Las Medidas Cautelares 2010 PDF

LAS MEDIDAS CAUTELARES
Profesor: Cristian Maturana Miquel
Marzo 2010
Facultad de Derecho
Universidad de Chile
Las Medidas Cautelares
Cristian Maturana Miquel.
Marzo 2010.
LAS MEDIDAS CAUTELARES.
CAPITULO I.- INTRODUCCION.

1.- PERIODOS HISTRICOS DE LA REGULACIN DE LA
TUTELA CAUTELAR.
En lneas generales, sin pretender un compendio exhaustivo de la regulacin

de la tutela cautelar, se nos ha sealado por Francisco Ramos Romeu1 que pueden
distinguirse tres grandes pocas, cada una marcada por distintos mecanismos
regulativos2:
a.- La poca de la marginalidad
b.- La poca de la responsabilidad
c.- La poca del control judicial
1.a. La poca de la marginalidad.
En una primera poca, que se remonta a los tiempos del derecho romano y
del derecho medieval, la tutela cautelar era una institucin marginal para la
litigiosidad y tena una regulacin parca y orientada a la proteccin de situaciones
muy concretas.
Entre los motivos de esta sobria regulacin de la tutela cautelar, estara

principalmente la proteccin que brindara otro mecanismo legal, igual de drstico
que de eficaz, incorporado a las Partidas desde el derecho romano: la nulidad
radical a la que se vea sometida cualquier transmisin de la cosa litigiosa despus
del emplazamiento del demandado, incluyendo una posible sancin al
transmitente.3
1.b. La poca de la responsabilidad.
Como nos indica Ramos Romeu, las cosas empiezan a cambiar cuando la
sancin de nulidad sobre la transmisin de los bienes litigiosos es derogada por no
responder a la incipiente economa de mercado en el siglo XIX. A partir de
entonces, la tutela cautelar empieza a cobrar mayor importancia prctica y tanto
las leyes como la doctrina empiezan a tratarla en forma sistemtica.
Las medidas cautelares pasan a tener una regulacin ms amplia, se

acrecienta el nmero de medidas posibles y se permiten en un mayor nmero de
casos. Entre las grandes novedades de estas normas estaba la previsin de un
1
Vase Francisco Ramos Mndez. Las medidas cautelares civiles. Anlisis jurdico-econmico. Pgs.
54 a 63.Atelier Libros Jurdicos. 2006. Barcelona. Espaa.
2
Francisco Ramos Mndez. Las medidas cautelares civiles. Anlisis jurdico-econmico. Pgs. 54 y
55.Atelier Libros Jurdicos. 2006. Barcelona. Espaa.
3
Francisco Ramos Mndez. Las medidas cautelares civiles. Anlisis jurdico-econmico. Pg. 55.
Atelier Libros Jurdicos. 2006. Barcelona. Espaa.
2
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sistema de responsabilidad del solicitante de tutela cautelar en algunos supuestos,

principalmente cuando el embargo se solicitara sobre la base de un titulo no
ejecutivo. Junto a este sistema de responsabilidad se estableca la prestacin de
una caucin para el caso de que el deudor no tuviera solvencia conocida, pero no
como regla por defecto.4
1.c. La poca del control judicial.
Como nos indica Ramos Romeu, durante el siglo XX vuelve a producirse una
revolucin copernicana en la regulacin de la tutela cautelar, marcada por la
delegacin del legislador al juez de la determinacin de las circunstancias en que
una medida es ptima y por establecimiento de un control judicial intenso de las
solicitudes de tutela cautelar.
Para buscar los motivos de esta nueva regulacin, deben tenerse en cuenta
los profundos cambios econmicos y sociales operados a finales del siglo XIX y
durante todo el siglo XX, que redefinen radicalmente el papel del Estado en la
sociedad y el contexto social en que se mueve el juez. En concreto, la regulacin
de la multitud de situaciones sociales genera una variedad de litigios en todos los
mbitos que hacen que el legislador opte por una ampliacin de la tutela cautelar
y una delegacin al juez para que decida si la medida es ptima en el caso
concreto. A la vez, el juez deja de conocer mucha informacin acerca de los litigios
que se le presentan y desconoce a las partes, con lo cual tiene que hacer un
esfuerzo mayor para saber si la medida es ptima. Pero esto no sera suficiente de
por s, porque el control judicial se instaura a expensas del sistema de
responsabilidad. Creo que es necesario tener en cuenta tres factores que
desplazan el peso de la regulacin de la tutela cautelar al control judicial: primero,
la idea, ms percibida subjetivamente por los autores que probada, que la
responsabilidad por los daos que causa la tutela cautelar no es suficiente para
evitar medidas no-ptimas ; segundo, el hecho de que la exigencia generalizada de
caucin provoca que puedan dejar de adoptarse medidas ptimas; y tercero,
posiblemente tampoco haya que olvidar los cambios en la profesin de abogado,
que con la masificacin y la competencia dejan de actuar de filtro efectivo de las
solicitudes de dudosa procedencia.
En definitiva, la historia de la regulacin de la tutela cautelar es la historia

de la bsqueda de los mecanismos jurdicos para evitar la adopcin de medidas
que el sistema considera indeseables y permitir la adopcin del resto, en funcin
de las circunstancias econmicas y sociales de las relaciones y los pleitos. Hoy en
da, puede hablarse de la consolidacin legal de dos grandes mecanismos: la
responsabilidad civil por los daos derivados por la tutela cautelar, junto con la
caucin, y el control judicial de los presupuestos de la cautela.5
2.- PERSPECTIVAS BAJO LAS CUALES PUEDEN SER

ANALIZADAS LAS MEDIDAS CAUTELARES.
Las medidas cautelares son estudiadas por la doctrina bajo el concepto de:
4
Atelier Libros Jurdicos. 2006. Barcelona. Espaa
5
Francisco Ramos Mndez. Las medidas cautelares civiles. Anlisis jurdico-econmico. Pgs. 60 a
63. Atelier Libros Jurdicos. 2006. Barcelona. Espaa
3
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a) Accin cautelar.
La accin es el poder de provocar el acto jurisdiccional con determinados

efectos.
La institucin de las medidas cautelares no puede ser estudiada bajo este

concepto, puesto que es el contenido de la providencia jurisdiccional el que sirve
para definir los varios tipos de accin y no viceversa.6
b) Proceso cautelar.
El proceso es una secuencia o serie de actos que se desenvuelven

progresivamente, con el objeto de resolver, mediante un juicio de autoridad, el
conflicto sometido a su decisin.7
La institucin de las medidas cautelares no puede ser estudiada bajo este

concepto, puesto que el proceso dirigido a obtener una providencia cautelar no
tiene una caracterstica y constante estructura exterior que permita considerarlo
formalmente como un tipo separado.8
c) Providencia cautelar.
Toda clasificacin de la accin se funda en la diversa naturaleza de la

providencia a la cual tiende a obtener.
Toda clasificacin del proceso se basa en los fines que las partes se
proponen alcanzar a travs de las providencias a que el proceso se dirige.
En consecuencia, todo el estudio de las medidas cautelares se centra en la

clasificacin de los varios tipos de providencias respecto de las cuales los varios
tipos de accin o de proceso no son ms que un accesorio y una premisa; y en
determinar los caracteres diferenciales en virtud de los cuales las providencias
cautelares se distinguen de todas las otras providencias jurisdiccionales.9
En relacin con esta materia en el ltimo Cdigo de Enjuiciamiento Civil de

Hispanoamrica, que corresponde al que entr en vigencia en Espaa el ao 2000,
se ha tambin sealado que respecto a la configuracin de conjunto de la
actividad cautelar se suscita bsicamente el problema de orden sistemtico, tanto
de sistemtica doctrinal (cmo debe encuadrarse aquella actividad en la
sistematizacin de las actividades procesales) como legislativa (qu lugar debera
ocupar en una ley procesal correctamente ordenada).Segn una orientacin, la
actividad jurisdiccional cautelar puede considerarse como un proceso por s mismo
y diferente de los procesos de declaracin y ejecucin, que se halla al servicio de
una funcin de la jurisdiccin diferente a la de declarar el derecho en el caso
concreto y a la de realizar forzosamente ese derecho, igualmente en el caso
6
Piero Calamandrei. Introduccin al estudio sistemtico de las providencias cautelares. Pg. 33.
Librera El Foro.1996.Buenos Aires.
7
Eduardo J. Couture Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Pginas 121 y 122. Ediciones De
Palma. Buenos Aires .1985)
8
9
4
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singular. Esa diferencia es determinante de una serie de peculiaridades del proceso

cautelar frente al de declaracin y al de ejecucin. Esta opcin doctrinal comporta
que, en el plano legislativo, se postule para las disposiciones relativas al proceso
cautelar una colocacin separada y al mismo nivel de las disposiciones referidas a
las otras dos clases de procesos.
Otra orientacin rechaza considerar al proceso cautelar como tertium

genus. Esta tesis se funda en el carcter muy diversificado de la regulacin de las
medidas cautelares y sus respectivos procedimientos, no fcilmente reducible a
una unidad, en su dependencia respecto a un proceso principal determinada por la
caracterstica esencial de la instrumentalidad y en que el pretendido proceso
cautelar est, en definitiva, compuesto por las dos clsicas funciones de
declaracin (resolucin sobre la medida cautelar) y ejecucin ( cumplimiento
forzoso de la anterior resolucin). Para esta orientacin la actividad cautelar sera
un mero elemento complementario de los procesos de declaracin y ejecucin;
tcnicamente, un incidente del primero y un medio de aseguramiento del segundo.
Respecto de este debate sobre la terminologa y encuadramiento

sistemtico de la materia de la tutela cautelar en una ley procesal civil, la nueva
Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 de Espaa ha optado por el planteamiento ms
tradicional de utilizar la denominacin de medidas cautelares y de situar las
disposiciones de su regulacin con proximidad a las de ejecucin forzosa (se
incluyen en el Ttulo VI del Libro II dedicado a la ejecucin forzosa y a las
medidas cautelares).10
En nuestro Cdigo de Procedimiento Civil, de inicios del siglo pasado, la

materia se trata dentro del Libro II del Juicio Ordinario, en su Titulo V denominado
11
De las medidas precautorias.
En el nuevo Cdigo Procesal Penal, que entr con vigencia territorial

gradual a contar del 16 de diciembre de 2000, la materia se regula en el Libro I
Disposiciones Generales dentro de su Ttulo V denominado Medidas
Cautelares Personales y en su Ttulo VI denominado Medidas Cautelares
Reales.
En la Ley 19.968, publicada en Diario Oficial de 30 de Agosto de 2004, que

cre los Tribunales de Familia, se regulan las medidas cautelares bajo la
denominacin de potestad cautelar en su artculo 22, contemplndose
expresamente tanto las medidas cautelares conservativas como las
innovativas, sin perjuicio de las medidas cautelares especiales que se contemplan
en el artculo 71 para el procedimiento especial de medidas de proteccin
contemplado en el prrafo 1 del Ttulo IV de esa Ley.12
10
Las Medidas Cautelares. Manuel Ortells Ramos. Pgs 42 y 43. La Ley. Madrid. Diciembre 2000.
11
Cada vez que en esta Separata se cite un artculo sin sealar el Cdigo o Ley a la que pertenece,
debemos entender que nos referimos al Cdigo de Procedimiento Civil.
12
ARTCULO 22.- POTESTAD CAUTELAR. Sin perjuicio de lo dispuesto en leyes especiales, en
cualquier etapa del procedimiento, o antes de su inicio, el juez, de oficio o a peticin de parte,
teniendo en cuenta la verosimilitud del derecho invocado y el peligro en la demora que implica la
tramitacin, podr decretar las medidas cautelares conservativas o innovativas que estime
procedentes. Estas ltimas slo podrn disponerse en situaciones urgentes y cuando lo exija el
inters superior del nio, nia o adolescente, o cuando lo aconseje la inminencia del dao que se
trata de evitar.
5
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En el Cdigo del Trabajo, luego de la modificacin introducida por la Ley

20.087, en su artculo 444, ubicado dentro del prrafo 2 denominado Reglas
comunes, del Captulo II, titulado De los principios formativos del proceso y del
procedimiento en juicio del trabajo, del Libro V , se regulan las medidas cautelares
dentro del procedimiento laboral.13 14
Las medidas cautelares podrn llevarse a efecto aun antes de notificarse a la persona contra quien
se dicten, siempre que existan razones graves para ello y el tribunal as lo ordene expresamente.
Transcurridos cinco das sin que la notificacin se efecte, quedarn sin valor las diligencias
practicadas. El juez de familia podr ampliar este plazo por motivos fundados.
En todo lo dems, resultarn aplicables las normas contenidas en los Ttulos IV y V del Libro II del
Cdigo de Procedimiento Civil.
Sin perjuicio de lo anterior, tratndose del procedimiento previsto en el Prrafo primero del Ttulo
IV de esta ley, slo podrn adoptarse las medidas sealadas en el artculo 71.
Artculo 71.- MEDIDAS CAUTELARES ESPECIALES. En cualquier momento del procedimiento,
y aun antes de su inicio, de oficio, a solicitud de la autoridad pblica o de cualquier persona,
cuando ello sea necesario para proteger los derechos del nio, nia o adolescente, el juez podr
adoptar las siguientes medidas cautelares:
a) Su entrega inmediata a los padres o a quienes tengan legalmente su cuidado;
b) Confiarlo al cuidado de una persona o familia en casos de urgencia. El juez preferir, para que
asuman provisoriamente el cuidado, a sus parientes consanguneos o a otras personas con las que
tenga relacin de confianza;
c) El ingreso a un programa de familias de acogida o centro residencial, por el tiempo que sea
estrictamente indispensable;
d) Disponer la concurrencia de nios, nias o adolescentes, sus padres, o las personas que los
tengan bajo su cuidado, a programas o acciones de apoyo, reparacin u orientacin, para enfrentar
y superar las situaciones de crisis en que pudieren encontrarse, e impartir las instrucciones
pertinentes;
e) Suspender el derecho de una o ms personas determinadas a mantener relaciones directas o
regulares con el nio, nia o adolescente, ya sea que stas hayan sido establecidas por resolucin
judicial o no lo hayan sido;
f) Prohibir o limitar la presencia del ofensor en el hogar comn;
g) Prohibir o limitar la concurrencia del ofensor al lugar de estudio o de trabajo del nio, nia o
adolescente. En caso de que concurran al mismo establecimiento, el juez adoptar medidas
especficas tendientes a resguardar los derechos de aqullos;
h) La internacin en un establecimiento hospitalario, psiquitrico o de tratamiento especializado,
segn corresponda, en la medida que se requiera de los servicios que stos ofrecen y ello sea
indispensable frente a una amenaza a su vida o salud, e
i) La prohibicin de salir del pas para el nio, nia o adolescente sujeto de la peticin de
proteccin.
En ningn caso, podr ordenarse como medida de proteccin el ingreso de un nio, nia o
adolescente a un establecimiento penitenciario para adultos.
La resolucin que determine la imposicin de una medida cautelar deber fundarse en
antecedentes que sean calificados como suficientes para ameritar su adopcin, de los que se dejar
expresa constancia en la misma.
Para el cumplimiento de las medidas decretadas, el juez podr requerir el auxilio de Carabineros de
Chile.
Cuando la adopcin de cualquier medida cautelar tenga lugar antes del inicio del procedimiento, el
juez fijar desde luego la fecha en que deber llevarse a cabo la audiencia preparatoria, para
dentro de los cinco das siguientes contados desde la adopcin de la medida.
En ningn caso la medida cautelar decretada de conformidad a este artculo podr durar ms de
noventa das.
13
Artculo 444.- En el ejercicio de su funcin cautelar, el juez decretar todas las medidas que
estime necesarias para asegurar el resultado de la accin, as como para la proteccin de un
derecho o la identificacin de los obligados y la singularizacin de su patrimonio.
Las medidas cautelares podrn llevarse a efecto antes de notificarse a la persona contra quien se
dicten, siempre que existan razones graves para ello y el tribunal as lo ordene. Transcurridos cinco
das sin que la notificacin se efecte, quedarn sin valor las diligencias practicadas.
Las medidas precautorias se podrn disponer en cualquier estado de tramitacin de la causa aun
cuando no est contestada la demanda o incluso antes de su presentacin, como prejudiciales. En
ambos casos se deber siempre acreditar razonablemente el fundamento y la necesidad del
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Finalmente, en cuanto a la existencia de procesos cautelares autnomos, se

ha negado la existencia de ellos, afirmndose que en esos casos slo nos
encontramos ante procesos sumarios para que se otorgue una cautela o tutela
provisional por mandato expreso del legislador.
3.- TERMINOLOGIA.
Para velar por la eficacia de la justa solucin del conflicto en beneficio de

aqul que tiene la razn y atenuar la irremediable consecuencia de que la justicia
siempre debe tardar para llegar, por ser ineludible que la solucin del conflicto a
travs de una sentencia definitiva emane de un debido proceso que nunca puede
ser inmediato, se ha consagrado la existencia de la tutela provisional.
Con la utilizacin del termino de la tutela provisional se comprende a dos

instituciones de Derecho Procesal como lo son las medidas cautelares y los
llamados procesos de urgencia o sumarios. Dichas instituciones no deben ser
confundidas, sin perjuicio de advertir que no siempre es efectuada esa distincin
por los legisladores y la doctrina.15
Como una especie de tutela provisional se encuentra las medidas

cautelares, denominacin que debemos preferir a la de medidas precautorias,
no obstante que esta ltima se encuentra ms ligada a la cultura jurdica chilena.
Compartimos lo sealado por MARIN, en cuanto a que el primer trmino

cautelar es el mas adecuado; es el que se ha venido imponindose en el mbito
comparado y hacia all se dirigen los nuevos textos positivos chilenos. Este es el
nombre que, por ejemplo, ha adoptado, el nuevo Cdigo Procesal Penal chileno, y
el que se ha empleado tambin para referirse a esta institucin en la Ley que crea
los Tribunales de familia y estable el nuevo procedimiento en materia laboral. Por
lo dems, la jurisprudencia nacional utiliza los trminos precautorio y cautelar
como sinnimos.16
4.- CONCEPTO.
Las providencias cautelares son aquellas resoluciones que se dictan

durante el curso de un proceso y que tienen por objeto otorgar al actor la
derecho que se reclama. Si presentada la demanda al tribunal respectivo persistieran las

circunstancias que motivaron su adopcin, se mantendrn como precautorias. Si no se presentare
la demanda en el trmino de diez das contados desde la fecha en que la medida se hizo efectiva,
sta caducar de pleno derecho y sin necesidad de resolucin judicial, quedando el solicitante por
este solo hecho responsable de los perjuicios que se hubiere causado. Con todo, por motivos
fundados y cuando se acredite por el demandado el inminente trmino de la empresa o su
manifiesta insolvencia, el juez podr prorrogar las medidas prejudiciales precautorias por el plazo
prudencial que estime necesario para asegurar el resultado de la litis.
Habiendo sido notificada la demanda, la funcin cautelar del tribunal comprender la de requerir
informacin de organismos pblicos, empresas u otras personas jurdicas o naturales, sobre
cualquier antecedente que a criterio del juez contribuya al objetivo perseguido.
14
Por ley 20.164, publicada en el Diario Oficial de 14.2.2007, se pospuso en un ao la entrada en
vigencia de las Leyes 20.022 Y 20.087.
15
Vase Juan Carlos Marn. Las medidas cautelares en el proceso civil chileno. Pg. 28. Editorial
Jurdica de Chile. Octubre 2004. Santiago Chile.
16
Jurdica de Chile.Octubre 2004. Santiago Chile.
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anticipacin provisoria de ciertos efectos de la providencia definitiva, para prevenir

el dao jurdico que podra derivar del retardo en la dictacin de la misma.17
5.- CRITERIO DIFERENCIADOR DE LAS PROVIDENCIAS

CAUTELARES DE OTRO TIPO DE PROVIDENCIAS.
Los criterios diferenciadores de las providencias de los otros tipos de

providencias radican en:
a.- Las providencias cautelares tienen un carcter provisorio en cuanto sus

efectos.
b.- Su justificacin radica en la existencia de periculum in mora.
c.- Para que se dicte la providencia cautelar es menester que se haya

acreditado en el proceso que la pretensin invocada es verosmil. ( fumus boni
iuris)
d.- La instrumentalizad de la providencia cautelar en relacin con la

sentencia definitiva.
e.- Deben ser homogneas con lo que se persigue por el actor en la

pretensin que hace valer en el proceso.
f.- La providencia cautelar debe ser idnea, en el sentido que la medida

sean cuantitativa y cualitativamente apropiada para el fin de garantizar la
efectividad de pretensin hecha valer.
g.- Debe la providencia cautelar ser proporcionada en relacin con la

pretensin hecha valer
h.- Las providencia cautelares deben ser modificadas si se altera la situacin

de hecho que ha justificado su otorgamiento o denegacin.
i.- El actor debe asumir la responsabilidad en caso de no dictarse sentencia

favorable por los daos y perjuicios causados por la medida en los casos previstos
en la ley.
j.- Debe existir una legalidad estricta en la configuracin de las medidas

cautelares personales y una consagracin a lo menos genrica respecto de las
cautelares reales innovativas.
Pasemos a continuacin a analizar brevemente cada uno de estos criterios

diferenciadores.
a.- LAS PROVIDENCIAS CAUTELARES TIENEN UN CARCTER

PROVISORIO en cuanto sus efectos, los que estn destinados a durar a lo ms
slo el tiempo intermedio que media entre la fecha en que la providencia cautelar
17
Piero Calamandrei. Introduccin al estudio sistemtico de las providencias cautelares. Pg 45.
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es dictada y la fecha en que pasa a encontrarse ejecutoriada la resolucin que

pone termino al proceso.
Desde este punto de vista cabe diferenciar lo provisional, esto es, lo que
est destinado a durar hasta sobrevenga un evento sucesivo, en vista del y en
espera del cual el estado de provisoriedad subsiste durante el tiempo intermedio,
de lo temporal, esto es, lo que simplemente no dura siempre, lo que
independientemente de que sobrevenga otro evento, tiene en s mismo una
duracin limitada.
Teniendo presente estas distinciones de terminologa, la cualidad de

provisoria dada a las providencias cautelares quiere significar en sustancia lo
siguiente: que los efectos jurdicos de las mismas no slo tienen duracin temporal
( fenmeno que, bajo un cierto aspecto, se puede considerar comn a todas las
sentencias pronunciadas, como se dice con clusula rebus sic stantibus, de las
cuales pueden nacer efectos dispositivos o negociables destinados a durar
mientras permanezcan sin variar ciertas circunstancias de hecho propias de la
relacin sustancial, o en absoluto destinadas a valer solamente por un cierto
tiempo, preestablecido por el juez o por la ley, sino que tienen duracin limitada a
aquel periodo de tiempo que deber transcurrir entre la emanacin de la
providencia cautelar y la emanacin de otra providencia jurisdiccional, que, en la
terminologa comn, se indica, en contraposicin a la calificacin de cautelar dada
a la primera, con la calificacin de definitiva. La provisoriedad de las providencias
cautelares sera pues, un aspecto y una consecuencia de una relacin que tiene
lugar entre los efectos de la providencia antecedente (cautelar) y los de la
providencia subsiguiente (definitiva), el inicio de los cuales sealara la cesacin de
los efectos de la primera. 18
b.- SU JUSTIFICACIN RADICA EN LA EXISTENCIA DE PELIGRO DE DAO

JURDICO derivado del retardo de una providencia jurisdiccional definitiva, unido
al carcter de urgencia en su dictacin en cuanto sea de prever que si la
misma demorase el dao temido se transformara en dao efectivo o se agravara
el dao ya ocurrido, de manera que la eficacia preventiva de la providencia
resultara prcticamente anulada o disminuida.( PERICULUM IN MORA)19
Las providencias cautelares representan una conciliacin entre las dos

exigencias, frecuentemente opuestas, de la justicia: la de la celeridad y la de la
ponderacin; entre hacer las cosas pronto pero mal, y hacerlas bien pero tarde, las
providencias cautelares, tienden ante todo, a hacerlas pronto, dejando que el
problema del bien y mal, esto es, la justicia intrnseca de la providencia, se
resuelva ms tarde, con la necesaria ponderacin, en las reposadas formas del
proceso ordinario. Permiten de este modo al proceso ordinario funcionar con
calma, en cuanto aseguran preventivamente los medios idneos para hacer que la
providencia pueda tener, al ser dictada, la misma eficacia y el mismo rendimiento
que tendra si se hubiese dictado inmediatamente.20
18
Piero Calamandrei . Introduccin al estudio sistemtico de las providencias cautelares. Pg 36.
19
20
Piero Calamandrei. Introduccin al estudio sistemtico de las providencias cautelares. Pgs 43 y
44. Librera El Foro.1996.Buenos Aires.
9
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El principio que justifica la dictacin de una providencia cautelar radica en

que la necesidad de servirse del proceso para conseguir la razn no debe
convertirse en dao para quien tiene la razn.
En el periculum in mora deben concurrir dos elementos: en primer lugar, la

demora que viene referida a la duracin del proceso, la que es normal y necesaria;
y en segundo lugar, el dao marginal al de la demora que puede producirse sobre
la efectividad de la sentencia del proceso principal.21
La tutela cautelar es la garanta de una justicia eficaz. Recordando el

ejemplo clsico, muy poco importa que los bueyes nos pertenecen si cuando
vamos a recuperarlos los bueyes ya no existen.22
Sobre la materia nos seala Ortells que desde la clsica aportacin de

Calamandrei, suele resaltarse la distincin entre peligro de infructuosidad
consistente en que la ejecucin sea imposible o difcil en el momento que proceda-
y peligro de retraso dao inmediato e irreparable que se produce por el simple
retraso en obtener la pretensin.
Los riesgos para la efectividad de la tutela pretendida en el proceso de

declaracin puede presentar una gran variedad, pero se puede intentar una
enumeracin aproximativa tendencialmente ms completa que la anterior.
1) Riesgos que afectan a la posibilidad prctica de ejecucin

considerara en absoluto, como, por ejemplo, el riesgo de insolvencia
del demandado que puede frustrar la ejecucin dineraria, bien proceda
inicialmente, por tratarse de prestacin pecuniaria, o bien proceda por
imposibilidad de una ejecucin especfica.
2) Riesgos que amenazan a la posibilidad prctica de una

ejecucin en forma especfica (por ejemplo, que la cosa mueble no
pueda ser habida y deba procederse a una ejecucin dineraria de la
justa compensacin pecuniaria de la falta de entrega de la cosa debida)
o a la posibilidad de que la ejecucin especfica se desarrolle
con plena utilidad (p.ej. sin una medida de intervencin o de
administracin judicial el vencedor en el proceso podra recibir la
instalacin industrial, pero con daos producidos por la mala gestin del
demandado durante el proceso, respecto de los cuales tendra que
aceptar una indemnizacin; o el actor conseguira que la sentencia
impusiera la abstencin del uso ilegitimo de la marca registrada, pero
tendra que conformarse con una indemnizacin por las prdidas
sufridas durante aquel uso y por el dao al prestigio comercial del
producto)
3) Riesgos que amenazan la utilidad practica de los efectos no

ejecutivos de la sentencia. Por ejemplo, la estimacin de una
pretensin declarativa de dominio deviene intil, porque, en el nterin el
proceso, el titular registral ha vendido el inmueble a un tercero de
21
Pa Caldern Cuadrado. Las medidas cautelares indeterminadas en el proceso civil. Pg.43
Editorial Civitas.1992. Madrid. Espaa.
22
Presente y futuro del Proceso Civil. La configuracin de las medidas cautelares en el anteproyecto
de la LEC. Jos Luis Vzquez Sotelo. Pg. 669. J.M. Bosch Editor.1998. Barcelona.
10
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buena fe y que ha inscrito a su favor. O este otro: cuando, despus de

la sentencia de incapacitacin, se constituyan la tutela o la curatela, con
sus efectos jurdicos, de proteccin de la gestin del patrimonio del
incapaz, aquellas instituciones pueden ser prcticamente inefectivas si,
durante el proceso de incapacitacin, el presunto incapaz ha vaciado su
patrimonio.
4) Por fin, hay una clase de riesgos de inefectividad que deriva del
mero retraso del momento en que pueden producirse los
efectos de la sentencia en cuanto por la naturaleza de la
situacin jurdica a que la sentencia ha de referirse, ese retraso
supone por s una lesin irreversible de tal situacin.23
En relacin con el proceso penal, hemos sealado sobre esta materia que
constituye una mxima y una realidad ineludible de cualquier sistema procesal que
la justicia tarda, pero llega.
La justicia siempre debe tardar, puesto que ella jams puede ser impartida en
forma instantnea, puesto que en tal caso mas bien nos encontraramos ante una
verdadera ejecucin procesal penal.
En efecto, no debemos olvidar que el proceso es una secuencia de actos que

deben ser desplegados en forma progresiva para los efectos de permitirnos arribar a
la dictacin de una sentencia. Por ello, es menester que en todo proceso penal nos
encontremos a lo menos con una fase de acusacin, de defensa, y de prueba, antes
de poder proceder a dictar una sentencia que resuelva un conflicto.
Obviamente, la tardanza que puede ser justificada es la estrictamente

necesaria para los efectos que se imparta en forma pronta y cumplida una
administracin de justicia en todo el territorio de la Repblica, utilizando los trminos
que para el ejercicio de la funcin jurisdiccional emplea el artculo 74 de nuestra
Carta Fundamental.
Una dilacin indebida, esto es, una demora que se extienda ms all del
tiempo necesario para que se cumplan estas tres funciones bsicas del proceso
(discusin, prueba y fallo) lo transformara a ste en un medio o instrumento que
violara el mandato constitucional, y que atentara en contra de uno de los derechos
bsicos de la persona humana, como es el debido proceso de ley.
Sin embargo, dado que debemos aceptar como una realidad que la justicia no
es instantnea, es menester que nos preguntemos Que sucede entre la comisin
del delito y la ejecutoriedad de la sentencia que debe dictarse en el proceso para
resolver el conflicto?
Durante este periodo intermedio surgen dentro del proceso las medidas
cautelares, puesto que no es posible que el tiempo que va implcito dentro de un
proceso se transforme en la negacin de la eficacia que debe poseer el mismo
proceso.
Si el juicio oral pudiera realizarse el mismo da de la incoacin del

procedimiento penal no sera necesario disponer a lo largo del procedimiento de
23
Las Medidas Cautelares. Manuel Ortells Ramos. Pgs 151 y 152. La Ley. Madrid. Diciembre 2000.
11
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medida cautelar alguna. Pero desgraciadamente esta solucin es utpica: el juicio

oral requiere de su preparacin a travs de la fase instructora, en la cual se
invierte, en muchas ocasiones, un excesivamente dilatado perodo de tiempo,
durante el cual el imputado podra ocultarse a la actividad de la justicia, haciendo
frustrar el ulterior cumplimiento de la sentencia. Para garantizar estos efectos o la
ejecucin de la parte dispositiva de la sentencia surge la conveniencia de adoptar,
hasta que adquiera firmeza, las medidas cautelares. 24
c.- PARA QUE SE DICTE LA PROVIDENCIA CAUTELAR ES MENESTER QUE SE HAYA

ACREDITADO EN EL PROCESO QUE LA PRETENSIN INVOCADA ES
VEROSMIL y por ello es posible prever anticipadamente al momento de
pronunciarla que la sentencia definitiva que se ha de dictar a su termino ha de ser
probablemente favorable al actor.( FUMUS BONI IURIS)
Las partes se encuentran en una situacin de igualdad dentro del proceso,

por lo que para dictar una providencia cautelar no basta con que el actor se limite
a afirmar la existencia de una pretensin, puesto que con ello se privilegiara su
posicin en el proceso en contra del demandado y podran convertirse en armas
preciosas para un litigante temerario y ser vehculo ideal para el fraude, pero por
otra parte, no es posible exigir para dictar una providencia cautelar que el actor
genere un estado de certeza respecto de la existencia de la pretensin, puesto que
ello es requerido para la dictacin de la sentencia definitiva que ha de pronunciar
el juez para resolver el conflicto.
La adopcin de estas medidas no puede depender de que el actor pruebe la

existencia del derecho subjetivo por el alegado en el proceso principal, ya que esa
existencia es la que se debate en ste, pero tampoco puede adoptarse la medida
cautelar slo porque la pida el actor. Entre uno y otro extremo la adopcin precisa
que se acredite unos indicios de probabilidad, de verosimilitud, de apariencia de
buen derecho.25
De all que lo requerido para pronunciar una providencia cautelar es la

apariencia o verosimilitud de la existencia del derecho invocado por el
actor. Para dictar una providencia cautelar se requiere que se encuentre
comprobado en el proceso que el derecho a ser cautelado pueda razonablemente y
con toda probabilidad ser reconocido en la sentencia definitiva que se ha de
pronunciar para resolver el conflicto.
En el mundo jurdico del proceso es posible diferenciar diversos grados o

estadios de conocimiento que, siguiendo a Carnelutti, podemos clasificar en
posibilidad, probabilidad y certeza.
Entre el juicio de posibilidad y el juicio de probabilidad - nos dice este

autor- la diferencia es puramente estadstico: hay posibilidad en lugar de
probabilidad cuando las razones favorables o contrarias a la hiptesis son
equivalentes; el juicio de posibilidad prescinde de la afirmacin de un
predominio cualquiera de las razones positivas sobre las negativas o viceversa.
24
Vicente Gimeno Sendra. Las Medidas Cautelares en el Proceso Penal. Derecho Procesal. Tomo II.
Proceso Penal. Pg. 353.Tirant Lo Blanch Derecho. Valencia. 1991.
25
El nuevo proceso civil. ( Ley 1/2000). Juan Montero Aroca y otros. Captulo 34. Proceso cautelar.
Silvia Barona Vilar Pg 742. Tirant lo Blanch. Tratados. Valencia.2000
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Marzo 2010.
El juicio de probabilidad supondra un paso ms ya que mientras la

posibilidad vendra a suponer una situacin de equilibrio entre los motivos que
concurrentes en mantener una determinada conviccin y los divergentes de la
misma, la probabilidad connota un predominio de unos motivos sobre los otros, lo
que hace factible que la mente siga prestando ms intensamente atencin al
hecho que se halla en trance de conocimiento o el animo propende ms a tenerle
como cierto que a desconocerle tal carcter.
Por ltimo, la certeza, entendida como adhesin subjetiva a la verdad

conocida, slo se alcanza una vez que es posible rechazar racionalmente los
motivos divergentes a la hiptesis en cuestin o, desde que stos no pueden
destruir el conjunto imponente de los motivos afirmativos. Se logra, por tanto, una
vez que es factible adquirir una posicin de firmeza ante los hechos objeto del
debate, como consecuencia del desarrollo de la actividad probatoria.
Por todo lo expuesto, consideramos que la expresin juicio de

probabilidad y verosimilitud resulta acertada y til a los efectos de marcar
terminolgicamente las diferencias que median entre el grado de conocimiento
suficiente para que pueda ser adoptada una medida cautelar, grado que se
identifica segn la clasificacin anteriormente expuesta- con el estadio de la
probabilidad y es necesario para poder dictar la resolucin definitiva, que viene
identificado con el grado de certeza. 26
De acuerdo con ello, el fumus boni iuris se sita en la zona intermedia entre
la incertidumbre que existe a la iniciacin de un proceso, en la cual nos podemos
encontrar con meras afirmaciones del actor en cuanto a la existencia del derecho
invocado, y la certeza acerca de la existencia del derecho que es la requerida para
la dictacin de la sentencia definitiva.
La medida cautelar podr adoptarse cuando aparezca como jurdicamente

aceptable la posicin del solicitante, cuando la situacin jurdica cautelable se
presente como probable con una probabilidad cualificada; cuando, en definitiva, el
rgano jurisdiccional aprecie que el derecho en el cual se funda la pretensin
objeto del proceso es verosmil y por tanto la resolucin del mismo ser
previsiblemente favorable al actor.
El fumus boni iuris, o el humo que colorea el buen derecho, importa

segn Ludovico Mortara la posibilidad del crdito cuya seguridad se destina. La
elasticidad de esta expresin debe entenderse razonablemente: el humo debe
ser bastante denso para colorear el buen derecho; un humo tenusimo,
lejano, casi imperceptible, sera siempre humo, pero no dara
satisfaccin a las exigencias de la justicia en cuanto a la materia de que
se trata. Discernir la graduacin que conviene, evitar ligerezas peligrosas o
exageradas minuciosidades, por otra parte, no menos daosas, es funcin del
magistrado prudente y cuidadoso; una frmula general que se adapte a todos los
casos no es posible.
26
Coral Aragena Fanego. Teora General de las Medidas Cautelares Reales en el proceso penal
espaol. Pginas 23 a 25. Jos Mara Bosch Editor S.A. Barcelona.1991
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Se trata en sustancia de comprobar que el derecho cautelable pueda

razonablemente y con toda probabilidad ser reconocido en la sentencia del proceso
principal27.
d.- Necesidad de dictar una resolucin con carcter de urgencia destinada a

impedir como medida provisoria que el dao temido se produzca o se agrave
durante la espera de la dictacin de la sentencia definitiva.(
INSTRUMENTALIDAD)
Las medidas cautelares nunca constituyen un fin en s mismas, sino que

estn ineludiblemente preordenadas a la emanacin de una ulterior providencia
definitiva, el resultado prctico de la cual aseguran preventivamente. Nacen, por
decirlo as, al servicio de una providencia definitiva, con el oficio de preparar el
terreno y de aprontar los medios ms aptos para su xito. La providencia cautelar
nace en previsin, e incluso en espera, de una providencia definitiva posterior, en
defecto de la cual no slo no aspira a convertirse en definitiva, sino que est
absolutamente destinada a desaparecer por falta de objeto.
Hay pues, en las providencias cautelares, ms que la finalidad de actuar el

derecho, la finalidad inmediata de asegurar la eficacia prctica de la providencia
definitiva que servir a su vez para actuar el derecho. La tutela cautelar es, en
relacin con el derecho sustancial, una tutela mediata: ms que a hacer justicia
contribuye a garantizar el eficaz funcionamiento de la justicia. Si todas las
providencia jurisdiccionales son un instrumento del derecho sustancial que acta a
travs de ellas, en las providencias cautelares se encuentra una instrumentalidad
cualificada, o sea elevada, por as decirlo, al cuadrado; son, en efecto, de una
manera inevitable, un medio predispuesto para el mejor xito de la providencia
definitiva, que a su vez es un medio para la actuacin del derecho; esto es, son,
con relacin a la finalidad ltima de la funcin jurisdiccional, instrumento del
instrumento.28
Como instrumento que es la medida cautelar necesariamente debe cumplir

su funcin en relacin con el proceso principal, a la tutela judicial que en l se
presta. Ello se traduce en una serie de consecuencias que deben estar presentes
para poder afirmar la existencia de esa relacin de dependencia con el proceso
principal.
En primer lugar, si la medida est preordenada a un proceso pendiente slo

podr acordarse en tanto en cuanto ese proceso se haya iniciado. Sin embargo, el
legislador establece excepcionalmente la posibilidad de adopcin previa en cuyo
caso la subsistencia de la medida depender de su vinculacin ulterior al proceso
principal, vinculacin que se produce con la interposicin de la demanda dentro del
plazo legalmente previsto.
En segundo lugar, la instrumentalidad exige que finalizado el proceso

principal la medida cautelar se extinga- Nacida en previsin de la prestacin de
una tutela judicial, obtenida sta, la resolucin cautelar no slo no aspira a
27
28
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transformarse en definitiva sino que adems est destinada a desaparecer,

precisamente por falta de fines.
En tercer lugar, y en estrecha relacin con la anterior consecuencia, la

medida cautelar, pese a producir sus efectos desde el momento en que es
concedida, tiene una duracin temporal supeditada a la pendencia del proceso
principal. Nace ya con una duracin limitada resultado del carcter provisional que
la informa, pero, es la instrumentalidad la que determina su momento final. Es
cierto que no se sabe con exactitud cuando desaparecer, pero el rgimen objetivo
de la institucin exige que su permanencia no sea indefinida en el tiempo. La
imprescindible vinculacin a un proceso principal hace necesario que desaparecido
ste, o no iniciado (en el supuesto de adopciones previas) se ponga fin a la
cautela. Es pues la instrumentalidad el lmite temporal de toda medida cautelar.29
e.- Dado su carcter instrumental, las medidas cautelares deben ser

HOMOGNEAS con lo que se persigue por el actor en la pretensin que hace
valer en el proceso.
La relacin de medio a fin, impone que exista una correlacin entre la

medida que se va a adoptar y el posible contenido de la sentencia. Los efectos
que se derivan de la cautela deben ser adecuados para cumplir esa funcin
asignada de asegurar la efectividad prctica de la resolucin definitiva, en otro
caso, no existira instrumentalidad y en consecuencia la medida no podra ser
concedida (o debera ser revocada).30
Como se trata de asegurar la sentencia que en su momento se pueda dictar,

la medida cautelar tiene que adaptarse perfectamente a la naturaleza del derecho
que se ejercita, y se pretende; de ah que no todas las medidas cautelares que
reconoce o regula nuestro derecho positivo sean aplicables a cualquier proceso
pendiente: cuando lo que se pretende es la entrega de una suma de dinero y de
cosas o especies que se miden y pesan, la medida cautelar adaptada a esa
pretensin es el embargo preventivo; cuando lo que se pretende es la propiedad
de una empresa, en sentido amplio, la medida cautelar adaptada a ese derecho
que se pretende es la intervencin o la prohibicin de disponer; por ltimo, cuando
lo que se pretende es la entrega de una cosa especfica, sea mueble o inmueble, la
medida cautelar adaptada ser el secuestro, el depsito, la anotacin preventiva
de la demanda, la prohibicin de disponer o cualquier otra de las que en su
momento se estudiarn.
De todo lo anterior se puede deducir que la medida cautelar tiene que ser
funcional y que esa funcionalidad depende slo y exclusivamente de la clase de
pretensin que se ejercite.31
La resolucin que acuerde una medida satisfactiva genera un estado de

cosas prcticamente equivalente al que origina la sentencia estimatoria, pero no
equivalente en trminos jurdicos, porque ha de respetar la eficacia temporalmente
limitada de la tutela cautelar.
29
Pa Caldern Cuadrado. Las medidas cautelares indeterminadas en el proceso civil. Pgs.33 y 34
30
31
Derecho Procesal. Tomo I (Vol. II). Las Medidas Cautelares. Valentn Cortes Domnguez. Pg.
521.Tirant lo Blanch Derecho. 5 edicin. Valencia.1991.
15
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Si el contenido del que se dota a la medida satisfactiva es tal que el estado

creado resulta materialmente irreversible, la medida no puede de hecho satisfacer
las caractersticas jurdicas de la tutela cautelar.
De acuerdo con este lmite no pueden ser adoptadas medidas como las
siguientes:
1. Las consistentes en la entrega y puesta en posesin del solicitante de

cosas muebles especficamente determinadas a las que se refiera la pretensin
del proceso principal- salvo en la condicin de depositario judicial, con los deberes
y responsabilidades que esta condicin implica.
2.- La entrega y puesta en posesin del solicitante de bienes inmuebles y

conjuntos patrimoniales, salvo con el carcter de administrador judicial.
3.- La imposicin de prestaciones de hacer o no hacer correspondiente a

obligaciones instantneas que, precisamente, se extinguen con ese solo acto de
cumplimiento- o a obligaciones duraderas, pero, en este ltimo caso, si la
imposicin en la que la medida consiste en abarcar todo el tiempo de duracin de
la obligacin.
4.- La entrega de cantidades de dinero o de cosas fungibles a un solicitante

de la medida cautelar que carezca de la solvencia necesaria para responder de la
devolucin eventualmente procedente. El carcter preceptivo de la caucin como
presupuesto de la medida obliga, sin embargo, a matizar la exclusin de esta clase
de medidas.
A imposicin de conductas principalmente de abstencin- para la tutela

cautelar de un derecho de la personalidad, de un derecho real o de un derecho
sobre bienes patrimoniales inmateriales, no es prcticamente equivalente a la
restriccin definitiva que producir la sentencia principal que estime la pretensin,
sino que es una restriccin temporal que no impide que el sujeto pasivo de la
medida cautelar recupere la libertad de accin cuando la medida se extinga. Otra
cosa es la indemnizacin de daos y perjuicios por la restriccin temporal de la
libertad de conducta.
Por otra parte, la mencin de ordenes y prohibiciones habrn de ser de

contenido similar posibilita una limitacin adicional en la configuracin de estas
medidas. Contenido similar se opone a contenido igual. Esto no slo excluye
medidas que dan lugar a un estado de cosas irreversible que seran iguales a la
tutela principal por la estabilidad de sus efectos- sino tambin medidas iguales en
su aspecto cuantitativo y en aspectos cualitativos distintos a la estabilidad.
Esta limitacin ha de conducir a consecuencias como las siguientes:
1 Si se estima procedente como contenido de la medida la entrega de

dinero o de cantidades de cosas fungibles, el importe no ha de ajustarse a lo
reclamado en la pretensin principal, sino que ha de ser menor y calculado con
adecuacin a la finalidad de posibilitar la efectividad que justifica la medida.
2.- Una medida cautelar satisfactiva instrumental de un proceso sobre

constitucin de servidumbre forzosa de paso, deber consistir en una autorizacin
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de paso, no slo de carcter provisional, sino con circunstancias de trazado y de

frecuencia de uso que no la equiparen a la servidumbre que se trata de
constituir.32
F.- IDONEIDAD.
Las caractersticas generales que rigen la potestad de concrecin de las

medidas cautelares imponen que entre la pretensin procesal tutela judicial que
podr obtenerse con su estimacin- y la medida cautelar que se solicite, exista una
adecuacin, de manera que la medida sean cuantitativa y cualitativamente
apropiada para el fin de garantizar la efectividad de aquella tutela.
Este vinculo de adecuacin aparece en diferentes reglas del art. 727 LEC,
que especifican in carcter limitativo- algunas medidas cautelares: las
pretensiones de condenas dineraria tienen como medida apropiada el embargo
preventivo ( art. 727.1. LEC), si la peticin de tutela se refiere a bienes
productivos, la intervencin y la administracin judiciales son las adecuadas para
garantizar a productividad ( art. 727.2 LEC).
Presupuesta la necesidad de este vnculo de adecuacin, se comprende bien

la razn de ser de una norma como la del art. 727.1., prrafo segundo, que
establece la procedencia del embargo preventivo, incluso cuando la pretensin
principal no fuere de condena dineraria, pero el embrago resultara medida idnea
y no sustituible por otra de igual o superior eficacia y menor onerosidad para el
demandado. En definitiva, aunque se pretendan condenas al cumplimiento de
obligaciones no dinerarias, un embargo preventivo siempre puede asegurara la
ejecucin subsidiaria por el equivalente dineraria de la pretensin especfica
incumplida ( arts. 701.3, 702.2, 706.2, prrafo segundo, 708.2 prrafo segundo,
709.1 y 3, 710.2 LEC) o el apremio para obtener la suma de dinero para habilitar
fondos a efectos de publicacin de la sentencia en los medios de comunicacin- si
existiera la posibilidad de que fuera decretada ( art. 707 LEC).33
La idoneidad de la medida cautelar consiste en que las propiedades y

caractersticas de la medida deben ser tales que tengan un efecto positivo sobre el
futuro cumplimiento de la resolucin judicial que se dicte. Una medida que no
fuera idnea causara daos al sujeto pasivo de la misma, sin evitar ninguno de los
daos que podra sufrir el demandante y, por lo tanto, no contribuira en nada a
minimizar los daos esperados en las circunstancias que se estn estudiando. De
la misma forma, una medida que no fuera idnea afectara los derechos del sujeto
pasivo de la medida, sin garantizar los derechos de demandante, y por lo tanto
sera una medida injustificada constitucionalmente. 34
G.- PROPORCIONALIDAD.
Las medidas cautelares deben asegurar la efectividad de la pretensin que

se ha hecho valer en el juicio y que se solicita ser reconocida en la sentencia
definitiva.
32
Las Medidas Cautelares. Manuel Ortells Ramos. Pgs 148 a 150. La Ley. Madrid. Diciembre 2000.
33
Las Medidas Cautelares. Manuel Ortells Ramos. Pg. 174 y 175. La Ley. Madrid. Diciembre 2000.
34
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De acuerdo con ello, una medida cautelar nunca podr ser otorgada en una
medida mayor que la pretensin principal solicitada porque con ello se estaran
afectando seriamente los derechos del demandado y enriqueciendo injustamente
al demandante; y por otra parte, la medida cautelar no puede ser otorgada en una
medida menor que la necesaria para asegurar la eficacia de la sentencia definitiva
si existe el peligro de dao jurdico, porque con ello se estara conduciendo
anticipadamente a la ineficacia de la sentencia o a la generacin de un dao
irreparable a lo menos en parte para el demandante durante el curso del proceso.
Segn seala Ramos Romeu una medida cautelar proporcionada en sentido

estricto no es ms que la medida cautelar ptima. En general se habla de una
actuacin o de una respuesta proporcionada cuando sus costes son inferiores a sus
beneficios, y de una actuacin desproporcionada cuando sus costes son muy
superiores a los beneficios que se esperan de ella.35
H.-VARIABILIDAD.
Las providencias cautelares se pueden considerar como emanadas de la

clusula rebus sic stantibus , puesto que las mismas no contienen la declaracin
de certeza de una relacin extinguida en el pasado y destinada por esto, a
permanecer a travs de la cosa juzgada, estticamente fijada para siempre; sino
que constituyen, para proyectarla en el provenir, una relacin jurdica nueva (
relacin cautelar), destinada a vivir y por tanto a transformarse si la dinmica de la
vida lo exige.
Por esto, siempre que una medida cautelar se concede a base de una sola
fase de cognicin sumaria, la misma autoridad que ha dictado la providencia podr
a travs de una nueva cognicin sumaria modificarla o revocarla, si mientras
pende el juicio principal se han verificado nuevas circunstancias que aconsejen que
no contine la relacin cautelar originariamente constituida.36
I.- RESPONSABILIDAD
Dado que el otorgamiento de la medida cautelar puede generarle daos al

demandado en caso de no dictarse una sentencia favorable al actor, ste debe
asumir dicha responsabilidad y pagar al demandado los daos y perjuicios que
genera el otorgamiento de la medida.
Al respecto, se ha sealado que la existencia del peligro y la justificacin

del derecho, no impiden en ningn caso que al final del proceso se obtenga una
sentencia absolutoria: es evidente, pues, que si por una parte se ha asegurado la
plena efectividad de la posible sentencia de condena, por otra parte, al no
estimarse esta, se han tomado una serie de medidas que a posteriori sabemos no
estaban justificadas; en tal sentido la ley exige normalmente la contracautela: es
decir, que con la solicitud de medida cautelar se exigir garantizar el pago de los
daos y perjuicios que se puedan ocasionar al que ha de sufrir la medida por el
hecho de la adopcin de esta si al final la sentencia no es favorable al actor.37
35
Francisco Ramos Mndez. Las medidas cautelares civiles. Anlisis jurdico-econmico. Pg.448.
36
Piero Calamandrei . Introduccin al estudio sistemtico de las providencias cautelares. Pg.90.
37
Derecho Procesal. Tomo I ( Vol. II) Las Medidas Cautelares. Valentn Cortes Domnguez. Pg.
522.Tirant lo Blanch Derecho. 5 edicin. Valencia.1991.
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Un rgimen efectivo de la responsabilidad por la utilizacin de la tutela

cautelar contribuye a facilitar que esa tutela se otorgue con mayor frecuencia. La
afirmacin puede resultar contradictoria, porque un componente de ese rgimen
efectivo, la caucin como presupuesto de las medidas, puede llegar a ser una
dificultad importante o impedimento insuperable para obtener la tutela. No
obstante esto, como la tutela cautelar conlleva por esencia decidir con inseguridad,
el establecimiento de tcnicas de garanta para los casos de error contrarresta
posibles recelos frente a la concesin de la misma.
Una de las piezas fundamentales del sistema cautelar es la caucin que ha

de prestar el solicitante de la medida. Mediante la caucin el eventual derecho del
sujeto pasivo de la medida a una indemnizacin no slo est respaldado por el
patrimonio del solicitante, como soporte ordinario de su responsabilidad, sino con
una garanta especfica.38
J.- LEGALIDAD.
Respecto de las medidas cautelares personales, no es posible sostener la

existencia de un poder cautelar de carcter general que conduzca a establecer
medidas innominadas no contempladas en la ley, puesto que slo cabe reconocer
como tales a las medidas que expresamente se hayan previsto por el legislador con
tal carcter.
En otras palabras, las medidas cautelares personales no pueden adoptarse en

contra de una persona a menos que expresamente se hayan previsto por parte del
legislador, no siendo posible reconocer al juez, ni a ninguna otra persona que forme
o no parte de otro Poder del Estado, ninguna facultad para los efectos de crear o
modificar las medidas que expresamente haya previsto el legislador.
Tratndose de las medidas cautelares personales en el proceso existe un

verdadero principio de la tipicidad cautelar personal, puesto que el juez slo
puede adoptar las medidas que al efecto haya previsto expresamente el legislador y
en la forma que ste haya sealado.
Al efecto debemos recordar que el artculo 19 N 7 letra b) de nuestra Carta

Fundamental prescribe que:
Nadie puede ser privado de su libertad personal ni sta restringida sino en

los casos y en la forma determinados por la Constitucin y las leyes.
El art.42 bis del actual Cdigo de Procedimiento Penal regula la legalidad que
debe cumplirse respecto de las medidas cautelares personales al sealarnos que :
No se podr citar, arrestar, detener, someter a prisin preventiva, separar de

su domicilio, o arraigar a ningn habitante de la Repblica, sino en los casos y
en la forma sealados en la Constitucin y las leyes y slo en estas mismas
condiciones se podr allanar edificios o lugares cerrados, interceptar, abrir o
registrar comunicaciones y documentos privados.
38
Las Medidas Cautelares. Manuel Ortells Ramos. Pg. 182. La Ley. Madrid. Diciembre 2000.
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Respecto del nuevo Cdigo Procesal Penal se dej expresa constancia en la

historia de la ley de la intencin de innovar en relacin con la regulacin de las
medidas cautelares personales.
Al efecto, se establece en dicho Informe que el proyecto de ley en informe

considera un nuevo diseo de las medidas coercitivas, que se engloban bajo el
nombre genrico de medidas cautelares, basado en la excepcionalidad de las mismas
y en su subordinacin a los objetivos del procedimiento.
Las medidas cautelares consideradas en el proyecto de ley consisten en la

citacin, la detencin, la prisin preventiva y otras medidas cautelares personales de
menor intensidad. Asimismo, se establecen medidas cautelares reales, destinadas a
asegurar el resultado del juicio.
En el artculo 5 del Cdigo Procesal Penal se contempla el mismo principio de

legalidad contenido en el Cdigo de Procedimiento Penal, pero en trminos ms
amplios para comprender cualquier medida cautelar personal, al sealar que:
No se podr citar, arrestar, detener, someter a prisin preventiva ni aplicar

cualquier otra forma de privacin o restriccin de libertad a ninguna persona,
sino en los casos y en la forma sealados por la Constitucin y las leyes.
Las disposiciones de este Cdigo que autorizan la restriccin de la libertad o

de otros derechos del imputado o del ejercicio de alguna de sus facultades
sern interpretadas restrictivamente y no se podrn aplicar por analoga.
Sobre la materia debemos tener presente que el artculo 11 del Pacto

internacional de Derechos Civiles y Polticos establece que nadie ser encarcelado por
el solo hecho de no poder cumplir una obligacin contractual; y que el artculo 7.7 de
la Convencin Americana de Derechos Humanos prescribe que nadie ser detenido
por deudas. Este principio no limita los mandatos de autoridad judicial competente
dictados por incumplimiento de derechos alimentarios.
De acuerdo con ello, podemos concluir que no es jams posible decretar como
medida cautelar la privacin de libertad, dado que jams una sentencia definitiva
puede llegar a condenar a alguien a una privacin o restriccin de libertad por el
mero incumplimiento de obligaciones contractuales.
Respecto de las medidas cautelares reales, se ha sostenido que existe un

poder cautelar general dado que este se ejerce para la solucin de controversias
civiles en la cuales no nos encontramos con una jurisdiccin que puede ser ejercida
slo dentro de los limites que se contemplan respecto del principio de la tipicidad que
rige al proceso penal.
En consecuencia, si la jurisdiccin debe ser ejercida inexcusablemente para

resolver todo conflicto que se suscite en materia civil, aun cuando no se encuentre
norma alguna que regule la situacin de hecho que lo genera, resultara imposible
concebir todas las medidas cautelares que podran adoptarse para dar brindar
adecuada tutela provisional a la pretensin que se ha hecho valer.
Se ha afirmado que los derechos primitivos contienen normas ms precisas

detalladas y casustica que las existentes en la actualidad. La razn podra
encontrarse en esa desconfianza hacia el juez de la que hablaba Serra. Sin
20
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Marzo 2010.
embargo, hoy por hoy, la situacin si bien no con carcter general si con relacin a
ciertas disposiciones se ha invertido. Poco a poco nuestros ordenamientos se han
ido integrando con preceptos flexibles que facultan al juez a llenar de mayor o
menor medida su contenido, como consecuencia tambin de ese intento de regular
todo o al menos la mayor parte de las relaciones jurdicas.
La amplitud de facultades para el otorgamiento de medidas cautelares

reales puede conducir a un fenmeno contradictorio respecto del rgimen de
stas. Por un lado, puede entenderse que la previsin de una medidas cautelares
indeterminadas o atpicas es ndice de perfeccin del sistema porque aquellas
pueden alcanzar la ductibilidad necesaria para combatir una variedad de pericula
no fcilmente previsible. Pero por otra parte, esa necesaria indeterminacin
provoca una cierta retraccin a la hora de aplicar las medidas por una suerte de
miedo al vaco.39
Para los efectos de concebir un poder cautelar real general, resulta

indispensable tener presente los elementos o caractersticas que deben concurrir a
su respecto, dado que slo la concurrencia de estos elementos generales podrn
justificar que el juez pueda decretar medidas cautelares especficas no
contempladas en la ley.40
6.- CLASIFICACIN.
Las providencias cautelares se pueden clasificar desde distintos puntos de

vista.
6.1. EN ATENCIN AL PROCESO EN CUAL ELLAS SE DICTAN.
En atencin al proceso en cual ellas se dictan se pueden clasificar en

providencias cautelares civiles y penales.
En el proceso civil, entendemos que no caben las medidas cautelares

personales sino que solamente las reales, dado que la sentencia siempre debe
hacerse efectiva respecto del patrimonio y no respecto de la persona del deudor.
Estimamos que slo debe constituir excepcin a este principio la reclusin

nocturna hasta por quince das entre las 22 horas y las 6:00 horas del da siguiente
por va de apremio en caso de incumplimientos en el pago de alimentos por el
alimentante respecto del conyugue, padre, hijos o adoptado, la que mas bien se
dispone como medida de apremio mas que como medida cautelar conforme a lo
previsto en el artculo 14 de la Ley de Abandono de Familia y Pago de Pensiones
Alimenticias. Si el alimentante infringiere el arresto nocturno o persistiere en el
incumplimiento de la obligacin alimenticia luego de dos perodos de arresto
nocturno, el juez podr apremiarlo con arresto hasta por quince das. En caso que
procedan nuevos apremios, podr ampliar el arresto hasta por quince das.
39
Pa Caldern Cuadrado. Las medidas cautelares indeterminadas en el proceso civil. Pgs.96 y 97
40
Vase lo sealado ms adelante a propsito de las medidas cautelares nominadas e
innominadas.
21
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En todo caso, estimamos que respecto de las medidas cautelares personales

que importan una privacin o restriccin de la libertad personal slo pueden ser
decretadas en los casos expresamente previstos por el legislador y que no podran
otorgarse facultades discrecionales e indefinidas al juez.
En cambio, en el proceso penal cabe concebir la existencia de medidas

cautelares personales y reales.
Sin embargo, la existencia de medidas cautelares reales es eventual, dado

que estimamos que pueden ser adoptadas slo en la medida en que pueda
hacerse valer la accin civil dentro del proceso penal.
Si nos encontramos ante casos en que la accin civil no puede hacerse

efectiva en el proceso penal, las medidas cautelares reales vern limitado su
mbito de eficacia en el proceso penal a asegurar las resoluciones de orden
patrimonial que puede establecer la sentencia definitiva y que deban cumplirse en
el patrimonio del condenado, como lo seran el pago de multas o costas, y la
confiscacin de bienes.
6.2. EN ATENCIN AL OBJETO SOBRE LOS CUALES ELLAS PUEDEN

RECAER
En atencin al objeto sobre los cuales ellas pueden recaer las

medidas cautelares se clasifican en providencias cautelares personales y
reales.
Dentro del proceso penal, desde la comisin de delito y hasta la ejecutoriedad

de la sentencia que puede llegar a ser dictada podemos distinguir bsicamente dos
tipos de medidas:
a) Las medidas cautelares personales, esto es, las que tienen por objeto
privar o limitar la libertad del imputado, para asegurar el ejercicio de la pretensin
punitiva, durante el curso del proceso penal hasta la ejecutoriedad de la sentencia
penal, instante a partir del cual se debe obtener la libertad por el imputado si ella es
absolutoria, o se debe pasar a cumplir por ste una pena, si ella es condenatoria.
b) Las medidas cautelares reales, esto es, las que tienen por objeto
privar, limitar o disponer de los derechos patrimoniales durante el curso del proceso
penal para asegurar la pretensin civil que puede hacerse valer en el proceso penal y
en tal caso puede ser reconocida al momento de dictarse la sentencia definitiva en el
proceso penal.
6.3.- EN CUANTO A LA FINALIDAD Y EFECTOS QUE PERSIGUEN

CON LAS MEDIDAS CAUTELARES EN RELACION A LA SITUACION
DE HECHO EXISTENTE AL MOMENTO EN QUE SE DECRETAN.
En cuanto a la finalidad que persiguen las medidas cautelares en

relacin con la situacin de hecho existente al momento en que es decretada se
clasifican en medidas cautelares conservativas y medidas cautelares
innovativas.
Las medidas cautelares conservativas son aquellas que persiguen

conservar el estado de hecho existente al momento en que es decretada, en
22
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Marzo 2010.
espera y con el objeto de que sobre el mismo pueda la providencia principal

ejercer sus efectos.( Por ejemplo, el secuestro conservativo, que determina la
indisponibilidad en cuanto a futura ejecucin forzada de los muebles hoy
existentes en poder del deudor). 41
La concepcin eminentemente asegurativa o precautoria constituida por el

secuestro, la retencin, la prohibicin de celebrar actos y contratos en el derecho
chileno , las que ni siquiera confieren ningn tipo de preferencia al momento de
ejecutarse un crdito por parte del demandante victorioso, son las que han
constituido el efecto tradicional de las medidas cautelares.
Los efectos aseguratorios apuntan a mantener una situacin adecuada para

que , cuando jurdicamente puedan desarrollarse los efectos de la sentencia
principal, puedan efectivamente hacerlo, sin obstculos de difcil superacin y con
toda plenitud. Se trata pues de inmovilizar una situacin de hecho, impidiendo que
su alteracin pueda frustrar luego el resultado prctico del proceso principal. Por
otra parte, esta clase de medidas es la que aviene con la caracterstica de
homogeneidad y no identidad de las medidas cautelares con las ejecutivas y con el
principio de mnima ingerencia en la esfera jurdica del demandado. Se trata en
definitiva, de consolidar una determinada situacin jurdico material
correspondiente a la que est en vigor a la hora de entablar la demanda, pero en
la medida que esta mantencin no se traduzca en alguna forma de satisfaccin de
la pretensin.42
Las medidas cautelares innovativas son aquellas que no persiguen

conservar el estado de hecho existente al momento en que es decretada, sino
tienden por objeto operar en va provisoria o anticipada los efectos constitutivos e
innovativos de la providencia principal para eliminar el dao que podra derivar del
retardo con el cual sta pudiera llegar a constituir tales efectos.( Por ejemplo, el
derribo de un rbol que ofrece peligro, ordenado por el juez en virtud de la
denuncia de dao temido o el otorgamiento de alimentos provisorios). 43
Aunque las denominaciones estn lejos de ser uniformes, en general rondan

estas tres: innovativas, satisfactivas o anticipativas.
Lo cierto que la eleccin del apelativo especfico a la hora de designar la

naturaleza de la medida depende, en primer lugar, del atributo que se pretenda
usar como factor de referencia. As se podr hablar de innovativa para designar
aquella medida cuyos efectos alteran(innovan) la situacin de hecho existente a la
fecha en que solicita la medida; ser satisfactiva en la medida que realice el
derecho o inters cuya tutela se pretende; y ser anticipativa, en tanto cuando,
adelante los efectos de la tutela que la sentencia principal reconocer.
Una medida tiene las caractersticas anotadas cuando sus efectos son
coincidentes con el contenido de la pretensin interpuesta y la sentencia que
41
42
Gonzalo Cortez M. Artculo La Reforma del Proceso Cautelar. Pgs. 528 y 529.Libro Justicia Civil y
comercial: Una reforma pendiente. Bases para el diseo de la reforma procesal civil. Pontificia
Universidad Catlica de Chile. Libertad y Desarrollo. Universidad Autnoma de Madrid. Noviembre
2006.
43
23
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Marzo 2010.
conduzca a su estimacin. Estos efectos no se limitan a conservar una

determinada situacin, sino que introducen una innovacin al dar satisfaccin a
unos derechos o intereses jurdicos que extraprocesalmente nunca fueron
pacficamente reconocidos.44
Durante el siglo XX se avanz desde una concepcin eminentemente

asegurativa o precautoria hacia un plano anticipativo de la resolucin del litigio.
En la realidad de nuestros das abundan los contratos que incorporan

obligaciones de hacer o de no hacer, los pactos de exclusiva, para cuya proteccin
puede ser preciso cesar una determinada actividad o imponer el inmediato
cumplimiento de alguna prestacin. As se habla en la doctrina extranjera de
medidas autosatisfactivas, de cautelas sustanciales, de prohibiciones de innovar,
de medidas innovativas, etc, toda una materia riqusima y ya tipificada en los
modernos cdigos.
La realidad actual plantea tambin frecuentemente problemas de proteccin

del honor o de la intimidad personal, problemas de proteccin de los consumidores
o del medio ambiente o de situaciones personales que requieren urgente
proteccin que no puede obtenerse utilizando las cautelas tradicionales.
Pondr aqu un solo ejemplo, tomado de la Jurisprudencia extranjera, para

que pueda compararse con la legislacin vigente entre nosotros y con la que se
nos propone en el anteproyecto: el llamado caso Clavero v. Comit Olimpco
Argentino, que tuvo all gran repercusin en los medios de comunicacin social.
Un famoso y joven ciclista haba sido seleccionado para acudir a la Olimpiada de
Atlanta. El deportista viaj con pasajes oficiales para integrar el equipo ciclista
argentino en aquellos Juegos Olmpicos. Pero al llegar, el Jefe de la Delegacin
Olmpica de informa que no est prevista su actuacin y al no estar incluido en
la lista de deportistas seleccionados debera regresar de inmediato a Buenos aires.
Nada ms regresar su abogado bonaerense pudo solicitar un despacho cautelar de
urgencia en el cual, acreditados los hechos, el Juez orden que la demandada
procediese de inmediato a acreditar al deportista demandante como integrante del
equipo nacional argentino que debera participar en la XXVI Olimpiada a celebrar
en Atlanta.45
Por otra parte, sobre la materia Calamandrei nos seala tambin un caso
singularsimo que se present en Francia hace algunos aos, el que puede
acreditar, mejor que cualquier razonamiento abstracto, la importancia prctica del
problema. El propietario de un centro de recreo nocturno de Paris haba dado el
encargo a un pintor de decorar la sala de baile con frescos que representaran
danzas de stiros y ninfas; y el pintor, con el objeto de aumentar el inters de la
decoracin mural, pens que poda presentar los personajes, que en esta
coreografa figuraban en trajes superlativamente primitivos, con las fisonomas,
fcilmente identificables, de literatos y artistas muy conocidos en los crculos
mundanos. La noche de la inauguracin, una actriz que figuraba entre los
numerosos invitados, tuvo la sorpresa de reconocerse en una ninfa que danzaba
44
Gonzalo Cortez M. Artculo La Reforma del Proceso Cautelar. Pgs. 529 y 530.Libro Justicia Civil y
comercial: Una reforma pendiente. Bases para el diseo de la reforma procesal civil. Pontificia
Universidad Catlica de Chile. Libertad y Desarrollo. Universidad Autnoma de Madrid. Noviembre
2006
45
Presente y futuro del Proceso Civil. La configuracin de las medidas cautelares en el anteproyecto
de la LEC. Jos Luis Vzquez Sotelo. Pg. 678. J.M. Bosch Editor.1998. Barcelona.
24
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en ropas extremadamente ligeras; y considerando que esta reproduccin era

ofensiva para su decoro, inici contra el propietario del local un juicio civil al objeto
de hacerlo condenar a que borrase la figura ultrajante y al resarcimiento de los
daos; y de momento pidi que, ante la demora del juicio, se le ordenara que
cubriese provisionalmente el trozo de fresco que reproduca su imagen en pose
impdica.46
La razn que se esgrime para rechazar la existencia de este tipo de medidas

cautelares ha sido que si los efectos de las medidas cautelares traspasaran el lmite
del aseguramiento, se estara autorizando una ejecucin sin ttulo.
El problema real es, sin embargo, que limitar los efectos de las medidas
cautelares a los de mero aseguramiento, implica tolerar una consecuencia mas
grave que una ejecucin sin ttulo, a saber: que, durante la pendencia del proceso
de declaracin, el litigio existente entre las partes- no se olvide que stas no han
sometido al juez un caso terico- est siendo resuelto extraprocesalmente
mediante la autotutela activa o pasiva de las partes, sin otro lmite que el muy
remoto no se olvide, por coherencia, el principio de la intervencin penal mnima
- que pueda establecer la ley penal.
La opcin real y completa que se plantea ante el legislador- quien aunque

quiera eludirla tambin toma partido- no es entre medidas cautelares con efectos
slo asegurativos o ejecucin sin ttulo, sino entre tolerar soluciones
autotutelares de litigio durante el proceso de declaracin o posibilitar soluciones
mediante resoluciones de eficacia provisional.
No creo que pueda considerarse atrevido y poco razonable, desde el

postulado del Estado de derecho, inclinarse decididamente por el segundo trmino
de la alternativa: mejor una tutela judicial provisional, aun con riesgos, que la
autotutela.47
Para determinar la medida cautelar que se debe otorgar debemos

considerar el peligro que se trata de evitar.
Si se trata de evitar el riesgo de una difcil o imposible ejecucin (peligro de

infructuosidad) se debera acudir a la medida cautelar conservativa, en cambio, si
se trata de evitar el peligro de dao irreparable derivado del retraso mismo en
recibir la prestacin (peligro de retardo o tardanza) se debe acudir a la medida
cautelar innovativa.48
Adems, considero que la medida cautelar anticipativa presenta un grado de

mayor ingerencia en el patrimonio del deudor, por lo que debera acudirse a ella
solo en la medida que una conservativa o precautoria no fuere suficiente para
prevenir el dao jurdico motivado por el retardo de la dictacin de la sentencia
definitiva.
46
Piero Calamandrei . Introduccin al estudio sistemtico de las providencias cautelares. Pgs 66 y
67. Librera El Foro.1996.Buenos Aires.
47
Presente y futuro del Proceso Civil. El procedimiento Cautelar en el Anteproyecto de LEC. Manuel
Ortells Ramos . Pg. 684. J.M. Bosch Editor.1998. Barcelona.
48
Vase Gonzalo Cortez M. Artculo La Reforma del Proceso Cautelar. Pgs. 532 y 533.Libro Justicia
Civil y comercial: Una reforma pendiente. Bases para el diseo de la reforma procesal civil.
Pontificia Universidad Catlica de Chile. Libertad y Desarrollo. Universidad Autnoma de Madrid.
Noviembre 2006
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Marzo 2010.
Este situacin se encuentra reconocida actualmente en nuestro

ordenamiento jurdico en la Ley 19.968, publicada en Diario Oficial de 30 de
Agosto de 2004, que cre los Tribunales de Familia, en cuyo artculo 22 diferencia
claramente las medidas conservativas de las innovativas, previniendo que estas
ultimas slo podrn disponerse en situaciones urgentes y cuando lo exija el inters
superior del nio, nia o adolescente, o cuando lo aconseje la inminencia del dao
que se trata de evitar.
Por otra parte, consideramos necesario que en una futura reforma procesal
civil se consagre y regule expresamente la medida cautelar innovativa, dado que
se ha sostenido que el poder cautelar general que se derivara del artculo 298 no
comprendera aquella especie de cautela.
Sobre el particular, don Juan Pmes Andrade nos seala que habra un
poder cautelar general respecto de aquellas situaciones en que exista un peligro de
difcil o imposible ejecucin y existira una taxatividad respecto de aquellas en que
el retraso reside en el peligro mismo de recibir la prestacin.49 La situacin descrita
por Pmes Andrade aparecera reconocida por la regulacin de la cautela
anticipada como sealamos al referirnos a la cautela general o medidas
precautorias infinitas en nuestra legislacin en las Pginas 61 y sgtes de esta
Separata. Sin embargo, debemos advertir que la mayora de la doctrina postula la
existencia de un poder cautelar general en la materia derivado del artculo 298. 50
Por ello, es conveniente tener presente lo sealado por MARIN en cuanto a

que en la regulacin de las medidas cautelares innovativas se requiere establecer
un adecuado marco legal a su respecto. En esta materia se impone un importante
grado de flexibilidad y que el legislador adopte de una vez por todas la
responsabilidad que tiene de dotar al sistema procesal civil chileno de un nmero
vasto y flexible de medidas cautelares, que permita la anticipacin en cualquier
materia ( incluida la reivindicacin de un inmueble) y no slo en las que hasta
ahora se han regulado(alimentos provisionales, por ejemplo).No es bueno ni
eficiente que el legislador se desentienda de este problema y deje la tarea sucia
a los tribunales de justicia y se siga confiando en la prudencia y en el escaso
activismo que en esta materia han mostrado los jueces en Chile.51
Finalmente, debemos aclarar la diferencia que existe entre las medidas

cautelares y los procesos de urgencia o sumarios.
No debemos olvidar que utilizndose el termino de tutela provisional se

comprende a dos instituciones de Derecho Procesal como lo son las medidas
cautelares y los llamados procesos de urgencia o sumarios. Dichas instituciones no
49
Juan Poms Andrade. Las medidas cautelares. Pg. 59. Memoria de Prueba. Editorial
Universitaria. 1962. Santiago. Chile.
50
Vase Mario Rojas Rodrguez. Las medidas precautorias. Pgs 61 y 62. Librotec.1965. Santiago;
Jos Quezada Melndez. Las medidas pejudiciales y precautorias. Pgs 45 y 46. Santiago. 1997.;
Hugo Pereira Anabaln. Embargo y cautela en el derecho chileno.Pg. 13. Gaceta Jurdica N 157. y
Juan Carlos Marn. Las medidas cautelares en el proceso civil chileno. Pgs. 463 y sgtes. Editorial
Jurdica de Chile. Octubre 2004. Santiago Chile. Alejandro Romero Seguel. Curso de Derecho
Procesal Civil. Pg. 65.Editorial Jurdica de Chile.2006
51
Juan Carlos Marn. Las medidas cautelares en el proceso civil chileno. Pgs. 242 y 243. Editorial
26
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Marzo 2010.
deben ser confundidas, sin perjuicio de advertir que no siempre es efectuada esa
distincin por los legisladores y la doctrina.52
Se ha sostenido que la existencia de procesos de urgencia o sumarios es

una forma de otorgar tutela provisional prevista por el legislador, pero no permite
atribuirles a ellos el carcter de procesos cautelares, porque la estructura de
ambos procesos es sustancialmente diferente, de ah que ni la sumaria cognitio
pueda situarse en un plano de igualdad, ni el periculum in mora puede entenderse
en un sentido similar.
Con relacin al primer aspecto el objeto diferente que se debate en uno y

otro proceso hace surgir una verdadera disparidad en cuanto a la sumariedad.
Mientras que en las medidas cautelares el rgano jurisdiccional debe limitarse a
comprobar la concurrencia de los presupuestos exigidos por el legislador, e incluso,
uno de ellos, la existencia del derecho, en trminos de verosimilitud, en los
procesos sumarios, no hay reduccin cualitativa de la cognicin sino cuantitativa.
En segundo lugar y respecto del periculum, es cierto que los procesos

sumarios se crean por razones de urgencia, que responden a la existencia de
largos procesos, sin embargo, tal peligro no puede en ningn caso identificarse
con aquel presupuesto de las medidas cautelares. All no fundamenta la resolucin,
aqu, aunque configurado de las ms diversas maneras debe concurrir
necesariamente para la configuracin de la cautela. Como seala Calamandrei no
se tratara de una diversidad de contenido sino de una diversidad en la formacin,
en la creacin de la resolucin.
Las diferencias estructurales que acabamos de ver, tanto se refieren a la

sumaria cognitio como al periculum in mora, conducen al elemento fundamental
de la distincin, la provisionalidad de la resolucin. De ambos se ha dicho que
finalizan por decisiones de carcter provisional, sin embargo la provisionalidad de
una y otra no pueden entenderse en el mismo sentido. Mientras que en los
procesos sumarios nace la posibilidad de un ulterior proceso plenario que puede
eventualmente sobrevenir y anular o modificar los efectos del primero, en las
medidas cautelares surge de la relacin de instrumentalidad que las une a un
proceso principal, cuya terminacin exige ciertamente la extincin de la cautela.
En el primer caso estamos ante una simple posibilidad, raramente realidad

puesto que las partes pretenden en muchas ocasiones que dicha resolucin sea la
que ponga fin al conflicto, por el contrario, la resolucin cautelar es siempre
provisional, su desaparicin, en todo caso, es necesaria consecuencia de la
vinculacin existente con el proceso principal, finalizado ste carece de sentido una
continuacin de la medida cautelar.53
Sin perjuicio de esta clara distincin y diferencia que existe entre las
medidas cautelares y los procesos de urgencia o sumarios, no existe inconveniente
en que puedan coexistir en la solucin de un conflicto.
52
53
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Sobre la materia se nos ha explicado acertadamente por MARIN que el

conceder una medida anticipativa encuentra un acomodo muy favorable dentro de
los juicios sumarios o de urgencia, porque pese a todo lo restrictivo que pueda ser
el debate, pese a todas las limitaciones que sufra el demandado en cuanto a los
medios de defensa, plazos, impugnaciones, etc., lo cierto es que el juicio termina
con una sentencia definitiva la cual, no obstante producir el efecto de cosa juzgada
material, en palabras de CALAMANDREI, aspira a consolidarse como definitiva
solucin que en la prctica generalmente as ocurre. Sobre este hecho la realidad
judicial chilena es incontrastable y desde un punto de vista dogmtico no hay nada
que reparar porque el proceso ha terminado en la forma normal como deben
terminar, a travs de un juicio definitivo que eventual o hipotticamente puede ser
desvirtuado en otro proceso, pero ello evidentemente es una facultad que debe
decidir la persona que perdi el recurso de proteccin54. En cambio esto no sucede
con las medidas cautelares que jams pueden otorgar una solucin definitiva al
problema. La resolucin que conceda una medida cautelar, sea del tipo que fuere,
nunca podr adoptar la naturaleza de una sentencia definitiva .Los tribunales
chilenos a este respecto han tenido oportunidad de pronunciarse en variadas
ocasiones sobre el particular, descartando desde luego que pueda asumir la
naturaleza de una sentencia definitiva.
De all que los jueces sean mas bien reacios a conceder medidas
provisionales que alteren el estado de la causa pendiente la sustanciacin del
juicio. El juez puesto en la alternativa de solucionar un conflicto hipotticamente
en slo un minuto, preferir un juicio sumario a una tutela cautelar de tipo
anticipativo. Psicolgicamente siente que la innovacin est permitida en el primer
caso al dictar una sentencia definitiva y muy restringida en el segundo al dictar
una medida esencialmente provisional, respecto de la cual las posibilidades de
error son mucho mayores.
No debe olvidarse que por su naturaleza las medidas cautelares se adoptan

antes de que se encuentre establecida la responsabilidad del demandado, antes de
que el juez tenga la conviccin de que el demandado es efectivamente deudor
antes, en definitiva, de que se dicte la sentencia sobre el fondo. En cambio, nada
de esto ocurre en los procesos de urgencia en los cuales s se ha establecido la
responsabilidad del deudor, en tanto que el juez ha llegado a la conviccin de que
es responsable y por ello dicta una sentencia que se agota en s misma. Esto es
precisamente lo que ocurre en los juicios posesorios donde si sera absurdo- como
ironiza Vsquez Sotelo exigirle a quien obtuvo el fallo que inicie un juicio de lato
conocimiento ; y precisamente no se exige porque la sentencia que se dicta en las
demandas posesorias ha resuelto el fondo del problema planteado. Pero esto no es
trasladable gratuitamente a las medidas cautelares donde ya tempos establecido
que la resolucin que en ella se dicte es por definicin previa a la sentencia de
fondo.
En este sentido la instrumentalidad sigue siendo clave al interior de las

medidas cautelares, no tanto como elemento dogmtico y diferenciador de estas
medidas sino como garanta, como el gran resguardo de que dispone la persona
en contra de quien se solicit y adopt una medida cautelar no en pocas
ocasiones segn hemos visto en forma unilateral- de que en el respectivo proceso
se confirme la legitimidad de la medida y en caso contrario, que se declare
54
u otro proceso de urgencia o sumario
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judicialmente el derecho a ser indemnizado por los perjuicios que le han

ocasionado.55
Finalmente, cabe considerar en esta materia lo que nos seala Ramos

Romeo en cuanto a las circunstancias que den tenerse presentes para considerar
deseable contemplar un mecanismo de procesos de urgencia o sumarios.
En primer lugar, debe considerarse si mediante la tutela sumaria realmente

se evita un juicio sobre el fondo en una mayora de casos en un grupo de casos
dado. Un mecanismo de tutela sumaria estar bien configurado si de hecho hace
que se promuevan pocos juicios sobre el fondo. Por esto sera deseable reconvertir
un mecanismo de tutela cautelar en un mecanismo de tutela sumaria, si
frecuentemente pusiera fin anticipado al pleito. En segundo lugar, hay que tener
en cuenta si la cognicin del sumario puede ser limitada para ganar en celeridad,
sin perder demasiado en calidad. Si pueden identificarse unos elementos de
cognicin que llevan en la mayora de los casos a tomar la decisin correcta- por
ejemplo, la posesin, o la inscripcin registral de un derecho- es deseable de
establecer un mecanismo de tutela sumaria de esos presupuestos, porque aunque
en algunos casos habr un error, en la mayora se har ganado celeridad y evitado
mayores costes administrativos. Si ello no es as, entonces se gana en celeridad
slo a base de incurrir en muchos errores y de erosionar instituciones de derecho
suatantivo. Finalmente, debe medirse si el mecanismo de tutela sumaria en verdad
permite acortar los plazos de respuesta judicial. Slo si esos elementos de
cognicin son fciles de comprobar y se puede ir mucho ms rpido valdr la pena
articular un procedimiento sumario. 56
6.4.- EN CUANTO A LA RELACIN DE INSTRUMENTALIDAD QUE LAS

UNE CON LA PROVIDENCIA PRINCIPAL
Siguiendo a CALAMANDREI, las providencias cautelares en cuanto a la relacin de

instrumentalidad que las une con la providencia principal se pueden clasificar en:
a.- Providencias instructorias anticipadas;
b.- Providencias destinadas a asegurar el resultado practico de una futura

ejecucin forzada;
c.- Providencias que deciden interinamente la relacin controvertida; y
d.- Providencias que establecen la contracautela.
6.4.a.- Las providencias instructorias anticipadas.
Las providencias instructorias anticipadas son aquellas por las cuales,

en vista de un posible futuro proceso de cognicin, se trata de fijar y conservar
ciertas resultancias probatorias, positivas o negativas, que podrn ser utilizadas
despus en aquel proceso en el momento oportuno.
55
Vase Juan Carlos Marn. Las medidas cautelares en el proceso civil chileno. Pgs. 212 y 213.
Editorial Jurdica de Chile. Octubre 2004. Santiago Chile.
56
Francisco Ramos Mndez. Las medidas cautelares civiles. Anlisis jurdico-econmico.
Pg.51.Atelier Libros Jurdicos. 2006. Barcelona. Espaa.
29
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Se suele hablar entonces de conservacin o aseguracin de la prueba,

presente aquellos casos en los que la providencia cautelar se dirige a adquirir
preventivamente datos probatorios positivos que, con el correr del tiempo, se hara
imposible, o ms difcil, recoger.57
Estas providencias cautelares estn encaminadas a fijar las pruebas que

facilitarn la formacin de una futura providencia de cognicin, y su justificacin se
encuentra en el peligro de que los hechos puedan desaparecer e incluso los
mismos medios de prueba.
En la moderna doctrina se ha negado por algunos el carcter de cautelar a

estas medidas instructorias anticipadas, dado que la instrumentalidad de la
anticipacin de prueba no difiere de la que ocurre en cualquier prueba realizada en
tiempo normal. A pesar de que esta institucin tiene origen en el peligro de que,
por razones fundadas, una prueba no pueda practicarse en el momento procesal
oportuno, la relacin de servicio existente entre ella y la sentencia que en su da se
dicte no es tanto para asegurar su efectividad como para conseguir el
convencimiento psicolgico del juzgador. Como seala Ortells, la instrumentalidad
a que se refiere Calamandrei se halla en toda produccin de pruebas incluso la
no anticipada- respecto a la sentencia estando, unas y otras al servicio de la
formacin de la conviccin judicial.58
6.4.b.- Las providencias destinadas a facilitar el resultado practico

de una futura ejecucin forzada
Las providencias destinadas a facilitar el resultado practico de una

futura ejecucin forzada tienen por objeto impedir la dispersin de bienes de
parte del demandado y sobre las cuales ella debe recaer.59
En estos casos se habla de aseguramiento de la futura ejecucin forzada.
6.4.c.- Las providencias que importan una decisin interina

anticipada
Las providencias que importan una decisin interina anticipada en

espera que a travs de un proceso ordinario se perfeccione la decisin definitiva.60
El periculum in mora que justifica la dictacin de este tipo de providencias

cautelares radica en que la indecisin de una relacin controvertida durante el
curso del proceso y el que ella perdure hasta la emanacin de la providencia
definitiva, podra derivar a una de las partes daos irreparables.
La relacin de instrumentalidad que en esta providencia cautelar vincula la

providencia a la principal es profundamente diversa a la de las dos medidas
cautelares precedentes. En las dos medidas cautelares precedentes la providencia
57
58 58
Pa Caldern Cuadrado. Las medidas cautelares indeterminadas en el proceso civil.Pg.37
59
60
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cautelar no regula el mrito de la relacin sustancial controvertida, limitndose a

aprontar medios para facilitar la formacin o la ejecucin forzada de la futura
decisin de mrito, en cambio en esta clase de medidas cautelares la providencia
cautelar consiste precisamente en una decisin anticipada y provisoria del mrito,
destinada a durar hasta el momento en que a esta regulacin provisoria de la
relacin controvertida se sobreponga la regulacin de carcter estable que se
puede conseguir a travs del mas lento proceso ordinario.61
La funcin instrumental se explica en este grupo de providencias cautelares

dando a la controversia, en espera de la providencia definitiva, una solucin
provisoria que presumiblemente se aproxime ms a la que ser la solucin
definitiva, de modo que sta, operando re adhuc integra y sin solucin de
continuidad pueda tener sobre la relacin sustancial la misma eficacia prctica que
habra tenido si hubiese dictado sin retardo: la providencia cautelar funciona aqu,
si se nos permite un parangn, como las fuerzas de proteccin destinadas a
mantener las posiciones hasta el momento de la llegada del grueso del ejrcito, a
fin de evitar a ste las prdidas mayores que le costaran la reconquista de las
posiciones perdidas. 62
6.4.d.- La Contracautela
La Contracautela consiste en la imposicin por parte del juez de una

caucin, la prestacin de la cual se ordena al interesado como condicin para
obtener una ulterior providencia judicial.63
Aqu la caucin funciona en calidad de cautela de la cautela, o como se ha

dicho autorizadamente, de Contracautela: mientras la providencia cautelar sirve
para prevenir los daos que podran nacer del retardo de la providencia principal, y
sacrifica a tal objeto, en vista de la urgencia las exigencias de la justicia a la
celeridad, la caucin que acompaa a la providencia cautelar sirve para asegurar el
resarcimiento de los daos que podran causarse a la contraparte por la excesiva
celeridad de la providencia cautelar, y de este modo restablece el equilibrio entre
las dos exigencias discordantes.
Tambin aqu existe una relacin de instrumentalidad entre la providencia

que ordena la caucin y la providencia provisoria que la acompaa: e incluso la
relacin de instrumentalidad existe tambin, mediatamente, y, por decirlo as, en
segundo grado, con la ulterior providencia principal. Con respecto a la providencia
provisoria a que acompaa, la caucin tiene carcter instrumental negativo, en
cuanto le impide perjudicar, o sea, para decirlo con mayor precisin, ofrece
anticipadamente los medios, casi diramos el contraveneno, para remediar
eficazmente el dao que pueda derivar de su injusticia: con respecto a la
providencia principal, a la que est reservado el decidir si la providencia provisoria
es injusta, la caucin tiene carcter instrumental positivo, en cuanto asegura
preventivamente la realizacin prctica del derecho al resarcimiento de los daos
61
62
63
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que encontrar su ttulo en la providencia principal, cuando sta haya revocado

por injusta la provisoria.64
6.5. EN CUANTO A LA FORMA EN QUE SE ENCUENTRA

CONTEMPLADAS LAS PROVIDENCIAS CAUTELARES POR PARTE DEL
LEGISLADOR
En cuanto a la forma en que se encuentra contempladas las providencias

cautelares por parte del legislador se distingue entre providencias cautelares
nominadas y providencias cautelares innominadas o poder cautelar general.
Las providencias cautelares nominadas son aquellas que se

encuentran expresamente previstas por parte del legislador para los efectos de
impedir que se materialice el periculum in mora con motivo del retardo con el cual
debe ser dictado en el proceso la providencia definitiva que ha de resolver el
conflicto.
Las providencias cautelares innominadas consisten en reconocer al

juez fuera de las providencias cautelares que regula el legislador, un poder
cautelar general en virtud del cual el juez pueda siempre, cuando se manifieste la
posibilidad de un dao derivado del retardo de una providencia principal, proveer
en va preventiva a eliminar el peligro en la forma y con los medios que considere
oportuno y apropiados al caso.
La existencia del poder cautelar general del juez no ha sido un punto

pacfico en la doctrina.
Chiovenda resuelve afirmativamente el problema y ensea que, as como

existe en otras legislaciones una regulacin general de las medidas cautelares (
enstweilige Verfgung de la CPO germ, ns. 935-945), tambin en nuestra ley debe
considerarse implcitamente existente la figura general de la providencia cautelar;
dejndose completamente al juez el poder de establecer su oportunidad y su
naturaleza.
En cambio, Calamandrei se considera contrario a reconocer la existencia de

un poder cautelar general de parte del juez, por cuanto las providencias cautelares
se deben en su concepto considerar iure condito, excepcionales, y por esto las
normas que las regulan se consideran comnmente strictae interpretationis. De la
misma manera que el juez no podra, basndose solamente en el requisito de
inters, pronunciar una condena con reserva fuera de los casos en que esta figura
excepcional se haya prevista por la ley, o adoptar el procedimiento de apremio
para la tutela de crditos que carezcan de los requisitos previstos por la ley para
la admisibilidad de esta forma excepcional de cognicin, as me parece que no
puede bastar el inters para convertir en admisibles figuras de medidas cautelares
desconocidas por nuestro derecho o para servirse de aquellas existentes en casos
que nuestro derecho no prev.65
7.- CARACTERES.
64
65
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Facultad de Derecho
Marzo 2010.
A modo conclusivo, se seala que los principales caracteres de estas

providencias radican en que:
a) Las providencias cautelares no deciden sobre el mrito, sino que ello

queda reservado para la providencia definitiva
b) Las providencias cautelares son provisorias.- Ellas nunca constituyen un

fin en s mismas, sino que estn preordenadas a la dictacin de una
sentencia definitiva, a cuyo resultado prctico tienden a proteger.
c) Su dictacin presupone un clculo preventivo de probabilidades acerca

de cual podr ser el contenido de la futura providencia.
d) Dado lo anterior, para la dictacin de una providencia cautelar se

requiere: a) Apariencia del derecho; y b) Peligro de que el derecho
aparente no sea satisfecho.66
8.- FUNDAMENTO Y FINALIDAD DE LAS MEDIDAS

CAUTELARES.
El ejercicio de la funcin jurisdiccional para la solucin de los conflictos

requiere ser desarrollado a travs de un debido proceso, el que debe
tomarse un tiempo para el desarrollo de las diversas fases de discusin,
prueba y fallo que componen el procedimiento.
De acuerdo con ello resulta imprescindible para que la justicia civil se

acerque a un proceso que no contenga dilaciones indebidas, debiendo
realizarse una profunda reforma que incorpore procedimientos en que se
recoja la oralidad, contradiccin, inmediacin, concentracin y publicidad,
para que nos conduzcan bajo un modelo democrtico a la mas pronta y
justa decisin de los conflictos.
Sin embargo, por muy perfecta que sea la consagracin de procedimientos

civiles regidos por esos principios, siempre ellos se tomaran su tiempo para
arribar a la dictacin de la sentencia definitiva que resuelva el conflicto.
Para asegurarnos que una vez dictada la sentencia definitiva no se torne

ineficaz por la imposibilidad de ser satisfecha, en caso que se oculten los
bienes que conformen el patrimonio no teniendo donde ser ejecutada, o que
el dao se vuelva irrecuperable si no se otorga una tutela anticipada
durante el curso del proceso, es que se han establecido las medidas
cautelares.
El fundamento de las medidas cautelares es que constituyen el instrumento

para asegurar la eficacia de la sentencia definitiva que se debe dictar al
termino de un proceso para la justa composicin del conflicto.
66
Piero Calamandrei . Introduccin al estudio sistemtico de las providencias cautelares. Pg.77.
33
Facultad de Derecho
Marzo 2010.
La finalidad es que se logre la consolidacin de la justicia, permitiendo que

se cumpla efectivamente la sentencia que se dicta en el proceso para la
justa solucin del conflicto y la mantencin de la paz social.
Por otra parte, dentro del campo de la evaluacin econmica y estadstica

para la toma de decisiones se ha definido un modelo general sobre cuando
es ptimo adoptar una medida cautelar.
En este sentido, se nos ha sealado por Ramos Romeu que la toma de

decisiones en situaciones de incertidumbre o riesgo ha sido un rea de
estudio muy importante de la teora econmica y estadstica, en que la obra
de Pascal ha sido fundacional y pionera. Partiendo de ciertos axiomas
bsicos acerca de las propiedades lo que se persigue, la teora sugiere que
puedan tomarse decisiones teniendo en cuenta (1) la probabilidad de que se
produzca cada un a de las consecuencias que se prevean y (2) las
consecuencias mismas. En definitiva, puede decirse sobre la base de las
consecuencias esperadas de la decisin. En una situacin de riesgo con
varias consecuencias dainas posibles, el objetivo primordial se define como
el de minimizar los daos esperados de la decisin.
A partir de esta construccin, puede definirse un modelo general sobre

cuando es ptimo adoptar una determinada medida cautelar. Sea p la
probabilidad de que el demandante tenga razn, Dte la magnitud del dao
que puede sufrir el demandante si se deniega la medida y en realidad tiene
razn, y Ddo la magnitud del dao que puede sufrir el demandado si se
adopta y el demandante no tena la razn. Una medida cautelar minimiza los
daos esperados de la situacin si los daos esperados de su adopcin son
inferiores a los daos esperados de su denegacin, es decir, si
p x Dte > (1-p) x Ddo

Si la medida cumple este requisito, se dir que la medida es ptima. Este
modelo, como cualquier simplificacin de la realidad es muy general y a la
vez sencillo. Sin duda, su aplicacin en los casos concretos puede ser difcil
y debatida. Pero es un buen punto de partida saber dnde se quiere llegar y
no hay problema para modificarlo gradualmente, introduciendo en el anlisis
las complicaciones necesarias para dar respuesta a los problemas prcticos
que se planteen. As, el modelo asume que el procedimiento para
determinar si una medida cautelar es ptima o no, y la propia ejecucin de
la medida, no tienen costes administrativos. Pero obviamente, los costes
administrativos tambin importan a la hora de determinar si una medida
cautelar es ptima o no, por lo que debera incorporarse al anlisis. El
modelo tambin asume que las consecuencias derivadas de adoptar o
denegar una medida cautelar son ciertas. En realidad, las consecuencias
pueden ser tambin probabilsticas y, en concreto, por ser el supuesto ms
frecuente en la prctica, el dao que puede sufrir el demandante si no se
adopta la medida puede ocurrir slo con cierta probabilidad. Obviamente
para determinar si la medida es ptima, debera tenerse esto tambin en
cuenta. Por otro lado, el modelo asume que existe slo una medida cautelar
posible. Cuando existan varias medidas cautelares que evitan magnitudes de
daos distintos al demandante y causan magnitudes de daos distintas al
demandado, es necesario comparar las medidas entre s para decidir qu
medida adoptar. Adems, aunque en el ejemplo, la medida elimina todo el
34
Facultad de Derecho
Marzo 2010.
dao posible al demandante, en la prctica, no todas las medidas son igual

de idneas e igual de eficaces, y sera deseable tener eso en cuenta para
tomar una decisin. Finalmente, la ecuacin asume que la sociedad no tiene
aversin al riesgo, es decir, que su utilidad no se ve afectada por el nivel de
riesgo existente. Este aspecto quiz no sea importante en las decisiones
sociales, pero podra pensarse en los efectos de modificar este presupuesto
tambin. 67
CAPITULO II. LAS MEDIDAS PREJUDICIALES.
I. INTRODUCCION.
1.- Reglamentacin.
Las medidas prejudiciales se encuentran reglamentadas en el Titulo IV del

Libro II del Cdigo de Procedimiento Civil (arts. 273 a 289)
2.- Concepto.
Las medidas prejudiciales son los actos jurdicos procesales anteriores al

juicio, que tienen por objeto preparar la entrada a ste, asegurar la
realizacin de algunas pruebas que puedan desaparecer; y asegurar el
resultado mismo de la pretensin que se har valer con posterioridad dentro
del proceso.
3.- Clasificacin.
Las medidas prejudiciales se clasifican en:
a) Medidas prejudiciales preparatorias o propiamente tales
b) Medidas prejudiciales probatorias
c) Medidas prejudiciales precautorias.
4.- Caractersticas .
Las medidas prejudiciales presentan las siguientes caractersticas comunes:
a) Se deben solicitar por una futura parte del proceso, normalmente la

parte demandante, y decretarse por el tribunal antes de la existencia del
juicio.
67
Francisco Ramos Mndez. Las medidas cautelares civiles. Anlisis jurdico-econmico. Pgs. 38 y
39. Atelier Libros Jurdicos. 2006. Barcelona. Espaa
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Marzo 2010.
b) Al encontrarse reguladas dentro del Libro II del Cdigo de Procedimiento

Civil, Del Juicio Ordinario, son de aplicacin general a toda clase de
juicio de conformidad a lo previsto en el artculo 3 del Cdigo de
Procedimiento Civil. Al efecto debemos recordar que el referido precepto
establece que se aplicar el procedimiento ordinario en todas las
gestiones, trmites y actuaciones que no estn sometidos a una regla
especial diversa, cualquiera que sea su naturaleza.
c) El requisito general de otorgamiento para cualquier medida prejudicial

consiste en que quien las solicite debe expresar la accin que se
propone deducir y someramente sus fundamentos, de
conformidad a lo previsto en el artculo 287 del C.P.C.-
d) Slo las puede solicitar el futuro demandante.
Excepcionalmente, el futuro demandado puede solicitar las medida

prejudicial preparatoria de reconocimiento de firma puesta en instrumento
privado y las medidas prejudiciales probatorias.( Art. 288 del C.P.C.).-
CAPITULO III.
LAS MEDIDAS PREJUDICIALES
PREPARATORIAS O PROPIAMENTE TALES.
1.- Concepto.
Las medidas prejudiciales preparatorias o propiamente tales son los

actos jurdicos procesales anteriores al juicio, que tienen por objeto preparar
la entrada a ste.
2.- Titular.
El sujeto facultado por la ley para los efectos de solicitar las medidas
prejudiciales preparatorias es el futuro demandante de conformidad a lo
previsto en el artculo 273 del Cdigo de Procedimiento Civil. Al efecto
establece dicho precepto que El juicio ordinario podr prepararse,
exigiendo el que pretende demandar de aquel contra quien se propone
dirigir la demanda:......-
Por regla general, el futuro demandado no se encuentra facultado por la

ley para los efectos de solicitar una medida prejudicial preparatoria o
propiamente tal. Sin embargo, el legislador faculta excepcionalmente al
demandado para los efectos de solicitar la medida prejudicial preparatoria de
reconocimiento jurado de firma puesto en instrumento privado contemplada
en el N 5 del artculo 273 del Cdigo de Procedimiento Civil. Al efecto, seala
el artculo 288 de ese cuerpo legal, que toda persona que fundadamente
tema ser demandada podr solicitar las medidas que mencionan el
nmero 5 del artculo 273 y los artculos 281, 284 y 286, para preparar su
defensa.
3.- Requisitos.
36
Facultad de Derecho
Marzo 2010.
Para el otorgamiento de una medida prejudicial propiamente tal o

preparatoria el legislador contempla un requisito general o comn a toda
medida prejudicial y requisitos especficos respecto de algunas medidas
prejudiciales preparatorias para los efectos de poder ser concedidas por el
tribunal.
3.a.- Requisito general o comn para el otorgamiento de toda

medida prejudicial.-
El futuro demandante debe al solicitar una medida prejudicial, sea esta

preparatoria, probatoria o precautoria, sealar la accin que se propone
deducir y someramente sus fundamentos.
El futuro demandado, en los casos excepcionales en los cuales este se

encuentra legitimado para solicitarlas, debe dar cumplimiento indirecto a este
requisito debiendo sealar cual es la persona que lo pretende demandar y
someramente los fundamentos de la pretensin que se hara valer en su
contra.
Al efecto, se contempla expresamente este requisito general o comn para

solicitar cualquier medida prejudicial en el artculo 287 del Cdigo de
Procedimiento Civil.- Establece al efecto dicho precepto, que para decretar
las medidas de que trata este Ttulo, deber el que las solicite expresar la
accin que se propone deducir y someramente sus fundamentos.
3.b.- Requisito especifico para el otorgamiento de una medida

prejudicial propiamente tal o preparatoria.-
El requisito especifico para el otorgamiento de una medida prejudicial

propiamente tal o preparatoria consiste en que el solicitante debe
demostrar la necesidad de que se decreten esas medidas para que
pueda entrar al juicio.
Al efecto, el inciso final del art. 273 del Cdigo de Procedimiento Civil
establece que las medidas contempladas en los cuatro primeros nmeros de
ese precepto se otorgarn por el tribunal slo cuando a su juicio sean
necesarias para el demandante pueda entrar al juicio.
Excepcionalmente, tratndose de la medida de reconocimiento

jurado de firma puesto en instrumento privado no se contempla el
cumplimiento de requisito especfico alguno, bastando para su
concesin que slo s de cumplimiento al requisito comn o general para el
otorgamiento de cualquier medida prejudicial.
El inciso final del artculo 273 del Cdigo de Procedimiento Civil nos
seala al regular el requisito especifico para el otorgamiento de una medida
prejudicial preparatoria que la diligencia expresada en el nmero 5 se
decretar en todo caso, las de los otros cuatro slo cuando, a juicio del
tribunal, sean necesarias para que el demandante pueda entrar en el juicio.
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4.- Anlisis particular de las diversas medidas prejudiciales

propiamente tales o preparatorias que se contemplan en el
art.273 del Cdigo de Procedimiento Civil.
Nuestro legislador se encarga de contemplar expresamente y en forma

especifica en el artculo 273 del Cdigo de Procedimiento Civil cinco medidas
prejudiciales preparatorias o propiamente tales que pueden ser solicitadas
para los efectos de preparar la entrada al juicio.
4.1.- DECLARACIN JURADA ACERCA DE ALGN HECHO

RELATIVO A SU CAPACIDAD PARA PARECER EN JUICIO, O A SU
PERSONERA O AL NOMBRE Y DOMICILIO DE SUS
REPRESENTANTES.- (ART. 273 N 1 DEL C.P.C.).
Esta medida prejudicial tiene por objeto permitir al demandante indagar

acerca de diversos antecedentes que puede desconocer respecto del futuro
demandado, cuyo conocimiento le permitir al demandante emplazarlo
vlidamente y poder dar correcto cumplimiento en su demanda a los
requisitos que se contemplan en relacin con la individualizacin del
demandado. Al efecto, debemos recordar que el artculo 254 del Cdigo de
Procedimiento Civil establece en su N 2 que la demanda debe contener: 2
El nombre, domicilio y profesin u oficio del demandante y de las personas
que lo representen, y la naturaleza de la representacin y en su N 3 agrega
que debe sealarse el nombre, domicilio, profesin u oficio del demandado,
y la falta de cumplimiento en la demanda de esos requisitos da lugar a que el
demandado pueda haver valer una excepcin dilatoria conforme a lo previsto
en los Ns 2 y 6 del artculo 303 del C.P.c., respectivamente.
La medida prejudicial preparatoria consiste en obtener una declaracin

jurada del futuro demandado acerca de los siguientes tres aspectos:
a) La capacidad del futuro demandado, esto es, acerca de la

habilidad de parecer en juicio por s mismo.
b) La personera de quienes pueden comparecer en

representacin legal o convencional del futuro demandado;
esto es, las personas que en virtud de disposicin legal o en virtud
de un acto convencional pueden comparecer en representacin del
futuro demandado en el proceso; y
c) El nombre y domicilio de los representantes del futuro

demandado.
Para los efectos de llevar a cabo esta diligencia, el futuro demandante

deber presentar un escrito requiriendo la realizacin de esta diligencia, en el
cual deber sealar la accin que se propone deducir y someramente sus
fundamentos (art. 287 del C.P.C.) y justificar las razones por las cuales ella es
necesaria para entrar al juicio (art. 273 inciso final del C.P.C.).- Debemos
recordar que el titular de esta medida es siempre el futuro demandante y que
ella no puede ser solicitada por el futuro demandado conforme a lo previsto
en el artculo 288 del Cdigo de Procedimiento Civil. La razn es obvia, ya que
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Facultad de Derecho
Marzo 2010.
el demandante conoce todos los antecedentes para dar cumplimiento a lo

previsto en el N 2 del artculo 254 del C.P.C.
Dicho escrito deber ser presentado a distribucin de causas o ante el

tribunal que se encuentre de turno segn si el tribunal que debe conocer de l
es o no un juzgado asiento de Corte de Apelaciones y existe ms de un
juzgado en la respectiva comuna.( arts. 175 y 176 del C.O.T.).
El tribunal competente, designado o que se encuentre de turno,

deber proveer el escrito si cumple con los requisitos antes sealados,
dictando una resolucin en la cual citar al futuro demandado a una
audiencia para una da y hora determinado a fin de prestar la declaracin
jurada acerca de los hechos solicitados en su escrito por el futuro
demandante. Dicha solicitud y la resolucin recada en ella debern ser
notificadas al futuro demandado personalmente y por el estado diario al
futuro demandante (art. 40 del C.P.C.).
El futuro demandado debe comparecer a la audiencia y responder

categricamente ante el tribunal acerca de los hechos sobre los cuales versa
la medida prejudicial preparatoria, de lo cual se dejar constancia en un
acta que deber ser suscrita por el futuro demandado, el juez y el
Secretario del Tribunal. A dicha diligencia puede comparecer tambin el
futuro demandante.
Si el futuro demandado no comparece, o compareciendo no responde o

da respuestas evasivas acerca de los hechos acerca de los cuales se le pide
su deposicin, el futuro demandante puede solicitarle al tribunal que le
imponga al futuro demandado desobediente las siguientes sanciones: a)
multas que no excedan de dos sueldos vitales, o b) arrestos hasta dos
meses, sanciones que determinar prudencialmente el tribunal. El tribunal
puede repetir la orden y apercibimiento en caso de que el futuro
demandado no d cumplimiento a la diligencia decretada hasta que ella se
verifique.
Al efecto, el artculo 274 del C.P.C. contempla expresamente dicho

procedimiento y sanciones al sealarnos que Si, decretada la diligencia a
que se refiere el nmero 1 del artculo anterior, se rehsa prestar la
declaracin ordenada o sta no es categrica, en conformidad a lo mandado,
podrn imponerse al desobediente multas que no excedan de dos sueldos
vitales, o arrestos hasta de dos meses, determinados prudencialmente por el
tribunal; sin perjuicio de repetir la orden y el apercibimiento.
4.2. LA EXHIBICIN DE LA COSA QUE HAYA DE SER OBJETO DE LA

ACCIN QUE SE TRATA DE ENTABLAR.
En esta materia, debemos recordar que la obligacin puede referirse

no slo a la consistente en entregar una cosa, sino que tambin a la
obligacin de dar una cosa en favor del futuro demandado en beneficio del
futuro demandante, puesto que la obligacin de dar contiene la de entregar la
cosa de acuerdo a lo establecido en el artculo 1.548 del Cdigo Civil.
Por otra parte, tratndose de juicio ejecutivo es de gran importancia

determinar si la especie o cuerpo cierto se encuentra en poder del deudor,
39
Facultad de Derecho
Marzo 2010.
para los efectos de determinar el carcter liquida de la obligacin de

conformidad a lo previsto en el artculo 438 del Cdigo de Procedimiento Civil.
Si la especie o cuerpo cierto se encuentra en poder del

deudor, la obligacin ser liquida per se y podr deducirse de inmediato la
accin ejecutiva si ella consta en un ttulo ejecutivo, y adems es actualmente
exigible y no se encuentra prescrita.
En cambio, si la especie o cuerpo cierto no se encuentra en

poder del deudor, la obligacin no ser liquida per se, y ser menester que
previamente se realice una gestin preparatoria de avaluacin por un perito
designado por el tribunal de la especie o cuerpo cierto para los efectos de
determinar el valor de ella. En este caso, la accin ejecutiva lo que perseguir
no ser la entrega de la especie o cuerpo cierto debida, sino que el valor de
ella determinado por el tribunal segn el informe que le proporcione el perito.(
Arts. 438 N 2 y 440 del C.P.C.).-
Para los efectos de llevar a cabo esta diligencia, el futuro demandante

deber presentar un escrito requiriendo la realizacin de esta diligencia, en el
cual deber sealar la accin que se propone deducir y someramente sus
fundamentos (art. 287 del C.P.C.) y justificar las razones por las cuales ella es
necesaria para entrar al juicio (art. 273 inciso final del C.P.C.).- Adems, el
futuro demandante puede solicitar que se deje en el proceso una razn de la
clase y estado actual de los objetos exhibidos de conformidad a lo establecido
en el artculo 283 del Cdigo de Procedimiento Civil.
Debemos recordar que el titular de esta medida es siempre el futuro

demandante y que ella no puede ser solicitada por el futuro demandado
conforme a lo previsto en el artculo 288 del Cdigo de Procedimiento Civil.

juzgado en la respectiva comuna.( arts. 175 y 176 del C.O.T.).

audiencia para una da y hora determinado a fin de que proceda a exhibir la
cosa que haya ser objeto de la cosa que se haya de entablar. Dicha solicitud
y la resolucin recada en ella debern ser notificadas al futuro demandado
personalmente y por el estado diario al futuro demandante (art. 40 del
C.P.C.).
El futuro demandado debe comparecer a la audiencia y dar cumplimiento

a la orden de exhibicin de la cosa que haya de ser objeto de la accin que
se trata de entablar.
Para dar cumplimiento a la orden de exhibicin de la cosa por el futuro,

debemos distinguir si la cosa se encuentra en poder de este o de un
tercero:
40
Facultad de Derecho
Marzo 2010.
Si la cosa ordenada exhibir se encuentra en poder del futuro

demandado, ste cumple con la orden de exhibicin decretada por el
tribunal mostrando el objeto que deba exhibirse, o autorizando al interesado
para que lo reconozca y dndole facilidades para ello.
De conformidad a lo previsto en el artculo 282 del Cdigo de

Procedimiento Civil, si aquel a quien se intenta demandar expone ser simple
tenedor de la cosa de que procede la accin o que es objeto de ella, podr
tambin ser obligado:
1 A declarar bajo juramento el nombre y residencia de la persona en

cuyo nombre la tiene; y
2 A exhibir el ttulo de su tenencia, y si expresa no tener ttulo escrito,

a declarar bajo juramento qu carece de l.
En caso de negativa para practicar cualquiera de las diligencias

mencionadas en este artculo, se le podr apremiar con multa o arresto en la
forma dispuesta por el artculo 274.
Si la cosa ordenada exhibir se encuentra en poder de un

tercero y no del futuro demandado, ste cumple con la orden de
exhibicin decretada por el tribunal expresando el nombre y residencia de
dicho tercero, o el lugar donde el objeto se encuentre. En este caso, se podr
decretar la orden de exhibicin de la cosa por ese tercero, quien la cumplir al
igual que el futuro demandado, mostrando el objeto que deba exhibirse, o
autorizando al interesado para que lo reconozca y dndole facilidades para
ello.
Al efecto, el artculo 275 del Cdigo de Procedimiento Civil establece

que la exhibicin, en el caso del nmero 2 del artculo 273, se har
mostrando el objeto que deba exhibirse, o autorizando al interesado para que
lo reconozca y dndole facilidades para ello, siempre que el objeto se
encuentre en poder de la persona a quien se ordene la exhibicin. Si el objeto
se halla en poder de terceros, cumplir la persona a quien se ordene la
exhibicin, expresando el nombre y residencia de dichos terceros, o el lugar
donde el objeto se encuentre.
Si el futuro demandado no cumple con la orden de exhibicin en los

trminos antes sealados, el futuro demandante puede solicitarle al tribunal
que aperciba al futuro demandado desobediente para su cumplimiento con
alguna de las siguientes sanciones: a) multas que no excedan de dos
sueldos vitales, o b) arrestos hasta dos meses, sanciones que determinar
prudencialmente el tribunal. El tribunal puede repetir la orden y
apercibimiento en caso de que el futuro demandado no d cumplimiento a
la diligencia decretada hasta que ella se verifique. Adems, el tribunal en
este caso se encuentra facultado para decretar el allanamiento del local
donde se halle el objeto cuya exhibicin se pide. Iguales apremios podrn
decretarse en contra de terceros que, siendo meros tenedores del objeto, se
nieguen a exhibirlo.
Al efecto, el artculo 276 del Cdigo de Procedimiento Civil establece

que Si se rehsa hacer la exhibicin en los trminos que indica el artculo
41
Facultad de Derecho
Marzo 2010.
precedente, podr apremiarse al desobediente con multa o arresto en la forma

establecida por el artculo 274, y aun decretarse allanamiento del local donde
se halle el objeto cuya exhibicin se pide.
Iguales apremios podrn decretarse contra los terceros que, siendo
meros tenedores del objeto, se nieguen a exhibirlo.
4.3. LA EXHIBICIN DE SENTENCIAS, TESTAMENTOS,

INVENTARIOS, TASACIONES, TTULOS DE PROPIEDAD U OTROS
INSTRUMENTOS PBLICOS O PRIVADOS QUE POR SU NATURALEZA
PUEDAN INTERESAR A DIVERSAS PERSONAS;
4.4. EXHIBICIN DE LOS LIBROS DE CONTABILIDAD RELATIVOS A

NEGOCIOS EN QUE TENGA PARTE EL SOLICITANTE, SIN PERJUICIO
DE LO DISPUESTO EN LOS ARTCULOS 42 Y 43 DEL CDIGO DE
COMERCIO.-
El Cdigo de Procedimiento Civil regula conjuntamente el

procedimiento para llevar a cabo estas dos medidas prejudiciales
preparatorias.
Para los efectos de llevar a cabo estas diligencias, el futuro

demandante deber presentar un escrito requiriendo la realizacin de esta
diligencia, en el cual deber sealar la accin que se propone deducir y
someramente sus fundamentos (art. 287 del C.P.C.) y justificar las razones
por las cuales ella es necesaria para entrar al juicio (art. 273 inciso final del
C.P.C.).- Adems, el futuro demandante puede solicitar que se deje en el
proceso una copia de las piezas que se presenten, o de su parte conducente
de conformidad a lo establecido en el artculo 283 del Cdigo de
Procedimiento Civil.
Debemos recordar que el titular de estas medidas es siempre el futuro

demandante y que ellas no pueden ser solicitadas por el futuro demandado
conforme a lo previsto en el artculo 288 del Cdigo de Procedimiento Civil. De
las normas previstas en los diversos preceptos, se desprende que la exhibicin
de documentos slo puede ser decretada respecto de documentos que tenga
en su poder el futuro demandado y no los terceros, a diferencia de lo que
ocurre con la cosa que ha de ser objeto del juicio, sin perjuicio que una vez
iniciado ste se pueda efectuar dicho requerimiento a terceros conforme a lo
previsto en el artculo 349 del Cdigo de Procedimiento Civil.

juzgado en la respectiva comuna.( Arts. 175 y 176 del C.O.T.).

audiencia para una da y hora determinado a fin de exhibir los documentos.
Dicha solicitud y la resolucin recada en ella debern ser notificadas al
futuro demandado personalmente y por el estado diario al futuro
demandante (art. 40 del C.P.C.).
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Facultad de Derecho
Marzo 2010.
En la historia de la ley, se dej expresa constancia respecto de la

exhibicin de documentos que es conveniente otorgar al tribunal cierta
latitud de accin y dejar a su arbitrio la facultad de ordenar la diligencia
siempre que concurran estas dos circunstancias: 1 inters legtimo del que
se propone demandar; y 2 apreciacin judicial sobre la necesidad de la
exhibicin.- No se trata de escrituras secretas o estrictamente personales,
sino de documentos de negocios que, si no se presentan perjudicialmente,
habr obligacin de presentarlos en el curso del juicio. El ttulo en discusin
prescribe la prctica prejudicial de ciertas diligencias necesarias para
preparar la demanda; es indudable que los documentos de que se trata
pueden ser precisos para ese fin; luego debe autorizarse la exhibicin
cuando el tribunal califique su necesidad. Con ello no se hiere el derecho de
propiedad; porque los papeles cuya presentacin se ordena no son del
dominio exclusivo de uno solo: testamentos e inventarios, laudos y
ordenatas, etc., abarcan los intereses colectivos; y la exhibicin no puede
ordenarse, segn los trminos propuestos, sino acerca de documentos que
por su naturaleza puedan interesar a diversas personas.( Los Cdigos
Chilenos Anotados. Cdigo de Procedimiento Civil. Santiago Lazo. Pgina
234. Poblete Cruzat Hermanos Editores.1918.)
Respecto de la exhibicin de los libros de contabilidad, debemos tener

presente que se contemplan normas especiales en el Cdigo de Comercio.
Conforme a lo previsto en el artculo 42 del Cdigo de Comercio, los

tribunales no pueden ordenar de oficio, ni a instancia de parte, la
manifestacin y reconocimiento general de los libros; salvo en los casos de
sucesin universal, comunidad de bienes, liquidacin de las sociedades
legales o convencionales y quiebras.
Respecto de los libros de los comerciantes, el artculo 43 del Cdigo de

Comercio establece que la exhibicin parcial de los libros de alguno de los
litigantes podr ser ordenada a solicitud de parte o de oficio.
Verificada la exhibicin, el reconocimiento y compulsa sern ejecutados

en el lugar donde los libros se llevan y a presencia del dueo o la persona
que l comisione, y se limitarn a los asientos que tengan una relacin
necesaria con la cuestin que se agitare, y a la inspeccin precisa para
establecer que los libros han sido llevados con la regularidad requerida.
Slo los jueces de comercio son competentes para verificar el

reconocimiento de los libros
En cuanto al valor probatorio de los libros de comercio se establece

una presuncin, al sealar el artculo 35 del Cdigo de Comercio que los
libros de comercio llevados en conformidad a lo dispuesto en el artculo 31,
hacen fe en las causas mercantiles que los comerciantes agiten entre s. De
conformidad al artculo 34 del Cdigo de Comercio, si los libros adolecen de
los vicios enunciados en el artculo 31 no tendrn valor en juicio en favor del
comerciante a quien pertenezcan, y las diferencias que le ocurran con otro
comerciante por hechos mercantiles, sern decididas por los libros de ste,
si estuvieren arreglados a las disposiciones de este Cdigo y no se rindiere
prueba en contrario.
43
Facultad de Derecho
Marzo 2010.
Los libros hacen fe contra el comerciante que los lleva, y no se le

admitir prueba que tienda a destruir lo que resultare de sus asientos
conforme a lo establecido en el artculo 38 del Cdigo de Comercio.
Si los libros de ambas partes estuvieren en desacuerdo, los tribunales

decidirn las cuestiones que ocurran segn el mrito que suministren las
dems pruebas que se hayan rendido segn lo previsto en el artculo 36 del
Cdigo de Comercio.
El futuro demandado debe comparecer a la audiencia y exhibir los

instrumentos y libros sobre los cuales versa la medida prejudicial
preparatoria ante el tribunal, de lo cual se dejar constancia en un acta que
deber ser suscrita por el futuro demandado, el juez y el Secretario del
Tribunal. A dicha diligencia puede comparecer tambin el futuro
demandante. Tratndose de los libros de comercio, la exhibicin, debe ser
ejecutada en el lugar donde los libros se llevan y a presencia del dueo o la
persona que l comisione, y se limitarn a los asientos que tengan una
relacin necesaria con la cuestin que se agitare, y a la inspeccin precisa
para establecer que los libros han sido llevados con la regularidad requerida.
Si el futuro demandado no comparece, o compareciendo no exhibe

los instrumentos o libros respecto de los cuales se le pide su exhibicin y
que se encuentren en su poder, perder el derecho de hacerlos valer
despus, salvo que la otra parte los haga tambin valer en apoyo de su
defensa, o si se justifica o aparece de manifiesto que no los pudo exhibir
antes, o si se refieren a hechos distintos de aquellos que motivaron la solicitud
de exhibicin.-
Adems, el futuro demandante puede solicitarle al tribunal que le

imponga al futuro demandado desobediente las siguientes sanciones: a)
multas que no excedan de dos sueldos vitales, o b) arrestos hasta dos
meses, sanciones que determinar prudencialmente el tribunal. El tribunal
puede repetir la orden y apercibimiento en caso de que el futuro
demandado no d cumplimiento a la diligencia decretada hasta que ella se
verifique. Adems, el tribunal en este caso se encuentra facultado para
decretar el allanamiento del local donde se halle el objeto cuya exhibicin se
pide.
Finalmente, es menester tener presente que si la exhibicin se hubiere

ordenado respecto de los libros de un futuro demandado comerciante y ste
se niegue a realizarla, ser juzgado por los asientos de sus libros de su
colitigante que estuvieren arreglados, sin admitrsele prueba en contrario,
de conformidad a lo previsto en el artculo 33 del Cdigo de Comercio.
Nuestro legislador regula la forma de llevar a cabo estas medidas

prejudiciales preparatorias y las sanciones en caso de incumplimiento en el
artculo 277 del Cdigo de Procedimiento Civil, al sealarnos que siempre
que se d lugar a las medidas mencionadas en los nmeros 3 y 4 del
artculo 273, y la persona a quien incumba su cumplimiento desobedezca,
existiendo en su poder los instrumentos o libros a que las medidas se refieren,
perder el derecho de hacerlos valer despus, salvo que la otra parte los haga
tambin valer en apoyo de su defensa, o si se justifica o aparece de
manifiesto que no los pudo exhibir antes, o si se refieren a hechos distintos de
44
Facultad de Derecho
Marzo 2010.
aquellos que motivaron la solicitud de exhibicin. Lo cual se entiende sin

perjuicio de lo dispuesto en el artculo precedente y en el prrafo 2, Ttulo II,
del Libro I del Cdigo de Comercio.
4.5. EL RECONOCIMIENTO JURADO DE FIRMA, PUESTA EN

INSTRUMENTO PRIVADO.
Esta medida prejudicial tiene por objeto permitir tanto al demandante como al
demandado indagar acerca de la autenticidad de un documento privado,
permitiendo obtener el reconocimiento de la firma estampada en l por la
contraparte.
Para los efectos de llevar a cabo esta diligencia, el futuro demandante o

demandado deber presentar un escrito requiriendo la realizacin de esta diligencia
como medida prejudicial preparatoria, en el cual deber sealar la accin que se
propone deducir y someramente sus fundamentos (art. 287 del C.P.C.), sin que sea
necesario en este caso justificar las razones por las cuales ella es necesaria para
entrar al juicio (art. 273 inciso final del C.P.C.).- Al efecto, establece dicho inciso que
La diligencia expresada en el nmero 5 se decretar en todo caso, las de
los otros cuatro slo cuando, a juicio del tribunal, sean necesarias para que el
demandante pueda entrar en el juicio.
Debemos recordar que el titular de esta medida no es slo el futuro

demandante, puesto que ella tambin puede ser solicitada por el futuro demandado
conforme a lo previsto en el artculo 288 del Cdigo de Procedimiento Civil.
Dicho escrito deber ser presentado a distribucin de causas o ante el tribunal

que se encuentre de turno segn si el tribunal que debe conocer de l es o no un
juzgado asiento de Corte de Apelaciones y existe ms de un juzgado en la respectiva
comuna.( arts. 175 y 176 del C.O.T.).
El tribunal competente, designado o que se encuentre de turno, deber

proveer el escrito si cumple con los requisitos antes sealados, dictando una
resolucin en la cual citar al futuro demandante o demandado segn quien sea el
solicitante de ella a una audiencia para una da y hora determinado a fin de prestar
la declaracin jurada acerca de la firma puesta en un instrumento privado, bao
apercibimiento de tener por reconocida la firma si no comparece o da respuestas
evasivas de conformidad a lo establecido en los artculos 278 y 435 del C.P.C..
Dicha solicitud y la resolucin recada en ella debern ser notificadas al futuro
demandante o demandado personalmente y por el estado diario al solicitante de la
medida prejudicial(art. 40 del C.P.C.).
El futuro demandado o demandante citado debe comparecer a la audiencia

y responder categricamente ante el tribunal acerca de si la firma estampada en el
documento privado es suya o no, de lo cual se dejar constancia en un acta que
deber ser suscrita por el futuro demandado o demandante citado, el juez y el
Secretario del Tribunal. A dicha diligencia puede comparecer tambin el futuro
demandante o demandando que hubiere solicitado la diligencia.
Si el futuro demandado o demandante citado no comparece o si

compareciendo no responde o da respuestas evasivas acerca de los hechos acerca
de los cuales se le pide su deposicin, el solicitante de la diligencia puede
45
Facultad de Derecho
Marzo 2010.
solicitarle al tribunal que tenga por reconocida la firma estampada en el

documento.-
Al efecto, el artculo 278 del C.P.C. contempla expresamente dicho

procedimiento y sanciones al remitirse al procedimiento de la gestin preparatoria
de la va ejecutiva de reconocimiento de firma puesto en instrumento privado, al
sealarnos que si se rehsa el reconocimiento de firma decretado en el caso del
nmero 5 del artculo 273, se proceder en conformidad a las reglas establecidas
para el reconocimiento judicial de documentos en el juicio ejecutivo.
El artculo 435 del C.P.C. prev al respecto que si, en caso de no tener el
acreedor ttulo ejecutivo, quiere preparar la ejecucin por el reconocimiento de firma
o por la confesin de la deuda, podr pedir que se cite al deudor a la presencia
judicial, a fin de que practique la que corresponda de estas diligencias.
Y, si el citado no comparece, o slo da respuestas evasivas, se dar por
reconocida la firma o por confesada la deuda.
No obstante, la remisin que se efecta en la medida prejudicial de

reconocimiento de firma puesto en instrumento privado a la gestin preparatoria de
la va ejecutiva de reconocimiento de firma puesto en instrumento privado, ambas
diligencias presentan diferencias entre s:
MEDIDA PREJUDICIAL GESTIN PREPARATORIA

PREPARATORIA VA EJECUTIVA
Solicitante Futuro demandante o Solamente Futuro demandante
demandado en juicio declarativo en juicio ejecutivo
Sujeto pasivo Futuro demandado o Solamente Futuro demandado
demandante en juicio declarativo en juicio ejecutivo
Requisitos Escrito Sealar la accin declarativa que No se requiere
se propone y someramente sus
fundamentos.
Objetivo Preparar la entrada a un juicio Obtener un titulo ejecutivo para
declarativo poder deducir una demanda
ejecutiva
Obtencin Se genera medio prueba que Se obtiene titulo ejecutivo que
Reconocimiento de permite hacerlo valer en el juicio permite deducir una demanda
firma. declarativo a iniciarse con la en un juicio ejecutivo
interposicin de una demanda
Falta de Se puede demandar en juicio Termina gestin preparatoria,
Reconocimiento declarativo posterior, sin contar sin poderse deducir una
De Firma. con ese medio de prueba. demanda ejecutiva al no
contarse con titulo ejecutivo
De acuerdo con lo anterior, es menester tener extremo cuidado en redactar

el escrito de medida prejudicial preparatoria y de gestin preparatoria de la va
ejecutiva, puesto que si bien es cierto el procedimiento y los efectos de ella
consistentes en obtener el reconocimiento de firma puesto en un instrumento
privado son iguales, las consecuencias del reconocimiento son diametralmente
distintas. En el caso de la medida prejudicial preparatoria, el reconocimiento de
firma permite perfeccionar un medio de prueba como lo es un instrumento privado
que se tiene por reconocido en cuanto a su firma y contar con ste como medio
de prueba en el juicio declarativo posterior; en cambio, el reconocimiento de firma
46
Facultad de Derecho
Marzo 2010.
en la gestin preparatoria de la va ejecutiva permite obtener un ttulo ejecutivo y

poder deducir una demanda ejecutiva con posterioridad a esa gestin preparatoria.
De all, que si no es obtenido mediante el reconocimiento de firma puesto

en instrumento privado en la medida prejudicial preparatoria, no existe
inconveniente en que se deduzca la demanda en un juicio declarativo posterior,
dado que la pretensin se puede acreditar con otros medios de prueba dentro de
l; en cambio, si no es obtenido mediante el reconocimiento de firma puesto en
instrumento privado en la gestin preparatoria de la va ejecutiva, no es posible
deducir con posterioridad la demanda ejecutiva al no contarse con un ttulo
ejecutivo, el que constituye el presupuesto ms importante para dar aplicacin a
este procedimiento.
CAPITULO IV. LAS MEDIDAS

PREJUDICIALES PROBATORIAS.
1.- Generalidades.
Debemos precisar que, de acuerdo con la doctrina, no son trminos

sinnimos el de prueba anticipada con el de medidas prejudiciales probatorias,
existiendo ms bien entre ambos una relacin de gnero a especie.
Por prueba anticipada debemos entender a aquella que se rinde con

antelacin a la oportunidad o trmino ordinario contemplada dentro de un
procedimiento para ese efecto.
En un procedimiento escrito, de lato conocimiento, en el que no se aplica

en la practica por regla general la inmediacin, se amplia la posibilidad de
rendicin de prueba durante todo el transcurso del mismo. De acuerdo con ello,
no cabe entender como prueba anticipada aquella que se rinde antes del termino
ordinario, sin necesidad de invocar razn de urgencia alguna para ello. Es as,
como se nos ha sealado con razn que en un juicio ordinario civil nadie considera
que un instrumento presentado al momento de presentar la demanda sea una
prueba anticipada68 como tampoco cabra considerar en ese procedimiento como
prueba anticipada la absolucin de posiciones rendida antes del trmino probatorio
y luego de contestada la demanda.
Sin embargo, en procesos orales, que se estructuran modularmente en

tres periodos claros y especficos en cuanto a sus objetivos, como lo con la
discusin, la audiencia preliminar o preparatoria y la audiencia de juicio, se
concentra en esta ltima todo lo relativo a la rendicin de prueba. Es as como a
titulo ejemplar, se considera como prueba anticipada la prueba de testigos y de
peritos que se solicita ser rendida en la audiencia de preparacin de juicio oral con
antelacin a la audiencia de juicio en caso de imposibilidad de un testigo o perito
de concurrir a la audiencia de juicio oral conforme a lo previsto en el artculo 280
del Cdigo Procesal Penal, titulado Prueba anticipada.
68
Alvaro Pal Daz. La prueba anticipada en el proceso civil. Pg.7. Lexis Nexis. Mayo 2006.
Santiago. Chile.
47
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Marzo 2010.
De acuerdo con el concepto brindado de prueba anticipada se

comprenden dentro de ste a las medidas prejudiciales probatorias, la prueba
rendida por razones de urgencia antes de la oportunidad o trmino ordinario
contemplada dentro de un procedimiento para ese efecto y la prueba trasladada.
La prueba trasladada es la rendida en un proceso y que pretende

hacerse valer posteriormente en otro proceso diverso, acompandose para tal
efecto el expediente ntegramente o slo una copia de las piezas del expediente o
de los registros en que consta la prueba.
En los procesos escritos, de inspiracin inquisitiva, en que no rige la

inmediacin, no cabe duda que se admite el traslado de la prueba rendida en otros
procesos, y es as como se regula expresamente la forma en la cual debe remitirse
una expediente solicitado por otro tribunal en el inciso segundo del artculo 37 del
C.P.C. y se permite que se ordene la agregacin de otros procesos como medida
para mejor resolver en el artculo 159 N 6 del Cdigo de Procedimiento Civil.
Adems, se contempla expresa y especficamente la eficacia probatoria de la
prueba confesional extrajudicial rendida en otro juicio, regulndose su valor
probatorio en el artculo 398 del C.P.C.
En cambio, en los procesos orales en los que rige el principio de la

inmediacin, el concepto de prueba trasladada es mucho ms restringido y difcil
de admitir, dado que el tribunal debe formar su conviccin sobre la base de la
prueba producida durante el juicio oral, lo que se prev a modo ejemplar respecto
del nuevo proceso penal en el inciso segundo del artculo 340 del Cdigo Procesal
Penal.
Excepcionalmente, se regula el traslado de prueba consistente en

declaraciones de testigos, peritos e imputados en el artculo 331 del Cdigo
Procesal Penal.
Adicionalmente, estimamos que no obstante la clara limitacin sealada

en el artculo 340 del Cdigo Procesal Penal, es posible efectuar el traslado de la
prueba rendida en otro proceso si con ello se pretende demostrar en un juicio oral
la falta de imparcialidad, idoneidad, o precisin de un testigo o perito que declara,
conforme a lo previsto en los artculos 309,318 y 332 del Cdigo Procesal Penal.
Finalmente, debemos tener presente que en el derecho norteamericano

se contempla la existencia del discovery o etapa de esclarecimiento previo
de los hechos.
Como se nos ha sealado acertadamente, el principal objetivo de este

mecanismo procesal, malamente comparado por algunos con las medidas
prejudiciales probatorias69, es proveer a las partes de toda la informacin acerca
de los hechos, antes del juicio, evitando as las demoras y sorpresas de un juicio
improvisado. Este tipo de esclarecimientos probatorios permite determinar luego,
con mayor precisin, los elementos centrales de la controversia, eliminando as
69
Las medidas prejudiciales del artculo 273 y siguientes del Cdigo de Procedimiento Civil tienen
una esencial diferencia con el discovery, cual es que el fruto de las primeras solo sirve si el proceso
llega finalmente a juicio y a una sentencia, mientras que en el sistema norteamericano se pueden
tomar en cuenta para poner termino al procedimiento an antes de que formalmente se llegue a
juicio.
48
Facultad de Derecho
Marzo 2010.
controversias ficticias y disminuyendo la probabilidad de que la sentencia descanse

en hechos errneamente establecidos. Adicionalmente, permite a los abogados
cumplir con su deber tico de presentar por anticipado todos los antecedentes que
sustentan sus pretensiones.
Los esclarecimientos probatorios en esta etapa inicial permiten alcanzar

dos objetivos instrumentales, a sabe, poner termino anticipado a juicios sin
fundamento y facilitar el avenimiento y la conciliacin.
Este mecanismo tambin produce una administracin eficiente del gran

flujo de demandas. En efecto, se basa en la nocin esencial, de que, no obstante
la contienda se ha planteado inicialmente y en trminos generales ante el juez, ella
se traslada al mbito privado, siendo las partes las que deben materializar estos
esclarecimientos mediante comparendos privados ante un receptor o actuario
contratado al efecto. El juez slo intervendr, en un rol similar al juez de garanta
en materia penal, para absolver consultas o resolver la oposicin de la contraria a
un determinado esclarecimiento. Tampoco existe el dramatismo propio de un
juicio, pues, si bien la evidencia del discovery puede eventualmente servir de base
a algunos pronunciamientos judiciales, la evidencia descubierta no puede ser
usada en el juicio mismo sino que deber repetirse, esta vez ante l o los jueces. 70
Del mismo modo hoy nos resulta inaceptable que un juicio penal pudiera llevarse
a cabo sin una investigacin previa, un juicio civil no puede tener lugar sin un
acabado proceso privado y previo, en que las partes exhiban todos los elementos
probatorios y evidencias del caso.71
Efectuadas estas aclaraciones previas, nos referiremos a la forma en la

cual se regula en nuestro ordenamiento jurdico la especie de prueba anticipada
consistente en las medidas prejudiciales probatorias, teniendo presente que los
casos en que puede rendirse prueba dentro de un juicio ordinario civil ya iniciado
con la presentacin de una demanda y antes trmino probatorio ordinario fueron
estudiados especficamente en el semestre pasado.
2.- Concepto.
Las medidas prejudiciales probatorias son los actos jurdicos

procesales anteriores al juicio, que tienen por objeto obtener la rendicin de los
medios de pruebas establecidos por el legislador que pudieren ser con
posterioridad durante el curso del juicio de difcil realizacin o recayeren sobre
hechos que puedan fcilmente desaparecer.
3.- Titular.
El sujeto facultado por la ley para los efectos de solicitar las medidas
prejudiciales probatorias es el futuro demandante de conformidad a lo previsto en
los artculos 281, 284 y 286 del Cdigo de Procedimiento Civil.
70
Cosa similar se establece actualmente en el artculo 334 del Cdigo Procesal Penal.
71
Jorge Vial A. Artculo Reforma Procesal Civil: Una mirada desde el derecho norteamericano. Pg.
712.Libro Justicia Civil y comercial: Una reforma pendiente. Bases para el diseo de la reforma
procesal civil. Pontificia Universidad Catlica de Chile. Libertad y Desarrollo. Universidad Autnoma
de Madrid. Noviembre 2006.
49
Facultad de Derecho
Marzo 2010.
Adems, y como regla general, el futuro demandado tambin se encuentra

facultado por la ley para los efectos de solicitar una medida prejudicial probatoria. Al
efecto, el legislador faculta excepcionalmente al demandado para los efectos de
solicitar las medidas prejudiciales probatorias en el artculo 288 de ese cuerpo legal,
al sealarnos que toda persona que fundadamente tema ser demandada
podr solicitar las medidas que mencionan el nmero 5 del artculo 273 y los
artculos 281, 284 y 286, para preparar su defensa.
4.- Requisitos.
Para el otorgamiento de una medida prejudicial probatoria el legislador

contempla un requisito general o comn a toda medida prejudicial y requisitos
especficos respecto de algunas medidas prejudiciales probatorias para los efectos de
poder ser concedidas por el tribunal.
4.a.- Requisito general o comn para el otorgamiento de toda medida

prejudicial.-
En esta materia nos remitimos a lo sealado respecto al cumplimiento de este

requisito en relacin con la medida prejudicial propiamente tal, el cual es comn a
toda medida prejudicial que se solicite, incluidas las medidas prejudiciales
probatorias, consistente en que el futuro demandante debe al solicitar una medida
prejudicial, sea esta preparatoria, probatoria o precautoria, sealar la accin que
se propone deducir y someramente sus fundamentos.
El futuro demandado, en los casos excepcionales en los cuales este se

encuentra legitimado para solicitarlas, debe dar cumplimiento indirecto a este
requisito debiendo sealar cual es la persona que lo pretende demandar y
someramente los fundamentos de la pretensin que se hara valer en su contra.
Al efecto, se contempla expresamente este requisito general o comn para

solicitar cualquier medida prejudicial en el artculo 287 del Cdigo de Procedimiento
Civil.- Establece al efecto dicho precepto, que para decretar las medidas de que
trata este Ttulo, deber el que las solicite expresar la accin que se propone deducir
y someramente sus fundamentos.
4.b.- Requisito especifico para el otorgamiento de una medida prejudicial

probatoria.-
El Cdigo de Procedimiento Civil contempla en sus artculos 281, 284 y 286

la posibilidad de solicitarse como medidas prejudiciales probatorias la inspeccin
personal del tribunal, informe de peritos nombrados por el tribunal o certificado de
ministro de fe; la absolucin de posiciones; y la prueba de testigos
respectivamente, contemplndose diversos requisitos y procedimiento para que
ellas se lleven a efecto.
4.b.1. La inspeccin personal del tribunal, informe de peritos

nombrados por el mismo tribunal, o certificado del ministro de fe.
El inciso 1 del artculo 281 del C.P.C. nos seala que puede pedirse
prejudicialmente la inspeccin personal del tribunal, informe de peritos nombrados
por el mismo tribunal, o certificado del ministro de fe, cuando exista peligro
50
Facultad de Derecho
Marzo 2010.
inminente de un dao o perjuicio, o se trate de hechos que puedan fcilmente

desaparecer ".
De lo establecido en ese precepto se desprende que los medios de prueba que

pueden solicitarse prejudicialmente son:
a) la inspeccin personal del tribunal;
b) el informe de peritos, nombrados por el tribunal y
c) el certificado del ministro de fe.
En relacin con dichos medios de prueba llama en primer termino la atencin la

aplicacin del principio inquisitivo en cuanto a la designacin de peritos como
medida prejudicial probatoria, toda, vez que, de acuerdo a las reglas generales y
dentro del juicio, son las partes las que de comn acuerdo, deben designarlos y el
juez slo puede hacerlo cuando esta voluntad concorde no existe ( Art. 414 del
C.PC.). Sin embargo, en la medida prejudicial, es el juez quien,
directamente, debe nombrar a los peritos, sin que le corresponda
participacin a las partes en su designacin.
En segundo termino, llama la atencin que se haya considerado como un

medio de prueba especifico en la medida prejudicial probatoria el certificado de un
ministro de fe, en circunstancias que ste no aparece contemplado con ese
carcter en la enumeracin que se realiza en el artculo 341 del C.P.C.- Adems,
debemos tener presente para los efectos de establecer el valor probatorio del
certificado de ministro de fe , que nuestro legislador le ha dado la fuerza de una
presuncin simplemente legal, conforme a lo que se establece en el inciso 1 del
artculo 427 del C.P.C.
Los motivos o el peligro en la demora especficos justificativos para

que se decrete prejudicialmente la inspeccin personal del tribunal, informe de
peritos nombrados por el mismo tribunal, o certificado del ministro de fe, consisten
de conformidad a lo establecido en el art. 281 en que: a) exista peligro
inminente de un dao o perjuicio, o b) se trate de hechos que puedan
fcilmente desaparecer ".
En cuanto a la ejecucin de estas medidas, seala el artculo 281, inciso 2

que para ello "se dar previamente conocimiento a la persona a quien se trata de
demandar, si se encuentra en el lugar del asiento del tribunal que las decreta, o
donde deben ejecutarse. En los dems casos se proceder con intervencin del
defensor de ausentes".
4.b.2. La absolucin de posiciones.
De acuerdo con la regla general, la absolucin de posiciones o

procedimiento para obtener la confesin judicial provocada puede pedirse dentro
del juicio ordinario civil desde que contestada que sea la demanda de conformidad
a lo establecido en el art.385 del C.PC.
Sin embargo, es posible solicitar prejudicialmente la absolucin de

posiciones conforme a lo establecido en el inciso primero del artculo 284 del
Cdigo de Procedimiento Civil, al sealarnos que "si hay motivo fundado para
temer que una persona se ausente en breve tiempo del pas, podr exigrsele
como medida prejudicial que absuelva posiciones sobre hechos calificados
51
Facultad de Derecho
Marzo 2010.
previamente de conducentes por el tribunal, el que sin ulterior recurso, sealar

da y hora para la practica de la diligencia".
En este caso, el solicitante, que puede ser tanto el futuro demandante o el

futuro demandado, adems de consignar los requisitos comunes a toda prejudicial,
debe indicar el fundamento especfico que hace procedente la concesin de
aqulla.
El motivo o peligro en la demora justificativo para que se decrete la

absolucin de posiciones como medida prejudicial probatoria consiste en la
existencia de un fundado temor que el futuro absolvente se ausente en
breve tiempo del pas.- Estimamos que esta ausencia del futuro absolvente del
pas que justifica que se decrete la absolucin de posiciones no debe tratarse de
un viaje transitorio, sino que de un carcter prolongado de manera tal que se haya
de temer que no regresar oportunamente al pas en caso de desearse solicitarse
la absolucin durante el curso del juicio.
En cuanto a los requisitos que debe cumplir la solicitud de medida

prejudicial probatoria de absolucin de posiciones ellos difieren de los que deben
cumplirse respecto de la solicitud de rendicin de esa prueba durante el curso del
juicio.
En efecto, en el curso del procedimiento, la solicitud de la absolucin de

posiciones tiene una caracterstica bastante precisa consistente en que las
preguntas o posiciones que habrn de contestarse o absolverse no se contienen en
el mismo escrito, sino que un sobre cerrado que se mantiene en secreto hasta el
momento mismo de efectuarse la diligencia, momento en el cual es abierto para
que ellas sean formuladas al absolvente. Este secreto respecto de las posiciones
que debern absolverse involucra tanto al absolvente como al mismo tribunal
hasta el momento en que debe evacuarse la diligencia.
En cambio, en la medida prejudicial probatoria de absolucin de posiciones

el secreto de las posiciones que debern absolverse se rompe respecto del
tribunal, toda vez que ste debe calificar la conducencia de cada una de las
posiciones que en el sobre se contienen para los efectos de decretar la diligencia,
lo que determinar el tribunal segn la accin que se seala que se propone
deducir y los fundamentos de ella.
Cumplidos los requisitos anteriores, el tribunal debe fijar da y hora para que
se procedan a absolver las posiciones por parte del absolvente.
Tratndose de la absolucin de posiciones como medida prejudicial, el inciso

2 del 284 del C.P.C. establece cul es la sancin a la que se arriesga a recibir el
futuro absolvente al sealarnos que si se ausentare dicha persona dentro de los
treinta das subsiguientes al de la notificacin sin absolver las posiciones, o sin
dejar apoderado con autorizacin e instrucciones bastantes para hacerlo durante la
secuela del juicio, se le dar por confesa en el curso de este, salvo que aparezca
suficientemente justificada la ausencia sin haber cumplido la orden del tribunal".
De acuerdo con lo anterior, quien solicite la medida prejudicial, debe pedir

que esta se decrete bajo el apercibimiento contemplado en el artculo 284, inciso
2 C.P.C. consistente en que se la tenga por confesa en el curso del juicio.
52
Facultad de Derecho
Marzo 2010.
De acuerdo con esa norma legal, nos encontramos en la medida prejudicial

de absolucin de posiciones con las siguientes particularidades:
1.- Al absolvente no se le tiene por confeso durante la tramitacin de la

medida prejudicial, sino que a ella se le tiene que tener por confesa durante el
curso del juicio.
2.- La medida prejudicial de absolucin de posiciones parte del supuesto

que ellas estn redactadas en forma asertiva y no interrogativa, puesto que solo
respecto de aquellas procede tener a una persona por confesa.
3.- Durante el curso del juicio el absolvente rebelde en la medida

prejudicial puede oponerse a que se le tenga por confeso si acredita que su
ausencia obedece a motivos justificados.
El legislador, respecto de una persona que exista fundado temor que

se ausente en breve tiempo del pas contempla no slo la posibilidad
como medida prejudicial de solicitarle que absuelva posiciones, sino que
adems constituya en el lugar donde va a entablarse el juicio un
mandatario que lo represente. Esta medida se contempla por el legislador solo
respecto del futuro demandante, pero no as respecto del futuro demandado.
Seala el artculo 285 que en el caso del Artculo 284, inciso 1 podr
tambin pedirse que aquel cuya ausencia se teme, constituya en el lugar donde va
a entablarse el juicio apoderado que le represente y que responda por las costas y
multas en que sea condenado, bajo apercibimiento de nombrrsele un curador de
bienes".
Esta medida tiene gran importancia, puesto que facilita el futuro

emplazamiento del demandado al poderse notificar al mandatario que constituya y
hacer efectiva respecto de ste la responsabilidad respecto de las costas y multas
que se generen en contra del demandado. La sancin en caso que no cumpla
esta diligencia consiste en que puede nombrrsele directamente un
curador de bienes, sin que sea necesario acreditar las circunstancias que
al efecto se prevn por el artculo 845 del C.P.C., de conformidad a lo
previsto en artculo 285 y 844 del C.P.C.
Sin perjuicio de la importancia que reviste esta medida, creemos que ella
debera evitarse adoptando las medidas necesarias en la celebracin de los
contratos, en los cuales debe contemplarse siempre una clusula en la cual se
establezca por las partes la designacin de mandatarios a quienes pueda
notificarse la demanda en el pas, sobre todo cuando ellos se celebran con
personas que tengan su residencia en el extranjero.
4.b.2. Prueba de testigos.
De acuerdo con la regla general, la prueba testimonial dentro del juicio

ordinario civil requiere que la parte que desea rendirle presente la lista de testigos
dentro de los cinco primeros das del trmino probatorio (art. 320 inc. 1) y ella
debe practicarse dentro del termino probatorio (art. 340).
53
Facultad de Derecho
Marzo 2010.
Sin embargo, es posible solicitar prejudicialmente la prueba testimonial

conforme a lo establecido en el inciso primero del artculo 286 del Cdigo de
Procedimiento Civil, al sealarnos que se podr asimismo, solicitar antes de la
demanda el examen de aquellos testigos cuyas declaraciones, por razn de
impedimentos graves, haya fundado temor de que no puedan recibirse
oportunamente. Las declaraciones versarn sobre los puntos que indique el actor,
calificados de conducentes por el tribunal". Debemos recordar que el futuro
demandado se encuentra tambin facultado para solicitar esta medida prejudicial
probatoria de acuerdo a lo previsto en el art. 288 del C.P.C.
En este caso, el solicitante de la medida prejudicial probatoria testimonial,

que puede ser tanto el futuro demandante o el futuro demandado, adems de
consignar los requisitos comunes a toda prejudicial, debe indicar el fundamento
especfico que hace procedente la concesin de aqulla.
El motivo o peligro en la demora justificativa para que se decrete la

prueba testimonial como medida prejudicial probatoria consiste en la existencia
de impedimentos graves en virtud de los cuales haya un fundado temor
que la prueba testimonial no pueda recibirse oportunamente con
posterioridad en el proceso. Es posible considerar la concurrencia de
impedimentos graves para justificar la rendicin de esta prueba testimonial la
enfermedad grave e incurable y la ausencia prolongada del o de los testigos del
territorio nacional.
En cuanto a los requisitos que debe cumplir la solicitud de medida

prejudicial probatoria de prueba testimonial ellos difieren de los que deben
cumplirse respecto de la solicitud de rendicin de esa prueba durante el curso del
juicio.
En efecto, en el curso del procedimiento, la presentacin de la lista de

testigos es obligatoria, ms no la presentacin de la minuta de puntos de prueba,
ya que si la parte no la presenta los testigos pueden ser interrogados al tenor de
los hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos fijados en la resolucin que
recibe la causa a prueba.
En cambio, en la medida prejudicial probatoria de prueba testimonial es

imprescindible que adems de la lista de testigos, sealando los impedimentos
graves que generan el temor de que no pueda recibirse oportunamente dentro del
juicio su declaracin, se acompae una minuta respecto de los puntos sobre los
cuales el testigo debe prestar su declaracin, puesto que ellos deben ser
calificados de conducentes por el tribunal para poder decretar la medida. Al efecto,
la ltima parte del inciso 1 del art. 286 del C.P.C. establece expresamente que
las declaraciones versarn sobre los puntos que indique el actor, calificados de
conducentes por el tribunal".
Cumplidos los requisitos anteriores, el tribunal debe fijar da y hora para que
se procedan a rendir la prueba testimonial, conforme al procedimiento general que
al respecto se establece en los artculos 356 y siguientes del C.P.C.
Tratndose de la prueba testimonial como medida prejudicial, el inciso 2

del 286 del C.P.C. establece a quien debe darse conocimiento previo de la
resolucin que decreta la prueba testimonial, sin que se contemple siempre en
forma obligatoria la notificacin de la contraparte para que intervenga en la
54
Facultad de Derecho
Marzo 2010.
diligencia como ocurre con la prueba testimonial que se rinde dentro del juicio. Al
efecto, prescribe ese precepto que para practicar esta diligencia, se dar
previamente conocimiento a la persona a quien se trata de demandar, slo cuando
se halle en el lugar donde se expidi la orden o donde deba tomarse la declaracin; y
en los dems casos se proceder con intervencin del defensor de ausentes.
La prueba de testigos que se rinda como medida prejudicial probatoria se

ponderar, al igual que las dems pruebas que se rindan durante el curso del
juicio, en la sentencia definitiva que se dicte, s es que se materializa el juicio con
posterioridad mediante la presentacin de la demanda, luego de rendida la prueba
testimonial como medida prejudicial probatoria.
Debemos recordar que mezclando objetivos preparatorios y probatorios, nos

seala el artculo 282, en una disposicin nicamente aplicable al futuro
demandante, que "si aquel a quien se intenta demandar expone ser simple
tenedor de la cosa de que procede la accin o que es objeto de ella, podr
tambin ser obligado:
l) A declarar bajo juramento el nombre y residencia de la persona en cuyo

nombre la tiene; y
2) A exhibir el ttulo de su tenencia; y si expresa no tener ttulo escrito, a declarar

bajo juramento que carece de l.

forma dispuesta por el artculo 274".
A continuacin, por razones de metodologa pedaggica no nos vamos a

referir a las medidas prejudiciales precautorias las cuales trataremos en el Capitulo
VI, sino que a las medidas precautorias, en atencin a que para el otorgamiento
de las medidas prejudiciales precautorias es menester cumplir entre otros
requisitos, con los que se contemplan para el otorgamiento de una medida
precautoria.
La medida prejudicial probatoria de prueba testimonial no puede ser

confundida de manera alguna con la informacin de perpetua memoria que se
encuentra regulada en los artculos 909 a 914, que conforman el Ttulo XIV del
Libro IV De los Actos Judiciales No contenciosos del Cdigo de Procedimiento Civil.
La informacin de perpetua memoria es el asunto judicial no contencioso

consistente en presentar testigos para acreditar hechos de los cuales no puedan
resultar perjuicios a persona conocida y determinada, la luego del informe del
defensor publico acerca de la identidad y cualidades de los testigos, permiten al
tribunal aprobar esos informes y otorgarles a ellas el valor de una presuncin legal.
La informacin de perpetua memoria no debe confundirse con la prueba

anticipada de medida prejudicial probatoria de prueba testimonial, dado que se
presentan respecto de ellas las siguientes diferencias:
LA MEDIDA PREJUDICIAL LA INFORMACIN DE

PROBATORIA DE PRUEBA PERPETUA MEMORIA
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Marzo 2010.
TESTIMONIAL
Se rinde en un proceso contencioso Es un asunto judicial no contencioso
Existe un juicio inminente respecto del No existe un juicio inminente, pero se
cual por razones de urgencia debe estima necesario precisar en la solicitud
rendirse la prueba testimonial, por lo los hechos a determinarse en la
que debe sealarse la accin que se informacin de los testigos, de los
propone deducir y someramente sus cuales no puede derivar perjuicio para
fundamentos. una persona determinada
Existe un contradictorio en su rendicin, No se rinde en presencia de parte
por lo que se debe notificar a la otra alguna y el defensor de ausentes no
parte para que asista si esta en el lugar interviene nunca en la rendicin de la
del juicio o en el lugar donde deba prueba, sino que solo debe informar
prestarse la declaracin o en los dems con posterioridad a su rendicin acerca
casos al defensor de ausentes. ( art. de la identidad y cualidad de los
286 inc. 2) testigos ( art 913).
Debe determinarse un da y hora para Dado su carcter no contradictorio, no
la rendicin de la prueba. es necesario sealar da y hora para su
rendicin.
Tiene valor probatorio determinado en Tiene valor de una presuncin legal,
la ley (art. 384 C.P.C.), y est destinada siempre que se hubiere rendido por
a acreditar hechos en perjuicio de la testigos que renan los requisitos
contraparte. previstos en el inciso 2 del art. 384, y
no est destinada a determinar hechos
de los cuales puedan resultar perjuicios
para una persona determinada
Su valor probatorio lo aprecia el juez al Su valor probatorio es de una
pronunciar la sentencia definitiva presuncin legal, por lo que la
conforme a las reglas previstas en el informacin tiene un valor probatorio
artculo 384. residual y para el caso en que no se
haya desvirtuado por otras pruebas
rendidas en el juicio posterior en que se
haya hecho valer72
C A P I T U L O V.
LAS MEDIDAS PRECAUTORIAS.
1.- REGLAMENTACIN.
72
A partir de la derogacin del artculo 911 por el artculo 2 de la Ley 19.806, no se contempla la
intervencin del Ministerio Pblico Judicial tanto respecto de la informacin de perpetua memoria
como de la medida prejudicial probatoria.
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Marzo 2010.
Las medidas precautorias se encuentran reglamentadas en el Ttulo V De

las Medidas Precautorias del Libro II Del Juicio Ordinario del Cdigo de
Procedimiento Civil, el que comprende los artculos 290 a 302 de ese cuerpo legal.
La referida ubicacin respecto de la regulacin de las medidas precautorias

reviste particular trascendencia, puesto que sus normas deben ser aplicadas en
todo otro procedimiento a falta de norma especial, conforme a lo establecido en el
artculo 3 del Cdigo de Procedimiento Civil.
En tal sentido, se ha declarado por nuestra Jurisprudencia que a falta de

reglas especiales, las medidas precautorias son instituciones o disposiciones comunes
aplicables a todo procedimiento y que su ubicacin hubiere sido mas lgica dentro
del Libro I del Cdigo de Procedimiento Civil, lo que no es obstculo para su
aplicacin a otros procedimientos diferentes del juicio ordinario en presencia de lo
que dispone el artculo 3 del citado cdigo, esto es, de que el procedimiento
ordinario se aplicara en todas las gestiones, trmites o actuaciones que no tengan
una regla especial diversa, cualquiera que sea su naturaleza, por lo que las
disposiciones pertinentes del juicio ordinario asumen el rol de derecho supletorio
respecto del articulado correspondiente no solo a los juicios especiales contenidos en
el Libro III del Cdigo de Procedimiento Civil, Revista Fallos del Mes, no. 175, junio,
1973, Pag. 85. Corte Suprema)
Sin perjuicio de lo anterior, es menester tener presente que a lo largo de

nuestra legislacin ya sea dentro del Cdigo de Procedimiento Civil, como en otros
cuerpos legales, como el Cdigo de Procedimiento Penal y en leyes especiales, el
legislador se ha encargado de regular en forma especial el otorgamiento de otras
medidas cautelares.
Es as, como por ejemplo, dentro del Cdigo de Procedimiento Civil,

podemos sealar a ttulo meramente ejemplar, que en el artculo 565 a propsito
de la denuncia de obra nueva, se regula la suspensin provisional de la obra con
el mrito de la presentacin de la demanda; en el artculo 684 a propsito del
juicio sumario, se regula el que se acceda provisionalmente a la demanda si el
actor lo solicita con fundamento plausible y el demandado se encuentra en
rebelda; en el artculo 75673, a propsito de los juicios de nulidad de matrimonio y
de divorcio, se facultaba al juez, a peticin de la mujer, para tomar todas las
providencias que estime conducentes a la seguridad de los intereses de sta.
Respecto de medidas cautelares contempladas en otros cuerpos legales, el

artculo 327 del Cdigo Civil contempla que mientras se ventila la obligacin de
prestar alimentos, debe el juez ordenar que se den provisoriamente los alimentos
con el slo mrito de los antecedentes y documentos presentados, sin perjuicio de
la restitucin si la persona a quien se demandan obtiene sentencia absolutoria, no
teniendo sin embargo derecho a restitucin contra el que de buena fe y con
fundamento plausible hubiere demandado alimentos74.La oportunidad en que
obligatoriamente debe el juez pronunciarse sobre los alimentos provisorios es al
momento de admitir la demanda a tramitacin, teniendo el demandado el plazo de
5 das para oponerse al monto provisorio decretado, tramitndose dicha oposicin
si la hubiere en la forma prevista en el articulo 4 de la Ley de Abandono de Familia
73
Derogado por artculo 2 de la Ley 19.947, publicada en el Diario Oficial de 17.05.2004.
74
Modificado por el artculo 3 de la Ley 20.152, publicada en el Diario Oficial de 9.01.2007.
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y Pago de Pensiones Alimenticias75; el artculo 10 de la Ley sobre Abandono de

Familia y Pago de Pensiones Alimenticias, contempla la facultad del juez para
ordenar que el deudor garantice el cumplimiento de la obligacin alimenticia con
una hipoteca o prenda sobre bienes del alimentante o con otra forma de caucin;
en el artculo 7 de la Ley N 20.066, publicada en el D. Oficial de 7 de Octubre
de 2005, sobre Violencia Intrafamiliar, se prescribe que cuando exista una
situacin de riesgo inminente para una o mas persona de sufrir un maltrato
constitutivo de violencia intrafamiliar, an cuando no se haya llevado a cabo, el
juez , con el solo merito de la denuncia deber adoptar las medidas cautelares y
de proteccin que correspondan, y que se contemplan en el artculo 92 de la Ley
de Tribunales de Familia.
Tratndose del procedimiento penal, revisten particular trascendencia en el

antiguo procedimiento penal la regulacin de las medidas cautelares personales del
arraigo, detencin y prisin preventiva, as como las medidas cautelares reales
denominadas por el CPP embargos destinadas a caucionar la responsabilidad civil
que emana de la comisin de un hecho delictivo. En el nuevo proceso penal, el
ttulo V del Libro I del Cdigo Procesal Penal, que comprende los arts 122 a 156,
regula las medidas cautelares personales ; y ttulo V del Libro I, que comprende los
artculos 156 y 157, regula las medidas cautelares reales, el que se remite en
general a las medidas precautorias y al procedimiento para otorgarlas, con
pequeas modificaciones, contempladas en el Ttulo V del Libro II del C.P.C.
2.- FUNDAMENTO E IMPORTANCIA .
La idea de progresin es inherente y esencial a todo proceso y,

consiguientemente, a todo procedimiento, y de acuerdo con ella, la decisin
jurisdiccional destinada a la solucin del conflicto mediante la satisfaccin de la
pretensin en caso de ser acogida la demanda presentada por el actor no resulta
ser un acto instantneo a su presentacin, sino que muy por el contrario, resulta
ser la consecuencia de muchos actos que deben realizarse en el procedimiento y
que llevan a la dictacin de la sentencia definitiva luego de meses y aos de
tramitacin de un procedimiento.
Sin embargo, en el lapso que media entre la presentacin de la demanda y

la dictacin de una sentencia definitiva ejecutoriada o que cause ejecutoria, el
demandado podra llevar a cabo una serie de conductas que conduzcan a impedir
que se cumpla la sentencia definitiva que pudiera dictarse en su contra y en
definitiva, impedir que se satisfaga la pretensin que se haya reconocido en la
sentencia definitiva en beneficio del actor.
Las medidas precautorias tienen por objeto adoptar diferentes medidas

durante el curso del proceso para los efectos de impedir que el demandado pueda
realizar conductas que no permitan que el demandante obtenga un resultado
prctico en el proceso mediante el cumplimiento de la sentencia definitiva que le
sea favorable. En esto radica, fundamentalmente, la razn de existencia de las
medidas cautelares: evitar la existencia de las sentencias "de papel", esto es, de
sentencias definitivas que son favorables al demandante, pero que no se pueden
cumplir por haberse realizado por el demandado durante el curso del
procedimiento conductas destinadas a impedir su efectivo cumplimiento.
75
Modificado por el artculo 1 N 3 de la Ley 20.152, publicada en el Diario Oficial de 9.01.2007.
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En doctrina, esta concepcin del retardo del proceso que conlleva a la

existencia de un peligro de dao jurdico por la falta de futura ejecucin practica
de la sentencia que se dicte recibe la denominacin de "perculum in mora".
"El periculum in mora que constituye la base de las medidas cautelares no

es, pues, el peligro genrico de dao jurdico, el cual se puede, en ciertos casos,
obviar con la tutela ordinaria; sino que es, especficamente, el peligro del ulterior
dao marginal que podra derivar del retardo de la providencia definitiva, inevitable
a causa de la lentitud del procedimiento ordinario. Es la imposibilidad prctica de
acelerar la emanacin de la providencia definitiva, la que hace surgir el inters por
la emanacin de una medida provisoria; es la mora de sta providencia definitiva,
considerada en s misma como posible causa de ulterior dao, la que se trata de
hacer preventivamente inocua con una medida cautelar, que anticipe
provisoriamente los efectos de la providencia definitiva76
Sin embargo, para que se decrete la medida precautoria se requiere adems

la concurrencia del fummus boni iuris, esto es, la apariencia de la existencia del
derecho invocado por el actor, puesto que si ello as no fuera se rompera la
igualdad que debe existir respecto de las partes que intervienen en el proceso.
Este criterio se ha tenido claramente en cuenta por parte de nuestro

legislador, quien ya en el Mensaje de nuestro Cdigo de Procedimiento Civil nos ha
sealado que la reglamentacin de las medidas precautorias, sobre lo cual nada
fijo existe en nuestro actual procedimiento, es punto delicado, pues se hace
preciso conciliar la seguridad del derecho del actor y el respeto a la propiedad del
demandado. Menester es limitar dichas medidas a lo estrictamente indispensable
para que no se burle la accin del demandante y evitar al mismo tiempo que con
ellas sufra menoscabo el derecho de terceros. Se ha procurado alcanzar estos
resultados en el Proyecto, excusando molestias innecesarias y exigiendo la
inscripcin en el Conservador de las prohibiciones que se decreten sobre bienes
races que puedan afectar a personas extraas al juicio
3.- CONCEPTO.
Las medidas precautorias son las providencias pronunciadas por el

tribunal, a peticin del sujeto activo del proceso, que tienen por finalidad asegurar
el resultado de la pretensin hecha valer, cuando se ha demostrado durante el
curso del procedimiento la apariencia de la existencia de la pretensin cuya
satisfaccin se pretende y existe el peligro de que ella puede ser burlada antes de
la dictacin de la sentencia definitiva.
Los elementos que se encuentran comprendidos en esta definicin son los

siguientes:
1.- Las medidas precautorias son resoluciones judiciales que se dictan por
el tribunal de primera o nica instancia durante el curso de un proceso, y no
pueden consistir ellas en caso alguno en conductas que se realicen por parte del
76
Piero Calamandrei. "Introduccin al estudio sistemtico de las providencias cautelares. Pg. 42
Editorial Bibliogrfica Argentina. 1945.
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Marzo 2010.
actor fuera del proceso y sin una autorizacin previa por medio de una resolucin
dictada por parte del tribunal.
2.- Las medidas precautorias se deben decretar por el tribunal a peticin

del sujeto activo durante el curso del procedimiento.
Cuando se habla de "sujeto activo" debe entenderse comprendidos tanto

el demandante (stricto sensu) y el reconviniente, esto es, el demandado cuando ha
ejercitado la reconvencin.
Por regla general, y salvo que exista norma especial diversa, respecto de las
medidas precautorias se da cumplimiento al principio de la pasividad de los
tribunales consagrada en el inciso primero del artculo 10 del C.O.T., por lo que
ellas solo pueden ser decretadas por el tribunal como respuesta a una peticin del
sujeto activo.
3.- El objetivo que se persigue a travs de la medida precautoria es

asegurar el resultado de la pretensin hecha valer por parte del sujeto activo, para
los efectos de impedir que se pueda ver burlada la satisfaccin de ella al ser
reconocida en la sentencia definitiva por las conductas que el demandado pueda
realizar durante el curso del procedimiento.
4.- Para que se pueda decretar una medida precautoria es menester que
concurra el fummus boni iuris, esto es, que se haya demostrado durante el curso
del procedimiento la apariencia de la existencia del derecho (pretensin) cuya
satisfaccin se pretende.
5.- Finalmente, para que se pueda decretar la medida precautoria es

menester que concurra el periculum in mora, esto es, el peligro de que la
satisfaccin de la pretensin reconocida en la sentencia definitiva puede ser
burlada durante el curso del procedimiento por conductas que realice el
demandado.
Desde un punto de vista positivo nacional, y recogiendo lo que dispone el

artculo 290 del Cdigo de Procedimiento Civil al sealarnos que para asegurar el
resultado de la accin, puede el demandante en cualquier estado del juicio, aun
cuando no est contestada la demanda, pedir una o ms de las siguientes
medidas:.
Conforme a ese precepto legal, podemos definir tambin las medidas

precautorias como las providencias que pronuncia el tribunal, a peticin del actor
y en cualquier estado del juicio, destinadas a asegurar el resultado de la
pretensin hecha valer en el proceso.
4.- CARACTERSTICAS.
Conforme a la regulacin que efecta nuestro legislador de las medidas

precautorias, podemos sealar respecto de ellas las siguientes caractersticas:
1. Las medidas precautorias son infinitas:
2. Son medidas protectoras o proporcionadas a la pretensin a cautelar.
3. Son instrumentales.
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Marzo 2010.
4. Son de carcter excepcional.

5. Deben ser necesarias para prevenir el peligro en la demora del proceso
para permitir que se burle la eficacia de la sentencia que se dicte.
6. Son esencialmente provisionales:
7. Son acumulables:
8. Son sustituibles. por una garanta suficiente:
9. Pueden tener el carcter de prejudiciales.-
10. El demandante debe responder por los perjuicios causados al
demandado por el otorgamiento de una medida precautoria infundada.
Pasemos a continuacin a analizar brevemente cada una de estas caractersticas.
4.1.-Las medidas precautorias son infinitas:
Las medidas precautorias en el proceso civil de que puede valerse el sujeto

activo de la relacin procesal no se limitan a las enumeradas en el Artculo 290,
sino que se extienden a todo acto que sea asegurador o protector de la pretensin
deducida y de la sentencia favorable que se pudiera pronunciar.
Esta amplitud cautelar tiene un fundamento legal implcito. En efecto,

seala el artculo 298 C.P.C... que "podr tambin l tribunal, cuando lo estime
necesario y no tratndose de las medidas expresamente autorizadas por la ley..."
con lo que abre esta institucin a toda medida que la inventiva e imaginacin
humana puedan crear y que se encuentre destinada a asegurar el resultado de la
pretensin hecha valer.
De acuerdo con ello, las medidas precautorias se pueden clasificar en:
a) Medidas precautorias contempladas y reguladas expresamente en el Ttulo V

del Libro II del Cdigo de Procedimiento Civil ( el secuestro de la cosa
objeto de la demanda; el nombramiento de uno o ms interventores, la
retencin de bienes determinados y la prohibicin de celebrar actos y
contratos);
b) Medidas precautorias contempladas en leyes especiales, y
b) Medidas precautorias no contempladas expresamente en la ley, y que

pueden ser inventadas por parte del actor al solicitarse al tribunal que las
decrete, encontrndose ste autorizado para otorgarlas de conformidad a lo
previsto en el artculo 298 del C.P.C.
Sin perjuicio de ello, se ha sostenido que no obstante la aparente amplitud

del artculo 298 del C.P.C. no cabra admitir como regla general que se otorgarn
por nuestros tribunales una tutela anticipada, a menos de existir una norma
especial expresa que autorice su otorgamiento, entendiendo por tutela anticipada,
aquella que tiene por objeto satisfacer el derecho material durante el curso del
procedimiento y en forma anticipada a la dictacin de la sentencia definitiva
ejecutoriada que lo reconoce.
Al efecto, se ha sealado que en primer lugar, de acuerdo a lo previsto en el

artculo 19 N 3 nuestra Carta Fundamental establece que: La Constitucin asegura
a todas las personas: 3 La igual proteccin de la ley en el ejercicio de sus derechos.
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Toda sentencia de un rgano que ejerza jurisdiccin debe fundarse en un

proceso previo legalmente tramitado. Corresponder al legislador establecer
siempre las garantas de un procedimiento y una investigacin racionales y
justos.
Uno de los presupuestos bsicos para que nos encontremos ante un

procedimiento racional y justo consiste en que las partes del proceso se
encuentren en situacin de igualdad dentro de l.
Tratndose de la regulacin de las medidas precautorias, dicha situacin

fue materia de especial preocupacin por parte de nuestro legislador del Cdigo
de Procedimiento Civil, segn se indic expresamente en el Mensaje de dicho
Cdigo el 1 de Febrero de 1893, segn ya hemos visto.
Nuestro legislador se encarg de regular las medidas precautorias dentro

del juicio ordinario civil, el cual tiene un carcter general y supletorio respecto del
resto de los procedimientos.( Arts. 290 y sgtes C.P.C.).
La medidas precautorias se contemplan en nuestra legislacin, como

aquellas que tienen por objeto asegurar el resultado de la accin (ms bien
pretensin) que se hubiere hecho valer en el juicio.( Art. 290 C.P.C.)
Dentro de las medidas precautorias que se regulan especficamente por

parte de nuestro legislador se encuentran el secuestro de la cosa objeto de la
demanda, el nombramiento de uno o ms interventores, la retencin de bienes
determinados y la prohibicin de celebrar actos y contratos.
La totalidad de dichas medidas precautorias tienen el carcter de cautelas

conservativas, puesto que slo tienen por objeto afectar determinados bienes para
asegurar el resultado de la pretensin hecha valer.
De all, que en el procedimiento de ejecucin de la sentencia que se dicte

no es necesario embargar bienes si durante el curso del juicio se han decretado
medidas precautorias, debindose en tal caso procederse directamente a la
liquidacin de esos bienes.( Art. 235 N 3 inc.2 del C.P.C.)
Para los efectos que se decreten las medidas precautorias dentro del juicio
es menester que exista una solicitud de la parte demandante, no pudiendo ser
decretadas de oficio por parte del tribunal.
El fummus boni iuris constituye un presupuesto para que se pueda decretar

una medida precautoria, puesto que como un requisito general para que ella
pueda ser decretada es menester que se acompaen comprobantes que
constituyan a lo menos presuncin grave del derecho que se reclama.( Art. 298
del C.P.C.)
El periculum in mora, se contempla como requisito general de las medidas

precautorias al establecerse que ellas se deben limitar a los bienes necesarios para
responder a los resultados del juicio (art. 298 C.P.C.) Adems, se contempla
especficamente el periculum in mora al regularse especficamente algunas
medidas precautorias, y es as como por ejemplo, para decretar la prohibicin de
celebrar actos y contratos respecto de bienes que no son objeto del juicio, se
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Marzo 2010.
requiere que las facultades del demandado no ofrezcan garanta suficiente para
asegurar el resultado del juicio.( Art. 296 C.P.C.)
De acuerdo con lo expuesto, podemos apreciar que nuestra legislacin se

encarga de regular dichas medidas precautorias especficas con el carcter de
cautela conservativa y no como una cautela anticipada.
Nuestro legislador, al regular las medidas precautorias prev adems,

explcitamente que podr concederse como medidas precautorias otras que no se
encuentren expresamente contempladas en la ley, pudiendo en tal caso el tribunal
exigir caucin al actor para responder de los perjuicios(art. 298 del Cdigo de
Procedimiento Civil).
No obstante la aparente amplitud de la regla, se ha estimado que con ella

no se est autorizando al tribunal a otorgar una tutela anticipada, sino que tan
slo para disponer con el carcter de precautorias otras cautelas de carcter
conservativo no expresamente contempladas en nuestra legislacin, como sera
por ejemplo la de retencin de bienes inmuebles que se regula especficamente
por el legislador slo respecto del dinero y cosas muebles.
La mejor demostracin de este carcter slo conservativo de las medidas

precautorias radica en la falta de necesidad de practicar embargo en la ejecucin
de una resolucin en caso de haberse decretado una precautoria dentro del juicio,
lo que slo es posible de concebir respecto de una cautela conservativa, y
adems, por el carcter conservador que respecto de la regulacin de ellas se
manifiesta en el antes citado Mensaje del Cdigo de Procedimiento Civil.
Por otra parte, es menester tener que nuestro legislador ha previsto

expresamente diversos casos en los cuales proceden medidas de cautela
anticipada, lo que obviamente no se justificara si se diera al precepto antes
mencionado un carcter general, a travs del cual se permitiera otorgar con el
carcter de precautoria medidas cautelares de tutela anticipada. Dichos casos de
tutela anticipada que se contemplan en normas especiales por nuestro legislador
seran por ejemplo, las siguientes:
a.- Posibilidad de solicitar que se acceda provisionalmente a la demanda.
En el juicio sumario, al cual cabe dar una aplicacin general respecto de los
casos en que por la naturaleza de la accin deducida se requiere de un
procedimiento rpido para que sea eficaz, se contempla la institucin de acceder
provisionalmente a la demanda interpuesta en rebelda de la parte demandada a la
audiencia de discusin.
Al efecto, en el artculo 684 del Cdigo de Procedimiento Civil, se establece

que el actor puede solicitar con fundamento plausible y ante la rebelda del
demandado, que se acceda provisionalmente a lo pedido en la demanda.
En caso de accederse provisionalmente a lo solicitado en la demanda en

rebelda del demandado, ste puede formular oposicin dentro del trmino de cinco
das contados desde su notificacin; y formulada la oposicin se citar a las partes a
una nueva audiencia de discusin, sin que con ello se suspenda el cumplimiento de
lo decretado con carcter provisional, ni se altere la condicin jurdica de
demandante y demandado de las partes.
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En nuestra practica forense, a esta institucin no se ha dado mayor aplicacin

por parte de los actores, dado que con ello no se asegura la solucin definitiva del
conflicto, y por requerir del presupuesto de la rebelda del demandado, lo que no
ocurre normalmente en el proceso.
b.- La suspensin de la ejecucin respecto de los bienes embargados

sobre los cuales un tercero ha interpuesto una tercera de dominio.
La tercera de dominio no influye en el cuaderno de apremio, puesto que por

regla general no suspender su tramitacin. Sin embargo y excepcionalmente,
cuando la tercera de dominio se funda "en un instrumento pblico otorgado con
anterioridad a la fecha de presentacin de la demanda ejecutiva, ella tiene el mrito
de suspender la ejecucin respecto de dichos bienes (Art. 523, inc. 1 C.P.C.).
En el supuesto de que se haya interpuesto una tercera de dominio sin que se

haya pedido, por no proceder, la suspensin del cuaderno de apremio, "el remate se
llevar a cabo, entendindose que la subasta recaer sobre los derechos que el
deudor tenga o pretenda tener sobre la cosa embargada". (Art. 523 inc. 2 C.P.C.).
c.- La suspensin de la ejecucin respecto de los bienes embargados

sobre los cuales un tercero ha interpuesto una tercera de posesin.-
Dado que el embargo debe recaer sobre bienes del deudor, si las cosas
embargadas no estn en posesin del ejecutado, lgico es suponer que el tercero
poseedor de ellos, tiene todo el derecho de solicitar que el apremio no se cumpla a
su respecto.
Nuestra jurisprudencia ha sealado que "la tercera de posesin es la

intervencin de un tercero en el juicio ejecutivo, por la va incidental, a fin de
obtener que se alce el embargo y se respete su posesin, porque al momento del
embargo de los bienes en que recay la traba se encontraban en su poder, debiendo
presumirse su dominio".
La tercera de posesin se tramita como incidente y producir el efecto de

suspender la tramitacin del cuaderno de apremio slo, si por el poseedor que la
interpone, se acompaan antecedentes que constituyan a lo menos presuncin
grave de la posesin que se invoca. (Art.522 C.P.C.)
En todo caso, cabe sealar que tanto la tercera de dominio como la de

posesin, al igual que las restantes que son admisibles en el juicio ejecutivo, no
suspenden en caso alguno el cuaderno principal o ejecutivo.
d.- La suspensin provisional de la ejecucin de obra en el interdicto

posesorio de obra nueva.
La denuncia de obra nueva es la accin posesoria que tiene por objeto

suspender toda construccin que se pretenda hacer en el terreno del cual se est en
posesin.
Una vez cerciorado el juez de que la obra nueva es denunciable, debe proveer
la demanda citando a las partes a un comparendo para el quinto da hbil luego de
la notificacin del demandado. Ordenar adems la suspensin provisional de la
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Facultad de Derecho
Marzo 2010.
construccin, que se tome estado de los trabajos y que se notifique al encargado de

ellos para que se abstenga de seguir adelante esa construccin, bajo apercibimiento
de destruirse, a su costa, todo lo que haga.( art. 565 C.P.C.)
Dicha suspensin se mantiene durante el curso del procedimiento, y ser en

la sentencia definitiva en la que deber resolverse por el tribunal si se mantiene o se
alza la suspensin provisional decretada al proveer la demanda, pudiendo incluso
ordenar la demolicin de la obra cuando con el mantenimiento temporal de ella se
cause grave perjuicio al denunciante.( art. 569 C.P.C.)
e.- Medidas cautelares en los juicios ante tribunales de familia.
Respecto de estos juicios, en el artculo 22 de la Ley de Tribunales de Familia se ha

contemplado, que en cualquier etapa del procedimiento, o antes de su inicio, que
el juez, de oficio o a peticin de parte, teniendo en cuenta la verosimilitud del
derecho invocado y el peligro en la demora que implica la tramitacin, podr
decretar las medidas cautelares conservativas o innovativas que estime
procedentes.
Las medidas cautelares podrn llevarse a efecto aun antes de notificarse a la

persona contra quien se dicten, siempre que existan razones graves para ello y el
tribunal as lo ordene expresamente. Transcurridos cinco das sin que la
notificacin se efecte, quedarn sin valor las diligencias practicadas. El juez de
familia podr ampliar este plazo por motivos fundados.
En todo lo dems, resultarn aplicables las normas contenidas en los Ttulos IV y V
del Libro II del Cdigo de Procedimiento Civil.
e.- Medidas cautelares en los juicios sobre violencia intrafamiliar ante los
tribunales de familia.
En el procedimiento de violencia intrafamiliar previsto en el Prrafo primero del

Ttulo IV de la Ley de Tribunales de Familia, slo podrn adoptarse las medidas
sealadas en el artculo 71 de ese cuerpo legal.
Al efecto dispone el artculo 71, titulado medidas cautelares especiales, que en

cualquier momento del procedimiento, y aun antes de su inicio, de oficio, a
solicitud de la autoridad pblica o de cualquier persona, cuando ello sea necesario
para proteger los derechos del nio, nia o adolescente, el juez podr adoptar las
siguientes medidas cautelares:
a) Su entrega inmediata a los padres o a quienes tengan legalmente su cuidado;
b) Confiarlo al cuidado de una persona o familia en casos de urgencia. El juez
preferir, para que asuman provisoriamente el cuidado, a sus parientes
consanguneos o a otras personas con las que tenga relacin de confianza;
c) El ingreso a un programa de familias de acogida o centro residencial, por el
tiempo que sea estrictamente indispensable;
d) Disponer la concurrencia de nios, nias o adolescentes, sus padres, o las
personas que los tengan bajo su cuidado, a programas o acciones de apoyo,
reparacin u orientacin, para enfrentar y superar las situaciones de crisis en que
pudieren encontrarse, e impartir las instrucciones pertinentes;
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Marzo 2010.
e) Suspender el derecho de una o ms personas determinadas a mantener

relaciones directas o regulares con el nio, nia o adolescente, ya sea que stas
hayan sido establecidas por resolucin judicial o no lo hayan sido;
f) Prohibir o limitar la presencia del ofensor en el hogar comn;
g) Prohibir o limitar la concurrencia del ofensor al lugar de estudio o de trabajo del
nio, nia o adolescente. En caso de que concurran al mismo establecimiento, el
juez adoptar medidas especficas tendientes a resguardar los derechos de
aqullos;
h) La internacin en un establecimiento hospitalario, psiquitrico o de tratamiento
especializado, segn corresponda, en la medida que se requiera de los servicios
que stos ofrecen y ello sea indispensable frente a una amenaza a su vida o salud,
e
i) La prohibicin de salir del pas para el nio, nia o adolescente sujeto de la
peticin de proteccin.
En ningn caso, podr ordenarse como medida de proteccin el ingreso de un
nio, nia o adolescente a un establecimiento penitenciario para adultos.
La resolucin que determine la imposicin de una medida cautelar deber fundarse
en antecedentes que sean calificados como suficientes para ameritar su adopcin,
de los que se dejar expresa constancia en la misma.
Para el cumplimiento de las medidas decretadas, el juez podr requerir el auxilio
de Carabineros de Chile.
Cuando la adopcin de cualquier medida cautelar tenga lugar antes del inicio del
procedimiento, el juez fijar desde luego la fecha en que deber llevarse a cabo la
audiencia preparatoria, para dentro de los cinco das siguientes contados desde la
adopcin de la medida.
En ningn caso la medida cautelar decretada de conformidad a este artculo podr
durar ms de noventa das.
g.- Los alimentos provisorios en el juicio de alimentos.
El artculo 327 del Cdigo Civil contempla que mientras se ventila la obligacin de
prestar alimentos, debe el juez ordenar que se den provisoriamente los alimentos
con el slo mrito de los antecedentes y documentos presentados, sin perjuicio de
la restitucin si la persona a quien se demandan obtiene sentencia absolutoria, no
teniendo sin embargo derecho a restitucin contra el que de buena fe y con
fundamento plausible hubiere demandado alimentos77.
La oportunidad en que obligatoriamente debe el juez pronunciarse sobre los

alimentos provisorios es al momento de admitir la demanda a tramitacin,
teniendo el demandado el plazo de 5 das para oponerse al monto provisorio
decretado, tramitndose dicha oposicin si la hubiere en la forma prevista en el
articulo 4 de la Ley de Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias78
h.- Decretar provisionalmente la interdiccin del disipador y demente.
De acuerdo a lo previsto en los artculos 446 y 461 del Cdigo Civil, mientras
se decide definitivamente la causa de interdiccin del disipador y de un demente,
podr el juez, en virtud de los informes verbales de los parientes o de otras
personas, y odo el disipador o demente, decretar la interdiccin provisoria.
77
Modificado por el artculo 3 de la Ley 20.152, publicada en el Diario Oficial de 9.01.2007.
78
Modificado por el artculo 1 N 3 de la Ley 20.152, publicada en el Diario Oficial de 9.01.2007.
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Marzo 2010.
i.- La orden de no innovar en los recursos de proteccin, apelacin, y

de hecho y en la accin de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de la
ley.
Como sabemos los recursos y las acciones constitucionales no revisten la

naturaleza de una medida cautelar, sin perjuicio que si alcancen ese carcter la
orden de no innovar que se pueda impartir durante la tramitacin de dichos recursos
o acciones.
La orden de no innovar se trata de una medida cautelar que reconoce las

caractersticas que hemos sealado en forma general para este tipo de medidas: se
encuentra subordinada a un proceso principal, asegurando la eficacia del fallo que
posteriormente se dicte. Es una medida provisional, esto es, una vez que se expida
la sentencia definitiva agota de inmediato su ciclo vital, no pudiendo subsistir mas
all de esta resolucin: si la sentencia es favorable al demandante, entonces la
medida desaparece por haber cumplido su finalidad, esto es asegurar la efectividad
de lo resuelto, y es reemplazada por los efectos permanentes de la sentencia
definitiva; si por el contrario, la sentencia rechaza la accin o recurso, entonces la
orden de no innovar desaparece porque en definitiva no se produjo ninguna lesin a
las garantas constitucionales del recurrente de proteccin o no debe satisfacerse la
pretensin hecha valer por el recurrente y, por lo tanto la adopcin de la medida es
injustificada.79
En el caso de la orden de no innovar podemos encontrarnos ante una

excepcin al principio general que la medida cautelar debe ser decretada por el
tribunal de primera o nica instancia, dado que debe ser conocida y concedida por el
tribunal que conoce del recurso respectivo.
Es por ello, que la mayora de nuestra doctrina y jurisprudencia no ha

demostrado una gran preocupacin por efectuar la distincin entre tutela cautelar (
conservativa) y tutela anticipada ( que satisface en forma anticipada a la sentencia
de mrito, el propio derecho material), puesto que en general se ha entendido que
slo es procedente el otorgamiento como medida precautoria de las medidas
cautelares conservativas, a menos que existan textos especficos que posibiliten el
otorgamiento de una tutela anticipada.
En todo caso, estimamos que en nuestro procedimiento no es posible

subsumir la cautela anticipada dentro de las medidas precautorias, por cuanto
respecto de la cautela rigen los principios de la taxatividad, homogeneidad,
igualdad de tratamiento de las partes en el procedimiento y la imparcialidad del
tribunal.
En primer lugar, las medidas precautorias han sido reguladas con un

carcter excepcional y de cautela conservativa por nuestro legislador, y en
consecuencia no se podra dar a dichos preceptos, atendido ese carcter
excepcional y taxativo, una interpretacin de carcter extensivo para pretender
comprender dentro de ellas a las medidas de tutela anticipada.
79
Vase en este sentido respecto de recurso de proteccin a Juan Carlos Marn Gonzlez. Las
medidas cautelares en el proceso civil chileno. Pg. 447. Editorial Jurdica de Chile. Octubre 2004.
Santiago Chile.
67
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Marzo 2010.
Es ms, nuestro legislador se vio en la necesidad atendido dicho carcter de

excepcionalidad, taxatividad y restrictivo de las medidas precautorias, de
contemplar en forma especfica en los diversos preceptos especiales, las formas de
tutela anticipada que se contemplan en nuestra legislacin, situacin que no se
justificara en caso de darle un sentido amplio a la norma cautelar general y no el
taxativo conservativo que respecto de las medidas precautorias contempla
nuestro legislador.
En segundo lugar, no existe una homogeneidad entre las medidas

cautelares conservativas y las medidas cautelares anticipadas, puesto que con las
primeras no se est efectuando una anticipacin de la decisin de mrito
definitiva, sino que tan slo cautelando su posterior efectivo cumplimiento. Ante
dicha carencia de homogeneidad entre una y otras, no es posible aplicarles las
mismas normas para los efectos de ser ellas concedidas.
En tercer lugar, dada la necesaria igualdad que debe existir entre las partes
en el procedimiento, es el legislador quien debe establecer los casos en los cuales
corresponde otorgar la tutela anticipada, por haberse radicado en ste y no en el
tribunal la misin de establecer las reglas para el desarrollo de un racional y justo
procedimiento. Pensamos que en esta materia, como en las que dicen relacin con
la creacin de ttulos ejecutivos, como toda otra que importe colocar a una parte
en una situacin de preferencia respecto de otra en el proceso, slo puede ser
establecida por parte del legislador.
Finalmente, un juez que otorgue una tutela anticipada estara adelantando

un juicio sobre la decisin del asunto, y para ello debe necesariamente
encontrarse autorizado por parte del legislador. Si as no fuere, dicho juez al emitir
una opinin anticipada estara perdiendo su carcter de imparcialidad y podra en
su contra hacerse valer las causales de implicancia o a lo menos de recusacin, de
conformidad a lo establecido en los artculos 195 N 8 y 196 N 10 del Cdigo
Orgnico de Tribunales.
En nuestro antiguo ordenamiento jurdico procesal penal, de carcter mixto,

con predominancia de lo inquisitivo, no sera posible para los efectos de cautelar la
pretensin penal de castigar concebir en forma genrica un poder cautelar
personal general o una tutela anticipada de carcter general y no prevista
expresamente en la ley, puesto que ello atentara abiertamente contra nuestra
Carta Fundamental en la que se contempla el principio de la legalidad respecto de
las medidas destinadas a privar o restringir de la libertad al inculpado o procesado
durante el curso del procedimiento.
Al efecto, establece el artculo 19 N 7 letra b) que: La Constitucin

asegura a todas las personas : b) Nadie puede ser privado de su libertad personal
ni sta restringida sino en los casos y en la forma determinada por la Constitucin
y las leyes.
El referido principio aparece reiterado en el artculo 42 bis del Cdigo de

Procedimiento Penal, el cual prev que No se podr citar, arrestar, detener,
someter a prisin preventiva, separar de su domicilio, o arraigar a ningn
habitante de la Repblica, sino en los casos y en la forma sealados por la
Constitucin y las leyes y slo en estas mismas condiciones se podr allanar
edificios o lugares cerrados, interceptar, abrir o registrar comunicaciones y
documentos privados.
68
Facultad de Derecho
Marzo 2010.
Respecto del nuevo proceso penal, en el artculo 5 del Cdigo Procesal

Penal se contempla el mismo principio de legalidad contenido en el Cdigo de
Procedimiento Penal, pero en trminos ms amplios para comprender cualquier
medida cautelar personal, prescribiendo su interpretacin restrictiva y
proscribiendo la aplicacin analgica, al sealar que:
No se podr citar, arrestar, detener, someter a prisin preventiva ni aplicar

cualquier otra forma de privacin o restriccin de libertad a ninguna persona,
sino en los casos y en la forma sealados por la Constitucin y las leyes.
Las disposiciones de este Cdigo que autorizan la restriccin de la libertad o

de otros derechos del imputado o del ejercicio de alguna de sus facultades
sern interpretadas restrictivamente y no se podrn aplicar por analoga.
De acuerdo con lo expuesto, y dadas las normas garantsticas establecidas

en nuestra Constitucin y la ley, no es posible que un juez del crimen proceda a
establecer tutelas de carcter anticipado, puesto que con ello se violara
abiertamente los principios de la legalidad que rigen respecto de las medidas
cautelares penales y la presuncin de inocencia que ampara al sujeto pasivo en
dicho proceso mientras no medie sentencia ejecutoriada que declare su condena.
En consecuencia, la tutela anticipada que se puede contemplar respecto de

un sujeto afectado respecto de su libertad personal slo puede ser concebida en el
proceso penal para los efectos de eliminar las medidas que pudieren importar la
privacin o restriccin ilegal o arbitraria de ella.
Al efecto, en nuestro ordenamiento jurdico se encuentra regulado el

recurso de amparo en el artculo 21 de la Constitucin Poltica, en el Ttulo V de la
Primera Parte del Libro II del Cdigo de Procedimiento Penal (arts. 306 a 317) y en
el Autoacordado de 19 de Diciembre de 1932 de la Excma Corte Suprema sobre
Tramitacin y Fallo del Recurso de Amparo..
El recurso de amparo es la accin constitucional que cualquier persona

puede interponer ante los tribunales superiores, a fin de solicitarles que adopten
inmediatamente las providencias que juzguen necesarias para restablecer el imperio
del derecho y asegurarle la debida proteccin al afectado, dejando sin efecto o
modificando cualquier accin u omisin arbitraria o ilegal que importe una privacin
o amenaza a la libertad personal y seguridad individual, sin limitaciones y sin que
importe el origen de dichos atentados.
Durante la tramitacin de la referida accin de amparo, el artculo 309 del

Cdigo de Procedimiento Penal faculta a uno de los ministros del tribunal colegiado
superior de justicia que se hubiere trasladado al lugar en que se encuentre el
detenido o preso, para que odo ste y en virtud de los antecedentes que obtenga,
disponga la libertad o subsane los defectos reclamados..
En consecuencia, durante la tramitacin de la accin de amparo, que est

destinada a la proteccin de la libertad personal, se faculta a uno de los miembros
del tribunal colegiado que debe fallar la accin para que, anticipadamente y durante
la tramitacin de ella, disponga de la libertad del arrestado, detenido, o preso. Dicho
ministro del tribunal colegiado slo tiene la obligacin de dar cuenta a los otros
69
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Marzo 2010.
miembros del rgano colegiado que no se hubieren traslado al lugar en que se est
verificando la privacin o restriccin de libertad y acompaarles los antecedentes que
hayan motivado la dictacin de dicha resolucin.
4.2. Son medidas protectoras o deben ser proporcionadas a la

pretensin hecha valer y a la cual cautelan provisionalmente hasta la
ejecutoriadad de la sentencia definitiva:
La finalidad cautelar de las medidas precautorias de asegurar el resultado

de la pretensin hecha valer por el demandante es de la esencia de ellas, por lo
que su objetivo ser siempre el de impedir que el demandado eluda el futuro
cumplimiento efectivo de la sentencia.
En otras palabras, las medidas cautelares deben guardar proporcionalidad

en relacin con la pretensin que se debe hacer efectiva en el proceso.
Este carcter protector y la proporcionalidad de las medidas precautoria se

reconoce expresamente en el artculo 290 del C.P.C., al sealarlos que para
asegurar el resultado de la accin, pude el demandante el cualquier estado del
juicio, pedir una o ms de las siguientes medidas:; en el artculo 298 del C.P.C. al
sealarnos que las medidas de que trata este Ttulo se limitarn a los bienes
necesarios para responder de los resultados del juicio; ..; y en el artculo 301 que
nos seala que las medidas precautorias deben hacerse cesar siempre que
desaparezca el peligro que se ha tratado de evitar con su otorgamiento.
El juez debe tener siempre presente que cada vez que concede una medida
cautelar lo est haciendo antes de que se demuestre la efectiva responsabilidad
del demandado y que dicha medida puede causar enormes perjuicios en el
patrimonio del demandado como de terceros. De ah que se deba buscar un justo
equilibrio entre la pretensin del demandante, por una parte, y las medidas que
solicita para asegurar la efectividad de la sentencia por la otra.80
En el fondo la aplicacin de este principio busca que los jueces limiten al

mximo el componente opresivo que toda medida cautelar lleve consigo; de este
modo, el tribunal slo
debera conceder aquellas medidas estrictamente necesarias y que guarden
proporcin con la pretensin hecha valer por el demandante.81
Los jueces deben abstenerse de conceder medidas cautelares cuyo fin

principal sea producir un dao directo en el patrimonio del demandado, obligndolo
de este modo, a negociar bajo una presin indebida las condiciones de un acuerdo
no equitativo. En otras palabras, las medidas cautelares deben ser utilizadas como
herramientas verdaderamente tiles en el proceso; como armas que resguarden los
legtimos intereses del demandante para que no se burle el cumplimiento de la
sentencia que , en su momento, se dicte en su favor. No deben ser utilizadas para
menoscabar tambin legtimos intereses del demandado, evitando los tribunales
80
Juan Carlos Marn Gonzlez. Tesis doctoral: La tutela provisional en el proceso civil : especial
referencia al derecho chileno.Pg.295.Universidad Carlos III. Madrid. Marzo 2001.
81
referencia al derecho chileno.Pg.298.Universidad Carlos III. Madrid. Marzo 2001.
70
Facultad de Derecho
Marzo 2010.
adoptar medidas que lo priven, ms all de lo estrictamente necesario, de la

disposicin de su patrimonio y del manejo de los negocios habituales.82
4.3.- Son instrumentales.
De acuerdo a lo sealado por Calamandrei, las medidas cautelares no son

nunca un fin en s mismas, sino que estn indefectiblemente preordenadas a la
emanacin de una ulterior resolucin definitiva, cuya fructuosidad practicas aseguran
preventivamente. Estas medidas nacen al servicio de una resolucin definitiva, con el
fin de predisponer el terreno y preparar los medios aptos para su buen xito. Est
pues en las medidas cautelares, mas que el fin de actuar el derecho, el fin inmediato
de asegurar la eficacia prctica de la resolucin definitiva, que servir a su vez para
actuar el derecho. La tutela cautelar es, respecto del derecho sustancial, una tutela
mediata: ms que para hacer justicia, sirve para garantizar el eficaz funcionamiento
de la justicia.
De all, que las medidas cautelares patrimoniales, lejos de constituir un fin en

s mismas, obedecen precisamente a la futura emanacin de una resolucin
definitiva, cuya eficacia prctica aseguran con carcter preventivo. Las cautelares
patrimoniales encuentran su fundamento y justificacin en la necesidad de
garantizar preventivamente el fallo definitivo, evitando as que una vez recado no
sea capaz de desplegar toda su eficacia por haber disminuido e incluso,
desaparecido los bienes sobre los cuales hacer efectivas las responsabilidades
pecuniarias declaradas en la sentencia.83
Este carcter instrumental de las medidas precautorias se reconoce segn

hemos visto en el Mensaje del Cdigo de Procedimiento Civil y en los artculos 290
que seala que ellas son decretadas para asegurar el resultado de la accin; en el
artculo 298 del C.P.C. al sealarnos que las medidas de que trata este Ttulo se
limitarn a los bienes necesarios para responder de los resultados del juicio; ..,y
en el artculo 301 del Cdigo de Procedimiento Civil al sealarnos respecto de las
precautorias debern hacerse cesar siempre que desaparezca el peligro que se ha
procurado evitar o se otorguen cauciones suficientes".
Debemos tener presente como nos seala MARIN que la relacin de

instrumentalidad es diferente tratndose del secuestro de la cosa objeto de la
demanda o del nombramiento de interventor de la que, por ejemplo, concurre en
la fijacin de alimentos provisorios al interior del juicio de alimentos, sin perjuicio
que en ambas situaciones la medida contina preordenada a una ulterior
providencia. Ambas situaciones, en definitiva aseguran el resultado de la futura
sentencia que se vaya a dictar en la causa. En el primer caso haciendo posible que
la cosa sobre la que se litiga no sufra ningn deterioro de tal forma que llegado el
cumplimiento forzoso ( o voluntario) ste pueda materializarse sin inconvenientes (
as se resguarda del peligro de que el derecho no sea satisfecho); y en el segundo
por su parte, previniendo que los alimentos debido a la lentitud del proceso
ordinario lleguen a manos del alimentante cuando ya el dao se haya consumado (
as se resguarda del peligro de que el derecho sea satisfecho demasiado tarde).En
82
Juan Carlos Marn Gonzlez. Tesis doctoral: La tutela provisional en el proceso civil: especial
referencia al derecho chileno. Pg.299.Universidad Carlos III. Madrid. Marzo 2001.
83
Coral Arangena Fanego. Teora General de las Medidas Cautelares Reales en el proceso penal
espaol. Jos Mara Bosch Editor S.A. Barcelona.1991
71
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Marzo 2010.
ambas situaciones, en definitiva, se mantiene la instrumentalidad como rasgo de

estas medidas. 84
4.4.- Son de carcter excepcional.
La medida cautelar reviste un carcter excepcional, puesto que tiene a alterar

la situacin de igualdad que las partes deben tener en un proceso, y adems en el
curso de la investigacin, la que requiere ser racional y justa por mandato expreso
del art. 19 N3 del Cdigo de Procedimiento Penal.
De acuerdo con ello, es que para los efectos de ordenar cualquier medida de
carcter cautelar se requiere que concurra el fumus boni iuris que colorea el buen
derecho.
Tratndose de las medidas cautelares el legislador requiere para que ellas

sean ordenadas que se cumplan en cada caso con los requisitos que establece el
legislador para que ellas sean ordenadas, y adems obviamente a lo menos prima
facie consten en el proceso los antecedentes que hacen procedente que ellas sean
ordenadas.
El fumus boni iuris o apariencia y justificacin del derecho subjetivo, que

en el proceso civil suele ir ligado a la titularidad de un documento justificativo del
derecho subjetivo material, en el proceso penal, tratndose de la futura actuacin del
ius puniendi, como consecuencia de la comisin de un delito, que, al propio
tiempo, es fuente de la obligacin civil, estriba precisamente en la razonada
atribucin del hecho punible a una persona determinada.
El presupuesto material de toda medida cautelar, penal o civil, en el proceso

penal es pues, la imputacin. Sin el imputado no existe posibilidad alguna de
adopcin de medidas cautelares, bien sean personales o reales. 85
En nuestro proceso civil, el legislador contempla la existencia del fummus boni
iuris al exigir en el artculo 298 del Cdigo de Procedimiento Civil respecto al
otorgamiento de una medida precautoria, que para decretarlas deber el
demandante acompaar comprobantes que constituyan a lo menos
presuncin grave del derecho que se reclama .
4.5.- Deben ser necesarias para prevenir el peligro en la demora del

proceso para permitir que se burle la eficacia de la sentencia que se
dicte.
Las medidas cautelares patrimoniales en el proceso, como cualquier medida

cautelar reviste un carcter excepcional, por lo que no slo requieren de la existencia
del fummus boni iuris, sino adems que concurra el periculum in mora, o el peligro
en la demora que importa que durante el curso del proceso puedan realizarse
conductas por parte del sujeto pasivo que conduzcan a la imposibilidad de cumplir la
sentencia condenatoria que se haya de dictar en su contra.
84
Juan Carlos Marn. Las medidas cautelares en el proceso civil chileno. Pg. 209. Editorial Jurdica
de Chile. Octubre 2004. Santiago Chile.
85
Vicente Gimeno Sendra. Las Medidas Cautelares en el Proceso Penal. Derecho Procesal. Tomo II.
Proceso Penal. Pg. 354.Tirant Lo Blanch Derecho. Valencia. 1991.
72
Facultad de Derecho
Marzo 2010.
El periculum in mora o dao jurdico derivado del retardo del

procedimiento, viene determinado en el proceso civil, por el peligro de que el
demandado disminuya e incluso, haga desaparecer sus bienes durante el curso del
proceso sobre los cuales hacer efectivas las responsabilidades pecuniarias que se
declaren en su contra en la sentencia definitiva que se dicte.
El requisito de concurrencia del periculum in mora para que se decrete una

medida precautoria esta reconocido con un carcter general en el art.301 del C.P.C.,
al sealarnos que ellas debern hacerse cesar siempre que desaparezca el peligro
que se ha procurado evitar; y adems, se contempla especficamente para el
otorgamiento de las medidas precautorias contempladas en la ley, y es as, como el
secuestro debe ser decretado cuando respecto del bien haya de temer que se
pierda o deteriore en manos de la persona que, sin ser poseedora de dicha cosa, la
tenga en su poder(art. 291); el nombramiento de interventor procede siempre que
haya justo motivo de temer que se destruya o deteriore la cosa sobre que versa el
juicio o que los derechos del demandante puedan quedar burlados ( art. 293 N4);
la retencin de dineros o cosas muebles que no son objeto del juicio procede cuando
en relacin con el demandado sus facultades no ofrezcan suficiente garanta, o
haya motivo racional para creer que procurar ocultar sus bienes ( art. 296) y la
prohibicin de celebrar actos o contratos respecto de bienes del demandado que no
son objeto del juicio puede decretarse cuando sus facultades no ofrezcan suficiente
garanta para asegurar el resultado del juicio( art. 296).
4.6.-Son esencialmente provisionales:
Siguiendo las palabras de Calamandrei, entendemos que las medidas

cautelares son provisionales en el sentido de que ellas estn destinadas a durar
hasta tanto que sobrevenga un evento sucesivo, en vista del cual y en espera del
cual el estado de provisoriedad subsiste durante el tiempo intermedio. En este
sentido, provisorio equivale a interino; ambas expresiones indican lo que est
destinado a durar slo el tiempo intermedio que precede al evento esperado.
Las medidas cautelares patrimoniales tienen una duracin limitada a aquel

periodo de tiempo que deber transcurrir entre la emanacin de la providencia
cautelar y la emanacin de otra providencia jurisdiccional definitiva que ha de
resolver el conflicto.
Sin embargo, es menester tener presente que no obstante el carcter

provisorio de esas medidas ellas permanecen vigentes durante todo el curso del
juicio hasta que se encuentre ejecutoriada la sentencia definitiva o interlocutoria que
haya puesto trmino al juicio que se hubiere pronunciado en el proceso, y siempre
que no sean desfavorable al demandado.
En efecto, la sola circunstancia de dictarse una sentencia definitiva de primera

instancia que rechace la demanda no importa que se alce por el solo ministerio de la
ley la medida precautoria decretada, sino que debe existir una resolucin expresa
que as lo declare. Al efecto, se ha declarado por nuestra Jurisprudencia que la
circunstancia de haberse dictado sentencia de primera instancia que niega lugar a la
demanda, es insuficiente para hacer desaparecer el motivo que se tuvo en vista al
decretar una medida precautoria, ya que ese fallo ha sido objeto de un recurso de
apelacin. Revista Fallos del Mes, no. 45, agosto, 1962, pg. 164.Corte Suprema).-
Adems, debemos tener presente que si la sentencia definitiva ejecutoriada es
73
Facultad de Derecho
Marzo 2010.
desfavorable al demandado, el actor podr dirigir el cumplimiento en contra de esas

medidas precautorias en el procedimiento de cumplimiento incidental conforme a lo
establecido en el artculo 235 N 5 del C.P.C..-
Pero adems, atendido su carcter instrumental de cautelar de la

pretensin, debe dejarse sin efecto la medida cautelar durante el curso del
procedimiento si con posterioridad a la fecha en que ellas han sido decretadas
desaparece el fumun boni iuris o el periculum in mora que se ha tratado de
prevenir con ellas.
El artculo 301 del Cdigo de Procedimiento Civil contempla claramente esta

caracterstica al sealarnos respecto de las precautorias que "todas estas medidas
son esencialmente provisionales". En consecuencia, debern hacerse cesar
siempre que desaparezca el peligro que se ha procurado evitar o se otorguen
cauciones suficientes".
La resolucin que sobre ellas recae, concedindolas, aparentemente, sera

un "auto", ya que resolvera un incidente sin establecer derechos permanentes en
favor de las partes.
Sin embargo, parte de la jurisprudencia no est tan concorde con la anterior

aseveracin. La verdad es que, indirectamente, la opinin de los tribunales se ha
ido acercando a la idea de que se trata de una sentencia interlocutoria
Como vemos la provisionalidad del art. 301 est dada porque en principio
las medidas precautorias pueden ser dejadas sin efecto durante la tramitacin del
juicio mismo ( repetimos, si cambian las circunstancias y esto se acredita
fehacientemente a los ojos del tribunal), pero este criterio no es en estricto sentido
la razn por la cual son provisionales las medidas cautelares. De ah que Tavolari
luego de sealar que la nota de provisionalidad arranca de la consideracin de
expirar los efectos de la providencia cautelar, ejecutoriada que sea la resolucin
que pone fin al proceso principal, sea estimando o desestimando la pretensin,
agregue que de otro lado, tambin la provisionalidad implica un juicio de
precariedad, sujeto al cambio o manutencin de las circunstancias, como arranca
del art.301 de nuestro Cdigo.
Ahora bien, y esto es importante tenerlo presente, la temprana formulacin

que se efectu del art. 301 en los diversos proyectos del CPC, y su definitiva
consagracin en el cdigo procesal civil chileno, evit la situacin ocurrida en Italia
y Espaa, en que la falta de una norma similar plante el problema de saber si la
medida cautelar debe permanecer inmutable en el modo en que se adopt hasta
que se extinga en virtud de su esencial instrumentalidad, o si podr obtenerse,
pendiente an el proceso principal, su extincin o modificacin ( p.ej. mediante
reduccin para garantizar una cuanta inferior; acordando prestacin de fianza
para su mantenimiento;).86
4.7. Son acumulables:
Esta caracterstica de las medidas precautorias se desprende de lo

establecido en dos preceptos legales: el artculo 290 y 300 del C.P.C.
86
referencia al derecho chileno.Pg.278.Universidad Carlos III.Madrid. Marzo 2001.
74
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Marzo 2010.
El artculo 290 del C.P.C. nos seala que primero de los preceptos citados
seala que ...... puede el demandante en cualquier estado del juicio... pedir una
o ms de las siguientes medidas".
Por su parte, el artculo 300 C.P. C. expresa que "estas providencias no

excluyen las dems que autorizan las leyes.
En definitiva, el demandante, para asegurar su pretensin, puede solicitar

dos o ms de las medidas contempladas en el articulo 290 del Cdigo de
Procedimiento Civil, una o ms medidas no contempladas expresamente en la ley,
o una medida contemplada expresamente en la ley conjuntamente con otra no
prevista expresamente en la ley.
4.8 Son sustituibles. por una garanta suficiente:
Esta caracterstica se desprende de lo establecido en la parte final del

artculo 301, que nos seala que las medidas precautorias ". .. debern hacerse
cesar siempre que ... se otorguen cauciones suficientes".
La caucin puede ser de cualquier naturaleza (fianza, hipoteca, etc.) , pero

debe ser suficiente para poder alzar la medida decretada.
4.9. Pueden tener el carcter de prejudiciales:
Las medidas precautorias se encuentran concebidas para los efectos de

poder ser solicitadas por el sujeto activo del proceso y ser concedidas durante el
curso del juicio.
Sin embargo, nuestro legislador posibilita excepcionalmente que ellas

puedan ser solicitadas por el futuro demandante antes de entrar al juicio como
medida prejudicial, debiendo en tal caso darse cumplimiento a todos los requisitos
que al efecto contempla nuestro legislador y que analizaremos ms adelante.
De acuerdo con lo anterior, resulta de particular trascendencia el determinar

el momento a partir del cual se puede solicitar una medida precautoria, puesto que
antes de l solo se podr pedir una medida precautoria como medida prejudicial y
siempre que se de cumplimiento a los requisitos mas exigentes que al efecto
contempla nuestro legislador en relacin con el otorgamiento de una medida
precautoria.
4.10. Responsabilidad.
Sobre esta materia, nos seala Juan Carlos Marn en su tesos doctoral, que
existe relativo consenso en la doctrina nacional y comparada que las medidas
cautelares se conceden por cuenta y riesgo de quien las solicita. En la practica sin
embrago, por diversos motivos esta responsabilidad que asume el actor al
momento de solicitar y concedrsele la medida tiende a diluirse.
En el derecho procesal chileno la situacin respecto de la responsabilidad de

quien solicita la medida es delicada para el sujeto pasivo de ella, ya que los
tribunales al conceder una medida cautelar no tienen la obligacin, por regla
general, de exigir que el actor otorgue una caucin que garantice la indemnizacin
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Marzo 2010.
de los eventuales perjuicios que la medida ocasione al demandado. La sensacin

que se tiene a este respecto es que ante el cmulo de dificultades que encuentran
los demandados para materializar esta responsabilidad, slo se conforman con el
alzamiento de la medida no persiguiendo la correspondiente indemnizacin de
perjuicios.
En principio, quien solicita y obtiene de buena fe una medida cautelar

ejerciendo un derecho que la ley procesal le reconoce, no es responsable de los
perjuicios que la medida ocasione al demandado si esta posteriormente es alzada.
Quien sufri los daos tiene que internalizarlos como un costo ms que debe pagar
producto de tener un sistema judicial que necesita, para su mejor funcionamiento,
de las medidas cautelares.
Pero ese actuar de buena fe del actor puede cesar en cualquier instante. El
tribunal en el momento de tomar una decisin sobre la aplicacin de este principio,
debe analizar el comportamiento que ha tenido el demandante, observar el inters
que ha mostrado en el progreso de la causa, estudiar especialmente cual ha sido la
conducta que ha tenido con posterioridad a la concesin de la medida, inclusive
puede plantearse preguntas como las siguientes: cunto tiempo llevan las
medidas decretadas? cunto ha durado el juicio? qu perjuicios se han
ocasionado al demandado?. Este anlisis puede conducir a tribunal a la conclusin
que el demandante ha perdido inters en la causa, que desea mantener las
medidas slo como arma de presin en contra de su oponente y que, por lo tanto,
ya no lo gua un inters legtimo siendo, en consecuencia, responsable de los
daos que su conducta cause al demandado.
El principio de responsabilidad, busca establecer criterios que ayuden a

determinar quien debe soportar la carga econmica que toda medida cautelar
conlleva. Frente a la falta de una norma clara y explicta en el ordenamiento
procesal chileno, no es razonable establecer a priori una respuesta rgida, de todo
o nada, haciendo siempre responsable de estos perjuicios o al demandado, o al
demandante o a la sociedad a travs de la responsabilidad del estado por error
judicial. Resulta mucho ms lgico que sean los propios jueces quienes analizando
las particulares circunstancias que han rodeado la causa, y, teniendo muy presente
el comportamiento que han desarrollado las partes, determinen en definitiva en
quien recae esta carga econmica.87
5.- CLASIFICACIN DE LAS MEDIDAS PRECAUTORIAS.
5.a.En atencin a las normas que las regulan.
Son tres las categoras de medidas precautorias, atendidas las normas que
las regulan y los procedimientos que se requieren para su concesin, pudiendo
distinguirse:
Primera categora: Las medidas precautorias enumeradas en el artculo

290 C.P.C., y que corresponden a:
87
referencia al derecho chileno. Pgs. 301 a 307.Universidad Carlos III. Madrid. Marzo 2001. Juan
Carlos Marn. Las medidas cautelares en el proceso civil chileno. Pgs. 197 y 198 . Editorial Jurdica
de Chile.Octubre 2004. Santiago Chile.
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1) Medida precautoria de secuestro;

2) Medida precautoria de nombramiento de interventor;
3) Medida precautoria de retencin de bienes determinados y
4) Medida precautoria de prohibicin de celebrar actos y contratos.
En realidad, las dos ltimas medidas son las de mayor aplicacin prctica,
ya que a travs de ellas se va a configurar el objeto ilcito del artculo 1464 del
Cdigo Civil, segn tendremos oportunidad de analizar ms adelante.
Segunda categora: Se refiere a todas aquellas medidas precautorias

establecidas en la legislacin chilena, general o especial.
Estas son las que, en forma implcita, regula el artculo 298 C.P.C...
Estn autorizadas expresamente por la ley, rigindose por la norma legal

que las cre y desarroll o, si existiere remisin o en silencio de la regla especial,
por los artculos 290 y Ss. del C.P.C... As, por ejemplo, tienen su propio
procedimiento los denominados "embargos" del Procedimiento Penal, institucin a
travs de la cual el legislador franquea la posibilidad de asegurar dentro del
proceso penal la eventual responsabilidad civil proveniente de un hecho punible.
Tercera Categora: Est constituida por todo aquel cmulo de medidas

precautorias que no estn expresamente autorizadas por la ley.
Estas son las que crea la imaginacin humana para asegurar el

cumplimiento del fallo. Se rigen, en cuanto a sus requisitos de procedencia y
concesin, por las normas que oportunamente sealaremos.
5.b. En atencin al momento en que ellas se solicitan y pueden ser

decretadas por el tribunal.
Una segunda clasificacin, distingue entre medidas precautorias

propiamente tales y medidas prejudiciales precautorias, distincin que se
fundamenta en criterios de oportunidad procesal en que ellas son solicitadas segn
lo analizaremos ms adelante.
5.c. En atencin a la iniciativa para poder ser decretadas.
Una tercera clasificacin de las medidas precautorias radica en la actitud

que debe poseer el tribunal al decretar las medidas precautorias, pudiendo
distinguirse entre medidas precautorias decretadas de oficio por el tribunal
y medidas precautorias decretadas a peticin de parte.-
La regla general, es que las medidas precautorias slo pueden ser

decretadas a peticin de parte, a menos que exista una regla especial que faculte
al tribunal para proceder de oficio.
La regla general respecto de las medidas precautorias contempladas en el

Cdigo de Procedimiento Civil es que ellas solo pueden ser decretadas por el
tribunal a peticin de la parte demandante (art. 290) o del futuro demandante
tratndose de las medidas prejudiciales precautorias ( art.279).
77
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5.d. En cuanto a la finalidad que se persigue con la medida cautelar.
Las medidas cautelares respecto de su otorgamiento pueden perseguir una

finalidad precautoria o asegurativa; un mantenimiento del status quo; y una
finalidad satisfactiva o anticipativa.
Las medidas cautelares que persiguen una finalidad precautoria o

asegurativa, son aquellas que persiguen facilitar el resultado practico de una
futura ejecucin forzada, impidiendo la dispersin de los bienes que pueden ser
objeto de la misma. Ellas corresponden al contenido tradicional de las medidas
cautelares y corresponden a las que se sealan en el artculo 290 del C.P.C..
Las medidas cautelares que persiguen una finalidad de

mantenimiento del status quo son aquellas que persiguen impedir
determinados cambios en la situacin de hecho existente para evitar que la tutela
definitiva del proceso jurisdiccional llegue demasiado tarde. La mas clara expresin
de esta situacin es la orden de no innovar en el recurso de proteccin, que en
muchas ocasiones evita que una parte unilateralmente pueda poner termino de un
contrato, o que con su conducta altere la situacin de hecho existente.
Las medidas cautelares que persiguen una finalidad satisfactiva o

anticipativa son aquellas que tienen por objeto anticipar proveimientos que, si
recayesen en el momento procesal normal, perderan en todo o parte su eficacia.
El ejemplo ms claro de esta situacin contemplada en nuestro ordenamiento
procesal civil, son los alimentos provisorios.88
5.e.En atencin a los requisitos que deben ser cumplidos.-
Una cuarta clasificacin es la que nos permite distinguir entre medidas

precautorias que pueden decretarse acompandose por el actor
comprobantes que constituyan a lo menos presuncin grave del derecho
que se reclama y medidas precautorias que pueden decretarse sin que se
acompaen dichos comprobantes.
La regla general, es que para que pueda decretarse una medida precautoria
deben acompaarse por el actor los comprobantes que constituyan a lo menos
presuncin grave del derecho que se reclama conforme a lo previsto en el artculo
298 del Cdigo de Procedimiento Civil.
Excepcionalmente, pueden decretarse medidas precautorias sin que se

acompaen dichos comprobantes, pero solo en forma transitoria y por un termino
que no exceda de diez das, dentro del cual deben ellos ser acompaados y pedirse
la mantencin de la medida precautoria decretada sin ellos conforme a lo previsto
en el artculo 299 del C.P.C..-
5.f.- En atencin a la necesidad de rendirse caucin por el actor para los

efectos de poder ser ella decretada.
88
Vase Juan Carlos Marn Gonzlez. Tesis doctoral: La tutela provisional en el proceso civil :
especial referencia al derecho chileno. Pgs. 305 a 319.Universidad Carlos III. Madrid. Marzo 2001.
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Esta ltima clasificacin se verifica en atencin a la necesidad de que el

actor rinda previamente caucin para los efectos de otorgarse por el tribunal una
medida precautoria, pudiendo distinguirse los siguientes casos:
1.- Medidas precautorias que pueden ser decretadas sin que se

requiera rendir caucin (caucin innecesaria) ;
Constituye la regla general para el otorgamiento de medidas precautorias en

nuestro ordenamiento jurdico.- El Cdigo de Procedimiento Civil en el Ttulo V de
su Libro II contempla como regla general que se otorgue una medida precautoria
sin que el actor tenga que rendir caucin previa para ello.
2.- Medidas precautorias en que para ser decretadas se encuentra

el tribunal facultado para exigir que previamente se rinda caucin por el
actor (caucin facultativa);
El nico caso dentro del Ttulo V del Libro II del Cdigo de Procedimiento
Civil en que el tribunal se encuentra facultado para exigir que el actor rinda
previamente caucin antes del otorgamiento de una medida precautoria es el
contemplado en la ltima parte del artculo 298.
El tribunal se encuentra facultado para exigir al actor que rinda previamente

caucin para los efectos de otorgar una medida precautoria que no se trate de las
expresamente autorizadas en la ley.
En este caso se habla de una caucin facultativa, puesto que queda a

criterio del tribunal exigir al actor que rinda previamente caucin para los efectos
de concederle una medida precautoria no expresamente contemplada en la ley.
3.- Medidas precautorias en que para ser decretadas se encuentra

el tribunal obliga por mandato del legislador a exigir al actor que rinda
previamente caucin para poder decretarla (caucin obligatoria).
Dentro del Cdigo de Procedimiento Civil son dos los casos en que el
tribunal se encuentra obligado por mandato del legislador para exigir que el actor
rinda previamente caucin antes de otorgar una medida precautoria, siendo ellos a
saber:
1.- Cuando el actor solicita una medida precautoria sin que se acompaen
los comprobantes que constituyan a lo menos presuncin grave del derecho
que se reclama conforme a lo previsto en el artculo 299 del C.P.C.
2.- Cuando el futuro demandante solicita una medida prejudicial precautoria

de conformidad a lo establecido en el N 2 del art. 279 del C.P.C.
6. REQUISITOS GENERALES Y COMUNES PARA DECRETAR LAS

MEDIDAS PRECAUTORIAS.
Los requisitos generales y comunes que deben concurrir para que se

otorgue y materialice cualquier medida precautoria de acuerdo a la regulacin de
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ellas que efecta el Ttulo V del Libro II del Cdigo de Procedimiento Civil son las
siguientes:
1. Debe existir una solicitud de la parte activa para que se pueda decretar una
medida precautoria.
2. Debe existir una demanda deducida por el actor dentro del proceso
3. El demandado debe poseer bienes, puesto que sobre ellos debe recaer una
medida precautoria de carcter real o patrimonial.
4. El demandado no debe poseer bienes suficientes para los efectos de

responder respecto de la sentencia definitiva que se dicte en su contra al
trmino del proceso.
5. El demandante debe acompaar comprobantes que constituyan a lo menos

una presuncin grave del derecho que reclama
6. El demandante debe rendir previamente caucin en los casos en que se

pretenda obtener que se decrete una medida precautoria en que el tribunal
as lo haya determinado, ya sea porque la ley lo faculta o lo exija el
legislador.
A continuacin pasaremos a analizar en forma especfica cada uno de estos

requisitos generales y comunes que deben concurrir para el otorgamiento
de una medida precautoria.
1.- Debe existir una solicitud de la parte activa para que se pueda
decretar una medida precautoria.
En primer lugar, debemos tener presente que respecto de nuestros

tribunales rige la base orgnica de la pasividad (art. 10 C.O.T.) y que nuestro
procedimiento civil se rige por el principio dispositivo, de acuerdo con los cuales el
impulso del procedimiento radica en las partes y el tribunal no puede actuar de
oficio a menos que lo faculte alguna norma especial.
De acuerdo con ello, en nuestro procedimiento se aplican plenamente esos

principios en relacin con las medidas precautorias reguladas en el Ttulo V del
Libro II del C.P.C., puesto que el tribunal no puede decretar de oficio medidas
precautorias dentro del procedimiento, sino que siempre debe hacerlo a solicitud
de la parte activa.
Incluso, en el procedimiento penal, que se encuentra inspirado en su fase

de Sumario por el principio inquisitivo, el juez slo puede actuar a peticin de
parte para conceder los denominados "embargos", salvo en lo que respecta al
Fisco, donde puede actuar de oficio, en los casos previstos en el artculo del
Cdigo de Procedimiento Penal.
Por "solicitud de parte" hemos de entender cualquiera presentacin que se

formule por la parte que desee obtener del tribunal que pronuncie una resolucin
decretando una determinada medida precautoria.-
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La parte que se encuentra legitimada para solicitar una medida precautoria

en el proceso es la que ha hecho valer una pretensin dentro de l, puesto que la
medida precautoria tiende a resguardar la satisfaccin practica de ella una vez que
se ha reconocido en la sentencia definitiva que se ha de dictar en el proceso.
De acuerdo con ello, los sujetos legitimados para solicitar una medida
precautoria en el procedimiento civil son el demandante, para cautelar la
satisfaccin de la pretensin hecha valer en la demanda, y el reconviniente,
respecto de la contrapretensin hecha valer en su demanda reconvencional.
Dicha regla se encuentra expresamente reconocida en el artculo 290 del

Cdigo de Procedimiento Civil, al sealarnos que "para asegurar el resultado de la
accin, puede el demandante en cualquier estado del juicio, aun cuando no est
contestada la demanda, pedir una o ms de las siguientes medidas:..."
2. Debe existir una demanda deducida por el actor dentro del

proceso.
La determinacin de la oportunidad que tiene el sujeto activo para solicitar

una medida precautoria reviste especial trascendencia, sobretodo tratndose del
instante inicial, puesto que ello permite diferenciarlas de las medidas prejudiciales
precautorias.
El articulo 290 nos seala la oportunidad procesal para solicitar una medida
precautoria al indicarnos que ello puede hacerse "en cualquier instante del juicio,
aun cuando no esta contestada la demanda...
Del claro tenor de la disposicin se seala que, inicialmente, las precautorias

pueden solicitarse en cualquier estado del juicio.
Como momento inicial del juicio, pensamos que la medida precautoria

puede solicitarse desde que existe constituido el proceso, o en otras palabras,
desde que se ha trabado la relacin procesal si aceptamos esta teora para
explicarnos su naturaleza jurdica. Ello ocurre segn analizamos el ao pasado
desde que se ha notificado la demanda al demandado.
Sin embargo, de la redaccin del artculo 290, podra desprenderse que la

medida precautoria podra solicitarse slo desde que se ha notificado la demanda
al demandado y adems ha transcurrido el termino de emplazamiento,
entendindose que desde ese momento existe juicio segn la teora de la
litiscontestatio, que era la sustentada a la poca dictacin del Cdigo de
Procedimiento Civil)
Nosotros pensamos que esa tesis es errada, puesto que el transcurso del
trmino de emplazamiento no es un requisito de existencia, sino que de validez
para la constitucin del proceso.
Adems, sustentar esta ltima posicin nos lleva a sostener que existira un
periodo durante el cual en el proceso no podra solicitarse una medida cautelar,
que es el que media entre la notificacin de la demanda (al haberse ella deducido
no sera procedente solicitar la medida prejudicial) y el transcurso del termino de
emplazamiento (al no existir juicio para quienes requieren este segundo elemento
para la existencia del proceso no cabra solicitar la medida precautoria.)
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De acuerdo con ello, nosotros debemos entender que al sealar la ley que
se puede solicitar una precautoria "aun cuando no esta contestada la demanda",
se quiere significar que se pueden solicitar el otorgamiento de una medida
precautoria an en rebelda del demandado.
En caso que no exista an el juicio, debemos tener presente que la medida

precautoria tambin es posible que ella sea solicitada, pero en el carcter de
prejudiciales precautorias (esto es, antes de presentarse siquiera la demanda y
an sin previa notificacin de la persona contra quien se dictan (artculo 302, inciso
2 C.P.C...).
En cuanto al instante preclusivo para ejercer la facultad de solicitar una

medida precautoria dentro del juicio, debemos tener presente que el inciso primero
del artculo 433 del C.P. C. nos seala que "citadas las partes para or sentencia,
no se admitirn escritos ni pruebas de ningn gnero.
Sin embargo, el inciso segundo de ese precepto menciona expresamente

algunas excepciones a ese regla general, al sealarnos que ello se entiende sin
perjuicio de lo dispuesto por los artculos 84 (incidente de nulidad procesal) , 159
(medidas para mejor resolver) y 290 (medidas precautorias) ".
En consecuencia, en el juicio ordinario de mayor cuanta, en primera

instancia, se pueden pedir medidas precautorias incluso despus de citadas las
partes a or sentencia por disposicin expresa de la ley, regla que debemos
extender al resto de los procedimientos a los cuales se incorpor el trmite para or
sentencia por la Ley 18.705 de 24 de mayo de 1988.
Respecto de la segunda instancia, un fallo de nuestros tribunales ha

sealado que "las medidas precautorias puede concederlas el juez de la causa en
cualquier estado del juicio y aunque se encuentre ante un tribunal superior por un
recurso de apelacin en ambos efectos". Repertorio C.P.C. Tomo II. pg. 36.
Es ms, "si el juicio se encuentra en casacin, aun durante la tramitacin

de este recurso puede el juez de primera instancia resolver la solicitud sobre
medidas precautorias". Repertorio C.P.C. Tomo II. pg. 36.
En consecuencia, en cualquiera que sea la instancia en que el juicio se

encuentre o el tribunal que est conociendo de l con motivo de la interposicin de
algn recurso de casacin, la solicitud de concesin de una medida precautoria
debe ser conocida y decretada por el tribunal que conoce del asunto en primera o
nica instancia.
Tratndose de una apelacin, si esta se ha concedido en el slo efecto

devolutivo, no existe problema en seguir la misma regla anterior. Ahora, si est
concedida en el efecto suspensivo, de acuerdo a la jurisprudencia, tambin debe
conocer de ellas el tribunal de primera o nica instancia, y en este caso, al no
contar con el expediente el tribunal de primera o nica instancia, deber enviar un
oficio al tribunal ante el cual est tramitndose el recurso, a fin de que le remita el
expediente para poder pronunciarse sobre la solicitud de medida precautoria
presentada.
Al efecto, nuestra jurisprudencia ha declarado que Las medidas precautorias
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pueden pedirse en cualquier estado del juicio, y no ocurrira esto si no pudiesen

solicitarse mientras la causa principal se encuentre en apelacin, con tanto mas razn
cuanto que la resolucin que sobre el particular se dicte no influye de ningn modo
en la causa principal, ya sea que se de lugar a las medidas solicitadas, ya sea que se
rechacen, pues se trata de un asunto que no tiene relacin alguna con la tramitacin
y fallo del juicio.
La frase en cualquier estado del juicio, que emplea muchas veces el cdigo de
procedimiento civil, no tiene el alcance de dar a los tribunales una competencia
distinta que la que les seala la ley orgnica, y as como las cortes de apelaciones no
pueden conocer de la causa principal sino en segunda instancia, tampoco puede
conocer sino en segunda instancia del incidente o gestin sobre medidas
precautorias, ya que la ley en ninguna de sus disposiciones las autoriza para conocer
en nica instancia de esos asuntos. Gaceta de los Tribunales, 1909, no. 7812,
segundo semestre, Corte de Apelaciones de Talca
3. El demandado debe poseer bienes, puesto que sobre ellos debe

recaer una medida precautoria de carcter real o patrimonial.
Al ser la pretensin deducida en juicio de contenido eminentemente

patrimonial resulta indispensable, que para poder cumplir una sentencia favorable
existan bienes del demandado sobre los cuales ha de recaer el cumplimiento. De
acuerdo con ello, "no pueden decretarse medidas precautorias sino sobre bienes
del que figure como demandado en el juicio respectivo". (17)
En segundo lugar, debemos tener presente que la medida precautoria no

recae sobre todo el patrimonio del deudor, sino que respecto de bienes precisos y
determinados del mismo y que puedan ser objeto de embargo y posterior
liquidacin para efectuarle con su producto el pago al acreedor una vez dictada
una sentencia definitiva que cause ejecutoria o se encuentre ejecutoriada.
De acuerdo con ello y desde el punto de vista del solicitante de la medida

precautoria, los bienes sobre los que recae la medida tienen que ser
individualizados en forma precisa, de manera tal que no quepa duda alguna
respecto de la identidad de la cosa o bien de que se trata. Si son varios (los
bienes muebles respecto de los cuales se solicita la medida ( por ejemplo, los
bienes muebles embargables que se encuentren en el domicilio del demandado), la
especificacin de ellos debe realizarse en el acta que confecciona el ministro de fe,
previa orden del tribunal, al practicar la medida precautoria.
En tercer trmino, debemos tener presente que los bienes sobre los que
recae la medida precautoria, por expresa disposicin de la ley, deben ser los
estrictamente necesarios para garantizar el resultado de la pretensin hecha valer.
As lo seala expresamente el articulo 298, parte inicial: "Las medidas de que trata
este Titulo se limitarn a los bienes necesarios para responder a los resultados del
juicio...", lo que no es ms que una aplicacin expresa de lo que se nos seala en
el Mensaje con l que el Ejecutivo envi el Proyecto de Cdigo de Procedimiento
Civil al Congreso Nacional para su aprobacin, en el cual nos indica que menester
es limitar dichas medidas a lo estrictamente indispensable para que no se burle la
accin del demandante y evitar al mismo tiempo que es sufra menoscabo el
derecho de terceros.
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Facultad de Derecho
Marzo 2010.
Este requisito es plenamente aplicable tratndose de una medida

asegurativa o precautoria, pero no seria esencial su concurrencia respecto de una
medida que tiene por finalidad mantener el status quo o una finalidad satisfactiva
o anticipativa.
4.- El demandado no debe poseer bienes suficientes para los efectos de

responder en el futuro respecto de la sentencia definitiva que se dicte en
su contra al trmino del proceso.
El requisito general para poder decretar una medida precautoria del

periculum in mora no tiene una formulacin general en una norma dentro del
C.P.C.. Sin embargo, la exigencia del periculum in mora como regla general se
desprende como regla general al ser un principio que est inmanente en diversos
preceptos especficos que regulan las diversas especies de medidas precautorias,
consistente en las garantas econmicas del demandado no deben ser suficientes
para asegurar el posterior cumplimiento de la sentencia que se dicte.
Al respecto, debemos tener presente que el fundamento inmediato para

otorgar una medida precautoria es el periculum in mora, y evitar as la ineficacia
del proceso al conducirnos a que el demandante obtenga a su trmino una
sentencia definitiva "de papel", o sea, que no podr cumplirse por no poseer
bienes el demandado sobre los cuales hacerla efectiva.
De acuerdo con ello y como regla general, slo ser necesario solicitarse por
el sujeto activo una medida precautoria cuando las facultades econmicas del
demandado no ofrezcan las suficientes garantas para que, en caso de que el
demandante obtenga una sentencia favorable, se pueda cumplir el fallo.
Si el demandado posee bienes suficientes para responder de una sentencia

desfavorable, el actor deber contentarse con el "Derecho de garanta general",
que le reconoce el articulo 2465 Cdigo Civil, el cual le permitir en su oportunidad
hacer efectivo el cumplimiento de la sentencia definitiva que se dicte en el
proceso.
En consecuencia, la regla general es que slo si los bienes del demandado

son insuficientes o cuando exista la eventualidad de que los existentes,
abundantes en un momento puedan desaparecer, la peticin de una medida
precautoria aparece como necesaria y se justifica su otorgamiento.
Esta regla general para el otorgamiento de una medida precautoria se

encuentra reconocida en diversos preceptos del Cdigo de Procedimiento Civil ,
pudiendo mencionar a ttulo ejemplar los siguientes:
a) El artculo 291, refirindose al secuestro judicial, seala que ste

es procedente respecto de una cosa mueble determinada cuando se
entablen otras acciones "y haya motivo de temer que se pierda o deteriore
en manos de la persona que, sin ser poseedora de dicha cosa, la tenga en
su poder".
b) El articulo 295, regulando la retencin de dineros o cosas muebles,

prescribe que sta es procedente tambin respecto de otros bienes del
demandado que no sean objeto del juicio "cuando sus facultades no
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ofrezcan suficiente garanta, o haya motivo racional para creer que

procurar ocultar sus bienes.
c) El artculo 296, refirindose a la prohibicin de celebrar actos o

contratos, seala que ella procede respecto de los bienes del demandado
que no son materia del juicio, "cuando sus facultades no ofrezcan suficiente
garanta para asegurar el resultado del juicio.89
Sin embargo, existen casos excepcionales en los cuales el periculum in mora

ha sido ya calificado por el legislador al contemplar la procedencia de una
determinada precautorias, y en ellos no se considera la exigencia de acreditar que
las facultades econmicas del demandado no ofrecen garanta suficiente o que
pretender ocultar sus bienes para los efectos de conceder una medida
precautoria.
En efecto, la exigencia de la insuficiencia de bienes del demandado o el

peligro de que procurara ocultar sus bienes slo se hace necesaria tratndose de
las medidas precautorias de retencin y de prohibicin de celebrar actos y
contratos cuando ella se solicita para que recaigan sobre bienes del demandado
que no son materia del juicio. En cambio, tratndose de bienes del demandado
que son objeto del juicio, como la reivindicacin o restitucin de especie o cuerpo
cierto, la medida precautoria debe concederse siempre, sin importar el anlisis de
las facultades econmicas del demandado.
Corresponde al peticionario de la medida, esto es, al sujeto activo, acreditar

que las facultades econmicas del demandado son insuficientes para asegurar el
cumplimiento de la sentencia definitiva que se ha de dictar en el proceso. La
solvencia del patrimonio del demandado es un requisito general que se debe
apreciar considerando no slo todos los juicios que tenga, con un contenido directo
o indirectamente de carcter patrimonial, sino que adems las obligaciones que
tenga contradas y que deber cumplir en el futuro.
5. El solicitante de la medida precautoria debe acompaar comprobantes

que constituyan a lo menos una presuncin grave del derecho que
reclama.
Otro de los requisitos esenciales que deben cumplirse para que pueda ser
decretada una medida precautoria es la concurrencia del fummus boni iuris, el cual
permite garantizar en definitiva un tratamiento igualitario de las partes en el
proceso.
En efecto, si no se exigiera el cumplimiento de este requisito para el

otorgamiento de una medida precautoria, significara que el legislador estara
colocando al demandante siempre en una posicin de privilegio respecto del
demandado en el proceso, al permitirle siempre que an cuando aparentemente
no tuviere la razn respecto de la pretensin hecha valer, pudiera a travs de una
medida precautoria perturbar el libre ejercicio de las facultades que el demandado
posee respecto de sus bienes durante el curso del proceso.
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Este requisito es plenamente aplicable tratndose de una medida asegurativa o precautoria, pero
no seria esencial su concurrencia respecto de una medida que tiene por finalidad mantener el
status quo o una finalidad satisfactiva o anticipativa.
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En tal caso, las medidas precautoria podran transformarse en un arma muy

peligrosa en manos de litigantes de mala fe, los que podran utilizarlas como
medio de presin, chantaje o extorsin en contra el demandado para que se
allanara a pretensiones infundadas que se hicieren valer en su contra.
De acuerdo con ello, es que nuestro legislador no poda dejar libre y sin
reglamentar el requisito del fummus boni iuris, para impedir que las medidas
precautorias se transformaran en un arma presin, chantaje o extorsin en contra
el demandado.-
La formula utilizada por nuestro legislador para configurar el fummus boni

iuris y permitir con ello que el demandante pueda obtener el otorgamiento de una
medida precautoria consiste en exigirle que acompae comprobantes que
constituyan a lo menos presuncin grave del derecho que reclama.
El artculo 298 del C.P.C. contempla expresamente este requisito al

sealarnos que "las medidas de que trata este Ttulo se limitarn a los bienes
necesarios para responder a los resultados del juicio; y para decretarlas deber
el demandante acompaar comprobantes que constituyan a lo menos
presuncin grave del derecho que se reclama..."
En otras palabras, ello significa que un tribunal solo va a poder acceder al

otorgamiento de una medida precautoria y podr decretarla cualquiera que sea
sta cuando el actor acompae los comprobantes que constituyan a lo menos una
presuncin grave del derecho que se reclama.
Sobre la materia se ha declarado por nuestra Jurisprudencia que dada la

gravedad e importancia de las medidas precautorias que puede solicitar el
demandante y que incluso pueden limitar la facultad de administracin o libre
disposicin del demandado, la ley las ha reglamentado resguardando los intereses de
ste, pero velando a su vez por los de su contraparte para que no se adopten
medidas de precaucin injustificadas e innecesarias. Por esto el artculo 298 del CPC
dispone que, deber el actor acompaar comprobantes que constituyan a lo menos
presuncin grave del derecho que se reclama. Los antecedentes emanados de la
misma parte que los hace valer no pueden constituir los fundamentos plausibles
requeridos por la ley para que puedan dictarse medidas precautorias. No procede
acoger medidas precautorias respecto de una persona que no ha otorgado el
contrato cuya nulidad se solicita.( Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXVIII,
Ns 9 y 10, 1931, sec. I, pg. 626 . Corte Suprema )
A continuacin, debemos analizar en consecuencia el alcance de las

expresiones comprobantes y presuncin grave del derecho que se reclama que
utiliza nuestro legislador para poderse decretar por un tribunal una medida
precautoria.
a) Comprobantes:
El legislador no emple en el artculo 298 la voz "instrumento", si no que la

locucin "comprobante", expresin que no ha definido. De acuerdo con ello,
acudiremos al Diccionario de la Real Academia para desentraar su alcance.
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Dicho Diccionario nos seala que "comprobante es el participio activo del

verbo comprobar. Que comprueba". Por su parte, comprobar es "verificar,
confirmar una cosa por medio de cotejo o de demostracin".
En este caso, el empleo de la expresin "instrumento" resultaba bastante

restringido en relacin con lo que el actor debe acompaar al proceso para que el
tribunal conceda una medida precautoria, por lo que resulta ms adecuado el
empleo de la voz "comprobante", ya que atendida su mayor amplitud nos permite
comprender a todo medio de prueba que sirva para acreditar, verificar, confirmar o
demostrar algo y no slo la prueba instrumental.
La jurisprudencia nos ha sealado que "el legislador al exigir que se

acompaen comprobantes que constituyan a lo menos presuncin grave del
derecho que se reclama, no ha exigido pluralidad de ellos, sino que se ha tomado
esa acepcin como sinnimo de "prueba, medios probatorios." Repertorio C.P.C.
Tomo II. Pgina 46.
Asimismo, se ha fallado por nuestros tribunales que "los antecedentes

emanados de la misma parte que los hace valer, no pueden constituir los
fundamentos plausibles requeridos por la ley para que puedan dictarse medidas
precautorias". Repertorio C.P.C. Tomo II. Pgina 46.
Supongamos que en un expediente hay una prueba de testigos que en

forma apreciable favorece al demandante. En tal situacin, ser comprobante el
propio expediente, ya que contiene la prueba presentada.
Es obvio que al presentarse la solicitud de medida precautoria al inicio del

juicio y al no haberse configurado todava un expediente, la voz "comprobante" se
identifica con documentos o prueba documental, y lo sern los instrumentos
fundantes de la demanda. Ejemplo: si Carlos pide la resolucin de un contrato
de compraventa, ese mismo documento escrito ser el comprobante ms claro.
En sntesis, podemos concluir que:
1 La voz "comprobante" tiene un alcance amplio y permite comprender

dentro de ella a todo medio de prueba destinado a configurar la presuncin
grave del derecho que se reclama y no puede ser interpretada en un sentido
restringido y como sinnimo de prueba instrumental.
2 Durante el curso del procedimiento se pueden allegar al expediente

pruebas, de cualquiera especie, que constituyan o configuren una
presuncin grave, y
3 Al inicio del procedimiento las voces comprobantes e instrumentos

pueden resultar normalmente en la prctica sinnima, puesto que al inicio
del proceso normalmente la prueba que se podr rendir por el actor ser la
documental, a menos de existir una prueba obtenida a travs de una
medida prejudicial probatoria e incluso puede el demandado haber
efectuado una confesin expresa y espontnea en su contestacin a la
demanda.
b) Presuncin grave:
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Una presuncin es el resultado de una operacin racional y lgica en virtud

de la cual partiendo de hechos acreditado en el proceso se colige un hecho
desconocido.
Las presunciones son legales o judiciales. Para que una presuncin judicial
produzca fe es menester que sea ms de una, y stas sean graves, precisas y
concordantes (Artculo 1712, Cdigo Civil).
Sin embargo, de acuerdo al artculo 425 C.P.C., una sola presuncin puede
constituir plena prueba cuando, a juicio del tribunal, tenga caracteres de gravedad
y precisin suficientes para formar su convencimiento.
La presuncin grave es aquella que lleva a la conviccin del tribunal la

sensacin de que hay un principio de existencia del hecho de que se trata.
Lo anterior quiere decir que la presuncin produce un impacto en el

juzgador acerca no de la existencia perfecta del hecho, pero s que hay un
principio de existencia del mismo.
Los comprobantes que se han acompaado al procedimiento, al ser

apreciados por el tribunal, ha de producir en el la conviccin de que existe un
principio de existencia del hecho de que se trata.
La jurisprudencia ha sealado que "al pronunciarse sobre las medidas

precautorias, el tribunal puede apreciar los documentos presentados, por las
partes en el pleito, sin que esto importe prejuzgamiento". Repertorio C.P.C. Tomo
II. Pgina 46.
Debemos advertir que no nos parece adecuado utilizar actualmente la

expresin presuncin grave en el C.P.C. que es un cuerpo legal general y
supletorio, dado que la regulacin de las presunciones judiciales es propia de un
sistema de prueba legal y no tiene cabida en un proceso regido por el sistema de
la sana critica. De acuerdo con ello, lo indicado segn nuestro parecer para
referirse al grado de conviccin necesario para decretar una medida cautelar seria
emplear la expresin verosimilitud de la pretensin hecha valer. Este criterio
aparece reconocido en nuestra moderna legislacin al utilizar el artculo 22 de la
Ley que creo los Tribunales de Familia la expresin verosimilitud del derecho
invocado y en el artculo 444 del Cdigo del Trabajo se refiere a la necesidad de
acreditar razonablemente el fundamento y la necesidad del derecho que se
reclama.
De acuerdo con lo anterior, si no se acompaan comprobantes que

constituyan a lo menos presuncin grave del derecho que se reclama no debe
concederse la medida precautoria, y si dentro del proceso se acompaan por el
demandado otros antecedentes que destruyen la presuncin que emanaban de
esos antecedentes al otorgarse la medida precautoria ella deber ser alzada por
parte del tribunal.
A titulo meramente ejemplar, se ha declarado por nuestra Jurisprudencia en

tal sentido que por existir elementos contradictorios que consisten en informes
periciales privados con que se pretende probar que tanto las firmas del testamento y
escritura publica que originan el juicio son falsas, mientras que en otro informe de
igual naturaleza se concluye que dichas firmas son verdaderas, no se pudo
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considerar por el juez que existan en autos antecedentes que constituyan al menos
presuncin grave del derecho que se reclama, y en consecuencia lgica, debi
accederse a la peticin de alzamiento de determinadas medidas precautorias.(
Revista Fallos del Mes, no. 393, agosto, 1991, Pag. 357.Corte Suprema); que las
medidas precautorias, aparte de limitarse a los bienes necesarios a los resultados del
juicio, para decretrselas deber el demandante acompaar comprobantes que
constituyan, a lo menos, presuncin grave del derecho que se reclama, segn lo
dispone el artculo 298 del cdigo de procedimiento civil. Procede acceder al
alzamiento de las medidas precautorias concedidas por un tribunal, si para acreditar
su concesin el demandante acompao un informe pericial privado que pretende
acreditar que la firma puesta en un testamento es falsa, sin embargo, dicho peritaje
resulta contradictorio con otro peritaje acompaado por la parte demandada que
concluye que las firmas son verdaderas. ( Gaceta Jurdica No. 134, ao 1991, pg.
33. Corte Suprema)
6.-El demandante debe rendir previamente caucin en los casos en que

se pretenda obtener que se decrete una medida precautoria en que el
tribunal as lo haya determinado, ya sea porque la ley lo faculta o lo exija
el legislador.
Debemos recordar que por regla general, no se contempla en nuestra

legislacin la exigencia que el actor otorgue una caucin para los efectos de
garantizar al demandado el pago de los daos y perjuicios que pudieran
ocasionarse con motivo del otorgamiento de una medida precautoria.
Sin embargo, el tribunal se encuentra facultado para exigir al actor que

rinda previamente caucin para los efectos de otorgar una medida precautoria que
no se trate de las expresamente autorizadas en la ley de conformidad a lo
establecido en la ltima parte del artculo 298 del C.P.C.-.
En este caso se habla de una caucin facultativa, puesto que queda a

criterio del tribunal exigir al actor que rinda previamente caucin para los efectos
de concederle una medida precautoria no expresamente contemplada en la ley.
Adems, si el actor solicita una medida precautoria sin que se acompaen

los comprobantes que constituyan a lo menos presuncin grave del derecho que se
reclama conforme a lo previsto en el artculo 299 del C.P.C., debe en este caso el
tribunal exigirle obligatoriamente al actor que previamente a decretar la medida
precautoria constituya la caucin contemplada en la ley.
7.- LAS MEDIDAS PRECAUTORIAS CONTEMPLADAS

ESPECIFICAMENTE EN EL TITULO V DEL LIBRO II DEL CODIGO
DE PROCEDIMIENTO CIVIL.
7.1. ENUMERACION.
El artculo 290 del C.P.C. se encarga de enumerar las cuatro medidas

precautorias que especficamente se regulan con posterioridad en el Ttulo V de su
libro II, sealndonos que para asegurar el resultado de la accin, puede el
demandante en cualquier estado del juicio, aun cuando no est contestada la
demanda, pedir una o ms de las siguientes medidas:
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1 El secuestro de la cosa que es objeto de la demanda;

2 El nombramiento de uno o ms interventores;
3 La retencin de bienes determinados; y
4 La prohibicin de celebrar actos o contratos sobre bienes determinados.
Las medidas precautorias que presentan una mayor aplicacin practica, ya sea
en el carcter de precautorias o de prejudiciales precautorias, son las contempladas
en los Nos 3 y 4 del art. 290 del C.P.C.-
Estas medidas precautorias especificas que se regulan dentro del Libro II del
Juicio Ordinario tienen una aplicacin general de conformidad a lo previsto en el
artculo 3, por lo que ellas pueden ser utilizadas en todos los otros procedimientos
en que no se contemple una regulacin diversa e incompatible con esas normas.
A continuacin procederemos a estudiar en particular cada una de las

medidas precautorias contempladas en ese precepto, de conformidad a la
regulacin que de cada una de ellas se efecta en el Ttulo V del Libro II del C.P.C.
7.2. EL SECUESTRO DE LA COSA QUE ES OBJETO DE LA

DEMANDA.
7.2.1 CONCEPTO DE SECUESTRO.
El Cdigo Civil en el Titulo XXXII de su libro IV trata Del Depsito y del

secuestro.
El artculo 2211 del Cdigo Civil nos seala que llmase en general
depsito el contrato en que se confa una cosa corporal a una persona que se
encarga de guardarla y restituirla en especie. La cosa depositada se llama tambin
depsito.
El artculo 2.214 de ese cuerpo legal no seala que el depsito es de dos

maneras: depsito propiamente dicho y secuestro
Finalmente, el artculo 2249, inciso l del Cdigo Civil, nos define el

secuestro sealndonos que "el secuestro es el depsito de una cosa que se
disputan dos o ms individuos, en manos de otro que debe restituirla al que
obtenga una decisin a su favor".
Es as como el secuestro se encuentra regulado en el Cdigo Civil,

hacindosele aplicable por mandato del artculo 2250 las disposiciones del contrato
de depsito.
De acuerdo a lo establecido en el artculo 2.252 del Cdigo Civil el secuestro

se puede clasificar en secuestro convencional y judicial.
Conforme a ese precepto, El secuestro es convencional o judicial
El secuestro convencional se constituye por el solo consentimiento de

las personas que disputan el objeto litigioso
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"El (secuestro) judicial se constituye por decreto del juez, y no ha

menester otra prueba", con lo cual podemos constatar que en este caso no nos
encontramos en presencia de un contrato, sino que de que un acto unilateral
emanado del juez, que adopta el carcter de medida precautoria.
De acuerdo con lo anterior, es posible definir el secuestro como la medida

precautoria decretada por el tribunal, que consiste en el depsito de una corporal
en manos de un tercero, quien se obliga a guardarla para evitar su prdida o
deterioro y a restituirla a la terminacin del litigio a la persona que se determine
por el juez.
7.2.2 PROCEDENCIA DEL SECUESTRO.
El artculo 291 C.P.C. nos seala los casos en los cuales es procedente el
secuestro, indicndonos al efecto que "habr lugar al secuestro judicial en el caso
del articulo 901 del Cdigo Civil, o cuando se entablen otras acciones con relacin
a cosa mueble determinada y haya motivo de temer que se pierda o deterioren en
manos de la persona que, sin ser poseedora de dicha cosa, la tenga en su poder".
El periculum in mora o fundamento comn que se comprende en las dos

hiptesis que contempla el precepto para decretar el secuestro consiste en el
motivo de temer que una cosa determinada se pierda o deteriore en manos de la
persona que tenga en su poder.
Los dos casos que se contemplan en el art. 291 del C.P.C. para que se
decrete el secuestro como medida precautoria son los siguientes:
a) El caso del artculo 901 del Cdigo Civil.-
Seala el citado precepto legal que "si reivindicndose una cosa corporal
mueble, hubiere motivo de temer que se pierda o deteriore en manos del
poseedor, podr el actor pedir su secuestro; y el poseedor, ser obligado a
consentir en l, o a dar seguridad suficiente de restitucin, para el caso de ser
condenado a restituir".
Los requisitos que deben concurrir de acuerdo con ese precepto para que se
decrete el secuestro son los siguientes:
a) Que se ejerza una accin reivindicatoria

b) Que la accin reivindicatoria se refiera a una cosa corporal mueble
c) Que la cosa corporal mueble se encuentre en manos del poseedor
d) Que existe motivo de temer que la cosa corporal mueble se pierda o
deteriore en manos del poseedor, esto es, el requisito comn aplicado
limitadamente al poseedor.
Cumplidos estos requisitos, el poseedor se encuentra obligado a consentir

en el secuestro o a dar seguridad suficiente de restitucin, para el caso de ser
condenado a restituir.
b) Cuando se entablen otras acciones con relacin a cosa mueble

determinada y haya motivo de temer que se pierda o deterioren en
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manos de la persona que, sin ser poseedora de dicha cosa, la tenga en su

poder".
En este caso, las acciones que se ejercen dicen relacin con cosas muebles
determinadas, pero el demandado es un mero tenedor y no el poseedor de l.
Aparentemente, el precepto se est refiriendo a "acciones" diferentes de la

reivindicatoria, toda vez que se refiere a "otras acciones con relacin a cosa
mueble", En todo caso, estas "otras acciones en ningn caso son las posesorias,
toda vez que estas protegen la posesin de bienes races o derechos reales
constituidos en ellos, y, por expresa disposicin de ley, el secuestro slo procede
respecto de cosas muebles. As lo ha reconocido la jurisprudencia nacional: "No
procede el secuestro judicial de los bienes races". Repertorio Cdigo de
Procedimiento Civil. Tomo II. Pg 38.
El fundamento que da lugar al secuestro judicial se contempla en la

segunda parte del precepto legal, sealndonos debe haber " motivo de temer que
se pierda o deteriore en manos de la persona que, sin ser poseedora de la cosa
mueble determinada, la tenga en su poder".
El artculo 291 debe ser concordado con el artculo 282 del C.P.C... y con el
artculo. 896 del C. Civil, en el caso de que la accin entablada fuere la
reivindicatoria.
El primero de los preceptos citados se refiere a la medida prejudicial de

exhibicin de ttulo: "Si aquel a quien se intenta demandar expone ser simple
tenedor, de la cosa de que procede la accin o que es objeto de ella, podr
tambin ser obligado;
1) A declarar bajo juramento el nombre y residencia de la persona en cuyo

nombre la tiene; y
2) A exhibir el ttulo de su tenencia; y si expresa no tener ttulo escrito, a declarar
bajo juramento que carece de l.

forma dispuesta por el artculo 274".
El segundo de los preceptos seala que "el mero tenedor de la cosa que se
reivindica es obligado a declarar el nombre y residencia de la persona a cuyo
nombre la tiene"
7.2.3. PROCEDIMIENTO.
El artculo 2.250 del Cdigo Civil nos indica que las reglas del secuestro
son las mismas que las del depsito propiamente dicho, salvas las disposiciones
que se expresan en los siguientes artculos y en el Cdigo de Enjuiciamiento
Por su parte, el artculo 292 del Cdigo de Procedimiento Civil nos indica
que "son aplicables al secuestro las disposiciones que el Prrafo 2 del Ttulo I del
Libro III establece respecto del depositario de los bienes embargados". Esto quiere
decir que al secuestro se le aplican las reglas de designacin, derechos y
obligaciones del depositario en el juicio ejecutivo por obligacin de dar.
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De acuerdo con ello, tenemos que son aplicables al secuestro las siguientes
normas:
a) Los artculos 290 N 1, 291 y 292 y las normas contenidas en las

disposiciones que el Prrafo 2 del Ttulo I del Libro III establece
respecto del depositario de los bienes embargados, preceptos que
revisten el carcter de especial, deben ser aplicadas en forma preferente
y dicen relacin con la designacin, derechos y obligaciones del
depositario en el juicio ejecutivo por obligacin de dar;
b) En segundo lugar, deben aplicarse las normas contenidas en los

artculos 2.251 a 2257 del Cdigo Civil relativas al secuestro
convencional y judicial; y
c) Finalmente, deben aplicarse las normas contenidas en los artculos

2.215 a 2.235 relativas al depsito propiamente dicho.
7.2.4. EFECTOS DEL SECUESTRO.
La funcin especfica del secuestro judicial es la de proteger y

garantizar la integridad material de la cosa que es objeto de la demanda,
a travs de su conservacin por parte del secuestre. Luego descartamos la
posibilidad de que tal medida precautoria diga relacin con la disposicin
o enajenacin del bien afecto a ella, esto es, que tienda a impedirla, ya que a
nuestro juicio, son las otras providencias cautelares que tienen cumplir dicha
finalidad: prohibicin de enajenar e incluso la retencin90
Sin embargo, no existe inconveniente que si lo que se persigue no es slo

proteger y garantizar la integridad material de la cosa que es objeto de la
demanda, a travs de su conservacin por parte del secuestre, sino que adems su
conservacin jurdica en el patrimonio del demandado, se pueda solicitar la medida
precautoria del secuestro conjuntamente con la de prohibicin de celebrar actos y
contratos, dado la caracterstica de acumulabilidad de las medidas precautorias.
Finalmente, al igual que toda medida precautoria, sta cesar cuando el

demandado otorgue caucin suficiente y, en todo caso, por su propia naturaleza,
una vez que se obtenga una decisin en el juicio (articulo 2249 C.C.).
7.3. NOMBRAMIENTO DE UNO O MAS INTERVENTORES.
7.3.1. CONCEPTO.
La medida precautoria de designacin de uno o ms interventores se

encuentra contemplada en el artculo 290 N 2 del C.P.C. al sealarnos que: para
asegurar el resultado de la accin, puede el demandante en cualquier estado del
juicio, aun cuando no est contestada la demanda, pedir una o ms de las siguientes
medidas: 2 El nombramiento de uno o ms interventores;.
90
. Mario Rojas Rodrguez. Las Medidas Precautorias. Pg. 110.Librotec Ltda. Editores.
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Nuestro Cdigo no ha definido el cargo de interventor, pero de acuerdo al

Diccionario de la Real Academia debemos entender por interventor a aquel que
interviene: empleado que autoriza y fiscaliza ciertas operaciones a fin de que se
hagan con legalidad.
Sin embargo, este concepto de la Real Academia de interventor no nos sirve,

puesto que la funcin de interventor si bien es cierto corresponde a la de velar por la
legalidad de las operaciones que se realicen, no le comprende la de otorgar ste su
autorizacin para que ellas se lleven a cabo, sino que tan slo la de denunciarlas al
solicitante de la precautoria o al tribunal si ellas no se ajustan a la legalidad
conforme a lo previsto en el artculo 294 del Cdigo de Procedimiento Civil .
De acuerdo con ello, y siguiendo lo sealado por don Daro Benavente

podemos sealar que el interventor es la persona encarada de llevar cuenta de las
entradas y gastos de una cosa o negocio, dando cuenta de cualquier malversacin o
abuso que advierta en dicha administracin.
En idntico sentido nuestra jurisprudencia, ha entendido ha entendido por

interventor a la persona designada por el tribunal, con la funcin de velar por la
legalidad de la administracin de los bienes materia del pleito, para lo cual lleva
cuenta de las entradas y gastos de los objetos intervenidos y dar noticia de toda
malversacin o abuso que note en los actos del demandado.( Repertorio Cdigo de
Procedimiento Civil. Tomo II. Pg.39.)
Un antiguo profesor de nuestra Facultad graficaba el concepto de

interventor sealando que ste no era mas que un "un mirn y acsete". Un
mirn, en cuanto el interventor se debe limitar a llevar una cuenta de las
entradas y gastos de los bienes sujetos a intervencin, pudiendo imponerse de los
libros, papeles y operaciones del demandado; y un acsete, en cuanto el
interventor est obligado a dar noticia al interesado o al tribunal de toda
malversacin o abuso que note en la administracin de dichos bienes.
De acuerdo con lo anterior, queda meridianamente claro que la designacin

de interventor no tiene por objeto privar al demandado de ninguna de sus
facultades de dominio respecto del o los bienes sobre los cuales recae la
designacin de interventor, y que ella slo va a poder ser afectada, previa orden
del tribunal, en caso que se determine segn lo informado por el interventor que
existi una malversacin o abuso en la administracin de esos bienes por parte del
demandado.
7.3.2. NUMERO Y DESIGNACION DE INTERVENTORES.
El artculo 290 N 2 nos seala que puede pedirse por el demandante al

tribunal la designacin como medida precautoria de uno o ms interventores.
El nmero de interventores que deba designar el tribunal van a depender de

la cantidad, ubicacin e importancia de los bienes sobre los cuales debe ejercer sus
funciones el interventor.
En cuanto a la forma de designarse el o los interventores, esta es una

funcin que se encuentra entregada por la ley al tribunal, pudiendo las partes
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efectuar slo meras proposiciones al respecto, las que pueden ser acogidas o no
por parte de ste.
7.3.3 PROCEDENCIA.
El artculo 293 C.P.C. nos seala que "hay lugar al nombramiento de

interventor:
1) En el caso del inciso 2 del artculo 902 del Cdigo Civil;"
El artculo 902 del C.C. se refiere a la reivindicacin de inmuebles, en los

siguientes trminos: "Si se demanda e1 dominio u otro derecho real constituido
sobre un inmueble, el poseedor seguir gozando de l, hasta la sentencia definitiva
pasada en autoridad de cosa juzgada.
Pero el actor tendr derecho de provocar las providencias para evitar todo
deterioro de la cosa, y de los muebles y semovientes anexos a ella y comprendidos
en la reivindicacin, si hubiere justo motivo de temerlo, o las facultades del
demandado no ofrecieren suficiente garanta".-
De acuerdo a lo establecido en ese precepto, para que proceda la

designacin de interventor se requiere:
a) Que se haya ejercido una accin reivindicatoria del dominio u otro

derecho real (arts. 899 y 891 del Cdigo Civil)
b) Que la accin se refiera a un bien inmueble
c) Que exista justo temor de un todo deterioro de la cosa, y de los muebles
y semovientes anexos a ella y comprendidos en la reivindicacin, o las
facultades del demandado no ofrecieren suficiente garanta.-
De acuerdo con ello, el demandado podra oponerse al nombramiento de

interventor si la cosa no es raz, no existe justo motivo de temer que se deteriores
o que sus facultades ofrecen suficiente garanta, sin perjuicio de desvirtuar la
procedencia general sosteniendo que ella se ha decretado sin haberse
acompaado comprobantes que constituyan a lo menos presuncin grave del
derecho que se reclama.
2) En el del que reclama una herencia ocupada por otro, si hay el

justo motivo de temor que el citado inciso expresa (el cual no es
otro que el inc. 2del art. 902 del Cdigo Civil)";
En este caso, para que proceda el nombramiento de interventor se requiere

que concurran los siguientes requisitos:
a) Que se ejerza una accin reclamndose una herencia ocupada por otro,
que en este caso ser la accin de peticin de herencia de acuerdo a lo
previsto en el art. 891 inc. 2del Cdigo Civil, ya que no cabe la accin
reivindicatoria respecto del derecho real de herencia conforme al inciso
primero de ese precepto; y
b) Que exista justo temor de un deterioro de los bienes comprendidos en
la herencia o las facultades del demandado no ofrecieren suficiente
garanta.
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Marzo 2010.
3) En el del comunero o socio que demanda la cosa comn, o que

pide cuentas al comunero o socio que administra;"
Esta situacin se refiere a las comunidades y sociedades, donde el

interventor pasa a ocupar el lugar del socio o comunero que administra.
Dos son los casos que contempla este numeral:
3.a) El caso del comunero o socio que demanda la cosa comn:
Regulan esta situacin dos preceptos referentes, uno, al contrato de

sociedad, y, el otro, a la comunidad. Ambos preceptos se relacionan con la
situacin en que la administracin de la cosa comn pertenece a todos los socios o
comuneros.
El artculo 2081, N 2 del Cdigo Civil seala que "no habindose conferido
la administracin a uno o ms de los socios se entender que cada uno de ellos ha
recibido de los otros l poder de administrar con las facultades expresadas en los
artculos precedentes y sin perjuicio de las reglas que siguen: 2) Cada socio podr
servirse para su uso personal de las cosas pertenecientes al haber social, con tal
que las emplee segn su destino ordinario, y sin perjuicio de la sociedad y del
justo uso de los otros".
Por otra parte, el artculo 2305 del mismo Cdigo en relacin con la
comunidad nos seala que "el derecho de cada uno de los comuneros sobre la
cosa comn es el mismo que el de los socios en el haber social".
3.b). El caso del comunero o socio que pide cuentas al comunero o

socio:
El artculo 2.071 del Cdigo Civil autoriza para que se confe la

administracin de la sociedad colectiva a uno o ms socios, y en tal caso, el art.
2080 de ese cuerpo legal seala que "el socio administrador es obligado a dar
cuenta de su gestin en los periodos designados al efecto por el acto que le ha
conferido la administracin, y, a falta de esta designacin, anualmente".
4) Siempre que haya justo motivo de temer que se destruya o

deteriore la cosa sobre que versa el juicio, o que los derechos del
demandante puedan quedar burlados; y. ."
Esta causal es la genrica que habilita para solicitar y decretar la medida

precautoria de nombramiento de interventor y se tratar de una cuestin de hecho
que deber apreciar el tribunal para los efectos de poder decretar la medida
precautoria.
5) En los dems casos expresamente sealados por las leyes"
Entre estos "dems" casos nos encontramos con:
5.a) El artculo 444 C.P.C..., ubicado dentro del Ttulo dedicado al Juicio
Ejecutivo por obligacin de dar, y referente al embargo de empresas o
establecimientos de comercio:
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El referido precepto legal nos seala que "Si la ejecucin recae sobre una
empresa o establecimiento mercantil o industrial, o sobre cosa o conjunto de cosas
que sean complemento indispensable para su explotacin, podr el juez, atendidas
las circunstancias y la cuanta del crdito, ordenar que el embargo se haga
efectivo, o en los bienes designados por el acreedor, o en otros bienes del deudor,
o en la totalidad de la industria misma, o en las utilidades que esta produzca, o en
parte de cualquiera de ellas.
Embargada la industria o las utilidades, el depositario que se nombre tendr

las facultades y deberes del interventor judicial; y para ejercer las que
correspondan al cargo de depositario, proceder en todo caso con autorizacin del
juez de la causa"
5.b. El artculo 387 C.P.P., ubicado dentro del Ttulo dedicado a los
denominados "embargos" penales, relativo al embargo de sementeras,
plantos o, en general, frutos pendientes o algn establecimiento industrial o
mercantil.
Nos seala el mencionado precepto legal que "si se embargaren

sementeras, plantos o, en general, frutos pendientes o algn establecimiento
industrial o mercantil, podr el juez decretar, cuando, atendidas las circunstancias,
lo creyere conveniente, que contine administrndolos el procesado por s o por
medio de persona que designe.
Si el procesado conservare la administracin, el juez nombrar un

interventor que lleve cuenta y razn de los frutos que se perciban y consuman. Si
el juez determinare nombrar un administrador, este afianzar el buen desempeo
de su cargo y el procesado podr nombrar un interventor".
5.c) En materia de quiebras, el artculo 206 del Libro IV del Cdigo de

Comercio De las Quiebras , Libro que se incorpor conforme al mandato
contenido en la Ley N 20.080,de 24 de noviembre de 2005, seala que el
convenio podr estipular el nombramiento de un interventor, que podr o
no ser sindico de la nmina, y tendr las atribuciones y deberes que el
mismo seala, en su silnecio, las contempladas en el artculo 207.
La intervencin no es un efecto naturaleza del convenio, pues la ley,

requiere expresamente su estipulacin para que se contemple su existencia.
De acuerdo con ello, el control del deudor a travs de la intervencin como

sus atribuciones y deberes son materia del convenio, y sern ms estrictas o
menores que las atribuciones contempladas respecto de la intervencin en el
artculo 207 del Libro IV del C.Com en la medida que as se estipule.
5.d) En materia minera.
En materia minera, el artculo 141 del Cdigo del ramo establece, no

explcitamente, pero s de manera por dems genrica, que en las internaciones el
minero que las sufre "podr solicitar del juez, como medidas prejudiciales o
precautorias, que ordene fijar sellos, suspender provisionalmente las labores a que
se refiere el denuncio o tomar las dems disposiciones urgentes de seguridad a
que haya lugar" (Inciso 1).
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Algunos autores ven en los artculos 215, inciso 2 y 216 del Cdigo de
Minera un caso ms de medida precautoria de nombramiento de interventor.
Los preceptos antes citados, ubicados dentro del Titulo dedicado al contrato
de avo, contrato tpicamente minero "en virtud del cual una persona se obliga a
dar o hacer algo en beneficio de la explotacin de una pertenencia para pagarse
slo con sus productos, o con una cuota de ella;" autorizan a cualquiera de las
partes (minero o aviador) que no tenga la administracin de la pertenencia
(concesin de explotacin) a solicitar la designacin de un interventor.
Autores de Derecho de Minera sealan que tal designacin no corresponde

a una medida precautoria, sino que a derecho sustancial, extraprocesal que la ley
concede a la parte que no tiene la administracin de la concesin de explotacin
Por lo dems, la facultad de interventor minero se extiende a la percepcin del
producto lquido que corresponda a quien solicita su designacin, o sea, se le
faculta para "percibir" o recibir"; cosa que no se compadece con las facultades
que el P C otorga a los interventores judiciales.( Vid. sobre el particular Julio Ruiz
Bourgeois.. "Instituciones de Derecho de Minera". Editorial Nascimento. Tomo II.
1946. P;'. 110.Armando Uribe Arce. "Manual de Derecho de Minera". Ed. Jurdica
de Chile, 1967. ,pg. 337.)
7.3.4.FACULTADES DEL INTERVENTOR.
Nuestro legislador dot al interventor de facultades limitadas segn veremos

a continuacin.
Las facultades que posee el interventor designado en una medida

precautoria se contemplan en el artculo 294 del Cdigo de Procedimiento Civil, el
cual dispone al efecto:
"Las facultades del interventor judicial se limitarn a llevar cuenta de las

entradas y gastos de los bienes sujetos a intervencin, pudiendo para el
desempeo de este cargo imponerse de los libros, papeles y operaciones del
demandado".
Estar adems, el interventor obligado a dar al interesado o al tribunal

noticia de toda malversacin o abuso que note en la administracin de dichos
bienes; y podr en este caso decretarse el depsito y retencin de los productos
lquidos en un establecimiento de crdito o en poder de la persona que el tribunal
designe, sin perjuicio de las otras medidas ms rigurosas que el tribunal estime
necesario adoptar".
De acuerdo con ese precepto legal, tenemos que concluir respecto de las
facultades del interventor lo siguiente:
a) El interventor judicial est facultado expresamente por la ley para llevar

cuenta de las entradas y gastos de los bienes sujetos a intervencin.
b) El interventor para llevar dicha cuenta se encuentra facultado para

imponerse de los libros, papeles y operaciones del demandado
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Facultad de Derecho
Marzo 2010.
Estas son facultades meramente inspectivas de parte del interventor, y son

las que han permitido graficarlas con el carcter de mirn u observador de la
administracin que realiza el demandado.
c) El interventor tiene la obligacin como consecuencia de las labores

inspectivas que realiza, de dar al interesado o al tribunal noticia de toda
malversacin o abuso que note en la administracin de dichos bienes del
demandado que son objeto de la intervencin.
El interventor en este caso tiene la obligacin de acuerdo con su cargo de

dejar de asumir una actitud de mero observador, y debe pasar a asumir una
conducta activa, la que consiste en dar noticia al tribunal o al actor de las
malversaciones o abusos que note en la administracin de los bienes sobre los
cuales recae la intervencin, la que se ha graficado sealndole como un acsete o
denunciador de los malos manejos de los bienes intervenidos que realiza el
demandado.
d) En la medida precautoria de designacin de interventores la

administracin de los bienes sobre los cuales recae la medida permanece
a cargo del demandado, encontrndose slo cometido a una vigilancia o
inspeccin por parte del interventor.
Sin embargo, esas facultades de administracin del demandado podrn

verse afectadas en caso que se d noticia por el interventor al tribunal de
malversacin o abusos en su administracin por parte del demandado, puesto que
en tal caso el tribunal puede de oficio o a peticin de parte, decretar el depsito y
retencin de los productos lquidos en un establecimiento de crdito o en poder de
la persona que el tribunal designe, sin perjuicio de otras medidas mas rigurosas
que el tribunal estime necesario adoptar, como podra ser la prohibicin de
celebrar actos y contratos respecto de la totalidad o parte de los bienes sobre los
cuales recae la intervencin.
7.3.5 EFECTOS DE LA INTERVENCIN.
De acuerdo a lo anteriormente sealado respecto de la funcin del

interventor, podemos apreciar que a travs de esta medida precautoria no se est
privando al demandado de la tenencia de los bienes como ocurre en el secuestro,
ni tampoco se le impide al demandado la enajenacin voluntaria de ellos como
ocurre en la retencin y prohibicin de celebrar actos y contratos.
En este caso, el demandado conserva la administracin de los bienes, pero

sometido a la vigilancia del interventor para los efectos de impedir que se burlen
los derechos del demandante como consecuencia de una administracin abusiva,
de manejos fraudulentos o de hechos fsicos que conduzcan a su deterioro o
destruccin.- En otras palabras, mediante la intervencin se cautela el manejo
correcto de los bienes administrados por el demandado y sometidos a intervencin
para los efectos de mantener el patrimonio del demandado libre de toda sospecha
en cuanto a su manejo y poder hacer efectivo respecto de ellos el cumplimiento
del fallo que se dicte favoreciendo la demanda deducida por el actor.
Sin perjuicio de ello, es posible que estas facultades de administracin que

conserva el demandado en la medida precautoria de designacin de interventor se
puedan ver alteradas en caso que se acumule a la designacin de interventor otra
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Facultad de Derecho
Marzo 2010.
medida precautoria que importe afectar esas facultades de administracin, como

ocurrira por ejemplo si a ella se adiciona la prohibicin de celebrar actos o
contratos respecto de la totalidad o parte de los bienes intervenidos; o con
posterioridad durante la vigencia de la medida precautoria de designacin de
interventor, por orden del tribunal impartida como consecuencia de la noticia dada
por el interventor al tribunal acerca de la malversacin o abusos en la
administracin de los bienes intervenidos por parte del demandado.
De acuerdo con ello, podemos concluir que por s sola la medida precautoria
de designacin de uno o ms interventores no afecta a la facultad de disposicin o
enajenacin del demandado respecto de los bienes sometidos a intervencin, por
lo que los actos de disposicin que realice el demandado respecto de stos no
adolecern de objeto ilcito de conformidad a lo previsto en el artculo 1.464 del
Cdigo Civil, ni existe tampoco una sustitucin aunque sea provisoria en la
administracin del o los bienes intervenidos.
7.4. LA RETENCION DE BIENES DETERMINADOS.
7.4.1.CONCEPTO.
El artculo 290 del C.P.C., en su N 3 contempla la medida precautoria de

la retencin al sealarnos que para asegurar el resultado de la accin, puede el
demandante en cualquier estado del juicio, aun cuando no est contestada la
demanda, pedir una o ms de las siguientes medidas: 3 La retencin de bienes
determinados.
La retencin como medida precautoria tiene una mucho mayor eficacia que
la de secuestro judicial, puesto que asegura de una manera mucho ms eficaz los
eventuales derechos del demandante al configurar el objeto ilcito del artculo 1464
del Cdigo Civil.
Frente a un caso determinado, donde existan bienes muebles en juego,

sean o no objeto del juicio, lo lgico y razonable es que el demandante pida la
medida de retencin y no el secuestro judicial, ya que aqul configura el objeto
ilcito, cosa que ste ltimo no hace.
La retencin puede ser definida como la medida cautelar que tiene por
objeto asegurar el cumplimiento efectivo de la sentencia mediante el
incautamiento de bienes muebles determinados del demandado, impidindose su
enajenacin.
La incautacin es un apoderamiento jurdico y puede ser tambin de

carcter material en caso que los muebles pasen de poder del demandado al del
demandante o de un tercero.
En efecto, la retencin se efecta en manos del detentador de los bienes

sobre que recae, del que los tiene en su poder, en otras palabras, en manos de la
persona en cuyo poder se encuentran. La retencin puede tener lugar conforme lo
indica el inciso 1 del art.295, tanto en la persona del actor como en las del
demandado o de un tercero, puesto que cualquiera de los nombrados puede ser el
detentador de los bienes objeto de la medida en un momento determinado.
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El detentador de los bienes, quien quiera que sea, tiene la obligacin de

guardar o conservar en su poder el bien sobre el cual ha recado la retencin,
asumiendo la responsabilidad de un depositario.
En este sentido se ha sealado por nuestra jurisprudencia que la persona

en cuyo poder se decreta una retencin se constituye en depositario judicial y
adquiere, en consecuencia, todas las obligaciones que la ley impone a tales
depositarios y, entre ellas, la de prestar en el desempeo de su cometido el
cuidado exigido por la ley (R.D.J. T. XVIII 2 parte. Pgs. 164 y sgtes.)
Es necesario tener presente que esta medida slo procede respecto de

bienes muebles y no sobre bienes races o inmuebles. Estos bienes muebles
deben determinarse con precisin.
Sin embargo, cuando la retencin recae en valores existe una excepcin en

cuanto a que ella se materialice en manos del detentador de esos valores, puesto
que puede ordenarse por el tribunal que la retencin de los valores se materialice
en un establecimiento de crdito o en otra persona que el tribunal designe.-(art.
295 inc. 2)
Debemos entender por valores, no slo el dinero, sino que tambin las
acciones, bonos, letras de cambio, objetos de lujo y joyas, lo que por lo dems es
la misma situacin que se presenta a propsito del embargo y que se regula en el
art.451 del C.P.C.
7.4.2. PROCEDENCIA.
Para los efectos de determinar los requisitos de procedencia de la retencin

debemos distinguir si ella se solicita respecto de bienes que son o no objeto del
juicio de conformidad a lo establecido en el artculo 295 del C.P.C..-
Al efecto, establece dicho precepto que la retencin de dineros o cosas

muebles podr hacerse en poder del mismo demandante, del demandado o de un
tercero, con relacin a los bienes que son materia del juicio, y tambin respecto de
otros bienes determinados del demandado, cuando sus facultades no ofrezcan
suficiente garanta, o haya motivo racional para creer que procurar ocultar sus
bienes, y en los dems casos determinados por la ley.
Podr el tribunal ordenar que los valores retenidos se trasladen a un
establecimiento de crdito o de la persona que el tribunal designe cuando lo estime
conveniente para la seguridad de dichos valores.
a) Si los bienes son objeto del juicio, los requisitos que deben concurrir
para que se decrete la retencin son los siguientes:
a.- Que la retencin se refiera a bienes determinados del demandado

b.- Que tales bienes consistan en dinero o cosas muebles determinadas
c.- Que el demandante invoque la circunstancia de estar solicitando la
retencin sobre los bienes que son materia del juicio.
En este caso, el tribunal, sin calificacin alguna respecto de las facultades

del demandado, debe conceder la medida solicitada, ya que por ser la cosa
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Facultad de Derecho
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disputada el objeto de la retencin se ha constituido en causa suficiente por

mandato del legislador.
En efecto, la primera parte del inciso 1 del artculo 295 parte de la base
que la medida se concede siempre, entrando a distinguir, nicamente, la persona
que retendr la cosa en su poder: "La retencin de dineros o cosas muebles podr
hacerse en poder del mismo demandante, del demandado o de un tercero, con
relacin a los bienes que son materia del juicio".
En definitiva, la causa habilitante para pedir la medida de retencin, en este

caso, es el hecho de que el bien mueble determinado de propiedad del demandado
ellas es objeto o materia del juicio.
b) Si los bienes NO son objeto del juicio, los requisitos que deben
concurrir para que se decrete la retencin son los siguientes:
a.- Que la retencin se refiera a bienes determinados del demandado

b.- Que tales bienes consistan en dinero o cosas muebles determinadas
c.- Que se acredite por el actor que las facultades del demandado no son
suficiente garanta o haya motivo racional para creer que procurar ocultar sus
bienes.
En este caso el legislador es ms exigente, puesto que pide, para que el

juez pueda decretar la medida precautoria de retencin, que las facultades
econmicas del demandado no ofrezcan suficiente garanta, o haya motivo racional
para creer que procurara ocultar sus bienes, y en los dems casos determinados
por la ley (artculo 295, inciso l, segunda parte)
Basta con que el demandante acredite una de estas causales, ya que no se

exigen copulativamente, para que el tribunal pueda decretar la medida solicitada.
"La retencin de acciones es injusta si se la decreta sin una comprobacin previa
de los hechos que la hacan procedente y si, por el contrario, atendidos los bienes
que por la misma resolucin se prohibe enajenar o gravar, aparece de manifiesto
la solvencia del demandado." (29)
En cambio, como se seal por el Diputado Hctor Correa Letelier en la

sesin de la Cmara de diputados de 7 de enero de 1953, por ejemplo, si la
demanda consiste en accin reivindicatoria respecto de un automvil, puede
solicitarse la medida precautoria sin mayores trmites. Basta que la accin
reivindicatoria haya recado sobre la cosa mueble para que prospere la medida
precautoria. De lo contrario, qu puede ocurrir? Que durante el juicio, el objeto
material del pleito sea trasladado a otras partes y que despus la sentencia no
pueda cumplirse, siendo de este modo burlado el demandante.
Una vez que la solicitud de medida precautoria de retencin de bienes

muebles determinados haya sido proveda favorablemente por el tribunal debe
hacerse efectivo el procedimiento para darle a ella efectivo cumplimiento.
En primer trmino, hemos de notar que el artculo 295, inciso l hace que el
concepto de incautacin, substraccin o extraccin de bienes sea relativo y ms
que un concepto material sea uno jurdico. En efecto, por expresa disposicin de
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Facultad de Derecho
Marzo 2010.
la ley "la retencin de cosas muebles podr hacerse en poder del mismo
demandante, del demandado o de un tercero...".Ello depender de la persona que
detente esos bienes muebles y de lo que, en definitiva, resuelva el tribunal.
Si la cosa es dejada en poder del demandado no existe una privacin

material de ella, sino que slo una privacin jurdica, toda vez que no podr
disponer de ella, sin perjuicio de asumir las responsabilidades de depositario.
Si bien el demandado no deja de ser poseedor de la cosa o dueo, en su

caso, no puede disponer de ella respondiendo de la culpa grave en la mantencin
y cuidado de la cosa retenida. En caso de que el demandado disponga de la cosa
retenida, incurrir en el delito de depositario alzado.
Supongamos que la cosa mueble retenida quedar en poder del

demandado. Materialmente, se entrega la solicitud de precautoria y la resolucin
que la acoge al receptor, el que concurre al lugar donde se encuentra el objeto de
la retencin y, dependiendo si ella est o no en poder del demandado, proceder
a retenerla.
Nuestra jurisprudencia ha dicho que "la medida precautoria de retencin,

atendida su naturaleza, surte sus efectos regales desde su notificacin, aunque
est apelada". (Repertorio del Cdigo de Procedimiento Civil. Tomo II. Pg 40.)
El receptor, respecto de la medida, levanta un acta en la cual certifica que

ha trabado la medida de retencin sobre los bienes que en el mismo documento
individualiza uno a uno.
Los bienes sobre los cuales se solicita la medida de retencin deben estar
de tal manera individualizados en la solicitud de precautoria que sea fcil para el
receptor al encontrarlos.
En caso de que el bien mueble retenido consista en dinero que se encuentra

depositado en una institucin bancaria, el receptor concurre a dicha entidad y
procede a efectuar la retencin, notificando del decreto judicial al agente de la
respectiva sucursal. El dinero puede quedar en poder del mismo banco o en poder
de quien el tribunal haya designado.
La notificacin de esta medida es personal o por cdula al demandado.
Seala el artculo 295, inciso 2 que "podr el tribunal ordenar que los
valores retenidos se trasladen a un establecimiento de crdito o de la persona que
el tribunal designe cuando lo estime conveniente para la seguridad de dichos
valores
Tambin pueden depositarse en la cuenta corriente del tribunal, de acuerdo

al artculo 507 del C.O.T.
7.4.4. EFECTOS DE LA MEDIDA DE RETENCION.
El principal efecto que se genera mediante la medida precautoria de

retencin de bienes determinados consiste en generar una situacin de
indisponibilidad del bien que impide su enajenacin, de manera que su infraccin
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Facultad de Derecho
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genera como sancin la nulidad absoluta por objeto ilcito del acto o contrato que
se celebre por parte del demandado.
Los efectos de la retencin no se circunscriben, por tanto, a una simple

indisponibilidad fsica del bien. Su principal efecto consiste en limitar la disposicin
jurdica del deudor en relacin con los bienes retenidos. En este sentido se ha
sealado que el sentido natural y obvio del termino enajenacin y segn se
desprende del contexto general de nuestra legislacin, debe entenderse que hay
justamente enajenacin de bienes cuando se transfiere por acto entre vivos la
propiedad de alguna cosa a ttulo gratuito, como la donacin, o a titulo oneroso,
como la permuta o venta, pudiendo an estimarse tomando aquel termino en una
significacin ms amplia, que hay tambin enajenacin sobre una cosa cuando
dentro de los atributos del dominio, se la obliga o sujeta a ciertas limitaciones o
gravmenes, como por ejemplo, en los casos de prenda, hipotecas o constitucin
de un usufructo, uso o habitacin. El deudor podra celebrar contratos como
comodato, arrendamiento o cualquier otro que no importan enajenar el bien
retenido.91
Adicionalmente, la medida de retencin de bienes determinados adems de

generar la indisponibilidad jurdica del bien mueble sobre el que recae, tambin
vela por la integridad material del bien, dado que su detentador asume las
obligaciones del depositario, y como tal debe velar por la custodia del bien,
debiendo guardarlo o conservarlo en su poder.
Finalmente, en cuanto a la disponibilidad fsica de los bienes retenidos

debemos tener presente que nuestro legislador ha previsto en la primera parte del
artculo 295 que ellos pueden quedar en custodia del demandante, del demandado
o de un tercero. En consecuencia, la indisponibilidad fsica del bien retenido por
parte del deudor se presentar en caso que sea depositario de ellos el demandante
o un tercero. Si el bien retenido queda en poder del deudor, este no podr
enajenarlos y tendr la responsabilidad del depositario en su custodia y
conservacin, pero no ser privado de la disponibilidad fsica del bien.92
Para los efectos de determinar la norma jurdica que genera esa situacin
de indisponibilidad una vez ms hemos de distinguir, atendiendo a si la cosa
mueble sobre la cual recae la medida precautoria de retencin es o no objeto del
juicio.
a) Si la especie retenida es el objeto del juicio, el acto o contrato que

se celebre contraviniendo la medida precautoria adolece de objeto ilcito,
por infringir lo establecido en el N 4 del artculo 1464 del Cdigo Civil.
En efecto, seala el artculo 1464 del cdigo civil que "hay objeto ilcito en la
enajenacin:4 De especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez que
conoce en el litigio".
91
Vase Juan Carlos Marn. Las medidas cautelares en el proceso civil chileno. Pg. 399 y 400.
92
Vase Juan Carlos Marn. Las medidas cautelares en el proceso civil chileno. Pg. 391 y sgtes.
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b) Si la especie retenida no es el objeto del juicio, hace surgir el

problema de saber si se configura a su respecto el objeto ilcito y, en
caso afirmativo, en qu numeral del artculo 1464 estara comprendido.
De algunos preceptos del Cdigo Civil, de fundamentos histricos,

semnticos e incluso analgicos se desprende con meridiana claridad que la
retencin de bienes determinados que no son objeto del juicio quedan
comprendidos en el artculo 1464, N 3 del Cdigo Civil.
1. El Diccionario de la Real Academia define el embargo como

"retencin, traba o secuestro de bienes por mandamiento del juez o autoridad
competente" (cuarta acepcin), y como "embarazo, impedimento, obstculo"
(segunda acepcin)
Utilizamos en esta parte el Diccionario, toda vez que nuestro legislador,

sustancial o instrumental, no define lo que entiende por "embargo", ello, por
aplicacin del artculo 20 del Cdigo Civil y por razones de evidente seguridad
jurdica.
Como se puede apreciar, el embargo se encuentra sinonimado con la

retencin, en lo que podramos denominar "acepcin restringida jurdica", ya que,
como aparece de la segunda acepcin, embargo sera sinnimo de toda medida
que embarace, constituya un impedimento o un obstculo para la realizacin de
algo.
2. En segundo lugar, desde un punto de vista histrico, nuestra

jurisprudencia ha sealado que "si bien es cierto que embargo y medidas
precautorias corresponden a ideas especficamente distintas, no lo es menos que
a la fecha de la promulgacin del Cdigo Civil, tales conceptos no aparecan an
definidos y que por embargo se entenda, adems, toda prohibicin de enajenar y
toda medida precautoria dictada por el juez competente con respecto a las cosas
para proteger derechos de terceros.
Tal es el sentido en que se la emplea en el artculo 1464 N 3 del Cdigo

Civil cuando establece que hay objeto ilcito en la enajenacin de las cosas
embargadas por decreto judicial". (Repertorio Cdigo de Procedimiento Civil Tomo
II. Pg 44).
El Cdigo de Procedimiento Civil, cuerpo de leyes que establece con nitidez

los conceptos de "medidas precautorias" y "embargo", fue promulgado muchsimo
tiempo despus del Cdigo Civil (la diferencia es de casi cincuenta aos, ya que
este ltimo entr a regir en 1857 y aqu en 1906), ello significa que don Andrs
Bello, por muy excelso jurista que fuera no poda prever nuevas instituciones o
situaciones, jurdicas que se exigiran por el Cdigo de Enjuiciamiento Civil En
cambio los redactores; de este ltimo hubieron de tomar en cuenta lo preceptuado
en e1 articulo 1464, N 3, y prueba de ello es que no lo mencionaron ni
modificaron en manera alguna, en lo que dice relacin con la retencin.
3.Enseguida, existen dos preceptos dentro del Cdigo Civil, que con cierta
claridad, nos llevan a concluir que la retencin de bienes determinados produce el
mismo efecto que el embargo y, consiguientemente, que genera el objeto ilcito a
que se refiere el articulo 1464, N 3 del Cdigo Civil.
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En efecto, el artculo 681 prescribe que "se puede pedir la tradicin de todo
aquello que se deba, desde que no haya plazo pendiente para su pago; salvo que
intervenga decreto judicial en contrario".
Tanto el embargo como la precautoria de retencin provienen de una

resolucin judicial. Esta persigue que el demandante obtenga la satisfaccin de
una futura sentencia favorable a travs de dejar que los bienes sigan circulando
normalmente.
Partiendo de la base de que la tradicin es una convencin que,

extinguiendo una obligacin, transfiere el dominio (enajena) un bien determinado,
tenemos que una resolucin judicial, con cualquier contenido prohibitivo (sea un
embargo, una retencin o una prohibicin de celebrar actos o contratos) produce
el efecto de configurar el objeto ilcito en la enajenacin.
El segundo de los preceptos sustantivos prescribe que "el pago hecho al

acreedor es nulo en los siguientes casos: 2) Si por el juez se ha embargado la
deuda o mandado retener el pago." (Artculo 1578, N 2 del cdigo Civil).
Este numeral establece la nulidad de un pago que un deudor efecte a su

acreedor, el que, a su vez, es deudor de un segundo acreedor. Este, a fin de
resguardar sus intereses, puede solicitar que se embargue la deuda (que se impida
al deudor exigir el pago de la deuda) o que la prestacin de lo debido, o sea, el
pago del deudor de su deudor sea retenido, en poder de aqul de ste o de un
tercero.
El pago es tradicin y sta, a su vez, es enajenacin. Por consiguiente, el

embargo o retencin de la deuda o del pago generar el objeto ilcito del articulo
1464 N 3, en caso que el pago tradicin se materialic.
El legislador configur el objeto ilcito en los anteriores trminos a fin de

salvaguardar de una manera efectiva los intereses del acreedor, sea que este
acte en un juicio ejecutivo (embargo) o en cualquiera otro (retencin judicial).
Finalmente, es menester tener presente que la medida de retencin de

bienes determinados adems de generar la indisponibilidad jurdica del bien
mueble sobre el que recae, tambin vela por la integridad material del bien, dado
que su detentador asume las obligaciones del depositario, y como tal debe velar
por la custodia del bien, debiendo guardarlo o conservarlo en su poder.
7.4.5. DIFERENCIAS ENTRE LA MEDIDA PRECAUTORIA DE RETENCION Y

EL DERECHO LEGAL DE RETENCION .
No es posible por ningn motivo asimilar la medida precautoria de retencin

de bienes muebles determinados con el derecho legal de retencin, ya que sus
fuentes, efectos y la categora de resoluciones que las reconocen son diversas.
Se podra definir el derecho legal de retencin como la facultad excepcional

que tiene un acreedor detentador de una cosa determinada de propiedad del
deudor que debe restituirle o entregarle, para retenerla legtimamente en su poder
en garanta del pago de ciertas prestaciones, en los casos y en la forma
determinada por la ley.
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Facultad de Derecho
Marzo 2010.
El legislador es quien se ha encargado de establecer excepcionalmente los

casos en los cuales un acreedor goza del derecho legal de retencin, pudiendo
sealar al efecto a ttulo ejemplar como disposiciones en las cual se reconoce la
existencia de este derecho las siguientes: El usufructuario (Artculo 800 t.C.) , el
poseedor (artculo 914 CC.) , el vendedor (artculo 1826, inciso 3 y 1826, inciso
4 C.C.), el arrendatario (artculo 1937 C.C.), el arrendador (artculo 1942, inciso
2 C.C.), el mandatario (artculo 2162 C.C.), el comodatario (artculo 2193 C.C.), el
depositario (artculo 2234 y. 2235 C.C.), el acreedor prendario (artculo 2401 C.C.)
y el acreedor anticrtico [artculo 2440 C.C.). 93
Sin embargo, para que sea eficaz el derecho legal de retencin de acuerdo a
lo establecido en el inc. 1 del art. 545 del Cdigo de Procedimiento Civil es
necesario que su procedencia se declare judicialmente a peticin del que pueda
hacerlo valer.
De conformidad al inciso segundo del art. 545 del C.P.C. la forma en la cual
el acreedor puede solicitar la declaracin de la procedencia del derecho legal de
retencin es como medida precautoria del derecho que garantiza, y en tal caso,
se proceder conforme a lo dispuesto en los artculos 299, 300 y 302.
Sin embargo, como lo ha reconocido nuestra jurisprudencia la

circunstancia de que la ley autorice al acreedor para hacer valer el derecho legal o
civil de retencin en conformidad a la tramitacin establecida para las
precautorias, no significa que ese derecho sea una medida precautoria, ya que no
puede estimarse que por el hecho de que una institucin de derecho deba seguir
el mismo procedimiento sealado a otra, va a adquirir sus caractersticas hasta el
extremo de llegar ambas a confundirse y pasar a formar una sola institucin.(
R.D.J. Tomo XXXV 2 Parte. Secc. 2. Pgs. 77 y sgtes).
De acuerdo con ello no es posible confundir el derecho legal de retencin

con la medida precautoria de retencin de bienes determinados, puesto que se
trata de dos instituciones de diversa naturaleza y efectos jurdicos, las que
presentan entre s notorias y trascendentes diferencias.
El derecho legal de retencin se diferencia de la medida

precautoria de retencin de bienes determinados en los siguientes
aspectos:
1.- El derecho legal de retencin lo otorga la ley sola en casos determinados y

taxativos, debiendo el juez limitarse solo a emitir una resolucin que declare su
existencia para que sea eficaz.
La procedencia de la medida precautoria de retencin de bienes

determinados la determina el tribunal en beneficio de cualquier demandante,
siempre que concurran los requisitos generales y especficos que hacen procedente
el otorgamiento de la medida precautoria de retencin.
2.- El derecho legal de retencin esta estructurado en el C.P.C... como un

procedimiento autnomo en los artculos 545 y ss. Sin perjuicio de ello; puede
pedirse como medida precautoria.
93
Ramn Meza Barros. "Manual de Derecho Civil. De las fuentes de las obligaciones". Tomo II.
Editorial Jurdica de Chile. Sexta Edicin. 1979. Pg. 216 a 218..
107
Facultad de Derecho
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En efecto, seala el artculo 545, inciso 2 C.P.C... que "podr solicitarse la

retencin como medida precautoria del derecho que garantiza, y, en tal caso, se
proceder conforme a lo dispuesto en los artculos 299, 300 y 302".
En cambio, la retencin de bienes determinados es slo una medida

precautoria y como tal que no tiene una vida autnoma que pueda hacerle valer
tambin por va principal, debiendo siempre ser decretada dentro de un
procedimiento y para los efectos de caucionar una pretensin que se ha hecho
valer dentro de l..
3. El derecho legal de retencin reconocido por sentencia ejecutoriada genera

que los bienes retenidos sean considerados, segn su naturaleza, como
hipotecados o constituidos en prenda para los efectos de su realizacin y de la
preferencia a favor de los crditos que garantizan. El decreto judicial que declare
procedente la retencin de inmuebles deber inscribirse en el Registro de
Hipotecas. ( art. 546 del C.P.C).
La medida precautoria de retencin de bienes determinados no confiere

respecto de los bienes muebles una preferencia o modifica su forma de realizacin
por no existir disposicin legal alguna que permita entenderlos constituidos en
prenda. Adems, jams puede darse la situacin de considerarlos hipotecados al
no recaer la retencin sobre bienes inmuebles.
4. El derecho legal de retencin puede recaer sobre bienes inmuebles o sobre

bienes muebles.(artculo 546 C.P.C...)
La medida precautoria de retencin slo puede recaer sobre bienes

muebles.
5.- El derecho legal de retencin slo puede recaer sobre los bienes inmuebles y
muebles del deudor determinados por el legislador que se encuentra en poder del
acreedor.
La medida precautoria de retencin puede decretarse sobre cualquiera de

los bienes muebles del deudor, sin que se encuentre ellos preestablecidos por el
legislador, sino que son determinados por la resolucin que concede la medida.
6.- El derecho legal de retencin siempre faculta al acreedor para retener el mismo
en su poder los bienes que van a garantizar su crdito.
En la medida precautoria de retencin de bienes muebles determinados, la

resolucin puede dejar stos en manos del demandante, del demandado o de
terceros.
7.- El derecho legal de retencin puede ser solicitado que sea reconocido slo por
las personas que establece taxativamente el legislador y en los casos en que sea
procedente.
La medida precautoria de retencin puede ser solicitada por cualquier

demandante, siempre que se d cumplimiento a los requisitos generales y
especficos que hacen procedente el otorgamiento de la medida.
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Marzo 2010.
8.- Para que se declare el derecho legal de retencin no es menester apreciar si las
facultades del demandando ofrecen suficiente garanta.
En la medida precautoria de retencin, si recae sobre bienes que no son

objeto del juicio, para poder ser decretada debe ponderarse si las facultades del
demandado no ofrecen suficiente garanta.
9.- El derecho legal de retencin que recae sobre determinados bienes puede ser
sustituido por otras cauciones, pero en tal caso, esas cauciones que se presten
gozarn de las mismas preferencias que posea el bien sustituido.( Art. 547 del
C.P.C.).-
Los bienes afectos a una medida precautoria de retencin pueden ser

sustituidos por otras cauciones, pero en tal caso no se genera con motivo de la
substitucin preferencia alguna respecto de la caucin.
10. La resolucin que reconoce el Derecho legal de retencin es una sentencia

meramente declarativa. En efecto, seala el artculo 545, inciso 1 C.P,C que
"para que sea eficaz el. derecho de retencin que en ciertos casos conceden las
leyes, es necesario que su procedencia se declare judicialmente a peticin del que
pueda hacerlo valer".
Lo anterior quiere decir que la declaracin produce efectos tanto hacia atrs
(ex nunc) como hacia lo futuro (ex tunc)
En cambio, la medida precautoria de retencin de bienes determinados slo

produce sus efectos desde que es declarada y slo hacia lo futuro, por tanto, se
trata de una resolucin constitutiva. Esto quiere decir que si el deudor ha
enajenado sus bienes muebles antes de que se decrete la precautoria, sta no
producir efecto alguno respecto de aquellas enajenaciones.
Sin perjuicio de lo anterior, es posible apreciar en relacin con el derecho

legal de retencin y la medida precautoria de retencin las siguientes
semejanzas:
1. La retencin es sustituible, como toda medida precautoria, por una caucin

suficiente (artculo 301 C.P. C.)
En el derecho legal de retencin ocurre otro tanto, con un importante efecto

subrogatorio real. En efecto, de acuerdo al artculo 547 C.P.C... "de la misma
preferencia establecida en el artculo anterior (prenda o hipoteca) gozarn las
cauciones legales que se presten en substitucin de la retencin".
2. La precautoria de retencin, como toda precautoria, se limita a los bienes

muebles necesarios para responder a los resultados del juicio (artculo 298
C.P.C...)
Tratndose del derecho legal de retencin, prescribe el artculo 548 C.P.C.. que
"podr el juez, atendidas las circunstancias y la cuanta del crdito, restringir la
retencin a una parte de los bienes muebles que se pretenda retener, que basten
para garantizar el crdito mismo y sus accesorios".
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3.- El derecho legal de retencin y la retencin de bienes determinados pueden ser

declarados mediante un mismo procedimiento.
Al efecto, debemos recordar que el acreedor puede solicitar la declaracin

de la procedencia del derecho legal de retencin como medida precautoria del
derecho que garantiza, y en tal caso, se proceder conforme a lo dispuesto en los
artculos 299, 300 y 302.
7.5 PROHIBICION. DE CELEBRAR ACTOS O CONTRATOS

SOBRE BIENES DETERMINADOS.
7.5.1. CONCEPTO E IMPORTANCIA.
El artculo 290 del C.P.C., en su N 4 contempla la medida precautoria de

prohibicin de celebrar actos y contratos al sealarnos que para asegurar el
resultado de la accin, puede el demandante en cualquier estado del juicio, aun
cuando no est contestada la demanda, pedir una o ms de las siguientes medidas:
4 La prohibicin de celebrar actos y contratos sobre bienes determinados.
De las cuatro medidas precautorias que contempla el artculo 290 C.P.C. es

la que comenzamos a estudiar, sin duda alguna, la que mayor amplitud presenta.
En efecto la medida se refiere a todo acto (actos jurdicos unilaterales) o

contratos, (sean a ttulo gratuito u oneroso), comprendindose as las donaciones,
compraventas, sociedad, hipoteca, arrendamiento, etc.
Tambin se comprenden en la medida precautoria de prohibicin de

celebrar actos y contratos los actos jurdicos como las convenciones: pago y
tradicin, etc.
Pese a lo ilimitado que parece ser este medio cautelar, no es tan amplio en
cuanto al objeto sobre que recae. En efecto, si bien es cierto que en esta medida,
a diferencia de la retencin, ella puede recaer tanto sobre bienes muebles e
inmuebles, siempre se requiere que ellos sean determinados. En otras palabras, la
medida no puede abarcar el derecho de garanta general y hacerse efectiva sobre
la universalidad jurdica patrimonio, sino que slo puede referirse a determinados y
especficos bienes muebles o inmuebles que este comprende, debindose ellos
individualizar o especificar adecuadamente.
De acuerdo con ello, cuando la medida precautoria de prohibicin de

celebrar actos y contratos haya de recaer en todo o parte de una universalidad, los
bienes de ella que la componen y sobre los cuales pretende hacerse efectiva la
medida han de individualizarse uno a uno.
En cuanto al alcance de la medida, debemos tener presente que ella ha sido

concebida por el legislador en trminos amplsimos, esto es, la prohibicin de
celebrar todo acto o contrato sobre uno o ms bienes determinados.
Sin embargo, es usual en la prctica que se solicite como medida

precautoria la "prohibicin de gravar y enajenar" un bien determinado, la cual no
podemos considerar como equivalente o sinnima de la medida que contempla el
legislador de prohibicin de celebrar actos o contratos".
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Entre ambas medidas existe una relacin de gnero a especie, puesto que
si se decreta tan slo una prohibicin de gravar y enajenar nada impedir que el
demandado celebre todos los actos y contratos que no importen hacer ajeno el
bien o constituir un derecho real sobre ste, pudindose en tal caso vlidamente
arrendarse, entregarse en comodato, depsito, etc, dicho bien.
Enajenar es hacer ajeno algo. En nuestra legislacin, los modos de adquirir

son modos de hacer ajeno algo. O sea, con la prohibicin de enajenar se estara
prohibiendo realizar, por ejemplo, una tradicin, mas no celebrar un contrato de
compraventa que es su causa.
Empero, una persona podra pedir que se prohibiera el endoso en cobranza

de un ttulo de crdito, ya que no se quiere se haga efectivo hasta que no se
resuelva el conflicto. Esto no es gravar, como sera el caso de un endoso en
garanta, ni enajenar, como es el endoso traslaticio de dominio; por tanto, la
prohibicin de gravar y enajenar no comprendera tal endoso.
En consecuencia, si bien la prohibicin de gravar y enajenar es lo habitual

en materia de prohibiciones, no es lo suficientemente amplia como lo es la de
celebrar actos o contratos, nominados o innominados.
De acuerdo con lo anterior, podemos definir la medida precautoria de

prohibicin de celebrar actos y contratos como aquella medida cautelar
decretada por el tribunal que tiene por objeto impedir que el demandado celebre
vlidamente cualquier acto jurdico, sea unilateral o bilateral, gratuito u oneroso,
nominado o innominado, en relacin con uno o mas bienes muebles o inmuebles
de su propiedad.
7.5.2. PROCEDENCIA.
Para los efectos de determinar los requisitos de procedencia de la medida

precautoria de prohibicin de celebrar actos y contratos, al igual que en la medida
precautoria de retencin, debemos distinguir si ella se solicita respecto de bienes
que son o no objeto del juicio de conformidad a lo establecido en el artculo 296
del C.P.C..-
Al efecto, establece dicho precepto que la prohibicin de celebrar actos o

contratos podr decretarse con relacin a los bienes que son materia del juicio, y
tambin respecto de otros bienes determinados del demandado, cuando sus
facultades no ofrezcan suficiente garanta para asegurar el resultado del juicio.
Para que los objetos que son materia del juicio se consideren comprendidos
en el nmero 4 del artculo 1464 del Cdigo Civil, ser necesario que el tribunal
decrete prohibicin respecto de ellos.
Analicemos a continuacin cuales son los requisitos especficos que en

uno y otro caso establece el legislador para el otorgamiento de esta medida
precautoria.
a) Si los bienes son objeto del juicio, los requisitos que deben concurrir
para que se decrete la prohibicin de celebrar actos y contratos, al igual que en la
medida de retencin, son los siguientes:
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a.- Que la prohibicin de celebrar actos y contratos se refiera a bienes

determinados del demandado
b.- Que tales bienes consistan en bienes muebles o inmuebles determinados
c.- Que el demandante invoque la circunstancia de estar solicitando la
medida precautoria de prohibicin de celebrar actos y contratos sobre los bienes
que son materia del juicio.
En este caso, el tribunal, sin calificacin alguna respecto de las facultades

del demandado, debe conceder la medida solicitada, ya que por ser la cosa
disputada en el juicio el objeto de la prohibicin de celebrar actos y contratos se
ha constituido en causa suficiente por mandato del legislador.
En efecto, la primera parte del inciso 1 del artculo 296 parte de la base
que la medida se concede siempre, entrando a referirse a las facultades del
demandado slo cuando la medida precautoria recae sobre bienes que no son
objeto del juicio.
En definitiva, la causa habilitante para pedir la medida de prohibicin de

celebrar actos y contratos, en este caso, es el hecho de que el bien mueble o
inmueble determinado de propiedad del demandado es objeto o materia del juicio.
Nuestra Jurisprudencia ha reconocido expresamente esta ausencia de

requisito especfico relativo a las facultades del demandado cuando ella recae
sobre bienes que son objeto del juicio, al declarar que para que pueda decretarse
la prohibicin de celebrar actos o contratos sobre bienes que son materia del
juicio, es menester nicamente que se cumpla con el requisito general del articul
298 de este mismo Cdigo. Que no ocurre lo mismo cuando se trata de otros
bienes determinados del demandado sobre los cuales no versa el litigio, en cuyo
caso, adems de la condicin general, es necesario que exista el requisito que se
especifica en el inciso 1 del artculo 296, o sea, que las facultades del demandado
no ofrezcan garanta". (Repertorio del Cdigo de Procedimiento Civil. Tomo II.
Pg. 41 y 42).
b) Si los bienes NO son objeto del juicio, los requisitos que deben
concurrir para que se decrete la medida precautoria de prohibicin de celebrar
actos y contratos son los siguientes:
a.- Que la prohibicin de celebrar actos y contratos se refiera a bienes

determinados del demandado
b.- Que tales bienes sean muebles o inmuebles determinadas
c.- Que se acredite por el actor que las facultades del demandado no son
suficiente garanta .
En este caso el legislador es ms exigente, puesto que pide, para que el

juez pueda decretar la medida precautoria de prohibicin de celebrar actos y
contratos, que las facultades econmicas del demandado no ofrezcan suficiente
garanta.(Artculo 296, inciso l.)
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Una vez que la solicitud de medida precautoria de prohibicin de celebrar

actos y contratos respecto de bienes muebles determinados haya sido proveda
favorablemente por el tribunal debe hacerse efectivo el procedimiento para darle
eficacia a la resolucin que la decreta.
Al efecto, dispone el artculo 297 del Cdigo de Procedimiento Civil que:
Cuando la prohibicin recaiga sobre bienes races se inscribir en el registro

del Conservador respectivo, y sin este requisito no producir efecto respecto de
terceros.
Cuando verse sobre cosas muebles, slo producir efecto respecto de los
terceros que tengan conocimiento de ella al tiempo del contrato, pero el demandado
ser en todo caso responsable de fraude, si ha procedido a sabiendas..-
De conformidad a lo establecido en ese precepto legal, es posible distinguir

claramente los requisitos previstos por el legislador para que la resolucin que
decreta una medida precautoria sea eficaz respecto del demandado y respecto de
terceros.
En relacin con el demandado, no se ha establecido ninguna norma especial

que altere el principio general respecto de la eficacia de la resolucin, por lo que ella
ser eficaz respecto del demandado como regla general a partir del momento en el
cual se le haya notificado dicha resolucin de acuerdo con la regla general
contemplada en el artculo 38 del Cdigo de Procedimiento Civil.
En cambio, tratndose de terceros es menester distinguir claramente para

los efectos de determinar el momento a partir del cual es eficaz la resolucin decreta
una medida precautoria de prohibicin de celebrar actos y contratos si ella recae
sobre bienes inmuebles o muebles:
a.- La medida precautoria de prohibicin de celebrar actos y

contratos sobre inmuebles requiere para que ella sea eficaz respecto de terceros
que se inscriba en el registro del Conservador respectivo, puesto que sin este
requisito no producir efecto respecto de terceros.
Debemos recordar que en el Mensaje del Cdigo de Procedimiento Civil

nuestro legislador dej constancia de su preocupacin en cuanto a que con la
resolucin que decreta una medida precautoria de prohibicin de celebrar actos y
contratos se pueda menoscabar el derecho de derecho de terceros. Se ha
procurado alcanzar estos resultados en el Proyecto, excusando molestias
innecesarias y exigiendo la inscripcin en el Registro del conservador de las
prohibiciones que se decreten sobre bienes races para que puedan afectar a
personas extraas al juicio.
Cumpliendo con este propsito es que el inciso 1 del art. 297 del C.P.C.
dispone que cuando la prohibicin recaiga sobre bienes races se inscribir en el
registro del Conservador respectivo, y sin este requisito no producir efecto respecto
de terceros.
Dicha inscripcin debe efectuarse por el Conservador de Bienes Races del

lugar en el cual se encuentre ubicado el inmueble, en el Registro de Interdicciones
y Prohibiciones, con el mrito de la notificacin de la resolucin que decret la
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Marzo 2010.
medida precautoria, la que deber serle efectuada por el Receptor.( Arts. 32, 53
N 3 y 56 del Reglamento Conservatorio de Bienes Races.
Si el inmueble se encontrare en un lugar distinto al del tribunal que hubiere

decretado la medida precautoria deber exhortarse al tribunal en el cual se
encuentre ubicado el inmueble para los efectos de que ste disponga su
notificacin al Conservador de Bienes Races respectivo para que verifique la
inscripcin.
La norma contenida en el inc. 1 del art. 297 del C.P.C. es similar a la que
se contempla en el art. 453 inc. 1 del Cdigo de Procedimiento Civil para los
efectos que el embargo de bienes races sea eficaz respecto de terceros.
El legislador no exige que se efecte una inscripcin de la resolucin que

decreta la prohibicin de celebrar actos y contratos en el Registro de Interdicciones
y Prohibiciones del lugar en que se encuentra el inmueble para los efectos de la
validez de la resolucin, sino que para que ella se eficaz respecto de terceros.
En consecuencia, si la resolucin que decreta la medida precautoria no es

inscrita, ella no ser oponible frente a terceros mientras no se de cumplimiento a
ese trmite.
Tratndose de bienes muebles, existe una categora que se rige por las
mismas normas de los inmuebles. Es el caso de los automviles, los que, de
acuerdo a la reglamentacin vigente, estn registrados en el Registro Civil,
entidad que debe anotar, las prohibiciones y embargos que sobre ellos se
decreten.
b.- La medida precautoria de prohibicin de celebrar actos y

contratos sobre bienes muebles es eficaz respecto de terceros que tengan
conocimiento de ella al tiempo del contrato; pero el demandado ser en todo caso
responsable de fraude, si ha procedido a sabiendas.
Tratndose de la prohibicin de celebrar actos y contratos respecto de

bienes muebles, dispone el inc.2 del art. 297 que cuando verse sobre cosas
muebles, slo producir efecto respecto de los terceros que tengan conocimiento de
ella al tiempo del contrato, pero el demandado ser en todo caso responsable de
fraude, si ha procedido a sabiendas..-
En el caso de los bienes muebles, dado que no existe una sistema registral a
su respecto en lo que dice relacin con los ttulos de dominio y sus gravmenes y
prohibiciones, el legislador ha establecido como requisito de eficacia para la
resolucin respecto de terceros que estos tengan conocimiento de ella al tiempo de
celebrar el contrato.
En este caso, nos encontramos frente a una situacin de hecho, puesto que si
se demanda la nulidad de un acto o contrato celebrado por el demandado con un
tercero por objeto ilcito, ser necesario acreditar en ese proceso que el tercero tena
conocimiento por cualquier medio de esa resolucin para los efectos de que ella sea
oponible a su respecto.
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Si no existe conocimiento por parte del tercero no se configura el objeto

ilcito, porque la resolucin no ser eficaz u oponible respecto de ese tercero, sin
perjuicio que la ley haga recaer toda su fuerza en el demandado que celebr el
acto o contrato sabiendo de la existencia de la prohibicin. El demandado debe
responder por el fraude, si procede a sabiendas, sin perjuicio de considerar que
como contraviene una orden judicial, tambin puede hacerse reo del delito de
desacato.
Nosotros debemos considerar que el demandado contratante siempre va a

proceder a sabiendas, o sea, fraudulentamente no excusndose su ignorancia, una
vez que ha sido vlidamente notificado de la medida precautoria.
7.5.4. EFECTOS DE LA MEDIDA PRECAUTORIA DE PROHIBICION DE

CELEBRAR ACTOS Y CONTRATOS.
El efecto que se genera mediante la medida precautoria de prohibicin de

celebrar actos y contratos respecto de bienes determinados consiste en generar
una situacin de indisponibilidad del bien, de manera que su infraccin genera
como sancin la nulidad absoluta por objeto ilcito del acto o contrato que se
celebre por parte del demandado.
Para los efectos de determinar la norma jurdica que genera esa situacin
de indisponibilidad una vez ms hemos de distinguir, atendiendo a si el bien sobre
la cual recae la medida precautoria de prohibicin de celebrar actos o contratos es
o no objeto del juicio.
a) Si prohibicin de celebrar actos y contratos recae en un bien que es

el objeto del juicio, el acto o contrato que se celebre contraviniendo la
medida precautoria adolece de objeto ilcito, por infringir lo establecido
en el N 4 del artculo 1464 del Cdigo Civil.
En efecto, seala el artculo 1464 del Cdigo Civil que "hay objeto ilcito en
la enajenacin: 4 De especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez que
conoce en el litigio".
El Cdigo de Procedimiento Civil vino a complementar esa norma del Cdigo

Civil, al disponer en el inciso segundo de su artculo 296, que para los objetos
que son materia del juicio se consideren comprendidos en el N 4 del artculo 1464
del Cdigo Civil, ser necesario que el tribunal decrete prohibicin respecto de
ellos.
En consecuencia, a partir de la entrada en vigencia del Cdigo de

Procedimiento Civil no cabe duda que no es posible considerar que un bien es
objeto del juicio para los efectos de generarse el objeto ilcito por su enajenacin
con la sola existencia de un juicio a su respecto, sino que se requiere
expresamente para ello por el legislador que se haya decretado judicialmente y en
forma expresa la prohibicin de celebrar actos y contratos y que se hayan dado
cumplimiento a su respecto a los requisitos ya analizados para que esa resolucin
sea eficaz respecto del demandado y terceros.
Por otra parte, es menester tener presente que el legislador declara

explcita en el N 4 del artculo 1464 del Cd. Civ. que hay objeto ilcito en la
enajenacin de las cosas cuya propiedad se litiga, en circunstancias que como
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hemos visto la medida precautoria es ms amplia en cuanto se refiere a la

prohibicin de celebrar actos y contratos respecto del bien, muchos de los cuales
pueden no conllevar a la enajenacin del bien, como sera el celebrar un contrato
de arrendamiento, comodato, depsito,etc .
Los autores concuerdan en considerar que el artculo 1464, N4 fue

modificado por el artculo 296, permitindose que todo acto o contrato quedare
comprendido dentro del mencionado numeral 4, an cuando ellos no conlleven a
la enajenacin del bien.
"Es decir, este artculo (296 C.P.C...) modifica el artculo 1464 en cuanto se aplica
la sancin de objeto ilcito a los actos que lo contravengan, aun cuando no
importen enajenacin, toda vez que se refiere a cualquiera prohibicin judicial, sea
de enajenar o de celebrar actos o contratos. Por lo que respecta entonces a las
especies cuya propiedad se litiga, no hay duda de que el art. 296 modific el
artculo 1464, N 4, en cuanto la violacin de cual quiera prohibicin aunque no
importe enajenacin acarrea objeto Ilcito". ( Avelino Len H. "El objeto en los
actos jurdicos". Ed. Jurdica de Chile. segunda Edicin. 1983. Pg. 93.) Esta es la
tesis sustentada por don Eugenio Velasco Letelier y seguida por varios eminentes
autores. ( Vid. Velasco. "El objeto ante la jurisprudencia". Memoria. 1941. Ave-
lino Len. Op. cit. Pgs. 90 a 96. Antcno Vodanovic . Curso de Derecho Civil".
Tomo I. la Parte. Pg. 402-404.
En todo caso, debemos tener presente que no existira objeto ilcito si la

celebracin del actos o contrato se realiza con la autorizacin judicial de
conformidad a lo previsto en el artculo 1464 N 4 del Cdigo Civil, debiendo ser
otorgada esta autorizacin por el juez competente, el que no es otro que el
tribunal que conoce en primera o nica instancia de la causa conforme a la regla
general de la extensin contemplada en el artculo 111 del Cdigo Orgnico de
Tribunales.
b) Si prohibicin de celebrar actos y contratos recae en un bien que no es

el objeto del juicio, el acto o contrato que se celebre contraviniendo la
medida precautoria adolece de objeto ilcito, por infringir lo establecido
en el N 3 del artculo 1464 del Cdigo Civil.
Respecto de los bienes que no son objeto del juicio y respecto de los cuales
hubiere recado la medida precautoria, podra suscitarse la duda en cuanto a cual
sera la sancin, puesto que el inciso 2 del artculo 296del C.P.C... se refiere slo
a los bienes que son objeto del juicio.
Sin embargo, en opinin de la mayora de los autores, en la materia no

habra mayor inconveniente, puesto que la ilicitud del objeto en las prohibiciones
de cosas que no son objeto del juicio se puede fundar claramente en el articulo
1464, N 3, atendida la amplia comprensin que debe darse a la voz embargo
utilizada en este precepto, segn ya analizamos al referirnos a los efectos de la
medida precautoria de retencin.
"Respecto de los dems bienes del deudor, el citado artculo 296 no dice
que la contravencin a la prohibicin que sobre ellos recaiga acarrea objeto ilcito,
pero como el inciso 1 se refiere a toda clase de bienes, debe entenderse que la
modificacin alcanza tambin al N 3 del artculo 1464." (Avelino Len Hurtado.
Op. cit. Pg. 93.)
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En todo caso, creemos, que no es necesario recurrir a la teora de la

modificacin, ya que basta con considerar la voz "embargo" del artculo 1464, N 3
del Cdigo Civil en su sentido natural, y ni siquiera en el trmino jurdico que le da
el Diccionario de la Real Academia. En efecto, vimos que la segunda acepcin. de
la voz "embargo" era "embarazo; impedimento, obstculo", locuciones todas
dentro de las que cabe comprender a la prohibicin judicial de celebrar actos y
contratos..
Nuestra jurisprudencia ha dicho que "en la expresin cosa embargada,

empleada por el artculo 1464 N 3, del Cdigo Civil, se comprenden tambin, por
su sentido amplio, las medidas precautorias expedidas por el juez en conformidad
al articulo 296 del Cdigo de Procedimiento Civil; consecuentemente, es nulo por
ilicitud del objeto el contrato de compraventa relativo a especies objeto de
medidas precautorias, mientras stas se encuentren vigentes". (Repertorio del
Cdigo de Procedimiento Civil.tomo II. Pg. 44)
8.- TRAMITACION DE LAS PRECAUTORIAS.
8.1. REQUISITOS DEL ESCRITO.
Partiendo del supuesto en que para solicitarse una medida precautoria es

menester que ya exista un juicio, los requisitos que debe cumplir el escrito en el
cual se solicita al tribunal el otorgamiento de una precautoria, son los siguientes:
1) Los comunes a todo escrito;

2) La individualizacin precisa del demandado y del demandante;
3) La individualizacin de la medida que se desea solicitar. Nuestra
jurisprudencia ha dicho que "para que el juez competente decrete la inscripcin.
del litigio sobre bienes races, es menester que se solicite a ttulo de medida
precautoria o como prohibicin de enajenar dichos bienes, y no "para los fines a
que haya lugar:" (39).
4) La individualizacin de los bienes sobre los cuales la medida precautoria va a
recaer, para que no exista duda alguna sobre ellos;
5) Los requisitos especficos que la ley exige para cada medida precautoria en
particular, y
6) Dependiendo si la medida solicitada se encuentra o no expresamente
contemplada en la ley, los requisitos varan:
6.a) Si las medidas estn expresamente contempladas en la ley:

Debe cumplirse con el requisito comn a todas ellas, esto es, acompaarse
comprobantes que constituyan a lo menos presuncin grave del derecho que se
reclama.
Si existen esos comprobantes y estn en poder o al alcance del solicitante,

se deben acompaar al tribunal o indicar en que parte del expediente se
encuentran y este, a partir de ellos, decide si son o no suficientes para constituir la
presuncin grave del derecho que se pretende.
Sin embargo, en caso de que el solicitante tenga urgencia en que decreten

las medidas y los comprobantes no se encuentren en su poder o a su alcance,
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Marzo 2010.
recibe aplicacin el articulo 299 C.P.C... que permite al tribunal ordenarlas an sin
que esos comprobantes se presenten al sealarnos que : "En casos graves y
urgentes podrn los tribunales conceder las medidas precautorias de que trata
este Ttulo, an cuando falten los comprobantes requeridos por un trmino que no
exceda de diez das, mientras se presentan dichos comprobantes, exigiendo
caucin para responder por los perjuicios que resulten. Las medidas as decretadas
quedarn de hecho canceladas si no se renuevan en conformidad al artculo 280."
En este caso, el solicitante deber ofrecer cauciones a fin de resguardar al

demandado de los perjuicios que su peticin pudiere ocasionar.
El plazo que el artculo 299 seala para acompaar los comprobantes es un

trmino fatal y, ms aun, judicial. Por consiguiente, puede solicitar su ampliacin
o prrroga antes de su vencimiento y por motivos fundados (artculo 67 Cdigo de
Procedimiento Civil)
Qu importancia tiene la remisin al artculo 280 C. P.C.? Pareciera que,

en primer trmino, ella slo se refiere inciso 2 y no al primero, ya que ste trata
de una tramitacin prejudicial.
El inciso segundo se aplica en lo que respecta a mantencin de las medidas y a

la sancin. En efecto, al no establecerse un contenido especial en la solicitud de
mantencin de las medidas y a la sancin. En efecto al no establecerse un
contenido especial en la solicitud de mantencin del articulo 280, no se haca
necesario por el legislador hacer la remisin. Asimismo, al existir tanto en las
prejudiciales precautorias como en las precautorias del artculo 299 una caucin, la
nica razn que autorizara a efectuar la remisin es al hecho de hacer aplicable la
sancin del artculo 280, inciso 2 C.P.C..., esto es, si "al resolver sobre esta
peticin (mantencin) el tribunal no mantiene dichas medidas, por este solo hecho
quedara responsable el que las haya solicitado de los perjuicios causados,
considerndose doloso su procedimiento".
6.b) Si las medidas no estn expresamente contempladas en la ley:
Dos son las situaciones que se pueden dar a este respecto.
En primer lugar, si se trata de medidas no contempladas expresamente en la

ley, pero se acompaan comprobantes de acuerdo al artculo 298 C.P.C., el
tribunal puede otorgarlas siempre y cuando se constituya previamente la caucin
de resultas que facultativamente el tribunal puede exigir. En efecto, seala el
articulo 298 C.P.C..., segunda parte, que podr tambin el tribunal, cuando... lo
estime necesario y no tratndose de medidas expresamente autorizadas por la ley,
exigir caucin al actor para responder de los perjuicios que se originen".
En segundo trmino, si se trata de medidas no contempladas expresamente en

la ley y no se acompaan los comprobantes exigidos por ella, surge un problema
referente a la caucin. deben otorgarse dos cauciones?. No, de acuerdo al
artculo 299, que es el aplicable en esta materia, se exige una caucin, pero esta
ser calificada con mayor intensidad por el juez. En definitiva la caucin que al
efecto se ofrezca rendir ser considerablemente mayor a la normal, toda vez que
la situacin propuesta no es de ordinaria ocurrencia y expone al demandado a
serios perjuicios.
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Marzo 2010.
8.2 TRIBUNAL COMPETENTE PARA CONOCER Y PRONUNCIARSE ACERCA

DE LA SOLICITUD.
Conforme ya hemos analizado con anterioridad, el tribunal competente para

pronunciarse respecto de la solicitud de medida precautoria, cualquiera sea el
momento en que ella se formule, es el que conoce del juicio en primera o nica
instancia, an cuando la causa se encuentre siendo conocida por el tribunal de
alzada en virtud de un recurso de apelacin o por la Corte Suprema en virtud de
un recurso de casacin.
Ello es as, porque en contra de la resolucin que se pronuncie por el

tribunal de primera instancia concediendo o alzando una medida precautoria ya
concedida cabe el recurso de apelacin de conformidad a lo establecido en el
artculo 194 Ns 2 y 4 del C.P.C.
Si respecto de la medida precautoria no se pronunciara el tribunal de

primera o nica instancia, sino que el tribunal de alzada (Corte de Apelaciones) o
la propia Corte Suprema conociendo de una casacin, no sera posible concebir la
interposicin de un recurso de apelacin en contra de la resolucin que se
pronuncie sobre la solicitud de medida precautoria.
8.3.TRAMITACION.
Una vez que el escrito est presentado, el tribunal puede acoger o rechazar
la solicitud.
El artculo 302 del C.P.C. se encarga de regular expresamente la tramitacin

de la medida precautoria al sealarnos:
El incidente a que den lugar las medidas de que trata este Ttulo se tramitar
en conformidad a las reglas generales y por cuerda separada.
Podrn, sin embargo, llevarse a efecto dichas medidas antes de notificarse a

la persona contra quien se dictan, siempre que existan razones graves para ello y el
tribunal as lo ordene. Transcurridos cinco das sin que la notificacin se efecte,
quedarn sin valor las diligencias practicadas. El tribunal podr ampliar este plazo por
motivos fundados
La notificacin a que se refiere este artculo podr hacerse por cdula, si el

tribunal as lo ordena.
En la doctrina y la jurisprudencia se han formulado diversas teoras acerca

de la forma en la cual deben ser interpretados los incisos 1 y 2 de este artculo
302 para los efectos de determinar la forma en la cual debe ser tramitada la
solicitud de otorgamiento de una medida precautoria.
Primera teora.-
De conformidad a lo previsto en el inciso 1 del artculo 302, el tribunal no

puede pronunciarse de inmediato respecto de la solicitud de medida precautoria,
sino que es preciso que previamente les d la tramitacin de un incidente, en
cuerda separada.
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Marzo 2010.
En consecuencia, la providencia que deber pronunciar el tribunal respecto

de la solicitud de medida precautoria es la ordenar la formacin de un cuaderno
separado y conferir traslado al demandado respecto de la solicitud de medida
precautoria formulada.
El inciso segundo del artculo 302 para lo que sustentan esta teora tendra
el alcance de constituir una excepcin a la regla general que las resoluciones
producen efecto desde que se notifican, puesto que estara facultando al tribunal
para disponer en casos especiales que la resolucin que falla el incidente que
origina la medida precautoria y la concede, se puede cumplir antes de que ella se
notifique al demandado.
Segunda teora.
Para quienes sustentan esta segunda teora no habra mayor discrepancia

respecto de la primera teora en cuanto al alcance del inciso primero del artculo
302, esto es, el tribunal debera ordenar la formacin de cuaderno separado y
conferir traslado al demandado respecto de la solicitud y pronunciarse, ya sea
concedindola o denegndola, una vez concluida la tramitacin del incidente.
La diferencia fundamental de los que sustentan esta segunda teora

respecto de los de la primera se observa respecto del alcance que otorgan al inciso
segundo del artculo 302 del C.P.C..- De acuerdo a ese precepto, el tribunal a
peticin expresa del actor, y existiendo razones graves, puede conceder de
inmediato en forma provisional la medida precautoria solicitada, mientras se
tramita el incidente respectivo. En otras palabras, quienes sustentan esta teora
otorgan desde luego la medida precautoria y en forma provisional y dejan a su vez
promovido el incidente. De acuerdo con ello, la providencia que se dicta es:
Traslado y autos, hacindose entretanto como se pide bajo la responsabilidad del
solicitante
Tercera teora.
La mayora de la doctrina es la que sustenta esta tercera teora.
De acuerdo con ella, el alcance del inciso primero del art. 302 consistira en
que el juez frente a una solicitud de medida precautoria formulada por el
demandante debe ordenar la formacin de cuaderno separado y pronunciarse de
plano de inmediato, ya sea otorgando o denegando, la medida precautoria
solicitada. En consecuencia, a la solicitud de medida precautoria del actor no se le
da tramitacin alguna, debiendo el tribunal pronunciarse de inmediato respecto de
ella.
Una vez concedida la medida precautoria y para el evento que el

demandado tenga inters de oponerse a ella, puede formula su oposicin y en tal
caso de generara el incidente, el que se tramita conforme a las reglas generales y
en cuaderno separado.
Si se afirma que la medida precautoria se tramita de acuerdo a las reglas de

los incidentes la resolucin que el tribunal dictar ser "traslado". Mientras pasen
los tres das no fatales, el demandado conociendo los propsitos del demandante
podra burlar la medida solicitada.. As, si se pide una medida d "prohibicin de
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Marzo 2010.
celebrar actos. o contratos, el demandado podra vender y enajenar el bien afecto

a la medida antes del vencimiento de los tres das del traslado
A juicio del don Mario Mosquera, la locucin "incidente" empleada en el

artculo 301, inciso 1 C.P.C... est tomada en el amplio sentido de cuestin
accesoria del juicio que requiere especial pronunciamiento del tribunal. La.
audiencia o comparecencia de la contraparte no es un elemento de la esencia del
concepto de "incidente", sino que de su naturaleza y, as, el juez puede resolver de
plano la cuesti6n accesoria sin que por ello pierda el carcter de incidente.
Si el tribunal tiene dudas nada le impide conferir el traslado, conforme lo

seala el artculo 89 del C.P.C., el cual prev expresamente que "si se promueve
un incidente, se concedern tres das para responder y vencido este plazo, haya o
no contestado la parte contraria, resolver el tribunal la cuestin, si, a su juicio, no
"hay necesidad de prueba. No obstante, el tribunal podr resolver de plano
aquellas peticiones cuyo fallo se puede fundar en hechos que consten del proceso,
o sean de pblica notoriedad, lo que el tribunal consignara en su resolucin".
Adems, la ley en ningn caso dice que la medida precautoria se "tramitar

como incidente", sino que dice que "se tramitar en conformidad a las reglas
generales y por cuerda separada"
Nuestra jurisprudencia ha sealado que "las peticiones de las partes deben

resolverse, por regla general; de plano. Las medidas precautorias no escapan a tal
regla. La oposicin a la medida concedida puede dar origen a un incidente; pero si
no se ejercita derecho alguno en contra de la resolucin que concede medidas
precautorias no hay lugar a incidente alguno.
Del artculo 302 del Cdigo de Procedimiento Civil no se desprende en modo

alguno que la solicitud de medidas precautorias deba dar necesariamente origen a
un incidente, puesto que no es indispensable dar traslado de ella.
Solicitada una medida precautoria, al juez slo le cabe concederla o

desecharla, mas no dar traslado a la parte contraria". Repertorio. C.P.C., Tomo II;
Pg. 50.
En otro fallo, esta vez de la Excma. Corte Suprema, se sent la siguiente

doctrina: "Las medidas precautorias, esencialmente provisionales, como las:
califica el artculo 301 del Cdigo de Procedimiento Civil, deben ser resuellas de
plano por el tribunal si concurren las exigencias legales, producindose el
correspondiente incidente slo cuando el afectado por ellas pide la notificacin de
lo resuelto. En consecuencia, incurre en un error de procedimiento el tribunal que
al dar lugar a la medida precautoria, ordena traslado de la peticin, acogida desde
luego" Repertorio. C.P.C., Tomo II; Pg. 50. )
En el mismo sentido se ha sealado que atendida la tramitacin sealada

en el cdigo procesal, tanto la medida prejudicial, como la precautoria deben ser
resueltos de plano por el tribunal, con el solo mrito de los antecedentes que se
acompaen; y no procede dar tramitacin incidental a la peticin misma, puesto
que la incidencia solo puede producirse cuando el afectado por ella pide su
alzamiento. (Revista Fallos del Mes, no. 61, diciembre, 1963, pag. 273.Corte
Suprema)
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En sntesis, nuestra jurisprudencia y mayora de la doctrina sostienen que la

solicitud de medida precautoria debe resolverse de plano, y que la tramitacin
conforme "a las reglas de los incidentes se refiere a las actuaciones posteriores
que efecte el demandado en contra de la medida decretada.
En todo caso; como toda cuestin accesoria que no produce la suspensin

del procedimiento principal, las medidas precautorias se tramitan en cuaderno
separado.
En cuanto al alcance del inciso 2 del artculo 302 del C.P.C., este no sera
otro que autorizar al demandante para solicitarle al tribunal que disponga que la
resolucin que decrete la medida precautoria se lleven a efecto, sin previa
notificacin al demandado de la resolucin que las concede, la que deber
practicarse con posterioridad dentro del plazo de cinco das o de aquel plazo mayor
que fije el tribunal por existir motivos fundados, bajo apercibimiento que si as no
se queden sin valor las diligencias practicadas.
Al permitir la ley que se lleve a cabo una medida precautoria sin previa
notificacin del demandado el precepto pasa a ser el necesario complemento para
la verdadera existencia de una providencia cautelar. En efecto, una cosa es que se
dicte una medida: y otra muy distinta es que se materialice, ya que podemos
obtener una medida de prohibicin de celebrar actos o contratos y, sin embargo,
no haberla inscrito en el Registro del Conservador para configurar el presupuesto
necesario del objeto ilcito y hacerlo oponible a terceros, cuando se trata de
inmuebles. En el intertanto, (notificacin de la resolucin que concede la medida y
su inscripcin) el demandado puede enajenar sus bienes.
El inciso 2 el art. 302 del C.P.C. constituye una excepcin notable al

principio de la bilateralidad de la audiencia ya que una de las partes no va a poder
conocer la resolucin del tribunal sino que hasta despus de ser ejecutada. Sin
embargo, esta excepcin es de carcter transitorio, puesto que la resolucin que
concede la medida precautoria deber ser notificada dentro del plazo que fija la ley
o el mayor que establezca el tribunal, bajo la sancin de quedar sin efecto las
medidas ejecutadas en virtud de esa resolucin.
El artculo 302, inciso 2 contiene una serie de requisitos tendientes a

obtener la medida y normas relativas a su desarrollo:
1. Es necesario invocar razones graves. Esta es una cuestin que corresponde

acreditar al solicitante, siendo calificada en cada caso por el tribunal. Se trata, en
consecuencia, de una cuestin de hecho.
Si el tribunal considera que las razones invocadas por el peticionario son

graves de tal manera que la ausencia de concesin de la medida sin previa
notificacin acarrear un perjuicio al demandante o la ineficacia de la medida debe
concederla explcitamente en la forma solicitada.
En caso de que los motivos no sean graves, la notificacin habr de

efectuarse antes de llevarse a cabo el cumplimiento de la resolucin que decreta la
medida.
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Es obvio que la solicitud en que se pide que la medida precautoria se lleve a

efecto sin previa notificacin, debe ser la misma en que la medida se solicita. La
peticin se har en lo principal del escrito o en un otros del mismo.
2. El legislador exige que la resolucin que concede la medida sea notificada

dentro del plazo fatal de cinco das, trmino que se cuenta desde la fecha en que
se pronunci la resolucin que la orden.
Se trata de un termino fatal y prorrogable, pese a que se trata de un

termino legal. "El artculo 302 del Cdigo de Procedimiento Civil ha establecido un
termino fatal, aceptando expresamente que puede ser prorrogado". (43) La
prrroga debe solicitarse por motivos fundados.
La ampliacin del termino debe pedirse en el mismo escrito en que se

solicite la precautoria y se pide que se lleve a cabo sin previa notificacin de la
persona contra quien se dicta.
Ejemplo de motivo fundado es el de una medida precautoria de prohibicin

que se pide en Santiago, lugar del juicio, pero que debe cumplirse en Arica, lugar
donde se encuentra ubicado el inmueble objeto de la medida.
La ley no ha fijado trmino lmite para la ampliacin, pero se entiende que

este debe ser el razonable para obtener lo que el demandante quiso evitar con la
notificacin.
3. Si la notificacin de la resolucin que concede las medidas precautorias no

se efecta en el plazo sealado por la ley o dentro de la ampliacin otorgada por el
tribunal, las diligencias practicadas quedarn sin valor por el solo ministerio de la
ley. Se tratara de un caso en el cual el legislador ha previsto la caducidad de las
medidas precautorias por el slo ministerio de la ley si ellas no son notificadas
dentro del plazo establecido por el inciso segundo del artculo 302 o de la prorroga
concedida por el tribunal.
Al efecto, se ha declarado por nuestra Jurisprudencia que las resoluciones

judiciales solo producen efecto en virtud de notificacin hecha con arreglo a la ley,
salvo los casos expresamente exceptuados por ella, entre las que figura la del
artculo 292 del cdigo de procedimiento civil, que permite llevar a cabo las medidas
precautorias antes de notificarse a la persona contra quien se dictan, siempre que
existan razones graves para ello y el tribunal as lo ordenare.
Para este caso de excepcin, la misma disposicin legal agrega, que

transcurridos cinco das sin que la notificacin se efecte quedaran sin valor las
diligencias practicadas, y esta caducidad se produce por el ministerio de la ley, de
manera que la notificacin hecha con posterioridad, no revalida la diligencia que ya
ha quedado sin valor. Gaceta de los Tribunales, 1922, primer semestre, Corte de
Apelaciones de Concepcin, sec. Civil, Pag. 728
El artculo 302, inciso final seala que la notificacin a que se refiere este
artculo podr hacerse por cdula, si el tribunal as lo ordena".
Finalmente, es menester tener presente que de conformidad al inciso final

del art. 302 se establece respecto de la resolucin que concede una medida
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Marzo 2010.
precautoria que facultativamente el tribunal puede disponer que ella se notifique

por cdula.-
En consecuencia, cabe preguntarse cual es la forma de notificar esa

resolucin si el tribunal no ejerce esa facultad?.
Dos teoras sean presentado sobre la materia.
Para algunos dicha resolucin debera notificarse por el estado diario al

demandado de conformidad con las reglas generales, puesto que no existe
ninguna norma que prevea otra forma de notificacin respecto de ella.
Sin embargo otros sostienen, que dicha resolucin debera notificarse

personalmente al demandado, puesto que la ley habla de notificarse en persona
contra quien se dictan; no cabe la notificacin por el estado si posterga su forma
de efectuarse conforme al inciso segundo del articulo 302 que corresponde a la del
mismo da de dictacin de la resolucin; procede la notificacin personal de
acuerdo al inciso 1 del art. 47 que contempla la aplicacin de la notificacin
personal en los casos en que la ley requiere la notificacin para la validez de
ciertos actos, lo que exige el artculo 302 al sealarnos que la notificacin est
destinada a dar validez a las diligencias derivadas del otorgamiento de las
medidas precautorias, y finalmente no tendra sentido el inciso 3 del artculo 302
si la notificacin se debiera efectuar por el estado diario, en atencin a que un
tribunal siempre puede ordenar que se mejore la calidad de una notificacin por el
estado diario y se practique por cdula de acuerdo a lo previsto en la ltima parte
del inciso final del art. 48 del C.P.C.
Para los efectos de evitar cualquier inconveniente sobre la materia dada la

disparidad de criterios, lo lgico resulta solicitar al tribunal que ejerza la facultad
contemplada en el inciso final del art. 302 y disponga que la resolucin se notifique
por cdula.
8.4. NATURALEZA JURIDICA DE LA RESOLUCION QUE CONCEDE UNA

MEDIDA PRECAUTORIA Y RECURSOS QUE PROCEDEN EN SU CONTRA.
La mayora de la doctrina y la jurisprudencia se inclinan en sostener que la

resolucin que se pronuncia otorgando una medida precautoria tiene la naturaleza
jurdica de un auto, puesto que recaera sobre un incidente, sin establecer
derechos permanentes a favor de las partes.
Recae sobre un incidente o cuestin accesoria, puesto que claramente la

cuestin principal del juicio no est configurada por el otorgamiento o no de la
medida precautoria, sino que por las pretensiones y excepciones hechas valer en el
proceso, sobre las cuales no se pronuncia la medida precautoria, puesto que ello
queda reservado para la sentencia definitiva.
Por otra parte, la resolucin que concede una medida precautoria no

concede derechos permanentes en favor de las partes, sino que de carcter
transitorio conforme a lo previsto en el artculo 301 del C.P.C., el cual establece
que todas estas medidas son esencialmente provisionales. En consecuencia,
debern hacerse cesar siempre que desaparezca el peligro que se ha procurado
evitar o se otorguen cauciones suficientes.
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Marzo 2010.
Si se atribuye a esa resolucin el carcter de auto, procede en su contra el

recurso de reposicin de acuerdo a la regla general contemplada en el artculo 181
del C.P.C.- Adems, procedera el recurso de apelacin, pero en forma subsidiaria al
recurso de reposicin, porque estara ordenando un trmite que no esta
expresamente establecido en la ley, de conformidad a lo establecido en el artculo
188 del C.P.C.- Al efecto se ha declarado, que de conformidad con lo dispuesto en
el artculo 158 del C.P.C. la resolucin que concede y/ o mantiene una medida
precautoria tiene el carcter de un auto, ya que no establece derechos permanentes
para las partes. Como consecuencia de lo anterior, para impugnarla por la va
ordinaria de la apelacin debe hacerse en forma subsidiaria de la solicitud de
reposicin, para el caso de que sta no fuere exitosa, todo ello por mandato del
artculo 188 del mismo Cdigo.( Corte Apelaciones de Santiago 17.3.1995. Tomo
XCII. N 1 Enero - Abril 1995. 2 parte. Sec. 2. Pgs 13 y sgtes).
El recurso de queja y el recurso de casacin, ya sea en la forma o en el fondo,

no sera procedente si la resolucin tiene la naturaleza jurdica de un auto, puesto
que el recurso de queja slo puede ser interpuesto con motivo de las faltas y abusos
cometidos en la dictacin de sentencias definitivas e interlocutorias que pongan
termino al juicio o hagan imposible su continuacin.( arts. 545 del C.O.T), y los
recursos de casacin en la forma y en el fondo en contra de sentencias definitivas e
interlocutorias que pongan termino al juicio o hagan imposible su continuacin.( arts.
766 y 767 del C.P.C).
Un sector an minoritario de la doctrina y de la jurisprudencia, pero que ha

ido ganando terreno en este ltimo tiempo, se inclina en sostener que la
resolucin que se pronuncia otorgando una medida precautoria tiene la naturaleza
jurdica de una sentencia interlocutoria de primera clase o grado, puesto
que recaera sobre un incidente, estableciendo derechos permanentes a favor de
las partes.
Al efecto, la Corte de Apelaciones de Santiago nos ha sealado que la

resolucin que pone trmino a la tramitacin de una medida precautoria es un fallo
interlocutorio de acuerdo con el inciso 3 del art.158 del Cdigo de Procedimiento
Civil, por cuanto concurren en aqulla los dos requisitos que la citada disposicin
exige en el primer tipo de pronunciamientos judiciales a que atribuye ese carcter.
En efecto, dicha resolucin falla una cuestin accesoria del juicio que
requiere un pronunciamiento especial del tribunal, es decir, resuelve un incidente.
Por otra parte, la referida resolucin declara un derecho permanente, el

cual puede ceder a favor del solicitante o contendor, y consiste en que se
mantenga la medida que ha sido concedida, o en que, supuestas las mismas
circunstancias ya invocadas, no pueda otorgarse una medida negada
anteriormente.
No obsta a la conclusin a que se llega el carcter esencialmente

provisional que a las medidas precautorias atribuye el art. 301 del mismo Cdigo
de Procedimiento; porque ese carcter se refiere, segn el mismo artculo, a que
deben hacerse cesar, si desaparece el peligro que se trat de evitar con ellas, y
consecuencialmente concederse despus de rechazadas si con posterioridad surge
ese peligro. Todo lo cual no significa que el derecho declarado en el fallo de una
precautoria carezca de permanencia, sino que ese derecho deja de actuar cuando
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Marzo 2010.
desaparece la situacin tutelada por l, fenmeno que se observa en todo derecho

que debe actuar en el tiempo, v.gr. el derecho de alimentos reconocido por
sentencia judicial.( Corte Apelaciones de Santiago. R.D.J. Tomo XLIV. 2 parte.
Seccin 2.Pg.73. Corte de Apelaciones de Santiago. R.D.J. Tomo LVIII. 2 parte.
Seccin 1.Pg.222)
En la doctrina, se ha sealado que la sentencia que concede una medida

precautoria es una sentencia interlocutoria, por cuanto el sentido natural y obvio
del trmino permanente denota, segn el lxico, la idea de mantener sin
mutacin en un mismo lugar, estado o calidad, y el derecho que establece la
resolucin que falla la medida precautoria se mantiene sin mutacin durante el
proceso mientras no cese el periculum in mora que se ha procurado evitar o no
se otorguen garantas competentes, y aun producindose tales circunstancias, no
deja de producir sus efectos la resolucin ipso jure, sino que es necesario una
nueva resolucin que modifique o deje sin efecto la anterior.
Lo que sucede es que sin dejar de ser permanente el derecho, est

condicionado a la mantencin de la situacin fctica existente a la poca del
pronunciamiento de la resolucin, exactamente como ocurre con la sentencia, aun
definitiva, que falla la solicitud de alimentos o la tuicin de un menor de edad. 94
La sentencia interlocutoria que concede una medida precautoria produce

cosa juzgada formal provisional.- Se trata de una cosa juzgada formal, por cuanto
ella opera dentro del proceso en que se dict la resolucin precludos que sean los
medios de impugnacin en su contra; y es de carcter provisional, por cuanto
puede ser dejada sin efecto o modificada dentro del mismo proceso si con
posterioridad a su dictacin desaparecen o se alteran los antecedentes de hecho
que justificaron su anterior dictacin.
Si se atribuye a esa resolucin el carcter de sentencia interlocutoria de primer

grado o primera clase, no procede en su contra el recurso de reposicin de acuerdo a
la regla general contemplada en el artculo 181 del C.P.C, al ser este medio de
impugnacin propio de los autos y de los decretos en el proceso civil.-
Procedera el recurso de apelacin, en forma directa en contra de la

resolucin, conforme a la regla general del proceso civil que establece este medio de
impugnacin como el generalmente procedente para los efectos de recurrir en contra
de las sentencias definitivas e interlocutorias de primera instancia.( Art. 187 del
C.P.C.).-
En este sentido, se ha declarado por la Jurisprudencia que la resolucin que

pone termino a la tramitacin de una medida precautoria es un fallo interlocutorio.
En consecuencia, no puede aplicarse al fallo de un incidente de medidas precautorias
la exigencia contemplada en el artculo 188 del CPC, la cual condiciona la
interposicin del recurso de apelacin en contra de un auto o de un decreto al
ejercicio, por va principal, del recurso de reposicin. ( Revista de Derecho y
Jurisprudencia, tomo XLIV, 9 y 10, 1947, sec. 2. pg. 73. Corte de Apelaciones
Santiago.)
94
Hugo Pereira Anabaln. La cosa juzgada en el proceso civil. Pg. 120. Editorial
Jurdica Conosur Ltda. 1997. Santiago Chile.
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El recurso de queja y el recurso de casacin, ya sea en la forma o en el fondo,

no sera procedente si la resolucin tiene la naturaleza jurdica de una sentencia
interlocutoria, puesto que no sera de aquellas que ponen termino al juicio o hacen
imposible su continuacin. Al efecto, debemos recordar que el recurso de queja slo
puede ser interpuesto con motivo de las faltas y abusos cometidos en la dictacin de
sentencias definitivas e interlocutorias que pongan termino al juicio o hagan
imposible su continuacin.( arts. 545 del C.O.T), y los recursos de casacin en la
forma y en el fondo en contra de sentencias definitivas e interlocutorias que pongan
termino al juicio o hagan imposible su continuacin.( arts. 766 y 767 del C.P.C).
9.- EL ALZAMIENTO DE LAS MEDIDAS PRECAUTORIAS.
Como ya hemos sealado anteriormente, para los efectos de otorgarse una

medida precautoria durante el curso de un proceso es menester que se haya dictado
una resolucin por el tribunal de primera o nica instancia concedindola durante el
curso del proceso, por estimar que concurre una probabilidad que la pretensin
invocada haya de ser acogida en la sentencia definitiva, lo que debe fluir de los
comprobantes que constituyen presuncin grave del derecho que se reclama y que
deben haber sido acompaados por el demandante.
Sin embargo, dado el carcter dinmico del proceso es posible que con
posterioridad durante el transcurso del proceso y con motivo de las diversas pruebas
que se hayan podido rendir con posterioridad al otorgamiento de la medida
precautoria se haya destruido la probabilidad del acogimiento de la pretensin en la
sentencia definitiva que justific su otorgamiento y la presuncin grave que emana
de los antecedentes acompaados por el actor al solicitar el otorgamiento de la
medida precautoria.
En tal caso, el demandado se encuentra legitimado para solicitar con

posterioridad al otorgamiento de la medida precautoria su alzamiento de
conformidad a lo previsto en el artculo 301 del Cdigo de Procedimiento Civil. Al
efecto, establece ese precepto que las medidas precautorias debern hacerse cesar
siempre que desaparezca el peligro que se ha procurado evitar o se otorguen
cauciones suficientes".
La referida solicitud de alzamiento que debe solicitar el demandado debe

formar parte del cuaderno separado de medidas precautorias y da lugar a un
incidente que no reviste el carcter de previo y especial pronunciamiento, y ser
tramitado de acuerdo con las reglas generales de los incidentes.
La resolucin que se dicte respecto de la solicitud de alzamiento de la

medida precautoria tendr el mismo carcter que se estime procedente otorgarle a
la resolucin que concede la medida precautoria y en su contra cabr deducir los
mismos recursos segn lo ya sealado precedente al analizar esta resolucin.
CAPITULO VI. LAS MEDIDAS PREJUDICIALES

PRECAUTORIAS.
6.1.REGULACIN.
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En nuestra legislacin, las medidas prejudiciales precautorias se encuentran

contempladas dentro del Titulo IV De las Medidas Prejudiciales, del Libro II del
Cdigo de Procedimiento Civil, y dentro de ste, se refieren especficamente a las
medidas prejudiciales precautorias los artculos 279 y 280.
Sin embargo, ello no significa como veremos al analizar los requisitos para
el otorgamiento de una medida prejudicial precautoria que deban aplicarse slo
esos dos preceptos para determinar su procedencia, puesto que tambin deben
darse aplicacin a las reglas generales de las medidas prejudiciales y a los
requisitos generales y especficos que se contemplan respecto de las medidas
precautorias.
La diferencia fundamental entre las medidas prejudiciales precautorias y las

medidas precautorias reside en la oportunidad procesal en que se pueden pedir.
En efecto, seala el artculo 279, primera parte, que "podrn solicitarse

como medidas prejudiciales, las precautorias de que trata el Titulo V de este
Libro....", esto es antes del juicio. Por su parte, debemos recordar que el artculo
290 establece que las medidas precautorias pueden solicitarse en cualquier
estado del juicio.
Fundados en esta oportunidad procesal precisa es que se ha estructurado

un procedimiento bastante simple para el otorgamiento de una medida prejudicial
precautoria y que permite no or a la parte demandada.
6.2. CONCEPTO.
Las medidas prejudiciales precautorias son las providencias

pronunciadas por el tribunal antes de la existencia del juicio, a peticin de quien
ser el sujeto activo en el proceso, que tienen por finalidad asegurar el resultado
de la pretensin que se har valer posteriormente en el proceso, cuando se ha
demostrado la apariencia de la existencia del derecho cuya satisfaccin se
pretende y existe el peligro de que ste puede ser burlado, rindindose caucin
por el solicitante para garantizar los perjuicios que pudieren causarse con su
infundado otorgamiento.
6.2. REQUISITOS.
Las medidas prejudiciales tienen por finalidad asegurar el resultado de la

pretensin que se har valer por el solicitante con posterioridad en el proceso.
Las medidas prejudiciales precautorias presentan un riesgo para el que las

solicita como para el que resulta afectado con ellas.
Nuestro legislador, consciente del legtimo inters que tiene el demandante

de no ver burlada su pretensin y su eventual sentencia favorable; y, por otra
parte el tambin legtimo inters que el demandado tiene de no sufrir perturbacin
en el ejercicio de sus derechos y en la proteccin que se le debe fundada en
eventuales maniobras de presin del solicitante, ha tratado de conciliarlos y
tratado de ser equitativo.
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Marzo 2010.
Es por ello que los requisitos que habilitan para decretar las medidas
prejudiciales precautorias son precisos y los jueces deben ser muy cuidadosos en
su exigir su estricto cumplimiento para su otorgamiento.
Menester es tener presente:
1. Que la aplicabilidad de las medidas prejudiciales precautorias, es bastante

amplia.
Se aplican a todo procedimiento establecido en el Cdigo de Procedimiento Civil

y a cualquiera otro establecido en leyes especiales que "se remitan al referido
Cdigo instrumental.
2. Que todas las medidas precautorias que hemos estudiado pueden ser
solicitadas en el carcter de prejudiciales,
Dentro de estas precautorias, entendemos comprendidas:
a) las sealadas en el artculo 290 C.P.C...;

b) a todas las medidas contempladas en el estatuto jurdico nacional,
cualquiera sea el lugar donde se encuentren ubicadas, y
c) a todas las medidas no contempladas expresamente en la ley y a las cuales
se refiere el artculo 298 parte final del Cdigo de Procedimiento Civil.
Los requisitos que deben reunirse para el otorgamiento de una

medida prejudicial precautoria son los siguientes:
1 Debe existir una solicitud del futuro demandante, en la cual se d

cumplimiento a los requisitos comunes a todo escrito.-
En el proceso civil, los tribunales no pueden actuar de oficio para el

otorgamiento de una medida prejudicial sino que deben hacerlo a requerimiento
de parte segn vimos al referirnos a las medidas precautorias.
Por otra parte, el solicitante de la medida prejudicial precautoria slo puede

serlo el futuro demandante, puesto que ste es el que har valer posteriormente
en el proceso la pretensin a cuya efectiva futura satisfaccin tiende la medida
prejudicial precautoria.
De acuerdo con ello, el futuro demandado jams podr solicitar el

otorgamiento de una medida prejudicial precautoria.
2 Deben cumplirse en la solicitud con los requisitos contemplados en la

Ley de Comparecencia en juicio.-
En efecto, dado que la solicitud de medida prejudicial precautoria es la

primera presentacin en el juicio, debe cumplir con los requisitos de la ley de
comparecencia en juicio, constituyendo en la debida forma el patrocinio y poder.
3 Deben cumplirse con los requisitos comunes a toda medida

prejudicial.
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Facultad de Derecho
Marzo 2010.
Dado que la medida prejudicial precautoria es una especie de medida prejudicial,

el solicitante debe cumplir con el requisito comn que se contempla para el
otorgamiento de toda medida prejudicial.
En consecuencia, de acuerdo a lo previsto en el artculo 287 del C.P.C... el

solicitante debe sealar la accin (pretensin) que se propone deducir y
someramente sus fundamentos.
4 Deben cumplirse con los requisitos comunes a toda medida

precautoria.
Dado que la medida prejudicial precautoria es una especie de medida

prejudicial, el solicitante debe cumplir con el requisito general o comn que se
contempla para el otorgamiento de toda medida precautoria.
En consecuencia, de acuerdo a lo previsto en el artculo 298 del C.P.C... el

solicitante debe acompaar los comprobantes que constituyan a los menos
presuncin grave del derecho que se reclama.
Debemos recordar que esta exigencia es posible en forma transitoria

reemplazarla por una caucin que debe otorgarse si los comprobantes no estn en
poder del futuro demandante (artculo 299 C.P.C...).
5 Deben cumplirse con los requisitos especficos que establece el

legislador para el otorgamiento de una o ms de las medidas
precautorias contempladas en la ley.
Debemos recordar que el legislador ha establecido requisitos especficos

para el otorgamiento de las medidas precautorias de secuestro de la cosa que es
objeto de la demanda, nombramiento de uno o ms interventores, retencin de
bienes determinados, y prohibicin de celebrar actos y contratos sobre bienes
determinados.
De acuerdo con ello, si por ejemplo el solicitante solicita como medida

prejudicial la prohibicin de celebrar actos y contratos sobre bienes determinados
que no son objeto del juicio, de conformidad a lo previsto en el inciso primero del
artculo 296 del C.P.C., deber acreditarse que las facultades del futuro
demandado no ofrecen suficiente garanta para asegurar el resultado del juicio que
se ha de iniciar por el solicitante.
En los casos de precautorias no contempladas expresamente por la ley

debemos recordar que el tribunal se encuentra facultado para exigir una caucin
para responder de los perjuicios que se originen (articulo 298, parte final),
situacin que deber tenerse presente para los efectos de determinar la caucin
que el solicitante de una medida prejudicial obligatoriamente debe constituir.
6 Deben cumplirse con los requisitos especficos que la ley exige para
las medidas prejudiciales precautorias en el artculo 279 C.P.C...
Seala el artculo 279 del C.P.C...: "Podrn solicitarse como medidas

Prejudiciales las precautorias de, que trata el Titulo V de este libro,, existiendo
para ello motivos graves y calificados y concurriendo las circunstancias siguientes
130
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Marzo 2010.
1. Que se determine el monto de los bienes sobre que deben recaer las
medidas precautorias, y
2. Que se rinda fianza u, otra garanta suficiente, a juicio del tribunal, para
responder por los perjuicios que se originen y multas que se impongan".
De acuerdo a lo previsto en ese precepto legal, tenemos que para los

efectos de otorgar una medida prejudicial precautoria se han contemplado por
parte del legislador la necesidad de que concurran los siguientes requisitos
especficos:
6.a) La existencia de motivos, graves y calificados.
El fundamento para los efectos de otorgar una medida prejudicial

precautoria consiste en que el futuro demandado antes del inicio del juicio est
incurriendo en conductas para burlar las acciones que se intentarn hacer valer en
su contra por el futuro demandante, ya sea porque se encuentra ocultando los
bienes que sern objeto del pleito o vendiendo o gravando sus bienes para hacer
disminuir el derecho de garanta general que el futuro demandante posee como
acreedor de conformidad a la ley, todo lo cual hara imposible o muy dificultosa la
satisfaccin de la pretensin que en el futuro se haga valer en el proceso.
Nuestra jurisprudencia ha dicho que "al exigirse por la ley que existan motivos
graves y calificados para que puedan decretarse prejudicialmente medidas
precautorias, se han aumentado y no disminuido los requisitos que requiere el
artculo 288 del CPC, para decretar las simplemente precautorias. Ello dado la
ocasin en que una y otras se solicitan, unas antes de presentarse la demanda y las
otras despus de presentada o conjuntamente con ella. El documento privado
otorgado en presencia de un corredor en que el demandante vende a otro una
propiedad y el comprador se obliga a entregar otras en pago, no constituye una
presuncin grave que autorice para decretar medidas precautorias sobre estas
ultimas. ( Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXVIII, no. 9 y 10, 1931, sec. I,
pg. 630. Corte Suprema).- En el mismo sentido, se ha sealado que al exigirse por
el artculo 279 del CPC que existan motivos graves y certificados para que puedan
decretarse prejudicialmente medidas precautorias, se han aumentado los requisitos
que exige el artculo 298 del mismo cdigo para decretarlas como simplemente
precautorias, o sea, que el demandante acompae comprobantes que constituyan a
lo menos presuncin grave del derecho que se reclama. Asimismo, dada la
importancia y gravedad de la imposicin de una medida prejudicial precautoria, el
juez a quo, al no exigir la fianza respectiva y suficiente, ha obrado con falta y abuso
y sumado al hecho de no haber analizado exhaustivamente los comprobantes no se
justifica la mantencin de tales medidas. ( Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo
LXXXVI, no. 1, sec. 2, Pag. 17. Corte de Apelaciones Presidente Aguirre Cerda).
6.b) Debe determinarse el monto de los bienes sobre que deben recaer
las medidas prejudiciales precautorias.
Este requisito que se contempla respecto de la medida prejudicial precautoria

no est mas que permitiendo dar cumplimiento a una exigencia comn a una
medida precautoria, puesto que ella deben limitarse a los bienes necesarios para
responder a los resultados del juicio (artculo 298)
131
Facultad de Derecho
Marzo 2010.
6.c) Debe rendirse fianza u otra garanta suficiente, a juicio del tribunal,
para responder por los perjuicios que se originen y multas que se
impongan.
Este es uno de los mecanismos que ha establecido el legislador para

proteger al demandado futuro y, de una manera indirecta, determinar la seriedad
de la peticin del demandante.
En este caso, nos encontramos claramente ante la existencia de una caucin

obligatoria, puesto que la necesidad de su otorgamiento se encuentra establecido
en la ley y no entregada al criterio del tribunal.
En este caso, al tribunal le corresponde dar cumplimiento a la ley, por lo

que debe exigir la constitucin previa de la caucin antes de otorgar la medida
prejudicial precautoria.
Al tribunal le corresponde ponderar si la caucin que debe rendirse, la que

puede consistir en una fianza u otra garanta ( p. ej. prenda o hipoteca), es
suficiente para caucionar el monto de los perjuicios que se pueden causar al futuro
demandado con su otorgamiento y de las multas que puedan imponerse al futuro
demandante.
La exigencia de la constitucin de una caucin para el otorgamiento de una

medida prejudicial puede llegar a repetirse como exigencia para su otorgamiento.
En efecto, ya hemos visto que la caucin es requerida para el otorgamiento de una
medida prejudicial precautoria, pero adems se contempla facultativamente que se
formule esa exigencia si se solicita como medida prejudicial precautoria una
medida precautoria no establecida expresamente por la ley (art. 298 del C.P.C.) y
obligatoriamente si se solicita una medida prejudicial precautoria sin acompaarse
los comprobantes que constituyan presuncin grave del derecho que se reclama (
art. 299 del C.P.C.).
En estos casos no es procedente exigir que se constituya una doble caucin,

pero el juez deber ser mucho ms cauteloso para exigir y calificar en forma ms
estricta la garanta requerida para el otorgamiento de la medida prejudicial
precautoria, requiriendo por ejemplo la constitucin de una garanta hipotecaria.
6.3 TRAMITACION.
En primer lugar, es menester tener presente que las medidas prejudiciales

precautorias siempre es de competencia de los tribunales y especiales y no de los
rbitros.
Debemos hacer presente que an cuando se haya pactado un arbitraje, son

competentes para decretar la medida prejudicial precautoria el tribunal ordinario o
especial respectivo.
En efecto, el artculo 5 del Cdigo Orgnico de Tribunales establece que los

tribunales ordinarios poseen competencia para conocer de todo asunto, lo que
deben realizar en todo caso hasta la debida constitucin del tribunal arbitral en el
evento de existir un arbitraje obligatorio o de haberse estipulado un compromiso.
132
Facultad de Derecho
Marzo 2010.
Ratificando especficamente lo anterior, se prev por el artculo 9 de la Ley

19.971 sobre arbitraje internacional, titulado Acuerdo de arbitraje y adopcin de
medidas provisionales por el tribunal, que no ser incompatible con un acuerdo de
arbitraje que una parte, ya sea con anterioridad a las actuaciones arbtrales o
durante su transcurso, solicite de un tribunal la adopcin de medidas cautelares
provisionales ni que el tribunal conceda esas medidas.
En el mismo sentido, el prrafo 2 del artculo 23 del Reglamento de Arbitraje

de la Cmara de Comercio Internacional, dispone que Las partes podrn, antes
de la entrega del expediente al Tribunal Arbitral y en circunstancias apropiadas an
despus, solicitar a cualquier autoridad judicial competente la adopcin de medidas
provisionales o cautelares. La solicitud que una parte haga a una autoridad judicial
con el fin de obtener tales medidas o la ejecucin de medidas similares ordenadas
por un Tribunal Arbitral no contraviene el acuerdo de arbitraje ni constituye una
renuncia a ste y no afecta los poderes del Tribunal Arbitral al respecto. Dicha
solicitud, as como cualquier medida adoptada por la autoridad judicial, debe ser
notificada sin dilacin a la Secretara. Esta ltima informar de ello al Tribunal
Arbitral.
Al efecto, nuestra jurisprudencia ha sealado que de acuerdo a lo

sealado en los artculos 279, 290 y 298 del C.P.C. las medidas contempladas o no
por el legislado, cuando se piden en forma prejudicial siempre son de
conocimiento, resolucin y ejecucin de la justicia ordinaria, cualquiera sea la
convencin de las partes respecto del tribunal que debe fallar el litigio de fondo.
Por lo mismo, las medidas precautorias no pueden ser dispuestas por los jueces
rbitros, pues necesariamente presuponen la falta de constitucin del juicio
arbitral.
La resolucin que radica en la justicia arbitral el conocimiento de la medida

prejudicial precautoria vulnera lo dispuesto en los artculos 5 y 109 del Cdigo
Orgnico de Tribunales y 279, 290 y 298 del Cdigo de Procedimiento Civil, toda
vez que los jueces rbitros slo tienen competencia respecto de las materias que el
legislador y las partes expresamente les han conferido, lo que presupone la
constitucin del compromiso y, por lo mismo, excluye la posibilidad que se les
planteen medidas precautorias con carcter prejudicial, las que, al ser solicitadas
en forma previa a la constitucin del compromiso, siempre sern de conocimiento
de los tribunales ordinarios. ( Corte Suprema 6.1.1997. R.D.J. Tomo XCIV. Ao
1997. 2 parte. Sec. 2. Pgs 1 y sgtes.)
Una vez que la solicitud rene todos los requisitos antedichos, debemos
determinar cual es la tramitacin y la resolucin que el tribunal debe pronunciar
respecto de la solicitud formulada, ya que hasta ese momento no existe juicio, el
cual slo comienza a tener existencia a partir de la notificacin de la demanda.
Cumplidos los requisitos ya analizados, supongamos que la medida

prejudicial precautoria solicitados es la prohibicin de celebrar actos o. contratos
sobre un inmueble determinado, la cual requiere para que sea oponible a terceros
su inscripcin en el Registro de Interdicciones y Prohibiciones del Conservador de
Bienes Races de lugar en que este se encuentra.
Que tramitacin debe darse a la solicitud de medida prejudicial precautoria?

Qu resolucin se dicta?, Es necesario notificar dicha resolucin atendida su
naturaleza de medida prejudicial precautoria?
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Marzo 2010.
Porque importa saber si se notifica o no? Porque en una medida

prejudicial precautoria el conocimiento anticipado que de ella tenga el futuro
demandado puede llevar a que esta fracase o que aquel burle al demandante
solicitante.
Si bien ninguno de los dos artculos que se refieren a las medidas

prejudiciales precautorias regula la situacin de la resolucin que debe recaer en la
solicitud y la forma de su notificacin, existe una disposicin, ubicada dentro del
mismo Ttulo IV del Libro II C.P.C. que nos puede abrir el camino de una solucin.
En efecto, de acuerdo al artculo 289 C.P.C..., que corresponde al ltimo del

Ttulo IV del Libro II del C.P.C., nos seala que las diligencias expresadas en este
Ttulo pueden decretarse sin audiencia de la persona contra quien se den, salvo los
casos en que expresamente se exige su intervencin".
En la acertada inteligencia del precepto antes transcrito funda el Sr.

Mosquera su opinin respecto de la tramitacin de las prejudiciales precautorias.
Considera el Sr. Mosquera que la medida prejudicial precautoria se debe

conceder o rechazar de plano, sin notificar a la persona en contra de la que se
pide, en razn de los siguientes fundamentos.
1. La expresin "audiencia, empleada por el precepto en cuestin no es sinnima

de tramitacin incidental", pese a que existe una unidad semntica mas no
conceptual entre tal expresin y la. contenida en el artculo 82 del C.P.C...
En esta sede no puede haber incidentes, puesto que stos son por su
esencia y definicin cuestiones accesorias a un juicio, y en la medida prejudicial
no existe an juicio y mal podra, entonces, hablarse de accesoriedad, cuando an
no existe lo principal.
La locucin "audiencia" utilizada en el artculo 289 debe entenderse

entonces que ha sido empleada con el significado de notificacin o conocimiento
de la actuacin a la otra parte".
2. Enseguida, se podra afirmar, de la lectura aislada del artculo 289, que la

parte o persona contra la que se pide una medida prejudicial, cualquiera que esta
sea, quedara desprovista de la posibilidad de oponerse a su realizacin o, siquiera
d tornar conocimiento de su existencia.
Sin embargo, un anlisis conjunto de todas las disposiciones del Ttulo IV

del Libro II, nos lleva a una conclusin inversa.
En efecto, seala el precepto que "las diligencias expresadas en este Ttulo

pueden decretarse sin audiencia de la persona contra quien se piden, salvo los
casos en que expresamente se exige su intervencin". De la lectura de todos los
preceptos del Titulo, anteriores al artculo 289 C..P.C. , se llega a la conclusin de
que prcticamente en todas las medidas prejudiciales se exige la participacin o la
audiencia". (notificacin de la persona en contra de la que se dicta. As ocurre,
v.gr en todas las prejudiciales preparatorias y en todas las prejudiciales
probatorias.
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Marzo 2010.
Dos son entonces, las posibles explicaciones del articulo 289:
a) El artculo 289 C.P.C... estara estableciendo una regla general, con

bastantes excepciones, de las que escapan las prejudiciales precautorias, puesto
que stas, en la regulacin que les ha dado el artculo 280 ni an en el artculo
279, expresamente la "audiencia" de la persona en contra de las que se piden.
b). La regla general sera la intervencin de la persona contra la que se pide la

medida, y, la excepcin la realizacin de la diligencia sin su notificacin o
"audiencia.
En todo caso, sea que el artculo 289 se tome como regla general, regla
excepcional o residual, lo cierto es que la conclusin no resulta alterada en modo
alguno: las medidas prejudiciales precautorias se pueden decretar sin notificar a la
persona contra de la que se piden.
Ello porque se trata de las nicas diligencias que no requieren

expresamente la intervencin de la persona contra quien se piden. Una conclusin
distinta hara ineficaz al artculo 289 del CPC"
Se podra contraargumentar, diciendo que una resolucin judicial, como es

la que concede una medida prejudicial, slo produce efectos una vez, que se
notifica con arreglo a la ley (articulo 38 C.P.C...); pero esa crtica debe ser
desestimada porque de acuerdo a ese mismo precepto, existen casos en que las
resoluciones judiciales producen sus efectos sin necesidad de notificacin. El caso
en estudio es, a nuestro entender, una de aquellas excepciones.
Aqu es la ley la que directamente otorga eficacia a una resolucin judicial, sin
necesidad de notificacin. Si bien es excepcional el caso en que una resolucin
produzca efectos sin que sea menester la notificacin, ello no quiere decir que esa
circunstancia no pueda existir. Es lo que ocurre en el articulo en comento y en los
Arts.152 y 202, inc.1 C.P.C., y, en el campo penal, es el caso del Art.63,
inc.2..C.P.P.
3. Finalmente, hemos de tener presente que una medida prejudicial es un

accidente dentro del juicio. Su peticin y concesin no significan necesariamente,
que vaya a existir juicio y contraparte por lo que, no podemos exigir a su respecto
el mismo tratamiento que tienen las actuaciones judiciales dentro de un
procedimiento ya incoado.
Las prejudiciales precautorias son, eminentemente, un procedimiento de

emergencia. El cumplimiento de la finalidad para las que fueron creadas, su
eficacia, se supedita, precisamente, al conocimiento que de ellas tenga el futuro
demandado.
El derecho de oposicin del demandado slo podr hacerse valer cuando la

medida se le notifique y sta la ser cuando se notifica la demanda al demandado,
escrito en el que explcitamente, se pide la mantencin de la prejudicial como
precautoria, so pena de sancin, como luego veremos. El derecho a intervenir del
demandado slo nace cuando se notifica la demanda, pudiendo all, nacer el
incidente de que habla el artculo 302, inciso 2 del C.P.C., pero no en contra de la
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Marzo 2010.
prejudicial precautoria, que ya ha terminado de cumplir su finalidad, sino que en

contra de la precautoria que se solicita mantener.
Pese a esta fundamentada opinin, la costumbre, tanto de abogados,

procuradores y jueces, establece que, sobre la base de la mezcla de los artculos
280 y 302, inciso 2 C.P.C... (precepto este, ltimo, que no puede ser aplicado a
una materia previa al juicio, para lo cual basta el artculo 289 C.P.C... se solicita la
prejudicial sin previa notificacin. La solucin consiste en que la medida prejudicial
precautoria se solicita conforme al articulo 302, inciso 2 C.P.C..., sin previa
notificacin de la persona contra quien "se hace valer, pidindose, en el acto,
ampliacin de trmino para notificar Adems, algunos litigantes solicitan al
tribunal que se notifique por cdula, cuando en realidad la primera resolucin se
notifica personalmente.
Esta solucin no deja de ser ingeniosa. Se resuelve el problema de la

notificacin, ya que sta se materializa a posteriori, pues la providencia se decret
sin que previamente se realizara la referida actuacin.
La ampliacin del trmino a que se refiere el artculo 302, inciso 2, se

fundara, entonces, en la posibilidad de que el demandado eludiera la precautoria
deducida y decretada en su contra; y en lo dispuesto en el artculo 280.
La providencia, en definitiva, se redactar de la siguiente. manera:

"Traslado, hacindose entretanto como se pide", o traslado y autos, hacindose
entretanto como se pide".
6.4.CARGAS DEL DEMANDANTE. SANCION.
Hemos visto que las medidas precautorias se caracterizan por su

provisionalidad, durando lo necesario para asegurar el resultado del juicio. Esta
caracterstica no se traspasa a las prejudiciales precautorias.
Las prejudiciales precautorias son siempre temporales y no provisionales..

Nos dice Calamandrei que "temporal es, simplemente, lo que no dura siempre; lo
que independientemente de que sobrevenga otro evento, tiene por s mismo
duracin limitada: provisorio es, en cambio, lo que est destinado a durar hasta
tanto (que sobrevenga un evento sucesivo, en vista y en espera del cual el estado
de provisoriedad subsiste durante. el tiempo intermedio. En este sentido,
provisorio equivale a interino; ambas expresiones indican lo que esta destinado a
durar solamente el tiempo intermedio que precede al evento esperado." (
Calamandrei.. "Introduccin..." Op. cit. pg. 36.)
Las prejudiciales precautorias duran breve tiempo, segn se establece del

artculo 280, inciso 1. C.P.C..., pasado el cual fenecen inexorablemente para
transformarse en precautorias, tomando el carcter de provisionales, o para
desaparecer definitivamente en la vida del procedimiento.
Seala el artculo 280, inciso l del C.P.C. que "aceptada la solicitud a que
se refiere el articulo anterior, deber el solicitante presentar su demanda en el
trmino de diez das y pedir que se mantengan las medidas decretadas. Este plazo
podr ampliarse hasta treinta das por motivos fundados."
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Facultad de Derecho
Marzo 2010.
Este precepto nos merece los siguientes comentarios:
1. Establece un plazo fatal de diez das para presentar la demanda, el que

se cuenta desde la fecha de la resolucin que otorg la medida prejudicial
precautoria.
Este trmino, puede ampliarse, por motivo fundado, hasta completar treinta
das. Por tanto, estamos frente a un plazo legal que la propia ley autoriza
ampliar. Este plazo se suspende los feriados.
Aunque la ley no lo diga, la prrroga debe pedirse antes del vencimiento del
plazo definitivo. Esta ampliacin debiera pedirse en la propia solicitud de medida
prejudicial precautoria.95
95
De conformidad a lo previsto en el artculo 280 del Cdigo de Procedimiento Civil
la solicitud de mantencin como precautoria de las medidas prejudiciales
concedidas debe ser solicitada ante el tribunal que las hubiere concedido.
Por otra parte, resulta indiscutible que en caso de concederse una medida
prejudicial por un tribunal ordinario que debe conocer un tribunal arbitral no es
necesario presentar la demanda ante el tribunal ordinario, dado que ella debe ser
conocida por parte del tribunal arbitral, quien es competente para conocer del
asunto principal, conforme se prev a titulo ejemplar en las normas contenidas en
el Reglamento de Arbitraje de la Cmara de Comercio Internacional.
El cumplimiento del requisito para dar inicio a un proceso tratndose de un tribunal
arbitral no es la presentacin de una demanda, sino que la solicitud de constitucin
del tribunal arbitral conforme al procedimiento que rige respecto a esta clase de
tribunales conforme a las normas contenidas en el Reglamento de Arbitraje de la
Cmara de Comercio Internacional.
En efecto, es de todos sabido que el procedimiento arbitral se debe entender
iniciado por la solicitud o demanda de designacin del tribunal arbitral y no con la
presentacin de la demanda respectiva en la cual se haga valer la pretensin, que
es una actuacin posterior y que slo puede y debe realizarse una vez designado
el rbitro, aceptado por este el cargo y prestado el debido juramento, celebrado el
primer comparendo y determinado el procedimiento si correspondiere por el
respectivo tribunal arbitral.
Sobre el particular, se ha declarado por nuestros tribunales superiores que la
gestin en que se solicita el nombramiento judicial de rbitros, es la primera del
juicio arbitral y tiene por objeto provocarlo; es por ello que esta circunstancia le
comunica a dicha gestin un carcter de contenciosa, lo que justifica que el Cdigo
de Procedimiento Civil trate de la materia en su Libro II, que tiene por epgrafe
De los Juicios Especiales.95
De acuerdo con ello, la peticin de designacin del tribunal arbitral importa una
verdadera demanda, y si ella se ha realizado ante el rgano a quien corresponde
efectuar el nombramiento del arbitro, importa si se acompaa al proceso en que se
otorg la medida prejudicial la presentacin de la respectiva demanda dentro del
plazo estipulado a que se refiere el artculo 280 del Cdigo de Procedimiento Civil..
Debemos hacer presente que esta situacin en que se otorga una medida
prejudicial y se concede hasta la presentacin posterior de una demanda en la cual
se hace valer la pretensin no es una situacin excepcional en nuestro
ordenamiento jurdico y que se contemple slo respecto de los rbitros.
Sobre el particular, se prescribe en el nuevo sistema procesal penal, que la vctima
en cualquier etapa del periodo de la investigacin, en cuyo caso deber deducirse
por escrito y se regirn por las normas de las medidas prejudiciales precautorias
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Marzo 2010.
2. La demanda que se presente no debe seguir las seguir las reglas de

distribucin de causas, ya que el asunto se encuentra siendo conocido por el
tribunal que conoci de la prejudicial (artculo 178 C.O.T.)
previstas en el Libro IV del libro II del Cdigo de Procedimiento Civil. Sin embargo,
en este caso, concedida la medida, el plazo para presentar la demanda se
extiende hasta 15 das antes de la fecha fijada para la audiencia de preparacin
del juicio oral, debiendo en su demanda solicitar que se decreten una o mas de
dichas medidas.( art. 157 inc. 1 en relacin con los artculos 60 y 261 letra d) del
Cdigo Procesal Penal.)
Por otra parte, si analizamos los artculos 10 y siguientes de la Ley de Arbitraje
Internacional podemos constatar que los primeros trmites dicen relacin con el
nombramiento de l o los rbitros que deben conocer y resolver del asunto
principal.
Es por ello, que la ley de arbitraje internacional contempla la posibilidad de los
tribunales ordinarios de pronunciarse acerca de las medidas cautelares, an
cuando ya se hubiere constituido el tribunal arbitral respectivo.
Al efecto, dispone el artculo 9 de la Ley 19.971 sobre arbitraje internacional,
titulado Acuerdo de arbitraje y adopcin de medidas provisionales por el tribunal,
que no ser incompatible con un acuerdo de arbitraje que una parte, ya sea con
anterioridad a las actuaciones arbtrales o durante su transcurso, solicite de un
tribunal la adopcin de medidas cautelares provisionales ni que el tribunal conceda
esas medidas.
La misma situacin acontece en el Reglamento de Arbitraje de la Cmara de Comercio
Internacional segn lo previsto en el prrafo 2 del artculo 23 ya trascrito precedentemente.
En el derecho comparado se nos ha sealado respecto de esta situacin, que su finalidad consiste
en paliar los defectos de tutela cautelar que pueda generar la regla general sobre competencia;
estos defectos consisten, bien en los obstculos debidos a la falta de audiencia previa del sujeto
pasivo de la medida- al reconocimiento y ejecucin de las resoluciones cautelares en Estado distinto
al de origen, o bien en el mayor grado de periculum in mora derivado de la tardanza y de las
dificultades adicionales debidas a la necesidad de reconocimiento y ejecucin en Estado distinto al
de origen. Para paliarlos, el fuero especial adecuado y necesario es el de la jurisdiccin del Estado
en cuyo mbito de soberana se ha de cumplir la medida cautelar.
La principal consecuencia de este foro especial es la pendencia ante jurisdicciones estatales
distintas del procedimiento cautelar, por una parte, y del proceso principal, por otra. A pesar de
esto la doctrina es unnime en considerar no aplicables los tratamientos de litispendencia y de la
conexidad, sea porque no se dan los requisitos de la identidad de pretensiones, sea porque se
frustrara el fin especifico del art. 24 del Convenio.95
De acuerdo con lo anterior, debe entenderse cumplido el requisito de presentar la demanda dentro
de 30 das con el solo mrito de acompaar al Tribunal en Chile una copia una simple solicitud de
arbitraje ante la Cmara de Comercio Internacional de Pars, dado que este es el medio usual para
dar inicio al procedimiento arbitral conforme al Reglamento de la Cmara de Comercio Internacional
de Pars.
Al efecto, dispone el artculo 4 del mencionado Reglamento lo siguiente:
1.-
La parte que desee recurrir al arbitraje conforme al presente Reglamento deber dirigir su
demanda de arbitraje ( la Demanda) a la Secretaria, la cual notificar a la Demandante y a la
Demandada la recepcin de la demanda y la fecha de la misma.
2.-
Para todos los efectos, la fecha de recepcin de la Demanda por la Secretaria ser considerada
como la fecha de inicio del proceso arbitral.
En consecuencia, tanto conforme a las normas previstas en nuestro ordenamiento jurdico, y lo mas
importante, conforme a las normas del Reglamento de la Cmara de Comercio Internacional de Pars. A cuyas
normas han acordado someterse las partes, resulta indesmentible que la demanda es la presentacin que debe
ser efectuada en la Secretaria de la Cmara de Comercio Internacional, la que debe contener las menciones
que se contemplan en el prrafo 3 del artculo 4 del mencionado Reglamento.
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Marzo 2010.
Entonces, la demanda se presenta directamente ante el tribunal que conoci

de la prejudicial.
3. Para dar cumplimiento a lo expresado en el artculo 280, inciso 1 basta

con presentar la demanda y no es necesario notificarla.
4. En el mismo plazo en que debe presentar la demanda, y

consecuencialmente, en el mismo escrito, el actor debe pedir explcitamente que
se mantenga la prejudicial en el carcter de simple precautoria. Esta peticin se
tramita en cuaderno separado.
En la prctica, la mantencin debe pedirse en un otros de la demanda, ya

que en el texto del articulo 280, inciso 1 C.P.C... no se habla de otro escrito, sino
que de una circunstancia copulativa.
La resolucin del tribunal ser: "A lo principal, ; traslado... otros, intgrese

la peticin en el cuaderno de medidas prejudiciales precautorias..."
El artculo 280,. inciso 2 es extraordinariamente importante y jams puede

ser olvidado. En efecto este precepto se encarga de establecer una sancin
bastante dura al actor que no cumpla con las cargas del inciso 1.
Dice el precepto: "Si no se deduce demanda oportunamente, o no se pide

en ella que continen en vigor las medidas precautorias decretadas, o al resolver
sobre esta peticin el tribunal no mantiene dichas medidas, por este solo hecho
quedara responsable el que las haya solicitado de los perjuicios causados,
considerndose doloso su procedimiento".
En la primitiva redaccin del precepto, la sancin era an ms dura, ya que

se contemplaba la posibilidad de imponer una multa al demandante, ascendente a
un diez por ciento del valor de la precautoria. La Comisin Revisora prefiri
eliminarla.
1. La presuncin de este artculo es de derecho, ya que automticamente se

considera doloso el procedimiento si no se presenta la demanda o se pide que se
mantengan las precautorias, dentro del trmino fatal que el precepto seala, o que
el tribunal resuelva no mantenerlas.
2. Nuestra jurisprudencia ha dicho que "concedida una medida prejudicial

precautoria, no es preciso pedir que se mantenga esta medida si posteriormente
se deduce demanda ejecutiva, ya que puede ser substituida por el embargo". 96
3. Para que la peticin de mantener como precautoria una prejudicial precautoria

no sea rechazada, ser menester fundamentar en forma ms extensa y estricta en
el escrito en que se pide, que la medida es necesaria para que no se burlen los
resultados del juicio, cumpliendo con todos los requisitos que habilitan. el
pronunciamiento de una precautoria definitiva
96
Repertorio Cdigo de Procedimiento Civil. Tomo II Pg.29.
139
Facultad de Derecho
Marzo 2010.
140

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LAS MEDIDAS CAUTELARES

Profesor: Cristian Maturana Miquel

LAS MEDIDAS CAUTELARES.

CAPITULO I.- INTRODUCCION.

En lneas generales, sin pretender un compendio exhaustivo de la regulacin

a.- La poca de la marginalidad

b.- La poca de la responsabilidad

c.- La poca del control judicial

1.a. La poca de la marginalidad.

Entre los motivos de esta sobria regulacin de la tutela cautelar, estara

1.b. La poca de la responsabilidad.

Las medidas cautelares pasan a tener una regulacin ms amplia, se

sistema de responsabilidad del solicitante de tutela cautelar en algunos supuestos,

1.c. La poca del control judicial.

En definitiva, la historia de la regulacin de la tutela cautelar es la historia

2.- PERSPECTIVAS BAJO LAS CUALES PUEDEN SER

La accin es el poder de provocar el acto jurisdiccional con determinados

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El proceso es una secuencia o serie de actos que se desenvuelven

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derecho que se reclama. Si presentada la demanda al tribunal respectivo persistieran las

anticipacin provisoria de ciertos efectos de la providencia definitiva, para prevenir

5.- CRITERIO DIFERENCIADOR DE LAS PROVIDENCIAS

Los criterios diferenciadores de las providencias de los otros tipos de

a.- Las providencias cautelares tienen un carcter provisorio en cuanto sus

b.- Su justificacin radica en la existencia de periculum in mora.

c.- Para que se dicte la providencia cautelar es menester que se haya

d.- La instrumentalizad de la providencia cautelar en relacin con la

e.- Deben ser homogneas con lo que se persigue por el actor en la

f.- La providencia cautelar debe ser idnea, en el sentido que la medida

g.- Debe la providencia cautelar ser proporcionada en relacin con la

h.- Las providencia cautelares deben ser modificadas si se altera la situacin

i.- El actor debe asumir la responsabilidad en caso de no dictarse sentencia

j.- Debe existir una legalidad estricta en la configuracin de las medidas

Pasemos a continuacin a analizar brevemente cada uno de estos criterios

a.- LAS PROVIDENCIAS CAUTELARES TIENEN UN CARCTER

es dictada y la fecha en que pasa a encontrarse ejecutoriada la resolucin que

Teniendo presente estas distinciones de terminologa, la cualidad de

b.- SU JUSTIFICACIN RADICA EN LA EXISTENCIA DE PELIGRO DE DAO

Las providencias cautelares representan una conciliacin entre las dos

El principio que justifica la dictacin de una providencia cautelar radica en

En el periculum in mora deben concurrir dos elementos: en primer lugar, la

La tutela cautelar es la garanta de una justicia eficaz. Recordando el

Sobre la materia nos seala Ortells que desde la clsica aportacin de

Los riesgos para la efectividad de la tutela pretendida en el proceso de

1) Riesgos que afectan a la posibilidad prctica de ejecucin

2) Riesgos que amenazan a la posibilidad prctica de una