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Andrea lvarez Acevedo

La capacidad jurdica de consorcios y uniones temporales


en el marco de la contratacin estatal*

Andrea lvarez Acevedo*


alvarez_acevedo@yahoo.com.

Resumen
La jurisprudencia colombiana ha sealado la imposibilidad para los consorcios y uniones temporales
que celebran un contrato estatal de comparecer a un proceso judicial en nombre de la agrupacin, por
la carencia de personalidad jurdica, por lo cual se impone a cada uno de sus miembros participar de
forma individual en los procesos judiciales. Tambin ha sealado que no existe facultad legal para que
el representante del contrato los represente directamente en un proceso judicial. Esto ha generado la
nulidad de algunos procesos contenciosos administrativos en los cuales no han comparecido cada uno
de los miembros de los consorcios y uniones temporales.
Es por lo anterior, que se pretende establecer las principales caractersticas otorgadas a los consorcios
y uniones temporales, en aras de determinar cul es su papel en la contratacin estatal. Para el efecto,
se ha hecho un estudio acucioso de Derecho Comparado sobre el tema en particular en aras de lograr
contextualizar la nocin de lo que es un consorcio y una unin temporal.
Este documento es producto de una investigacin cualitativa descriptiva en razn a su intencin de
especificar las principales propiedades que orientan el funcionamiento de los consorcios y uniones
temporales en el marco de la contratacin estatal.
Palabras clave: Contrato estatal, consorcios y uniones temporales, capacidad procesal y para compa-
recer al proceso, Litisconsorcio.

Abstract
Colombian jurisprudence has indicated the inability of consortia and joint ventures to enter into a state
contract to appear at court proceedings on behalf of the group, by the lack of legal personality, so it is
imposed on each of its members participate in individually in legal proceedings. He also noted that
there is no legal authority for the contract representative directly represent them in legal proceedings.

Fecha de Recepcin: 5 de mayo de 2012


Fecha de Aprobacin: 30 de mayo de 2012
* El presente artculo de investigacin cientfica es resultado final de la investigacin desarrollada al interior del grupo
de investigacin en la Maestra en Derecho Contractual Pblico y Privado de la Universidad Santo Toms, Bogot
D.C.
** Abogada, de la Universidad Santo Toms de Bucaramanga. Especialista en Derecho Administrativo de la Universi-
dad Santo Toms de Bogot. Correo: alvarez_acevedo@yahoo.com.

Verba Iuris 27 pp. 105 - 124 Enero - Junio de 2012 Bogot D.C. Colombia ISSN: 0121-3474 105
La capacidad jurdica de consorcios y uniones temporales en el marco de la contratacin estatal

This has led to the annulment of certain administrative proceedings in which there have appeared each
of the members of consortia and joint ventures.

It is for this, which is to establish the main features granted to consortia and joint ventures, in order
to determine their role in government procurement. To this end, has made a diligent study of compa-
rative law on the subject in order to achieve particular context the notion of what a consortium and a
consortium.

This document is the result of a descriptive qualitative research due to its intention to specify the main
properties that guide the operation of consortia and joint ventures under government contracts.

Keywords: Contracts public, consortia and temporary unions, Capacity to be part and to appear to
the process, Litisconsorcio.

Introduccin Orgenes y regulacin de las


La situacin que se analiza tiene origen en la agrupaciones de empresas en
jurisprudencia colombiana, tanto del Consejo distintos pases
de Estado como de la Corte Suprema de Justicia, Este primer artculo estar orientado a establecer
que ha sostenido la imposibilidad para los con- la naturaleza y caractersticas de los consorcios
sorcios y uniones temporales de comparecer a y uniones temporales, tomando como referencia
un proceso judicial en nombre de la agrupacin, distintas legislaciones del mundo y de Colombia1,
debido a la carencia de personalidad jurdica para determinar el marco normativo que rige esta
propia e independiente de esas organizaciones
respecto de cada uno de sus miembros; supuesto
que les impone a cada uno de ellos comparecer 1
Cuando se estudia una materia o tema se puede acudir
en forma individual y autnoma a los proceso al estudio en distintas legislaciones o consultar los
judiciales, para integrar as el litisconsorcio antecedentes, a fin de tener una idea ms completa del
necesario de que trata el artculo 51 del Cdigo tema investigado. El estudio del derecho comparado
de Procedimiento Civil. A su vez, la jurispru- de instituciones en sistemas jurdicos de diversos
lugares y o pocas tiene por objeto determinar las
dencia ha enfatizado que los representantes
notas comunes y las diferencias que entre ellos
contractuales carecen de facultad para ejercer existen y derivar de tal examen conclusiones sobre la
la representacin en juicio de los consorcios o evolucin de tales instituciones o sistemas y criterios
uniones temporales. para su perfeccionamiento y reforma, y si bien en este
trabajo no se pretende hacer un estudio de derecho
Si bien los consorcios y las uniones temporales comparado, s se hace necesario conocer cmo
no tienen una personalidad jurdica distinta, a estn regulados los consorcios y uniones temporales
sus miembros, tal y como lo seala la jurispru- en otros pases a fin de establecer que el marco de
colaboracin empresarial estas organizaciones son
dencia, se considera que dichas organizaciones
tenidas en cuenta como una agrupacin capaz de
s tienen capacidad como una organizacin ejercer derechos y obligaciones, como una agrupacin,
independiente de los miembros que la integran independientemente de los miembros que la integran.
para ser sujetos de derechos y obligaciones, por Para este efecto, se acudir al mtodo de las
ende, s pueden comparecer en juicio como una comparaciones parciales, tomando como referencia
organizacin, dado que el rgimen de procedi- algunas legislaciones y varias fuentes del derecho,
de acuerdo con la disponibilidad de informacin
miento civil no limita la capacidad para ser parte recolectada, abarcando distintas disciplinas jurdicas,
en un proceso al hecho de contar con personali- pues se har referencia al derecho comercial, derecho
dad jurdica. de sociedades, administrativo, procesal, etc.

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clase de instituciones jurdicas y comprender las a entrar en procesos de vinculacin o interaccin


caractersticas que, tal y como se expondr, se con otras empresas, instrumentados a travs de
orientan a concluir que el marco de colaboracin diferentes mecanismos jurdicos como la fusin
empresarial que las rige permite establecer que a o creacin de nuevas sociedades, segn concepto
pesar de no contar, en algunas legislaciones, como de la Academia Colombiana de Jurisprudencia
en la nuestra, con personalidad jurdica, s pueden (Barrero, 2009). Algunos de estos acuerdos de
ser sujetas de derechos y obligaciones en su con- colaboracin son verdaderos contratos, otros son
dicin de agrupacin, lo cual debe trascender del negocios jurdicos que requieren nicamente la
derecho administrativo al derecho procesal. expresin de voluntad de las partes interesadas,
(Domnguez, 1977).
Generalidades de los consorcios y uniones
temporales Se trata entonces de un instrumentos que el
ordenamiento jurdico ofrece a una pluralidad
As, las conquistas en la libertad para elegir de sujetos para un fin comn (Stancanelli, 1972).
formas mercantiles han contribuido a la multi- Los contratos de colaboracin empresarial, en los
plicacin de las relaciones econmicas. (Rocco, trminos del profesor Arrubla Paucar (2004), se
1966). Los consorcios y uniones temporales, celebran para hacer frente a una economa cada
agrupaciones de empresas organizadas con un vez ms exigente y para buscar mayor eficiencia
fin negocial especfico, tienen fundamento fctico son cada vez ms comunes. Las duras exigencias
en la competencia econmica, en la necesidad de del acontecer econmico no otorgan a las empre-
abastecer el mercado y de generar ingresos que sas la posibilidad de elegir entre vivir agrupadas o
de manera independiente no podran producirse. mantener su existencia aislada, de manera que, en
Las empresas, sin duda, buscan producir bienes muchos casos, si no quieren desaparecer deben
y servicios de calidad que satisfagan la demanda cambiar sus esquemas de operacin en la produc-
y que generen ingresos, pero, en ocasiones, no cin o en el mercado2.
pueden lograr esos objetivos de manera indivi-
dual, entonces, se ven forzadas a limitar un poco Diversos conceptos se han expuesto frente a
su autonoma e independencia, para agruparse las varias modalidades de unin, agrupacin o
o colaborar con otras empresas y unir esfuerzos colaboracin empresarial. En un sentido general,
tcnicos, financieros, logsticos, administrativos, esta figura puede abarcar cualquier acuerdo entre
de infraestructura y dems, lo cual les permite empresas que buscan beneficios recprocos, for-
acceder a un mercado al cual no podran llegar en mando una compleja red de interrelaciones entre
forma independiente como se quisiera. Sus fines diferentes empresas, instrumentada jurdica-
estn principalmente orientados a recibir una mente, a travs de los contratos que sta celebren
utilidad (Echeverry, 2005). (Cabanellas & Kelly, 1987).

El desarrollo de la economa y su constante trans- Champaud (1962) define esta clase de agrupa-
formacin, impulsada en los ltimos tiempos ciones como aquellas que surgen por el acuerdo
por la tendencia generalizada a la internaciona- de los miembros que demuestren su voluntad de
lizacin, la apertura de fronteras y la expansin unirse para un objetivo comn. En 1972, Stanca-
de mercados, lo mismo que distintas razones nelli sostuvo que las agrupaciones, en la moda-
de ndole particular, como la especializacin lidad de consorcios, son un instrumento para el
en la produccin, la necesidad de optimizar desarrollo comn de cierta actividad, mediante la
la gestin econmica, de generar condiciones
ms favorables para su desempeo, de elevar 2
A su vez, sobre este particular los autores Zaldivar,
los niveles de competitividad tanto a nivel local, Manovil & Ragazzi, (1986), comparten el mismo
como transnacional, entre otras, las han llevado concepto.

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asociacin de sujetos, naturaleza similar otorgada agrupados designan un representante que veri-
por el profesor Caballero Sierra (1985), quien ficar el cumplimiento de los acuerdos entre las
refiere a actividades colectivas. partes, asignando los poderes respectivos que las
facultan para comparecer en juicio por interme-
Sobre sus efectos, Martn Mateo (1985:14-55) dio de quien hubiere sido designado presidente o
afirma que la reunin de empresa optimiza los director del consorcio, aunque la representacin
resultados, al evitar la reiteracin de dispositivos, corresponda a otra persona (Cdigo Civil, 1942).
instalaciones y servicios comunes utilizables por De manera que aqu, la normativa regula de
el grupo o su infrautilizacin o la necesidad de manera expresa las facultades del representante
recurrir a estructuras de escala reducidas que contractual sin las limitaciones asignadas por la
interesan a todos los agrupados. Esta misma jurisprudencia colombiana, cuestin que resulta
connotacin netamente econmica es tambin lgica, teniendo en cuenta que estas uniones son
referida por el profesor Aguerrondo (1980). activas y tienen un fin comn de colaboracin,
que no puede verse limitado a la hora de defender
Siguiendo las orientaciones de Oviedo Albn o reclamar sus derechos en juicio.
(2007), el profesor Ibez Najar (2009), seala
Los konzern alemanes, consisten en la integra-
entre las generalidades de estas figuras: a) el con-
cin de sociedades jurdicamente independientes
senso entre pluralidad de personas, b) indepen-
bajo una direccin unitaria y con propsitos
dencia de los vnculos, c) obligaciones diversas, d)
econmicos. La ley alemana distingue entre los
identidad de fines y objeto, e) por regla general,
denominados konzern de coordinacin y kon-
ejecucin sucesiva.
zern de subordinacin. Los primeros se refieren a
Se resalta que esta clase de agrupaciones, por regla empresas jurdicamente independientes reunidas
general, no constituyen una persona jurdica, lo bajo una direccin nica, sin que la una dependa
cual tiene mucha lgica, dada la naturaleza y el fin de la otra. El segundo, hace referencia a que una
que persiguen estas uniones. Estas figuras no son de las empresas es preponderante y las dems se
extraas, o necesariamente atpicas, pues estn subordinan a ella (Chavarro, 2004).
reguladas en diversos ordenamientos jurdicos, y en La legislacin Argentina contempla los contra-
la mayora no tienen personalidad jurdica y estn tos de colaboracin empresarial bajo dos moda-
dotadas de amplias facultades para ser sujetos de lidades: las agrupaciones de colaboracin y las
derechos y obligaciones. As, el concepto jurdico uniones transitorias de empresas, que no son una
del consorcio corresponde a los lineamientos que sociedad autnoma ni son sujeto de derecho, y su
presentaba la figura de la sociedad en el Derecho constitucin tambin requiere de la celebracin
Romano, que no gozaba de personalidad jurdica, de un contrato escrito por instrumento pblico o
generada como una relacin contractual para el privado, que tambin es objeto de registro, aunque
logro de un fin comn, sin recaer las obligaciones sin personalidad jurdica (Ley 19.550 de Socieda-
en la organizacin sino en sus socios como perso- des Comerciales). Su agrupacin se constituye bajo
nas individuales (Iglesias, 1994). una formalidad, es decir, mediante la celebracin
de un contrato que se otorga por instrumento
Legislacin extranjera pblico o privado y que es objeto de inscripcin,
En Italia, los consorcios estn previstos como circunstancia formal sustancialmente distinta a
unin de empresas, para realizar las actividades como ocurre en Colombia, pues en nuestra legis-
que ellas determinen. Su constitucin se debe lacin las mismas no requieren de un documento
realizar mediante contrato escrito, so pena de pblico3. En cuanto a la representacin, la legisla-
nulidad, y a falta de determinacin del trmino
del contrato, ste ser de 10 aos. Lo que es Ntese que el derecho actual debe propender por
importante resaltar, es que en esta legislacin los 3
eliminar las formalidades y los trmites innecesarios,

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cin argentina seala que, el representante tendr pero s, con algunos requisitos especiales para su
los poderes suficientes de todos y de cada uno de constitucin.
los miembros para ejercer los derechos y contraer En Colombia, los contratos de colaboracin
las obligaciones que hicieren en desarrollo o eje- empresarial no tienen una regulacin expresa
cucin de la obra, servicio o suministro, sin hacer en el derecho comn. Para el caso de consorcios
precisin frente a las facultades de la organizacin y uniones temporales existe una regulacin
ni de su representante para comparecer en juicio expresa cuando stos se constituyen para par-
(Ley 19.550 de Sociedades Comerciales). ticipar en procesos de seleccin de contratistas
En Espaa, (Ley 196 de 1963, complementada del Estado, la cual est contenida en el estatuto
por la Ordenanza del 25 de enero de 1964 y el de contratacin estatal, que ser objeto de an-
Decreto del 25 de noviembre de 1971, 1963) (Ley lisis ms adelante. Sin embargo, puede decirse
18 Rgimen Fiscal de Agrupaciones y Uniones que tienen aplicacin tanto en el derecho
Temporales de Empresas y de las Sociedades de pblico como en el derecho privado, y que en
Desarrollo Industrial Regional, 1982), regul ambos, estn caracterizadas por el acuerdo de
las agrupaciones y uniones de empresas como voluntades y la temporalidad de la unin. Segn
mecanismos de colaboracin entre empresarios, concepto del Consejo Tcnico de la Contadura
durante un tiempo determinado o indeterminado, Pblica (2011), estos contratos podran enmar-
para el desarrollo o ejecucin de una obra, servicio carse dentro de lo que se denomina contrato
o suministro, y estableci par ellas un requisito de de colaboracin empresarial, por cuanto es un
constitucin, a travs de escritura pblica, el cual acuerdo de voluntades destinado a producir
debe contener, entre otros aspectos, la designa- derechos y obligaciones (contrato) por medio del
cin del gerente de la unin y las facultades expre- cual sus partes buscan mutua ayuda para obtener
sas dadas a ste (Ley 12, 1991). Estas uniones no un fin comn sin estar dotados de personalidad
tiene personalidad jurdica propia y su duracin jurdica, segn concepto.
est determinada por el tiempo de la actividad Estas referencias permiten establecer algunas
que desarrollan como agrupacin. generalidades de esta clase de figuras, en el sen-
tido que se trata de una figura comn, que atae
Tambin se analizaron las legislaciones de Brasil
a unas necesidades empresariales y dentro de un
(Ley 6.404 Sociedades Annimas), Francia
mercado determinado, regidas en algunos casos
(Ordenanza 67-821, reformada y complementada
por formalidades, pero en todo caso, recono-
por los Decretos del 2 de febrero y 9 de julio de
ciendo que stas no generan una tercera persona,
1968, 1967), Comunidad Europea (Comunidad
pero que s son sujetos capaces de ejercer dere-
Econmica Europea No. 2.137 del Consejo de
chos y adquirir obligaciones, de manera que la
las Comunidades Europeas, 1985) que otorgan
falta de personalidad jurdica no puede afectar la
una naturaleza y caractersticas similares a las
referidas (Broseta Pont, 1988). Estas legislaciones, operatividad de las mismas.
contemplan igualmente las figuras de colabora-
Regulacin de agrupaciones
cin empresarial, como una opcin para aunar
esfuerzos para desarrollar una actividad espec-
empresariales para efectos
fica, sin conformar una nueva persona jurdica, de la contratacin estatal en
distintos pases
En Argentina, segn Decreto 1023 de 2001
para estar acordes con el mundo actual, el cual se ma-
(modificado con el Decreto 666 de 2003, 2001), se
neja a travs de medios de comunicacin expeditos,
en lnea y sin requisitos de forma algunos. As est otorga capacidad para contratar con el Estado a
previsto en nuestra legislacin, actualmente con la las personas f sicas o jurdicas con capacidad para
expedicin del Decreto ley 19 de 2012. obligarse, que no se encuentren comprendidas en

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las previsiones del artculo 28 del citado Decreto4 cin de las mismas, en escritura pblica hasta que
y que estn incorporadas en la base de datos se haya efectuado la adjudicacin del contrato
diseada para ese efecto. Si bien no hay una men- a su favor Primer artculo Espaa (Cosculluela,
cin expresa a las agrupaciones empresariales, 2010). Lo anterior, con el fin de evitar trmites
tampoco se prohbe su integracin y consecuente innecesarios para los interesados en un proceso
participacin en procesos de seleccin. de seleccin, en el cual finalmente no resultan
En Espaa, el Estatuto de Contratos del Sector favorecidos (Orozco, 2001).
Pblico regula todo lo concerniente a los Contra- La legislacin espaola tambin seala que los
tos del Sector Pblico y sobre la capacidad para empresarios que concurran agrupados en uniones
celebrar estos contratos establece: b). Quienes temporales quedarn obligados solidariamente y
concurran individual o conjuntamente con otros debern nombrar un representante o apoderado
a la licitacin de una concesin de obras pblicas nico de la unin con poderes suficientes para
podrn hacerlo con el compromiso de constituir ejercitar los derechos y cumplir las obligaciones
una sociedad que ser la titular de la concesin que del contrato se deriven, hasta la extincin del
(Ley 30, 1997). mismo sin perjuicio de la existencia de poderes
En cuanto a las uniones de empresarios, la Ley 30 mancomunados que puedan otorgar para cobros
de 1997, en su artculo 48, dispone, que podrn y pagos de cuanta significativa.
contratar con el sector pblico las uniones de Claramente, la legislacin espaola tiene previsto
empresarios que se constituyan temporalmente que los poderes del representante de la unin son
para ese efecto, sin que sea necesaria la formaliza- amplios y suficientes para ejercitar los derechos
y cumplir con las obligaciones que del contrato
4
El artculo 28 del Decreto 1023 de 2001 establece que
se deriven, hasta la extincin del mismo, lo cual
no podrn contratar con la Administracin Nacional: supone que extinguidas las obligaciones, bien
a) Las personas f sicas o jurdicas que se encontraren por vencimiento del plazo, ejecucin total de las
sancionadas en virtud de las disposiciones previstas mismas, nulidad, rescisin, entre otros eventos,
en los apartados 2. y 3. del inciso b) del artculo 29 del desaparecen las facultades de ese representante,
presente.
sin embargo aclara su facultad para concurrir en
b) Los agentes y funcionarios del Sector Pblico
Nacional y las empresas en las cuales aqullos tuvieren juicio a nombre de la agrupacin.
una participacin suficiente para formar la voluntad En Chile, el Estatuto de Contratos Administra-
social, de conformidad con lo establecido en la Ley de
tica Pblica, N 25.188. tivos otorga capacidad como proveedores del
c) (Inciso derogado por art. 19 de la Ley N 25.563 B.O. Estado, sujetos de derechos y obligaciones5, a la
15/2/2002. Vigencia: a partir de su promulgacin.) Persona natural o jurdica, chilena o extranjera,
d) Los condenados por delitos dolosos, por un lapso o agrupacin de las mismas, que puedan propor-
igual al doble de la condena. cionar bienes y/o servicios a las Entidades. (Ley
e) Las personas que se encontraren procesadas por 19.886 de 20036, Decreto 250 de 2004)9.
delitos contra la propiedad, o contra la Administracin
Pblica Nacional, o contra la fe pblica o por delitos
comprendidos en la Convencin Interamericana
contra la Corrupcin.
f ) Las personas f sicas o jurdicas que no hubieran
5
Algunos artculos de este Decreto fueron sustituidos
cumplido con sus obligaciones tributarias y por el Decreto 1763 de 2009.
previsionales, de acuerdo con lo que establezca la 6
Esta Ley se aplica a los contratos que celebre la
reglamentacin. Administracin del Estado, a ttulo oneroso, para
g) Las personas f sicas o jurdicas que no hubieren el suministro de bienes muebles, y de los servicios
cumplido en tiempo oportuno con las exigencias que se requieran para el desarrollo de sus funciones,
establecidas por el ltimo prrafo del artculo 8 de la se ajustarn a las normas y principios del presente
Ley N 24.156. cuerpo legal y de su reglamentacin.

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En Panam (Ley 56, 1995)7, que regula las con- Consorcios y uniones temporales para
trataciones que realice el Estado contempla de efectos de la contratacin estatal en
manera expresa la capacidad de los consorcios Colombia
o asociaciones accidentales, que gozan de plena
capacidad jurdica, producto de ser adjudicatario Despus de la modificacin de la Ley 80, se
de una licitacin pblica, concurso o solicitud de ampli el concepto de contrato estatal, pues eng-
precios u otro tipo de contratacin. lob los contratos administrativos y los contratos
celebrados con o por entidades pblicas pero que
Igual autorizacin se da en Per (Decreto
se rigen por el derecho privado, previendo para
Supremo 084, 2004), en cuyo ordenamiento,
ambos casos cambios frente a la intervencin de
una vez la agrupacin haya sido seleccionada, distintas agrupaciones para celebrar esta clase de
se formaliza mediante documento privado con contratos (Pino Ricci, 1996) (Palacio, 2010)8.
firmas legalizadas ante Notario Pblico por cada
uno de los asociados, de sus apoderados o de sus En efecto, en Colombia, con la expedicin de la
representantes legales, segn corresponda, desig- Ley 80, los consorcios y uniones temporales estn
nndose en dicho documento al representante autorizados para celebrar contratos estatales,
o apoderado comn para todos los efectos. La cuya caracterstica fundamental es la de que en
figura consorcial regulada en el derecho peruano su celebracin interviene [] una entidad estatal
tiene semejanza con la regulacin prevista en [] que se compromete y obliga frente a quien
Colombia para las uniones temporales, distingui- satisface sus necesidades, sea este otra entidad
das de los consorcios, por cuanto, a pesar de la estatal o un particular, o un conjunto de estos
responsabilidad solidaria aplicable a cualquiera (Benavides & Santofimio, 2009). La jurispruden-
de estas instituciones, en stas se determina cia ha sealado que esta clase de agrupaciones
claramente la participacin de cada uno de los tienen su origen en el derecho privado y estn
integrantes en el proyecto, en consecuencia, las fundamentadas en el principio de cooperacin
sanciones son asumidas respecto de la parte de la empresarial, orientado a aunar recursos financie-
cual se es responsables. ros y tecnolgicos, que les permite distribuirse
de algn modo los riesgos frente a una actividad
De manera que estas figuras de colaboracin determinada, conservando, en todo caso, la inde-
empresarial son ampliamente reguladas en mate- pendencia de cada uno de sus miembros (Corte
ria de contratacin estatal y como se observa, Constitucional, Sentencia C-414/94).
stas no tienen limitaciones en cuanto a su
capacidad o representacin a nivel normativo, tal La regulacin ms clara sobre los consorcios y
y como ocurre en Colombia, pues nuestra legis- uniones temporales est contemplada, precisa-
lacin reconoce su capacidad para ser sujetos de mente, en las normas de contratacin estatal y,
derechos y obligaciones, cuestin que la jurispru- con fundamento en lo establecido en el Estatuto
dencia restringe para efectos de su intervencin de Contratacin Estatal, la jurisprudencia nacio-
en juicio.
8
El autor hace referencia a que , El nuevo estatuto, a
pesar de su intento privatizador [], cre un autntico
contrato administrativo; el contrato estatal, que no
admite clases al interior de la administracin y que
7
Este estatuto se aplica a las contrataciones que borra la antitcnica especie de los contratos privados
realicen el Estado, sus entidades autnomas o de la administracin, subproducto de aquella otra
semiautnomas, para la ejecucin de obras pblicas, tesis que divida la actividad administrativa en actos
adquisicin o arrendamiento de bienes, prestacin de autoridad y acto de gestin y que estuvo en boga
de servicios, operacin o administracin de bienes, en el siglo pasado y hasta mediados del presente.
gestin de funciones administrativas. (Betancur Jaramillo, 1994:522 y 523).

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nal ha identificado como caractersticas de esta e inhabilidades para contratar con el Estado. En
clase de agrupaciones las siguientes: a) generan ejercicio de estas facultades extraordinarias, el
un negocio jurdico, bilateral o plurilateral; b) Ejecutivo expidi un nuevo estatuto (Decreto Ley
tiene su fundamento en la necesidad de competir; 222, 1983) que dispuso nuevamente10 que cuando
c) su existencia es limitada, desde el proceso de se considerara que de la ejecucin conjunta de un
seleccin hasta la liquidacin del contrato9 (Esta- contrato se derivaran beneficios para la entidad
tuto de Contratacin Estatal, Exp. 15.321/04). contratante, sta podra autorizar que dos o ms
personas presentaran conjuntamente la misma
Anteriormente, las normas que regan la contra-
propuesta, generndose as el consorcio, en cuyo
tacin estatal (Decreto Ley 150, 1976) establecan
caso, el pliego de condiciones o en la invitacin
que cuando se considerara que de la ejecucin
deba contener expresamente la posibilidad de
conjunta de una obra se derivan beneficios para la
proponer conjuntamente, sin que fuera posible
entidad contratante, sta poda disponer la posi-
contemplar esta opcin mediante adenda a los
bilidad de que dos o ms personas formularan
pliegos, cuestin que actualmente no est vigente
una misma propuesta. De adjudicrsele el con-
en nuestro ordenamiento.
trato a dicha agrupacin, sus integrantes deban
responder mancomunada y solidariamente por
Rgimen General Responsabilidad
su celebracin y ejecucin. El Decreto Ley 150
Aspectos Tributarios
de 1976 y su Decreto Reglamentario 106 de
1977 regularon la forma en que tales consorcios Como se ha indicado, con la expedicin de la Ley
podan intervenir en la construccin, montaje e 80 de 1993 se otorg capacidad general para cele-
instalacin, mejoras, adicin, conservacin y res- brar contratos con las entidades estatales, a las
tauracin de obras pblicas. Pero la autorizacin personas consideradas legalmente capaces en las
o capacidad de stas agrupaciones para participar disposiciones vigentes, a los consorcios y uniones
en procesos de seleccin de contratistas del temporales y a las personas jurdicas nacionales
Estado no era general, sino que corresponda a la y extranjeras que acrediten una duracin no
entidad respectiva definir en cada proceso que esa inferior a la del plazo del contrato y un ao ms,
intervencin era procedente. segn lo inscrito en el artculo 6 de la citada
Lo anterior, pareca poco objetivo e incluso podra ley11.. La jurisprudencia del Consejo de Estado
decirse que llegara a ser violatorio del principio ha hecho algunas precisiones sobre el objeto de
de igualdad y no discriminacin, que propenden la autorizacin para la constitucin de esta clase
por la bsqueda de un tratamiento equitativo de agrupaciones. As, la citada Corporacin ha
de los poderes adjudicadores a los operadores sostenido que la Ley 80 autoriz la participacin
econmicos que concurren en una licitacin
(Bermejo & Vernal, 2009). 10
Artculos 3, 4, 5 y 6.
En 1982 (Ley 19, 1982) el Congreso de la Rep-
11
Sin perjuicio de lo expuesto, debe sealarse que en
Colombia existen algunas regulaciones especiales
blica dio facultades extraordinarias al Gobierno
para contratos pblicos, tal es el caso de los servicios
Nacional para que reformara la Ley 150 de 1976, pblicos domiciliarios, que slo pueden ser prestados
modificando, entre otros aspectos, el rgimen de por empresas de servicios pblicos, constituidas como
capacidad, representacin, incompatibilidades sociedades por acciones, y si bien la Ley 142 de 1994,
por la cual se establece el rgimen de los servicios
pblicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones

9
La liquidacin se produce con el objeto de que las prev la colaboracin empresarial entre distintas
partes contratantes establezcan, con fundamento en empresas, sta no puede realizarse bajo la modalidad
el desarrollo del contrato, las acreencias pendientes a de consorcios o uniones temporales, sino a travs
favor o en contra de cada uno; procede a la terminacin de sociedades legalmente constituidas y dotadas de
normal del contrato (Hernndez Silva, 2009). personalidad jurdica.

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de consorcios y uniones temporales procurando En efecto, la necesidad de crear figuras que


mayor calidad y eficiencia por razn de la especia- atiendan la realidad del comercio actual fue lo
lidad de los agrupados, evitando mayores costos que inspir al legislador de 1993 a implantar en
y el trabajo aislado respecto de actividades en las nuestro ordenamiento jurdico a los consorcios
cuales el contratista unitario podra no tener la y uniones temporales, pues en lugar de obligar
especialidad requerida. Tambin resalt que estas a los interesados en un contrato estatal a consti-
figuras aseguran a la Administracin contratante, tuir sociedades con vocacin de permanencia o
mediante la solidaridad el cumplimiento total de incluso, en mi criterio, a desistir de participar en
la propuesta y del objeto contratado. (Consejo de esta clase de procesos, se les da una oportunidad
Estado. Exp. 15.188/06). a travs de estas figuras (Dvila, 2003).
Sobre esta regulacin, la doctrina (Escobar Gil, La Ley 80 trajo un cambio significativo, pues
1999) ha sealado que las figuras jurdicas que la autoriz de manera general a esta clase de agru-
Ley 80 denomina consorcios y uniones tempora- paciones para participar en procesos de seleccin
les corresponden a un contrato de colaboracin y celebrar contratos con el Estado, regulacin que
empresarial, conocido genricamente en el las dot de capacidad para ser sujetos de dere-
mbito del derecho comprado como consorcio, chos y obligaciones. La autorizacin general que
unin temporal de empresas, joint venture, joint se dio para que estas agrupaciones participaran
interprise, sydicate, etc, las cuales tienen caracte- en procesos de seleccin de contratistas no slo
rsticas ms o menos comunes. Sostiene el autor favoreci a los empresarios grandes, tambin lo
que stas organizaciones constituyen una herra- hizo para los pequeos o a los oferentes de bienes
mienta de fomento del Estado para impulsar la y servicios muy especializados y ms an bene-
pequea y mediana empresa, en atencin a lo dis- fici de manera directa a las entidades pblicas,
puesto en la Constitucin Poltica de Colombia, puesto que con mayor participacin de oferentes,
en los artculos 13 y 38, sobre el deber del Estado se garantizan altos estndares de calidad, especia-
de promover el derecho de libre asociacin. lidad y responsabilidad.
Igualmente, la participacin de capitales inter- Para los efectos de la citada Ley, se entiende por
nacionales que favorece estas modalidades de consorcio cuando dos o ms personas, en forma
colaboracin empresarial adquiere mayor impor- conjunta, presentan una misma propuesta para
tancia, pues, de conformidad con el artculo 226
la adjudicacin, celebracin y ejecucin de un
de la Constitucin Poltica, es funcin estatal la
contrato, respondiendo solidariamente de todas
promocin de la internacionalizacin de las rela-
y cada una de las obligaciones derivadas de la
ciones econmicas, sobre bases de equidad, reci-
propuesta y del contrato, de forma tal que las
procidad y conveniencia nacional (MCausland
actuaciones, hechos y omisiones que se presenten
& vila, 1998:76).
en desarrollo de la propuesta y del contrato afec-
Sobre estas agrupaciones, la exposicin de moti- tarn a todos los miembros que lo conforman.
vos de la Ley 80 (Proyecto de Ley 63, 1992) sos- Por otra parte, cuando dos o ms personas en
tuvo que cada vez se hace ms necesaria la unin forma conjunta presentan una misma propuesta
de dos o ms personas con el fin de hacer factible para la adjudicacin, celebracin y ejecucin
la prestacin de un servicio, la ejecucin de una de un contrato, respondiendo solidariamente
obra, etc., brindando cada uno mayor claridad y por el cumplimiento total de la propuesta y del
eficiencia en razn de su especialidad, y evitando objeto contratado, pero las sanciones por el
as los mayores costos y efectos negativos que incumplimiento de las obligaciones derivadas
puedan derivarse de la realizacin aislada y par- de la propuesta y del contrato se imponen de
ticular de actividades respecto de las cuales no se acuerdo con la participacin en la ejecucin de
es el ms apto. cada uno de los miembros de la agrupacin, se

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La capacidad jurdica de consorcios y uniones temporales en el marco de la contratacin estatal

trata de una unin temporal. La regulacin legal Inicialmente, la Direccin de Impuestos y Adua-
como una unin temporal facilita la colaboracin nas Nacionales (DIAN, 1983) asimil el consorcio
empresarial y podra remover ms fcilmente los a una sociedad mercantil de hecho, para efectos
obstculos que se podran generar por el incum- de los impuestos sobre renta y complementarios.
plimiento, teniendo en cuenta que las sanciones Posteriormente, se consider que no tenan la
no los afectarn a todos, en la mayora de los condicin de contribuyentes propiamente dicha
casos (Gonzlez, 1996). (Gonzlez, 1994). Con la expedicin del Esta-
tuto Tributario (Ley 75 de 1986), se atribuy a
La diferencia radica en la posibilidad que se los consorcios el carcter de sujetos pasivos del
tiene en la unin de determinar su participacin, impuesto de renta. Las anteriores consideracio-
incluso en porcentaje, actividad, etc., sin perjui-
nes asimilaban a los consorcios y uniones, desde
cio de la responsabilidad solidaria, pero en cuyo
el punto de vista prctica, a personas jurdicas.
caso la sancin se aplica a la porcin o actividad
Sobre el particular, la Superintendencia del Sector
que da lugar a la misma y, en consecuencia,
Societario (Supersociedades, 2000), mediante
a la parte respectiva (Matallana, 2009). Para
concepto precis que los consorcios y uniones
determinar las caractersticas de una u otra, los
temporales no son contribuyentes del impuesto
proponentes deben indicar si su participacin
sobre la renta. Los miembros del consorcio o la
es a ttulo de consorcio o unin temporal y, en
unin temporal debern llevar en su contabilidad
este ltimo caso, sealarn los trminos y exten-
y declarar de manera independiente, los ingresos,
sin de la participacin en la propuesta y en su
costos y deducciones que les corresponde en los
ejecucin, los cuales no podrn ser modificados
ingresos, costos y deducciones del consorcio o
sin el consentimiento previo de la entidad esta-
de la unin temporal (Decreto 2649 de 1993) y
tal contratante. Para efectos impositivos, a los
consorcios y uniones temporales se les aplicar tienen la obligacin de expedir factura (Decreto
el rgimen previsto en el Estatuto Tributario 624 de 1989) (Exp. 11001/98). En este sentido, la
para las sociedades pero, en ningn caso, estarn Superintendencia (2003) y el Consejo Tcnico de
sujetos a doble tributacin. Contadura Pblica (2002) han afirmado que los
libros que llevan los consorcios y uniones tempo-
En cuanto a la responsabilidad de los consorcios, rales no se inscriben en el registro mercantil por
el precitado Decreto-Ley 122 de 1983, estableca no ser comerciantes, de manera que su contabili-
que las personas agrupadas a quienes se les dad se lleva de manera separada14.
adjudicara el contrato, respondan solidariamente
por su celebracin y ejecucin de manera que no En este punto, es pertinente sealar, que el crite-
hizo distinciones sobre el rgimen de solidaridad rio que se expone en este artculo, bajo ninguna
y de responsabilidad, que actualmente marcan la perspectiva admite que los consorcios y uniones
diferencia entre los consorcios y uniones tempo- temporales puedan ser asimilados a las socieda-
rales12. des de hecho, porque aquellos no se constituyen
como un contrato de sociedad propiamente
En materia tributaria13, se les daba a los consorcios dicho ni se rigen para los elementos de stos, y
la categora de contribuyentes que eran asimiladas porque las sociedades se supeditan al acuerdo de
a sociedades de hecho o a sociedades limitadas.

14
Para el caso de Registro nico de Proponentes cada
12
El tema de la responsabilidad y la solidaridad ser uno debe contar con inscripcin, pues ste tiene una
analizado en el siguiente artculo, a fin de establecer vocacin establece frente a las personas jurdicas que
que la tesis que se aplica frente a la capacidad para puedan integrar una organizacin de colaboracin
comparecer en juicio, en nada vulnera el rgimen empresarial para todos los procesos de seleccin
previsto en la Ley 80. en los cuales participen durante su vigencia. (Villar
13
Antes de la vigencia de la Ley 80 de 1993. Palas, & Villar Ezcurra, 1972).

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voluntades, pero aquellos, aunque no requieren por parte de los otorgantes para que la manifesta-
para su constitucin mayores formalidades, s es cin de voluntad tenga fuerza vinculante; c) son
necesario que presenten una oferta que indique contratos de colaboracin (Calvo, 1996); d) son
la integracin bajo la modalidad de consorcio o contratos onerosos y de tracto sucesivo; e) son
unin temporal y celebren el contrato estatal contratos accesorios al contrato estatal16; y f ) son
para desarrollar el fin especfico de la unin, de temporales. (Escobar Gil, 1999); f ) se presentan
manera que no basta con el simple acuerdo de usualmente como tcnica de gestin de obras y
voluntades. No menos importante es el hecho de servicios (Dromi, 1980).
que la ley slo otorg a los consorcios y uniones
temporales la capacidad para celebrar contratos Requisitos de Constitucin
con el Estado, facultad que no fue dada a las
sociedades de hecho (Cmara de Comercio En cuanto a lo solemnidad, debe decirse que si
de Bogot Bogot, 1984), (artculos 98, 110 # bien se trata de contratos consensuales, se consi-
5, 122 y ss, 325, 344, 354 y 373 del Cdigo de dera que s se predica de ellos dos solemnidades
Comercio). Igual conclusin ha sido sostenida particulares para su integracin: la primera, que
por la jurisprudencia nacional (Sala de Consulta presenten formalmente una propuesta u oferta
y Servicio Civil, 1988). para celebrar un contrato estatal (Arrubla, 2004),
y la segunda, que en la oferta o en un documento
Por su parte, la representacin de la agrupacin, anexo a esta, los proponentes indiquen si su par-
en los trminos de la Ley 80 de 1993, es ejercida ticipacin es a ttulo de consorcio o unin tem-
por quien es designado por los miembros del poral y, en este ltimo caso, sealar los trminos
consorcio y de la unin temporal, para todos los y extensin de la participacin en la propuesta y
efectos, representar al consorcio o unin tem- en su ejecucin, los cuales no podrn ser modifi-
poral y sealarn las reglas bsicas que regulen cados sin el consentimiento previo de la entidad
las relaciones entre ellos y su responsabilidad, estatal contratante.
lo cual supone, en mi criterio y en el de algunos
autores como MCausland y vila (1998), la Todo lo anterior, supone una solemnidad en
posibilidad de cobrar en representacin de la cuanto estos aspectos se concretan en un escrito,
agrupacin los crditos en su favor. sin que ste deba surtir algn tipo de registro o
ratificacin legal alguna. Sin embargo, algunas
Dentro de este marco normativo, la doctrina personas deciden constituir el consorcio o unin
enfatiza en las caractersticas de los consorcios temporal mediante escritura pblica, lo cual no
y uniones temporales autorizados para celebrar modifica el rgimen que se les aplica ni puede
contratos con el Estado, precisando lo siguiente: constituir un requisito para actuar de manera
a) se trata de contratos tpicos regidos por la Ley conjunta en un proceso de seleccin. En la prc-
80 de 1993. La tipicidad se deriva de su regla- tica es comn ver que algunos consorcios y unio-
mentacin en un texto jurdico concreto (Ospina nes temporales no slo se constituyen a travs de
Fernndez & Ospina Acosta, 1980)15; b) son escritura pblica sino que se integran como una
solemnes, pues la agrupacin empresarial debe persona jurdica, circunstancia que desnaturaliza
indicar el nombre del representante y sealar las totalmente la figura, al punto que en estos eventos
reglas que regulan sus relaciones recprocas, para
lo cual es imprescindible el uso de la forma escrita

Del mismo modo Arrubla Paucar (2004) sostiene que


16

15
Un contrato es atpico o innominado cuando sus se trata de contratos plurilaterales, de colaboracin,
estipulaciones no encajan en ninguno de los actos onerosos y de tracto sucesivo.
legalmente reglamentados, criterios igualmente com- * Ver procesos de seleccin de entidades pblicas en
partidos por (Narvez Garca, 1990). SECOP, www.contratos.gov.co.

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La capacidad jurdica de consorcios y uniones temporales en el marco de la contratacin estatal

se considera que no se le puede aplicar el rgimen En Colombia, algunos doctrinantes parecen acep-
prevista para esta clase de agrupaciones. tar esta tesis al sealar que la figura slo se cons-
tituye cuando se celebra el contrato, de manera
Igualmente, en Colombia algunos pliegos de que cuando ste termina las mismas no existen.
condiciones exigen el contrato por el cual se En este sentido se ha sostenido que la existencia
comprometen a constituir la unin en caso de de esta clase de agrupaciones est vinculada a la
ser seleccionados. En efecto, algunos procesos de existencia de un contrato con el Estado, de manera
seleccin hacen exigencias tales como Indicar que aquellas nacen, viven y mueren a propsito y
de manera clara y expresa que en el evento de con ocasin de un contrato estatal. (Dvila, 2003).
ser adjudicatario del proceso de seleccin, que
la duracin del mismo no ser inferior a la dura- Incluso, la jurisprudencia tambin en alguna
cin del contrato y tres (3) aos ms, como un oportunidad, tesis que fue revaluada, sostuvo
requisito de constitucin no regulado en la ley; que stas slo surtan efectos cuando eran selec-
tal es el caso del proceso de licitacin pblica 001 cionadas como adjudicatarios en un proceso de
seleccin de contratistas, frente a lo cual ya se ha
de 2011, del Departamento Administrativo de la
hecho la crtica respectiva, en apartes anteriores.
Funcin Pblica (2011), Pliego de Condiciones
Definitivo de la Licitacin Pblica 001 de 2011. Sin perjuicio de lo anterior, se ha estimado
Tambin se les exige de manera ms expresa el recomendable, debido a la complejidad de estos
requisito de constitucin, el cual no est regulado acuerdos negociales de colaboracin, que los
en Colombia. As, la Procuradura General de integrantes elaboren un documento por escrito,
la Nacin, exige que si se trata de un consorcio por razones probatorias y de seguridad (Virijevic,
o unin temporal, debe acreditarse aportando el 2008). Incluso, algunos manuales contemplan
respectivo documento de conformacin y Pliego modelos de conformacin para esta clase de orga-
de Condiciones Definitivo de la Licitacin Pblica nizaciones (Murillo & Consuegra, 2009).
06 de 2010.
Capacidad Jurdica de los Consorcios y
Sobre el particular, la jurisprudencia ha sostenido
Uniones Temporales
que el consorcio se origina por la presentacin
de una propuesta, para la adjudicacin, celebra- Bajo el rgimen del Decreto Ley 222 de 1983 se
cin y para la ejecucin del Contrato por varias poda concluir que no se le haba otorgado al con-
personas en forma conjunta. (Consejo de Estado. sorcio capacidad para celebrar contratos, pues la
Exp. 17.588, 2002). norma no slo supeditaba su participacin a una
decisin unilateral de la Administracin, sino que
Lo anterior evidencia una gran diferencia entre
entenda que la adjudicacin, celebracin y ejecu-
la constitucin de las agrupaciones para efectos cin corresponda a las personas que conforma-
de celebrar contratos estatales en Colombia y ban el consorcio, pero sin que como agrupacin
las legislaciones de Italia o Brasil que les exige tuvieran una capacidad especial para este efecto.
celebrar un contrato de acuerdo consorcial por
escrito, so pena de nulidad, y an ms con la En cuanto a su capacidad jurdica, se ha dicho que
legislacin espaola que exige para su consti- en razn a que los consorcios y uniones temporales
tucin elevar el acuerdo consorcial a escritura carecen de personera jurdica, la capacidad para
pblica cuando se les ha adjudicado el respectivo celebrar contratos y comprometerse con fuerza
contrato, entre otras diferencias, referidas prin- obligatoria no la tiene la agrupacin empresarial
cipalmente a los efectos de la responsabilidad sino los propios consorciados (Escobar Gil, 1999).
solidaria especial dada en Colombia a las unio- Esta tesis no se comparte, porque la autorizacin
nes temporales, circunstancia que se analizar que la Ley 80 le dio a esta clase de uniones para
ms adelante. celebrar contratos con el Estado es expresa y no

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admite objecin alguna, frente a su autorizacin rrollo de la propuesta y del contrato, afectarn a
legal para suscribir, en su condicin de agrupa- todos los miembros que lo conforman. En cuanto
cin, contratos estatales, dotndolos de capaci- a las uniones temporales, seala que las sanciones
dad para ser sujetos de derechos y obligaciones. por el incumplimiento de las obligaciones deriva-
das de la propuesta y del contrato se impondrn,
Por el contrario, como se indic, la Ley 80 segn la participacin en la ejecucin de cada uno
es clara al darle esa capacidad jurdica a los de los miembros de la unin temporal. De acuerdo
consorcios y uniones temporales para celebrar con lo anterior, la participacin conjunta de dos o
contratos (Palacio, 2000). Sobre el particular, la ms contratistas en la ejecucin de un proyecto a
jurisprudencia constitucional ha sostenido que ttulo de unin temporal determina, sin perjuicio
la autorizacin de la ley para que estas figuras de la responsabilidad solidaria, a la cual tambin
puedan contratar con el Estado conlleva el
se veran obligados si la agrupacin se constituye
reconocimiento de la capacidad jurdica, pero
como un consorcio, que las sanciones slo se
sin exigirles la personalidad moral para ejercer
aplican al miembro de la asociacin respecto de
dicha capacidad (Corte Constitucional, Senten-
cuya parte de la ejecucin se predique la falta o el
cia C-414/94).
incumplimiento de su compromiso (Escobar Gil,
En algunos conceptos, tal es el caso, del emitido 1999). En sentido contrario, para el caso de los
por la Subdireccin Jurdica Tributaria de la consorcios tanto la responsabilidad es solidaria
Alcalda de Bogot, que en concepto 1119 del como los efectos de la sancin, pues los miembros
29 de noviembre de 2005, se ha incluso afirmado de los consorcios asumen ante la entidad pblica
que en ningn momento adquieren capacidad el compromiso de cumplir en su integridad todas
jurdica para todos los efectos contractuales, las obligaciones derivadas del vnculo contractual.
afirmacin que no tiene sustento en el ordena-
Ello no quiere decir que cuando el contratista est
miento jurdico, pues como se ver, a pesar de
constituido como una unin temporal se pueda
no otorgarle personalidad jurdica, claro est,
concluir, en caso de falta, que slo uno de los socios
dadas las caractersticas de las mismas, les da
ha incumplido, puesto que las uniones temporales
plenas facultades como sujetos de derechos y
tambin estn sujetas al rgimen de responsabili-
obligaciones17.
dad solidaria que impera para los consorcios. Sin
embargo, en el caso de las uniones temporales es
Rgimen de Solidaridad
posible determinar fcilmente el sujeto al que se
La Ley 80 define los consorcios como la unin le puede imputar el hecho, con el fin exclusivo que
de dos o ms personas que, en forma conjunta, la entidad pblica pueda imponer las sanciones
presentan una misma propuesta para la adjudi- consagradas en el ordenamiento jurdico. Estos
cacin, celebracin y ejecucin de un contrato, argumentos fueron expuestos en la exposicin
respondiendo solidariamente de todas y cada una de motivos de la Ley 80 de 1993 (Proyecto de Ley
de las obligaciones derivadas de la propuesta y 63, 1992). La solidaridad es en materia mercantil
del contrato. En consecuencia, las actuaciones, la generalidad cuando se trata de asociaciones,
hechos y omisiones que se presenten en desa- cualquiera que sea su forma, pues este rgimen se
acomoda ms que la divisibilidad de la pretensin,
(Vicente & Gella, 1970), sin embargo, sta ltima
connotacin se aplica para el caso de la sancin
17
Informacin conducente a la consulta del concepto
543 del 17 de febrero de 1997, emitido por la
frente a las uniones temporales.
Subdireccin Jurdico Tributaria de la Alcalda de
Sin embargo, pese a que la intencin del legis-
Bogot, el cual permite ampliar la perspectiva frente
a la capacidad jurdica de los Consorcios y Uniones lador fue razonada y a la claridad textual de la
Temporales. Ley 80 frente a los efectos de responsabilidad de

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La capacidad jurdica de consorcios y uniones temporales en el marco de la contratacin estatal

una u otra modalidad, se evidencia que aquella obligacin solidaria es aquella en que hay varios
distincin slo puede ser entendida desde el deudores o varios acreedores, y que tiene por
punto meramente exegtico, puesto que la objeto una prestacin, que a pesar de ser divi-
integralidad de la disposicin resulta confusa o sible, puede exigirse totalmente por cada uno
evidencia un desconocimiento de los efectos de la de los acreedores o a cada uno de los deudores.
responsabilidad solidaria, pues sta no puede ser De acuerdo con lo establecido en el artculo 13
entendida sino bajo el hecho que la misma supone de la Ley 80 de 1993, los contratos que celebren
necesariamente que todos los miembros asumen las entidades se regirn por las disposiciones
el cumplimiento total del objeto contractual y, en comerciales y civiles, salvo en aquellos asuntos
consecuencia, en caso de incumplimiento, todos expresamente regulados en esta Ley. De manera
deben responder por ste y todos pueden ser que la figura de la solidaridad puede ser anali-
objeto de sancin. zada con fundamento en lo establecido en las
normas comerciales (Cdigo de Comercio &
En estos trminos, la doctrina sostiene (Gonzlez, Decreto 410 del 27 de marzo de 1971), publicado
1994:84) que no se ve con claridad la estipulacin en el Diario Oficial el 16 de junio de 1971, Por el
respecto de la responsabilidad solidaria de los cual se Expide el Cdigo de Comercio, que en su
miembros de la unin temporal y, al mismo artculo 825 establece: Cuando varias personas
tiempo, el derecho y el deber de la administracin se han obligado a una misma prestacin, se pre-
de sancionar slo al incumplido. Por ejemplo, sume que todas ellas se han obligado solidaria-
frente a situaciones como la declaratoria de mente, lo cual indica que la solidaridad es la regla
caducidad del contrato, surge el interrogante de general. Un efecto contrario est previsto en las
si podra haber terminacin parcial del contrato normas civiles colombianas (Ley 57 de 1887, art.
o contratacin parcial con un tercero ajeno a la 1o. Regirn en la Repblica, noventa das despus
unin? porque bajo los supuestos de solidaridad y de la publicacin de esta ley, con las condiciones y
de responsabilidad que rigen a las uniones tempo- reformas de que ella trata, los cdigos siguientes:
rales podra declararse la caducidad slo respecto El Civil de la Nacin, sancionado el 26 de mayo
de integrante incumplido y terminar con ste par- de 1873), que en el artculo 1568 contempla la
cialmente el contrato; sin embargo, este supuesto solidaridad como un rgimen de responsabilidad
nos dirige al presupuesto de la responsabilidad que puede ser pactado entre las partes.
solidaria, en el sentido que los dems miembros
No obstante lo anterior, lo cierto es que en la
deben asumir las obligaciones del incumplido,
prctica la distincin genera ciertos inconve-
de manera que la distincin, carecera de efectos
nientes en materia de contratacin estatal. En
prcticos.
efecto, cuando se trata de incumplimiento de
En los mismos trminos, se ha sostenido que las obligaciones derivadas de la oferta deben
resulta contradictorio otorgar a la unin tempo- responder todos los integrantes del consorcio
ral capacidad jurdica para celebrar el contrato y o unin temporal, pues opera el principio de la
sealar que se puede sancionar a uno solo de sus solidaridad. Frente a las sanciones no econmi-
miembros en caso de incumplimiento, a travs cas, como lo es la inhabilidad, para el consorcio,
de multas y aplicacin de clusula, pues ello es de haber incumplimiento, el miembro cumplido
totalmente adverso a los efectos del principio de slo podra liberarse de esta sancin si continuara
solidaridad (MCausland & vila, 1998). con la obligacin total del contrato. En sentido
contrario, si se trata de una unin temporal, el
Pero para tratar de entender la diferenciacin que integrante cumplido se liberara de la sancin,
quiso hacer el legislador del ao 1993 es necesario asumiendo la obligacin que le corresponde,
hacer mencin al concepto de la solidaridad. La pero entonces cmo operara la responsabilidad
doctrina ha sostenido (Alesandri, 1981) que la solidaria frente a la Administracin y la ejecucin

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total del contrato, que tiene por objeto dar cum- tambin tienen incidencia frente a los efectos de
plimiento a un fin pblico? una sentencia judicial dictada en un proceso en
el cual se imponga una sancin a un consorcio y
La doctrina ha expuesto diversos ejemplos unin temporal. A caso lo anterior no evidencia
sencillos sobre la responsabilidad solidaria que, que esta clase de organizaciones deben compare-
en la prctica, no pueden ser aplicados para los
cer en juicio como una sola parte, que no es otra
consorcios y uniones temporales de que trata la
que el consorcio o unin temporal propiamente
Ley 80. As, se ha dicho, con ejemplos que si dos
dicha?; en mi criterio, la respuesta no puede ser
personas se obligan a construirle a otra un a casa,
ms que positiva, pues de lo contrario, en el evento
ambos sern solidariamente responsables en
que una de los miembros no quiera intervenir en
caso de incumplimiento. Pero, si uno de ellos se
sede judicial podra impedir al otro acceder a la
obliga con el contratante a levantar las columnas
administracin de justicia y, ms an, podran
de la edificacin y la otra a realizar los estudios
actuar por separado en dos procesos distintos,
de suelos, y la construccin se derrumba por la
incluso en sedes jurisdiccionales distintas por
mala calidad de las columnas y por la mala calidad
el factor de competencia territorial, sin que sea
del estudio de suelos, es claro que ese dao es
imputable al incumplimiento de dos obligaciones viable tener control del tema litigioso. Entonces,
completamente distintas y que, por tanto, no se si stas organizaciones tienen capacidad como tal
acomodan dentro de la presuncin de solidaridad para ser sujetos de derechos y obligaciones, por
prevista para las uniones temporales. (Tamayo, qu no pueden acudir a la justicia en ejercicio de
2009:44). esa capacidad, que como se ha sealado no puede
estar y en efecto no est en nuestro ordenamiento
Sin embargo, debe precisar que el pago total de jurdico limitada por la carencia de personalidad
la obligacin, va aplicacin de la responsabilidad jurdica?. As las cosas, deberan participar en
solidaria, impide lgicamente que el acreedor, juicios como organizacin y a travs del represen-
una vez satisfaga su deuda, persiga a los dems tante contractual, para que se decida de manera
deudores. En efecto, puede ocurrir que el acree- unificada sobre su responsabilidad y las conse-
dor persiga simultneamente a cada uno de los cuencias derivadas de la solidaridad.
codeudores ante un tribunal diferente, lo cual
supondra la conexidad de las demandas. Si a falta En este orden de ideas, se ha hecho una exposi-
de acumulacin, el acreedor obtiene sentencias cin y anlisis acerca de la naturaleza y caracte-
distintas de condena por la totalidad contra cada rsticas de los consorcios y uniones temporales,
uno de los codeudores, ella no podr ejecutar de su capacidad para ser sujetos de derechos y
sino una de esas condenas; despus de la primera obligaciones, el rgimen de responsabilidad y
ejecucin, los codeudores que fueran ejecutados dems caractersticas de estas agrupaciones, que
podran legtimamente oponer la regla non bis in nos permite formular las siguientes:
dem, pues el acreedor no puede recibir dos veces
el mismo pago (Mazeaud, Tunc & Chabas, 1965). Conclusiones
Sin embargo, para el caso de la responsabilidad,
nada obsta para que los agrupados puedan pre- Ya se han expuesto algunas conclusiones y cues-
venir los riesgos inherentes a la responsabilidad tionamientos a lo largo de este artculo, que como
solidaria frente al cumplimiento del contrato, se explic, permiten conocer la regulacin de dos
mediante el otorgamiento recproco de avales y de las figuras ms importantes en materia de cola-
garantas. boracin empresarial y concluir que en el marco
de colaboracin empresarial que las rige, se les
Como se observa, las reflexiones sobre la respon- otorga capacidad para ser sujetos de derechos y
sabilidad y solidaridad en materia contractual obligaciones en su condicin de agrupacin, lo

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La capacidad jurdica de consorcios y uniones temporales en el marco de la contratacin estatal

cual debe trascender del derecho administrativo legislaciones analizadas tienen varias caracters-
al derecho procesal, pues no existe norma alguna ticas comunes: i) Se conforman e integran por el
que restrinja, en materia procesal, su capacidad acuerdo voluntario de las partes, sin perjuicio de
como una organizacin. las formalidades previstas en algunas de ellas; ii)
Tal y como se pudo observar, esta clase de organi- Tienen por objeto la colaboracin empresarial,
zaciones son muy comunes en los distintos orde- para desarrollar un fin econmico especfico; iii)
namientos jurdicos referidos, y se constituyen La duracin est definida por la actividad que dio
con el fin primordial de buscar fortalecimiento y origen a la misma o por el trmino previsto en el
capacidad en el mercado, as como la ampliacin respectivo acuerdo.
de oportunidades para los agrupados. Estas Por regla general, segn se advirti, esta clase de
figuras no son ajenas a unas regulaciones espe- organizaciones no generan una persona jurdica
cficas, sino que estn contempladas en muchos distinta. En efecto, ninguna de las legislaciones
ordenamientos jurdicos, aunque tambin estudiadas, se otorga personalidad jurdica a
podran ser atpicas para otros. Pero es claro esta clase de agrupaciones, caracterstica que
que en el mundo, las mismas han sido dotadas tampoco est contemplada en el derecho colom-
de plenas facultades para ser sujetos de derechos biano. Es claro que estas figuras, dados los fines
y obligaciones, sin limitaciones en el campo que busca y la temporalidad de los mismos, no
procesal, o por lo menos as no est regulado en lleguen a constituir una persona jurdica, bajo
ninguna de las legislaciones expuestas, cuestin ningn ordenamiento, pero s tienen capacidad
actualmente regulada en Colombia por parte de para ser sujetos de derechos y obligaciones, para
la jurisprudencia. todos los efectos derivados del contrato estatal,
Se evidencia que Colombia, al permitir una par- tanto en etapa pre contractual, contractual y
ticipacin general para esta clase de organizacio- pos contractual, incluyendo las reclamaciones
nes en procesos de seleccin de contratistas del derivadas del mismo, y como se ver, la persona-
Estado, con la expedicin de la Ley 80 de 1993, lidad jurdica no limita el derecho de acceder a la
acogi un rgimen ya regulado en otros ordena- administracin de justicia.
mientos, aunque en esto no actu nuestro pas No se puede limitar la capacidad de accin de los
necesariamente tarde sino en tiempos similares Consorcios y las Uniones Temporales, y menos
a los registrados en otros pases, los cuales s son en frente a su capacidad procesal para reclamar
ms avanzados en el campo civil y comercial sus derechos en juicio, puesto que en virtud de
frente a la figura de los contratos de colaboracin la colaboracin que les permite celebrar negocios
que nosotros. La normativa anterior, Decreto y desarrollar las actividades econmicas que les
222, que en materia de contratacin daba facul- dieron origen, pueden ser consideradas como
tades a las entidades pblicas para analizar en una parte que est constituida por la agrupacin
qu casos esa participacin era viable segn los propiamente dicha.
inters del servicio pblico requerido permita
Es claro que stas, al no generar una nueva per-
una discriminacin que en algunos casos podra
sona jurdica, deben entonces tener regmenes
ser subjetiva y violatoria de los derechos de
tributarios distintos, pero la solidaridad, carac-
libertad mercantil del Estado Social de Derecho
terstica esencial de las mismas, reconoce a sus
previsto en nuestra actual Constitucin Polticas,
integrantes como partes de un todo, indivisible
adems de no existir para los aos 90 un prece-
para efectos contractuales, salvo lo relativo a las
dente igual en otros pases.
sanciones para el caso de las uniones tempora-
Del estudio realizado se puede concluir que les. Vale la pena mencionar que la divisibilidad
las agrupaciones de empresas previstas en las nicamente para efectos procesales que plantea

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la jurisprudencia podra generar aspectos ms relacionados con las actividades desarrolladas por
que de nulidad de ilegalidad de sentencias, de stas. Es comn que se exija a stas la designacin
generarse las circunstancias descritas en el de un representante contractual y algunos casos
acpite correspondiente, adems de sealar que es clara la legislacin en sealar que ste tiene
la misma no est contemplada en otros ordena- facultades totales relacionadas al contrato, claro
mientos ms avanzados que el nuestro. est, salvo limitacin expresa en contrario.

Ahora bien, en cuento a los requisitos de constitu- En este aspecto y para efectos de este artculo,
cin, segn la naturaleza de la mismas, el fin que lo ms importante es citar que en la legislacin
busca, la temporalidad y los regmenes aplicables argentina se prev que el representante de la
en materia de solidaridad y responsabilidad, se unin tendr los poderes suficientes de todos
advierte que al no exigrseles un requisitos docu- y de cada uno de los miembros para ejercer los
mental con algunas formalidades, Colombia tiene derechos y contraer las obligaciones que hicieren
en ese aspecto una regulacin, en mi criterio, en desarrollo o ejecucin de la obra, servicio
ms contempornea. Es necesario resaltar que o suministro. En trminos similares y an ms
en Argentina, Brasil (Ley 6.404 Sociedades An- precisos, la legislacin italiana establece que esta
nimas), Francia (Ordenanza 67-821, reformada y clase de uniones podrn comparecer en juicio por
complementada por los Decretos del 2 de febrero intermedio de quien hubiere sido designado pre-
y 9 de julio de 1968, 1967), Italia y Espaa esta sidente o director del consorcio, de manera que
clase de agrupaciones son conformadas previa la otras legislaciones van orientadas hacia la ten-
formalidad de suscripcin de acuerdo o contrato dencia que se propone en estos artculos, dando
por escrito, el cual, en algunos casos, requiere de relevancia a las facultades del representante, que
inscripcin en la respectiva cmara de comercio, no pueden estar limitadas ms que por los efectos
cuestin que no est regulada en Colombia. Sobre del contrato, tanto en sede administrativa como
el particular, se reitera lo sealado anteriormente, judicial, cuestin frente a la Colombia no cuenta
en el sentido de que dicha formalidad rie con la con una regulacin expresa pero s gran jurispru-
naturaleza de esta clase de uniones y no genera dencia que limita estas facultades, en relacin con
valor agregado, pues las mismas, por s solas y lo cual, se propondrn los argumentos que nos
sin necesidad de requisitos de inscripcin, deben permitirn ms hacia una regulacin ms clara
estar dotadas de capacidad para ser sujetos de en esa materia, acorde con lo hoy vigente en el
derechos y obligaciones. mundo.

En Colombia no se contempla una formalidad de De acuerdo con lo expuesto los consorcios y


constitucin, entendida sta como la celebracin uniones temporales, cualquiera sea su reglamen-
de un contrato o acuerdo por escrito que requiera tacin y denominacin dada en cada pas, tienen
de inscripcin, tal y como est previsto en pases un objeto de colaboracin que las obliga a actuar
como Italia o Brasil, de manera que las uniones unidas en todas las instancias que les interesan
empresariales, para el caso de la contratacin respecto de la actividad que da origen a la misma
estatal, se formalizan con la presentacin conjunta y sin que exista limitaciones de tipo procesal,
de la oferta tal y como se expondr ms adelante, cuando el objeto de la causa judicial est directa-
indicando la participacin respectiva. mente relacionada con la fuente de la agrupacin.

En cuanto a la representacin, llama la atencin, Se puede concluir entonces que la dinmica actual
que en la mayora de legislaciones se contempla de los mercados emergentes, las disposiciones de
que estas uniones deben, al igual que en el derecho libre competencia y las necesidades permanentes
colombiano, designar una gerencia, a la cual se le de servicios ms especializados, giles y de mejor
otorgarn poderes expresos de representacin, calidad ha generado la utilizacin de los contratos

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La capacidad jurdica de consorcios y uniones temporales en el marco de la contratacin estatal

de colaboracin y por ello las legislaciones han y las facultades de representacin judicial del
regulado esta figura como una opcin comercial- mandatario contractual, temas que sern abor-
mente vlida, hecho frente al cual Colombia no dados en el segundo artculo y que plantearn,
ha sido ajena, incluso ha sido ms liberara al ser con base en los argumentos expuestos, la tesis
menos restrictivo en la regulacin de los requi- que se formula y que constituye el objeto de esta
sitos de constitucin exigidos en otros pases investigacin.
para que un consorcio o unin temporal celebre
un contrato con el Estado, lo cual es una regla- Referencias
mentacin general en los regmenes estudiados,
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cuestin que no se comparte.
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reconoce las facultades de estas organizaciones (2 Ed.). Medelln, Colombia: Dike.
para ser sujetos de derechos y obligaciones y
dado que slo existe una reglamentacin en la Benavides, J.L & Santofimio, J.O. (2009). Con-
Ley 80 de 1993 sobre las mismas y que la juris- tratacin Estatal Estudios sobre la reforma del
prudencia ha asumido un rol legislativo que no estatuto contractual ley 1150 de 2007. Bogot,
le es propio para suplir los vacos, valdra la pena Colombia: Universidad Externado de Colombia.
generar una reglamentacin ms especfica en Broseta Pont, M. (1988). Los Consorcios. Chile:
materia de contratos de colaboracin empresa- Imprenta Universal.
rial que incluya aspectos como sus capacidades, Caballero, G. (1985). Los Consorcios Pblicos y
propiamente dichas, las de su representantes y Privados. Bogot, Colombia: Temis.
los efectos de stas en juicio, que como se anot,
no est limitada de manera expresa en el mundo. Cabanellas, G y Kelly. (1987). Contratos de cola-
boracin empresarial. Argentina: Heliasta.
En un futuro, teniendo en cuenta el auge de esta
Calvo, M. (1996). Las Uniones Temporales de
clase de organizaciones empresariales, deben
Empresas. Madrid, Espaa. Civitas.
hacerse esfuerzos para contar una reglamenta-
cin uniforme que tambin contemple aspectos Champaud, C. (1962). Le Pouvoir De Concen-
en materia procesal, teniendo en cuenta los prin- tration De La Societe Por Action. Pars, Francia:
cipios propios de los juicios, tales como econo- Lbrairie Sirey.
ma, celeridad, libre acceso a la administracin Chavarro, P.A. (2004). Tesis Los Consorcios en
de justicia, entre otros. Colombia Universidad Javeriana Facultad de
Ciencias Jurdicas. Bogot, Colombia.
En efecto, se resalta nuevamente que algunas
legislaciones s plantean de manera expresa el Colombia. (2005). Alcalda de Bogot D.C. Sub-
tema de la designacin el representante, incluso direccin Jurdico Tributaria. Concepto Jurdico
con facultades plenas, lo cual incluye tambin No.1119/05. 2005EE422888. 338. Recuperado el
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chos tanto en sede administrativa como en sede direccin Jurdico Tributaria. Concepto Jurdico
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representante designado para todos los efectos da 26 de marzo de 2012 en: www.alcaldiabogota.
del contrato. gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=18896.
Corresponde, entonces, aplicar estos criterios Colombia. (1983). Direccin de Impuestos y
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