Derecho Administrativo III Eduardo Cordero

ANTECEDENTES Y ANLISIS SINPTICO DE LA LEY DE ACCESO A LA

INFORMACIN PBLICA

Se refiere al Consejo para la Transparencia, que tambin ejerce un

control administrativo externo, pero solo vinculado con el tema de acceso
a la informacin.

ANTECEDENTES

Obtener antecedentes o documentos oficiales antes del 2008 era una

verdadera lucha titnica.

1. Decreto Supremo 291 de 1974 del Ministerio de Interior, dictado por la

Junta Militar. Sigue vigente, ya que establece cmo se redactan los
oficios. Este decreto clasificaba los oficios en
a. Secretos: Solamente puede conocerlo el destinatario.
b. Reservados: Solamente puede conocerlo la unidad respectiva.
c. Ordinarios: De conocimiento o dominio pblico y que cualquier
persona puede conocer. La gran mayora de los oficios
actualmente son ordinarios. Hoy no existe conciencia de por qu
se denominan ordinarios.
2. Ley 19.653 de Probidad de 1999.

Modific otras leyes, en especial La Ley de Bases Generales de la

Administracin e incluy el captulo III sobre Probidad. Adems, incluy
como principio el principio de transparencia y publicidad en el artculo
3 y estableci que, por regla general, los actos son pblicos y la informacin
debe ser entregada en 48 horas. Si no, se puede acudir al juez de letras o a la
Corte de Apelaciones con un amparo. Sin embargo, operaba en base a un
requerimiento del interesado. Con todo, la propia autoridad poda negarse a
dar la informacin por reserva o secreto:

a. Por ley
b. Por afectar derechos de terceros
c. Por afectar el funcionamiento del servicio
d. Por oposicin expresa de un tercero
e. Por reglamento. Esta era la causal ms comn.

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3. Decreto Supremo 6 del ao 2001 de la SEGPRES.

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Apuntes de Paulina Madariaga C.
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Establece una lista enumerativa de actos secretos y facultaba a los Jefes de

Servicios, Ministerios, Subsecretaras y Divisiones para que hicieran su propio
listado. Este decreto fue muy criticado.

4. Reforma constitucional Ley 20.50 del 2005

En el artculo 8 se incluyeron dos principios para toda la Administracin del

Estado: (1) Principio de probidad, (2) Principio de transparencia y publicidad.
Se reconocen estos principios a nivel constitucional. Adems, se establecen
respecto de todo rgano del Estado.

Sobre la reserva o secreto, establece que estas:

a) Solo pueden establecerse por una Ley de Qurum Calificado

b) La ley debe indicar una causal, establecida taxativamente por la
Constitucin:
a. Afectacin de derechos de terceros.
b. Afectacin del debido cumplimiento de un servicio.
c. Afectacin de la seguridad nacional o el inters general.

Existe una desintona entre el decreto supremo 26 y la Constitucin. La

Contralora a partir de ese momento entendi que el Decreto Supremo 26
estaba tcitamente derogado, por lo que no se podan dictar ms
reglamentos o resoluciones para establecer la reserva o el secreto.

Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos

La Corte Interamericana de Derechos Humanos conoci respecto a la polmica

del Proyecto Trinium. Al Comit de Inversiones Extranjeras, se le pidi la
informacin sobre dicho proyecto, pero le fue negada. Ante esto, los
interesados elevaron el caso a la Corte, quien conoci y conden al Estado de
Chile por negarse a entregar esa informacin.

Sin embargo, lo particular es que no est consagrado el derecho al acceso a la

informacin. No obstante, la Corte llega a la conclusin de que este derecho es
necesario para ejercer el derecho a la informacin y la libertad de la
informacin. La Corte Interamericana por primera vez reconoce un derecho
que no est expresamente consagrado. Condena al Estado de Chile a
tomar las medidas adecuadas.

Sentencia Tribunal Constitucional

Una empresa pidi informacin sobre importacin y exportacin de bienes de

otra empresa. Se le deneg porque afectaba a terceros, pero la parte

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Apuntes de Paulina Madariaga C.
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solicitante lleg por inaplicabilidad al Tribunal Constitucional y este estableci

que s, exista el derecho fundamental al acceso a la informacin
pblica. Es notable, porque se reconoce un derecho no expresamente
consagrado.

Con ello, se dicta la Ley 20.285 del ao 2008 sobre Acceso a la

Informacin Pblica. Entr a regir en abril del ao 2009 y tiene un
reglamento de abril del 2013.

***

LEY SOBRE ACCESO A LA INFORMACIN PBLICA

MBITO DE APLICACIN

Es una ley que tiene once artculos. Sin embargo, el artculo primero tiene una
subley que contiene 49 artculos. Ese artculo primero que regula la
transparencia solo se aplica a la Administracin del Estado. Por eso, el
Consejo para La Transparencia solo est en el artculo primero.

Artculo primero.- Aprubase la siguiente ley de transparencia de la

funcin pblica y de acceso a la informacin de la Administracin del
Estado:

Artculo 1.- La presente ley regula el principio de transparencia de la

funcin pblica, el derecho de acceso a la informacin de los rganos de
la Administracin del Estado, los procedimientos para el ejercicio del
derecho y para su amparo, y las excepciones a la publicidad de la
informacin

Uno luego acude al artculo dos, que hace una modificacin a la ley de bases
para incluirlo en el artculo 21.

El artculo cinco establece normas para la Contralora. Por qu se

establecen normas para la Contralora si forma parte de la Administracin del
Estado y debera regirse por el artculo primero? Lo que sucede es que
originalmente la Contralora ella pretenda hacerse cargo del acceso a la
informacin y tener una Divisin de Transparencia y Publicidad. Sin embargo, el
gobierno no quiso. No obstante, la Contralora es un organismo a nivel
constitucional, as que el rgano nuevo de transparencia no puede controlar a
la Contralora.

Un rgano de naturaleza legal no puede dar rdenes a la Contralora. As que,

la Contralora se regir por la transparencia y la probidad, pero si hay
reclamos, tienen que hacerse ante tribunales.

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Apuntes de Paulina Madariaga C.
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Despus la Contralora le devuelve la mano al Consejo para la Transparencia.

El Consejo comenz a controlar a corporaciones municipales, que no son parte
de la Administracin, por lo que reclamaron esta situacin ante la Contralora,
que concluy:

a) El Consejo para la Transparencia es un rgano de la Administracin, por

lo est sujeto al control de Contralora
b) Que se exceda en sus facultades y no poda controlar a las
corporaciones municipales.

El artculo 6 se aplica al Congreso Nacional. El artculo 7 se aplica al Banco

Central, siguiendo la misma lgica de la Contralora sobre autonoma
constitucional. En el artculo 8 se hace referencia al Poder Judicial, que est
fuera del control del Consejo para la Transparencia, porque dicho control le
corresponde a la Corte Suprema. El artculo 9 consagra otros rganos
autnomos.

El artculo 10 se refiere a las empresas del Estado, que tambin forman parte
de la Administracin. Sin embargo, no se pueden someter a una transparencia
tan dura, porque estn compitiendo. Se le puso una exigencia similar a las
sociedades annimas abiertas, o sea, que publiquen cosas ms bien bsicas.

Resumen:

La ley 20.285 complementa el artculo 8 de la Constitucin, ya que regula el

principio de transparencia y publicidad respecto de todo rgano del Estado
y no solo la Administracin comprende al Ministerio Pblico, al Tribunal
Constitucional, al Banco Central, la Contralora, etctera.. Nos interesa el
artculo primero de esta ley, que aprueba la subley sobre transparencia y
acceso a la informacin.

MATERIAS:

Establece el PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA DE LA FUNCIN PBLICA.

Siempre se ha distinguido entre la transparencia activa y transparencia
pasiva.

Transparencia activa: Los rganos deben publicar determinada

informacin en su web sin que sea requerido por los particulares.
Transparencia pasiva: Opera respecto de aquella informacin que no se
tiene que publicar, pero que aun as los particulares tienen derecho de
acceso. Si no se entrega, el solicitante puede recurrir de amparo,
aunque podra haber causales legtimas de reserva o secreto. No esta

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Apuntes de Paulina Madariaga C.
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expresado en la ley, pero la transparencia pasiva es el derecho a la

informacin.

A su vez, esta ley regula EL PROCEDIMIENTO DE AMPARO y las CAUSALES

DE RESERVA O SECRETO.

SUJETOS U RGANOS

Regula a todos los rganos que forman parte de la Administracin del

Estado. Sin Embargo, la Contralora, el Banco Central y las empresas pblicas
son casos particulares que estn exentos total o parcialmente.

OBJETO

Es la informacin pblica. Esto da lugar a mucho debate, pues, qu es la

informacin pblica? La ley, en su artculo 5, entiende que la informacin
pblica es:

Toda aquella generada con presupuesto pblico.

Todo otro documento que se encuentre en poder de la Administracin del
Estado, cualquiera sea su soporte o formato.

Artculo 5.- En virtud del principio de transparencia de la funcin pblica,

los actos y resoluciones de los rganos de la Administracin del Estado, sus
fundamentos, los documentos que les sirvan de sustento o complemento
directo y esencial, y los procedimientos que se utilicen para su dictacin,
son pblicos, salvo las excepciones que establece esta ley y las previstas
en otras leyes de qurum calificado.

Asimismo, es pblica la informacin elaborada con presupuesto pblico y

toda otra informacin que obre en poder de los rganos de la
Administracin, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creacin,
origen, clasificacin o procesamiento, a menos que est sujeta a las
excepciones sealadas.

Muchas veces la informacin es recabada por la Administracin de los propios

particulares. Por ejemplo, en un concurso pblico, las personas presentan sus
currculos y, en ocasiones, se someten a exmenes psicolgicos. El informe de
ese psiclogo sobre la persona que postula a un trabajo en la Administracin,
es un documento en poder del Estado y creado con presupuesto
pblico. Eso significa que cualquiera podra solicitarlo y conocer su
contenido? De acuerdo a dichos criterios, s podra. En principio, se puede

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Apuntes de Paulina Madariaga C.
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acceder a l, pese a que luego pueda considerarse secreto o reservado por

afectar derechos de terceros.

En su artculo 11 establece una serie de principios relevancia, libertad de

informacin, apertura o transparencia, mxima divulgacin, divisibilidad,
facilitacin, no discriminacin, de oportunidad, control, responsabilidad y
gratuidad. Nuevamente nos topamos con el legislador creando principios. Los
principios son creados para colmar vacos e interpretar las normas, pero no es
propio que sean creados por la propia ley. Por lo dems, podemos cuestionar
algunos de estos principios:

Principio de relevancia: Para qu sirve la relevancia si la Administracin

est obligada a entregar incluso la informacin irrelevante? No hay
nada ms irrelevante que el principio de la relevancia. No sirve como
principio, porque la Administracin tiene la obligacin legal de entregar
todo tipo de informacin sin exigir que sea relevante.,
Principio de divisibilidad: Hay actos que pueden contener informacin
reservada y pblica. La autoridad debe omitir la reservada y entregar la
pblica. As, por ejemplo, respecto de una denuncia ante la Direccin del
Trabajo por reglas de seguridad e higiene, no se puede revelar la
identidad del denunciante, pero s se puede mostrar la denuncia. Eso es
una regla de procedencia, no un principio.

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Adems, esta ley regula LA TRANSPARENCIA ACTIVA artculo 7. Al

respecto, se produjo una polmica sobre si las universidades estatales deban o
no someterse a este rgimen. Se concluy que, dado que pertenecan a la
Administracin del Estado, deban regirse de acuerdo al marco normativo de
esta ley y hacer pblica la informacin que ella exige.

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Apuntes de Paulina Madariaga C.