Documentos de Académico
Documentos de Profesional
Documentos de Cultura
Libro Completo de Ramiro Salinas Siccha Especial PDF
Libro Completo de Ramiro Salinas Siccha Especial PDF
PARTE ESPECIAL
TITULO I
DELITOS CONTRA LA VIDA Y LA SALUD DE LAS PERSONAS
CAPTULO I: HOMICIDIO (Artculo 106 al 113)
Generalidades
Homicidio simple
Parricidio
Asesinato
Homicidio por emocin violenta
Infanticidio
Homicidio culposo
Homicidio piadoso
La eutanasia en el Cdigo Penal
Instigacin y ayuda al suicidio
CAPTULO IV:
EXPOSICiN A PELIGRO O ABANDONO DE PERSONAS EN PELIGRO (Artculo 125 al
129)
Consideraciones generales
Exposicin o abandono de menores o incapaces
Omisin del deber de socorro
Omisin de auxilio o aviso a la autoridad
Exposicin a peligro de personas dependientes
TTULO II
DELITOS CONTRA EL HONOR DE LAS PERSONAS(Artculo 130 al 138)
Cuestiones preliminares
Injuria
Calumnia
Difamacin
Excepciones del delito de injuria y difamacin
La excepto veritatis o prueba de la verdad
Inadmisibilidad absoluta de la exceptio veritatis
Difamacin o injuria encubierta o equivoca
Injurias recprocas
TTULO III
DELITOS CONTRA LA FAMILIA
CAPTULO I
MATRIMONIO ILEGAL (Artculo 139 al 142)
Generalidades
Bigamia
Matrimonio con persona casada
Celebracin de matrimonio ilegal
Inobservancia de las formalidades para contraer matrimonio
CAPTULO II
DELITOS CONTRA El ESTADO CIVIL (Artculo 143 al 146)
Generalidades
Alteracin o supresin del estado civil
Fingimiento de embarazo o parto
Alteracin o supresin de la filiacin de menor
El honor en los delitos contra el estado civil
CAPTULO III
ATENTADOS CONTRA LA PATRIA POTESTAD (Artculo 147 al 148)
Generalidades
Alteracin o supresin del estado civil
Induccin a la fuga de un menor
Instigacin de menores a participar en pandillas perniciosas
CAPTULO IV
OMISiN DE ASISTENCIA FAMILIAR (Artculo 149 al 150)
Generalidades
Incumplimiento de obligacin alimentaria
Abandono de mujer en gestacin
TTULO IV
DELITOS CONTRA LA LIBERTAD
CAPTULO I
VIOLACiN DE LA LIBERTAD PERSONAL (Artculo 151 al 153)
Generalidades
Coaccin
Secuestro
Trata de personas
Trata de personas agravada
CAPTULO II
VIOLACiN DE LA INTIMIDAD (Artculo 154 al 158)
Generalidades
Violacin de la intimidad
Violacin de la intimidad agravada por la calidad del autor
Revelacin de la intimidad conocida por motivos de trabajo
Organizacin y empleo ilcito de archivos polticos o religiosos
Accin privada
CAPTULO III
VIOLACiN DE DOMICILIO (Artculo 159 al 160)
Generalidades
Violacin de domicilio
Allanamiento ilegal de domicilio
CAPTULO IV
VIOLACiN DEL SECRETO DE LAS COMUNICACIONES (Artculo 161 al 164)
Generalidades
Apertura o apoderamiento indebido de correspondencia
Interferencia telefnica
Desvo o supresin de correspondencia
Publicacin indebida de correspondencia
CAPTULO V
VIOLACiN DEL SECRETO PROFESIONAL (Artculo 165)
Violacin del secreto profesional
CAPTULO VI
VIOLACiN DE LA LIBERTAD DE REUNiN (Artculo 166 al 167)
Impedimento o perturbacin de una reunin pblica
Abuso de cargo
CAPTULO VII
CAPTU LO VIII
VIOLACiN DE LA LIBERTAD DE EXPRESiN (Artculo 169)
Delito contra la libertad de expresin
CAPTULO IX
CAPTULO X
PROXENETISMO (Artculo 179 al 182)
Favorecimiento a la prostitucin
Rufianismo
Prostitucin de personas
Turismo sexual adolescente
Trata de personas para ejercer la prostitucin
Uso de los medios de comunicacin para promocionar la prostitucin
adolescente, turismo sexual adolescente y trata de menores
CAPTULO XI
OFENSAS AL PUDOR PBLICO PUBLICACIONES Y EXHIBICIONES
OBSCENAS(Artculo 183 al 183-A)
Pornografa infantil y adolescente
CAPTULO XII
DISPOSICiN COMN PENALIDAD DEL CMPLICE PRIMARIO(Artculo 184)
TTULO V
DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO (Artculo 185 al 208)
CAPTULO I
HURTO (Artculo 185 al 187)
Hurto agravado
(*)Dispositivos para asistir a la decodificacin de seales de satlite
portadoras de programas (Artculo 186-A)
Hurto de uso
CAPTULO II
ROBO(Artculo 188 al 189)
Robo simple
Robo simple (jurisprudencia)
Robo agravado
Robo agravado
CAPTULO II-A
ABIGEATO (Artculo 189-A al 189-C)
Abigeato de uso
Abigeato agravado
CAPTULO III
APROPIACiN ILICITA (Artculo 190 al 193)
Sustraccin de bien propio
Apropiacin de bien perdido o de tesoro
Apropiacin de un bien por error o caso fortuito
Disponer o apropiacin de bien recibido en prenda
CAPTULO IV
RECEPTACIN (Artculo 194 al 195)
(*)Distribucin de seales de satlite portadoras de programas (Artculo 194-A)
CAPTULO V
ESTAFA Y OTRAS DEFRAUDACIONES (Artculo 196 al 197)
Defraudacin
CAPTULO VI
FRAUDE EN lA ADMINISTRACiN DE PERSONAS JURDICAS (Artculo 198 al
199)
Fraude por contabilidad paralela
CAPTULO VII
EXTORSiN Y CHANTAJE (Artculo 200 al 201)
Extorsin
Chantaje
CAPTULO VIII
USURPACiN (Artculo 202 al 204)
Usurpacin de aguas
Usurpacin agravada
CAPTULO IX
DAOS (Artculo 205 al 206)
Agravantes del delito de daos
Produccin o venta de productos dainos para consumo de animales
CAPTULO X
DELITOS INFORMTICOS (Artculo 207-A al 207-C)
El delito de intrusismo informtico
El delito de sabotaje informtico
El delito informtico agravado
CAPTULO XI
DISPOSICiN COMN CAUSAS PERSONALES DE
EXCLUSiN DE PUNIBILlDAD (Artculo 208)
MODIFICACIONES 2009
PALABRAS DEL AUTOR
1
"La dogmtica es, desde luego, una actividad compleja en la que cabe distinguir esencialmente
estas tres funciones: 1) suministrar criterios para la produccin del Derecho en las diversas instancias
en que ello tiene lugar; 2) suministrar criterios para la aplicacin del Derecho; 3) ordenar y
sistematizar un sector del ordenamiento jurdico" (ATIENZA Rodrguez, Las razones del derecho.
Teora de la argumentacin jurdica, Palestra, Lima, 2004, p. 29).
2
De ese modo, al estar en impresin el presente libro se public el 25 de enero de 2008 la Ley N
29194. All se dispone la adicin un ltimo prrafo al artculo 177 y se incorpora el artculo 181-B del
Cdigo Penal. Para fines pedaggicos resulta pertinente reproducirlo:
Artculo 1772.- Formas agravadas (.)
En los casos de los delitos previsto en los artculos 1732, 1732A Y 176-A, cuando el agente sea el
padre o la madre, tutor o curador, en la sentencia se impondr, adems de la pena privativa de
libertad que Corresponda, la pena accesoria de inhabilitacin a que se refiere el numeral 5 del
artculo 362.
con la finalidad de poner al da, en lo posible, a nuestros lectores que hacen uso de
nuestros trabajos en el campo acadmico y en la prctica forense, fiscal y judicial.
Es indispensable advertir que, a diferencia de otras obras de Derecho penal editadas
en el Per, en la presente, para sustentar o argumentar posiciones y opiniones sobre
los temas tratados, solo se hace uso en forma tangencial de la ubrrima bibliografa
extranjera, y ms bien, pese a lo escaso, hacemos uso de la bibliografa nacional y
de nuestros precedentes jurisprudenciales que en cantidad es abundante pero que
en calidad Todava queda mucho camino por descubrir y recorrer. Sin embargo,
como lo dijo Machado: "Caminante no hay camino, se hace camino al andar".
3
Entre los ms representativos: doctores Csar San Martn Castro, Robins6n Gonzles Campos,
Vctor Prado Saldarriaga y Javier Villa Stein.
4
HURTADO POZO, Jos, Manual de Derecho penal. Parte general 1, 3' ed., Grijley, Lima, 2005, p.
379.
Artculo 1812-8.- Formas agravadas en los casos de los delitos previstos en los artculos 1792, 1812
Y 181 2_A cuando el agente sea el padre o la madre, tutor O curador, en la sentencia se impondr,
adems de la pena privativa de libertad que corresponda, la pena accesoria de inhabilitacin a que se
refiere el numeral 5 del articulo 362.
Optamos por esta forma de hacer dogmtica penal, debido que en la doctrina
jurdica ms avanzada es lugar comn afirmar que no se puede conocer el Derecho
de un pas leyendo simplemente sus leyes; tampoco es suficiente consultar la
doctrina elaborada a partir de ellas. Para conocer el derecho de un pas, es
indispensable saber cmo son aplicadas sus leyes, en consecuencia, cmo son
interpretadas por los diversos rganos encargados de aplicarlas a los casos
concretos y, en particular, por los rganos judiciales. Los jueces, en la medida que
de manera constante y coherente justifican jurdicamente sus decisiones en los
innumerables casos que conocen y resuelven, otorgan un sentido determinado a las
disposiciones legales. De ah la urgencia que los precedentes jurisprudenciales
vayan adquiriendo mayor calidad.
Esto es uno de los objetivos, y quiz el principal, de la actual orientacin de la
educacin universitaria en Europa. Desde 1999 con la clebre "Declaracin de
Bolonia" se dio inici al proyecto de construccin del denominado "Espacio Europeo
de Enseanza Superior" (EEES) cuya finalidad es aprovechar la unificacin para
elevar la calidad de la enseanza universitaria adoptando el modelo de las
universidades norteamericanas. El EEES representa una cierta "norte
americanizacin" de la universidad europea. 5 La enseanza tradicional, basada en la
mera transmisin de informacin acerca de conocimientos, de contenidos, y su
recepcin pasiva del estudiante, debe ser superada por una educacin en
capacidades, en habilidades y competencias, es decir, una formacin mucho ms
metodolgica que no se limite a informar de contenidos, sino que ensee a usarlos
de un modo prctico; y, vinculado con esto, capacite tambin al estudiante para
6
adquirir nuevos conocimientos y nuevas aptitudes por s mismo.
5
Por todos, vide: PEREZ LLED, Juan, La enseanza del Derecho. Dos modelitos y una propuesta,
Palestra, Lima, 2006, p. 13.
6
Ibdem, p. 17.
teorizaciones dogmtico-jurdicas verdaderamente tiles elaboradas a partir de
casos concretos. El objetivo es formar buenos profesionales del Derecho, juristas
tcnicamente competentes y bien orientados moralmente, no simplemente porque
conozcan Derecho, sino porque tengan aptitudes para manejado hbilmente de un
modo no formalista sino instrumentalista; capaces de argumentar jurdicamente un
espectro de soluciones posibles mucho mayor que las que prima facie se le
presentan "congeladas" desde la literalidad de la norma o de su interpretacin
dominante.7
Los magistrados que integran las salas penales de nuestra Corte Suprema,
decididamente han asumido tal tarea. Vienen encaminando a nuestra administracin
de justicia penal por la senda de la predictibilidad. En estos tiempos de
posmodernidad no podemos aceptar que casos penales parecidos tengan una
solucin diferente.
7
Ibdem, p. 30.
8
Contenido del artculo 301 Q-A del Cdigo de Procedimientos Penales incorporado por el citado
Decreto Legislativo NQ 959.
Se han emitido precedentes jurisprudenciales con carcter vinculante. Incluso se ha
dictado sentencias vinculantes contradictorias. Situacin que ha originado que todos
los vocales supremos integrantes de las Salas Penales de la Suprema Corte, a la
fecha, se hayan reunido hasta en tres oportunidades 9 en plenos jurisdiccionales y
hayan dictado varios acuerdos plenarios que al igual que las ejecutorias supremas
vinculantes son de cumplimiento imperativo por todos los magistrados del pas, sin
perjuicio de la excepcin que prev el segundo prrafo del artculo 22 del Texto
nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial. 10
11
De fecha 20 de noviembre de 2007.
12
Exp. 2006-2156, sentencia del 28 de mayo de 2007 dictada por la Segunda Sala Penal de Arequipa
y firmada por los doctores JORGE SALAS ARENAS (director de debates) y Arce Villafuerte. En tanto
que el voto en discordia firmado por el Dr. Castaeda Moya se pronunci por la absolucin del
acusado invocando el error de prohibicin invencible.
dems, por lo que la persona puede disponer de su vida sexual, sin interferencia del
Estado, mientras no perjudique a los dems; y si bien es cierto el Derecho Penal,
mediante la Ley N 28704, establece una sancin para quien comete el acto sexual
con menor de edad, dicha norma se contrapone con la Constitucin misma, que
garantiza el derecho a la libertad de las personas y en este caso de los menores de
edad, desde el momento que el ordenamiento legal en materia civil, permite el
matrimonio entre menores de 16 aos en adelante". 13
13
Considerando cuarto de la citada Ejecutoria Suprema.
14
AGUIL REGLA, JOSEPH; la Constitucin del Estado, Palestra-Temis, 2004, p. 165. En parecido
sentido ATIENZA Rodrguez, ensea que: "argumentar o razonar es una actividad que consiste en
dar razones a favor o en contra de una determinada tesis que se trata de sostener o refutar", Biotica,
derecho y argumentacin, Temis-Palestra, 2004, p. 15. As tambin Alfonso Garca Figueroa,
sostiene que argumentar es la "habilidad para ofrecer buenas razones a favor o en contra de una
forma de aplicar el derecho", La argumentacin en el derecho. 2da. Edicin, Palestra, 2005, p. 49.
IMPORTANCIA DE LA DOGMTICA
JURDICO PENAL
El profesor argentino lleg a sostener que desde los pases donde el derecho
punitivo alcanz cierto desarrollo, se reciba los argumentos tericos
deslegitimantes, cuya proliferacin fue altamente favorecida por un envejecimiento
filosfico del derecho penal, que termin manejndose con antropologas
insostenibles en las grandes lneas del pensamiento, como tambin con la apelacin
a las ficciones y metforas renovadas, aunque, a veces, en forma mucho menos
coherente que sus versiones originales.
Ello ha generado un retorno a los orgenes de la dogmtica penal del siglo XVIII y
principios del siglo XIX y, por tanto, desde esa perspectiva una vuelta a la poltica
criminal; y no es extrao, entonces, que autores como Roxin planteen que la
dogmtica debe entenderse y comprenderse desde la ptica de la poltica criminal,
pues en su estructura est atravesada por ella. Desde los aos ochenta hacia
delante puede sealarse que la poltica criminal, como perspectiva de la dogmtica
penal en su vertiente de prevencin general, aparece como dominante, muestra de
ello son el trabajo de los profesores alemanes Roxin y Jakobs.
De esa forma, los crticos del Derecho penal sostienen que se hace necesaria una
dogmtica que paute la estrategia de las agencias judiciales en funcin de la
necesidad impostergable de controlar la violencia estatal. En consecuencia, se exige
una reconstruccin de la dogmtica desde la poltica criminal como fue en sus inicios
desde la prevencin general, es decir, hay una coincidencia desde los orgenes del
Derecho penal con un replanteamiento de la dogmtica penal como el instrumento
ms importantes y de mayor desarrollo dentro del campo del Derecho penal.
Actualmente, nadie ignora que la tarea a cumplir por la pena, aparte de constituir un
castigo, es la de reforzar el carcter inhibidor de una prohibicin, la de crear y
mantener en los ciudadanos unos controles que sern ms vigorosos cuanto mayor
sea la nocividad social de su comportamiento. Sera absurdo que se castigue con
mayor severidad un delito contra la propiedad que uno contra la vida. No obstante,
esto no sucede porque el libre albedro sea la base de la pena, sino porque el
legislador tiene que intentar alcanzar una cierta eficacia racional a travs del
importante medio de poltica social que es el derecho penal, por lo que no puede
castigar cualquier lesin de un bien jurdico protegido con la misma pena. Es preciso
establecer una graduacin segn la importancia que da al bien jurdico lesionado.
Castigar con el mximo rigor todos los delitos prescindindole distinto trastorno
social que producen, es inadmisible. La pena no se puede aplicar en forma
derrochadora, sino cautelosamente; caso contrario, se establecera el desconcierto
en los mecanismos humanos de control y solo se conseguira la destruccin del
efecto de la pena de ser un importante medio de encauzamiento de conductas.
Pero, quin nos orienta en ese sentido? La respuesta salta por s sola: la
dogmtica jurdico-penal. La dogmtica nos ensea lo que es debido en base al
derecho. La dogmtica jurdico-penal, averigua el contenido del derecho penal, le
interesa determinar cuales son los presupuestos que han de darse en un caso real
concreto para que entre a tallar un tipo penal, qu es lo que distingue un tipo penal
de otro, dnde acaba el comportamiento impune y cundo empieza el punible. En
concreto, la dogmtica jurdico-penal es la materia que se preocupa de la
interpretacin, sistematizacin y desarrollo de los preceptos legales y las opiniones
cientficas en el mbito del derecho penal.
Sin embargo, las severas crticas a la dogmtica penal han generado consecuencias
encomiables y positivas. Actualmente, esta no responde ante el derecho positivo
como un puro comentario a la ley y tampoco se limita a facilitar su comprensin
como exposicin aclaratoria. La dogmtica es crtica y no est dispuesta a
interpretar todo lo que le pongan delante.
Ahora, nadie que conozca las categoras elementales del derecho punitivo, puede
soslayar que la dogmtica y lo que es propio a su finalidad cientfica -su carcter
abierto- le obliga a procesos continuos de rediscusin y profundizacin de sus
planteamientos, cuyo objetivo fundamental solo puede ser la dignidad del ser
humano. Actualmente, la dogmtica ha llegado a constituirse en un sistema abierto
de conocimientos en continua interpretacin, discusin, anlisis, crtica,
reelaboracin y creacin.
CAPTULO I
HOMICIDIO
Subcaptulo 1
Generalidades
l. CUESTIN PRELIMINAR
Todo nuestro sistema jurdico se inicia interesndose por los principales derechos
fundamentales de la persona humana, los que vienen a constituir la vida individual,
la integridad fsica o mental y la salud, de los cuales emergen y se ejercitan los
dems como la libertad.
Ello no tiene otra explicacin sino en el hecho concreto que estos derechos
proporcionan a todos y cada uno de los seres humanos, los presupuestos y medios
adecuados para intentar alcanzar la plenitud de su ser como verdaderos hombres,
los mismos que filosficamente consisten en una sustancia individual de naturaleza
racional, dotado de la capacidad de entender y querer. En efecto, nuestra Carta
Poltica y el Cdigo Civil, siguiendo la ideologa inmersa en la Declaracin Universal
de los Derechos Humanos (1948), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos (1966) y la Convencin Americana de Derechos Humanos (1969),
comienzan sealando que en primersimo lugar, toda persona natural tiene derecho
a la vida y a su integridad psico-fsica y corresponde a la sociedad jurdicamente
organizada (Estado), protegerla. En ese sentido, El corpus juris penales, no puede
ser indiferente a aquella ideologa adoptada en todo Estado Democrtico de
Derecho. Apareciendo como los principales y primeros bienes jurdicos a proteger, la
vida y despus la integridad fsica y psicolgica de la persona individual.
Tal situacin se explica en la posicin doctrinaria que claramente plantea: si bien es
cierto el ejercicio del derecho a la vida, a la integridad fsica o mental y los dems
derechos, corresponde al hombre, individual o colectivamente considerado; su
garanta, defensa y puesta en prctica pertenece al Estado, pues solo l dispone en
forma efectiva de los resortes para su proteccin. Por lo dems, protegindoles se
protege a s mismo y garantiza su supervivencia.
En otro aspecto, es indudable que la vida y la integridad psico-fsica del hombre
pertenecen a los pocos bienes jurdicos sobre cuya existencia, contenido y
proteccin punitiva existe unidad de pareceres. Doctrinariamente no existe polmica
en lo fundamental, sino en ciertos puntos tangenciales o a veces coyunturales. La
persona individual es el pilar central del sistema jurdico, constituyndose al mismo
tiempo en su principal valor; en consecuencia, ya nadie discute que merece por ello
su preferencial proteccin.
No obstante, la importancia de este pensamiento no debe hacernos soslayar que su
concretizacin real y terica implica una serie de problemas. Ya la exacta
determinacin de los criterios de bien jurdico, presenta dificultades. Se plantean
tambin interrogantes axiolgicas, dogmticas y de poltica criminal sobre su
naturaleza y mbito de proteccin. Finalmente, el avance de la tecnificacin, la
industrializacin y la ciberntica se encargan de modificar constantemente las
condiciones de vida y con ello se crean nuevos riesgos para el bien jurdico, cuya
proteccin por medio del derecho penal no est absolutamente garantizada. Todo
esto da pbulo suficiente para plantearse problemas ya clsicos, pero en absoluto
definitivamente resueltos, relativos a la proteccin de la vida y de la integridad fsica.
Aqu, es importante poner de relieve que cuando se alude al derecho a la vida, nos
estamos refiriendo tanto a la vida independiente as como a la dependiente, y
cuando nos referimos a la integridad fsica y mental de la persona, automticamente
estamos aludiendo a la salud. Actualmente, se ha determinado objetiva y
cientficamente que toda lesin al bien jurdico integridad psicofsica de la persona,
afecta inmediatamente a la salud de aquella, entendida esta como el estado de
equilibrio orgnico-funcional que le sirve para desarrollar normalmente sus
funciones.
2. Proteccin DE LA VIDA
Entendemos como bien jurdico a todo aquel inters social que se constituye en
presupuesto necesario para el normal desenvolvimiento de la persona humana en
sociedad. "Los bienes jurdicos son tales no porque el legislador los considere
merecedores de proteccin jurdica, sino porque, son en s, presupuestos
indispensables para la vida en comn".
Indudablemente, una vez que el legislador considera que determinados bienes
deben ser protegidos o tutelados por el derecho y as los tipifica mediante una ley,
automticamente se convierten en bienes jurdicamente protegidos.
En las conductas tipificadas bajo el membrete de delitos contra la vida, no hay
mayores problemas para identificar a la vida humana como el bien jurdico protegido.
Esta es la fuente de todos los dems bienes tutelados; sin ella no tendra sentido
hablar de derechos y an ms, ni de la vida misma. En otros trminos, la vida
constituye el bien jurdico de mayor importancia, no solo porque el atentado contra
ella es irreparable, sino porque es tambin la condicin absolutamente necesaria
para sentir su grandeza y disfrutar de los restantes bienes. En suma, la vida
constituye el valor de ms alto rango en la escala axiolgica y permite inferir, que
cualquiera sea la concepcin que de ella se tenga, es seguro que no debe existir
hombre alguno sobre la tierra que pueda negar o minimizar, a la hora del crepsculo,
la magnitud de su grandeza.
Por otro lado, la vida humana de acuerdo con su naturaleza de desarrollo se protege
en dos aspectos: vida humana independiente que se lesiona con las figuras
delictivas de homicidio y vida humana dependiente que se lesiona con las conductas
dolosas rotuladas como aborto. El derecho penal protege a la vida como un
fenmeno biosociolgico inseparablemente unido. La vida es un bien jurdico
individual y social a la vez.
Adoptar esta posicin ayuda de manera eficaz a solucionar los problemas que
presenta el derecho gentico que involucra a diversos procedimientos que en el rea
de la salud actualmente se denominan como biotecnologa, biotica (disciplina que
estudia las reglas y principios ticos aplicados a la biologa y a las ciencias de la
salud con miras a mejorar la calidad de vida), biomedicina, biologa molecular,
ingeniera gentica (conjunto de tcnicas destinadas a posibilitar la transferencia de
porciones del patrimonio hereditario de un organismo viviente a otro), etc.
As, consideramos que el producto de una concepcin lograda fuera del seno
materno en un probeta -fecundacin exutlcorprea (FEC)- que se sostiene
artificialmente por no haber sido anidada en el vientre de una mujer, aun cuando
puede catalogarse como vida humana, su aniquilamiento de ningn modo constituye
delito contra la vida, pues no aparece el momento biolgico de la anidacin en la
matriz endometrial.
Finalmente en doctrina existe consenso en considerar que concluye la vida con la
muerte de la persona natural, entendida esta como la cesacin definitiva e
irreversible de la actividad cerebral, ello debido que actualmente con el avance
cientfico de la medicina y sus instrumentos resulta fcilmente identificable aquel
momento trascendente.
En nuestra patria, el artculo 3 de la Ley N 28189, Ley general de donacin y
trasplante de rganos y/o tejidos humanos, publicada el 18 de marzo de 2004,
prescribe que el diagnstico y certificacin de la muerte de una persona se basa en
el cese definitivo e irreversible de las funciones enceflicas de acuerdo con los
protocolos que establezca el reglamento y bajo responsabilidad del mdico que lo
certifica.
De esa forma, aparece como caractersticas principales de la muerte: ausencia de
respuesta cerebral a estmulos externos, ausencia de respiracin espontnea,
ausencia de reflejos enceflicos y electrocefalograma plano. En consecuencia,
cuando un mdico determina tales circunstancias, y as lo certifique estaremos ante
la muerte con efectos jurdico-penales.
Subcaptulo 2
Homicidio simple
l. TIPO PENAL
El tipo bsico del homicidio que aparece como el primer delito especfico regulado
en el cdigo sustantivo, se encuentra tipificado en el artculo 106 de la manera
siguiente: El que mata a otro ser reprimido con pena privativa de libertad no menor
de seis ni mayor de veinte aos.
2. TIPICIDAD OBJETIVA
La conducta tpica del homicidio simple consiste en quitar la vida dolosamente a una
persona, sin la concurrencia de alguna circunstancia atenuante o agravante
debidamente establecida en el Cdigo Penal como elemento constitutivo de otra
figura delictiva. Si bien, en el tipo penal no se hace referencia a la forma de aniquilar
la vida de otro, se entiende que puede ser por accin u omisin, en este ltimo
supuesto ser de aplicacin el artculo 13 del Cdigo Penal que regula la omisin
impropia. Siendo as, se concluye que detrs de una omisin delictiva debe existir
una norma de mandato (prestar auxilio, avisar a la autoridad, etc.), caso contrario, la
conducta es atpica. Ocurre, por ejemplo, cuando un mdico de guardia nocturna
dolosamente no atiende a un paciente herido de bala con la finalidad que muera
desangrado por ser este, el causante de su divorcio. "Lo determinante es que el
sujeto activo se encuentre en una posicin de garante frente a la muerte del sujeto
pasivo". Es decir, se encuentre con el deber jurdico de actuar para evitar el
resultado daoso no querido por el orden jurdico.
Es importante tener en cuenta que para calificar el delito de homicidio simple resulta
irrelevante determinar la modalidad empleada por el agente as como los medios
utilizados (revlver, cuchillo, golpe de puo, etc.) para consumar el hecho punible.
Se trata de aquella clase de delitos que en doctrina se denominan "tipos resultativos
o tipos prohibitivos de causar", en los cuales la ley se limita solo a prohibir la
produccin de un resultado sin determinar la clase del comportamiento tpico. Son
tipos de injusto que no especifican el modo, forma o circunstancias de ejecucin, se
limitan a exigir la produccin de un resultado sin indicar cmo o de qu modo debe
arribarse a dicho resultado.
Lo nico que se exige es la idoneidad del medio para originar el resultado daoso.
No obstante, las formas, circunstancias y medios empleados devienen en
importantes al momento de imponer la pena al homicida por la autoridad
jurisdiccional competente. De ese modo, lo entiende la Suprema Corte al exponer en
la Ejecutoria Suprema del 16 de julio de 1999 que "en el delito de homicidio, la
conducta se agrava en funcin al mvil, a la conexin con otro delito, por el modo de
ejecucin o por el medio empleado, elementos que dotan a la figura bsica de un
plus de antijuridicidad, que justifican la imposicin de una pena mayor teniendo en
cuenta, adems, la nocividad social del ataque al bien jurdico protegido".
El artculo 106, constituye el tipo bsico del homicidio de donde se derivan otras
figuras delictivas que han adquirido autonoma legislativa y sustantiva propia al
haber sido reguladas en forma especfica y con determinadas caractersticas
(asesinato u homicidio calificado, parricidio, infanticidio, etc.).
En otro aspecto, bien sealan Bramont-Arias Torres/ Garca Cantizano, cuando
afirman que segn la doctrina penal moderna, para que el comportamiento cumpla el
tipo se requiere no solo el nexo de causalidad, sino, adems, que dicha conducta
sea imputable jurdicamente a una persona. Ello conlleva a considerar que el nexo
de causalidad entre el resultado muerte y la accin u omisin no es suficiente para
considerar a una conducta como tpica. Se requiere, adems, la relevancia del nexo
causal que permita comprobar que ese resultado puede ser objetivamente imputado
al comportamiento del autor.
Indudablemente, en este extremo entra a tallar la moderna teora de la imputacin
objetiva para resolver los problemas que eventualmente pueden presentarse para el
juzgador en un caso concreto. Esta teora sostiene que para atribuir o imputar
responsabilidad penal a un sujeto se requiere que su accin u omisin haya creado
un riesgo no permitido jurdicamente, o aumentado un riesgo jurdico y normalmente
permitido, trayendo como consecuencia el resultado letal.
2.2. Sujeto activo: El tipo legal de homicidio simple indica de manera indeterminada
al sujeto activo, agente o autor, al comenzar su redaccin sealando "el que (...). De
ese modo, se desprende o interpreta que autor del homicidio bsico puede ser
cualquier persona natural. Constituye un delito comn, pues para ser sujeto activo
no se necesita reunir alguna condicin o cualidad especial, ya sea que acte por s
mismo o valindose de terceros, de medios mecnicos o animales.
En los casos de omisin) impropia, el sujeto activo solo puede ser quien est en
posicin de garante respecto del bien jurdico lesionado. Si en el caso concreto no
puede determinarse que el sujeto tena la posicin de garante sobre el fallecido,
resultar imposible atribuirle el resultado letal a ttulo de omisin.
2.3. Sujeto pasivo: Al prescribir el tipo penal la expresin "(...) a otro" se entiende
que sujeto pasivo puede ser tambin cualquier persona natural y con vida desde el
momento del parto hasta su muerte debidamente determinada -alegamos desde el
momento del parto por las consideraciones que expondremos ms adelante, cuando
desarrollemos la figura delictiva del infanticidio-. Claro est, se excepta a los
ascendientes, descendientes, cnyuges o concubinos, quienes solo son sujetos
pasivos del delito de parricidio.
Resulta claro que el sujeto pasivo tiene que ser una persona con vida. El que
procura la muerte de un cadver creyndole vivo, de ningn modo puede ser
imputado el hecho ilcito de homicidio simple.
3. TIPICIDAD SUBJETIVA
Para configurarse el homicidio simple es requisito sine qua non la concurrencia del
dolo en el actuar del agente. El dolo exige el conocimiento y voluntad de realizar las
circunstancias del tipo objetivo, es decir, el sujeto activo debe actuar con
conocimiento de dar muerte a su vctima y querer hacerlo. La Ejecutoria Suprema
del 19 de noviembre de 1998 es concluyente en este aspecto al sealar: "Para la
configuracin del delito es preciso constatar en el agente una especial
intencionalidad dirigida hacia la realizacin del resultado tpico; dicha intencionalidad
o animus necandi, importa en el sujeto activo un conocimiento actual de los
elementos objetivos del tipo, conocimiento que est indisolublemente ligado al
aspecto volitivo de la conducta, de modo que conciencia y voluntad, al ser los dos
aspectos indesligables del dolo, deben concurrir necesariamente para la
configuracin del delito de homicidio simple".
Es admisible el dolo directo, dolo indirecto y el dolo eventual. El dolo directo
presupone el gobierno de la voluntad. En l, las consecuencias que el agente se ha
representado mentalmente fueron voluntariamente buscadas y queridas. El autor
quiere matar, emplea el medio elegido y mata.
En el dolo indirecto se producen consecuencia que son necesarias al resultado
querido directamente. Adems del resultado deseado, el autor se representa la
generacin de otro porque est inseparablemente unido al primero.
Ejemplo: la bomba colocada para matar al jefe de Estado (resultado querido
directamente), cuya explosin mata, al mismo tiempo, a los acompaantes
(consecuencia necesaria que no forma parte del propsito original). El autor quiere
matar al jefe de Estado pero, al mismo tiempo, se representa que con su accin
matar necesariamente a sus acompaantes y, frente a esa representacin, acta.
Por su parte en el dolo eventual se requiere, adems de la previsibilidad del
resultado como posible, que el autor se haya asentido en l, esto es, que lo haya
ratificado o aceptado. El agente, a pesar de representarse la muerte como posible,
no se detiene en su actuar, contina su accin hacia ese resultado, en definitiva, lo
acepta.
Ejemplo: comete homicidio con dolo eventual quien dispar una sola vez en la
direccin en la que donde iba caminando la vctima, y si bien no es posible soslayar
que lo hizo desde un vehculo en movimiento y a una distancia considerable,
tambin hay que considerar que acept el resultado, porque cualquier persona que
dispara contra otra se representa la posibilidad de herirla o matarla. La realidad no
es ajena a tal forma de cometer el homicidio simple.
En efecto, la Ejecutoria Suprema del 14 de diciembre de 1994 refiere que "el delito
es imputable al procesado a ttulo de dolo eventual, al haber este propiciado una
descarga elctrica en el cuerpo del agraviado, al conectar energa elctrica en la
rejilla del establecimiento cuando el menor se encontraba sujetado a ella, con la
intencin de asustarlo, sin mediar las consecuencias fatales que poda ocasional;
advirtindose por las circunstancias del caso, que el resultado era previsible; por lo
que no se trata como errneamente lo ha indicado el colegiado, de un delito de
homicidio por omisin impropia, sino de uno de homicidio simple imputable a ttulo
de dolo eventual".
No se exige que el sujeto activo tenga un conocimiento especial o especializado de
los elementos objetivos del tipo, es suficiente en aquel una valoracin paralela a la
esfera de un profano. Es decir, una valoracin que nace del sentido comn que
manejamos la generalidad de las personas normales.
En doctrina se hace referencia comn que el dolo en el homicidio significa que el
agente ha procedido con animus necandi o animus accedend~ esto es, el homicida
debe dirigir su accin o comisin omisiva (final) con previsin del resultado letal,
siendo consciente de quebrantar el deber de respetar la vida del prjimo. El autor
quiere y persigue el resultado muerte de su vctima.
Cuando se trata de un acto omisivo, el agente debe conocer particularmente el
riesgo de muerte que corre la vctima, las posibilidades que tiene para evitarla y la
obligacin de conjurar el peligro. Si no aparecen tales circunstancias en un hecho
concreto, el autor ser responsable de ser el caso, de homicidio por culpa.
Resulta importante no confundir los motivos y mviles que determinaron al agente a
dar muerte a su vctima con el elemento subjetivo del tipo denominado "dolo".
Mientras los primeros son las causas que hacen nacer en el homicida la intencin de
quitar la vida a su vctima, el dolo es el conocer y querer quitar la vida a la vctima. El
dolo es la consecuencia inmediata de los mviles. Sin embargo, no se requiere
necesariamente la concurrencia de algn motivo o mvil para aparecer el dolo que
es totalmente independiente.
3.1. La categora del error en homicidio: Doctrinariamente est aceptado que el
error de tipo desaparece el dolo. As aparece regulado en el artculo 14 de nuestro
corpus juris penales. En consecuencia, cualquier error del agente sobre los
elementos constitutivos del tipo objetivo al momento de desarrollar su conducta de
resultado letal, determinar que no se configure el delito de homicidio simple. Sin
embargo, si el error de tipo es vencible o evitable, es decir, el agente pudo salir del
error en que se encontraba y as evitar el resultado, observando el cuidado debido,
la muerte de la vctima se encuadrar en el tipo penal de homicidio culposo.
De esa forma, en el delito de homicidio simple muy bien puede invocarse el error de
tipo, pero este debe ser invocado en forma adecuada como argumento de defensa
cuando las circunstancias en que ocurrieron los hechos indiquen que el imputado
actu en error de tipo, caso contrario, la figura no funciona.
Posicin contraria sostiene Felipe Villavicencio Terreros, quien afirma que aplicando
el concurso ideal (artculo 48 del C. P.) se resuelve el problema. Sostiene que en el
error in personam aparecer tentativa inidnea de homicidio doloso y homicidio
culposo; en el aberractio ictus, concurre tentativa de homicidio doloso y homicidio
culposo. Para nada toma en cuenta aquel tratadista, el dolo (animus necandz) con
que acta el agente. El autor tiene pleno conocimiento y voluntad de aniquilar la vida
de una persona. Incluso se prepara suficientemente para lograr su objetivo, cual es
lesionar el bien jurdico vida. El objetivo final del autor es quitar la vida de una
persona. Es irrelevante para calificar el hecho punible, determinar qu persona fue
afectada con la conducta criminal del agente, circunstancia que solo se tendr en
cuenta al momento de individualizar la pena.
Por lo dems, los hechos o conductas valen ms por lo que significan en s mismas
que por los resultados que producen. En aquellos supuestos, el agente ha
desarrollado toda la actividad que ha estado en sus manos realizar para alcanzar su
objetivo querido cual era quitar la vida a una persona. Ha cumplido con el iter
criminis. Ha realizado todos los actos que estaban a su alcance realizar para lograr
su objetivo final. Hubo desde el principio intencin criminal, siendo que si los hechos
producen resultados en persona diferente a la que se quera eliminar, carece de
relevancia penal. Es ms, para evidenciarse un homicidio culposo, el agente debe
actuar sin el dolo de matar. No se quiere la muerte de ninguna persona. Situacin
que no se presenta en el error in personam ni en el aberractio ictus donde el dolo
predomina en el actuar del agente.
No estamos de acuerdo con la posicin de Villavicencio, pues aparte de ser
benevolente con la conducta de un sujeto criminal peligroso para el conglomerado
social, la mayora de las veces puede servir para que personas inescrupulosas
saquen provecho, llevando agua a su molino, y decididamente aleguen que la
conducta homicida del agente, solo es a ttulo de tentativa de homicidio y homicidio
culposo.
4. ANTIJURIDICIDAD
Una vez que se ha determinado que en la conducta analizada concurren todos los
elementos objetivos y subjetivos que conforman la tipicidad del homicidio simple
previsto en el artculo 106 del Cdigo Penal, el operador jurdico pasar
inmediatamente a analizar el segundo elemento o nivel denominado antijuridicidad.
Es decir, entrar a determinar si la conducta es contraria al ordenamiento jurdico o,
en su caso, concurre alguna causa de justificacin de las previstas y sancionadas en
el artculo 20 del Cdigo Penal. De ese modo, el operador jurdico analizar si en el
homicidio concreto concurre la legtima defensa o el estado de necesidad justificante
o el agente actu por una fuerza fsica irresistible o impulsado por un miedo
insuperable o en cumplimiento de un deber.
En la praxis judicial es frecuente encontramos con la legtima defensa como causa
de exclusin de antijuridicidad. Como ejemplos representativos cabe citar
Ejecutorias Supremas en las cuales nuestra Suprema Corte anadamente ha
aplicado la referida causal en casos reales. De ese modo, tenemos la Ejecutoria
Suprema del 24 de setiembre de 1997 cuando expone que" si bien es cierto que el
acusado Fernndez Carrero acepta haber disparado contra el acusado Saldaa
Meja, tambin lo es que su conducta cae bajo los presupuestos de la causal de
justificacin prevista en el inciso tercero del artculo veinte del Cdigo Penal vigente,
bajo la denominacin jurdica de legtima defensa, pues es evidente que el acusado
Fernndez Camero ha obrado, no solo para defender la libertad sexual de su hija,
sino tambin para defender su propia vida, destacndose que en el caso que se
analiza, nos encontramos ante una perfecta legtima defensa, pues ha existido una
agresin ilegtima de parte de Saldaa Meja, quien inicialmente los amenaz de
muerte, someti sexualmente a su hija y finalmente atent contra su vida, existiendo
racionalidad en la defensa, pues el acusado al momento de disparar se encontraba
herido y presenci la violacin perpetrada contra su hija y no ha existido provocacin
de parte del acusado que ha efectuado la defensa, razn por lo que su conducta se
encuentra justificada y debe absolvrsele".
Por su parte la Resolucin Superior del 06 de agosto de 1999, emitida por la Corte
Superior de Loreto, da cuenta de un hecho real donde aparece la causa de
justificacin del miedo insuperable. En efecto all se establece que "informado de
esos luctuosos sucesos el procesado Carlos Enrique Chvez Bonifaz, siendo la
media noche aproximadamente del da de los hechos se constituy al local de la
empresa ... , a bordo de su motocicleta y al llegar al lugar de los hechos verific que
dicha turba de gente estaba saqueando el local por lo que sac su pistola que la
utiliza para su defensa personal y realiz tres disparos al aire para persuadir y
disuadir a los saqueador es, sin embargo, fue recibido con insultos y fue agredido
por personas desconocidas quienes lo amenazaron con matarlo, por lo que decidi
escapar del lugar para proteger su integridad fsica, sin embargo, como la
motocicleta no encenda... y la turba de gente se acercaba hacia l con fines
inconfesables, tuvo que realizar dos disparos contra el grupo de gente para
alejarlos, los mismos que imputaron en los cuerpos de los agraviados ; que la
conducta asumida por el procesado ... se encuentra contemplada en los incisos y
stimo del artculo veinte del Cdigo Pena!...; el referido procesado obr compelido
por miedo insuperable de un mal igualo mayor, miedo entendido como una fuerte
emocin producida por la perspectiva de un mal que deja al sujeto un margen de
opcin entre soportar un mal que le amenaza o eludirlo realizando un acto punible.
El miedo es un estado de perturbacin anmica ms o menos profunda provocado
por la previsin de ser vctima de un dao y admite graduaciones: temor, terror,
espanto, pavor y pnico; en el caso concreto materia de estudio hubo fundado temor
y pnico ya que la turba de gente enardecida se aproximaba hacia el procesado
Chvez Bonifaz obviamente con el finalidad de atentar contra su vida ya que sera
ingenuo en otra posibilidad menos grave dado el nmero de personas que
confirmaba la turba dentro de la cual incluso se encontraba gente al margen de la ley
y en estado etlico".
Si se concluye que en el homicidio concurre alguna causa de justificacin, la
conducta homicida ser tpica pero no antijurdica y por tanto ser irrelevante pasar
a analizar el tercer elemento del delito conocido como culpabilidad.
5. CULPABILIDAD
Si despus de analizar la conducta tpica de homicidio se llega a la conclusin que
no concurre alguna causa o circunstancia que lo justifique frente al ordenamiento
jurdico, el operador jurdico inmediatamente entrar a determinar si' aquella
conducta homicida puede ser atribuida o imputable a su autor. En consecuencia,
analizar si la persona a quien se le atribuye la conducta tpica y antijurdica es
imputable penalmente, es decir, goza de capacidad penal, para responder por su
acto homicida. En este aspecto por ejemplo, tendr que determinarse la edad
biolgica del autor del homicidio. "La minora de edad constituye una causa de
inimputabilidad criminal, cuya importancia normativa supone una presuncin legal
iure et de jure que incide en una dimensin biolgica de la persona, por lo que
bastar la sola constatacin de que el sujeto no haya alcanzado la mayora de edad
para fundar la exclusin de su responsabilidad penal".
6. CONSUMACIN
Entendemos que existe consumacin de un hecho punible cuando el sujeto activo da
total cumplimiento a los elementos constitutivos descritos en el tipo penal. En ese
sentido, el homicidio simple alcanza su consumacin cuando el agente, actuando
dolosamente, ha puesto fin a la vida del sujeto pasivo. Esto es, haya agotado el
verbo matar.
Aun cuando el tipo penal se refiere en forma singular al agente, es perfectamente
posible la participacin de varios sujetos en la comisin del hecho criminal. En estos
casos, aplicando la teora del dominio del hecho se diferenciar entre autores y
partcipes (ya sean en nivel primario o secundario). Para ello se tendr en
consideracin lo prescrito en los artculos 23, 24 y 25 del CP.
7. TENTATIVA
De acuerdo con el artculo 16 del Cdigo Penal sustantivo existe tentativa cuando el
agente comienza la ejecucin de un delito que decidi cometer, sin consumarlo. De
modo que al ser el homicidio simple un hecho omisivo de carcter doloso y de
resultado necesariamente lesivo, la tentativa es posible. Villavicencio, afirma que "la
tentativa de homicidio comienza con aquella actividad con la que el agente segn su
plan delictivo se coloca en relacin inmediata con la realizacin del tipo delictivo". Ej.
Juan Quispe premunido de un revlver calibre 38 ingresa al domicilio de Pnfilo
Prez con intencin de darle muerte, siendo el caso que en circunstancias que se
dispona disparar fue reducido con un golpe de palo de escoba en el crneo por
Reducinda Mrquez, domstica de Pnfilo Prez, quien al ver el peligro en que se
encontraba su empleador con cuidado y a espaldas del agente actu, evitando de
ese modo la comisin del homicidio.
8. PENALIDAD
De haberse verificado la consumacin del homicidio de acuerdo al tipo penal en
comento, al sujeto activo se le impondr una pena privativa de la libertad no menor
de seis ni mayor de veinte aos. La pena variar de acuerdo con la forma, modo,
circunstancias y grado de culpabilidad con que actu el autor, todo ello probado
durante un debido proceso penal.
Subcaptulo 3
Parricidio
1. TIPO PENAL
La figura delictiva etiquetada con el nomen iuris de parricidio u homicidio de autor
como lo denomina cierta parta de la doctrina, se encuentra tipificado en el tipo penal
del artculo 107 del Cdigo Penal que ad pedem litterae, dice: El que, a sabiendas,
mata a su ascendiente, descendiente, natural o adoptivo, o a su cnyuge o
concubino, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de quince aos.
2. TIPICIDAD OBJETIVA
El parricidio se configura objetivamente cuando el agente o sujeto activo da muerte a
su ascendiente o descendiente, natural o adoptivo, o a su cnyuge o concubino,
sabiendo muy bien que tiene tales cualidades respecto de su vctima. En otras
palabras, el parricidio aparece o se evidencia cuando el agente con pleno
conocimiento de sus vnculos consanguneos (padre, hijo natural, etc.) o jurdico (hijo
adoptivo, cnyuge o concubino) con su vctima, dolosamente le da muerte. Siendo
irrelevante tpicamente los medios y formas empleadas, mas solo tendrn
importancia al momento de individualizar la pena. En tal sentido se ha pronunciado
nuestra Suprema Corte en la Ejecutoria del 03 de enero de 1995, al exponer que
"luego de una discusin que el procesado sostuvo con su vctima en su domicilio, la
agredi brutalmente hasta quitarle la vida, haciendo lo propio con su menor hijo, a
quien lo asfixio con un cordn al borde del cuello; que luego de victimar a los
referidos agraviados, procedi a enterrarlos, no sin antes seccionar los rganos y
extremidades de la primera de las vctimas aludidas; que, por las razones expuestas,
el ilcito perpetrado por el acusado referido se encuentra incurso en el Artculo 107
del Cdigo Penal (...), la actitud de asfixiar a su menor e indefenso hijo as como el
descuartizamiento de su esposa post mortem, denotan gran peligrosidad en el
acusado, razn por la cual la pena a imponerse debe graduarse en atencin al
Artculo 46 del Cdigo Penal".
El conocimiento del vnculo de parentesco consanguneo o jurdico por parte del
sujeto activo respecto del sujeto pasivo, constituye un elemento fundamental de este
delito. Tal circunstancia hace a la conducta delictiva independiente, autnoma y
diferenciable del delito de homicidio simple. No obstante, cierta parte importante de
la doctrina considera que se trata de un delito derivado del homicidio simple, e
incluso en el Cdigo Penal espaol de 1995, el legislador ha suprimido la figura
delictiva del parricidio y en adelante las relaciones de parentesco entre agente y
Vctima constituyen agravante del homicidio simple. No obstante, consideramos que
en nuestro sistema jurdico penal se justifica plenamente la existencia independiente
de la figura del parricidio por las especiales circunstancias que conforman el tipo
objetivo y subjetivo; en consecuencia, esperamos que nuestro legislador, muy
propenso y solcito a copiar lo que hacen los espaoles, no se le ocurra suprimido de
nuestro cdigo sustantivo.
Por otro lado, el hecho punible de parricidio, por las peculiaridades especiales que
se evidencia para su perfeccionamiento, exige mayor penalidad para el agente, ello
debido a que el parricida tiene mayor culpabilidad al no respetar ni siquiera la vida
de sus parientes naturales o legales, con quienes hace vida en comn,
evidencindose de ese modo, que el agente est ms propenso y solcito a atacar
en cualquier momento a personas que le son extraas, demostrando peligrosidad
para el conglomerado social.
El espaol Miguel Bajo Femndez sostiene que la gravedad de la figura del
parricidio se fundamenta en la mayor culpabilidad del autor presumida objetivamente
a partir de la complicacin profunda de las relaciones interpersonales con
acumulacin de tensiones durante la convivencia de los parientes. En tanto que el
desaparecido Ral Pea Cabrera, fundamenta la gravedad del parricidio en el hecho
que el sujeto activo revela mayor peligrosidad, porque no solo viola y destruye el
bien jurdico de la vida tutelada por la ley, sino que vulnera principios y sentimientos
elementales como el respeto y acatamiento a los parientes ms prximos,
provocando una singular alarma social.
Por su parte Jos Castillo Alva, afirmando que no alcanza a ver cmo el mayor
afecto o sentimiento puede incidir en la culpabilidad, concluye que simplemente la
gravedad del parricidio reside solo en el vnculo del parentesco, sea legal o natural, y
no en el presunto afecto que existe entre parientes.
2.2. Sujeto activo: Al describir el tipo penal ciertas relaciones interpersonales entre
el agente y su vctima, el delito se torna en lo que se denomina en doctrina 'delito
especial', esto es, el sujeto activo solo est limitado a quien ostenta las cualidades
de parentesco consanguneo o jurdico con el sujeto pasivo de la accin. Nadie ms
puede ser autor de este delito. El penalista chileno Juan Bustos Ramrez (41),
siendo ms preciso, asevera que el parricidio es un delito especial impropio, puesto
que al desaparecer aquellas cualidades que agravan la penalidad, sigue
subsistiendo el homicidio.
El ilcito penal de parricidio como tenemos sealado, es un homicidio de autor. Las
calidades o cualidades de quien puede ser autor o sujeto activo viene precisado en
forma textual por el propio tipo penal. De los trminos del tipo penal se desprende
que se exige la existencia de una cualidad personal en el sujeto activo que lo
relacione con su vctima, sin el cual el delito de parricidio se desvanece para dar
paso a la figura del homicidio simple. En consecuencia, solo puede ser sujeto activo
en lnea ascendente: el padre, abuelo, bisabuelo, etc., y en lnea descendente, el
hijo, el nieto, bisnieto, etc. Tambin un cnyuge o concubino respecto del otro.
2.3. Sujeto pasivo: Igual como ocurre en cuanto al sujeto activo, la situacin de
vctima en el injusto penal de parricidio tambin se encuentra limitado para
determinadas personas que ostentan cualidades especiales que le une con el
agente. Sujeto pasivo no puede ser cualquier persona, sino aquellas que tienen
relacin parental con su verdugo. En ese sentido, del tipo penal se desprende que
vctima del delito de parricidio nicamente pueden ser los ascendientes y
descendientes en lnea recta del parricida. Tambin su cnyuge y el hijo adoptivo de
acuerdo con el artculo 377 del Cdigo Civil y, finalmente, el concubino unido al
sujeto activo de acuerdo al artculo 5 de la vigente Constitucin Poltica.
Un caso real donde la concubina es sujeto pasivo del parricidio lo encontramos en el
libro "La decisin Judicial". En efecto, all se recoge la Ejecutoria Superior del 26 de
agosto de 1998 emitida por la Sala Mixta descentralizada de Caman del Distrito
Judicial de Arequipa, que conden al acusado por el delito de parricidio debido que
se haba determinado que "el da veintisiete de setiembre de mil novecientos
noventa y siete, en circunstancias que el procesado y la occisa discuten, habiendo
llegado a la va de los hechos, aquel coge una piedra dndole dos golpes en la sien,
lo que le ocasiona la muerte. Que, el procesado ha actuado premeditadamente,
pues el da anterior redacta su testamento en el que pone de manifiesto sus
intenciones, incluyendo la de quitarse l mismo la vida".
Bramont-Arias Torres/ Garca Cantizano, certeramente sealan que en cuanto a la
relacin parental surgida mediante el matrimonio, habr que tener presente las
reglas del Cdigo Civil. La mera separacin de cuerpos no elimina la existencia del
delito de parricidio. Slo la declaracin de nulidad del matrimonio y el divorcio
excluyen la relacin paren tal y, por tanto, no se cometera el ilcito de parricidio sino
el de homicidio simple.
Tambin es de poner de relieve que del propio texto del tipo penal, queda
claramente establecido que no se configura el injusto penal de parricidio cuando el
agente es hermano, to, primo, suegro, yerno, nuera, etc. de su vctima.
3. TIPICIDAD SUBJETIVA
El hecho punible de parricidio se realiza con dolo directo (primero y segundo grado),
as como por dolo eventual. Este se presenta cuando el sujeto activo, conociendo la
relacin parental con el sujeto pasivo, se representa el resultado letal como posible y
lo acepta. Sin embargo, est posicin, aparentemente clara, resulta complicada y de
diversa opinin entre los tratadistas nacionales. As, Roy Freyre, al igual que
Hurtado Pozo, Pea Cabrera y Castillo Alva, asevera que mediante la expresin "a
sabiendas", el legislador peruano excluye la posibilidad que sea suficiente el dolo
eventual. No obstante, para nosotros se evidencia en forma clara que la frase "a
sabiendas" de ningn modo excluye el dolo eventual, sino por el contrario, solo sirve
y se dirige a asegurar que el agente haya conocido el parentesco consanguneo o
jurdico con su vctima.
Esto es, consideramos que la expresin "a sabiendas" utilizada por el legislador en
el momento histrico de legislar el tipo penal del artculo 107, est dirigida a exigir
que el agente acte conociendo perfectamente la relacin parental con su vctima. Si
se verifica que no conoci tal circunstancia, el parricidio desaparece por ms dolo
directo o indirecto con el que haya actuado. Basta que el sujeto activo (parricida)
conociendo la relacin paren tal que le une con el sujeto pasivo se represente
seriamente el resultado letal y lo acepte o se conforme con ello para estar frente al
dolo eventual.
En consecuencia, resulta requisito sine qua non la concurrencia del dolo, no cabe la
comisin por culpa. Si ello sucediera, el hecho se subsumir al homicidio por
negligencia. Aparece el dolo cuando el sujeto activo con conocimiento y voluntad da
muerte a su vctima sabiendo que tiene en la realidad un parentesco natural o
jurdico debidamente especificado en el tipo penal. En efecto, si se verifica que el
agente no conoca o no pudo conocer por determinadas circunstancias que su
vctima era su pariente, el delito de parricidio no se configura circunscribindose tal
hecho al homicidio simple.
Por lo dems, tiene razn Villa Stein cuando refutando los planteamientos de
Villavicencio respecto del tema en sede, seala que no cabe calificar de culposo un
homicidio que se quiso, aunque la vctima, por error, fuera distinta a la que
realmente se quiso eliminar. Por lo siguiente: primero, en el homicidio culposo el
agente no quiere muerte alguna, aunque ocurra por causa de su obrar negligente o
imprudente. No hay en el homicidio culposo animus necandi;..Segundo, si
optsemos por aceptar la frmula de un concurso con homicidio culposo tendramos
que determinar la naturaleza de la infraccin del deber de cuidado por parte del
autor, lo que sera un absurdo.
4. ANTIJURIDICIDAD
Una vez que se ha determinado que en la conducta analizada concurren todos los
elementos objetivos y subjetivos que conforman la tipicidad del parricidio previsto en
el artculo 107 del Cdigo Penal, el operador jurdico pasar inmediatamente a
analizar el segundo elemento o nivel denominado antijuridicidad. Es decir,
determinar si la conducta es contraria al ordenamiento jurdico o en su caso,
concurre alguna causa de justificacin de las previstas y sancionadas en el artculo
20 del Cdigo Penal.
De ese modo, el operador jurdico analizar si en el homicidio concreto concurre la
legtima defensa o el estado de necesidad justificante o el agente actu por una
fuerza fsica irresistible o compelido por un miedo insuperable o en cumplimiento de
un deber. Si se concluye que en el parricidio concurre alguna causa de justificacin,
la conducta homicida ser tpica pero no antijurdica y por tanto, ser irrelevante
pasar a analizar el tercer elemento del delito conocido como culpabilidad.
5. CULPABILIDAD
Si despus de analizar la conducta tpica de parricidio se llega a la conclusin que
no concurre alguna causa o circunstancia que lo justifique frente al ordenamiento
jurdico, el operador jurdico inmediatamente entrar a determinar si aquella
conducta homicida puede ser atribuida o imputable a su autor. En consecuencia,
analizar si la persona a quien se le atribuye la conducta tpica y antijurdica es
imputable penalmente, es decir, goza de capacidad penal, para responder por su
acto homicida.
En este aspecto, por ejemplo, tendr que determinarse la edad biolgica del
parricida. "La minora de edad constituye una causa de inimputabilidad criminal, cuya
importancia normativa supone una presuncin legal iure et de jure que incide en una
dimensin biolgica de la persona, por lo que bastar la sola constatacin de que el
sujeto no haya alcanzado la mayora de edad para fundar la exclusin de su
responsabilidad penal".
6. CONSUMACIN
El delito se perfecciona cuando el agente agota los elementos constitutivos del tipo
penal, es decir, da efectiva muerte a su Vctima de quien conoca tener parentesco
consanguneo o jurdico. Resulta trascendente indicar que el provecho que pueda
sacar el agente (la mayor de las veces herencia) con la muerte de su padre, por
ejemplo, es irrelevante para la consumacin del parricidio. Este se agota con la sola
verificacin de la muerte del sujeto pasivo a consecuencia del accionar doloso del
parricida.
7. PARTICIPACIN
La participacin en derecho penal se le conceptualiza como la cooperacin o apoyo
intencional a un tercero en la comisin de un delito doloso. Slo los delitos de
carcter doloso resisten la categora de la participacin. La participacin siempre es
dolos a, no cabe una participacin culposa. Resulta imposible que en un delito
culposo se hable de partcipes. Partcipes son aquellos cuya actividad se encuentra
en dependencia, en relacin a la del autor. Partcipe es el que efecta un aporte
doloso en el injusto doloso de otro, trtese de una instigacin o de una complicidad.
El partcipe interviene en un hecho ajeno, por ello es imprescindible la existencia de
un autor, respecto del cual se encuentra en una posicin secundaria. Por ende, no
es posible un partcipe sin un autor.
Al describirse cada uno de los ilcitos penales en la Parte Especial del Cdigo Penal,
no se hace alusin a los partcipes, solo se alude a los autores o coautores, quienes
tienen el dominio total del hecho; situacin que ha obligado al legislador a consagrar
la participacin criminal como un dispositivo amplificador de los tipos penales, con lo
cual se ampla la punibilidad de comportamientos que, de no ser as, penal mente no
tendran ninguna trascendencia. De ese modo, una vez cometido un hecho punible
en la que han intervenido dos o ms personas en apoyo del autor, el operador
jurdico deber determinar la aplicacin de las reglas recogidas en los artculos 24 y
25 del corpus juris penale.
En este sentido, los profesores Muoz Conde y GarCa Aran (54), ensean que en
los delitos especiales impropios, no hay ninguna razn para no aplicar las reglas
generales de la participacin. Si el autor es el intraneus, el delito cometido ser el
especial y, en virtud del principio de unidad del ttulo de imputatin, todos los dems
respondern por ese delito, aunque no tengan las cualidades exigidas en el mismo.
No obstante, la mayora de penalistas nacionales, por razones ms de tradicin que
por argumentosjurdicos coherentes, sostienen que "si los partcipes no tienen las
cualidades descritas en el tipo penal de parricidio, se les imputar el delito de
homicidio simple".
A nuestro criterio aparece incongruente y contradictoria esta posicin doctrinaria que
basndose en lo dispuesto en el artculo 26 del cdigo sustantivo, que recoge la
teora de la incomunicabilidad de las circunstancias, asuma que el autor del delito de
parricidio responda por este delito y los partcipes, por el delito de homicidio. Pensar
de ese modo es desconocer o pasarlas por alto las reglas de la participacin como
son el ttulo de unidad de imputacin y el principio de accesoriedad.
Incluso, optar por esta posicin doctrinaria resulta para el conglomerado social al
cual estn dirigidas las normas penales por s solas o traducidas en la
jurisprudencia, contradictorio e injusto apartar a los instigadores o cmplices del
delito de parricidio en el cual prestaron auxilio o asistencia para su perpetracin e
imputarle un delito diferente como es el de homicidio. Mucho ms, si la mayor de las
veces el cmplice o instigador conoce perfectamente que el agente o a,utor se
dispone a matar o est matando a su pariente. El partcipe sabe que la vctima es
pariente de la persona a la cual le presta asistencia, auxilio o instiga para consumar
su accin homicida.
No obstante, queda claro que lo referido sirve para los partcipes (cmplices e
instigadores), de modo que si el coautor del parricida no tiene las cualidades que
exige el tipo penal para configurarse el hecho punible de parricidio, indudablemente
se le adecuar su conducta al homicidio simple.
8. TENTATIVA
Indudablemente, al tratarse el parricidio de un hecho punible factible de ser
desarrollado por comisin y de resultado necesariamente lesivo contra el bien
jurdico vida, es perfectamente posible que la conducta delictiva se quede en el
grado de tentativa, esto es, por ser un delito de resultado lesivo al bien jurdico vida,
es posible que la conducta del autor se quede en realizacin imperfecta.
Subcaptulo 4
Asesinato
1. TIPO PENAL
El contenido del original artculo 108 del Cdigo Penal, fue modificado por el Decreto
Legislativo N 896 del 24 de mayo de 1998 que elev el mnimo de pena a los
asesinos de quince a veinticinco aos y agreg en el primer inciso la agravante el
matar "por placer" y tambin traslad a la modalidad "por veneno" del inciso 3 al
inciso 4 originando un cambio en el concepto de esta modalidad delictiva. Luego, por
Ley N 27472 del 05 dejunio de 2001 se volvi al texto original en cuanto al margen
del mnimo de pena, pero el agregado en el primer inciso de la modalidad del matar
"por placer" no se ha modificado. Igual ha ocurrido con el cambio de ubicacin de la
modalidad del matar "por veneno", la cual se ha quedado en el inciso 4, es decir,
como explicaremos ms adelante, actualmente para configurarse el asesinato "por
veneno", el actuar del agente adems debe poner en peligro la vida o la salud de
otras personas.
Si no hay peligro para otras personas el uso del veneno en forma furtiva para
eliminar a una persona no constituye esta modalidad homicida. Finalmente, en el
entendido errado de nuestro legislador que el derecho penal resuelve todos los
problemas, el 17 de agosto de 2006 se public la Ley N 28878 por la cual de las
modalidades de asesinato ya existentes se agreg otra calificante. As, desde el 17
de agosto de 2006 el artCulo 108 del Cdigo Penal tiene el siguiente contenido:
Ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de quince aos el que mate
a otro concurriendo cualquiera de las circunstancias siguientes:
1. Por ferocidad, por lucro o por placer;
2. Para facilitar u ocultar otro delito;
3. Con gran crueldad o alevosa;
4. Por fuego, explosin, veneno o por cualquier otro medio capaz de poner en
peligro la vida o salud de otras personas;
5. Si la vctima es miembro de la Polica Nacional del Per o de las Fuerzas
Armadas, Magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Pblico, en el cumplimiento
de sus funciones.
2. TIPICIDAD OBJETIVA
El hecho punible denominado asesinato se configura cuando el sujeto activo da
muerte a su vctima concurriendo en su accionar las circunstancias debidamente
previstas y enumeradas en el artculo 108 del Cdigo Penal. No obstante, se
entiende que no es necesaria la concurrencia de dos o ms de las caractersticas
descritas para perfeccionarse aquel ilcito penal, sino con la sola verificacin de una
de ellas aparece el delito. Teniendo en cuenta que las circunstancias especiales que
caracterizan al asesinato se refieren a medios peligrosos o revelan una especial
maldad o peligrosidad en la personalidad del sujeto activo, podemos definirlo como
la accin de matar que realiza el agente sobre su vctima haciendo uso de medios
peligrosos o por efectos de perversidad, maldad o peligrosidad de su personalidad.
No hay consenso entre los tratadistas nacionales en cuanto a considerar al
asesinato con autonoma propia. Gran sector de aquellos, niegan su autonoma
sealando que solamente es un homicidio calificado, una forma circunstanciada del
homicidio, y, si bien el legislador lo trata con sustantividad o autonoma propia, bien
podra habrsele considerado como una modalidad dependiente y agravado del tipo
base homicidio simple, pues evidentemente se trata de una descripcin tpica y
subsidiaria. Por su parte, Roy Freyre, comentando el Cdigo Penal derogado,
sostiene que la norma en comentario es dependiente y accesoria, pues no por el
nico hecho que el codificador haya reservado para el asesinato un dispositivo legal
distinto, en lugar de sealar las agravantes en el mismo numeral que se tipifica el
homicidio simple, vamos a sostener un carcter constitutivo que realmente no
encontramos. Igual planteamiento hace Jos Hurtado Pozo.
No obstante, nosotros consideramos que la figura delictiva del asesinato cuenta con
sustantividad y autonoma propia, pero no simplemente porque el legislador le dio un
tipo penal independiente al homicidio tipificado en el artculo 106 del C.P.
(circunstancias que de por s ya es suficiente), sino porque realmente en lo central y
sustancial difiere abismalmente de aquel. En efecto, la nica coincidencia es que en
ambos hechos punibles se produce la muerte de una persona; en tanto que en lo
dems, aparecen diferencias harto conocidas. As tenemos que en el asesinato
concurren elementos constitutivos diferentes al homicidio simple ya sea por la actitud
psicolgica o por la forma de actuar del agente; aparte de actuar con el animus
necandi al agente le alienta un sentimiento de maldad o perversidad, la pena es ms
alta y se asienta en la mayor culpabilidad del agente, etc. Parecida posicin es la,
planteada por Bramont-Arias Torres/Garda Cantizano.
Esta posicin al parecer se ha impuesto en el Cdigo Penal espaol de 1995 debido
que en su artculo 138 prescribe que ser castigado "como reo de homicidio" el que
matare a otro, en tanto que evidenciando marcada diferencia, el artculo 139
establece que ser castigado "como reo de asesinato" el que matare a otro
concurriendo alevosa, por precio, recompensa o promesa; por ensaamiento. Por
su parte el Cdigo Penal alemn en su artculo 211 prev que "asesino es quien por
placer de matar, para satisfacer el instinto sexual, por codicia, o de otra manera por
motivos bajos, con alevosa, o cruelmente, o con medios que constituyen un peligro
pblico, o para facilitar otro hecho o para encubrirlo, mata a un ser humano"; en
tanto que en el artculo 212 c.P., los alemanes sancionan como autor de homicidio a
"quien mata a un ser humano sin ser asesino ( ... )".
Las caractersticas o circunstancias particulares que especifican al asesinato y por
ende, le dan fundamento y autonoma frente al homicidio simple en nuestro sistema
jurdico, consisten:
2.1. Por ferocidad: No obstante que fcilmente puede definirse al asesinato por
ferocidad como el realizado con absoluto desprecio y desdn por lo vida humana,
doctrinariamente existe aceptacin mayoritaria en afirmar que en la realidad se
presentan hasta dos modalidades que dan a entender el actuar por ferocidad, a
saber:
a. Cuando el sujeto activo concluye con la vida del sujeto pasivo sin motivo ni
mvil aparentemente explicable. El agente, demuestra perversidad al actuar
sin tener un objetivo definido. Aqu falta un mvil externo. Al final, cuando
cualquier persona ya sea operador jurdico o comn, pretenda encon trar una
explicacin sobre los motivos y mviles que hicieron nacer en el agente la
intencin de poner fin a la vida de una persona hasta desconocida para aquel,
no puede encontrado razonablemente sino recurriendo a pensar que aquel
sujeto muestra un desprecio por la vida humana. Nada le importa ni le inmuta.
Le da igual matar a una persona que a un animal.
De ese modo, queda claro que mientras en la primera modalidad no aparece motivo
ni mvil aparente o explicable, en este ltimo, aparece un motivo o mvil, pero ftil e
insignificante. He ah la diferencia entre ambas modalidades, aun cuando en ambas
el agente demuestra perversidad en su actuar.
Los dos supuestos que con fines didcticos hemos explicado por separado, tanto en
la doctrina como en las diversas legislaciones son utilizadas como aspectos
parecidos cuando no sinnimos, pues al final de cuentas, se afirma, muestran la
perversidad con que acta el asesino.
La jurisprudencia peruana, pareciera que tiene claro estas modalidades del actuar
por ferocidad como son: matar con ausencia de mvil y matar por mvil ftil e
insignificante, no obstante aplicado al caso concreto los utiliza como sinnimos. As
tenemos que nuestro alto Tribunal por Ejecutoria Suprema del 27 de mayo de 1999,
para descartar la agravante, sentenci que en la ferocidad, "se requiere que la
muerte se haya causado por un instinto de perversidad brutal o por el solo placer de
matar; esto es, que el comportamiento delictivo es realizado por el agente sin ningn
motivo ni mvil aparente explicable; que, en el caso de autos, si bien el acusado y el
agraviado aparentaban una relacin producto de parentesco de caractersticas
'normales: esta no era tal, puesto que entre ambos existan desavenencias en razn
a que este ltimo agreda fsicamente y de manera constante a su esposa y
hermana de aquel ( ... ), lo que origin que por tales hechos se le instaurar un
proceso penal por el delito de lesiones graves, el cual se encuentra acompaado al
presente proceso, situacin que ha motivado la reaccin del acusado, aunque no se
justifica de ninguna manera". Igual argumento se esgrime en la Ejecutoria Suprema
del 17 de noviembre de 1999, por el cual tambin excluy al asesinato por ferocidad,
calificando el homicidio como simple.
Roy Freyre, citando al italiano Francesco Carrara, sostiene que frente al individuo
que mata sin odio, sin pasin, sin provecho, por la sola sed de sangre, no hay nadie
que pueda considerarse seguro, pues no basta para evitar la brutal 'agresin con ser
pobre, o ser prudente, o no tener enemigos. En este homicidio existe el mximo
grado difusivo del dao mediato y tambin el nfimo grado de defensa de la vctima.
Carece de importancia que este malvado nada tenga que ganar con su delito y
tambin que nada tenga que le impulse a su comisin con vehemencia.
De ah surge el fundamento para su mayor reprochabilidad, debido que el sujeto
activo se desenvuelve frente a su vctima sin tener un inters identificable y
razonable o, mejor dicho, sin tener como objetivo el obtener alguna ventaja cierta
con su actuar homicida.
2.2. Por lucro: Se configura el asesinato por lucro cuando el agente produce la
muerte de su vctima con el firme propsito y objetivo de obtener un provecho o
ganancia patrimonial. Esto es, el sujeto activo acta porque recibi o recibir en un
futuro, dinero de un tercero para poner fin a la vida de su vctima, o porque espera
obtener una ganancia o provecho econmico con su actuar ilcito al heredar los
bienes del sujeto pasivo o cobrar un seguro de vida por ejemplo.
En la doctrina peruana generalmente aceptada, el asesinato por lucro es entendido e
interpretado en forma restrictiva como lo hace un gran sector de los tratadistas
forneos. En efecto, Bramont Arias; Roy Freyre; Pea Cabrera; Bramont-Arias
Torres/Garca Cantizano y Javier Villa Stein, comentando el cdigo derogado de
1924 los primeros y los otros haciendo dogmtica del actual cdigo sustantivo,
ensean que la frmula es de carcter restrictivo y solo comprende, en realidad, el
homicidio por precio, habindose tomado esta expresin en su neto sentido
econmico, ya sea como precio recibido o solamente estipulado. Incluso, Bramont-
Arias Torres/Garca Cantizano son mucho ms explcitos al decir que el homicidio
por lucro consiste en matar a otra a cambio de alguna compensacin econmica,
que generalmente proviene de otro sujeto. Es ms, Villa Stein, siguiendo al
legendario e ilustre penalista italiano Carrara, afirma categricamente que en este
tipo de homicidio existen dos sujetos: el mandante y el ejecutor que acta motivado
por una recompensa.
Por nuestra parte, consideramos que tal forma de entender el asesinato por lucro no
motiv al legislador en el momento histrico de legislar. En efecto, si esa hubiese
sido la intencin legislativa al redactar el contenido de esta modalidad, en lugar de
indicar "por lucro" hubiese vuelto a la frmula del viejo Cdigo Penal de 1863 que en
el inciso 1 del artculo 232 prescriba "por precio recibido o recompensa estipulada".
Frmula que dicho sea de paso, ha sido recogido en el inciso 2 del artculo 139 del
Cdigo Penal espaol de 1995 que prescribe "por precio, recompensa o promesa".
2.3. Por placer: En el texto original del artculo 108, esta modalidad,
interpretativamente se subsuma en el asesinato por ferocidad, sin embargo, con la
promulgacin del Decreto Legislativo N 896 en el periodo gubernamental de ingrato
recuerdo democrtico, se independiz y adquiri vida propia. En la misma situacin
ha quedado despus de la Ley N 27472 del 05 dejunio de 2002 que modific el
citado decreto legislativo y se pretendi volver al texto original del tipo penal en
interpretacin, es decir, actualmente el matar por placer constituye una modalidad de
asesinato que perfectamente puede presentarse por s sola sin que sea necesario la
concurrencia de otra circunstancia.
2.4. Para facilitar otro delito: Esta modalidad se configura cuando el sujeto activo
pone fin a la vida de una persona para facilitar o favorecer la comisin de otro delito
independiente. Fcilmente se identifica la existencia de un delito-medio (asesinato) y
un delito-fin (cualquier otro delito).
Con Roy Freyre, podemos sostener que aqu aparece el agente causando la muerte
de una persona (delito-medio) con el objeto de hacer viable otro hecho delictuoso
que puede ser de naturaleza idntica al precedente o distinta (delito-fin). De ese
modo, el homicidio representa el medio para lograr o consumar el delito fin. Por ello,
la conexin es necesaria entre uno y otro tramo entre lo que el autor hace (mata) y lo
que persigue (el otro delito). Debe existir conexidad subjetiva o ideolgica que
funciona como un eslabn que une el homicidio con el otro delito. Los dos hechos
deben estar conectados psicolgicamente entre s. Caso contrario, si no hay
conexin entre el delito precedente y el delito fin, se excluye esta modalidad
homicida configurndose un concurso de delitos.
Aqu no estamos ante un concurso real de delito como sostiene Castillo Alva, sino
frente a una sola conducta punible, el asesinato para facilitar la comisin de otro
delito. Hay conexin subjetiva entre el homicidio y el delito fin. En suma, no es
posible jurdicamente hacer una doble valoracin, es decir, no es posible atribuir al
agente el delito de asesinato por el delito precedente y otro delito por el delito-fin. La
Suprema Corte en casos de la vida real ha dejado establecido que este ilcito se
caracteriza "por la muerte de una persona como medio para hacer viab otro hecho
delictuoso; as, en el caso de autos, los encausados no han tenido reparos en
sacrificar una vida humana con la finalidad de satisfacer su apetito econmico; que,
asimismo, ha quedado acreditado que la finalidad de los acusados en todo momento
ha sido la de apoderarse del dinero de la vctima, coligindose pues que el delito fin
era el robo; por ello el hecho criminoso no puede ser calificado al mismo tiempo
como robo agravado ya que se estara incurriendo en una dob valoracin de la
conducta incriminada, pues se trata de tipos penas excluyentes". En igual sentido,
en la Ejecutoria Suprema del 03 de noviembre de 1998 se expone que este ilcito" se
caracteriza por la muerte de una persona como medio para hacer viab otro hecho
delictuoso; siendo que en el caso de autos el acusado no ha tenido reparos en
sacrificar una vida humana para satisfacer su afn de posesin econmica,
coligindose as que el delito fin era el robo".
Finalmente, cabe dejar establecido que la frase "para facilitar" da entender tambin
que la autora del delito medio y el delito fin no necesariamente pueden coincidir. La
conducta delictiva en anlisis se configura aun cuando el delito-fin sea perpetrado
por un tercero. Basta que se verifique la conexin entre el delito medio y el delito fin.
En otros trminos solo bastar determinar si el asesino dio muerte a la vctima con el
firme propsito de facilitar o favorecer la comisin de otro hecho punible doloso
realizado por l o por terceros. Parecida posicin adopta Castillo Alva cuando
sostiene que la premisa descrita pretende indicar que se vern abarcados por la
agravante los casos en que el delito se comete por el mismo agente del homicidio
como por otro distinto.
2.5. Para ocultar otro delito: En la realidad se configura esta modalidad homicida
cuando el agente da muerte a una persona con la finalidad o propsito de ocultar la
comisin de otro delito que le interesa no sea descubierto o esclarecido.
Roy Freyre seala que la calificante es vlida tan solo en la hiptesis que exista una
conexin subjetiva en la comisin de ambos ilcitos penales: entre el delito-
precedente (que lesiona o compromete cualquier bien jurdico) y el delito
consecuente (que lesiona la vida misma). En ese sentido -contina Roy-, para que
opere la calificante debe coexistir en la mente del autor, al momento de perpetrarse
el homicidio, tanto la decisin de matar como tambin el propsito de que su
comisin tenga por fin dificultar el esclarecimiento de un delito ya cometido y de
acaecimiento ms o menos prximo. En tanto que Bramont-Arias Torres/Garda
Cantizano, indican que lo importante para constituirse esta modalidad de asesinato
es que la muerte se cause con la concreta finalidad de ocultar el primer delito ya
ejecutado por el sujeto. Por ello, se exige, adems del dolo de matar, una concreta
finalidad cual ~s ocultar otro delito. Por ejemplo en el Ejecutoria Suprema del 26 de
marzo de 1999 se estableci que los hechos sub judice constituan homicidio para
ocultar otro delito debido que "cuando los referidos acusados se percataron que al
parecer el agraviado (...), haba muerto, decidieron quitarle la vida a Emeterio Santos
Calvay, a fin de evitar que este los delatara".
2.6. Con gran crueldad: Se configura esta circunstancia cuando el sujeto activo
produce la muerte de su vctima hacindole suftir en forma inexplicable e
innecesatia. En la legislacin penal comparada tambin se le conoce con el nombre
de homicidio por sevicia u homicidio con ensaamiento. De ese modo, el artculo
139 del Cdigo Penal espaol de 1995 prescribe que ser castigado "como reo de
asesinato (...) el que matare a otro (...) 2. Con ensaamiento, aumentando
deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido".
Mas, para encuadrar el hecho al asesinato por crueldad ser necesario se constate y
verifique que el agente, al momento de actuar, ha aumentado deliberada e
inhumanamente el dolor del sujeto pasivo, hacindole sufrir de modo innecesario,
demostrando con ello insensibilidad al sufrimiento del prjimo. En suma, lo que
interesa es que esa forma sea elegida para causar la muerte, pues si alguien hiere
con arma blanca o de fuego y la vctima muere despus de un largo padecimiento, la
agravante no se configura.
Ocurre, por ejemplo cuando Oscar Martnez, despus de haber perdido un juicio civil
sobre pago de dlares, va en busca de su oponente, que se encontraba solo en su
domicilio a fin de darle muerte, para ello, premunido de un hacha y despus de
reducirlo, procedi a cortarle primero un brazo, despus una pierna, luego de varios
minutos le pinch ambas vistas para, pasado de dos horas de atroz sufrimiento,
darle muerte con un hachazo en el crneo que le parti en dos.
2.7. Con alevosa: Se presenta esta modalidad del asesinato cuando el agente
acta a traicin, vulnerando la gratitud y confianza (la bona jide) que le tiene su
vctima y a la vez, aprovechando la indefensin de esta al no advertir, ni siquiera
sospechar, el riesgo que corre su vida al brindar confianza a su verdugo creyndole
leal y que muchas veces se presenta generoso. En otros trminos, podemos definir
la alevosa como la muerte ocasionada de manera oculta a otro, asegurando su
ejecucin libre de todo riesgo o peligro e imposibilitando intencionalmente la defensa
de la vctima.
De ese modo, para configurarse la alevosa se requiere la concurrencia de tres
elementos o condiciones fundamentales hasta el punto que a falta de una de ella, la
alevosa no aparece: primero, ocultamiento del sujeto activo o de la agresin misma
(modo o forma de asegurar la ejecucin del acto); segundo, falta de riesgo del sujeto
activo al momento de ejecutar su accin homicida y tercero, estado de indefensin
de la vctima. El ocultamiento del agente o de la agresin misma se representa con
el acecho o la emboscada. La falta de riesgo supone una situacin que ha sido
procurada por el autor. El agente debe haber buscado su propia seguridad personal
antes de ejecutar la muerte de su vctima. El agente busca actuar u obrar sobre
seguro. Finalmente, el estado de indefensin por parte de la vctima supone que el
agente acta aprovechando un estado determinado de la vctima que no le permite
defenderse de la agresin. Aqui, el conocimiento y voluntad (dolo) de cometer el
asesinato por alevosa, no es elemento o condicin de la alevosa. El dolo como
elemento objetivo del tipo se analiza despus que se verifica los elementos
configuradores de la agravante de alevosa. Una cosa es alevosa que tiene sus
propios elementos y otra diferente, es el dolo que tambin tiene sus elementos
propios. Asimismo, debemos advertir que una cosa es saber cundo hay alevosa y
cundo se presenta como agravante en un asesinato. Para que se configure la
primera es necesario la concurrencia de los elementos anotados, en tanto que para
configurarse la agravante en estudio es necesario primero la muerte de la vctima,
luego la alevosa y acto seguido, la concurrencia del dolo homicida del agente. A
falta de uno de ellos la agravante no aparece.
As, Hurtado Pozo ensea que la alevosa se presenta cuando existe indefensin de
la vctima (en razn del estado personal de la vctima o de las circunstancias
particulares en que acta el agente), as como cuando el agente explota.la relacin
de confianza existente entre la vctima y aquel (confianza real o creada astutamente
por el delincuente).
Por su parte, Roy Freyre sostiene que la agravante no solo comprende a las
personas quebrantadoras de un deber de fidelidad cierto y preexistente, sino
tambin a aquellos sujetos que con la idea de asegurar la perpetracin del homicidio
simulan actitudes y comportamientos que generan confianza en la vctima. Es ms,
el profesor sanmarquino concluye que la modalidad de alevosa se presenta cuando
el agente acta por medios, modos y formas que permiten asegurar el resultado
letal, sin riesgo alguno para su persona (el actor premeditadamente se evit la
posibilidad de una reaccin defensiva por parte del sujeto pasivo). En tanto que
Bramont-Arias Torres/Garca Cantizano sostienen que se da esta modalidad cuando
el agente, para matar, emplea medios o formas en la ejecucin que tienden directa y
especialmente a asegurar que no corre ningn riesgo ante la defensa que pudiera
realizar el ofendido.
El Vocal Supremo Javier Villa Stein, basndose en los juristas espaoles Antn
Oneca,Jos Cerezo Mir, Rodrguez Devesa y Ferrer Sama, afirma que la idea del
aseguramiento de la ejecucin evitando los riesgos de la posible defensa de la
vctima es lo determinante en la alevosa. Es imprescindible que ambas finalidades
-asegurar la ejecucin y evitar los riesgos de la defensa por parte de la vctima-
vayan unidas, siendo el caso que aun cuando el asunto no consiga los fines de las
circunstancias, habr siempre alevosa.
Finalmente, Castillo Alva aun cuando explica que son tres los requisitos de la
alevosa (empleo de medios tendientes a asegurar la ejecucin del homicidio,
ausencia de riesgo para el autor y dolo en el actuar del agente), concluye que la
esencia de la alevosa es el despliegue de actos ejecutivos con ausencia de riesgo
para el autor. Esta situacin es conocida tambin de modo genrico, como estado
de indefensin de la vctima. La ausencia del riego es el elemento objetivo principal
que funda esta agravante y le imprime su peculiar sentido jurdico. No basta que el
autor emplee determinados medios o modos tendientes a asegurar la ejecucin del
hecho sino que es indispensable que ese obrar sea orientado bsicamente por la
indefensin de la vctima, de tal suerte que la falta de riesgo debe constituir el motivo
decisivo de la accin incluso cuando no haya sido reflexionado con frialdad.
Nuestra Suprema Corte por Ejecutoria Suprema del 27 de mayo de 1999, para
descartar la agravante de matar por alevosa en un caso de homicidio simple,
haciendo pedagoga, concluy que en la agravante por alevosa "se requiere la
concurrencia de tres supuestos; a) un elemento normativo, en cuanto se encuentra
delimitado su mbito de aplicacin a los delitos contra la vida de las personas,
apareciendo como circunstancia agravatoria; b) un elemento objetivo, consistente en
que la agresin ha de hacerse de manera tal que elimine las posibilidades de
defensa del agredido, lo que lleva como consecuencia inseparable, la inexistencia de
riesgo para el atacante que pudiera proceder del comportamiento defensivo de la
vctima; c) un elemento subjetivo, que no es sino el dolo, consistente en que la
voluntad consciente del agente ha de abarcar no solo el hecho de la muerte de una
persona, sino tambin a la circunstancia de que esta se ejecuta a travs de una
agresin que elimina las posibilidades de defensa del ofendido; que en el presente
caso, ha quedado probado que el acusado ... no utiliz un procedimiento de agresin
que originara la indefensin del agraviado, sino que esta se produjo porque la
vctima se encontraba distrada y no se percat que el procesado se acercaba de
modo abierto y claro, sin ocultarse, por lo que mal puede decirse que hubo conducta
traicionera".
Se presenta la hiptesis delictiva cuando Juan Prez Ros, que haba decidido
acabar con la vida de su primo hermano Roberto Prez Salinas, por haberse
enterado que hace la corte a su novia, invita a este a salir de caza al campo; ya en
medio de los matorrales, cuando Prez Salinas confiado y sin sospechar las fatales
intenciones de su acompaante se adelanta unos metros, Juan Prez le dispara por
la espalda con su escopeta, causndole la muerte instantneamente, ocultando
despus el cadver para no ser encontrado por sus familiares. En la Ejecutoria
Suprema del 26 de junio de 1996 se expone, por ejemplo, que "al haber los
procesados emboscado al agraviado y en tales circunstancias efectuado uno de los
acusados un disparo con el arma de fuego que portaba, victimando al agraviado por
la espalda, dicha conducta configura el delito de homicidio calificado por alevosa".
La Ejecutoria Suprema del 14 de mayo de 1998, presenta un caso real que califica
como asesinato por alevosa y veneno. All se expresa que "se configura el delito de
homicidio bajo circunstancias de alevosa y veneno, toda vez que los agentes al
actuar con la voluntad de matar emplearon de una manera furtiva una sustancia
nociva para la vida, producindose as la muerte del agraviado de un modo seguro
sin darle la oportunidad de poder percibir el ataque ni de defenderse".
Incluso, esta modalidad puede quedarse en grado de tentativa tal como ocurri en el
caso real que da cuenta la Ejecutoria Suprema del O 1 de junio de 2004 al
considerar: que "hechos que provoc en el acusado la decisin de matar a su padre,
hermanos y dems agraviados, para lo cual aprovechando que se encontraban solos
en la casa con la nica compaa de su cuada Margarita quien preparaba alimentos
para su familia, burlando el cuidado de esta, procedi a echar a la olla de almuerzo,
una cantidad de veneno denominado Klerat hecho del cual se dio cuenta su cuada
(...) frustrando con ello el delito".
En ese sentido, en el tipo penal la frase "capaz de poner en peligro la vida o salud de
otras personas" orienta que esta modalidad de asesinato no se refiere a dar muerte
a la vctima prendindole fuego en forma directa o en un lugar en que las
circunstancias mismas hacen presumir que no pone en peligro a nadie, pues all
aparecera otra modalidad del asesinato, como puede ser el matar con crueldad (al
respecto, hay unanimidad de criterio en la doctrina peruana); sino por el contrario, se
refiere que el uso del fuego, aparte de buscar eliminar a la vctima, debe poner en
peligro o riesgo la integridad de otras personas. Esto es, aparece el asesinato
cuando las circunstancias y el lugar donde se ha prendido el fuego con la finalidad
de poner fin a la vida del sujeto pasivo, evidencian fcilmente que se pone en peligro
la vida y la salud de otras personas diferentes a la vctima. No se necesita que el
fuego lesione la vida o salud de terceras personas, es suficiente que el curso del
acto homicida origine un peligro concreto para aquellas.
Aparece el delito de asesinato por fuego cuando Casimiro Gutirrez, que ha decidido
dar muerte a Petronila Prez, le prende fuego a su precaria vivienda de esteras
ubicada en el pasaje Virgen Asunta, logrando su objetivo, pero por las especiales
circunstancias del lugar se quemaron otras chozas, cuyos moradores se salvaron de
morir al haberlas abandonado ante la inminencia que el fuego les alcance.
2.9. Por explosin: Se presenta esta modalidad del asesinato cuando el agente
haciendo uso de medios o elementos explosivos que ponen en riesgo la vida y salud
de terceras personas, logra dar muerte a su vctima. El sujeto activo logra su fin
creando un peligro concreto de muerte o lesiones para dos o ms personas.
Aqu, cabe hacer una distincin evidente entre el asesinato por el uso de un medio
explosivo, con la muerte que produce actos terroristas. Mientras que los actos
terroristas con el uso de explosivos solo buscan intimidar, alarmar o crear zozobra
en un grupo determinado de personas, si se produce la muerte de alguna persona
se configura una circunstancia agravante de la conducta terrorista. En el asesinato
por el uso de explosivos, el agente acta con animus necandi directo. Persigue la
muerte de su vctima. Para lograr su objetivo no le interesa poner en riesgo la vida y
la salud de otras personas. Con ello se demuestra su peligrosidad y se justifica la
agravante. El agente planifica su conducta homicida no importndole poner en
peligro a otras personas con tal de lograr su finalidad.
2.10. Por veneno: Se entiende por veneno cualquier sustancia animal, vegetal o
mineral, slida, lquida o gaseosa que, al ser introducida en el cuerpo humano, tiene
efectos destructivos en el organismo, produciendo, muchas veces, y de acuerdo a la
dosis, la muerte de una persona, combinando su naturaleza por accin qumica o
bioqumica. La sustancia solo puede ser categorizada como veneno cuando
adquiere ese carcter por influjo de su propia naturaleza o cuando la ciencia
particular, que de ella se ocupa (toxicologa), as lo decide. En tal sentido, no tienen
la categora de veneno aquellas sustancias que, aun cuando poseen capacidad para
matar y pueden ser usadas insidiosamente, solo actan en el cuerpo bajo efectos
fsicos, mecnicos o trmicos, por ejemplo, el vidrio molido, el plomo derretido, los
alfileres, etc. (son sustancias que producen ulceracin en los tejidos, desgarramiento
en las paredes intestinales, ete., pero no obran qumicamente), ni aquellas otras,
generalmente inocuas (por ejemplo, el azcar suministrado a un diabtico), o que
producen daos a la salud por la especial condicin de la vctima (por ejemplo, el
alcohol suministrado a un beb, etc.) (120).
2.11. Otros medios capaces de poner en peligro la vida o la salud de otras personas
La frmula de numerus apertus sirve para subsumir todos aquellos hechos en los
cuales el sujeto activo hace uso de medios que, por su misma naturaleza
destructiva, ponen en riesgo concreto la salud o la vida de otras personas diferentes
a la que se dirige intencionalmente la accin del agente. Roy Freyre (121),
comentado el cdigo derogado de 1924, respecto de este punto, en forma clara y
contundente, seala que "el peligro colectivo debe serprevisible, no siendo necesario
que se actualice o que cause efectivamente los estragos temidos por su
potencialidad catastrfica, pues resulta suficiente con el riesgo corrido. Insistimos:
basta que el curso causal real sea eficaz para crear una situacin de peligro, sin que
sea indispensable que culmine con daos a la vida o salud de personas distintas a la
vctima escogida, para que el hecho se subsuma en esta modalidad de asesinato".
Finalmente, respecto al inciso 4 del tipo penal del artculo 108 es importante tener en
cuenta que la forma, modo y medio empleado por el agente para lograr su objetivo
debe haber sido previsto mucho antes de cometer el hecho punible. De modo que si
Juan Ferreyros ingres al domicilio de su vctima para darle muerte y antes de
dispararle, ocasionalmente con la colilla del cigarrillo que bot se prende fuego a la
vivienda del agraviado ocasionndole la muerte, no estaremos ante un asesinato
sino ante un homicidio simple. Ello debido que el autor no planific el uso de aquel
medio y por tanto no pudo prever el peligro concreto que se origin para terceras
personas.
2.12. Si la vctima cumple funcin especial
Por Ley N 28878 del 17 de agosto de 2006 el gobierno aprista agreg otra calificante
al artculo 108 del Cdigo Penal. Segn palabras del propio Presidente de la
Republica, que promulg aquella Ley, esta tiene como intencin "cortar todo
desborde y exceso contra la autoridad", pues sin respeto a la autoridad, "no hay
Estado ni sociedad posible" (124). Esto es, se piensa en forma equvoca que
aumentando las penas se disuade a las personas a que no cometan asesinato,
cuando lo real y concreto es que la pena no cumple aquella funcin.
Esta forma particular de legislar en el Per, nos orienta a concluir que la muerte
lamentable producida en Lima del Vocal Superior Provisional "Saturno Vergara", de
no concurrir cualquier otra calificante, sera un simple homicidio y no asesinato,
puesto que si bien es cierto, la vctima fue un magistrado del Poder judicial, la accin
homicida se produjo despus de sus horas de labor judicial. Esto es, no aparece la
calificante debido que la muerte se produjo cuando la vctima no se encontraba en el
cumplimiento de sus funciones judiciales. Ello es as, pese a que de las
investigaciones se demuestre que la muerte de la vctima se planific y se realiz a
consecuencia directa del ejercicio de sus funciones (por ejemplo, debido que
resolvi la causa en contra del homicida).
De esa forma, por voluntad del legislador, la accin homicida sobre un Polica
Nacional, un miembro de la Fuerza Armada, un magistrado del Poder judicial o del
Ministerio Pblico, dependiendo de la hora en que se produzca producir efectos
penales diferentes. Si la accin criminal se produce en horas de cumplimiento de su
funcin, el hecho se califica como asesinato, en cambio si el deceso se genera en
horas de descanso o das de vacaciones, el hecho se califica como homicidio.
Situacin absurda, cuando lo real y racional para efectos laborales; un miembro de
la Polica Nacional, de la Fuerza Armada, un Magistrado del Poder judicial o del
Ministerio Pblico, nunca deja de ser tal aun cuando est descansando.
Agente o sujeto activo de la figura ilcita penal de asesinato puede ser cualquier
persona. No se requiere que aquel tenga alguna cualidad o condicin especial que le
caracterice. El asesinato no se configura coma tal, por alguna cualidad del autor,
sino por ocasionar la muerte de una persona materializando las modalidades que
describe claramente el tipo penal. No obstante, este tipo de delito est reservado
para personas de condiciones psquicas especiales, cuando no anormales.
Vctima tambin puede ser cualquier persona natural y con vida. El objeto que
resiste la accin homicida es necesariamente un ser humano con vida
independiente. De verificarse que la accin homicida circunstanciada se produjo
sobre un cuerpo cadavrico, el delito no aparece, as se constate el uso de formas o
medios perversos por el agente que demuestren peligrosidad para el conglomerado
social. Ello evidentemente se deriva de uno de los presupuestos en los que se
ampara el derecho penal moderno, cual es que los hechos se sancionan por lo que
significan en s mismos y no por la personalidad de su autor. Modernamente, se ha
impuesto el derecho penal de acto y no de autor.
El sujeto pasivo tiene la calidad especial cuando la accin homicida cumple funcin
pblica en su calidad de miembro de la Polica Nacional, de la Fuerza Armada,
magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Pblico.
3. TIPICIDAD SUBJETIVA
Creemos que en las modalidades por ferocidad, por lucro, por placer, para facilitar u
ocultar otro delito y con gran crueldad o alevosa, solo se admite el dolo directo. En
efecto, el agente debe querer cegar la vida de la vctima y, a la vez, ser consiente de
los fines, formas y medios a emplear para acceder a su objetivo. El agente no acta
al azar, sino por el contrario, antes de actuar se representa claramente el porqu, la
forma, el tiempo y los medios a emplear para lograr su propsito, ya sea para
obtener un provecho patrimonial, para ocultar otro delito, por crueldad, etc. En
consecuencia, si las circunstancias que califican al asesinato se presentan sin haber
sido previstas por el agente, aquella conducta no aparece.
En cambio, en las modalidades previstas en el inciso 4 del artculo 108, esto es, por
el uso de fuego, explosin, veneno o cualquier otro medio, es perfectamente
admisible que aparte del dolo directo se presente el dolo indirecto. En todos los
casos, concurren necesariamente el dolo directo respecto de la vctima que se
quiere eliminar y el dolo indirecto respecto de las personas que se ponen en peligro
con el actuar homicida del agente. El sujeto activo haciendo uso del fuego o veneno
quiere eliminar a su acrrimo enemigo. representndose que con su actuar puede
ocasionar la muerte o lesionar gravemente a otras personas, sin embargo, no se
abstiene y acta ocasionando finalmente la muerte de su vctima y la muerte de
otras personas. Por la primera responder a ttulo de dolo directo en tanto que por
las otras personas responder a ttulo de dolo indirecto.
4. ANTIJURIDICIDAD
Una vez que se ha determinado que en la conducta analizada concurren todos los
elementos objetivos y subjetivos que conforman la tipicidad de cualquiera de las
modalidades del asesinato previstos en el artculo 108 del Cdigo Penal, el operador
jurdico pasar inmediatamente a analizar el segundo elemento o nivel denominado
antijuridicidad. Es decir, se determinar si la conducta es contraria al ordenamiento
jurdico o en su caso, concurre alguna causa de justificacin de las previstas y
sancionadas en el artculo 20 del Cdigo Penal. De ese modo, el operador jurdico
analizar si en el asesinato concreto concurre la legtima defensa o el estado de
necesidad justificante o el agente actu por una fuerza fsica irresistible o compelido
por un miedo insuperable o en cumplimiento de un deber.
5. CULPABILIDAD
6. CONSUMACIN
Aqu, al igual como ocurre en la figura del parricidio, los partcipes hayan o no
conocido las modalidades empleada por el autor, sern imputados por el delito de
asesinato segn haya sido su colaboracin, ayuda o apoyo en la comisin del
evento homicida.
7. TENTATIVA
8. PENALIDAD
Subcaptulo 5
1. TIPO PENAL
El homicidio por arrebato repentino est debidamente tipificado en el artculo 109 del
Cdigo Penal con el contenido siguiente:
El que mata a otro bajo imperio de una emocin violenta que las circunstancias
hacen excusables, ser reprimido con pena privativa de libertad, no menor de tres ni
mayor de cinco aos.
Si concurren algunas de las circunstancias previstas en el artculo 107, la pena ser
ni menor de cinco ni mayor de diez aos.
2. TIPICIDAD OBJETIVA
a. Circunstancias excusables
"Para gozar de la atenuante el autor debe matar bajo el imperio de una emocin
violenta excusable por las circunstancias, esto es, requiere que las circunstancias
que rodean el hecho justifiquen que una persona se emocione y que se encuentre
en dicho estado psicolgico en el momento de la ejecucin delictiva" (150) o
Compartimos criterio con Roy Freyre (m), quien, siguiendo al argentino Ricardo
Nez, seala que la excusabilidad de la emocin violenta supone su justificacin
desde un triple punto de vista: causal, subjetivo y objetivo. Desde la perspectiva
causal, el surgimiento de la emocin violenta tiene excusabilidad cuando ha sido
motivada eficazmente por un hecho extrao a la propia idiosincrasia del agente, es
decir, la emocin violenta debe tener un motivo razonable en las circunstancias que
lo provocaron y de ningn modo en el carcter iracundo del agente. Desde la
perspectiva subjetiva, el surgimiento de la emocin violenta se excusa cuando el
sujeto activo ha sido ajeno a la gestacin u origen del fenmeno psquico emotivo
desencadenante del acto homicida; y, finalmente, desde la perspectiva objetiva, se
excusa la emocin violenta cuando el motivo de aquella no debe radicar en un
evento frente al cual el actor se encuentre obligado a responder en determinadas
circunstancias, con serenidad. No funciona alegar circunstancias excusables,
cuando un psiquiatra mata a su paciente que le dijo que era un charlatn y un
estafador.
No le falta razn a Castillo Alva (133) al sostener que al emplear el tipo penal la
expresin "circunstancias",junto a la accin pueden sumarse una serie de diversas
condiciones que en una visin de conjunto y con efecto totalizador influirn en la
produccin del estado emocional. La accin externa, llamada tambin causa
provocadora o estmulo externo, tiene que pertenecer al mundo real y debe ser
ajeno al autor del homicidio. De no ser as, la consecuencia atenuante se basara en
un amplio subjetivismo beneficiando solo al intemperante y al malvado, como
tendera un puente de oro, cercano a la impunidad, al sujeto irascible por naturaleza
y al falto de templanza. Asimismo, el derecho premiara con pena atenuada a todo
aquel que encuentra en la emocin un fundamento para iniciar la ms vil de las
venganzas y cometer homicidios.
b. Intrrrvalo de tiempo transcurrido entre la provocacin y el acto homicida Otro
aspecto importante a tener en cuenta es que las circunstancias que provocaron la
emocin violenta deben ser inmediatos, anteriores al acto homicida, es decir, entre
la causa que hizo nacer la emocin violenta y el resultado muerte de la vctima, no
debe transcurrir mayor tiempo que cree conviccin en el juzgador que el sujeto
activo tuvo oportunidad y tiempo suficiente para sobreponerse, reflexionar y no
cometer el homicidio. Mas por el contrario, si por la forma, tiempo y circunstancias
en que actu el agente, nos hacen caer en la cuenta que tuvo bastante tiempo para
salir del estado de conmocin y, sin embargo, persisti en dar muerte a su vctima,
no habr homicidio por emocin violenta, sino estaremos ante un homicidio simple o
calificado segn las caractersticas especiales en que haya desarrollado su accionar
delictivo el autor.
Por ejemplo (pese a que el abogado defensor haciendo uso de la doctrina que
sustenta la reaccin tarda y diferida, alegaba que el hecho se encuadraba en el tipo
del artculo 109 del Cdigo Penal), no se adecuar a la conducta delictiva de
homicidio por emocin violenta el siguiente hecho real: Juan Casi Ido y su cuado
Alberto Anchante, despus de estar bebiendo cerveza y pisco en el domicilio de
Pedro Romn, se liaron a golpes haciendo uso incluso de piedras. Durante la pelea,
Alberto Anchante le deca a viva voz a su oponente que su esposa tena un amante,
quien incluso le daba de comer a sus hijos. Al verse vencido Juan Casildo, ofuscado
y herido en su amor propio, se retir raudamente a su domicilio. Despus de
conversar con su seora por espacio de hora y media aproximadamente, con
engaos, sali de su vivienda en busca de su cuado para matarlo, premunido ya de
un revlver. En su mototaxi, volvi al lugar de la pelea, donde encontr a su rival y
sin decir palabra alguna le descarg la cacerina del revlver, ocasionando
instantneamente la muerte de Alberto Anchante, dndose a la fuga el homicida.
En esta hiptesis penal se encuadran los conyugicidios pasionales, donde los 'celos'
aparecen como la principal causa que predispone a uno de los cnyuges O
convivientes a dar muerte al otro. La Ejecutoria Suprema del 05 marzo de 1987 da
cuenta de un uxoricidio ocurrido por emocin violenta, all se expone que "el
acusado al volver a su hogar sorprende a su esposa en flagrante adulterio y la mata
a golpes, logrando el amante escapar; que cometido el delito, el causado en su
desesperacin arroja el cadver al no y denuncia a la autoridad la desaparicin de
su esposa; que esta ltima circunstancia puede ser motivo para una mayor
severidad en la graduacin de la pena, pero no puede impedir la aplicacin del tipo
legal que define la figura del uxoricidio por emocin violenta, probada que ha sido la
emocin violenta y las circunstancias provocadoras del delito y tomando en cuenta
que el acusado no ha sido arrastrado a cometer el ilcito penal por su propia
capacidad delictiva, sino, en gran medida por una fuerza irnpulsiva que encuentra su
causa en la propia conducta de la vctima" (141).
Agente del homicidio por emocin violenta puede ser cualquier persona natural,
pues del tipo penal no aparece que se exija alguna condicin o cualidad especial.
3. TIPICIDAD SUBJETIVA
En definitiva, para tipificarse el ilcito penal se exige que el agente obre en un estado
de alteracin de su nimo y. por tanto, disminuido sus facultades de control.
4. ANTIJURIDICIDAD
5. CULPABILIDAD
6. CONSUMACIN
El agente perfecciona el delito en sede cuando logra poner fin a la vida del sujeto
pasivo concurriendo en su accionar los elementos descritos. Todos deben de
concurrir. A falta de uno de ellos, el delito perfeccionado ser el de homicidio simple
o asesinato, segn sea el caso. Es irrelevante el modo y las formas empleadas.
La participacin es posible en todas sus modalidades. De acuerdo al auxilio o
asistencia del partcipe al autor principal en la comisin del homicidio atenuado, se le
sancionar aplicando el artculo 25 de la parte general del corpus juris penale. Ello
por los mismos fundamentos ya esgrimidos al analizar la conducta delictiva conocida
con el nomen iuns de "parricidio".
7. TENTATIVA
8. PENALIDAD
----
Subcaptulo 6
Infanticidio
1. TIPO PENAL
La madre que mata a su hijo durante el parto o bajo la influencia del estado
puerperal, ser reprimida con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor
de cuatro aos o con prestacin de servicio comunitario de cincuenta y dos a ciento
cuatro jornadas.
2. TIPICIDAD OB]ETNA
El infanticidio se configura cuando la madre ocasiona, ya sea por accin u omisin,
la muerte dolosa del producto de su gestacin durante o en circunstancias del parto
o cuando se encuentre bajo los efectos del estado puerperal.
Aun cuando en la doctrina nacional ni en la jurisprudencia hay acuerdo unnime
sobre el contenido de las frases "durante el parto" y "estado puerperal", nosotros
sostenemos que aquellas frases deben ser entendidas haciendo uso de la ciencia
mdica. De ah que para resolver cada caso concreto, los mdicos legistas y
profesionales en psicologa sern de importante asesoramiento.
Adems, sustenta nuestra posicin el hecho que para nuestro legislador no era nada
nuevo indicar "durante el nacimiento", si aquello hubiese sido su intencin, pues el
artculo 242 del Cdigo Penal de 1863 regulaba el infanticidio en los trminos
siguientes: "La mujer de buena fama que por ocultar su deshonor matare a su hijo en
el momento de nacer, sufrir crcel". Aqu tenemos un antecedente legislativo, en
donde se tena como lmite del infanticidio, el dar muerte durante el nacimiento. En
consecuencia, alegar que el legislador ha incurrido en error de tcnica legislativa al
mencionar "durante el parto" en lugar de decir "durante el nacimiento" en el tipo
penal del articulo 110, no tiene mayor fundamento.
Por otro lado, resulta explicable que los penalistas espaoles Muoz Conde (148) y
Enrique Gimbernat, entre otros, defiendan o sustenten la posicin de la percepcin
visual, pues el articulo 410 del Cdigo Penal espaol ya derogado, pero comentado
por aquellos, al tipificar la figura del infanticidio indicaba: "la madre que para ocultar
su deshonra matare al hijo recin nacido". Aqu, claramente se indica que el sujeto
pasivo ser siempre un recin nacido, para nada se hace alusin "durante el parto"
como aparece en el tipo penal del Cdigo Penal peruano. En consecuencia, es
compatible que para el sistema jurdico penal espaol tenga asidero la teora de la
percepcin visual, tan igual como lo es para el sistema penal argentino que utiliza
igual frmula legislativa al tipificar el delito de infanticidio (149). Pero, de modo
alguno, podemos sustentarla en nuestro sistema jurdico penal. Tambin resulta
necesario indicar que la figura autnoma del infanticidio ha sido suprimida en el
Cdigo Penal espaol de 1995, al punto que en la actualidad interpretativamente
solo se constituye en agravante del homicidio simple tipificado en el artculo 138 del
citado texto punitivo.
Finalmente, al ser unnime la doctrina en el sentido que el tiempo que dura el estado
puerperal es incierto y vara de una mujer a otra, su fijacin se determinar en cada
caso concreto que la realidad presente. Situacin que ser determinada con el
apoyo de los expertos en la ciencia mdica y psicolgica y sobre la base de las
circunstancias en que ocurrieron y rodearon a los hechos.
Al revisar la literatura penal sobre las razones que privilegian la figura del infanticidio,
mayormente enconU-amos que la razn fundamental resulta ser el matar para
mantener el honor, la buena fama de la agente. El privilegio tiene un fundamento
honoris causa. En tanto que otros sustentan la atenuacin de la pena solo en el
estado puerperal. Finalmente, hay quienes tratan de hacer una mixtura entre honoris
causa e impetus do/mis, es decir, fundamentan el privilegio entre el matar por honor
y el matar durante el estado puerperal. Sin embargo, en la actualidad nadie puede
sustentar seriamente que el infanticidio se privilegie por razones de honor o fama.
Ello ha quedado obsoleto en la sociedad moderna que nos ha tocado vivir.
Por otro lado, de ningn modo puede sostenerse, que el fundamento del privilegio
punitivo del que goza el delito en sede, lo constituya el hecho que la vctima sea un
recin nacido o naciente como al parecer opinan Villavicencio (152), Bramont-Arias
Torres/Garca Cantizano (15S) y Villa Stein (154). Aceptar tal posicin es arbitralio,
no compatible con nuestro sistema jurdico, en donde el bien jurdico "vida" tiene el
mismo valor en todos los delitos que le afectan o ponen en peligro. No se acepta
alguna diferencia entre una vida independiente y otra. Por lo dems, no entendemos
de donde sali tal planteamiento, pues por la forma cmo aparece redactado el tipo
penal, no se evidencia mnimamente que la minorante sea consecuencia de la
calidad o condicin del sujeto pasivo. La condicin consistente en que la vctima se
encuentre en inminente nacimiento, naciente o nacido, para nada influye en la
atenuacin de la pena. Tampoco el parentesco constituye razn para que opere la
minorante.
Por la misma construccin del tipo penal, solo es posible que la madre biolgica del
naciente o recin nacido sea sujeto activo del ilcito penal de infanticidio. Se conoce
como un tpico delito de propia mano. El infanticidio viene a constituir un delito
especial impropio, pues la condicin del sujeto activo solo atena la penalidad. En
tanto, si la madre no acta bajo las circunstancias anotadas en el tipo penal, ser
autora del ilcito de parricidio. La atenuante no alcanza a otros parientes, de tal modo
que si el padre del recin nacido da muerte a este, su conducta ser adecuada para
la figura del parricidio. Con la condicin impuesta por el legislador de que solo sujeto
activo puede ser la madre biolgica del naciente o nacido, se est dando a entender
que de modo alguno la calidad de vida del sujeto pasivo, es el fundamento para la
atenuacin de la pena. Si otro pariente, diferente a la recin madre, o un extrao
pone fin a la vida del naciente o nacido, su conducta no ser adecuada a la figura
del infanticidio, sino, segn sea el caso, al parricidio u homicidio simple.
3. TIPICIDAD SUBJETIVA
En cuanto al error, cabe indicar que de presentarse ser resuelto aplicando los
principios generales ya expuestos ut supra.
4. ANTIJURIDICIDAD
Una vez que se ha determinado que en la conducta analizada concurren todos los
elementos objetivos y subjetivos que conforman la tipicidad del infanticidio previsto
en el artculo 110 del Cdigo Penal, el operador jurdico pasar inmediatamente a
analizar el segundo elemento o nivel denominado antijuridicidad. Es decir, se entrar
a determinar si la conducta es contraria al ordenamiento jurdico o en su caso,
concurre alguna causa de justificacin de las previstas y sancionadas en el artculo
20 del Cdigo Penal. De ese modo, el operador jurdico analizar si en el infanticidio
concreto concurre un estado de necesidad justificante o el agente actu por una
fuerza fsica irresistible o compelido por un miedo insuperable.
6. CONSUMACIN
Por otro lado, por ser benigna la pena, puede aparecer una injusticia que a un
partcipe que no se encuentre en las especiales circunstancias que exige el tipo
penal para el agente, sea merecedor de la atenuante o minorante. Sin embargo, este
supuesto de ningn modo puede ser un argumento para romper los principios
generales de la figura penal de participacin, sino por el contrario, debemos alegar
que la aplicacin de las consecuencias jurdicas del delito ser graduada por el
juzgado teniendo la posibilidad de imponerle el mximo de pena previsto en el tipo
penal, al ser mayor su culpabilidad respecto de la autora principal.
7. TENTATIVA
8. PENALIDAD.
Despus del debido proceso donde queda claro la forma, medios y circunstancias en
que actu el sujeto activo, as como su personalidad, la autoridad jurisdiccional
podr imponerle una pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro
aos, o tambin de acuerdo a las circunstancias le impondr una pena limitativa de
derechos de prestacin de servicio comunitario de cincuenta y dos a ciento cuatro
jornadas. Esto es, facultativamente, el juzgador le impondr una pena privativa de la
libertad o una pena limitativa de derechos.
----
Subcaptulo 7
Homicidio culposo
l. TIPO PENAL
El que, por culpa, ocasiona la muerte de una persona, ser reprimido con pena
privativa de libertad no mayor de dos aos o con prestacin de servicio comunitario
de cincuenta y dos a ciento cuatro jornadas.
La pena privativa de la libertad ser no menor de cuatro aos ni mayor de ocho aos
e inhabilitacin, segn corresponda al artculo 36 incisos 4, 6 Y 7, cuando el agente
haya estada conduciendo un vehculo motorizado bajo el efecto de estupefacientes
() en estado de ebriedad, con presencia de alcohol en la sangre en proporcin mayor
de 0.5 gramos-litro, o cuando sean varias las vctimas del mismo hecho o el delito
resulte de la inobservancia de reglas tcnicas de trnsito.
2. TIPICIDAD OBJETIVA
El delito se perfecciona cuando el sujeto activo ocasiona la muerte del sujeto pasivo
por haber obrado culposamente. El agente obra por culpa cuando produce un
resultado daoso al haber actuado con falta de previsin, prudencia o precaucin,
habiendo sido el resultado previsible o, previndole, confa en poder evitarlo.
Aparece el homicidio culposo cuando la conducta del agente afecta el deber objetivo
de cuidado y como consecuencia directa deviene el resultado letal para el sujeto
pasivo. De all que la relacin entre accin y resultado, o si se prefiere, la imputacin
objetiva del resultado a la accin que le ha causado, deviene en presupuesto mnimo
para exigir una responsabilidad por el resultado producido. Es decir, entre la accin y
el resultado debe mediar un nexo de causalidad, una relacin entre la conducta
realizada y el resultado producido, sin interferencias de factores extraos, como es
propio de todo delito cuya accin provoca una modificacin en el mundo exterior.
Roy Freyre (159) ensea que puede definirse el homicidio culposo como la muerte
producida por el agente al no haber previsto el posible resultado antijurdico de su
conducta, siempre que debiera haberlo previsto y dicha previsin era posible
(homicidio por culpa inconsciente), o habindole previsto, confa sin fundamento en
que no se producir el resultado letal que el actor se representa (culpa consciente).
En ese sentido, se sostiene que el itinerario del hecho punible culposo sera:
voluntad de realizar una accin lcita, posibilidad de prever un resultado lesivo, deber
de evitarlo comportndose de acuerdo con lo que se le exiga y esperaba que
hiciera, y, produccin de aquel resultado por falta de previsin o por una previsin
defectuosa [homicidio para este caso]. Si el agente produjo una muerte que no
previ, dicho resultado casual y fortuito no le ser jurdicamente atribuible y, por
tanto, reprochable (165).
Resulta importante sealar que el agente de un delito culposo no quiere ni persigue
un resultado daoso a diferencia del hecho punible por dolo. Su accin (consiente y
voluntaria) no est dirigida a la consecucin de un resultado tpico, sino ocurre por
falta de previsin (166). Aqu el agente de ningn modo persigue dar muerte a
persona alguna, el resultado letal se produce por falta de previsin, debiendo o
pudiendo hacerlo cuando aquel realiza una conducta lcita. No obstante, entre la
accin imprudente y el resultado lesivo debe mediar una relacin de causalidad
(manejar el vehculo que ocasion el accidente; construir el edificio que despus se
desplom; atender al paciente que despus muri; etc.) , es decir, una circunstancia
de conexin que permita imputar ya en el plano objetivo ese resultado concreto que
ha producido el autor de la accin culposa.
La Corte Suprema en el caso real etiquetado por la doctrina nacional como "Rock en
Ro", aplicando la teora de la imputacin objetiva, en el Ejecutoria del 13 de abril de
1998, lleg a la conclusin que el procesado no haba cometido el delito de
homicidio culposo por el cual fue sentenciado en la Corte Superior de Huaraz. Para
ello hizo uso del siguiente razonamiento: "en el tipo objetivo de los delitos culposos o
imprudentes exige la presencia de dos elementos: a) la violacin de un deber
objetivo de cuidado, plasmado en normar jurdicas, normas de la experiencia,
normas del arte, ciencia o profesin, destinadas a orientar diligentemente el
comportamiento del individuo, y b) la produccin de un resultado tpico imputable
objetivamente al autor por haber creado o incrementado un riesgo jurdicamente
nlevante, que se ha materializado en el resultado lesivo del bien jurdico, que, en el
caso de autos no existe violacin del deber objetivo de cuidado en la conducta del
encausado Jos Luis Soriano Olivera al haber organizado el festival bailable "Rock
en Ro" el tns de junio de mil novecientos noventa y cinco en la localidad de Caraz,
contando con la autorizacin del Alcalde del Consejo Provincial de dicha ciudad, el
mismo que fuera nalizado en una explanada a campo abierto por las inmediaciones
de un puente colgante ubicado sobre el Ro Santa, tal como se despnnde de las
tomas fotogrficas ( ... ), aconteciendo que un grupo aproximado de cuarenta
personas en estado de ebriedad se dispusieron a bailar sobre el mencionado puente
colgante ocasionando el desprendimiento de uno de los cables que lo sujetaba a los
extremos, producindose la cada del puente con sus ocupantes sobre las aguas del
Ro Santa en el que perecieron dos personas a causa de una asfixia por inmersin y
traumatismo encfalo craneano (. .. ) quedando asimismo heridos muchos otros;
que, en efecto, no puede existir violacin del deber de cuidado en la conducta de
quien organiza un festival de rock con la autorizacin de la autoridad competente,
asumiendo al mismo tiempo las precauciones y seguridad a fin de evitar riesgos que
posiblemente pueden derivar de la realizacin de dicho evento, porque de ese modo
el autor se est comportando con diligencia y de acuerdo al deber de evitar la
creacin de riesgo; que, de otro parte, la experiencia ensea que un puente colgant
es una va de acceso al trnsito y no una plataforma bailable como imprudentemente
le dieron uso los agraviados creando as sus propios riesgos de lesin; que, en
consecuencia, en el caso de autos la conducta del agente de organizar un festival de
rock no cre ningn riesgo jurdicamente relevante que se haya realizado en el
resultado, existiendo por el contrario una autopuesta en peligro de la propia vctima,
la que debe asumir las consecuencias de la asuncin de su propio riesgo, por lo que
conforme a la moderna teora de la imputacin objetiva en el caso de autos "el obrar
a propio riesgo de los agraviados tiene una eficacia excluyente del tipo penal" (cfr.
Gnther jakobs, Derecho penal Parte Genera~ Madrid, 1995, p. 307) por lo que los
hechos subexamine no constituyen delito de homicidio culposo y consecuentemente
tampoco generan responsabilidad penal" (167).
a. Cuando son vanas las vctimas del mismo hecho. Ello ocurre cuando con una
sola accin culposa el agente ocasiona la muerte de varias personas pudiendo
evitadas si hubiese actuado diligentemente y poniendo el debido cuidado. Al
referirse el tipo penal a Vctimas solo se est refiriendo a las personas que han
perdido la vida y no a aquellas que pueden haber quedado heridas. Es decir, si a
consecuencia de la accin culposa solo una pierde la vida y las dems personas
quedan heridas, la agravante no se configura. La agravante se justifica por la
extensin del resultado ocasionado a consecuencia de una accin culposa temeraria
por parte del agente. Ocurre, por ejemplo, cuando un conductor de mnibus
interprovincial, por mirar a un costado, arremete y atropella con consecuencias
letales a un grupo de personas que participaban en una marcha de sacrificio.
3. TIPICIDAD SUBJETIVA
4. CONSUMACIN
5. TENTATIVA
Como ha quedado establecido y aceptado por la doctrina, en los delitos por culpa es
imposible hablar de tipos de realizacin imperfecta o mejor dicho, tentativa. En ese
sentido, aparece sin mayor polmica que en el homicidio por culpa es imposible la
tentativa, debido a que el agente no quiere ni busca el resultado muerte de la
vctima.
Igual, no es posible que en un hecho culposo se den actos de participacin
(instigadores, cmplices), pues estos solo aparecen en hechos quelidos y cuando
menos medianamente preparados. En ese sentido. en el homicidio culposo no es
posible lgicamente hablar de instigadores o cmplices; s, por el contrario, en dos o
ms personas que realizan una conducta culposa, es posible imputar a ttulo de
coautores directos del homicidio culposo.
6. PENALIDAD
Finalmente, si estamos ante los supuestos previstos en el tercer prrafo del artculo
111 la pena ser no mayor de cuatro arios si el delito resulta de la inobservancia de
reglas de profesin, de ocupacin o industria, y cuando sean varias las vctimas del
mismo hecho, la pena ser no mayor de seis aos.
----
Subcaptulo 8
Homicidio piadoso
1. CONSIDERACIONES GENERALES
Sin duda que las formas de eutanasia, indirecta, directa y pasiva, ya sean
voluntarias o involuntarias, es uno de los temas que suscita uno de los ms
encendidos debates y las ms contrastadas opiniones entre moralistas, cientficos y
jUlistas, tanto en este tiempo como en el pasado. Tal polmica ha contribuido para
darle diversos significados a la eutanasia.
Luis jimnez de Asa, penalista espaol, que vivi exiliado en Argentina por varios
aos, afirmaba que el trmino eutanasia es ms limitado y consiste tan solo en la
muerte tranquila y sin dolor, con fines libertadores de padecimientos intolerables y
sin remedio, a peticin del sujeto, o con objeto eliminador de seres desprovistos de
valor vital, que importa a la vez un resultado econmico, previo diagnstico y
ejecucin oficial (177). Esto es, la eutanasia tiene dos acepciones claramente
definidas, el homicidio piadoso y el homicidio eugensico.
Por su parte, Antonio Quintano Ripolls tambin, haciendo una reduccin de la
amplitud de conceptos, aseveraba que la eutanasia propiamente dicha es solamente
la que procura la muerte para evitar sufrimientos irreversibles en la vctima que
consciente, y cuya vida no tiene posibilidades normales de salvacin (178). El
penalista espaol reduce el concepto de la eutanasia a lo que se conoce como
homicidio piadoso.
Nosotros consideramos que la eutanasia solo se identifica con el homicidio piadoso.
En efecto, el homicidio eugensico o econmico de ningn modo puede constituir
eutanasia, y, por tanto, merecen general repulsa al estar en contraposicin de
nuestro sistema jurdico imperante. Esta de acuerdo con su significado etimolgico
es buena muerte o muerte sin dolor, cuando el afectado es un enfermo incurable
sufriendo intensos dolores, en tanto que la muerte eugensica, es la eliminacin de
personas que tienen vidas sin valor con la finalidad de profilaxis social. Fundamenta
el homicidio eugensico, el aspecto econmico consistente en la prdida de dinero y
horas de trabajo en el cuidado de aquellos pacientes. Esta forma de homicidio tuvo
su mximo auge legislativo en Alemania, cuando Hitler lleg al poder (179).
Por 'nuestra parte, debemos indicar que tenemos un gran respeto por los principios
religiosos, mas nos parece inadmisible que aquellos puedan servir para influir de
manera positiva en un ordenamiento jurdico, debido a que "los principios religiosos
son -necesariamente- de tipo metafsico, insusceptibles de prueba, dogmticos y, en
buena medida, inmunes al razonamiento" (181). Por otro lado, un ordenamiento
jurdico est orientado a todos los miembros de una sociedad organizada, creyentes
o no creyentes, circunstancia que los principios religiosos no solventan, pues sus
dogmas nicamente obligan en conciencia a los creyentes y aun no sin ciertas
salvedades, vistas las numerosas excepciones que al mandamiento "no matars" se
ha reconocido en hiptesis de guerra, legtima defensa y pena capital.
Sin duda, cada vez se avanza en aquel sentido, debido que el profesional de la
medicina tambin es un ser de carne y hueso, siente, quiere y ama como todos. No
es buen mdico el despiadado ante el dolor y se muestra indiferente a aliviarle del
angustiante dolor a su paciente por ceirse al juramento hipocrtico que, a medida
que el derecho humanitario se constituye en la base de todo sistemajurdico, va
quedando petrificado en el tiempo, dando paso a nuevas orientaciones como el
derecho al consentimiento informado que tienen todos los enfermos.
4. CIRCUNSTANCIAS A TENER EN CUENTA PARA DECLARAR LA
IMPUNIDAD DEL MATAR POR PIEDAD
b. El mvil que gua al autor: Se define al mvil como aquel sentimiento que
orienta y gua al sujeto a realizar determinado acto. En la eutanasia viene a constituir
la piedad, compasin, caridad o misericordia. La forma suprema del amor es la
caridad. "La caridad es la plenitud de nuestra existencia" (184).
En consecuencia, sancionar penalmente a las personas que practican tales
sentimientos en circunstancias especiales, aparece desde todo punto de vista
absurdo. La sancin penal solo tiene sentido cuando est dirigida u orientada contra
aquellos que no practican la solidaridad y atentan contra la libertad de los dems
como proyecto personal y social.
Son aquellos despiadados y temibles los merecedores de alguna penalidad. En
efecto, resulta evidente la punibilidad cuando el agente ha obrado con mvil
diferente a la piedad. As tenemos, si el que da muerte a un enfermo incurable que
solicita insistentemente el fin de sus padecimientos, lo hace con un mvil execrable
como 10 es alcanzar pronto una herencia o para deshacerse de la pesada carga que
significa el enfermo incurable, cometer homicidio pero no asesinato. En cambio, si
le impuso fines altruistas, como la piedad por el acervo sufrir del afectado, sera intil
imponerle una pena, porque en la realidad no estamos ante un caso de temibilidad
(185). Sin duda, el dar dulce muerte por piedad al enfermo incurable que slre
intensos dolores, se constituye en un acto que solo puede realizarlo espritus nobles
y abnegados, quienes sienten y aman de verdad. Ir contra ellos por medio del
derecho penal implicara atentar la inhumanizacin del hombre que vive en
sociedad, situacin que no debe permitirse ni suceder.
En ese sentido, aparece evidente que el mvil que orienta al que practica el
homicidio a peticin se convierte en elemento fundamental a tener en cuenta para
declararlo como un acto no punible. Ello ms, cuando en el derecho penal moderno,
el mvil tiene relevancia preponderante para tener como delictuosas algunas
conductas y lcitas otras.
Tal insoslayable realidad nos lleva a concluir que, aplicando el artculo 20 inciso 1
del Cdigo Penal fcilmente puede declararse la impunidad del homicidio piadoso y,
por ende, as debi preverlo nuestro legislador. En efecto, en el referido numeral, se
prev que est exento de pena quien acta con grave alteracin de la conciencia,
pues el trastorno de esta, origina que el sujeto al momento de actuar pierde la
capacidad de poderse dar cuenta de la naturaleza delictuosa de su accin y
determinarse conforme a esta apreciacin. Ello se debe a que el reproche de la
culpabilidad presupone no solo que el sujeto tenga la suficiente capacidad psquica
para comprender la antijuridicidad de su acto, sino tambin, que esa capacidad
tenga el grado adecuado de modo que permita hacer exigible la adecuacin de la
conducta a la comprensin de la valoracin jurdica.
Un individuo cualquiera y normal, ante una escena dramtica, donde uno de sus
seres quelidos se debate en intolerables sufrimientos, su conciencia se perturba en
forma grave a tal punto que, ante las splicas, y cuando no, exigencias del pariente
a que le ayude a morir, no cavila en ningn momento y acelera el fin de su agona.
Todo ello, por el sentimiento de piedad o caridad que tales circunstancias, hacen
nacer en aquel pariente. El sujeto, en aquellas circunstancias se encuentra
seriamente perturbado y limitado tanto como sucede cuando se le coacciona, con la
diferencia que la limitacin no viene del mundo exterior sino del propio aspecto
psquico del agente. Por lo dems, el argentino Ernesto Ure (186) sealaba que en
los casos acontecidos, los jueces no permanecieron indiferentes ante el drama
humano planteado y, sin escapar de los marcos legales, encontraron buenas
razones para exculpar al autor por haber obrado en un estado de locura
momentnea o de emocin violenta excusable.
Ahora son relativamente pocos los casos en que los mdicos toman decisiones sin,
la participacin del enfermo, sin hacer que cada uno de aquellos ejerza su derecho
al consentimiento y, an ms, sin informarle los mtodos y consecuencias de sus
prcticas.
La omisin del mdico de continuar con la terapia no cumple de modo alguno con el
tipo del homicidio por omisin, ni tampoco con el de ayuda al suicidio. Contra la
voluntad del paciente o su representante no hay posicin de garante del mdico
tratante.
----
Subcaptulo 9
La eutanasia en el Cdigo Penal
l. TIPO PENAL
2. TIPICIDAD OBJETIVA
Aun cuando por nuestra parte como ha quedado establecido, consideramos lcito la
accin que pone fin la vida de un enfermo incurable que sufre de intensos dolores,
haciendo dogmtica penal no tenemos otra alternativa que exponer las
circunstancias o elementos constitutivos del delito de homicidio piadoso que recoge
el tipo penal del artculo 112 del vigente Cdigo Penal.
La conducta ilcita puede realizarse tanto por accin como por omisin impropia
(arculo 13 del CP.). En este punto no compartimos criterio con Bramont-Arias
Torres/Carca Cantizano (189), cuando refieren que esta modalidad de homicidio
solamente puede ser cometida a travs de una conducta activa, por lo que queda
excluida la omisin como forma de comportamiento tpico de este delito. En efecto,
queda claro que fcilmente la conducta homicida puede ser por omisin impropia,
por ejemplo, ocurre cuando a solicitud del enfermo incurable, el sujeto activo omite
prestarle el medic<l:,mento que sirve para mantener con vida a aquel y como
consecuencia de tal omisin, el enfermo llega a fallecer.
Tercero, solicitud expresa y consiente del enfermo incurable al sujeto activo a que le
de muerte. El legislador ha desechado el consentimiento tcito y en consecuencia, y
muy a pesar de muchas personas que irremediablemente caen en una situacin de
incurabilidad inconsciente, no podrn ser sujetos pasivos de este delito privilegiado.
Adems, la concurrencia de este elemento excluye la peticin de un enfermo mental,
la de quien lo realiza baJo un estado no lcido, etc. En suma, la exigibilidad de la
solicitud realizada de manera expresa y consciente que formule el enfermo incurable
para poner fin a sus padecimientos, excluye numerosos casos en los cuales el
enfermo se encuentra, por su propia dolencia, incapacitado para realizar el pedido
en aquellas condiciones (191).
Cuarto, el mvil que orienta la accin del agente, debe ser la piedad, circunstancia
altmista que se le entiende como un estado de dolor o mpetu de dolor en que hay
ofuscacin del nimo, imposibilidad de control pleno de la voluntad y disminucin de
las capacidades de entender y querer. La piedad es la motivacin fundamental con
que acta el agente para poner fin a la vida del enfermo incurable.
Los elementos descritos estn debidamente previstos en forma concurrente en el
tipo penal del artculo 112, de modo que si en un caso concreto falta uno de
aquellos, el hecho no se subsumir al homicidio piadoso sino a otro tipo de
homicidio.
Los medios empleados y la forma en que actu el sujeto activo son irrelevantes para
calificar la conducta en estudio, circunstancias que solo tendrn importancia para
individualizar e imponer la pena despus del debido proceso.
Puede ser cualquier persona, no se requiere condicin especial para realizar este
delito privilegiado. Pueden ser los palientes o terceros incluidos los profesionales en
la medicina, sin embargo, al exigirse que el enfermo incurable preste su
consentimiento, elimina, en el mbito de la medicina, la posibilidad de alguna
responsabilidad penal a los profesionales de la medicina por omisin impropia. Ello
debido que el consentimiento del paciente prima en toda decisin mdica. Ir en
contra del consentimiento del paciente acarrea responsabilidad administrativa y civil
para el galeno, cuando no penal.
El tipo penal condiciona al sujeto pasivo. Solo los enfermos incurables y consientes
que estn sufriendo de intolerables dolores pueden ser sujetos pasivos de este
delito. Es indiferente que el sujeto pasivo vaya o no fallecer en tiempo cercano a
consecuencia de la enfermedad incurable que sufre. Si la persona no atraviesa estas
especiales condiciones, podr ser sl~eto pasivo de cualquier otro homicidio, pero no
del por piedad.
En suma, para ser Vctima del homicidio piadoso se requiere hasta tres condiciones
o circunstancias especiales: enfermo incurable, sufriendo intensos dolores y estar
consiente para solicitar la muerte en forma expresa. Quedan fuera de este delito
aquellos enfermos incurables que por su inconsciencia en la que se encuentran no
pueden expresar su consentimiento que le dejen mOl;r.
3. TIPICIDAD SUBJETIVA
El homicidio por piedad exige que el agente acte con conocimiento y voluntad.de
poner fin a la vida del sujeto pasivo, movido por el sentimiento de piedad, caridad,
conmiseracin, misericordia o compasin, dada las especiales condiciones en que
se desenvuelve el sujeto pasivo. Es decir, se exige el dolo directo dirigido a poner fin
a la vida del enfermo incurable y, lo ms importante, terminar o concluir con sus
intolerables dolores que le agobian. La decisin homicida debe ser producto o
resultado del sentimiento de piedad, si ello no se constata y, por el contrario, se
determina que el agente puso fin a la vida del enfermo incurable guiado por
sentimientos innobles, como, por ejemplo, con la finalidad de heredar, el delito
privilegiado en sede no aparece.
No es posible la comisin por culpa, si ello se evidencia, la conducta se encuadrara
en el tipo penal que regula el homicidio culposo, segn las circunstancias.
4. ANTIJURIDICIDAD
Una vez que se ha determinado que en la conducta analizada concurren todos los
elementos objetivos y subjetivos que conforman la tipicidad del homicidio por piedad
previsto en el artculo 112 del Cdigo Penal, el operador jurdico pasar analizar el
segundo elemento o nivel denominado anjuridicidad. Es decir, determinar si la
conducta es contraria al ordenamiento jurdico o en su caso, si concurre alguna
causa de justificacin de las previstas y sancionadas en el artculo 20 del Cdigo
Penal. De ese modo, el operador jurdico analizar si en el homicidio piadoso
concreto concurre, por ejemplo, un estado de necesidad justificante o el agente
actu por una fuerza fsica irresistible o impulsado por un miedo insuperable.
Si se concluye que en el homicidio por piedad concurre alguna causa de
justificacin, la conducta homicida ser tpica pero no antijurdica y, por tanto, ser
irrelevante pasar a analizar el tercer elemento del delito conocido como culpabilidad.
5. CULPABILIDAD
6. CONSUMACIN
El hecho punible se perfecciona en el mismo momento de producirse la muerte del
sujeto pasivo por accin directa o indirecta del sl~eto activo. Se trata de un injusto
penal de resultado.
7. TENTATIVA
Tambin es posible. Ocurre, por ejemplo, cuando Pedro Salinas motivado por un
sentimiento de piedad planifica dar muerte a su padre que slre una enfermedad
incurable con intensos dolores, para ello ha comprado una dosis de veneno, siendo
que en los instantes que se dispone a darle de beber es descubierto.
8. PENALIDAD
El sujeto activo del homicidio por piedad ser merecedor de una pena privativa de
libertad no menor de dos das ni mayor de tres aos, dependiendo de los medios,
circunstancias y formas en que actu.
----
Subcaptulo 10
La palabra "suicidio" provine de las voces latinas "sut (de s mismo) y "cidium"
(asesinato o muerte), esto es, matarse a s mismo. De all que se defina al suicidio
como el acto voluntario de quitarse uno mismo la vida. Es comn en la doctrina
afirmar: para que haya suicidio, solo basta que el sujeto dirija su voluntad a producir
su muerte.
Como veremos mas adelante, de la forma como aparece redactado el tipo penal que
tipifica la instigacin o ayuda al suicidio, se desprende con claridad meridiana que en
nuestro sistema penal, como en otros existentes en el mundo, por razones de
poltica criminal el suicidio voluntario no es reprimible penalmente.
Roy Freyre (192), comentando el presente ilcito penal que de manera parecida
estaba regulado en el Cdigo Penal derogado de 1924, certeramente seala que si
el sujeto ha consumado su decisin suicida, la que en ltima instancia solo l
controla, pierde sentido una sancin post mortem. Es ms, con el argentino
Buompadre (193) podemos aseverar que la finalidad preventivo-represiva que
caracteriza a la sancin penal pierde toda su eficacia frente a este hecho. Por otro
lado, si el suicidio se ha frustrado, la amenaza de la pena tal vez habr de constituir
un motivo ms que, agregado a los ya existentes, precipitara un nuevo intento, en
esta oportunidad tomando todas las precauciones para no fallar.
Por su parte el profesor Bramont Arias (195), sostiene que el suicidio, por s mismo,
no constituye delito, no tanto por la imposibilidad de reprimirlo (lo cual no subsiste en
el caso de la tentativa), sino porque el derecho, que es relacin de hombres, no se
ocupa de las acciones que no salen de la esfera personal del individuo. Pero, e!
hecho que e! suicidio sea penalmente indiferente, no excluye que el suicidio
constituya una accin moral y socialmente daosa.
En consecuencia, en nuestro sistema punitivo, solo cometen ilcito con relevancia
penal los terceros que intervienen en el suicidio de una persona, cuando esta
voluntariamente decidi quitarse la vida. Se pretende garantizar el bien jurdico vida
frente a actos de participacin que fcilmente pueden ponerlo en peligro o lesionarlo.
2. TIPO PENAL
3. TIPICIDAD OBJETIVA
El tipo penal del artCulo 113 del c.P. regula dos acciones delictivas claramente
diferenciables:
De esa forma, los actos de instigacin deben estar orientados a una persona
individualizada. No se presenta la figura delictiva cuando por efecto de obras de
literatura se producen muertes masivas. Asimismo, el sujeto activo debe valerse de
argumentos serios, verbalizados o explicitados de cualquier forma, siendo suficiente
que hagan nacer en la vctima la decisin de quitarse la vida voluntariamente.
La conducta de instigar, en consecuencia, debe estar dirigida a persona
determinada. Puede ser condicional (la muerte queda supeditada a una condicin o
suceso), recproca (cuando existe instigacin mutua) o condicional-recproca (por
ejemplo, el duelo americano. en el que la suerte decide quin habr de suicidarse; o
bien, la llamada mleta mso, consistente en colocar un proyectil en el tambor del
revlver, hacerla girar y dispararse sucesivamente cada protagonista) IJ96).
La instigacin, para ser punible, debe ser directa y convincente (197). Directa,
implica que la influencia tiene que ser personal, sin intermediarios. Convincente,
significa que la instigacin debe ser suficiente para determinar la voluntad del
instigado a quitarse la vida, quedando descartado este carcter cuando existe
animus jocandi.
3. TIPICIDAD OBJETIVA
El tipo penal del arculo 113 del c.P. regula dos acciones delictivas claramente
diferenciables:
De esa forma, los actos de instigacin deben estar orientados a una persona
individualizada. No se presenta la fig-ma delictiva cuando por efecto de obras de
literatura se producen muertes masivas. Asimismo, el sujeto activo debe valerse de
argumentos serios, verbal izados o explicitados de cualquier forma, siendo suficiente
que hagan nacer en la Vctima la decisin de quitarse la vida voluntariamente.
La instigacin, para ser punible, debe ser directa y convincente (197). Directa,
implica que la influencia tiene que ser personal, sin intermediarios. Convincente,
significa que la instigacin debe ser suficiente para determinar la voluntad del
instigado a quitarse la vida, quedando descartado este carcter cuando existe
animus jocandi.
En ese sentido, no compartimos la tesis adoptada por Roy Freyre (203), quien
basado en el penalista chileno Politoff, afirma que el auxilio al suicidio es un delito
que solo puede realizarse por accin stneto sensu. Si el agente, por su posicin de
garante, tena el deber jurdico de evitar el suicidio, pero se abstuvo de intervenir por
querer la muerte de la vctima, a pesar que tuvo la posibilidad real de evitar la
muerte, tal conducta se tipificar como homicidio por comisin omisiva.
Por otro lado, entre e! acto doloso de! agente y e! suicidio mismo debe existir un
nexo de causalidad imprescindible. Slo se puede hablar de delito cuando la accin
u omisin tiene el objetivo de ayudar o cooperar para que una persona logre su
.finalidad de quitarse la vida. Igualmente, si la vctima ya tuviese e! plan
preconcebido de suicidarse, e! delito no quedara excluido, si la accin vigo riza,
fortalece o elimina las vacilaciones de la vctima, porque siempre habra coeficiente
causal en la accin del sujeto activo (204).
El segundo prrafo del tipo penal en comentario indica que se agravar la conducta
delictuosa, a efectos de la punibilidad, cuando el agente acta movido, guiado o
motivado por un mvil egosta, ruin, vil o mezquino. Ocurrir, por ejemplo, cuando
Ciro Rosas ayuda a suicidarse a su padre guiado por el solo inters de heredar una
masa hereditaria jugosa. Otro caso representativo de la agravante sera e! supuesto
en que Armando Yupari instiga a que su cnyuge se suicide con e! ohjetivo de
realizar nupcias con tercera persona inmediatamente.
Puede ser tambin cualquier persona libre y consiente. Slo pueden ser vctimas
aquellas personas que tienen capacidad para entender el significado de suicidio, es
decir, si la persona no entiende ya sea por la edad, defecto fsico o psquico, el
significado de quitarse la vida, no podr ser sujeto pasivo de las acciones delictivas
en comentario. Si la conducta del sujeto activo se dirige a este tipo de personas,
cometer homicidio.
En ese sentido, bien seala Bramont Arias (205) que al ser la vctima un inimputable
o un incapaz de autodeterminarse, se convierte en un mero "instmmento" del slBeto
activo que, al tener el dominio del hecho, acta en realidad como un autor de
homicidio o de asesinato segn sea el caso. En cambio, sin exponer mayores
razones, Roy Freyre (206) afirma que "cualquiera puede tener esta calidad jurdico
penal, sea mayor o menor de edad, con salud o sin esta".
4. TIPICIDAD SUBJETIVA
Ambos hechos punibles descritos y explicados son de mera actividad. Basta que se
constate que el agente ha hecho nacer en su vctima la idea de suicidarse y esta se
dispusiera hacerlo o, en el otro caso, ayudase a cumplir su resolucin o decisin de
quitarse su vida para estar frente a un delito consumado. Es irrelevante si el sujeto
pasivo logr o no su objetivo de suicidarse. Basta que haya comenzado a ejecutar el
suicidio. Aqu, la consumacin del suicidio o la tentativa del suceso tienen el mismo
valor a efectos de perfeccionarse el hecho punible. Ambas hiptesis estn sometidas
a la misma escala penal.
6. TENTATIVA
Despus del debido proceso, el juzgador impondr pena plivativa de la libertad que
oscila entre uno a cuatro aos. De concurrir la agravante, la pena oscila entre dos a
cinco aos.
----
CAPTULO II
ABORTO
Subcaptulo 1
Consideraciones generales
1. PRELIMINARES
En doctrina existe consensusen sealar que la expresin aborto deriva del latn
abortus, la cual se entiende como "Ab", "Mal' y "Ortus", "Nacimiento", es decir, mal
nacimiento o nacimiento malogrado.
Biolgica y jurdicamente hablando el delito de aborto pone en peligro o lesiona la
vida humana en formacin. No la vida de la persona natural. Mecta a la vida en
formacin o, lo que afirman algunos entendidos, lesiona una esperanza de vida que
puede llegar a ser persona humana.
Se concepta el aborto como el aniquilamiento del producto de la gestacin en el
periodo comprendido entre la anidacin hasta antes que comience el parto, ya sea
provocando su expulsin violenta o por su desmlccin en el mismo vientre de la
gestante, o como afirman Bramont-fuias Torres/Carca Cantizano (208), en derecho
penal existe delito de aborto cuando de manera intencional se provoca la
interrupcin del embarazo, causando la muerte del embrin o feto en el seno de la
madre o logrando su expulsin prematura.
Como efecto inmediato de la definicin del hecho punible de aborto se colige que el
bien jurdico protegido, o que se pretende proteger, lo constituye la vida humana en
formacin o, mejor dicho, la vida humana dependiente, la que, como hemos
sealado con anterioridad, comienza con la anidacin del vulo fecundado en el
tero de la futura madre y concluye con las contracciones uterinas que avisan el
inminente nacimiento. De ah que el argentino Buompadre (209) en forma atinada
defina al aborto como la interrupcin del proceso fisiolgico de la gravidez, con la
consecuente muerte del feto, ocurrida con posterioridad a la anidacin del vulo.
En tal sentido, el lmite mnimo del objeto material del aborto est dado por el
momento histrico de la anidacin, antes del cual no puede hablarse propiamente de
la vida en formacin. El comienzo del proceso fisiolgico de la gestacin tan solo se
produce tras la anidacin del vulo fecundado en el tero materno. nicamente a
partir de esa circunstancia puede afirmarse con cierto grado de exactitud el
comienzo de la vida. En tanto no se produzca la fijacin del huevo fecundado en la
matriz, no podra afirmarse inequvocamente la existencia de un embarazo cuya
intermpcin sea abortiva. En efecto, de fijarse el comienzo de la proteccin penal en
la fecundacin, la utilizacin de dispositivos inu-auterinos (DIU) como medios de
control de natalidad quedara comprendida dentro de las conductas prohibidas por la
norma ya que, como es sabido, dichos dispositivos no impiden la concepcin sino la
anidacin del vulo fecundado en el tero materno. Por lo dems, de admitirse la
proteccin penal del nasciturus a partir de la fecundacin, las conductas abortivas
ocurridas durante el peliodo anterior a la anidacin no podran castigarse sino como
tentativa imposible, pues los medios cientficos actualmente disponibles no permiten
probar el embarazo en dicha etapa inicial, a lo que se debe agregar que la propia
mujer solo puede sospechar su estado de embarazo, pero desconoce si el mismo
realmente se ha producido (210).
2. POSICIONES
La segunda postura es sustentada por los movimientos liberales, como los gmpos
feministas que, con argumentos coincidentes, sealan que existe el derecho a
decidir sobre el propio cuerpo y que de acuerdo con l, solo se puede ser madre las
veces que deseen. Otro argumento lo constituye la superioridad de los derechos de
la gestante respecto al producto de la concepcin, en el que se afirma que no se
puede estar de acuerdo con el hecho de que el feto tenga ms derechos que la
mujer gestante. Finalmente, tambin sostienen que las necesidades econmicas
deben tenerse en cuenta para despenalizar el aborto, pues la calidad de vida que se
puede ofrecer a los hijos es tan importante que la vida misma. No debemos soslayar
que en aquel sentido o por fundamentos parecidos, existen pases en donde la
prctica del aborto es un acto lcito.
La tercera posicin, de modo realista, concluye que el respeto a la persona y a su
dignidad est por encima de una vida en formacin, por tanto en circunstancias
especiales debidamente prevista por la normativa penal y practicada con las debidas
garantas y por persona especializada, debe ser impune el aborto.
No hay duda que el legislador del Cdigo Penal de 1991, con el mismo asumido
desde el cdigo derogado de 1924, pese a haber dispuesto la impunidad del aborto
teraputico, se adhiere a la primera posicin, pues reprime todas las dems
conductas abortivas. De ese modo, y siendo respetuosos de los reales significados
de las palabras y posiciones, no compartimos opinin con Bramont-Arias
Torres/Garca Cantizano (212) cuando afirman que el sistema de las indicaciones se
ha introducido en forma subrepticia en nuestro Cdigo Penal, por el hecho que al
establecerse una pena mnima de tres meses, en la prctica se traduce en
impunidad al operar la prescripcin. Al final, de manera contundente e insoslayable,
parece claro que toda conducta abortiva, excepto la teraputica, es delito en el Per,
quiz insignificante, pero por obra y gracia del legislador nacional, constituye hecho
punible.
Bien seala Prado Saldarriaga (m), en la prctica policial y judicial se observa que el
aborto constituye un delito de escasa frecuencia, debido a que se descubre el acto
ilcito de aborto por haberse infectado la mujer a consecuencia de la falta de higiene
de los instrumentos utilizados para las maniobras abortivas. En efecto, se observa
que un 95% de los procesos penales por aborto se siguen a personas de escasa
economa que decidieron por diversas razones someterse a maniobras abortivas por
inexpertos en medicina.
Este modelo sostiene que debe legalizarse la interrupcin del estado de gestacin,
solo cuando concurren circunstancias determinadas que evidencian que el aborto
aparece indicado. Existen cuatro supuestos: la indicacin teraputica o mdica, la
indicacin tica, indicacin eugensica y la indicacin social.
En este sistema, la libertad de la mujer durante los tres plimeros meses de gestacin
plima sobre la vida del producto de la concepcin. Transcurrido este plazo, la
libertad de la mujer no es suficiente, puesto que se pone en peligro bienes jurdicos
de trascendencia como su salud o vida, por ello es necesario la concurrencia de una
indicacin precisa, donde se ponga de manifiesto que el mal a provocar es menor
que aquel que se trata de evitar (215).
La limitacin de la impunidad del aborto a los tres primeros meses se debe hasta
dos circunstancias determinantes. Primero, porque a partir de aquel tiempo el
producto del embarazo comienza a adquiIir una forma semejante a la humana.
Antes, hasta carece de actividad cerebral. La segunda, por el hecho concreto que su
prctica, siempre por un especialista en la ciencia mdica, de modo alguno pone en
peligro la salud y menos la vida de la abortante.
Se afirma que de producirse la despenalizacin del aborto practicado en las
primeras semanas para todas las mujeres sin importar la condicin social a la que
pertenecen, se evitar los innumerables abortos clandestinos con sus consiguientes
riesgos para la integridad fisica y hasta la vida de las ml~eres que decidan
someterse a la prctica abortiva.
En me judice (mi opinin), pese que somos catlicos, decididamente nos inclinamos
por la solucin de las indicaciones, pues legalizar el aborto para todos los casos
durante los tres primeros meses como sostiene el penalista espaol Enrique
Gimbernat Ordeig entre otros, nos parece exagerado y a la vez entra en
contraposicin con el derecho a la vida del concebido que nuestro sistema jurdico
(Cdigo Civil) ampara y defiende desde la concepcin. Por otro lado, entra en
conflicto con los principios fundamentales del Estado democrtico de derecho que
alentamos y defendemos. Sistema poltico en el cual la defensa del derecho a la
vida, desde su inicio y en todas sus formas, es la regla, siendo que las excepciones
debidamente justificadas, confirman a aquella (excepto probat regularn) .
----
Subcaptulo 2
El autoaborto
l. TIPO PENAL
La figura delictiva que en nuestro Cdigo Penal aparece como la primera conducta
tpica de aborto, es la denomnada autoaborto o aborto propio, la misma que se
redacta de la manera siguiente:
La mujer que causa su aborto, o consiente que otro le practique, ser reprimida con
pena privativa de libertad no mayor de dos aos, o con prestacin de servicio
comunitario de cincuenta a ciento cuatro jornadas.
2. TIPICIDAD OBJETIVA
De la lectura del tipo penal se evidencia que encielTa o describe dos conductas
delictivas, fcilmen te diferenciables, pasi bles de realizacin por la gestante:
La vctima solo puede ser el producto del engendramiento con vida. Aqu coinciden
tanto sujeto pasivo como el objeto material del injusto penal. El feto debe estar con
vida en el momento que se producen las maniobras abortivas, sin que importe sus
condiciones de viabilidad. No se puede hacer diferencia entre fetos viables o
inviables, pues por ms inviable que sea el feto tiene proteccin penal.
Es irrelevante el tiempo de vida que tenga el embrin, basta que se constate que las
maniobras abortivas se produjeron dentro del periodo comprendido desde la
anidacin del vulo fecundado hasta el inicio de las contracciones uterinas. El
aniquilamie'nto del ser humano fuera de tal periodo, constituir cualquier otro ilcito
pero nunca el que se conoce con el nomen iuns de aborto.
3. TIPICIDAD SUBJETIVA
4. ANTIJURIDICIDAD
Una vez que se ha verificado la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos
de la tipicidad del auto aborto, al operador del derecho le corresponder velIDcar si
la conducta tpica es antijurdica o conforme a derecho. Es decir, en esta etapa se
determinar si en la conducta concurre o no, alguna causa de justificacin como
puede ser el estado de necesidad justificante o un miedo insuperable. Si llega a
determinarse que en la conducta tpica de aborto no concurre alguna causa de
justificacin estaremos ante una conducta tpica y antijurdica.
5. CULPABILIDAD
6. CONSUMACIN
7. TENTATIVA
8. PENALIDAD
----
Subcaptulo 3
Aborto consentido
l. TIPO PENAL
2. TIPICIDAD OBJETIVA
Antes de sealar la accin tpica del aborto consentido en nuestro sistema penal
vigente, cabe indicar que en el cdigo derogado del 1924, el tipo penal pertinente
recoga dos acciones delictivas diferentes: causar el aborto con el consentimiento de
la abortante y prestar asistencia para que aquella se cause el aborto. Sin embargo,
actualmente se ha superado tal equvoco. En efecto, con la frmula del cdigo
derogado se confunda la cuestin. Se sancionaba un acto de complicidad primaria
(prestar asistencia) como un acto de auto ra. En consecuencia, se afirmaba que si
bien el tercero no causaba el aborto en forma directa, l cooperaba a que la
abortante se lo cause. Slo el carcter esencial de la colaboracin del tercero le
haca pasible de la sancin prevista en el artculo 160.
El legislador del Cdigo Penal de 1991, aplicando de manera coherente los
conceptos y categoras del derecho punitivo moderno, ha tipificado en el artculo 115
la conducta delictiva de causar el aborto con el consentimiento de la gestante como
nica conducta tpica, dejando de lado la accin de "prestar asistencia", la cual se
encuentra prevista como una hiptesis del artculo 25 del Cdigo Penal que regula la
complicidad, segn sea el grado de cooperacin del tercero.
En esa lnea, actualmente el hecho punible que se conoce con el nomen iuns de
aborto consentido aparece cuando el sujeto activo, contando con el consentimiento
de la embarazada, le somete a prcticas abortivas y le provoca la intermpcin de su
embarazo. En el supuesto recogido en el tipo penal, el tercero acta activamente
ejecutando la intermpcin del estado gestacional. La conducta de la mujer aparece
circunscrita a prestar su consentimiento para que el tercero ejecute la accin
delictiva. Resultando como circunstancia agravante del actuar del agente, la muerte
de la gestante, pudiendo preverlo o suponerlo y, por ende, evitarlo.
Sin duda la mujer puede cooperar con el tercero o limitarse a consentir que este le
haga abortar. Es importante poner de relieve que en el presente accionar delictivo se
encuadra la conducta del "otro que le practique" que hace mencin el tipo penal del
artculo 114. No obstante, se hace un tratamiento diferenciado de la misma accin
delictiva en razn de las personas. En efecto, el hecho nico del aborto consentido
es visto, primero en relacin con la mujer que consiente y, segundo, en relacin con
el tercero que practica el aborto consentido por aquella. Mientras la mujer es
sancionada de manera atenuada en aplicacin del artCulo 114, el tercero es
sancionado de acuerdo a los parmetros del artculo 115.
Finalmente, cabe indicar que en el inciso 1 del artCulo 145 del Cdigo Penal
espaol de 1995 se regula el aborto consentido con el contenido siguiente: "El que
produzca el aborto de una mujer, con su consentimiento, fuera de los casos
permitidos por la ley, ser castigado con la pena ( ... )".
Roy Freyre (224), comentando el tipo penal del artculo 160 del cdigo derogado,
explica que para hacer responsable al actor por el resultado ms grave, no es
suficiente la causalidad fsica, se necesita tambin la causalidad jurdica, que exige
la previsibilidad del resultado letal. En tanto que Prado Saldaniaga (225), entiende
que la muerte se imputa como efecto de una imprevisin culpable, de una falta de
cuidado, de un acto imprudente. El juicio del reproche por la muerte alcanza al
tercero a ttulo de culpa, a contrario sensu, si la muerte sobreviene como resultado
imprevisible (deficiencia orgnica de la gestante imposible de detectar) el tercero no
ser responsable de aquella muerte.
Necesariamente, el sujeto activo debe tener la posibilidad de prever el resultado
muerte de la gestante, a contrario sensu, es atpica la conducta. La responsabilidad
es mayor no en funcin del resultado exclusivamente, sino en atencin a que el
agente no previ aquella gravsima consecuencia que pudo y debi prever, siendo
su correlato el artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal que claramente
establece como principio de cumplimiento imperativo:
"La pena requiere de responsabilidad penal del autor. Queda proscrita toda forma de
responsabilidad objetiva".
La vida dependiente. El inters que se pretende tutelar con la tipificacin del delito
denominado "aborto consentido" lo constituye la vida del producto de la concepcin,
el mismo que produce el estado de gestacin o embarazo en la mujer. As lo ha
entendido lajurisprudencia nacional. En efecto, la Resolucin Superior del 26 de
enero de 1998 emitida por la Corte Superior de Lima ensea que "en esta clase de
delitos se tiende a proteger la vida humana dependiente, esto es, la vida del embrin
o feto, teniendo en cuenta que nuestra Constitucin Poltica del Per, consagra en
su artculo segundo inciso primero como derecho fundamental de la persona, la vida
humana y establece, adems, que el concebido es sujeto de derecho a todo cuanto
le favorezca" (229).
Con la tipificacin del supuesto previsto en el segundo prrafo del tipo penal en
comentario, sin duda que se pretende proteger y defender un solo bien jurdico como
lo es la vida, pero en grado de desarrollo evolutivo diferente: la vida dependiente del
embrin y la vida independiente de la abortante.
Autor puede ser cualquier persona, desde un profesional de la ciencia mdica hasta
una comadrona, siendo suficiente la verificacin del desarrollo de su conducta
dolosa, despus de haber obtenido el consentimiento de la mujer que se dispone a
abortar. En este supuesto solo se excluye a la gestante que presta su
consentimiento, pues su conducta se encuadra en el tipo penal del artculo 114 ya
tratado en su calidad de autora.
3. TIPICIDAD SUBJETIVA
5. CULPABILIDAD
6. CONSUMACIN
7. PARTICIPACIN
9. PENALIDAD
El agente acusado por la comisin del delito de aborto consendo ser merecedor
de una pena privava de libertad que oscila entre uno a cuatro aos. Si se produce
la muerte de la abortante, siendo previsible o sospechada, el agente ser merecedor
de pena privava de libertad que oscila entre dos y cinco aos.
----
Subcaptulo 4
Aborto no consentido
1. TIPO PENAL
El aborto sin consentimiento o tambin conocido como aborto suflido se regula en el
tipo penal del articulo 116 del cdigo sustantivo en los trminos que siguen:
El que hace abortar a una mujer sin su consentimiento, ser reprimido con pena
privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco aos.
Si sobreviene la muerte de la mujer y el agente pudo prever este resultado la pena
ser no menor de cinco ni mayor de diez aos.
2. TIPICIDAD OBJETIVA
La hiptesis delictiva que recoge el artCulo 116 del Cdigo Penal se configura
cuando el agente, sea este una persona natural comn o profesional de la medicina,
practica el aborto a una mujer en estado de gestacin sin contar con su
consentimiento o, lo que es ms reprochable, en contra de su expresa voluntad. En
efecto, la accin tpica la realiza un tercero en oposicin a los deseos de la gestante.
Esta puede haber ignorado las intenciones del agente o, conocindolas haber
manifestado, expresamente, su rechazo (2S1).
Resulta interesante acotar que el Cdigo Penal derogado de 1924, al tipi-' ficar el
delito de aborto no consentido en el tipo penal del artCulo 161, prescriba que el
delito se configura cuando "se hiciere abortar a una mujer sin su consentimiento o en
contra de su voluntad". Frmula que sirvi para que los profesores Hurtado Pozo
(236) y Roy Freyre (237) encontraran algunas diferencias entre el significado de una
y otra frase sin ningn efecto prctico para la realidad judicial, pues al final se
configuraba el hecho punible debido que la gestante no prest su consentimiento
para ser sometida al proceso abortivo. Por ello, acertadamente Luis Bramont Arias
clitic tal frmula afirmando que "quien obra en contra de la voluntad de una mujer
est actuando, naturalmente, sin su consentimiento, siendo redundante el texto legal
comentado "(238). Igual critelio alega Prado Saldarriaga (239), quien comparte
opinin con Bramont Alias y seala que si el legislador nacional se hubiese limitado
a requerir nicamente la falta de consentimiento no se habra peljudicado la eficacia
del tipo penal. Posicin que finalmente recogi el legislador del vigente corpus juris
penale al redactar el tipo penal en anlisis.
Puede ser autor de este tipo de aborto toda persona natural desde un profesional de
la medicina hasta un profano, un pariente o un extrao, no se requiere tener alguna
condicin especial. De la propia redaccin del tipo penal, se desprende de modo
claro que la propia mujer en estado
de gestacin queda excluida. Cualqtera puede ser sujeto activo menos la mt~er
embarazada.
2.4. Sujeto pasivo
En la hiptesis recogida en el primer prrafo del tipo penal en comentario aparecen
hasta dos vctimas. Por un lado el indefenso producto de la concepcin, y por otro, la
gestante que no prest su consentimiento vlidamente e incluso se opuso a ser
sometida al proceso abortivo.
Sin embargo, de presentarse el supuesto agravado recogido en el segundo prrafo
del tipo penal del artculo 116, aparece como st~eto pasivo la mujer que momentos o
das antes, haba sido sometida a prcticas abortivas sin su consen timiento.
3. TIPICIDAD SUBJETIVA
La forma de redaccin del tipo penal exige la presencia del dolo en la conducta del
agente, esto es, el sujeto activo tiene conocimiento que la gestante no ha prestado
su consentimiento e incluso que se opone o no puede darlo vlidamente, sin
embargo, voluntariamente le somete a maniobras abortivas con la finalidad de
acabar con la vida del embrin que se proyecta decididamente a convertirse en
persona.
En el segundo supuesto que encierra el tipo penal, resulta necesario la aparicin del
elemento culpa en el actuar del sujeto activo despus que dolosamente ha realizado
el proceso abortivo, es decir, en el supuesto agravado debe concurrir el dolo en las
maniobras abortivas sobre la gestante renuente al aborto y, luego, debe aparecer la
culpa o negligencia en la muerte de la mujer embarazada, caso contrario, al haber
quedado prescrito la responsabilidad objetiva de nuestro sistema jurdico, el hecho
ser impune.
4. ANTIJURIDICIDAD
5. CULPABILIDAD
6. CONSUMACIN
Como ocurre con las dems figuras de aborto, el hecho punible se perfecciona
cuando se verifica realmente la muerte del producto de la concepcin. Es irrelevante
si se logr o no la expulsin del feto del seno materno. En el segundo supuesto, el
delito se perfecciona con la muerte previsible o presumida de la gestante a
consecuencia de la prctica abortiva.
7. TENTATIVA
8. PARTICIPACIN
9. PENALIDAD
El autor del aborto sufrido ser merecedor de las penas ms severas que ha previsto
el legislador para el aborto, las mismas que por la propia naturaleza del ilcito penal
deben mantenerse en caso de declararse impune la figura del aborto, como son no
menor de tres ni mayor de cinco aos, en el primer supuesto, y en el agravado, no
menor de cinco ni mayor de diez aos. Ello se explica por la misma conducta del
agente, quien no tiene miramientos para poner fin al estado de embarazo, utilizando
incluso la fuerza para vencer la resistencia y voluntad de la gestante que se opone a
tal hecho, siendo la mayor de las veces por lucro
----
Subcaptulo 5
1. TIPO PENAL
El artculo 117 del Cdigo Penal tipifica la conducta delictiva de aborto abusivo,
conducta agravada por la calidad o condicin del sujeto activo, as tenemos:
2. COMENTARIO
De la lectura del contenido del artculo 117 se advierte que el legislador solo
pretende poner nfasis en el sentido que, adems de la pena privativa de libertad
prevista en los artculos 115 y 116 del Cdigo Penal, se impondr la pena limitativa
de derechos denominada inhabilitacin a aquellos autores del aborto que tengan el
ttulo de mdico, obstetra, farmacutico o cualquier profesional de la salud. En otros
trminos, el artculo 117 regula una agravante por la condicin del autor.
En doctrina, con esta forma de legislar se ha dado cabida para hablar de un aborto
abusivo, el mismo que se configura cuando el agente que tiene condicin especial
de ser profesional de la medicina, abusando de sus conocimientos de la ciencia
mdica o de su arte, somete a prcticas o proceso abortivo a una gestante, ya sea
contando con su consentimiento o sin l.
Resulta una figura delictiva agravada por la condicin especial del autor. Esto es, al
depositarse en el profesional de la medicina la confianza y cuidado de la vida y la
salud de las personas, actuar vulnerando aquel principio de bona fide, provoca
mayor alarma social y, por ende, aparece ms reprochable socialmente tal conducta.
A su vez, la conducta del profesional de la ciencia mdica resulta execrable, pues
teniendo pleno conocimiento que est prohibido el aborto, lo realiza con plena
confianza de que no ser descubierto, obteniendo por ello un lucro. Sin duda, el
profesional de la medicina practica el aborto con alevosa.
En aquel sentido, Prado Saldarriaga (246) afirma que se trata en realidad de una
agravante que se basa en la condicin personal del sl~eto activo. El trato
diferenciado resulta obvio, pues el sanitario no solo viola la norma penal sino que,
adems, infringe sus deberes profesionales y quebranta la confianza social
depositada en el buen uso de sus conocimientos. De all que el legislador acente la
represin en la forma de inhabilitacin para el ejercicio de la actividad profesional.
Por lo dems, no le falta razn al profesor Villa Stein (247) cuando, basado en
Roberto Tern Lomas, asevera que la naturaleza del abuso del conocimiento
profesional se revela en el mvil que anima al autor, quien preparado para rehabilitar
y salvar la vida del embrin le tnmca valindose precisamente de esa preparacin,
en lo que se da en llamar falta de una finalidad teraputica.
Aqu cabe hacer una observacin. Abiertamente desatina Javier Villa Stein (248),
cuando seala que el dolo consiste en saber y querer que se usa y abusa de un
conocimiento profesional, contra toda finalidad teraputica, para truncar el embarazo
procurando el aborto y muerte del embrin. Pues a todas luces aparece que el dolo
no consiste en el saber y querer hacer uso del conocimiento profesional para
interrumpir el embarazo, sino en saber y querer practicar el aborto. Es decir, el
profesional de la medicina sabe que practicar el aborto est prohibido, sin embargo,
voluntariamente lo realiza y es por ello que se le reprocha penalmente. Cuestin
diferente es hacer uso o abuso del conocimiento mdico. Esta circunstancia solo
sirve para agravar la conducta dolosa del sujeto activo.
Bien seala Roy Freyre (249) que en nuestra dogmtica penal no es punible, a ttulo
de autor del delito de aborto, el profesional sanitario que, por falta de pelicia o por
error, Oligina la muerte del producto de la concepcin (intervencin quirrgica
inoportuna, medicacin contraindicada, etc.), pues no se prev el aborto por culpa.
En tanto que en el mismo sentido, el profesor Bramont Arias (250) ensea que
cuando el profesional de la medicina obrare de buena fe en razn de los remedios o
el tratamiento aconsejado, por falta de pericia o error produce el aborto, quedar
exento de pena porque este no se imputa a ttulo de culpa.
3. PENALIDAD
----
Subcaptulo 6
Aborto preterintencional
l. TIPO PENAL
El artculo 118 del Cdigo Penal regula el aborto conocido en la doctrina peruana
como preterintencional. En efecto, aqu se prescribe lo siguiente:
El que, con violencia, ocasiona un aborto, sin haber tenido el propsito de causarlo,
siendo notorio o constndole el embarazo, ser reprimido con pena privativa de
libertad no mayor de dos aos o con prestacin de servicio comunitario de cincuenta
y dos a ciento cuatro jornadas.
2. TIPICIDAD OBJETIVA
Aun cuando en doctrina no existe unanimidad para etiquetar esta modalidad del
aborto, en la dogmtica peruana se ha decidido en aceptar como nomen iuris ms
adecuado el de "aborto preterintencional". Ello debido que la tipicidad subjetiva se
constituye de una mixtura entre dolo en la accin inicial y culpa en la consecuencia o
accin final.
Por otro lado, aparece meridianamente claro de la lectura del tipo penal del artculo
118, que queda fuera del mbito de las conductas penalmente relevantes el uso de
la coaccin como un medio idneo para ocasionar el aborto a ttulo de
pretelintencionalidad.
Finalmente, para configurarse simplemente el aborto en comentario, sostenemos
que las lesiones producidas por el empleo de la violencia que ocasion
lamentablemente la interrupcin del embarazo, debern ser de escasa gravedad,
caso contrario, de haberse producido lesiones de cierta gravedad en la integridad
fsica de la gestante, configurar un concurso real de delitos entre el aborto
pretelintencional y el delito de lesiones simples o graves, segn sea el caso.
Como en todas las modalidades de aborto, esta figura delictiva busca proteger la
vida dependiente del producto de la concepcin, cuando no la integridad fsica u
psquica de la mujer grvida.
3. TIPICIDAD SUBJETIVA
El elemento subjetivo de la culpa aparece despus del uso doloso de la violencia por
el agente sobre la integridad fsica de la embarazada. El agente no quiere ni busca
interrumpir el embarazo que es notorio o le consta, pero este deviene como
consecuencia automtica del uso de la violencia, debido que el agente infringi el
deber objetivo de cuidado que tenemos todas las personas hacia aquellas que se
encuentran en el estado bendito de embarazo. En efecto, ante una mujer con
embarazo notorio, todos los dems nos convertimos de una u otra manera en
garantes para que el estado gestacional finalice sin contratiempos, pues todos
sabemos que con una actitud hostil o violenta sobre la gestante podemos malograr
el embarazo. En es lnea de interpretacin, si el embarazo no es notorio ni le consta
tal estado al agente de la violencia, no es posible atribuirle la intermpcin de la
gestacin, pues al no ser evidente ni constarle el embarazo, este de ningn modo se
convierte en garante del embarazo.
Asimismo, si se determina que el aborto fue consecuencia de circunstancias fortuitas
ajenas a la violencia producida por el tercero, la conducta delictiva no aparece.
4. ANTIJURIDICIDAD
6. CONSUMACIN
7. TENTATIVA
8. PENALIDAD
----
Subcaptulo 7
Aborto teraputico
l. TIPO PENAL
No le falta razn a Roy Freyre (255) cuando ensea que al requerirse el previo
consentimiento de la mujer grvida, indirectamente se est reconociendo el real
derecho del producto de la gestacin a la vida extrauterina, unido a ello, el respeto a
los sentimientos de la gestante, por no decir al instinto maternal, a veces ms fuerte
que el de su propia conservacin.
4. CONFLICTO DE INTERESES
----
Subcaptulo 8
l. TIPO PENAL
2. TIPICIDAD OBJETIVA
Importante sector de la doctrina sostiene que esta clase de aborto debe ser impune,
pues toda nller tiene derecho a tener una maternidad libre y consciente. Si le
hubiere sido impuesta la maternidad con violencia fsica, grave amenaza o, en su
caso, mediante inseminacin artificial sin su consentimiento, se sostiene debe
reconocrsele a la mler la facultad de deshacerse del estado de embarazo. En
estos casos, debe prevalecer el derecho a la propia dignidad y el derecho al honor
de la mujer, reconocido a nivel constitucional como consecuencia mediata del
reconocimiento en normas de nivel internacional.
En nuestra opinin, este tipo de aborto debi despenalizarse por fundadas razones
(261), sin embargo, haciendo dogmtica penal no podemos en esta oportunidad ms
que sealar y explicar los elementos constitutivos del delito.
En tal sentido, del tipo penal anotado se desprende que la conducta punible se
configura cuando se practica el aborto a una mler que result en estado de
gestacin a consecuencia de una violacin sexual o, en su caso, de una
inseminacin artificial no consentida, siempre que en ambas situaciones, haya
ocurddo fuera del matlimonio y hayan sido cuando menos denunciados ante la
autoridad competente los hechos causantes de la concepcin no deseada.
3. TIPICIDAD SUBJETIVA
El agente debe obrar con conocimiento y voluntad de poner fin a la vida del feto que
es producto de una violacin sexual o en todo caso, consecuencia de una
inseminacin artificial sin el consentimiento de la gestante. El agente debe conocer
estas circunstancias, caso contrario su conducta se subsume a otro tipo penal. As,
en su forma peculiar, Javier Villa Stein (265) ensea que el dolo debe estar
acompallado de la motivacin del agente de actuar para mitigar los estragos de un
parto derivado de un hecho violento.
4. CONSUMACIN
5. PENALIDAD
El agente ser pasible de pena privativa de libertad que oscile entre dos das a tres
meses, situacin que conociendo nuestra administracin de
justicia, parece imposible que a alguna persona se le pueda condenar por este
delito, debido que antes que se agote la investigacin judicial, cuando no la policial,
ya habr operado la figura de la prescripcin de la accin penal..
----
Subcaptulo 9
Aborto eugensico
l. TIPO PENAL
El aborto eugensico se encuentra regulado en el segundo inciso del artculo 120 del
cdigo sustantivo en los trminos siguientes:
El aborto ser reprimido con pena privativa de la libertad no mayor de tres meses:
2. TIPICIDAD OBJETIVA
Para la configuracin del hecho punible del aborto eugensico, el agente debe
actuar despus de conocer el diagnstico mdico que indica la slida probabilidad
del nacimiento de un ser defectuoso. El diagnstico mdico se constituye en un
elemento constitutivo de trascendencia del aborto eugensico. En su defecto, de no
contar con diagnstico mdico en aquel sentido, la figura delictiva privilegiada no se
verifica.
En el pasado se critic este tipo de aborto privilegiado, sealando que muchas veces
poda frustrarse nacimientos de seres normales por errneo diagnstico mdico, sin
embargo, actualmente con el desarrollo de la ciencia mdica especializada, la
arbitrariedad en los diagnsticos es cada vez ms remota. De ese modo, se justifica
que el profesional de la ciencia mdica pueda ser privilegiado por practicar un aborto
despus de diagnosticar graves males en el producto de la gestacin.
Sin mayor duda, se desprende que el bien jurdico que al Estado le interesa proteger
es la vida del producto de la gestacin, aun cuando sea probable que tiene graves
taras fisica o mentales.
Puede ser cualquier persona, desde la gestante que presta se consentimiento hasta
aquellas personas inescrupulosas que lucran con la prctica del aborto. No obstante,
an cuando la norma penal no resulta clara, pensamos que al hablarse de
diagnstico mdico, el legislador ha querido sealar que las nicas personas con
posibilidad de practicar el aborto eugensico, son los profesionales de la medicina,
pues se pretende no poner en riesgo la vida ni la salud de la gestante.
El producto de la gestacin.
3. TIPICIDAD SUBJETIVA
El sujeto activo debe tener conocimiento y voluntad de poner fin a la vida del feto,
siendo consciente de la existencia de un diagnstico especializado regularmente
emitido, el cual indica la probabilidad que aquel sufre graves taras incurables.
Si el agente acta dolosamente sin conocer la existencia del diagnstico mdico que
exige el tipo penal o sin efectuarlo o, en su caso, en el diagnstico se indica que la
tara del feto es curable despus de producido el nacimiento, su conducta se
adecuar a otro tipo de aborto mas no al eugensico.
4. CONSUMACIN
Igual que en todas las figuras delictivas de aborto, el injusto penal se perfecciona en
el instante que se produce la muerte del producto de la concepcin. De haberse
dirigido la accin a lograr la muerte de aquel, sin obtenerlo, estaremos frente a la
categora de la tentativa.
La participacin tambin es posible.
5. PENALIDAD
CAPTULO III
Consideraciones generales
l. PRELIMINARES
En la doctrina del derecho punitivo aparecen hasta dos posiciones encontradas que
tratan de sealar y sustentar el bien jurdico que el Estado pretende proteger o
tutelar cuando tipifica como injusto penal las diversas modalidades de lesiones. En
efecto, la posicin tradicional y la ms avanzada.
La posicin tradicional y por ello mayoritaria, sostiene que en los ilcitos de lesiones
se trata de proteger hasta dos bienes jurdicos totalmente identificables y
diferenciables como son la integridad fsica y la salud de la persona. En tanto que la
teora ms moderna y an con pocos seguidores como Rodrguez Devesa, Quintana
Ripolls y con Ignacio Berdugo Gmez de la Torres como el ms representativo
(268), sostiene que el nico bien jurdico que se pretende proteger con la tipificacin
de las diversas modalidades de lesiones es la salud de las personas. En efecto,
como aparece objetiva y cientficamente, cualquier ataque a la integridad fsica o
mental de la persona trae como efecto inmediato una afeccin a la salud de aquella.
De modo que todos los supuestos que el legislador enumera hacen referencia a
distintos aspectos de un nico bien jurdico de mayor amplitud como lo es la salud
de las personas. En consecuencia, no tiene ningn sentido prctico identificar a la
integridad corporal y la salud de la persona como bienes jurdicos distintos.
Subcaptulo 2
Lesiones graves
l. TIPO PENAL
Las diversas conductas delictivas que configuran lesiones graves estn tipificadas
en el artculo 121 del cdigo sustantivo, el mismo que con la modificacin producida
por la Ley NQ 28878 del 17 de agosto de 2006, tiene el siguiente contenido:
El que causa a otro dao grave en el cuerpo o en la salud, ser reprimido con pena
privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho aos. Se consideran
lesiones graves:
1. Las que ponen en peligro inminente la vida de la vctima.
2. Las que mutilan un miembro u rgano principal del cuerpo o lo hacen
impropio para su funcin, causan a una persona incapacidad para el trabajo,
invalidez o anomala psquica permanente o la desfiguran de manera grave y
permanente.
3. Las que infieren cualquier otro dao a la integridad corporal o a la salud fsica
o mental de una persona que requiera treinta o ms das de asistencia o descanso,
segn prescripcin facultativa.
2. TIPICIDAD OBJETIVA
En ese sentido, se configura como graves las lesiones cuando el agente mutila,
amputa o cercena algn miembro u rgano principal del slyeto pasivo. Tambin se
configura esta modalidad agravada cuando a consecuencia de la accin del agente,
se mutile o ampute por prescripcin mdica, un miembro u rgano principal de la
vctima. As se pronuncia la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema en la
Ejecutoria del 05 de setiembre de 2005, al argumentar que "la !esin que caus es
grave porque import, por el medio empleado y la zona afectada, la prdida de la
pierna izquierda, siendo de aplicacin el inciso dos del artculo 121 del Cdigo
Penal'.
Nada precisa el tipo penal respecto al tiempo que debe durar la impropiedad de la
funcin de un miembro u rgano importante, no obstante, interpretando
sistemticamente y tomando en cuenta la drasticidad de la pena a la que se hace
merecedor el agente, se concluye que la impropiedad debe ser permanente y total.
En consecuencia, la opinin mdica ser necesaria al momento de decidir si la
invalidez del rgano o miembro es permanente e irreversible y total.
Si en un caso concreto se concluye que la impropiedad para la funcin de un rgano
o miembro es temporal o parcial, es decir, subsiste pero en una forma disminuida, se
descartar la lesin grave (278).
Ejemplos tpicos de esta modalidad de lesin grave son la parlisis, la perdida de la
visin, perdida de la capacidad para el coito (impotencia), la esterilidad, etc.
d. Causar incapacidad para el trabajo. Para explicar este supuesto, resulta primordial
diferenciar los trminos de total, parcial, permanente y temporal, ello a fin de no
utilizarlos en forma confusa y, por ende, confundir al lector.
En primer lugar, se acepta que la incapacidad para el trabajo puede ser parcial y
total. Habr incapacidad parcial cuando el sujeto pasivo a consecuencia de la lesin,
sufre una disminucin en su capacidad laboral, es decir, sigue laborando pero lo
hace en menor intensidad con ocasin de la lesin. En tanto que habr incapacidad
total cuando la vctima a consecuencia de la lesin sufrida, pierde en forma general y
total la capacidad para el trabajo, esto es, de ningn modo puede desempearse en
el trabajo que vena realizando hasta antes de la lesin.
Por otro lado, tambin existe la distincin entre incapacidad temporal y permanente.
Ser temporal cuando la incapacidad solo es por tiempo determinado o definido, en
cambio ser permanente cuando la prdida de la capacidad para el desempeo de
un trabajo es irrecuperable, es decir, la vctima no podr volver a cumplir funcin
laboral.
An cuando para calificar el hecho concreto no tiene mayor relevancia, para efectos
de individualizar la pena a imponer al autor de las lesiones ocasionadas a la vctima,
se tendr en cuenta la funcin que cumple la vctima en determinado grupo social, el
sexo, la edad, la parte afectada. Ello reviste importancia, pues ser ms perjudicial
y, por ende, ms reprochable la lesin que causa cojera en un futbolista que aquella
que causa cojera en un vendedor de carne en el mercado. Aquel nunca ms volver
a efectuar su profesin de futbolista, mientras que este seguir atendiendo
normalmente a sus clientes en el mercado, pero claro est, con cierta dificultad. O
como indican Bramont-Arias Torres/Carda Cantizano, no es lo mismo un pequeo
corte en el muslo de un carpintero que en el de una modelo profesional.
h. Inferir cualquier otro dao en la integridad corporal o la salud fsica o mental que
segn prescnpcin mdica requiera ms de veintinueve das de asistencia o
descanso. Indudablemente, el legislador no puede prever todas las formas en que
pueden aparecer las lesiones y, por ende, causar dao o peljuicio a la integridad
corporal de las personas y a su salud. En tal sentido, siendo conscientes de aquella
situacin se hace uso de una formula que va la interpretacin analgica legalmente
permitida, facilita abarcar toda aquella gama de lesiones no previstas taxativamente.
As, aparece la indicacin de un plazo de atencin facultativa o de descanso para el
trabajo como parmetro para medir la gravedad de las lesiones.
En esa lnea, cualquier otra lesin que causa un dao en la integridad corporal,
salud fsica o mental del sujeto pasivo que requiera, segn prescripcin mdica, ms
de veintinueve das de atencin facultativa o descanso para el trabajo, ser
considerado como lesin grave. Los efectos de la lesin pueden ser permanentes o
temporales. De esa forma, no le falta razn a Roy Freyre (289), quien comentando el
corpus juris penale de 1924, ensea que el citado dao grave puede ser permanente
o reversible, entendido este ltimo que la afectacin o alteracin de la integtidad
corporal o salud, puede desaparecer, volviendo el organismo o la salud a su estado
normal en un tiempo ms o menos prolongado.
La ltima parte del tipo penal del artculo 121 prescribe las lesiones graves seguidas
de muerte que comnmente en doctrina se le conoce con el nomen iuris de
homicidio preterintencional.
El injusto penal consiste en ocasionar la muerte de la Vctima con actos que estaban
dirigidos a solo producir lesiones graves, teniendo la posibilidad el agente de prever
el resultado letal. La previsibilidad es importante para calificar la figura delictiva. Si el
agente no tuvo ninguna posibilidad de prever aquel resultado no ser culpable de la
muerte que se produzca, limitndose su responsabilidad penal por las lesiones
graves que ocasione. Ello debido a nuestro sistema jurdico penal, en el cual ha
quedado proscrita toda forma de responsabilidad objetiva, es decir, la
responsabilidad por el solo resultado, segn el artculo VII del Ttulo Preliminar del
Cdigo Penal. Ahora se requiere necesariamente la concurrencia del dolo o la culpa
en una conducta para ser catalogada como ilcita de carcter penal (artculo 11 del
C.P.).
Aqu creemos necesario exponer la diferencia que existe entre culpa y lo que se
conoce como dolo eventual, pues caso contrario, podemos llevar a confusin y
fcilmente se puede pensar que estamos frente al dolo eventual, cuando realmente
estamos ante la culpa. Existe culpa cuando el autor pudiendo o debiendo prever el
resultado daoso realiza la conducta riesgosa pero permitida, sin el cuidado debido.
Aqu el agente no quiere ni tiene conciencia de cometer un injusto penal. En cambio,
se configura el dolo eventual cuando el autor, previendo el resultado daoso acta
confiado en que no se producir y, sin embargo, se produce. Aqu el agente, al
menos, se representa y, en consecuencia, tiene consciencia que puede realizar el
delito. En efecto, mientras en la culpa el sujeto activo puede o debe prever el
resultado y, de ese modo, actuar con el debido cuidado y prudencia; en el dolo
eventual, el agente prev aquel resultado, no obstante, confiando que no se
producir en la realidad, acta. Ah radica la principal diferencia, aun cuando por la
exquisitez de cierto sector de la doctrina se afirme que su diferenciacin es nula.
En tal sentido, es necesario que la muerte sea con ocasin directa de las lesiones
dolosas, pues si ocurre por otra circunstancia, como, por ejemplo, negligencia
mdica en el tratamiento del sujeto pasivo, el agente de las lesiones no responder
por aquella muerte a ttulo de culpa sino por las lesiones que ocasion,
excluyndose de ese modo el delito de lesiones seguidas de muerte. Por el
contrario, si a consecuencia de alguna negligencia, impericia o imprudencia mdica,
se produce la muerte del paciente, el mdico tratante responder por la muerte a
ttulo simplemente de culpa.
"El citado agraviado despus de haber sufrido la agresin de parte del referido
acusado an continuaba con vida, falleciendo recin al da siguiente de los hechos,
tal como se acredita en el certificado de defuncin; que, por la forma en que
sucedieron los hechos, el presente caso se subsume dentro del tipo penal de
lesiones graves seguidas de muerte, y no as en el delito de homicidio simple como
incorrectamente ha sido valorado por el colegiado; toda vez que el delito de
homicidio requiere para su configuracin que la lesin del bien jurdico vida se haga
mediante una consumacin instantnea, en la que la accin y el resultado deben
estar ntimamente ligados tanto en espacio y tiempo, cuestin que no se aprecia en
el caso sub materia en el cual el resultado muerte aconteci al da siguiente de los
hechos y no as en el acto de su perpetracin; que siendo esto as, tanto el
comportamiento delictivo, como el objeto material del delito resultan invariables
conforme a las pruebas actuadas en autos, los mismos que han sido debatidos y
controvertidos en la investigacin y a nivel de juzgamiento" (295).
Por Ley N 28878 del 17 de agosto de 2006, el gobierno aprista agreg otra
calificante al artculo 121 del Cdigo Penal. Segn palabras del propio presidente
que promulg aquella ley, esta tiene como intencin "cortar todo desborde y exceso
contra la autoridad", pues sin respeto a la autoridad, "no hay Estado ni sociedad
posible" (296). Aun cuando puede ser verdad que sin respeto a la autOlidad no es
posible la existencia de un Estado Democrtico de Derecho, resulta errado en estos
tiempos de postmodernidad, seguir pensando que aumentando las penas se disuade
a las personas a que no cometan delito, cuando lo real es que la pena no cumple
aquella funcin.
Sin embargo, haciendo dogmtica, si la vctima de las lesiones graves es miembro
de la Polica Nacional, de las Fuerzas Armadas, magistrado del Poder Judicial o del
Ministerio Pblico, la pena ser mayor, esto es, de cinco a doce aos, siempre que
las lesiones graves se hayan producido en el cumplimiento de sus funciones. Aqu
en consecuencia se aumenta la pena cuando se produce las lesiones graves sobre
la vctima en el cumplimiento de su funcin pblica asignada. Si las lesiones se
producen en horas del da en que la vctima (efectivo policial o de la fuerza armado o
los magistrados) est descansando o, mejor dicho, fuera del ejercicio de su labor
normal, el incremento de la penalidad no se produce. En tales circunstancias el
agente ser sancionado solo con una pena individualizada dentro de los mrgenes
establecidos en el primer prrafo del tipo penal del artculo 121 del C.P.
De esa forma, por voluntad del legislador, las lesiones graves producidas en
perjuicio de un Polica Nacional, de un miembro de la Fuerza Armada, de un
magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Pblico, dependiendo de la hora en
que se realicen, producir efectos punibles diferentes .. Si la accin criminal se
produce en horas de cumplimiento de su funcin, el hecho merecer pena de cinco a
doce aos, en cambio si las lesiones se producen en horas de descanso o das de
vacaciones, el hecho ser sancionado con una pena no menor de cuatro ni mayor de
ocho aos. Situacin absurda, cuando lo real y racional a efectos laborales, un
miembro de la Polica Nacional, de la Fuerza Armada, un magistrado del Poder
Judicial o del Ministerio Pblico, nunca deja de ser tal aun cuando est
descansando.
Sujeto activo puede ser cualquier persona ya que el tipo penal no exige que se tenga
alguna cualidad o condicin especial. Basta que su actuar desarrolle el verbo
lesionar para ser implicado en la comisin del delito de lesiones graves. Slo se
excluye el propio lesionado, pues al haber previsto nuestro legislador el causar
lesin <la otro" se descarta que sea punible la autolesin.
Tambin sujeto pasivo, Vctima o agraviado puede ser cualquier persona desde el
momento del parto hasta que ocurra su deceso. El consentimiento de la vctima para
que se le cause lesiones graves es irrelevante. El agente ser autor de las lesiones
graves as haya actuado con el libre consentimiento de su Vctima.
3. TIPICIDAD SUBJETIVA
4. ANTIJURIDICIDAD
Una vez que se ha determinado que en la conducta analizada concurren todos los
elementos objetivos y subjetivos que conforman la tipicidad del delito de lesiones
graves en cualquiera de las modalidades previstas en el artCulo 121 del Cdigo
Penal, el operador jurdico pasar inmediatamente a analizar el segundo elemento o
nivel denominado antijUlidicidad, es decir, entrar a determinar si la conducta es
contraria al ordenamiento jurdico o, en su caso, concurre alguna causa de
justificacin de las previstas y sancionadas en el artculo 20 del Cdigo Penal. De
ese modo, el operador jurdico analizar si en la conducta que ocasion las lesiones
graves, concurre la legtima defensa o el estado de necesidad justificante o el agente
actu por una fuerza fsica irresistible o compelido por un miedo insuperable o en
cumplimiento de un deber.
5. CULPABILIDAD
6. CONSUMACIN
Enla prctica judicial para verificar las lesiones producidas en la vctima, resultan
fundamentales los certificados mdicos legales. Sin ello, no es posible acreditar este
delito. As, la Resolucin Superior del 05 de junio de 1998, emitida por la Segunda
Sala Penal de la Corte Superior de Ancash expresa "que, la consumacin del delito
de Lesiones Graves, est debidamente acreditado con el mrito de los dictmenes
periciales emitidos en este juicio oral, debidamente ratificados, del cual se
desprende que se ha ocasionado en el agraviado referido una lesin Grave y
permanente, requiriendo treinta o ms das de asistencia o descanso, para
recuperarse anatmicamente el miembro lesionado, notndose a la fecha una
funcin muscular disminuida, razn por la cual la conducta del procesado se
encuentra prevista en el inciso tercero del artculo ciento veintiuno del Cdigo Penal,
quien ha reconocido desde el inicio ser el autor del ilcito referido" (S02) o
7. TENTATIVA
El delito de lesiones graves al ser de resultado lesivo a los bienes jurdicos que la
norma penal tutela, es posible que la accin del agente se quede en el grado de
tentativa. Esto es, el agente empiece o inicie su conducta destinada a lesionar la
integridad fsica o salud de la vctima, no obstante, por circunstancias extraas a su
voluntad o por propio desistimiento, no logra realizar su objetivo cual es lesionar.
En la praxis judicial se presentan casos lmite en los cuales resulta tarea difcil para
el operador jurdico, determinar debidamente cundo se est ante una tentativa de
lesiones graves o cundo ante una tentativa de homicidio. Sin embargo, bastar
determinar el motivo o intencin que tuvo el agente al momento de iniciar su
conducta lesiva para califica la accin. Si se advierte que el agente actu guiado por
el animus necandi, estaremos ante una tentativa de homicidio; por el contrario, si se
verifica que el agente actu guiado por el animus vulnerandi, la conducta ser
calificada como tentativa de lesiones. En ciertos casos resulta difcil determinar la
intencin real del agente, no obstante, las circunstancias, la forma, el lugar, el tiempo
y los medios empleados por el agente sirven para identificar su real intencin. De
ese modo, se ha pronunciado la Suprema Corte al indicar en la Ejecutoria Suprema
del 24 de setiembre de 1997 que "desde el punto de vista externo y puramente
objetivo, el delito de lesiones y un homicidio tentado son totalmente semejantes,
tenindose como nica y sola diferencia, el nimo del sujeto, pues en un caso tiene
la intencin de lesionar y en el otro la de matar" (303).
8. PENALIDAD
De acuerdo con la primera parte del tipo penal del artculo 121 del cdigo sustantivo,
el agente ser merecedor de una pena privativa de libertad que oscila entre cuatro y
ocho aos.
En el caso de las lesiones graves seguidas de muerte, se aplicar una pena privativa
de libertad que oscila entre cinco y diez aos.
Cuando la vctima cumpla funcin en su calidad de Polica Nacional, miembro de la
Fuerza Armada, magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Pblico, la pena ser
no menor de cinco ni mayor de doce aos.
Eljuzgador al momento de individualizar y graduar la pena, podr aplicar el mnimo,
intermedio o mximo de la pena. Todo depender de la forma y circunstancias en
que ocurrieron los hechos, as como la conducta procesal que asumi el imputado
dentro del proceso penal instaurado. Incluso, de acuerdo con nuestro sistema
jurdico penal, si el acusado se ha sincerado y colaborado en la investigacin
judicial, eljuzgador aplicando el criterio de conciencia, le podr imponer una pena
privativa de libertad, por debajo del mnimo legal.
----
Subcaptulo 3
1. TIPO PENAL
Por Ley N 26788 del 16 de mayo de 1997, se introjo en el Cdigo Penal el artculo
121-A, cuya finalidad fue elevar la pena para el agente cuando el sujeto pasivo de
las lesiones graves tenga la calidad de menor de edad, pariente o dependiente del
slBeto activo. De ese modo, tenemos la siguiente redaccin:
En los casos previstos en la primera parte del artculo anterior, cuando la vctima sea
menor de catorce aos y el agente sea el padre, madre, tutor, guardador o
responsable de aquel, la pena ser privativa de libertad no menor de cinco ni mayor
de diez aos, suspensin de la patria potestad segn el literal b) del artculo 83 del
Cdigo de los nios y adolescentes e inhabilitacin a que se refiere el artculo 36
inciso 5.
Igual pena se aplicar cuando el agente sea el cnyuge, conviviente, ascendiente,
descendiente natural o adoptivo, o pariente colateral de la vctima.
Cuando la vctima muere a consecuencia de la lesin y el agente pudo prever este
resultado, la pena ser no menor de seis ni mayor de quince aos.(*)
(*) Artculo modificado por el Artculo 9 de la Ley N 29282, publicada el 27
noviembre 2008, cuyo texto es el siguiente:
2. TIPICIDAD OBJETIVA
El ilcito penal se configura tal y conforme ocurre con las conductas punibles
recogidas en el tipo penal del artculo 121, por ello remitimos al lector a lo que
referente a aquel ilcito se ha comentado. Aqu solo cabe indicar que, el contenido
del tipo penal agregado constituye la materializacin de una modalidad agravada de
lesiones graves, cuyo fundamento lo podemos encontrar en el objetivo que tiene el
Estado de proteger las relaciones de familiaridad entre las personas. En efecto,
aquel que pone en peligro o vulnera la salud y como consecuencia directa las
relaciones de familiaridad, debe recibir sancin punitiva ejemplar, pues su conducta
resulta ms reprochable al actuar en contra de su pariente que si actuara en contra
de un extrao. Si no respeta la integridad corporal o la salud de sus parientes, no
podemos esperar que lo haga con terceros. Incluso, actuara con ms temeridad.
Es posible la tentativa en los supuestos de los primeros prrafos del tipo penal en
interpretacin. En cambio, como ya hemos tenido oportunidad de indicar, en la
hiptesis de lesiones graves seguidas de muerte no es posible que la conducta se
quede en grado de tentativa, debido que en la ltima fase del delito interviene el
elemento subjetivo "culpa".
Aun cuando hemos indicado que el objetivo que motiv al legislador fue el de
resguardar las relaciones de familiaridad entre los ciudadanos, el bien jurdico que
se protege con la tipificacin del presente injusto penal lo constituye la integridad
corporal y la salud de las personas; asimismo, en el supuesto de lesiones graves
seguidas de muerte, se pretende tutelar el bien jurdico primordial "vida" de las
personas.
El objetivo del Estado, cual es el de amparar las relaciones de familiaridad entre los
ciudadanos del pas, constituye el fundamento para agravar o aumentar las
consecuencias jurdicas del delito de lesiones graves, es decir, aumentar el quantum
de la pena.
Vctimas del ilcito penal solo podrn ser los menores de catorce aos, uno de los
cnyuges, uno de los convivientes, hijos, padre y pariente colateral del agente.
Siempre habr una relacin directa entre la cualidad del sujeto activo con la cualidad
de la vctima. Si ello no ocurre, las lesiones graves producidas se adecuarn a
alguno de los supuestos que recoge el tipo penal del artculo 121.
3. TIPICIDAD SUBJETIVA
4. PENALIDAD
Subcaptulo 4
Lesiones leves
l. TIPO PENAL
Las lesiones leves, conocidas tambin como simples o menos graves se encuentran
debidamente tipificadas en el tipo penal del artculo 122 con el contenido siguiente:
2. TIPICIDAD OBJETIVA
En tal sentido, el legislador peruano por Ley N 27939 (12 de febrero de 2003),
modificando el contenido del artculo 441 del Cdigo Penal, a dispuesto en el ltimo
prrafo de aquel numeral, que se considere circunstancia agravante cuando la
vctima sea menor de catorce aos y el agente sea el padre, madre, autor,
guardador o responsable de aquel, y a criterio del juez, cuando sean los sujetos a
que se refiere el artculo 2 de la Ley N 26260 (Ley de Violencia Familiar), es decir,
cnyuges, convivientes, ascendientes, descendientes, parientes colaterales hasta el
cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, as como quienes habiten en
el mismo hogar siempre que no mediaran relaciones contractuales o laborales. Para
evitar equvocos, cabe sealar que de concurrir cualquiera de estas circunstancias,
la conducta se subsume en el artculo 122-A que analizaremos en su momento.
Del concepto expuesto se concluye que los lmites f~ados en el dispositivo legal de
das de asistencia o descanso para el trabajo no son concluyentes para considerar a
un dao en la integridad fsica como delito de lesiones menos graves o simples, toda
vez que el medio empleado por el agente, el lugar donde se produjo los hechos, la
calidad o cualidad de la vctima o la calidad del agente, puede servir para catalogado
como tal aun cuando el dao ocasionado y los das para su recuperacin, no
excedan los diez das de asistencia o descanso.
Esta circunstancia incluso, hace que algunas Salas de las Cortes Superiores del
pas, califiquen como graves las lesiones ocasionadas a la vctima as la atencin
facultativa o das de descanso para el trabajo que indica el certificado mdico, sea
inferior a 10 das. Como ejemplo representativo tenemos la Ejecutoria Suprema del
27 de noviembre de 1997, por la cual la Suprema Corte haciendo uso del principio
de determinacin alternativa corrige a la Sala de la Corte Superior sealando "que,
tal como se desprende del certificado mdico obran te a fojas nueve, las lesiones
inferidas al agraviado Lima Baldevia no tienen el carcter de graves, al haber
requerido tres das de atencin facultativa y diez das de descanso, sin que a su vez
se hay puesto en peligro inminente la vida, u ocasionado una desfiguracin de
manera grave y permanente en la integridad corporal del referido agraviado; que, en
tal razn, y en aplicacin del principio de determinacin alternativa, la tipificacin
correcta del hecho sub materia debe ser el de un delito de lesiones leves y no de
lesiones graves" (305).
Roy Freyre (m), comentando el artCulo 166 del cdigo derogado que recoga el tipo
penal de lesiones simples, ensea que "aun cuando el dao fuere de escasa
importancia, si el agente ha empleado un instrumento cortante (cuchillo, serrucho,
etc.) o contundente (cachiporra, manopla, cadena, etc.), o si la lesin fuera
producida valindose de alevosa, nocturnidad o despoblado, por ejemplo, el hecho
se considerar como delito".
Vctima o damnificado del ilcito penal puede ser cualquier persona. No obstante,
actualmente en nuestro sistema jurdico-penal se excluye de la figura delictiva a los
menores de catorce aos de edad cuando el autor sea el padre, madre, tutor,
guardador o su responsable, as como tambin a uno de los cnyuges o conviviente
cuando el agente sea el otro. Del mismo modo, a los panentes del autor.
3. TIPICIDAD SUBJETIVA
El ltimo prrafo del tipo penal del artculo 122 regula las lesiones menos graves
seguidas del fallecimiento de la vctima. La hiptesis delictiva se configura cuando a
consecuencia o efecto directo de las lesiones leves que caus el agente a su
Vctima -debiendo o pudiendo prever el resultado- esta muere.
No est dems precisar que resulta necesario verificar el nexo causal directo que
debe existir enU-e las lesiones leves causadas y la muerte del que las sufri para
estar ante la figura agravada. Si ello no sucede y, por ejemplo, el deceso se debe a
la concurrencia de otros factores, el ilcito penal con agravante no se materializa. Por
ejemplo, no sera autor de lesiones simples seguidas de muerte, cuando Juan
Arrelucea sil' saber que su vctima sufra del corazn, le propin un fuerte golpe en el
rostrO aJorge Reyes de 24 aos, quien despus de algunos minutos se desplom o'
uliendo instantneamente.
Por el contralio, si el sujeto .lCtiVO conoca el mal que padece el sujeto pasivo y
acta, aparecern necesari. mente en su actuar los elementos constitutivos del
injusto penal de lesiones Jt'ves seguidas de muerte. El agente al conocer el estado
de su vctima pudo f ilmente prever el resultado letal.
5. ANTIJURIDICIDAD
Una vez que se ha determinatlO que en la conducta analizada concurren todos los
elementos objetivos y subjt'tivos que conforman la tipicidad del delito de lesiones
leves previsto en el artculo 122 del Cdigo Penal, el Operador jurdico pasar de
inmediato a an<Jljzar el segundo elemento o nivel denominado antijuridicidad. Es
decir, entPlc a determinar si la conducta es contraria al ordenamiento jurdico o, en
su e o, concurre alguna causa de justificacin de las previstas y sancionadas en el
~rtculo 20 del Cdigo Penal. De ese modo, el operador jurdico analizar si eI1 las
lesiones leves ocasionadas a la vctima concurre la legtima defensa o el e .rado de
necesidad justificante o el agente actu por una fuerza fsica irresistible o compelido
por un miedo insuperable o en cumplimiento de un deber.
Por el contrario, si el sujeto activo conoca el mal que padece el sujeto pasivo y
acta, aparecern necesariamente en su actuar los elementos constitutivos del
injusto penal de lesiones leves seguidas de muerte. El agente al conocer el estado
de su vctima pudo fcilmente prever el resultado letal.
5. ANTIJURIDICIDAD
Una vez que se ha determinado que en la conducta analizada concurren todos los
elementos objetivos y subjetivos que conforman la tipicidad del delito de lesiones
leves previsto en el artculo 122 del Cdigo Penal, el Operador jurdico pasar de
inmediato a analizar el segundo elemento o nivel denominado antijuridicidad. Es
decir, entrar a determinar si la conducta es contraria al ordenamiento jurdico o, en
su caso, concurre alguna causa de justificacin de las previstas y sancionadas en el
artculo 20 del Cdigo Penal. De ese modo, el operador jurdico analizar si en las
lesiones leves ocasionadas a la vctima concurre la legtima defensa o el estado de
necesidad justificante o el agente actu por una fuerza fisica irresistible o compelido
por un miedo insuperable o en cumplimiento de un deber.
6. CULPABILIDAD
7. CONSUMACIN
9. PENALIDAD
De presentarse la primera hiptesis del tipo penal del artculo 122, el autor ser
merecedor a una pena privativa de la libertad que oscila entre dos das y dos aos,
unido a ello, a criterio del juzgador, se le impondr de sesenta a ciento cincuenta
das multa.
De ocurrir el segundo supuesto, es decir lesiones simples seguidas de resultado
letal, el autor ser merecedor de pena privativa de libertad, segn sea el caso, de
tres a seis aos.
La mayor severidad de la pena en este ltimo supuesto se explica por el hecho que
al autor tambin responde a ttulo de culpa por la vida del sl~eto pasivo. Se le
reprocha la vulneracin del bien jurdico plincipal como es la vida, por su actuar
negligente e imprudente.
----
Subcaptulo 5
Lesiones simples a menores y parientes
l. TIPO PENAL
El delito de lesiones leves agravado por la condicin o calidad del SUJETO pasivo
se encuentra previsto en el tipo penal del artculo 122-A del cdigo sustantivo que ad
letteram indica:
En el caso previsto en la primera parte del artculo anterior, cuando vctima sea
menor de catorce aos y el agente sea el padre, madre, tutor, guardador o
responsable de aquel, la pena ser privativa de libertad no menor de tres ni mayor
de seis aos, suspensin de la patria potestad segn el literal b) del artculo 83 del
Cdigo de los Nios y Adolescentes e inhabilitacin a que se refiere el artculo 36
inciso 5.
Igual pena se aplicar cuando el agente sea el cnyuge, conviviente, ascendiente,
descendiente natural o adoptivo, o pariente colateral de la vctima.
Cuando la vctima muera a consecuencia de la lesin y el agente pudo prever este
resultado, la pena ser no menor de cuatro ni mayor de ocho aos.
2. TIPICIDAD OBJETIVA
Igual como hemos sealado al comentar el tipo penal del artculo 121-A, cabe
reiterar que el injusto penal es la materializacin del objetivo primordial del legislador
de pretender poner fin o frenar los maltratos infantiles y violencia en el seno de los
hogares peruanos. No cabe duda que utilizando el derecho punitivo no va obtenerse
resultados alentadores en este aspecto, no obstante, ante la pasividad es mejor
ensayar alguna frmula orientada a frenar la violencia familiar y maltrato infantil, toda
vez que la mayor de las veces se lesiona seriamente la integridad corporal o salud
del damnificado que le originan secuelas para su vida futura de relacin.
La hiptesis delictiva de lesiones se agrava por la condicin del agente respecto del
sujeto pasivo. Elleit motiv de la agravante se evidencia por el hecho concreto que a
la luz del conglomerado social, resulta ms reprochable la conducta del agente
cuando el dao ocasionado es sobre una persona con la cual tiene lazos familiares,
que el perjuicio producido a un tercero o extrao. La conducta de una persona que
acta dolosamente sobre su hijo menor de edad, cnyuge, conviviente o pariente,
sin importarle poner en peligro la estabilidad de las relaciones familiares,
ocasionndole lesiones, es ms reprochable y, por lo tanto, merece mayor sancin
penal.
Ocurre el delito de lesiones simples agravadas por la calidad del sujeto pasivo,
cuando Juana Tipacti mediante latigazos -que dejaron huella en la espalda y
miembros inferiores de su hijo de diez aos-, le ocasiona un dao que segn el
certificado mdico legal requiere de quince das de atencin facultativa y veinticinco
das de descanso. O cuando, Cirilo Acasiete, mediante golpe de puo ocasiona la
fractura de tabique en las fosas nasales de su cnyuge, la misma que segn
prescripcin facultativa requiera 11 das de atencin facultativa o mdica por quince
de descanso para el trabajo para su restablecimiento.
Para evitar estos vacos de punibilidad que originan deslegitimacin del sistema
penal ante el conglomerado social, de lege ferenda es preferible la frmula del
artculo 153 del Cdigo Penal espaol. En efecto, el legislador de la madre patria ha
previsto que ser castigado como autor del delito de lesiones agravadas "el que
habitualmente ejerza violencia fsica sobre su cnyuge o persona a la que se halla
iigado de forma estable por anloga relacin de afectividad o sobre los hijos propios
o del cnyuge o conviviente, pupilos, ascendientes o incapaces que con l convivan
o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela o guarda de hecho de uno u
otro, ser castigado con la pena de prisin de seis meses a tres aos, sin peIjuicio
de las penas que pudieran corresponder por el resultado que, en cada caso, se
causare".
Se trata de un delito especial propio. Agente solo pueden ser aquellas personas que
tienen las condiciones indicadas expresamente en el tipo penal respecto al sujeto
pasivo. Nadie ms puede desarrollar la conducta delictiva.
En efecto, segn nuestra normatividad penal vigente solo pueden ser autor del delito
de lesiones leves a menores y parientes las personas que tienen las siguientes
condiciones respecto de su vctima: padre, madre, tutor, guardador o responsable
del menor de catorce aos, cnyuge y conviviente respecto de su pareja.
Finalmente, puede ser sujeto activo del delito, el ascendiente (padre, abuelo, etc.),
descendiente natural o adoptivo (hijo, nieto ya sean naturales o adoptivos) o pariente
colateral de la vctima.
2.2. Sujeto pasivo
De acuerdo con la construccin del tipo penal, la condicin para ser vctima del delito
aparece restringida o limitada a determinadas personas que tienen particular
relacin con el victimario. Slo puede ser sujeto pasivo el menor de catorce aos
cuando el agente es su padre, madre, tutor, guardador o su responsable. Uno de los
cnyuges o conviviente cuando el agente es el otro. Tambin puede ser vctima un
pariente en lnea recta o colateral del sujeto activo.
3. TIPICIDAD SUBJETIVA
Es importante dejar establecido que esto ltimo es aplicacin del principio general
recogido en el artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal. La pena requiere
de la responsabilidad penal de autor. Aquella responsabilidad solo aparece cuando
el autor acta con dolo o culpa al desarrollar una conducta. Caso contrario, al
haberse proscrito de nuestro sistema jurdico la responsabilidad penal por el solo
resultado, de verificarse la ausencia del dolo o culpa en la conducta, el autor no ser
responsable.
La justificacin de la mayor severidad de la pena radica en el hecho que se vulnera o
lesiona un bien jurdico de mayor jerarqua como lo es la vida misma.
En suma, el hecho punible aparece cuando el agente con pleno conocimiento que le
une vnculos de representacin o familiaridad con su vctima, ocasiona la muerte de
esta a consecuencia de la lesin leve causada, pudiendo o teniendo la posibilidad de
prever aquel resultado. Constituye lo que en doctrina se conoce como homicidio
preterintencional. Concurre el dolo en la primera accin de lesionar y despus a
consecuencia de la concurrencia del elemento culpa se produce la muerte del
damnificado.
5. PENALIDAD
De verificarse la hiptesis del primer prrafo del tipo penal, al autor se le impondr
una pena privativa de la libertad que oscila entre tres y seis aos. Segn sea el
caso, tambin se le suspender la patria potestad sobre el menor agraviado, segn
el literal b) del artculo 83 del Cdigo del Nio y Adolescente e inhabilitacin a que se
refiere el artculo 36 inciso 5 del Cdigo Penal, esto es, se producir la incapacidad
para el ejercicio de la patria potestad, tutela o curatela.
----
Subcaptulo 6
l. TIPO PENAL
2. TIPICIDAD OBJETIVA
El ilcito penal conocido con el nomen iuns de lesiones con resultado fortuito se
configura cuando el agente mediante su conducta dolos a pretende causar una
lesin poco grave al sujeto pasivo, sin embargo por circunstancias fortuitas,
imprevistas e imprevisibles se produce una lesin grave o la muerte de la vctima. En
otros trminos, se materializa cuando el agente tuvo la intencin de causar una
lesin simple y por circunstancias fortuitas se produce una lesin grave, o quiso
causar una lesin simple o lesin grave y por concurrir causas imprevisibles se
produce la muerte de la vctima.
El sujeto activo nunca tuvo la intencin de causar una lesin grave o la muerte de su
vctima ni siquiera estuvo en la posibilidad de prever aquel resultado. El resultado
ms grave que rebasa la voluntad del agente se produce a consecuencia de
circunstancias imprevisibles. Aquel resultado grave no pudo ni poda evitarse as el
sujeto activo se haya tomado severas y mximas precauciones.
Todo lo que no es atribuible a dolo o culpa debe ser excluido del mbito del derecho
penal e incluso del mbito de lo tpicamente relevante. Todo resultado que no se
deba al menos a una conducta culposa, debe estimarse como fortuita y excluirse,
por tanto, del mbito de lo penalmente relevante. En efecto, actualmente, salvo
aquellos que no conocen los conceptos elementales ni principios generales en los
cuales se asienta el derecho penal moderno, existe consenso en considerar que las
conductas constituyen hecho punible y por ende son reprochables penalmente
cuando concurre el dolo, la culpa o ambas.
Roy Freyre (314) ya haba advertido que resultaba absurdo que en la hora actual del
progreso de las ciencias del hombre, le reprochramos las consecuencias
nonnalmente imprevisibles de una determinada conducta, aun cuando la accin
agresora fuese inicialmente ilcita. No hay justificacin cientfica alguna para revivir el
aforismo versan in re illicita etiam casus imputatur (todo aquel que incurre en un
hecho ilcito responde tambin del resultado fortuito o imprevisto), procedente del
derecho cannico medieval.
Por otro lado, al disponerse que el agente responda por la lesin que quiso causar,
se est haciendo realidad el principio que "la pena no puede sobrepasar la
responsabilidad por el hecho". Nadie puede ser reprochado por lo que no quiso
causar ni pudo prever. Solo ser responsable por el hecho que con intencin o falta
de cuidado caus, sin importar la personalidad del autor. Ello materializa al derecho
penal de acto.
La lesin que se propuso causar el autor puede ser una lesin simple o una lesin
grave. Bastar que el resultado sea ms grave que el realmente querido por el
agente, como puede ser una lesin grave o la muerte de la vctima, para estar frente
al hecho punible en anlisis.
La frase "ni pudo prever" del tipo penal sustenta an ms lo expuesto, pues con
aquella frase el legislador est dando a entender que el resultado ms grave puede
ser uno que en forma objetiva puede tenerse como preterintencional, no obstante,
realmente no hay preterintencionalidad, debido que el resultado ms grave al
querido por el agente no se produce por culpa sino por causas fortuitas o
imprevisibles. En suma, aqu no cabe hablar de lesiones preterintencionales, pues
no existe en la conducta dolo inicial y culpa final. Lo que se verifica es dolo inicial y
causas fortuitas e imprevisibles al final.
3. TIPICIDAD SUBJETIVA
4. PENALIDAD
Como es de advertirse la pena a imponerse al autor o sujeto activo del injusto penal
queda al libre y sano criterio del juzgador, quien merituando los actuados, de
concluir que el resultado grave a devenido de una lesin como consecuencia de
circunstancias fortuitas e imprevisibles, rebajar prudencialmente la pena a la que
corresponda a la lesin que quiso inferir el agente. Por ejemplo, de seguirse un
proceso penal de lesiones graves seguidas de muerte, si al final se concluye que la
muerte del agraviado se debi a circunstancias fortuitas e imprevisibles por el
acusado, el juzgador no le aplicar la pena prevista en el ltimo prrafo del artculo
121 del Cdigo Penal, sino una pena que oscile entre los mrgenes previstos en el
primer prrafo.
----
Subcaptulo 7
Lesiones culposas
l. TIPO PENAL
La pena privativa de la libertad ser no menor de tres aos ni mayor de cinco aos e
inhabilitacin, segn corresponda, conforme al artculo 36 incisos 4), 6) Y 7), cuando
el agente haya estado conduciendo un vehculo motorizado bajo el efecto de
estupefacientes o en estado de ebriedad, con presencia de alcohol en la sangre en
proporcin mayor de 0.5 gramos-litro, o cuando sean varias las vctimas del mismo
hecho o el delito resulte de la inobservancia de reglas tcnicas de trnsito.
La pena no ser mayor de tres aos si el delito resulta de la inobservancia de reglas
de profesin, de ocupacin o industria y cuando sean varias las vctimas del mismo
hecho, la pena ser no mayor de cuatro aos.
2. TIPICIDAD OBJETIVA
El trmino "por culpa" debe entenderse en la acepcin que la accin culposa puede
realizarse mediante negligencia, imprudencia, impericia e inobservancia de los
reglamento o deberes del cargo, ello segn el caso concreto, donde ser necesario
una meticulosa apreciacin d-e las circunstancias en relacin del agente para saber
cul era el cuidado exigible. No obstante, sin duda la capacidad de previsin que
demanda la leyes la que le exigira a cualquier hombre de inteligencia normal.
Se obra por negligencia cuando el agente no toma las debidas precauciones y
prudencia en su accionar. Obra negligentemente quien omite realizar un acto que la
prudencia aconseja realizar. En la negligencia hay un defecto de accin y un defecto
en la previsin del resultado.
Aparece la imprudencia cuando el autor realiza la accin por actos inusitados,
precipitados y fuera de lo corriente, de los cuales debi abstenerse por ser capaces
de producir un resultado lesivo para determinado bien jurdico por las mismas
circunstancias que lo rodean. Obra imprudentemente quien realiza un acto que las
reglas de la prudencia aconsejan abstenerse. Es un hacer de ms, un plus o un
exceso en la accin.
De acuerdo con el tipo penal, la lesin ocasionada al sujeto pasivo puede ser simple
o grave. Para distinguir cuando estamos frente a una u otra se aplicar los mismos
criterios prescritos en los artculos 122 y 121 del c.P. La diferencia entre una y otra
evidentemente es, en cierto modo, la pena graduada de acuerdo con la magnitud del
dao producido en la integridad o salud del damnificado. Para la lesin simple es
menor que para las lesiones graves. Caso contrario, si la lesin no est en los
parmetros de los artculos 122 124 del Cdigo Penal, estaremos ante las
denominadas faltas culposas contra la persona.
En efecto, la Ley N 27753 del 9 de junio de 2002, no poda ser ajeno a tales
circunstancias y, de ese modo, ha previsto como agravantes a los siguientes
comportamientos:
Finalmente, constituye agravante que merece mayor pena el hecho que por
inobservar las reglas tcnicas de profesin, ocupacin o industria, el agente
ocasiona lesiones a varias personas. Las lesiones pueden ser leves o graves. En
ambos casos el lesionado se convierte en Vctima. La nica condicin es que de un
solo hecho se origine peIjuicio a la salud de varias personas.
Con la tipificacin del artculo 124 que recoge las lesiones simples o graves
culposas, el Estado busca proteger dos bienes jurdicos fundamentales para la
convivencia en sociedad, esto es, la integridad fisica de las personas por un lado y
por el otro, la salud de las personas en general.
Agente puede ser cualquier persona al no especificar el tipo penal alguna calidad
especial que debe reunir. No obstante, cuando el agente produce el resultado
daoso al conducir una mquina motorizada bajo los efectos de estupefacientes o
en estado de ebriedad o el resultado daoso se produce por la inobservancia de
reglas de profesin, de ocupacin o industria, son solo circunstancias que agravan la
pena. Segn la praxis judicial, puede concluirse certeramente que los mdicos y
conductores de mquinas motorizadas, estn ms propensos a estar implicados en
el injusto penal de lesiones culposas.
Puede ser cualquier persona. Cabe mencionar que los tipos penales de los artculos
121-Ay 122-A, no tienen ninguna aplicacin para diferenciar a las vctimas, cuando
las lesiones han sido ocasionadas por imprudencia.
3. TIPICIDAD SUBJETIVA
4. CONSUMACIN
El delito de lesiones culposas no admite la tentativa. Ello por el hecho concreto que
cuando concurre la culpa en el actuar del agente se colige que este no quiso el
resultado daoso. Si ello est aceptado sin mayor discusin, es imposible pensar
que el tipo ha quedado en realizacin imperfecta.
La consumacin del ilcito penal ocurre una vez que se produce las lesiones en la
integridad fsica o psquica del sujeto pasivo o, en todo caso, el dao a su salud.
Se requiere necesariamente el resultado daoso para consumarse el ilcito de
carcter penal. Si ello no se produce y el acto negligente solo puso en peligro
concreto la integridad corporal o la salud de la vctima, el delito de lesiones por
negligencia no se evidencia. Ejemplo, no habr delito de lesiones culposas cuando
el agente al manejar en forma imprudente su vehculo, ocasiona la volcadura de su
maquina motorizada, saliendo felizmente ilesos todos sus pasajeros. El conductor
solo ser sancionado administrativamente, mas su conducta es irrelevante para el
derecho penal.
El legislador del corpus juris penale, al tipificar las lesiones culposas, ha previsto de
manera expresa el procedimiento que debe seguirse para sancionar a los autores.
Indica que si las lesiones por negligencia son simples o menos graves, la accin
ser privada. Es decir, corresponde a la vctima o a su representante legal de ser el
caso, hacer la correspondiente denuncia penal, de modo que si ella no acta el
hecho quedar impune. En la prctica se observa que solo llegan a denunciarse los
casos en que los agentes de la accin negligente que produjo el perjuicio, se
resisten a reconocer su responsabilidad respecto del hecho, negndose en
consecuencia a indemnizar a la Vctima por el dao ocasionado. Por el contrario,
cuando el agente es consciente y responsable, con un arreglo econmico y
voluntario con la Vctima pone fin a la inminencia de una sancin penal.
6. PENALIDAD
Cuando por la magnitud del dao ocasionado a la integridad fsica o salud del
agraviado, la lesin es calificada como lesin simple o menos grave, al autor se le
seguir proceso por accin privada, y de encontrrsele responsable se le impondr
pena privativa de libertad no mayor de un ao o sesenta a ciento veinte das multa.
----
Subcaptulo 8
Lesiones al feto
l. CUESTIN PRELIMINAR
2. TIPO PENAL
3. TIPICIDAD OBJETIVA
En nuestro sistema penal, no hay lesiones al feto o concebido por negligencia como
s se regula en el artculo 158 del Cdigo Penal espaol (335). Es una omisin que
debe corregirse, caso contrario, los fetos se encuentran desprotegidos O
desamparados ante temerarias negligencias de los profesionales de la salud que
tienen que ver con ellos.
Del mismo contenido del tipo penal del artCulo 124-A, se concluye que los bienes
jurdicos que el Estado pretende proteger con la tipificacin de la conducta lo
constituyen la integridad fsica y la salud del feto. Es decir, el bien jurdico protegido
es la integridad fsica y salud del ser que se encuentra en la etapa que comienza con
la anidacin del vulo fecundado en el tero de la mujer hasta que se inicia el parto.
Se protege la integridad y la salud del ser humano que tiene vida dependiente.
Al analizar las figuras de homicidio hemos tenido oportunidad de sostener y
fundamentar que despus que se inicia el parto comienza la vida humana
independiente y por tanto, desde que empiezan los intensos dolores que avisan la
llegada inexorable del nuevo ser, se habla ya de persona. En suma, cualquier
afectacin de la salud o integridad fsica del ser humano despus que se inicia la
etapa del parto, ser subsumida y analizada de acuerdo con los parmetros de los
tipos penales de los artculos 121, 122 Y 123 del Cdigo Penal.
Sujeto activo del delito de lesiones al feto puede ser cualquier persona. El tipo penal
no exige alguna cualidad o calidad especial en el sujeto activo. En consecuencia,
puede ser perfeccionado, realizado o cometido tanto por un ignorante en la ciencia
mdica como por un iniciado en ella.
4. TIPICIDAD SUBJETIVA
Por la redaccin del tipo penal se concluye que se trata de una conducta punible
netamente dolosa. No cabe la comisin por culpa o impmdencia, es decir, el agente
debe actuar con conocimiento y voluntad de ocasionar dao a la salud o integridad
fsica del ser concebido. Muy bien puede presentarse un dolo directo, indirecto o
eventual. Asimismo, en un caso concreto puede presentarse un error de tipo, el
mismo que excluir de sancin al agente del hecho debido que no se ha previsto
como delito a las conductas culposas.
Si se llega a determinar que el dao ocasionado el sujeto pasivo, se origin a
consecuencia de una conducta negligente o imprudente, se descartar la comisin
del delito en hermenutica jurdica.
Teniendo como objetivo una normativa penal coherente y con consistencia interna y
observando la realidad que tambin por conductas negligentes se lesiona el cuerpo
y la salud de los fetos, consideramos de lege jerenda que el legislador en el futuro
debe incorporar un captulo especfico para regular tanto las conductas dolosas
como culposas que lesionan le bien jurdico integridad fsica y salud de los
concebidos o fetos.
5. CONSUMACIN Y TENTATIVA
6. PENALIDAD
----
CAPTULO IV
Subcaptulo 1
Consideraciones generales
l. PRELIMINARES
El artculo IV del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal recoge uno de los principios
fundamentales del derecho penal moderno, el denominado "lesividad". All se seala
que la pena, necesariamente, precisa de la lesin o puesta en peligro de bienes
jurdicos tutelados por ley. Esto es, habr delito o hecho punible cuando determinada
conducta lesiona de manera real o pone en peligro un bien jurdico tutelado por la ley
por constituir condicin importante para la normal y pacfica convivencia social.
En consecuencia, del principio de lesividad se concluye que los ilcitos penales
recogidos en nuestro corpus juris penale pueden ser de resultado daoso o de
peligro, ya sea concreto o abstracto. En otras palabras, toda conducta, para ser
catalogada como ilcita de carcter penal, requiere que se traduzca en el mundo
exterior como un resultado, ya sea en forma de dai'io o peligro.
En doctrina, la diferencia de los delitos por el resultado est al parecer pacficamente
aceptada. Los delitos de resultado daoso son aquellos que requieren
necesariamente la produccin de una lesin o dao real sobre el bien jurdico
protegido, en cambio, los de resultado de peligro son aquellos que requieren
solamente la produccin de un riesgo probable de lesionarse o afectarse un bien
jurdico determinado. En estos, el dolo del agente se evidencia en la conciencia y
voluntad de poner en riesgo al bien jurdico protegido.
Se entiende por peligro todo estado de hecho potencialmente condicionado para
actualizarse en un resultado daoso que afecte un bien jurdico tutelado (556). En
ese sentido, al delito de peligro puede conceptuarse como aquella conducta ilcita
que pone en riesgo de produccin de dao a determinado bien jurdico protegido. La
posibilidad de producirse una lesin constituye uno de los elementos constitutivos
fundamentales de los ilcitos penales de peligro. Obviamente, en doctlina ha
quedado meridianamente claro que no cabe la tentativa en los delitos de peligro.
El peligro puede ser concreto o abstracto. Estamos ante el primero cuando la
probabilidad e inminencia del dao a determinado bien jurdico es actual y presente,
en cambio, es abstracto cuando el riesgo de causarse lesin real a un inters
jurdicamente protegido, es impreciso, indeterminado y genrico. Esto es, la
conducta del agente no est dirigida a producir un riesgo especfico.
El captulo que nos proponemos interpretar en las lneas siguientes sin lugar a dudas
constituyen los primeros delitos de peligro regulado en el Cdigo Penal. Los mismos
que por la forma de construccin o redaccin de los tipos, constituyen injustos
penales de peligro concreto.
----
Subcaptulo 2
l. TIPO PENAL
La primera figura delictiva de peligro concreto lo constituye el tipo penal del artculo
125 del cdigo sustantivo, modificado por el artculo 2 de la Ley NQ 26926 del 21 de
febrero de 1998. Aqu se regulan varias hiptesis delictivas, en los trminos
siguientes:
2. TIPICIDAD OBJETIVA
De la lectura del tipo legal, se advierte que la figura delictiva se constituye de dos
hiptesis ilcitas que, por s mismas, constituyen hechos punibles independientes. La
diferencia es de forma, pues al final tienen el mismo sentido. Los dos supuestos
delictivos denotan peligro concreto y actual sobre la vida o de grave dao a la salud
de la vctima.
En todos los supuestos delictivos, el peligro debe ser concreto e inminente para la
vida misma o para la salud del sujeto pasivo. Todo riesgo que no tenga estas
connotaciones carece de relevancia para la presente figura delictiva, como
sucedera si se verifica que el riesgo es leve o remoto.
La duracin del abandono es irrelevante para configurarse el delito. De modo que
puede ser definitivo, temporal o breve. Basta que se haya creado el peligro concreto
para la vida y salud de la vctima. Si el peligro no se verifica as se determine que el
abandono ha sido definitivo, no estaremos ante una conducta ilcita de carcter
penal.
Se trata, sin duda, de un delito especial o exclusivo. En efecto, de la lectura del tipo
penal se colige que el hecho punible est reservado solo a determinadas personas.
Aquellas personas que no renen las condiciones debidamente especificadas en el
tipo penal de modo alguno pueden ser agentes del ilcito penal de exposicin o
abandono a peligro de muerte o grave e inminente dao a la salud de menor de
edad o de una persona incapaz de valerse por s mismo.
Los supuestos delictivos solo se aplicarn a las conductas desarrolladas por todas
aquella personas que tienen el deber legal ineludible de proteger o cuidar al menor
de edad o al incapaz de valerse por s mismo. Esto es, pueden ser los padres, los
tutores, guardadores respecto del menor, los curado res respecto del incapaz,
parientes, etc.
En suma, toda persona que teniendo el deber legal de proteger o cuidar a su vctima
lo habr cometido el injusto penal. Ello debido que elleit motiv del hecho punible
radica en reforzar dentro de los componentes de la comunidad los deberes legales
de proteccin o cuidado respecto de los menores e incapaces indefensos y que por
sus mismas condiciones biolgicas o fisicas no pueden valerse por s mismos.
3. TIPICIDAD SUBJETIVA
La forma de construccin o redaccin del tipo penal, nos orienta a precisar que
estamos ante conductas netamente dolosas. No cabe l~ comisin por culpa. Es
decir, el agente debe tener conciencia y voluntad de exponer o abandonar a un
peligro concreto a un menor de edad o un incapaz que sabe no puede valerse por s
mismo para salir de cualquier situacin de riesgo en que puede encontrarse, con la
finalidad de librarse de los deberes de asistencia que tiene para con l. Esto ltimo
es importante poner de relieve para calificar la conducta, pues si no fuere esa la
finalidad del agente y, por el contrario, actuara con la finalidad que muera o se
lesione gravemente la vctima, estaremos ante la figura delictiva de homicidio O
lesiones respectivamente, de modo alguno frente al hecho punible en hermenutica
jurdica.
Resulta imperativo que el agente sepa, por ser evidente o conocer la edad, que la
vctima de la exposicin o abandono es, en efecto, un menor de edad, es decir
menor de dieciocho aos de edad segn nuestro sistema jurdico. En su caso, el
sujeto activo debe conocer, por ser evidente o estar informado, que su vctima es un
incapaz de valerse por s mismo ('4'). Si se verifica que por especiales circunstancias
no conoca o no pudo conocer tales situaciones no se configurar el ilcito pues no
aparece el dolo.
4. ANTIJURIDICIDAD
Igual que los delitos anteriores en esta etapa del anlisis de los supuestos delictivos
previstos y sancionados en el artculo 125 del Cdigo Penal, se verificar si
realmente la conducta es contraria a derecho o, en su caso, concurre alguna causa
de justificacin de las indicadas en el artculo 20 del Cdigo Penal. De ese modo, el
operador jurdico analizar si en la exposicin o abandono a peligro de muerte o
grave e inminente dao a la salud de un menor de edad o incapaz de valerse por s
mismo, concurre la legtima defensa o el estado de necesidad justificante o el agente
actu por una fuerza fsica irresistible o compelido por un miedo insuperable o en
cumplimiento de un deber.
5. CULPABILIDAD
6. CONSUMACIN
Como ha quedado meridianamente establecido, el ilcito de carcter penal es de
resultado de peligro concreto, en consecuencia, no se requiere la verificacin de la
muerte o lesin efectiva al bien jurdico salud para que se perfeccione el delito, basta
con verificarse el peligro. Sin embargo, si ello llegara a verificarse como efecto del
riesgo corrido por la vctima, constituir una conducta agravada.
8. PENALIDAD
De verificarse los supuesto recogidos en el primer prrafo del artculo 125 del
Cdigo Penal, el autor ser merecedor de una pena privativa de libertad que oscila
entre uno y cuatro aos, todo dependiendo de la forma, modo y circunstancias en
que ocurrieron los hechos y la personalidad del agente.
Subcaptulo 3
l. TIPO PENAL
El ilcito de carcter penal de omisin de socorro a una persona que el propio agente
lo ha incapacitado, se encuentra debidamente previsto en el
tipo penal del artculo 126 del corpus iuns penale, que seala:
.
El que omite prestar socorro a una persona que ha herido o incapacitado, poniendo
en peligro su vida o su salud, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor
de tres aos.
2. TIPICIDAD OBJETIVA
El injusto penal se configura cuando el agente con una conducta omisiva no presta
auxilio o socorro al sujeto pasivo que ha herido o incapacitado, poniendo con tal
conducta omisiva en peligro su vida o su salud. Constituye un comportamiento de
omisin propia, por lo que se exige que exista una norma de mandato, la misma que
sera la obligacin natural que impone la cultura social de prestar socorro a una
persona que se encuentra ante un inminente peligro para su vida o su salud.
El delito se configura por un actuar precedente del agente, esto es, el haber herido o
incapacitado a la vctima. En doctrina encontramos una viva controversia respecto
de este punto. Cierto sector refiere que el actuar precedente que genera el peligro
debe ser fortuito, otro sector de la doctrina refiere que debe ser por un actuar
imprudente o negligente, algunos refieren que puede ser tanto por imprudencia
como por caso fortuito; en tanto que un grupo minoritario sostenemos que puede ser
por una conducta imprudente o dolos a, de ninguna manera puede devenir de un
caso fortuito. Modernamente, ha quedado fuera del mbito de las conductas
penalmente relevantes los casos fortuitos e imprevisibles. Nadie responde por ellos.
Agente puede ser cualquier persona. El tipo penal no exige que tenga alguna calidad
o cualidad personal especial. La nica condicin que debe concurrir,
necesariamente, es el hecho concreto que haya causado la conducta precedente.
Esto es, el agente de la omisin de prestar socorro debe ser el autor de la herida o
incapacidad que caus a la vctima. Si se verifica que quien omite prestar el auxilio o
socorro a una persona herida o incapacidad es un tercero, el hecho punible en sede
no se configura.
3. TIPICIDAD SUBJETIVA
La forma como aparece redactado el tipo penal permite entender que se trata de un
delito de comisin netamente doloso. No cabe la comisin por culpa. Si la omisin
de prestar socorro se debe a una negligencia, la conducta no ser delictiva, pues
aquel accionar queda fuera del mbito de la norma y, por tanto, son conductas
penalmente irrelevantes.
En la conducta debe concurrir necesariamente el dolo, es decir, el agente debe
conocer la lesin o incapacidad que ha causado a su vctima y tener la voluntad para
no prestarle el socorro que, dentro de circunstancias normales, se le exige. El
agente debe querer, con su omisin, causar un peligro para la vida o salud de su
vctima. El objetivo final debe ser la generacin concreta de un peligro, de ningn
modo puede ser otra la finalidad. Si se verifica que el sujeto activo tuvo la finalidad
de ocasionar la muerte de su vctima o generar una lesin ms grave, el delito de
omisin de socorro no aparece, por el contrario, aquella conducta ser subsumida
en otro tipo penal mucho ms grave.
4. ANTIJURIDICIDAD
5. CULPABILIDAD
6. CONSUMACIN
El autor ser pasible de ser sancionado con pena privativa de libertad que oscila
entre dos das a tres aos.
----
Subcaptulo 4
1. TIPO PENAL
El tipo penal del artculo 127 del corpus iuns pena le tipifica dos conductas punibles,
la omisin de auxilio y la omisin de dar aviso a la autoridad, en los trminos
siguientes:
El que encuentra a un herido o a cualquier otra persona en estado de grave e
inminente peligro y omite prestarle auxilio inmediato pudiendo hacerlo sin riesgo
propio o de tercero o se abstiene de dar aviso a la autoridad, ser reprimido con
pena privativa de libertad no mayor de un ao o con treinta a ciento veinte das
multa.
2. TIPICIDAD OBJETIVA
El tipo penal recoge dos hiptesis delictivas. La primera que aparece cuando el
agente dolosamente omite prestar auxilio inmediato a un herido o cualquier otra
persona en estado de grave e inminente peligro; y la segunda, que se configura
cuando el sujeto activo se abstiene de dar aviso a la autoridad competente respecto
del herido o la existencia de una persona en estado de grave e inminente peligro.
Roy Freyre (548), analizando el artculo 183 del Cdigo Penal derogado y citando a
Hungra, seala certeramente que "tratndose de una persona herida la norma
estudiada presume jure et de jure la existencia de un estado de peligro, aun cuando
la herida no sea grave, siendo suficiente que reduzca a la vctima a la condicin de
no poderse valerse por s misma. Fuera de la hiptesis aludida, el riesgo debe ser
apreciado in concretus; es decir, tendr que demostrarse en cada caso que la
persona se encontraba realmente en un peligro inminente".
Existe consenso que el peligro en que se encuentre el sujeto pasivo debe ser de una
magnitud grave e inminente ya sea para su vida o su salud. No se requiere la simple
concurrencia de un peligro, sino por el contrario, por las mismas circunstancias en
que se encuentra la vctima debe colegirse que este debe ser de resultado grave e
inminente. Si se verifica que por las mismas circunstancias que rodean al suceso, la
vctima no corre peligro, o que este no era grave ni inminente, el hecho ilcito de
carcter penal no aparece. Ello es as debido que sin peligro no hay razn de
asistencia de parte de otra persona.
El sentido comn del juzgador resulta fundamental para calificar toda conducta
dolosa. Con acierto seala Bramont Arias (849) que el auxilio est limitado por la
capacidad y las facultades del asistente. Nadie est obligado a hacer lo que es
absolutamente imposible realizar. Un sujeto de constitucin dbil no tiene el deber
de cargar el cuerpo de una persona cuyo peso rebasa sus fuerzas, un individuo sin
conocimientos mdicos o quirurgicos no tiene el deber de practicar la ligadura de
una arteria.
Finalmente, segn la redaccin del tipo penal, se convertir en sujeto activo aquel
que no prest el auxilio necesario por correr riesgo su persona o un tercero, si se
abstiene de dar aviso a la autoridad. Es decir, si bien a un ciudadano se le puede
eximir de prestar el auxilio necesario a una persona en peligro, no se le puede eximir
si dolosamente no da aviso a la autoridad para que concurran en su auxilio. Se
reprocha por igual tanto a la conducta de aquel que omiti prestar auxilio a una
persona en peligro manifiesto, pudiendo hacerlo sin ningn riesgo, as como a aquel
que no pudiendo prestar el auxilio directo por el riesgo que corra se abstiene de dar
aviso a la autoridad.
La ubicacin sistemtica del tipo penal en el corpus juris penale nos indica
claramente que el inters con relevancia jurdica que se pretende proteger con las
hiptesis delictivas lo constituye la vida y salud de las personas, bienes jurdicos que
se encuentran en grave e inminente peligro por el actuar doloso del sujeto activo,
mas no la seguridad de las personas.
Vctima o sujeto pasivo del evento delictivo solo puede ser una persona herida, es
decir, que ha sufrido un dao a su integridad fsica grave, o aquella que se
encuentra atravesando una situacin de grave e inminente peligro para su vida o su
salud. Pero como se ha mencionado, la herida o el estado de peligro deben ser de
magnitud suficiente que impida valerse por s sola a la vctima. Si llega a verificarse
que la persona herida o en estado de peligro fcilmente poda ponerse a buen
recaudo, de modo alguno podr constituirse en vctima del hecho punible.
3. TIPICIDAD SUBJETIVA
La forma de redaccin del tipo penal, evidencia que se trata de un delito netamente
doloso. No cabe la comisin culposa.
El sujeto activo acta con conocimiento que el sujeto pasivo se encuentra en un
grave e inminente peligro y voluntariamente decide no prestarle el auxilio inmediato
que amerita la situacin, sabiendo perfectamente que no corre ningn riesgo
personal si actuara. En la segunda hiptesis, el agente con conocimiento que la
vctima objetivamente se encuentra en un estado de peligro, voluntariamente decide
no dar a viso a la autoridad.
El error sobre cualquiera de los elementos del tipo anotados, ya sea vencible o
invencible, excluye el dolo, por lo tanto, el hecho sera atpico al no haberse regulado
la omisin de socorro culposo en nuestro Cdigo Penal.
4. ANTIJURIDICIDAD
En esta etapa del anlisis de los supuestos delictivos previstos y sancionados en el
artculo 127 del Cdigo Penal, se verificar si realmente la conducta es contraria a
derecho o en su caso, concurre alguna causa de justificacin de las indicadas en el
artculo 20 del Cdigo Penal. De ese modo, el operador jurdico analizar si en la
omisin de prestar socorro o auxilio a una persona que ha encontrado herida o en
manifiesto e inminente peligro, concurre la legtima defensa o el estado de
necesidad justificante o el agente actu por una fuerza fsica irresistible o inducido
por un miedo insuperable.
5. CULPABILIDAD
6. CONSUMACIN
7. PENALIDAD
----
Subcaptulo 5
l. TIPO PENAL
2. TIPICIDAD OBJETIVA
El hecho punible se configura cuando el sujeto activo expone a peligro para la vida o
salud al sujeto pasivo, quien se encuentra bajo su dependencia, ya sea privndole
de alimentos o cuidados indispensables o sometindole a trabajos excesivos o
inadecuados o en su caso, abusando de los medios de correccin, disciplina u
obligndole a mendigar.
El ilcito penal aparece solo en los casos en que la vctima sea dependiente del
agente, ya sea porque est colocado bajo su autoridad, dependencia, tutela, curatela
o vigilancia. Si se verifica que la supuesta vctima no tiene relacin de dependencia
respecto del sujeto activo, el delito no se configura.
De la forma de redaccin del tipo penal se colige claramente que estn tipificadas
hasta seis conductas delictivas o modalidades y no solo tres como afirman Bramont-
Arias Torres/Carda Cantizano(!50), quienes separan las conductas punibles de la
misma forma que el legislador lo hace, por tcnica legislativa. Sin embargo como es
de verse, de modo alguno puede alegarse que la conducta de poner en peligro la
salud de una persona privndole de alimento sea igual a la conducta de privarle de
los cuidados indispensables. Pueden tener ciertas connotaciones parecidas, pero se
verifican. de manera diferenciable, como veremos:
Sujeto pasivo puede ser cualquier persona desde su nacimiento hasta que fallece.
No se requiere tener otra condicin especial sino la de ser persona dependiente del
sujeto activo. Es decir, debe estar bajo la autoridad, dependencia, tutela, curatela o
vigilancia del agente quien debe tener el deber de cuidar y vigilarlo. En
consecuencia, pueden ser vctimas los hijos mayores o menores de edad, pupilos,
incapaces, operados, obreros, detenidos, enfermos, etc.
Por otro lado, si llega a verificarse que el resultado grave se prodl~o por
circunstancias fortuitas o ajenas a la voluntad del agente, la agravante no se
configura. Este es otro ejemplo de la solidez que ha adquirido en nuestro
sistemajurdico, el principio rector que nadie responde por un hecho a ttulo de
responsabilidad objetiva. Debe concurrir necesariamente el dolo o culpa en la
conducta para ser imputada al agente.
4. TIPICIDAD SUBJETIVA
El elemento subjetivo del tipo penal hace referencia que el sl~eto activo debe actuar
con dolo, es decir, con conocimiento y voluntad de producir el resultado, cual es
exponer a un peligro concreto la vida o salud del sujeto pasivo, quien debe tener una
relacin de dependencia respecto de aquel.
El agente debe conocer la especial circunstancia que la vctima est colocada bajo
su autoridad, dependencia, tutela, curatela o vigilancia. En efecto, si llega a
determinarse que el agente no conoca tal situacin, se descarta la comisin del
ilcito penal.
No obstante, para completarse los elementos constitutivos del dolo, debe verificarse
que el sujeto activo, aparte de conocer la situacin antes anotada debe querer el
resultado, cual es la creacin de un peligro concreto. En tal sentido, si llega a
determinarse que el agente no tuvo intencin de ocasionar el resultado y sin
embargo, este se produjo por culpa o negligencia, el delito no se configura. El hecho
punible de exposicin a peligro de personas dependientes es de comisin dolosa, ya
sea directa o eventual, no se admite la comisin por culpa.
Cualquier error respecto a los elementos del tipo penal, el injusto penal en estudio
no se configura, pues el dolo desaparece.
Por otro lado, en el actuar del agente de ningn modo debe aparecer el animus
necandi o vulnerandi sobre la vctima. En efecto, de precisarse o verificarse que el
agente actu creando un peligro concreto con la intenciJl de lesionar efectivamente
al bien jurdico vida o salud del sujeto pasivo, la conducta delictiva se adecuar al
delito de homicidio o lesiones segn sea el caso.
5. CONSUMACIN
6. PENALIDAD
El autor del delito ser merecedor de una pena privativa de libertad que oscila entre
uno y cuatro aos. De configurarse el segundo prrafo del artculo 128, la pena
oscila entre dos y cuatro aos. En tanto que de configurarse la agravante prevista en
el ltimo prrafo del artculo 128, la pena para el autor ser no menor de dos ni
mayor de cinco aos.
En cambio, si se produce la forma agravada prevista en el artculo 129, al agente se
le impondr pena privativa de la libertad segn sea el resultado ocasionado. Si a
consecuencia de su actuar culposo se produjo la muerte de la vctima, se le
impondr pena privativa de libertad que oscila entre cuatro Y ocho aos; y
finalmente, de haberse ocasionado solo lesiones graves al sujeto pasivo, la pena
privativa de libertad ser no menor de tres ni mayor de seis aos.
----
Ttulo II
CAPTULO V
DELITOS CONTRA El HONOR
Subcaptulo 1
Cuestiones preliminares
1. GENERALIDADES
Si bien los delitos contra el honor son los ms clsicos y asentados en la legislacin
penal comparada, esta tradicin punitiva se contrasta con el hecho que encontrar un
concepto convincente sobre lo que se entiende o debe entenderse por honor es
poco ms que dificil. Ello debido a que todo tratadista del Derecho se ha aventurado
a definirlo desde su particular circunstancia vivencial. La disparidad de criterios que
se usan o emplean para tratar de delimitar su concepto y contenido constituye,
quiz, la mayor dificultad para lograr definir al honor.
Una vez situado la esencia del honor en un atributo propio de todas las personas,
este adquiere un contenido igualitario, no dependiente de la posesin social ni de
ningn otro factor social o personal susceptible de introducir diferencias entre ellos.
En consecuencia, aceptando que la dignidad de las personas necesita de la libre
actuacin de la voluntad conforme a las opciones vitales de cada cual, se concluye
que "el derecho al honor entronca as, de modo directo, con el libre desarrollo de la
personalidad, concentrndose en un espacio de libertad que posibilita al individuo
ejercitar sus propia opciones sin perder la autoestima ni el aprecio de la comunidad
o, si se prefiere, en una pretensin de respeto que corresponde a toda persona por
su condicin de tal, con independencia de su mayor o menor grado de seguimiento
de un determinado cdigo tico, moral o incluso jurdico" (363).
Expuestas as las teoras que explican el contenido del bien jurdico honor, en
nuestro objetivo de hacer hermenutica jurdica vamos hacer uso de los
planteamientos de la concepcin normativa, pues creemos que explica el contenido
del bien jurdico honor de modo ms objetivo y en concordancia con derechos
fundamentales reconocidos a nivel constitucional como es la dignidad de las
personas y el libre desarrollo de su personalidad. Ello debido que al desplazar el
ncleo del honor del plano fctico al valorativo, la fama y la autoestima adquieren un
sentido diferente, situndose como puntos de referencia normativos destinados a
precisar el contenido del derecho al respeto de los dems en el que, en ltima
instancia, se sintetiza la idea de honor derivada de la confluencia de los principios de
dignidad y libre desarrollo de la personalidad. De ese modo, el bien jurdico de los
delitos de calumnia, injuria y difamacin aparece como el derecho que corresponde
a todos los ciudadanos por igual a disfrutar del aprecio de los dems y de s mismos,
sin verse sometidos a actos despectivos o de menosprecio originados en sus
opciones vitales. Originando como lgica consecuencia una concepcin del honor
que, sin abandonar los clsicos criterios de fama y la autoestima, se muestra
respetuosa con el principio de igualdad proclamado por nuestra constitucin.
No obstante, no le falta razn a la lnea jurisprudencial que interpreta que "en los
delitos contra el honor la lesin del bien jurdico debe ser valorada dentro del
contexto situacional en el que se ubican tanto el sujeto activo corno el sujeto pasivo,
por el indiscutible contenido socio- cultural que representa la reputacin o la buena
irnagen de la persona corno objeto de tutela penal"(366).
6. ANIMUS INIURIANDI
Este elemento subjetivo de los tipos penales que tipifican los delitos contra el honor
ha causado en la doctrina y en la jurispmdencia peruana, la tendencia de interpretar
al animus injuriandio difamandicomo un elemento subjetivo diferente al dolo. No
obstante, como lo veremos al momento de interpretar o comentar cada uno de los
delitos contra el honor, al menos en nuestra legislacin tal tendencia, impuesta por
recoger las interpretaciones de losjuristas forneos que hacen de la correspondiente
legislaciones de su patria, no tiene cabida. En efecto, por el principio de legalidad, en
nuestra legislacin, por la forma como se ha tipificado los delitos de injuria,
difamacin y calumnia, el animus injuriandi o difamandi integra el contenido del
elemento cognoscitivo del dolo.
En otros trminos, se configura, por ejemplo, el delito de difamacin cuando el
agente conociendo que las palabras o frases que difundir o difunde afectan el
honor del sujeto pasivo, en lugar de abstenerse voluntariamente las difunde o
propala. De ese modo, si en el agente no hay ese conocimiento, intencin o nimo
en su conducta, el delito conU'a el honor no aparece por falta de dolo. En el mismo
sentido argumenta Ivn Meini (368) al concluir que el artculo 132 del CP que regula
el delito de difamacin no prev un elemento subjetivo del tipo distinto al dolo, no
solo porque as lo demuestran consideraciones gramaticales, sino tambin porque
no es necesario desde el punto de vista de la naturaleza del delito y de la necesidad
de proteccin jurdico-penal del bien jurdico honor y reputacin. Extendiendo tal
conclusin a los delitos de injuria y cal~mnia.
De modo alguno se lesiona el honor de las personas si no aparece el dolo o animus
de injuriar o difamar en el agente. Los delitos contra el honor no se configuran sino
cuando las expresiones o frases injuriantes se emiten con el animus, intencin o
dolo de ofender el amor propio de la persona o en su caso, de lesionar su buena
fama o reputacin ante los dems.
Este aspecto es importante tenerlo en cuenta, pues en doctrina existen otras clases
de intenciones o animus que son irrelevantes penalmente, es decir, de presentarse o
comprobarse, no tienen connotacin en el campo penal. As tenemos:
" Animus corregendi el mismo que aparece cuando se emite palabras o frases
aparentemente ofensivas al honor, pero con la nica intencin de amonestar y
corregir algunos errores de la persona a la que van dirigidas. Ocurre mayormente en
el mbito familiar de padres a hijos.
" Animus consulendi, consiste en proferir palabras o frase aparentemente
injuriantes, pero con el nico nimo o propsito de aconsejar, advertir o informar,
espontneamente o a solicitud de parte del receptor.
" Animus eriticandi, consiste en emitir palabra o frases aparentemente
ofensivas al honor, pero en el contexto de una crtica o enjuiciamiento que se hace a
la labor de determinadas personas, especialmente a los funcionarios o servidores
pblicos.
" Animus defmdendi, aparece cuando las expresiones, aparentemente
contrarias al honor son vertidas con el nico propsito de defenderse de
imputaciones que le hace otra persona.
" Animus iocandi, se constituye cuando las expresiones o gestos se vierten con
la nica intencin de bromear o jugar una broma a quien va dirigida la expresin. El
profesor Bramont Arias (370) ensea que el propsito humorstico, cuando aparece
evidenciado por las circunstancias del hecho, elimina el podero ofensivo de las
palabras o actos. Sin duda, ejemplos caractersticos de esta clase de animus lo
constituyen las imitaciones que hacen en los programas humorsticos de la televisin
a diversos personajes pblicos.
Saber quienes pueden ser titulares del bien jurdico honor o, mejor dicho, quienes
pueden ser pasibles de constituirse en sujetos pasivos de una conducta que afecta
el honor, es un tema que en doctrina y en las diversas legislaciones da pie a una
polmica nada pacfica. Para algunos tanto la persona fsica como lajurdica tienen
honor y, por tanto, corresponde al derecho penal protegerlo. En tanto que para otros,
solo la persona natural es titular del bien jurdico honor que merece proteccin
punitiva.
Por lo dems, aparte de ser particular y confusa la posicin adoptada por el Tribunal
Constitucional, tambin es arbitraria. Pues sostiene que solo las personas jurdicas
de derecho privado son titulares del derecho a la buena
reputacin, relegando a las personas jurdicas de derecho pblico. Es decir, para el
Tribunal estas ltimas no tienen derecho a la buena reputacin o buena imagen lo
cual es arbitrario, pues bien sabemos hasta por sentido comn, que todas las
personas jurdicas gozan y se les reconoce, su buena reputacin, buena imagen o
buena fama patrimonial o econmica. El hacer distinciones donde la ley ni la realidad
de las cosas no las hace, resulta arbitrario.
De ese modo, y por la trascendencia que tiene los pronunciamientos del Supremo
intrprete de la Constitucin, esperemos que en algn momento, haciendo uso del
mecanismo conocido como overruling dicte un nuevo pronunciamiento planteando
una mejor hermenutica de las normas pertinentes al derecho al honor en su
aspecto objetivo (buena reputacin)
----
Subcaptulo 2
Injuria
1. TIPO PENAL
La primera conducta delictiva que se prev como lesionante del bien jurdico honor
es la que se conoce en doctrina penal con el nomen iuns de injuria. Este supuesto
delictivo aparece regulado en el tipo penal del artculo 130 del cdigo sustantivo que
lo regula en los trminos siguientes:
El que ofende o ultraja a una persona con palabras, gestos o vfas de hecho, ser
reprimido con una prestacin de servicio comunitario de diez a cuarenta Jornadas o
con sesenta a noventa dfas multa.
2. TIPICIDAD OBJETIVA
Antes que nada, nos parece importante dejar establecido con palabras del profesor
Urquizo Olaechea cm), que bajo este tipo penal subyace una prescripcin punitiva
rigurosa, por la cual la ley no permite burlarse ni siquiera del ms miserable de los
hombres. Es el derecho a ser respetado por los dems, a no ser escarnecido ni
humillado ante uno mismo o ante otros. Es un derecho sin el que no se concibe la
dignidad inherente a la condicin humana.
El comportamiento tpico de la injuria se configura cuando, el agente haciendo uso
de la palabra, gestos o vas de hecho, de modo concreto, ofende o ultraja el honor
del sujeto pasivo, es decir, se lesiona la dignidad de la vCtima. La conducta
ofensiva se dirige a lesionar la autovaloracin que hace el ultrajado de s mismo, as
como a menoscabar el concepto o la fama que los dems tienen de la personalidad
de la vctima. Se constituye en un descrdito o deshonra que merma las calidades o
cualidades personales que le corresponde al sujeto pasivo en cuanto ser racional,
obstaculizando, de ese modo, su libre desarrollo de su personalidad. Las
expresiones "ofender" y "ultrajar" han sido tomadas por el legislador como sinnimos
y han sido empleados en la estructura del tipo penal para darle mayor acentuacin al
verbo rector de la conducta tpica. En trminos ms concretos, el delito de injuria, tal
como lo define el artCulo 208 del Cdigo Penal espaol, "es la accin o expresin
que lesiona la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra
su propia estimacin".
La accin tpica se traduce en la realidad como la imputacin o atribucin que hace
el agente a su vctima de cualidades, conductas, costumbres, formas de
comportarse que son entendidas por este como peyorativas, crendole un mal
psicolgico que solo a l corresponde. Incluso, se perfecciona la conducta tpica con
palabras o gestos que para terceras personas significan simplemente bromas. No
obstante, basta que el sujeto pasivo considere que se le ha ultrajado en su amor
propio y de paso se ha menoscabado su reputacin o fama y que, por su parte, el
sujeto activo ha actuado con la deliberada intencin de ofender a aquel, para estar
ante un hecho punible injuriante.
Es indiferente si las palabras, gestos o va de hecho significan cuestiones o
circunstancias verdaderas o falsas. Basta que el sujeto pasivo se sienta ofendido en
su honor para accionar penalmente y solicite tutela jurisdiccional.
Referente a los modos o medios por los cuales se perfeccionan las conductas
ultrajantes, el tipo penal del artculo 130 en forma taxativa los indica, as tenemos:
a. Por medio de la palabra, la misma que puede ser verbalizada o escrita por el
agente. Por ejemplo, decirle directamente a una persona que es un holgazn
mantenido por su amante, o escribirle una nota imputando al destinatario que es un
'chivato loco' al no poder embarazar a su cnyuge.
b. Gestos, que se traducen en la realidad como los movimientos que se hace del
rostro para significar alguna circunstancia que se quiere expresar. Comnmente se
le conoce como mueca. Ejemplo, cuando el agente, cada vez que encuentra a la
bella Gertrudis Buenda, le hace una mueca de querer hacerle el amor, denotando
que aquella es una prostituta.
c. Vas de hecho, estas se perfeccionan en la realidad por el movimiento que se
hace de otras partes del cuerpo diferentes al rostro. La conducta que se exterioriza
por movimientos corporales diferentes a la del rostro constituye vas de hecho, con
los cuales perfectamente se puede lesionar el honor de una persona. Ejemplos
caractersticos son poner los dedos al costado de la frente para significar que el
ofendido es un cornudo, o cuando el agente hace un crculo con los dedos de la
mano para significar que la vctima es homosexual.
La Ejecutoria Superior del 05 de noviembre de 1998, resume estos aspectos del
modo siguiente: "El medio empleado es la palabra dicha lo que significa que se
requiere una accin o sea la realizacin de un acto en s ultrajante, la ofensa puede
manifestarse por lo que en doctrina se llama "injuria real", vale decir gestos o
cualquier otro signo representativo de un concepto o idea ultmjante, "las vas de
hecho" son las conductas que se exteriorizan por movimientos corporales" (574).
En consecuencia, sabiendo lo que significan los medios por los cuales puede
lesionarse el bien jurdico honor vinculado directamente con la dignidad de las
personas, es evidente que es imposible concretarse la conducta tpica por omisin.
Ni en teora podemos imaginamos que alguna persona lesione el honor de otra por
actos omisivos. Necesariamente, el hecho punible en anlisis requiere
comportamientos activos o positivos. Creemos que le falta fundamento a lo
expresado por Bramont-Arias Torres/Garca Cantizano (375) cuando afirman que no
resulta difcil admitir en teora la injuria por omisin, cuando el sujeto est obligado a
mantener un determinado comportamiento, incluso, estos autores ponen como
ejemplo el no saludar o no sacarse el sombrero como conductas injuriantes. Por
nuestra parte, estamos seguros que estos hechos puestos como ejemplos de injuria
por omisin a lo ms pueden expresar irrespeto hasta irreverencia que puede traer
como consecuencia sanciones administrativas, pero de ningn modo pueden ser
medios para ofender el honor de una persona.
De la redaccin del tipo penal del artculo 130, se concluye que cualquier persona
fisica puede ser sujeto activo, agente o autor de la materializacin del delito de
injuria. El tipo penal no exige alguna cualidad, calidad o condicin especial para
realizar el tipo objetivo.
Tambin de la propia redaccin del tipo penal se colige con claridad meridiana que
solamente la persona fisica puede ser sujeto pasivo de la conducta injurian te. No se
requiere reunir alguna condicin personal para ser vctima del delito de injuria. El
destinatario de las expresiones ofensivas o ultrajantes puede ser un menor de edad,
un incapaz de valerse por s mismo, un enfermo, un inmoral o amoral, una prostituta,
un reo, un analfabeto, un erudito, un gerente de una empresa, etc.
Se excluye a las personas jurdicas como vctimas del delito de injuria, debido que al
ser una creacin ficticia del derecho para efectos mayormente econmicos, es
imposible que tenga amor propio, sentimiento de su dignidad o se autovalore as
misma.
3. TIPICIDAD SUBJETIVA
Sin duda, de la propia estructura del tipo penal que tipifica el hecho punible, se
deduce que la injuria es una conducta netamente dolosa. No cabe la comisin por
culpa. Aqu es necesario dejar establecido que todas las conductas de relevancia
penal que lesionan el bien jurdico honor, son de comisin dolosa.
4. ANTIJURIDICIDAD
Una vez verificada que la conducta se sub sume en el tipo penal de injuria,
corresponde al operador jurdico determinar si la conducta es contraria al
ordenamiento jurdico o en su caso, est permitida por concurrir alguna causa de
justificacin de las previstas en el artculo 20 del Cdigo Penal.
5. CULPABILIDAD
6. CONSUMACIN
Creemos que el solo hecho de haber escrito una carta ofensiva al honor del
destinatario, sin que este entre en conocimiento del contenido de aquella, se
constituye en una conducta penalmente irrelevante siempre y cuando, claro est, no
se lo entregue a un tercero, pues en este caso, se configurar otro delito como la
difamacin, por ejemplo.
8. PENALIDAD
----
Subcaptulo 3
Calumnia
l. TIPO PENAL
La conducta delictiva que-se conoce con el nomen iuru de calumnia, la misma que
viene a ser una especie de las conductas injuriantes, se encuentra debidamente
tipificada en el tipo penal del artculo 131 del cdigo sustantivo, el mismo que ad
pedem litterae, seala:
El que atribuye falsamente a otro un delito, ser reprimido con noventa a ciento
veinte das multa.
2. TIPICIDAD OBJETIVA
Roy Freyre (380), haciendo dogmtica penal del Cdigo Penal derogado, respecto
de este punto certeramente ensea que "es manifiestamente falsa unCl imputacin
cuando el agente sabe de manera indubitable que el sujeto pasivo no ha cometido el
hecho punible que se le atribuye, o cuando el hecho en s no es una realidad desde
que nunca aconteci".
Otra aspecto importante que merece ser resaltado lo constituye la circunstancia que
la imputacin falsa de un delito a la vctima tiene que ser directamente dirigida a esta
o ante otras personas (incluyndose entre estas a la autoridad) que despus hacen
de conocimiento de aquella. A diferencia de lo prescrito en el artculo 186 del corpus
juris penale de 1924, ahora no se requiere que la imputacin o atribucin falsa de un
delito sea ante una autoridad. Basta que se asigne falsamente la comisin de un
delito en presencia del propio agraviado o ante un tercero o una autoridad (que
despus le va a ser conocer la falsa imputacin que hizo el agente) para
configurarse la conducta delictiva.
Por otro lado, otra circunstancia trascendente que debe quedar establecida, lo
constituye la situacin concreta que el delito imputado o atribuido al sujeto pasivo
debe ser falso, caso contrario, de verificarse que la imputacin de un delito, es
verdadero, el delito de calumnia no se configura. Sin embargo, dependiendo de la
forma como ha ocurrido la imputacin, el hecho puede subsumirse a la figura
delictiva de injuria y fcilmente, el que se siente ofendido en su honor, puede recurrir
a la autoridad jurisdiccional para solicitar sancin para el autor de la imputacin. Ello
debido que ninguna persona tiene derecho a andar predicando que tal fulano mat a
zutano o que Juan rob a Jos, ete. Tales hechos, sin duda, lesionan el amor propio
o dignidad personal de cualquier persona natural y sirven para menoscabar su honor
ante el conglomerado social donde se desenvuelven.
Lo anotado es una prueba o indicio razonable ms que la conducta delictiva de
calumnia es una forma especial de la injuria.
El bien jurdico que se pretende tutelar o proteger con la tipificacin del hecho
punible de calumnia viene a ser el honor conceptualizado como el derecho que
tenemos todas las personas de ser respetados por los dems en tanto seres
racionales con dignidad. Ello debido que una conducta calumniosa lesiona o ofende
tanto al amor propio y dignidad personal, como la valoracin y estima que le tiene al
agraviado otras personas que conforman el conglomerado social en donde se
desenvuelve, obstaculizando de ese modo el libre desarrollo de la personalidad que
reconoce nuestra Carta Poltica como uno de los derechos fundamentales de las
personas. Con la calumnia se ofende el honor en su vertiente de autoestima
afirmando por ejemplo que se es un asesino y a la vez, se ofende la fama o
reputacin que se tiene ante el grupo social, el mismo que le observar en adelante
con cierto recelo y desprecio. La calumnia ocasiona una humillacin para el propio
ofendido as como un descrdito o desprecio de parte de los dems hacia el sujeto
pasivo.
De la redaccin del tipo penal se evidencia que sujeto activo, autor o agente del
hecho punible de calumnia puede ser cualquier persona natural, sin necesidad de
que se exija alguna cualidad o calidad especial. Lo nico que se requiere es que
aquel acte consciente y voluntariamente, de lo que se deduce que los incapaces
absolutos estn exceptuados de constituirse en autores del ilcito penal.
De la forma como est construido el tipo penal y de la naturaleza propia del delito de
calumnia, se concluye que solo puede ser sujeto pasivo la persona fisica o natural,
pues solo esta tiene la posibilidad de cometer un delito y, lgicamente, se le puede
atribuir. Se excluye a la persona jurdica al ser esta una creacin del derecho, resulta
absurdo que pueda cometer un delito y, por tanto, atribursele.
3. TIPICIDAD SUBJETIVA
4. ANTIJURIDICIDAD
5. CULPABILIDAD
6. CONSUMACIN
En cuanto a la consumacin, se debe distinguir dos formas de verificacin del delito
de calumnia. Primero, si la calumnia se realiza en presencia del sujeto pasivo o
agraviado, el delito se verifica o perfecciona en el mismo momento en que se le
imputa, atribuye, o inculpa un delito falso.
Segundo, en caso que la imputacin se realice ante otra persona, estando ausente
el sujeto pasivo, la calumnia se consuma o perfecciona en el mismo instante que
llega a conocimiento del agraviado la inculpacin falsa. Esto ltimo es importante
tenerlo en cuenta, pues si a una persona se le atribuye, imputa o inculpa un delito,
sin que ella sepa, no podr saberse si se trata de un hecho delictivo falso o
verdadero. Corresponde al destinatario de la imputacin discernir si se le atribuye un
hecho falso y, por tanto, agraviante a su honor. En consecuencia, si la imputacin
supuestamente falsa no llega a conocimiento del supuesto agraviado o de sus
parientes, en caso de haber fallecido aquel, estaremos frente a una conducta
penalmente irrelevante.
Por su parte, el profesor Bramont Arias (384) ensea que se trata de un delito formal
o instantneo, pues lo que pueda ocurrir despus de su ejecucin no es imputable al
culpable, sino a la persona inducida a engao.
La participacin en el delito de calumnia es terica y prcticamente posible. Se
dara, por ejemplo, cuando una tercera persona se limite a confirmar la imputacin
falsa hecha por el autor.
7. TENTATIVA
8. PENALIDAD
----
Subcaptulo 4
Difamacin
l. TIPO PENAL
El hecho punible que se conoce con el nomen iuris de difamacin, el mismo que
dicho sea de paso se constituye en el ilcito penal de mayor gravedad entre los que
lesionan el honor, se encuentra tipificado en el tipo penal 132 del Cdigo Penal, en
los trminos siguientes:
El que, ante varias personas, reunidas o separadas, pero de manera que pueda
difundirse la noticia, atribuye a una persona, un hecho, una cualidad o una conducta
que pueda perjudicar su honor o reputacin, ser reprimido con pena privativa de
libertad no mayor de dos aos y con treinta a ciento veinte das- multa.
Si el delito se comete por medio del libro, la prensa u otro medio de comunicacin
social, la pena ser privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres aos y de
ciento veinte a trescientos sesentaicinco das multa.
2. TIPICIDAD OBJETIVA
Igual como ocurre con los ilcitos penales de injuria y calumnia, el de difamacin es
de accin por comisin. No cabe la comisin por omisin. Ello debido que al tener
como verbo central del tipo penal 132, el trmino "atribuir" necesariamente se refiere
a un actuar positivo de parte del agente. Solo actuando positivamente se puede
atribuir algo a una persona. Con conductas omisivas nada se puede atribuir, imputar,
achacar o inculpar a un tercero. Pensar y sostener lo contrario resulta ilgico e
incoherente.
Los medios por los cuales se puede hacer realidad el delito, pueden ser verbales,
escritos, grficos o por medio del vdeo. Todo medio capaz de difundir las ofensas
emitidas por el agente, ser idneo para la consumacin de la difamacin.
Por otro lado, de la redaccin del tipo penal que tipifica la conducta delictiva de
difamacin se evidencia con claridad meridiana que pueden presentarse hasta tres
supuestos capaces de poner en peligro o lesionar la reputacin fama o libre
desenvolvimiento de la personalidad del ofendido. Veamos:
b. Atribuir a una persona una cualidad que pueda perjudicar su honor. El agente,
ante la presencia de varias personas, imputa o achaca a la vctima una condicin o
calidad personal que puede ser de carcter intelectual, moral o fsica que le
perjudica en su honor. El agente maliciosamente imputa una manera de ser al sujeto
pasivo, hacindole aparecer como un defectuoso, causando de ese modo una
ofensa a su dignidad y deterioro en su reputacin o fama ante el conglomerado
social en donde se desenvuelve normalmente. Ocurre, por ejemplo, cuando Heber
Venegas en una reunin social, afirma ante sus amistades que Javier Saldaa es un
afeminado y parece que le gustan las personas del mismo sexo.
c. Atribuir una conducta que pueda perjudicar su honor. Este supuesto delictivo
aparece cuando el agente imputa o inculpa al sujeto pasivo un modo o forma de
proceder que al ser divulgado o propalado ante las personas que conforman un
grupo social puede perjudicar el honor de aquel. El perjuicio puede materializarse en
una desestimacin o reprobacin del grupo social respecto del imputado. Ocurre, por
ejemplo, cuando Blanca Soriel Campos, con la nica finalidad de perjudicar la buena
reputacin de Reynaldo Flores, su compaero de trabajo, comienza a decir a todos
los trabajadores de la empresa donde labora, que aquel por cobarde }' miedoso no
se lanz a la piscina para auxiliar a Juan Parra, que finalmente muri ahogado.
Agente, autor o sujeto acvo de una conducta difamatoria puede ser cualquier
persona. El po penal no exige que este tenga alguna condicin o cualidad personal
especial. Puede ser tanto un periodista, un ejecuvo de una empresa periodsca
hasta un ciudadano que vive en un pueblo joven de Lima. Lo nico que se requiere
es que tenga conciencia y voluntad de difamar, por lo que se excluye a los
incapaces relavos y absolutos.
Por ejemplo, propalar la noticia de que Nicolini S.R.L. es una empresa dedicada al
lavado de dinero del narcotrfico origina un descrdito en la reputacin econmica
de aquella empresa, trayendo como consecuencia un descalabro econmico, debido
a que sus clientes comenzaran a quitarle su respaldo. Siendo as, los
representantes de dicha empresa, en la firme creencia que se le ha difamado
maliciosamente, recurrirn a la autoridad jurisdiccional para denunciar por el delito
tipificado en el inciso 2 del artculo 240 del Cdigo Penal, pues de ese modo
lograrn que se sancione severamente al sujeto activo de aquella conducta y unido a
ello obtendrn una suficiente indemnizacin por el dao causado.
a. Por la calidad. El segundo prrafo del artculo 132 del Cdigo Penal,
establece que la conducta difamatoria se agrava si esta se refiere al hecho previsto
en el artculo 131 del Cdigo Penal. Esto es, el agente o autor ser merecedor a una
pena ms grave cuando, con la finalidad que se propale la noticia, ante varias
personas imputa o atribuye falsamente la comisin de un delito a otra persona. Se
justifica plenamente la agravante, pues el agente no escatima esfuerzos ni tiene
miramiento alguno en causar un perjuicio al honor de su Vctima. Para ello, divulga o
difunde la falsa noticia ante un gran nmero de personas; su objetivo es daar
primero la autoestima de la vctima y luego, su reputacin o fama.
La difusin masiva de la imputacin falsa de que hemos cometido un delito, aparte
de ofender nuestra dignidad, en forma automtica ocasiona un desprestigio y
descrdito ante los dems. Sin explicacin razonable, instintivamente, las personas
vemos con recelo y mximo cuidado, hasta el punto que deseamos (ya veces se
logra) separar del grupo social, a aquel que se le imputa la comisin de un hecho
delictivo.
b. Por el medio empleado. El tercer y ltimo prrafo del tipo penal que venimos
analizando establece que la pena ser ms grave contra el autor de difamacin
cuando ha actuado haciendo uso del libro, la prensa u otro medio de comunicacin
social. Esto es, cuando el autor o agente utiliza el libro, la prensa (peridico, revistas
sociales, pasquines, boletines, etc.) u otro medio de comunicacin social (radio,
televisin, internet, etc.), para imputar o atribuir un hecho, cualidad o conducta que
pueda perjudicar el honor del aludido, se verificar la agravante.
La agravante se justifica toda vez que al difamarse a una persona haciendo uso de
los medios anotados, los mismos que tienen un amplio e inmediato alcance, la
desestimacin o reprobacin es mayor. Es decir, un nmero incalculable de
personas conocern los hechos, cualidades o conductas injuriosas, ocasionando un
enorme dao a la reputacin o fama de la Victima. La magnitud del perjuicio
personal que puede ocasionarse al difamado, es lo que al final de cuentas pesa para
tener como agravante el uso de los medios de comunicacin masiva social.
10. Un primer criterio, como se ha expuesto, est referido al mbito sobre el que
recaen las expresiones calificadas de ofensivas al honor de las personas. La
naturaleza pblica de las libertades de informacin y de expresin, vinculadas a la
formacin de la opinin ciudadana, exige que las expresiones incidan en la esfera
pblica -no en la intimidad de las personas y de quienes guarden con ella una
personal y estrecha vinculacin familiar, que es materia de otro anlisis, centrado en
el inters pblico del asunto sobre el que se informa o en el inters legtimo del
pblico para su conocimiento-o Obviamente, la proteccin del afectado se realizar
-en funcin al mximo nivel de su eficacia justificadoracuando las expresiones
cuestionadas incidan en personajes pblicos o de relevancia pblica, quienes, en
aras del inters general en juego, deben soportar cierto riesgo a que sus derechos
subjetivos resulten afectados por expresiones o informaciones de ese calibre -ms
an si las expresiones importan una crtica poltica, en tanto estas se perciben como
instrumento de los derechos de participacin poltica- as lo ha reconocido la Corte
Internacional de Derechos Humanos en la sentencia Herrera Ulloa, del 2 de julio de
2004, que tratndose de funcionarios pblicos ha expresado que su honor debe ser
protegido de manera acorde con los otros principios del pluralismo democrtico. En
todos estos casos, en unos ms que otros, los lmites al ejercicio de esas libertades
son ms amplios.
11. El otro criterio est circunscrito a los requisitos del ejercicio de las libertades de
informacin y de expresin. Se ha de respetar el contenido esencial de la dignidad
de la persona. En primer lugar, no estn amparadas las frases objetivos o
formalmente injuriosas, los insultos o las insinuaciones insidiosas y vejaciones -con
independencia de la verdad de lo que se vierta o de la correccin de los juicios de
valor que contienen-, pues resultan impertinentes -desconectadas de su finalidad
crtica o informativa- e innecesarias al pensamiento o idea que se exprese y
materializan un desprecio por la personalidad ajena. Es claro que est permitido en
el ejercicio de las libertades de informacin y de expresin que se realice una
evaluacin personal, por desfavorable que sea, de una conducta, pero no lo est
emplear calificativos que, aprecia-dos en su significado usual y en su contexto,
evidencian menosprecio o animosidad.
3. TIPICIDAD SUBJETIVA
La difamacin, como todas las otras conductas delictivas que ponen en peligro o
lesionan el bien jurdico honor, es de comisin dolosa; es imposible su comisin por
culpa o imprudencia.
El agente sabe que la imputacin que pretende realizar es ultrajante para el honor
del sujeto pasivo, sin embargo, voluntariamente decide divulgarlo ante varias
personas a fin de conseguir peIjudicar a aquel bien. El objetivo del sujeto activo es el
ocasionar un dao al honor de su vctima. Si en el hecho concreto no aparece
aquella intencin sino otra distinta, el injusto penal no se configura tal como puede
ser con el animus corrigendi, narran di, informandi, etc.
4. ANTIJURlDICIDAD
Una vez verificada que la conducta se subsume al tipo penal de difamacin, ya sea
en su aspecto simple o agravado, corresponde al operador jurdico determinar si la
conducta es contraria al ordenamiento jurdico o si, est permitida por concurrir
alguna causa de justificacin de las previstas en el artculo 20 del Cdigo Penal.
Al ser perseguibles por accin privada todos los delitos contra el honor, por
disposicin expresa de la Ley; se concluye que el bien jurdico "honor" es de libre
disposicin. En tal sentido, el consentimiento muy bien puede argumentarse o
presentarse como causa de justificacin de una conducta tpica de difamacin.
Como ejemplo, tenemos el precedente jurisprudencial del 31 de marzo de 1998.
Aqu se sostiene lo siguiente: "en consecuencia, y tal como se prev en el artculo
132 del Cdigo Penal, el ejercicio de la accin en los delitos contra el honor es
privado, por lo que al ser un bien jurdico disponible, el consentimiento excluye la
responsabilidad, no existiendo infraccin cuando el titular del derecho hubiese
otorgado al efecto su consentimiento; siendo as, y no entrando al estudio de los
animus que excluyen el injusto tpico, estamos ante una causa excluyente de la
antijuridicidad, pues el titular al consentir los ataques los legitima; estando recogida
esta causa de justificacin en el inciso 10 del artculo 20 del Cdigo Penal; mientras
que en el caso sub examine se aprecia que tal consentimiento se produjo desde el
momento en que la querellante saba el tema que se iba a tratar y el papel que
cumplira durante el programa, reafirmndose tal consentimiento cuando, al
reiniciarse el programa, luego de la pausa comercial, no manifest su desagrado por
los calificativos o preguntas que se le hacan ni protest el hecho de que le haban
sorprendido teniendo la oportunidad de hacerlo no slo en el desarrollo del programa
sino en las pausas que se realizaban para programar los comerciales; mxime si se
tiene en cuenta que el programa televisivo se realizaba en vivo y en directo, es decir,
lo que le da la oportunidad de retirar el consentimiento que niega haber otorgado"
(404).
5. CULPABILIDAD
7. PENALIDAD
En caso de haberse procesado al querellado por el tipo base de difamacin, se le
impondr una pena privativa de libertad que oscila entre dos das y dos aos y con
treinta a 120 das-multa.
En tanto que si se proces al querellado por la conducta delictiva recogida en el
segundo prrafo del tipo penal 132, eljuzgadorle impondr una pena privativa de
libertad no menor de uno ni mayor de dos aos y con noventa a ciento veinte das-
multa.
Subcaptulo 5
l. DESCRIPCIN LEGAL
El artculo 133 del cdigo sustantivo, recoge supuestos en los que pese a las
palabras o frases aparentemente injuriosas o difamantes, no aparecen los delitos de
injuria o difamacin, segn sea el caso. En efecto, la norma penal prev:
2. CUESTIN PREVIA
Para los dems, las conductas citadas se tratan de excusas absolutorias por
haberse emitido en un acaloramiento de los nimos. Sin embargo, esta ltima
posicin no tiene asidero en nuestro sistema jurdico penal, pues sabido es que la
excusa absolutoria funciona cuando despus de haberse verificado la conducta
tpica, antijurdica y culpable, el legislador lo declara exento de pena por cuestiones
de poltica criminal. Situacin que no se presenta en las hiptesis recogidas en el
artculo 133 del C.P. Pues todo lo contrario, de la lectura del contenido de la norma
se concluye que los supuestos citados no constituyen delito. En consecuencia, es
ilgico pensar que se trata de excusas absolutorias.
Siendo as, creemos que la primera posicin se ajusta a nuestro sistema jurdico
vigente. El legislador al indicar que "no se comete injuria ni difamacin", est
afirmando que no existe delito o no aparecen todos los elementos constitutivos de
los delitos de injuria y difamacin en los supuestos expresamente establecidos. En
efecto, de la forma como se encuentran redactados los indicados supuestos,
inmediatamente se infiere que se trata de la causa de justificacin denominada
"ejercicio normal y legtimo de un derecho" prevista en el inciso 8 del artculo 20 del
Cdigo Penal. La nica circunstancia que lo caracteriza es que las expresiones
aparentemente ultrajantes son emitidas en un contexto especial. Es ms, aquel
contexto hace que desaparezca el supuesto nimo injuriante o difamante, una vez
que se analice en forma concatenada y sistemtica todo lo expresado por su autor.
Cuestin totalmente diferente se presenta con el delito de calumnia, pues
razonablemente no aparecen circunstancias que nos lleven a justificar la conducta
de atribuir falsamente a una persona la comisin de un delito. La imputacin falsa de
un delito, por s misma ya evidencia el nimo de injuriar al ofendido.
3. EXCEPCIONES LEGALES
Analicemos los supuestos:
a. Injurias en juicio. El primer inciso del artculo 133 del c.P., recoge la primera
hiptesis no delictiva, esto es, no se comete delito de injuria o difamacin cuando las
expresiones aparentemente injuriosas u ofensivas han sido proferidas con nimo de
defensa por los litigantes, apoderados o abogados en sus intervenciones orales o
escritas ante eljuez.
En forma objetiva se evidencia que las ofensas proferidas en juicio por los partcipes
en aquel, no constituyen delito contra el honor, puesto que faltara el dolo de injuriar
o difamar; no obstante, el legislador ha querido dejar expresamente establecido que
en aquellos casos no aparecen los elementos constitutivos de los delito de injuria o
difamacin. Ello quiz con la finalidad prctica que las partes de un litigio no hagan
de la querella una forma de utilizar a la maquinaria de la administracin de justicia
para sus apasionamientos.
Requisitos:
" De la lectura del supuesto se colige que, en primer lugar, debe haber unjuicio
(materia penal, civil, laboral, familia, etc.) en pleno trmite ante la
autoridadjurisdiccional. Caso contrario, si las ofensas son proferidas ante otra
autoridad como, por ejemplo, la Polica Nacional o un representante del Ministerio
Pblico, puede cometerse los delitos de injuria o difamacin. Igual sucedera si las
ofensas son proferidas en los ambientes del juzgado en ausencia del juez.
" Las ofensas proferidas o dichas deben estar dirigidas a la otra parte en juicio,
de modo que si son diligidas al juez o a otra persona que no participa en el proceso
ni tiene relacin alguna en aquel, es posible que se perfeccione un delito contra el
honor.
" Las nicas personas que pueden ser autores de las ofensas son litigantes,
apoderados y abogados. Se entiende por litigante al justiciable que reclama ante la
administracin de justicia se le reconozca un derecho, se le resuelva una
incertidumbre jurdica, se sancione a una persona o se le haga justicia. En otros
trminos, es el usualio de la administracin de justicia. Apoderado, lo constituye
aquella persona que acta en juicio en representacin de otra. En tanto que
abogado es la persona entendida en leyes que defiende o patrocina al litigante e
incluso al apoderado.
" Las expresiones aparentemente injuriosas pueden estar contenidas en
recursos presentados por las partes en el proceso o en los informes orales vertidos
en las audiencias dirigidas por los jueces.
" Finalmente, las ofensas proferidas en eljuicio deben ser con "nimo o
intencin de defensa" segn se prescribe claramente en la disposicin legal. De
modo que de todo el contexto en donde se vierten las palabras o frases ultrajantes
debe concluirse que han sido vertidas con el nico nimo de defender su derecho,
posicin o tesis que alega o persigue probar. Caso contrario, si de aquel contexto se
colige en forma evidente que el litigante, apoderado o abogado a actuado con
animus iniuriandi, la conducta delictiva de injuria o difamacin se habr
perfeccionado.
b. Criticas literarias, artsticas o cientficas. Sin duda, el derecho a la crtica es
una vertiente del derecho fundamental, reconocido a nivel constitucional en el inciso
4 del artculo 2 de nuestra Carta poltica, como libertad de expresin, por el cual
todos tenemos derecho a expresar o comunicar nuestras opiniones, ideas y
pensamientos respecto de algo.
En efecto, la crtica literaria, artstica o cientfica es un forma de expresar nuestra
opinin respecto de una obra de literatura (novela, poesa, etc.), arte (pintura, teatro,
etc.) o ciencia (libro, teora, tesis, etc.). En el mundo existen crticos exaltados,
apasionados y mordaces que muchas veces escriben o manifiestan expresiones
objetivamente injuriosas respecto del autor de la obra comentada. Sin embargo, del
propio contexto de la crtica se evidencia que no lo hacen con el nimo de ofender el
honor del destinatario, sino con el nico propsito de mostrar su desagrado, disgusto
y rechazo por la obra comentada. Siendo as, ni el delito de injuria ni el de
difamacin se configuran, pues no aparece el elemento constitutivo fundamental: el
dolo de injmiar u ofender al autor de la obra oiticada.
----
Subcaptulo 6
1. DESCRIPCIN LEGAL
El artculo 134 del Cdigo Penal expresamente recoge los supuestos en que el
agente o sujeto activo de una conducta delictiva de difamacin, puede probar la
veracidad de sus ImputacIOnes y liberarse de la inminente sancin. As tenemos:
El autor del delito previsto en el artculo 132 puede probar la veracidad de sus
imputaciones solo en los casos siguientes:
1. Cuando la persona ofendida es un funcionario pblico y los hechos,
cualidades o conductas que se le hubieran atribuido se refieran al ejercicio de sus
funciones.
2. Cuando por los hechos imputados est an abierto un proceso penal contra la
persona ofendida.
3. Cuando es evidente que el autor del delito ha actuado en inters de causa
pblica o en defensa propia.
4. Cuando el querellante pide formalmente que el proceso se siga hasta
establecerse la verdad o falsedad de los hechos o de la cualidad o conducta que se
le haya atribuido.
Si la verdad de los hechos, cualidad o conducta resu"a probada, el autor de la
imputacin estar exento de pena.
Por ejemplo, Emiliano Girao Lujan, que ha sido querellado por el delito de
difamacin por el Alcalde Provincial de Puquio, debido que en un mitin pblico refiri
que aquel era un "borrachn", "corrupto" e "inepto"
Sin embargo, ello no significa que en todos los casos los funcionarios pblicos estn
permanentemente expuestos a la ofensas en contra de su honor. Consideramos que
segn el caso concreto, la autoridad jurisdiccional deber discernir entre cuando hay
intencin de daar el honor del funcionario y cuando hay solo intencin de corregir o
llamar la
atencin del funcionario. La Ejecutoria Suprema del 28 de enero de 1999 se
pronuncia en este sentido. En efecto, all se sostiene que "los propios querellados,
en sus respectivas declaraciones admiten haber utilizado las frases antes
mencionadas, sealando que lo han hecho en virtud de las irregularidades en la que
ha incurrido el querellante durante su gestin como alcalde del Concejo Provincial de
Moyobamba, refiriendo que dichas declaraciones fueron circunstanciales y que no
fueron dirigidas al agraviado como persona si no a su gestin como Alcalde, no
obstante que han debido emplear los medios que la Constitucin Poltica del Estado
les faculta sin tener que ingresar al campo del delito "(416).
b. Cuando preexista un proceso penal abierto contra el ofendido. Tambin,
tomando en cuenta el inters superior de la instintiva defensa de la sociedad, el
inciso 2 del artculo 134 del c.P., recoge el supuesto en que procede la prueba de la
verdad, consistente en demostrar que la conducta que origin las palabras o frases
injuriantes es verdad siempre y cuando se tenga un proceso penal abierto en contra
del querellante. Esta hiptesis funciona cuando por los hechos injuriosos imputados
est an abierto un proceso penal contra la persona ofendida.
Caso contrario, si las imputaciones ultrajantes al honor han sido proferidas antes del
inicio del proceso, por ejemplo, cuando recin se estaba investigando policialmente
los hechos, no procede la prueba de la verdad. Igual ocurre si la imputacin
difamante ha sido realizada despus de haberse emitido sentencia definitiva de
aquel proceso. Ello debido a que, como afirma Luis Bramont Arias (417), no es
posible consentir que un individuo que soport las consecuencias de un delito, tenga
que soportar, adems, durante toda su vida, la infamante imputacin de haber
delinquido.
Por otro lado, si las imputaciones nada tienen que ver con los hechos objeto del
proceso en trmite, tampoco aparece el supuesto en que funcione la exceptio
veritatis.
Por ejemplo, Liz Crdova que ha sido querellada por Juan Benavides por haber
difundido la noticia que este es un experimentado y desalmado estafador, haciendo
uso de la exceptio veritatis, probando que es cierto que el querellante ha
desarrollado una conducta etiquetada por nuestro sistema penal como "estafa" y que
por tal hecho se le sigue un proceso penal, podr liberarse de la posibilidad de ser
sancionada por el delito de difamacin.
En ese sentido, bastar que el difamador pruebe que al difamado se le sigue un
proceso penal por los hechos que han dado motivo a las expresiones o frases
injuriosas, para que quede exento de pena. Para nada interesan las circunstancias
agravantes o atenuantes en que actu, la responsabilidad penal o irresponsabilidad
del imputado. Ello sin duda es objeto del proceso penal que se ventila. Entendida as
la cuestin, es evidente que Bramont-Arias Torres/Garca Cantizano (418) ha
enfocado en forma errnea el asunto. Aqu nada tiene que ver si al final se le
condena o absuelve al difamado en aquel proceso.
La ley solo exige que el querellado pruebe si el querellante cometi un hecho punible
que dio origen a las expresiones difamatorias y, a la vez, que ello haya dado origen
a un proceso penal. Indudablemente, en nuestro sistema procesal penal, desde el
momento en que se formaliza una denuncia contra una persona, resulta lgico
pensar que hay suficientes elementos reveladores de la comisin del evento delictivo
imputado al denunciado. En ese sentido, pensamos que bastar que el querellado
acredite con copia de la denuncia fiscal que las imputaciones tienen certeza, para
quedar exento de pena.
Esta excepcin se traduce en una facultad que el legislador ha establecido para que
el ofendido, si se encuentra seguro que las imputaciones expresadas o emitidas por
el querellado son falsas, solicite al juez de la causa se siga la querella hasta probar
su falsedad, pues de ese modo se salvaguarda su honor y reputacin de manera
ms efectiva. En otros trminos, el querellante actuando de tal manera busca una
doble victoria: primero, que se sancione al difamador y, segundo, que quede a buen
recaudo su prestigio y reputacin sobre bases realmente slidas, pues a nivel
judicial se habr declarado la incolumidad de su honor. Por su parte, en
contrapartida, se le da la posibilidad al querellado a que pruebe la veracidad de sus
afirmaciones aparentemente injuriosas. Es lgico, si el querellado logra probar que
sus imputaciones son verdaderas, quedar exento de pena.
"La ley da facultad al ofendido que se considera ajeno a la imputacin a convertir el
proceso por difamacin en un juicio de honor capaz de demostrar, alternativamente,
la razn del querellado o la incolumidad real del honor del querellante en el caso
concreto" (420).
----
Subcaptulo 7
1. DESCRIPCIN LEGAL
El artculo 135 del C.P., modificado por la Ley N 27480 del 13 de junio de 2001,
establece en forma clara las hiptesis en los que no se puede admitir la exeeptio
veritatis, as:
No se admite en ningn caso la prueba:
1. Sobre imputacin de cualquier hecho punible que hubiese sido materia de
absolucin definitiva en el Per o en el extranjero.
2. Sobre cualquier imputacin que se refiera a la intimidad personal y familiar; o
a un delito de violacin de la libertad sexual o proxenetismo comprendido en los
Captulos IX y X, del Ttulo IV, Libro Segundo.
2. FUNDAMENTO DE LA NORMA
----
Subcaptulo 8
Difamacin o injuria encubierta o equivoca
1. DESCRIPCIN LEGAL
En el artCulo 136 del corpus iuns penale, se tipifica la figura conocida con el nomen
iuns de difamacin o injuria encubierta o equvoca en los trminos siguientes:
El acusado de difamacin o injuria encubierta o equvoca que rehsa dar en juicio
explicaciones satisfactorias, ser considerado como agente de difamacin o injuria
manifiesta.
De la redaccin del tipo penal, fluye el supuesto que la injuria encubierta tendr que
ser confirmada por la autoridad jurisdiccional, caso contrario el delito de injuria no
aparece. Expuestos los hechos y si el autor de las expresiones aparentemente
injuriosas no da una explicacin razonable y satisfactoria para el supuesto ofendido,
sobre sus expresiones, se concluir que el delito de injuria se ha perfeccionado.
b. Difamacin encubierta. Se produce el supuesto de difamacin encubierta
cuando el agente, con expresiones vagas y dudosas, atribuye en forma pblica un
hecho, cualidad o conducta ofensiva al honor del sujeto pasivo.
El animus difamandi no aparece en forma clara y precisa, ms bien se deduce de un
anlisis concreto de la forma y circunstancias en que fueron emitidas y difundidas las
expresiones aparentemente difamantes. No obstante, si requerido en una querella el
autor de tales expresiones, da explicacin razonable sobre su comportamiento y
expresiones en el sentido que no se dirigi contra el que se siente ofendido o, en su
caso, no tuvo ninguna intencin de difamar, la autoridad jurisdiccional as lo
declarar, quedando desvanecida la probabilidad que el querellante haya sido
ofendido en su reputacin con las expresiones dudosas emitidas por el querellado.
Caso contrario, si no puede dar explicacin razonable alguna o en su caso, la
explicacin no satisface al querellante, ser sancionado por el delito de difamacin si
a criterio del juez, haciendo un razonamiento con sentido comn de las pruebas
actuadas en un debido proceso, resulta evidente la intencin difamatoria que gui al
querellado.
Subcaptulo 9
Injurias recprocas
l. TIPO PENAL
2. FUNDAMENTO DE LA NORMA
El tipo penal del artCulo 137 del Cdigo Penal, deviene en sui generis por las
especiales circunstancias que contiene. En la doctrina se han planteado diversas
teoras para tratar de justificar la presencia de una norma en tal sentido. De ese
modo, se han expuesto la teora de la legtima defensa, la teora de la frmula
compensatoria y finalmente, la teora de la retorsin.
No obstante, la docuina moderna ha superado la teora de la legtima defensa, la
misma que es imposible sostener debido que cuando ocurre la lesin a un bien
jurdico y momentos despus se reacciona, no aparecen las circunstancias
elementales de tal institucin. La legtima defensa requiere que la accin ilegtima
sea respondida por una reaccin en forma instantnea a fin de lograr que la lesin
del bien jurdico no se produzca. Situacin que no se presenta en la figura de las
injurias recprocas. Es imposible sostener la legtima defensa contra una iqjuria ya
proferida, es decir, no aparece aquella cuando el bien jurdico honor ya ha sido
lesionado por el primer injurian te.
En el segundo y ltimo prrafo del tipo penal del artCulo 138, se dispone que
cuando se ofende la memoria de persona fallecida, presuntamente muerta, o
declaradajudicialmente ausente o desaparecida, corresponde al cnyuge,
ascendiente, descendiente o hermano promover la accin penal o en su caso,
continuar la querella.
Ttulo III
1. CONCEPTO DE FAMILIA
El Cdigo Civil pese a destinar un libro exclusivo dedicado a la familia no llega a
definirlo, ello debido, al parecer, por tener un concepto problemtico, esquivo, difcil
de ser precisado. Sin embargo, de modo alguno es un espejismo o una mera ilusin,
pues la familia existe en la realidad concreta. Dentro de la conceptualizacin de este
hecho social lo que existen son en concreto relaciones intersubjetivas tales como el
matrimonio, el parentesco, la filiacin, etc., y son precisamente esas relaciones las
que son objeto de regulacin por el derecho de familia.
No obstante, la familia como fenmeno natural, tiene su base en la unin de los
sexos y como institucin jurdica encuentra su base en el matrimonio, unin de un
hombre y una ml~er, reconocida y regulada por la norma jurdica. Asimismo, tiene su
origen en las denominadas uniones de hecho reconocidas a nivel constitucional en
nuestro sistema jurdico. En tal sentido, la familia viene a ser una asociacin natural
y espontnea de personas que, unidas por intereses comunes, cumplen fines
naturales, materiales y espirituales que impone la vida.
En cuanto al concepto de familia, la doctrina ha distinguido dos acepciones: una en
sentido amplio, que corresponde a la perspectiva jurdica, la misma que define a la
familia como el conjunto de personas unidas por los vnculos de matrimonio,
parentesco o afinidad hasta lmites que la legislacin positiva ha establecido para
una serie de institutos civiles, como los impedimentos por razn del matrimonio, las
obligaciones alimentarias, la sucesin in testada, etc., que llegan hasta el cuarto
grado de consanguinidad y segundo de afinidad en la lnea colateral, ms all de los
cuales ya no hay vnculos familiares, ya no tienen relevancia jurdica, no surten
efectos civiles.
Por otro lado, en sentido restringido que interesa mayormente a la sociologa, se
conceptualiza a la familia como el conjunto de personas que se hallan unidas por el
matrimonio o la filiacin, o como el conjunto de personas que viven en el mismo
techo, bajo la direccin y con los recursos del jefe de familia. En otras palabras, se
considera a la familia como el ncleo paterno filial, constituida por el padre, la madre
y los hijos no emancipados que se encuentran bajo su pauia potestad, concepto que
entiende a la familia como sinnimo de hogar.
2. IMPORTANCIA DE LA FAMILIA EN NUESTRO SISTEMA ]URDICO
Todos sabemos que desde la ptica social, la familia es la clula bsica de la
sociedad, incluso as viene estipulado en nuestra normatividad jurdica. En efecto, el
artculo 4 de nuestra Constitucin seala que "el Estado protege a la familia y
promueve al mauimonio" y los reconoce como "institutos naturales y fundamentales
de la sociedad". Ello viene a ser la premisa para que la mayora de normas que
regulan la familia tengan carcter imperativo, es decir, de orden pblico o de
cumplimiento necesario, pues la organizacin y desenvolvimiento de las familias
interesa de sobremanera a la comunidad y al Estado.
El legislador no puede soslayar tal situacin toda vez que para la persona natural en
particular, la familia cumple una funcin de proteccin, de defensa frente a las
innumerables contingencias del medio social. La familia viene a ser refugio de la
persona natural. Esta sin el respaldo ni la proteccin de una familia, tiene mnimas
posibilidades de sobrevivir y si logra hacerlo, ser de escaso valor para el Estado,
pues la mayor de las veces se vuelve gregario y antisocial. Roy Freyre (450) indica
certeramente: es un hecho natural que el hombre aislado no puede dar satisfaccin
normal al imperio de su sexo, ni atender a los cuidados personales en una edad muy
tierna o muy madura, ni procurarse su propia formacin natural. Por tales motivos la
familia, al mismo tiempo que es la colectividad natural ms antigua, es tambin la
clula social por excelencia, la ms importante, porque sin ella no se concibe la
posibilidad de una vida en sociedad.
En tal sentido, es evidente la importancia de la familia para la organizacin y
desenvolvimiento del Estado, en consecuencia el legislador no ha tenido otra
alternativa que darle su real dimensin al momento de legislar y regularle a fin de no
distorsionar los lazos nacidos del mauimonio, parentesco o afinidad. En esta lnea
del razonamiento, no resulta raro ni casual que el Estado haga uso del derecho
punitivo para proteger a la familia y sancionar conductas que puedan afectado.
En doctrina del derecho penal, no pocos entendidos han sealado que la
intervencin del Estado en las relaciones familiares va el derecho punitivo, en lugar
de resultar beneficioso puede ser contraproducente, mas no daina. No contribuye
de manera alguna a mejorar la situacin econmica ni lograr su unidad. Se concluye
que el Estado debe abstenerse de intervenir por aquel medio. Sin embargo,
pensamos que tal intervencin se justifica por el hecho concreto de garantizar el
efectivo cumplimiento de las obligaciones y deberes familiares, cuando los
ciudadanos dolosamente pretenden sustraerse.
No obstante, de modo alguno podemos pensar que el derecho penal interviene en
todas las relaciones familiares que regula el derecho de familia. El derecho punitivo
se concreta a proteger relaciones familiares que tienen que ver con los cnyuges y
con los pa1ientes consanguneos en lnea recta. Como desarrollaremos ms
adelante, al legislador de la normativa penal solo le interesa tutelar cuatro aspectos
fundamentales para la subsistencia normal y desenvolvimiento regular de la familia.
Pretende proteger la estabilidad matrimonial dentro del sistema monogmico, el
derecho a la certeza de la filiacin de los hijos respecto de los padres (lesin al
estado civil de las personas), el derecho de custodia que corresponde a los padres
respecto de los hijos (atentados contra la patria potestad) y tutelar las obligaciones
alimenticias (omisin de asistencia familiar).
Finalmente, cabe indicar que a diferencia del Cdigo Penal derogado, el legislador
peruano ha suprimido la figura delictiva del adulterio. La razn es una moderna
poltica criminal. Sin ser pacfica esta posicin debido que desde hace tiempo atrs
el adulterio ha suscitado la mxima repulsa de las sociedades que llegaron a
sancionarIo con la muerte, hoy se acepta como poco saludable su Climinalizacin
para un Estado Social y Democrtico de Derecho, no obstante el argumento de los
justificadores que arguyen la gravedad que supone introducir hijos extraos en el
seno familiar en perjuicio de los hijos matrimoniales y unido a ello, la ofensa al
cnyuge engaado (431). Sin embargo, que no constituya delito el adulterio en
nuestro sistemajurdico no equivale a que est permitido o que no tenga castigo
alguno, por el contrario, tal como aparece en el inciso 1 del artculo 333 del Cdigo
Civil, constituye causal de divorcio con prdida de los bienes gananciales para el
cnyuge adltero. As es como este pierde el derecho a heredar los bienes del
cnyuge engaado.
Desde que aparece el derecho penal como instrumento o medio para regular la
convivencia social en forma pacfica, la legitimidad y la utilidad de incluir el adulte1io
dentro del catlogo de ilcitos penales, ha sido siempre tema de acaloradas y nada
pacficas discusiones acadmicas. Actualmente, lejos de haberse encontrado algn
acuerdo respecto a su naturaleza, la polmica se ha polarizado an ms.
Por nuestra parte, somos de la opinin que la profusa prctica de las relaciones
adlteras y los escasos resultados que se ha logrado con la tipificacin como
conducta delictiva, son fundamentos ms que suficiente para su despenalizacin. El
adulterio a acompaado a la humanidad desde sus albores, hasta el punto que ha
sido tema de inspiracin para que geniales hombres de la literatura universal hayan
escrito verdaderas obras maestras. Pensemos un instante en Madame Bovary de
Flaubert, Ana Karenina del mso Tolstoi, por citar dos ejemplos representativos.
Sin embargo, con lo expuesto no pretendemos justificar las relaciones adlteras, ni
pretendemos negar que el adulterio puede constituir hasta un acto inmoral (para los
moralistas), sino exponer y dar cuenta que todo acto inmoral no es susceptible de
considerarse como conducta delictiva. Slo ser tal cuando aquella conducta lesione
o ponga en peligro en forma real algn bien jurdico que resulta necesario para la
convivencia social, caso contraIio, otra solucin se impone.
Por otro lado, se observa en la prctica, que no tiene ninguna eficacia tener como
conducta ilcita de carcter penal a las relaciones adlteras, habida cuenta que no es
suficiente para controlar a los que no se abstuvieron por consideraciones de orden
ms elevado. Esto parece definitivo, pues para este ilcito las penas siempre sern
benignas. En ese sentido, esperar que quien desafa los peligros de una opinin
pblica adversa, o la venganza del cnyuge ofendido, vaya a abstenerse de
realizarlo por la remota eventualidad de unos meses de condena condicional,
significa no conocer los ms elementales rudimentos de la psicologa humana. Ms
an cuando mayormente son acciones furtivas y cautelosas de difcil probanza.
Al parecer, por tales consideraciones e inspirado en la corriente doctrinaria de un
derecho penal mnimo y garantista, el legislador del Cdigo Penal de 1991, ha
proscrito el adulterio como hecho punible de nuestro sistema penal a diferencia del
Cdigo Penal derogado de 1924 que lo tipificaba en el artculo 212 dentro de los
delitos contra la familia.
Por lo expuesto, quiz acadmicamente se piense que somos partidarios de dejar a
las relaciones adlteras sin sancin, no obstante, nada ms lejos de nuestras
convicciones. Solamente somos conscientes que en este caso, la represin penal
carece de efectos significativos para la convivencia social. Si por el contrario, se
siguiera manteniendo como conducta delictiva al adultelio, la continua vulneracin a
la norma originara un perjuicio enorme al derecho punitivo, pues en forma evidente
se deslegitima ante los ciudadanos.
En definitiva, se evidencia en forma clara que una sancin civil tiene ms eficacia
para controlar, mas no para terminar con los innumerables casos de adulterio que
una sancin penal, la cual, aparte de destruir por completo el matrimonio y la familia,
nada positivo consigue para la convivencia social pacfica.
----
CAPTULO I
MATRIMONIO ILEGAL
SUMARIO: Subcaptulo 1: Generalidades. 1. Importancia de la institucin del
matrimonio en nuestro sistema jurdico. 2. Concepto de matrimonio legal o eficaz.
Subcaptulo 2: Bigamia. 1. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Bien jurdico
protegido. 2.2. Sujeto activo. 2.3. Sujeto pasivo. 2.4. El delito de bigamia agravada.
3. Tipicidad subjetiva. 4. Antijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6. Consumacin. 7.
Tentativa. 8. Penalidad. Subcaptulo 3: Matrimonio con persona casada. 1. Tipo
penal. 2. Tipicidad objetiva . . 2.1. Bienjurdico protegido. 2.2. Sujeto activo. 2.3.
Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Antijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6.
Consumacin. 7. Tentativa. 8. Penalidad. Subcaptulo 4: Celebracin de matrimonio
ilegal. 1. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Bien jurdico protegido. 2.2. Sujeto
activo. 2.3. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. A. Celelrracin dolosa de
matrimonio ilegal. B. Celebracin imprudente de matrimonio ilegal. 4. Antijuridicidad.
5. Culpabilidad. 6. Consumacin y tentativa. 7. Penali dad. Subcaptulo 5:
Inobservancia de las formalidades para contraer matrimonio. 1. Tipo penal. 2.
Tipicidad objetiva. 2.1. Bien jurdico tutelado. 2.2. Sujeto activo. 2.3. Sujeto pasivo. 3.
Tipicidad subjetiva. 4. Consumacin y tentativa. 5. Penalidad.
Subcaptulo 1
Generalidades
El matlimonio constituye una institucin social y natural regulada por la ley con
normas de carcter imperativo, las mismas que hacen imposible que se le considere
como un contrato de tipo civil. La ley imperativamente impone a los cnyuges,
circunstancias y condiciones que deben cumplir antes y despus de celebrarse el
mismo. Si antes o en el acto mismo del matrimonio falta algn requisito obligatorio,
se corre el riesgo de ser nulo a anulable. No es suficiente el solo consentimiento
para subsanar alguna deficiencia formal en que hayan incurrido los contrayentes al
momento de formalizar el matrimonio; asimismo, no es suficiente la sola voluntad o
consentimiento de los cnyuges para poner fin al matrimonio. De acuerdo con
nuestro sistema jurdico, siempre es necesaria la participacin de la autoridad
jurisdiccional para poner fin al mismo cuando concurre alguna de las causal es
debidamente establecidas en la ley.
Subcaptulo 2
Bigamia
1. TIPO PENAL
2. TIPICIDAD OBJETIVA
Roy Freyre (4S4) ensea que el delito de bigamia consiste en contraer nuevo
matrimonio capaz de generar efectos civiles (elementos positivo), sin encontrarse
legtimamente disuelto el anterior de la misma naturaleza (elemento negativo). Ser
bgamo, entonces, el individuo que se halla al mismo tiempo unido a dos personas
diferentes por sendos matrimonios regulados por el derecho civil.
Existen dos presupuestos bsicos a tener en cuenta para alegar que estamos ante
la conducta punible de bigamia. Primero, que exista un matrimonio anterior civil,
vlido y eficaz y, segundo, el matrimonio posterior sea aparentemente vlido como el
primero, es decir, debe ser contrado con el cumplimiento de las formalidades
legales establecidas en el Cdigo Civil y sin que concurra en l ningn vicio que
pueda afectarlo substancialmente distinto del matrimonio anterior, caso contrario, el
delito de bigamia no aparece (435).
Por lo dems, el leit motiv del legislador para tipificar como delictiva la bigamia es la
de proteger el sistema monogmico recogido por nuestra Constitucin Poltica. En
ese sentido, se sanciona penalmente a aquel ciudadano que actuando deslealmente
sorprende primero a otra persona presentndose de estado civil soltero y, segundo,
a la autoridad municipal contrayendo matrimonio que no va a surtir ningn efecto en
la realidad al no reunir un requisito formal previsto en nuestro Cdigo Civil cual es
que los contrayentes sean solteros o, mejor dicho, no estn unidos mediante el
vnculo matrimonial con otra persona.
En el mismo sentido, Javier Villa Stein (4S7) ensea que el bien jurdico tutelado es
el matrimonio monogmico como ncleo central de la familia. Es doctrina dominante.
El sujeto activo del delito de bigamia siempre ser una persona unida en matrimonio
con eficacia jurdica, ya sea varn o mujer, que ejecuta un nuevo matrimonio. En la
hiptesis que la pareja del segundo matrimonio del bgamo conociera la existencia
del primer matrimonio y, no obstante, acepta contraer nupcias, tambin se constituir
en sujeto activo del delito.
Estamos ante un delito que en doctrina se conoce como especial propio, pues solo
pueden ser autores del hecho punible aquellas personas que tienen la condicin de
casado o, en su caso, aquel que conociendo la existencia de un matrimonio, acepta
y se une en matrimonio con un casado.
El segundo prrafo del tipo penal en comentario recoge la circunstancia por la cual
se agrava el hecho punible de la bigamia. En efecto, el legislador ha previsto que la
conducta del bgamo ser pasible de sancin ms drstica cuando acte astuta y
deslealmente con la persona con quien contrae el segundo matrimonio. Esto es, el
agente induce a error a su pareja sobre su estado civil. Se presenta ante aquel como
soltero cuando en la realidad es una persona casada. La agravante se justifica por el
hecho de que astutamente se presenta con un estado civil falso de soltera con el
nico propsito repudiable de peIjudicar a su pareja. Caso contrario, si llega a
determinarse que la pareja supuestamente sorprendida conoCa el estado civil del
agente y consinti en la realizacin del matrimonio o en su caso, por negligente no
sali de su error pudiendo hacerla, la agravante no aparece. Slo se presenta
aquella cuando el error al que fue inducido por el agente es inevitable o invencible.
Siendo evitable o vencible no se configura la agravante. En este caso, el bgamo
ser sancionado de acuerdo con el primer prrafo del tipo penal del artCulo 139.
La calidad del error, para tener eficacia de agravante, debe ser esencial e invencible,
con potencia suficiente como para desvanecer el principio de sospecha que supone
con respecto al verdadero estado civil del agente. Es necesario un plus, algo ms
que la sola fama de soltero. Se necesita una maquinacin orientada a hacer caer a
su vctima en el equvoco (440). Por su parte, Villa Stein (441) indica que aparece la
agravante cuando el sujeto activo, en su propsito engaoso, opera conductas
adecuadas a producir error. No se trata pues de la simple omisin de no revelar su
estado civil. En el mismo sentido, Iglesias Ferrer (442) afirma que el error debe ser
suficiente para desvanecer cualquier duda que pueda tener la vctima con respecto
al estado civil de casado que mantiene, siendo necesaria para ello de una verdadera
maquinacin dirigida a acreditar fehacientemente su calidad de no casado. De esa
forma, los procedimientos a utilizarse para inducir a error debern ser muy
convincentes, no basta, por ejemplo, con la sola negacin de ser casado ya que esta
negacin podra ser desbaratada rpidamente, sino que se necesita de algo ms
elaborado y por ello mismo que ofrezca mayores garantas.
3.TIPICIDAD SUBJETIVA
La forma como aparece redactado el tipo penal, nos convence que la bigamia es un
delito netamente doloso, no cabe la comisin imprudente al no estar prevista en
nuestro Cdigo Penal.
Roy Freyre (443) asevera que el dolo en este delito consiste en la "conciencia y
voluntad de contraer un nuevo enlace nupcial teniendo conocimiento de que los
efectos civiles del primero, que suponen monogamia, se encuentran subsistentes al
momento de celebrar el ulterior matrimonio". En tanto que Bramont-Arias
Torres/Carda Cantizano (444), ensean que en este delito se requiere
necesariamente el dolo, donde se incluye el conocimiento por parte del sujeto activo
de que su matrimonio anterior no est disuelto y la voluntad, a pesar de ello, de
contraer otro nuevo.
4.ANTIJURIDICIDAD
Una vez que el operador jurdico llega a concluir que el hecho analizado cuenta con
los elementos objetivos y subjetivos tpicos, le corresponde analizar si en la
conducta concurre alguna causa de justificacin de las previstas en el articulo 20 del
Cdigo Penal. No hay problemas relevantes en este aspecto, pero ello no significa
que en algn momento pueda presentarse.
Deber analizar el operador jurdico si el autor de la conducta tpica en lugar de
perfeccionarla, pudo actuar de otra manera, es decir, se entrar a analizar si el
agente al momento de actuar pudo hacerlo de modo diferente a cometer el hecho
punible. En este tipo de delitos puede materializarse el miedo insuperable previsto
en el inciso 7 del artculo 20 del Cdigo Penal. Ello ocurrir cuando el agente ya
casado acepta contraer nuevo matrimonio ante la amenaza sel;a, actual e inminente
que le hace el padre de la novia ya embarazada, de matarIo si no lo hace para
salvar el honor de su hija.
5. CULPABILIDAD
6. CONSUMACIN
Es sabido que el hecho punible se consuma cuando se realizan todos los elementos
del tipo penal, esto es, tanto los elementos objetivos como subjetivos; en
consecuencia, el delito de bigamia se consuma en el instante que los contrayentes
del segundo matrimonio civil firman el acta matl;monial en el libro del registro civil.
Slo el acta matrimonial con la firma de los contrayentes prueba que la bigamia se
ha perfeccionado. Antes de la firma es imposible y en su caso, solo estaremos frente
a la tentativa. Los dichos de los contrayentes ante la autoridad municipal en el
sentido que aceptan contraer matrimonio no tienen relevancia a efectos de la
consumacin.
Lo expuesto tiene relacin con lo prevista en el artculo 269 del Cdigo Civil, numeral
que prescribe "para reclamar los efectos civiles del matrimonio debe presentarse
copia certificada de la partida del registro del estado civil". Slo la partida
matrimonial prueba la existencia de un matrimonio. Siendo lgico que solo al
firmarse el acta matrimonial podr emitirse la correspondiente partida. Antes es
imposible.
Es irrelevante para los efectos del derecho punitivo determinar si lleg a consumar la
unin carnal. A efectos de la consumacin del delito de bigamia es innecesaria la
cohabitacin posterior.
El delito de bigamia lo constituye el acto mismo del segundo matrimonio, desde cuya
fecha comienza a correr el trmino de la prescripcin. No es delito continuado (449).
7. TENTATIVA
8. PENALIDAD
El artculo 139 de nuestro corpus juris penale prescribe que al agente de la bigamia
ser merecedor a pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro
aos. En tanto que si se trata de la bigamia agravada, la pena oscila entre no menor
de dos y no mayor de cinco aos.
----
Subcaptulo 3
1. TIPO PENAL
En el tipo penal del artculo 140 de nuestro cdigo sustantivo, aparece tipificado la
conducta ilegal de matrimonio que realiza una persona soltera con una. casada,
figura que se le conoce tambin como bigamia .impropia, del modo siguiente:
El no casado que, a sabiendas, contrae matrimonio con persona casada ser
reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres aos.
2. TIPICIDAD OBJETIVA
Roy Freyre (452), comentado el artculo 215 del Cdigo Penal derogado que recoga
de modo parecido la conducta en sede, dej expuesto "que el delito no exige que se
conozca por el actor cualquier tipo de impedimento, sino, solo el que se refiere a la
condicin de casado del otro contrayente".
Este tipo penal complementa al antelior, todas vez que se refiere a la situacin no
desde la perspectiva del casado, sino desde la perspectiva de la persona que tiene
libertad de estado civil, la cual no viola en ningn momento algn deber derivado de
su estado matlimonial porque no lo posee y, por lo mismo, no est en la obligacin
de observar un deber en particular, salvo el de no realizar el hecho inCliminado, en
base al conocimiento que posee sobre el estado de casado de la otra persona (453).
Al tratarse de un delito especial, el agente solo puede ser una persona libre de
impedimento matlimonial, la cual puede tener la condicin de soltera, viudo o
divorciado.
Vctima o sujeto pasivo del delito lo constituye el cnyuge del contrayente ya casado.
Aquella persona ser la nica peljudicada con la matelializacin de la conducta
delictiva. Sin embargo, debe quedar claro que si ella no denuncia o no reclama, al
ser la accin penal de carcter pblica, el Ministerio Pblico como defensor de la
legalidad formalizar la accin penal y acusar al autor de tal conducta.
3. TIPICIDAD SUBJETIVA
El sujeto activo o agente acta con conocimiento y voluntad, esto es, tiene pleno
conocimiento que su pareja est unida ya en matrimonio civil, sin embargo, libre y
voluntariamente decide contraer matrimonio con aquella no interesndole aquel
impedimento. Para nuestra legislacin, el nico conocimiento vlido es el referente al
vinculo matrimonial, en consecuencia, si el agente tiene conocimiento de cualquier
otro impedimento es irrelevante penalmente.
4. ANTIJURIDICIDAD
Una vez que el operador jurdico concluye que el hecho analizado cuenta con los
elementos objetivos y subjetivos tpicos, le corresponde analizar si en la conducta
concurre alguna causa de justificacin de las previstas en el artculo 20 del Cdigo
Penal. No hay problemas relevantes en este aspecto pero ello no significa que en
algn momento puedan presentarse.
Deber analizar el operador jurdico si el autor de la conducta tpica en lugar de
perfeccionarla, pudo actuar de otra manera, es decir, se entrar a analizar si el
agente al momento de actuar pudo hacerlo de modo diferente a cometer el hecho
punible. En este tipo de delitos puede materializarse el miedo insuperable previsto
en el inciso 7 del artculo 20 del cdigo penal. Ello ocurrir cuando el agente soltero
acepta contraer nuevo matrimonio ante la amenaza seria, actual e inminente que le
hace el padre de la novia ya casada pero separada de su anterior cnyuge, de
matarlo si no lo hace para salvar el honor de su hija.
5. CULPABILIDAD
6. CONSUMACIN
7. TENTATIVA
Sabemos bien que hay tentativa cuando el sujeto activo inicia o da plincipio a la
ejecucin del delito por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos
que objetivamente deberan producir el resultado, y, sin embargo, este no se
produce por causas independientes de la voluntad del autor (455). En tal sentido,
tambin es posible que el ilcito penal en comentario se quede en grado de tentativa.
Igual que en el delito de bigamia, solo puede aparecer en una sola circunstancia:
cuando por factores extraos a la voluntad de los contrayentes, estos no llegan a
estampar su firma en el libro de los registros civiles. Incluso pudieron ratificar su
consentimiento de unirse en matrimonio frente al funcionario municipal, empero si no
llegan a firmar el acta, no habr consumacin del delito, sino solo, tentativa.
8. PENALIDAD
Subcaptulo 4
Celebracin de matrimonio ilegal
1. TIPO PENAL
La figura conocida con el nomen iuris de autorizacin de matrimonio ilegal aparece
tipificada en el artCulo 141 de nuestro Cdigo Penal que literalmente indica:
El funcionario pblico que, a sabiendas, celebra un matrimonio ilegal ser reprimido
con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cinco aos e
inhabilitacin de dos a tres aos conforme al artculo 36, inciso 1, 2 Y 3.
Si el funcionario pblico obra por culpa, la pena ser de inhabilitacin no mayor de
un ao, conforme al artculo 36, inciso 1, 2 Y 3.
2. TIPICIDAD OBJETIVA
En primer trmino me parece importante indicar que la redaccin del presente tipo
penal difiere radicalmente del tipo penal del artculo 216 del Cdigo Penal de 1924
que, en cierta manera, recoga el supuesto delictivo de la norma penal en sede. En
efecto, mientras que en el cdigo derogado se utiliz el verbo "autorizar", el actual
hace uso del verbo "celebrar". En consecuencia, el rtulo de los ilcitos penales es
diferente. Antes se hablaba de autorizacin de matrimonio ilegal, ahora se trata de
celebracin de matrimonio ilegal. El uso de tales verbos ocasiona que los supuestos
de hecho de los tipos penales sean totalmente diferentes. Antes, la conducta
de1ictiva se configuraba cuando el agente o sl~eto activo (oficial pblico o
eclesistico) autorizaba la celebracin de un matrimonio ilegal, en tanto que
actualmente aparece el supuesto de hecho del tipo penal cuando el sujeto activo
(funcionario pblico) celebra directamente el matrimonio ilegal.
Bramont-Arias Torres/Garca Cantizano (456) consideran que "el Cdigo Penal
anterior se refera al funcionario pblico que autorizaba el matrimonio, esto es, el
funcionario pblico que verificaba la capacidad de los pretendientes y el
cumplimiento de todos los requisitos establecidos por la normativa vigente. En el
Cdigo actual se alude al funcionario pblico que celebra el matrimonio, por lo que
no necesariamente va a coincidir con el que lo autoriza, aunque puede suceder que
ambas funciones recaigan sobre un mismo funcionario. No obstante, y segn una
interpretacin estlicta del precepto, solo se comprendera al que celebra el
matrimonio".
En ese sentido, el tipo penal en exgesis recoge dos supuestos delictivos
debidamente diferenciados por la actitud psicolgica del agente o sl~eto activo. En
efecto, por tipicidad subjetiva aparecen dos comportamientos delictivos: celebracin
dolos a de matrimonio ilegal y celebracin culposa de matrimonio ilegal.
Al tratarse de una conducta punible conocida como especial propia, solo pueden ser
autores o agentes de la figura delictiva, el funcionario pblico autorizado o que tiene
dentro de sus atribuciones o funciones el celebrar las uniones nupciales. Esto es, no
se u-ata de cualquier funcionario, sino de aquel que tiene la capacidad jurdica de
celebrar los matrimonios. En consecuencia, de acuerdo con el artculo 260 del
Cdigo Civil, podrn cometer este delito, aparte del alcalde, aquellos funcionarios
que por delegacin reciben la potestad de celebrar matrimonios tales como: los
regidores, los funcionarios municipales, directores o jefes de hospitales o
establecimientos anlogos.
Vctima o sujeto pasivo del injusto penal pueden ser el cnyuge precedente y uno de
los pretendientes que haya sido sorprendido por el que result casado. En el
supuesto que ambos contrayentes resultaron ya casados, sern vctimas los dos
cnyuges de los bgamos.
3. TIPICIDAD SUBJETIVA
La conducta delictiva prevista en el primer prrafo del tipo penal del artculo 141 del
cdigo sustantivo, se configura o aparece cuando el agente o sujeto activo, a
sabiendas, celebra un matrimonio ilegal. El sujeto activo tiene pleno conocimiento
que uno de los contrayentes est ya casado y, sin embargo, por razones oscuras
celebra el matrimonio en forma ilegal.
Con esta norma penal se sanciona al funcionario pblico que celebra los tipos de
matrimonio previstos en los artculos 139 y 140 de nuestro Cdigo Penal. Es decir, el
agente pese a conocer que uno O ambos contrayentes no pueden celebrar un nuevo
matrimonio por ser ya casado o casados, lo realiza. Si por ejemplo el funcionario
pblico conoce otro tipo de impedimento no cometer el ilcito penal etiquetado
como "celebracin de matrimonio ilegal" sino el ilcito penal previsto y sancionado en
el tipo penal del artculo 142, como lo veremos ms adelante.
El segundo prrafo del tipo penal del artculo 141 recoge en forma expresa la figura
culposa del delito de celebracin de matrimonio ilegal. Se afirma que "se impondr
sancin punitiva a aquel funcionario que por culpa o negligencia celebre un
matrimonio que al final resulta ilegal por ser uno o ambos contrayentes ya casados".
Se presenta la figura delictiva cuando el agente no tiene el debido cuidado para
obtener o tener a la vista los requisitos exigidos por ley para la celebracin del
matrimonio requerido a los contrayentes. Se sanciona su actuar negligente, pues
caso conu'ario, si llega a determinarse que el funcionario antes de participar en la
celebracin del matrimonio exigi todos los requisitos, no incurrir en delito as al
final se determine que uno de los contrayentes le sorprendi presentado un
documento falso de soltera.
Roy Freyre (458) haciendo dogmtica penal del Cdigo Penal derogado, en cuanto a
la figura de marras que difera del actual por el uso del verbo "autorizar" en vez de
"celebrar", enseaba que la conducta delictiva consista en que el agente, por
ignorancia supina derivada de no haber llenado los requisitos legales prescritos para
poder llevar adelante la celebracin del matrimonio, autoriza un enlace nupcial del
que deviene bigamia. Tal sera el caso, por ejemplo, de no haber exigido la
presentacin del certificado consular que acredite el estado de soltera del
pretendiente extranjero, el mismo que despus resulta ser casado.
Por su parte, Bramont-A.rias Torres/Carca Cantizano (459) sostienen que la
conducta ser culposa cuando, por negligencia, el funcionario pblico no exige el
cumplimiento de todos los requisitos legales prescritos para la celebracin del
matrimonio, deviniendo posteriormente la bigamia, por ejemplo, al no solicitar la
presentacin de la copia de la sentencia anulatoria del matrimonio anterior, o la
declaracin de dos testigos sobre la habilidad de las partes para contraer nupcias.
En suma, el elemento culpa se evidencia cuando el agente o sl~eto activo participa
en la celebracin de un mauimonio ilegal, sin haberse cumplido con todas las
formalidades que pudieran haber puesto de manifiesto el impedimento. Iglesias
Ferrer (460) afirma que se trata de una conducta descuidada en la realizacin de las
averiguaciones, corroboracin de datos previos y dems formalidades establecidas
para la celebracin del matrimonio, las que de efectuarse diligentemente hubieran
puesto de manifiesto la irregulalidad del estado civil de los contrayentes o uno de
ellos.
4. ANTIJURIDICIDAD
Una vez que el operador jurdico llega a concluir que el hecho analizado cuenta con
los elementos objetivos y subjetivos tpicos, le corresponde analizar si en la
conducta concurre alguna causa de justificacin de las previstas en el artculo 20 del
Cdigo Penal. No hay problemas relevantes en este aspecto.
5. CULPABILIDAD
7. PENALIDAD
1. TIPO PENAL
El tipo penal del artculo 142 del cdigo sustantivo recoge la conducta delictiva que
incurre el encargado de celebrar el matrimonio cuando no observa las formalidades
debidamente prescritas por la ley, del modo siguiente:
2.TIPICIDAD OBJETIVA
Como hemos dejado escrito lneas atrs, para la celebracin eficaz del matrimonio,
nuestro catlogo civil prescribe una serie de formalidades, las que en doctrina han
sido divididas en formalidades de fondo y de forma. Son formalidades de fondo las
siguientes:
Primero, que los contrayentes sean de sexos opuestos y solteros (artculo 234 del
C.c.), de tal forma que en nuestro sistemajurdico vigente est prohibido el
casamiento de dos personas del mismo sexo.
Segundo, la edad mnima de los contrayentes que segn el artculo 241 inciso 1
puede ser de diecisis aos para el varn y catorce para la mujer, de tal forma que
est terminantemente prohibido celebrar matrimonios de personas que tengan
menos edad que las referidas.
Segundo, publicacin del proyecto matrimonial, el artculo 250 del C.C. prescribe
que el alcalde anunciar el matrimonio proyectado, por medio de un aviso que se
fijar en la oficina de la respectiva municipalidad durante ocho das y que se
publicar una vez por peridico, si lo hubiera y a falta de este, el aviso se efectuar
por emisora radial.
Tercero, el artculo 258 del C.C. establece que transcurrido el plazo sealado para la
publicacin de los avisos sin que se haya producido oposicin o desestimada esta, y
no teniendo el alcalde noticia de ningn impedimento, declarar la capacidad de los
contrayentes e indicar que pueden contraer matrimonio dentro de los cuatro meses
siguientes.
Cuarto, el artculo 259 del C.C. prescribe que el matrimonio se celebra en la
municipalidad, pblicamente, ante el alcalde que ha recibido la declaracin,
compareciendo los contrayentes en presencia de dos testigos mayores de edad y
vecinos del lugar. El alcalde despus de leer los artculos 287, 288, 290,418 y 419,
preguntar a cada uno de los pretendientes si persiste en su voluntad de celebrar el
matrimonio y respondiendo ambos afirmativamente, extender el acta de
casamiento, la que ser firmada por el alcalde, los contrayentes y los testigos.
En consecuencia, aquel funcionario encargado de la celebracin del matrimonio que
dolosamente no observara alguna de las formalidades enumeradas, ya sean de
fondo o de forma, incurrir en la conducta punible. Ejemplos:
En efecto, del artculo 260 de nuestro Cdigo Civil se advierte que aparte del alcalde
pueden celebrar el matrimonio por delegacin de aquel, un regidor, cualquier
funcionario municipal, directores o jefes de hospitales o establecimientos anlogos.
Asimismo pueden celebrar el matrimonio por delegacin el prroco o el ordinario del
lugar. E incluso, son pasibles de cometer el delito, el comit especial constituido por
la autoridad educativa e integrada por dos directores de mayor jerarqua de la
respectiva comunidad, cuando se trate de un matrimonio celebrado en el seno de las
comunidades campesinas y nativas (artculo 262 del C.C.).
En el tipo penal tambin se indica como sujeto activo al ordinario, cuyo concepto no
debe confundirse con el de titular de jurisdiccin ordinaria ya que tiene un sentido
especfico y restringido. De acuerdo al Canon 198, prrafo primero, por ordinario se
entiende "adems del romano pontfice, el obispo residencial, el abad o prelado
nulliusy el vicario general de ellos, el administrador, el vicario y el prefecto apostlico
cada uno para su territorio, y as mismo aquellos que faltando los mencionados, les
suceden entretanto en el gobierno, por prescripcin del derecho o conforme a
constituciones aprobadas y para sus sbditos los superiores mayores de las
religiones clericales exentas" (461).
3.TIPICIDAD SUBJETIVA
La tentativa solo es posible en el tiempo que se celebra el acto del matrimonio, pero
antes de la firma de acta respectiva. Antes de concurrir al acto del matrimonio es
imposible pensar que haya tentativa, igual ocurre cuando ya se ha firmado el acta
matrimonial. Por ejemplo, habr tentativa cuando estando por firmar los contrayentes
el acta matrimonial, uno de ellos se arrepiente y no firma el acta correspondiente.
Aqu el funcionario habr cometido el delito pero en el grado de tentativa.
5. PENALIDAD
El autor del delito ser merecedor de una pena privativa de libertad no menor de dos
das ni mayor de tres aos e inhabilitacin de uno a dos aos, conforme al artculo
36, incisos 1, 2 Y 3 del c.P.
En ese sentido, al sentenciado, de uno a dos aos se le privar de la funcin, cargo
o comisin que ejerca, aunque provenga de eleccin popular; o, se le incapacitar
para obtener mandato, cargo, empleo o comisin de carcter pblico; y finalmente
se le podr suspender los derechos polticos que seale expresamente la sentencia.
----
CAPTULO II
Subcaptulo 1
Generalidades
Podemos definir al estado civil como la situacin jurdica que una persona ocupa
dentro de la familia y que se encuentra condicionada por diversos factores como el
sexo, la edad, el matrimonio, el reconocimiento, la adopcin. Se tiene as el estado
de casado cuando se ha contrado matrimonio y concluye con la muerte, divorcio o
nulidad de matrimonio, mientras que el estado de soltero existe cuando an no se ha
contrado matrimonio. El estado de pariente est determinado por los lazos de
parentesco de consanguinidad existente entre quienes descienden de un tronco
comn. El Estado de afinidad resulta del lazo que une a cada cnyuge con los
parientes consanguneos del otro cnyuge, etc.
En consecuencia, desde la perspectiva jurdico penal se puede afirmar que el estado
civil est constituido por el hecho de la pertenencia de una persona a una
determinada familia. Se funda en la filiacin o en el matrimonio.
El destacado Roy Freyre (462) ensea que el estado civil es el conjunto de vnculos
jurdicos dependientes del nacimiento, el matrimonio y la muerte, que permiten
identificar la ubicacin social de una persona individual, precisando la naturaleza de
los derechos y obligaciones que de tales fenmenos se derivan con respecto a su
familia y al Estado.
En tanto que el argentino Sebastin Soler (463) afirma que por estado civil debe
entenderse la situacin jurdica de una persona con respecto a sus vnculos de
familia con otras personas, determinada por el nacimiento, la legitimacin, el
reconocimiento, la adopcin, el matrimonio y el sexo, situacin de la cual derivan
una serie de derechos y obligaciones, tanto de derecho privado como de derecho
pblico.
A su vez, Javier Villa Stein (4&4), siguiendo al argentino Carlos Creus, afirma que el
estado civil es la situacin jurdica que la persona tiene por sus relaciones de familia,
originadas en hechos naturales (nacimiento, filiacin, sexo)
y jurdicas (legitimacin, reconocimiento, matrimonio) que la individualiza en la
sociedad en que vive.
En suma, cuando un individuo por motivos legtimos o ilegtimos pero por su propia
cuenta y sin participacin de la autoridad competente, dolosamente pretenda
destruir, tornar incierta o adulterar la situacin jurdica de una persona frente a su
familia o sociedad, cometer conducta punible como veremos
----
Subcaptulo 2
1. TIPO PENAL
2. TIPICIDAD OBJETNA
De la redaccin del tipo penal se desprende que el hecho tpico del delito se
configura cuando el agente o autor dolosamente y con peIjuicio sentimental o
econmico de su vctima o de terceros, le suprime o altera el estado civil. Aparece el
peIjuicio a terceros cuando, por ejemplo, el estado civil que se altera es sustituido
por datos que corresponden a una persona fallecida.
La lectura del tipo penal nos indica que la conducta de supresin o alteracin del
estado civil, para constituir delito debe causar un peIjuicio ajeno (ya sea a la propia
vctima o a un tercero), entendido como el menoscabo de los intereses econmicos
o afectivos que puede tener la vctima que su estado civil sea anulado o alterado.
Aquel peIjuicio que hace mencin expresa el tipo penal se constituye en elemento de
tipicidad fundamental a tal punto que si no se prueba o evidencia en los hechos, el
injusto penal no se configura.
As, por ejemplo, nuestra Corte Suprema, por Ejecutoria Suprema del 10 de agosto
de 1998, absolvi de la acusacin fiscal a la procesada por no haberse probado el
peIjuicio causado al agraviado. El argumento respectivo sostiene: "que, adems, la
Ley veinticinco mil veinticinco, actualmente derogada, que sirvi de sustento para la
inscripcin extraordinaria, dispona en su artculo cuarto que cuando la peticin de
inscripcin la formula uno de los padres, no surte efectos filiales con respecto del
otro, salvo las excepciones sealadas en dicho numeral que no corresponden al
caso en examen, de lo que se colige que el hecho que en la partida de nacimiento
de la hija de la procesada apareciera asentado el nombre del agraviado como padre
de la misma, no genera ningn vnculo ni efecto de filiacin extramatrimonial de la
referida menor con aque~ no habindose probado en autos, adems, perjuicio en
contra del agraviado, toda vez que la accin por alimentos no prosper por la causal
antes sealada, evidencindose s por parte de la procesada la intencin de que su
hija de quien es su representante, fuera reconocida o llevara el apeLLido del que
considera su padre, no obstante que el procedimiento legal que utilizara no fuera el
adecuado, situacin filial que debe establecerse en la va correspondiente,
consecuentemente, no reunindose los elementos del tipo penal a efectos de
considerar acreditado el delito materia de juzga miento, es procedente absolverla"
(465) .
Aqu debemos hacer una precisin con los profesores Bramont-Arias Torres/Carda
Cantizano (466), en el sentido que el estado civil suprimido o alterado debe
pertenecer a otra persona, por tanto, no se comprende la supresin o alteracin del
propio estado civil, hecho que puede constituir otro delito como, por ejemplo, contra
la fe pblica o defrauc.-acin pero no atentado contra el estado civil.
En otro aspecto, se evidencia que el tipo penal del artculo 143 encielTa dos
comportamientos delictivos debidamente diferenciados, los mismos que para su
configuracin requieren de distintas acciones del agente, aun cuando como
observamos la finalidad sea la misma, esto es el causar un peIjuicio ajeno. As
tenemos la conducta de suprimir y la de alterar el estado civil del agraviado.
El bien jurdico fundamental que se lesiona o pone en peligro con las conductas de
supresin o alteracin del estado civil, lo constituye precisamente el estado civil,
entendido como la situacin jurdica que tiene una persona dentro de su familia. Esto
es, la posicin de acuerdo a su filiacin o matrimonio que ocupa dentro de su familia.
Un estado civil cierto, permanente e inalterable se pretende proteger tipificando
conductas que pueden anularla o alterarla en perjuicio de la Vctima o de otra
persona.
De la lectura del texto penal en comentario se evidencia que para tener la calidad de
sujeto activo o autor del delito no se necesita gozar de alguna condicin o cualidad
especial, por lo que cualquier persona puede, muy bien, constituirse en agente del
delito de supresin o alteracin del estado civil de otra persona.
Vctima tambin puede ser cualquier persona con la nica condicin que sea mayor
de edad, pues si aquella es menor, aparecer otro hecho delictivo.
Se configura la conducta de alteracin del estado civil cuando el autor por medio de
acciones de simulacin hace aparecer a su Vctima en una situacin jurdica que no
le corresponde en la realidad. Por alterar ha de interpretarse el cambio del estado
civil real del sujeto por otro que no es el que corresponde efectivamente a su
verdadera situacin (469).
Por su parte, ngeles Gonzlez (470) afirma que la alteracin del estado civil
consiste en privar a una persona del que le corresponde, lo cual puede verificarse,
bien atribuyndole uno diferente del suyo mediante imposicin o sustitucin de una
persona por otra bien sin asignarle ningn estado civil. En suma, como sostiene Villa
Stein (471), se tendr por alterado el estado civil cuando se reemplace o sustituye
por otro. Por ejemplo, cambiar en la partida de nacimiento de determinada persona
el nombre de los padres, etc.
3. TIPICIDAD SUBJETIVA
Al utilizar los trminos "el que ( ... )" en el inicio de la redaccin del tipo penal, nos
indica que estamos ante una conducta dolosa, no cabe la comisin por culpa o
imprudencia, esto es, para que la supresin o alteracin del estado civil se
constituya en hecho punible deben haber sido ocasionadas con conocimiento y
voluntad por parte del agente o autor. Unido a ello, el sujeto activo debe actuar a
sabiendas que causa un perjuicio econmico o sentimental al sujeto pasivo o a un
tercero.
El agente debe actuar sabiendo que causa un perjuicio. Si del hecho concreto ello
no se evidencia y, por el contrario, el agente acta, por ejemplo, guiado por
sentimientos de humanidad, el delito no aparece.
4. ANTIJURlDICIDAD
Una vez que el opel dor jurdico llega a determinar que el hecho puesto en su
conocimiento rene los elementos que le dan tipicidad, le corresponder verificar si
en el hecho concurre alguna causa de justificacin de las previstas en el artCulo 20
del Cdigo Penal. Es posible que pueda presentarse un estado de necesidad
justificante, por ejemplo.
5. CULPABILIDAD
6. CONSUMACIN
7. TENTATIVA
Hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecucin del delito directamente por
hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente
deberan producir el resultado y, sin embargo, este no se produce por causas
extraas a la voluntad del autor. En esa lnea, al constituir un delito de resultado
lesivo, perfectamente cabe que el injusto penal se quede en el grado de tentativa.
8. PENALIDAD
El autor del ilcito penal ser merecedor a pena privativa de libertad no menor de dos
das ni mayor de dos aos o dependiendo de la forma y circunstancias en que
ocurrieron los hechos as como la personalidad del acusado se le impondr la pena
de prestacin de servicio comunitario de veinte a cincuenta y dos jornadas.
SUBCAPTULO 3
1. TIPO PENAL
2. TIPICIDAD OBJETIVA
El hecho punible de fingimiento de preez o parto se configura cuando el sujeto
activo con el firme objetivo de dar a un supuesto hijo derechos que no le
corresponden en la realidad, finge estar embarazada o simula el alumbramiento de
un nuevo ser.
Sin duda, aparecen dos supuestos delictivos claramente diferenciados.
Aquellos supuestos se concretizan con actos completamente diferentes y con
diversa actitud por parte del autor aun cuando su objetivo consista conseguir la
misma finalidad cual es dar a un supuesto hijo derechos patrimoniales o no
patrimoniales que no le corresponden.
El profesor Roy Freyre (475), comentando el tipo penal del artculo 217 del Cdigo
Penal derogado, que recoga el delito en sede, ensea que la conducta delictiva de
suposicin de parto consiste en hacer aparecer una criatura como nacida viva de un
alumbramiento que en realidad no ha existido. Se da por normalmente terminada
una engaosa gestacin y se supone como resultado el nacimiento de un nuevo ser.
Las conductas de fingimiento de preez o parto son insuficientes por s mismas para
constituir delito, resulta importante y primordial acreditar que el agente tuvo la
finalidad de otorgar a un supuesto hijo derechos que no le correspondan. En ese
sentido, creemos necesario establecer claramente con el profesor Luis Bramont
Arias (476), que cuando se habla de derechos que no le corresponden al supuesto
hijo, generalmente se piensa en derechos de carcter patrimonial, por ejemplo, la
viuda sin hijos que pretende darle a un hijo supuesto los derechos sucesorios que,
en tal situacin, corresponden a los padres de su marido; la esposa que finge un
embarazo o parto con la finalidad de otorgarle al nio los derechos de hijo legtimo,
en perjuicio de los derechos de los hijos nacidos dentro de su matrimonio. Sin
embargo, la ley no pone aquella limitacin, pudiendo perfectamente otorgarle
derechos no patrimoniales, por ejemplo, como el apellido.
El agente de los hechos punibles previstos en el tipo penal del artculo 144 de
nuestro Cdigo Penal, solo puede ser una mujer mayor de edad. Es imposible que
un varn pueda constituirse en sujeto activo, pues resulta imposible que finja un
estado de preez o alumbramiento de un nuevo ser.
Sujeto pasivo o vctima de las conductas punibles ser aquella persona cuyos
derechos se vean disminuidos al restrsele los que se le quieran conceder al hijo
supuesto. Bramont-Arias Torres/Carda Cantizano (477), citando al espaol Muoz
Conde, ensean que sujeto pasivo ser el hijo del sujeto activo -sin necesidad que
sea un recin nacido- cuyo estado civil se ve altexado por atribumele a otro.
3. TIPICIDAD SUBJETIVA
4. ANTIJURIDICIDAD
Una vez que el operador jurdico llega a determinar que el hecho puesto en su
conocimiento rene los elementos que le dan tipicidad, le corresponder verificar si
en el hecho concurre alguna causa de justificacin de las previstas en el artculo 20
del Cdigo Penal.
5. CULPABILIDAD
En caso de no concurrir en la conducta analizada alguna causa que lo justifique,
estaremos ante una conducta tpica y antijurdica, correspondiendo al operador
jurdico, determinar si el agente es imputable, es decir, mayor de edad y no sufre de
alguna anomala psquica. Luego, verificar si el agente al momento de actuar lo
hizo conociendo la antijuridicidad de su conducta. Es difcil imaginar que alguna
persona en su sano juicio considere que fingir un embarazo o parto para dar a un
supuesto hijo derechos que no lo corresponden en la realidad, no constituya hecho
ilegal.
Finalmente, deber determinarse si el agente en lugar de perfeccionar la conducta
tpica y antijurdica de fingir embarazo o parto de un supuesto hijo, pudo actuar de
manera distinta y evitar de ese modo caer en delito.
6. CONSUMACIN
7. TENTATIVA
La categora de la tentativa es posible en los hechos punibles en exgesis. Ocurre,
por ejemplo, cuando el agente con la firme intencin de conceder derechos que no le
corresponden a un supuesto hijo se dispone a fingir que se encuentra en gestacin,
sin embargo, por informacin del mdico tratante se descubre el engao que
pretende realizar la agente. O en el supuesto caso de simulacin de parto, se
configurar la tentativa cuando estando por iniciarse el desarrollo del supuesto parto
o alumbramiento, es puesto al descubierto la treta del autor.
8. PARTICIPACIN
Teniendo claro los conceptos de las formas de participacin, resulta claro que el tipo
penal en comentario se refiere a la participacin en su modalidad de complicidad, la
misma que puede ser solo primaria. En efecto, el segundo prrafo del tipo penal del
artculo 144 indica que se aplicar la misma pena e inhabilitacin al mdico u
obstetra que coopere en la ejecucin del delito de fingimiento de embarazo o parto.
Es evidente que si el profesional de la medicina se encuentra en la condicin de
cmplice primario se le aplicar la misma pena impuesta al autor o sujeto activo del
delito. Si por el contrario, se encuentra en la situacin de cmplice secundario se le
impondr una pena menor que al autor principal. Ello segn las reglas previstas en
el artculo 25 de nuestro Cdigo Penal.
El mdico o la obstetra participan en la comisin del delito cuando certifican por
ejemplo, como real un estado de embarazo fingido o supuesto, o cuando certifican
un alumbramiento ajeno como propio de la mujer examinada.
9. PENALIDAD
SUBCAPTULO 4
1. CONCEPTO DE FILIACIN
2. TIPO PENAL
3. TIPICIDAD OBJETIVA
De la redaccin del tipo penal se evidencia que este encierra hasta cinco conductas
que por s solas constituyen hecho punible. En efecto, la tipicidad objetiva de los
injustos penales que aparecen en el tipo penal del artculo 145, tienen una
connotacin particular cada uno de ellos. No obstante, su finalidad es la misma cual
es alterar o suprimir la filiacin del sujeto pasivo del hecho, quien siempre ser un
menor de 18 aos de edad.
Bramont-Arias Torres/Garda Cantizano (480) indican que el comportamiento
consiste en alterar o suprimir la filiacin de un menor, ya sea exponindolo,
ocultndolo, sustituyndolo, atribuyndole falsa filiacin o empleando cualquier otro
medio. En consecuencia, se trata de una sola conducta delictiva. Interpretacin que
no se ajusta a la descripcin del tipo penal. De la lectura de aquel tipo penal se
concluye que aparecen varias conductas delictivas, las que tienen por finalidad
alterar o suprimir la filiacin de un menor.
Las conductas ilcitas de carcter penal que ponen en peligro o lesionan la filiacin
de un menor son las siguientes:
a.Exponer a un menor
El profesor Luis Bramont Arias (484) ensea que no oculta al nio y por lo tanto, no
comete delito, el que omite registrarlo civilmente, sin perjuicio que esa omisin
pueda se un medio para ayudar a lograr la situacin de alteracin o supresin del
estado civil. La omisin en el registro sin la ocultacin efectiva del menor, no
constituye el delito en sede.
El tipo penal del artculo 145 del corpus juris penale recoge la figura del numerus
apertus, es decir, despus de enumerar ciertas conductas que lesionan o ponen en
peligro la verdadera filiacin del menor, con una frmula abierta deja a criterio del
operador jurdico la aplicacin de la norma a diversas formas utilizadas por el sujeto
activo para alterar o suprimir la filiacin de su vctima. Sin duda, constituye un
empeo del legislador de la ley penal por comprender dentro del mbito de
prohibicin cualquier otra conducta no especificada, pero anloga a las previstas que
atente contra la real filiacin de un menor.
Vctima o sujeto pasivo de las conductas delictivas solo puede ser un menor. Aun
cuando el tipo penal no seala expresamente la edad de la vctima que debe
tomarse en cuenta a efectos de considerar a una conducta como punible, haciendo
una interpretacin sistemtica, se evidencia que de acuerdo al artculo 1 del Ttulo
Preliminar del Texto Ordenado del Cdigo de los Nios y Adolescentes, tal condicin
solo tienen las personas menores de 18 aos de edad cronolgica. En
consecuencia, si la conducta recae en una persona con edad superior a la indicada,
no aparece el injusto penal.
3. TIPICIDAD SUBJETIVA
Por su parte, Roy Freyre (486) ensea que el dolo en esta clase de delitos consiste
en la conciencia y voluntad de que se trastorna el estado de familia de un nio con el
empleo de los medios referidos por la ley.
4. ANTIJURIDICIDAD
Una vez que el operador jurdico llega a determinar que el hecho puesto en su
conocimiento rene los elementos que le dan tipicidad, le corresponder verificar si
en el hecho concurre alguna causa de justificacin de las previstas en el artculo 20
del Cdigo Penal.
5. CULPABILIDAD
6. CONSUMACIN Y TENTATIVA
7. PENALIDAD
1. TIPO PENAL
Cuando el honor aparece como mvil de alguno de los delitos contra el estado civil,
se configura una circunstancia atenuante de la responsabilidad penal del agente, as
est dispuesto en el tipo penal del articulo 146 del corpus juris penale, cuando
literalmente indica:
Si el agente de alguno de los delitos previstos en este Captulo comete el hecho por
un mvil de honor, la pena ser de prestacin de servicio comunitario de veinte a
treinta jornadas.
Para efectos de una correcta aplicacin de la atenuante, por mvil honorable no solo
debe entenderse al que se relaciona con el honor propiamente dicho del agente o de
su familia, sino tambin el mvil altruista o noble que enerva la peligrosidad de la
accin delictiva. En ambos casos el agente de ningn modo busca causar peIjuicio
ajeno.
En consecuencia, estaremos ante un ejemplo de la primera situacin cuando una
abuela inscribe como hijo propio a su nieto, para evitar la deshonra de su hija
soltera. En tanto, que se presentar un caso por mvil altruista cuando una madre,
para evitar el sufrimiento de su hija que espera ansiosa la llegada de su primognito,
entrega su hijo recin nacido a aquella que alumbr el mismo da una criatura que a
la hora falleci.
Siendo una atenuante el hecho de actuar guiado por un mvil de honor, la pena es
mnima. Esto es, de ser encontrado responsable el autor de la conducta, despus
del debido proceso penal, se le impondr una pena de prestacin de servicio
comunitario de veinte a treinta jornadas.
CAPTULO III
SUBCAPTULO 1
GENERALIDADES
El artculo 423 del corpus juro civilis prev taxativamente los derechos y deberes que
corresponden a los padres que ejercen la patria potestad respecto de sus hijos.
Dichos deberes y derechos que nacen a consecuencia del ejercicio de la patria
potestad son los siguientes: proveer el sostenimiento y educacin de los hijos; dirigir
el proceso educativo de los hijos y su capacitacin para el trabajo conforme a su
vocacin y aptitudes; corregir moderadamente a los hijos, y cuando esto no bastare,
recurrir a la autoridad judicial solicitando su internamiento en un establecimiento
dedicado a la reeducacin de menores; aprovechar de los servicios de sus hijos,
atendiendo su edad y condicin y sin perjudicar su educacin; tener a los hijos en su
compaa y recogerlos dellugar donde estuviesen sin su permiso, recurriendo a la
autoridad si es necesario; representar a los hijos respecto de los actos de la vida
civil; administrar y usufructuar los bienes de sus hijos.
CAPTULO III
SUBCAPTULO 1
GENERALIDADES
El artculo 423 del corpus juro civilis prev taxativamente los derechos y deberes que
corresponden a los padres que ejercen la patria potestad respecto de sus hijos.
Dichos deberes y derechos que nacen a consecuencia del ejercicio de la patria
potestad son los siguientes: proveer el sostenimiento y educacin de los hijos; dirigir
el proceso educativo de los hijos y su capacitacin para el trabajo conforme a su
vocacin y aptitudes; corregir moderadamente a los hijos, y cuando esto no bastare,
recurrir a la autoridad judicial solicitando su internamiento en un establecimiento
dedicado a la reeducacin de menores; aprovechar de los servicios de sus hijos,
atendiendo su edad y condicin y sin perjudicar su educacin; tener a los hijos en su
compaa y recogerlos dellugar donde estuviesen sin su permiso, recurriendo a la
autoridad si es necesario; representar a los hijos respecto de los actos de la vida
civil; administrar y usufructuar los bienes de sus hijos.
SUBCAPTULO 2
1. TIPO PENAL
2. TIPICIDAD OBJETIVA
De la redaccin del tipo penal se desprende que el hecho tpico del delito se
configura cuando el agente o autor dolosamente y con peIjuicio sentimental o
econmico de su vctima o de terceros, le suprime o altera el estado civil. Aparece el
peIjuicio a terceros cuando, por ejemplo, el estado civil que se altera es sustituido
por datos que corresponden a una persona fallecida.
La lectura del tipo penal nos indica que la conducta de supresin o alteracin del
estado civil, para constituir delito debe causar un peIjuicio ajeno (ya sea a la propia
vctima o a un tercero), entendido como el menoscabo de los intereses econmicos
o afectivos que puede tener la vctima que su estado civil sea anulado o alterado.
Aquel peIjuicio que hace mencin expresa el tipo penal se constituye en elemento de
tipicidad fundamental a tal punto que si no se prueba o evidencia en los hechos, el
injusto penal no se configura.
As, por ejemplo, nuestra Corte Suprema, por Ejecutoria Suprema del 10 de agosto
de 1998, absolvi de la acusacin fiscal a la procesada por no haberse probado el
peIjuicio causado al agraviado. El argumento respectivo sostiene: "que, adems, la
Ley veinticinco mil veinticinco, actualmente derogada, que sirvi de sustento para la
inscripcin extraordinaria, dispona en su artculo cuarto que cuando la peticin de
inscripcin la formula uno de los padres, no surte efectos filiales con respecto del
otro, salvo las excepciones sealadas en dicho numeral que no corresponden al
caso en examen, de lo que se colige que el hecho que en la partida de nacimiento
de la hija de la procesada apareciera asentado el nombre del agraviado como padre
de la misma, no genera ningn vnculo ni efecto de filiacin extramatrimonial de la
referida menor con aque~ no habindose probado en autos, adems, perjuicio en
contra del agraviado, toda vez que la accin por alimentos no prosper por la causal
antes sealada, evidencindose s por parte de la procesada la intencin de que su
hija de quien es su representante, fuera reconocida o llevara el apeLLido del que
considera su padre, no obstante que el procedimiento legal que utilizara no fuera el
adecuado, situacin filial que debe establecerse en la va correspondiente,
consecuentemente, no reunindose los elementos del tipo penal a efectos de
considerar acreditado el delito materia de juzga miento, es procedente absolverla"
(465) .
Aqu debemos hacer una precisin con los profesores Bramont-Arias Torres/Carda
Cantizano (466), en el sentido que el estado civil suprimido o alterado debe
pertenecer a otra persona, por tanto, no se comprende la supresin o alteracin del
propio estado civil, hecho que puede constituir otro delito como, por ejemplo, contra
la fe pblica o defrauc.-acin pero no atentado contra el estado civil.
En otro aspecto, se evidencia que el tipo penal del artculo 143 encielTa dos
comportamientos delictivos debidamente diferenciados, los mismos que para su
configuracin requieren de distintas acciones del agente, aun cuando como
observamos la finalidad sea la misma, esto es el causar un peIjuicio ajeno. As
tenemos la conducta de suprimir y la de alterar el estado civil del agraviado.
El bien jurdico fundamental que se lesiona o pone en peligro con las conductas de
supresin o alteracin del estado civil, lo constituye precisamente el estado civil,
entendido como la situacin jurdica que tiene una persona dentro de su familia. Esto
es, la posicin de acuerdo a su filiacin o matrimonio que ocupa dentro de su familia.
Un estado civil cierto, permanente e inalterable se pretende proteger tipificando
conductas que pueden anularla o alterarla en perjuicio de la Vctima o de otra
persona.
De la lectura del texto penal en comentario se evidencia que para tener la calidad de
sujeto activo o autor del delito no se necesita gozar de alguna condicin o cualidad
especial, por lo que cualquier persona puede, muy bien, constituirse en agente del
delito de supresin o alteracin del estado civil de otra persona.
Vctima tambin puede ser cualquier persona con la nica condicin que sea mayor
de edad, pues si aquella es menor, aparecer otro hecho delictivo.
Se configura la conducta de alteracin del estado civil cuando el autor por medio de
acciones de simulacin hace aparecer a su Vctima en una situacin jurdica que no
le corresponde en la realidad. Por alterar ha de interpretarse el cambio del estado
civil real del sujeto por otro que no es el que corresponde efectivamente a su
verdadera situacin (469).
Por su parte, ngeles Gonzlez (470) afirma que la alteracin del estado civil
consiste en privar a una persona del que le corresponde, lo cual puede verificarse,
bien atribuyndole uno diferente del suyo mediante imposicin o sustitucin de una
persona por otra bien sin asignarle ningn estado civil. En suma, como sostiene Villa
Stein (471), se tendr por alterado el estado civil cuando se reemplace o sustituye
por otro. Por ejemplo, cambiar en la partida de nacimiento de determinada persona
el nombre de los padres, etc.
3. TIPICIDAD SUBJETIVA
Al utilizar los trminos "el que ( ... )" en el inicio de la redaccin del tipo penal, nos
indica que estamos ante una conducta dolosa, no cabe la comisin por culpa o
imprudencia, esto es, para que la supresin o alteracin del estado civil se
constituya en hecho punible deben haber sido ocasionadas con conocimiento y
voluntad por parte del agente o autor. Unido a ello, el sujeto activo debe actuar a
sabiendas que causa un perjuicio econmico o sentimental al sujeto pasivo o a un
tercero.
El agente debe actuar sabiendo que causa un perjuicio. Si del hecho concreto ello
no se evidencia y, por el contrario, el agente acta, por ejemplo, guiado por
sentimientos de humanidad, el delito no aparece.
4. ANTIJURlDICIDAD
Una vez que el opel dor jurdico llega a determinar que el hecho puesto en su
conocimiento rene los elementos que le dan tipicidad, le corresponder verificar si
en el hecho concurre alguna causa de justificacin de las previstas en el artCulo 20
del Cdigo Penal. Es posible que pueda presentarse un estado de necesidad
justificante, por ejemplo.
5. CULPABILIDAD
6. CONSUMACIN
Hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecucin del delito directamente por
hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente
deberan producir el resultado y, sin embargo, este no se produce por causas
extraas a la voluntad del autor. En esa lnea, al constituir un delito de resultado
lesivo, perfectamente cabe que el injusto penal se quede en el grado de tentativa.
8. PENALIDAD
El autor del ilcito penal ser merecedor a pena privativa de libertad no menor de dos
das ni mayor de dos aos o dependiendo de la forma y circunstancias en que
ocurrieron los hechos as como la personalidad del acusado se le impondr la pena
de prestacin de servicio comunitario de veinte a cincuenta y dos jornadas.
SUBCAPTULO 3
l. TIPO PENAL
La figura delictiva conocida como induccin a la fuga de menor de la casa del que
ejerce la patria potestad, tutela o custodia aparece tipificada en el tipo penal del
artculo 148, que ad litleraeseala:
El que induce a un menor de edad a que se fugue de la casa de sus padres o de la
de su tutor o persona encargada de su custodia ser reprimido con pena privativa de
libertad no mayor de dos aos o con prestacin de servicio comunitario de veinte a
cincuenta y dos jornadas.
2. TIPICIDAD OBJETIVA
Aqu podra pensarse que estamos ante una modalidad de la figura jurdico-penal
prevista en el artculo 24 del Cdigo Penal. Sin embargo, no es as. En efecto, en
aquel numeral se regula la participacin por instigacin que Se configura cuando una
persona determina a otro a realizar un delito. Situacin diferente a la prevista en el
tipo penal en sede. En este, si bien estamos frente a una figura de instigacin, esta
no se hace para hacer cometer un delito sino con la nica finalidad que el menor se
fugue o salga de su casa.
La induccin para ser punible debe ser directa y convincente. Directa significa que la
influencia o motivacin debe ser personal sin intermediarios. Convincente equivale a
que la instigacin debe ser suficiente por s misma para determinar la voluntad del
menor, quedando descartado este carcter cuando va nsito el animus jocandi.
Para configurarse el supuesto de hecho del i~usto penal en sede, es necesario que
el agente despierte, en quien hasta ese entonces no tena la intencin de fugarse, la
decisin de hacerlo. El fugitivo debe decidir fugarse a causa de la induccin. Caso
contrario, si llega a determinarse que antes de la motivacin realizada por el agente,
el menor ya estaba decidido a fugarse, no tendr relevancia penal la conducta del
tercero. En ese sentido, debe quedar establecido que la induccin tiene
generalmente como presupuesto la ausencia previa de una resolucin de fuga o
escape de su casa por parte del menor.
Cuestin importante pone de relieve el profesor Luis Bramont Arias (504) cuando
afirma que la induccin a la fuga es el extremo de la sustraccin: en la induccin, la
accin se halla ligada a la idea de hacer que el menor salga de la casa en que se
encuentra colocado por su padre, tutor o cuidador; pero si el agente induce al menor
a seguirlo, habr sustraccin, que es un delito ms grave. En la sustraccin, el
menor es quitado del poder de quien lo tiene bajo su guarda en virtud de la ley o de
una situacin de hecho; en tanto que en la induccin, el menor es instigado a salir de
su casa. Como se observa no es fcil diferenciar una figura de la otra. Si el agente
induce al menor a fugar con l o para l, hay sustraccin, la cual debe distinguirse
del rapto de menor, que viene a ser un delito ms grave.
Por otro lado, para evidenciarse el hecho delictivo, resulta necesario que la accin
instigan te del inductor debe ser aceptada libre y espontneamente por el menor, es
decir, sin coacciones fsicas ni psicolgicas. Debe mover el nimo del menor en el
sentido de impulsarlo a la fuga del ambiente de proteccin donde se encuentra
vigilado (505). En esa lnea, Javier Villa Stein (506) ensea que "no admite el tipo el
empleo de medios fsicos sobre el menor para que se cometa la fuga, ni ser la
decisin el resultado de coacciones de alguna especie. La decisin del fugitivo ser
libre".
Sin mayor polmica se acepta que de acuerdo con la ubicacin del tipo penal en
nuestro corpus juris penale, el bien jurdico protegido lo constituye la patria potestad
o el derecho-deber de velar por el bienestar y cuidado de los menores. Bramont
Arias (507), comentando el tipo penal que de modo similar apareca regulado en el
artCulo 221 del cdigo derogado, ensea que el objeto especfico de la tutela penal
es el inters del Estado de salvaguardar la familia contra la induccin de un menor a
la fuga de la casa de sus padres, tutores o encargados de su persona, porque ello
constituye una lesin al derecho de la patria potestad y de la tutela.
En tanto Luis Roy Freyre (508), tambin analizando el Cdigo de 1924, afirma que el
inters amparado es de naturaleza familiar. Se trata concretamente del derecho-
deber que tienen los padres de custodiar a sus hijos menores, o que le corresponde
a la persona que legalmente les sustituye en esta funcin.
Sujeto activo de la conducta punible puede ser cualquier persona. El tipo penal no
exige la concurrencia de alguna condicin o funcin especial que debe reunir el
autor. Incluso, los padres del menor pueden constituirse en sujetos activos del delito
cuando la tutela o custodia del menor recaiga en un tercero. Aqu no se hace alguna
distincin, por lo que perfectamente agente puede ser un pariente como un extrao.
El sujeto sobre el cual recae la accin ilcita de carcter penal lo constituye el menor
inducido, persuadido o determinado por el agente a que se fugue de la casa donde
se encuentra bajo cuidado. Indirectamente tambin son los padres que ejercen la
patria potestad, la tutela o la custodia del menor. Dems est decir que para efectos
de interpretacin del injusto penal en exgesis, se considera menor de edad a las
personas menores de dieciocho aos de edad cronolgica.
Sin duda, para configurarse el hecho punible en sede, el menor deber tener cierta
capacidad de discernimiento, pues un recin nacido es imposible que se le pueda
inducir. Igual a un menor con retardo mental tambin ser imposible determinado a
que se fugue. Si recae la conducta del agente en esta clase de menores se
evidenciar el delito de sustraccin de menor. Por lo dems, el juzgador deber
aplicar el sentido comn para establecer en cada caso concreto, cuando estar ante
una conducta de induccin y cuando frente a una conducta de sustraccin de menor.
3. TIPICIDAD SUBJETIVA.
4. ANTIJURIDICIDAD
5. CULPABILIDAD
6. CONSUMACIN Y TENTATIVA
7. PENALIDAD
El autor de la conducta punible ser merecedor de una pena privativa de libertad que
oscila entre dos das y dos aos o, en todo caso, dependiendo de la forma y
circunstancias en que ocurrieron los hechos juzgados, se dispondr pena limitativa
de derechos y de prestacin de servicio comunitario de veinte a cincuenta y dos
jornadas.
SUBCAPTULO 4
1. TIPO PENAL
Luego el contenido del tipo penal ha sido objeto de modificacin por el Decreto
Legislativo N 982, del 22 de julio de 2007. De ese modo, ahora tiene el siguiente
contenido:
El que participa en pandillas perniciosas, instiga o induce a menores de edad a
participar en ellas, para cometer las infracciones previstas en el Captulo IV del
Ttulo 11 del Libro IV del Cdigo de los Nios y Adolescentes, as como para agredir
a terceras personas, lesionar la integridad fsica o atentar con la vida de las
personas, daar bienes pblicos o privados, obstaculizar vas de comunicacin u
ocasionar cualquier tipo de desmanes que alteren el orden interno, ser reprimido
con pena privativa de libertad no menor de diez ni menor de veinte aos.
La pena ser no menor de veinte aos cuando el agente:
1. Acta como cabecilla, lder, dirigente o jefe.
2. Es docente en un centro de educacin privado o pblico.
3. Es funcionario o servidor pblico.
4. Induzca a los menores a actuar bajo los efectos de bebidas alcohlicas o
drogas.
5. Suministra a los menores, armas de fuego, armas blancas, material
inflamatorio, explosivos u objetos contundentes.
2. COMENTARIO
En primer trmino debemos explicar qu se entiende por pandilla perniciosa. Para tal
efecto, no queda otra alternativa que recurrir al Cdigo de los Nios y Adolescentes.
All, en el artCulo 193, modificado por el Decreto Legislativo N 990, de julio de
2007, encontramos la definicin siguiente: "se considera pandilla perniciosa al grupo
de adolescentes mayores de 12 y menores de 18 aos de edad que se renen y
actan en forma conjunta, para lesionar la integridad fsica o atentar contra la vida, el
patrimonio y la libertad sexual de las personas, daar bienes pblicos o privados u
ocasionar desmanes que alteran el orden pblico". Esta definicin es cuestionable
(511), pero considero que sirve como marco hacer hermenutica del tipo penal 148-
A.
De esa forma el artculo 148-A viene a tipificar la conducta de las personas mayores
de 18 aos de edad que participan o son integrantes de las pandillas perniciosas
que lo conforman, segn nuestro ordenamiento jurdico, personas cuyas edades se
encuentra en los 12 y 18 aos de edad.
En esa lnea, de la lectura del tipo penal se concluye que el hecho punible, en su
aspecto bsico, puede efectuarse o perfeccionarse por medio de tres modalidades
claramente definidas: por participar, por instigar o por inducir a menores de 18 aos
de edad, pero mayores de 12, a participar en pandillas perniciosas y, como
consecuencia de ello, se lesione la integridad fsica, el patrimonio o la libertad sexual
de las personas, se daen los bienes pblicos o privados, utilizando armas de fuego,
armas blancas, material inflamable, explosivos u objetos contundentes (artculo 194
del Cdigo de los Nios y Adolescentes, modificado por el Decreto Legislativo N2
990, de julio de 2007), as como tambin si se agrede a terceras personas, se
lesiona la integridad fsica o atenta contra la vida de las personas, obstaculiza vas
de comunicacin u ocasiona cualquier tipo de desmanes que alteren el orden
interno.
Por la misma estructura del tipo penal, todas las modalidades delictivas, en su
aspecto bsico como de forma agravada, son de naturaleza dolosa. No cabe la
comisin culposa.
Veamos en seguida por separado en qu consiste cada una de estas formas de
cometer el delito:
La actividad del agente debe ser directa y convincente para hacer nacer en el
adolescente la idea de pertenecer en una pandilla perniciosa. Que sea directa
implica que la influencia sea personal, sin intermediarios. En tanto que convincente
implica que la instigacin, para ser eficaz, tenga que ser suficiente para determinar
la voluntad del instigado a integrarse a la pandilla.
3. AGRAVANTES
3. PENALIDAD
CAPTULO IV
SUBCAPTULO 1
GENERALIDADES
l. CONCEPTO DE ALIMENTOS
Hctor Cornejo Chvez (m) indicaba en forma certera que el concepto de alimentos
excepcionalmente puede restringirse a lo estrictamente requerido para la
subsistencia (alimentos necesarios) o, a la inversa, extenderse a lo que demanden la
educacin o instruccin profesional del alimentista (como ocurre cuando se trata de
menores).
El artculo 475 del corpus juris civilis dispone que los alimentos se prestan entre s
por los cnyuges, por los descendientes, por los ascendientes y por los hermanos.
En cambio, desde la ptica del menor, el Cdigo de los Nios y Adolescente en el
artculo 102 prev que es obligacin de los padres prestar alimentos a sus hijos. Por
ausencia de estos, prestan alimentos en el orden siguiente: los hermanos mayores
de edad, los abuelos, los parientes colaterales hasta el tercer grado y otros
responsables del menor (tutor o guardador).
De las normas de nuestro sistema jurdico vigente se evidencia que tienen derecho a
los alimentos, los menores de dieciocho aos. Si se trata de una persona de ms
edad a la citada, solo tiene derecho a los alimentos cuando no se encuentre en
aptitud de atender su subsistencia (artculo 473 C.C.) o, en su caso, siga estudios
superiores con xito (artculo 483 C.C.). Asimismo, tiene derecho a los alimentos los
cnyuges entre s, los ascendientes, descendientes y los hermanos (artculo 474
C.C.).
4. EL DERECHO PENAL EN LAS RELACIONES FAMILIARES
SUBCAPTULO 2
l. TIPO PENAL
2. TIPICIDAD OBJETIVA
De la lectura del primer prrafo del tipo base, se evidencia que el ilcito penal ms
conocido como "omisin de asistencia familiar" se configura cuando el agente
dolosamente omite cumplir su obligacin de prestar alimentos, establecido
previamente en una resolucin judicial como pensin alimenticia despus de
agotado un proceso sumarsimo sobre alimentos. Esto es, realiza el hecho tpico
aquella persona que teniendo conocimiento que por resolucin judicial consentida
tiene la obligacin de pasar una pensin alimenticia a favor de otra, omite hacerla.
Asimismo, el obligado tiene que tener pleno conocimiento de aquel proceso sobre
alimentos, es ms, este debe tener conocimiento, por medio del acto procesal de la
notificacin, del monto de la pensin alimenticia mensual y el plazo en que debe
cumplirlo.
En efecto, si el obligado nunca conoci la existencia del proceso sobre alimentos, o
en su caso, nunca se le notific el auto que le ordena pagar la pensin alimenticia,
no aparecern los elementos constitutivos del hecho punible de omisin de
asistencia familiar. Ello se constituye en lo que en Derecho Procesal Penal se
denomina requisito objetivo de procedibilidad.
El agente de la conducta delictiva puede ser cualquier persona que tenga obligacin
de prestar una pensin alimenticia ftiada previamente por resolucin judicial. De ese
modo, se convierte en un delito especial, pues nadie que no tenga obligacin de
prestar alimentos como consecuencia de una resolucin judicial consentida, puede
ser sujeto activo. Si no existe resolucin judicial previa, no aparece el delito.
Mayormente el agente de este delito tiene relacin de parentesco con el agraviado.
En efecto, el sujeto activo puede ser el abuelo, el padre, el hijo, el hermano, el to,
respecto de la vctima; asimismo, puede ser el cnyuge respecto del otro o,
finalmente, cualquier persona que ejerce por mandato legal, una funcin de tutela,
curatela o custodia, pero siempre con la condicin de estar obligado a pasar pensin
alimenticia en mrito a resolucin judicial.
No le falta razn al profesor Roy Freyre (551) cuando afirma que casi todos los
delitos de omisin propia son de carcter permanente, siendo que la permanencia
desaparece en el mismo momento en que, por cualquier motivo, no exista ms la
posibilidad que el agente cumpla con el deber de prestacin esperado o cuando se
decida a proceder de conformidad con su deber.
En. los dos ltimos prrafos del tipo penal del artculo 149 del cdigo sustantivo, se
prev las circunstancias que agravan la responsabilidad penal del sujeto activo y,
por tanto, agravan la pena. As tenemos:
3. TIPICIDAD SUBJETIVA
El tipo penal exige la presencia del elemento subjetivo dolo para la configuracin del
injusto penal. No es posible la comisin por imprudencia o culpa.
En efecto, el autor debe tener pleno conocimiento de su obligacin alimentaria
impuesta por medio de resolucin judicial firme y voluntariamente decide no
cumplido. De esa forma, la Resolucin Supel;or del 21 de setiembre de 2000
expresa que "el delito de omisin de asistencia familiar se produce, cuando el
infractor incurre en la conducta descrita en el artculo ciento cuarenta y nueve del
Cdigo Penal, mediando dolo en su accionar, esto es, con la conciencia y voluntad
de que se est incumpliendo una obligacin alimenlaria declarada judicialmente"
(537).
En ese sentido, no habr delito por falta del elemento subjetivo, cuando el obligado
por desconocimiento de la resolucin judicial que as lo ordena no cumple con
prestar la pensin alimenticia al beneficiario, o cuando conociendo aquella
resolucin judicial le es imposible matelialmente prestar los alimentos exigidos. De
modo alguno podremos decir que un enfermo postrado en cama muchos meses ha
cometido el delito de omisin de asistencia familiar al no acudir al beneficiario con la
pensin a la que est obligado. Puede tener toda la voluntad de cumplir con su
obligacin alimentaria, sin embargo, su imposibilidad de generarse ingresos y no
tener bienes que le generen renta, le hace imposible cumplir con lo ordenado. El
derecho penal no obliga a lo imposible ni exige conductas heroicas de los
ciudadanos.
Es ms, ello es el sentir del legislador nacional cuando en nuestro Cdigo Civil
vigente ha previsto en los artculos 478 y 479 que ante la imposibilidad material del
obligado a prestar los alimentos, puede ser sustituido por aquel que le sigue segn
lo prescrito por la ley.
4. ANTIJURIDICIDAD
6. CONSUMACIN Y TENTATIVA
Respecto de este punto observamos que existe confusin entre los entendidos de la
materia. En efecto Bramont-Arias Torres/Carda Cantizano (538) y Villa Stein (539)
ensean que el delito se consuma en el momento de vencerse el plazo de
requerimiento que fuera formulado al sujeto activo, bajo apercibimiento.
No obstante, para salir de la confusin creemos que, en primer lugar, debe hacerse
una distincin entre consumacin de un hecho punible y accin penal. Hay
consumacin de un delito cuando el sujeto activo da cumplimiento a todos los
elementos objetivos y subjetivos que exige el tipo penal correspondiente. En tanto,
que accin penal es la potestad o facultad del Estado de poner en marcha la
maquinaria de la administracin de justicia para sancionar a aquellos ciudadanos
que vulneran o ponen en peligro un bien jurdico debidamente protegido.
7. PENALIDAD
Despus del debido proceso, el agente de la conducta prevista en el tipo base ser
sancionado con pena privativa de libertad no mayor de tres aos o con prestacin de
servicio comunitario de veinte a cincuentids jornadas, sin perjuicio de cumplir el
mandato judicial. En el caso de simulacin de otra obligacin, renuncia o abandono
de trabajo, la pena oscila entre no menor de uno ni mayor de cuatro aos. De
presentarse la circunstancia agravante de lesin grave en el sujeto pasivo, la pena
ser no menor de dos ni mayor de cuatro aos; en caso de muerte, la pena ser no
menor de tres ni mayor de seis aos.
----
Subcaptulo 3
l. TIPO PENAL
Tres precedentes jurisprudenciales sirven para ilustrar que la configuracin del delito
exige acreditar el estado crtico o de necesidad que atraviesa la vctima. El estado
crtico de la vctima se constituye en un elementocentral de la tipicidad del injusto
penal. As tenemos que la Corte Suprema, por ejecutoria suprema del 10 de octubre
de 1997, estableci "que para la configuracin del delito antes acotado, no solo se
requiere que el agente abandone a una mujer en estado de gestacin, sino que,
adems, el mismo debe producirse cuando se encuentre en una situacin crtica,
esto es, que la agraviada se encuentra en la imposibilidad de valerse por s misma;
que, en caso de autos, dichas circunstancias no se han probado, muy por el
contrario, se tiene que la presunta agraviada, al no tener apoyo del encausado se
fue a vivir al domicilio de sus padres, conforme fluye de su denuncia obrante a fajas
tres y luego que este in cumpliera su promesa de matrimonio, lo que amerita su
absolucin" (544).
Tambin de la lectura del tipo penal fluye que agraviado o sujeto pasivo de la
conducta en comentario no puede ser cualquier mujer embarazada, sino nicamente
aquellas mujeres que, aparte de estar gestando, estn atravesando una situacin
crtica que pone en riesgo su vida e integridad fsica y moral. Esta ltima
circunstancia es importante para constituirse en st~eto pasivo, caso contrario, si la
mujer embarazada no corre ningn riesgo por tener una situacin econmica y
psicolgica holgada, es imposible que se constituya en Vctima del presente ilcito
penal.
3. TIPICIDAD SUBJETIVA
De la forma como aparece tipificada la conducta, se advierte que se trata de una
conducta netamente dolosa, no cabe la comisin imprudente por no haber tipo penal
especfico.
El agente acta con conocimiento y voluntad de realizar los elementos objetivos del
tipo penal, esto es, aquel tiene pleno conocimiento que la mujer a la que embaraz
atraviesa una situacin crtica y apremiante, no obstante, voluntariamente decide no
prestarle apoyo ni asistencia, abandonndola a su suerte.
Respecto de la tipicidad subjetiva, Javier Villa Stein (550) sostiene que "adems de
conocer que la mujer est embarazada y en situacin crtica, el actor la abandona
sabiendo que lo hace y pudiendo y debiendo asistirla; quiere alejarse de ella y lo
hace".
4. ANTIJURIDICIDAD
5. CULPABILIDAD
6. CONSUMACIN Y TENTATIVA
7. PENALIDAD
1. LA CATEGORA DE LA LIBERTAD
Como se evidencia, la libertad tiene su origen con la aparicin del hombre. Desde el
momento que decidi buscar su alimento comenz a ejercer su libertad. Sin
embargo, saber desde cuando se reconoce jurdicamente a la libertad como un
derecho, es cuestin diferente.
Actualmente, nadie pone en duda que la libertad como derecho del hombre, por
primera vez fue reconocida en la seccin primera de "la Declaracin de Derechos de
Virginia" (un Estado de Norteamrica), del 12 de junio de 1776, en la cual se indica
"que todos los hombres son por naturaleza igualmente libres e independientes y
tienen ciertos derechos innatos, de los cuales, cuando entran en estado de
sociedad, no pueden, por ningn pacto, privar o desposeer a su posteridad: a saber,
el goce de la vida y de la libertad, con los medios para adquirir y poseer la
propiedad, y buscar y conseguir la felicidad y la seguridad".
Los instmmentos jurdicos antes anotados sirvieron de base ideolgica para que el
legislador nacional reconozca al derecho a la libertad personal como social, un nivel
constitucional. En ese sentido, en la Constitucin Poltica de 1993 encontramos las
siguientes disposiciones:
Artculo 2 inciso 1: toda persona tiene derecho: a la vida, a su identidad, a su
integridad moral, psquica y fsica y a su libre desarrollo y bienestar.
Artculo 2 inciso 3: toda persona tiene derecho: a la libertad de conciencia y de
religin, en forma individual o asociada. No hay persecucin por razn de ideas o
creencias. No hay delito de opinin. El ejercicio pblico de todas las confesiones es
libre, siempre que no ofenda la moral ni altere el orden pblico.
Artculo 2 inciso 4: toda persona tiene derecho: a las libertades de informacin,
opinin, expresin y difusin del pensamiento mediante la palabra oral o escrita o la
imagen, por cualquier medio de comunicacin social, sin previa autorizacin ni
censura ni impedimento algunos, bajo las responsabilidades de ley.
CAPTULO I
Subcaptulo 1
Generalidades
1. CONCEPTO DE LIBERTAD PERSONAL
En este acpite resulta importante establecer que cuando se habla de libertad, debe
especificarse su aspecto, el mismo que puede ser individual, es decir, atae a una
sola persona, o puede ser social o colectiva, esto es, cuando se refiere a un conjunto
de personas.
Subcaptulo 2
Coaccin
1. TIPO PENAL
2. TIPICIDAD OBJETIVA
De la propia redaccin del tipo penal se evidencia que el delito de coaccin consiste
en obligar a la vctima a realizar algo que la ley no manda o impedirle lo que la ley no
prohbe, haciendo uso de la violencia o amenaza.
Para efectos de la configuracin del delito debe entenderse por violencia o como se
conoce en doctrina, la vis absoluta o vis phisica o vis corporalis, a aquella fuerza o
energa fsica que el sujeto activo o agente descarga sobre el cuerpo de la vctima
con la finalidad de obligarle a realizar lo que la ley no manda o impedirle hacer lo
que la ley no prohbe. En otros trminos, se entiende por violencia la fuerza fsica
ejercida sobre una persona, suficiente para vencer su resistencia, obligndola a
hacer lo que la ley no manda o impedirle hacer lo que ella no prohbe. Consideramos
que dentro del trmino "violencia" tambin se incluye la violencia sobre los bienes,
ya sean muebles o inmuebles, siempre que estos tengan alguna conexin con el
sujeto pasivo del delito (557). Estos conceptos, al parecer, han sido seriamente
internalizados por la jurisprudencia, as por ejemplo, la Resolucin de la Sala Penal
de Apelaciones de la Corte Supelior de Lima, de fecha 8 de junio de 1998 sostiene
"que en tal sentido la violencia debe ser entendida como la fuerza fsica sobre otra
persona, suficiente para vencer su resistencia, pudiendo recaer igualmente sobre
bienes, ya sea muebles o inmuebles siempre que estos tengan alguna conexin con
el sujeto pasivo del delito y en el caso de la amenaza viene a ser anuncio del
propsito de causar un mal a otra persona mediante palabras, gestos, actos con la
misma finalidad n (558).
Por otro lado, debe entenderse por amenaza o vis compulsiva al anuncio de un
propsito de causar un mal que realiza el agente sobre su vctima con la finalidad de
doblegar su voluntad y, de ese modo, obligarle a realizar algo que la ley no manda o
impedirle lo que ella no prohbe.
Existe unanimidad en la doctrina en cuanto que el mal prometido no necesariamente
puede estar dirigido o proyectado a lesionar la vida o la salud del propio sujeto
pasivo. Muy bien puede estar dirigido hacia un tercero que tenga vinculacin afectiva
con aquel. Se presentar este supuesto delictivo cuando el agente amenaza a su
vctima con lesionar a su cnyuge si no realiza lo que aquel solicita. Tiene razn Villa
Stein (559) cuando afirma que la amenaza podr ser abierta o velada siempre que
resulte inequvoca a criterio del juez.
Al iniciar el tipo penal con la frase "el que ( ... )", sirve para afirmar que sujeto activo
del delito en anlisis puede ser cualquier persona. No se exige alguna condicin
especial en la persona del agente. Incluso puede ser un funcionario pblico.
Constituye un ejemplo prctico, la conducta que desarrolla un oficial de la PoliCa
Nacional al detener a un ciudadano sin motivo aparente. Detencin ilegal que es
declarada a consecuencia del ejercicio de la accin de garanta de hbeas corpus.
Aqu se ha pretendido encontrar confusin entre los supuestos delictivos previstos
en los tipos penales de los artCulos 151 y 376 del Cdigo Penal. Sin embargo, de la
lectura de ambos supuestos punibles se concluye que se diferencian abismalmente
tanto que es imposible pensar que puedan confundirse. Los elementos violencia o
amenaza que caracterizan al delito de coaccin, no aparecen en el tipo penal del
artculo 376.
Al utilizar el legislador la frase "(oo.) a otro (oo.)" en la estructura del tipo penal para
evidenciar al sujeto pasivo, nos indica que este puede ser cualquier persona con
capacidad psicofsica de obrar. En tal sentido, quedan excluidos los inimputables por
enfermedad mental y los recin nacidos por no tener an voluntad para ser
doblegada por la coaccin. Resulta imposible obligar a un recin nacido a realizar
algo que la ley no manda o impedirle que haga lo que la ley no prohbe. Igual ocurre
con un inimputable mental. Por el contrario, los nios con capacidad de obrar
pueden ser sujetos pasivos del delito en hermenutica (564).
Para Roy Freyre (565), de manera peculiar y sin exponer mayores argumentos,
sujeto pasivo puede ser cualquier persona, incluyendo al nio y hasta al individuo
con desequilibrios mentales, aun en los momentos que no tenga lucidez, pues aqu
no se requiere que la vctima comprenda los extremos de la coaccin, ni tampoco
que se sienta constreido.
3. TIPICIDAD SUBJETIVA
4. ANTIJURIDICIDAD
5. CULPABILIDAD
Una vez que el operador jurdico determina que en la conducta tpica analizada no
concurre alguna causa de justificacin, inmediatamente analizar si el injusto penal
debe ser atribuido al agente. Es decir, deber analizar si el agente es imputable, si al
momento de actuar saba o tena conocimiento de la antijuridicidad de su actuar y si
pudo obrar de manera diferente a la de exteriorizar la conducta que lesion el bien
jurdico libertad de su vctima.
6. CONSUMACIN Y TENTATIVA
7. PENALIDAD
Subcaptulo 3
Secuestro
1. TIPO PENAL
El original tipo penal que recoge la figura delictiva denominado en forma genrica
como "secuestro", por la evidente alarma social que ocasiona su
comisin, ha sido modificado en varias oportunidades(567). La ltima modificacin
se ha producido por el Decreto Legislativo N 982, publicado en El Peruano, el 22 de
julio de 2007 y su fe de erratas, publicada el 2 de agosto del citado ao. La anterior
modificacin fue efectuada por imperio de la Ley N 28760, del 14 de junio de 2006.
Esta ley, segn la exposicin de motivos de uno de los proyectos de ley que la
sustentaron, tuvo como fundamento el hecho que "actualmente, en el Per
contemporneo se conoce la modalidad llamada secuestro al paso. Entre los aos
de 1995 y 1996 ocurrieron solamente 115 secuestros en el Per, de los cuales 80
fueron protagonizados por delincuentes comunes y los otros 35 fueron ejecutados
por la subversin. De los 115 secuestros, solamente en Lima se llevaron a cabo 57
secuestros. Hoy en da son incontables los secuestros de empresarios. Uno de los
recientes casos es el del Sr. Carlos Tonani Camusso. Las bandas de secuestradores
se incrementan cada vez ms, con equipos logsticos sofisticados, como el que
sostuvo un feroz enfrentamiento con la polica el da 6 de febrero de 2006, en Lima,
cuando fueron aniquilados a balazos cuatro secuestradores en las instalaciones de
Panasonic en San Juan de Lurigancho, en circunstancias en que 15 delincuentes
incursionaron al interior de la Empresa Corporacin Credisol, en donde planearon
robar la suma de medio milln de dlares y luego secuestrar a su gerente general,
Sr. Juan Cueva Snchez. En estas circunstancias fueron capturados miembros de
nuestro Ejrcito peruano, pertenecientes a la banda de criminales. Por tales motivos,
creemos que debe ser el Estado el que garantice una correcta administracin de
justicia y vele por la integridad de los ciudadanos y de la persona humana, sin bajar
la guardia respecto a estos hechos delictivos que hacen difcil la vida de una
sociedad que anhela paz y progreso de una manera civilizada, dentro de los
cnones del respeto a la persona, al honor y la dignidad. La proteccin de la vida, la
propiedad, el fomento del amor y la amistad es un sueo que se har realidad si nos
empeamos en querer cambiar la historia de nuestra patria"(568).
De ese modo, actualmente, el tipo penal 152, tiene el contenido siguiente:
Ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de veinte ni mayor de treinta
aos el que, sin derecho, motivo ni facultad justificada, priva a otro de su libertad
personal, cualquiera sea el mvil, el propsito, la modalidad o circunstancia o tiempo
que el agraviado sufra la privacin o restriccin de su libertad.
1. se abusa, corrompe, trata con crueldad o pone en peligro la vida o salud del
agraviado.
2. Se pretexta enfermedad mental inexistente en el agraviado.
3. El agraviado o el agente es funcionario o servidor pblico.
4. El agraviado es representante diplomtico de otro pas.
5. El agraviado es secuestrado por sus actividades en el sector privado.
6. El agraviado es pariente, dentro del tercer grado de consanguinidad o
segundo de afinidad, con las personas referidas en los incisos 3, 4 Y 5 precedentes.
7. Tiene por finalidad obligar a un funcionario o servidor pblico a poner en
libertad a un detenido o a una autoridad a conceder exigencias ilegales.
8. Se comete para obligar al agraviado a incorporarse a una agrupacin criminal.
9. Se comete para obtener tejidos somticos del agraviado.
10. Se causa lesiones leves al agraviado.
11. Es cometido por dos o ms personas o se utiliza para la comisin del delito a
menores de edad u otra persona inimputable.
12. El agraviado adolece de enfermedad grave.
13. La vctima se encuentra en estado de gestacin.
La misma pena se aplicar al que con la finalidad de contribuir a la comisin del
delito de secuestro, suministra informacin que haya conocido por razn o con
ocasin de sus funciones, cargo u oficio, o proporciona deliberadamente los medios
para la perpetracin del delito.
La pena ser de cadena perpetua cuando:
1. El agraviado es menor de edad o mayor de setenta aos.
2. El agraviado sufre discapacidad y el agente se aprovecha de sta
circunstancia.
3. Si se causa lesiones graves o muerte al agraviado durante el secuestro, o a
consecuencia de dicho acto.
2. TIPICIDAD OBJETIVA
El delito de secuestro se configura cuando el agente o sujeto activo priva, sin tener
derecho, motivo o facultad justificada para ello, de la libertad personal ambulatoria
del sujeto pasivo o vctima, sin importar el mvil o el tiempo que dure la privacin o
restriccin de la libertad.
Por su parte Roy Freyre(570), afirma que la materialidad del delito de secuestro
consiste en privar a una persona de la facultad de movilizarse de un lugar a otro, aun
cuando se le deje cierto mbito de desplazamiento que la vctima no puede
fsicamente traspasar, configurando el delito precisamente la existencia de los
lmites impeditivos. Con la finalidad de sustentar su concepto, el profesor
sanmarquino, cita como ejemplo el hecho que una persona estar secuestrada en
un estadio deportivo cuando no pueda abandonarlo por haberse cerrado sus puertas
con el fin de impedir su salida, no obstante que se le ha dejado la posibilidad de
desplazarse por la cancha y por los diferentes compartimentos del local.
La comisin del delito de secuestro puede ser por accin o por omisin impropia. Se
presentar la omisin impropia cuando, por ejemplo, una persona que solicita a su
sirviente lo encierre durante la noche en su habitacin porque sufre de
sonambulismo. contina encerrada a la maana siguiente al no abrrsele la puerta.
Nada indica el tipo penal del medio o modalidad que puede utilizar el agente para
cometer el secuestro, por lo que se admite cualquier medio de comisin, siendo las
ms comunes la violencia, amenaza o el engao. Villa Stein(575) afirma que las
formas de privacin pueden ser muchas, siendo las previsibles las del encierro de la
vctima por el tiempo que sea, an el muy breve, o su traslado engaoso o violento a
lugar distinto del que le corresponde o quiere estar.
Finalmente, no es indispensable la abductio de loa, in locum, es decir, que el sujeto
pasivo sea trasladado de un sitio a otro; el agraviado puede ser secuestrado
inclusive en su propio lugar de residencia(576).
2.1. Agravantes
a.l. El agente abusa, corrompe, trata con crueldad o pone en peligro la vida o salud
del agraviado (inciso 1, artculo 152). Esta circunstancia agravante significa que el
secuestro ser calificado cuando el agente, aparte de privar de la libertad
ambulatoria al agraviado, abusa de l, lo corrompe, le trata con crueldad o pone en
peligro la vida o su salud.
Se trata de uno de los casos que en doctrina se conoce con la denominacin de
delito imperfecto en dos actos, donde el secuestro es querido por el agente como un
medio subjetivo para una actuacin ulterior. El secuestro aparece como un medio
para alcanzar otra finalidad que solo se logra con otra conducta ulterior(577). En
efecto, el agente despus de secuestrar a su vctima puede realizar cualquiera de
las circunstancias previstas en el inciso 1 del tipo penal 152 del Cdigo Penal, las
mismas que por si solas sirven para perfeccionar el injusto penal de secuestro
calificado.
a.3. Causa lesiones leves al agraviado (inciso 10, artculo 152). La agravante
aparece cuando el agente, con ocasin del secuestro, ya sea con la finalidad de
vencer la resistencia natural de la vctima o para lograr su finalidad, produce en el
agraviado lesiones leves. Se entiende que para que una lesin sea catalogada como
leve debe ser de la magnitud que establece en forma clara el artculo 122 del Cdigo
Penal.
Esta agravante, sin duda, es cliticable debido que no reviste mayor re levancia(580)
ni magnitud como las dems circunstancias agravantes.
a.4. El agente suministra informacin que haya conocido por razn o con ocasin de
sus funciones, cargo u ofu;io con la finalidad de contribuir en la comisin del delito
de secuestro (Tercer prrafo del artculo 152). Aqu se trata de un cmplice plimalio,
esto es, el agente presta su ayuda de manera plimordial, sin la cual no sera posible
la comisin del secuestro y por ello consideramos que resulta adecuado el haberlo
separado de las agravantes del secuestro para ubicarlo en prrafo aparte del tipo
penal 152. La conducta se configura cuando el agente-emplice entrega informacin
precisa que conoci con ocasin de ejercer sus funciones, cargo u oficio, a los
secuestradores para que realicen el delito de secuestro sin mayor dificultad. Ocurre,
por ejemplo, cuando una persona que realiza labores domsticas en el hogar del
agraviado, informa a los secuestradores que su empleador sale solo a pasear su
mascota en el parque, todos los das a las ocho de la noche, e incluso informa que
aquel en esos das, no puede correr por haber sido golpeado en el muslo durante un
partido de fulbito.
b.7. Si el agraviado es menor de edad (cuarto prrafo del artculo 152). Esta
agravante se presenta cuando el agente dirige su conducta sobre un menor de
dieciocho aos.
b.9. Si el agraviado es discapacitado. Tipificado en el cuarto prrafo del al' culo 152
del Cdigo Penal por disposicin primero de la Ley NQ 28760, de junio de 2006 y
ahora por el Decreto Legislativo NQ 982. Se configura cuando el agente secuestra o
priva de su libertad ambulatoria a una persona que sufre de incapacidad fsica,
mental o sensorial, con la finalidad de hacer que personas estrechamente vinculadas
a ella le entreguen cualquier ventaja indebida a cambio de dejarlo libre. Un dato
adicional a tener en cuenta para subsumir una conducta de secuestro, en esta
agravante, es el hecho que el agente debe aprovecharse de aquella discapacidad.
Bien se sabe que la persona con discapacidad es aquella que tiene una o ms
deficiencias evidenciadas con la prdida significativa de alguna o algunas de sus
funciones fsicas, mentales o sensoriales, que impliquen la disminucin o ausencia
de la capacidad para realizar alguna actividad dentro de formas o mrgenes
considerados normales, limitndola en el desempeo de un rol, funcin o ejercicio de
actividades y oportunidades para participar equitativamente dentro de la
sociedad(587).
Sejustifica la agravante, toda vez que el actor o agente se aprovecha de la especial
debilidad de aquellas personas, sabiendo perfectamente que no opondrn alguna
clase de resistencia y por tanto, no ponen en peligro el logro de la finalidad que
busca aquel.
De configurarse esta agravante, el agente ser sancionado con la inconstitucional
pena de cadena perpetua.
c.1. El agente tiene por finalidad obligar a un funcionario o servidor pblico a poner
en libertad a un detenido (inciso 7, artculo 152). La agravante aparece cuando el
agente secuestra a determinada persona y despus solicita se deje en libertad a una
persona detenida. Ejemplo: ocurre cuando A secuestra a B que tiene estrechos
lazos sentimentales con el comisario de una comisara, y luego conmina a este,
dejar en libertad a C, que horas antes haba sido detenido al ser sorprendido en
flagrante delito.
c.2. El agente tiene por finalidad obligar a una autoridad a conceder exigencias
ilegales (inciso 7, artCulo 152). La agravante se evidencia cuando el agente
secuestra al sujeto pasivo y luego solicita a determinada autoridad le conceda
exigencias ilegales, tales como el pago de honorarios no debidos o el pago de
beneficios no ganados, etc. El agente acta con la firme conviccin de exigir que una
persona investida de autoridad le otorgue alguna ventaja no debida.
c.4. El agente busca obtener tejidos somticos de la vctima, sin grave dao fsico o
mental (inciso 9, artculo 152). La Ley NQ 28189, del 18 de marzo de 2004,
incorpor esta agravante en el artculo 152 del Cdigo Penal, la que se perfecciona
cuando el agente, con la finalidad o intencin final de obtener tejidos somticos de
su vctima, lo secuestra. Aqu el agente no secuestra a una persona para obligar que
un tercero d su consentimiento para donar sus tejidos y trasplantarlos a otro, sino
que de la misma vctima del secuestro se obtendr los que reqwere.
d. Por el resultado
Agente, sujeto activo o autor del delito de secuestro puede ser cualquier persona, el
tipo penal no exige alguna condicin especial. Incluso puede ser cometido por un
funcionario o servidor pblico en ejercicio de sus funciones, as como un
representante diplomtico ya sea peruano o extranjero.
Vctima, agraviado o sujeto pasivo del delito de secuestro puede ser cualquier
persona, incluso un recin nacido o un enfermo mental. Esta es la diferencia con el
delito de coaccin, en el sentido que en aquel ilcito penal se requiere que el sujeto
pasivo tenga conciencia de su libertad para poder obligarle a realizar lo que la ley no
manda o impedirle algo que la ley no prohbe; mientras que en el secuestro no se
requiere tal conciencia, pudiendo ser sujeto pasivo del delito cualquier persona que
tenga o no conciencia de la libertad. Esta es la interpretacin de la Suprema Corte
cuando por la Ejecutoria Suprema del 10 de abril de 1997, expresa que "en el delito
de secuestro agravado por la calidad del sujeto pasivo (un "menor de edad" que no
tenga la capacidad fisica locomotriz ni psquica para autodetermina'rse), el injusto
culpable se configura porque el agente priva a su vctima del derecho de mantenerse
bajo la rbita, el control y cuidado de quienes tienen el deber y poder de tenencia
respecto a l, como libre ejercicio de las potestades que se producen dentro de los
vnculos de familia, lo cual no implica que los padres del menor sean sujetos
pasibles del delito" (591).
3. TIPICIDAD SUBJETIVA
De la propia redaccin del tipo penal que recoge el supuesto bsico del injusto penal
denominado secuestro y sus agravantes Huye que se trata de un delito netamente
doloso. El agente acta con conocimiento y voluntad de privar o restringir la libertad
ambulatoria de su vctima, esto es, afectar su libertad.
4. ANTIJURIDICIDAD
5. CULPABILIDAD
Una vez que el operador jurdico determina que en la conducta tpica analizada no
concurre alguna causa de justificacin, inmediatamente analizar si el injusto penal
debe ser atribuido al agente. Es decir, deber analizar si el agente es imputable, si al
momento de actuar saba o tena conocimiento de la antijuridicidad de su actuar y si
pudo obrar de manera diferente a la de exteriorizar la conducta que lesion el bien
jurdico libertad de su vctima.
6. CONSUMACIN
Los tratadistas peruanos coinciden en este aspecto. Roy Freyre (597) indica que el
delito alcanza la etapa de la consumacin en el momento en que el agraviado queda
privado de su libertad de movilizarse en el espacio; se trata de un delito permanente
en el que la actividad delictiva contina proyectndose en el tiempo mientras dura el
estado de secuestro. Bramont-Arias y GarCa Cantizano (598) sealan que el delito
se consuma cuando el sujeto pasivo queda privado de su libertad para movilizarse.
"Se trata de un delito permanente, puesto que la conducta delictiva contina
mientras dura la privacin de la libertad", de tal modo que es posible la intervencin
de partcipes aun despus del inicio de la ejecucin del delito. Y finalmente~ Villa
Stein (599) sostiene que se consuma el delito en el momento que se priva de la
libertad ambulatoria a la vctima, siendo permanente en tanto no se libere al sujeto
pasivo.
En esa lnea, pareciera que se trata de un delito instantneo, sin embargo,
doctrinariamente es lugar comn considerarlo como un ejemplo representativo de los
delitos permanentes. Incluso nuestro mximo Tribunal en Sala Plena, al referirse a
los delitos de naturaleza permanente, tangencialmente se ha pronunciado en tal
sentido, al acordar la siguiente jurisprudencia vinculante:
De tal modo, es lugar comn sostener que el injusto penal de secuestro es un delito
permanente, puesto que la conducta reprochable penalmente permanece por el
tiempo en que dure la privacin o restriccin de la libertad. El agente tiene el dominio
directo de la permanencia. Esto es, depender del autor poner fin a la privacin de la
libertad de la persona secuestrada o, en su caso, continuar con la permanencia.
Para efectos de la prescripcin de la accin penal, este aspecto resulta de
trascendencia, pues el cmputo para esta correr recin desde el da en que el
agraviado recobr su libertad (601).
Existe tentativa cuando el autor inicia la ejecucin del delito por hechos exteriores,
practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberan de producir el
resultado, y sin embargo, este no se produce por causas independientes a la
voluntad del agente. En tal sentido, el secuestro, por tratarse de un delito de lesin y
de resultado, es posible que se quede en realizacin imperfecta, esto es, en el grado
de tentativa. Ello ocurrir, por ejemplo, cuando despus de desarrollar los actos
tendientes a lograr el secuestro, los delincuentes no logran su objetivo por la tenaz
resistencia que opuso el agraviado y los efectivos de su seguridad personal.
El agente debe haber dado inicio con actos ejecutivos objetivos a la comisin del
delito de secuestro que decidi cometer. Antes que aparezcan objetivamente tales
actos estaremos ante lo que se denomira actos preparatorios de un delito de
secuestro, los mismos que, por regla general, son atpicos e irrelevantes
penalmente, salvo que por s solos constituyan un delito independiente. En tal
sentido se ha pronunciado la Sala Penal de la Corte Suprema por Ejecutoria
Suprema del 18 de mayo de 1994, que resolvi absolver al procesado de la
acusacin fiscal del delito de tentativa de secuestro, sosteniendo: "Que, en el caso
de autos se imputa a Rudy Andrs Albarracn Barreto haber confeccionado los
planos y croquis que determinaban la trayectoria a seguir por el agraviado Paolo
Sachi Yurato, que luego sena objeto de la privacin de su libertad personal, empero
tal comisin delictiva no se perpetr quedando entonces la actitud del procesado
Albarracn Barreto como un acto carente de suficiencia para violentar un bien jurdico
tutelado por la ley, en vista de no darse el presupuesto inequvoco de dar inicio en la
comisin del hecho punible; por tanto, debe encuadrarse tal situacin como acto
preparatorio que se encuentra en la fase externa del delito, pero que no es parte de
l, siendo que por s solo es incapaz de indicar la voluntad del hecho de continuar y
acabar su intento delictuoso; si esto es as, la imputacin recada no tiene el
sustento necesario para la imposicin de una pena" (602).
9. PENALIDAD
Del tipo penal fluye que al agente que comete el delito de secuestro, dentro de los
parmetros del tipo bsico, ser merecedor a pena privativa de libertad no menor de
20 ni mayor de 30 aos.
En caso de presentarse alguna de las agravantes previstas en los 13 primeros
incisos, as como los supuestos del pargrafo tercero del artCulo 152, el agente
ser merecedor a pena privativa de libertad no menor de 30 aos.
Finalmente, por disposicin de la Ley N 28760 primero, y ahora por el Decreto
Legislativo N 982, si a consecuencia del secuestro se causa una lesin grave, ya
'sea fsica o mental en el agraviado o este muere durante o a consecuencia del
secuestro, el agente ser merecedor de cadena perpetua. Igual inconstitucional
pena se impondr cuando el agraviado del secuestro sea un menor de edad, una
persona mayor de setenta aos o un discapacitado.
El mensaje de tal forma de legislar es aterrador para los ciudadanos de a pie, a los
cuales estn dirigidas las normas penales para motivarlos a no cometer delitos.
Absurdo jurdico que esperemos se corrija en el futuro inmediato. En efecto, si el
agente no ha planificado ni pensado causar la muerte o lesionar de modo grave a su
vctima, queriendo solo obtener un provecho indebido por medio del secuestro, no
obstante coyuntural u ocasionalmente los causa (ya sea con dolo o culpa), ser
merecedor de cadena perpetua; en cambio, si el agente ha ideado, planificado y, por
tanto, quiere primero conseguir un beneficio indebido y luego ocasionar la muerte o
lesionar de modo grave a su vctima (solo con dolo), el autor ser merecedor a una
pena no mayor de 35 aos.
Subcaptulo 4
Trata de personas
1. INTRODUCCIN
2. TIPO PENAL
El hecho punible que en el texto original del artculo 153 del Cdigo Penal se
etiquetaba como "trfico de menores o incapaces", ha sido objeto de modificacin y
ampliacin por la Ley Nll 28950 de 16 de enero de 2007. Por esta ley, no resulta
apropiado seguir utilizando el nomen iuns de "trfico de menores o incapaces" como
se vena haciendo. Luego de la modificacin y ampliacin del artculo 153 del Cdigo
Penal, resulta conveniente denominar a los supuestos incorporados al tipo penal
como "delito de trata de personas", el mismo que en forma parcial estaba regulado
en el derogado artculo 182 del Cdigo Penal. De ese modo, como consecuencia de
la modificacin producida, el contenido del tipo penal del artculo 153 es como sigue:
El que promueve, favorece, financia o facilita la captacin, transporte, traslado,
acogida, recepcin o retencin de otro, en el territorio de la Repblica o para su
salida o entrada del pas, recurriendo a: la violencia, la amenaza u otras formas de
coaccin, la privacin de libertad, el fraude, el engao, el abuso del poder o de una
situacin de vulnerabilidad, o la concesin o receptacin de pagos o beneficios con
fines de explotacin sexual, venta de nios, para que ejerza la prostitucin,
someterlo a esclavitud sexual u otras formas de explotacin sexual, obligarlo a
mendigar, a realizar traba jos o servicios forzados, a la servidumbre, la esclavitud o
prcticas anlogas a la esclavitud u otras formas de explotacin laboral, o extraccin
o trfico de rganos o tejidos humanos, ser reprimido con pena privativa de libertad
no menor de ocho ni mayor de quince aos.
3. TIPICIDAD OBJETIVA
De la lectura del tipo penal que recoge la conducta delictiva rotulada como "trata de
personas", se evidencia que estamos ante un "delito proceso" y, por ello, podemos
decir que constituye un delito de naturaleza compleja.
Los medios que puede hacer uso el agente, para vencer la eventual resistencia de la
vctima y, de ese modo, lograr su finalidad, casi siempre de valor econmico, son los
siguientes:
a. Violencia
La violencia puede ser usada por el agente hasta en tres supuestos: para vencer la
resistencia de la vctima; para evitar que la vctima resista a la captacin, transporte,
traslado, acogida, recepcin o retencin; y, para vencer cualquier oposicin para
fugarse del lugar de los hechos.
Un aspecto obvio y no menos importante es que la violencia debe estar dirigida
contra las personas. Es imposible la figura de trata de personas si la violencia est
simplemente dirigida contra las cosas.
Finalmente, resulta pedaggico indicar que la intensidad de la violencia no aparece
tasada por el legislador. El operador jurdico tendr que apreciarlo en cada caso
concreto y determinar en cual ha existido violencia suficiente para conseguir los
objetivos propuestos por el agente. Si la violencia ha sido suficientemente intensa y
ha producido lesiones en la vctima, por ejemplo, estaremos ante el delito de trata de
personas pero agravado.
b. Amenaza
La amenaza consiste en el anuncio de un mal o perjuicio inminente para la vida o
integridad fisica de la Vctima, cuya finalidad es intimidarlo y, de ese modo, no
oponga resistencia a la captacin, transporte, traslado, acogida, recepcin o
retencin. No es necesario que la amenaza sea invencible, sino meramente idnea o
eficaz para lograr el objetivo que persigue el sujeto activo. La amenaza o promesa
directa de un mal futuro puede hacerse por escrito, en forma oral o cualquier acto
que lo signifique. Para determinar si la amenaza ha sido suficiente para intimidar a la
Vctima, en un caso concreto, ser indispensable verificar si la capacidad psicolgica
de resistencia del sujeto pasivo ha quedado suprimida o sustancialmente enervada.
Es dificil dar normas para precisar el poder o la eficiencia de la amenaza, quedando
esta cuestin a criterio del juzgador.
La amenaza tendr eficacia segn las condiciones y circunstancias existenciales del
sujeto pasivo. Muchas veces la edad de la vctima, su contexto social o familiar que
le rodea o el lugar donde ocurre la amenaza puede ser decisiva para valorar la
intimidacin.
Por otro lado, la amenaza requiera de las siguientes condiciones: la vctima debe
creer que exista la firme posibilidad que se haga efectivo el mal con que se
amenaza; el sujeto pasivo debe caer en la creencia que no poniendo resistencia o,
mejor dicho, dando su consentimiento para el transporte, traslado, acogida,
recepcin o retencin evitar el perjuicio que se anuncia. Ello puede ser quimrico
pero lo importante es que la Vctima lo crea.
Un aspecto importante que merece ponerlo de relieve lo constituye la circunstancia
que la amenaza debe estar dirigida a causar dao a la vida o integridad fsica de las
personas, ya sea de la propia vctima o de terceros, quedando descartado otro tipo
de males.
C. Privacin de la libertad
Se presenta este medio tpico cuando el agente primero secuestra o priva de su
libertad ambulatoria a su vctima luego le obliga a realizar conductas tendientes a
lograr su objetivo. Aqu, la vctima tiene la condicin de rehn. Esta se presenta
cuando por cualquier medio y en cualquier forma la vctima se encuentra bajo el
poder del agente, ilegtimamente privada de su libertad personal de locomocin
Javier Villa Stein (616) ensea que la conducta de mantener en calidad de rehn a
una persona, implica violentar la libertad ambulatoria y locomotora del sujeto pasivo
o un tercero e invadir su libre desplazamiento.
d. Elfraude
Es la accin contraria a la verdad y a la rectitud que realiza el agente con la finalidad
de perjudicar a la vctima en su libertad y por ende, en su dignidad de persona. El
fraude puede materializarse por diversas conductas especficas como astucia, ardid,
artificio, embuste, tnlco, argucia, etc.
La astucia es la simulacin de una conducta; situacin o cosa, fingiendo o imitando
lo que no se es, lo que no existe o lo que se tiene con el objeto de hacer caer en
error a la vctima. El uso de nombre supuesto o el abuso de confianza son formas en
los cuales el agente acta con astucia.
El ardid es el medio o mecanismo empleado hbil y maosamente para lograr que
una persona caiga en error.
El artificio es la deformacin maosa de la verdad con el fin de hacer caer en error
de apreciacin a otra persona que observa la materialidad externa y aparente de una
realidad. En el artificio va incluida la idea de engao, pero tambin la del arte puesto
enjuego para que el engao triunfe, de donde se desprende el aserto que la simple
mentira no constituye engao o artificio, sino cuando est acompaada de ciertos
otros elementos que le den credibilidad. Se requiere lo que los franceses denominan
mise in scene.
El truco es la apariencia engaosa hecho con arte para inducir a error a otra
persona.
Las conductas desarrolladas por el agente hasta aqu, tienen su nica y primordial
explicacin en la finalidad u objetivo que le mueve o gua. La finalidad es lo
fundamental. Si en un caso, por ejemplo, se llega a verificar que el sujeto activo de
las conductas iniciales ya explicadas no tena como finalidad someter a la vctima a
la explotacin o venta de nios, el delito de trata de personas no se configura.
De la redaccin del tipo penal modificado se evidencia que el inters o bien jurdico
que se busca proteger lo constituye la libertad personal de las personas, esto es, la
libertad ambulatoria tanto de menores o mayores, capaces o incapaces. Pero en
forma ms especfica, considero que con la tipificacin de los supuestos que
conforman en conjunto el delito de trata de personas, se busca proteger la dignidad
de las personas en el sentido de no ser tratadas como instrumentos o cosas para
conseguir algn fin, la misma que es lesionada por cualquiera de los supuestos
delictivos, independientemente de la finalidad que persiga el agente.
Agente o sujeto activo de la conducta delictiva puede ser cualquier persona sea
varn o mujer mayor de 18 aos. El tipo penal no exige alguna cualidad o calidad
especial en el agente.
Vctima o sujeto pasivo tambin puede ser cualquier persona, sea varn o mujer,
mayor o menor, capaz o incapaz de valerse por s mismo.
4. TIPICIDAD SUBJETIVA
Una vez que se verifica que la conducta en anlisis rene todos los elementos
objetivos y subjetivos de la tipicidad, corresponde al operador jurdico determinar si
en ella concurre alguna causa de justificacin de las previstas en el artculo 20 del
Cdigo Penal. Si se verifica alguna causa de justificacin, la conducta ser, muy
bien, tpica pero no antijurdica y, por tanto, se excluir del campo de los delitos.
En principio, puede alegarse que el consentimiento expresado por la vctima mayor
de 18 aos de edad puede convertirse en una causa de justificacin, sin embargo, si
se velifica que tal consentimiento se obtuvo a travs de cualquier de los medios de
comisin tpicos, tal consentimiento no ampara ni fundamenta la justificante. Esta
conclusin se evidencia de la interpretacin del contenido del tipo penal del artculo
153. No obstante, adems as aparece prescrito en el segundo inciso del artculo 3
del Protocolo de Palermo: el consentimiento dado por la vctima de la trata de
personas o toda forma de explotacin intencional no se tendr en cuenta cuando se
haya recurrido a cualquiera de los medios tpicos.
6. CULPABILIDAD
8. PENALIDAD
Una vez que el agente o sujeto activo es sometido al debido proceso penal y es
encontrado responsable penalmente por el delito de trata de personas, ser
reprimido con pena privativa de libertad no menor de 8 ni mayor de 15 aos.
----
Subcaptulo 5
1. TIPO PENAL
4. TIPICIDAD OBJETIVA
3. CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES
Corresponde analizar cada una de las circunstancias que agravan el hecho punible
de trata de personas:
Igual se agrava la conducta del agente cuando la vctima padece temporalo en forma
permanente de alguna discapacidad fsico o mental. Se considera una persona con
discapacidad a aquella que tiene una o ms deficiencias evidenciadas con la prdida
significativa de alguna o algunas de sus funciones fsicas, mentales o sensoriales,
que implican la disminucin o ausencia de la capacidad de realizar una actividad
dentro de formas o mrgenes normales limitndola en el desempeo de un rol,
funcin o ejercicio de actividades y oportunidades para participar equitativamente
dentro de la sociedad (628).
4. PENALIDAD
De verificarse el delito de trata de personas con las agravantes de la primera parte
del artculo 153-A del Cdigo Penal, la pena ser no menor de 12 ni mayor de 20
aos de pena privativa de libertad e inhabilitacin conforme al artculo 36 incisos 1,
2, 3, 4 Y 5 del Cdigo Penal.
En cambio, si se verifica cualquiera de las agravantes previstas en la ltima parte del
citado numeral, la pena ser privativa de libertad no menor de 25 aos ni mayor de
35 aos
Finalmente, en aplicacin del ltimo prrafo del artculo 8 de la Ley NQ 28950 del 16
de enero de 2007, los agentes del delito de trata de personas, en sus formas
agravadas, previstas en el artculo 153-A del Cdigo Penal, no podrn acogerse a
los beneficios penitenciarios una vez sentenciados.
----
CAPTULO II
VIOLACiN DE LA INTIMIDAD
Subcaptulo 1
Generalidades
Del concepto se evidencia que el derecho a la intimidad puede vulnerarse hasta por
tres situaciones claramente diferenciables. En efecto, se lesiona el derecho a la
intimidad individual o familiar de una persona, cuando un tercero de cualquier modo
o utilizando cualquier medio simplemente perturba la esfera ntima de aquel, o
cuando un tercero indebidamente toma conocimiento o recaba informacin sobre
hechos que corresponden al mbito privado del afectado, o finalmente, cuando el
tercero divulga o pone de manifiesto ilegalmente aspectos de la vida privada
personal o familiar del afectado.
Se trata de evitar tales actos con la finalidad de no perturbar el sereno y tranquilo
desarrollo de la personalidad a la que todos tenemos derecho. La intimidad es una
manifestacin del libre desarrollo de la personalidad y constituye una frontera
delimitadora del mbito inaccesible a las intromisiones ajenas que provengan tanto
de la actuacin de los particulares como de las autoridades del Estado. Ello debida
que, como afirma Gorki Gonzlez (634), la privacidad constituye el presupuesto para
el ejercicio de otros derechos, es decir, la base para el desarrollo efectivo de
libertades y derechos bsicos como la libertad de pensamiento, libertad de culto y un
conjunto de derechos sociales, salud, costumbres, hbitos sexuales, ideas polticas,
creencias religiosas, aspectos sociales, econmicos, etc.
Actualmente, en doctrina el derecho a la intimidad se clasifica en dos aspectos
perfectamente diferenciables. Se afirma que podemos hablar de la intimidad
personal interna que lo constituye el espacio espiritual nicamente asequible al
titular y la intimidad personal externa que vendra a ser el espacio espiritual
asequible a quienes desea el titular (la que afecta a familiares y amigos) para
desarrollar su formacin y personalidad como ser humano (635).
En el mismo sentido, se define a la intimidad familiar como aquel derecho que tiene
todo grupo de personas que conforman una familia, de tener una esfera, rea o
mbito de privacidad para su normal desenvolvimiento sin la injerencia de terceros
que no pertenecen al grupo familiar. Lo constituye el espacio de un grupo de
personas que conforman una familia y han decidido reservar para ellos, cuyas
manifestaciones identifican al grupo. Se conoce comnmente como la vida privada
de la familia.
En consecuencia, se requiere el respeto de este aspecto ntimo de la vida privada en
cuanto ello no tiene mayor significacin comunitaria y mientras no se oponga o
colisione con el inters social. Bien ensea el profesor Carlos Fernndez Sessarego
(636) cuando afirma que "la persona carecera del equilibrio psquico necesario para
hacer su vida, en dimensin comunitaria, si no contase con quietud y sosiego
sicolgicos, con una elemental tranquilidad espiritual, con la seguridad de que los
actos de su vida ntima no son ni escudriados ni divulgados. Estas mnimas
condiciones de existencia se veran profundamente perturbadas si la intimidad de la
vida privada se pusiese de manifiesto y fuera objeto de intrusin y publicidad, sin
mediar un justo inters social".
De esa forma, se constituye en un derecho fundamental de la persona, toda vez que
se deriva de un derecho trascendente mucho ms amplio como lo es el derecho a la
libertad, el bien jurdico ms importante despus de la vida en nuestro sistema
jurdico que se orienta en un Estado Social y Democrtico de Derecho. Le sobra
razn aJuan Morales Godo (637) al afirmar que el derecho a la intimidad es uno de
los derechos fundamentales del ser humano; es uno de los derechos columnas que
sustentan un real sistema democrtico, porque implica la libertad indispensable para
la construccin de s mismo en sociedad.
De esa forma, el derecho a la vida privada o The Right oJ privacy, como derecho
autnomo, tiene su punto de partida en 1890 cuando los jvenes abogados de
Bastan, Samuel D, Warren y Louis Brandeis, escribieron un ensayo titulado The right
lo privacy, publicado en la Harvard Law Review. La causa que motiv el ensayo y,
por tanto, el surgimiento del derecho a la intimidad lo constituye el conflicto entre la
vida privada y el derecho a la informacin y, especficamente, con la libertad de
expresin. En efecto, Warren fue casado con la hija de un Senador, y debido a la
vida azarosa que llevaba fue objeto de comentarios respecto de facetas que
correspondan a su vida privada. Esto incomod al joven abogado que decidi
asociarse con Louis Brandeis, quien posteriormente sera nombrado magistrado de
la Corte Suprema de los Estados Unidos de Norteamrica, para escribir un ensayo
que desarrollar el tema de la vida privada y la necesidad de protegerlo de la
intromisin de la "prensa amarilla" que, ms preocupacin tena por el aspecto
mercantil que el respeto de la dignidad del ser humano, en lo que se refiere a la
labor periodstica. En este ensayo, los autores desarrollaron el concepto to be let
alone, es decir, el derecho a la soledad, el derecho a vivir en paz, el derecho a no
sufrir interferencias, ni del Estado ni de terceras personas, en asuntos que solo
corresponden a la esfera de su privacidad (638).
En esa lnea, a raz de este ensayo y los continuos conflictos que se presentaban
entre la intimidad y la libertad de expresin, se inicia a crearse conciencia entre los
ciudadanos que junto a la proteccin fsica de la persona, era asimismo, necesaIio
proteger su aspecto espiIitual y emocional. A medida que esta posicin se internaliza
en la conciencia ciudadana, en diferentes pases desarrollados, se fue reconociendo
a la intimidad, a travs del sistema jurdico civil, como un derecho primordial de la
persona que al ser lesionado oIigina una fuerte indemnizacin por daos.
Respecto de este punto, nos parece importante sealar que conforme ha ido
avanzando la ciencia y con ello evolucionando la vida social, se ha observado un
cambio en la definicin del derecho a la intimidad, de un sentido negativo inicial a un
sentido positivo posterior. En efecto, en doctrina es comn sostener que los
elementos conceptuales iniciales como, el derecho de impedir la intromisin en
asuntos que la persona defiende como correspondientes al mbito al cual no tienes
derecho a ingresar los terceros, sin el consentimiento de la persona; y el derecho a
impedir la divulgacin, cualquiera fuere el medio que se utilice, tuvieron una
connotacin negativa. No era un derecho que se desarrollara en trminos positivos,
sino que era un "no" a la intromisin y un "no" a la divulgacin. Recin, despus de
la segunda guerra mundial y, especficamente, con el desarrollo vertiginoso de la
informtica, entre otros aspectos, es que se le brinda un tratamiento en trminos
positivos, es decir, entendido como garanta de la libertad del ser humano (659). En
el mismo sentido, Gorki Gonzlez (640) ensea que en un primer momento, esto es,
a fines del siglo pasado, al derecho a la intimidad se le defina como el derecho a ser
dejado a solas. Sin embargo, con la difusin y uso masivo de instrumentos
tecnolgicos, especialmente del computador u ordenador, actualmente se pretende
redefinir al derecho a la intimidad como aquel derecho de la persona a decidir por s
mismo en qu medida quiere compartir con otros sus pensamientos y sentimientos,
as como los hechos de su vida personal.
Sin embargo, en la prctica resultaba evidente que las normas civiles por s solas,
eran de escasa efectividad, pues la vulneracin a la intimidad personal segua su
curso inexorable en perjuicio de la personalidad de su titular, hacindose uso para
ello de instrumentos, procesos tcnicos o medios electrnicos. En tal sentido, el
legislador del Cdigo penal de 1991, siguiendo las tendencias modernas del derecho
punitivo, no le qued otra alternativa que incorporar el derecho a la intimidad como
un bien jurdico penal, es decir, como un inters factible de ser protegido
penalmente, pues su vulneracin o puesta en peligro lesiona gravemente las
relaciones interpersonales en sociedad. As, aparecen, varias conductas delictivas
en las cuales la intimidad es el bien jurdico protegido. Este acontecimiento se
presenta como toda una innovacin en nuestro derecho Penal.
En otro aspecto, a efectos del anlisis coherente de los tipos penales del Cdigo
Penal de 1991, debe tenerse en cuenta que el derecho a la intimidad tiene como
nicos lmites el consentimiento de la propia persona y la existencia de un inters
social prevaleciente. Esto es, la vulneracin de la intimidad solo puede justificarse
por el asentimiento voluntario de la persona o, en todo caso, la existencia de un
inters social razonable.
Finalmente, en la Constitucin de 1993, encontramos el inciso 7 del artculo 2 por el
cual el legislador equipara en el mismo nivel constitucional el derecho a la intimidad
con los derechos al honor, a la buena reputacin, a la voz y el derecho a la imagen
propia. En efecto, aquel numeral prescribe que toda persona tiene derecho "al honor
y a la buena reputacin, a la intimidad personal y familiar as como a la voz y a la
imagen propia".
Subcaptulo 2
Violacin de la intimidad
1. TIPO PENAL
El supuesto delictivo que responde al nomen iUr7s de violacin de la intimidad,
aparece descrito debidamente en el tipo penal del artculo 154 del Cdigo Penal en
los trminos siguientes:
2. TIPICIDAD OBJETIVA
El legislador, al referirse a los medios con los cuales el sujeto activo puede
desarrollar sus conductas reprochables, generalizando, indica que puede ser
mediante "instrumentos, procesos tcnicos u otros medios". Tales trminos, sin
duda, sirven para subsumir todo tipo de mecanismos o medios que el avance de la
ciberntica ha creado o vaya creando capaz de poner en peligro o lesionar la
intimidad personal o familiar de las personas. Estos pueden ser, por ejemplo, las
conexiones telefnicas secretas, interferencias telefnicas, micrfonos
miniaturizados, lentes telescpicos, cmaras de infrarrojos, aparatos que notan las
vibraciones de los cristales de las ventanas para or conversaciones plivadas,
circuitos cerrados de televisin y ordenadores, fotografa, etc.
Un ejemplo real de la facilidad con que se puede afectar la intimidad de las personas
utilizando mecanismos electrnicos, lo constituye el caso judicial oliginado por el
reportaje televisivo titulado "las prostivedettes". En efecto, en aquel caso los autores
finalmente sentenciados por el delito de violacin de la intimidad, premeditadamente
colocaron una cmara de filmacin de manera oculta en la habitacin de un hotel,
lugar al cual por medio de un "contacto" condujeron a la agraviada y le grabaron
desnuda manteniendo relaciones sexuales.
Los prrafos segundo y tercero del tipo penal en anlisis, recogen dos circunstancias
que agravan el delito de violacin de la intimidad. Las agravantes aparecen cuando
el agente, revela o hace pblico los hechos o conductas observadas, escuchadas o
registradas haciendo uso de instrumentos o procesos tcnicos. En efecto, tenemos:
a. Cuando el agente revele la intimidad. El segundo prrafo del tipo penal en
hermenutica jurdica recoge la circunstancia agravante que se configura cuando el
agente revela, manifiesta, expone, declara o comunica a otra persona los hechos o
conductas de la vida ntima del sujeto pasivo que ha conocido en forma ilegal
haciendo uso de instrumentos o procesos tcnicos. La agravante se justifica
plenamente por el mayor dao que se ocasiona al titular de la intimidad personal o
familiar.
b. Cuando el agente utilice los medios de comunicacin social para revelar la
intimidad. El tercer prrafo del tipo penal del artculo 154 del cdigo sustantivo
recoge la circunstancia agravante que se configura cuando el agente publica o,
mejor dicho, hace de conocimiento pblico los hechos o conductas de la vida ntima
de la vCtima sin contar con su consentimiento, empleando para ello los medios de
comunicacin social masiva. Ocurre, por ejemplo, cuando el sujeto activo hace
conocer aspectos ntimos del agraviado por medio de la radio, la televisin, los
peridicos, etc.
El uso de los medios de comunicacin masiva, hace ms reprochable la conducta
del agente, pues la intimidad de la vCtima se ver ms afectada cuando mayor sea
el nmero de personas que la conocen.
El derecho vivo y actuante ha tenido ya la oportunidad de pronunciarse al respecto
en un caso relevante y, por tanto, de conocimiento de la sociedad civil. En efecto,
por Ejecutoria Suprema del 28 de abril de 2005, la Primera Sala Penal Transitoria de
la Suprema Corte ha sostenido que "en el caso materia de incriminacin se
evidencia una injerencia ilegtima a la intimidad; pues, el reportaje televisado "Las
prostivedettes" exhibe a Mnica (. .. ) manteniendo relaciones sexuales con una
persona de sexo masculino. Que filmaciones de tal naturaleza constituyen formas de
cmo se puede penetrar y quebrar las fronteras del entorno de la intimidad propia de
cada persona, ya que evidentemente no era una informacin de inters pblico. Ms
reprobable y desvalorada resulta la conducta sub examen, al haber reconocido los
propios sentenciados que provocaron el encuentro sexual instruyendo al llamado
"contacto" para que oficie de instigador" (647).
Finalmente, respecto de las circunstancias agravantes, debe quedar establecido que
segn la redaccin del segundo y tercer prrafo del tipo penal del artCulo 154, el
agente debe revelar o publicar la intimidad conocida de la manera prevista en el tipo
bsico, es decir, en forma ilCita. En consecuencia, no se comete hecho punible
cuando despus de observar, escuchar o registrar conductas o hechos referentes a
la intimidad personal o familiar de una persona, contando para ello con su
consentimiento, se revela a un tercero o se hace pblico haciendo uso de los medios
de comunicacin masiva sin tener el consentimiento de aquel para su publicacin.
De esa forma, por ejemplo, no comete el injusto penal de violacin de la intimidad el
sujeto que con el consentimiento del afectado, grab una conversacin referente a
su esfera ntima y despus, por diversas razones y sin tener el consentimiento de
aquel, lo hace pblico por medio de la radio.
Agente, de las conductas descritas puede ser cualquier persona, el tipo penal no
exige que este goce de alguna condicin o cualidad especial. Es obvio que cuando
afirmamos que puede ser cualquier persona nos referimos a todas aquellas
personas susceptibles de se atlibuidas conductas delictivas o, mejor dicho, aquellas
que tienen capacidad para asumir responsabilidad penal.
Cabe mencionar que incluso pueden ser sujetos activos los funcionarios o servidores
pblicos, con la nica diferencia que, como veremos ms adelante, su conducta
aparece tipificada en ~l tipo penal del artculo 155 del C.P. como agravante de las
conductas.
Vctima, agraviado o sujeto pasivo de las conductas tipificadas en el tipo penal del
artculo 154 del C.P. tambin puede ser cualquier persona individual o un gmpo de
personas que conforman una familia.
Aun cuando es obvio, resulta pertinente dejar expresado que, muy bien, puede
constituirse en sujeto pasivo o vctima del delito contra la intimidad un personaje
pblico, el mismo, que como es lgico, tiene un margen de intimidad ms reducido
que cualquier ciudadano comn y corriente que desarrolla su vida al margen de la
publicidad y de las actividades pblicas. "Sin embargo, ningn personaje pblico
pierde totalmente su derecho a la intimidad, salvo que haga una renuncia expresa a
determinados acontecimientos que voluntariamente, los pone a conocimiento del
pblico o admite la intromisin" (648).
Por otro lado, resulta necesario afirmar que una persona jurdica no es susceptible
de convertirse en sujeto pasivo del delito de violacin de la intimidad, ello por
exclusin expresa del tipo penal en exgesis que habla de "intimidad personal o
familiar" refirindose solo a una persona natural.
3. TIPICIDAD SUBJETIVA
De la estructura del tipo penal se evidencia con claridad meridiana que se trata de
un delito de comisin dolosa. Ello significa que el agente debe conocer
perfectamente que observa, escucha o registra hechos o conductas ntimas del
agraviado sin su consentimiento, sin embargo, voluntariamente decide actuar en
perjuicio evidente de la vctima. Saber si el agente conoca que actuaba ilcitamente
o en forma indebida corresponder al elemento culpabilidad. Esto es, determinar si
el agente conoca la ilicitud o antijuridicidad de su conducta tpica y antijurdica,
correspondera a la etapa de la culpabilidad.
4. ANTIJURIDICIDAD
5. CULPABILIDAD
6. CONSUMACIN
7. TENTATIVA
8. PENALIDAD
Subcaptulo 3
1. TIPO PENAL
3. PENALIDAD
Al tratarse de una conducta agravada por la calidad del agente, la pena que se
impondr al agente despus de un debido proceso, ser privativa de libertad no
menor de tres ni mayor de seis aos e inhabilitacin conforme al artculo 36, incisos
1, 2 y 4, segn sea el caso.
Subcaptulo 4
l. TIPO PENAL
2. TIPICIDAD OBJETIVA
En aquel sentido, Javier Villa Stein (651) asevera que la conducta tpica del actor es
la de dar a conocer o divulgar a terceras personas aspectos de la vida ntima de la
vctima o su familia, conocidos por el agente con motivo del trabajo que prest al
agraviado o a la persona a quien este confi.
Teniendo claro lo anterior, se entiende que por la forma como se ha tenido acceso a
los aspectos pertenecientes a la esfera ntima del agraviado, pueden presentarse
hasta tres supuestos delictivos:
Primero, cuando el agente revela aspectos de la intimidad personal o familiar a los
cuales ha tenido acceso por el desempeo propio de su trabajo que realiz a favor
del agraviado.
Como en todas las figuras delictivas tipificadas dentro del Captulo 11 rotulado como
"delitos contra la intimidad", del Ttulo IV del Cdigo Penal, el bien jurdico que se
pretende resguardar o proteger lo constituye el derecho a la intimidad personal o
familiar de las personas.
Sin duda, toda persona que trabaja para otra tiene la obligacin de guardar los
aspectos o situaciones ntimas de aquella o su familia que ha conocido por efectos
propios Gel desempeo de sus labores.
Sujeto activo, puede ser cualquier persona, con la nica condicin de que haya
trabajado a favor del agraviado o a favor de un tercero a la que el agraviado le confi
aspectos de su intimidad. En consecuencia, una persona que no haya tenido o no
tiene relacin laboral con el agraviado, de ningn modo podr cometer el delito,
adecundose su conducta a otra figura delictiva si fuera el caso.
3. TIPICIDAD SUBJETIVA
4. ANTIJURIDICIDAD
5. CULPABILIDAD
6. CONSUMACIN Y TENTATIVA
Del contenido del artculo 156 del Cdigo Penal se evidencia que el agente del delito
ser merecedor de una pena privativa de libertad no menor de dos das ni mayor de
un ao.
----
Subcaptulo 5
Organizacin y empleo ilcito de archivos polticos o religiosos
1. TIPO PENAL
2. TIPICIDAD OBJETIVA
Por lo dems, respecto de la tipicidad objetiva del ilcito penal en sede, debe
precisarse que las acciones de organizar, proporcionar o emplear cualquier archivo
con datos referentes a las convicciones polticas o religiosas y otros aspectos de la
vida ntima de una o ms personas, deben ser realizadas por el agente en forma
ilegal, indebida, ilegtima o ilcita, esto es, aquel debe actuar sin ningn amparo legal
ni justificacin valedera. Caso contrario, de establecerse que el agente acto de
modo legtimo o, en todo coso, con el consentimiento del afectado, la conducta ser
atpica y por tanto, irrelevante penalmente.
El segundo prrafo del artCulo 157 del C.P. prescribe que los supuestos analizados
se agravan para efectos de mayor sancin punitiva, cuando el agente tiene la
calidad de funcionario o servidor pblico y a la vez, ha actuado dentro del ejercicio
de sus funciones al desempear el cargo que ostenta. En efecto, queda claro que no
se agrava la conducta por la simple verificacin que el agente es o fue funcionario o
servidor pblico al momento de la perpetracin del injusto penal, sino que resulta
ineludible, verificar si lo hizo en el desempeo normal de su cargo. De verificarse
que la conducta prohibida lo realiz durante el tiempo que se encontraba suspendido
en su cargo, no aparecer la circunstancia agravante.
Aqu, se evidencia que la presente figura delictiva puede confundirse con el delito"
de abuso de autoridad previsto en el tipo penal del artculo 376 del Cdigo Penal, sin
embargo, la diferencia, si no es por el gnero es por la especie. En el tipo penal del
artculo 157 del C.P. se pretende tutelar las convicciones polticas o religiosas y
aspectos de la vida ntima de las personas.
Se entiende por convicciones polticas o religiosas, las creencias que toda persona
tiene respecto de la vida poltica o religiosa. Por ejemplo, unos son socialistas, otros
liberales, aquellos pueden ser apolticos, etc.
Se pretende tutelar penal mente los derechos debidamente reconocidos a nivel
constitucional en los incisos 7 y 17 del artculo 2 de la Carta Poltica de 1993. El
inciso 7 indica que toda persona tiene derecho entre otros aspectos a la intimidad
personal y familiar. En tanto que el inciso 17 indica que toda persona tiene derecho a
mantener reserva sobre sus convicciones polticas, filosficas, religiosas o de
cualquier otra ndole, as como a guardar el secreto profesional.
De tal modo, cuando indebidamente se organiza, proporciona o emplea un archivo
que contiene datos referentes a los aspectos que prescriben los dispositivos
constitucionales citados, se estar vulnerando los bienes jurdicos protegidos.
Al iniciar el tipo bsico con la frase "el que ( ... ) ", evidencia que agente, de
cualquiera de los supuestos delictivos analizados, puede ser cualquiera, incluido los
funcionarios o servidores pblicos. Como volvemos a insistir, para configurarse la
circunstancia agravante, el actor, que debe tener la condicin de func;ionario o
servidor pblico, tiene que realizar la conducta prohibida en pleno ejercicio de las
funciones propias del cargo que ostenta.
La frase de "( ... ) una o ms personas" con la que se refiere el tipo penal al sujeto
pasivo, nos orienta o indica que aquel puede ser cualquier persona o un grupo de
personas naturales. No se exige ninguna otra condicin o cualidad.
Nos parece importante afirmar que sujeto pasivo solo pueden ser de modo positivo
las personas naturales, solo ellas son capaces racionalmente de tener convicciones
o creencias de tipo poltico o religioso, adems de tener intimidad personal. De esa
forma, yerra Pea Cabrera (654) al indicar que la persona jurdica tambin puede ser
sujeto pasivo del delito en hermenutica. Ello debido que la persona jurdica como
tal, de modo alguno puede tener convicciones polticas o religiosas.
3. TIPICIDAD SUBJETIVA
4. ANTIJURIDICIDAD
5. CULPABILIDAD
6. CONSUMACIN Y TENTATIVA
Del anlisis propio del tipo penal en sede se colige que se trata de un delito conocido
en doctrina como de mera actividad, es decir, no se exige que el agente persiga o
consiga alguna finalidad con su actuar ilcito. Tampoco se exige que de modo
evidente y palpable el sujeto pasivo pruebe que con la conducta prohibida se le ha
causado determinado peIjuicio moral o patrimonial. En efecto, los supuestos
delictivos estudiados se perfeccionan en el mismo instante en que el agente
comienza a organizar un archivo, o en el mismo momento que el actor proporciona o
entrega a un tercero el archivo, o finalmente, en el mismo histrico que el sujeto
activo comienza a utilizar o emplear el archivo con datos referentes a las creencias
polticas o religiosas y otros aspectos de la vida ntima del sujeto pasivo.
En consecuencia, bastar probar que el agente, ilegalmente, ha a organizar, ha
proporcionado o empezado a emplear el archivo, para estar frente al delito
perfeccionado o consumado.
7. PENALIDAD
Subcaptulo 6
Accin privada
1. CLUSULA PENAL
2. COMENTARIO
El artculo 158 seala taxativamente que los delitos contra la intimidad son
perseguibles por accin privada, es decir, solo son sancionables penalmente a
instancia de la parte agraviada o su representante legal. Si el agraviado no acta, el
hecho delictivo ser impune. En efecto, al configurarse alguno de los delitos
comprendidos en el Captulo 11 etiquetado como "violacin de la intimidad", del
Ttulo IV del Cdigo Penal rotulado como "delitos contra la libertad", solo el afectado
directamente o por medio de representante legal tiene la facultad de denunciar e
impulsar el proceso hasta conseguir que se sancione al responsable.
La accin penal de carcter privado significa que solo al agraviado, ya sea en forma
directa o por medio de representante legal que le sustituye, le est reservado acudir
o recurrir ante la autoridad jurisdiccional y denunciar el hecho e iniciar un proceso
que en nuestro sistema jurdico imperante recibe el nombre de querella.
Sabemos que la querella es un proceso sumarsimo en la que las partes pueden
conciliar o transar econmicamente, acto con el cual se pone fin al proceso.
Asimismo, el denunciante puede renunciar a su pretensin punitiva, actitud con la
cual tambin se pone fin al proceso. El Estado solo acta por intermedio de la
autoridad jurisdiccional, quien se constituye en el director de la investigacin judicial
sumaria y, finalmente, dicta su resolucin final, la misma que puede ser impugnada
por cualquiera de las partes en conflicto. En este proceso no tiene intervencin el
Ministerio Pblico ni terceras personas ajenas al bien jurdico tutelado, salvo que
estas acten en representacin del agraviado de acuerdo a las formalidades que
prescribe la ley.
Considerar que los delitos contra la intimidad solo son perseguibles por accin
privada, origina que dentro del proceso penal, el agraviado puede desistirse de la
accin penal iniciada o transar con el imputado, ello en aplicacin del artCulo 78
inciso 3 del C. P. Asimismo, si el sujeto activo es condenado y la sentencia ha
adquirido autoridad de cosa juzgada, el peIjudicado puede perdonar la ejecucin de
la pena en aplicacin del artculo 85 inciso 4 del Cdigo Penal.
La explicacin para que el legislador nacional haya dispuesto que los hechos
punibles que lesionan el bien jurdico intimidad personal o familiar de las personas,
sean perseguibles por accin privada, radica en el hecho que de acuerdo a nuestro
sistema jurdico, la persona goza de plena libertad para reservar su intimidad o, en
todo caso, tambin de hacerlo conocer a terceros con el nico lmite que no afecte el
derecho de otro o no afecte el inters pblico. En tal sentido, se concluye que si un
tercero conoce o hace pblico aspectos de la intimidad de determinada persona,
contando con su consentimiento, no comete algn injusto penal de la intimidad, es
lgico que corresponda solo al agraviado el derecho de denunciar. Por lo dems,
nadie ms que l sabr si con talo cual conducta se afecta su intimidad.
Situacin diferente se legisla en Espaa. En el inciso 1 del artculo 201 del Cdigo
Penal de aquel pas, se prev "para proceder por los delitos previsto en este captulo
ser necesaria denuncia de la persona agraviada o de su representante legal.
Cuando aquella sea menor de edad, incapaz o una persona desvalida, tambin
podr denunciar el Ministerio Fiscal". En tanto que en el inciso 2 se afirma "no ser
precisa la denuncia exigida en el apartado anterior para proceder por los hechos
descritos en el artculo 198 de este Cdigo, ni cuando la comisin del delito afecte a
los intereses generales o a una pluralidad de personas". Es decir, para la legislacin
espaola los delitos contra la intimidad pueden ser perseguibles tanto por accin
privada como accin pblica
----
Subcaptulo 1
Generalidades
Las personas que tienen derecho al domicilio son todas aquellas que por cualquier
ttulo habitan ocasionalmente en un determinado lugar. Nadie sin su permiso puede
ingresar o, en todo caso, sin su autorizacin puede permanecer en aquel lugar.
El artculo 38 del Cdigo Civil establece tambin que los funcionarios pblicos tienen
domicilio en el lugar donde ejercen sus funciones, sin perjuicio, en su caso, de su
residencia habitual. Ello tiene su explicacin en el hecho que los funcionarios
pblicos, en ejercicio de sus funciones y para todo lo vinculado a sus actividades,
domicilien en el lugar donde desempeen su funcin oficial. En consecuencia, el
funcionario pblico tiene derecho al domicilio en el inmueble donde realiza sus
funciones a favor del Estado.
Subcaptulo 2
Violacin de domicilio
l. TIPO PENAL
El hecho punible de violacin de domicilio aparece debidamente descrito en el tipo
penal del artCulo 159 del Cdigo Penal del modo siguiente:
El que, sin derecho, penetra en morada o casa de negocio ajena, en su dependencia
o en el recinto habitado por otro o el que permanece all rehusando la intimacin que
le haga quien tenga derecho a formularla, ser reprimido con pena privativa de
libertad no mayor de dos aos y con treinta a noventa das multa.
2. TIPICIDAD OBJETIVA
Del contenido del tipo penal del artCulo 159, se evidencia con claridad que recoge
dos supuestos delictivos decididamente diferenciados:
a. El que sin derecho penetra en domicilio ajeno.
E~te supuesto de hecho se verifica cuando el agente sin tener derecho alguno
ingresa, penetra, invade o se introduce en morada o casa de negocio ajena, en su
dependencia o en el recinto habitado por otro. Para efectos de evidenciarse el
supuesto tpico es indiferente los medios o formas del que se vale el actor para
ingresar o penetrar. Basta constatar el ingreso ilegal a domicilio ajeno para estar
ante la conducta tpica.
El verbo "penetrar' puede llevar a equvocos, debida que puede considerarse como
violacin de domicilio el simple ingreso parcial de una persona al domicilio; no
obstante, en doctrina ha quedado claramente establecido que penetrar significa
introducir el cuerpo por completo en el domicilio ajeno. No basta introducir una parte
del cuerpo como sera la cabeza, los pies o las manos (658).
En tanto que Villa Stein (659) recogiendo conceptos del espaol Miguel Polaino
Navarrete, ensea que hay penetracin en morada cuando se produce una entrada
completa de la persona en el recinto de la morada ajena, no siendo suficiente
asomarse, penetrar parcialmente.
Por su parte, los profesores Roy Freyre (661), y Bramont-Arias y GarCa Cantizano
(662) ensean que por morada se entiende todo lugar que, por su destino, sirve para
ser habitado por las personas, sea en forma permanente o aislada, sea para
pernoctar o no, como, por ejemplo., una casa, la habitacin de un hotel, el camarote
de un buque, una choza, una cueva, un remolque, etc. En ese sentido, se tiene que
el lugar no necesariamente ser de material noble, menos asumir la forma de un
inmueble comn, basta que sirva de vivienda u hogar a una persona.
Casa de negocios. Doctrinariamente ha quedado establecido y sin mayor
controversia que por casa de negocios se entiende todo lugar donde una persona
desarrolla actividades, comerciales, profesionales, artsticas, intelectuales o
tecnolgicas, pudiendo ser estas lucrativas o no. Se constituye en casa de negocios
para efectos del tipo penal, los ambientes de un cine, de un museo, de una empresa,
de un estudio jurdico, de una casa comercial, etc.
Respecto de este punto, no compartimos posicin con Roy Freyre (663), cuando
afirma que para configurarse el delito de violacin de domicilio activa sera necesario
que el agraviado habite dicho local. Pues, es evidente que la redaccin del tipo penal
no exige tal condicin. Por lo dems, el sentido comn aconseja que no es condicin
sine qua non que el agraviado habite el local, pues basta que se constate que realiza
actividades econmicas para que cualquier ingreso sin su autorizacin constituya
conducta subsumible al supuesto de hecho del tipo penal en hermenutica. El
propietario o conductor de la casa de negocios muy bien puede habitar o vivir en otro
lugar.
Recinto habitado por otro. A efectos del delito que se comenta, se entiende por
recinto habitado por otro a todo lugar, espacio, superficie, rea, ambiente o
escenario que sirve de vivienda a una persona.
Cuando el legislador ha extendido el concepto de domicilio para comprender al
recinto habitado por otro, est poniendo en evidencia que la ratio essendi de la
proteccin es una realidad topogrfica solo en cuanto importa el asiento de una
realidad concreta. Una choza de esteras en una pampa o a la orilla de un ro, o una
cabaa de madera sobre un rbol, constituyen domicilio mientras sirvan de
habitacin a otra persona. Ni la humildad, circunstancialidad o emergencia del
recinto pueden enervar la importancia traducida en el hecho de ser habitado por un
semejante (666).
Con acierto ensean Bramont-Arias y Garca Cantizano (669) que la entrada fue en
su momento consentida. Se configura, en consecuencia, como un comportamiento
subsidiario del primero, pues si se penetra sin la voluntad del morador, el segundo
comportamiento solo ser un acto posterior de agotamiento del primero. Se realiza
por omisin.
En otro aspecto, una condicin sine qua non para configurar objetivamente el delito
de violacin de domicilio, lo constituye la circunstancia que la morada, la casa de
negocios o el recinto est realmente habitada. En el caso de ocupacin de viviendas
deshabitadas, se niega tajantemente la configuracin del hecho punible en la medida
en que al estar la vivienda deshabitada se pone de manifiesto que esta no satisface
la funcin que cumple el bien jurdico protegido en este delito. No cabe duda que el
inmueble al encontrarse deshabitado es demostrativo que no es el espacio elegido
por el sujeto para desarrollar sus actividades personales. Segn LARRACRI
PIJOA.'-' , la ocupacin de inmueble deshabitado podr considerarse como un
ataque a la propiedad o a la posesin del inmueble, pero no a la libertad de la
persona (670).
Finalmente, la expresin "sin derecho" significa que el agente penetra o permanece
en el domicilio sin ninguna justificacin aparente. Caso contralio, si de determina que
el agente ingreso por razones de sanidad o grave liesgo por ejemplo, no aparecer
la conducta punible (671).
En efecto, antes que ocurra la tipificacin de los delitos contra la intimidad personal y
familiar, resultaba coherente sostener que con el delito de violacin de domicilio se
protega la intimidad personal o familiar, pues caso contrario, apareca desprotegido
este aspecto fundamental de las personas. No obstante, desde la entrada en
vigencia del Cdigo Penal de 1991, que tipific los delitos contra la intimidad
personal y familiar, resulta claro que aquel aspecto est debidamente protegido por
las conductas punibles previstas en los artculos 154 al 157 del Cdigo Penal. As la
cosas, no resulta plausible ni coherente para nuestro sistema jurdico, seguir
sosteniendo que con el delito de violacin de domicilio se sigue protegiendo la
intimidad. Incluso, aplicando el principio de especialidad de aplicacin de la ley
penal, se llega a la misma conclusin: la intimidad personal y familiar se protege con
los delitos de violacin de la intimidad en tanto que el delito de violacin de domicilio
protege el derecho constitucional de la inviolabilidad del domicilio.
Autor, del delito de violacin de domicilio puede ser cualquier persona a excepcin
del funcionario o servidor pblico, cuya conducta se subsume ira, ms bien, en el
tipo penal del artculo 160 etiquetado como allanamiento ilegal de domicilio. Incluso
hasta el propio propietario del inmueble puede perpetrar el delito. Por ejemplo, se
presenta cuando despus de haber arrendado su inmueble, sin permiso ni
autorizacin del inquilino ingresa a la vivienda.
3. TIPICIDAD SUBJETIVA
Una vez que se verifica en una determinada conducta la concurrencia de todos los
elementos objetivos y subjetivos del tipo bsico de violacin de domicilio,
corresponde enseguida al operador jurdico verificar si concurre alguna causal de
justificacin de las previstas en el artCulo 20 del Cdigo Penal. Es posible que se
configure un estado de necesidadjustificante cuando una persona que es perseguido
por delincuentes que le quieren sustraer sus bienes, intempestivamente ingresa a
domicilio ajeno a fin de conjurar el peligro.
5. CULPABILIDAD
6. CONSUMACIN Y TENTATIVA
Por su parte, cuando se presenta por omisin se perfecciona desde el momento que
el autor se niega a salir del domicilio pese a los requerimientos de su titular. Se trata
de un delito permanente en la medida que se prolonga en el tiempo la violacin del
domicilio. En este supuesto es imposible que aparezca la tentativa.
7. PENALIDAD
El agente o sujeto activo del delito de violacin de domicilio ser merecedor de una
pena privativa de libertad no menor de dos das ni mayor de dos aos, unido a ello el
pago de treinta a noventa das multa a favor del Estado.
----
Subcaptulo 3
1. TIPO PENAL
La conducta delictiva de allanamiento indebido de domicilio efectuado por
funcionario o servidor pblico, aparece descrita en el tipo penal del artculo 160 del
Cdigo Penal, en los trminos siguientes:
El funcionario o servidor pblico que allana un domicilio, sin las formalidades descri
tas por la ley o fuera de los casos que ella determina, ser reprimido con pena
privati va de libertad no menor de uno ni mayor de tres aos e inhabilitacin de uno
a dos aos conforme al artculo 36, incisos 1, 2 Y 3.
2. TIPICIDAD OBJETIVA
Del concepto se advierte que se entiende por allanamiento legal toda penetracin o
ingreso a domicilio ajeno realizado por un funcionario o servi dor pblico autorizado
por autoridad competente en el ejercicio normal de sus atribuciones o cuando
concurre alguna circunstancia que determina la ley, con la finalidad de realizar
detenciones, registros, desalojos y dems diligencias prejurisdiccionales y judiciales.
No le faltaba razn al acadmico Roy Freyre (682) cuando comentando el tipo penal
del artculo 230 del Cdigo Penal derogado, el cual recoga el supuesto de hecho del
tipo penal del artculo 160, afirmaba que "el allanamiento del que habla aqu la leyes
el abusivo, el que no tiene amparo legal. Ciertamente solo puede abusar (mal uso)
quien hubiera tenido la posibilidad de usar". En consecuencia, se deduce que solo
puede desarrollar conducta punible de allanamiento ilegal de domicilio quien
tericamente tiene la posibilidad de allanar legalmente, de haber cumplido con las
formalidades prescritas por la ley o de haberlo as requerido el caso. Javier Villa
Stein (685) sentencia que "se trata de un acto abusivo que la autoridad realiza
usualmente para efectuar investigaciones, registros, detenciones, desalojos,
inmovilizaciones, etc., sin lajustificacin legal".
Resulta pertinente analizar el inciso 9 del artculo 2 de nuestra Carta Poltica, que
prev la inviolabilidad del domicilio, que no es un derecho fundamental que no
permita su decaimiento o vulneracin, pues segn la propia doctrina constitl,lcional,
los derechos fundamentales no son derechos absolutos e ilimitados, estando sujeto
su ejercicio a lmites, en unos casos fijados por la propia Constitucin, yen otros, por
la legislacin ordinaria para garantizar precisamente otros derechos fundamentales.
En ese sentido, en el propio dispositivo constitucional se establecen las excepciones
con la finalidad de proteger otros intereses generales o colectivos, como son la
defensa del orden pblico, la proteccin de los derechos y libertades de los dems
ciudadanos. En suma, la inviolabilidad de domicilio resulta ser un derecho relativo y
limitado en el sentido que puede ceder frente a supuestos previstos taxativamente
por la propia Constitucin.
Villa Stein (686), citando a Polaina Navarrete, indica que solo habr delincuencia
infraganti cuando se tenga percepcin sensorial por un observador presencial que se
est cometiendo un delito y el delincuente sea sorprendido.
Sin embargo, el artculo 259 del Cdigo Procesal Penal, modificado por el Decreto
Legislativo 983, de julio de 2007, as como el artculo 4 de la Ley Nmero 27934, Ley
que regula la intervencin de la Polica Nacional yel Ministerio Pblico en la
investigacin preliminar del delito, modificada por el decreto legislativo 989 de julio
de 2007, prescribe en contra de lo ya establecido en reiterada jurisprudencia por el
Tribunal Constitucional, que el estado de flagrancia es aquella situacin que se
presenta cuando el sujeto agente es descubierto en la realizacin del hecho punible
o acaba de cometerlo o cuando ha huido y ha sido identificado inmediatamente
despus de la perpetracin del hecho punible, sea por el agraviado, o por otra
persona que haya presenciado el hecho, o por medio audiovisual o anlogo que
haya registrado imgenes de ste y, es encontrado dentro de las veinticuatro horas
de producido el hecho punible o es encontrado el agente dentro de las veinticuatro
horas, despus de la perpetracin del hecho punible con efectos o instrumentos
procedentes de aquel, o que hubieran sido empleados para cometerlo, o con
sei'iales en s mismo o en su vestido que indiquen su probable autora o
participacin en ese hecho delictuoso.
Un dato importante a tener en cuenta es que hay flagrancia tanto cuando se trata de
la comisin de un delito como cuando se realiza una falta, es por tal motivo que el
legislador al definir la flagrancia no habla ya solo de delito sino de "hecho punible".
Igual que en tipo penal del artculo 159, aqu tambin el bien jurdico protegido lo
constituye la inviolabilidad del domicilio debido, prescrito en el inciso 9 artculo 2 de
nuestra Constitucin, entendida como la prohibicin expresa de ingresar o penetrar a
un domicilio sin que concurran las formalidades que establece la ley o fuera de los
casos que ella determina.
Se trata de proteger, al final de cuentas, un espacio de la persona y su familia para
su libre desenvolvimiento de su personalidad sin interferencia de terceros.
3. TIPICIDAD SUBJETIVA
De la lectura del supuesto de hecho del tipo penal se evidencia que se trata de una
conducta punible netamente dolosa, no cabe la comisin por imprudencia o culpa. El
agente de la conducta sabe que est ingresando al domicilio ajeno sin orden judicial
o causa justificada, no obstante, voluntariamente decide hacerlo.
Resulta pertinente dejar establecido que cuestiones diferentes son el dolo, que viene
a ser un elemento de la tipicidad y, el conocimiento de la antijuridicidad que se
constituye en un elemento de la culpabilidad o responsabilidad. Ello con la finalidad
de evitar confundir conceptos como lo hace Villa Stein (689) cuando al referirse a la
tipicidad subjetiva afirma que "el actor acta a ttulo de dolo sabiendo que contrara
la norma prohibitiva de allanamiento y no obstante querer hacerlo," o como lo hace
Roy Freyre (690) cuando ensea que "la culpabilidad radica en la conciencia y
voluntad de que se penetra en un domicilio ajeno sin estar premunido de orden
formal, o constndole que no hay motivo legal que justifique el allanamiento".
4. ANTIJURIDICIDAD
Una vez que se verifica en una determinada conducta la concurrencia de todos los
elementos objetivos y subjetivos del delito de allanamiento ilegal de domicilio,
corresponde enseguida al operador jurdico verificar si en la conducta tpica concurre
alguna causal de justificacin de las previstas en el artculo 20 del Cdigo Penal.
Como ya expresamos en su momento, es posible que se configure un estado de
necesidad justificante cuando, por ejemplo, dos efectivos policiales ingresan al
domicilio ajeno por haber recibido informe confidencial que uno de los cnyuges ha
llegado a su domicilio portando un revolver para dar muerte al otro cuando se
encuentre dormida. Llegando incluso a incautar el revlver.
5. CULPABILIDAD
6. CONSUMACIN Y TENTATIVA
7. PENALIDAD
CAPTULO IV
Subcaptulo 1
Generalidades
En tal sentido, a efectos del presente trabajo se entiende por comunicaciones todo
medio material, ya sea documental o tcnico, empleado por una persona individual
para dar a conocer o participar de sus sentimientos, pensamientos o noticias a otra u
otras personas con la cual o cuales, se encuentra separada en el espacio. Entre
remitente y destinatario siempre existirn lazos sentimentales desde simple amistad
a familiares. Es absurdo pensar que alguna persona remita una correspondencia a
otra a quien no lo conoce. El medio puede ser una carta, un telegrama, una postal, el
hilo telefnico, Internet, etc.
Roy Freyre (693), al comentar este punto que en el Cdigo Penal derogado se
rotulaba como violacin del secreto de la correspondencia, afirma que la
correspondencia es un medio usual que satisface la urgencia de comunicacin entre
dos individuos que se encuentran distantes. El hombre tiene necesidad de
comunicarse con sus semejantes. Cuando por la separacin topogrfica es
explicable que no puede asegurar o garantizar la intrusin o interferencia de
terceros, surge la ley penal para por medio de la intimidacin garantizar, de cierto
modo, la seguridad de su concertacin, la libertad de su mantenimiento y la
privacidad de su contenido, aun cuando ya hubiera entrado en el dominio del
destinatario.
Del precepto constitucional se evidencia que este derecho implica que cualquier
persona, fsica o jurdica, nacional o extranjera, tiene garantizado que sus
comunicaciones habladas o escritas con otras personas, sea cual fuere su
contenido, no pueden ser escuchadas, espiadas, interceptadas, conocidas ni hechas
pblicas sin su consentimiento, salvo por mandamiento razonado y motivado de
autoridad judicial.
En este epgrafe cabe anotar la situacin que prev el legislador en el Cdigo Civil,
al establecer que la prohibicin de la publicacin pstuma hecha por el autor o por el
destinatario no puede extenderse ms all de cincuenta aos a partir de su muerte.
Esta disposicin se fundamenta en el hecho que despus de aquel tiempo los
acontecimientos perteneceran a la historia, a la cual toda persona sin distincin
tiene acceso.
En suma, el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones queda
garantizado siempre y cuando se da una relacin de comunicacin, utilizndose
medios tcnicos o no, entre dos o ms pers.onas, independientemente de cual sea
el objeto o contenido real de la misma.
----
Subcaptulo 2
l. TIPO PENAL
2. TIPICIDAD OBJETIVA
De la lectura del tipo penal se evidencia que recoge dos supuestos de hechos
claramente diferenciables. En primer trmino, est la accin de abrir indebidamente
la correspondencia y, la segunda, es la accin de apoderarse indebidamente de la
correspondencia. Veamos en qu consiste cada uno de estos supuestos.
Para Villa Stein (699) el vocablo "apoderarse" comprende todo acto que implique
sustraer las comunicaciones del mbito de custodia de su legtimo remitente o
destinatario.
Por otro lado, respecto a la tipicidad objetiva, los supuestos antes analizados deben
realizarse en forma indebida para el perfeccionamiento de la conducta punible. Ello
significa que el agente debe abrir o apoderarse de correspondencia ajena en forma
indebida, ilegal o ilcita. Esto es, sin ningn amparo legal aparente.
No cabe duda que, por su condicin de elemento normativo del tipo, se hace
necesario que el juzgador haga una valoracin jurdica previa con la finalidad de
poder determinar cuando el agente abre o se apodera indebidamente de una
correspondencia. En principio, esta condicin se presenta al recaer la accin
delictiva sobre una correspondencia que no le ha sido dirigida al agente (700).
Por inferencia lgica se concluye que resulta posible abrir o apoderarse en forma
debida, legal o lcita de una correspondencia. Ello ocurrir cuando concurren las
circunstancias que prev el inciso 10 del artculo 2 de la Constitucin P.oltica de
1993. Por tanto, por imperio expreso de la ley constitucional las comunicaciones,
telecomunicaciones o sus instrumentos pueden ser abiertos, incautados,
interceptados o intervenidos por mandamiento motivado de la autoridad
jurisdiccional competente con las debidas garantas previstas en la ley.
Al iniciar la redaccin del tipo penal con la frase "el que"( ... ) lgicamente se deduce
que sujeto activo, de los supuestos delictivos de abrir o apoderarse indebidamente
de correspondencia que no les est dirigida, puede ser cualquier persona,
excluyndose de tal calidad al remitente y destinatario. Es indudable que el agente
siempre ser una persona natural, nunca una jurdica por ms que se verifique que
aquella es la nica beneficiada con la apertura o apoderamiento de correspondencia
ajena. Doctrinariamente aparece aceptado que una persona jurdica no pueda ser
autor del hecho punible.
Vctima o sujeto pasivo, sin duda lo constituyen tanto remitente como destinatario de
la correspondencia. Aqu, s resulta factible que la afectada sea una persona jurdica
ya sea en su calidad de remitente o destinataria de la correspondencia abierta o
sustrada.
3. TIPICIDAD SUBJETIVA
Siendo as, aparte de la concurrencia del elemento dolo, no se requiere ningn otro
elemento de tipo subjetivo para el perfeccionamiento del ilcito penal. Situacin
totalmente diferente ocurra con la vigencia del cdigo derogado que en el tipo penal
232, el legislador, haca expresa mencin que el agente deba de actuar movido por
la intencin de conocer el contenido de la correspondencia. Tal circunstancia era
elemento fundamental para el perfeccionamiento del delito. Si se verificaba que la
intencin de abrir o apoderarse de la correspondencia no era la de conocer su
contenido sino otro diferente como, por ejemplo, el simple hecho de guardarlo a fin
de que el destinatario no lo reciba, el delito no apareca.
4. ANTIJURIDICIDAD
Una vez que se verifica los elementos tpicos objetivos y subjetivos del delito de abrir
o apoderarse indebidamente de la correspondencia ajena, corresponder al
operador jurdico determinar si en la conducta tpica concurre alguna causa de
justificacin de las previstas en el artculo 20 del Cdigo Penal. Si se llega a concluir
que en la conducta analizada no aparece alguna causa de justificacin, estaremos
ante una conducta tpica y antijurdica.
5. CULPABILIDAD
6. TENTATIVA Y CONSUMACIN
7. PENALIDAD
Subcaptulo 3
Interferencia telefnica
l. TIPO PENAL
2. TIPICIDAD OBJETIVA
De la lectura del supuesto de hecho del tipo penal, se evidencia que el delito
rotulado como "interferencia telefnica" puede perfeccionarse hasta por dos
conductas totalmente diferntes aun cuando su finalidad sea la misma: interceptar
una conversacin telefnica indebidamente.
En efecto, con claridad meridiana se deduce que el tipo penal del artculo 162 de
nuestro Cdigo Penal, recoge dos supuestos delictivos por los cuales se puede
consumar el delito: bien porque el comportamiento del sujeto activo puede consistir
en interferir o bien por escuchar una conversacin telefnica o similar
indebidamente. Pero veamos su naturaleza conceptual de cada uno de aquellos
supuestos delictivos:
Por su parte, Javier Villa Stein (903) indica que la interferencia implica interponerse o
asomarse al texto de terceros, interceptar por el medio tecnolgico que sea.
Mientras que Bramont-Arias Torres y Garca Cantizano (904) sostienen que .por
interferir se entiende toda accin que se realiza para cruzar una onda con otra -lo
que se denomina cruce de lneas- que permite or una comunicacin no destinada al
sujeto activo o anularla.
Para que se configuren los supuestos descritos en el primer prrafo del tipo penal, el
sujeto activo puede ser cualquier persona; ya que no se requiere tener alguna
cualidad personal. Incluso, puede ser un servidor pblico.
En tanto que para configurarse el supuesto agravado del segundo prrafo, solo
puede ser agente quien ostente la calidad de funcionario pblico. (Nadie ms que
aquel, para perfeccionarse el delito de interferencia telefnica agravado.)
3. TIPICIDAD SUBJETIVA
4. ANTIJURIDICIDAD
Una vez que se verifican los elementos tpicos objetivos y subjetivos de alguno de
los delitos de interferir o escuchar una conversacin telefnica, corresponder al
operador jurdico determinar si en la conducta tpica concurre alguna causa de
justificacin de las previstas en el artculo 20 del Cdigo Penal. Si se llega a concluir
que en la conducta analizada no aparece alguna causa de justificacin, estaremos
ante una conducta tpica y antijurdica.
5. CULPABILIDAD
6. TENTATIVA Y CONSUMACIN
7. PENALIDAD
De verificarse los supuestos delictivos previstos en el primer prrafo del tipo penal
del artculo 162 del Cdigo Penal, el agente ser merecedor de pena privativa de
libertad no menor de uno ni mayor de tres aos. En caso de consumarse el supuesto
recogido en el segundo prrafo, la pena privativa de libertad ser no menor de tres ni
mayor de cinco aos e inhabilitacin conforme el artculo 36, incisos 1, 2 y 4.
----
Subcaptulo 4
l. TIPO PENAL
2. TIPICIDAD OBJETIVA
Igual que en el anterior tipo penal, tambin aqu se recoge dos conductas
debidamente diferenciadas. Las mismas que por separado perfectamente ponen en
peligro o lesionan el bien jurdico que se pretende tutelar, proteger o amparar. Es
posible la comisin de la figura de suprimir una correspondencia epistolar o
telegrfica y tambin, la conducta delictiva de extraVar una correspondencia del tipo
indicado. Veamos en qu consiste cada una de las conductas:
Esta conducta punible se verifica cuando el agente hace desaparecer o destruye una
carta o un telegrama dirigido al sujeto pasivo de la accin. Esto es, cuando el
legislador utiliz la palabra "suprimir" para configurar este delito, estaba pensando en
la hiptesis de desaparecer o destruir una correspondencia. En tanto que los dems
actos de impedir que la correspondencia llegue a su destinatario, se subsumen en la
figura de extraVar. Igual posicin tom Roy Freyre (710), cuando, haciendo
dogmtica penal con el Cdigo Penal de 1924, enseaba que el verbo "suprimir"
significaba impedir definitivamente que una comunicacin llegue a su destinatario; es
decir, suprimir es sinnimo de destruir. "El agente puede deshacerse de la
materialidad de la correspondencia ya sea, por ejemplo, incinerando, rompiendo o
haciendo ilegible el documento, en forma total o parcialmente". En consecuencia,
darle una connotacin diferente al trmino usado por el legislador es apartarse del
mtodo dogmtico.
La nica finalidad del sujeto activo es impedir que el destinatario o sujeto pasivo
entre en conocimiento de la correspondencia que le est dirigida. Este aspecto es
importante tenerlo en cuenta al momento de calificar aquellas conductas. Caso
contrario, no aparece el delito si la destruccin o extravo de la correspondencia
ocurre despus que el destinatario tom conocimiento del contenido de aquella. En
otras palabras, no hay conducta delictiva si la supresin o extravo se produce
despus que el destinatario recibi y tuvo en su poder la correspondencia.
Vctima, agraviado o sujeto pasivo de los injustos penales comentados puede ser
cualquier persona, sea esta fsica o jurdica. Una persona jurdica fcilmente puede
ser vctima de cualquiera de las conductas antes analizadas.
3. TIPICIDAD SUBJETIVA
No hay discusin en el sentido que por la forma como aparece redactado el tipo
penal, se trata de un delito netamente doloso. La figura culposa es atpica por no
aparecer como supuesto de hecho de algn tipo penal de nuestro Cdigo Penal.
En esa lnea, aparece el dolo cuando el agente con pleno conocimiento que est
destruyendo o extraviando una correspondencia de la cual no es destinatario,
voluntariamente acta. El sujeto activo acta con conocimiento y voluntad de realizar
los elementos objetivos de la conducta punible.
4. ANTIJURIDICIDAD
Una vez que se verifica los elementos tpicos objetivos y subjetivos de alguno de los
delitos de desviar o suprimir correspondencia ajena, corresponder al operador
jurdico determinar si en la conducta tpica concurre alguna causa de justificacin de
las previstas en el artculo 20 del Cdigo Penal. Si se llega a concluir que en la
conducta analizada no aparece alguna causa de justificacin, estaremos ante una
conducta tpica y antijurdica.
5. CULPABILIDAD
6. CONSUMACIN
Al tratarse de una figura delictiva de comisin por accin, es posible que se quede
en el grado de tentativa, es decir, el sujeto activo puede haber iniciado los actos
ejecutivos de su accin y ser interrumpido por circunstancias accidentales o por
desistimiento antes de consumar el hecho punible. Esto es, tanto la accin de
suprimir como la de extraviar se pueden entorpecer en el desarrollo o curso normal
de su ejecucin sin llegar a la consumacin. Ocurrir, por ejemplo, cuando el
destinatario de una carta sorprende al agente en el mismo instante que este se
dispone a quemarla.
8. PENALIDAD
De acuerdo con el tipo penal del artculo 163 del catalogo penal, el agente que
realice cualquiera de las conductas interpretadas ser reprimido con prestacin de
servicio comunitario de veinte a cincuenta y dos jornadas.
----
Subcaptulo 5
l. TIPO PENAL
2. TIPICIDAD OBJETIVA
En cuanto a la clase de peIjuicio que se requiere, nada establece el tipo, por lo que
es evidente que puede tratarse de cualquier peIjuicio ya sea material, moral,
econmico o sentimental. Al indicar el tipo penal "si el hecho causa algn peIjuicio a
otro", est poniendo en evidencia un aspecto importante a tener en cuenta, esto es,
que el peljudicado nunca podr ser el propio sujeto activo, sino solo podr ser el
propio remitente de la correspondencia o un tercero como un familiar.
En tal sentido, sin duda, Bramont-Arias Torres (7U) interpreta errneamen te este
aspecto siguiendo a Roy Freyre (714) , cuando afirma que la ilici tud de la accin
deriva tanto del hecho que la correspondencia no est destinada a la publicidad
como de la circunstancia que su divulgacin cause un peIjuicio. Las dos
circunstancias indicadas por los tratadistas citados solo supone la tipicidad objetiva
de la conducta pero de ningn modo suponen la antijuridicidad de la conducta, pues
este elemento importante del delito, se configura al no concurrir alguna causa que
justifique el actuar tpico del agente.
2.1. Bien jurdico protegido
El bien jurdico que se pretende resguardar con la tipificacin de la conducta lo
constituye el derecho al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones previsto de
manera imperativa en el artculo 2 inciso 10 de nuestra Constitucin Poltica. No
obstante, aqu el derecho al secreto de las comunicaciones debe entenderse como
aquel derecho que tiene toda persona a mantener en secreto o reservado su
correspondencia, pues solo de ese modo se puede resguardar la intimidad personal
o familiar que se vera seriamente lesionada con la materializacin de una conducta
como la publicacin indebida de la correspondencia. En suma, se pretende
resguardar el secreto de la correspondencia como correlato del derecho de la
intimidad personal o familiar de las personas.
Estamos ante a un delito comn. No se exige que el agente tenga alguna cualidad o
calidad especial. Autor de la conducta de publicacin indebida de' correspondencia
puede ser cualquier persona. Solo se requiere que aquel tenga acceso a la carta o el
telegrama para estar en la posibilidad de publicarlo. En tal sentido, agente podr ser
el propio destinatario de la correspondencia como un tercero que posea la
correspondencia dirigida a otra persona.
2.3. Sujeto pasivo
Sujeto pasivo, agraviado o vctima del delito tambin puede ser cualquier persona
con la nica condicin que acredite el perjuicio que la publicacin indebida de la
correspondencia le ha ocasionado.
3. TIPICIDAD SUBJETIVA
De la lectura del supuesto de hecho del artculo 164 del Cdigo Penal se concluye
que se trata de un delito de comisin dolosa. En nuestro sistema jurdico penal no
cabe sancionar a alguna persona por una conducta imprudente de publicacin
indebida de correspondencia.
Siendo as, se requiere que el agente acte con conocimiento y voluntad en la
realizacin de los elementos del tipo objetivo. Esto es, el agente debe saber que se
dispone a publicar una correspondencia no destinada a su publicidad y que con tal
acto va a causar un peljuicio, no obstante voluntariamente decide hacerlo. No es
elemento del dolo saber si el agente conoca o no que la publicacin indebida de
correspondencia estaba prohibida, ello se verificar en el nivel posterior del delito,
esto es, en la imputacin personal. Verificar si el agente conoca o no la ilicitud de su
actuar, sirve para atribuir al agente aquella conducta.
4. ANTIJURIDICIDAD
Una vez que se verifica los elementos tpicos objetivos y subjetivos del delito de
publicar indebidamente una correspondencia epistolar o telegrfica, corresponder
al operador jurdico determinar si en la conducta tpica concurre alguna causa de
justificacin de las previstas en el artCulo 20 del Cdigo Penal. Si se llega a concluir
que en la conducta analizada no aparece alguna causa de justificacin, estaremos
ante una conducta tpica y antijurdica.
5. CULPABILIDAD
En la etapa de la culpabilidad corresponde al operador jurdico determinar si la
conducta tpica y antijurdica es posible ser atribuida o imputada a su autor. Es decir,
se analizar que el autor de la conducta efectuada es imputable, es decir mayor de
edad y no sufre de alguna anomala psquica considerable; luego analizar si el
agente al momento de actuar conoca la antijmidicidad de su conducta. Aqu
considero que puede presentarse un error de prohibicin, cuando el agente al recibir
una carta la pblica en la firme creencia que al ser el destinatario tiene derecho de
publicarla. Y finalmente, verificar si el autor en lugar de perfeccionar el injusto penal
pudo actuar de modo diferente.
6. TENTATIVA Y CONSUMACIN
7. PENALIDAD
De acuerdo al tipo penal interpretado se tiene que el agente ser reprimido con
limitacin de das libres de veinte a cincuenta y dosjomadas.
----
CAPTULO V
VIOLACiN DEL SECRETO PROFESIONAL
Subcaptulo 2
l. TIPO PENAL
2. TIPICIDAD OBJETIVA
El hecho punible de violacin del secreto profesional se verifica cuando el sujeto
activo revela sin consentimiento del sujeto pasivo, secretos a los que ha tenido
acceso en virtud de su estado, oficio, empleo, profesin o ministerio. Aqu deben
darse dos supuestos anteriores a la conducta delictiva del agente, esto es, el sujeto
pasivo debe haber confiado al sujeto activo algn hecho o circunstancia que le
interesa mantener en secreto; y, que el sujeto activo debe haber tenido acceso al
secreto por desempear una profesin, oficio, empleo, ministerio o por su estado.
El injusto penal puede materializarse por accin o por omisin impropia.
Se presenta la conducta omisiva por ejemplo, cuando el psiclogo deja que una
tercera persona tenga acceso a la histOlia clnica de su paciente y tome
conocimiento de hechos y circunstancias que el paciente quiere guardar en secreto.
Aqu se entiende que aquel profesional tiene el deber de garante previsto en el
artculo 13 de nuestro Cdigo Penal, teniendo el deber de proteger el bien jurdico
(inviolabilidad del secreto profesional) por aceptacin voluntaria. El sujeto pasivo al
hacerle partcipe de algn hecho o circunstancia que le interesa guardar en secreto,
deposita su confianza en el profesional y este lo acepta voluntariamente.
Javier Villa Stein (715), siguiendo a Jorge Barreiro, sostiene que el comportamiento
punible consiste en revelar o divulgar sin el consentimiento del interesado, secretos,
del mismo, que ha confiado al profesional en su calidad de "confidente necesario ( ...
) obligado al sigilo o reservas propias de su profesin". El secreto alude a toda
informacin que el titular quiere mantener en reserva y en el exclusivo mbito de su
intimidad personalsima.
En esa lnea, se concluye que la conducta prohibida consiste en revelar los secretos
sin autorizacin de la persona que la prest. Por revelar se entiende el manifestar,
enunciar o pregonar un secreto, aunque sea a una sola persona. Se requiere
adems que mediante la publicacin del secreto revelado se pueda causar un dao,
pero para configurar el tipo no se exige la simple publicacin sino la potencialidad de
que con ello pueda llegar a producir ese peljuicio (716).
Elemento importante para la configuracin del tipo objetivo es la condicin especial
del sujeto activo, es decir, segn el tipo penal en anlisis, aquel debe haber tenido
acceso al secreto por su estado, oficio, profesin, empleo o ministerio. Ante un
hecho concreto, el operador jurdico deber determinar si el denunciado tuvo acceso
al secreto revelado por su estado, esto es, por la especial relacin de dependencia
con aquel portador del secreto, por ejemplo, la cnyuge del mdico. O si el
denunciado tuvo acceso al secreto por desempear determinado oficio, por ejemplo,
el curandero. O si tuvo acceso al secreto por desarrollar un empleo, por ejemplo, el
secretario del abogado o la auxiliar del mdico que conocen el secreto al tener
acceso al falso expediente o en su caso, a la historia mdica. O determinar si el
agente tuvo acceso al secreto en su condicin de profesional entendido como toda
persona que cuenta con ttulo a nombre de la Nacin para desarrollar una profesin,
por ejemplo, el mdico, abogado, contador, administrador, odontlogo, etc. O
finalmente, verificar si aquel tuvo acceso al secreto por su ministerio, por ejemplo, el
sacerdote, la madre superiora de un convento, etc.
Sin duda, si se cuenta con el consentimiento del interesado para revelar o hacer
pblico el secreto, as se verifique con ello, algn perjuicio o dao moral o
econmico para aquel, el delito no aparece. La conducta sera atpica, por tanto
irrelevante penalmente.
El bien jurdico que se pretende proteger con la tipificacin del injusto penal de
violacin del secreto profesional se evidencia de la ubicacin que el legislador le ha
dado dentro del Cdigo Penal.
En ese sentido, el bien jurdico que se busca tutelar lo constituye la inviolabilidad del
secreto profesional, resguardando de ese modo la intimidad personal y familiar de
las personas como un aspecto trascendente del bien jurdico general que viene a ser
el derecho a la libertad individual, especficamente de aquellas personas que han
confiado algn secreto a determinado profesional. Cualquier persona tiene derecho
de exigir al profesional en quien ha confiado, le guarde en secreto hechos o
circunstancias que le interese no hacer pblico. En suma, se protege el derecho de
las personas de exigir al profesional guarde el secreto a l confiado.
Villa Stein (717) ensea que por tratarse de un delito especial, sujeto activo solo
puede ser un determinado crculo de personas que desarrollan una especfica
actividad, oficio, profesin o detentan un estado o ministerio a causa de lo cual,
toman contacto con los secretos ajenos.
Sujeto pasivo de la conducta delictiva ser cualquier persona que previamente haya
confiado en un profesional cierta informacin que le interesa guardar en secreto.
Teniendo en cuenta que el tipo penal se refiere al sujeto pasivo de la accin
utilizando la palabra "interesado", se advierte que no solo podr ser styeto pasivo
aquel que confi el secreto, sino todo aquel que se vea afectado con la revelacin
del secreto profesional.
3. TIPICIDAD SUBJETIVA
De la estructura del supuesto de hecho del delito de violacin del secreto
profesional, se concluye que se trata de un delito de comisin dolosa, no cabe la
comisin por imprudencia.
Esto significa que el sujeto activo debe conocer que revela un secreto profesional sin
el consentimiento del interesado y voluntariamente decide hacerlo. Puede
presentarse el error de tipo en cuanto al consentimiento del interesado cuando por
ejemplo, el agente acte en la creencia que el sujeto pasivo le autoriz a revelar o
divulgar algunos hechos o circunstancias a l confiado. En este supuesto, de
probarse el error de tipo, la conducta ser irrelevante penalmente as se evidencie
que el error era vencible al haber actuado imprudentemente el agente.
4. ANTIJURIDICIDAD
Una vez que se verifica los elementos tpicos objetivos y subjetivos del delito de
violacin del secreto profesional, corresponder al operador jurdico determinar si en
la conducta tpica concurre alguna causa de justificacin de las previstas en el
artculo 20 del Cdigo Penal. Si se llega a concluir que en la conducta analizada no
aparece alguna causa de justificacin, estaremos ante una conducta tpica y
antijurdica.
5. CULPABILIDAD
7. PENALIDAD
El autor del delito de violacin del secreto profesional ser merecedor ha la pena
privativa de libertad no menor de dos das ni mayor de dos al.os y con sesenta a
ciento veinte das multa.
----
CAPTULO VI
Subcaptulo 1
Generalidades
Se acepta, sin mayor discusin, que como la mayora de los derechos recogidos a
nivel constitucional por nuestro pas, el de reunin tambin tiene su fuente formal
ms remota en la Declaracin Universal de los Derechos Humanos de 1948. En el
artculo 20 de la citada declaracin se prescribe: 1) toda persona tiene derecho a la
libertad de reunin y de asociacin pacfica, 2) nadie podr ser obligado a
pertenecer a una asociacin. Como se evidencia, aqu se recogi a la libertad de
reunin y asociacin tanto desde un aspecto positivo como negativo, esto es, se
dispone que toda persona tiene derecho a reunirse o asociarse libremente en el
tiempo y circunstancias que considere adecuadas con la nica condicin que lo
realice en forma pacfica, es decir, sin alterar el orden pblico. Asimismo se dispone
que ninguna persona podr ser obligado a reunirse o asociarse en contra de su
voluntad. Ello significa que si a una persona no le interesa reunirse, nadie puede
obligarlo. En suma, el derecho a la libertad de reunin representa el derecho a la
libre disposicin del espritu de los hombres, pues de acuerdo a sus ideales y
pensamiento podr reunirse con los dems para discutir o deliberar respecto de
temas de inters comn o en todo caso, negarse hacerlo.
En nuestro sistema jurdico nacional, el derecho a la libertad de reunin se
encuentra previsto en el inciso 12 del artculo 2 de la Constitucin Poltica del
Estado. Aquel numeral prescribe que toda persona tiene derecho: "A reunirse
pacficamente sin armas. Las reuniones en locales privados o abiertos al pblico no
requieren aviso previo. Las que se convocan en plazas o vas pblicas exigen
anuncio anticipado a la autoridad, la que puede prohibirlas solamente por motivos
probados de seguridad o de sanidad pblicas".
En lneas generales de este dispositivo constitucional se evidencia lo siguiente:
Primero, toda persona tiene derecho a reunirse pacficamente para discutir o
deliberar determinados temas de inters colectivo. Esta reunin aparte de pacfica
debe realizarse sin armas (al no hacerse distincin se entiende que se trata de todo
tipo de arma), de modo que si se hace con algn tipo de armas, as se demuestre
que es pacfica (sin alterar la paz o tranquilidad pblica), desaparece el derecho de
reunin.
Segundo, las reuniones pacficas y sin armas que se-realicen dentro de un local ya
sea privado o abierto al pblico, no requieren aviso previo a la autoridad, es decir,
los organizadores de la reunin pacfica dentro de un local no requieren obtener
autorizacin o permiso alguno.
Y, cuarto, ante el anuncio que se realizar una reunin pblica, la autoridad poltica
tiene la potestad de prohibir la realizacin de la reunin por motivos probados y
fundados de seguridad pblica o tambin de sanidad pblica. Los motivos de la
prohibicin deben ser evidentes y probados y solo por seguridad o sanidad pblica.
Si se establece que la prohibicin no tena motivos o razones probadas o fue por
causa diferente a las establecidas, ser ilegal la prohibicin. Enrique Chirinos Soto
(719) indica que "las personas afectadas pueden interponer ante los tribunales la
correspondiente accin de amparo contra prohibiciones caprichosas".
Finalmente, con carcter informativo, debe indicarse que el derecho de
reunin puede ser suspendido por el Poder Ejecutivo en los estados de excepcin,
esto es, en los estados de emergencia y de sitio de conformidad a lo prescrito en el
artculo 137 de la Carta Poltica.
----
CAPTULO VI
Subcaptulo 1
Generalidades
Y, cuarto, ante el anuncio que se realizar una reunin pblica, la autoridad poltica
tiene la potestad de prohibir la realizacin de la reunin por motivos probados y
fundados de seguridad pblica o tambin de sanidad pblica. Los motivos de la
prohibicin deben ser evidentes y probados y solo por seguridad o sanidad pblica.
Si se establece que la prohibicin no tena motivos o razones probadas o fue por
causa diferente a las establecidas, ser ilegal la prohibicin. Enrique Chirinos Soto
(719) indica que "las personas afectadas pueden interponer ante los tribunales la
correspondiente accin de amparo contra prohibiciones caprichosas".
Finalmente, con carcter informativo, debe indicarse que el derecho de
reunin puede ser suspendido por el Poder Ejecutivo en los estados de excepcin,
esto es, en los estados de emergencia y de sitio de conformidad a lo prescrito en el
artculo 137 de la Carta Poltica.
----
Subcaptulo 2
l. TIPO PENAL
La conducta delictiva que se traduce en impedir o perturbar la realizacin de una
reunin pblica, aparece debidamente regulado en el tipo penal del artculo 166 del
Cdigo Penal que indica:
El que, con violencia o amenaza, impide o perturba una reunin pblica lcita, ser
reprimido con pena privativa de libertad no mayor de un ao y con sesenta a
noventa das multa.
2. TIPICIDAD OBJETIVA
Del supuesto de hecho del tipo penal se evidencia que se recoge dos supuestos
delictivos independientes, esto es, el de impedir la realizacin de una reunin pblica
lcita y el de perturbar el desenvolvimiento normal de una reunin pblica
convocada.
No cabe mayor discusin respecto del bien jurdico que se pretende proteger con el
tipo penal del artculo 166 del C.P. Los tratadistas peruanos coinciden en indicar que
el bien jurdico lo constituye el derecho a la libertad de reunin pblica consagrado
en el inciso 12 del artculo 2 de la Constitucin Poltica de 1993. En suma, se
pretende proteger el derecho que tenemos los ciudadanos en un Estado Social y
Democrtico de Derecho de reunimos pacficamente y sin armas en el lugar y
tiemp'o que consideremos adecuado con la finalidad de deliberar ciertos temas de
inters particular o colectivo.
Sujeto activo de este delito puede ser cualquier persona. Se trata de un delito
comn. El tipo penal no exige ninguna cualidad o condicin especial para realizar el
hecho punible. Solo se excluye a los funcionarios pblicos que en ejercicio de su
cargo realicen los elementos objetivos del tipo, pues la conducta de aquellos
aparece recogida en el tipo penal que analizaremos a continuacin, esto es, en el
tipo penal del artculo 167 del C.P.
Sujeto o vctima puede ser cualquier persona o grupo de personas, pudiendo ser
natural o jurdica. Dentro de las ltimas encontramos a los partidos polticos,
asociaciones, etc. Ante una conducta contra la libertad de reunin, sujeto pasivo
podr ser cualquier persona individual que iba a participar o vena participando en la
reunin pblica lcita as como el o los organizadores.
3. TIPICIDAD SUBJETIVA
Una vez que se verifica los elementos tpicos objetivos y subjetivos del delito de
impedimento o perturbacin de una reunin pblica lcita, corresponder al operador
jurdico determinar si en la conducta tpica concurre alguna causa de justificacin de
las previstas en el artculo 20 del Cdigo Penal. Si se llega a concluir que en la
conducta analizada no aparece alguna causa de justificacin, estaremos ante una
conducta tpica y antijurdica. )
5. CULPABILIDAD
6. CONSUMACIN Y TENTATIVA
Tal como aparece redactado en el tipo penal, el delito puede consumarse hasta en
tres momentos, segn sean las circunstancias en que el agente desarrolla su
conducta delictiva. En el primer supuesto, el delito se perfecciona en el mismo
instante en que el agente comienza a impedir que las personas se renan. El
segundo supuesto se perfecciona cuando el agente comienza a impedir el
desenvolvimiento de la reunin. Comienza a disolver la reunin. Y finalmente, el
tercer supuesto se consuma en el mismo instante en que comienza a realizar actos
perturbatorios con la finalidad que la reunin se desenvuelva de manera irregular. Se
trata de un delito instantneo.
Es posible que la conducta del agente se quede en el grado de tentativa, ello se
producir cuando aquel por los deficientes medios empleados no logra su finalidad
de impedir la realizacin de la reunin pblica o, en su caso, no logra perturbar el
desarrollo de la reunin.
7. PENALIDAD
----
Subcaptulo 3
Abuso de cargo
l. TIPO PENAL
2. TIPICIDAD OBJETIVA
La figura delictiva se perfecciona objetivamente cuando el agente que tiene la
condicin especial de funcionario pblico en ejercicio no autoriza o no garantiza o
prohbe o impide la realizacin de una reunin pblica convocada lcitamente. De la
lectura del tipo penal se evidencia que el supuesto de hecho recoge hasta cuatro
modalidades en que puede consumarse el delito en sede.
En efecto, tenemos las siguientes formas independientes que lesionan o ponen en
peligro el bien jurdico protegido:
Por otro lado, debe establecerse que la conducta prevista en el tipo penal en anlisis
debe perfeccionarse por el funcionario en pleno ejercicio de sus funciones, esto es,
el funcionario se extralimita en sus funciones realizando cualquiera de las conductas
previstas que de modo evidente lesionan el derecho a la libertad de reunin
consagrado en nuestra Carta Poltica. Aqu, el funcionario realiza un abuso de sus
funciones o atribuciones establecidas. Bramont-Arias y Garca Cantizano (725)
sucintamente ensean que "elemento fundamental del tipo es que el funcionario
pblico abuse de su cargo, esto es, realice un acto excesivo, indebido e injustificado
en el desempeo de su funcin, cuando la reunin ha sido lcitamente convocada". A
contrario sensu, si el funcionario por ejemplo se encuentra de vacaciones o
suspendido y realiza cualquiera de las hiptesis delictivas enumeradas, su conducta
se subsumir en el tipo penal del artculo 166, pero de ningn modo en el tipo penal
en comentario.
Resulta necesario dejar establecido que haciendo una interpretacin sistemtica del
tipo penal, este no se refiere a cualquier funcionario investido de autoridad pblica,
sino solo a aquel que dentro de sus funciones establecidas por ley le corresponde
autorizar, garantizar o prohibir la realizacin de una reunin pblica. En principio se
refiere a la autoridad que representa al Poder Ejecutivo (prefectos, Polica Nacional),
el cual es el encargado de mantener el orden pblico.
Es otro elemento objetivo del tipo penal el hecho que la reunin que no se autoriza,
no se garantiza, se prohbe o se impide, sea lcita, es decir, se trate de una reunin
pacfica y sin armas y se haya anunciado con anticipacin a la autoridad
correspondiente. Si de los hechos se llega a establecer que se trataba de una
reunin ilcita o ilegal, la conducta exteriorizada por el funcionario pblico ser
atpica.
El sujeto pasivo o vctima puede ser cualquier persona particular o una persona
jurdica que haya decidido organizar una reunin pblica.
3. TIPICIDAD SUBJETIVA
De la lectura del tipo penal se desprende con claridad que estamos ante conductas
de comisin dolosa. Queda excluido cualquier comportamiento imprudente. En
efecto, el funcionario pblico acta con conciencia y voluntad de realizar todos los
elementos objetivos del tipo penal. Es posible que concurra el error de tipo, siendo
de aplicacin lo dispuesto en el artculo 14 de nuestro Cdigo Penal.
4. ANTIJURIDICIDAD
Una vez que se verifica los elementos tpicos objetivos y subjetivos del delito de
abuso de cargo por parte del funcionario pblico, corresponder al operador jurdico
determinar si en la conducta tpica concurre alguna causa de justificacin de las
previstas en el artculo 20 del Cdigo Penal. Si se llega a concluir que en la conducta
analizada no aparece alguna causa de justificacin, estaremos ante una conducta
tpica y antijurdica.
5. CULPABILIDAD
En la etapa de la culpabilidad corresponde al operador jurdico determinar si la
conducta tpica y antijurdica es posible ser atribuida o imputada a su autor. Es decir
se analizar si el funcionario pblico de la conducta efectuada es imputable, es
decir, no sufre de alguna anomala psquica considerable; luego analizar si el
agente al momento de actuar conoCa la antijuridicidad de su conducta y finalmente,
verificar si el autor en lugar de perfeccionar el injusto penal pudo actuar de modo
diferente a la de abusar del ejercicio del cargo no autorizando, no garantizando,
prohibiendo o impidiendo la realizacin de una reunin pblica lcita.
El error de prohibicin puede presentarse por ejemplo, cuando el funcionario pblico
no autorice una reunin pblica por una errnea interpretacin de la ley respectiva
que establece en que casos no se autoriza una reunin pblica. Queda a instancia
del operador jurdico determinar si se trata de un error vencible o invencible. Si se
establece que se trata de un error vencible se atenuar la pena que corresponda.
Caso contrario, si se establece que se trata de un error invencible, se excluir la
responsabilidad segn el artculo 14 del C.P.
6. CONSUMACIN Y TENTATIVA
7. PENALIDAD
Subcaptulo 1
Generalidades
A efectos de interpretar las conductas delictivas que lesionan o ponen en peligro los
derechos laborales reconocidos a nivel constitucional, debe entenderse a la libertad
de trabajo como el libre y voluntario ejercicio de los derechos esenciales y
fundamentales de carcter o ndole laboral reconocidos por nuestra Constitucin
Poltica.
No est dems dejar establecido, como ya es sabido, que los derechos laborales y
entre ellos todos los que comprenden la libertad de trabajo, tuvieron su origen legal
del ms alto nivel en un pas, en la Constitucin mexicana de 1917 ms conocida en
el mundo del Derecho Constitucional como "la Constitucin de Quertaro".
Subcaptulo 2
1. TIPO PENAL
2. TIPICIDAD OBJETIVA
De la lectura del tipo penal se desprende que el delito denominado contra la libertad
de trabajo muy bien puede perfeccionarse por diversas modalidades claramente
descritas. En efecto, lo primero que impresiona de la lectura del tipo penal del
artculo 168, es la divisin de conductas delictivas de acuerdo con el uso o no de la
violencia o amenaza en la exteriorizacin de la conducta.
En la primera parte del tipo penal, encontramos diversas conductas delictivas que
solo pueden realizarse si interviene los medios coactivos de violencia o amenaza. En
tanto que en el ltimo prrafo del tipo, aparecen diversas conductas ilcitas que para
su realizacin no interviene ningn medio coactivo.
Los comportamientos delictivos recogidos en la primera parte del tipo penal se
configuran cuando el sujeto activo haciendo uso de la violencia o en su caso, de la
amenaza, obliga, coacciona o compele al sujeto pasivo a realizar cualquiera de los
supuestos de hecho previstos en los incisos 1, 2 y 3 del tipo penal. El profesor Jos
Ugaz (727) sostiene que en la primera parte del tipo, "la conducta punible consiste
bsicamente en la coaccin, entendindose por esta el obligar al trabajador a
aceptar condiciones laborales que perjudican sus derechos reconocidos por las
disposiciones legales".
Los supuestos de hecho debidamente descritos en la primera parte del tipo penal,
podemos explicarlo de la manera siguiente:
a. Obligar a integrar o no un sindicato (artculo 168, 1).
Se trata de conductas que lesionan lo que se conoce como libertad sindical-negativa
y positiva, individual y colectiva- aspectos debidamente garantizados por nuestra
Constitucin Poltica vigente, aunque con una frmula muy escueta, especialmente
comparada con la Constitucin de 1979; y en donde el Estado reconoce el derecho
sindical, cautela su ejercicio y la garantiza. Por ello, habra que acudir a los
instrumentos internacionales sobre derechos fundamentales para hacer una
interpretacin sustantiva y darle contenido suficiente a la libertad sindical en atencin
de la Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin (7S0).
Aceptado ello, no tiene asidero jurdico cuando el mismo autor citado, sostiene que
"presupuesto para la aplicacin de este supuesto es la condicin de asalariado del
trabajador, segn la cual la prestacin de sus servicios al empleador se realiza a
cambio de una determinada remuneracin econmica".
En suma, es irrelevante para la configuracin de la presente conducta delictiva la
existencia o no de un contrato de trabajo entre agente y vctima, as como verificar si
la vctima fue dependiente (su trabajador) del sujeto activo en algn momento. No
hay duda que cuando no existe contrato donde se fije la correspondiente
contraprestacin por el trabajo prestado, se aplicarn los mnimos legales
previamente establecidos por la autoridad respectiva. De ningn modo pueden ser
por debajo de los mnimos establecidos. A ello se refiere la frase de
"correspondiente retribucin". Caso contrario, si la retribucin es por debajo del
mnimo previamente establecido por la autoridad competente, es posible la
configuracin del supuesto en anlisis.
El ltimo prrafo del tipo penal del artCulo 168 recoge una serie de supuestos
delictivos de diversa naturaleza por lo que resulta difcil identificar algn especfico
bien jurdico que el legislador haya pretendido proteger. En principio de la lectura del
tipo penal se colige que en estos supuestos delictivos para nada interviene la
violencia o amenaza, estos son supuestos autnomos e independientes a los
primeros ya analizados. Asimismo, sujeto activo solo puede ser una persona que
tenga la calidad de empresario; se tratan de delitos especiales en los cuales se
exige necesariamente la calidad de empresario del sujeto activo para estar ante una
conducta punible. Pero veamos en qu consiste cada uno de los supuestos:
Aqu, cabe hacer la siguiente precisin: el tipo penal respecto del supuesto en
anlisis que anteriormente apareca regulado en la Ley 24514, era totalmente
diferente al supuesto recogido en el ltimo prrafo del artculo 168. En la citada ley,
apareca el presente supuesto como un medio fraudulento para simular una causal
que justifique el cierre del centro de trabajo, mientras que por la forma como aparece
redactado en el tipo penal del artculo 168, no se requiere que la disminucin o
distorsin de la produccin tenga por finalidad el cierre del centro de trabajo. Ahora
aparece como una figura autnoma, sancionado por el solo hechos de alterar la
produccin independientemente si se cierra o no el centro de trabajo. No obstante,
ser necesario verificar sin la conducta ha causado un peIjuicio a los trabajadores,
quienes finalmente son las personas protegidas.
c. Simular causales para el ciern! del centro de trabajo.
De la ubicacin del tipo penal en examen dentro de nuestro catlogo penal, nos
inclina o induce a pensar que el nico bien jurdico que se pretende tutelar lo
constituye la libertad de trabajo, que, incluso, as ha sido rotulado por el legislador de
1991. Sin embargo, la realidad es otra. En efecto, de la lectura preliminar del texto
se desprende con claridad que estamos ante un tipo penal complejo, pues aparecen
diversos intereses que se pretenden proteger siempre en beneficio de los
trabajadores ya sean actuales o potenciales.
Del texto del tipo penal fluye que se pretende proteger la libertad de trabajo (cuyo
contenido engloba la libertad sindical, la obtencin de remuneracin equitativa y
suficiente y trabajar en condiciones de seguridad e higiene industrial), la
administracin de justicia laboral como es el estricto cumplimiento de resoluciones
judiciales que resuelven pretensiones de carcter laboral y tambin se pretende
resguardar o amparar el derecho a la estabilidad laboral que tenemos todos los
trabajadores segn el artculo 27 de la Constitucin Poltica que prescribe-c. "la ley
otorga al trabajador adecuada proteccin contra el despido arbitrario"; disposicin
constitucional que segn los tratadistas de derecho del trabajo regula la estabilidad
laboral de salida.
Por otro lado, respecto de los supuestos recogidos en el ltimo prrafo del tipo penal
en comentario, sujeto activo necesariamente ser un empleador o empresario. Se
trata de delitos especiales, pues se exige necesariamente tal calidad en el agente.
En la mayora de casos que la realidad presenta, el empleador ser una empresa,
esto es, una persona jurdica, siendo de aplicacin para tal efecto el artCulo 27 de
nuestro Cdigo Penal que regula la figura jurdico penal de "el actuar en nombre de
otro" que literalmente prescribe "el que acta como rgano de representacin
autorizado de una persona jurdica o como socio representante autorizado de una
sociedad y realiza el tipo legal de un delito es responsable como autor, aunque los
elementos especiales que fundamentan la penalidad de este tipo no concurran en l,
pero s en la representada".
3. TIPICIDAD SUBJETIVA
4. ANTIJURIDICIDAD
Una vez que se verifica los elementos tpicos objetivos y subjetivos del delito
etiquetado como violacin de la libertad de trabajo, corresponder al operador
jurdico determinar si en la conducta tpica concurre alguna causa de justificacin de
las previstas en el artCulo 20 del Cdigo Penal. Como ya hemos indicado, el
agente, muy bien, y con eficacia puede alegar y argumentar un estado de necesidad
justificante, por ejemplo. En una poca de crisis econmica es posible que algunos
empresarios incumplan determinadas resoluciones que ordena algn pago al
trabajador, con la finalidad de evitar un perjuicio mayor como puede ser quiebra o
falencia absoluta de la empresa en perjuicio de otros trabajadores. Si tales
circunstancias se presentan y prueban en un caso concreto, no se configurar la
conducta delictiva por no aparecer el elemento antijuridicidad.
5. CULPABILIDAD
6. CONSUMACIN Y TE TATIVA
El hecho punible previsto e el inciso primero del tipo penal del artculo 168, se
perfecciona en el insta te que el agente por medio de la violencia o amenaza obliga
que el su~ asivo se integre a un sindicato o, en su caso, no se integre a aquel. Por
su parte, el comportamiento previsto en el segundo inciso se consuma en el mismo
instante que el agente por medio de la violencia o amenaza obliga a realizar un
trabajo sabiendo perfectamente que no le pagar, esto es, en el mismo instante en
que le obliga a prestar un trabajo gratuito. Por su parte, se perfecciona la conducta
del tercer inciso, en el mismo espacio temporal que el sujeto activo haciendo uso de
la violencia o amenaza, obliga al sujeto pasivo a trabajar sin las condiciones de
seguridad establecidas por las normas administrativas-industriales.
7. PENALIDAD
Subcaptulo 1
Generalidades
l. TIPO PENAL
2. TIPICIDAD OBJETIVA
Por otro lado, estaremos ante una conducta de impedir la circulacin de un medio de
comunicacin masivo cuando el agente estorbe, evite, obstruya o dificulte que un
medio de comunicacin social circule normalmente. Mayormente se refiere a
aquellos medios que para difundir sus pensamientos, ideas u opiniones que
contienen, resulta indispensable que circulen dentro del conglomerado social a fin de
llegar a los ciudadanos que viene a constituir su fin ltimo. Este supuesto delictivo
solo podr perfeccionarse sobre la prensa escrita materializada en los peridicos,
revistas, etc.
La libertad es el derecho que tiene toda persona de expresar y difundir sus ideas,
pensamientos, opiniones y noticias haciendo uso para ello de los medios de
comunicacin masiva, los mismos que facilitan la formacin de las opiniones
pblicas. Asimismo, lo constituye el derecho que tiene toda persona de recibir de los
medios de comunicacin social (peridico, radio, televisin, revistas, Internet, etc.),
los pensamientos y opiniones de otras personas a fin de ir perfilando su opinin
personal sobre determinados aspectos de la vida social.
Villa Stein (740) sostiene que se tutela la irrestricta libertad de expresin como
garanta fundamental consagrada constitucionalmente. Sin embargo, es de apuntar
que aquella libertad no es absoluta sino, por el contrario, como todo derecho
fundamental, tiene lmites que la misma legislacin impone en forma expresa como
es el derecho al honor, a la intimidad personal o familiar de las personas. Ello est
previsto en forma expresa en el inciso 7 del artculo 2 de nuestra Constitucin
Poltica. En efecto, aquel numeral indica. "Toda persona tiene derecho:
Se trata de un delito especial por la condicin del autor o agente. En efecto, del tipo
penal se evidencia que solo puede constituirse en autor de cualquiera de los
supuestos de hechos previstos, aquellas personas que tienen la condicin de
funcionario pblico en el ejercicio de sus funciones. Es decir, aparte de ser
funcionario pblico debe estar en ejercicio normal de sus funciones. La conducta
aparece a consecuencia de un ejercicio ilegtimo de aquellas funciones.
A efectos de determinar si estamos ante un funcionario pblico, al operador jurdico
le bastar recurrir al artculo 425 del Cdigo Penal, el cual establece a quin se le
considera funcionario pblico a efectos de la sancin penal.
3. TIPICIDAD SUBJETIVA
La forma en que aparece redactado el tipo penal nos orienta o convence que se trata
de un delito de comisin dolosa. No cabe la comisin por imprudencia.
El agente acta con conocimiento y voluntad de suspender, clausurar un medio de
comunicacin social o, en su caso, evitar la circulacin o difusin de aquel. Si llega a
verificarse que tales acciones fueron producto de una negligencia del funcionario
pblico en el ejercicio de sus funciones, la conducta ser atpica por falta del
elemento subjetivo que exige el tipo penal.
4. ANTIJURIDICIDAD
Una vez que se verifica los elementos tpicos objetivos y subjetivos del delito
etiquetado como violacin de la libertad de expresin, corresponder al operador
jurdico determinar si en la conducta tpica concurre alguna causa de justificacin de
las previstas en el artculo 20 del Cdigo Penal. Por ejemplo, el imputado, muy bien,
puede invocar la causa de justificacin de cumplimiento de un deber.
Si por el contrario, se llega a concluir que en la conducta analizada no aparece
alguna causa de justificacin, estaremos ante una conducta tpica y antijurdica.
5. CULPABILIDAD
6. TENTATIVA Y CONSUMACIN
7. PENALIDAD
El sujeto activo del presente injusto penal ser merecedor de una pena privativa de
libertad no menor de tres ni mayor de seis aos e inhabilitacin conforme al artculo
36, inciso 1 y 2.
CAPTULO IX
VIOLACiN DE LA LIBERTAD E INDEMNIDAD SEXUAL
Subcaptulo 1
Generalidades
Teniendo en cuenta las ideas precedentes, el legislador del Cdigo Penal vigente
recogi a la libertad sexual como el bien jurdico protegido en los delitos sexuales.
Con ello, se pretende proteger una de las manifestaciones ms relevantes de la
libertad es decir, la libertad sexual, pues al ser puesta en peligro o lesionada
trasciende los mbitos fsicos para repercutir en la esfera psicolgica del individuo,
alcanzando el ncleo ms ntimo de su personalidad.
Para el penalista espaol Miguel Bajo Fernndez (753), este aspecto de la libertad
debe entenderse de dos maneras: como libre disposicin del propio cuerpo, sin ms
limitaciones que el respeto a la libertad ajena; y, como facultad de repeler
agresiones sexuales de terceros. En sentido parecido, el destacado profesor Caro
Coria (754) prefiere ensear que la libertad sexual debe entenderse tanto en sentido
positivo-dinmico como negativo-pasivo. El aspecto positivo-dinmico de la libertad
sexual se concreta en la capacidad de la persona de disponer libremente de su
cuerpo para efectos sexuales, mientras que el cariz negativo-pasivo se concreta en
la capacidad de negarse a ejecutar o tolerar actos sexuales en los que no desea
intervenir.
En consecuencia, la libertad sexual no se enfoca desde un concepto puramente
positivo. No se entiende como la facultad que permita a las personas a tener
relaciones sexuales con todos, sino debe entenderse en un sentido negativo, por el
cual no puede obligarse a nadie a tener relaciones sexuales en contra de su
voluntad.
La libertad sexual es la capacidad de toda persona para comportarse como a bien
tenga en la actividad sexual. Es la capacidad que tiene la persona de elegir
libremente, el lugar, el tiempo, el contexto y la otra persona para relacionarse
sexualmente. En ese sentido, el profesor Roy Freyre (755) la define como la
voluntad de cada persona de disponer espontneamente de su vida sexual, sin
desmedro de la convivencia y del inters colectivo.
En esa lnea, no le falta razn a Mara del Carmen GarCa Cantizano (756) cuando
sostiene que el concepto de libertad sexual se identifica con la capacidad de
autodeterminacin de la persona en el mbito de sus relaciones sexuales. De ah
que la idea de autodeterminacin, en cuanto materializacin plena de la ms amplia
de la "libertad", viene limitada por dos requisitos fundamentales: en primer lugar, por
el pleno conocimiento del sujeto del contenido y alcance de dichas relaciones, lo que
evidentemente implica que este ha de contar con la capacidad mental suficiente para
llegar a tener dicho conocimiento; y en segundo lugar, por la manifestacin
voluntaria y libre del consentimiento para participar en tal clase de relaciones, lo que
tiene como presupuesto el que el sujeto pueda adoptar su decisin de manera libre.
Definido as el bien jurdico "libertad sexual" -prosigue GarCa Cantizanoes
indudable que solo quienes gocen plenamente del conocimiento necesario del
alcance y significado del aspecto sexual de las relaciones sociales y pueda decidirse
con total libertad al respecto podr ser considerado titular de dicho bien jurdico, por
cuanto son sujetos que pueden autodeterminarse en el plano sexual. En suma, se
lesiona la libertad sexual en sentido estricto con las conductas recogidas en los tipos
penales de los artculos 170, 171, 174, 175 Y 176 del Cdigo Penal.
Comprendida de ese modo la libertad sexual, se llega a la conclusin que en los
delitos sexuales pueden ser sujetos activos o pasivos tanto el varn como la mujer,
sea esta menor, soltera, virgen, prostituta o casada. De ah que coincidamos
doctrinariamente que en nuestra legislacin penal actual se ha previsto el hecho
punible de violacin sexual dentro del matrimonio, pudiendo ser sujeto activo uno de
los cnyuges y pasivo el otro.
De esa forma, en el Ttulo Cuarto del Cdigo Penal, rotulado como "Delitos contra la
Libertad" ubicamos el Captulo Noveno, modificado por la Ley NQ 28251 del 8 de
junio de 2004 y luego por la Ley NQ 28704 de abril de 2006, etiquetado como
"Violacin de la Libertad Sexual", donde se regulan todas las conductas delictivas
que lesionan o ponen en peligro los bienes jurdicos "libertad sexual" e "indemnidad
sexual". Rbrica que con sobrada razn afirma Caro Caria (757) resulta deficiente
por dos razones: primero porque incorpora ilcitos que atentan contra "la
indemnidad" o "intangibilidad" de menores de edad. En segundo trmino, la
expresin violacin comulga con una concepcin de la agresin sexual limitada a la
genitalidad, es decir, la penetracin vaginal o anal y, en estricto mediante el uso de
violencia o amenaza, lo que excluye relevancia a la sancin de conductas como el
acto bucal o la coaccin para que la vctima realice un determinado comportamiento
sexual.
No obstante, la forma cmo se ha regulado las conductas sexuales delictivas en
nuestro cdigo sustantivo, merece general aceptacin, pues se ajusta a los
lineamientos de un Estado Social y Democrtico de Derecho que propugna todo
nuestro sistema jurdico, aun cuando en ciertas coyunturas se le deja de lado. En
nuestro sistema, la igualdad de todos ante la ley le es consustancial, por lo que de
ningn modo puede hacerse distinciones de sexo aparte de las diferencias que
impone la propia naturaleza, y tambin, porque se ha tomado en cuenta una realidad
difcil de soslayar, en el sentido que la mujer no es solo un mero sujeto pasivo en el
mbito sexual, sino que posee idntica capacidad de iniciativa que el varn y
muchas veces, cumplen un rol protagnico superior a l, en el desarrollo de la
conducta sexual. Ello actualmente se constituye en una realidad generalmente
aceptada.
Como informacin para los inclinados a seguir y adoptar las posiciones ensayadas
por los ilustres penalistas espaoles, debemos indicar que el Cdigo Penal espaol
de 1995 ubica a los delitos sexuales en su Ttulo VIII, bajo el rtulo de "Delitos contra
la libertad sexual" dividido en seis captulos, los mismos que se etiquetan en "De las
agresiones sexuales", "De los abusos sexuales", "Del acoso sexual", "De los delitos
relativos a la prostitucin", etc. No obstante, la Ley Orgnica 11/1999 del 30 de abril
sustituy el rtulo "Delitos contra la libertad sexual" por la expresin "Delitos contra
la libertad e indemnidad sexuales".
Igual para Miguel Bajo Fernndez (760) este aspecto de la libertad debe entenderse
de dos maneras. Como libre disposicin del propio cuerpo, sin ms limitaciones que
el respeto a la libertad ajena, y como facultad de repeler agresiones sexuales de
terceros. En sendo parecido, el profesor Carlos Caro Coria (761) prefiere ensear
que l~ libertad sexual debe entenderse tanto en sendo posivo-dinmico como
negavo-pasivo. El aspecto posivo-dinmico de la libertad sexual se concreta en la
capacidad de la persona de disponer libremente de su cuerpo para efectos sexuales,
mientras que el cariz negavo-pasivo se concreta en la capacidad de negarse a
ejecutar o tolerar actos sexuales en los que no desea intervenir. Esta divisin se
hace con fines pedaggicos, pues tanto la libertad sexual en su verente posiva
como negava no se oponen entre s, pues ambos constuyen un loable
complemento que refleja disntos aspectos de un mismo bien jurdico (762).
En el caso de los menores o incapaces, de modo alguno puede alegarse que se les
protege su libertad o autodeterminacin sexual en los delitos sexuales, pues por
definicin aquellos carecen de tal facultad. De ah que, para estos casos, se
considere que el bien jurdico protegido vendra definido por los conceptos de
indemnidad o intangibilidad sexuales, los cuales proceden en principio de la doctrina
italiana, y fueron recogidos en la doctrina espaola a finales de los aos setenta y
principios de los ochenta (766).
En trminos del espaol Muoz Conde (770) podemos concluir que la proteccin de
menores e incapaces se orienta a evitar ciertas influencias que inciden de un modo
negativo en el desarrollo futuro de su personalidad. En el caso de los menores, para
que de adultos puedan decidir en libertad sobre su comportamiento sexual, y en el
caso de los incapaces, para evitar que sean utilizados como objeto sexual por
terceras personas que abusen de su situacin para satisfacer sus deseos o apetitos
sexuales.
Finalmente, en otro aspecto, consideramos que la forma cmo se ha regulado las
conductas sexuales delictivas en nuestro sistema punitivo an con grandes defectos,
merece general aceptacin, pues pretende o se ajusta a los lineamientos de un
Estado Social y Democrtico de Derecho que propugna todo nuestro sistema
jurdico, cuyo marco normativo lo constituye nuestra Constitucin y la doctrina de los
Derecho Humanos. Ello es as a pesar que el poder poltico sigue usando al derecho
penal para contentar a la opinin pblica, elevando las penas a aquellos
comportamientos delictivos que generan inseguridad social. De modo que el
ordenamiento punitivo sigue cumpliendo una funcin simblica, pues se recurre a l
para crear una mera apariencia (un smbolo) de proteccin que no se corresponde
con la realidad. Esta tendencia es lo que en doctrina se denomina "huida al Derecho
Penal" por parte del legislador, quien de modo interesado responde a la demanda
social de una mayor proteccin creando nuevas figuras delictivas o endureciendo las
ya existentes, en suma, responde con un Derecho Penal ms represivo, vulnerando
con ello diversas garantas y principios constitucionales (proporcionalidad de la
pena, intervencin mnima, taxatividad de la ley penal, etc.) (771).
Subcaptulo 2
1. CUESTIN PREVIA
2. TIPO PENAL
Bajo el nomem iuns de "Delitos contra la Libertad Sexual", en el artculo 170 del
Cdigo Penal se regula el hecho punible conocido comnmente como "violacin
sexual", pero que desde ahora debe denominarse "acceso carnal sexual", el mismo
que de acuerdo a la modificatorias efectuadas por la Ley N 28704 del 05 de abril de
2006 (77~) Y luego por la Ley N 28963 del 24 de enero de 2007, tiene el siguiente
contenido:
El que con violencia o grave amenaza, obliga a una persona a tener acceso carnal
por va vaginal, anal o bucal o realiza otros actos anlogos introduciendo objetos o
partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vas, ser reprimido con pena
privativa de libertad no menor de seis ni mayor de ocho aos.
La pena ser no menor de doce ni mayor de dieciocho aos e inhabilitacin
conforme corresponda:
1. Si la violacin se realiza a mano armada o por dos o ms sujetos.
2. Si para la ejecucin del delito se haya prevalido de cualquier posicin o cargo
que le d particular autoridad sobre la vctima, o de una relacin de parentesco por
ser ascendiente, cnyuge de este, descendiente o hermano, por naturaleza o
adopcin o afines de la vctima, de una relacin proveniente de un contrato de
locacin de servicios, de una relacin laboral o si la vctima le presta servicios como
trabajador del hogar.
3. Si fuere cometido por personal perteneciente a las Fuerzas Armadas, Polica
Na cional del Per, Serenazgo, Polica Municipal o vigilancia privada, en ejercicio de
su funcin pblica.
4. Si el autor tuviere conocimiento de ser portador de una enfermedad de
transmisin sexual grave.
5. Si el autor es docente o auxiliar de educacin del centro educativo donde
estudia la vctima.
6. TIPICIDAD OBJETIVA
En primer trmino, de la lectura del actual contenido del artculo 170 del C.P.
modificado y ampliado por la Ley N 28704, se advierte que el nomen iuris de "delito
de violacin sexual" queda corto y, por tanto, no abarca todo su contenido. Aquel
rtulo solo representa el contacto sexual de la vagina o ano del sujeto pasivo con el
rgano sexual natural del sujeto activo. Contactos sexuales de tal naturaleza
configuraban violacin sexual desde que se comenz a sistematizar los delitos
sexuales. En cambio ahora, al haberse legislado en forma taxativa que tambin el
conducto bucal sirve para configurar el acceso carnal, as como haberse previsto
que aparte del miembro viril del agente puede hacerse uso de otras partes del
cuerpo u objetos para acceder sexualmente a la vctima, debe concluirse en forma
coherente que el nomen iuris "violacin sexual" debe ser cambiado y sustituido por el
de "acceso carnal sexual prohibido" (774). Etiqueta que, dicho sea de paso, se
obtiene o evidencia del propio contenido del modificado tipo penal del artculo 170.
De esa forma, con la modificatoria del Cdigo Penal respecto de los delitos sexuales
por la Ley NQ 28251 y, luego, por la ley ms reciente, Ley NQ 28704 de abril de
2006, el delito de acceso carnal sexual se configura cuando el agente o sujeto activo
haciendo uso de la violencia o amenaza grave, logra realizar el acceso carnal
(vaginal, anal o bucal) o anlogo (introduccin de objetos o partes del cuerpo Va
vaginal o anal) con la Vctima sin contar con su consentimiento o voluntad. El acceso
carnal (acto sexual, cpula, ayuntamiento, coito, yacimiento, introduccin de objetos
o partes del cuerpo, etc.) se realiza sin el consentimiento o en contra de la voluntad
del sujeto pasivo. El verbo "obligar" utilizado en la redaccin del tipo penal indica que
previo al acceso carnal, se vence o anula la resistencia u oposicin de la Vctima. De
ah que el acceso sexual prohibido sea punible no por la actividad sexual en s
misma, sino porque tal actividad se realiza sobre la base del abuso de la libertad
sexual del otro (775). Asimismo, del tipo penal se desprende que los medios ilcitos
previsto por el legislador, para vencer o anular la resistencia del sujeto pasivo, lo
constituye la violencia y la amenaza grave.
La frmula "obliga a una persona" que exige el tipo penal puede comprender tanto
un comportamiento pasivo de la vctima como la realizacin de actos positivos de
penetracin vaginal o anloga, a favor del autor o de un tercero. Esto permite
criminalizar comportamientos graves como el de la mujer que obliga por la violencia
o amenaza grave a un varn a que le practique el acto sexual o la coaccin a una
mujer para que tolere la practica sexual de un tercero (776).
En tanto que por "partes del cuerpo" se entiende a todas aquellas partes del cuerpo
humano que fcilmente pueden ser utilizados por el agente como elementos
sustitutivos del miembro viril para acceder a la vctima: los dedos, la mano completa,
la lengua, etc. En otros trminos, partes del cuerpo para efectos del delito en
hermenutica, son todos aquellos miembros u rganos que tienen apariencia de
pene o miembro viril a los cuales recurre el agente para satisfacer una apetencia o
expectativa de tipo sexual en determinado momento, lugar y vctima.
b. La fellatio in ore como modalidad del acceso sexual
Por su parte, Caro Caria (787), despus de exponer que en la doctrina nacional an
no estaba zanjado si el denominado "jellatio in ore" o acto bucogenital debe
considerarse como "acto anlogo", tomando postura en la polmica,
interpretativamente sostena que "no debe perderse de vista que el enunciado "acto
anlogo", presente en todos los tipos de violacin del vigente c.P., constituye una
clusula general que permite la interpretacin analgica, de modo que anlogo al
"acto sexual" puede considerarse tanto la prctica contra natura como la
bucogenital". La limitacin del acceso carnal a la penetracin vaginal o anal refleja
una concepcin de las relaciones sexuales restringida a la "genitalidad". El ejercicio
violento de la sexualidad -con sobrada razn continuaba Caro Coria- no solo ataca
aspectos fsicos, al derecho penal le compete proteger todos los aspectos de la
autodeterminacin e intangibilidad sexuales. Para la vctima una prctica bucogenital
realizada bajo violencia podra ser tan denigrante como una penetracin vaginal bajo
amenaza, del mismo modo si el autor persuade a un menor de 10 aos a realizade
el acto oral puede provocarle graves perturbaciones psicolgicas e incluso inducido
a una homosexualidad no elegida por el menor en libertad.
Es ms, a efectos de la consumacin, no interesa el eventual dao fsico que pueda
ocasionarse al sujeto pasivo (788) como, por ejemplo, la desfloracin; tal
circunstancia de producirse, solo tendr efecto al momento de graduar la pena po'r
el juzgador. Villa Stein (789) atinadamente ya enseaba que el coito bucal estaba
comprendido en el tipo penal del artculo 170 del C.P. aunque el juzgador, conforme
al principio de lesividad, atender el caso concreto y regular la pena.
No obstante, desde la perspectiva de la dogmtica penal que se basa
primordialmente en el derecho positivo, con la Ley N 28251 y acentuada por la Ley
N 28704, la polmica concluy. Ahora por disposicin expresa del modificado tipo
penal del artculo 170, el acto o acceso carnal sexual prohibido puede materializarse
tanto por va vaginal como por va anal y bucal.
Ahora, por voluntad poltica del legislador, no hay pretex,to o justificacin con
eficacia jurdica para que los jueces o fiscales se resistan a aceptar o
intemalicen que" la jellatio in ore" constituye una modalidad del hecho punible de
acceso carnal sexual.
Asimismo, con el agregado que tambin puede materializarse el delito en
hermenutica jurdica con el uso de objetos o partes del cuerpo (lengua por
ejemplo), para perfeccionarse el delito no solo ser necesario la presencia del
rgano sexual masculino natural, pues la norma abarca tambin el sexo oral
practicado entre mujeres (790).
Sin duda, en el delito de acceso camal sexual va bucal se presentarn problemas
para probar la consumacin, sin embargo, bastar probarse que el sujeto activo
introdujo su miembro viril en la cavidad bucal de la vctima para alegar que estamos
ante un delito consumado, siendo irrelevante la eyaculacin. Por lo dems, en todos
los delitos resulta dificil probar su consumacin, mas tal hecho no puede servir como
excusa o pretexto para excluir o negar su existencia.
Este supuesto se presenta cuando el agente hace uso, por ejemplo, de prtesis
sexuales como ocurri en el caso "Max lvarez" que los medios de comunicacin se
encargaron de hacerlo pblico. Aquel caso puso en el tapete la discordancia entre el
hecho real de afectacin o lesin a la libertad sexual de la vctima y el derecho
positivo penal. Por defecto de la ley, el cirujano Max lvarez que luego de
adormecer a sus pacientes con frmacos, le introduca una prtesis sexual tipo
pene, solo fue imputado el delito de actos contra el pudor y no por violacin sexual,
con el consecuente efecto que la pena impuesta fue mucho menor a la que se le
hubiese correspondido de haber sido procesado por el delito de acceso carnal
sexual. Ahora, aquel caso se constituye en un tpico ejemplo de acceso carnal
sexual por el uso e introduccin de objetos en la vagina o ano del sujeto pasivo.
d. El uso de partes del cuerpo como modalidad del delito de acceso sexual
El segundo supuesto se matelializa cuando el agente del acceso carnal prohibido en
lugar de hacer uso de su rgano sexual natural u objetos tipo prtesis sexual,
introduce en su vctima va vaginal o anal partes del cuerpo. Se entiende que en esta
hiptesis delictiva, el agente sustituye al pene u objetos con apariencia de pene, con
partes del cuerpo que puedan cumplir la misma finalidad cual es acceder
sexualmente a la vctima. "Partes del cuerpo" comprende cualquier rgano o
miembro corporal que indudablemente tenga apariencia de pene. El supuesto se
presenta cuando, por ejemplo, el agente introduce por la vagina o el ano del sujeto
pasivo, los dedos, la lengua, la mano completa, etc. Aqu las "partes del cuerpo", a
que hace referencia el tipo penal, pueden ser tanto del agente como de la misma
vctima, pues aquel, muy bien, haciendo uso de la fuerza puede coger la mano de su
vctima-mujer, por ejemplo, e introducirlo en su vagina.
La ampliacin del tipo penal, para considerar como elementos similares al miembro
viril a las partes del cuerpo, no tiene mayor explicacin y fundamento que el de
utilizar al derecho penal para complacer y mantener en paz a la opinin pblica. En
la realidad concreta no hay equiparacin razonable entre la penetracin del miembro
viril u objetos que se le parezcan con la introduccin de partes del cuerpo. Sin duda,
esta ampliacin del tipo penal quiebra el principio de proporcionalidad penal al
equiparar comportamientos que revisten diferente gravedad. Un elemental sentido
comn advierte que no es proporcional introducir un dedo o la lengua, por ejemplo,
en la cavidad vaginal o anal del sujeto pasivo y, por tanto, merezca idntico reproche
penal, que la penetracin del pene o un objeto con apariencia de pene en la vagina o
cavidad anal de la vctima (m). Creemos que tales supuestos debieron quedar como
actos contra el pudor.
En otro aspecto, por exclusin tcita del tipo penal, no existe delito de acceso carnal
sexual cuando el agente simplemente se limita a introducir objetos o partes del
cuerpo en la boca de su vctima. A lo ms tal hecho ser calificado como acto
obsceno siempre y cuando la introduccin del objeto o parte del cuerpo en la boca
de una persona sea en un contexto de apariencia sexual.
En el derecho comparado, podemos citar al artculo 179 del Cdigo Penal espaol
de 1995, modificado por la Ley Orgnica 15/2003 del 25 de noviembre, que
expresamente prev: "Cuando la agresin sexual consiste en acceso carnal por va
vaginal, anal o bucal, o introduccin de miembros corporales u objetos por alguna de
las dos primeras vas, el responsable ser castigado como reo de violacin con la
pena de prisin de seis a doce aos". Despus de leer este tipo penal no queda
duda alguna que el legislador nacional de la Ley N 28251 de junio de 2004 (794),
para no salir de su nefasta costumbre, se ha limitado a reproducirlo (795) sin
observar o tomar en consideracin las crticas efectuadas por los especialistas
espaoles en la materia, como ya hemos tenido oportunidad de apuntar.
a. Violencia
Es la violencia material que exige el tipo penal. Consiste en una energa fsica que
desarrolla o ejerce el autor sobre la vctima. El autor recurre al despliegue de una
energa fsica para vencer con ella, por su poder material, la resistencia u oposicin
de la vctima (796). La violencia se traduce en actos materiales sobre la vctima
(golpes, cogerla violentamente de las manos, etc.) tendientes a someterlo a un
contexto sexual deseado por el agente pero, a la vez, no querido ni deseado por el
sujeto pasivo. Aqu pareciera que se pretende incorporar a la resistencia como un
elemento ms del tipo penal, no obstante, la verificacin de la resistencia solo sirve
como un medio de prueba del acto sexual indeseado (797).
Todo parece simple y obvio, sin embargo, la polmica nada pacfica en la doctrina se
presenta respecto de la continuidad o no de la fuerza fsica en el desarrollo del
acceso carnal prohibido. Ciertos tratadistas (798) consideran que la fuerza
desplegada por el autor debe ser seria y constante en contraposicin de la
resistencia tambin constante del sujeto pasivo. Esta posicin llega al exceso de
considerar a la resistencia de la vctima como otro elemento del delito. De ese modo,
si no hay resistencia de la vctima as no est de acuerdo con el acto sexual, el delito
no se configura.
Otro sector predominante de la doctrina, teniendo firme el presupuesto que las leyes
penales no imponen actitudes heroicas a los ciudadanos, consideramos que no es
necesario un continuo despliegue de la fuerza fsica ni menos una continuada
resistencia de la vctima. Es descabellado sostener que se excluye el delito de
acceso carnal sexual debido que la Vctima no opuso resistencia constante.
Naturalmente, no es necesario que la violencia se mantenga -afirman Bramont-Arias
Torres/Garca Cantizano (799L todo el tiempo que dure la violacin ni tampoco que
la resistencia sea continuada; ello sera absurdo desde el punto de vista de la
prctica y de las circunstancias del hecho. Es suficiente que quede de manifiesto la
violencia y la voluntad contraria al mantenimiento de relaciones sexuales.
En tal sentido, en el caso concreto, para efectos de configuracin del hecho punible,
solo bastar verificar la voluntad contraria de la vctima a practicar el acto o acceso
carnal sexual va vaginal, anal o bucal. La ausencia de consentimiento o la oposicin
del sujeto pasivo a la relacin sexual buscada por el agente, se constituye en
elemento trascendente del tipo penal (SOO). Circunstancias que necesariamente
debe manifestarse tanto en momentos previos como en la consumacin del acto
mismo. En consecuencia, as no se verifique actos de resistencia de parte del sujeto
pasivo, se configura el ilcito penal siempre y cuando se acredite la falta de
consentimiento de la vctima o desacuerdo de aquella con el acto sexual practicado
abusivamente por el agente.
Incluso en este cambio de mentalidad, el operador jurdico debe aceptar sin titubeos
que se configura el delito de acceso sexual violento, cuando el agente haciendo uso
de la violencia impone el acto sexual al sujeto pasivo, luego que este provoc un
contexto apropiado para tener relaciones sexuales, no obstante despus se
arrepiente y se desiste de continuar .
Tal forma de explicar el asunto es consecuencia de considerar que, muy bien, puede
darse el caso que la vctima, para evitar males mayores, desista de efectuar actos
de resistencia al contexto sexual no querido apenas comience los actos de fuerza.
Bajo Fernndez afirmaque. "el momento de la fuerza no tiene por qu coincidir con
la consumacin del hecho, bastando que se haya aplicado de tal modo que
doblegue la voluntad del sujeto pasivo, quien puede -acceder a la cpula al
considerar intil cualquier resistencia" (801). Este razonamiento se fundamenta en el
hecho que la fuerza inherente al delito de acceso carnal sexual es concomitante al
suceso mismo. Coexiste la amenaza que a mayor resistencia de parte de la vctima,
mayor ser la descarga de violencia que sufrir (802). Igual como ocurre en el delito
de robo previsto en el artculo 188 del C.P., el mismo temor del uso de la violencia
por parte del agente hace que la vctima la mayor de las veces no oponga
resistencia a la sustraccin de sus bienes, no por ello se va negar la comisin del
delito. No obstante, debe haber una relacin de causalidad adecuada entre la fuerza
aplicada y el acto sexual, la cual ser apreciada por el juzgador en cada caso
concreto. En este sentido, Guiseppe Maggiore (803) sostena que no se requiere
violencia grave, ni es suficiente una violencia leve, solo se requiere idoneidad de esa
violencia para vencer en un caso concreto la resistencia de la vctima (804).
Por otro lado, en la doctrina es comn aceptar que la violencia fsica, en principio,
debe aplicarse sobre o contra la vctima, pero tambin puede darse cuando se
ejerce sobre cosas que impiden el acto mismo, como, por ejemplo, ciertas prendas
de vestir. Cuestin diferente y no aceptable es el hecho de aplicarse la fuerza sobre
objetos que ofrecen obstculos para que el agente llegue a la vctima, como en el
caso de romper la puerta del dormitorio de la persona a quien se va a imponer el
acto sexual, ni la ejercida contra terceros como es el hecho de agredir fsicamente al
novio de la vctima que se opone al acceso camal sexual. No obstante, la violencia
ejercida de esa forma y en tal contexto se constituye en procedimientos
intimidatorios para el sujeto pasivo o sobre terceros que se oponen o se pueden
oponer al agente a fin de que no logre su objetivo (805).
b. Amenaza grave
Violencia y amenaza se equiparan en tanto que ambas resultan ser medios idneos
de coaccin tendiente a restringir o a negar la libertad de la vctima (818) y obligarle
a tener un acceso carnal no deseado. El acceso sexual o anlogo prohibido
presupone que el sujeto pasivo se niega a complacer los deseos del agente,
negativa que es vencida mediante el recurso a uno de aquellos medios de comisin
(819). Pero, mientras la violencia origina siempre un perjuicio presente e implica
siempre el empleo de una energa fisica sobre el cuerpo de la vctima, la amenaza
se constituye en un anuncio de originar un mal futuro inmediato.
Por su parte Roy Freyre (825), comentando el Cdigo Penal de 1924, la define como
la facultad de cada persona de disponer espontneamente de su vida sexual, sin
desmedro de la conveniencia y del inters colectivo. Igual que todas las
particularidades de la libertad, -contina el profesor sanmarquinola referente al sexo
es una conquista permanente y una elevacin del ser sobre las preocupaciones
represoras. No se podra hablar de libertad sexual si el hombre en el curso de la
civilizacin, no hubiese logrado dominar la fuerza ciega del instinto sexual dotndose
de un sentido volitivo, tanto para satisfacer como para abstenerse de hacerlo.
El tipo penal del delito sub idice trata de tutelar una de las manifestaciones ms
relevantes de la libertad, aquella cuyos ataques trasciende los mbitos fisicos y
fisiolgicos para finalmente repercutir en la esfera psicolgica de la persona,
alcanzando el ncleo ms ntimo de su personalidad. Por ello, algunos tratadistas
como Orts Berenguer y Roing Torres (824) prefieren definir a la libertad sexual como
"una esfera de la libertad personal integrada por la facultad de autodeterminacin
voluntaria en el mbito especfico de la sexualidad". No es posible comprender la
libertad personal y la dignidad del ser humano sin una vigencia lo suficientemente
amplia de la libertad sexual entendida como el poder configurador de uno de los
aspectos nucleares de la personalidad en cuanto a la toma de decisiones y del obrar
externo sin interferencias de los dems (825).
En esa lnea, se entiende que al tener las sociedades a la libertad personal como
uno de sus pilares bsicos de convivencia pacifica, no puede objetarse
razonablemente que con su tutela en el mbito sexual se est protegiendo
finalmente la verdadera libertad ntima (826). Este aspecto es quiz uno de los
factores que justifica la gravedad de las penas previstas para los delitos que afectan
el bien jurdico "libertad sexual".
a. Sujeto activo
La expresin "el que" del tipo penal del artculo 170 indica, sin lugar a dudas, que
agente del delito de acceso carnal sexual puede ser cualquier persona sea varn o
mujer (828). No obstante, en la doctrina an no es comn esta posicin. Por el
contrario, se presenta discutible, pues cierto sector de la doctrina, aunque menor,
an sostiene que solo el varn titular del instrumento natural penetrante puede ser
sujeto activo del delito.
El origen de la polmica radica en el diferente bien jurdico que en la historia del
derecho penal y en la legislacin comparada, se ha pretendido
proteger con la tipificacin del delito en anlisis. En tiempos en que se tu~elaba la
honestidad o el honor de la mujer de conducta irreprochable, se consideraba que
solo el varn poda lesionar o poner en peligro tal bien jurdico, en cambio, en la
actualidad, al constituirse la libertad sexual como el bien jurdico protegido en esta
clase de delitos, se concluye que tanto varn como mujer pueden lesionarlo o
ponerlo en peligro.
Incluso, tambin la peculiar forma de tipificar la conducta delictiva origina la posicin
que sostiene: "Solo el varn es susceptible de ser sujeto activo". Se afirma, la propia
ndole de la cpula sexual determina la condicin del varn en agente, titular del
instrumento penetrante que accede y con el que, con naturalidad y violencia, limita la
libertad sexual del agraviado (829). Castillo Gonzlez (8~O) sealaba enfticamente
que autor de violacin solo puede ser el varn, que es el nico que puede penetrar
carnalmente; la mujer puede ser partcipe del delito de violacin en cualquiera de
sus formas, excepto como autor principal. Por su parte, el argentino Ricardo Nez
(8~1) sostena que el sujeto activo puede ser cualquier varn que no este
imposibilitado por su edad, impotencia o defecto fsico, para introducir su miembro
en el vaso de la vctima.
Este planteamiento tuvo coherente cabida cuando el delito de acceso sexual se
reduCa a su sentido tradicional de identificar al acto sexual a la capacidad
copulativa y reproductora del ser humano. No obstante, con el desarrollo de la
doctrina y la legislacin comparada en el mbito de los delitos sexuales, tales
planteamientos no tienen mayor consistencia, mucho ms cuando en la actualidad
adems del pene, se consideran otros instrumentos (partes del cuerpo u objetos)
con los cuales puede accederse sexualmente a la vctima.
Actualmente, en el campo de los delitos sexuales la doctrina mayoritaria sostiene
que siendo el bien jurdico protegido la libertad sexual, cualquier persona que
imponga la unin carnal o acceso carnal sexual, lesionando con ello la libertad
sexual del sujeto pasivo, ser autor del delito de violacin sexual y que, ahora, con la
ampliacin de las formas y medios de comisin, es mejor denominar "delito de
acceso carnal sexual".
En consecuencia, si la que impone el acto o acceso carnal sexual por medio de
violencia o amenaza grave es la mujer, tambin se configurar el
delito de acceso camal sexual (832). Al vulnerarse, limitarse o lesionarse la libertad
sexual de la vctima, resulta intrascendente verificar quien accede a quien. Peor an,
en el sistema peruano, cuando legislativamente se ha previsto que, muy bien, puede
materializarse el delito de acceso camal sexual con la introduccin de objetos o
partes del cuerpo. Situacin que hace perfectamente posible que la mujer pueda
vulnerar la libertad sexual de un varn u otra mujer. As, por ejemplo, estaremos
ante un hecho punible de acceso camal sexual cuando una mujer con la finalidad de
satisfacer su apetencia sexual, haciendo uso de la violencia o amenaza, somete a
un contexto sexual determinado a su vctima (varn) y le introduce un objeto
(prtesis sexual, palo, frutas, etc.) por el ano.
En suma, a efectos de la interpretacin de los delitos sexuales, con Muoz Conde
(833), podemos decir que en los tiempos actuales tanto el hombre como la mujer
somos iguales en tanto sujetos activos o protagonistas de una relacin sexual.
Se considera agente del delito de acceso camal sexual a toda persona que realiza la
accin o acciones tendientes a someter a un contexto sexual determinado al sujeto
pasivo. Pudiendo ser tanto el varn como la mujer. No necesariamente esas
acciones tienen que set materiales, como argumentan algunos tratadistas (834), al
decir que la mujer no puede ser sujeto activo porque materialmente no tiene el
instrumento para realizar el acceso carnal. En los tiempos actuales, esta posicin no
tiene la menor consistencia hasta por dos argumentos: primero, la mujer como el
varn tiene iniciativa y participacin activa en una relacin sexual y, segundo, al
haberse ampliado el tipo penal para considerarse otros instrumentos penetrantes
como es "partes del cuerpo u objetos con apariencia de pene", es perfectamente
posible que la mujer haga uso de tales instrumentos y somete sexualmente en forma
violenta a un varn.
Otros tratadistas se oponen a considerar a la mujer como sujeto activo del delito en
anlisis argumentando su escasa frecuencia criminolgica, no constatada
fehacientemente y en todo caso, de mnima importancia en un delito de tanta
gravedad. Tambin quedan sin sustento, aquellas consideraciones que suponen, de
un modo, difcilmente comprensible, mayor gravedad la violacin de un varn sobre
una mujer que a la inversa. La gravedad de esta conducta se ha de valorar a tenor
del atentado a la libertad sexual, mas no de las eventuales lesiones producidas, que,
en su caso, supondra un concurso real de delitos con lesiones, ya sean leves o
graves, ello dependiendo de la magnitud del dao ocasionado a la vctima (835).
En cambio, sostener que la mujer tambin es susceptible de ser autora del delito de
acceso carnal sexual, tiene pleno fundamento en una realidad insoslayable que no
puede negarse so pena de pecar de ingenuidad y cuando no, de repetir posiciones
forneas sin mayor discernimiento. En efecto, se constituye en una realidad concreta
que la mujer tan igual que el varn, tiene iniciativa propia para propiciar y conducir
una relacin sexual haciendo realidad su plena libertad sexual, capacidad que es
connatural al ser humano sin distincin de sexo. Libertad sexual que puede verse
lesionada cuando una mujer obliga a un varn por medio de la violencia o amenaza
grave a que la acceda sexualmente o le realice sexo oral a ella o a un tercero,
situacin que representa la posibilidad de realizar de manera directa el injusto penal.
Tambin puede ser coautora del delito, ya sea porque practica el acto sexual
mientras otro desarrolla la violencia o la amenaza, o en su caso, mientras ella
amenaza o ejerce violencia para que otro practique el acto sexual prohibido (836).
Esta posicin es una conquista significativa del derecho penal moderno, pues se
ajusta a las exigencias y lineamientos del Estado Social y Democrtico de Derecho
al que le es consustancial la igualdad de todos ante la ley. Tambin por reflejar
debidamente una realidad en la cual la mujer en el mbito sexual no es un mero
sujeto pasivo, sino que posee idntica capacidad de iniciativa que el varn.
c. Sujeto pasivo.
La doctrina es unnime en considerar que pueden ser sujetos pasivos o vctimas del
delito de acceso carnal sexual, tanto el varn como la mujer mayores de dieciocho
aos (838) sin otra limitacin que el de estar vivos (8'1) y "sin importar su orientacin
sexual o si realizan actividades socialmente desfavorables como la prostitucin o la
sodoma" (840). De esa forma, el tipo penal responde a la realidad delictiva. La
identificacin de ambos sexos viene de suyo. No obstante, el impacto de este
reconocimiento fue largamente discutido. En el Cdigo de 1924, por ejemplo, solo se
consideraba al delito de violacin sexual como un acto en contra de la mujer
"honesta" o "virginal". De ah que las personas que ejercan la prostitucin o llevaban
una vida social desordenada, por ejemplo, no podan constituirse en sujetos pasivos
o Vctimas de este delito.
En ese sentido, el sujeto pasivo no debe tener ninguna otra condicin que la de ser
persona natural con vida. No tiene mayor importancia su edad, raza, cultura,
ocupacin, clase social, credo religioso, habilidad y recursos econmicos. Ahora no
tiene cabida el mito sexual que los hombres solo son violados si son homosexuales.
De tal modo, en caso de la mujer puede ser agraviada, la soltera o casada, virgen o
desflorada, viuda o divorciada, vieja o joven, honesta o impdica (842), pues lo que
se violenta no es su honestidad, honor u otra circunstancia, sino la libertad de
disponer libremente de su sexo as como el oponerse a los actos sexuales en los
cuales no desea participar.
Aqu cabe apuntar que los efectos causados por el delito de acceso carnal sexual
pueden implicar aos de recuperacin fsica y psicolgica de las vctimas. Estas a
consecuencia de la violacin pueden sufrir de estrs postraumtico. Situacin que
unida al temor de ser estigmatizadas por los medios de comunicacin y la sociedad
entera, muchas agraviadas o agraviados optan por no denunciar el asalto sexual
sufrido.
4. TIPICIDAD SUBJETIVA
4.2. Dolo
Ahora bien, en el injusto penal de acceso carnal sexual nada impide que pueda
presentarse supuestos de error sobre un elemento del tipo. Por ejemplo, estaremos
ante un clsico error de tipo cuando el sujeto activo acta o desarrolla su conducta
creyendo errneamente que cuenta con el consentimiento de la vCtima para la
realizacin con l de actos sadomasoquistas, cuando lo cierto es que la actitud de
esta era realmente de oposicin, de resistencia y, por lo tanto, de ausencia de
consentimiento (846).
5. ANTIJURIDICIDAD
Sabido es que existen delitos en los cuales el consentimiento prestado por el sujeto
pasivo sobre bienes jurdicos de libre disposicin, se constituye en causa de
justificacin prevista en nuestro catlogo penal en el inciso 10 del artculo 20. Como
ejemplo podemos citar el delito de hurto sancionado en el artculo 185 del c.P. En
efecto, si despus de verificarse todos los elementos objetivos y subjetivos que
exige el hurto (apoderamiento ilegtimo, bien mueble, bien total o parcialmente ajeno,
sustraccin de la esfera de vigilancia, provecho econmico por parte del agente,
dolo) estaremos ante una conducta tpica, no obstante, si luego, al analizar el
aspecto de la antijuridicidad se llega a determinar que el titular del bien hurtado dio
su consentimiento para la sustraccin, se verificar una causa de justificacin y por
tanto, estaremos ante una conducta en principio tpica pero al final no antijurdica.
Sin embargo, tambin en doctrina se sostiene que existen otros delitos en los que,
expresa
Subcaptulo 2
5. ANTIJURIDICIDAD
Sabido es que existen delitos en los cuales el consentimiento prestado por el sujeto
pasivo sobre bienes jurdicos de libre disposicin, se constituye en causa de
justificacin prevista en nuestro catlogo penal en el inciso 10 del artculo 20. Como
ejemplo podemos citar el delito de hurto sancionado en el artculo 185 del c.P. En
efecto, si despus de verificarse todos los elementos objetivos y subjetivos que
exige el hurto (apoderamiento ilegtimo, bien mueble, bien total o parcialmente ajeno,
sustraccin de la esfera de vigilancia, provecho econmico por parte del agente,
dolo) estaremos ante una conducta tpica, no obstante, si luego, al analizar el
aspecto de la antijuridicidad se llega a determinar que el titular del bien hurtado dio
su consentimiento para la sustraccin, se verificar una causa de justificacin y por
tanto, estaremos ante una conducta en principio tpica pero al final no antijurdica.
Sin embargo, tambin en doctrina se sostiene que existen otros delitos en los que,
expresa o tcitamente, se concede eficacia al consentimiento del titular del bien
jurdico protegido como elemento del tipo del injusto penal en cuestin (848). En
estos casos, el consentimiento de la Vctima que tambin debe ser sobre bienes
jurdicos de libre disposicin, se constituye en causal de atipicidad. Como ejemplo
aparece el delito en hermenutica jurdica.
En efecto, por la propia estructura y naturaleza del delito de acceso carnal sexual, el
consentimiento de la supuesta vctima para realizar el acceso carnal, de modo
alguno constituye causa de justificacin. Al constituir el con'sentimiento un elemento
objetivo inherente a la tipicidad, su ausencia constituye una causal de atipicidad,
pues si se verifica que la vctima prest su consentimiento para practicar el acto
sexual, desaparece el acto tpico de "obligar" que exige el tipo penal y, por tanto, se
excluye latipicidad del delito.
6. CULPABILIDAD
Traspasando estos conceptos al delito de acceso carnal sexual, es posible que muy
bien pueda presentarse un error de prohibicin directo cuando el autor acta
creyendo que constituye un acto lcito el realizar acceso carnal sexual mediante
violencia con una prostituta, entendiendo que la tutela penal del artculo 170 solo
ampara a las mujeres honestas o de conducta irreprochable como lo haca
expresamente el artCulo 196 del Cdigo Penal derogado.
7. TENTATIVA
El acceso carnal sexual haciendo uso de partes del cuerpo u objetos con apariencia
de pene, tambin podr ser objeto de tentativa. Ello ocurrir, por ejemplo, cuando el
agente es sorprendido en los instantes que dolosamente pretende introducir algn
objeto o parte del cuerpo en la cavidad vaginal o anal del sujeto pasivo en un
determinado contexto sexual.
No obstante, aparte de la tentativa idnea, en doctrina se reconoce la existencia de
la tentativa in idnea o imposible por la falta de idoneidad del medio empleado
(amenaza inidnea, etc.), o por aspectos fisicos del agente (cuando el agente es
varn y no se le erecta el miembro viril con el cual pretenda acceder carnalmente a
su vctima). Estos supuestos, al no poner en peligro real o concreto al bien jurdico
protegido no son punibles. En tal sentido se ha pronunciado nuestra Suprema Corte
en la Ejecutoria Suprema del 28 de mayo de 1996, cuando afirma que "si el acusado
no pudo violar a la agraviada porque no se le erecto el miembro viril, se configurara
la tentativa imposible por ineficacia del medio empleado, no siendo punible,
evidencindose una clara contradiccin con la parte resolutiva de la indicada
resolucin en donde se le condena por el delito de violacin de la libertad sexual en
perjuicio de la referida agraviada" (853). No obstante, consideramos que esta ltima
circunstancia tendr tal efecto cuando no se trate de una incapacidad transitoria
originada por los mismos ajetreos del evento (cansancio derivado por la prolongada
resistencia del sujeto pasivo), pues en este caso, estaremos ante una tentativa
idnea.
Eri aplicacin del artculo 18 del Cdigo Penal, el desistimiento por parte del sujeto
activo de lograr la consumacin del delito sexual, elimina la punibilidad de la
tentativa, dejando vigente la punibilidad de los delitos que se han consumado al
hacer uso de procedimientos encaminados a lograr el acceso carnal sexual, como
seran las lesiones causadas por la violencia empleada.
En la prctica judicial resulta dificil identificar la tentativa del delito de acceso carnal
sexual cuando el agente, con la finalidad de lograr su objetivo de satisfacer su
apetencia sexual, solo hace uso del medio tpico de "amenaza grave".
En efecto, parece que no hay problemas cuando haciendo uso de la violencia se
realizan actos directamente ordenados a lograr el acto sexual o anlogo, como el
desnudarse o el desnudar a la vctima, u otros de contenido lascivo como besar o
tocar las partes ntimas del cuerpo del sujeto pasivo. Tampoco hay mayores
problemas cuando se verifica que se dio inicio al uso de la violencia, como ocurre
cuando se arroja al suelo a la vctima, o se la introduce en un vehculo para
trasladarla al lugar donde la consumacin habr de producirse, o se la lleva
violentamente a un lugar despoblado o al interior de una vivienda con la intencin de
hacerle sufrir el acceso carnal sexual no deseado, etc. Son los casos que con mayor
frecuencia se aprecia la tentativa en este delito. La proximidad del autor con la
vctima, que el uso de la violencia lleva consigo, no deja lugar a dudas respecto de
que ya ha comenzado el peligro para el bien jurdico.
Sin embargo, no sucede lo mismo cuando el agente para lograr su objetivo de
carcter sexual, se vale de la amenaza grave, la misma que como es natural se
realiza a cierta distancia de la vctima, o incluso por medio de comunicacin
telefnica o escrita. Circunstancias que imposibilitan hablar de proximidad espacio-
temporal o de un peligro ya iniciado para la persona agraviada. En estos supuestos,
pese que se ha verificado o realizado un acto de amenaza grave, la ejecucin an
no ha comenzado. Solo se considerar tentativa cuando aparte de la amenaza,
existan actos ejecutivos tendientes a lograr el acto sexual buscado por el agente.
Por ejemplo, encuentro entre el agente y el sujeto pasivo en el lugar donde habr de
realizarse el acceso carnal sexual al cual accedi la vctima para evitar el mal
anunciado.
8. CONSUMACIN
La consumacin del delito es la verificacin real de todos los elementos del tipo
legal. O mejor dicho, es la plena realizacin del tipo con todos sus elementos. En el
delito de acceso carnal sexual, la consumacin se verifica en el momento mismo que
se inicia el acceso carnal sexual propiamente dicho, es decir, la introduccin o
penetracin del miembro viril en la cavidad vaginal, bucal o anal o, en su caso, la
introduccin de partes del cuerpo u objetos con apariencia de pene en la cavidad
anal o vaginal de la vctima, sin importar que se produzca necesariamente ulteriores
resultados, como eyaculaciones, ruptura del himen, lesiones o embarazo.
9. AUTORA
9.2. Autora
Se define al autor como aquella persona natural que tiene el dominio, seoro o
riendas del hecho, es decir, aquel sujeto que tiene poder de conduccin de todo el
acontecimiento o suceso, de forma tal que le es posible encauzarlo hacia el fin
determinado previamente. En otros trminos, autor es aquel que con sus propias
manos realiza el hecho en forma directa. Es decir, aquel que" decide en lneas
generales el s y el cmo de su realizacin" (858). En el delito que nos ocupa, ser
autor aquel sujeto que haciendo uso de la violencia o amenaza grave sobre la
vctima le anula su libertad sexual y le accede carnalmente.
En la doctrina, a la figura de la autora tambin se le denomina: autor inmediato,
autor directo, autor principal, autor propiamente dicho, ejecutor o autor principal. A
este aspecto se refiere el legislador al emplear locuciones como "el que", "la
persona", "quien", etc., cuando construye y redacta los supuestos de hecho de la
norma penal y que, en su oportunidad, tambin se denomina sujeto activo o agente
(859).
b. Autoria mediata
Se entiende que el intermediario material solo acta como instrumento y, por tanto,
subordinado al autor mediato; aquel debe actuar en una causal de atipicidad o de
justificacin y, excepcionalmente, de inculpabilidad. Por el contrario, si en un caso
concreto se llega a determinar que el supuesto instrumento o intermediario tiene
dominio del hecho o lo comparte con el que le ordena, se excluye el supuesto de
auto ra mediata, adecundose su conducta a otro forma de concurso de persona en
la conducta punible (860).
C. Coautora
Se consideran coautores a todos aquellos sujetos que forman parte en la ejecucin
del hecho punible, en codominio del hecho (dominio funcional del hecho). El artCulo
23 del Cdigo Penal se refiere a la coautora con la frase "los que lo cometen
conjuntamente".
Por ejemplo, si uno de los participantes del acceso carnal sexual, despus de
efectuado el hecho, de motu proprio, decide llevarse todas las joyas de oro que
portaba la vctima, solo a este se le imputara el delito de hurto o robo, segn como
se haya producido la sustraccin. Igual ocurre cuando, por ejemplo, uno de los
concurrentes del asalto sexual, despus de producido el acto en contra de la libertad
sexual, de motu proprio y pensando que la vctima le ha reconocido, le ocasiona su
muerte: Aqu, solo a este ltimo sujeto se le imputar y, por ende, se le procesar
por el delito de asesinato en la modalidad de "matar para ocultar otro delito" prevista
en el inciso 2 del artculo 108 del Cdigo Penal.
En esa lnea, en el caso que dos a ms personas participen en la comisin del delito
de acceso carnal sexual, todas respondern a ttulo de coautores as uno o varios de
ellos no hayan realizado el acto sexual con la vctima, limitndose solo, por ejemplo,
a sujetar a la vctima o inmovilizarla. En este supuesto delictivo, solo ser suficiente
verificar la decisin comn de todos los concurrentes en la realizacin del acto
sexual ilcito y adems, que cada uno de ellos haya hecho un aporte significativo o
decisivo para facilitar la penetracin o introduccin del miembro viril en el boca, ano
o vagina de la vctima, as como la introduccin de objetos o partes del cuerpo en la
cavidad anal o vaginal del sujeto pasivo.
El vocal supremo javier Villa Stein (86~), siguiendo al profesor Alemn Hans Heinrich
jescheck, tratando de adecuar su posicin a la lnea doctrinal que considera que el
delito de violacin sexual es de "propia mano", sostiene que en este supuesto
delictivo es obvio que quien sujeta con base a un acuerdo comn, realiza de mano
propia y de manera absolutamente responsable, un elemento del tipo. No obstante,
ninguno necesita reunir por s mismo todos los elementos del tipo, pues cada uno de
ellos, debido a la resolucin conjunta y en el marco de la misma, se le atribuyen las
contribuciones de los dems intervinientes como accin propia.
10. PARTICIPACIN
Aqu cabe dejar establecido que las conductas que comnmente se denominan
"penalmente irrelevantes" y que el profesor Caro John (868) lo etiqueta como
"conductas neutrales", "conductas cotidianas", "conductas adecuadas en un rol" o
"conductas estereotipadas", no se subsumen en alguno de los supuestos de la
participacin delictiva. En tal sentido, el administrador del hotel donde se hospeda
una pareja al parecer sin problemas y luego se produce el acceso sexual violento de
uno sobre el otro, de modo alguno podra ser implicado en el delito ni como cmplice
secundario.
La modificacin del artculo 170 por la Ley N 28704 en abril de 2006, incorpora a las
ya existentes, ms circunstancias que agravan el delito de acceso carnal sexual.
Veamos enseguida en qu consisten cada una de ellas:
En primer trmino, hay que advertir que una bondad de la Ley.N 28704 lo constituye
el hecho de haber separado dos circunstancias agravantes del delito de acceso
carnal sexual que pese a la incesante advertencia de la
doctrina (869), legislativamente venan juntas. En efecto, desde la entrada en
vigencia del actual texto punitivo, se configuraba el delito de acceso carnal sexual
agravado cuando en su comisin participan dos o ms personas y haciendo uso de
algn tipo de arma. Era exagerada e irrazonable la posicin asumida por el
legislador, pues a todas luces ambas circunstancias por s solas le dan gravedad al
hecho. Es decir, de la forma como apareca redactado la circunstancia agravante,
para su configuracin se requera dos condiciones: la concurrencia de dos o ms
sujetos y el uso de algn tipo de arma. Esto sin duda gener que hechos reales de
acceso carnal sexual agravado, se califiquen por la autoridad fiscal y judicial como
delitos de acceso carnal sexual simple o bsico.
Posicin que, muy bien, pudo ser corregida por el legislador de la Ley NQ 28251 de
junio de 2004, si aqul hubiese sido consecuente con la legislacin espaola o
argentina que le sirvi de referente, no obstante ello inexplicablemente no sucedi
(870).
No obstante, con la Ley NQ 28704, tal criticada posicin del legislador ha cambiado
radicalmente. En efecto, ahora se agrava el acceso carnal sexual prohibido cuando
el sujeto activo, para conseguir su objetivo de lesionar la libertad sexual de su
vctima, acta con el concurso de otro o ms sujetos.
El concurso de dos o ms sujetos que exige el tipo penal, debe ser en el hecho
delictivo mismo en que se produce el acceso carnal sexual. No antes ni despus, y
ello solo puede suceder cuando estamos ante la coautora. Los instigadores o
cmplices no sirven para cumplir las exigencias de las agravantes. Los instigadores
no cometen el delito, lo determinan. Los cmplices tampoco cometen el delito, solo
colaboran o auxilian a los que realmente realizan el hecho punible. Los instigadores
y cmplices no tienen el dominio del hecho. En suma, la agravante se configura
cuando dos o ms personas participan en calidad de coautores del delito sexual. De
tal modo, Castillo Alva (871) ensea que no es suficiente una complicidad simple o
una cooperacin necesaria o una instigacin para estimar la agravante, sino que
debe tratarse de un caso de coautora en donde el dominio del hecho se encuentre
en manos de varios sujetos en el sentido de una contribucin de funciones y de
roles, en virtud de la cual cada uno determina con su aporte la mayor gravedad del
injusto.
Caro Coria (872) tiene posicin diferente al sostener que cuando se exige la
concurrencia de dos o ms sujetos no necesariamente se requiere que las dos o
ms personas intervengan en calidad de coautores, es suficiente para la agravante
por ejemplo, la intervencin de un autor y un cmplice secundario que participa en la
ejecucin de la violacin sexual. Tal posicin excluye de la agravante la simple
ayuda en la preparacin o la instigacin, toda vez que tales actos positivos no
satisfacen la exigencia del tipo penal que el acceso carnal sexual prohibido debe
ejecutarse (realizarse) por dos O ms sujetos.
Esta circunstancia agravante se fundamenta en la misma imposibilidad de defensa
que experimenta la Vctima frente a un hecho de plural participacin y en la mayor
potencialidad lesiva para el bien jurdico "libertad sexual" que importa el ataque de
un grupo de personas (875).
La agravante es de aplicacin para aquellos jefes que por ejemplo, luego de acosar
u hostigar sexualmente a sus subordinados (empleados, obreros, peones,
trabajadores del hogar), los someten al acto sexual, haciendo uso de grave amenaza
a ser despedidos del trabajo o para aquellos profesores que luego de intimidar a sus
alumnos que bien pueden ser varones o mujeres, con jalarlos en el curso, los
someten al acceso camal sexual, casi siempre despus de un acoso sexual
sistemtico, etc.
Aqu cabe alegar que el agregado efectuado por nuestro legislador al inciso segundo
del tercer prrafo del artCulo 170 por la Ley N 28963, resulta innecesario, pues
tales supuestos ya estaban regulados. El legislador nacional, como para no perder la
daina costumbre: en lugar de ocupar su tiempo en cuestiones ms trascendentes
para el pas, distrae su tiempo y esfuerzos en situaciones ya reguladas.
El inciso tercero de la segunda parte del artculo 170 prev que se agrava el delito
de acceso carnal sexual cuando en su condicin de miembro de las Fuerzas
Armadas, Polica Nacional, serenazgo, polica municipal o vigilancia privada, el
agente en pleno ejercicio de su funcin pblica de brindar seguridad a los
ciudadanos, somete al acto o acceso carnal sexual violento a la vctima.
Por la Ley 28704 se ha incorporado en el inciso 5 del artculo 170 del C.P. como
agravante del delito de acceso camal sexual de persona mayor la circunstancia que
se produce "cuando el autor es docente o auxiliar de educacin del centro educativo
donde estudia la vctima". Esta agravante es innecesaria por dos motivos:
Primero, porque tal situacin ya se encuentra previsto en el inciso 2 del artculo 170
cuando se menciona que se produce la agravante cuando el agente para "la
ejecucin del delito se haya prevalido de cualquier posicin o cargo que le d
particular autoridad sobre la vctima ( ... )". Es decir, como en otras oportunidades
hemos insistido (886), la agravante es de aplicacin para aquellos jefes que, por
ejemplo, luego de acosar u hostigar sexualmente a sus subordinados, los someten al
acto sexual, haciendo uso de grave amenaza de ser despedidos de su trabajo o para
aquellos profesores (de universidad, colegio, instituto, escuela, academia, etc.) que
luego de intimidar a sus alumnos con jalarlos en el curso o ponerles mala nota en su
comportamiento en caso de auxiliares, los someten al acceso carnal sexual. El
fundamento de esta agravante se encuentra en el quebrantamiento de la confianza y
en la violacin de los deberes particulares inherentes al cargo o posicin, as como
en la vulneracin de las obligaciones asumidas voluntariamente por el autor respecto
de la vctima.
De modo que si el agente mata a la vctima despus de ocurIida el asalto sexual con
la finalidad que no lo denuncie, por ejemplo, no estaremos en la agravante sino ante
un asesinato en la modalidad de ocultar un delito precedente como es el acceso
sexual (artCulo 108 inciso 2 del C.P.). Esta lnea interpretativa aparece en la
EjecutoIia Suprema del 31 de marzo de 1998, cuando la Sala Penal de la Suprema
Corte en un caso real donde concurren las agravantes: "muerte de la vctima",
"crueldad sobre la vctima" y vctima con edad entre 14 y 18 aos", seala: "que, se
advierte de autos que el acusado Vicente Soto Mamani dio muerte a la menor
Leonor Quispe Condori despus de haberla violado sexualmente, para ocultar este
atentado sexua~ en vista de haber sido reconocido por la mencionada agraviada
quien era su vecina, infirindole unas heridas punzopenetrantes en distintas partes
del cuerpo, conforme al protocolo de autopsia obrante a fajas treintiocho que,
asimismo, se advierte de autos que el mencionado acusado, actuando bajo el mismo
modus operandi, abus sexualmente de la menor Socia Pilares Luna en un lugar
desolado a donde la condujo amenazndola con un arma blanca, procediendo luego
a darle muerte con la finalidad de ocultar la violacin sexual mostrando crueldad al
haberle inferido varios cortes, entre ellos el que le produjo un seccionamiento del
paquete vsculo nervioso izquierdo que origin un shock hipovolmico, tal como se
describe en el protocolo de autopsia de fojas cuarenta; que, siendo el caso que los
hechos submateria han ocurrido de la manera descrita, es de observar que existen
dos momentos delictivos independientes uno del otro, en el que la violacin sexual
es perpetrada en un primer momento, y en otro posterior el delito de homicidio pero
vinculado este ltimo directamente al primer delito por el mvil de ocultar la violacin
sexual precedente con la intencin de procurar una impunidad, sin vacilar el agente
en sacrificar la vida de su vctima con tal de desaparecer todo medio probatorio que
pudiera contribuir a develar la autora del primer ilcito; que, a lo anterior se suma el
hecho que las vctimas no obstante haber sido violadas sexualmente, fueron
asesinadas con el empleo de un arma blanca, causando as deliberadamente su
sufrimiento y dolor, por lo que se advierte que el agente ha actuado con gran
crueldad, debiendo adecuar su conducta delictiva dentro de los alcances de los
incisos segundo y tercero del artculo ciento ocho del Cdigo Penal; que, de otra
parte, en vista que las referidas menores victimadas en el momento de la realizacin
del evento delictivo tenan diecisis aos de edad, conforme a las pruebas obrantes
a fojas ciento cuatro y ciento diecisis, sus edades no permiten que se imponga al
acusado Soto Mamani la pena de cadena perpetua ( ... )" (889).
Tambin el artculo 177 del c.P. establece como circunstancia agravante el hecho
que a consecuencia del acceso carnal sexual el agente pudiendo prever el resultado,
le haya ocasionado lesiones graves a su vctima. La verificacin de la agravante
exige que las lesiones causadas deban tener la magnitud de las lesiones tipificadas
en el artculo 121 del C.P., pudiendo ser atentados contra la integridad fsica o salud
mental de la vctima.
Finalmente, el artculo 177 del c.P. prev la circunstancia agravante que se configura
cuando el agente procede o acta con crueldad sobre su vctima. Es decir, cuando el
agente realiza el acceso carnal sexual haciendo sufrir en forma inexplicable e
innecesaria a la vctima.
El acceso carnal sexual violento y con crueldad exige la concurrencia de dos
circunstancias que lo caracterizan: primero, que el sufrimiento ya sea fsico o
psquico de la vctima, haya sido aumentado deliberadamente por el agente. Este,
aparte de violentar la libertad sexual de su vctima, le anima o gua la intencin de
hacerle sufrir; y segundo, que el padecimiento sea innecesario y prescindible para
lograr el acceso carnal sexual, poniendo en evidencia el ensaamiento e
insensibilidad del agente ante el dolor humano (890).
Subcaptulo 2
El cnyuge tiene derecho a exigir del otro la unin sexual natural va vaginal y el uso
de la violencia o amenaza grave no constituye delito de violacin sexual; no
obstante, ello no excluye la existencia de responsabilidad por otros delitos (por
ejemplo, lesiones) e importen un ejercicio arbitrario de su derecho. En cambio,
acceso sexual anormal (va bucal o anal), no estando dentro de dbito conyugal,
constituye asalto sexual si es realizado por medio de violencia o amenaza grave.
Tambin se afirma categricamente: se verifica el hecho punible de violacin cuando
el acto sexual se realiza con oposicin del cnyuge pasivo por razones de profilaxis
o fisiologa (contagio de un mal, por ejemplo) (893).
Por nuestra parte, a manera de premisa sostenemos que, negar la posibilidad
conceptual del delito de acceso carnal sexual dentro de la institucin del matrimonio,
supone tanto como afirmar que el matrimonio es la tumba de la libertad sexual de los
contrayentes, es decir, con el matrimonio se acaba la libertad sexual, lo cual desde
todo punto de vista en un Estado Democrtico de Derecho no tiene asidero jurdico,
tanto ms si actualmente instrumentos internacionales consideran al abuso sexual
como una violacin de los derechos humanos fundamentales y que, segn el
Estatuto de la Corte Penal Internacional (artCulo 7), bajo ciertas circunstancias
especialmente graves, el acceso carnal sexual es un crimen de lesa humanidad
(894).
Esta posicin, Olient y gui al legislador del Cdigo Penal vigente. Basta leer el tipo
bsico de los delitos contra la libertad sexual, para advertir que en su redaccin no
se hace distincin de sexo ni de estado al referirse al posible sujeto pasivo de la
conducta delictiva, circunscribindose a sealar a la persona natural. Igual
orientacin ha motivado la modificacin de junio de 2004. Posicin acorde con los
lineamientos de un Estado social y democrtico de Derecho, donde la libertad en sus
diversos aspectos es la regla. En igual sentido, Castillo Alva (898) sostiene que si
bien es cierto en el Cdigo Penal vigente no se prev ni se reconoce expresamente
la sancin de la violacin dentro del matrimonio, se llega a dicha conclusin de la
mano tanto de una interpretacin teleolgica que toma en cuenta el sentido del bien
jurdico y la necesidad de respeto a la dignidad de la persona como de una
interpretacin histrica, pues al haberse derogado la previsin que sancionaba la
violacin sexual solo fuera del matrimonio, no queda otra alternativa que admitirla sin
lugar a dudas.
En efecto, cualquiera sea el motivo de la oposicin para acceder al acto sexual con
su cnyuge o concubino, nadie tiene derecho a quebrantarlo ni menos haciendo uso
de la violencia o amenaza grave; de hacerlo aparecen los elementos constitutivos
del delito de acceso camal sexual debidamente regulado en el tipo penal del artculo
170 del cdigo sustantivo.
Asimismo, as como hay delito de acceso carnal sexual en el mbito del matrimonio
con mayor razn habr delito en el acceso carnal violento logrado con personas con
las cuales se tiene habitualmente relaciones sexuales (novios, parejas,
enamorados), cuando uno de ellos no desee o no quiera practicar el acto carnal
sexual.
13. PENALIDAD
El autor del delito de acceso carnal sexual en los parmetros del tipo bsico, ser
pasible de pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de ocho aos.
De concurrir las agravantes previstas en el segundo prrafo del artculo 170 del C.P.,
la pena ser no menor de doce ni mayor de dieciocho aos e inhabilitacin conforme
corresponda. En caso que se produzca la muerte o lesiones graves en la vctima, la
pena ser no menor de veinte ni mayor de veinticinco aos y en el caso que el
agente proceda con crueldad sobre su vctima, la pena ser no menor de diez ni
mayor de veinte aos, ello segn lo dispuesto expresamente en el artCulo 177 del
Cdigo Penal.
No obstante esta sobrecriminalizacin o "terror del Estado" con el incremento
exagerado de las penas, solo en apariencia, se aprecia como una mayor proteccin
a la vctima, pues en la prctica, no parece haber conuibuido a una mayor eficacia
preventivo general o a la mayor tutela de los bienes jurdicos del derecho penal
sexual. Por el contrario, esta regulacin simblica sirve ms como una simple salida
facilista del Estado frente a la demanda social (903).
Subcaptulo 3
l. TIPO PENAL
2. TIPICIDAD OBJETIVA
Respeto a cuando existe acto carnal sexual u otros actos anlogos vale todo lo
expuesto al analizar el tipo penal precedente al cual nos remitimos.
Es comn en la doctrina nacional y en nuestra jurisprudencia sostener que la
circunstancia o elemento que caracteriza a la violacin sexual presunta o alevosa, lo
constituye la actuacin precedente del sujeto activo, esto es, el agente momentos
previos a practicar el acto o acceso carnal va vaginal, anal bucal o introduciendo
objetos o partes del cuerpo por el conducto vaginal anal de la vctima, coloca o pone
a esta en estado de inconsciencia o en incapacidad de resistir al ataque sexual. En
efecto, Villa Stein (905) sostiene que el comportamiento que reclama el tipo del
artculo 171 del C.P., equivale al del artculo 170 del C.P., con el distintivo especial
que el sujeto activo, con el propsito, finalidad u objeto, de accederla sexualmente,
coloca a la vctima en estado de inconsciencia o en la imposibilidad de resistir al
ataque sexual. Por su parte, Bramont-Arias Torres/Garda Cantizano (906) ensean
que el elemento caracterstico de este delito es que el sujeto activo coloca a la
vctima, con la finalidad de mantener relaciones sexuales, en un estado de
inconsciencia o en imposibilidad de resistir.
En tanto que Caro Coria (907) ensea que aqu estamos ante una modalidad
alevosa, pues el autor emplea medios en la ejecucin del delito que tienden directa y
especficamente a asegurarle, sin riesgos para su persona que proceda de la
defensa de la vctima. Se determina la indefensin de la vctima provocndole un
estado de inconsciencia por ejemplo, mediante el uso de drogas, anestsico,
somnfero o bebidas alcohlicas, o ponindola en imposibilidad de resistir, es decir
en una situacin de incapacidad fsica que haga viable la resistencia al acceso
carnal sexual, atndola mientras duerme por ejemplo.
Por su parte, Castillo Alva (908) argumenta que el autor de manera artificiosa, hbil y
sofisticada diminuye el peligro con el fin de evitar una defensa por parte del sujeto
pasivo que ponga en riesgo su integridad fsica (o incluso su vida), evitando el
empleo de la violencia o amenaza grave. De esa forma, el agente demuestra una
conducta criminal ms refinada, meticulosa, calculadora y fra de que quien se
decide por la violencia o la grave amenaza, buscando en todo momento, con su
proceder, la impunidad.
En tal sentido y de la propia redaccin del tipo penal, se advierte que aquel recoge
dos supuestos de hecho que por su naturaleza adquieren autonoma en la realidad
concreta. As tenemos:
La primera modalidad se configura cuando el agente con el propsito de realizar el
acto sexual, coloca a la vctima en un estado de inconsciencia; en tanto que la
segunda modalidad se verifica cuando el agente, con la finalidad de practicar el
acceso carnal sexual pone a la vctima en incapacidad para resistir a la agresin
sexual.
Roy Freyre (909), comentando el artculo 197 del Cdigo Penal de 1924, el mismo
que consideraba nicamente a la mujer como sujeto pasivo de este delito, sostiene
que el estado de inconsciencia no es otra cosa que la pronunciada incapacidad
psicofsica en la que es colocada la vctima al quedar impedida de reaccionar y
procurarse alguna forma de defensa que contrarreste la agresin sexual. La vctima,
al quedar desprovista de la capacidad de entender o conservando solo un mnimo
grado de la misma, tiene tambin suprimida o muy menguada su facultad de querer.
Privada del funcionamiento normal -contina Roy- de todos los sentidos, carece de
la capacidad mental de apreciar lo que realmente sucede y por ende, no puede
oponerse a la consumacin del asalto sexual. En tanto que BramontArias(910),
tambin comentando el Cdigo Penal derogado, enseaba que estado de
inconsciencia significa una situacin transitoria por la cual el sujeto pasivo carece de
aptitud para percibir, por medio de sus rganos corporales, las impresiones
provenientes de los objetos externos. Quedan comprendidos dentro de este alcance,
la ebriedad, el hipnotismo, el uso de los narcticos, de los afrodisacos, el sueo. En
parecido sentido, BramontArias Torres/Garca Cantizano (911), al comentar el actual
Cdigo Penal.
Por su parte, el vocal supremo Javier Villa Stein (912), sostiene que por estado q.e
inconsciencia debemos entender, al mental transitorio absoluto o parcial, no
mrbido, que priva a la vctima de su capacidad intelectiva y volitiva para asimilar y
oponerse al agravio de que est siendo vctima. Tal el caso de la embriaguez,
narcticos, pastillas somnferas en particular, afrodisacos, anestesia del gineclogo
que simula un aborto, etc.
Precedente jurisprudencial importante que sirva para graficar la configuracin del
delito de asalto sexual alevoso, es la Resolucin del 21 de setiembre de 1998, por la
cual la Sala de Apelaciones de la Corte Superior de Lima, sostuvo "que, en el caso
de autos con las innumiffables declaraciones testimoniales de fojas ochenta y cinco,
ochenta y ocho, noventa, ciento cuarenta y tres y ciento cuarenta y siete as como la
propia declaracin preventiva de la agraviada de fojas sesenta se ha comprobado
que esta ltima el da de los hechos ingiri en un primer lugar algunos cocktailes con
motivo de la despedida de soltera de su hermana y cuando ya haban transcurrido
varias horas de la reunin continu bebiendo en esta ocasin cerveza en compaa
del encausado, quien inclusive se encarg de proporcionarla consiguiendo de esta
manera que la denunciante al momento de retirarse con l alrededor de las seis de
la maana se encontrara en evidente estado de embriaguez, lo que
consecuentemente no le permita tener actitud para percibir lo que aconteca ni para
poder prestar un consentimiento vlido de una posible relacin sexual" (m).
El ltimo prrafo del artculo 171 recoge la primera agravante del delito de acceso
carnal sexual alevoso. En efecto, la agravante se configura cuando el agente para
efectuar el acceso carnal sobre su vctima, abusa de su profesin, ciencia u oficio.
Se entiende que la profesin, ciencia u oficio que ejerce el agente, es de aquellas
que para su ejercicio necesita de la confianza de los dems. En tal sentido, por
poner un ejemplo, la profesin o ciencia mdica requiere de la confianza del
paciente y sus familiares para con el mdico, cirujano, odontlogo, enfermera, etc. Si
no hay confianza es ms que dificil su ejercicio. Se configura la agravante, por
ejemplo, cuando el odontlogo en lugar de colocar anestesia localizada en la
dentadura de su paciente para su tratamiento, le pone una fuerte dosis y luego le
practica el acceso carnal sexual en alguna de las modalidades previstas en el tipo
penal.
El caso judicializado del cirujano Max lvarez es un tpico ejemplo de acceso sexual
alevoso con agravante. Los medios de comunicacin se encargaron de hacer
conocer al pblico cmo este cirujano plstico luego de anestesiar a sus pacientes,
proceda a introducirle una prtesis sexual va vaginal. Aqu el mdico colocaba en
estado de inconsciencia a su vctima y luego realizaba sobre ella el acceso sexual,
lesionando, de ese modo, la libertad sexual de su vctima as como vulnerando la
confianza depositada en l.
Igual supuesto se configura cuando un abogado con la finalidad de acceder sexual
mente a la hija de su cliente que se encuentra preso, le hace beber una gaseosa con
un narctico dejandola en estado de inconciencia y, luego, en su propia oficina, le
practica el acceso sexual en alguna de las modalidades previstas en la ley penal.
El artculo 177 del C.P. prescribe otras circunstancias por las cuales la presente
conducta delictiva se agrava.
Ocurre cuando a consecuencia del acceso sexual se produce la muerte de la vctima
o le producen lesin grave, habiendo tenido el agente la posibilidad de prever aquel
resultado, es decir, la agravante se configura cuando los resultados muerte o lesin
grave de la vctima hayan sido previsibles. Si se verifica que la muerte o la lesin
grave producida fue consecuencia de un caso fortuito, la agravante no se configura.
No existe ms en nuestra normativa penal, la figura de la responsabilidad por el
hecho est proscrita todo tipo de responsabilidad objetiva (artculo VII del Ttulo
Preliminar del C.P.).
Proceder con crueldad al momento de ejecutar el acto o acceso carnal sexual es
otra circunstancia agravante prevista en el artculo 177 del Cdigo Penal. Esto es, se
configura cuando el agente para realizar o al momento de ejecutar el acceso carnal
sexual, hace sufrir de modo innecesaIio e intil a su vctima que ya se encuentra en
estado de indefensin psquica o fisica.
Para configurarse alguna de las ltimas agravantes se requiere que el resultado final
muerte o lesin grave de la vctima se produzca como consecuencia inmediata del
acceso carnal sexual, asimismo, los actos de crueldad deben estar encaminados a
someter sexualmente a la vctima o, en su caso, producirse durante la consumacin
o materializacin del acceso carnal sexual o otro anlogo que describe el tipo penal.
Caso contrario, si aquellos resultados son producidos por actos diferentes al acceso
sexual y en momento anterior o posterior a la conducta sexual determinada, la
agravante no se configura.
En tal forma, si la muerte o lesin grave producida en la vctima se ocasiona
posteriormente al acto u acceso sexual, por ejemplo con la finalidad de ocultar el
acceso carnal sexual u otro anlogo, se configurar un concurso real de delitos;
segn sea el caso, estaremos ante un concurso real de acceso carnal sexual con
asesinato o concurso real de acceso carnal sexual presunto con el delito de lesiones
graves. En este sentido argumenta la Ejecutoria Suprema del 31 de marzo de 1998.
En efecto, all se expresa que "en el caso de autos se presenta un concurso real de
delitos, ya que se observa que existiendo dos momentos delictivos independientes
uno del otro, siendo la violacin sexual perpetrada en un primer momento y en otro
posterior el delito de homicidio, vinculado este ltimo directamente al primero, por el
mvil de ocultar la violacin sexual precedente con la intencin de impunidaa' (919).
El bien jurdico que se busca proteger con la tipificacin de los supuestos delictivos
recogidos en el artculo 171 del Cdigo Penal, lo constituye la libertad sexual
entendida en sus dos facetas como la libre, voluntaria y espontnea disposicin del
propio cuerpo en contextos sexuales sin ms limitacin que el respeto a la libertad
ajena, y, como la facultad de repeler agresiones sexuales no queridas ni deseadas.
Sin duda, en los supuestos comentados, la libertad sexual del sujeto pasivo en forma
evidente y alevosa aparece limitada cuando no anulada transitoriamente. Aqu el
posible consentimiento carece de validez por no ser espontneo y estar seriamente
disminuido cuando no condicionado.
En esa lnea, resulta discutible lo indicado por Javier Villa Stein (920) al sostener que
styeto activo solo puede ser cualquier hombre, pues -argumenta- no es verosmil
que pueda serIo la mujer debido a que el varn en estado de inconsciencia o en
incapacidad de resistir, no estar en condiciones psicofsicas de satisfacer la
hipottica lascivia violenta de una mujer.
2.6. La coautora
Igual como sujeto activo puede ser varn o mtyer, sujeto pasivo o vctima tambin
pueden ser tanto varn como mujer con la nica condicin que sea mayor de
dieciocho aos de edad (923) y no sufra incapacidad fsica o mental. Si la vctima
tiene menos de dieciocho aos, la conducta del agente se subsumir o encuadrar
en el tipo penal que recoge el delito de acceso carnal sexual de menor (artculo 173
c.P.); y en el caso, que la vctima sufra alguna incapacidad natural o previa al
desarrollo de la conducta del agente, el hecho ser tipificado de acuerdo con el tipo
penal del artculo 172 que despus analizaremos.
En consecuencia, el tipo penal en hermenutica jurdica engloba o comprende tanto
las relaciones heterosexuales como las homosexuales entre hombres o mujeres.
3. TIPICIDAD SUBJETIVA
De la redaccin del tipo penal se desprende que se trata de un delito netamente
doloso, no siendo posible la comisin imprudente. Asimismo, solo es posible su
comisin por dolo directo y dolo indirecto. No es admisible que se configure por dolo
eventual, pues no basta que el agente considere como altamente probable o posible
la ejecucin del delito, sino que es indispensable que sepa sin duda y fisuras que su
accin, y particularmente los medios que emplea van a facilitar la comisin del
acceso carnal sexual (924).
El sujeto activo acta con pleno conocimiento y voluntad de realizar el acto o acceso
carnal sexual con el sujeto pasivo, es decir, el agente ordena su pensamiento y
despus sus actos con la finalidad concreta de practicar el acceso carnal sexual va
vaginal, anal o bucal o realizando otro acto anlogo como puede ser introduciendo
objetos o partes del cuerpo por va vaginal o anal de su vctima. En efecto, el agente
con pleno conocimiento y voluntad, utilizando elementos extraos (alcohol,
narcticos, afrodisacos, etc.) pone o coloca a su vctima en estado de inconsciencia
temporal o, en su caso, lesionando o atando de manos a su vctima, por ejemplo, le
pone en la imposibilidad de oponer resistencia y, acto seguido, sin oposicin ni
dificultad realiza el acceso sexual o acto anlogo querido y deseado. Se trata de un
dolo bifronte, toda vez que se exige la conciencia y voluntad del agente de producir
en su vctima el estado de inconciencia o la imposibilidad de resistir, as como
accederla sexualmente.
Ya hemos argumentado, si el agente no tiene por finalidad satisfacer cualquiera de
sus apetencias sexuales sino, por ejemplo, solo busca lesionar a la vctima
introducindole objetos o partes del cuerpo en su cavidad vaginal o anal, no se
configurar el delito sexual en anlisis. Aqu tambin se requiere un elemento
subjetivo adicional al dolo.
El profesor y magistrado supremo Javier Villa Stein (925) sostiene que en este delito
se requiere dolo, es decir, entendimiento y voluntad de someter a la vctima con el
preordenado designio de violarla, y hacerlo sabiendo que se encuentra ella en
estado de inconsciencia y/ o en la imposibilidad de resistir.
En tal sentido, si en un caso concreto se llega a determinar que la pareja sin previa
intencin de alguno de ellos de realizar posteriormente alguna modalidad de acceso
carnal sexual, libre y voluntariamente se ponen a libar licor y como consecuencia de
ello se genera el acto sexual o anlogo, no se evidenciar el delito en hermenutica,
toda vez que no concurre el elemento subjetivo del dolo que comprende la intencin
primigenia del agente de colocar a la vCtima en estado de inconsciencia o en la
imposibilidad de resistir con la finalidad concreta de practicar el acceso sexual sin
ninguna resistencia.
4. ANTIJURIDICIDAD
Despus que se verifica en la conducta analizada la concurrencia de los elementos
objetivos y subjetivos de la tipicidad del artCulo 171 del C.P., el operador jurdico
(fiscal o juez) pasar a verificar si concurre alguna causa de justificacin de las
previstas en el artCulo 20 del citado cuerpo legal. Por la naturaleza del delito,
considero que es difcil verificar en la realidad concreta alguna modalidad de acceso
carnal sexual de persona en estado de inconsciencia o en la imposibilidad de resistir
en la que concurra alguna causa de justificacin.
5. CULPABILIDAD
Acto seguido, de verificarse que en la conducta tpica de acceso carnal sexual
presunto no concurre alguna causa de justificacin, el operador jurdico entrar a
analizar si la conducta tpica y antijurdica puede ser atribuida a su autor. En esta
etapa tendr que verificarse si al momento de actuar, el agente era imputable, es
decir mayor de 18 aos y no sufra de alguna anomala psquica que le haga
inimputable. Luego se verificar si el agente al momento de exteriorizar su conducta
etiquetada como acceso sexual presunto, conoCa la antijuridicidad de su conducta,
es decir, se verificar si el agente saba o conoCa que su conducta estaba prohibida
por ser contraria al derecho.
Despus, determinar si el agente pudo actuar o determinarse de modo diferente a
la de cometer el delito.
6. TENTATIVA Y CONSUMACIN
El delito de acceso sexual presunto se consuma en el mismo instante que se
produce el acceso carnal sexual sobre la vctima que se encuentra en estado de
inconciencia o en la imposibilidad de resistir, el mismo que ocurre cuando comienza
la penetracin del pene en la cavidad vaginal, bucal o anal de la vctima. La
penetracin puede ser parcial o total. A efectos de la consumacin basta verificar
que haya existido penetracin. Si ello no se verifica, el hecho, dependiendo de la
intencin final del agente, se quedar en tentativa de acceso sexual o, en su caso,
en actos contra el pudor. Por su parte, cuando se trata de actos anlogos, el delito
se consuma en el momento que el agente comienza a introducir objetos o partes del
cuerpo en la vagina o ano de su vctima.
Es posible que el hecho se quede en el grado de tentativa. Ello ocurrir cuando el
agente estando por iniciar el acceso sexual despus de haber colocado a su vctima
en la imposibilidad de resistir, es sorprendido por un tercero. Resulta importante
tener en cuenta, que solo habr tentativa cuando el agente haya dado inicio al
acceso sexual con actos materiales sin que haya logrado la penetracin o acceso
carnal. Si, por el contrario, ello no se verifica, no habr tentativa, pues el hecho de
colocar en estado de inconsciencia o en incapacidad de resistir, solo se configuran
como actos preparatorios impunes por el carcter equvoco de la verdadera
intencin del sujeto.
Posicin diferente plantea Castillo Alva (926), cuando sostiene que es necesario
detenerse y exigir que el sujeto pasivo se encuentre de manera efectiva y real, ya
sea en estado de inconciencia o en imposibilidad de resistir, y el autor pueda sin
ninguna clase de inconveniente realizar la respectiva accin tpica: el acto sexual u
otro anlogo. Resulta discutible este planteamiento debido que si el autor an no ha
dado inicio a la realizacin del acceso sexual, el operador jurdico no podr
determinar en forma fehaciente la verdadera intencin del agente, pues, muy bien,
puede alegarse que el agente puso en estado de inconciencia o en la imposibilidad
de resistir al sujeto pasivo, con la nica intencin de hacerle tocamiento indebidos.
7. PENALIDAD
El agente ser merecedor de una pena privativa de libertad no menor de diez ni
mayor de quince aos. En el caso que concurra la agravante prevista en el ltimo
prrafo del artculo 171, el agente ser sancionado con pena privativa de libertad no
menor de doce ni mayor de dieciocho aos. Para las agravantes previstas en el
artculo 177 del C.P., la pena privativa de libertad ser respectivamente, no menor
de veinte ni mayor de veinticinco aos, ni menor de diez ni mayor de veinte aos en
caso que el agente haya actuado con crueldad.
Subcaptulo 4
1. TIPO PENAL
El que tiene acceso carnal con una persona por va vaginal, anal o bucal o realiza
otros actos anlogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos
primeras vas, conociendo que sufre anomala psquica, grave alteracin de la con
ciencia, retardo mental o que se encuentra en incapacidad de resistir, ser reprimido
con pena privativa de libertad no menor de veinte ni mayor de veinticinco aos.
Cuando el autor comete el delito abusando de su profesin, ciencia u oficio, la pena
ser privativa de la libertad no menor de veinticinco ni mayor de treinta aos.
2. TIPICIDAD OBJETIVA
El delito de acceso sexual abusivo que de acuerdo con el inciso 2 del artculo 181 de
su Cdigo Penal, los espaoles le denominan "delito de abuso sexual", se configura
objetivamente cuando el agente teniendo pleno conocimiento del estado psicolgico
o fisico disminuido o anulado del sujeto pasivo, le practica alguna de las
modalidades del acceso sexual. En otros trminos, el delito de acceso sexual
abusivo se perfecciona cuando el sujeto activo con pleno conocimiento que su
vctima sufre de un estado permanente o parcial de anomala psquica, grave
alteracin de la conciencia, retardo metal o se encuentra en incapacidad de resistir,
se aprovecha de tal situacin y le practica el acceso camal sexual va vaginal, anal o
bucal o le introduce vaginal o analmente objetos o partes del cuerpo, todo ello con la
finalidad concreta de satisfacer alguna apetencia de carcter sexual.
Para la configuracin de la conducta delictiva no se requiere que el sujeto activo
haga uso de la violencia, amenaza grave o le ponga en estado de
inconciencia O en incapacidad de resistir. Igual aparece el delito, as la vctima
supere la minora de edad y preste su consentimiento relativo para que el sujeto
activo realice el acceso camal sexual. En este sentido se ha pronunciado nuestro
mximo Tribunal de Justicia en la Ejecutoria Suprema del 21 de noviembre de 1994
al argumentar "que, aparece de lo actuado que el acusado Pulache Villegas sostena
relaciones sexuales con la agraviada Mara Pulache Surez; que si bien el
procesado a lo largo de la investigacin llevada a cabo reconoce esta imputacin
aduciendo que fue de mutuo acuerdo, sin embargo, debe precisarse que tena
conocimiento que aquella padeca de retardo mental, como se puede ver del peritaje
psiquitrico que se le practicara cuyo resultado obra a fojas sesenta y dos; que, el
hecho de que la agraviada tena veintisiete aos de edad, no enerva la
responsabilidad penal del encausado, encuadrndose por tanto su conducta en la
previsin que contempla el numeral ciento setenta y dos del Cdigo Penal, que
sanciona a quienes practicaren el acto sexual con persona incapaz de resistir; con
pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho aos; que, en este
tipo de ilcitos no se tiene en cuenta el consentimiento que debe otorgar la agraviada
ni su mayora de edad, por lo que la sancin impuesta por el Colegiado no guarda
relacin con la gravedad del delito siendo pertinente aplicarle la penalidad
correspondiente al infractor" (927) o
a. Anomala psquica.
c. Retardo mental.
Una persona sufre de retardo metal cuando adolece de un dficit intelectual serio
que le impide entender a cabalidad lo que ocurre en su medio ambiente, un ejemplo
caracterstico de este estado lo constituye la idiotez, la misma que se manifiesta en
una ineptitud parcial o absoluta del sujeto para poder concebir conceptos, inclusive
de los objetos familiares ms corrientes. Los idiotas en grado mximo no aprenden a
hablar, los otros tienen un lenguaje pobre, casi siempre agramtico y con fallas en la
articulacin (9S2).
Villa Stein (935) afirma que se trata de la imposibilidad de resistencia fsico corporal
en que el sujeto activo encuentra a la vctima. Ejemplo, amarrada, mutilada,
paralizada. Por su parte, Bramont-Arias Totres/Garca Cantizano (936) ensean que
supone la existencia de una causa que afecta la condicin personal de la vctima
que le priva de la posibilidad de obrar materialmente contra el acto del sujeto activo,
por ejemplo, cuando la persona sufre alguna parlisis, mutilaciones, etc. Estas
anomalas, aun cuando por su naturaleza no afectan a la conciencia del sujeto,
quien se da cuenta del alcance del acto sexual, le incapacitan para oponer la
resistencia suficiente para evitarlo. Parecida posicin expresa el profesor Carlos
Caro Caria (937).
Con la finalidad de evitar que el operador jurdico confunda los conceptos, resulta
pertinente poner en el tapete la diferencia que existe entre el supuesto de
"imposibilidad de resistir" previsto en el tipo penal del artculo 171 C.P. e
"incapacidad de resistir" previsto en el tipo penal del artculo 172 del C.P.
Asimismo, el artculo 177 del C.P. prev hasta tres supuestos que agravan las
conductas de acceso sexual sobre persona incapaz. En consecuencia, la segunda
agravante se configura cuando el agente, pudiendo prever el resultado con su
accionar produce la muerte de la vctima. La tercera agravante aparece o se
perfecciona cuando el agente, pudiendo prever el resultado ocasiona lesin grave a
su vctima. En estos dos supuestos el agente debe estar en la posibilidad de evitar
los resultados graves, caso contrario, de aparecer un caso fortuito o fuerza mayor,
las agravantes no se configuran.
El sujeto activo del delito en hermenutica puede ser tanto varn como mujer, el tipo
penal no exige alguna cualidad o calidad especial. Basta que sea imputable
penalmente para responder penal y civilmente por el delito de acceso carnal sexual
de persona incapaz. Castillo Alva (941) en forma contundente asevera que "debe
desecharse toda interpretacin, que por lo sesgada y prejuiciosa resulta
completamente errada, respecto a que solo los varones pueden cometer el ilcito
penal en cuestin".
Es posible la autora directa, autora mediata y coautora. Esta ltima se presentar
cuando varios agentes en concierto de voluntades y con pleno dominio del hecho se
distribuyen roles o funciones y luego, someten a la prctica de alguna modalidad de
acceso carnal sexual a una persona que saben perfectamente sufre de incapacidad
fsica o psquica. La coautora no significa que todos los agentes que participan en la
consumacin del evento delictivo realicen el acceso carnal sobre la vctima, pues es
posible que uno o varios de ellos, segn su rol establecido previamente, solo se
limiten, por ejemplo, a sujetar a la Vctima para que otro u otros le accedan
sexualmente.
Vctima o sujeto pasivo puede ser tambin tanto varn como mujer con la nica
condicin que tenga una edad cronolgica mayor a dieciocho aos y se encuentra
en un estado de inferioridad psquica o fisica. El tipo penal del artculo 172 no hace
distinciones respecto del sexo que debe tener el sujeto pasivo de los supuestos
delictivos, pudiendo ser tanto varn como mujer, en cambio, en el artculo 198 del
Cdigo Penal derogado si haca alusin en forma expresa a la mujer por lo que
fcilmente se desprenda que solo la mujer poda ser sujeto pasivo de aquel delito.
Situacin que ha cambiado totalmente debido a la orientacin doctrinal, normativa y
jurisprudencial que actualmente se le ha dado a los delitos sexuales.
3. TIPICIDAD SUBJETIVA
De la redaccin del tipo penal se desprende con claridad meridiana que se trata de
supuestos delictivos de comisin dolosa. Solo es posible las clases de dolo directo e
indirecto, mas no el dolo eventual. No cabe la comisin por imprudencia o
negligencia.
De all que no baste el conocimiento de que es posible que con la persona que se va
a mantener o se mantiene un acceso sexual sufra anomala psquica, grave
alteracin de la conciencia, retardo mental o que se encuentre en incapacidad de
resistir, sino que se necesita obligatoriamente el conocimiento cabal, exacto y
completo de que el sujeto pasivo se encuentra afectado por una incapacidad fisica o
psquica (942). En consecuencia, el tipo penal exige la concurrencia de un elemento
subjetivo especial que comprende: el conocimiento que debe tener el agente sobre
el estado particular de su vctima, esto es, debe saber que sufre de anomala
psquica, alteracin grave de la conciencia, retardo metal o incapacidad para resistir
y con tal conocimiento aprovecharse de este particular estado con la seguridad de
no encontrar algn tipo de resistencia.
Asimismo, como en todas las figuras de acceso carnal sexual, el agente debe actuar
con voluntad y conocimiento de estar sometiendo a una relacin sexual al sujeto
pasivo afectado por incapacidad fsica o psquica, con la finalidad o propsito ltimo
de satisfacer su instinto sexual. Caso contrario, de constatarse que el agente no
persegua tal finalidad, sino, por ejemplo, daar o solo lesionar a su vctima, el delito
sexual se descartar.
En la praxis judicial, muy bien, pueden presentarse casos de error sobre los
elementos objetivos del tipo (anomala psquica, grave alteracin de la conciencia,
retardo mental o incapacidad de resistir), los que sern resueltos aplicando el
artculo 14 de nuestro Cdigo Penal.
El error puede presentarse cuando se desconoce o se ignora la incapacidad
psquica o fsica que la vctima padece y que le impide comprende la naturaleza y el
significado del acto sexual que realiza (944). Incluso, el error puede darse a pesar
que el agente haya conocido de tal incapacidad como cuando por ejemplo, supone
que esta no reviste gravedad o supone el agente que tal situacin no disminuye su
capacidad de querer y entender el acceso camal sexual, mucho ms si la propia
vctima con voluntad aparente, busca el acceso camal sexual con el agente.
4. ANTIJURIDICIDAD
5. CULPABILIDAD
7. PENALIDAD
El autor del delito ser merecedor de pena privativa de libertad no menor de veinte ni
mayor de veinticinco aos. En el caso que concurra la agravante prevista en el
ltimo prrafo del artCulo 172 del C.P., el agente ser reprimido con pena privativa
de libertad no menor de veinticinco ni mayor de treinta aos.
Si concurre alguna de las agravantes previstas en el artCulo 177 del C.P., se
sancionar al agente con pena privativa no menor de treinta ni menor de veinticinco
ni mayor de treinta aos para el supuesto contemplado en su primer prrafo; y de
cadena perpetua y no menor de treinta aos, para el supuesto contemplado en su
segundo prrafo.
Subcaptulo 5
l. TIPO PENAL
2. CUESTIN PREVIA
Antes de efectuar el anlisis hermenutico del artCulo 173 del Cdigo Penal,
considero necesario sentar mi posicin respecto de la modificacin
del contenido introducida por la Ley NQ 28704, as como respecto al
recrudecimiento exagerado de las penas.
Por disposicin de la Ley NQ 28704 se modifica el inciso 3 del artCulo 173 del
Cdigo Penal y se tipifica el delito de acceso carnal sexual sobre un menor cuando
la vctima tiene una edad cronolgica en tre 14 y 18 aos de edad. Esta disposicin
ocasiona hasta seis consecuencias lamentables para nuestro sistema jurdico:
" La libertad sexual entendida como la facultad de las personas para
autodeterminarse en el mbito de su sexualidad, sin ms limitaciones que el respeto
a la libertad ~ena, la misma que se expande hasta utilizar el propio cuerpo a
voluntad, seguir en cada momento una u otra tendencia sexual, hacer y aceptar las
propuestas que se prefieran, as como rechazar las no deseadas, en forma arbitraIia
es negada a los y las adolescentes cuya edad ha sobrepasado los 14 aos. Por
voluntad de legislador peruano, las personas cuya edad se encuentra comprendida
entre los 14 y 18 aos no tienen libertad para decidir cundo, con quin, de qu
forma y en qu momento efectuar una conducta sexual.
" El lmite temporal de la indemnidad o intangibilidad sexual, entendida como
proteccin de la sexualidad de las personas que por s solas no pueden defenderlo,
al no tener la capacidad suficiente para valorar realmente una conducta sexual,
resguardando con ello su segulidad o desarrollo fsico o psquico normal para que en
el futuro ejerzan su libertad sexual sin mayores dificultades, en forma irracional se ha
ampliado hasta la edad de los 18 aos cuando bien sabemos que, de manera
general, las personas mayores de 14 aos alcanzan capacidad fsica y psquica
suficiente para valorar adecuadamente una conducta sexual.
En tiempos que la tendencia jurdica es de bajar la edad a 12 (946) aos como lmite
para la indemnidad sexual, en nuestra patria, con la ley en anlisis, sin fundamento
fctico explicable y racional se ha incrementado hasta los 18 aos.
" Al negarse su libertad sexual a las personas mayores de 14 aos y menores
de 18 aos, cualquiera que reaiice o efecte una conducta sexual con ellas ser
autor del delito de acceso carnal sexual sobre un menor, que se configura por el solo
hecho de tener acceso carnal por va vaginal, anal, bucal o introduccin de objetos o
partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vas con un o una menor. En este
delito el consentimiento de la vctima es irrelevante. Aqu, as la vctima menor inicie
el acto sexual o se dedique a la prostitucin, por ejemplo, el delito igual se configura.
En esa lgica, a los enamorados o novios cuya pareja tenga una edad mayor a 14 y
menor de 18 aos, les est prohibido tener relaciones sexuales, as aquel o aquella
preste su consentimiento; caso contrario, indefectiblemente sern autores del grave
delito (947).
" Otro absurdo de la ley modificatoria es que al ampliar la intangibilidad sexual
de 14 a 18 aos, tcitamente se est negando la posibilidad que las personas
menores de 18 aos puedan contraer matrimonio tal como lo reconoce nuestra
normatividad civil desde 1984, en el entendido de que el matrimonio origina
automticamente relaciones sexuales entre los cnyuges. Es decir, por
apresuramiento del legislador se ha creado un conflicto innecesario de leyes. En
efecto, la ley en hermenutica ha derogado el inciso 1 del artculo 241 del Cdigo
Civil, que establece que el juez puede dispensar el impedimento de casarse de los
adolescentes por motivos graves, siempre que tengan 16 aos de edad cumplidos.
Tambin ha derogado el artculo 244 del citado cuerpo legal que prev que los
menores pueden contraer matrimonio, siempre que cuenten con el asentimiento de
sus padres. La derogatoria se ha producido debido que el artculo 4 de la ley objeto
de comentario establece en forma expresa: "derguense y/o modifquese las
disposiciones que se opongan a la presente ley". En consecuencia, en el Per desde
el 6 de abril de 2006, sin excepcin alguna, est prohibido que los menores, cuya
edad se encuentra comprendida entre los 14 y 18 aos, pueden contraer
matrimonio. Los padres que hayan prestado su consentimiento para que su hijo o
hija menor de 18 aos pueda casarse, sern comprendidos como cmplices del
grave delito de acceso carnal sexual sobre menor. Esta conclusin es coherente
toda vez que en tiempos de pos modernidad, no resulta racional sostener que el
legislador haya pensado en dejar vigente la permisin prevista en el Cdigo Civil a
condicin de que los cnyuges se abstengan de tener relaciones sexuales hasta que
el o la menor adquiere la mayora de edad.
" Otra consecuencia es la derogacin del delito de seduccin de nuestro
sistema jurdico. Aun cuando la ley no lo menciona en forma expresa, al disponerse
que el delito se verifique por el solo hecho de que la vctima tenga una edad menor a
los 18 aos, en forma tcita ha desaparecido el delito de seduccin, pues el delito de
acceso carnal se verifica con el solo hecho de tener relaciones sexuales con este,
siendo irrelevante el consentimiento de la vctima, los medios empleados, como la
violencia, la amenaza o el engao por parte del agente, los mismos que en todo
caso, sern tomados en cuenta por eljuez al momento de individualizar o graduar la
pena a imponer al acusado. De modo que si el agente, en un caso concreto, hace
uso del engao para obtener el consentimiento de la vctima (mayor de 14 y menor
de 18 aos) de tener acceso camal con ella, ya no ser autor del delito de
seduccin, sino autor del gravsimo delito de acceso carnal sexual sobre un menor
de edad.
" No obstante que lo dicho es claro, es inexplicable que el legislador, autor de la
ley, haya invocado el artculo 175 del Cdigo Penal en el artculo 177, que prev las
formas agravadas de los delitos sexuales. Al parecer, para el legislador no hay delito
de seduccin bsico pero s seduccin agravada, lo cual no resiste el menor anlisis.
As como aparece legislado, el delito de seduccin no existe ms en nuestro sistema
jurdico.
" Finalmente, tambin se ha derogado en forma tcita del Cdigo Penal los
siguientes comportamientos delictivos: el delito de favorecimiento a la prostitucin,
previsto en el inciso 1 del artculo 179; el delito de acceso carnal sexual o acto
anlogo con adolescente a cambio de dinero u otra ventaja, sancionado en el
artculo 179-A (948); las agravantes del delito de rufianismo (949), previsto en el
primero y segundo prrafo del artculo 180, y la agravante del delito de prostitucin
de personas, sancionado en el inciso 1 del artculo 181. En todos estos supuestos,
dependiendo de la modalidad de su participacin, los agentes sern autores directos
o cmplices del delito de acceso carnal sexual sobre un menor.
Sin duda la intencin del legislador ha sido endurecer las penas para los autores de
los delitos sexuales. En efecto, de la lectura de los artculos referentes al delito de
acceso carnal sexual modificados por la ley en anlisis, se observa que se ha
elevado en forma desproporcionalla pena temporal de privacin de la libertad: ahora
la mnima es de 6 aos (tipo bsico del acceso carnal sexual previsto en el artculo
170) y la mxima de 35 aos (acceso carnal sexual sobre un menor previsto en el
inciso 2 del artculo 173).
Tal proceder del legislador tiene su sustento en la creencia errnea y descabellada
que poniendo penas ms drsticas se va ha evitar la comisin de tales delitos. No
obstante, la experiencia criminolgica mundial ensea que las penas draconianas no
son disuasivas. Por el contrario, la sobrecriminalizacin o "terror del Estado" con el
incremento exagerado de las penas, solo de modo ficticio, aparecen como una
mayor proteccin a la Vctima pues, en la prctica, no parece haber contribuido a
una mayor eficacia preventivo generalo a la mayor tutela de los bienes jurdicos del
Derecho penal sexual. En cambio, esta regulacin simblica sirve ms como una
simple salida facilista del Estado frente a la demanda social (950).
Y sobre la cadena perpetua ya hemos detallado el tema en el delito de secuestro
(Vide supra, pp. 462-463).
3. TIPICIDAD OBJETIVA
El delito ms grave previsto dentro del rubra "delitos contra la libertad sexual" en
nuestro Cdigo Penal lo constituye el ilcito penal denominado acceso camal sexual
sobre un menor. Este hecho punible se configura cuando el agente tiene acceso
carnal sexual por la cavidad vaginal, anal o bucal o realiza otros actos anlogos
introduciendo objetos o partes del cuerpo por la va vaginal o anal, con una persona
menor de dieciocho aos de edad cronolgica. En otros trminos, "la conducta tpica
se concreta en la prctica del acceso o acto sexual o anlogo con un menor, ello
incluye el acto vaginal anal o bucal realizado por el autor, o por el menor a favor del
autor o de un tercero" (951).
De la redaccin del tipo penal se desprende, con claridad, que la verificacin del
delito de acceso sexual sobre un menor no se necesita que el agente acte
haciendo uso de la violencia, la intimidacin, la inconsciencia o el engao. En tal
sentido, as la vctima preste su consentimiento para realizar el acceso carnal sexual
u anlogo, el delito se verifica, pues de acuerdo a nuestra normatividad, la voluntad
de los menores, cuya edad se encuentre entre el acto del nacimiento hasta los
dieciocho aos, no tiene eficacia positiva para hacer desaparecer la ilicitud del acto
sexual del sujeto activo. En la jurisprudencia se tiene claro esta circunstancia. De
ese modo, la Ejecutoria Suprema del 7 de mayo de 1999 declar: "si bien es cierto
que las cpulas carnales llevadas a cabo entre la agraviada y el encausado fueron
de mutuo acuerdo, tambin lo es que dada la minora de edad de la agraviada, no
tiene la capacidad plena para disponer de su libertad sexual, por lo que la ley tiende
a tutelar esta libertad de los menores de edad, as como tambin su inocencia cuyo
desarrollo psicoemocional se ve afectado por ciertos comportamientos
delictivos"(952). En igual sentido se pronuncia la Ejecutoria Suprema del 7 de julio
de 2003, cuando afirma que" el supuesto consentimiento presentado por la vctima
resulta irrelevante para los efectos del presente caso, por cuanto la figura de
'violacin presunta' no admite el consentimiento como acto exculpatorio ni para los
efectos 'de reduccin de pena, por cuanto en todos estos casos siempre se tendrn
dichos actos como violacin sexual, dado que lo que se protege es la indemnidad
sexual de los menores"(953).
En otro aspecto, no le falta razn a Villa Stein (954), al ensear: como quiera que lo
determinante es la edad de la vctima, la concurrencia adicional de violencia o
intimidacin es indiferente aunque debe servir al juzgador para graduar la pena entre
los polos mximos (955) y mnimos, como debe servirle, para el mismo propsito, el
consentimiento psicolgico de la Vctima. Del mismo modo, en cuanto al ltimo
aspecto, Castillo Alva (956) sostiene que "un sentido elemental de justicia y la
aplicacin de los criterios preventivo-generales que deben presidir toda construccin
o planteamiento jurdico-penal nos obligan a mantener un criterio flexible y abierto en
este punto. Si bien ello no supone de alguna manera la exoneracin de
responsabilidad penal al autor del hecho, no existe ningn inconveniente para que
en la fase de la determinacin o individualizacin judicial de la pena reciba un
tratamiento ms benigno y se le imponga una pena atenuada". No obstante, todo
queda a criterio y prudencia del juzgador.
"Que la agraviada contaba con menos de siete aos al momento que ocurren los
hechos. Este extremo del tipo se halla acreditado con la partida de nacimiento de la
menor. En efecto, a fojas cuarenta y dos corre la misma, apareciendo all que la
menor agraviada naci el primero de abril de mil novecientos noventa y dos,
contando al cinco de enero del presente ao con menos de siete' (965).
"Que la menor contaba con menos de catorce aos, pero ms de diez al momento
en que ocurren los hechos. Este extremo del tipo se acredita, igualmente con las
propias versiones del procesado, quien al ser interrogado por el seor Fiscal
Superior, durante la audiencia del juicio oral, declara que la menor tena
aproximadamente trece aos; que esta afirmacin coincide con la copia de la partida
de nacimiento que corre a fojas veintisis, donde aparece que [. .. ] naci el
veintinueve de septiembre de mil novecientos ochenta y cuatro" (966).
Los supuestos en los cuales el legislador solo se limit a indicar la pena mnima mas
no la mxima, ha generado una serie de interpretaciones que al final ha tenido que
emitirse una ejecutoria suprema con carcter vinculante. En efecto, en el recurso de
nulidad N 2860-2006, la Sala Penal permanente de la Corte Suprema, al resolver un
caso concreto sobre un delito de acceso carnal sexual sobre un menor, el 25 dejunio
de 2007, dispuso que los fundamentos jurdicos tercero y cuarto de la
ejecutoria(972) constituyen precedente vinculante, de observancia obligatoria, toda
vez que se dicta reglas de interpretacin para establecer el plazo de prescripcin de
la accin penal en aquellos delitos en que el legislador no ha previsto pena mxima.
De tal forma se tiene: "Tercero: Que, ahora bien: el artculo ciento setenta y tres del
Cdigo Penal prev la penalidad que corresponde aplicar al autor de un delito de
violacin de menores y establece distintas escalas penales que toman en cuenta,
para su mayor o menor gravedad, la edad concreta del sujeto pasivo al momento de
comisin del delito; que, en su texto original, el artculo ciento setenta y tres del
Cdigo Penal, conminaba en sus tres incisos penas de diferente duracin, segn el
grupo etario que se sealaba en cada uno de ellos, sin embargo, solo consignaba el
mnimo de la pena legal y omita toda referencia expresa a su lmite mximo; que, no
obstante ello, tal opcin legislativa -por una ineludible aplicacin del principio de
proporcionalidad de las penas y de coherencia y autolimitacin interna entre las
circunstancias agravantes legalmente incorporadas - no autoriza a concluir que el
extremo superior de penalidad legal no existe y que, por ello, deba acudirse al lmite
general o abstracto de la pena privativa de libertad; que, por el contrario, y -como se
ha expuesto precedentemente- por estrictas razones sistemticas entre las aludidas
circunstancias definidas en cada inciso del tipo legal, este debe corresponder al
mnimo legal previsto para el grupo etareo precedente; que, por consiguiente, para el
inciso tercero el mximo de pena aplicable era el mnimo sealado en el inciso
segundo, y para el inciso segundo, el mximo legal corresponda al extremo mnimo
de pena conminada establecido en el inciso primero; que en relacin a este ltimo
inciso, el mximo legal de la pena conminada sera el genrico que estableca el hoy
suprimido artculo veintinueve del Cdigo Penal, tambin en su texto original, para la
pena privativa de libertad y que era de veinticinco aos. Cuarto: Que en la redaccin
actual del artculo ciento setenta y tres del Cdigo Penal, que fuera incorporado por
la Ley nmero veintiocho mil setecientos cuatro, del cinco de abril de dos mil seis,
as como en las modificatorias establecidas por las leyes nmeros veintisis mil
doscientos noventa y tres, veintisiete mil cuatros setenta y dos, veintisiete mil
quinientos siete y veintiocho mil doscientos cincuenta y uno, s se consign para
cada inciso un lmite mnimo o mximo de pena conminada; que con relacin a la
agravante especial que describe el prrafo final del texto vigente del artculo ciento
sesenta y tres del Cdigo Penal, la pena aplicable a los casos de los incisos dos y
tres es de cadena perpetua; que, no obstante ello, en la redaccin precedente que
introdujo la ley veintiocho mil doscientos cincuenta y uno, del ocho de junio de dos
mil cuatro, para dicho supuesto agravado la pena privativa de libertad sealaba
solamente un mnimo de treinta aos, por lo que para los supuestos contenidos en
los incisos antes mencionados, el mximo de pena privativa de libertad aplicable era
de treinta y cinco aos, pues el inciso uno consignaba como pena exclusiva la de
cadena perpetua. "
De la redaccin del tipo penal se concluye que la agravante solo aparece cuando el
agente defrauda la confianza que el sujeto pasivo tiene depositada en l; es decir, el
agente aprovechando la firme confianza o buena fe que le tiene el menor en el
sentido que no har actos en su perjuicio, le realiza el acceso sexual sin mayor
dificultad. Incluso la confianza facilita la comisin del injusto penal.
En resumen, se trata de una frmula que permite una interpretacin ms amplia que
la del contenido del texto original del artCulo 173, pero que, obviamente, comprende
todos los casos anteriormente contemplados. De modo tal que, en principio, es de
sealar que se configura la agravante cuando la vCtima sea "discpulo, aprendiz o
domstico del agente o su descendiente, hijo adoptivo, hijo de su cnyuge o de su
concubina, o un menor confiado a su cuidado"; pero adems, tambin cuando se
trate, por ejemplo, de un hermano menor del agente (983).
Asimismo, aquellos resultados deben ser previsibles, es decir, deben ocurrir hasta
por culpa del agente. Caso contrario, si se determina que no eran previsibles, aquel
no responder penalmente por estos. Se trata de supuestos agravantes
preterintencionales (984). Es importante reiterar, con la finalidad de lograr
internalizar en la conciencia de los jueces y fiscales del pas, que nuestra
normatividad penal ha proscrito para siempre de nuestro sistema penal nacionalla
simple responsabilidad objetiva o responsabilidad por el hecho (artculo VII del
Cdigo Penal).
Finalmente, conJos Luis Castillo Alva (990); creemos que la indemnidad sexual es
una manifestacin de la dignidad de la persona humana y el derecho que todos,
como seres humanos, tenemos a un libre desarrollo de la personalidad sin
intervenciones traumticas en la esfera ntima, las cuales pueden generar huellas
indelebles en el psiquismo de la persona para toda su vida. La Ley penal protege al
menor tanto de la injerencia abusiva de terceros en el mbito de su sexualidad como
de aquellos que se aprovechan de l para mantener relaciones sexuales valindose
de vnculos familiares, de custodia o de dependencia.
3.6. Sujeto activo
El tipo penal solo exige que el sujeto pasivo tenga una edad cronolgica menor de
18 aos, independientemente del nivel de desarrollo de su capacidad de
discernimiento, del grado de evolucin psicofisica que haya alcanzado o de si ha
tenido antes experiencias de tipo sexual, sentimental o de cualquier otra ndole. El
Derecho penal en la proteccin de la sexualidad de los menores no realiza una
consideracin adicional respecto a la vida anterior del menor revisando sus
antecedentes morales, sociales, econmicos o jurdicos (991). De ah que el delito
igual se configura as se llegue a determinar que la menor o el menor se dedique a
la prostitucin, o si ha tenido con anterioridad al hecho concreto experiencia de
acceso carnal sexual.
4. TIPICIDAD SUBJETIVA
De la redaccin del tipo penal se desprende que se trata de un delito de comisin
dolosa y que no cabe la comisin imprudente. Por la naturaleza del delito es posible
que se configure el dolo en el delito en sus tres clases: dolo directo, indirecto y
eventual.
En efecto, "el error surge cuando el sujeto tiene falsa representacin de la realidad o
no entiende, de manera correcta, su significado social o jurdico, ahora bien, el error
de tipo se encuentra regulado en el primer prrafo del artculo catorce del Cdigo
Penal, este recae sobre un elemento objetivo de tipo, el sujeto piensa que est
realizando un hecho atpico, pero objetivamente ha realizado una conducta de
relevancia para el ordenamiento jurdico penal. El error de tipo es de carcter
vencible si el sujeto, actuando dentro de los parmetros de la diligencia debida,
hubiese podido darse cuenta del defecto de apreciacin en que incurra, es decir, es
un error superable, aqu solo se elimina el dolo por subsiste la culpa [sic] y el hecho
sera sancionado como un delito culposo siempre y cuando se encuentre tipificado
como tal con el [rgano]colegio penal, que segn lo establece el artculo doce del
precitado cuerpo de leyes, el error de tipo invencible, en cambio, se presenta cuando
a pesar de la diligencia debida el sujeto no puede darse cuenta de su error, es decir,
es un error de carcter insuperable, en donde el agente queda exento de
responsabilidad penal, pues se elimina tanto el dolo como la culpa. [. .. ] [D] el
estudio y anlisis de autos se tiene que la Sala Superior Penal en el desarrollo de
juicio oral, en la sesin de audiencia de fecha diecisiete de septiembre de dos mil
tres, durante la comparecencia de menor agraviada, conforme al principio de
inmediacin, ha podido verificar que la citada menor presenta un desarrollo fsico
que excede el promedio que presenta una persona de catorce aos de edad,
aspecto que indudablemente puede hacer inducir a error en cuanto a su verdadera
edad a quien, a simple vista, la observe, situacin que en todo caso tambin ha
influido en el acusado" (997).
5. ANTIJURIDICIDAD
La misma naturaleza del delito de acceso sexual sobre un menor hace imposible
que, en la realidad prctica, se presente casos donde funcione de manera positiva
alguna causa justificante.
6. CULPABILIDAD
Subcaptulo 5
7. TENTATIVA
Al constituir un delito de resultado, es posible que el injusto penal se quede en el
grado de tentativa; es decir, el agente inicia la comisin del acto o acceso carnal
sexual o anlogo que a decidido voluntariamente realizar; sin embargo, por causas
extraas a su primigenia intencin o voluntariamente decide no consumar el hecho
punible. Esto es, el agente por causas extraas a su querer no logra penetrar a su
vctima o en su caso, voluntariamente decide no penetrarla o introducirle objetos de
apariencia sexual o partes del cuerpo.
El primer supuesto, por ejemplo, sucedi en el caso real que presenta la Ejecutoria
Suprema del 21 de mayo de 2003. En efecto, all se argumenta" que durante la
secuela de la instruccin y el juicio oral se ha llegado a establecer fehacientemente
tanto la tentativa del delito contra la libertad sexual del agraviado as como la
responsabilidad penal del encausado Violo Pizarro, el mismo que ha reconocido
haber conducido al menor hasta su domicilio realizndole tocamientos en sus partes
ntimas, habindose establecido igualmente la evidente intencin de mantener actos
contra natura que fue la accin final que se haba propuesto y que no se lleg a
concretar debido al dolor que senta el menor' (1000).
Si bien en teora resulta fcilmente identificable la tentativa del delito de violacin de
un menor, en la prctica judicial resulta cuestin o tarea difcil y muchas veces se le
confunde con el delito de actos contra el pudor, cuando, de acuerdo a la redaccin
de los tipos penales 173 y 176 son figuras totalmente diferenciadas.
8. CONSUMACIN
En caso del uso de objetos o partes del cuerpo, se perfecciona cuando por ejemplo,
una prtesis sexual o algn objeto parecido al pene son introducidos por va vaginal
o anal del menor, o en su caso, cuando por ejemplo, el agente introduce algn dedo
o la mano en el conducto vaginal o rectal de su vctima menor.
Igual criterio es recogido por la Sexta Sala Penal de la Corte Superior de Lima, la
misma que por resolucin del 1 de agosto de 1995, afirm que "resultando agravante
el hecho de que el acusado reconoce en la vctima una persona dependiente o
sujeta a su dependencia, por ser hermano mayor, con quien cohabit en las noches
que realizaba sus visitas a su madre, extremo no cuestionado por el acusado; y
estando a que por su naturaleza, este delito de violacin de menores se consuma
con el acceso carnal o la realizacin de actos anlogos, no se requiere yacimiento
completo, habiendo consumacin aun cuando no se logre la cabal introduccin del
pene por la inmadurez del rgano sexual de la ofendida" (1007).
10. PENALIDAD
El agente del delito de acceso carnal sexual sobre un menor ser sancionado segn
corresponda la edad de la vctima del siguiente modo: Si aquella cuenta con una
edad menor a 10 aos, la pena ser de cadena perpetua. Si la vctima tiene una
edad mayor de 10 Y menos de 14 aos, la pena privativa de libertad ser no menor
de 30 ni mayor de 35 aos. En el caso que el sujeto pasivo tenga una edad mayor y
menos de dieciocho aos, la pena privativa de libertad podr ser entre no menor de
25 ni mayor de 30 aos.
Subcaptulo 6
1. TIPO PENAL
El injusto penal de acceso sexual sobre persona dependiente o acceso carnal sexual
de persona bajo autoridad o vigilancia, aparece debidamente regulado en el tipo
penal del articulo 174 del Cdigo Penal, el mismo que con la modificacin
introducida por la Ley NQ 28251 del 08 de junio de 2004 y, luego, por la Ley NQ
28704 del 5 de abril de 2006, literalmente indica:
2. TIPICIDAD OBJETIVA
El profesor Roy Freyre (1014), comentando el artculo 202 del Cdigo Penal
derogado que regulaba de modo parecido el delito en anlisis, enseaba que el
agente comete o realiza el delito aprovechando la coaccin psicolgica que su
condicin de autoridad o vigilante ejerce indirectamente sobre la Vctima, en otras
palabras, el acceso sexual se realiza como consecuencia del estado de
subordinacin o dependencia en que se encuentra la Vctima. Asimismo, el profesor
sanmarquino, afirma que por razones de lugar y de subordinacin, la persona
agredida sexualmente no puede ofrecer la resistencia que normalmente opondra si
se encontrara fuera de esas condiciones determinantes. Constreida por las
circunstancias -concluye el autor- adopta un comportamiento que no corresponde a
una decisin libre de su voluntad, es decir, la vctima experimenta el acto carnal
sexual como una vivencia negativa y humillante para su personalidad.
El resultado muerte o lesin grave debe ser consecuencia del actuar negligente o
imprudente del agente al momento de realizar la conducta de acceso carnal sexual
elegida. Esto es, en el agente no debe existir la intencin de causar la muerte o
lesin grave en la vctima, aquellos resultados deben ser consecue'ncia de su actuar
imprudente. Caso contrario, de verificarse que el agente actu con intencin
homicida o con el nimo de causar lesin grave en la vctima, se perfeccionar un
concurso real de delitos.
Asimismo, se constituye en circunstancia agravante el hecho que el agente al
momento de realizar el acceso sexual o, en su caso, al momento de introducir
objetos o partes del cuerpo por la va vaginal o anal del sujeto pasivo, proceda con
crueldad, es decir, el agente haga sufrir de manera innecesaria, cruel e inhumana a
la vctima.
El bien jurdico que se pretende tutelar con el delito de acceso carnal de persona
dependiente lo constituye la libertad sexual entendida, como la facultad
personalsima de realizar o practicar una conducta sexual sin coacciones ni mayor
limitacin que la libertad ajena.
Sujeto activo del delito de acceso carnal sexual por prevalimento puede ser tanto
varn como mujer, el mismo que debe tener una posicin de superioridad, autoridad
o vigilancia sobre su vctima. Se trata de un delito especial propio (1018), pues se
requiere necesariamente que el agente tenga la calidad o est investido de autoridad
o le est encargado la vigilancia de la vctima. Aquel que no tiene las cualidades
descritas en el tipo penal sobre la vctima, no puede constituirse en sujeto activo del
delito en hermenutica jurdica.
En tal sentido, podr ser sujeto activo el director de una institucin penitenciaria, un
polica o un empleado de hospital, asilo o establecimiento en donde se encuentre la
vctima, pero de ningn modo, por ejemplo, el abogado que visita a su cliente que se
halla detenido, ni el mdico que acude en consulta de su paciente recluida en un
establecimiento de las caractersticas citadas, ni el funcionario o empleado de un
centro penitenciario que no tiene poder de vigilancia o autoridad sobre los internos,
esto es, contadores, electricistas (1019), choferes, etc.
2.4. La coautora
Sujeto pasivo o vctima del delito de acceso sexual de persona dependiente puede
ser tanto varn como mujer mayores de dieciocho aos de edad que se encuentre
dentro de un hospital, asilo u otro establecimiento similar o que se hallen detenidos,
recluidos o internos en una celda, carceleta o un centro penitenciario. En
consecuencia, pueden ser sujetos pasivos, los ancianos, los enfermos, alumnos,
detenidos, procesados, sentenciados, etc.
Es indiferen te, de la mano del bien jurdico protegido, verificar si el sujeto pasivo es
una persona de conducta honesta o de comportamiento sexual intachable. Tambin
una prostituta, un proxeneta o una persona de manifiesta livianidad sexual pueden
ser sujetos pasivos del delito en anlisis.
3. TIPICIDAD SUBJETIVA
Por la redaccin del tipo penal y los elementos objetivos que exige, creemos que no
es posible la comisin por dolo eventual (1021).
Igual que en las dems figuras delictivas de carcter sexual, se exige la presencia
de un elemento subjetivo adicional al dolo, cual es la finalidad del agente de
satisfacer alguna de sus apetencias o deseos sexuales con la conducta sexual
efectuada. Si este aspecto subjetivo no se verifica en el actuar del agente, el delito
no aparece.
3.1. Error de tipo
4. TENTATIVA Y CONSUMACIN
5. PENALIDAD
Con el incremento de la pena prevista por la Ley N 28704 del 05 de abril de 2006, el
agente del delito en anlisis ser sancionado con pena privativa de libertad no
menor de siete ni mayor de diez aos e inhabilitacin de dos a cuatro aos conforme
a lo previsto en los incisos 1, 2 y 3 del artculo 36 del Cdigo Penal, ello segn el
caso que corresponda.
l. TIPO PENAL
El delito de acceso carnal sexual realizado mediante engao sobre una persona
mayor de catorce y menor de dieciocho aos, aparece regulado en el tipo penal del
artculo 175 del Cdigo Penal, el mismo que modificado por la Ley N 28251 del 08
de junio de 2004 tiene el siguiente contenido:
El que, mediante engao, tiene acceso camal por va vaginal, anal o bucal o
introduce objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vas, a una
persona de catorce aos y menor de dieciocho, ser reprimido con pena privativa de
libertad no menor de tres ni mayor de cinco aos. (DEROGADO)
2. TIPICIDAD OBJETIVA
Expuestas las diferencias, corresponde hacer hermenutica del artculo 175 del
Cdigo Penal de 1991. En tal sentido, actualmente el delito de seduccin se verifica
o configura cuando el agente, haciendo uso del engao o ardid para obtener el
consentimiento de la vCtima que se encuentra en una edad cronolgica
comprendida entre catorce y dieciocho aos, le realiza el acceso carnal sexual va
vaginal, anal o bucal o en su caso, le introduce objetos con apariencia de miembro
viril o partes del cuerpo por la cavidad vaginal o anal.
Sin embargo, no todo engao o fraude, y mucho menos toda mentira, ser el
requerido para fundar la intervencin del derecho penal, el cual siempre
debe estar guiado por el principio de intervencin mnima (fragmentariedad y
carcter de ltima ratio). De ese modo, el engao requiere ser bastante o de
especial gravedad para que sea tenido en cuenta y valorado por el derecho penal.
Los espaoles (1028) ensean que el engao debe poseer una necesaria idoneidad
objetiva y el acto sexual ha de ser su consecuencia directa.
No le falta razn a Villa Stein (1052) cuando, apoyado en los argumentos de Morales
Prats que comenta el Cdigo Penal espaol, afirma que se trata de conductas y
actitudes engaosas o de la construccin de un escenario para sorprender a la
vctima y obtener de ella su consentimiento a efectos de realizar el acto sexual u otro
anlogo. El actor se anticipa y sabiendo que su conducta o actitud es simulada o su
oferta falsa, la opera o formula para alcanzar el acceso. En este sentido, si despus
de la realizacin del acceso carnal sexual se in cumple una promesa -por ejemplo de
matrimonio- y este incumplimiento no responde a una intencin previa de engao,
sino a motivos diversos sobrevenidos a la relacin de pareja, el injusto penal de
seduccin no se configura.
No necesariamente el fraude debe ser provocado por el sujeto activo quien incluso
puede aprovecharse de especiales coyunturas en que se encuentre la vctima y
lograr as seducirla. Para valorar la impresin del error es preciso. tomar en cuenta
las condiciones personales de la persona ofendida, su grado de cultura, su
experiencia frente a la vida y, por supuesto, la naturaleza del engao bastante y las
circunstancias especficas que preceden al acto (1055).
En tal sentido, cualquier conducta tendiente a presentar como verdadero algo falso,
que burle de ese modo la buena fe de la vctima adolescente, llevndola a consentir
errneamente, es suficiente para la configuracin del injusto penal de seduccin. No
obstante, la imputacin objetiva o relacin de causalidad en el delito de seduccin
requiere no solo un anlisis aislado, autnomo o independiente de la seriedad u
objetividad del engao o la maniobra fraudulenta, sino sobre todo ha de
contemplarse los efectos o las consecuencias que su intervencin genera en la
psique del sujeto pasivo (1034).
En igual sentido la Resolucin del 14 de julio de 1998, por la cual la Sala Penal de
Apelaciones de la Corte Superior de Lima sostiene" que, debe de considerarse que
en el delito de seduccin, el bien jurdico protegido es el libre desarrollo sexual del
adolescente comprendido entre los catorce y dieciocho aos, entendindose que el
sujeto activo ha sido el procesado quien a sabiendas de que se trataba de una
menor de dieciocho aos, pues este la recoga de su centro educativo con uniforme
escolar, bajo la promesa de futuro matrimonio, mantuvieron relaciones sexuales, en
diversas oportunidades como se corrobora con el certificado mdico legista comente
en autos" (1038).
Tambin grafica el delito de acceso carnal sexual por engao de futuro matrimonio,
la Resolucin del 17 de diciembre de 1996 por la cual, eljuzgado Penal de la
Provincia de Sihuas-Ancash afirma: "Que, fluye de autos que el acusado en su
condicin de profesor del Centro Educativo nmero ochenta y cinco cero cero cuatro
del Centro Poblado de Santa Clara y la menor agraviada en su condicin de alumna,
le propuso mantener relaciones amorosas bajo promesa de matrimonio, inclusive le
manifest que dejara a su esposa Comelia Reyes Bonifacio, y que tampoco avisara
a sus padres, que la primera relacin sexual la mantuvieron en el Centro Educativo,
no precisando la fecha en que qued embarazada por haber mantenido contacto
sexual en varias oportunidades. Que en autos se ha acreditado que la menor
agraviada, a la fecha de los hechos contaba con catorce aos de edad, as se colige
de su partida de nacimiento que corre a fojas ocho" (1039).
Despus de verificarse que el agente ha hecho uso del engao u otra forma
fraudulenta corresponder al operador jurdico verificar si aquel engao ha
provocado en la vctima un error, otro elemento tpico del delito de seduccin (1041).
Como error se entiende una falsa representacin de la realidad concreta. Una falsa
apreciacin de los hechos. Una representacin que no corresponde a la realidad de
las cosas. Una desviacin de la verdad. Un juicio falso de las cosas. O un falso
conocimiento de la realidad.
Este error para que tenga relevancia en el delito de seduccin debe haber sido
provocado o propiciado por la accin fraudulenta planificada y desarrollada por el
agente. El error debe surgir inmediatamente a consecuencia del acto fraudulento. Si
no hay accin fraudulenta de parte del agente, es imposible hablar de error y menos
de seduccin. En suma, la falsa representacin de una realidad concreta por parte
de la vctima-adolescente debe haber sido consecuencia inmediata del acto
fraudulento exteriorizado por el agente. Debe verificarse una relacin de causalidad
entre el mecanismo fraudulento y el error. En esa lnea, si el error no es generado
por algn fraude sino por ignorancia o negligencia de la persona, no es posible el
delito en hermenutica.
Trastocando el coherente sentido exegtico del artculo 175 del Cdigo Penal, la
interpretacin doctrinaria dominante y lajurisprudencia precedente, solo el ltimo de
los supuesto de engao antes anotado, se pretende imponer como supuesto de
hecho del delito de seduccin en la desafortunada Ejecutoria Suprema vinculante del
21 de enero de dos mil cinco, cuando la Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte
Suprema presidida por el vocal supremo Javier Villa Stein, argumenta en el tercer
considerando: "Que el delito de seduccin, tipificado en el artculo ciento setenta y
cinco del Cdigo Pena~ se configura cuando el agente mediante 'engao' tiene
acceso carnal por va vaginal, anal o bucal con una persona de catorce aos y
menos de dieciocho aos de edad. Por consiguiente, para verificarse este delito es
necesario el empleo de un medio fraudulento como el engao sobre la prctica
sexual a realizarse, ya que como consecuencia de ello el agente induce en error a la
vctima y logra el acceso carnal' el 'engao', pues, no debe tener la finalidad de
conseguir el consentimiento de la vctima sino facilitar la realizacin del acceso
sexual.
Tercero, hacer hermenutica jurdica del artculo 175 del C.P. tal como lo hace la
desafortunada ejecutoria suprema, es desde todo punto de vista inaceptable, pues el
citado tipo penal de modo alguno hace alusin directa al "engao por sustitucin de
la pareja", sino que para describir el delito utiliza la expresin "el que, mediante
engao" (tiene acceso carnal o practica el acto sexual u otro anlogo con una
persona de catorce y menos de dieciocho aos). Frase que posee amplitud
suficiente para ser interpretada como aqu y en la doctrina dominante se hace,
dando cabida a una pluralidad de hiptesis, tan o ms disvaliosas que la nica que
defiende la Segunda Sala Penal Suprema Transitoria en la Ejecutoria en anlisis.
Pues, la relevancia penal del engao, conforme al artculo 175 del C.P., debe
evaluarse en funcin a su gravedad, intensidad, idoneidad y suficiencia para inducir
a un error esencial a la vctima adolescente y lograr su consentimiento (viciado)
sobre la prctica del acto sexual (1049).
En suma, teleolgica y valorativamente resulta inadecuado interpretar de modo tan
restringido el engao en la seduccin, como lo hace el Tribunal Supremo,
reduciendo su alcance y aplicacin a un solo supuesto que en la praxis judicial no
hay noticias que se haya presentado, dejando en la impunidad un considerable
nmero de supuestos que con frecuencia se presentan en los estrados judiciales.
Supuestos en los cuales el contenido o entidad de lo injusto de la conducta reclama
la intervencin del derecho penal, pues de no hacerlo, aparece otro factor ms para
que la justicia penal se deslegitime ante los ojos del comn de los ciudadanos.
No est dems sostener que en lugar de interpretar el sentido del artculo 175 del
Cdigo Penal, la Segunda Sala Penal Transitoria al emitir la Ejecutoria Suprema
cuestionada, ha modificado literalmente el contenido del citado numeral, haciendo
labor legislativa que no le corresponde en nuestro Estado Democrtico de Derecho,
donde la divisin de poderes es el principio fundamental que la sustenta. En todo
caso, si el objetivo de algunos magistrados supremos es el de descriminalizar la
figura de seduccin como lo sugiere la Defensora del Pueblo (1050), la alternativa
elegida no es la adecuada ni correcta segn nuestro sistema jurdico vigente.
El artculo 177 del Cdigo Penal recoge las circunstancias por las cuales la conducta
de seduccin se agrava. En efecto, el hecho punible se agrava si a consecuencia del
acceso sexual o anlogo se produce la muerte o lesin grave en la vctima, siempre
y cuando, el agente haya podido prever aquel resultado. Si se verifica que aquellos
resultados graves eran imprevisibles, la agravante no aparece. Igual si aquellos
resultados son producto de actos anteriores o posteriores al acto sexual, se
verificar un concurso real de delitos el mismo que se resolver aplicando lo
dispuesto en el artculo 50 del Cdigo Penal.
Con la tipificacin del delito de seduccin se busca proteger o tutelar el bien jurdico
denominado libertad sexual, entendido como la facultad libre y voluntaria de realizar
relaciones sexuales con la persona que se elija y en el momento que se crea el ms
conveniente.
Nuestro legislador reconoce plena libertad sexual a las personas cuyas edades
estn comprendidas entre los catorce y dieciocho aos de edad, pues como queda
expresado, si no interviene el engao para obtener el consentimiento del
adolescente a efectos de realizar el acto o acceso sexual o anlogo, no aparece
delito alguno y menos el de seduccin. En tal lgica, el delito solo se configura
cuando el agente, lesionando la libertad sexual por medio del engao o fraude, logra
realizar cualquiera de las modalidades de acceso carnal sexual con el o la
adolescente-vctima.
En tal sentido, no podemos compartir lo sostenido por Bramont-Arias Torres/ Garcia
Cantizano (1055) cuando afirman que "se protege la libertad sexual, tendindose a
garantizar el libre desarrollo sexual deljoven, que por su inexperiencia y falta de
desarrollo completo de su capacidad volitiva, no puede defenderse por s mismo de
los ataques a su libertad sexual".
Puede ser cualquier persona, pudiendo ser tanto' varn como mujer, as como
conocido o desconocido de la vctima, tenga o no relacin previa de pareja. En
suma, no se exige ninguna cualidad o calidad especial en el agente.
3. TIPICIDAD SUBJETIVA
4. ANTIJURIDICIDAD
Despus que se verifica en la conducta analizada la concurrencia de los elementos
objetivos y subjetivos de la tipicidad, el operador jurdico pasar a verificar si
concurre alguna causa de justificacin de las previstas en el artculo 20 del Cdigo
Penal.
5. CULPABILIDAD
6. TENTATIVA Y CONSUMACIN
Igual que las dems conductas sexuales, el delito de seduccin se perfecciona con
la verificacin de la penetracin total o parcial del miembro viril del varn en la
cavidad vaginal, anal o bucal del otro sujeto interviniente en la relacin sexual
punible. Igual se perfecciona cuando el agente comienza o inicia a introducir objetos
(prtesis sexual por ejemplo) o partes del cuerpo en la cavidad vaginal o anal de la
vctima. En consecuencia, para efectos de la consumacin, no basta con que se
concretice el engao y se logre el consentimiento de la vctima para efectuar el acto
sexual, es necesario que despus de ello exista el acceso carnal sexual sobre la
vctima.
7. PENALIDAD
El autor del delito de acceso sexual por engao ser merecedor de una pena
privativa de libertad no menor de dos das ni mayor de tres aos o en todo caso, a
criterio discrecional del juez, ser sancionado con prestacin de servicios a la
comunidad con treinta a sesenta y ocho jornadas.
En caso que concurra alguna de las agravantes previstas en el artculo 177 del C.P.
la pena privativa de libertad ser no menor de veinte ni mayor de veinticinco aos y
no menor de diez ni mayor de veinte aos, respectivamente.
Subcaptulo 8
El que sin propsito de tener acceso carnal regulado por el artculo 170, con
violencia grave amenaza realiza sobre una persona u obliga a esta a efectuar sobre
s misma sobre terceros tocamientos indebidos en sus partes ntimas o actos
Iibidinosos contrarios al pudor, ser reprimido con pena privativa de libertad no
menor de tres ni mayor de cinco aos.
La pena ser no menor de cinco ni mayor de siete aos:
2. TIPICIDAD OBJETIVA
De la redaccin del tipo penal se evidencia que los comportamientos contra el pudor,
recato o decoro de personas pueden realizarse hasta por tres modalidades. Primero,
cuando el agente por medio de la violencia o amenaza realiza sobre la Vctima
tocamientos indebidos en sus partes ntimas o actos libidinosos, lascivos, lbricos,
erticos, lujuriosos e impdicos. La segunda modalidad se configura cuando el
agente con la finalidad de solo observar y, de esa forma, satisfacer su lujuria, obliga
a la Vctima a realizarse a s misma tocamientos indebidos o actos libidinosos o
erticos. Se realiza este tipo de delito cuando, por ejemplo, el agente obliga a su
Vctima a sacarse toda su vestimenta y luego le hace que se toque sus partes
ntimas y zonas ergenas. Finalmente, la tercera modalidad se configura cuando el
agente obliga que la Vctima realice o efecte tocamientos indebidos o actos
lujuriosos en el cuerpo de un tercero que se encuentra en la escena del delito.
Estaremos ante esta modalidad delictiva cuando, por ejemplo, el agente, haciendo
uso de la amenaza con arma de fuego obligue a su Vctima a tocar y acariciar los
genitales de un tercero que all se encuentra. El tercero, muy bien, puede dejarse
realizar voluntariamente los tocamientos, o tambin puede estar obligado a dejarse
tocar. En el primero caso, el tercero ser partcipe del delito, mientras que en el
segundo supuesto, el tercero tambin ser Vctima.
Como precedente judicial del delito de actos contrarios al pudor de persona menor,
podemos citar la Ejecutoria Suprema del 24 de noviembre de 1993, donde se afirma:
"El encausado no ha llegado a introducir su miembro viril en la vagina de la menor
agraviada, si ha realizado tocamientos en sus genitales, motivo por el cual su
conducta se encuentra incursa en el artculo ciento setenta y seis del Cdigo Penal
vigente" (1062). En caso ms reciente, tenemos la Ejecutoria Suprema del 27 de
octubre de 2004. Aqu la Sala Penal Permanente argument lo siguiente:
"Tanto la agraviada como el imputado refieren que no hubo penetracin y que el
segundo de los nombrados en varias oportunidades le hizo caricias y jrotamientos
con el pene en su vagina y ano, as como la determin a que lo mas turbara; que
esto ltimo, estando al resultado del examen pericial, acredita que el delito
perpetrado es de abuso deshonesto o actos contra el pudor de menor de edad'
(1063).
Por otro lado, los medios utilizados por el agente para realizar el delito de actos
contrarios al pudor de persona lo constituyen la violencia o la amenaza grave. La
violencia es entendida como la fuerza fsica que se proyecta sobre la vctima para
vencer su resistencia con la finalidad de hacerle o, en su caso, obligarle a efectuarse
sobre s misma (por ejemplo, obligarle a desnudarse y luego se realice tocamiento
en su genitales) o sobre un tercero, tocamientos o actos libidinosos. La amenaza
grave es entendida como el anuncio del propsito de causar un dao o mal sobre el
sujeto pasivo si este no realiza lo que se le pide. El agente intimida o asusta al sujeto
pasivo para que se deje hacer o l se efecte sobre s mismo o tercero, actos
contrarios al pudor. Estos medios que de modo explcito aparecen en el supuesto de
hecho del tipo penal en comentario, necesariamente deben concurrir juntos o por
separado para perfeccionarse el delito. Si llega a verificarse que el agente no hizo
uso de alguno de estos recursos para someter a su vctima, el delito no se configura.
En tal sentido, de comprobarse que el sujeto pasivo prest su consentimiento para
los actos impdicos, la conducta ser atpica. El consentimiento se constituye en una
causa de atipicidad.
Por la Ley N 28704 se ha incorporado en el inciso 3 del artculo 176 del C.P. como
agravante del delito de actos contra el pudor de persona mayor, la circunstancia que
se produce cuando "el agente tuviere la condicin de docente, auxiliar u otra
vinculacin acadmica que le confiera autoridad sobre la victima".
Se agrava los actos contra el pudor cuando la vctima se halla en el supuesto del
artculo 172 del C.P. que regula la violacin sexual de persona en incapacidad de
resistencia. Es decir, se configura la agravante cuando el sujeto activo con pleno
conocimiento que su vctima sufre de un estado permanente o parcial de anomala
psquica, grave alteracin de la conciencia, retardo metalo se encuentra en
incapacidad de resistir, le realiza tocamiento o actos contrarios al pudor.
g. Muerte de la vctima
Tambin el artculo 177 del C.P. establece como circunstancia agravante el hecho
que a consecuencia de los actos contrarios al pudor, el agente pudiendo prever el
resultado, le haya ocasionado lesiones graves a su vctima. Las lesiones deben ser
consecuencia inmediata de los tocamientos de las partes ntimas. Si son producidas
despus no estaremos frente a la agravante, sino ante la figura de concurso real de
delitos: actos contra el pudor con lesiones graves.
Se presenta esta agravante cuando el agente realiza los actos contrarias al pudor
haciendo sufrir en forma inexplicable e innecesaria a su vctima. Para estar ante esta
modalidad agravada resulta necesario verificar dos aspectos que lo caracterizan:
plimero, que el slrimiento ya sea fsico o psquico, haya sido aumentado
deliberadamente por el agente, quien acta con la intencin de hacer sufrir a la
vctima; y segundo, que el padecimiento sea innecesario y prescindible para lograr el
propsito del agente, ponindose en evidencia su ensaamiento e insensibilidad
ante el dolor humano.
Sujeto activo puede ser cualquier persona sea varn o mujer, el tipo penal no exige
alguna cualidad o condicin especial.
Vctima o sujeto pasivo del delito de actos contrarios al pudor tambin puede ser
cualquier persona, sea hombre o ml~er con la nica condicin especfica que sea
mayor de catorce aos de edad. Ello debido que si la persona ofendida con los actos
libidinosos tiene una edad por debajo de los catorce aos, el hecho se subsume en
el artculo 176-A. del Cdigo Penal.
3. TIPICIDAD SUBJETIVA
4. ANTIJURIDICIDAD
5. CULPABILIDAD
6. TENTATIVA Y CONSUMACIN
7. PENALIDAD
El agente ser sancionado con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor
de cinco aos en el caso de los supuestos recogidos en el tipo bsico. Si en la
conducta concurre alguna de las circunstancias agravantes previstas en el segundo
prrafo del artculo 176 del C.P., el agente ser sancionado con pena privativa de
libertad no menor de cinco ni mayor de diez aos.
De concurrir alguna de las circunstancias agravantes previstas en el artculo 177 del
c.P. la pena ser no menor de veinte ni mayor de veinticinco aos y no menos de
diez ni mayor de veinte aos, respectivamente.
Subcaptulo 9
El que sin propsito de tener acceso carnal regulado en el artculo 170 realiza sobre
un menor de catorce aos u obliga a este a efectuar sobre s mismo o tercero,
tocamientos indebidos en sus partes ntimas o actos libidinosos contrarios al pudor,
ser reprimido con las siguientes penas privativas de la libertad:
1. Si la vctima tiene menos de siete aos, con pena no menor de siete ni mayor
de diez aos.
2. Si la vctima tiene de siete a menos de diez aos, con pena no menor de seis
ni mayor de nueve aos.
3. Si la vctima tiene de diez a menos de catorce aos, con pena no menor de
cinco ni mayor de ocho aos.
2. TIPICIDAD OBJETIVA
Tambin la Resolucin Superior del 21 de julio de 1999 emitida por la Corte Superior
de Ancash, sirve para graficar la concurrencia de la agravante prevista en el ltimo
prrafo del artculo 173 del C.P. En efecto, all se menciona: "El que el inculpado sea
conviviente de la vtima, no crea un vnculo de familiaridad entre ellos, pero s una
relacin de confianza de la menor agraviada hacia el inculpado, que facilit la
comisin del ilcito penal de actos contra el pudor de la agraviada" (1068).
Por otro lado, de la lectura del artculo 177 del Cdigo Penal y en estricta aplicacin
del principio de legalidad, se concluye que las agravantes previstas en este numeral,
no alcanzan a la hiptesis delictiva recogida en el tipo penal del artculo 176-A,
resultando un contrasentido normativo debido que como es de verse si alcanzan a la
conductas contrarias al pudor de mayores de edad (artculo 176) que en el tipo
bsico prev penas ms leves que las previstas para el delito de atentado contra el
pudor de los menores de catorce aos. En otros trminos, los atentados contra el
pudor de mayor en que concurran las circunstancias previstas en el artculo 177,
merecen mayor sancin, a diferencia de los atentados contra el pudor de menores
de catorce aos. En consecuencia, con la finalidad de buscar cada vez mayor
coherencia interna y externa de nuestra normativa penal sustantiva, de lege ferenda
debe proponerse la subsanacin de esta grave omisin.
3. TIPICIDAD SUBJETIVA
Igual que el injusto penal previsto en el artculo 176 del Cdigo Penal, se requiere la
presencia necesaria del dolo. El agente con conocimiento y voluntad de satisfacer
sus apetencias sexuales y sin tener el propsito o intencin de realizar el acceso
carnal sexual o anlogo, realiza sobre un menor de catorce aos o le obliga a
efectuar sobre s mismo o tercero, tocamiento indebidos en sus partes ntimas o
actos libidinosos o erticos contrarios al pudor, recato o decencia. En el mismo
sentido se pronuncian Bramont-Arias Torres/Carda Cantizano (1071) al ensear que
"se requiere necesariamente el dolo, es decir, la conciencia y voluntad de realizar
actos contrarios al pudor, con exclusin del propsito de practicar el acto sexual u
otro anlogo, es decir, de violar, lo que permite distinguir un acto contrario al pudor
de una tentativa de violacin".
Si, por el contrario, se verifica que los tocamientos aparentemente libidinosos fueron
casuales o consecuencia de conducta imprudente, el delito no se configura, pasando
a formar el grueso de conductas atpicas por tanto irrelevantes penalmente.
4. ANTIJURIDICIDAD
5. CULPABILIDAD
6. TENTATIVA Y CONSUMACIN
El autor despus del debido proceso penal y por disposicin expresa de la Ley N
28704, ser sancionado con pena privativa de libertad no menor de siete ni mayor
de diez aos si la vctima es menor de siete aos. La pena ser privativa de libertad
no menor de seis ni mayor de nueve aos si la vctima se encuentra en una edad
mayor de siete y menor de diez aos. La pena ser menor de cinco ni mayor de
ocho aos, si la vctima tiene una edad mayor de diez y menor de catorce aos.
En caso que la vctima se encuentre dentro de los supuestos previstos en el artculo
173 del c.P. la pena privativa de libertad ser no menor de diez ni mayor de doce
aos.
Subcaptulo 10
1. TIPO PENAL
El artculo 178, modificado por Ley N 27115 del 17 de mayo de 1999, prescribe la
responsabilidad civil que corresponde al agente de los delitos contra la libertad
sexual en caso que tales actos generen descendencia, del modo siguiente:
2. HERMENUTlCA JURDlCA
Antes de la modificatoria del artculo 178 del c.P. producida por Ley N 27115 de
mayo de 1999, aparte de la manutencin de la prole, este numeral dispona
imperativamente que el ejercicio de la accin penal era privada, es decir, perseguible
por denuncia de parte interesada en los casos de los artculos 170 -primer prrafo-,
171, 174 Y 175. Asimismo, se dispona que en el caso del delito de seduccin
previsto en el artculo 175, el autor poda quedar exento de pena si contraa
matrimonio civil con la vctima, siempre que esta preste libremente su
consentimiento. No obstante, con la citada modificatoria propuesta e impulsada
principalmente por el movimiento feminista en el Per, en forma razonable la
situacin ha cambiado.
En efecto, desde el 18 de mayo de 1999, todos los delitos denominados sexuales sin
excepcin, son perseguibles de oficio, esto es, por el Ministerio Pblico, insista o no
con su denuncia primigenia, la vctima. En adelante no habr ms intimidacin a la
vctima para que se desista de su denuncia y de ese modo, quede sin castigo el
autor que lesion el bien jurdico libertad sexual. La institucin del matrimonio nunca
ms servir de excusa para exonerar de pena al seductor. Tampoco las
transacciones amaadas servirn como excusa para sobreseer un proceso y dejar
sin castigo al autor de una violacin sexual (1077).
No le falta razn a Roy Freyre (1078) quien, comentando el artculo 204 del Cdigo
Penal derogado de 1924, asevera que el texto peruano es cuidadoso cuando dice
que la obligacin a establecerse en la sentencia condenatoria sea la de mantener a
la "prole". Meditadamente ha eludido referirse al "hijo", puesto que solo se exige que
haya evidencia que el agente mantuvo relaciones sexuales con la vctima en la
poca de la concepcin (hijo alimentista), no requirindose que haya prueba
fehaciente que el sentenciado sea el padre del hijo nacido o por nacer. Ello, en todo
caso, corresponder a la va extrapenal determinado por medio del procedimiento
denominado filiacin.
Finalmente, resulta pertinente dejar establecido que no es necesario que el producto
del delito sexual haya nacido para fijarse la pensin alimenticia, tambin es posible
fijarse estando en gestacin la Vctima del abuso o acceso carnal sexual violento.
Esta posicin es asumida por la Ejecutoria Suprema del 29 de abril de 1998, donde
se sostiene que "en autos no ha quedado debidamente acreditada la paternidad del
menor XYZ, el que naciera como consecuencia de la violacin de la que fue vctima
la agraviada NN, por parte del acusado Hctor Alfredo Rivasplata Tenorio,
juntamente con los acusados Manuel Antonio Mestanza Alva y Jorge Luis Rivasplata
Tenorio; que, siendo eso as, no puede obligrsele al acusado Jorge Luis Rivasplata
Tenorio el pago de una suma de dinero por concepto de asistencia econmica para
alimentos, por lo que es del caso declarar la nulidad de este extremo de la sentencia
recurrida; DECLARARON no haber nulidad en la sentencia recurrida de fojas
trescientos cuarenta, su fecha diecisis de julio de mil novecientos noventa y siete,
que condena a Manuel Antonio Mestanza Alva, Jorge Luis Rivasplata Tenorio y
Hctor Alfredo Rivasplata Tenorio, por el delito de violacin de la libertad sexual
-acto sexual abusivo-, en agravio de NN a cuatro aos de pena privativa de libertad,
suspendida en su ejecucin por el periodo de prueba de dos aos; y fija en cuatro
mil quinientos nuevos soles la suma que por concepto de reparacin civil, debern
abonar los referidos sentenciados, en forma solidaria a favor de la agraviada NN
declararon NULA la propia sentencia en el extremo que obliga al sentenciado Jorge
Luis Rivasplata Tenorio, abonar la suma de cincuenta nuevos soles mensuales por
concepto de asistencia econmica para alimentos, a favor del menor XYZ;
DEJARON a salvo el derecho que le corresponde al referido menor, a fin de que se
haga valer con arreglo a ley" (1080).
Subcaptulo 11
Tratamiento teraputico
1. TIPO PENAL
El artculo 178-A, agregado en nuestro catlogo penal por el artculo dos de la Ley
N 26293 del 14 de febrero de 1994, prescribe:
El condenado a pena privativa de libertad efectiva por los delitos comprendidos en
este captulo, previo examen mdico o psicolgico que determine su aplicacin ser
sometido a un tratamiento teraputico a fin de facilitar su readaptacin social.
2. HERMENUTICA JURDICA
El artculo 178-A del Cdigo Penal, que carece de antecedentes en nuestro sistema
jurdico penal (1081), recoge hasta tres supuestos imperativos que el legislador ha
impuesto al operador jurdico cuando tenga que resolver la situacinjurdica del autor
de un delito sexual por medio de la sentencia. Se prev imperativa y
obligatoriamente tres presupuestos que debe tener en cuenta el operador jurdico al
momento de emitir sentencia condenatoria, suspender la ejecucin de la pena,
reservar el fallo condenatorio o aplicar algn beneficio penitenciario al autor de
cualquiera de los delitos sexuales ya analizados.
Aun cuando las crticas a este artculo del Cdigo Penal no dejan de esglimirse, se
coincide que al imponerse el tratamiento teraputico como obligatorio al sujeto activo
de un delito sexual, se busca tratar psicolgicamente al sentenciado con la finalidad
de hacer en lo posible que asuma en el futuro, un comportamiento que respete la
sexualidad ajena. Asimismo, se busca readaptar a aquel a la sociedad conforme a la
funcin preventiva, protectora )' resociaJizadora de la pena que prev el artculo IX
del TItulo Preliminar del Cdigo Penal.
No est dems indicar que en el Peni tal pretensin del legislador resulta utpico,
toda vez que las condiciones del los centros penitenciarios son deplorables. La
cruda y crtica realidad nos muestra que los penales del Per en lugar de ser centros
de tratamiento y resocializacin, son centros de capacitacin delictiva.
No obstante, de acuerdo con el plimer prrafo del artculo en comentario, a todo
wndenado a pena privativa de libertad efectiva por la comisi,il de alg{m delito
sexual, previo examen mdico o psicolgico que determine su aplicacin, sera
sometido obligatoriamente a un u',ltanliento teraputico con la finalidad de facilitar su
readaptacin social.
La jurisprudencia nacional tiene claro este aspecto, pues incluso cuando hay omisin
de los jueces de nivcleG infeliores, los de nivel supel10r tienen el deber de subsanar
e integrar la sentencia. En tal sentido, I~ Ejecutoria Suprem o. del 5 de agosto de
2003 argumenta que "habindcse omitido en la sentencia rlispon~'..,. que el
inculpado sea sometido a un tratamiento terapeutico a fin de facilitar su readaptacin
social, de conformidad con lo dispuesto por los artculos ciento sesenta y ocho y
ciento sesenta y ocho 'A' del Cdigo Penal, corresponde integrar dicho ext7'Cmo, al
no alterar el sentido de la sentencia condenatoria" (1082).
El segundo prrafo prev que cuando la autoridad jurisdiccional decida aplicar la
suspensin de la ejecucin de la pena o reservar el fallo condenatorio al acusado
por la comisin de algn delito sexual, dispondr obligatoriamente la realiz'acion del
correspondiente examen mdico y pSIColgico al condenado a efectos de ser
sometido al correspondiente tratamiento teraputico que el caso requi.era. Se
dispone imperativamente que este tr:uamiento ser impuesto como una regla de
conducta, es decir, el tratamiento se efectuar durante el periodo de prueba
impuesto. En tal caso, si el condenar!~ :10 cumple con someterse al tratamiento
teraputico dispuesto por el juez, podra revocrsele la condicionalidad de la pena de
acuerdo al artCulo 59 o el rgimen de prueba en aplicacin del artculo 65 del
Cdigo Penal.
Finalmente, el ltimo prrafo del dispositivo en comentario establece que, sin el
correspondiente informe mdico y psicolgico que se pronuncie sobre la evolucin o
mejora del condenado sometido al tratamiento teraputico, no podr materializarse
los beneficios penitenciarios de semilibertad, liberacin condicional, redencin de la
pena por el trabajo y la educacin, tampco el condenado podr gozar del derecho
de gracia del indulto y de la conmutacin de la pena.
El profesor Javier Villa Stein (l083) indica que por examen mdico debemos
entender el psiquitrico y neurolgico, practicado por un mdico especialista. Por
examen psicolgico habr de entenderse el psicomtrico y de personalidad que
hace un psiclogo profesional.
CAPTULO X
PROXENETISMO
Subcaptulo 1
Generalidades
1. CONCEPTOS GENERALES
El Captulo X del Ttulo IV etiquetado como "Delitos contra la Libertad" del Libro
Segundo del Cdigo Penal, se ocupa de diversas figuras delictivas que el legislador
a rotulado como proxenetismo. En cambio, en el Cdigo Penal derogado se hablaba
de "Delitos de Corrupcin".
Por proxenetismo se entiende toda actividad econmica que tiene por finalidad
propiciar o facilitar el comercio sexual habitual y lucrativo entre terceros. Para la
configuracin del proxenetismo, resulta necesario la intervencin activa hasta de tres
personas. El proxeneta, la persona que se dedica a la prostitucin y el cliente.
El proxeneta es toda persona que ofreciendo dinero a cambio solicita a otra persona
(dedicada a la prostitucin) para que realice actos sexuales con otro sujeto
denominado comnmente "cliente". Viene a ser el mediador entre el sujeto que
busca satisfacer su apetito sexual y la persona que ha hecho de la prostitucin un
modo de vida. Villa Stein (1084), atinadamente, sostiene que el proxeneta hace de la
satisfaccin sexual de terceros y de la actividad econmica de la persona prostituta,
su medio de vida, sunegocio.
Roy Freyre (1087), haciendo dogmtica penal con el Cdigo Penal derogado,
crudamente sostena que como conducta individual y fenmeno social, adems de
sus consecuencias morales, la prostitucin puede ser definida como la entrega
indiscriminada del cuerpo al comercio sexual con muchos individuos. En toda
persona prostituida se supone la prdida de la castidad, la degradacin de la moral
personal y la ausencia de todo pudor como lgica consecuencia del comercio del
cuerpo, es decir, como resultado del libertinaje en el acceso sexual promiscuo
ejercitado casi siempre con una finalidad de lucro.
Otra cuestin debatida en doctrina radica sobre el bien jurdico que se protege con la
tipificacin de estas conductas. Se ha expresado que puede ser las buenas
costumbres o determinada moral colectiva o la dignidad de la persona o la
honestidad de las personas o la libertad sexual. Finalmente la doctrina se ha
inclinado por considerar que el bien jurdico protegido en la mayora de estos
injustos penales lo constituye la libertad sexual y en otras conductas, determinada
moral colectiva de la sociedad cuando por ejemplo, la prostituta es una persona
mayor de edad y realiza la prostitucin libre y voluntariamente.
Por nuestra parte, por la ubicacin que el legislador le ha dado dentro del Cdigo
Penal de 1991 a estas conductas, consideramos que el bien jurdico predominante lo
constituye la libertad sexual y en ciertos comportamientos determinada moral sexual
comprendida como aquella parte del orden moral social que encauza dentro de unos
lmites las manifestaciones del instinto sexual de las personas.
Subcaptulo 2
Favorecimiento a la prostitucin
l. TIPO PENAL
La ptimera figura delictiva de proxenetismo aparece regulada en el artculo 179 del
Cdigo Penal, el mismo que al ser modificado por la Ley N 28251 del 8 de junio de
2004, ha quedado con el siguiente contenido:
El que promueve o favorece la prostitucin de otra persona, ser reprimido con pena
privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis aos.
La pena ser no menor de cinco ni mayor de doce aos cuando:
1. La vctima es menor de dieciocho aos (DEROGADO por la Ley N 28704).
2. El autor emplea violencia, engao, abuso de autoridad, o cualquier medio de
intimidacin.
3. La vctima se encuentra privada de discernimiento por cualquier causa.
4. El autor es pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de
afinidad, o es cnyuge, concubino, adoptante, tutor o curador o tiene al agraviado a
su cuidado por cualquier motivo.
5. La vctima ha sido desarraigada de su domicilio habitual con la finalidad de
prostiruirla o est en situacin de abandono o de extrema necesidad econmica.
6. El autor haya hecho del proxenetismo su oficio o modo de vida.
7. Si el agente acta como integrante de una organizacin delictiva o banda.
8. TIPICIDAD OBJETIVA
c. Vctima sin discernimiento. El inciso tercero de la segunda parte del tipo penal del
artculo 179 prev como agravante de la conducta de promover o favorecer la
prostitucin, la circunstancia que la vctima sea una persona que se encuentre
privada de discernimiento por cualquier causa. La causa de la ausencia de
discernimiento, comprender o entender las cosas puede ser por razones naturales
como, por ejemplo, sufrir de retardo mental, o por causas artificiales como, por
ejemplo, sufrir de drogadiccin o alcoholismo, etc.
g. Proxenetismo como modus vivendi. El inciso 6 del artCulo 179 del c.P. prev
como agravante la circunstancia que el agente o autor de la conducta, ya sea el de
promover o facilitar la prostitucin, haya hecho del prox~netismo su oficio o modo de
vida. Aqu se exige que el autor del delito sea un proxeneta profesional, quien ha
hecho su modus vivendi el lucrar con la actividad sexual de terceros.
h. Agente integrante de una organizacin o banda. Aqu estamos ante una agravante
por la condicin o cualidad del agente. La agravante se configura cuando el autor o
coautores cometen el delito de promover o favorecer la prostitucin en calidad de
integrante de una organizacin o banda destinada a cometer hechos punibles. El
trmino organizacin abarca todo tipo de agrupacin de personas que se renen y
mnimamente se organizan para cometer delitos con la finalidad de obtener
provecho patrimonial indebido.
Vctima o sujeto pasivo de la conducta delictiva puede ser tambin tanto varn como
mujer con la condicin que sea mayor de 18 aos de edad.
La modificatoria introducida por la Ley N 28704, excluye el proxenetismo sobre
menores de 18 aos, que prev el inciso 1 del original artculo 179 del Cdigo Penal.
Ello es as toda vez que no resulta coherente que el autor del acto sexual con la
menor prostituida es autor del delito de violacin de menor previsto en el artculo 173
del Cdigo Penal, en tanto que el que promueve o favorece ese tipo de relaciones
sexuales sera autor simplemente de proxenetismo agravado. Ahora aplicando
sistemticamente las normas penales, en casos parecidos, el autor del acceso
sexual con la menor de 18 aos prostituida, ser autor del delito de violacin de
menor en tanto que el proxeneta ser cmplice primalio de aquella conducta. Esto
significa que tanto autor del acto sexual como el proxeneta, sern merecedores de la
misma pena segn lo dispuesto en el prrafo primero del artculo 25 del Cdigo
Penal.
3. TIPICIDAD SUBJETIVA
De la estructura del tipo penal se evidencia que se trata de una conducta netamente
dolosa. El agente o autor acta con conocimiento y voluntad. Aun cuando en el tipo
no aparece, se exige la presencia de un elemento subjetivo especial como es el
nimo de lucro -la intencin de obtener con esta actividad cualquier beneficio
material, consistente o no en sumas de dinero- o el propsito de satisfacer deseos
propios o ajenos -deseos de carcter sexual, normales o anormales-, inherente al
proxenetismo (1091).
4. ANTIJURIDICIDAD
Una vez que se verifica que la conducta en anlisis rene todos los elementos
objetivos y subjetivos de la tipicidad, corresponde al operador jurdico determinar si
en ella concurre alguna causa de justificacin de las previstas en el artculo 20 del
Cdigo Penal. Si se verifica alguna causa de justificacin, la conducta ser muy bien
tpica pero no antijurdica y por tanto se excluir del campo de los delitos.
5. CULPABILIDAD
6. TENTATIVA Y CONSUMACIN
7. PENALIDAD
En caso que al acusado se le atribuya la conducta prevista en el tipo bsico, la pena
privativa de libertad ser no menor de dos ni mayor de cinco aos. En tanto que si al
acusado se le atribuye alguno de los supuestos delictivos previstos en la segunda
parte del tipo penal, la pena privativa de libertad ser no menor de cuatro ni mayor
de doce aos.
Subcaptulo 3
Acceso carnal o acto anlogo con adolescente a cambio de dinero u otra ventaja
(1094)
l. TIPO PENAL
2. TIPICIDAD OBJETIVA
3. TIPICIDAD SUBJETIVA
4. TENTATIVA Y CONSUMACIN
5. PENALIDAD
El agente del delito de acceso carnal o acto anlogo con adolescente a cambio de
alguna prestacin, ser reprimido con pena privativa de la libertad no menor de
cuatro ni mayor de seis aos.
Subcaptulo 4
Rufianismo
1. TIPO PENAL
En tal sentido, de la propia lectura del tipo penal se evidencia que se excluye del
rufianismo el vivir o hacerse mantener por la persona que se dedica a la prostitucin.
En efecto, a diferencia del artCulo 207 del Cdigo Penal derogado que recoga
como supuesto de hecho la conducta de hacerse mantener por la prostituta en todo
o en parte, el artCulo 180 del actual Cdigo Penal ha excluido tal supuesto.
En suma, solo se verifica el delito cuando el sujeto activo maneja o administra los
ingresos provenientes de la prostitucin y los invierte para obtener mayor provecho.
En esa lnea no hay duda que Villa Stein (1097), confunde conceptos cuando citando
al recordado Ral Pea Cabrera, sostiene que se est en el supuesto cuando el
agente se deja mantener econmicamente por la prostituta.
b. Vctima menor de catorce aos. Esta agravante prevista en el artculo original 180
del C.P. arbitrariamente se mantuvo con la modificacin efectuada a los delitos
sexuales por la Ley 28251 de junio de 2004, cuando el uso del mtodo sistemtico
orientaba y orienta excluir como agravante la explotacin de las ganancias obtenidas
por la prostitucin efectuada por una menor, toda vez que de acuerdo a nuestra
normativa penal ya explicada, toda relacin sexual con un o una menor constituye
acceso camal sexual de menor y no puede a la vez, denominarse prostitucin. No
obstante por disposicin del artculo 4 de la Ley 28704, tal modalidad agravante ha
sido DEROGADA. En consecuencia, sistemticamente, concluimos que aquel que
explota las ganancias obtenidas por una menor de 18 aos, es cmplice del delito de
acceso camal sexual sobre menor que efecta aquel que somete a la prctica sexual
a la menor a cambio de dinero.
Aun cuando no hay acuerdo entre los tratadistas respecto del bien jurdico que se
pretende o busca proteger con la tipificacin del rufianismo, nosotros por la
ubicacin que el legislador le ha dado dentro del Corpus Iurn Penale, sostenemos
que se trata de tutelar la libertad sexual en los supuestos en que el rufin coacciona
de cierta forma a la vctima a que contine en la prctica de la prostitucin. Cuando
no aparece cierta coaccin, sin duda, se pretende cautelar determinada moral sexual
dentro de la sociedad. En caso que la vctima sea menor de edad, se protege su
indemnidad sexual.
4. ANTIJURIDICIDAD
Una vez que se verifica que la conducta en anlisis rene todos los elementos
objetivos y subjetivos de la tipicidad, corresponde al operador jurdico determinar si
en ella concurre alguna causa de justificacin de las previstas en el artculo 20 del
Cdigo Penal. Si se verifica alguna causa de justificacin, la conducta ser muy bien
tpica pero no antijurdica y por tanto se excluir del campo de los delitos.
5. CULPABILIDAD
6. TENTATIVA Y CONSUMACIN
7. PENALIDAD
Subcaptulo 5
Prostitucin de personas
l. TIPO PENAL
La segunda parte del tipo penal en anlisis recoge hasta cinco supuestos o
circunstancias que agravan cualquiera de las conductas rotuladas como prostitucin
de personas. As tenemos.
3. TIPICIDAD SUBJETIVA
Como la totalidad de figuras delictivas que atentan contra la libertad sexual de las
personas, esta es de comisin dolosa. No cabe su realizacin imprudente, si ello se
verifica, la conducta es irrelevante penalmente por ser una conducta atpica.
El tipo penal exige la presencia del dolo en el actuar del agente, esto es, el sujeto
activo acta con conocimiento y voluntad de realizar los verbos rectores de
comprometer, seducir, substraer a la vctima para entregado a un tercero con la
finalidad de tener acceso camal. De ese modo, este ltimo aspecto se constituye en
otro elemento subjetivo que exige en forma expresa el tipo penal. Es decir, el agente
debe actuar con el propsito o intencin de entregar a la vctima a un tercero con la
finalidad precisa de tener acceso camal sexual. Caso contrario, si en determinada
conducta no se verifica o constata que el agente tuvo el propsito que la vctima
realice el acto sexual con un tercero, y esta por ejemplo, libre y
4. ANTIJURIDICIDAD
Una vez que se velifica que la conducta en anlisis rene todos los elementos
objetivos y subjetivos de la tipicidad, corresponde al operador jurdico determinar si
en ella concurre alguna causa de justificacin de las previstas en el artculo 20 del
Cdigo Penal. Si se verifica alguna causa de justificacin, la conducta ser muy bien
tpica pero no antijurdica y por tanto se excluir del campo de los delitos.
5. CULPABILIDAD
6. TENTATIVA Y CONSUMACIN
Los supuestos delictivos identificados con los verbos "comprometer", "seducir" y
"substraer", se perfeccionan en el momento que el agente por medio de actos
tendientes a comprometer, seducir o substraer, obtiene el consentimiento de la
vctima para ser entregada a un tercero con el objeto de practicar relaciones
sexuales. De la forma como aparece construido el tipo penal, se concluye que para
estar ante una conducta consumada no es necesario que la vctima sea realmente
entregada al tercero o en su caso, que realice realmente las relaciones sexuales.
Basta que haya sido comprometida, seducida o substrada con aquella finalidad para
estar ante un tipo de realizacin perfecta. Es suficiente que se haya obtenido el
consentimiento de la vctima para ser entregada a un tercero con el fin de tener
acceso carnal sexual.
En igual sentido se pronuncia Roy Freyre (1102) cuando haciendo dogmtica sobre
el Cdigo Penal derogado afirma que los supuestos se consuman con los actos de
compromiso, seduccin y substraccin de la mujer, sin necesidad que sea
efectivamente entregada para fines libidinosos. Por su parte BramontArias
Torres/Garca Cantizano (1I0S), sostienen que "en ninguno de estos supuestos se
requiere que el sujeto pasivo sea entregado real y efectivamente a otra persona con
la finalidad de practicar relaciones sexuales; basta con las acciones de
comprometer, seducir o substraer".
En los supuestos de comprometer y seducir a la vctima para ser entregado a tercero
con fines de practicar el acto sexual, si sostenemos que se consuma con la sola
obtencin del consentimiento de la vctima para ser entregada, es prcticamente
imposible que se configure la tentativa la tentativa. En cambio, es posible que la
conducta se quede en tentativa en el supuesto de sustraccin de su domicilio,
cuando por ejemplo, en plena sustraccin de la vctima con el fin de entregarla a un
tercero para la prctica sexual, el agente es intervenido.
7. PENALIDAD
Si el agente est acusado por alguno de los supuestos delictivos recogidos en el tipo
bsico del artculo 181, la pena privativa de libertad ser no menor de tres ni mayor
de seis aos.
En los supuestos delictivos que concurra alguna circunstancia agravante prevista en
la segunda parte del tipo penal analizado, la pena privativa de libertad ser no menor
de seis ni mayor de doce aos.
Subcaptulo 6
1. TIPO PENAL
El artculo 2 de la Ley NI! 28251 del 8 de junio de 2004, adicion al Cdigo Penal el
artculo 181-A que prev diversas conductas o comportamientos que en su conjunto
el legislador los denomin "turismo sexual infantil" pero que nosotros lo etiquetamos
como "turismo sexual adolescente", el mismo que tiene el siguiente contenido:
El que promueve, publicita, favorece o facilita el turismo sexual, a travs de cualquier
medio escrito, folleto, impreso, visual, audible, electrnico, magntico o a travs de
Internet, con el objeto de ofrecer relaciones sexuales de carcter comercial de perso
nas de catorce y menos de dieciocho de edad ser reprimido con pena privativa de
libertad no menor de dos ni mayor de seis aos.
Si la vctima es menor de catorce aos, el agente, ser reprimido con pena privativa
de la libertad no menor de seis ni mayor de ocho aos.
El agente tambin ser sancionado con inhabilitacin conforme al artculo 36 incisos
1, 2, 4 Y 5.
Ser no menor de ocho ni mayor de diez aos de pena privativa de la libertad
cuando ha sido cometido por autoridad pblica, sus ascendientes, maestro o
persona que ha tenido a su cuidado por cualquier ttulo a la vctima. (TIPO PENAL
DEROGADO)
2. TIPICIDAD OBJETIVA
De la lectura del contenido del tipo 181-A del Cdigo Penal se concluye que el hecho
punible mal denominado por el legislador nacional "turismo sexual infantil" se
configura cuando el agente promueve, publicita, favorece o facilita el turismo sexual,
ofreciendo u ofertando los servicios sexuales de tipo comercial de personas cuya
edad cronolgica se encuentra entre los 14 y 18 aos de edad, utilizando para tal fin
cualquier medio escrito, folleto, impreso, visual, audible, electrnico, magntico o a
travs de Internet.
Si tenemos en cuenta que la Vctima general de este delito, lo constituyen los
menores que tienen una edad entre los 14 y 18 aos de edad, resulta ms coherente
denominar al hecho punible como "turismo sexual adolescente".
El hecho punible puede materializarse en la realidad hasta por cuatro
comportamientos o conductas desarrolladas por el sujeto activo. Veamos en qu
consiste cada una de estas conductas que muy bien pueden aparecer por si solas o
concurrir dos o ms de ellas:
Aqu se sanciona a las personas que promueven el turismo sexual ofreciendo a sus
clientes el tener satisfaccin sexual con adolescentes a cambio de dinero. El agente
es el propietario o conductor directo del negocio y para lograr atraer a sus
eventuales clientes utiliza medios escritos como el peridico o revistas, folletos,
spots publicitarios en televisin, radio o haciendo uso de la Internet.
b. Publicitar el turismo sexual adolescente. Se configura o perfecciona esta
conducta delictiva cuando el sujeto activo difunde, divulga, informa o publicita el
turismo sexual, utilizando para ofrecer u ofertar los servicios sexuales de
adolescentes de 14 a 18 aos de edad, medios escritos, folletos, impresos, visuales,
audibles, electrnicos, magnticos o a travs de Internet.
En esta conducta se subsume la actividad que realizan aquellas personas que sin
ser propietarias o conductores directos del negocio de turismo sexual de
adolescentes, se encargan de difundir o publicitar el negocio. Por ejemplo, los
directores o editores de pelidicos o revistas que divulgan o publicitan el negocio de
turismo sexual de adolescentes, sern autores de este delito agravado. En
consecuencia, aquel que divulgue, difunda o publicite el turismo sexual de
adolescentes perfeccionar el delito siempre y cuando haga uso para lograr su
propsito o finalidad, los medios escritos, folletos, impresos, visuales, audibles,
electrnicos, magnticos o el Internet.
c. Favorecer el turismo sexual adolescente. Se configura o perfecciona este
comportamiento delictivo cuando el sujeto activo ayuda, auxilia, asiste, ampara,
favorece o auspicia el turismo sexual, utilizando para ofrecer u ofertar tener
relaciones sexuales con adolescentes de 14 a 18 aos de edad a cambio de una
compensacin econmica, los medios escritos, folletos, impresos, visuales, audibles,
electrnicos, magnticos o a travs de Internet.
El delito se perfecciona cuando el sujeto activo auspicia o favorece al propietario,
administrador o conductor directo del negocio de turismo sexual de adolescentes.
Aqu el agente n~ promueve directamente el negocio ni 10 publicita o difunde pero
por ejemplo, presta el dinero para que el propietario del negocio realice la
publicacin de su propaganda en el peridico o radio.
d. Facilitar el turismo sexual adolescente. Se configura o perfecciona esta
conducta delictiva cuando el sujeto activo provee, suministra, allana, agiliza o facilita
el turismo sexual, utilizando para ofrecer u ofertar los servicios sexuales de
adolescentes de 14 a 18 aos de edad, medios escritos, folletos, impresos, visuales,
audibles, electrnicos, magnticos o a travs de Internet.
Este comportamiento delictivo es atribuido a aquellas personas que sin ser
propietarios ni administradores del negocio de turismo sexual de adolescentes, se
encargan de allanar o facilitar el camino a aquel. Aqu se subsumir la conducta de
aquellas personas que por ejemplo, se denominan comnmente como jaladores o de
aquellos que se encargan de distribuir en las calles volantes, afiches o folletos donde
se oferta u ofrece servicios sexuales de adolescentes.
El tipo penal del artculo 181-A recoge las siguientes conductas que agravan el delito
de turismo sexual con adolescentes:
c. El autor es maestro
Esta agravante se configura cuando el autor del delito es maestro de la vctima. Aqu
por la gravedad de la conducta debe entenderse que el agente debe tener el ttulo
de profesor. No basta que la vctima est enseando o haya enseado algn oficio a
la vctima, es necesario que tenga ttulo oficial para ensear.
5. TENTATIVA Y CONSUMACIN
De la lectura del contenido del tipo penal se concluye que para efectos de la
consumacin de cualquiera de los comportamientos delictivos no es necesario que a
consecuencia de la oferta u ofrecimiento realizado por el peridico por ejemplo,
venga un cliente y realice el acto sexual con la adolescente a cambio de dinero. Aqu
ya estaremos ante la figura del delito agotado.
Es posible la tentativa. Por ejemplo estaremos ante una tentativa cuando el agente
con la finalidad de publicitar su negocio de turismo sexual a impreso dos millares de
folletos ofertado u ofreciendo los servicios sexuales de adolescente y cuando est a
punto de repartirlo o hacerlo circular en las calles de la ciudad, es intervenido por
personal policial.
Subcaptulo 7
1. TIPO PENAL
El articulo 182 del Cdigo Penal recoge los supuestos correspondientes a la trata de
personas con la finalidad de practicar o ejercer el meretricio, el mismo que al ser
modificado por la Ley N!! 28251 del 08 de junio de 2004 ha quedado tipificado en los
trminos siguientes:
El que promueve o facilita la captacin para la salida o entrada del pas o el traslado
dentro del territorio de la Repblica de una persona para que ejerza la prostitucin,
someterla a esclavitud sexual, pornografa u otras formas de explotacin sexual,
ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez
aos.
La pena ser no menor de diez ni mayor de doce aos, si media alguna de las
circunstancias agravantes enumeradas en el artculo anterior.
2. TIPICIDAD OBJETIVA
De la lectura del tipo penal que recoge la conducta delictiva rotulada como "trata de
personas", sin precedente en el Cdigo Penal derogado, se evidencia que
objetivamente se perfecciona hasta por seis supuestos delictivos. En consecuencia,
para su mejor comprensin resulta necesario identificarlos plenamente y separarlos
con fines pedaggicos. As tenemos:
a. Promover la entrada al pas de una persona para que ejerza la prostitucin u
otra forma de explotacin sexual Este supuesto delictivo se configura cuando el
agente o sujeto activo estimula, instiga, anima, induce o promueve la entrada al
territorio nacional del sujeto pasivo con la finalidad que se dedique a la prostitucin,
esto es, a la entrega sexual a cambio de una compensacin patrimonial. Tambin se
configura cuando el agente promueve el ingreso al territorio nacional de la vCtima
para someterla a la esclavitud sexual, pornografa u otra forma de explotacin
sexual.
b. Promover la salida del pas de una persona para que ejerza el meretricio u
otra forma de explotacin sexuaL El comportamiento delictivo se evidencia cuando el
agente estimula, incita, instiga, anima, promueve o induce a la Vctima a que se
ausente o salga del pas y se vaya a otro con la finalidad de ejercer la prostitucin,
someterla a la esclavitud sexual, pornografa u otra forma de explotacin sexual. Se
entiende que el agente convence a su vCtima para que emigre a otro pas en donde
la actividad de la prostitucin u otra forma de explotacin sexual es ms rentable.
c. Promover el traslado dentro del territorio nacional de una persona para que se
dedique a la prostitucin y otra forma de explotacin sexual. El supuesto delictivo
aparece cuando el agente convence, incita, anima, induce, promueve o instiga a su
Vctima para que se traslade dentro del territorio nacional con la finalidad
predeterminada de dedicarse a la prostitucin, someterse a la esclavitud sexual,
pornografa u otra forma de explotacin sexual.
El agente convence a su vCtima que se traslade de una provincia a otra donde
supuestamente la prctica del meretricio o la realizacin de espectculos
pornogrficos son ms rentable o es menos controlado.
En estos tres primeros supuestos se entiende que el sujeto pasivo puede estar ya
dedicndose a la prostitucin u otra forma de explotacin sexual y lo que hace el
agente es inducirlo o convencerlo que tal actividad lo realice en otra ciudad o en otro
pas quiz con la creencia que es ms rentable. As mismo, tambin se configuran
estos supuestos cuando el sujeto pasivo no se dedica a aquella actividad, y por
ltimo, ni noticias tiene de este oficio, sin embargo, el agente le convence, le induce,
le incita, le anima que se traslade de una ciudad a otra o de un pas a otro, con la
finalidad de dedicarse a la prostitucin o pornografa como una actividad normal para
generarse ingresos patrimoniales.
El agente debe tener perfecto conocimiento que el objetivo final es que la vctima se
dedique a la prctica de la prostitucin.
d. Facilitar la entrada al pas de una persona para que ejerza el meretricio u otra
forma de explotacin sexuaL El hecho punible se evidencia cuando el agente
coopera, ayuda, facilita, secunda o contribuye para captar vCtimas y hacerlas
ingresar a nuestro pas con la finalidad de dedicarse a la prostitucin, esclavitud
sexual, pornografa u otra forma de explotacin sexual.
e. Facilitar la salida del pas de una persona para que practique la prostitucin u
otra forma de explotacin sexuaL Este supuesto penal se configura cuando el
agente o sujeto activo contribuye, colabora, facilita, ayuda o secunda a la vctima
para que emigre a otro pas con la finalidad de dedicarse a la prctica de la
prostitucin, someterse a la esclavitud sexual, pornografa u otra forma de
explotacin sexual. Se entiende que para la vctima, en otro pas, la actividad del
meretricio es ms rentable.
f Facilitar el traslado dentro del territorio nacional de una persona para que ejerza el
meretricio u otra forma de explotacin sexual Este comportamiento delictuoso se
perfecciona objetivamente cuando el sujeto activo o autor ayuda, facilita, coopera,
secunda o contribuye para que el sujeto pasivo se traslade de un lugar a otro dentro
del territorio nacional con el objeto de practicar la prostitucin o para someterse a la
esclavitud sexual, pornografa u otra forma de explotacin sexual. Aqu se configura
el trfico de la prostitucin nacional.
El segundo prrafo del tipo penal del artculo 182 del Cdigo Penal establece que los
supuestos punibles se agravan si concurre alguna de las circunstancias previstas en
el artculo 181 del C.P., es decir, las siguientes:
3. TIPICIDAD SUBJETIVA
4. ANTIJURIDICIDAD
Una vez que se verifica que la conducta en anlisis rene todos los elementos
objetivos y subjetivos de la tipicidad, corresponde al operador jurdico determinar si
en ella concurre alguna causa de justificacin de las previstas en el artculo 20 del
Cdigo Penal. Si se verifica alguna causa de justificacin, la conducta ser muy bien
tpica pero no antijurdica y por tanto se excluir del campo de los delitos.
5. CULPABILIDAD
6. TENTATIVA Y CONSUMACIN
Subcaptulo 8
Uso de los medios de comunicacin para promocionar la prostitucin adolescente,
turismo sexual adolescente y trata de menores
l. TIPO PENAL
2. COMENTARIO
La Ley N 28251 de junio de 2004 incorpor al Cdigo Penal el artculo 182-A que
criminaliza la conducta o comportamiento de los gerentes o responsables de los
medios de comunicacin masivos, radiales, televisivos o escritos que publicitan o
promocionan actividades de explotacin sexual que lesionan o ponen en peligro la
indemnidad sexual de los menores de 18 aos de edad, sean varones o mujeres.
Este delito es especial, pues solo puede ser cometido por los gerentes o
responsables de las publicaciones o ediciones a transmitirse a travs de los medios
de comunicacin masivos. Cualquier otra persona que no tenga estas calidades o
cualidades especficas no podr ser autor del delito.
Se entiende por gerente toda persona elegida por la junta de accionistas o
designada por el dueo para que represente a la empresa, recayendo en su persona
toda responsabilidad de carcter penal que se derive de las acciones o actuaciones
de la persona jurdica. En el delito que nos ocupa, el gerente de un medio de
comunicacin masivo ser responsable del delito de publicidad de la prostitucin
infantil, el turismo sexual infantil o la trata de menores de 18 aos para que ejerzan
la prostitucin o cualquier otra actividad de explotacin sexual, independientemente
que sepa o no de la publicacin efectuada. En ambos casos, en estricta aplicacin
del artculo 182-A en concordancia con el artculo 27 del Cdigo Penal, el gerente
responde penalmente de la propaganda publicitada en su medio de comunicacin.
.
Tambin ser autores del delito en comentario los responsables de las publicaciones
o ediciones a transmitirse a travs de los medios de comunicacin masivos. Aqu se
subsume la conducta de aquellos directores o editores de programas de televisin o
radiales as como de reportaJes televisivos, radiales o escritos que publicitan o
promocionan las actividades de explotacin sexual de personas menores de 18
amos de edad. Los directores o editores, a diferencia de lo que sucede con los
gerentes, siempre actuaran con conocimiento y voluntad de realizar la conducta
prohibida. Ellos responden penalmente a ttulo de dolo directo.
Esta conducta de reciente criminalizacin solo se realizaba o consumaba cuando se
publicitaba una actividad de explotacin sexual sobre personas menores de 18 aos
de edad.
Sin embargo, ello era as hasta antes de la promulgacin de la Ley N 28704, pues
en la actualidad por efectos de la citada ley, al incrementarse los parmetros de la
indemnidad sexual de 14 a los 18 aos de edad, los gerentes o responsables de las
publicaciones o ediciones a transmitirse a travs de los medios de comunicacin
masivos, sern instigadores o cmplices, segn sea el caso, del delito de acceso
carnal sexual sobre menor sancionado en el artculo 173 del Catlogo Penal.
A contrario sensu, la publicitacin o promocin de la prostitucin, el turismo sexual o
la trata de personas para dedicadas a la prostitucin, de personas mayores de 18
aos no constituye hecho punible.
CAPTULO XI
Subcaptulo 1
Generalidades
l. TIPO PENAL
El artculo 183 del cdigo sustantivo modificado por la Ley N 28251 del 8 de junio
de 2004, prescribe los supuestos que en conjunto son conocidos como ofensas al
pudor pblico del modo siguiente:
Ser reprimido con pena privativa libertad no menor de dos aos ni mayor de cuatro
aos el que, en lugar pblico, realiza exhibiciones, gestos, tocamientos u otra con
ducta de ndole obscena.
Ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis
aos:
La apreciacin del carcter impdico de los actos por parte del operador jurdico
deber hacerse tomando en cuenta y de acuerdo a los usos y costumbres de los
pueblos. Deber tomarse en cuenta circunstancias de tiempo, lugar e historia en que
ocurre el acto obsceno (1107). En definitiva, la presencia de la obscenidad no puede
ser apreciada con un criterio puritano, sino de acuerdo a circunstancias objetivas
que rodean al acto mismo.
La segunda parte del artCulo 183 del Cdigo Penal regula o prev conductas o
comportamientos totalmente diferentes al denominado delito "ofensas al pudor
pblico". En efecto, de la lectura de todo el tipo se advierte que el contenido del
plimer plfafo es diferente a las conductas que aparecen como agravantes. En
consecuencia, no resulta coherente sostener que se trata de circunstancias
agravantes del delitO de: ofensas al pudor pblico sino que se tratan de conductas
punibles agravadas independientes que bien pudieron ser ('bjeto de otro tipo penal.
Pero veamos el contenido de las conductas delictivas que merecen mayor pena:
a. El inciso primero del artCulo 183 del c.P. recoge las conductas de mostrar,
vender o entregar a un menor de 18 aos objetos, libros, escritos, imgenes sonoras
o auditivas que, por su carcter obsceno, puedan afectar gravemente el pudor del
agraviado o excitar prematuramente o pervertir su instinto sexual. Estos
comportamiento punible s se configuran cuando el sujeto activo o agente expone,
vende o entrega al sujeto pasivo, siempre menor de dieciocho aos, objetos
(consoladores, muecas inflables, preservativo fantsticos, etc.), libros o revistas
pornogrficas, escritos, imgenes visuales o auditivas (pelculas pornogrficas, etc.)
de carcter obsceno.
Vctima tambin puede ser cualquier persona, sea varn o mujer; sea mayor o
menor de edad.
Aqu la minora de edad, esto es, menor de 18 aos incluso tiene trascendencia para
agravar la conducta punible.
3. TIPICIDAD SUBJETIVA
De la forma como aparece redactado cada uno de los comportamientos delictivos
analizados, se evidencia que se trata de conductas de comisin dolosa, no es
posible la comisin imprudente. El agente acta con conocimiento y voluntad de
realizar los comportamientos indicados. No se necesita algn otro elemento
subjetivo especial como pretende Villa Stein (1112) cuando afirma que se exige el
dolo y nimo lbrico o pervertidor segn sea el caso.
En la configuracin de alguna de las conductas agravadas, es posible que se
presente un error de tipo cuando por ejemplo, el agente desconoCa que la vctima
tena una edad inferior de los 18 aos. Si ello se verifica la conducta ser impune,
pues no existe ofensas al pudor pblico culposos.
4. ANTIJURIDICIDAD
Una vez que se verifica que la conducta en anlisis rene todos los elementos
objetivos y subjetivos de la tipicidad, corresponde al operador jurdico determinar si
en ella concurre alguna causa de justificacin de las previstas en el artculo 20 del
Cdigo Penal. Si se verifica alguna causa de justificacin, la conducta ser muy bien
tpica pero no antijurdica y por tanto, se excluir del campo de los delitos.
5. CULPABILIDAD
Acto seguido, de verificarse que en la conducta tpica de publicaciones y
exhibiciones obscenas no concurre alguna causa de justificacin, el operador
jurdico entrar al anlisis para determinar si la conducta tpica y antijurdica puede
ser atribuida a su autor. En esta etapa tendr que verificarse si al momento de
actuar el agente era imputable es decir, mayor de 18 aos y no sufra de alguna
anomala psquica que le haga inimputable. Tambin se verificar si el agente al
momento de exteriorizar su conducta etiquetada como publicaciones y exhibiciones
obscenas, conoCa la antijuridicidad de su actuar, es decir, se verificar si el agente
saba o conoCa que su conducta estaba prohibida por ser contraria al derecho.
Subcaptulo 2
l. TIPO PENAL
2. TIPICIDAD OBJETIVA
Las conductas delictivas que en conjunto han sido bautizadas por el legislador
nacional como "pornografia infantil" se configuran cuando el agente o sujeto activo
posee, promueve, fablica, distribuye, exhibe, ofrece, comercializa o publica, importa
o exporta por cualquier medio incluida la Internet, objetos, libros, escritos, imgenes
visuales o auditivas, o realiza espectculos en vivo de carcter pornogrfico, en los
cuales se utilice a menores de catorce a dieciocho aos de edad.
El segundo y tercer prrafo del artculo 18~A, prev el tpico supuesto de pornografa
infantil. As tenemos que las conductas de poseer, promover, fabricar, distribuir,
exhibir, ofrecer, comercializar, publicar, importar o exportar material pornogrfico se
agrava o, mejor dicho, merece mayor sancin, cuando el agente utiliza o usa a
menores de 14 aos de edad en la confeccin o produccin del material de
pornografa.
b. Concurrencia de las circunstancias del ltimo prrafo del artculo 173 c.P. En tanto
que si el agente tuviera cualquier posicin, cargo o Vnculo familiar que le d
particular autoridad sobre la Vctima que es usado en el material pornogrfico, o le
impulse a depositar en l su confianza, se constituye en agravante que merece una
sancin ms drstica.
c. Agente integrante de una organizacin dedicada a la pornograjia infantil Aqu
estamos ante una agravante por la condicin o cualidad del agente. La agravante se
configura cuando el autor o coautor cometen el delito de pornografa infantil en
calidad de integrante de una organizacin destinada o dedicada a realizar esta
actividad. El trmino organizacin abarca todo tipo de agrupacin de personas que
se renen y mnimamente se organizan para cometer delitos y en este caso, a
efectuar material pornogrfico con la finalidad de obtener provecho patrimonial
indebido.
El agente ser integrante de una agrupacin delictiva cuando haya vinculacin
orgnica entre este y aquella, concierto de voluntades entre el agente y los dems
conforman te S de la organizacin y vinculacin funcional entre el agente y el grupo.
Configurndose la agravante cuando el autor o coautores acte en nombre o por
disposicin del grupo. Si en un caso concreto llega a determinarse que aquel actu
solo, sin conocimiento de la organizacin a la que pertenece o porque dej de ser
miembro de aquella, la agravante no se verifica.
Esta agravante puede entrar en concurso con el supuesto de hecho previsto en el
artculo 317 del Cdigo Penal, denominado asociacin ilcita para delinquir tan de
moda en estos tiempos en los estrados judiciales. Sin embargo, por el principio de
especialidad y por la redaccin de la agravante, aquel supuesto se subsume en la
presente agravante.
El bien jurdico que se pretende proteger con los comportamientos que en conjunto
se denominan pornografa infantil, es la indemnidad sexual de los menores de 14
aos de edad. Asimismo la indemnidad sexual y el pudor o decencia sexual de los
mayores de 14 y menores de 18 aos de edad. Aqu el inters del Estado no es
proteger al menor que compra, adquiere o mira el material pornogrfico como en el
caso del artculo 183 ya analizado, sino aqu se pretende proteger a los menores
que participan o intervienen en el material pornogrfico. En consecuencia, el bien
jurdico corresponde a los menores que son usados para confeccionar el material
pornogrfico.
CAPTULO XII
l. PRECEPTO PENAL
El artculo 184 del Cdigo Penal recoge los supuestos de los partcipes primarios en
la comisin de los delitos recogidos en el captulo IX, X Y XI, en los trminos
siguientes:
Los ascendientes, descendientes, afines en lnea recta, hermanos y cualquier
persona que, con abuso de autoridad, encargo o confianza, cooperen a la
perpetracin de los delitos comprendidos en los Captulos IX, X Y XI de este ttulo
actuando en la forma sealada en el artculo 25, primer prrafo, sern sancionados
con la pena de los autores.
2. COMENTARIO
La nica explicacin razonable que puede encontrarse para este precepto penal,
constituye el inters que puede haber tenido el legislador para prever en forma
taxativa y clara, que ante un hecho real y concreto de atentado contra la libertad
sexual, donde haya participado algn familiar de la vctima o alguna persona con
abuso de autoridad, encargo o confianza, el juzgador deber imponer la misma pena
que a los autores. Segn el contenido de la norma penal, ante un hecho concreto, el
juzgador no podr hacer diferencia alguna entre el quntum de la pena impuesta al
autor y la impuesta al cmplice primario. Todos tendrn la misma pena.
Ttulo V
Esta conclusin vale para nuestro sistema jurdico penal hasta por dos argumentos:
Primero, por el hecho que para entender los delitos patrimoniales previstos en
nuestro Cdigo Penal se adopta como base la concepcin mixta respecto del
patrimonio, esto es, se entiende por patrimonio en sentido genrico todo bien
susceptible de valoracin econmica y reconocido por el derecho. Todo bien que no
puede ser valorado econmicamente ni reconocido por el derecho, queda fuera del
concepto penal de patrimonio.
y segundo, al revisar la redaccin de las figuras punibles que atentan contra el
patrimonio recogidas en nuestro Cdigo Penal, encontramos el artculo 444
modificado por la Ley NQ 28726 del 09 de mayo de 2006, en el cual se exige que el
bien daado o hurtado debe tener un valor superior a una remuneracin mnima vital
para constituir delito, caso contrario, constituir faltas contra el patrimonio. Igual
criterio encontramos en el segundo prrafo del 444 y en el inciso 1 de1.artculo 445.
En este ltimo numeral el legislador hace mencin a un bien de escaso valor
econmico. En suma, legislativamente se exige que el bien tenga valor econmico.
Otro tema de viva controversia en la doctrina penal peruana radica en responder la
siguiente interrogante: los hurtos y los daos agravados requieren de una cuanta
especial o la cuanta es irrelevante? Pese que cuando tratemos especficamente
sobre el hurto y dao agravado sentaremos posicin al respecto, cabe adelantar que
sobre el tema existen dos marcadas posiciones.
La primera afirma que para estar frente al delito de hurto agravado se requiere
necesariamente que el valor del bien sobrepase las cuatro remuneraciones mnimas
vitales. Se fundamenta esta posicin en la circunstancia que el artculo 186 del
Cdigo Penal prev pena privativa de libertad de mayor gravedad respecto de la
prevista para el supuesto del artculo 185, siempre y cuando el hurto sea cometido
con las agravantes que all se seala. En ese sentido, Castillo Alva (1128) afirma
que en irrestricta aplicacin del principio de legalidad, antes de calificar las
agravantes resulta necesario establecer si en el hecho concreto concurren todos los
elementos objetivos y subjetivos del hurto previsto en el artCulo 185 del C.P.
En consecuencia, se sostiene que primero debe establecerse si el valor econmico
de lo hurtado sobrepasa el monto de una remuneracin vital que exige el artCulo
444 del Cdigo punitivo modificado por Ley 28726. Si lo sustrado tiene un valor
pecuniario por debajo de una remuneracin mnima vital, no se configura el delito de
hurto agravado, constituyendo tal hecho as haya agravantes en faltas contra del
patrimonio. Esta posicin se fundamenta en el mayor desvalor del resultado, dejando
de lado el mayor desvalor de la accin que debe tomarse en cuenta para hacer
hermenutica jurdica de los delitos patrimoniales. Caso contrario, tambin
tendremos que exigir cuanta significativa para el delito de robo.
La segunda posicin sostiene que el hurto agravado para efectos de su
configuracin no requiere que el valor de lo hurtado sea superior a una
remuneracin mnima vital. Respetando el principio de legalidad base fundamental
de nuestro derecho penal, se afirma convencidamente que al tratarse de supuestos
de hecho totalmente diferentes los previstos tanto en el artculo 185 y en el artCulo
186 del Cdigo Penal, su configuracin tpica tambin exige elementos diferentes.
En efecto, el hurto agravado previsto en el artculo 186 adquiere total autonoma del
hurto simple previsto en el artCulo 185, en consecuencia, al exigirse taxativamente
en el artCulo 444 un monto superior a una remuneracin mnima tan solo para el
supuesto de hecho del artCulo 185, debe concluirse en forma lgica y coherente
que nuestro sistema punitivo no exige cuanta para configurarse el delito de hurto
agravado. Rojas Vargas (1129) sostiene que desde las determinaciones normativas
establecidas en el Cdigo Penal la solucin a tal problemtica cede ante la
preeminencia de la taxatividad de la norma penal que restringe solo el hurto y daos
bsicos (artCulos 185 y 205) el referente econmico pecuniario. Solo es necesario
que el valor del bien hurtado sea susceptible de valoracin econmica. Se tiene por
descontado que el valor del bien hurtado influir en la conviccin deljuez al momento
trascendental de individualizar la pena que impondr al acusado (incisos 4 y 9 del
artculo 46 del C.P.), debiendo escoger entre un mnimo de tres y un mximo de seis
aos de pena privativa de libertad. No se requiere de aptitudes excepcionales para
concluir que si el bien no tiene mayor valor econmico, se le impondr la pena
mnima al acusado por delito de hurto agravado.
Igual ocurre con el delito bsico de daos previsto en el artculo 205 y las
modalidades agravantes sancionadas en el artculo 206 del Cdigo Penal.
Nosotros teniendo en cuanta que el objetivo es hacer dogmtica penal de los delitos
patrimoniales, nos adherimos a la segunda posicin, pues resulta ms coherente
para interpretar los delitos contra el patrimonio tal y conforme aparecen redactados
en nuestro texto punitivo. No cabe duda que por ejemplo, nos parece injusto que se
imponga tres aos de pena plivativa de libertad a un sujeto que con la ayuda de otro
y aprovechando la noche, hurt de su vecino dos patos cuyo valor no llega a
cincuenta soles, sin embargo, ello no debe llevamos a desconocer el principio de
legalidad al que debe ceirse el operador jurdico en materia penal.
Ahora bien, ello no es bice para proponer de lege ferenda que en el futuro, el
legislador tenga en cuenta en el momento histlico de tipificar los delitos contra el
patrimonio, indicar un monto mnimo del objeto material del delito (lISO). Pues
resulta inicuo y exagerado con el consecuente perjuicio econmico que se ocasiona
al Estado, ventilar todo un proceso penal por estafas, apropiaciones ilcitas, hurtos
agravados, hurtos de uso, etc. sobre bienes de insignificante valor econmico.
Seguir actuando como se viene haciendo en la tipificacin de los delitos contra el
patrimonio, pone en tela de juicio los principios rectores que sustentan el derecho
penal contemporneo denominados de lesividad, proporcionalidad y de ultima ratio.
CAPTULO I
HURTO
Subcaptulo 1
Hurto simple
l. TIPO PENAL
2. TIPICIDAD OBJETIVA
El antecedente ms reciente del artculo 185 del Cdigo Penal de 1991, viene a ser
el artculo 237 del Cdigo de 1924. Aun cuando el contenido aparentemente es el
mismo, no le falta razn al profesor Rojas Vargas (1131) cuando indica que de la
comparacin entre la redaccin de los modelos 1924 y 1991 puede advertirse que el
legislador penal de 1991 realiz dos modificaciones de importancia al modelo de
1924: a) cambia la declinacin futura condicional del verbo "se apoderase" por una
presentacin en presente del mismo "se apodera"; y b) vara la ubicacin del
elemento finalstico "para obtener provecho", que queda a continuacin del sujeto
indeterminado, con la frase "el que para obtener provecho".
De la forma como aparece redactado el supuesto de hecho del artCulo 185, hay
consenso en la doctrina peruana respecto de la tipicidad objetiva del delito de hurto
simple. As tenemos: para Bramont-Arias Torres/Garca Cantizano (1l55) el
comportamiento consiste en apoderarse ilegtimamente de un bien mueble, total o
parcialmente ajeno, sustrayndolo del lugar donde se encuentre. En el mismo
sentido, Pea Cabrera (1l56) alega que la materializacin de este delito consiste en
apoderarse ilegtimamente de un bien mueble total o parcialmente ajeno,
sustrayndolo del lugar donde se encuentra. En tanto que Javier Villa Stein (1l57),
en su estilo particular argumenta que la conducta que reclama el tipo es la de
"apoderamiento" que implica "tomar", agarrar la cosa, asirla con las manos, y
desplazarla de modo que escape del mbito de tutela y dominio de su legtimo
tenedor titular y pase a la del autor, de modo y manera que quede a su disposicin
por el tiempo que sea.
Roy Freyre (1138), comentando el articulo 237 del Cdigo Penal derogado, afirma
que en nuestra dogmtica, siguiendo un itinerario que nos permita arribar a un
concepto claro de la figura delictiva estudiada podemos decir que: para hurtar hay
que apoderarse; para apoderarse hay que substraer; y para substraer es necesario
sacar la cosa mueble del mbito de vigilancia ajeno donde se encontraba, para
luego colocarla ilegtimamente, con nimo de obtener provecho para s o para otro,
dentro de la propia esfera de disposicin del agente.
a. Accin de apoderar
Este elemento tpico aparece cuando el agente se apropia o aduea del bien mueble
sin tener derecho alguno sobre l, esto es, no cuenta con el sustento jurdico ni con
el consentimiento de la vctima para generarse un mbito de dominio y por tanto de
disposicin sobre el bien.
Para Rojas Vargas (1145) la ilegitimidad se entiende todo lo que est prohibido por
el ordenamiento jurdico, no solo por el Cdigo Penal. Por definicin negativa, el
hecho estar legitimado de existir consentimiento del propietario del bien, ya que el
patrimonio particular como bien jurdico posee naturaleza disponible. Consentimiento
que para ser vlido deber ser dado expresa y tcitamente por el propietario.
c. Accin de sustraccin
Se entiende por sustraccin todo acto que realiza el agente para arrancar o alejar el
bien mueble de la esfera de dominio de la vctima. Se configura con los actos que
realiza el agente con la finalidad de romper la esfera de vigilancia de la vctima que
tiene sobre el bien y cogerlo para luego desplazarlo a su esfera de dominio.
Objetivamente debe haber actos de desplazamiento por parte del agente del bien
objeto del hurto, caso contrario el delito no aparece. No habr hurto cuando el
agente se apodera o aduea de los caballos del vecino que solos se pasaron a ~ll
esfera de dominio. Este aspecto la jurisprudencia nacional lo tiene claro. La Sala
Penal de apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior
de Lima, por Resolucin Superior del 15 de abril de 1999, sentenci: "para que se
configure el delito de hurto, es necesario que se acredite no solo el apoderamiento
del bien mueble, sino tambin la sustraccin del lugar en que previamente se
encontraba; y si bien es cierto, que se ha demostrado que los encausados se
hallaban en posesin de los bienes sustrados de la agraviada, no es menos cierto
que tenga que demostrarse que ellos sean los autores de dicha sustraccin" (1146).
d. Bien mueble
Antes de entrar a conceptualizar qu entendemos por bien mueble, resulta
pertinente sealar que a diferencia del cdigo derogado, el vigente Corpus
Iuris Penale se refiere a "bien" y no a "cosa" al indicar el objeto del delito de hurto.
Creemos que con mejor tcnica legislativa, el legislador nacional ha hecho uso del
trmino bien mueble para caracterizar al delito de hurto, otorgndole de ese modo
mayor precisin e indicar al operador jurdico que se trata de un delito netamente
patrimonial.
Esta precisin resulta importante y de ningn modo puede sostenerse que los
trminos "bien" y "cosa" tienen el mismo significado al momento de interpretar los
tipos penales que lesionan el patrimonio. En efecto, si recurrimos al diccionario de la
real Academia de la lengua castellana y buscamos el significado de cada uno de los
vocablos indicados, encontraremos: bien. Cosa til y beneficiosa que atrae nuestra
voluntad. Son trminos sinnimos "beneficio, riqueza, don, valor, hacienda, caudal,
recursos"; y, Cosa. Todo lo que tiene existencia corporal o espiritual, natural o
artificial, real o imaginaria. Se tiene como sinnimos a los trminos de "objeto, ser,
ente". En suma, de estas definiciones se puede concluir que "bien" indica cosas con
existencia real y con valor patrimonial para las personas. En tanto que cosa indica
todo lo que tiene existencia corporal o espiritual tenga o no valor patrimonial para las
personas. As, estamos frente a vocablos que indican gnero y especie. El gnero
es el vocablo "cosa" y la especie el trmino "bien", el mismo que es una "cosa" con
valor patrimonial. Todo bien es una cosa pero jams toda cosa es o ser un bien. En
consecuencia, al exigirse en los delitos contra el patrimonio necesariamente un
perjuicio patrimonial para la vctima y consiguiente beneficio para el agente, tenemos
que concluir que el uso del vocablo bien resulta coherente y pertinente.
En tal sentido, no compartimos posicin con Rojas Vargas (1147) cuando sostiene
que si bien entre los vocablos de "bien" y "cosa" pueden establecerse relaciones de
afinidad y diferenciaciones de orden filosfico y jurdico en general, para efectos
prcticojurdicos de tutela penal patrimonial tienen igual significado. Sigue
argumentando el citado profesor - refuerza esta idea el hecho que el derecho penal
patrimonial peruano no puede ser una isla en relacin al conglomerado de cdigos
penales seguidores de la tradicin jurdico romano-germnica.
Mucho menos podemos amparar los argumentos de Pea Cabrera (1148) cuando al
referirse a este punto, lo hace con total desatino, conceptuando los vocablos de
manera diferente a lo que se entiende en buen castellano, trayendo como resultado
lgico confusin en el operador jurdico. Afirma el citado autor que el bien denota un
concepto ms amplio que el de cosa. Al bien podemos definirlo como el objeto
material e inmaterial susceptible de apropiacin que brinda utilidad y tiene un valor
econmico. Las cosas son objetos corporales susceptibles de poseer un valor; en
consecuencia las cosas forman parte de los bienes que son su gnero. El bien
contina Pea- aunque es un elemento constitutivo del pauimonio, no
necesariamente tiene un valor econmico o de cambio.
Teniendo claro qu significa "bien" ahora toca indicar qu debe entenderse como
"bien mueble" para efectos del presente trabajo. Todos hemos aprendido en el curso
de "Derechos reales" dictado obligatoriamente en las Facultades de Derecho de
nuestras Universidades, que la primera diferencia entre bienes muebles e inmuebles
es la siguiente: los primeros son movibles o transportables de un lugar a otro por
excelencia, en tanto que los segundos, no pueden ser objeto de transporte, son
inamovibles. De esa forma, bien mueble constituir todo cosa con existencia real y
con valor patrimonial para las personas, susceptibles de ser transportadas de un
lugar a otro ya sea por si mismas (animales) o por voluntad del hombre utilizando su
propia mano o instrumento mecnicos o electrnicos.
Para concluir este apartado, cabe indicar que se enende por espectro
electromagnco al campo de energa natural formado por la ionosfera -franja de la
atmsfera terrestre que comprende a partir de los 50 Km., hasta un lmite variable de
700 a 1000 Km., a travs de la cual se desplazan y distribuyen las diversas ondas
radioelctricas lanzadas desde la erra por estaciones emisoras para efectos de las
telecomunicaciones a mediana y gran escala. Por el espectro electromagntico es
posible la televisin comn y por cable, la telefona de larga distancia y la celular, la
radio, las videoconferencias y dems operaciones telemcas mediante las redes de
Internet. El espectro electromagntico que cubre el territorio Nacional es patrimonio
de la Nacin y de dominio del Estado, el mismo que representado por el Ministerio
de Transportes y Comunicaciones, otorga su uso por medio de concesiones
(autorizacin o permiso) a los parculares. Si el hurto que se caracterizara ms
como uso indebido, se realiza antes que el Estado otorgue concesin, el agraviado
ser el Estado en tanto que si existe concesin sujeto pasivo ser el beneficiario de
la concesin (1152).
Aqu se prev que cuando el valor del bien objeto de una conducta regulada en el
tipo penal del artCulo 185 del C.P. no sobrepase una remuneracin mnima vital,
estaremos ante lo que se denomina faltas contra el patrimonio y en consecuencia no
habr delito de hurto. En suma, solo habr hurto simple cuando el valor del bien
mueble sea mayor de una remuneracin mnima vital. En la praxis judicial, cuando
estamos ante casos en los que es poco difcil establecer el valor del bien hurtado, se
recurre a los peritos valorizadores.
Respecto de este elemento normativo no hay mayor discusin entre los tratadistas
peruanos. Es comn afirmar que se entiende por bien ajeno a todo bien mueble que
no nos pertenece y que por el contrario pertenece a otra persona. En otros trminos
resultar ajeno el bien mueble, si este no le pertenece al sujeto activo del delito y
mas bien le corresponde a un tercero identificado o no. Tal concepto trae como
consecuencia que los res nullius no sean suscepbles de ser objeto del delito de
hurto; igual sucede con las res derelictae (bienes abandonados por sus dueos) y
las res comunis omnius (cosa de todos). En todos estos casos, los bienes no enen
dueo, y por tanto, el acto de apoderarse de ellos no lesiona patrimonio alguno
(1154).
En cambio, estaremos ante una situacin de ajenidad parcial cuando el sujeto acvo
o agente del delito, sustrae un bien mueble que parcialmente le pertenece. Esto es,
parcipa de l en su calidad de copropietario o coheredero con otro u otras
personas. Es lgico indicar que para perfeccionarse el delito de hurto, resultar
necesario que el bien se encuentra dividido en partes proporcionalmente
establecidas; caso contrario, si llegase a establecerse que el bien es indiviso, es
decir, no hay cuotas que correspondan a tal o cual copropietario y por tanto el bien
corresponde a todos a la vez, ser materialmente imposible la comisin del delito de
hurto.
Tampoco habr hurto cuando el bien parcialmente ajeno se encuentre en poder del
agente y este realice actos de dueo sobre el total. Aqu sin duda al no exisr
sustraccin, estaremos ante lo que conocemos por apropiacin ilcita. Para
configurarse el hurto en esta hiptesis se exige necesariamente que el bien
parcialmente ajeno se encuentre en poder de un tercero de cuyo dominio el agente
lo sustrae y se apodera.
Establecer el bien jurdico que se protege con el delito de hurto simple o bsico, es
punto de controversia en la literatura penal peruana as como en la extranjera. Dos
son las posiciones no conciliables. Para algunos tratadistas se pretende proteger el
derecho de posesin (Bramont-Arias Torres/Carda Canzano y Paredes Infanzn),
en tanto que para otros, se pretende amparar el derecho de propiedad (ngeles-
Frisancho-Rosas, Rojas Vargas, Villa Stein) aun cuando para algunos menos se
pretende proteger el derecho de propiedad como el de posesin (Roy Freyre).
Rojas Vargas (1lS5) dejando establecido que existen ciertas hiptesis delicvas de
hurto en las cuales la posesin constuye el bien jurdico, se adhiere a la posicin
que sosene como el bien jurdico de hurto a la propiedad, por considerada de
mayor rigurosidad cientfica, ms afn al principio de fragmentariedad y mnima
intervencin y por razones de sistematizacin normativa efectuada por el Cdigo
Penal peruano, al considerar este al furtum possesionis (modalidad delictiva donde
se tutela la posesin frente a la propiedad) una especie de apropiacin ilcita y no
una variedad de hurto.
Nosotros tambin compartimos esta ltima posicin, pues adems de los
argumentos presentados por Rojas Vargas, concurre otro de vital importancia en la
prctica judicial. En la realidad judicial peruana, siempre se exige que el sujeto
pasivo del hurto acredite la propiedad del bien objeto del hurto con la finalidad de ser
el caso, retirar los bienes de sede judicial si estos han sido incautados; ello en
estricta aplicacin del artculo vigente 245 del Cdigo Procesal Penal de 1991. En
efecto, en virtud de tal precepto legal, en un proceso penal siempre se solicita que la
vctima acredite la preexistencia de ley, esto es, la real existencia del bien objeto del
hurto y solo se puede hacer presentando documentos que demuestren el derecho de
propiedad.
Refuerza esta tesis el artculo 912 del Cdigo Civil, el mismo que prescribe "el
poseedor es reputado propietario, mientras no se pruebe lo contrario". Esto es, de
acuerdo a la normativa nacional vigente, siempre se presumir que aquella persona
que ha sufrido un hurto de sus bienes, ser propietario de los bienes hurtados, salvo
que se pruebe que otra persona es su propietario, correspondiendo a este ltimo la
condicin de vctima o perjudicado del delito.
Sujeto activo, autor o agente del delito de hurto simple puede ser cualquier persona
natural, nunca jurdica. El tipo penal no exige que se cuente con determinadas
condiciones o cualidades; solo se exige que el agente se haya apoderado de un bien
ajeno o parcialmente ajeno por medio de la sustraccin.
En esa lgica, no podr ser sujeto activo del delito de hurto los propietarios totales
de sus bienes. Si llega a determinarse que la sustraccin lo ha realizado el
propietario del bien a un posesionario, por ejemplo, no ser autor del delito de hurto
sino del delito de apropiacin ilcita como tendremos oportunidad de saber ms
adelante cuando analicemos las modalidades delictivas de esta figura penal.
Sujeto pasivo puede ser cualquier persona natural o jurdica poseedora o propietaria
del bien mueble, no se exige ninguna condicin especial. Como ha quedado
establecido, los poseedores son reputados propietarios de los bienes muebles, en
consecuencia tambin pueden constituirse en sujetos pasivos.
3. TIPICIDAD SUBJETIVA
De la redaccin del delito que venimos realizando hermenutica jurdica, sin
problema se concluye que se trata de un injusto penal netamente doloso, es decir, el
agente debe actuar con conocimiento y voluntad de realizar los elementos objetivos
tpicos, tales como apoderarse ilegtimamente de un bien total o parcialmente ajeno,
sustrayndole de la esfera de dominio de la vctima con la finalidad de obtener un
provecho econmico. No cabe la comisin culposa.
El sistema peruano no exige solo la concurrencia del dolo para perfeccionarse el
delito, sino que requiere desde el inicio de la accin delictiva la presencia de un
segundo elemento subjetivo que viene a reforzar al dolo, esto es, la intencin del
agente de obtener un provecho econmico con la sustraccin del bien. Se exige la
concurrencia de lo que se conoce como nimo de lucro. Presentado as el
panorama, es comn sostener que en la configuracin del delito de hurto se exige la
concurrencia del dolo as como la concurrencia de un elemento subjetivo adicional:
nimo de lucro. De esa forma, se excluye las modalidades del dolo indirecto y
eventual.
Como ya se mencion la frase "para obtener provecho" que da inicio la redaccin del
artculo 185 del Cdigo Penal, representa un elemento subjetivo importante del delito
de hurto. Sin su presencia, no aparece el delito. Este elemento subjetivo que
normalmente en doctrina se le rotula como "nimo de lucro" o "nimo de obtener
provecho econmico indebido", refuerza al dolo del agente.
Este elemento subjetivo adicional del dolo se configura como la situacin subjetiva
del agente que le mueve a realizar todos los elementos objetivos para encontrar
satisfaccin final. En otros trminos, constituye la finalidad que persigue el agente
del hurto, esto es, el sujeto activo acta desde el inicio con la finalidad ltima de
obtener un provecho, beneficio, utilidad o ventaja indebida. En tal sentido, si en el
actuar del agente existe otra intencin diferente a la de obtener un provecho
patrimonial, el delito de hurto no se evidencia. No habr hurto por ejemplo, en el
caso que el agente sustrae unos viejos caballos de carrera para evitar que su dueo
pase apremios econmicos que le origina su manutencin y cuidado.
Respecto de qu tipo de provecho debe tratarse para satisfacer las exigencias del
tipo penal, tambin es objeto de viva controversia en la doctrina; no obstante, para
efectos del presente trabajo con Rojas Vargas (1157) sostenemos que "provecho"
tiene identidad de significado con los vocablos "beneficio", "ventaja" o "utilidad" en
sus acepciones amplias. "Provecho", en tal sentido, no posee en el artculo 185 del
Cdigo Penal una naturaleza exclusivamente restringida a los referentes pecuniario-
econmicos que denotan la idea de enriquecimiento, sino que, incluyendo esta
acepcin, puede tambin comprender toda posibilidad de utilidad o beneficio
-patrimonial o no- que se haya representado el autor, ya sea que el apoderamiento
del bien mueble implique la idea de tomarlo para s, donarlo, venderlo, canjearlo,
dejarlo abandonado, coleccionarlo, guardarlo, destruirlo ulteriormente, o para
contemplarlo, usarlo, ostentarlo, disfrutarlo o tambin que el apoderamiento haya
sido realizado para atormentar o agraviar psicolgicamente al propietario o
poseedor.
Obviamente esta interpretacin amplia debe tener sus lmites, los cuales estn e n
marcados al cumplimiento de los otros requerimientos tpicos, tales como la
"ilegitimidad" y el dolo directo, los que no estarn presentes, por ejemplo, en la
sustraccin y apoderamiento con fines de jugarle una broma al propietario; tambin
cuando la sustraccin ha sido hecha para evitar que el sujeto cometa un delito, o
cuando el dolo del agente busca la destruccin directa e inmediata del bien (tipicidad
de daos), as mismo, en el caso que el apoderamiento haya sido hecho con fines
de hacerse cobro con el objeto sustrado (hacerse justicia por propia mano, artCulo
417 C.P.).
Esto en el sistema peruano; pero si cogemos un libro por ejemplo argentino, para
interpretar el artculo 185 del C.P., encontraremos que para aquellos no es necesario
la concurrencia de algn elemento subjetivo especial (1158). Esta perspectiva tiene
su sustento en el hecho que el artculo 162 del C.P. Argentino, efectivamente no
exige "nimo de provecho" o "nimo de lucro" como s exige el artculo 185 de
nuestro Cdigo Penal. En efecto, aquel artculo 162 (hurto) prescribe: "Ser
reprimido ( ... ) el que se apoderare ilegtimamente de una cosa mueble, total o
parcialmente ajena".
4. ANTIJURIDICIDAD
Ante tal contexto, al verificarse que en la conducta analizado aparecen todos los
elementos tpicos que exige el artculo 185, el operador jurdico deber establecer si
efectivamente se ha lesionado o puesto en peligro el derecho de propiedad del
sujeto pasivo; adems verificar si no concurre alguna norma permisiva o causa de
justificacin en la sustraccin del bien hurtado. Si llega a concluirse que se ha
lesionado el bien jurdico protegido pero que la sustraccin del bien ha sido por
disposicin de la ley o en su caso, en cumplimiento de orden judicial (embargo,
secuestro de bienes, etc.), o tambin para evitar la destruccin del bien mueble, no
habr antijuridicidad y por tanto aquella conducta ser tpica pero no antijurdica,
deviniendo en una conducta irrelevante penalmente. A contrario sensu, si llega a
verificarse que efectivamente se ha lesionado el derecho de propiedad del sujeto
pasivo y que la sustraccin del bien mueble se ha realizado en forma ilegtima, esto
es, sin la concurrencia de alguna norma permisiva ni causa de justificacin,
estaremos ante una conducta tpica y antijurdica de hurto.
5. CULPABILIDAD
6. CONSUMACIN
Nosotros tambin nos adherimos a esta posicin mayoritaria, pues la posibilidad real
o potencial de disponer del bien mueble por mnima que sea, constituye un hito
fundamental para entender y comprender perfectamente la consumacin y su
diferencia con la tentativa. Sin embargo, la posibilidad real o potencial de disposicin
del bien que tenga el agente debe ser libre, espontnea y voluntaria sin ms presin
que el temor de ser descubierto, esto es, la voluntad del agente no debe estar
viciada por presiones externas como ocurrira por ejemplo, cuando al estar en plena
huida del lugar donde se produjo la sustraccin es inmediatamente perseguido el
agente. Sin duda, al momento de la fuga, el agente puede tener la posibilidad de
disponer del bien ya sea destruyndole o entregndole a un tercero, etc. pero ello de
ningn modo puede servir para afirmar que se ha consumado el delito. Esa
disposicin no es voluntaria ni espontnea. En plena huida puede tambin ser
aprehendido el sujeto no llegando a tener la posibilidad de hacer una disposicin
provechosa del bien sustrado. Menos habr consumacin como pretende Bramont-
Arias Torres/Garca Cantizano, si el agente es aprehendido en plena huida y se
recupera lo sustrado. Aqu estaremos ante una tentativa.
Del mismo modo la Ejecutoria Suprema del 11 de octubre de 2004, considera que el
nimo del provecho implica "situar la cosa en la esfera de disponibilidad real que
haga posible su utilizacin, como si fuere dueo de ella, lo que en autos se
encuentra probado, pues los procesados tenan la total disponibilidad del bien
mueble, no impotando si se lleg o no a obtener ejectivamente el provecho ni la
forma de materializacin, pues el tipo descrito en el norma penal no exige que se
haya ejectivizado el provecho, sino que la finalidad perseguida por el agente sea
obtenerlo que el mismo se cumple desde el momento en que el sujeto activo del
delito tiene la disponibilidad del bien mueble sobre el cual recay la accin" (1165).
En el mismo sentido, el trigsimo cuarto Juzgado Penal de Lima por resolucin del
30 de marzo de 1998, sostiene "que el iter criminis del delito materia de juzgamiento
determina que el hurto se consuma con el apoderamiento del bien mueble, es decir
la cosa (objeto del delito) a travs de un acto material (sustraccin) debe ser
trasladado de la esfera de vigilancia o custodia del sujeto pasivo a la esfera de
disposicin del agente activo; que, en el caso de autos, ( ... ) debe merituarse que el
agraviado advirtiendo la sustraccin de su mercadera decidi perseguir a los sujetos
y solicitar apoyo policial, siendo en esas circunstancias, que logr recuperar las tres
cajas sustradas, en consecuencia los objetos materia del delito no fueron
trasladados de la esfera de vigilancia, toda vez que el agraviado decidi
perseguirlos, consecuentemente los sujetos activos no llegaron a tener la posibilidad
de realizar actos de disposicin, concluyendo de este modo que el delito se
encuentra en grado de tentativa" (1167).
7. TENTATIVA
Respecto de este ltimo supuesto por ser ilustrativa y posicin vigente tanto en la
doctrina como en la jurisprudencia, cabe citar la Ejecutoria Suprema del 04 de
octubre de 1972 que argumenta en forma pedaggica: "para la consumacin del
hurto lo decisivo es el criterio de disponibilidad y no el del simple desapoderamiento.
Incurre en tentativa acabada o delito frustrado, la situacin del acusado que no ha
tenido en ningn momento la posibilidad de disponer del monto de los sustrado toda
vez que fue perseguido de cerca por el agraviado hasta que fue capturado" (1168).
Tambin es posible actos preparatorios para realizar la conducta de hurto, no
obstante, tales actos as se verifiquen resultan intrascendentes para efectos penales.
8. PENALIDAD
Subcaptulo 2
Hurto agravado
1. TIPO PENAL
El agente ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de
seis aos si el hurto es cometido:
1. En casa habitada.
2. Durante la noche.
3. Mediante destreza, escalamiento, destruccin o rotura de obstculos.
4. Con ocasin de incendio, inundacin, naufragio, calamidad pblica o
desgracia particular del agraviado.
5. Sobre bienes muebles que fonnan equipaje de viajero.
6. Mediante el concurso de dos o ms personas.
La pena ser no menor de cuatro ni mayor de ocho aos si el hurto es cometido:
1. Por un agente que acta en calidad de integrante de una organizacin
destinada a perpetrar estos delitos.
2. Sobre bienes de valor cientfico o que integren el patrimonio cultural de la
Nacin.
3. Mediante la utilizacin de sistemas de transferencia electrnica de fondos, de
la telemtica en general, o la violacin del empleo de claves secretas.
4. Colocando a la vctima o a su familia en grave situacin econmica.
5. Con empleo de materiales o artefactos explosivos para la destruccin o rotura
de obstculos.
6. Utilizando el espectro radioelctrico para la transmisin de seales de
telecomunicaciones ilegales.
La pena ser no menor de ocho ni mayor de quince aos cuando el agente acta en
calidad de jefe, cabecilla o dirigente de una organizacin destinada a perpetrar estos
delitos.
2. TIPICIDAD OBJETIVA
Objetivamente para estar ante una figura delictiva de hurto agravado, se requiere la
presencia de la totalidad de elementos tpicos del hurto bsico, menos el elemento
"valor pecuniario" indicado expresamente solo para el hurto simple por el artculo
444 del Cdigo Penal. Se exige sustraccin del bien de la esfera de proteccin de su
dueo o poseedor; apoderamiento ilegtimo del bien por parte del sujeto activo; bien
mueble total o parcialmente ajeno con valor patrimonial, la finalidad de obtener un
provecho indebido que debe inspirar al agente y el dolo. La interpretacin
jurisprudencial tiene claro tal supuesto. La Sala penal de apelaciones de la Corte
Superior de Lima, por resolucin del 11 de junio de 1998, afirma "que el tipo penal
define el delito de hurto agravado y exige como presupuesto objetivos: la
preexistencia de un bien mueble; que el agente se apodere ilegtimamente de un
bien mueble para obtener un provecho; que exista sustraccin del bien del lugar
donde se encuentre; que dicho bien sea total o parcialmente ajeno; adems del
elemento subjetivo del dolo, es decir la conciencia y voluntad de la realizacin de
todos los elementos objetivos y nimo de lucro" (1169).
Por el principio de legalidad no se exige que el valor del bien mueble sustrado deba
sobrepasar una remuneracin mnima vital previsto en el artculo 444 del C.P. Aqu
se hace mencin solo para el hurto previsto en el artculo 185 mas no para el hurto
agravado regulado en el artculo 186 en concordancia con el 185 del C.P.
Los hurtos agravados son modalidades especficas del hurto cuya estructura tpica
depende del tipo bsico pero que conservan en relacin con este un especfico
margen de autonoma operativa. Muy bien Rojas Vargas (ll70) afirma que el
argumento que explica la exclusin del referente pecuniario racionalizador, se halla
en una diversidad de factores: pluriofensividad de la accin tpica circunstanciada,
notable disminucin de las defensas de la vctima, criterios de peligrosidad por parte
del agente y valoraciones normativas. La resultante ofrece la siguiente lectura: ms
que el valor referencia! del bien, lo que interesa en el hurto agravado es el modo
como se realiza la sustraccin-apoderamiento.
El agente en todo momento debe conocer la circunstancia agravante y querer actuar
sobre la base de tal conocimiento. Si el autor desconoce tal circunstancia aparece lo
que denominamos error de tipo previsto en el artculo 14 del Cdigo Penal, debiendo
sancionarse al agente solo por el delito de hurto bsico.
En la prctica judicial bien puede presentarse una conducta ilcita de hurto donde
concurra una sola circunstancia agravante como tambin puede presentarse dos o
ms agravantes; en ambas condiciones estaremos ante el delito de hurto agravado
con la diferencia que al momento de individualizar o determinar la pena por la
autoridad jurisdiccional, el agente que ha cometido hurto con concurso de
agravantes ser merecedor de pena ms alta respecto al que lo hizo con una sola
agravante, ello de acuerdo al contenido del artculo 46 del Cdigo Penal. La
Ejecutoria Suprema del 11 de diciembre de 1997, da cuenta de un hurto agravado
por la concurrencia de varias circunstancias agravantes como sigue "la sustraccin
de los sacos de arroz y maz imputados a los acusados, en circunstancias que los
camiones que transportaban la carga se desplazaban por la carretera, habiendo sido
perpetrado dicho ilcito durante la noche, con el empleo de destreza (aprovechando
del descuido de los conductores) y en cuya ejecucin los agentes escalaron el
camin y arrojaron los sacos de productos, tal modalidad comisiva constituye delito
de hurto agravado, puesto que no hubo ejercicio de violencia o amenaza, sino
solojuerza en las cosas" (1171).
Corresponde en seguida analizar en qu consisten cada una de las circunstancias
agravantes del hurto; agrupndolas segn la divisin realizada por el legislador
nacional:
a. En casa habitada
La accin realizada por el agente afecta diversos bienes jurdicos protegidos por el
Estado por considerados fundamentales para una armoniosa convivencia social
como son afectacin al patrimonio, inviolabilidad del domicilio y eventualmente
afectacin a la vida, la integridad fisica, la libertad sexual, el honor, etc. de los
moradores de la casa. Y violacin de la intimidad, entendida como el derecho que le
asiste a toda persona de tener un espacio de su existencia para el recogimiento, la
soledad, la quietud, evitando interferencias de terceros, permitiendo de ese modo un
desarrollo libre y autnomo de su personalidad.
Haciendo hermenutica jurdica de esta agravante se discute en doctrina si a la frase
"casa habitada" debe drsele una acepcin restringida, limitndola solo al lugar
donde viven una o ms personas (117~) o amplia, entendida como todo espacio
fisico que cumpla el papel de vivienda o habitacin y donde una o varias personas
moran habitual o circunstancialmente.
Desde el momento que se toma como referencia que el inmueble debe servir de
morada o vivienda para la vctima, resultan excluidos de la agravante los edificios
que sirvan para negocios, los colegios, las oficinas, los locales de instituciones
pblicas o privadas. En trminos ms grficos y contundentes, un hurto cometido en
un colegio o en local de una Universidad no constituye agravante as este se
produzca cuando estudiantes, profesores y trabajadores administrativos se
encuentren en pleno ejercicio de sus labores.
b. Durante la noche
La frase "durante la noche" debe entenderse desde un criterio gramatical, esto es,
en su sentido cronolgico-astronmico; de ningn modo puede alegarse para el
derecho penal peruano, que esta agravante encuentra su explicacin en un criterio
teleolgico funcional, esto es, buscando la finalidad poltico criminal de la norma
penal. Creemos que no es posible hacer un hbrido entre el criterio gramatical y el
teleolgico para tratar de entender la agravante "durante la noche", como lo sugiere
Rojas Vargas (1176) al sostener que durante la noche se constituye as en una
agravante que debe ser considerada tanto en su acepcin fsico-gramatical de
oscuridad o nocturnidad natural como en su perspectiva teleolgica, buscando el fin
implcito de tutela en la norma penal, para descartar la agravante all donde existi
suficiente iluminacin y/o posibilidades de defensa iguales a que si el hecho se
hubiera cometido durante el da con luz solar.
El inciso tercero del artculo 186 recoge hasta cuatro supuestos que agravan la
figura delictiva del hurto, los mismos que tienen naturaleza diferente aun cuando la
finalidad sea la misma. En un hecho concreto pueden concurrir una sola de estas
circunstancias as como dos o ms circunstancias agravantes, incluso pueden
concurrir perfectamente con las otras agravantes que recoge el artculo 186 del C.P.
Veamos en qu consiste cada una de estas modalidades:
No le falta razn al profesor Rojas Vargas (1179), cuando ensea que por lo general,
los hurtos cometidos sobre personas ebrias, drogadas o dormidas no se inscriben en
el contenido modal de la destreza. La clandestinidad con la que se efecta el hurto,
a la que aluda el artculo 329 del Cdigo Penal de 1863, en cuanto significa "a
escondidas" o "secretamente", por definicin no integra el contenido de la destreza,
pues ello es caracterstica del hurto bsico o simple.
Defensas u obstculos directos o inmediatos son por ejemplo, las cajas de seguridad
que contienen el dinero o los valores, las maletas o maletines cerrados con llave u
otros mecanismos de seguridad, el cofre, bal, gaveta, armarios, cmodas, etc., as
como sus cerraduras, candados, dispositivos de seguridad (mecnica, elctrica o
electrnica). Son defensas indirectas o mediatas las paredes, muros, techos,
ventanas, enrejados, cercos elctricos, etc. que protegen el inmueble (1182).
Finalmente, la destruccin o rotura de las defensas del bien objeto del hurto deben
ser realizadas con dolo por parte del agente, esto es, deben ser ocasionados con
intencin. Si llega a determinarse que la rotura o destruccin se debi a negligencia,
caso fortuito o a la poca resistencia de la defensa, las agravantes no aparecen.
El inciso cuarto del artculo 186 del cdigo sustantivo recoge hasta cinco
modalidades o circunstancias que agravan la figura del hurto. La doctrina peruana
por consenso esgrime que el fundamento de estas agravantes radica en el
abandono o debilitamiento de las posibilidades de defensa de sus bienes por parte
de la vctima al atravesar cualquiera de las calamidades anotadas; as mismo por el
mayor disvalor de la conducta del agente, quien se aprovecha, para hurtar, de la
indefensin que producen los desastres, circunstancias que el derecho en su
conjunto, la convencionalidad social y el espritu de solidaridad exigen conductas
altruistas y de socorro (1186). Pero veamos en qu consiste cada una de estas
hiptesis:
Esta circunstancia agravante del hurto es la ltima indicada en el inciso 4 del artculo
186 del Cdigo Penal. Aparece cuando el agente, con el nimo de obtener un
beneficio econmico indebido, aprovechando que su Vctima atraviesa una
desgracia o infortunio que le toca a su persona o familia, le sustrae ilcitamente sus
bienes muebles. El legislador al indicar el adjetivo "particular" est poniendo el lmite
al infortunio. Este no debe comprometer a gran nmero de personas ni debe tener
irradiacin masiva, pues en tal caso estaremos frente a las agravantes antes
comentadas. La desgracia de la cual se aprovecha el sujeto activo, solo debe afectar
al agraviado o a sus familiares o allegados cercanos, a nadie ms.
En suma, desgracia particular es todo suceso funesto para la economa, la salud o la
tranquilidad de la vctima, previsible o imprevisible, de origen azaroso, provocado
voluntaria o involuntariamente por terceros, o inclusive autoprovocado por la vctima,
que disminuye las defensas que esta tiene normalmente sobre sus bienes y de cuya
situacin se aprovecha el sujeto activo para perfeccionar el hurto (1189). Ejemplo
que la doctrina cita para graficar esta agravante constituye el hurto producido
durante un velorio o cuando el agente aprovechando que su vCtima est
inconsciente a consecuencia de haber sufrido un accidente de trnsito, le sustrae la
pulsera de oro que lleva.
Viajero es toda persona que por razones diversas (visita familiar, turismo, negocios,
trabajo, etc.) y en consecuencia llevando equipaje, sale del mbito de su morada o
domicilio habitual y se desplaza geogrficamente de un lugar a otro, utilizando para
tal efecto algn medio de transporte adecuado e incluso caminado. Se entiende que
el viajero debe tener cierta permanencia en el trayecto. As mismo, tendr condicin
de viajero la persona desde que sale de su domicilio con su equipaje, hasta llegar a
su destino final as en el trayecto realice escalas propias del viaje (1190).
En esta lnea del razonamiento, para estar ante la agravante es necesario el
desarraigo de la vctima del mbito de su domicilio habitual para trasladarse a otro
lugar. Si no hay desarraigo, as la persona lleve equipaje no es considerado viajero
para el derecho penal. En efecto, no es viajero aquella persona que de Ancn, viene
alJirn de la Unin en el centro de Lima y efecta la compra de diversas prendas de
vestir llevndolas en un maletn. No hay agravante si a esta persona que fue de
compras le sustraen el maletn durante el viaje que realiz del centro de Lima al
balneario de Ancn. El hecho ser hurto que muy bien puede agravarse por otras
circunstancias (concurso de dos o ms personas), pero nunca por la circunstancia
en anlisis.
La otra posicin que asumimos, sostiene que solo aparece la agravante cuando las
dos o ms personas que participan en el hurto lo hacen en calidad de coautores. Es
decir, cuando todos con su conducta teniendo el dominio del hecho aportan en la
comisin del hurto. El mismo fundamento de la agravante nos lleva a concluir de ese
modo, pues el nmero de personas que deben participar en el hecho mismo facilita
su consumacin por la merma significativa de la eficacia de las defensas de la
vctima sobre sus bienes. El concurso debe ser en el hecho mismo de la sustraccin-
apoderamiento. No antes ni despus, y ello solo puede suceder cuando estamos
frente a la coautora. En esa lnea, no habr agravante cuando un tercero facilita su
vehculo para que Juan Prez solo cometa el hurto. Tampoco cuando un tercero
induce o instiga a Juan Prez para que hurte bienes de determinada vivienda.
Con Rojas Vargas (1196) afirmamos que para la legislacin penal peruana cometen
delito quienes lo ejecutan en calidad de autores; el inductor o instigador no comete
delito, lo determina; los cmplices no cometen delito as concursen con un autor o
coautores, ellos colaboran o auxilian. Por lo mismo, la agravante solo alcanza a los
autores o coautores del delito. Ni a la autora mediata, donde el instrumento es
utilizado y por lo mismo no comete jurdico-normativamente el delito, ni la
instigacin, donde quien comete el delito es tan solo el inducido o autor directo,
articulan hiptesis asimilables o subsumibles por la circunstancia agravante en
referencia. En el mismo sentido Javier Villa Stein (1197).
Entre los coautores debe existir un mnimo acuerdo para perfeccionar el hurto. No
obstante tal acuerdo no debe connotar permanencia en la comisin de este tipo de
delitos, pues en tal caso estaremos ante una banda que configura otra agravante
diferente.
Aqu estamos ante una agravante por la condicin o cualidad del agente.
La agravante se configura cuando el autor o coautores cometen el delito de hurto en
calidad de integrantes de una organizacin destinada a cometer hechos punibles. El
legislador se ha cuidado en usar el trmino banda que resulta demasiado
complicado para definido y ms bien ha hecho uso del trmino organizacin para
abarcar todo tipo de agrupacin de personas que se renen y en forma mnima se
organizan para cometer delitos con la: finalidad de obtener un provecho patrimonial
indebido.
El agente ser integrante de una agrupacin delictiva cuando haya vinculacin
orgnica entre este y aquella, concierto de voluntades entre el agente y los dems
miembros de la organizacin y vinculacin funcional entre el agente yel grupo.
Configurndose la agravante cuando el autor o coautores cometan el hurto en
nombre o por disposicin del grupo. Si se determina que aquel actu solo sin
conocimiento de la organizacin a la que pertenece o porque dej de ser miembro
de aquella, la agravante no se verifica.
Roy Freyre (1198), comentando el artculo 238 del Cdigo Penal derogado, que
recoga esta agravante pero refirindose exclusivamente a "banda", ensea: para
configurarse la modalidad que estudiamos se requiere que el autor material de la
accin, aparte de estar de hecho adscrito a una banda, tambin acte en nombre de
la misma. Deber pues ..:.sigue afirmando Roy- existir por lo menos una conexin
ideolgica entre el agente y su organizacin delictiva, de tal manera que su conducta
ilcita, ms que la toma de una decisin exclusivamente personal, sea el vehculo
que canaliza la manifestacin de un concierto previo de varias voluntades.
Resulta difcil saber qu bienes tienen valor cientfico y cules no. Correspondiendo
al juez determinar tal calidad en cada caso concreto. Para ello sin duda, necesitar
la concurrencia de personas calificadas en bienes de valor cientfico para saber si se
trata de bienes de tales caractersticas. A modo de ejemplo, podemos decir que
bienes con valor cientfico seran mquinas o instrumentos mdicos de alta
precisin, riones o corazones artificiales, microscopios o telescopios electrnicos,
aparatos y dispositivos higromtricos, espectgrafos de ltima tecnologa, ete., as
como bienes de utilidad cientfica como material gentico depositado en recipientes,
cultivo de virus para estudio e investigacin mdica, frmaco s en proceso de
ensayo o experimentacin, compuestos qumicos-radioactivos, ete. No interesa tanto
el valor econmico del bien, sino su valor cientfico, as como que el agente debe
conocer tales cualidades (1199).
En tanto que bienes que integran el patrimonio cultural de la nacin son todos
aquellos que constituyen testimonio de la creacin humana, material o inmaterial
expresamente declarados por su importancia artstica, cientfica, histrica o tcnica.
Por medio de ellos las generaciones humanas presentes y por venir conocen su
pasado histrico. Para saber si estamos ante un bien que integra el patrimonio
cultural de la nacin, el operador jurdico debe recurrir a la vigente Ley N 24047 de
1985 que establece en forma mas o menos clara lo que se entiende por bienes que
conforman el patrimonio cultural de la Nacin. El artculo 2 de la citada ley prescribe:
Se presume que tiene la condicin de bienes culturales, los bienes muebles e
inmuebles de propiedad del Estado y de propiedad privada, de las pocas
prehispnicas y virreynal, as como aquellos de la republicana que tengan
importancia artstica, cientfica, histrica o tcnica. Dichos bienes, cualquiera que
sea su propietario, son los enumerados en los artculos 1 y 4 del Convenio
UNESCO-1972 y artCulos 1 y 2 del Convenio de San Salvador 1976.
Esta agravante constituye una excepcin a los delitos contra el patrimonio, pues
aqu no interesa el valor econmico que pueda tener el bien sustrado; tampoco
interesa que el agente saque provecho econmico del mismo, debido que muy bien
puede sustraerlo para tenerlo como adorno o tenerlo en su coleccin, etc. Lo nico
que interesa saber es si el bien tiene valor cultural expresamente reconocido y el
agente conoCa de tal cualidad, caso contrario solo estaremos ante a la figura del
hurto simple.
Aqu aparecen tres supuestos que en doctrina se les denomina en forma equivocada
delitos informticos. No le falta razn a Bramont-Arias Torres (1201) cuando el
referirse al bien jurdico que se protege con los delitos informticos afirma que en
realidad no existe un bien jurdico protegido con aquellos, porque en verdad no hay,
como tal un "delito" informtico. Este no es ms que una forma o mtodo de
ejecucin de conductas delictivas que afectan a bienes jurdicos que ya gozan de
una especfica proteccin por el derecho penal.
Esa postura ha tenido claro el legislador y ha optado por introducir a los mal
llamados delitos informticos como modalidades de comisin de conductas delictivas
ya tipificadas, aun cuando despus como veremos ms adelante, ha creado tipos
penales que tipifican los delitos informticos. No obstante, estos ltimos nada tienen
que ver con las circunstancias que ahora nos ocupa.
La agravante se configura cuando el agente haciendo mal uso o, mejor dicho, mal
empleo de las claves secretas que sabe o conoce porque le han sido confiadas por
su titular, comete el hurto. Si se llega a determinar que el sujeto activo no tena las
claves secretas y mas bien entr en conocimiento haciendo uso de la informtica o
por otros medios, no se verifica la agravante, subsumindose su conducta en las
otras circunstancias ya comentadas, pues en aquellas necesariamente se viola
claves secretas con las cuales se encuentran protegidas las operaciones del
ciberespacio.
En tal sentido, resulta desatinado Bramont-Arias Torres (1208) al sostener que esta
agravante protege la obtencin de claves secretas tanto por medios informticos
como utilizando otros medios, distintos a los informticos, para su posterior empleo
accediendo a estos sistemas. Lo cierto es que el agente posee lcitamente las claves
secretas, las mismas que indebidamente las utiliza para obtener un provecho ilcito
sustrayendo o disponiendo del patrimonio ajeno.
Esta agravante ha sido introducida por la Ley N 28848, con la finalidad de cubrir en
forma aparente una omisin del legislador del Cdigo de 1991, toda vez que en el
artculo 185 se extendi la figura de hurto a la apropiacin ilcita del especu'o
electromagntico, sin embargo en el artculo 186 que regula las agravantes, no se
contempl una estipulacin especial referida al hurto electromagntico, que por su
modalidad de ejecucin tiene caractersticas particulares.
En primer trmino, resulta pertinente sealar quin es vctima en los delitos contra el
patrimonio. En este aspecto, no hay mayor discusin en la doctrina considerar
Vctima del delito de hurto a aquella persona que por efecto del actuar ilcito del
agente ha visto disminuido su patrimonio. La vctima puede ser una persona natural
o jurdica.
Con tal razonamiento, no compartimos el criterio rgido expresado por Rojas Vargas
(1m) al definir como jefe a quien tiene la mxima prerrogativa o jerarqua dentro de
la organizacin delictiva; dirigente, en cambio, es quien desde roles definidos y
precisos conduce orgnicamente las acciones delictivas, por lo general en relacin
de subordinacin al jefe. La organizacin puede tener varios dirigentes segn reas
o zonas; y, ser cabecilla, quien cumple funciones de liderazgo en determinados
actos delictivos pudiendo haber sido nominado por el jefe o dirigente o surgir
producto de los hechos. Pues estos rtulos varan dependiendo de qu tipo de
organizacin se trate. Sin duda, si solo se tratara de bandas, lo expresado por el
citado autor tendra perfecta cabida, sin embargo como ha quedado establecido, el
legislador al referirse a organizaciones, ha tratado de englobar a todo tipo de grupos
que se dedican a cometer delitos contra el patrimonio. Grupos que por ejemplo, en
lugar de jefe tienen cabecilla.
3. PENALIDAD
De presentarse cualquiera de las hiptesis previstas en los primeros seis incisos del
artculo 186, la pena ser privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis
aos. En tanto que si se presentan los supuestos de los cinco siguientes incisos la
pena ser privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho. Mientras que si
se verifica la concurrencia de la agravante prevista en la ltima parte del artculo
186, la pena privativa de libertad ser no menor de ocho ni mayor de quince aos.
Subcaptulo 3
Hurto de uso
1. TIPO PENAL
El que sustrae un bien mueble ajeno con el fin de hacer uso momentneo y lo
devuelve ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de un ao.
2. TIPICIDAD OBJETIVA
Aparece cuando el agente realiza una conducta positiva de sacar o remover el bien
de la esfera de proteccin de su titular y desplazado a su mbito de dominio.
Necesariamente debe haber desplazamiento. La idea de desplazamiento, remocin,
alejamiento del bien del mbito de control es una condicin material tpica implcita
en la sustraccin (1217).
Este elemento sigue al apoderamiento que hace el agente del bien ajeno, esto es, el
sujeto activo al hacer uso d<:l bien ajeno, obtendr un provecho econmico. La
mayor de las veces el propio uso ya constituye el provecho requerido por el agente.
Este provecho deber ser temporal. Por tiempo definido. En esa lnea, si en un caso
concreto se determina que a la sustraccin no le sigui el aprovechamiento y en tal
situacin se devuelve el bien, estaremos ante una tentativa de hurto de uso.
Despus de hacer el uso momentneo del bien, el agente debe devolver o restituir a
su propietario o poseedor el bien sustrado. Se entiende que deber tratarse del
mismo bien en cantidad y calidad siempre y cuando sea tangible o corpreo. No es
posible devolver bienes consumibles o fungibles como la energa elctrica por
ejemplo (1218).
El objeto del delito debe ser un bien ajeno. A diferencia del hurto simple que se
configura con la sustraccin de bien total o parcialmente ajeno, en el hurto de uso el
bien tiene que ser solo ajeno. No hay hurto de uso sobre bienes parcialmente
ajenos, puesto que si el autor de la sustraccin es copropietario del bien, significa
que tiene la facultad de usar el bien; en consecuencia, al usarlo momentneamente
estara materializando aquella facultad. Que haga un uso excesivo no configura el
hurto en hermenutica.
Sujeto activo, autor o agente del delito de hurto de uso puede ser cualquier persona
natural a excepcin del propietario o legtimo poseedor. Al referirse el tipo penal que
el objeto del hurto debe ser un bien ajeno, es decir, un bien que pertenece a otra
persona, automticamente se excluye al propietario, al copropietario y al legtimo
poseedor.
3. TIPICIDAD SUBJETIVA
4. ANTIJURIDICIDAD
5. CULPABILIDAD
Una vez que se verifica que la sustraccin ha sido ilcita o ilegtima, corresponder al
operador jurdico-penal determinar si aquella conducta es imputable personalmente
al agente. Esto es, si aparecen los elementos que conforman lo que se denomina
culpabilidad. En efecto, en esta etapa del anlisis de la conducta se determinar si el
agente es mayor de 18 aos y no sufre anomala psquica. Acto seguido, deber
determinarse si el agente del hurto de uso conoCa la ilicitud de su acto y finalmente,
determinar si pudo actuar de modo distinto a la comisin del hecho punible.
Si llega a verificarse por ejemplo, que el agente actu creyendo que tena derecho a
hacer uso del bien, estaremos ante un error de prohibicin y por tanto en aplicacin
del segundo prrafo del artculo 14 del C.P., la conducta tpica y antijurdica ser no
culpable teniendo en cuenta que no hay delitos contra el patrimonio a ttulo de culpa.
6. TENTATIVA
7. CONSUMACIN
El delito de hurto de uso se halla consumado con el apoderamiento mnimo del bien
que logra el agente con el fin de usarlo, esto es, cuando se halla en posibilidad real o
potencial de usar el bien, es decir, de disponer de l en su provecho temporal; con el
uso se da inicio al agotamiento del delito. La devolucin del bien usado es una
previsin legal poltico-criminalmente formulada para justificar el minus punitivo, pero
que no integra la tipicidad a efectos de consumar el delito y que se ubica a nivel de
agotamiento del mismo. Se produce as una degradacin normativamente
contemplada del injusto penal: de no producirse la devolucin el hecho ser simple y
llanamente hurto bsico de bien ajeno (1224).
As, tendremos hurto de uso perfeccionado cuando se interrumpa la conducta en
pleno uso del bien o antes que este sea devuelto a su legtimo poseedor, pues aqu
estaremos en la fase de agotamiento del delito, siendo trascendente el aspecto
subjetivo que gui al agente al desarrollar la conducta ilcita. Si se verifica la
intencin de devolver el bien despus de usarlo, estaremos ante un hurto de uso,
caso contrario se habr perfeccionado el hurto simple.
8. PENALIDAD
El autor del delito de hurto de uso ser merecedor de pena privativa de libertad no
menor de dos das ni mayor de un ao.
CAPTULO II
ROBO
Generalidades
Antes de analizar los supuestos delictivos del robo nos parece necesario exponer
brevemente las teoras que se han planteado en doctrina para explicar la naturaleza
jurdico-legislativa de la figura delictiva de robo. As tenemos tres teoras:
Esta teora sostiene que como el robo tiene los mismos elementos constitutivos del
hurto como son el mismo bien jurdico protegido, apoderamiento mediante
sustraccin, ilegitimidad de la accin, bien mueble total o parcialmente ajeno,
finalidad de lucro, etc., aquel constituye una modalidad del hurto agravado debido
que solo se diferencia por los modos facilitadores de la accin, esto es, el uso o
empleo por parte del agente de la violencia sobre las personas o la amenaza en
contra de las personas. Legislativamente, esta posicin tiene cabida en el Cdigo
Penal colombiano, en el cual se regula la figura del robo como una modalidad del
hurto.
Tericos como Bramont-Arias Torres/ GarCa Cantizano (1227) sostienen que como
en la figura del robo concurren elementos constitutivos de otras figuras delictivas
como son coacciones, lesiones, uso de armas de fuego, incluso muerte de personas,
estamos ante un delito complejo. Incluso nuestro Supremo Tribunal as lo considera
en la Ejecutoria Suprema del 12 de agosto de 1999 cuando sostiene que "para los
efectos de realizar un correcto juicio de tipicidad, es necesario precisar ciertas
premisas, as tenemos que en el delito de robo se atacan bienes jurdicos de tan
hetmJgnea naturaleza como la libertad, la integridad fsica, la vida y el patrimonio,
lo que hace de l un delito complejo; que, ello no es ms que un conglomerado de
elementos tpicos, en el que sus componentes aparecen "tan indisolublemente
vinculados entre s, que forman un todo homogneo indestructible, cuya separacin
parcial dara lugar a la destruccin del tipo" (1228).
Nos parece importante dejar establecido breve pero en forma tajante que el bien
objeto del delito de robo solo debe tener valor econmico as sea mnimo. En
nuestra legislacin penal no se exige monto mnimo, como si ocurre con el hurto
simple. La sustraccin ilegtima de un bien de mnimo valor econmico haciendo uso
de la violencia o la amenaza, constituye el delito de robo. Mucho ms si estamos
ante una agravante.
El valor del bien solo tendr efecto al momento que la autoridad jurisdiccional
determine la pena a imponer al acusado, pues en casos parecidos, por el uso de la
violencia o amenaza, tendr mayor pena aquel que sustr.go un bien de mayor valor
econmico que aquel que sustrajo un bien de escaso valor patrimonial.
De la lectura de los textos de doctrina y de los tipos penales que regula nuestro
Cdigo Penal, las figuras del hurto y el robo tienen claras diferencias.
Pedaggicamente, las diferencias sustanciales y ms importantes son las siguientes:
Subcaptulo 2
Robo simple
l. TIPO PENAL
El antecedente del tipo bsico de robo del Cdigo Penal vigente lo constituye el
artculo 237 del Cdigo Penal de 1924 que define. al hurto concordado con el primer
prrafo del artculo 239. El texto original ha sido objeto de modificacin, pero solo
referente al quntum de la pena, por la Ley N 26319, por el Decreto Legislativo N
896 y finalmente por la Ley N 27472 publicada el 5 de junio de 2001, quedando el
texto del tipo penal redactado del modo como sigue:
2. TIPICIDAD OBJETIVA
De ese modo, la conducta del robo simple se configura cuando el sujeto activo con
la finalidad de obtener un provecho patrimonial, sustrae para s un bien total o
parcialmente ajeno de modo ilegtimo, haciendo uso de la violencia contra la persona
o la amenaza con un peligro inminente para su vida o integridad fsica (1252).
Pedaggicamente nuestra Corte Suprema, por Ejecutoria Suprema del 08 de julio de
1999 ha expresado que "el delito de robo se configura cuando existe apoderamiento
ilegtimo por parte del agente de un bien mueble total o parcialmente ajeno, para
aprovecharse de l sustrayndolo del lugar en que se encuentra; constituyendo
modus operandi del mismo, el empleo de la violencia contra la persona bajo
amenaza de un peligro inminente para su vida o su integridad fsica, para lograr el
desapoderamiento del bien mueble a efectos de que el agente logre tener
disposicin sobre el bien, sin importar el fin o uso que le d al mismo, ni el tiempo
que transcurra en su rbita de control" (1255).
Por su parte Roy Freyre (1255), haciendo dogmtica del numeral 239 del Cdigo
Penal derogado expone que el robo en sentido estricto es el apoderamiento ilegtimo
de una cosa mueble, total o parcialmente ajena, con el propsito de aprovecharse de
ella, substrayndola del lugar donde se encuentra mediante el empleo de violencia o
amenaza contra la persona, o de cualquier otro medio que la incapacite para resistir
y sin la concurrencia de armas o instrucciones que pudieran servir como tales.
De los conceptos esgrimidos y especialmente del propio texto del tipo penal se
concluye que en la figura del robo concurren la mayora de los elementos objetivos
del delito de hurto simple ya analizado y para efectos del presente anlisis
resumidamente consisten:
2.1. Accin de apoderar
Se entiende por sustraccin todo acto que realiza el agente orientado a arrancar o
alejar el bien mueble de la esfera de dominio de la vctima. Se configura con los
actos que realiza el agente destinados a romper la esfera de vigilancia de la vctima
que tiene sobre el bien y desplazarlo a su esfera de dominio.
Objetivamente debe haber actos de desplazamiento por parte del agente del bien
objeto del robo, caso contrario, el delito no aparece.
Esta precisin resulta importante y de ningn modo puede alegarse que para efectos
de la interpretacin de los tipos penales que lesionan el patrimonio tienen el mismo
significado "bien" y "cosa". En efecto, recurriendo al diccionario de la Real Academia
de la lengua castellana, encontramos: bien. Cosa til y beneficiosa que atrae nuestra
voluntad. Son trminos sinnimos "beneficio, riqueza, don, valor, hacienda, caudal,
recursos"; y, Cosa. Todo lo que tiene existencia corporal o espiritual, natural o
artificial, real o imaginaria. Se tiene como sinnimos a los trminos de "objeto, ser,
ente".
De estas definiciones se puede concluir que "bien" indica cosas con existencia real y
con valor patrimonial para las personas. En tanto que cosa es todo lo que tiene
existencia corporal o espiritual tenga o no valor patrimonial para las personas. As,
estamos frente a vocablos que indican gnero y especie. El gnero es el vocablo
"cosa" y la especie el trmino "bien". Todo bien ser una casa pero jams toda cosa
ser un bien. En consecuencia, al exigirse en los delitos contra el patrimonio
necesariamente un perjuicio patrimonial para la Vctima y consiguiente beneficio
para el agente, tenemos que concluir que el uso del vocablo bien resulta coherente y
pertinente.
Quedan fuera del concepto de bien mueble para efectos del derecho punitivo, todos
aquellos bienes muebles sin valor patrimonial.
Entendido el concepto de bien mueble en sentido amplio, comprende no solo los
objetos con existencia corporal, sino tambin los elementos no corpreos pero con
las caractersticas de ser medidos tales como la energa elctrica, el gas, el agua y
cualquier otro elemento que tenga valor econmico as como el espectro
electromagntico.
En cambio, opera una situacin de ajenidad parcial cuando el sujeto activo o agente
del delito, sustrae un bien mueble que parcialmente le pertenece. Esto es, participa
de l en su calidad de copropietario o coheredero con otro u otras personas. Es
lgico indicar que para perfeccionarse el delito de robo, resultar necesario que el
bien se encuentre dividido en partes proporcionalmente establecidas; caso contrario,
si llega a establecerse que el bien es indiviso, es decir, no hay cuotas que
correspondan a tal o cual copropietario y por tanto el bien corresponde a todos a la
vez, el delito no aparece.
Por nuestra parte y sin desconocer la autoridad que tienen los conceptos antes
glosados, sostenemos que de la propia redaccin del tipo penal se desprende que el
primer elemento caracterstico del robo lo constituye la violencia. La violencia o
fuerza fisica deviene en un instrumento que utiliza o hace uso el agente para facilitar
la sustraccin y por ende el apoderamiento ilegtimo del bien que pertenece al sujeto
pasivo. Si en un caso concreto que la multifactica realidad presenta, se evidencia
que el uso de la violencia no tuvo como finalidad el de facilitar la sustraccin sino por
el contrario tuvo otra finalidad especfica, no aparecer el supuesto de hecho del
delito de robo.
Solo vale el uso de la violencia en el delito de robo cuando ella est dirigida a anular
la defensa de sus bienes que hacen el sujeto pasivo o un tercero y de ese modo,
facilitar la sustraccin-apoderamiento por parte del agente. La Corte Suprema por
Ejecutoria del 06 de junio de 2000, ha indicado que "para la configuracin del delito
de robo es necesario que exista una vinculacin tanto objetiva como subjetiva de la
violencia con el apoderamiento; ello implica, que su empleo haya sido el medio
elegido por el agente para perpetrarlo o consolidarlo" (IW).
La violencia puede ser usada por el agente hasta en tres supuestos: para vencer la
resistencia; para evitar que el sujeto pasivo resista la sustraccin y para vencer la
oposicin para fugarse del lugar de la sustraccin. Estaremos frente al primer
supuesto cuando el agente para sustraer el reloj de su Vctima forcejea y de un
golpe le hace caer dndose a la fuga; en cambio estaremos ante la segunda
hiptesis cuando el agente por detrs coge de los brazos a su vctima para que otro
le sustraiga el reloj. En tanto que estaremos ante el tercer supuesto, cuando el
agente despus de haber sustrado el reloj golpea a la Vctima para que deje de
perseguirlo y de ese modo logre el xito de su delito.
Primero repasemos los conceptos expuestos por los tratadistas peruanos respeto de
la amenaza como elemento facilitador de la sustraccin del bien mueble en el delito
de robo. Roy Freyre (1246) sostiene que la amenaza no es ms que la violencia
moral conocida en el derecho romano como vis compulsiva, la misma que vendra a
ser el anuncio del propsito de causar un mal inminente que ponga en peligro la
vida, la integridad corporal o la salud de una persona con el objeto de obligarla a
soportar la sustraccin o entregar de inmediato una cosa mueble. El desaparecido
Pea Cabrera (1247) escribi que la amenaza es toda coercin de ndole subjetiva
que se hace sufrir a una persona a fin de quebrar su voluntad permitiendo al reo
realizar as, el apoderamiento.
Por nuestra parte, consideramos que la amenaza como medio facilitador del
apoderamiento ilegtimo consiste en el anuncio de un malo perjuicio inminente para
la vida o integridad fisica de la vctima, cuya finalidad es intimidarlo y de ese modo,
no oponga resistencia a la sustraccin de los bienes objeto del robo. No es
necesario que la amenaza sea invencible sino meramente idnea o eficaz para
lograr el objetivo que persigue el sujeto activo. La amenaza o promesa directa de un
mal futuro, puede hacerse por escrito, en forma oral o cualquier acto que lo
signifique. Para determinar si la amenaza ha sido suficiente para intimidar a la
vctima, en un caso concreto, ser indispensable verificar si la capacidad psicolgica
de resistencia del sujeto pasivo ha quedado suprimida o sustancialmente enervada.
Es dificil dar normas para precisar el poder o la eficiencia de la amenaza, quedando
esta cuestin a criterio deljuzgador en el caso concreto.
Por otro lado, la amenaza requiera de las siguientes condiciones: la vctima debe
creer que exista la firme posibilidad que se haga efectivo el mal con que se
amenaza; el sujeto pasivo debe caer en la creencia que no poniendo resistencia o,
mejor dicho, dando su consentimiento a la sustraccin evitar el perjuicio que se
anuncia. Ello puede ser quimrico pero lo importante es que la vctima lo crea.
Un aspecto importante que merece ponerlo de relieve lo constituye la circunstancia
que la amenaza debe estar dirigida a causar dao a la vida o integridad fsica de las
personas, ya sea de la propia vctima o de terceros, quedando descartado otro tipo
de males. Rojas Vargas (1249), afirma que el contenido de la amenaza es el de
causarle la muerte o provocarle lesiones que afecten su integridad fsica o la de
terceros estrechamente vinculados con ella e incluso de terceros que acuden en su
auxilio, quienes son as utilizados para coaccionar a la vctima.
Igual como ocurre con la violencia, la amenaza puede materializarse hasta en tres
supuestos. Para impedir que la vctima se oponga a la sustraccin; que la vctima
entregue silenciosamente el bien mueble y tercero, cuando la amenaza es proferida
en momentos que el sujeto activo se da a la fuga hasta el momento objetivo que
logra el real apoderamiento del bien mueble.
Es necesario dejar establecido que la amenaza no deber hacerse con algn arma o
por la concurrencia de dos o ms sujetos, pues ello constituye otra figura delictiva
como lo es el robo agravado. El robo simple por ejemplo se concretizar cuando el
agente amenace con golpear con puo a la vctima o a un familiar cercano o cuando
le amenace con lanzarlo a un precipicio sino le entrega el dinero. En tal contexto, la
mayora de casos que presenta Rojas Vargas (1250) como ejemplos representativos
o tpicos de robo por medio de amenaza de modo alguno constituyen supuestos de
robo simple, pues ellos constituyen supuestos de robo agravado que analizaremos
ms adelante.
En doctrina aparece la discusin respecto de cul o cules son los bienes jurdicos
fundamentales que se pretende proteger con la tipificacin del delito de robo.
Por un lado se afirma que junto al patrimonio se protege la vida, la integridad fisica y
la libertad personal. Incluso nuestro ms alto Tribunal de justicia ha recogido esta
posicin. Como muestra cabe citar tres Ejecutorias Supremas:
En la Ejecutoria Suprema del 19 de mayo de 1998 expres claramente que "el bien
jurdico en el delito de robo es de naturaleza pluriofensiva, toda vez que no solo se
protege el patrimonio, sino adems la integridad y libertad personal" (1251). Un ao
despus, por Ejecutoria Suprema del 11 de noviembre de 1999 extendiendo ms su
posicin, expres que "en el delito de robo, se atacan bienes de tan heterognea
naturaleza como la libertad, la integridad fsica, la vida y el patrimonio, lo que hace
de l un delito complejo; ello no es ms que un conglomerado de elementos tpicos,
en el que sus componentes aparecen tan indisolublemente vinculados entre s,
formando un todo homogneo indestructible, cuya separacin parcial dara lugar a la
destruccin del tipo" (1252). En tiempos ms reciente, la Sala Penal Transitoria de la
Corte Suprema en la Ejecutoria del 14 de mayo de 2004 ha reiterado que "el bien
jurdico en el delito de robo es de naturaleza pluriofensivo, toda vez que no solo se
protege el patrimonio sino adems la integridad y libertad personal" (1253).
Por otro lado est la posicin que resume Rojas Vargas (1254) que sostiene que la
propiedad (la posesin, matizadamente) es el bien jurdico especfico predominante;
junto a ella, se afecta tambin directamente a la libertad de la vctima o a sus
allegados funcional-personales. A nivel de peligro mediato y/o potencial -sigue
afirmando el citado autor- entra en juego igualmente la vida y la integridad fisica,
bien jurdico objeto de tutela de modo indirecto o dbil.
Es importante resaltar que en todos los casos que la realidad presenta, siempre ser
necesario que el propietario o poseedor del bien acredite la preexistencia del bien
objeto del delito de robo, caso contrario la absolucin del procesado se impone. En
este sentido se pronuncia la Ejecutoria del 17 de junio de 2003, cuando la Sala
Suprema Penal Transitoria argumenta que "como se advierte del proceso, no
obstante la imputacin coherente de la agraviada Dora Clementina Loayza Meneses
en contra del encausado Aunlio Tincopa Tobayo y del reservado Edgar Gualberto
Flores, a quienes sostiene conocer de vista, pncisando adems que la mayor parte
del dinero sustrado, haba sido retirado del Banco Crdito; es del caso sealar; que
la citada agraviada, no cumpli con amditar la pnexistencia del nferido dinero, pese
haber sido nquerida para tal efecto; asimismo, obra de autos los informes de los
Bancos de la Nacin y de Crdito, en el sentido que la citada agraviada no posee
cuenta corriente o de ahorro en dichas entidades, tal como aparece a fajas
doscientos dieciocho y doscientos veintids" (1255).
De la redaccin del tipo penal del artculo 188, se desprende que no se exige la
presencia de alguna cualidad especial en el sujeto activo o agente del delito de robo
por lo que sin duda, autor puede ser cualquier persona natural. La nica condicin
que se establece en la hermenutica es que el agente no sea el propietario exclusivo
del bien, pues el bien objeto del delito debe ser "total o parcialmente ajeno". Esta
ltima circunstancia tambin orienta que fcilmente un copropietario o coheredero
puede constituirse en sujeto activo del delito de robo y ello solo podr ocurrir
siempre y cuando aquel copropietario no ostente la posesin del bien mueble. Si por
el contrario, tiene la posesin del bien no habr robo pues no se habra
materializado la sustraccin violenta o bajo amenaza.
Tambin sujeto pasivo o vctima de robo ser el propietario del bien mueble y en su
caso, junto a l tambin ser el poseedor legtimo del bien cuando a este se le
hayan sustrado. As mismo, muy bien la persona jurdica puede constituirse en
sujeto pasivo del robo cuando se haya sustrado bienes muebles de su propiedad.
As, cuando en un caso concreto, la persona que resisti la sustraccin violenta del
bien no es el propietario, habr dos sujetos pasivos del hecho punible de robo: el
titular del bien mueble y el poseedor legtimo.
3. TIPICIDAD SUBJETIVA
La tipicidad subjetiva del supuesto de hecho del robo comporta, igual que el hurto,
dolo directo, pero posee un ingrediente cognoscitivo-volitivo mayor: el conocimiento
por parte del sujeto activo que est haciendo uso de la violencia o amenaza grave
sobre la persona y la voluntad de actuar bajo tal contexto de accin, es decir, de
utilizar tales medios para lograr o facilitar el apoderamiento del bien mueble (1256).
4. ANTIJURIDICIDAD
5. CULPABILIDAD
La conducta tpica y antijurdica del robo simple reunir el tercer elemento del delito
denominado culpabilidad, cuando se verifique que el agente no es inimputable, esto
es, no sufre de anomala psquica ni es menor de edad; despus se verificar si el
agente conoca o tena conciencia de la antijuridicidad de su conducta, es decir, si
saba que su actuar era ilcito o contra el derecho. Aqu perfectamente puede
presentarse la figura del error de prohibicin previsto en el artculo 14 del C.P.,
ocurrir cuando el agente sustrae violentamente un bien que posee la vctima en la
creencia errnea que aquel bien es de su propiedad, o cuando el sujeto activo se
apodera violentamente de un bien mueble creyendo errneamente que cuenta con el
consentimiento de la vctima.
6. TENTATIVA
Es comn afirmar que el delito de robo simple al ser de lesin o de resultado, cabe
perfectamente que la conducta del agente se quede en tentativa. En efecto,
estaremos ante una tentativa de robo cuando el agente ha dado inicio a la
sustraccin del bien haciendo uso de la violencia o amenaza y luego se desiste, o
cuando el agente no logra sustraer el bien por oposicin firme de la vctima o es
sorprendido por terceros en los instantes que se encuentra en plena sustraccin de
los bienes y lo detienen, o cuando est en fuga con el bien sustrado y es detenido
por un tercero que muy bien puede ser un efectivo de la Polica Nacional.
Por ejemplo, la Ejecutoria del 11 de abril de 2004, recoge un hecho real de robo que
lleg al grado de tentativa acabada. En efecto, all se expresa que "est probada la
comisin del delito de robo agravado en grado de tentativa, por cuanto el acusado
luego de golpear a la agraviada y apoderarse de su bolso conteniendo la suma de
mil seiscientos nuevos soles inmediatamente se dio a la fuga, pero fue capturado por
la Polica en plena huida, a cuadra y media del lugar de los hechos; que ello significa
que, previa intimidacin y agresin levsima a la vctima, si bien se produjo el
apoderamiento del bien ajeno, empero no hubo la mnima posibilidad de disponer del
mismo, consecuentemente, la accin delictiva del acusado ngel ( ... ) no se
consum y por tanto qued en grado de tentativa" (1261). Igual razonamiento recoge
la Ejecutoria Suprema del 3 de marzo de 1999 al argumen tar que "La conducta
imputada a los acusados es la de robo en grado de tentativa acabada y no la de
robo consumado como lo ha consignado el colegiado, dado que los citados
encausados dieron principio a la ejecucin del delito directamente por los hechos
exteriores, practicando todos los actos que objetivamente y subjetiva mente
deberan producir el resultado tpico, y sin embargo este no se produce por causas
independientes de la voluntad de stos" (1262).
En la misma lnea interpretativa tenemos la Ejecutoria Suprema del 28 de abril de
2004 (1263) que argumenta: "se ha acreditado la comisin del delito y la
responsabilidad del encausado Julio Jorge Novoa Solari, quien conjuntamente con
sus coprocesador a bordo de una camioneta, asaltaron con arma de fuego al
pagador de los trabajadores de la obra y al chofer del vehculo a quienes luego de
un forcejeo y disparo, les arrebataron la bolsa con dinero, dndose a la fuga, pero
fueron perseguidos por los trabajadores que redujeron y recuperaron el dinero de
manos del coprocesado Uladislao Mendoza Tello (. .. ) se trata de un delito frustrado,
conforme a lo previsto en el artculo diecisis del Cdigo Penal ".
En esta Ineajurisprudencial se ha pronunciado la Sala Penal Permanente de la
Corte Suprema en el precedente vinculan te de fecha 11 de abril de 2005 (1264)
cuando sostuvo que "en efecto, est probada la comisin del delito de robo agravado
en grado de tentativa por cuanto el acusado luego de golpear a la agraviada y
apoderarse de su bolso conteniendo la suma de mil seiscientos nuevos soles
inmediatamente se dio a la fuga, pero fue capturado por la polica en plena huida, a
cuadra y media del lugar de los hechos; que ello signi[zca que, previa intimidacin y
agresin levsima a la vctima, si bien se produjo el apoderamiento del bien ajeno,
empero no hubo la mnima posibilidad de disponer del mismo, consecuentemente, la
accin delictiva del acusado ngel Richard Snchez Alfaro no se consum y por
tanto qued en grado de tentativa; que, en tal virtud, es de aplicacin el artculo
diecisis del Cdigo Penal".
7. CONSUMACIN
La posibilidad real o potencial de disponer, por mnima que sea, constituye un hito
fundamental para entender y comprender perfectamente la consumacin y su
diferencia con la tentativa. Sin embargo, la posibilidad de disposicin que tenga el
agente debe ser libre, espontnea y voluntaria sin ms presin que el temor de ser
descubierto, esto es, la voluntad de disposicin del bien por parte del agente no
debe estar viciada por presiones externas como ocurrira por ejemplo, cuando al
estar en plena huida del lugar donde se produjo la sustraccin, el agente es
inmediatamente perseguido. Sin duda, al momento de la fuga, el sujeto activo puede
tener la posibilidad de disponer del bien ya sea destruyndole o entregndole a un
tercero, etc. pero ello de ningn modo puede servir para afirmar que aquel ha
consumado el delito.
En tal sentido, Rojas Vargas (1265) ensea que el delito de robo simple, delito de
resultado, se halla consumado cuando el sujeto activo ha logrado el apoderamiento
del bien en fase de disponibilidad haciendo uso indistintamente de la violencia o
amenaza para ello, o conjuntamente valindose de ambas acciones instrumentales.
Por su parte Bramont-Arias Torres/Garca CantizarlO (1266) sostienen que el delito
de robo simple se consuma con el apoderamiento del bien mueble, es decir, cuando
el sujeto activo obtiene su disponibilidad. No obstante, en forma discutible y
contradictoria, luego los autores citados, afirman que no basta con que el sujeto
activo haya tomado el bien y huido con l para entenderse consumado el delito, es
preciso que haya tenido, aun en el curso de la huida, una mnima disponibilidad.
No est dems sealar que en aplicacin estricta del artculo 301-A en concordancia
con el numeral cuarto del artculo 80 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, este
acuerdo por ser producto de Sala Plena es de cumplimiento imperativo u obligatorio
y vincula a todos los rganos judiciales encargados de administrar justicia penal
hasta que otro Pleno Jurisdiccional Supremo lo modifique. Es decir, de esta
disposicin plenaria ningn rgano judicial puede apartarse. Solo lo podr hacer otra
Sala Plena de los Vocales Supremos en lo Penal.
8. EJECUTORIAS VINCULANTES EN MATERIA DE ROBO
Subcaptulo 2
Robo simple
1. ANTECEDENTES
III. DEClSION
12. ESTABLECER como doctrina legal, respecto a los delitos de robo agravado, que
el momento consumativo requiere la disponibilidad de la cosa sustrada por el
agente. Disponibilidad que, ms que real y efectiva debe ser potencial, esto es,
entendida como posibil idad material de disposicin O realizacin de cualquier acto
de dominio de la cosa sustrada. Los principios jurisprudencia les que rigen son los
sealados en los prrafos 7 a 10 de la Presente Sentencia Plenaria.
13. PRECISAR que los principios jurisprudenciales antes mencionados constituyen
precedente vinculante para los magistrados de todas las instancias judiciales, y que,
en todo caso, las Ejecutorias Supremas dictadas con anterioridad, en especial las
vinculantes, en cuanto a la doctrina legal que consignaron, quedan modificadas
conforme a los trminos de la presente Sentencia Plenaria.
14. PUBLICAR esta Sentencia Plenaria en el diario oficial El Peruano. Hgase
saber.
SS. SIVINA HURTADO/ GONZALES CAMPOS/SAN MARTN CASTRO/PALACIOS
VILLAR / LECAROS CORNEJO/MOLlNA ORDOEZ/BARRIENTOS PENVEGA
VEGA/ PRINClPE TRJILLO
VOTO SINGULAR
9. AUTORA y PARTICIPACIN
Autor o agente ser aquella persona que realiza todos los elementos objetivos y
subjetivos de la conducta descrita en el tipo penal del artCulo 188. Nuestra Corte
Suprema fundndose en la teora del dominio del hecho para definir a la autora, por
Ejecutoria Suprema del 02 de octubre de 1997, en forma pedaggica ensea que
"en el proceso ejecutivo del delito es autor y no cmplice, aqul que ha realizado de
propia mano todos los elementos objetivos y subjetivos que configuran el tipo, lo que
permite afirmar a la luz de la moderna teora del dominio del hecho, que el
sentenciado ha sostenido las riendas del acontecer tpico o la direccin del
acontecer, habiendo tenido a la vez la posibilidad de evitar el resultado" (1280).
Resulta obvio que no cabe la coautora en el robo simple toda vez que si en un caso
concreto participan dos o ms personas haciendo uso de la violencia o amenaza
contra las personas estamos ante la figura del robo agravado previsto en el inciso 4
del artculo 189 del Cdigo Penal. No obstante, es perfectamente posible que hayan
partcipes ya sea como instigadores, cmplices primarios o cmplices secundarios;
circunstancias que el operador jurdico deber evaluar segn lo establecido en el
artCulo 25 del Cdigo Penal.
10. PENALIDAD
Subcaptulo 3
Robo agravado
1. CUESTIN PREVIA
El delito de robo agravado en todas sus modalidades, tan frecuentes en los estrados
judiciales se encuentra previsto en el artculo 189 del Cdigo Penal. Quiz su
frecuencia constituya uno de los motivos por los cuales el legisladar en catorce aos
de vigencia de nuestro maltrecho Cdigo Penal, ha modificado hasta en cuatro
oportunidades su numeral 189. As tenemos, el texto original fue modificado por Ley
N 26319 del 01 dejunio de 1994, luego el 21 de junio de 1996 se promulg la Ley N
26630, as mismo, lo dispuesto por esta ltima ley fue modificado por el Decreto
Legislativo N 896 del 24 de mayo de 1998 por el cual recurriendo a la drasticidad de
la pena el cuestionado gobierno de aquellos aos, pretendi frenar la ola de robos
agravados que se haba desencadenado en las grandes ciudades de nuestra patria.
Con la vuelta de aires democrticos, el 05 de junio de 2001 se public la Ley N
27472 por la cual en su artculo primero se modific lo dispuesto en el Decreto
Legislativo antes citado. Finalmente, el 03 de marzo de 2007 por Ley N 28982 se ha
ampliado el contenido del inciso 5 del citado artculo 189 del Cdigo Penal,
quedando el mismo con el texto siguiente:
la pena ser no menor de diez ni mayor de veinte aos, si el robo es cometido:
1. En casa habitada.
2. Durante la noche o en lugar desolado.
3. A mano annada.
4. Con el concurso de dos a ms personas.
5. En cualquier medio de locomocin de transporte pblico o privado de
pasajeros o de carga, terminales terrestres, ferroviarios, lacustres y fluviales,
puertos, aeropuertos, restaurantes y afines, establecimientos de hospedaje y lugares
de alojamiento, reas naturales protegidas, fuentes de agua minero-medicinales con
fines tursticos, bienes nmuebles integrantes del patrimonio cultural de la Nacin y
museos.
6. Fingiendo ser autoridad o servidor pblico o trabajador del sector privado o
mos-
trando mandamiento falso de autoridad.
7. En agravio de menores de edad o ancianos.
la pena ser no menor de veinte ni mayor de veinticinco aos, si el robo es
cometido:
1. Cuando se cause lesiones a la integridad fsica o mental de la vctima.
2. Con abuso de la incapacidad fsica o mental de la vctima o mediante el
empleo de drogas ylo insumos qumicos o fnnacos contra la vctima.
3. Colocando a la vctima o a su familia en grave situacin econmica.
4. Sobre bienes de valor cientfico o que integren el patrimonio cultural de la
Nacin.
La pena ser de cadena perpetua cuando el agente acte en calidad de integrante
de una organizacin delictiva o banda, o si como consecuencia del hecho se
produce la muerte de la vctima o se le causa lesiones graves a su integridad fsica o
mental.
2. TIPICIDAD OBJETIVA
Se define al robo agravado como aquella conducta por la cual el agente haciendo
uso de la violencia o amenaza sobre su vctima, sustrae un bien mueble total o
parcialmente ajeno y se apodera ilegtimamente con la finalidad de obtener un
provecho patrimonial, concurriendo en el accionar alguna o varias circunstancias
agravantes previstas expresamente en nuestro Cdigo Penal.
Ahora corresponde analizar cada una de las circunstancias que agravan la figura del
robo y por tanto, el autor merece mayor sancin punitiva:
a. Robo en casa habitada
La primera agravante de la figura delictiva de robo se verifica cuando aquel se
efecta o realiza en casa habitada. La accin realizada por el agente afecta diversos
bienes jurdicos protegidos por el Estado por considerarlos fundamentales para una
armoniosa convivencia social, como son afectacin al patrimonio, inviolabilidad del
domicilio y eventualmente afectacin a la vida, la integridad fsica, la libertad sexual,
el honor, etc. de los moradores de la casa. Se afecta tambin de modo abrupto la
intimidad entendida como el derecho que le asiste a toda' persona de tener un
espacio de su existencia para el recogimiento, la soledad, la quietud, evitando
interferencias de terceros, permitiendo de ese modo un desarrollo libre y autnomo
de su personalidad.
Haciendo hermenutica jurdica de esta agravante se discute en doctrina si a la frase
"casa habitada" debe drsele una acepcin restringida, limitndola solo al lugar
donde moran una o ms personas (1284) o amplia, entendida como todo espacio
fsico que cumpla el papel de servir de vivienda o habitacin y donde una o varias
personas viven habitual o circunstancialmente.
De ambas concepciones, la segunda es la ms atinada, pues si recurrimos al
Diccionario de la Real Academia de la Lengua encontramos que por casa se
entiende todo edificio para habitar; es decir, puede denominarse tambin residencia,
domicilio, hogar, mansin, morada, vivienda o habitacin. En tal sentido, toda
vivienda permanente o temporal por precaria que sea ~u construccin configura la
agravante a condicin que no est abandonada o deshabitada. La casa puede servir
de domicilio permanente o eventual de sus moradores, lo importante a tener en
cuenta es el hecho que se trata de una morada y que al tiempo de cometerse el robo
serva de vivienda para la vctima sin importar claro est que al momento de
realizarse el robo, la vivienda se encuentra sin sus moradores que haban salido por
ejemplo de visita aun familiar o a una fiesta. En consecuencia, quedan aludidas las
casas de campo o verano en el tiempo que son utilizadas.
Desde el momento que se toma como referencia que el inmueble debe servir de
morada o vivienda para la vctima, resultan excluidos de la agravante los edificios
que sirvan para negocios, los colegios, las oficinas, los locales de instituciones
pblicas o privadas. En trminos ms grficos y contundentes, un robo cometido en
un colegio o en local de una Universidad no constituye agravante as este se realice
cuando estudiantes, profesores y trabajadores administrativos se encuentren en
pleno ejercicio de sus labores.
b. Robo durante la noche
La frase "durante la noche" debe entenderse desde un criterio gramatical, esto es,
en su sentido cronolgico-astronmico; de ningn modo puede alegarse para el
derecho penal peruano, que la agravante encuentra su explicacin en un criterio
teleolgico funcional, es decir, buscando la finalidad poltico criminal de la norma
penal. En consecuencia, creemos que no es posible hacer un hbrido entre el criterio
gramatical y el teleolgico para tratar de entender la agravante "durante la noche",
como lo sugiere el profesor Rojas Vargas (1285) al analizar esta agravante para el
hurto, al sostener que durante la noche se constituye as en una agravante que debe
ser considerada tanto en su acepcin fsico-gramatical de oscuridad o nocturnidad
natural como en su perspectiva teleolgica, buscando el fin implcito de tutela en la
norma penal, para descartar la agravante all donde existi suficiente iluminacin y/o
posibilidades de defensa iguales a que si el hecho se hubiera cometido durante el
da con luz solar.
En tal sentido Rojas Vargas (1286), ensea que lugar desolado ser tanto el espacio
fisico sin poblacin como el mbito poblado que por factores diversos se halle sin
gente: zonas industriales, calles extensas y solitarias, caminos, carreteras, zonas
rurales alejadas de los pueblos o ciudades, estadios, plazas, teatros vaCos de
gente, etc. El mensaje comunicativo del vocablo desolado posee as mayor riqueza
significativa que la palabra despoblado, de all entonces la mayor extensin de
tipicidad objetiva que su inclusin en la circunstancia agravante del robo amerita
(1287). En cambio Pea Cabrera (1288) consideraba que el robo en lugar
despoblado era lo mismo que robo en lugar desolado.
En suma, la ubicacin de la vctima en el espacio que le conlleva su desamparo, su
desproteccin, la ausencia de posibilidad de auxilio, la facilidad para la fuga y el
ocultamiento, facilitan la realizacin del robo por parte del agente y naturalmente
fundamentan la agravante en anlisis.
El robo a mano armada se configura cuando el agente porta o hace uso de un arma
al momento de apoderarse ilegtimamente de un bien mueble de su vctima. Por
arma se entiende todo instrumento fisico que cumple en la realidad una funcin de
ataque o defensa para el que la porta. En tal sentido, constituyen armas para efectos
de la agravante: arma de fuego (revlver, pistolas, fusiles, carabinas, ametralladoras,
etc.), arma blanca (cuchillo, verduguillo, desarmador, navajas, sables, serruchos,
etc.) y armas contundentes (martillos, combas, piedras, madera, fierro, etc.). Por
ejemplo la Ejecutoria del 08 de mayo del dos mil tres, emitida por la Sala Penal
Transitoria, da cuenta de un caso concreto en el cual el agente para lograr su
objetivo de sustraer los bienes del agraviado utiliz como arma un desarmador. En
efecto, la citada Ejecutoria argumenta: "Que durante la secuela del procesado el
Colegiado ha evaluado y merituado las pruebas actuadas estableciendo la
responsabilidad penal de Rubn Snchez. Fuertes en la comisin del delito contra el
Patrimonio Robo Agravado, quien en compaa de dos menores de edad intercept
a los agraviados Ruth jacqueline Flores Aliano y Marco Antonio Cruzado Porras,
despojndolos de sus pertenencias consistentes en un reloj de dama y una gorra de
dril color azul, para cuyo fin el citado procesado utiliz un desarmador con el fin de
intimidarlos" (1289).
La sola circunstancia de portar el arma por parte del agente a la vista de la vctima,
al momento de cometer el robo, configura la agravante. Si en un caso concreto se
verifica que el autor portaba el arma pero nunca lo vio su vctima, la sustraccin-
apoderamiento ocurrida no se encuadrar en la agravante en comentario (1290). A
efectos de la hermenutica de la agravante y aplicarIo a un hecho concreto, no
resulta de utilidad diferenciar si realmente se hizo uso del arma o solo se port a
vista del sujeto pasivo, pues al final en ambos supuestos el agente demuestra mayor
peligrosidad y atemoriza a su vctima de tal forma que no pone resistencia a la
sustraccin de sus bienes. Tal disqtsicin solo ser importante para el juzgador al
momento de graduar o individualizar la pena que impondr al agente al final del
proceso.
En tal sentido, la primera posicin se basa en la eficacia del arma en su poder para
producir un peligro real para la vctima; en tanto que la segunda postura se coloca
en el plano de la vctima, valorando el poder intimidatorio que produce en la vctima.
Primero, aceptando que arma es todo instrumento que cumple una funcin de
ataque o defensa, el arma aparente muy bien puede ser usada para atacar o
defender. Un arma de fuego al ser intil para cumplir su finalidad natural por
deterioro, ser de juguete o de fogueo, muy bien en la prctica puede convertirse en
arma contundente o punzante. Esto es, como arma contundente o punzante pone en
peligro real la vida o integridad fisica de la vctima. Ejemplo, opera la agravante
cuando el agente al hacer uso de un revolver de fogueo en un robo, al tener
resistencia de su vctima, lo utiliza como arma contundente y le ocasiona un
traumatismo encfalo craneano. Tambin estaremos ante la agravante cuando el
agente para robar hizo uso de una pistola de juguete, con el cual al oponer
resistencia la vctima, le pincho la vista izquierda, hacindole en consecuencia intil
para su funcin natural en el futuro.
Segundo, el empleo de arma (blanca, de fuego o contundente) por parte del agente,
normalmente ocasiona en la vctima efecto intimidatorio. Necesariamente provoca
miedo y desasosiego en el sujeto pasivo, al punto que teniendo este la posibilidad de
defender la sustraccin de sus bienes, no lo hace por temor al mal de perder la vida
o poner en riesgo su integridad fisica. Al producirse un hecho concreto, la vctima
nunca piensa si el arma es real o aparente. Lo aparente solo se sabr despus de
los hechos cuando incluso se someta a determinadas pericias. De ese modo, Walter
Vilcapoma (1300) sostiene que es el efecto intimidante del arma lo que se levanta
como un elemento calificante, con mucha ms vala que la peligrosidad o eventual
lesin de otros intereses distintos al patrimonio.
Tercero, finalmente, no debe obviarse la finalidad que busca el agente al hacer uso
de un arma de fuego real o aparente. Lo hace con el firme objetivo de anular la
capacidad de resistencia de la vctima por miedo. Sabe perfectamente que una
persona comn de carne y hueso se intimida al observar un arma de fuego y sabe
tambin perfectamente que llegado el caso puede utilizar el arma de fuego aparente
en arma contundente o punzante para defenderse en caso que la vctima oponga
resistencia.
Por otro lado, "el robo agravado con utilizacin de arma de fuego como instrumento
para ejecutarlo no puede ser considerado como delito independiente, conforme lo ha
establecido esta Sala Penal en numerosas ejecutorias, pues dada la naturaleza del
acto ilcito, el delito de tenencia ilcita de armas se subsume en el inciso cuarto del
artculo 189 del Cdigo Penal" (1301). Igual posicin se reitera en la Ejecutoria
Suprema del 26 de julio de 1999 al sostener la Suprema Corte que" el delito de robo
con utilizacin de arma de fuego como instrumento para ejecutarlo, configura el
delito de robo agravado y por ende no cabe que se considere dos delitos
autnomos, pues el uso de armas en la ejecucin de un robo constituye un sub tipo
agravado del delito de robo" (1302). As tambin se pronuncia la Ejecutoria del 17 de
enero de 2003 cuando la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema, argumenta
que" Que, en el presente caso se ha procesado tambin por el delito de tenencia
ilegal de armas de fuego, sin embargo de los actuados se aprecia que el delito de
robo agravado fue ejecutado utilizando una arma de fuego, por lo que no puede ser
considerado como delito independiente, sino que se encuentra subsumido en una de
las agravantes del delito de robo conforme lo ha establecido la reiterada
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia" (1303).
Esta correcta posicin adoptada por nuestro mximo tribunal de justicia, debe ser
tomada en cuenta por el operador jurdico de las instancias inferiores con la finalidad
de desterrar la errada prctica judicial que en robos con uso de armas de fuego, se
formalice denuncias y se inicie procesos penales por robo agravado a mano armada
y a la vez, por el delito de tenencia ilegal de armas. As mismo, para efectos de la
calificacin de la agravante es irrelevante determinar si la posesin del arma de
fuego por parte del agente es legtima o ilegtima.
Esta agravante quiz sea la ms frecuente en la realidad cotidiana y por ello haya
sido objeto de innumerables pronunciamientos judiciales aun cuando no se ha
logrado establecer su real significado. Mayormente los sl~etos que se dedican a
robar bienes muebles, lo hacen acompaados con la finalidad de facilitar la comisin
de su conducta ilcita, pues por la pluralidad de agentes merman o aminoran en
forma rpida las defensas que normalmente tiene la vctima sobre sus bienes;
radicando en tales supuestos el fundamento poltico criminal de la agravante.
En tanto que la otra posicin que asumimos sostiene que solo aparece la agravante
cuando las dos o ms personas que participan en el robo lo hacen en calidad de
coautores. Es decir, cuando todos con su conducta teniendo el dominio del hecho
aportan en la comisin del robo. Para saber cundo estamos ante la figura
dogmtica de coautora en esta agravante, cabe glosar la Ejecutoria Suprema del 09
de octubre de 1997, en la cual haciendo pedagoga nuestro mximo Tribunal ha
sostenido: "tenindose en cuenta que toda forma de autona en los delitos dolosos de
resultado, como es el caso de autos, sea en su modalidad directa, mediata, o de
coautona, se caracteriza por el dominio del hecho, la coautona requiere que quienes
toman parte en la ejecucin obren con dominio funcional; es as que en el caso sub
idice como los agentes perpetraron los robos con una decisin comn, en cuya
ejecucin cada interviniente dio un aporte esencial cabe unificar la imputacin para
todos ellos a ttulo de coautores y no de autores por un lado, y cmplice secundario
por otro, como errneamente lo ha realizado la Sala Penal Superior; en esta parte es
muy importante subrayar que el delito investigado rene los tres requisitos que
configuran la coautona, a saber: a) decisin comn: entre los intervinientes existe
una decisin comn de realizar el robo, que se distingue del acuerdo a voluntades
propio de la participacin en razn que las aportaciones de los coautor es es
manifiesta en un plano de igualdad, lo que permite hablar de una accin conjunta
formada por actos parciales que posibilita una divisin de trabajo, o divisin de
funciones orientado al logro exitoso del resultado, b) aporte esencial: el aporte
individual que realiza cada actuante es esencial o relevante, de tal modo que si uno
de ellos hubiera retirado su aporte pudo haber fracasado todo el plan de ejecucin;
c) tomar parte en la fase de ejecucin: cada sujeto al tomar parte en la ejecucin
despleg un dominio parcial del acontecer, este requisito precisamente da contenido
real a la coautoria, pues la sola intervencin en la fase preparatoria no es suficiente,
porque ello tambin existe en la complicidad e instigacin, quiere decir que la
participacin ejecutiva da contenido final al dominio funcional del hecho en la
coautoria" (m,).
"Que, as mismo en virtud al principio de reparto funcional de roles, por el cual las
distintas contribuciones deben considerarse como un todo y el resultado total debe
atribuirse a cada coautor, independientemente de la entidad material de su
intervencin, cuya trascendencia jurdica penal radica en que la coautoria supone la
aplicacin de penas iguales para todos los coautores" (I~08) .
Entre los coautores debe existir un mnimo acuerdo para perfeccionar el robo. No
obstante, tal acuerdo no debe connotar permanencia en la comisin de este tipo de
delitos, pues en tal caso estaremos en presencia de una organizacin criminal que
configura otra agravante diferente.
No esta dems dejar establecido que esta agravante casi siempre concurre con
otras agravantes como puede ser en casa habitada, a mano armada, durante la
noche, etc.
g. Robo de turistas y no turistas
Por ejemplo, igual se configurar la agravante cuando el afectado con la accin del
robo es la persona que en forma ambulante a diario se dedica a vender golosinas en
los terminales terrestres, ferroviarios, lacustres y fluviales, puertos, restaurantes etc.
En este caso, ningn Fiscal nijuez diligente y conocedor del Derecho Punitivo, podr
desechar el delito de robo agravado alegando que al no ser turista el agraviado no
concurre la agravante. No debe soslayarse que las normas, mucha ms las de
carcter penal, adquieren vida propia e independiente una vez promulgadas y
publicadas. Ya no dependen de lo que quiso o busc el legislador (intencin), sino
dependen de lo que expresan por s mismas. Al interpretarlas poco sirve determinar
la intencin del legislador.
Por otro lado, qu pasa si el turista es objeto de robo en lugares diferentes a los
indicados en la norma penal? Simplemente nada. La agravante no concurre. Por
ejemplo, si el robo al turista extranjero se produce en las avenidas Colmena o
Abancay de Lima o Colonial del Callao, como frecuentemente ocurre, la agravante
no concurre.
En otro extremo, para configurarse la agravante del robo, el uso de la violencia o
amenaza para la sustraccin debe producirse en el medio de locomocin y cuando
este venga cumpliendo su funcin de transporte. Por ejemplo, si se determina que el
medio de transporte pblico estaba estacionado en su da de descanso y el agente
aprovech para sustraerle su radio, la agravante no aparece. Igual posicin adopta
Rojas Vargas (U15) cuando afirma que de la naturaleza misma de la circunstancia
modal se desprende que se tratar de medios de transporte en servicio, esto es,
cumpliendo su rol de traslado de personas o de carga.
Aparece la agravante cuando dos sujetos, simulando uno juez y otro Secretario,
entran en una casa afirmando que estn realizando un embargo y sustraen los
bienes de la vctima bajo amenaza; o cuando en la calle, un sujeto fingiendo ser
polica (vestido o identificndose como tal), haciendo uso de la fuerza detiene a una
persona y se apodera de su dinero que llevaba (1318).
i. Robo fingiendo el agente ser servidor pblico
Esta agravante recogida igual que la anterior en el inciso 6 del artculo 189 del
Cdigo Penal, se configura cuando el agente haciendo uso de la violencia o
amenaza y simulando o aparentando ser servidor pblico sustrae los bienes de la
vctima. Es decir, el agente finge ser servidor o empleado pblico entendido como
aquel trabajador que vinculado a la administracin pblica cumple actividades
concretas y de ejecucin bajo subordinacin en relacin del funcionario.
Opera la agravante por ejemplo, cuando el agente identificndose con un carn del
Poder Judicial, fingiendo ser secretario de un Juzgado civil y aseverando venir a
trabar un embargo, ingresa al inmueble del agraviado y bajo amenaza de ser
detenido, le sustrae diversos bienes muebles.
j. Robo fingiendo el agente ser trabajador del sector privado
Aqu, cabe dejar establecido que de modo alguno en las tres hiptesis ltimas,
estaremos ante un concurso real con los delitos de usurpacin de autoridad y estafa.
El hecho de hacer uso de la violencia o amenaza y adicionalmente fingir ser
funcionario, servidor pblico o trabajador del sector privado por parte del agente con
la finalidad de sustraer bienes muebles ilegtimamente del agraviado, constituye solo
robo agravado.
Grfica perfectamente esta agravante cuando los agentes fingiendo uno ser Fiscal
de turno y los otros de ser efectivos de la polica nacional (incluso vestidos de tales)
llegan a la vivienda del agraviado y mostrndole una orden falsa de supuesto
allanamiento emitido por el juez de turno, ingresan a su vivienda y a viva fuerza le
sustraen diversos artefactos.
El agente debe conocer o darse cuenta que esta ejecutando el robo en perjuicio de
un menor de edad. Si no conoca ni haba la posibilidad de conocer tal circunstancia,
es posible la concurrencia de un error de tipo que se resolver aplicando las reglas
del artCulo 14 del Cdigo Penal. De verificarse un error de tipo sobre la
circunstancia agravante, el o los autores solo sern pasibles de sancin penal a
ttulo de robo simple.
m. Robo en agravio de ancianos
Saber cuando estamos ante una persona anciana resulta una tarea poco difcil. No
obstante, siguiendo la posicin adoptada por Manuel Abanto Vsquez,
consideramos que debe entenderse el trmino "anciano" recurriendo a las normas
extrapenales como las laborales. En tal sentido, estamos ante una persona anciana
cuando ha alcanzado o sobrepasado la edad cronolgica lmite para la jubilacin. Es
decir, cuando el varn haya cumplido los 65 aos y en caso de las mujeres, los 60
aos (1322).
De ese modo, no compartimos posicin con Rojas Vargas (1323), al afirmar que por
interpretacin sistemtica del artCulo 81 del Cdigo Penal, se concluye que los 65
aos marcan el inicio desde la perspectiva penal de la ancianidad o senectud.
Aparece la agravante cuando el agente dirige la violencia o la amenaza contra un
anciano con el objetivo de sustraerle ilegtimamente sus bienes. Igual que en la
agravante anterior, la accin de violencia o amenaza debe ser directa en contra del
sujeto pasivo anciano y de ello debe resultar una consecuente merma de su
patrimonio. Si la violencia o amenaza fue dirigida contra otra persona y solo result
mermada el patrimonio del anciano, la agravante no se verifica. Tambin es posible
que el agente por error acte con la firme creencia que su vctima no es un anciano,
en tal caso es factible invocarse el error de tipo previsto en el numeral 14 del Cdigo
Penal.
n. Robo con lesiones leves en la integridad fsica o mental de la vctima
El legislador nacional en la segunda parte del artculo 189 del Cdigo Penal ha
previsto y sancionado otro grupo de supuestos agravantes, los cuales por su mayor
injusto penal merecen una pena ms elevada que las agravantes ya analizadas.
La primera circunstancia agravante tiene su antecedente nacional inmediato en el
segundo prrafo del artculo 239 del Cdigo Penal de 1924.
Aparece la circunstancia agravante cuando el agente por efectos mismos del robo
ocasiona lesiones leves a la integridad fsico o mental de la vctima. Esto es, causa
transformacin evidente del estado de equilibrio actualizado y funcional de las
estructuras somticas y psicolgicas de la vctima. Se entiende que las lesiones a la
integridad fsico o mental de la vctima deben ser consecuencia del uso doloso de la
violencia o amenaza por parte del agente al momento de la sustraccin-
apoderamiento. Si las lesiones se verifican por otras circunstancias, la agravante no
se configura.
Las lesiones que exige la agravante deben ser consecuencia del empleo de la
violencia en el acto mismo de la sustraccin. Estas lesiones pueden haber sido
causadas en forma dolos a o por culpa del agente en el mismo momento que se
produce el robo. No antes. Sern dolos as las lesiones que ocasiona el agente a la
vctima que en el mismo momento de la sustraccin de sus bienes opone
resistencia. En cambio, sern culposas cuando la vctima se lesiona a consecuencia
del forcejeo que se produjo al momento de la sustraccin. Lo' importante es que las
lesiones simples fsicas o mentales sean consecuencia circunstancial y episdica del
robo. En esa lnea del razonamiento, no opera la agravante si en determinado caso,
llega a determinarse que el sujeto activo previamente haba planificado lesionar a su
vctima para luego sustraerle sus bienes. Aqu se presentar un concurso real de
delitos entre lesiones simples o menos graves y hurto.
Con fines de ilustracin y aun cuando los casos ventilados refieren lesiones graves,
nuestro Mximo Tribunal Penal por Ejecutoria Suprema del 24 de junio de 1999
afirm que "la figura tpica de lesiones graves se encuentra subsumida dentro de los
alcances del tipo penal que prev el delito de robo agravado, al haberse acreditado
que tales lesiones causadas contra la integridad jisica de la vctima fueron
ocasionadas como consecuencia del atentado patrimonia~ siendo del caso absolver
al acusado de la acusacin fiscal en cuanto a dicho extremo se refiere, en atencin a
lo preceptuado por el artculo 284 del Cdigo adjetivo" (1324). En igual sentido se
pronunci en la Ejecutoria Suprema del 07 de octubre de 1999 cuando
pedaggicamente indica que "El empleo de la violencia en la perpetracin del robo
constituye un elemento de su tipo objetivo y tiene como fin anular la capacidad de
reaccin de la vctima; si bien la conducta desplegada por el agente puede
encuadrarse en ms de un tipo penal, debe ser de aplicacin aquel que prevea el
carcter pluriofensivo de su conducta, de modo que en aplicacin del principio de
especialidad, la figura tpica de lesiones graves se halla subsumida dentro de los
alcances del tipo penal de robo agravado" (1325). En idntico sentido se pronuncia
la Ejecutoria del 29 de enero de 2003 cuando la Sala Penal Transitoria de la
Suprema Corte, seala "que, en cuanto a las lesiones sufridas por el agraviado
conforme es de verse del certificado mdico legal de fajas catorce, han sido
ocasionadas como consecuencia del robo, sin embargo la figura de lesiones se
encuentra subsumido en una de las agravantes del delito de robo" (1326).
Sin embargo, tambin se denunciar y abrir proceso penal por el delito de lesiones
junto al de robo agravado cuando, la vctima de las lesiones sea una tercera persona
contra la cual no fue dirigida la accin del agente para sustraerle sus bienes y en
consecuencia, no vio mermada su patrimonio. Para subsumir las lesiones a la
agravante, estas deben haberse ocasionado a la vctima de la sustraccin ilegtima.
Igual postura sostiene Rojas Vargas (1327) al expresar que esta focalizacin permite
entender y desdoblar la imputacin -en el marco de la agravante en alusin- para las
dems personas afectadas (distintas de la vctima) a ttulo de lesiones ms no de
robo agravado. Es vctima el sujeto pasivo principal del delito patrimonial.
Esta subespecie delictiva parte de la idea de que existe como base, como dato de la
realidad, un estado de incapacidad observable en la vctima, que no ha sido creado
ni propiciado por el agente y de lo cual se aprovecha este para sustraer y
apoderarse del bien mueble objeto del delito (lS28). De modo que si el agente antes
de sustraer el bien mueble, ha sometido a la vctima a un estado de invalidez o lo ha
atado a una silla, o de cualquier otro modo lo ha incapacitado para actuar en
defensa de sus bienes muebles, ello no ser propio de esta agravante.
Se presenta la agravante cuando el agente haciendo uso de la violencia o amenaza
sustrae los bienes muebles de un ciego o paraltico o un autista, etc. Aparte de
abusar o aprovecharse del estado de incapacidad fsica o mental de la vctima, el
agente debe actuar haciendo uso de la violencia o la amenaza sobre su vctima. Si
por el contrario solo se aprovecha de la incapacidad sin hacer uso de la violencia o
amenaza, los hechos constituirn hurto mas no robo. Para que exista robo agravado
es necesario que el agente aparte de utilizar la violencia o amenaza en la
sustraccin y apoderamiento de bienes ajenos, aproveche el estado de incapacidad
en que se encuentra la vctima.
Esta agravante tambin recogida en el inciso 2 del segundo prrafo del artculo 189
del Cdigo Penal, se configura cuando el agente comete el robo haciendo uso o
empleando para tal efecto drogas, insumos qumicos o frmacos contra la vctima
para anular su resistencia de defensa de sus bienes.
Como hemos dejado establecido al hacer hermenutica del robo simple, nosotros
consideramos que estos supuestos constituyen hurto agravado por destreza. De
ningn modo aceptamos lo que se denomina en doctrina violencia impropia. Pues
aqu no hay uso de violencia entendida como la aplicacin de una energa fsica
sobre la vctima de intensidad necesaria para vencer su resistencia. En el supuesto
de uso de drogas no hay violencia, lo que existe es la destreza que utiliza el agente
para primero anular la capacidad de defensa de la vctima sobre sus bienes muebles
y despus, sin ninguna dificultad sustraerlos y apoderarse ilegtimamente de ellos.
Esta posicin es asumida por la Corte Suprema en la Ejecutoria del 8 de marzo de
2004 cuando sostiene "que la conducta de la procesada ha consistido en que
conjuntamente con otra persona an no identificada, dejaron en estado de
inconsciencia al agraviado Anbal Salas Gmez mediante la administracin de un
somnfero en un vaso conteniendo licor, ello con la finalidad de sustraer los bienes y
dinero del domicilio en que este moraba en su calidad de inquilino (. .. ); que siendo
ello hace necesario realizar un correcto juicio de tipicidad ya que no ha existido
prueba de violencia, por lo que los hechos en materia de investigacin configuran el
delito contra el patrimonio -hurto agravado-" (1529).
De lege jerenda, esperemos que en el futuro el legislador realice una mejor
sistematizacin de las agravantes, ubicndolas donde realmente corresponden.
Situacin diferente ser si el agente haciendo uso de la violencia o amenaza hace
que la vctima ingiera o consuma alguna droga o frmaco con la finalidad de
sustraerle despus sus bienes.
Con fines pedaggicos es necesario indicar que los trminos droga y frmaco
utilizado por el legislador nacional tienen el mismo significado. La Organizacin
Mundial de la Salud define a la droga como la sustancia teraputica o no que,
introducida al organismo por cualquiera de los medios mecnicos clsicos
(inhalacin de vapores o humo, ingestin, fricciones) o nuevos (parental,
endovenoso) de administracin de los medicamentos o sustancias, es capaz de
actuar sobre el sistema nervioso central del individuo provocando una alteracin
psquica o intelectual (1550).
Subcaptulo 3
Robo agravado
La justificacin de esta agravante es, al parecer, el mayor perjuicio real que genera
en la vctima. Sin embargo, puede tener un efecto poltico-criminal negativo, pues
fomenta la selectividad del robo y no su erradicacin (1m).
De la lectura del inciso 4 de la segunda parte del artculo 189 del C.P. se evidencia
que estamos ante dos circunstancias agravantes por la cualidad del objeto del robo.
Se configuran cuando el agente sustrae ilcitamente haciendo uso de la violencia o la
amenaza sobre los poseedores, bienes de valor cientfico o cuando lo hace sobre
bienes que integran el patrimonio cultural de la nacin. El fundamento de las
agravantes radica en su importancia y significado de los bienes objeto del robo para
el desarrollo cientfico del pas y por su legado histrico, artstico y cultural de los
mismos.
Por los bienes que conforman el patrimonio cultural se conoce el pasado histrico de
la nacin. Pero qu bienes tienen valor cientfico y cules pertenecen al patrimonio
cultural de la nacin? Responder a tales preguntas rebasa de sobremanera la labor
del operador jurdico penal, quien tiene que recurrir a normas o disposiciones
extrapenales para poder determinar si estamos ante alguna de las cualidades que
exige la norma penal.
Resulta dificil saber qu bienes tienen valor cientfico y cules no. Correspondiendo
al juez determinar tal calidad en cada caso concreto. Para ello sin duda necesitar la
concurrencia de personas calificadas en bienes de valor cientfico para saber si se
trata de bienes de tales caractersticas. A modo de ejemplos, con Rojas Vargas
(1352) que trata la agravante en el delito del hurto, podemos decir que bienes con
valor cientfico seran las mquinas o instrumentos mdicos de alta precisin, los
riones o corazones artificiales, microscopios o telescopios electrnicos, aparatos y
dispositivos higromtricos, espectgrafos de ltima tecnologa, etc., as como bienes
de utilidad cientfica como material gentico depositado en recipientes, cultivo de
virus para estudio e investigacin mdica, frmacos en proceso de ensayo o
experimentacin, compuestos qumicos-radioactivos, etc. No interesa tanto el valor
econmico del bien, sino su valor cientfico, as como que el agente debe conocer de
tal caracterstica.
En tanto que bienes que integran el patrimonio cultural de la nacin son todos
aquellos que constituyen testimonio de la creacin humana, material o inmaterial
expresamente declarados por su importancia artstica, cientfica, histrica o tcnica.
Por medio de ellos las generaciones humanas presentes y por venir conocemos
nuestro pasado histrico. Para saber si estamos ante un bien que integra el
patrimonio cultural de la nacin, el operador jurdico, como ya hemos mencionado al
tratar la figura del hurto, debe recurrir a la Ley N 24047 de 1985 que establece en
forma mas o menos clara qu bienes constituyen el patrimonio cultural de la Nacin.
En ese orden de argumentos considero necesario efectuar la siguiente precisin:
esta agravante constituye una excepcin a los delitos contra el patrimonio, pues aqu
no interesa tanto el valor econmico que pueda tener el bien sustrado; tampoco
interesa que el agente obtenga provecho econmico del mismo, debido que muy
bien puede sustraerlo para tenerlo como adorno o tenerlo en su coleccin, etc. Lo
nico que interesa saber es si el bien tiene valor cultural expresamente reconocido y
el agente conoca de tal cualidad, caso contrario solo estaremos ante a la figura del
robo bsico.
Por su parte Rojas Vargas (1333) despus de hacer un anlisis sesudo de los
pronunciamientos de nuestra Corte Suprema sobre bandas, puntualiza que tender a
diferenciar organizacin delictiva de banda con la argumentacin que la primera
alude o subsume a la asociacin ilcita, a nivel de realizacin prctica o dinmica de
la misma, como un grado de desarrollo vinculado directamente a la ejecucin del
delito, mientras que la "banda" est al margen de tal posibilidad inclusora, es
postular un singular criterio discriminador de base dbil por su cuestionable y escasa
contrastacin. Organizacin delictiva y banda son as trminos anlogos de uso
lingstico reiterativo.
Se entiende tambin que las lesiones graves pueden ser causadas dolosamente o
por negligencia del agente, esto es, el agente debe haber causado las lesiones
fsicas o mentales queriendo hacerlo para evitar por ejemplo, que la vctima siga
resistiendo a la sustraccin o tambin como consecuencia del acto mismo de la
violencia utilizada para lograr la sustraccin. Aparecer la agravante por lesiones
graves por negligencia cuando el agente en el acto de despojarle violentamente de
su billetera a un pasajero, este pierde el equilibrio y cae del vehculo que se
encontraba en plena marcha.
As lo ha interpretado el mximo Tribunal de Justicia en la Ejecutoria Suprema del 24
de junio de 1999, donde se expresa: "Habindose producido las lesiones graves, las
mismas que se describen en el historial mdico y los certificados mdico legales
obrantes en autos, como consecuencia del forcejeo que hubo al efectuarse un robo
contra el agraviado; en consecuencia, por la forma y circunstancias en que se
desarrollaron los hechos, stos se subsumen en el ltimo prrafo del artculo 189 del
Cdigo Penal"(1540).
Las lesiones deben ser originadas como consecuencia del uso de la violencia o la
fuerza del autor sobre la vctima en los actos propios de la sustraccin-
apoderamiento. No deben ser preconcebidas ni planificadas por el agente. Si en un
caso concreto se llega a determinar que el agente actu sabiendo y queriendo
perfectamente lesionar en forma grave a la vctima para anular cualquier oposicin o
resistencia a la sustraccin de sus bienes, no estaremos ante la agravante sino ante
un concurso real de delitos, esto es, se configurar el delito de lesiones graves
previsto en el artculo 121 del C.P. con el delito de robo simple o robo agravado si
alguna de las circunstancias agravante s ya analizadas concurre. Originando que al
momento de imponer la pena al autor o autores se le aplicar la pena que
corresponda segn la regla prevista en el numeral 50 del Cdigo Penal; es decir, se
le impondr una pena privativa de libertad no mayor de veinticinco aos salvo que el
agente haya actuado como integrante de una banda.
En tal sentido, tal como aparece redactada esta agravante, llegamos a un absurdo
jurdico que esperemos se corrija en el futuro inmediato. El mensaje de tal forma de
legislar es pattico y aterrador para los ciudadanos de a pie, a los cuales estn
dirigidas las normas penales para motivarlos a no cometer delitos. En efecto, como
el lector se habr dado cuenta, si el agente no ha planificado ni pensado causar
lesiones graves sobre la vctima, queriendo solamente sustraer bienes por medio de
la violencia o la amenaza, no obstante ocasionalmente como producto de los actos
mismos de la violencia o amenaza los causa, ser merecedor de cadena perpetua;
en cambio, si el agente ha planificado y, por tanto, quiere causar primero las
lesiones graves sobre la vctima para despus sustraerle sus bienes, el autor ser
merecedor a una pena no mayor de veinticinco aos.
Esto es, el mensaje absurdo es el siguiente: si no quieres que te sancionen con
cadena perpetua primero asegrate de causarle lesiones graves a tu vctima para
anular cualquier resistencia y luego sustrele sus bienes.
Finalmente, las lesiones graves pueden ser sobre el propietario de los bienes o
sobre los poseedores o tenedores de los bienes objeto de la sustraccin. Hemos ya
dejado expresado que en un delito de robo es vctima tanto el titular o propietario del
bien por ver mermado su patrimonio, como aquella persona que posee
legtimamente los bienes y sobre el cual van dirigidos los actos de violencia o
amenaza para despojarle de los mismos. Si por el contrario, las lesiones son
ocasionadas a terceros como, por ejemplo, personas que ocasionalmente se
presentaron en defensa de la vctima o efectivos policiales, la agravante no se
configura, estando en su caso, ante un concurso real de delitos entre robo agravado
en agravio del propietario o poseedor de los bienes sustrados y lesiones graves en
agravio de los terceros.
Un caso real donde se configura este ltimo supuesto da cuenta la Ejecutoria del 17
de diciembre de 2003, cuando la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema
fundamenta que" se ha acreditado plenamente el delito de Tobo agravado y lesiones
graves as como la responsabilidad de Alejandro Gustavo Rojas Pizarra, quien el
veinte de diciembn! del ao dos mil uno aproximadamente a la diecinueve horas
premunido de un arma blanca, intercept violentamente al agraviado juntamente con
otros sujetos no identificados pertenecientes a la pandilla "La Huaca ", a quien
rodearon, sujetaron de las manos, procediendo a rebuscarle sus bolsillos y
sustraerle la suma de setenta nuevos soles aproximadamente, producto de la venta
del da; siendo el caso que en dichas circunstancias el agraviado Camilo Jos
Miranda Godoy, padre del antes referido, al acercarse a llamar la atencin a los
sujetos que golpeaban a su hijo, fue atacado por el procesado quien con el cuchillo
que posea le caus una lesin a la altura del abdomen, despus de lo cual se
dieron a la fuga" (1341) o
u. Robo con subsiguiente muerte de la vctima
Incluso as lo precisa Rojas Vargas (1348) cuando refiere que al haberse admitido la
pluriofensividad del delito de robo, cabe extender la titularidad, en este caso
complementaria, del sujeto pasivo a quienes sufren la violencia, lesiones, o se ven
afectados en su libertad. Es una apreciacin dogmticajurdica que resulta coherente
con la diversidad de bienes jurdicos en juego y que son objeto de tutela penal. Sin
embargo, el citado autor se contradice (U49) cuando pretendiendo encontrar una
diferencia entre el trmino "persona" que aparece en la tipicidad del robo simple con
el de "vctima" que aparece en la agravante en comentario, sostiene que para
configurarse la agravante, la persona debe ser aquella que adems de perder la vida
por los actos propios del robo vea mermado su patrimonio. Esto es, solo se
configura la agravante cuando el sujeto pasivo es el propietario del bien. Los
poseedores o los que tienen la tenencia de los bienes as mueran a consecuencia
del uso de la violencia por parte de los agentes con la finalidad de sustraer los
bienes, no estn protegidos por esta agravante. Con esta posicin Rojas Vargas,
niega la configuracin de la agravante en el caso que da cuenta la Ejecutoria
Suprema antes citada, alegando en su comentario a tal Ejecutoria que en el caso se
presenta un concurso entre homicidio simple y hurto agravado (1350).
Para concluir con el anlisis de las agravantes del delito de robo, es pertinente dejar
establecido que las dos ltimas agravantes de ningn modo constituyen resultados
preterintencionales. En efecto, sabemos que existe preterintencionalidad cuando el
agente dolosamente causa un resultado determinado, el mismo que por negligencia
o culpa de su autor se convierte en un resultado ms grave. Ejemplos evidentes de
ilcitos preterintencionales son los ltimos prrafos de los artculos 115, 121, Y 122
del Cdigo Penal. All se redacta expresamente cundo estamos ante un delito
preterintencional, apareciendo siempre la frase "y el agente pudo prever este
resultado". En cambio, la redaccin de la ltima parte del artculo 189 dista
totalmente de tales parmetros. Aqu la mayor de las veces el agente dolosamente
causa las lesiones leves o la muerte de la vctima con la evidente finalidad de
quebrar o anular la resistencia a la sustraccin de sus bienes. En el delito
preterintencional, el agente no quiere el resultado grave en cambio aqu, el agente
quiere el resultado grave. En los casos en que concurre la negligencia en la
produccin del resultado (lesiones graves o muerte), este es consecuencia
inmediata y directa de los actos de fuerza sobre la vctima en la sustraccin de sus
bienes. Aqu el agente ocasiona el resultado grave con una culpa directa e
inmediata.
Unido a ello hay que tener en cuenta que en los "secuestros al paso" en todo
momento el sujeto activo ejercer control sobre su vctima, no se desprende de l ni
en el momento mismo de la sustraccin, situacin que no se evidencia en los delitos
de secuestro y extorsin, pues, en estos delitos no hay control continuo del agente a
la vctima toda vez que en algn momento se rompe aquel control.
4. PENALIDAD
CAPTULO II-A
ABIGEATO
Subcaptulo 1
Tipo bsico
1. TIPO PENAL
En nuestro corpus iuris penale aparece regulado el abigeato en el artculo 189-A del
modo siguiente:
El que, para obtener provecho, se apodera ilegtimamente de ganado vacuno, ovino,
equino, caprino, porcino o auqunido, total o parcialmente ajeno aunque se trate de
un solo animal, sustrayndole del lugar donde se encuentra, ser reprimido con
pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres aos.
Si concurre alguna de las circunstancias previstas en los incisos 1, 2, 3, 4 Y 5 del
primer prrafo del artculo 186, la pena ser privativa de libertad no menor de tres ni
mayor de seis aos.
Si el delito es cometido conforme a los incisos 2, 4 Y 5 del segundo prrafo del
artculo 186, la pena ser no menor de cuatro ni mayor de diez aos.
La pena ser no menor de ocho ni mayor de quince aos cuando el agente acta en
calidad de jefe, cabecilla o dirigente de una organizacin destinada a perpetrar estos
delitos.
De la redaccin del tipo penal se advierte que se recoge la figura que viene en
denominarse tambin hurto simple y hurto agravado de ganado. En efecto, el primer
prrafo recoge la figura del hurto simple de ganado en tanto que el segundo y tercer
prrafo recogen las circunstancias por las cuales se agrava la conducta del abigeato
y, por tanto, su autor o agentes merecen mayor pena. Con fines pedaggicos resulta
necesario explicar por partes los contenidos puestos en evidencia:
De la lectura del tipo penal aparece que en la configuracin del delito de abigeato
concurren todos los elementos objetivos y subjetivos del delito de hurto previsto y
sancionado en el artculo 185 del Cdigo Penal. Por ello, es unnime la posicin en
la doctrina nacional en el sentido que tal como lo indican los profesores Bramont-
Arias Torres/Carda Cantizano (1m), carece de sentido la creacin del Captulo U-A
en el Ttulo V del Libro U del Cdigo Penal, pues la figura delictiva ya est
comprendida en el tipo base de los delitos de hurto y robo, dado que el concepto de
bien mueble abarca tambin el de animal.
En esa lnea, asumimos los argumentos del profesor Rojas Vargas (1356), quien
sostiene que ni dogmtica ni jurdico-normativamente existen razones suficientes
para hacer de los tipos penales de abigeato construcciones legales autnomas y con
naturaleza jurdica diferente a la de los delitos de apoderamiento mediante
sustraccin regulados en los artculos 185 al 188 del actual Cdigo Penal cuyas
tipicidades absorben, sin mayores dificultades, a las diversas expresiones de
abigeato, ameritndose a lo sumo una regulacin a ttulo de agravante del hurto, a
modo de brindar una enftica proteccin a la industria y propiedad ganadera, tal y
como se hace con los bienes de valor cientfico.
Por su parte el actual Vocal Supremo Javier Villa Stein (1357), pretende encontrar el
fundamento de su autonoma legislativa en propsitos simblicos en un pas en el
que, buen nmero de sus habitantes tiene como nico medio de sustento
precisamente el ganado.
Sin embargo, al estar as tipificado, el lector debe remitirse a la lectura del anlisis
efectuado a la figura del hurto simple. Aqu solo nos parece pertinente dejar
establecido que se configura el delito de abigeato cuando el sujeto activo con la
finalidad de obtener un provecho patrimonial (por ejemplo, vendindole,
aprovechando su carne, etc.) sustrae ganados total o parcialmente ajenos del lugar
donde se encuentran sin tener derecho alguno sobre ellos, causando con su
conducta un perjuicio patrimonial al sujeto pasivo. Aqu el bien jurdico protegido es
la propiedad y, por tanto, el sujeto pasivo siempre ser el titular o propietario del
animal objeto de sustraccin.
La nica diferencia con la figura del hurto previsto en el artculo 185 del Cdigo
Penal, es respecto al bien objeto de la sustraccin. Mientras que en la figura del
hurto puede ser objeto de sustraccin todo bien mueble o animal que tenga una
valoracin econmica superior a una remuneracin mnima vital; en el abigeato, el
objeto de la sustraccin solamente lo constituye aunque sea uno, los animales de la
familia de los vacunos, ovinos, equinos, caprinos, porcinos o auqunidos. Estamos
ante la frmula conocida como numerus clausus, es decir, aparte de las familias de
animales indicados en el tipo penal, ningn animal ms puede ser objeto del delito
de abigeato. Si otro animal como las gallinas, conejos, perros, etc. son objeto de
sustraccin ilegtima estare,mos ante un hurto siempre que el valor de aquellos
animales sobrepase una remuneracin mnima vital, caso contrario, se configura la
figura de faltas contra el patrimonio previsto en el primer prrafo del artculo 444 del
Cdigo Penal.
3. CONSUMACIN Y TENTATIVA
El segundo, tercero y ltimo prrafo del tipo penal del artculo 1 89-A, recoge las
agravantes del delito de abigeato o hurto de ganado, las mismas que no est dems
dejarlo expresado, constituyen algunas de las circunstancias agravantes del hurto
reguladas en el numeral 186 del Cdigo Penal, siendo as remitimos al lector a las
pginas donde se han analizado aquellas agravantes. El legislador ha graduado la
pena de acuerdo a la naturaleza de las circunstancias agravantes, yendo de menos
a ms.
El ltimo prrafo recoge las circunstancias agravantes cuya concunencia hacen que
la conducta de abigeato del agente merezca mayor sancin punitiva. Se establece
que el agente ser pasible de una pena no menor de ocho ni mayor de quince aos,
cuando haya sustrado ganado actuando en calidad de jefe o cabecilla o dirigente de
una organizacin destinada a perpetrar delitos de abigeato.
Subcaptulo 2
Abigeato de uso
l. TIPO PENAL
El abigeato de uso, introducido en nuestro Cdigo Penal por Ley NQ 26326 de 1994,
aparece regulado en el artculo 189-B del Cdigo Penal en los trminos siguientes:
El que sustrae ganado ajeno, con el fin de hacer uso momentneo y lo devuelve,
directa o indirectamente, en un plazo no superior a setenta y dos horas, ser
reprimido con pena privativa de libertad no mayor de un ao o de prestacin de
servicios a la comunidad no mayor de cincuenta jornadas. Si fa devolucin del
animal se produce luego de transcurrido dicho plazo, ser aplicable el artculo
anterior.
Por lo dems, para saber en qu consisten los otros elementos objetivos y subjetivos
del delito, as como el iter criminis del mismo, el lector debe remitirse al anlisis
efectuado al artCulo 187 del Cdigo Penal que regula el hurto de uso genrico.
3. PENALIDAD
Subcaptulo 3
Abigeato agravado
1. TIPO PENAL
2. COMENTARIO
3. PENALIDAD
De verificarse el robo simple de ganado ptevisto en el primer prrafo del artculo 189
C, el agente ser merecedor de una pena privativa de libertad no menor de tres ni
mayor de ocho aos. En tanto que si se verifica los supuestos previstos en el
segundo prrafo, la pena ser no menor de cinco ni mayor de quince aos privativa
de libertad. En cambio, si se verifica los supuestos previstos en el quinto prrafo, el
agente ser merecedor a la pena privativa de libertad no menor de quince ni mayor
de veinticinco aos.
As mismo, el legislador nacional en el prrafo tercero del l89-C, ha dejado
establecido que la pena ser disminuida en un tercio si la violencia o amenazas
fuesen insignificantes. Dejando a la jurisprudencia establecer qu se entiende por
violencia o amenaza insignificante.
CAPTULO III
APROPIACiN ILICITA
SUMARIO: Subcaptulo 1: Tipo bsico. 1. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Bien
mueble. 2.2. Apropiacin indebida. 2.3. Que el bien haya sido recibido mediante
ttulo que produzca la obligacin de entregar, devolver o hacer un uso determinado.
2.4. Provecho propio o de un tercero. 2.5. Bien jurdico protegido. 2.6. Sujeto activo.
2.7. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Circunstancias agravantes. 5.
Antijuridicidad. 6. Culpabilidad . .7. Consumacin. 8. Penalidad. Subcaptulo 2:
Sustraccin de bien propio. 1. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Sustraccin de!
bien mueble. 2.2. El sujeto activo debe ser e! propietario. 2.3. El sujeto pasivo debe
poseer e! bien de modo legtimo. 2.4. El acto debe causar peIjuicio. 2.5. Bien jurdico
protegido. 2.6. Sujeto activo. 2.7. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4.
Antijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6. Consumacin y tentativa. 7. Penalidad.
Subcaptulo 3: Apropiacin de bien perdido o de tesoro. l. Tipo penal. 2. Tipicidad
objetiva. 2.1. Bienjurdico protegido. 2.2. Sujeto activo. 2.3. Sujeto pasivo. 2.
Tipicidad subjetiva. 3. Antijuridicidad. 4. Culpabilidad. 5. Consumacin y tentativa. 6.
Penalidad. Sub captulo 4: Apropiacin de un bien por error o caso fortuito. l. Tipo
penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Bienjurdico protegido. 2.2. Sujeto activo. 2.3. Sujeto
pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Consumacin y tentativa. 5. Penalidad. Subcaptulo
5: Disponer o apropiacin de bien recibido en prenda. 1. Tipo penal. 2. Tipicidad
objetiva. 2.1. Modalidades de la apropiacin ilcita de prenda. 2.2. Bien jurdico
protegido. 2.3. Sujeto activo. 2.4. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4.
Antijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6. Consumacin y tentativa. 7. Penalidad.
Subcaptulo 1
Tipo bsico
l. TIPO PENAL
El delito de apropiacin ilcita est regulado en el artculo 190 del Cdigo Penal
vigente. En el cdigo derogado de 1924 apareca tipificado en el artculo 240. Sin
embargo, no siempre fue independiente a los delitos de hurto y estafa. Es recin con
la codificacin italiana del siglo XIX que adquiere plena autonoma y sustantividad
propia. En efecto, en el Cdigo Penal de Zanardelli de 1889 se le consign ya con el
nombre de apropiacin indebida. Lo mismo sucedi con el Cdigo Rocco de 1930,
sin que su autonoma quede afectada por compartir con la estafa y otras figuras
delictivas el robro "Delitos contra el patrimonio mediante fraude" (U64l.
El Cdigo Penal de 1991, regula la figura de la apropiacin ilcitajunto a los hechos
punible s de hurto, robo, estafa, usurpacin y otras figuras punitivas en el Ttulo V
rotulado como "Delitos contra el patrimonio". De ese modo, la apropiacin ilcita o
indebida aparece tipificada de la manera siguiente:
El objeto material del delito siempre ser un bien mueble, dinero o un valor que lo
represente. Pero, qu se entiende por bien mueble? Para contestar la pregunta
debemos recordar que la primera diferencia entre bienes muebles e inmuebles
radica en que los primeros son movibles o transportables de un lugar a otro por
excelencia en tanto que los segundos, no pueden ser objeto de transporte, son
inamovibles. En tal sentido, bien mueble constituir todo cosa con existencia real y
con valor patrimonial para las personas, susceptibles de ser transportadas de un
lugar a otro ya sea por si mismas (animales) o por voluntad del hombre utilizando su
propia mano o instrumentos mecnicos o electrnicos.
En esa lnea, para efectos del presente trabajo de derecho penal, y en forma
especfica para el delito de apropiacin ilcita, se utiliza el concepto bien mueble en
su acepcin amplia a diferencia del derecho privado que de acuerdo al Cdigo Civil
recoge la acepcin restringida en el sentido que no utiliza como base para
conceptuar bien mueble al elemento "cambio de un lugar a otro del bien". Siendo as,
aparte de los bienes muebles enumerados en el artculo 886 del Cdigo Civil, se
incluye a las naves y aeronaves que prev el inciso 4 del artculo 885 del citado
cuerpo legal. Una nave puede ser apropiada ilcitamente por aquella persona que la
recibi en administracin por ejemplo. En cambio, si aceptamos la acepcin
restringida que impone nuestra normativa civil en el sentido que las naves o
aeronaves son bienes inmuebles, estaramos aceptando un supuesto delito de
usurpacin de naves o aeronaves lo cual nos parece discutible y pondra en tela de
juicio los elementos tpicos del citado delito.
Consideramos que no le falta razn al profesor Roy Freyre (U66) cuando al
comentar el tipo penal 240 del Cdigo de Maurtua, afirma que resulta innecesario las
referencias especficas que se hace al dinero y a los valores, en razn de estar
comprendidas ambas nociones dentro de la otra ms amplia de bien mueble (1367).
Se entiende por dinero al signo convencional de valor que representa la moneda
metlica y el papel moneda de curso forzoso impuesto por el Estado. En tanto que
por valor debe entenderse a los ttulos valores, a los derechos de crdito, valores
negociables como los inscritos en la Bolsa de Valores, etc.
Si en una conducta por la cual el agente se niega a entregar o devolver los bienes
muebles recibidos, no aparece el animus rem sibi habend~ el delito en comentario
no se configura. As lo ha interpretado la jurisprudencia. En efecto, nuestro mximo
Tribunal de Justicia, por Ejecutoria Suprema del 01 de setiembre de 1997 ha
sostenido que, "si bien en autos se ha acreditado la retencin de bienes, sin
embargo, los hechos no configuran el delito de apropiacin ilcita, toda vez que no
ha quedado probado que el sujeto activo en su condicin legal de representante de
la empresa transportista se haya aprovechado, dado uso o dispuesto de la
mercadera; de lo que infiere que su conducta careci del especial animus rem sibi
habendi, que caracteriza este ilcito patrimonial, es decir; el nimo de hacer las
veces de propietario, sin reunir semejante condicin, siendo evidente que tom tal
actitud con el nico propsito de asegurarse el pago de los fletes devengados" (U7I).
Teniendo claro este ltimo aspecto, el operador jurdico no podr calificar como
apropiacin ilcita cuando una persona hace efectivo el derecho de retencin que le
reconoce el artculo 1123 del Cdigo Civil, esto es, cuando por ejemplo el
comodatario retiene el bien debido que el comodante se resiste a pagar los gastos
extraordinarios que hizo el comodatario para conservar el bien, segn lo previsto en
el artculo 1748 del C.C.; tampoco existe apropiacin ilcita cuando el depositario
retiene el bien hasta que el depositante le pague lo que le debe en razn del
contrato segn lo dispuesto por el numeral 1852 del C.C. Finalmente, no es posible
el delito de apropiacin ilcita cuando una persona hace efectivo lo previsto en el
artculo 1067 del Cdigo Civil, el mismo que reconoce al acreedor que recibi en
prenda un bien mueble en garanta de una obligacin, el derecho de retener el bien
recibido en prenda en tanto no han sido ntegramente pagados el capital e intereses
y reembolsados los gastos relativos a la deuda y a la conservacin del bien.
2.3. Que el bien haya sido recibido mediante ttulo que produzca la obligacin de
entregar, devolver o hacer un uso determinado
El agente o sujeto activo recibe el bien mueble lcitamente o por ttulo legtimo de
parte del sujeto pasivo o vctima, verificndose el delito cuando despus aquel se
resiste a devolverlo, entregarlo o hacer un uso determinado del bien. El delito se
configura cuando el agente abusando de la confianza o aprovechando que tiene a su
disposicin el bien mueble que se le confi temporalmente, se resiste a devolverlo y
por el contrario hace actos de disposicin como si fuera el dueo o propietario.
Roy Freyre (U72), ensea que constituye presupuesto sine qua non del delito, la
existencia de lo que Soler en Argentina denominaba poder no usurpado sobre la
cosa, un poder de hecho legtimamente adquirido por el poseedor inmediato para
cumplir un fin que luego tras toca, es decir, de un poder sobre la cosa
voluntariamente concedido por quien tena facultad para hacerlo. Precisamente, el
delito consiste en transmutar esa tenencia o posesin inmediata en un pretendido
derecho de propiedad.
Los ttulos legtimos o lcitos por los cuales el agente recibe el bien mueble han sido
indicados por el legislador en el mismo tipo penal, tales como el depsito, comisin,
administracin y otros ttulos semejantes que produzcan en el agente obligacin de
entregar, devolver o hacer un uso determinado del bien. Los ttulos lcitos regulados
en la ley extrapenal por los cuales recibe el agente el bien mueble, contienen la
obligacin de entregar o devolver el bien en tiempo y condiciones determinadas.
Aquellos ttulos otorgan al agente posesin o custodia temporal del bien mueble,
luego del cual deben ser devueltos a quien los entreg o entregar a la persona que
corresponda. Si la devolucin o entrega no se produce ante el requerimiento, el
delito aparece. Por el contrario, si el ttulo por el cual se recibi el bien mueble,
dinero o valores no indica claramente la obligacin de devolver o entregar, el delito
de apropiacin ilcita no se configura ante la negativa del agente a devolver o
entregar.
En suma, para la configuracin del delito es indispensable que por la naturaleza del
ttulo o de su contenido, aparezca en forma clara que hay obligacin del que recibe
el bien mueble, dinero o valor de devolverlo, entregarlo o hacer un uso determinado.
El delito de apropiacin ilcita, tiene como elemento imprescindible la entrega fsica
en custodia o depsito de un determinado bien, lo que origina la obligacin de quien
lo recibe de devolverlo en el plazo, modo y condiciones que le sea solicitado por
quien se lo entreg o posea legtimo e inmediato derecho acreditado (m3).
El primer ttulo por el cual el agente puede recibir el bien de modo legtimo lo
constituye el contrato nominado "depsito", el mismo que de acuerdo a nuestra
normativa civil se divide en voluntario y necesario o legal. El primero est previsto en
el artculo 1814 del C.C. que estipula: por el depsito voluntario el depositante se
obliga a recibir un bien para custodiarlo y devolverlo cuando lo solicite el
depositante. En tanto que el segundo, aparece regulado en el numeral 1854 del e.C.
donde se seala que el depsito necesario es el que se hace en cumplimiento de
una obligacin legal o bajo el apremio de un hecho o situacin imprevista. El artculo
1830 del C.e. prev que el depositario debe devolver el bien en cuanto lo solicite el
depositante, aunque hubiese plazo convenido, as mismo el artculo 1834 seala que
el depositario debe restituir el bien a quien se lo confi o a la persona en cuyo
nombre se hizo el depsito o a aquella para quien se destin al tiempo de celebrarse
el contrato.
Existe depsito necesario o legal y, por tanto, presupuesto del delito de apropiacin
ilcita en el caso que presenta la Resolucin Superior del 05 de noviembre de 1998,
donde se precisa que "desde el momento que el encausado paga los sueldos de sus
trabajadores se produce un desplazamiento patrimonial de dicho importe, de tal
forma que la retencin que realiza de parte de dicho salario por mandato de la ley,
queda en su poder, no como propietario sino en calidad de mero depositario que
tiene ( ... ) obligacin de entregar lo retenido y depositarlo en el Instituto de
Seguridad Social, en conclusin se puede fundamentar que la cuota descontada del
salario del trabajador es parte del sueldo de este y, por tanto, es dinero que el
empleador ha recibido con obligacin de entregar' (m4).
Aparte del contrato de depsito comn regulado en nuestro Cdigo Civil, existen en
nuestro sistema jurdico los depsitos en los bancos, cooperativas, financieras,
almacenes generales de depsito, mutuales y otras instituciones anlogas, las
mismas que se rigen por las leyes especiales que las regulan segn lo dispuesto en
el artculo 1853 del Cdigo Civil. Depsitos que sin duda pueden dar lugar a la
comisin del delito en interpretacin.
Otro ttulo lcito por el cual una persona puede recibir un bien mueble y despus
apropiarlo lo constituye la administracin, es decir, la situacin jurdica que se
produce cuando una persona recibe bienes muebles para administrarlo en beneficio
del propietario del bien o de un tercero. Un caso tpico que puede servir de ejemplo,
viene a ser la situacin prevista en los artculos 54 y 55 del Corpus Iuns Civile
referente a la designacin de administrador judicial de los bienes del ausente. El
artculo 55 prev las obligaciones del administrador tales como percibir los frutos,
pagar las deudas del ausente y atender los gastos correspondientes al patrimonio
que administra, etc. Aparecer el delito cuando este administrador se apropie del
total o parte de los bienes muebles que a recibido en administracin.
De esa forma, el mandato y la gestin de negocios son otros ttulos legtimos que
hace referencia el tipo penal por los cuales el agente recibe un bien mueble con la
obligacin de devolver, entregar o hacer un uso determinado, al igual que la prenda
prevista en el numeral 1055 del C.C. segn el cual ella se constituye sobre un bien
mueble, mediante su entrega fsica o jurdica para asegurar el cumplimiento de
cualquier obligacin; el comodato previsto en el artculo 1728 del C.C. por el cual el
comodante se obliga a entregar gratuitamente al comodatario un bien no consumible
para que lo use por cierto tiempo o para cierto fin y luego lo devuelva; el secuestro
previsto en el artculo 1857 del C.C. por el cual dos o ms depositantes confan al
depositario la custodia y conservacin de un bien respecto del cual ha surgido
controversia; renta vitalicia previsto en el numeral 1923 por la cual se conviene la
entrega de una suma de dinero u otro bien fungible, para que sean pagados en los
periodos estipulados; etc.
Vctima o sujeto pasivo del delito de apropiacin ilcita ser cualquier persona natural
o jurdica con la nica condicin de ser la propietaria del bien mueble, dinero o valor
entregado por ttulo legtimo al agente, para despus ser devuelto o entregado a una
tercera persona o hacer un uso determinado del bien.
3. TIPICIDAD SUBJETIVA
Segn la redaccin del tipo penal, la apropiacin ilcita es un delito netamente
doloso. No cabe la comisin culposa.
El agente debe actuar con conocimiento que el bien mueble pertenece a otra
persona y tiene obligacin de devolver, entregar o hacer un uso determinado y sin
embargo, voluntariamente decide apoderarse o apropiarse, negndose a devolver,
entregar o darle el uso determinado ante el requerimiento de quien tiene derecho
hacerlo. En la actitud del agente debe prevalecer el animus ren sibi habendi, es
decir, el agente debe querer aduearse del bien mueble, dinero o valor sabiendo
perfectamente que pertenece a otra persona. En tal sentido, la ejecutoria Superior
del 21 de setiembre de 1998 precisa "que en el delito de Apropiacin ilcita no basta
con la retencin del bien sobre el que pesa la obligacin de devolver sino que dicha
conducta debe ser completada con un nimo subjetivo de querer comportarse como
dueo del mismo ejecutando actos propios de tal, como son, la disposicin o el uso
para fines distintos por los que fuera recibido" (1383).
Se exige la presencia de un elemento subjetivo adicional al dolo como es la
intencin de obtener un provecho patrimonial para s o un tercero que debe guiar la
conducta del agente. Se conoce tambin como nimo de lucro que no es otra cosa
que la intencin de conseguir cualquier ventaja, utilidad o beneficio, incluso de
finalidad meramente contemplativa o de ulterior liberalidad que persigue el agente.
Si no hay intencin de obtener provecho patrimonial, as se realicen todos los
elementos objetivos del tipo penal del artculo 190, el delito de apropiacin ilcita no
se configura, tal como ocurre, por ejemplo cuando un ciudadano hace prevalecer su
derecho a la retencin recogido en nuestra normativa civil.
Por ejemplo, no hay delito de apropiacin ilcita por no concurrir el dolo en el caso
que presenta la ejecutoria Superior del 12 de junio de 1998. All la Sala
Especializada en lo Penal del Cono Norte de Lima resuelve "que el hecho de haber
solicitado en va civil, el procesado el embargo del vehculo, no lo hizo con el
propsito de apropiarse del mismo sino de garantizar su acreencia y al no haber
devuelto oportunamente ante el requerimiento del juez hubo negligencia pero no
voluntad de no devolver, por cuanto era su obligacin legal, tanto as que devolvi y
luego de ese hecho, recin fue denunciado cuando el vehculo sub idice ya haba
sido entregado a su copropietario" (1384).
4. CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES
En el segundo y tercer prrafo del numeral 190 del Cdigo Penal, el legislador ha
previsto las circunstancias por las cuales la conducta de apropiacin ilcita se
agrava, o, mejor dicho, el agente merece mayor pena.
En efecto, el segundo prrafo recoge las circunstancias agravantes por la calidad del
sujeto activo. Es unnime la doctrina peruana al considerar que la mayor sancin se
justifica en razn que el agente, al mismo tiempo que con su conducta agravia el
patrimonio particular-, tambin defrauda la confianza depositada por el Estado
(1385). Por su parte, Pea Cabrera (U86) afirma que aqu, adems de lesionarse el
bien jurdico tutelado especficamente con la apropiacin ilcita simple, se violan
deberes de tanta importancia como el velar por la seguridad de su pupilo y de los
bienes que se encuentran bajo su custodia.
La norma penal en interpretacin expresamente indica que la apropiacin ilcita se
agrava cuando el agente acta u obra en calidad de curador, tutor, albacea, sindico,
depositario judicial o en el ejercicio de una profesin o industria para la cual tenga
ttulo o autorizacin oficial. Para saber cuando el agente de la apropiacin ilcita a
actuado en calidad de curador, el operador jurdico deber recurrir al artculo 564 y
siguientes del Cdigo Civil, all se indica que estn sujetos a curatela los incapaces
mayores de edad para cuidarlos y administrar sus bienes.
El artculo 502 del Cdigo Civil estipula que a los menores que no estn bajo la
patria potestad se les nombrar tutor para que cuide de su persona y de sus bienes.
As mismo, para saber cundo una persona es albacea, el operador jurdico recurrir
al contenido del artculo 778 y ss. del Cdigo Civil, donde expresamente se dispone
que albacea o ejecutor testamentario es aquella persona nombrada por testamento
para hacer cumplir las disposiciones de la ltima voluntad del testador. La calidad de
sndico ha desaparecido de nuestra normativa legal con la famosa ley de
reestructuracin patrimonial, con la cual corresponde a la junta de acreedores velar
por la administracin de la empresa despus de seguirse todo un procedimiento ante
INDECOPI.
El artCulo 190 del Cdigo Penal se refiere en forma especfica a los depositarios
judiciales como agentes del delito, en tanto que el artCulo 392 se refiere a
depositarios designados por autoridad competente, esto es, la norma es ms
general. De modo que el artCulo 392 est reservado para aquellos depositarios no
judiciales designados por autoridad competente facultada para designar depositarios
o custodios (1587) como, por ejemplo, los intendentes de la Sunad, Sunat, la
autoridad municipal, etc.
Por otro lado, resulta indiscutible que si el depositario judicial tiene a la vez la calidad
de funcionario o servidor pblico y se apropia de los bienes que se le entreg en
depsito o custodia, cometer el delito de peculado o malversacin segn sea el
caso.
Se agrava cuando el autor de la apropiacin ilcita obra en el ejercicio de una
profesin o industria para la cual tenga ttulo o autorizacin oficial. La agravante
funciona siempre que el autor haya recibido el bien en virtud del desempeo de una
profesin que tenga un ttulo expedido a nombre de la nacin, por ejemplo, el
abogado ser pasible de la agravante al apropiarse del dinero entregado por su
patrocinado con el fin de hacer un deposito judicial en el Banco de la Nacin. En
igual sentido funciona la agravante cuando el agente obra en el ejercicio de una
industria para el cual tiene autorizacin oficial. Por ejemplo, cometer apropiacin
ilcita con agravante el tcnico de artefactos que se apropia de la refrigeradora que
se le dio para refaccionarla. "Si el procesado recibi un bien mueble para su
reparacin el cual no entreg, habindoselo apropiado junto al dinero recibido para
su reparacin, ha incurrido en los presupuestos del delito de apropiacin ilcita, ya
que tena la obligacin de devolver, no siendo justificante para tal comportamiento
que el sujeto activo haya tenido dificultades econmicas" (U88); tambin estaremos
ante la agravante cuando el transportista se apropia de las encomiendas y no las
entrega a sus destinatarios, etc.
El tercer prrafo del articulo 190 del C.P. recoge la agravante por la calidad del bien
mueble objeto del delito. Esto es, la apropiacin ilcita se agrava cuando el agente se
apropia de bienes destinados al auxilio de poblaciones que sufren las consecuencias
de desastres naturales u otros similares. Esta agravante tambin pareciera que entra
en conflicto con lo dispuesto en la ltima parte del artculo 392 del Cdigo Penal
donde se estipula que cometern peculado o malversacin "todas las personas o
representantes legales de personasjurdicas que administren o custodien dineros o
bienes destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social"; no obstante,
tambin el aparente conflicto de normas se resuelve aplicando el principio de
especialidad por el cual si el que se apropia de los bienes destinados a fines
asistenciales o de auxilio social por desastres naturales es el administrador o
custodio designado propiamente para tal fin (por ejemplo, jefe de defensa civil),
cometer peculado o malversacin segn sea el caso. En cambio, si el que se
apropia ilcitamente de aquellos bienes no es administrador ni custodio designado
para tal fin, sino por ejemplo, un simple ayudante o colaborador de defensa civil,
cometer el delito de apropiacin ilcita agravada previsto en el artculo 190 del
Cdigo Penal.
5. ANTIJURIDICIDAD
Igual ocurrir con el depositario judicial que al obrar o poseer el bien mueble por
disposicin de autoridad jurisdiccional, invocando el inciso 9 del artCulo 20 no lo
devolver o entregar a su propietario, as este le requiera o le solicite en forma
expresa, en tanto que juez competente no disponga lo contrario.
6. CULPABILIDAD
Una vez que se ha verificado que en la conducta concurren todos los elementos que
dan tipicidad a la conducta y luego se ha verificado que en ella no concurre alguna
causa de justificacin que haga permisiva la conducta, corresponde en seguida al
operador jurdico determinar si esta conducta es atribuible o imputable al autor. Es
decir, corresponde aqu saber si aquella persona a la que se le atribuye la conducta
es responsable penalmente o, mejor dicho, tiene la capacidad suficiente para
responder penalmente por su conducta de apropiacin indebida.
Aqu se verificar si el agente es mayor de 18 aos de edad y si no sufre alguna
alteracin mental que le haga inimputable. Luego de verificado que el sujeto es una
persona imputable, se determinar si el sujeto pudo actuar de acuerdo a derecho y
no apropiarse del bien ajeno y finalmente, se verificar si el agente conoca
realmente la antijuridicidad de su conducta. Esto es, si el agente tena plena
conciencia que estaba actuando ilcitamente al negarse a devolver o entregar un
bien que no le perteneca. En este estadio muy bien puede presentarse un error de
prohibicin, por ejemplo, cuando el agente en la creencia errnea que est actuando
en el ejercicio del derecho de retencin, se resiste o niega a devolver el bien
entregado en depsito o comisin.
7. CONSUMACIN
8. PENALIDAD
Subcaptulo 2
l. TIPO PENAL
El ilcito penal denominado tambin por la doctrina como hurto impropio, apropiacin
de bien propio, substraccin de bien propio o desbaratamiento de derechos, por el
cual el propietario sustrae un bien de poder de quien lo tiene de modo legtimo, se
encuentra previsto en el artculo 191 del Cdigo Penal en los trminos que siguen:
El propietario de un bien mueble que lo sustrae de quien lo tenga legtimamente en
su poder, con perjuicio de este o de un tercero, ser reprimido con pena privativa de
libertad no mayor de cuatro aos.
2. TIPICIDAD OBJETIVA
El delito de apropiacin de bien propio se configura o aparece cuando el sujeto
activo que viene a ser el propietario del bien mueble, le sustrae del sujeto pasivo que
lo tena en su poder en forma legtima ya consecuencia de tal hecho le causa a este
o a un tercero perjuicio econmico.
Del concepto puede advertirse ligeramente que se trata de la figura del hurto
previsto en el numeral 185 del Cdigo Penal. Sin embargo, siendo ms minuciosos,
se evidencia que estamos ante una figura penal totalmente diferente a la del hurto.
Aqu el sujeto activo es el propietario, en tanto que en el hurto es imposible que el
propietario pueda ser agente del delito. Tampoco puede ser sujeto activo el
copropietario en tanto que aquel si puede ser agente del delito del hurto, debido que
el bien mueble, objeto material de la conducta puede ser total o parcialmente ajeno.
Para la consumacin del hurto se requiere que el agente despus de la sustraccin
se apodere del bien, es decir, tenga la posibilidad real o potencial de disponer del
bien como si fuera su dueo; en cambio aqu se consuma el delito con la sola
sustraccin no se exige apoderamiento. Finalmente, la conducta del hurto se agrava
cuando el agente la realiza con determinadas circunstancias previstas por ley; en
tanto que aqu, si mediare tales circunstancias la conducta no se agrava debiendo
en todo caso, aparecer un concurso real de delitos.
Pero veamos en qu consisten cada uno de los elementos que le dan tipicidad
objetiva al delito de sustraccin de bien propio:
El bien jurdico que se protege con este delito es la posesin inmediata de un bien
mueble, debido a dos razones: en primer lugar, por la descripcin del tipo, donde se
pone de manifiesto el hecho que el autor del delito "( ... ) lo substrae de quien lo
tenga legtimamente (oo.)", es decir, se afecta la posesin de un tercero que tiene el
bien de acuerdo a derecho; en segundo lugar, porque no puede protegerse la
propiedad, pues el autor del delito es el mismo propietario, es decir, es el propietario
quien realiza una accin antijurdica sobre su propio bien (1402).
Estamos en presencia de un delito especial, pues agente, sujeto activo o autor del
delito solo puede ser el propietario del bien mueble objeto de la sustraccin. Nadie
ms que l puede cometer el delito en hermenutica. Como ya hemos tenido
oportunidad de argumentar, ni los condminos o copropietarios pueden ser autores
del delito de apropiacin de bien propio. Si estos o cualquier otra persona sustrae
bienes muebles total o parcialmente ajenos cometern la figura penal de hurto
previsto en el artculo 185 del C.P.
Sujeto pasivo ser toda persona que tenga en su poder, de modo legtimo o lcito, el
bien mueble que despus es sustrado por su propio propietario. Puede ser una
persona natural o jurdica.
Roy Freyre (1403) comentando el artculo 241 del Cdigo Penal derogado que tena
estructura parecida al actual numeral 191, ensea que sujeto pasivo es el poseedor
temporal en virtud de un ttulo que le confiere la posesin inmediata del bien. El ttulo
que naturalmente debe ser legtimo y encontrarse en vigencia, puede provenir de un
convenio, de un acto de autoridad o del ejercicio regular de un derecho.
3. TIPICIDAD SUBJETIVA
4. ANTIJURIDICIDAD
5. CULPABILIDAD
6. CONSUMACIN Y TENTATIVA
7. PENALIDAD
Subcaptulo 3
1. TIPO PENAL
7. TIPICIDAD OBJETIVA
El hecho punible se configura cuando el agente o sujeto activo se apodera o hace
dueo de un bien mueble que encuentra perdido o de un tesoro o de la parte del
tesoro que le corresponde al propietario del suelo, sin observar lo prescrito en
nuestro Cdigo Civil.
Como se observa aqu se prev hasta tres conductas que puede desarrollar el
agente y peIjudicar al sujeto pasivo:
Agente o autor de los supuestos delictivos solo pueden ser aquellas personas que
hayan encontrado el bien perdido o el tesoro. Estamos en presencia de un delito
especial. Nadie ms que ellos pueden ser autores del delito. Ello est predispuesto
en el tipo penal con la frase "se apropia de un bien que encuentra perdido ( ... )".
Se constituye en exigencia sine qua non que el agente sea solo aquel que encontr
el bien perdido o el tesoro. Si el que se apropia del bien mueble o tesoro es persona
diferente a la que realmente lo encontr, cometer otro delito pero no el delito que
ahora nos ocupa.
Vctima o sujeto pasivo de los ilcitos comentados puede ser cualquier persona
natural o jurdica, siempre y cuando sea el propietario del bien encontrado perdido o
propietario del terreno donde se encontr o descubri el tesoro. Incluso, la
Muniipalidad tambin puede resultar como sujeto pasivo de la conducta del agente
cuando ocurre el supuesto en que el propietario del bien encontrado perdido no
aparece, debiendo corresponder a aquella la mitad del producto de la venta del bien
subastado (artculo 932 Cdigo Civil).
2. TIPICIDAD SUBJETIVA
3. ANTIJURlDICIDAD
4. CULPABILIDAD
En este delito muy bien puede presentarse el error de prohibicin. Tal ocurrir
cuando el agente proviene de un pas donde este aspecto no est regulado en el
Cdigo Civil. Acta en la creencia que tambin en el nuestro ocurre lo mismo
ignorando de esa forma que existe normas imperativas en nuestro Cdigo Civil.
5. CONSUMACIN Y TENTATIVA
6. PENALIDAD
De encontrarse responsable penalmente al autor del delito, ser reprimido con pena
privativa de libertad no menor de dos das ni mayor de dos aos, o con limitacin de
das libres de diez a veinte jornadas, ello segn sea el caso concreto.
Subcaptulo 4
l. TIPO PENAL
La conducta delictiva por la cual el agente se apropia de bienes que han entrado en
su dominio a consecuencia de un error, caso fortuito o por cualquier otro motivo
independiente a su voluntad, aparece tipificado en el inciso 2 del artculo 192 del
Cdigo Penal del modo siguiente:
Ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos o con limitacin
de das libres de diez a veinte jornadas, quien realiza cualquiera de las acciones
siguientes:
2. Se apropia de un bien ajeno en cuya tenencia haya entrado a
consecuencia de un error, caso fortuito o por cualquier otro motivo
independiente de su voluntad.
3. TIPICIDAD OBJETIVA
El inciso segundo del artculo 192 del Cdigo Penal regula el delito que se configura
cuando el agente dolosamente se apropia o se hace dueo de un bien mueble ajeno
que a entrado o ingresado en la esfera de su dominio a causa de un error, caso
fortuito o por cualquier motivo independiente de su voluntad.
De la estructura del tipo penal se advierte que el hecho punible puede
evidenciarse hasta en tres supuesto:
Primero, cuando el agente se apropia de un bien que ha llegado o entrado en su
dominio a consecuencia de un error. El delito aparece cuando el agente se da
cuenta que ha entrado en posesin de bien ajeno por error y pese a ello y en lugar
de entregarlo o devolverlo a su propietario, se lo apropia. Caso contrario, si en
determinado caso se llega a establecer que el sujeto no sali del error producido,
resultar imposible que se le pueda atribuir penalmente algn delito.
Se entiende por error el conocimiento falso o contrario a la verdad recado en un
hecho jurdicamente relevante y cuyo efecto se relaciona con la validez del acto
jurdico o con la culpabilidad penal (1409). Aqu el agente falsamente cree que ha
entrado en posesin de bien ajeno en forma lcita.
El error debe ser espontneo de ninguna manera debe ser provocado por aquel. Si
llega a determinarse que el error lo provoc el agente no se configurar el delito en
comentario sino el de estafa de ser el caso (1410). As mismo, es comn sostener
que el error puede provenir del sujeto que recibe el bien como de aquel que lo
entrega por error.
Con Pea Cabrera (14II) concluimos que el error que aqu nos interesa es el que
causa la transmisin de la tenencia, por ende, son indiferentes las equivocaciones
sobre el precio o la calidad del bien. Si hay error en el precio o calidad del bien
cedido se resolver aplicando las normas de carcter civil.
Segundo, cuando el autor se apodera de un bien que a entrado en su dominio a
consecuencia de un caso fortuito. Es decir, se produce este supuesto ilcito cuando
el agente sabiendo perfectamente que a consecuencia de un caso fortuito ha
entrado en posesin de un bien que le pertenece al sujeto pasivo, no lo entrega o
devuelve y por el contrario, se lo apropia o apodera.
Es comn en la doctrina peruana, el considerar que con la frase caso fortuito,
nuestra ley penal se refiere a una fuerza de la naturaleza (viento, remolino, huaycos,
etc.) que logra u ocasiona desplazar el bien mueble del dominio de su propietario
hacia los dominios del agente, sin que haya intervenido la voluntad del sujeto pasivo
para desprenderse del bien (1412).
Y tercero, cuando el agente se apropia o aduea de un bien que ha entrado en su
esfera de vigilancia y dominio a consecuencia de un motivo independiente a su
voluntad. Aqu el legislador ha establecido una frmula que llena o colma los vacos
que pueden dejar las hiptesis ya analizadas. Por ejemplo se presentar cuando dos
caballos que se salen de la caballeriza por la noche y van a parar al predio del
agente distante a cinco Kilmetros.
Roy Freyre (1413) sostiene que podemos subsumir aqu, el caso del desplazamiento
no provocado maliciosamente de un vacuno que invade el predio perteneciente al
actor.
3. TIPICIDAD SUBJETIVA
Segn la redaccin del tipo penal se evidencia que se trata de un delito netamente
doloso; penalmente no es posible la comisin culposa.
El agente acta con conocimiento que ha entrado en posesin o tenencia de un bien
que pertenece a otro persona a causa o consecuencia de un error o caso fortuito, no
obstante voluntariamente decide apropirselo.
4. CONSUMACIN Y TENTATIVA
5. PENALIDAD
El autor del delito interpretado ser merecedor a una sancin penal cuya pena oscila
entre no menor de dos das ni mayor de dos aos si es privativa de libertad, o con
limitacin de das libres de diez a veinte jornadas.
Subcaptulo 5
1. TIPO PENAL
2. TIPICIDAD OBJETIVA
El inters fundamental que se pretende proteger con la tipificacin del hecho punible
en anlisis, lo constituye el patrimonio y especficamente el derecho real de
propiedad sobre el bien entregado en prenda. Ello es as, debido que la prenda no
origina prdida del derecho real de propiedad. Con la prenda solo se otorga el
derecho real de posesin al acreedor.
Actor, agente o autor de este delito solo puede ser aquella persona a cuyo favor se
ha constituido el derecho real de garanta denominado prenda. A nadie ms que a l
se le atribuir el delito de apropiacin de prenda. Si otra persona diferente al
acreedor beneficiario de la prenda, perfecciona los supuestos de hecho contenidos
en el artculo 193, cometer otro delito pero no el que nos ocupa.
En suma, se trata de un delito especial, pues se exige que el agente tenga la calidad
de acreedor a cuyo favor se ha constituido la prenda.
Sujeto pasivo o vctima ser cualquier persona siempre y cuando se haya constituido
en deudor y como consecuencia de ello, haya entregado en prenda un bien mueble
de su propiedad o de un tercero (garante) como garanta de una obligacin
contrada. Siendo ms precisos y en el orden de ideas que se viene exponiendo,
sujeto pasivo del delito ser el deudor que no ha cumplido con su compromiso en el
plazo fijado.
3. TIPICIDAD SUBJETIVA
Las acciones descritas por las cuales se materializa el delito en estudio dogmtico
son de comisin dolosa, no cabe la comisin por culpa.
El actor o agente acta sabiendo y conociendo que, ante el incumplimiento de su
deudor, no puede vender, apropiarse ni disponer en su beneficio del bien prendado,
no obstante, voluntariamente decide hacerlo contraviniendo de ese modo lo
dispuesto en las normas civiles pertinentes que son de cumplimiento imperativo u
obligatorio.
4. ANTIJURIDICIDAD
5. CULPABILIDAD
Una vez que se ha verificado que estamos ante una conducta tpica y antijurdica al
no concurrir alguna causa de justificacin, corresponder al operador jurdico
analizar si el acreedor es personalmente imputable.
En esta etapa se determinar si el agente es imputable y si al momento de actuar
pudo comportarse de modo diferente a la de cometer el delito. Aqu tambin se
analizar si el agente conoca la antijuridicidad de su conducta, pues si se determina
que al momento de actuar el agente conoca perfectamente que su accionar era
ilcito, debido que tena pleno conocimiento que ante el incumplimiento del deudor,
no poda apropiarse del bien a cuenta de lo prestado, no poda vender de mutu
proprio ni usar el bien en su beneficio ni de tercero sin contar con la autorizacin del
deudor dueo del bien, estaremos ante una conducta atribuible o imputable
personalmente a su autor.
6. CONSUMACIN Y TENTATIVA
Las conductas delictivas tipificadas en el tipo penal del artculo 193 del Cdigo Penal
se consuman o perfeccionan en el momento mismo que el agente vende, apropia o
hace actos de disposicin sobre el bien prendado a su favor.
Si la modalidad escogida por el agente es la venta del bien, se consumar en el
momento que, en lugar de recurrir a la autoridad judicial para seguir un trmite de
ejecucin de garanta, entrega el bien a otra persona y como contraprestacin recibe
un precio.
En el caso que el agente decida apropiarse del bien se consuma en el momento que
aquel demuestra querer quedarse con el bien a cambio de la cantidad prestada. Tal
circunstancia solo se podr saber cuando el agente haga caso omiso al
requerimiento que se efecte. Sin requerimiento no se podr saber tal intencin.
Finalmente, si se trata del caso por el cual el actor hace actos de disposicin del
bien prendado, se consumar en el instante que el agente comience a usar en su
beneficio personal el bien sin tener la autorizacin del deudor, o, en el mismo
momento que entrega a un tercero en alquiler o usufructo el bien prendado.
Es posible que la conducta del actor se quede en el grado de tentativa como ocurrir
por ejemplo, cuando en el mismo momento que se dispona el acreedor a recibir el
precio pactado por el bien prendado es descubierto, por lo que alertado el
comprador que el vendedor no puede vender el bien por estar en prenda, decide no
comprar.
7. PENALIDAD
Al encontrarse responsable penalmente, el agente de este delito ser merecedor de
una pena privativa de libertad que oscila entre no menor de uno ni mayor de cuatro
aos.
CAPTULO IV
RECEPTACIN
1. CUESTIONES GENERALES
El artculo 243 del Cdigo Penal de 1924 regulaba el delito de receptacin como
encubrimiento. Sin embargo, con la evolucin del Derecho punitivo, y su mejor
sistematizacin, se ha llegado a la conclusin de que el trmino 'encubrimiento'
abarca ocultamiento de bienes o personas. Es decir, abarca a la receptacin como
figura que lesiona el bien jurdico "patrimonio" y a las modalidades de favorecimiento
real o personal que atentan contra el bien jurdico "administracin dejusticia". En esa
lnea, el trmino encubrimiento es el gnero y el trmino receptacin es la especie.
En consecuencia, resulta ms apropiado utilizar la expresin "receptacin" cuando
nos referimos al tipo penal 194 previsto bajo el robro de los delitos contra el
patrimonio. Su fundamento radica en la circunstancia que el agente contribuye a
lesionar el patrimonio de la vctima.
Anteriormente, se alegaba que el encubrimiento de bienes era un grado de
participacin del delito. No obstante, en los tiempos actuales, nadie con
crdito cientfico discute que la receptacin es un delito autnomo que atenta contra
el patrimonio. Entre los argumentos que hicieron posible el triunfo de la tesis de
autonoma (a la que se afilia nuestro Cdigo Penal vigente), tenemos: no se puede
hablar de participacin en un delito consumado; el inters lesionado en el
encubrimiento es distinto al que se vulnera con el delito principal; los mviles del
favorecedor son, con frecuencia, diferentes a los que determinaron la voluntad del
autor a quien encubre, muchas veces falta el conocimiento del delito cometido
precedentemente, aun cuando constare que el objeto adquirido es de procedencia
ilcita, lo que obliga a elegir entre la impunidad o la responsabilidad objetiva, etc.
(1418)
2. TIPO PENAL
3. TIPICIDAD OBJETIVA
3.1. El bien objeto del delito debe ser objeto material de un delito anterior
3.2. El bien objeto del delito debe ser el mismo del delito precedente
3.3. El agente debe saber que el bien mueble proviene de un delito o en su caso,
debe presumido
Aqu resulta importante dejar establecido que en el artculo 243 del Cdigo Penal
derogado, que regulaba el encubrimiento, solo recoga o tipificaba la ltima
circunstancia. Hab~endo el legislador recogido el primer supuesto recin con el
Cdigo de 1991. Ello ocurri sin duda debido a las crticas insistentes de los
especialistas, pues segn el artculo 243 se sancionaba a las personas que "deban
presumir" que el bien provena de un delito precedente, dejando sin castigo a hechos
en los cuales el agente saba o presuma realmente que el bien provena de un
delito. Esta forma nada feliz de legislar, conclua en el absurdo "de suponer punible
lo ms leve y dejar exento de responsabilidad lo ms grave" (1427).
Veamos en seguida cmo se perfeccionan estas modalidades:
La frase "ayuda a negociar" engloba todo acto por el cual una persona colabora o
auxilia para que el agente del delito precedente se desprenda del bien objeto de
aquel, obteniendo un beneficio patrimonial indebido. Aqu el agente solo se limita a
realizar acciones de intermediario entre el autor del delito precedente y un tercero
que adquiere el bien a ttulo oneroso.
El supuesto punible se configura cuando el agente colabora, auxilia o ayuda para
que el autor del delito precedente d en venta o prenda un bien que sabe proviene
de la comisin de un delito previo. Ejemplo: aparecer el delito cuando Luis Antonio
(autor del delito en comentario) hace las gestiones necesarias para que Juan Carlos
(tercero) preste determinada suma de dinero aJos Fernando (autor del delito
precedente), entregando este en prenda un bien que aquel sabe que proviene de un
hecho delictuoso. Se entiende que el tercero no debe saber que el bien recibido en
prenda proviene de delito, caso contrario, aquel ser autor del delito en
interpretacin y aquel que colabora ser cmplice.
Aqu se verifica el delito cuando el agente que colabora o ayuda a negociar un bien
mueble, debi presumir que aquel provena de un delito anterior.
Las siete ltimas modalidades se configuran cuando el agente no presumi o no
sospech que el bien mueble provena de otro delito precedente cuando por la
forma, modos y circunstancias especiales en que se desarroll los hechos pudo
hacerlo y de esa forma evitar caer en delito. Caso contrario, como hemos dejado
establecido, si el agente presumi o sospech que el bien mueble provena de un
delito precedente, y no obstante realiz cualquiera de las conductas descritas en el
tipo penal 194 del Cdigo Penal, estaremos ante los supuestos de receptacin en
los cuales el agente conoca la procedencia delictiva del bien mueble.
Aparece la agravante cuando el agente, por ejemplo, guarda los bienes que sabe
han sido conseguidos por la comisin del delito de extorsin.
Sin embargo, desde la vigencia de la Ley NQ 27765, Ley Penal contra el Lavado de
Activos, modificada por el Decreto Legislativo NQ 986, el mbito de la receptacin
qued restringido, pues por esta ley se estableci, de forma expresa, que los delitos
previstos, para efectos del delito de lavado de activos, podan ser el secuestro, el
delito de extorsin y el delito de trata de personas, ilcitos que ahora, por disposicin
del Decreto Legislativo NQ 982, que da vida al artculo 195, configuran el delito de
receptacin agravado. Situacin que, como muy bien asevera el profesor Caro Coria
(1455), genera un producto final de confusin en perjuicio del principio de certeza o
taxatividad de la ley penal, entre los delitos de receptacin y lavado de activos.
Vctima o sujeto pasivo del delito ser cualquier persona natural o jurdica que tenga
el ttulo de propietario o poseedor legtimo del bien objeto del delito precedente.
4. TIPICIDAD SUBJETIVA
Se trata de un delito que puede ser cometido tanto a ttulo de dolo como de culpa.
En efecto, los siete primeros supuestos analizados se configuran dolosamente, esto
es, el agente conoce que el bien proviene de un hecho delictuoso anterior, no
obstante, voluntariamente decide comprar, recibir en prenda, recibir en donacin,
etc.
En tanto que los ltimos supuestos tpicos interpretados, que se configuran cuando
el agente no presumi ni sospech que el bien provena de un hecho delictuoso
anterior, siempre que de los modos, formas, tiempo y circunstancias en que
ocurrieron los hechos pudo hacerla, son de comisin culposa. Pea Cabrera (l4~8),
citando al argentino Ricardo Nez, afirma atinadamente que "el deber de presumir
algo solo puede conducir a un obrar culposo ya que el no haberlo hecho, nicamente
indica ligereza o descuido de proceder".
Teniendo claro que el tipo penal 194 del Cdigo Penal regula la receptacin en su
modalidad dolosa y culposa, sin distinguir el monto de la pena para cada una de
aquellas formas, se concluye que del absurdo, puesto en evidencia por Roy Freyre,
en el sentido que con el artculo 243 del cdigo derogado se sancionaba conductas
leves dejando sin sancin a conductas graves, se ha pasado al absurdo de
sancionar con la misma pena conductas dolosas como culposas. Situacin que, lege
ferenda, debe corregirse. Esta forma de legislar, aparte de caer en el absurdo,
desdice y pone en tela de juicio la concepcin de un Derecho penal mnimo y
garantista en un Estado democrtico de Derecho.
Javier Villa Stein (1440) tambin considera que el delito de receptacin recogido en
nuestro Cdigo Penal es solo de comisin dolosa.
Ante el evidente absurdo legislativo, en la jurisprudencia nacional se ha impuesto la
tendencia de solo tener como delito de receptacin la modalidad do losa. Para el
derecho vivo y actuante no es posible la comisin culposa. Como prueba de tal
tendencia cabe citar una ejecutoria suprema y tres resoluciones superiores, as:
a. "Si bien es verdad, que en la actuacin de la instruida se evidencia la
existencia de negligencia en la adquisicin del vehculo automotor, empero es
tambin cierto que el delito de receptacin solo se configura cuando el sujeto activo
acta con dolo, siendo as que la receptacin bajo la forma de culpa, no se
encuentra prevista ni sancionada en la ley penal" (1441).
b. "El elemento subjetivo en el delito de receptacin lo constituye el dolo, esto
es, el haber conocido previamente la procedencia ilcita del bien adquirido o
presumir que el bien proviene de un delito, elemento sin el cual no se puede hacer
conviccin de la comisin del delito submateria" (1442).
c. "En cuanto al delito de nceptacin, la ausencia de dolo directo o eventual
hace atpica la conducta del agente, siempre y cuando este haya adquirido los
bienes sustentados con documentacin en ngla, lo cual impedira saber sobre su
procedencia ilita '(l44S).
d. "Para que se configure el delito de receptacin adems de que el bien sea de
procedencia ilcita, el agente debe tener conocimiento o presumir tal procedencia
ilcita, adems del dolo, es decir el conocimiento y voluntad de la realizacin del
delito" (1444).
5. ANTIJURIDICIDAD
6. CULPABILIDAD
7. CONSUMACIN Y TENTATIVA
8. PENALIDAD
Subcaptulo 1
ESTAFA
1. CUESTIONES GENERALES
2. TIPO PENAL
3. TIPICIDAD OBJETIVA
El delito de estafa se configura, aparece o se verifica en la realidad concreta cuando
el agente haciendo uso del engao, astucia, ardid u otra forma fraudulenta induce o
mantiene en error al sujeto pasivo con la finalidad de hacer que este en su peIjuicio
se desprenda de su patrimonio o parte de l y le entregue en forma voluntaria en su
directo beneficio indebido o de un tercero.
En esa lnea del razonamiento, nuestra Suprema Corte por Ejecutoria del 06 de
mayo de 1998 ha precisado que "el delito de estafa consiste en el empleo de artificio
o engao a fin de procurar para s o tercero un provecho patrimonial en perjuicio
ajeno, requiriendo para su configuracin de ciertos elementos constitutivos tales
como: el engao, error, disposicin patrimonial y provecho ilcito, los mismos que
deben existir en toda conducta prevista en el artculo 196 del Cdigo Penal" (1446).
En tal sentido, no son acertadas las definiciones ensayadas por Roy Freyre,
Bramont-Arias Torres/Garca Cantizano, quienes definen a la estafa como el
resultado producido en perjuicio de la vctima a consecuencia del uso del engao
utilizado por el agente. Aqu al parecer se da mayor importancia al resultado
producido en agravio del sujeto pasivo que al contenido mismo de la conducta que
debe desarrollar el sujeto activo. As tenemos; Roy Freyre (1447), comentando el
Cdigo Penal derogado, ensea que estafa es el perjuicio patrimonial ajeno e ilcito
que se causa mediante artificio, astucia o engao, obteniendo un provecho
econmico para s o para un tercero. Por su parte BramontArias Torres/Garca
Cantizano (1448) prefieren definir a la estafa como el perjuicio patrimonial ajeno,
causado mediante engao, astucia, ardid u otra forma fraudulenta, induciendo o
manteniendo en error al agraviado, procurndose el estafador un provecho
econmico para s o para un tercero.
No obstante evidenciarse claramente tales elementos del contenido del tipo penal
del artculo 196 del Cdigo Penal, los comentaristas nacionales (1451) sostienen
que los cuatro elementos tpicos del delito de estafa son: engao, error, disposicin
patrimonial de la vctima y perjuicio a la vctima. Es decir, para aquellos tratadistas
constituyen elementos diferentes la disposicin patrimonial y el perjuicio, cuando de
la lectura del texto punitivo se colige que tales circunstancias constituyen un mismo
elemento, pues la disposicin patrimonial como consecuencia del error producido
por el engao, origina necesariamente o automticamente perjuicio para la vctima.
En otros trminos, la sola disposicin patrimonial de la vctima importa perjuicio para
ella. Tal forma de exponer las cosas les ha conducido a soslayar el cuarto elemento
consistente en el provecho indebido que obtiene el agente con su conducta. No
advierten la siguiente circunstancia: si no se verifica que el agente o un tercero
consigui u obtuvo algn provecho econmico indebido con su conducta, la estafa
no se configura.
De la lectura del tipo penal 248 del Cdigo Penal espaol, se evidencia que para
aquel sistema penal, el delito de estafa se configura cuando el agente con nimo de
lucro, haciendo uso del engao induce a la vctima a desprenderse de su patrimonio
y como consecuencia de ello se origine un perjuicio de esta o de un tercero. En
suma, no hay mayor inconveniente en sostener que los elementos tpicos objetivos
de la estafa lo constituyen el engao, el error, la disposicin patrimonial y el
perjuicio. Sin embargo, ello vale para los espaoles, mas no para los peruanos. Para
interpretar nuestro sistema jurdico penal, ello solo sirve de referencia doctrinaria.
Aclarado el asunto respecto de los elementos tpicos objetivos de la estafa, veamos
ahora brevemente cual es su contenido particular:
Todos los mecanismos utilizados por el estafador tienen como objetivo final hacer
caer en error a su vctima, por lo que parafraseando a Roy Freyre (1454) no es de
rigor precisar las diferencias de matices y alcances entre los conceptos de astucia,
artificio, ardid, truco, embuste, engao, ete., pues la tcnica legislativa seguida por el
codificador peruano permite equiparados en su idoneidad fraudulenta, careciendo de
real trascendencia prctica el problema terico referente a la dilucidacin de su
lmites.
Teniendo claro los mecanismo que puede utilizar el agente para hacer caer en error
a su vctima, corresponde ahora dejar establecido que no se requiere cualquier tipo
de engao, artificio, ardid o argucia para estar ante el elemento que exige el delito
de estafa. Se requiere lo que los espaoles sencillamente denominan engao
bastante. Es decir, suficiente e idneo para producir el error e inducir al sujeto pasivo
a desprenderse de parte o el total de su patrimonio. El operador jurdico al momento
de calificar la conducta deber verificar si el mecanismo fraudulento utilizado por el
estafador fue idneo, relevante y suficiente para propiciar que su vctima caiga o se
mantenga en error. El acto fraudulento deber ser lo suficientemente idneo y capaz
de vencer las normales previsiones de la vctima. Corresponde al operador jurdico
hacer tal calificacin, pues en la realidad concreta, por las especiales circunstancias
de tiempo, modo, ambiente social y lugar en que ocurren y por las especiales
aptitudes intelectuales de la vctima, los casos varan de uno a otro. No hay casos
idnticos pero si pueden haber parecidos.
Despus de verificarse que el agente ha hecho uso del engao u otra forma
fraudulenta corresponder al operador jurdico verificar si aquel engao ha
provocado en la vctima un error o en su caso, le ha mantenido en un error en el que
ya se encontraba la vctima.
Error es la falsa representacin de la realidad concreta. Una falsa apreciacin de los
hechos. Una representacin que no corresponde a la realidad de las cosas. Una
desviacin de la verdad. Un juicio falso de las cosas. O un falso conocimiento de la
realidad.
El error para que tenga relevancia en el delito de estafa debe haber sido provocado
o propiciado por la accin fraudulenta desarrollada por el agente. El error debe surgir
inmediatamente a consecuencia del acto fraudulento. Sin no hay accin fraudulenta
de parte del agente, es imposible hablar de error y menos de estafa. En suma, la
falsa representacin de una realidad concreta por parte del agraviado debe haber
sido consecuencia inmediata del acto fraudulento exteriorizado por el agente. Debe
verificarse una relacin de causalidad entre el mecanismo fraudulento y el error. En
esa lnea, si el error no es generado por algn fraude sino por ignorancia o
negligencia de las personas, no es posible la estafa. De ese modo, en la Resolucin
Superior del 14 de setiembre de 1998, atinadamente se afirma que "el error como
elemento del tipo penal de estafa, juega un doble papel: primero, que debe ser
consecuencia del engao, dependiendo su relevancia tpica si es que este es
suficiente para alterar los elementos del juicio que dispone la vctima para
comprender la intencin dolosa del agente; y, segundo, debe motivar la disposicin
patrimonial, lo que permitir verificar la relacin de causalidad entre la accin y el
resultado, generando la posibilidad de negar la imputacin objetiva del resultado
directamente provocado por la disposicin patrimonial, si es que el error, lejos de ser
causa del comportamiento engaoso, aparece como consecuencia de la propia
negligencia o falta de cuidado del sujeto" (1461).
As, con Roy Freyre (1462) podemos decir que tenemos un error inducido cuando el
actor promueve intencionalmente, haciendo surgir la falsa representacin en la
mente del agraviado y error mantenido cuando la falsa representacin ya preexiste
en la mente de la vctima, situacin que es aprovechada por el agente para
fortalecer o impedir que sea superado. En igual sentido Bramont-Arias Torres/
Garca Cantizano (1465).
Por otro lado, es comn en la doctrina sostener que no habr problema de error en
aquellos casos en que faltan las condiciones personales suficiente en la vctima, por
cualquier razn, para tomar conocimiento de esa realidad; por ejemplo,
aprovecharse de alguien que ignoraba absolutamente un tema por pertenecer a otra
cultura, de un nio o de un enfermo mental. En estos casos simplemente habr hurto
y no ser necesaria la prueba del engao ni del error (1464).
Acto seguido, una vez verificado el error provocado por el engao utilizado por el
agente, se verificar si tal error origin que la vctima se desprenda en su perjuicio
de parte o el total de su patrimonio.
Disposicin patrimonial es el acto por el cual el agraviado se desprende o saca de la
esfera de su dominio parte o el total de su patrimonio y lo desplaza y entrega
voluntariamente al agente. En doctrina se grafica este aspecto afirmando que el
estafador alarg'a la mano, no para cogr las cosas como ocurre con el ladrn, sino
para que la vCtima se las ponga a su alcance. La vctima a consecuencia del error
provocado por el acto fraudulento, en su directo perjuicio, hace entrega o pone a
disposicin del agente su patrimonio. El elemento perjuicio por disposicin
patrimonial resulta fundamental en el delito de estafa. Pues si no hay
desprendimiento o, mejor dicho, entrega de bienes (muebles o inmuebles), derechos
reales o de crdito de parte de la vctima al agente, as este haya actuado
engaosamente y provocado un error evidente, el delito de estafa no se configura.
Nuestra Corte Suprema por Ejecutoria del 12 de enero de 1998 en forma
contundente ha indicado que "si el agraviado no efectu una disposicin patrimonial
previa, no se configura el delito de estafa" (1465). Ahora bien, el desprendimiento
puede tener lugar en forma de entrega, cesin o prestacin del bien, derecho o
servicios (pues el delito de estafa puede recaer sobre cualquier elemento del
patrimonio incluido las expectativas legtimas -gananciasy econmicamente
valuables) (1466).
Sujeto activo, agente o actor del delito de estafa puede ser cualquier persona
natural. No se exige alguna cualidad, condicin o calidad especial en aquel.
Sujeto pasivo o vctima puede ser cualquier persona. Basta que haya sido la
perjudicada en su patrimonio con el actuar del agente. En tal sentido, podemos
afirmar de modo categrico que si bien es cierto que entre el engao del actor y el
desprendimiento perjudicial de la vctima debe existir un nexo de causalidad,
tambin es verdad que nada exige que la misma vctima del embaucamiento lo sea
tambin del dao econmico, pudiendo ser un tercero (1475).
4. TIPICIDAD SUBJETIVA
Si por el contrario, el agente con su actuar no busca lucrar o, mejor dicho, no busca
obtener un beneficio patrimonial indebido, el delito no aparece, as en la conducta se
verifique la concurrencia de algn acto fraudulento, del error, del perjuicio
ocasionado por el desprendimiento patrimonial. El nimo de lucro al final gua u
orienta el actuar del actor o agente y por ello, se convierte en un elemento subjetivo
adicional al dolo. Si este elemento subjetivo adicional no se verifica en determinada
conducta, el delito en hermenutica no se configura.
5. ANTIJURIDICIDAD
6. CULPABILIDAD
Una vez que se ha determinado que la conducta es tpica y antijurdica,
corresponder verificar si el actor es imputable, es decir, puede ser atribuido
penalmente la conducta desarrollada. Tambin se verificar si el agente tuvo
oportunidad de conducirse de acuerdo a ley y no cometer el delito y finalmente, se
verificar si aquel, al momento de actuar tena pleno conocimiento de la
antijuridicidad de su conducta. Es decir, saba que su conducta estaba prohibida. Si
por el contrario se verifica que el agente actu en la creencia errnea que tena
derecho al bien o a la prestacin atribuida mediante el acto de disposicin, se
excluir la culpabilidad, toda vez que es perfectamente posible que se presente la
figura del error de prohibicin, situacin que ser resuelta de acuerdo al segundo
prrafo del artculo 14 del Cdigo Penal.
7. TENTATIVA
8. CONSUMACIN
Posicin cOJ,1.traria y no vlida para nuestro sistema jurdico penal por lo expuesto,
sostienen Bramont-Arias Torres/Garca Cantizano Cantizano (1475), ngeles y otros
(1476) y Javier Villa Stein (1477), al ensear que el delito de estafa se consuma
cuando existe un perjuicio patrimonial para la vctima, y, no as, cuando el agente
obtiene el provecho ilcito. Por su parte, Pea Cabrera (1478) haciendo un hbrido,
sostiene que "el delito de estafa se consuma en el momento en que el sujeto pasivo
por error realiza el acto de disposicin patrimonial perjudicial y el autor obtiene, de
ese modo, la disposicin del bien ajeno".
Situacin diferente prev el primer inciso del artCulo 248 del Cdigo espaol, en el
cual la conducta del agente est dirigida a que la Vctima realice "un acto de
disposicin en perjuicio propio o ajeno". Aqu el fin ltimo del agente que acta con
nimo de lucro, es lograr que la vCtima se desprenda de su patrimonio en su
perjuicio. Si logra el desprendimiento perjudicial el delito aparece perfeccionado.
Antes de pasar a otro punto, creemos pertinente aqu dejar establecido en forma
contundente: un solo hecho jams puede ser a la vez estafa y apropiacin ilcita.
Son delitos totalmente excluyentes. Donde concurren los elementos de estafa no
concurren los elementos de la apropiacin ilcita ni viceversa. No puede haber ni
siquiera concurso aparente de leyes en un hecho concreto. Se entiende "doctrina y
jurisprudencialmente que la diferencia sustancial entre estas dos clases de delitos se
encuentra en el mecanismo apropiatorio y en el momento del dolo con respecto al
acto de disposicin realizado de buena fe por el sujeto activo; pues, mientras en la
estafa el culpable recibe la cosa mediante el engao que le origin o aprovech; en
la apropiacin ilcita o indebida el culpable se apropia de lo que le fue entregado sin
engao; en la estafa el dolo antecede a la entrega del objeto sobre el que recae la
accin, en la apropiacin ilcita el dolo surge a posteriori" (1481).
En suma, la estafa se separa de la apropiacin ilcita principalmente por la
concurrencia del elemento "engao" causante del desprendimiento patrimonial por
parte de la vctima: si el acto de desprendimiento se realiza por el titular del bien o
derecho inducido por el engao del agente, habr estafa; en tanto que por el
contrario, si quien ha recibido en depsito, comisin, etc., cualquier bien mueble se
atribuye por s la propiedad del mismo, habr apropiacin ilcita.
10. PENALIDAD
Defraudacin
l. TIPO PENAL
5. HERMENUTICA JURDICA
El artculo 197 del Cdigo Penal regula conductas especiales de estafa que merecen
sancin menor a la prevista para aquellos que realizan alguna conducta del tipo
bsico, por lo que no pueden considerarse como circunstancias agravantes de la
estafa, sino minorantes. Hecho que no tiene explicacin razonable en nuestro
sistema jurdico penal, debido que como veremos, el actuar del agente produce
resultados mucho ms graves a los supuestos subsumidos en el tipo bsico, pues
aparte de lesionar el patrimonio de la vCtima se lesiona otros bienes jurdicos. Hay
mayor desvalor del resultado. Pensamos que abonara a dar mayor coherencia
interna a nuestra normativa penal, si el legislador hubiese previsto sancionar los
casos especiales de defraudacin con pena mayor a la prevista en el artCulo 196 o
en todo caso, debi mantener lo previsto en el cdigo derogado, el mismo que
conforme apareca en el artculo 245, los sancionaba con la misma pena prevista en
el tipo bsico de estafa.
Pasemos a exponer en qu consisten cada uno de los casos especiales de
defraudacin:
El inciso primero del artCulo 197 prev que hay defraudacin cuando se realiza con
simulacin de juicio, o empleo de otro fraude procesaL Es decir, este tipo de
defraudacin se configura cuando el agente con la finalidad de obtener un provecho
econmico indebido, simulando juicio u otro fraude procesal hace caer en error a la
vctima y logra que esta se desprenda de su patrimonio y le pase a su dominio. De
esa forma, la modalidad delictiva se puede concretizar o traducir en la realidad
concreta de dos formas: por simulacin o por fraude procesal.
Fraude procesal es todo engao o ardid que alguna o ambas partes en un proceso
contencioso desarrollan para obtener una ventaja indebida, esto es, una ventaja que
en situaciones normales no lograran. Aqu se sorprende a la autoridad jurisdiccional
con el fin que de la razn a quien no le corresponde o en su caso, le de ms de lo
que realmente le corresponde. El supuesto delictivo se configura cuando el agente
que participa dentro de un proceso (civil, penal, laboral o administrativo) hace uso
del engao para sorprender a la autoridad jurisdiccional y de esa forma obtener una
ventaja patrimonial ilcita en peIjuicio de tercero. Se presentar este supuesto ilcito
por ejemplo, cuando el agente con intencin firme de adjudicarse el inmueble del
agraviado en un proceso de ejecucin de garanta, en connivencia con los peritos
nombrados en autos, hace presentar un peritaje un 30 % menos del que realmente
tiene en el mercado el inmueble a rematarse.
El inciso segundo del artculo 197 seala que hay defraudacin cuando se abusa de
firma en blanco, extendiendo algn documento en perjuicio del firmante o de tercero.
Es decir, el supuesto delictivo se configura cuando el agente o actor haciendo uso
de la firma estampada en un papel en blanco por determinada persona,
abusivamente extiende o redacta un documento en perjuicio patrimonial de aquella o
de un tercero. Por su parte ngeles, Frisancho y Rosas (1485) afirman que se da la
defraudacin de firma en blanco, cuando el autor recibe de la Vctima un documento
firmado en blanco que le es entregado voluntariamente y con una finalidad
determinada, pero que el tenedor abusando de ello, llena el documento insertando
declaraciones u obligaciones de carcter patrimonial perjudiciales para el firmante o
un tercero.
Primero, debe verificarse que el papel o pliego donde aparece la firma de la vctima
haya sido entregada voluntariamente por este al agente, ya sea en depsito o
custodia. Si por el contrario, el pliego donde aparece la firma de la vctima ha sido
hurtado o lleg por otros medios a poder del actor, la defraudacin no aparece,
configurndose en todo caso un delito contra la fe pblica (1487).
Segundo, despus de verificarse que el documento fue entregado en forma
voluntaria por el firmante, deber determinarse que el agente abusando de la
confianza depositada por la vctima extendi o redact un documento con diferente
contenido al establecido o estipulado al momento de la entrega del pliego con la
firma. Se entiende que el contenido deber ser ms gravoso o excesivo
patrimonialmente al acordado entre las partes. Roy Freyre (1488) afirma que quien
abusa de un documento firmado en blanco es porque con anterioridad recibi el
papel firmado para ser usado llenndolo de acuerdo a las indicaciones del
signatario-mandan te.
y tercero, luego de verificarse que el documento pa sido llenado abusando de la
confianza de la vctima, deber verificarse si el contenido del documento est
dirigido a perjudicar en su patrimonio al firmante o a un tercero. Si el documento
tiene otro contenido, la defraudacin no aparece. Esto es importante, pues teniendo
en cuenta que este supuesto delictivo es una forma de defraudacin cuyo bien
jurdico que se protege es el patrimonio de las personas, se debe concluir que el
documento extendido o redactado sobre el pliego firmado en blanco, debe tener
como finalidad el lograr que la vctima (ya sea el firmante o un tercero) se desprenda
del total o parte de su patrimonio y pase a aumentar el patrimonio del agente.
En cambio, si la redaccin del documento tiene otro objetivo o finalidad, no habr
defraudacin sino solamente delito contra la fe pblica. Igual no se configura el delito
cuando el llenado del pliego firmado en blanco no peIjudica patrimonialmente a
nadie. El derecho actuante por Resolucin Superior del 28 de mayo de 1998 a
referido que "si bien es cierto se ha llenado un documento en blanco, el cual fue
entregado con la sola firma de la denunciante, el contenido colocado en l no resulta
ser fraudulento, desde que el monto que se puso en la referida letra de cambio ... ,
es precisamente por la suma que la agraviada le deba o adeudaba a la procesada,
no habindose abusado por consiguiente de firma alguna, y si la agraviada sufri la
medida de embargo fue precisamente por su incumplimiento, dentro de una
obligacin que de suyo es de naturaleza civil, no procediendo en consecuencia
imputar responsabilidad penal alguna a la encausada" (1489).
El inciso tercero del artCulo 197 prev que hay defraudacin si el comisionista o
cualquier otro mandatario, altera en sus cuentas los precios o condiciones de los
contratos, suponiendo gastos o exagerando los que hubiera hecho. Esto es, se
configura la defraudacin cuando el agente o autor que acta como mandatario,
dolosamente altera en sus cuentas los precios o condiciones de los contratos
firmados por el mandatario y terceros en favor del mandan te, suponiendo o
exagerando los gastos. Este tipo de defraudacin hace necesario que entre el
agente y la vctima exista de por medio un contrato de mandato, en el cual el agente
ser necesariamente el mandatario y la vctima el mandante. Si no existe esta
relacin contractual es imposible que se configure el delito.
Siendo as resulta inevitable recurrir a nuestro Cdigo Civil para saber exactamente
en qu consiste el mandato y cules son las obligaciones del mandatario frente al
mandan te. En el Cdigo Civil encontramos el artculo 1790, en el cual se estipula
que "por el mandato el mandatario se obliga a realizar uno o ms actos jurdicos, por
cuenta y en inters del mandante". Esto es, el mandato es un contrato nominado por
el cual el mandatario se obliga frente al mandan te a realizarle diversos
actosjurdicos en su favor.
As mismo, el inciso 3 del artculo 1793 del C.C. prev la obligacin del mandatario
que en esta oportunidad nos interesa. All se estipula que es obligacin del
mandatario "a rendir cuentas de su actuacin en la oportunidad ftiada o cuando lo
exija el mandante". En consecuencia, estas cuentas y no otras sern el objeto
material de la defraudacin que nos ocupa. Por rendir cuentas se entiende a la
presentacin por parte del mandatario de un informe pormenorizado de su gestin
efectuada en cumplimiento del contrato de mandato. En aquel informe se indicar
todos los actos jurdicos realizados, los egresos que se han efectuado, los ingresos
logrados, etc.
d. Cuando el agente altera las condiciones de los contratos exagerando los gastos
efectuados
Este supuesto se configura cuando el mandatario con la finalidad de defraudar al
mandante y de esa forma obtener un provecho ilcito, falsea o altera las condiciones
de los contratos firmado con terceros aumentando los gastos normalmente
realizados.
2.4. Estelionato
Sujeto pasivo del comportamiento ser tanto el comprador como la persona con
quien estaba en litigio el vendedor para determinar la propiedad o posesin del bien.
Son bienes gravados todos aquellos sobre los que, a consecuencia de un acto
jurdico celebrado entre su propietario y un tercero, pesa un derecho real de garanta
previsto en nuestra normativa civil como prenda, hipoteca, usufructo, anticresis, etc.
El comportamiento delictivo se configura cuando el agente-propietario del bien da en
venta ocultando al comprador-vctima que sobre aquel pesa un derecho real de
garanta establecido de acuerdo a las formalidades previstas en nuestro Cdigo
Civil. Esto es, por ejemplo el vendedor entrega en venta un inmueble sin enterar o
poner en conocimiento al comprador-vctima que el mismo se encuentra hipotecado
de acuerdo a las formalidades de ley.
Si por el contrario, se llega a establecer que el supuesto gravamen no tiene las
formalidades de ley o en su caso, no se estableci una formalidad concreta, el delito
no se configura. En el primer sentido se ha pronunciado la Resolucin Superior del
14 de diciembre de 1998 cuando fundamenta que "la requisitoria policial que pesaba
sobre el vehculo automotor antes de ser vendido, no se encuentra tipijicada en
ninguna de las modalidades del delito de defraudacin contenidas en el artculo 197
del Cdigo Penal, esto en razn a que la simple requisitoria policial de multa por
daos materiales no puede ser asimilada al concepto de gravamen que es la
afectacin del bien como un derecho real de garanta, bajo la forma de inscripcin
que la ley establece" (1497). En tanto, que como ejemplo del segundo sentido
tenemos la Resolucin Superior del ocho de junio de 1999, donde se afirma "que si
bien de las copias que corren a fajas veinte, correspondientes al expediente civil ...
tramitado en el Sexto juzgado de Paz Letrado se advierte. que las partes acordaron,
que en garanta de la transaccin se aceptase el ofrecimiento del inmueble ... ;
tambin es cierto que no se concret en cual de las formas que establece el Cdigo
Civil para inmuebles se deba de constituir la garanta, por lo que al no haberse
formalizado esta, no se dan los elementos que configuran el delito a que se refiere el
artculo ciento noventa y siete, inciso cuarto del Cdigo Penal" (1498).
Las vctimas sern el comprador engaado as como la persona natural o jurdica a
favor de la cual aparece gravado el bien. El delito doloso se perfecciona en el
momento que el vendedor-agente recibe el precio pactado, pues en ese momento
habr obtenido el provecho indebido en perjuicio de los agraviados.
Este tipo de conducta delictiva se configura cuando el agente sabiendo que el bien
se encuentra en litigio para determinar su propietario o su poseedor legtimo, le
entrega en garanta real para garantizar una obligacin a otra persona sin enterarlo
de tal situacin. Es decir, aparece cuando el agente sin poner en conocimiento que
el bien tiene la condicin de litigioso le entrega a su vctima en hipoteca si es
inmueble o prenda si es mueble, etc.
e. Gravar como bienes libres los que estn embargados
El supuesto punible se configura cuando el agente o actor entrega en garanta real
un bien que se encuentra embargado por autoridad competente. Aqu el agente en
forma dolos a y con el nico propsito de obtener un beneficio patrimonial indebido,
oculta al tercero que recibe el bien, que sobre este pesa o recae una medida de
embargo.
J Gravar como bienes libres los que estn ya gravados
El delito aparece cuando el agente sin poner en conocimiento que el bien ya se
encuentra gravado a favor de otra persona, le entrega a su vctima en garanta de
una nueva obligacin contrada. Por ejemplo, estaremos ante este supuesto cuando
el agente, sin poner en conocimiento que el bien ya se encuentra hipotecado a un
tercero, le da de nuevo en hipoteca a la vctima.
g. Vender como propios los bienes ajenos
3. PENALIDAD
CAPTULO VI
Subcaptulo 1
Generalidades
l. CUESTIN PREVIA
Antes de analizar dogmticamente los supuestos delictivos por los cuales se lesiona
el patrimonio social de una persona jurdica, considero pertinente dejar establecido
brevemente las siguientes cuestiones que en doctrina son temas de vivo y nada
pacfico debate:
f. Sin embargo, tenindose en cuenta que una persona jurdica muy bien puede
ser socia de otra persona jurdica, resulta pertinente poner en el tapete de manera
tangencial si le asiste responsabilidad penal a la persanajurdica socia cuando, en su
beneficio patrimonial, sus representantes hayan perfeccionado algunos de los
supuestos delictivos sancionados en el artculo 198 del Cdigo Penal.
No obstante, en pases como Francia y aquellos en los que impera el sistema del
common law, como Inglaterra, Irlanda, Estados U nidos, Australia, Canad y en
aquellos pases donde tiene franca influencia aquel sistema como Japn y Carea,
legislativamente se prev que la persona jurdica puede ser declarada responsable
de toda clase de delitos que su naturaleza admita.
Igual, ante la creciente actividad delictiva de las personas jurdicas en los mbitos
del Derecho penal econmico y medioambiental en Alemania y Espaa, y pese a
que reina an la posicin societas delinquere non potest, es decir, las personas
jurdicas no responden penalmente por algn delito, se viene consolidando la
posicin doctrinaria de la societas delinquere potest, esto es, las personas jurdicas
pueden ser responsables penal mente por los delitos que efectan sus
representantes (1509). Incluso el profesor Caro Coria (1510) describe que esta
posicin se viene incardinando en los pases iberoamericanos a travs de normas
complementarias a los Cdigos Penales, concluyndose que la societas delinquere
non po test actualmente est en crisis. En este estado de la cuestin resulta
previsible que en un futuro cercano y cuando nuestro legislador as lo decida, las
personas jurdicas respondern penalmente en forma directa por los delitos que
realicen.
Actualmente, resulta poco difcil sostener que el dogma de la responsabilidad penal
individual constituya un obstculo insuperable. Sin duda, ello no va a implicar atribuir
al Estado un poder: absoluto para reprimir, puesto que las soluciones que se
adopten deben conformarse de acuerdo a los criterios de proporcionalidad y
subsidiaridad del Derecho penal (1511). Esta posicin o corriente es impulsada,
aparte de razones de poltica criminal, por el sistema penal funcionalista radical para
el cual la funcin primordial del Derecho penal y de la pena es satisfacer la vigencia
de la norma penal y garantizar la identidad normativa de la sociedad.
2. TIPO PENAL
Ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro
aos el que, en su condicin de fundador, miembro del directorio o del consejo de
administracin o del consejo de vigilancia, gerente, o administrador, auditor interno,
auditor externo o Iiquidador de una persona jurdica, realiza, en pe~uiclo de ella o de
terceros, cualquiera de los actos siguientes:
1. Ocultar a los accionistas, socios, asociados, auditor interno, auditor externo,
segn sea el caso o terceros interesados, la verdadera situacin de la persona
jurdica, falseando los balances, reflejando u omitiendo en los mismos beneficios o
prdidas o usando cualquier artificio que suponga aumento o disminucin de las
partidas contables.
2. Proporcionar datos falsos relativos a la situacin de una persona jurdica.
3. Promover, por cualquier medio fraudulento, falsas cotizaciones de acciones, !
ftulos o participaciones.
4. Aceptar, estando prohibido hacer1o, acciones o ttulos de la misma persona
jurdica como garanta de crdito.
3. TIPICIDAD OBJETIVA
De la lectura del tipo penal se concluye que estamos ante una diversidad de
conductas o comportamientos delictivos claramente definidos. El legislador peruano
ha seguido al modelo italiano. Aqu se tipifica un conjunto de conductas especficas
que, desde la ptica del legislador, afectan la correcta administracin de las
sociedades. No obstante el principal problema de esta forma de legislar es el peligro
de dejar muchas otras conductas con igual desvalor jurdico-penal, sin sancin
punitiva (1515). Sin embargo, como el objetivo del presente trabajo es hacer
dogmtica penal del derecho penal objetivo, no queda otra alternativa que explicar
cundo se configura objetivamente cada uno de los supuestos delictivos
sancionados en el artculo 198 del C.P. (1516).
El primer supuesto del artculo 198 del Cdigo Penal prev que se configura la
conducta delictiva cuando el sujeto activo oculta a los accionistas, socios, asociados,
auditor interno o externo (1517) o terceros interesados, la verdadera situacin
patrimonial de la persona jurdica, falseando los balances, ya sea haciendo que
reflejen u omitiendo beneficios o prdidas o usando cualquier artificio que suponga
aumento o disminucin de las partidas contables.
Falsear balances es incluir en ellos datos inexistentes o fraguar los existentes.
Se incluye dentro de la prohibicin cualquier alteracin del balance que produzca
una falsa representacin de la situacin financiera de la persona jurdica (1518).
El objeto material del delito lo constituye el balance, al mismo que en derecho
comercial se le entiende como aquel documento contable que conforma los
denominados estados financieros, de elaboracin peridica, que permite determinar
de modo resumido y de manera ordenada, los saldos de todas las cuentas para
establecer el activo, el pasivo y el patrimonio de una persona jurdica, as como las
ganancias y prdidas producidas en un periodo (1519). Se efecta en el tiempo que
los estatutos de la persona jurdica lo establezca o en su defecto, cuando as lo
determina la junta general de socios o accionistas.
El documento contable ms importante de una persona jurdica es el balance (el
ordinario o los balances parciales, sea individual o el balance consolidado), pues a
partir de l se puede conocer su situacin patrimonial en un momento determinado.
El balance cumple una triple funcin: informar a los socios sobre la situacin
patrimonial de la empresa y darles a conocer tambin si existen utilidades; informar
al Estado si la persona jurdica viene cumpliendo con sus obligaciones tributarias e
informa a los aCreedores que todos sus crditos se encuentran garantizados.
La importancia del balance es indiscutible, pues indica el estado del activo y del
pasivo de la persona jurdica permitiendo, por comparacin con balances de
periodos anteriores, seguir la marcha de los negocios o apreciar si existen ganancias
o prdidas (1520). De esa forma, cualquier alteracin intencional en los datos que
debe contener el balance que persiga causar peIjuicio a la persona jurdica o a
terceros, configura el delito.
El delito se perfecciona solo con la presentacin del balance fraudulento. Si llega a
causarse real peIjuicio a los socios o terceros estaremos ante un
delito agotado (1521). Si el agente no presenta el balance ser autor de otro delito
menos del que ahora nos ocupa. En tal sentido se ha pronunciado el derecho vivo y
actuante por Resolucin Superior del 23 de junio de 1998, cuando afirma que "de las
consideraciones precedentes, ha quedado establecido que en la conducta del
encausado no se evidencian los elementos constitutivos del ilcito instruido,
primordialmente en razn de no haberse formulado balance o partida contable en la
que pueda haber recado las acciones materiales a que se contrae el tipo penal en
referencia" (1522).
El tipo penal expresamente se refiere a balance, por lo que para nuestro sistema
penal solo aquel documento ser objeto material del delito. Se excluye cualquier otro
documento donde aparezcan datos falsos. Sostener lo contrario es soslayar el
principio de legalidad pilar fundamental del derecho penal. En ese sentido, no resulta
acertado Pea Cabrera (1525) cuando tomando como referencia a los penalistas
argentinos Fontn Balestra y Carlos Creus, quienes interpretan el Cdigo Penal
argentino, sostiene que el objeto material por medio del cual se puede cometer el
delito es un balance, un inventario, una cuenta de ganancias o prdidas (la cuenta
de ganancias o prdidas complementa el balance y tiene como finalidad informar a
los accionistas los resultados del negocio al final de un periodo determinado),
informes o memorias, y los informes de lo que se decidi en asambleas o juntas
generales pasadas para apreciar la verdadera situacin actual de la persona jurdica.
As mismo, de la lectura del inciso primero del artculo 198 del C.P. se advierte que
la conducta delictiva por la cual se oculta la verdadera situacin econmica de una
persona jurdica, puede traducirse en la realidad hasta de tres formas o modos:
Primero, cuando el agente oculta la verdadera situacin econmica de la persona
jurdica haciendo aparecer en los balances beneficios o prdidas en la realidad no
producidas. El sujeto activo con la finalidad explicable de confundir a los socios,
accionistas o terceros interesados sobre la real situacin patrimonial de su
representada, hace aparecer en el balance
El inciso dos del numeral 198 del C.P. regula este comportamiento delictivo, el
mismo que se configura cuando el agente o actor por medio de informes peridicos
o eventuales da, proporciona, entrega o consigna datos falsos referentes a la
situacin econmica de la persona jurdica a la cual representa. Aqu al igual que en
la conducta ya analizada, el autor busca no informar la verdadera situacin
econmica de su representada.
Ocurre que cuando se rene la asamblea de accionistas, socios o asociados, sus
representantes elevan para su conocimiento de la verdadera situacin econmica, la
memoria anual sobre la marcha de los negocios de la persona jurdica, consignando
datos concretos y precisos de su estado econmico. Nuestra Ley de Sociedades
prev que los interesados pueden recabar la informacin respectiva para saber la
real situacin econmica antes de concurrir a la junta general. Cualquier falsedad en
este tipo de informes o en cualquier otro solicitado por los interesados en contactar
con la persona jurdica, configura la presente conducta ilcita penal.
En tal sentido, el objeto material por medio del cual se puede cometer el delitoser
un inventario, informe o memorias. As mismo se constituir en un medio material
aquellos informes por los cuales se da cuenta de lo que se decidi en asambleas o
juntas generales pasadas para apreciar la verdadera situacin actual de la
personajurdica. En esa lnea del discurso se debe concluir que el mbito de
aplicacin de la modalidad de falsas comunicaciones sociales se reduce al conjunto
de datos proporcionados a los socios o terceros interesados en contactar
patrimonialmente con la persona jurdica, siempre, claro est, que no se trata de
documentos contables. Estas comunicaciones pueden ser incluso orales (1525).
Por la naturaleza de la disposicin penal en anlisis, debe quedar claro que las
falsas comunicaciones no se refieren a las proporcionadas a los rganos de control
de la persona jurdica como puede ser la Conasev, la Cmara de comercio, etc. o a
las autoridades competentes que lo requieran, sino simplemente a las
proporcionadas a los socios o terceros interesados en contactar con aquella. Las
informaciones falsas a los rganos de controlo autoridades competentes, aparecen
tipificados en el artculo 242 del Cdigo Penal que regula entre otros el delito de
prestar deliberadamente informacin inexacta ante requerimiento de autoridad
competente.
Finalmente, el suministro de datos falsos, tanto en su forma de dominio como en la
forma de infraccin de un deber (1526), no basta para configurar plenamente el tipo
penal, es necesario que se haya generado, cuando menos, un peligro de dao
patrimonial a la persona jurdica (por ejemplo, realizar un gran endeudamiento) o a
los terceros vinculados (por ejemplo, invertir capital en la sociedad) Este
requerimiento se explica por el carcter de delito de peligro concreto que posee la
administracin fraudulenta en el derecho penal peruano.
El inciso tercero del artculo 198 del C.P. prev el comportamiento delictivo que se
configura cuando el actor o agente por medio de cualquier artificio o fraude
promueve, impulsa o fomenta falsas cotizaciones de acciones, ttulo o
participaciones de la persona jurdica a la cual representa.
Aqu el agente por cualquier fraude que incluye desde simples mentiras o
falsificaciones, promueve o fomenta cotizaciones errneas con la finalidad de
lesionar o poner en peligro el patrimonio de terceros o de la persona jurdica. El actor
simula u oculta hechos o circunstancias que pueden incidir en la disminucin del
valor de las acciones o participaciones o en su caso, hacen entender hechos o
circunstancias falsas que incidirn en el aumento ficticio del valor de las acciones
ttulos o participaciones. La conducta delictuosa estar orientada a presentar
acciones, ttulos o participaciones con un valor patrimonial que realmente no tiene o
no podr alcanzar en el mercado (1527).
El inciso cuarto del artculo 198 del c.P. tipifica la conducta delictiva que se
perfecciona o configura cuando el agente sabiendo que est prohibido (artculo 106
de la Ley General de Sociedades), acepta como garanta de crditos acciones o
ttulos de la misma personajurdica a la cual representa. Sin embargo, esta
prohibicin legal no es absoluta sino relativa. La prohibicin tiene sentido cuando el
crdito es superior al valor real de las acciones o ttulos. Si el crdito es igual o por
debajo del valor real de las acciones o ttulos, no es posible la comisin del delito en
anlisis, pues muy bien la persona jurdica, al no pagar el beneficiario el crdito en el
plazo previsto, podr negociar las acciones o ttulos dejados en garanta y hacerse el
pago correspondiente. En este supuesto no se configura la lesin o puesta en
peligro del patrimonio social de la persona jurdica.
El agente o actor tiene pleno conocimiento que est expresamente prohibido otorgar
prstamos aceptando como garanta las propias acciones o ttulos de la persona
jurdica a la cual representa, los mismos que tienen un valor real por debajo del
crdito que se solicita; no obstante, hace caso omiso a tal prohibicin y realiza la
operacin poniendo de ese modo en peligro el patrimonio social de su representada.
El inciso quinto del artculo 198 del C.P. tipifica esta conducta delictiva, que se
configura cuando el agente, actor o sujeto activo con la finalidad de repartir
utilidades fragua, falsea, maquina, forja o hace balances, haciendo que estos
reflejen utilidades y por tanto se distribuyan entre los socios que en la realidad no
existen.
En el mismo sentido Bramont-Arias Torres/ CarCa Cantizano (1531) y Garcia
Cavera (1532) aseveran que el comportamiento consiste en fraguar -maquinar o
tramar- balances, esto es, el sujeto activo realiza determinados actos para alterar los
balances, que acabarn siendo falsos, con la finalidad de distribuir utilidades
reflejadas en los balances adulterados.
Este comportamiento delictivo puede perfeccionarse hasta en dos supuestos:
primero, cuando el agente sabiendo que su representada no tiene utilidades debido
a los resultados negativos en sus negocios, confecciona un balance falso donde
consigna o hace reflejar que existen utilidades y por tanto ordena su distribucin
entre los socios o asociados. Y segundo, cuando el actor sabiendo que su
representada tiene utilidades mnimas, adultera su balance y consigna cifras
superiores a las reales y dispone su distribucin. En el primer supuesto estamos
ante un balance falso y en el segundo supuesto, ante un balance adulterado. Ambos
comportamientos configuran el delito en sede, pues al final se hace constar o reflejar
y se reparte utilidades que en la realidad no ha logrado la persona jurdica,
perjudicando de ese modo el patrimonio social de esta.
Consideramos que debe quedar establecido con CarCa Cavero (1555) que el
reparto de utilidades inexistentes no es precisamente la conducta penalmente
sancionada, sino haber fraguado los balances con la intencin de reflejar y distribuir
utilidades inexistentes. Se trata, por tanto, de un delito con elemento subjetivo de
tendencia trascendente que se configura con la sola falsificacin de los balances con
el nico objetivo de distribuir utilidades que en la realidad no existen. En
consecuencia, reflejar y distribuir utilidades inexistentes entre los socios y otras
personas legitimadas solo se exige como finalidad ltima, pues el delito se consuma
con la maquinacin o adulteracin de los balances. Solo con esta conducta se pone
en peligro o riesgo el patrimonio social de la persona jurdica.
El presente delito pretende impedir el reparto indebido del capital social entre los
socios, perjudicando a la persona jurdica con la reduccin ilegal de su patrimonio.
Se trata, por tanto, de un delito de infraccin de un deber que castiga a los directivos
o administradores de la persona jurdica que abusando de sus facultades de
administracin proceden a efectuar un balance haciendo aparecer utilidades
inexistentes para su posterior reparto indebido en detrimento de la integridad del
capital social (1554).
3.6. Omitir comunicar la existencia de intereses propios incompatibles con los de la
persona jurdica
Si bien es cierto no le falta razn al profesor CarCa Cavero (1555), cuando sostiene
que no hay razn poltico criminal suficiente para la incriminacin de esta conducta,
pues el dao patrimonial es todava incierto, toda vez que el directivo puede
favorecer tanto el propio inters como el inters de la sociedad, aqu para los fines
del presente trabajo no queda otra alternativa que hacer hermenutica del inciso
sexto del artculo 198 del c.P.
En efecto, aqu se regula que la conducta delictiva se configura o aparece cuando el
agente o sujeto activo omite u oculta informacin respecto de la existencia de
intereses propios que son incompatibles con los de la persona jurdica a la cual
representa. El sujeto activo, con la finalidad de obtener alguna ventaja patrimonial
oculta informacin a los otros representantes sobre la existencia de intereses
particulares incompatibles con los de la representada.
En ese orden de ideas, Pea Cabrera (15S6) sostena que la accin tpica consiste
en omitir comunicar al directorio, consejo de administracin, consejo directivo u otro
rgano similar, acerca de la existencia de intereses propios que son incompatibles
con los negocios de la persona jurdica.
El inters incompatible puede presentarse de modo inmediato cuando el propio
agente o algn familiar cercano son los interesados en realizar algn negocio con la
persona jurdica que representa. O en forma mediata, ocurrir por ejemplo, cuando
el agente o algn familiar cercano son socios o asociados de otra persona jurdica
que realiza negocios con su representada. En ambos supuestos la incompatibilidad
de intereses es evidente, situacin que omite informar el agente a los dems
representantes y por el contrario participa en la deliberacin de los negocios a
realizar.
Como cualquier delito cometido por la infraccin de un mandato, la omisin de
comunicar intereses incompatibles solo podr tener lugar desde que el directivo de
la persona jurdica toma conocimiento de la existencia de tales intereses
incompatibles y puede comunicarlo a los rganos competentes de la persona jurdica
para que decidan sobre su permanencia o no en el cargo. En la medida que estamos
ante un delito sobre aspectos patrimoniales, si la sociedad confirma al directivo
como tal, a pesar de la existencia de intereses incompatibles, habr una asuncin
del riesgo por la propia vctima que excluir la relevancia tpica de la conducta
(artculo 20 inciso 10 del c.P.) (15S?). Cualquier decisin de los rganos de
representacin competentes resulta vlida y tendr eficacia jurdica.
En ese entendido, se configura la conducta delictiva cuando al efectuar la
correspondiente auditora, el agente omite comunicar al auditor interno o externo
sobre la existencia de interese propios que son incompatibles con los intereses de la
persona jurdica.
El inciso stimo del artculo 198 del C.P. regula este comportamiento delictivo, que
aparece o se configura cuando el agente o actor por si solo y sin contar con la
deliberacin y acuerdo de los dems representantes, asume u obtiene prstamos
para la persona jurdica. El agente asume el crdito sin ceirse al procedimiento
establecido o, por motivos oscuros, acta desconociendo los principios de veracidad
y publicidad a los cuales se debe como representante de una persona jurdica.
En principio, obtener crditos no esta prohibido siempre y cuando se realicen
respetando el procedimiento establecido, con acuerdo de todos los representantes
competentes y sobre todo no se perjudique a la representada. Lo que se sanciona
es el hecho de obtener un crdito o prstamo perjudicial para la persona jurdica sin
seguirse el procedimiento normal que la ley o los estatutos establecen para tal
efecto. El agente acta por su cuenta, desconociendo incluso la competencia de los
dems representantes.
Es indudable que solo podr sancionarse penalmente esta conducta si la obtencin
del prstamo para la personajurdica, adems de ir contra las reglas internas de la
sociedad, origina un perjuicio patrimonial para esta (ISS8).
Finalmente, en cuanto a este supuesto delictivo no est de ms dejar establecido
que se trata de un delito de infraccin de un deber por parte de los directivos o
administradores de la persona jurdica. La realizacin del tipo penal no requiere del
dominio del hecho por parte de aquellos, sino solo exige la posibilidad de evitar la
realizacin de prstamos que generen un perjuicio para la persona jurdica. Si el
resultado tpico de perjuicio no tiene lugar, la conducta del directivo o administrador
constituir una infraccin societaria que podr superarse por la Va de la remocin
del cargo (lSS9).
El bien jurdico que se pretende proteger con el tipo penal lo constituye el patrimonio
social de la persona jurdica, entendido como una universalidad jurdica de derechos
y obligaciones. As lo ha entendido el legislador, por ello al momento de legislar ha
ubicado la figura de fraude en la administracin de personas jurdicas entre los
delitos rotulados con el nomen iuris de "delitos contra el patrimonio" en el Cdigo
Penal. No obstante que el bien jurdico predominante es el patrimonio no puede
soslayarse la proteccin de la buena fe en los negocios, comprendida como
confianza y honestidad en los negocios y relaciones comerciales entre los
representantes y la representada.
La lesin al bien jurdico se hace efectiva con una disminucin del patrimonio social,
dejndose de obtener utilidades por ejemplo, o ponindose en peligro el patrimonio
social o las potenciales utilidades. De ah que la interpretacin ms conveniente
resulta ser aquella que engloba no solo la lesin efectiva, sino tambin el peligro de
lesin, pues permite cubrir mayores supuestos de administracin fraudulenta. En
consecuencia el delito en hermenutica es un delito de peligro concreto pues para
su real verificacin o consumacin requiere solo la puesta en peligro del patrimonio
de la persona jurdica o terceros (1545).
Por su parte Garca Cavero, siguiendo al parecer los lineamientos del funcionalismo
radical representado por el profesor alemn Gunter Jakobs, de modo discutible
ensea que "mediante el artculo 198 del c.P. el derecho penal no protege el
patrimonio de la persona jurdica o terceros, sino la expectativa normativa de
conducta de que los directivos o administradores de una persona jurdica no
abusaran o in cumplieran sus facultades de administracin, peIjudicando
patrimonialmente a esta o a terceros. El delito de administracin fraudulenta de
persona jurdica defrauda esta expectativa normativa de conducta, siendo la funcin
de la pena devolver la vigencia a esta norma infringida" (1544).
El injusto penal pertenece a los delitos que en doctrina se les conoce con el nombre
de propios o especiales en los cuales la relacin fundamental entre la conducta
delictiva y el autor es imprescindible; es decir, solo pueden ser sujetos activos o
autores de este delito en forma excluyente las personas naturales que ostentan las
condiciones o cualidades siguientes: fundador, miembros del directorio, miembros
del consejo de vigilancia o administracin, gerente, administrador, auditor interno,
auditor externo o liquidador de una persona jurdica.
Es el propio tipo penal el que dirige el mandato de la norma penal a los que
administran la persona jurdica o sus auditores, por lo que no ser necesario recurrir
a la norma del artculo 27 del Cdigo Penal que regula el actuar en lugar de otro. No
se trata de la responsabilidad penal del representante, sino del rgano administrador
por funciones propias (1545) o de los auditores de la persona jurdica.
Las personas que no tienen alguna de aquellas cualidades no sern sujetos activos
del delito, pudiendo ser a los ms cmplices o en su caso, responsables de otro
delito.
Para finalizar este apartado, cabe poner en evidencia con GarCa Cavero (1547) que
la redaccin cerrada del tipo penal del artculo 198 del Cdigo Penal respecto del
Crculo de destinatarios de la norma trae como consecuencia que en determinadas
situaciones se generen intolerables vaCos de punibilidad, pues no se abarca a los
rganos de administracin fcticos de una persona jurdica, mientras no estn
reconocidos de acuerdo a las normas de la materia, tampoco se comprende a los
socios y aquellas personas que cumplen labores de asesoramiento como abogados
o contadores de la persona jurdica. La participacin de estas personas en la
realizacin de conductas de administracin fraudulenta solo podr ser castigada
como participacin en el delito, pero no a ttulo de autor. Situacin que ha podido
corregirse con la Ley NQ 28755, sin embargo, ello no ha ocurrido.
Es posible la coautora cuando por ejemplo, las conductas fraudulentas son
cometidas por acuerdo de administradores colegiados; o tambin cuando son dos
los auditores externos que emiten el informe falso, etc.
Sujeto pasivo o vctima ser la persona jurdica como ente autnomo de las
personas naturales que lo conforman. Tambin lo sern terceros vinculados a la
persona jurdica. El primer vinculado viene a ser el socio que puede verse
perjudicado en sus expectativas patrimoniales con la administracin fraudulenta.
Despus de los socios, tambin pueden ser terceros perjudicados los acreedores o,
simplemente aquellas personas que tienen solo un inters comercial en contactar
con la sociedad.
4. TIPICIDAD SUBJETIVA
De la lectura del tipo penal se concluye que todos los comportamientos delictivos
analizados son de comisin dolosa; no cabe la comisin imprudente. Esto significa
que el agente debe actuar con conocimiento y voluntad al realizar los supuestos
analizados. El dolo puede configurarse en sus tres modalidades, esto es, dolo
directo o indirecto e incluso, el dolo eventual.
Bien afirman Bramont-Arias Torres/Garca Cantizano (1548) que en el aspecto
subjetivo se requiere indudablemente el dolo; el texto legal no exige algn otro
elemento subjetivo del tipo como puede ser el nimo de lucro en el sujeto activo, aun
cuando en la mayora de casos ello se verifica.
Situaciones de error penalmente relevantes pueden presentarse en las diversas
modalidades de la administracin fraudulenta de la persona jurdica, circunstancia
que anula el dolo y por tanto, la conducta aparentemente delictiva, se constituye en
atpica. Por ejemplo, la situacin de error sobre la incompatibilidad de los intereses
personales y los sociales, la asuncin de prstamos para la persona jurdica
desconociendo los lmites internamente establecidos o el error sobre el criterio de
valuacin adecuado para reflejar fielmente la situacin patrimonial de la persona
jurdica (1549). Aqu cabe precisar que el error no es la verificacin de un estado
psicolgico de desconocimiento, sino una categora normativa que se determina a
partir de la individualizacin del conocimiento imputado al autor (1550).
5. ANTIJURIDICIDAD
Una vez que el operador jurdico ha determinado que la conducta efectuada por el
agente es tpica, corresponder enseguida determinar si en el actuar de aquel no ha
concurrido alguna causa de justificacin. Si por el contrario se llega a determinar que
el autor actu por alguna causa de justificacin prevista en el artCulo 20 del Cdigo
Penal, la conducta ser tpica pero no antijurdica y por tanto irrelevante penalmente.
Muy bien por ejemplo, al asumir un crdito para la persona jurdica, el agente puede
actuar por un estado de necesidad justificante, pues era el nico modo para evitar
que su representada caiga en estado de insolvencia. En este caso habr tipicidad en
la conducta pero no antijuridicidad.
6. CULPABILIDAD
7. TENTATIVA Y CONSUMACIN
Como el artculo 198 del c.P. prev ocho supuestos delictivos diferentes, veamos en
qu momento se perfeccionan o consuman cada uno de los supuestos:
El comportamiento ilcito previsto en el inciso primero se perfecciona o consuma con
la sola presentacin del balance falso o adulterado ante los accionistas, socios o
administradores, independientemente del resultado lesivo. Estamos ante un delito de
peligro. Es posible que la conducta se quede en el grado de tentativa. Ocurrir por
ejemplo, cuando el autor o autores son descubiertos en los instantes que se
encuentran haciendo el balance fraudulento que despus presentarn a la junta
general de accionistas.
8. PENALIDAD
Subcaptulo 2
Fraude por contabilidad paralela
1. TIPO PENAL
2. TIPICIDAD OBJETIVA
Por el lugar donde aparece ubicado dentro de nuestro Cdigo Penal como es el
Ttulo V denominado "delitos contra el patrimonio", se concluye que el bien jurdico
que el Estado pretende proteger con el delito en anlisis lo constituye el patrimonio
social de la persona jurdica, de sus socios o de terceros vinculados a ella.
Por su parte el profesor de Piura Garca Cavero (1558), en forma discutible, pues, al
parecer pretende sugerir que este delito se trata de un delito contra el bien jurdico
"buena fe y confianza en los negocios" que el legislador peruano ha previsto en otros
tipos penales, argumenta que el bien jurdico del delito de contabilidad paralela est
constituido por la confianza de los diversos agentes econmicos en que la
contabilidad de la persona jurdica reflejar efectivamente sus actividades
econmicas. La defraudacin de esta expectativa de conducta que produce la
realizacin del delito de contabilidad paralela requerir la imposicin de una pena
para devolverle su vigencia.
El patrimonio del Estado se protege con otras figuras delictivas. No obstante ello, en
forma errada, mayoritariamente la doctrina peruana considera que el bien jurdico
protegido lo constituye el patrimonio, considerado como tal, tanto al patrimonio de un
tercero, titular de un derecho de crdito frente a la persona sobre la que pesa la
obligacin de llevar la contabilidad as como al patrimonio del Estado, en cuanto que
dejar de percibir los tributos que normalmente le corresponden (1559).
Sujeto activo, agente o actor del delito puede ser cualquier persona con la nica
condicin que tenga la obligacin de llevar la contabilidad del negocio, es decir se
trata de un delito de carcter especial (1560). Muy bien puede ser el propio titular del
negocio al tratarse de una persona natural, as como aquellos responsables y
obligados de llevar y presentar ante las autoridades correspondientes la contabilidad
de la persona jurdica.
3. TIPICIDAD SUBJETIVA
De la lectura del tipo penal se evidencia que se trata de un injusto penal de comisin
netamente dolosa, no cabe la comisin culposa o imprudente. Es decir, el agente o
actor acta con conocimiento que lleva contabilidad paralela diferente a la exigida
por ley, no obstante voluntariamente as lo hace.
Adems del dolo, el tipo penal exige la concurrencia de otro elemento subjetivo
adicional como es el nimo de lucro, es decir, el agente debe actuar guiado de una
intencin o finalidad de obtener un provecho econmico indebido o ilegal (1561). Si
por el contrario, se verifica que la contabilidad paralela llevada por el agente, fue
efectuada con otra finalidad diferente a la de obtener un beneficio patrimonial, el
delito no se configura. Al faltar el nimo de lucro que exige el tipo, no habr tipicidad
subjetiva y por tanto, no habr tipicidad del delito de contabilidad paralela.
4. ANTIJURIDICIDAD
Una vez que se verifica que en la conducta analizada concurren los elementos
objetivos y subjetivos del delito de contabilidad paralela, corresponder al operador
jurdica verificar si en aquella concurre alguna causa de justificacin que haga
permisiva la conducta del agente, caso contrario, llegaremos a la conclusin que
estamos ante una conducta antijurdica.
Para estar ante la conducta antijurdica de contabilidad paralela, ser necesario
verificar que la contabilidad diferente a la real que lleva el agente, es contraria o
diferente a la exigida por la ley. En cambio, si se verifica que la contabilidad paralela
es de acuerdo a las exigencias de la ley, no habr antijuridicidad.
5. CULPABILIDAD
6. TENTATIVA Y CONSUMACIN
El agente del injusto penal ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de
un ao y unida a ella, la pena limitativa de derechos consistente en sesenta a
noventa das multa.
CAPTULO VII
EXTORSiN Y CHANTAJE
Subcaptulo 1
Extorsin
La primera parte del artculo 200 del Cdigo Penal recoge el delito de extorsin
genrico o bsico, el mismo que se configura cuando el agente, actor o sujeto activo,
haciendo uso de la violencia o amenaza, obliga a esta o a otra a entregarle o
entregar a un tercero, una indebida ventaja patrimonial o de cualquier otro tipo. El
ltimo supuesto por ejemplo se configura cuando el agente busca conseguir un
puesto de trabajo o efectuar un acto de placer a favor del agente, etc.
En nuestro sistema jurdico, los medios tpicos de los que hace uso el agente para
obligar a la vctima y de ese modo lograr su objetivo, cual es obtener una ventaja
patrimonial o del cualquier tipo indebida, lo constituye la violencia o la amenaza;
circunstancias que, a la vez, se constituyen en elementos tpicos importantes y
particulares de la conducta de extorsin.
2.2. Violencia
La violencia, conocida tambin como vis absoluta, vis corporalis o vis phisica, est
representada por la fuerza material que acta sobre el cuerpo de la vctima para
obligarla a efectuar un desprendimiento econmico contrario a su voluntad (1571).
Consiste en una energa fsica ejercida por el autor sobre la vctima que bien puede
ser un particular o l o los representantes de una institucin pblica o privada. El
autor o agente recurre al despliegue de una energa para vencer con ella, por su
poder material, la voluntad opuesta de la vctima. En este caso, tiene que tener la
eficacia suficiente para lograr que el sujeto pasivo realice el desprendimiento
patrimonial y lo haga entrega al agente o, en su caso, realice algn acto o conducta
de cualquier tipo que, en la realidad, represente una ventaja indebida para aquel.
Tal forma de explicar el asunto es consecuencia de considerar que muy bien puede
darse el caso que la vctima, para evitar males mayores, desista de efectuar actos
de resistencia apenas comience los actos de fuerza. El momento de la fuerza no
tiene por qu coincidir con la consumacin del hecho, bastando que se haya
aplicado de tal modo que doblegue la voluntad del sujeto pasivo, quien puede
acceder a entregar la ventaja indebida a favor del agente al considerar intil
cualquier clase de resistencia. Este razonamiento se fundamenta, en que la violencia
inherente al delito de extorsin es concomitante al suceso mismo. Coexiste la
amenaza que a mayor resistencia de parte de la vctima, mayor ser la descarga de
violencia que sufrir. No obstante, debe haber una relacin de causalidad adecuada
entre la fuerza aplicada y el acto extorsivo, la cual ser apreciada por el juzgador en
cada caso concreto. No se requiere una violencia de tipo grave ni es suficiente una
violencia leve, solo se requiere idoneidad de esa violencia para vencer en un caso
concreto la resistencia de la vctima.
2.3. Amenaza
La amenaza como medio para lograr una indebida ventaja patrimonial o de cualquier
otra naturaleza, requiere las condiciones generales de toda amenaza; es decir, la
Vctima debe creer que existe la firme posibilidad que se haga efectivo el mal con
que se le amenaza; el sujeto pasivo debe creer que con la entrega de lo exigido por
el agente, se evitar el perjuicio que se anuncia. Ello puede ser quimrico, pero lo
importante es que la Vctima lo crea. La entrega del patrimonio debe ser producto de
la voluntad coaccionada del sujeto pasivo. El contenido de la amenaza lo constituye
el anuncio de un mal futuro; es decir, el anuncio de una situacin perjudicial o
desfavorable para el sujeto pasivo particular o representante de una institucin
pblica o privada, de la cual se pretende obtener una ventaja indebida.
Como ejemplo para graficar la forma de cmo puede producirse en la realidad la
extorsin por medio de amenaza, tenemos la Resolucin Superior del dos de marzo
de 1998, por la cual la Sala Penal de la Corte Superior de lea, conden al acusado
por el delito de extorsin alegando "que se obtuvo ventajaeconmica del agraviado
con amenazas de denunciarlo ante la Polica Nacional, SUNA T, Ministerio Pblico, y
a los medios periodsticos, por estafas y cobros de precios prohibitivos por la
adquisicin de los carros Daewoo-Tico, "obligando [el agraviado] que [. .. ] entregue
la cantidad de sesenta mil dlares americanos, mediante letras de cambio, por
diferentes sumas, descontadas en los bancos de la localidad [. .. ] que no obstante
haber obtenido ventaja econmica, [el sujeto activo] pretendi seguir extorsionando
al agraviado, y es as, el veintisis de mayo de mil novecientos noventa y siete, en
horas de la noche, en compaa de su esposa[. .. ] acude a la oficina del agraviado y
bajo amenaza y violencia le exige que le entregue cincuenta mil dlares americanos
[. .. ] que de las pruebas actuadas, se establece que Denis Choy Anicama, se
encuentra incurso en el delito de extorsin, sancionado por el artculo doscientos del
Cdigo Penal" (1572).
As, para configurarse el delito de extorsin no solo se exige que el agente acte
motivado o guiado por la intencin de obtener una ventaja econmica indebida, que
puede traducirse en dinero as como bienes muebles o inmuebles, a condicin que
tengan valor econmico, sino tambin, la ventaja puede ser de cualquier otra ndole;
es decir, bastar acreditar que el agente obtuvo una ventaja cualquiera para estar
ante el delito de extorsin. En efecto, as como aparece redactada el tipo penal, por
ejemplo, estaremos ante una extorsin cuando el agente, mediante amenaza cierta
en contra de una persona, obliga al cnyuge de este a mantener relaciones sexuales
por un tiempo determinado con aquel o un tercero.
En efecto, al indicar el tipo bsico que la ventaja que exige el agente al extorsionado
puede ser de tipo econmica o de "cualquier otra ndole", se entiende que se
configura la extorsin tambin cuando el actor busca una ventaja que no tiene valor
econmica.
En ese orden de ideas, a parte del patrimonio, otro bien jurdico preponderante que
se trata de proteger con la extorsin lo constituye la libertad personal, entendida en
se acepcin de no estar obligado a hacer lo que la ley no manda ni impedido de
hacer lo que ella no prohbe.
Tal como aparece redactado el tipo penal en hermenutica jurdica, se desprende en
forma coherente que tal dispositivo pretende proteger dos bienes jurdicos
importantes: el patrimonio y la libertad personal. Estos bienes jurdicos se
constituyen en preponderantes. Es decir, con los supuestos delictivos en los cuales
el agente persigue una ventaja econmica, se pretende tutelar el bien jurdico
patrimonio; en tanto que en los supuestos por los cuales el agente busca una
ventaja de cualquier tipo se pretende proteger, al final de cuentas, la libertad
personal. Eventualmente, tambin se protege la integridad o la vida de las personas.
Por tal motivo, en doctrina se conoce a la extorsin como un delito pluriofensivo.
Este estado de la cuestin, para nuestro actual sistema jurdico penal, carece de
certeza y mas bien parece errado sostener que el bien jurdico preponderante en la
extorsin es el patrimonio, como lo hace todava Javier Villa Stein (1577) y nuestra
Corte Suprema en las Ejecutorias Supremas del 22 de abril y del 26 de mayo de
1999.
De la estructura del actual artculo 200 del Cdigo Penal, se desprende que el delito
de extorsin, en su nivel bsico, puede ser cometido o perfeccionado hasta por
cuatro conductas o comportamientos diferentes que por s solos perfectamente
configuran el delito en hermenutica jurdica. As tenemos:
a. Cuando el agente, haciendo uso de la violencia, obliga al sujeto pasivo a
otorgarle una ventaja (econmica o de cualquier otra ndole) indebida.
b. Cuando, por medio de la violencia, obliga al sujeto pasivo a entregar a un
tercero una ventaja indebida.
c. Cuando, haciendo uso de la amenaza, lo obliga a entregarle una ventaja
indebida.
d. Cuando, mediante amenaza lo obliga a entregar a un tercero una ventaja no
debida.
4. TIPICIDAD SUBJETIVA
Tanto el tipo bsico como las agravantes se configuren a ttulo de dolo, no cabe la
comisin culposa o imprudente. Es decir, el agente acta conociendo que se hace
uso de la violencia, la amenaza o manteniendo de rehn a una persona para obtener
una ventaja cualquiera sin tener derecho a ella; sin embargo, pese a tal
conocimiento, voluntariamente desarrolla la conducta extorsiva.
A parte del dolo se exige la concurrencia de un elemento subjetivo adicional del tipo,
esto es, el nimo, por parte del o de los agentes, de obtener una ventaja de
cualquier ndole. Caso contrario, si en determinada conducta se verifica que el actor
no acto motivado o con el nimo de conseguir u obtener una ventaja a su favor o
de un tercero, no aparece completa la tipicidad subjetiva del delito.
Comentando el Cdigo derogado, Roy Freyre (1580) enseaba que la comisin de
este delito demanda conciencia que no se tiene derecho a la ventaja pecuniaria
requerida, as como la existencia de una voluntad para realizar la accin empleando
alguno de los medios de constreimiento indicados en la ley.
5. CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES
De la lectura del tipo penal podemos advertir que el legislador ha creado dos
circunstancias agravantes en cuanto al tiempo de retencin del rehn, cuyo efecto
inmediato es en el quantum de la pena a imponerse al agente. De ese modo, la pena
que se impondr al actor, que con fines extorsivos mantiene de rehn a una persona
por menos de 24 horas, ser no menor de 20 ni mayor de 30 aos. En cambio, si el
tiempo de la calidad de rehn es ms de 24 horas, se configurara la agravante
prevista en el inciso a del penltimo prrafo del artculo 200 y en consecuencia la
pena para el responsable ser no menor de 30 aos.
Antes de pasar a otro punto, es necesario poner en el tapete que el texto original del
artculo 200 del Cdigo Penal en cuanto a esta agravante, slo haca mencin a "la
funcin pblica", no obstante por el derogado Decreto Legislativo N 896 de 1998, se
introdujo las agravantes que se configuran cuando la vctima del secuestro ejerce
funcin privada o es representante diplomtico, situacin que permanece igual con
la ltima modificacin efectuada.
c. El rehn adolece de enfermedad grave
Tipificado en el inciso "d" del penltimo prrafo del artculo 200 del Cdigo Penal se
configura cuando el agente secuestra o priva de su libertad ambulatoria a una
persona que adolece de alguna enfermedad grave, con la finalidad de hacer que
personas estrechamente vinculadas a ella le entreguen cualquier ventaja indebida a
cambio de dejarlo libre.
La enfermedad es una alteracin ms o menos grave de la salud de una persona.
Esta puede ser tanto de carcter fsico como mental, pero con una intensidad
suficiente para que la autoridad jurisdiccional pueda apreciar cada caso particular
(1586).
Se justifica la agravante, toda vez que el actor o agente se aprovecha de la especial
debilidad de aquella persona, sabiendo perfectamente que no opondr alguna clase
de resistencia y por tanto, no pone en peligro el logro de la finalidad que busca
aquel.
Previsto en el inciso b del penltimo prrafo del tipo penal en hermenutica jurdica,
se configura esta circunstancia cuando el sujeto activo tiene al rehn hacindole
sufrir en forma inexplicable e innecesaria para el logro de su objetivo. Consiste en
acrecentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la persona privada de su
libertad ambulatoria, causndole un dolor fsico que es innecesario para lograr los
objetivos que persigue el agente.
En el secuestro con crueldad resulta indispensable la presencia de 'dos condiciones
o presupuestos importantes que al final lo caracterizan. Primero, que el
padecimiento, ya sea fsico o psquico, haya sido aumentado deliberadamente por el
agente, quien acta con la intencin de hacer sufrir a la vctima. Caso contrario, si en
un caso concreto se llega a verificar que la elevada crueldad sobre el sujeto pasivo
fue sin intencin del agente, no se concreta la modalidad en sede. Segundo, que el
padecimiento sea innecesario y prescindible para lograr la ventaja indebida que
busca el agente; es decir, no es preciso ni imprescindible hacer padecer a la vctima
para lograr el objetivo propuesto. Aqu, el agente hace sufrir a la vctima ya sea por
el solo gusto de hacerla o con la finalidad de presionar al obligado que entregue
pronto la ventaja peticionada, demostrando con ello ensaamiento e insensibilidad
ante el dolor humano.
El fundamento de la crueldad como modalidad de la extorsin se debe a la tendencia
interna intensificada que posee el sujeto activo al momento de actuar. No solo le
gua y motiva el querer privar de su libertad ambulatoria a la vctima para lograr una
ventaja indebida, sino que tambin tiene el firme deseo de hacerle sufrir intensos
dolores.
Regulado en el inciso b del quinto prrafo del artculo 200 del Cdigo Penal Se
constituye cuando la extorsin es cometida por dos o ms agentes o autores.
Esta agravante quiz sea la ms frecuente en la realidad cotidiana y por ello ha sido
objeto de innumerables pronunciamientos judiciales, aun cuando no se ha logrado
establecer su coherente interpretacin. Los sujetos que se dedican a extorsionar
siempre lo hacen acompaados con la finalidad de facilitar la comisin de su
conducta ilcita, pues por la pluralidad de agentes merman o aminoran rpidamente
las defensas que normalmente tienen las vctimas. En tales presupuestos radica el
fundamento poltico criminal de la agravante.
En la doctrina peruana siempre ha sido un problema no resuelto el hecho de
considerar o no, en la agravante, a los partcipes en su calidad de cmplices o
instigadores. En efecto, aqu existen dos posiciones marcadas. Unos consideran que
los partcipes entran a la agravante, para que se concrete esta calificante, afirma
Pea Cabrera (1588) sin mayor fundamento, es suficiente que los sujetos acten en
calidad de partcipes. Igual postura asumen ngelesFrisancho-Rosas (1589) y
Paredes Infanzn (1590).
En tanto que nosotros sostenemos que solo se verifica la agravante cuando las dos
o ms personas que participan en la extorsin lo hacen en calidad de coautores. Es
decir, cuando todos con su conducta, teniendo el dominio del hecho, aportan en la
comisin del delito.
El mismo fundamento de la agravante nos lleva a concluir de ese modo, pues el
nmero de personas que deben participar en el hecho mismo facilita su
consumacin ya que merma, significativamente, la eficacia de las defensas de la
vctima. El concurso debe ser en el desarrollo de la conducta extorsiva. Los agentes
se reparten funciones o roles para llevar a buen trmino su empresa delictiva. Unos
privaran de su libertad a la vctima, otros cuidaran al rehn, aquellos peticionaran la
ventaja y estos harn efectiva la ventaja que se solicita, etc. Es irrelevante si los
agentes actan como miembros de una organizacin criminal o simplemente se
juntan para cometer determinada extorsin. Sea de una u otra manera, la agravante
igual se configura.
En estricta sujecin al principio de legalidad y adecuada interpretacin de los
fundamentos del Derecho penal peruano, la extorsin con el concurso de dos o ms
personas solo puede ser cometida por autores o coautores. Considerar que los
cmplices o el inductor resultan incluidos en la agravante, implica negar el sistema
de participacin asumida por el Cdigo Penal en su Parte General y, lo que es ms
discutible, significara castigar al cmplice por ser tal y adems por ser coautor,
hacindose una doble calificacin por un mismo hecho.
Como ejemplo de esta modalidad agravada del delito de extorsin tenemos la
Ejecutoria Suprema del 20 de noviembre de 1997, donde se esgrime "que, en el
caso de autos, ha quedado acreditada la participacin de ms de dos personas,
quienes han utilizado armas de fuego con la finalidad de privar de su libertad al
agraviado y as obtener una ventaja econmica; que, en el caso del acusado Castro
Palomares, su participacin ha quedado acreditada con [. .. ] de las que se
desprende que sin bien el acusado, Castro Palomares, no particip en la fase
ejecutiva del delito, ha planificado su realizacin as como tambin aport los
elementos necesarios para su ejecucin, como son la informacin relacionada a los
lugares que concurra el agraviado, as como un uniforme de polica y un bipper;
[ ... ] que conforme se advierte de autos, la conducta del acusado Gerardo Gutirrez
Manzanares, se halla descrito dentro de lo dispuesto por el artculo veintitrs del
mismo cuerpo de leyes y no en la disposicin en que se apoya la sentencia materia
del grado, pues el delito investigado rene los requisitos que configuran la
coautoTa: a) decisin comn: entre los intervinientes ha existido decisin comn de
realizar la extorsin, en la que cada uno ha realizado actos parciales que ha
posibilitado una divisin del trabajo o distribucin de funciones orientado al logro
exitoso del resultado; b) aporte esencial: el aporte individual que ha realizado cada
uno de los acusados, ha sido esencial o relevante, de tal modo que si uno de ellos
hubiera retirado su aporte, pudo haber frustrado el plan de ejecucin; c) tomar parte
en la fase de ejecucin: cada acusado ha desplegado un dominio parcial del
acontecer, la circunstancia que da precisamente contenido real a la coautoria"
(1591).
Aparece regulada en el inciso 3 del ltimo prrafo del numeral 200 del Cdigo Penal
Se configura cuando la vctima del secuestro fallece o muere a consecuencia de la
conducta desarrollada por el agente en busca de una ventaja indebida.
La muerte del rehn puede producirse a ttulo de dolo o de culpa. Es decir, el agente
dolosamente puede provocar la muerte de la vctima, por ejemplo cuando el obligado
se resiste a entregar la ventaja que los autores del hecho exigen o, en su caso, pese
a que logran su objetivo de obtener la ventaja perseguida con su conducta,
ocasionan la muerte del rehn con la finalidad de no ser identificados
posteriormente. As mismo, la muerte del rehn puede producirse por un actuar
negligente del autor al momento del secuestro o, en su caso, cuando est al cuidado
del rehn en tanto el obligado hace entrega de la ventaja indebida que se le exige.
Un ejemplo que grafica este ltimo supuesto lo constituye el hecho que los agentes
dejan encerrado por varios das a su vctima en una habitacin donde existe una
soguilla de yute, la cual es aprovechada por el rehn para ahorcarse en su
desesperacin que le produce el encierro.
Igual que en la hiptesis anterior, el no hacerse mencin de la previsibilidad del
resultado letal no significa la utilizacin de un sistema de responsabilidad objetiva,
pues de todas maneras se exige que la muerte del rehn sea, cuando menos,
prevista como resultado posible por el agente.
Las dos ltimas modalidades agravadas del delito de extorsin, tambin son
sancionadas con la inconstitucional pena de cadena perpetua por disposicin de la
Ley N 28760, de junio de 2006.
6. ANTIJURIDICIDAD
Incluso, del mismo contenido del tipo penal se advierte que, para estar ante una
conducta de extorsin antijurdica, la ventaja exigida por el agente deber ser
indebida; esto es, el agente no tendr derecho legtimo para exigirlo. Caso contrario,
si se verifica que el agente tuvo derecho a esa ventaja que, por ejemplo, el obligado
se resista a entregar, quiz estaremos ante una conducta tpica de extorsin pero
no antijurdica.
En el ejemplo propuesto no aparecer el delito de extorsin pero ello no significa que
el actuar violento o amenazante sea impune, pues el agente ser sancionado de
acuerdo al artculo 417 del Cdigo Penal, que regula la conducta punible conocida
como "hacerse justicia por propia mano". En el caso que el agente haya privado de
la libertad ambulatoria a una persona para exigir se le otorgue la ventaja que, de
acuerdo a ley, le corresponde, su conducta ser atpica para el delito de extorsin,
pero ser sancionado, de ser el caso, por el delito de secuestro previsto en el
artculo 152 del Cdigo Penal.
7. CULPABILIDAD
Una vez verificado que en la conducta tpica de extorsin no concurre alguna causa
de justificacin, corresponder al operador jurdico verificar si el agente es
imputable, si al momento de cometer el delito pudo actuar de diferente manera,
evitando de ese modo la comisin del delito y si, al momento de actuar conoca la
antijuridicidad de su conducta. Si la respuesta es positiva a todas estas
interrogantes, sin duda se atribuir aquella conducta al o a los agentes.
En caso que se verifique que el agente no conoca o no pudo conocer que su
conducta era antijurdica, es decir, contraria a derecho, al concurrir por ejemplo un
error de prohibicin, la conducta tpica y antijurdica de extorsin no ser atribuible al
agente.
8. TENTATIVA Y CONSUMACIN
9. COAUTORA
10. PARTICIPACIN
Lo expuesto de ningn modo deja sin aplicacin las reglas de la participacin
previstas en el artculo 25 del Cdigo Penal. Se entiende por participacin la
cooperacin o contribucin dolosa a otro en la realizacin de un hecho punible. El
cmplice o partcipe se limita a favorecer en la realizacin de un. hecho ajeno,
mientras que los partcipes no tienen el dominio del hecho, ello lo diferencia
totalmente de las categoras de autora y coautora. Segn el grado de contribucin
del cmplice, la participacin se divide en dos clases:
Primero, la complicidad primaria que se configura cuando la contribucin del
partcipe es necesaria o imprescindible, es decir, cuando sin ella no se hubiera
realizado el hecho punible. Como ya hemos sealado, si el cmplice ha entregado
informacin relevante o ha proporcionado medios para la comisin de la extorsin,
segn los supuestos regulados en el segundo prrafo del artculo 200, estaremos
ante una complicidad primara. Tambin estaremos ante un supuesto de complicidad
primaria cuando por ejemplo, el partcipe conduce a la vctima con engaos a un
paraje solitario en donde esperan otros que la tomarn como rehn para solicitar se
les entregue una ventaja indebida. Aqu sin la intervencin de aquel, no hubiese sido
posible la re tensin del rehn y por tanto los agentes no hubiesen logrado su
objetivo de obtener una ventaja indebida, pues la vctima no hubiese llegado al lugar
de los hechos.
Segundo, la complicidad secundaria se configura cuando la contribucin del
partcipe es de naturaleza no necesaria o prescindible, es decir, se produce cuando
sin contar con tal contribucin el hecho delictivo se hubiera producido de todas
maneras. Este supuesto de complicidad se configura cuando por ejemplo, el
partcipe solo se limita a vigilar para que otro sin contratiempos, retenga a la vctima.
Aqu la participacin es prescindible, pues incluso sin aquel se hubiese consumado
el delito. Igual sucede en el supuesto en el cual una persona simplemente por
encargo del agente, se limita a recoger el rescate del lugar donde previamente se
acord.
Otra forma de participacin es la instigacin prevista en el artculo 24 del Cdigo
Penal. Se configura la instigacin cuando una persona dolosamente, determina a
otra a cometer un hecho punible. Esto es, se presenta cuando una persona influye,
persuade, paga o utiliza cualquier medio para determinar que una tercera persona
extorsione a la vctima. Es decir, el instigador es quien se limita a provocar en el
autor la resolucin delictiva sin tener el dominio del hecho, circunstancia que lo
distingue del coautor.
Otro desatino del legislador del Decreto Legislativo N 982, de julio de 2007, lo
constituye la introduccin del cuarto prrafo del artculo 200 del Cdigo Penal
(16OS). En efecto, all se prev que si el funcionario pblico con poder de decisin o
el que desempee cargo de confianza o de direccin que, contraviniendo lo
establecido en el artculo 42 de la Constitucin Poltica del Per, participe en una
huelga con el objeto de obtener para s o para terceros cualquier beneficio o ventaja
econmica indebida u otra ventaja de cualquier otra ndole, ser sancionado con
inhabilitacin conforme a los incisos 1 y 2 del artculo 36 del Cdigo Penal.
14. PENALIDAD
Si el caso est tipificado en el tipo bsico del artculo 200, el agente ser reprimido
con pena privativa de libertad no menor de diez ni mayor de quince aos.
La misma pena se aplicar al que, con la finalidad de contribuir a la comisin del
delito de extorsin, suministra informacin que haya conocido por razn o con
ocasin de sus funciones, cargo u oficio o proporciona deliberadamente los medios
para la perpetracin del delito.
En caso que los hechos se tipifiquen como extorsin especial, el agente ser
sancionado con pena privativa de libertad no menor de 5 ni mayor de 10 aos.
Si el agente es funcionario pblico con impedimento, por el artCulo 42 de la
Constitucin Poltica del Per, ser sancionado con inhabilitacin conforme a los
incisos 1 y 2 del artculo 36 del Cdigo Penal.
La pena ser no menor de 15 ni mayor de 25 aos si la violencia o amenaza es
cometida a mano armada, participan dos o ms personas o el agente acta
valindose de menores de edad.
Si el agente para lograr su objetivo mantiene de rehn a una persona, la pena ser
no menor de 20 ni mayor de 30 aos.
Si se configura las agravantes previstas en el stimo prrafo, el agente ser
merecedor de una pena privativa de libertad no menor de 30 aos.
Finalmente, de verificarse las agravantes del ltimo prrafo del artculo 200, la pena
ser de cadena perpetua.
En lo que respeta a la cadena perpetua, vase lo dicho sobre esta inconstitucional
pena en el delito de secuestro (Vide Supra, pp. 462-463).
Subcaptulo 2
Chantaje
1. TIPO PENAL
Las conductas que en conjunto reciben el nomen iuris de chantaje tienen su origen,
segn la doctrina, en Inglaterra, pas que en 1861 dict un BiUdonde se previ el
caso de quien mediante una amenaza escrita, hecha para inspirar al destinatario el
temor de verse acusado de un crimen, obtiene del extorsionado a valuable thing
(Roy FREYRE) (1604). En nuestr<;l patria, su antecedente ms prximo es el
artculo 250 del Cdigo Penal derogado. Actualmente, aquellas conductas aparecen
debidamente tipificadas en el artculo 201 del Cdigo Penal en los trminos
siguientes:
El que, haciendo saber a otro que se dispone a publicar, denunciar o revelar un
hecho o conducta cuya divulgacin puede perjudicarlo personalmente o a un tercero
con quien est estrechamente vinculado, trata de determinarlo o lo determina a
comprar su silencio, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres
ni mayor de seis aos y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco das multa.
2. TIPICIDAD OBJETIVA
De la ubicacin dentro del Cdigo Penal y del contenido del tipo penal 201, se
advierte que el bien juridico protegido lo constituye el patrimonio. Sin embargo, en
segundo trmino, tambin se pretende proteger la libertad individual de las
personas, bien juridico que de verificarse la conducta del chantaje se ver lesionada
debido que la vctima se ve coaccionada mediante la amenaza o anuncio de un mal
futuro a desprenderse de parte de su patrimonio para comprar el silencio del agente.
Sujeto activo, agente o actor puede ser cualquier persona imputable; el tipo penal no
exige alguna cualidad, calidad o condicin especial.
2.3. Sujeto pasivo
Vctima, sujeto pasivo o persona contra la que est dirigida la conducta del agente
para obligarle a comprar su silencio, tambin puede ser cualquier persona fisica. El
tipo penal no exige alguna cualidad especial.
3. TIPICIDAD SUBJETIVA
4. ANTIJURIDICIDAD
5. CULPABILIDAD
6. TENTATIVA Y CONSUMACIN
La figura delictiva del chantaje se perfecciona o consuma con el solo anuncio del
agente que se dispone a publicar, denunciar un hecho o conducta peIjudicial si la
vctima no le compra su silencio. La frase "trata de determinarlo" sustenta el
argumento expuesto. Aquella frase orienta al operador jurdico en tal sentido. Basta
que el agente intente o trata de hacer que la vctima le compre su silencio para estar
frente al chantaje consumado. Para la consumacin no interesa que la vctima se
desprenda de su patrimonio ni que el agente reciba el beneficio patrimonial indebido.
Es suficiente que se anuncie la divulgacin de un hecho o conducta peIjudicial.
Siendo as,jurdico-penalmente no es posible que se presente la figura de la tentativa
en el delito de chantaje.
En el mismo sentido Roy Freyre (1610) ensea que no es necesario, para la plena
co'nfiguracin delictiva, que el agraviado por temor a las consecuencias
peIjudiciales, haya pagado el precio del silencio referido en el texto comentado. En
verdad, ni siquiera es indispensable que el sujeto pasivo se haya sentido constreido
a tomar la decisin de comprar el silencio. Basta para el perfeccionamiento, segn
nuestra ley, con que el actor tratare de determinar a que su mutismo le fuera
comprado por la vctima, sea que lo consiga o no. En forma parecida Bramont-Arias
Torres/Garca Cantizano (1611).
7. PENALIDAD
El agente del delito de chantaje ser reprimido con pena privativa de libertad no
menor de tres ni mayor de seis aos y unido a ella, ser merecedor a la pena
limitativa de derechos consistente en ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco
das multa.
CAPTULO VIII
USURPACiN
SUMARIO: Subcaptulo 1: Tipo bsico. 1. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Bien
jurdico protegido. 2.2. Sujeto activo. 2.3. Sujeto pasivo. 3. Modalidades de
usurpacin. 3.1. El inciso primero del artculo 202 del C.P. 3.2. El inciso segundo del
artculo 202 del C.P. 3.3. El inciso tercero del artculo 202 del C.P. 4. Tipicidad
subjetiva. 5. Antijuridicidad. 6. Culpabilidad. 7. Tentativa. 8. Consumacin. 9. La
usurpacin: delito instantneo o permanente. 10. Penalidad. Sub captulo 2:
Usurpacin de aguas. 1 Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Bien jurdico protegido.
2.2. Sujeto activo. 2.3. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Antijuridicidad. 5.
Culpabilidad. 6. Tentativa y consumacin. 7. Penalidad. Subcaptulo 3 produccin o
venta de productos dainos para consumo de animales. l. Tipo penal. 2. Tipicidad
objetiva. 2.1. Producir alimentos, preservantes, aditivos y mezclas falsificados. 2.2.
Producir alimentos, preservantes, aditivos y mezclas corrompidos. 2.3. Producir
alimentos, preservantes, aditivos y mezclas daados. 2.4. Vender alimentos,
preservantes, aditivos y mezclas falsificadas. 2.5. Vender alimentos, preservantes,
aditivos y mezclas corrompidos. 2.6. Vender alimentos, preservantes, aditivos y
mezclas daados. 2.7. Bien jurdico protegido. 2.8. Sujeto activo. 2.9. Sujeto pasivo.
3. Tipicidad subjetiva. 4. Antijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6. Tentativa y consumacin.
7. Penalidad.
Subcaptulo 1
Tipo bsico
l. TIPO PENAL
4. TIPICIDAD OBJETIVA
En primer trmino, la principal diferencia entre el delito de usurpacin con las dems
figuras delictivas que atacan tambin el patrimonio conformado por los bienes con
valoracin econmica de las personas, radica en que la usurpacin ataca la
posesin o propiedad sobre los bienes de naturaleza inmueble. Es decir, solo
aquellos bienes que tienen la calidad de inmuebles son susceptibles de ser
usurpados. Jurdicamente es imposible usurpar un bien mueble.
En tal sentido, bien inmueble constituir todo bien con existencia real y con valor
patrimonial para las personas que no pueden ser transportados de un lugar a otro;
no son movibles. Pueden ser de naturaleza pblica o privada.
"es esta clase de delitos no importa la calidad de propietario que pueda tener el
agraviado toda vez. que el bien jurdico protegido es la situacin de goce de un bien
inmueble y el ejercicio de un derecho real" (1619).
El derecho de propiedad tambin se protege con la figura delictiva de usurpacin,
pero con la condicin que aquel derecho real vaya acompaado o unido al derecho
de posesin. Esto es, el propietario debe estar a la vez, en posesin mediata o
inmediata sobre su inmueble. Si ello no es as, el simple derecho de propiedad no
aparece protegido con la tipificacin del delito de usurpacin, debiendo el
perjudicado recurrir a la va extrapenal y hacer prevalecer su derecho.
2.2. Sujeto activo
Agente o sujeto activo de las conductas delictivas etiquetadas con el nomen iuris de
usurpacin, puede ser cualquier persona, incluso el verdadero propietario del bien
inmueble en el supuesto que haya entregado la posesin de su inmueble a un
tercero y despus haciendo uso de los medios tpicos de usurpacin despoja o
perturba el tranquilo disfrute de aquel tercero sobre el inmueble.
3. MODALIDADES DE USURPACIN
Aqu se recoge dos conductas que se diferencian por los medios empleados por el
agente con la finalidad de aduearse, apropiarse, quedarse o adjudicarse el total o
parte de un inmueble vecino. Si bien para alterar o destruir los linderos, el agente
puede hacer uso de la fuerza, esta no debe efectuarse contra las personas, caso
contrario, se configura el delito previsto en el inciso 2 del artculo 202 del C.P.:
La figura delictiva es susceptible de ser cometida tan solo por el agente que tiene la
posesin de un inmueble vecino o colindante del inmueble invadido de la vctima. El
agente colindante con la intencin de aduearse del inmueble vecino destruye las
seales que conforman el lindero o lmite del terreno.
Pea Cabrera (1620) citando a los argentinos Nez, Soler y Fontn Balestra,
ensea que el sujeto activo requiere la calidad especial de vecino. Pareciera que la
ley contradice esta afirmacin al consignar la frase "el que ... ", denotando
generalidad; sin embargo, no es as, porque en el caso especfico, al referirse a
"linderos", lgicamente, se est dirigiendo a quienes de una u otra manera son
poseedores o tenedores de un inmueble, por consiguiente, vecinos o colindantes del
bien inmediato al suyo; de no ser as, quien destruye los signos exteriores de
limitacin, sin contar con las facultades posesorias sobre el bien "favorecido", no
podr apoderarse del todo o parte del bien usurpado, o lo que es lo mismo, no podr
prolongar la posesin de un predio que no posee. Recordemos que la sola remocin
de signos exteriores, sin el nimo de apropiarse, nos ubicara frente al delito de
daos.
El lindero son las seales naturales o artificiales, pero siempre de carcter material,
cuya finalidad es servir de demarcacin permanente a los lmites de un predio.
Pueden ser: cercos de piedras o de adobes, alambrados, mojones, estacas, rboles,
etc. No interesa si estos objetos materiales estn ubicados en forma continua o
discontinua, siempre que cumplan su objetivo demarcatorio (1621). Como la accin
del agente de destruir o alterar est dirigida al lindero o lmite del inmueble, hay
quienes sostienen que el objeto material de aquellos delitos es el lindero; sin
embargo, la destruccin o alteracin del lindero solo es un medio para atacar el
verdadero objeto material del delito cual es el inmueble vecino.
En suma, para estar ante el supuesto delictivo de destruccin o alteracin de
linderos debe acreditarse en forma especfica y concreta tales linderos, caso
contrario, si no hay instrumento idneo que origine su deslinde, o la particin o
divisin o individualice los terrenos que corresponden tanto al sujeto activo como al
agraviado, el delito de usurpacin no aparece, debiendo en su caso el perjudicado,
recurrir a la va extrapenal a ventilar su mejor derecho (1622).
El inciso dos del artculo 202 del Cdigo Penal regula una sola conducta por la
accin misma del agente, pero varias conductas que se diferencian por los medios
empleados por el agente para lograr su objetivo cual es, despojar a la vctima total o
parcialmente de la posesin o tenencia de un inmueble o del ejercicio de un derecho
real.
Antes de describir el modo de evidenciar las diferentes formas de despojar a otro del
todo o parte de la posesin o tenencia de un inmueble o del ejercicio de un derecho
real, consideramos necesario explicar que se entiende por despojo, posesin,
tenencia y ejercicio de un derecho real.
a. Despojar
Este trmino en la redaccin del tipo penal tiene la condicin de verbo rector de la
conducta punible. Se le entiende como la accin por la cual el agente despoja, quita,
arrebata, desposee o usurpa el inmueble o el ejercicio de un derecho real del sujeto
pasivo.
Nuestra doctrina entiende al despojo desde dos perspectivas. Una pone el acento en
la idea de desposesin y entiende por despojo todo arrebato a una persona de la
posesin, tenencia o ejercicio de un derecho real (162S); otro sector, vincula el
concepto al disfrute de un derecho, luego despojo significa la supresin o privacin
del goce al titular de un bien inmueble (1624). Desde ambas conceptualizaciones, la
posesin ilcita resulta ser la consecuencia del despojo. De ello, podemos inferir que
la realizacin del despojo genera una situacin de afectacin del derecho de
posesin o del ejercicio de un derecho real sobre un inmueble que se mantiene en el
tiempo (1625).
b. Posesin
Para entender lo que significa posesin para nuestro sistema jurdico no queda otra
alternativa que recurrir al artCulo 896 del Cdigo Civil. Aqu se prev que "la
posesin es el ejercicio de hecho de uno o ms poderes inherentes a la propiedad".
Es decir, por la posesin las personas gozan de hecho de uno o ms atributos
inherentes al derecho real de propiedad sobre un bien inmueble. Al poseedor
siempre se le presume propietario del bien en tanto no se le demuestre lo contrario
(artculo 912 del C.c.).
En otros trminos, con el recordado Pea Cabrera (1627) podemos concluir que la
posesin viene a ser el despliegue de algunas de las facultades del derecho de
propiedad, en mrito al poder de hecho que se tiene sobre el inmueble, estndole
restringido solo la facultad de disposicin que s la tiene el propietario aun cuando se
le presuma como tal mientras no se le pruebe lo contrario.
Aqu, cabe reiterar el principio que el derecho penal constituye el ltimo recurso
(ltima ratio) del que se vale el poder estatal para proteger ciertos bienes jurdicos
considerados condiciones fundamentales de la vida en sociedad. Esta proteccin,
sin embargo, no es in discriminada, es decir, un mismo bien jurdico no se protege
contra todas las conductas o formas de lesin, sino que, el sistema selecciona
ciertas conductas de ataque que estima especialmente peligrosas, tipficndolas
como delito. Este es el caso de la posesin, la misma que no se protege penalmente
de todas las formas de conductas lesivas, si no tan solo de algunas de ellas. As,
conforme al inciso 2 del artculo 202 del C.P. solo se protege la posesin cuando la
conducta que la lesiona o pone en peligro ocurre por violencia, amenaza, engao o
abuso de confianza. De no concurrir alguno de estos elementos tpicos, la proteccin
a la posesin debe buscarse en Va distinta a la penal.
c. Tenencia
Para saber que se entiende por tenencia o simple detentacin en nuestro sistema
jurdico, igual como ocurre con la posesin, debemos recurrir al artculo 897 del
Cdigo Civil donde se regula que "no es poseedor quien, encontrndose en
dependencia respecto a otro, conserva la posesin en nombre de este y en
cumplimiento de rdenes e instrucciones suyas". Es decir, por la tenencia, una
persona tiene el ejercicio efectivo de uno a ms atributos del derecho de propiedad
sobre un inmueble, sin podrsele presumir como propietaria, pues ella ya reconoce
tal condicin en otra persona.
Al interpretar el artculo glosado, la doctrina Civil se refiere a la figura del servidor de
la posesin, la misma que es una situacin posesoria a la que sirve y con la que se
relaciona sin llegar a encarnarla. Su posicin jurdica no es la de un poseedor inferior
-como ocurre con la frmula de la posesin mediata o inmediata-, sino la de un
detentador que, no siendo poseedor, no es exclusiva o absolutamente un extrao a
la posesin. Como dice HERNNDEZ GIL, falta en el servidor un poder decisorio
que corresponde al poseedor (I629l.
Por otro lado, el acto de abuso de confianza debe ser preciso y concreto, caso
contrario, el delito no se evidencia, tal como da cuenta el precedente jurisprudencial
emitido por la Sala Mixta de la Provincia de Caman-Arequipa, el 30 de diciembre de
1998: "Conforme denuncia fiscal que corre a fojas catorce, se atribuye a Ana
Simeona Retamozo Rubio, con abuso de confianza, haber despojado a Telmo
Simen Cceres Falcn, el predio rstico Ninaspata, ubicado en el distrito de San
Jos de Ushua... Que en la denuncia no se especifica en que consiste dicho abuso
de confianza, privndose de contenido el objeto de instruccin misma, al ignorarse
qu conducta realiz la procesada (as, por ejemplo, haber sido dejada al cuidado
del bien para, aprovechando esa coyuntura, asumir la posesin, no dejando ingresar
al poseedor anterior); que conforme a la preventiva del propio agraviado ... entre
ambos no habra mediado ningn tipo de confianza, al punto que, no obstante ser
esposos, declara no tener amistad, ni enemistad ni parentesco alguno con la
procesada, de lo cual se infiere que no pudo existir abuso de confianza; a mayor
abundamiento, siempre considerando la preventiva del agraviado, los hechos
habran ocurrido sin mediar ninguna de las modalidades de conducta que prev el
Cdigo Penal para la comisin de este ilcito, pues la procesada simplemente habra
ingresado y cultivado en el predio sin haber utilizado para ello violencia, o
amenazado a alguien, engaado o abusado de la confianza de quien en ese
momento se encontraba en posesin del referido inmueble (1634).
Este inciso prescribe una conducta por la accin misma del agente, pero dos
modalidades que se diferencian por los medios empleados por aquel para lograr su
finalidad ltima cual es perturbar, turbar o alterar la pacfica posesin de un
inmueble. Antes de explicar el contenido de las dos modalidades, es necesario
determinar el contenido real de lo que significa "perturbacin de la posesin".
Con Pea Cabrera (1636) debemos dejar establecido que las simples molestias al
poseedor o la privacin de ciertas comodidades sern insuficientes para materializar
el delito. Los actos ms claros de turbacin de la posesin son los que coactan
derechos del poseedor, tales como cortar los cables de energa elctrica o cortar
caos de agua potable para evitar que la vctima reciba aquellos recursos, etc.
4. TIPICIDAD SUBJETIVA
Segn la redaccin del tipo penal 202, y tal como sucede con todos los delitos que
lesionan o ponen en peligro el bien jurdico patrimonio, las modalidades de
usurpacin son de comisin netamente dolosa. No cabe la comisin culposa o
imprudente. Si por ejemplo, se altera o destruye los linderos del inmueble colindante
y por negligencia o desconocimiento se sobre pasa al terreno vecino, el delito de
usurpacin no aparece. En este supuesto, a lo ms se verificar si los daos
ocasionados al lindero sobrepasan en su valor econmico las cuatro
remuneraciones mnimas vitales, en cuyo caso se atribuir a su autor el delito de
daos.
En el supuesto previsto en el inciso 1 del artCulo 202 del C.P. el agente acta con
conciencia y voluntad de alterar o destruir los linderos de un inmueble con la
intencin de apoderarse de todo o parte de aqul. En este supue oto aparte del dolo
debe verificarse otro elemento subjetivo adicional como es el animus de apropiarse,
esto es, la intencin de adjudicars o aduearse total o parcialmente del inmueble
vecino. Si tal intencin no se evidencia en el ac.tuar del agente, la conducta tpica de
usurpacin en la modalidad de alteracin o destruccin de linderos no aparece.
5. ANTIJURIDICIDAD
6. CULPABILIDAD
Aqu es factible que se presenten supuestos de error de prohibicin; esto es, que el
sujeto activo de la conducta tpica y antijurdica al momento de actuar por error
desconozca la antijuridicidad de su conducta, como sera el caso que el agente
altera los linderos del predio vecino en la creencia errnea que su propiedad le
alcanza unos metros ms o cuando el sujeto activo, propietario, haciendo uso del
engao despoja del inmueble a su arrendatario en la creencia errnea que tiene
derecho a actuar de ese modo para recuperar la posesin de su inmueble ante la
negativa a retirarse de aquel.
7. TENTATIVA
Las conductas tpicas previstas en los incisos primero y segundo del artculo 202 del
C.P. es posible que se queden en el grado de tentativa. Habr tentativa, por ejemplo,
cuando el agente con la firme intencin de despojar del inmueble al sujeto pasivo,
haciendo uso de la violencia o la amenaza, realiza actos perturbatorios de la
posesin, no logrando an el despojo por intervencin de la autoridad competente o,
cuando el agente con la intencin de apropiarse de parte de un predio vecino
comienza o est destruyendo los linderos, sin embargo, por intervencin oportuna de
la autoridad no logra realmente destruir o desaparecer el lindero.
Como precedente judicial de tentativa de usurpacin cabe citarse la Resolucin
Superior del 16 de junio de 2000, en la cual se esgrime que "se imputa a los
encausados haber participado en el evento ocurrido el da 17 de junio del ao mil
novecientos noventa y siete, oportunidad en la cual habran pretendido desalojar a
los agraviados de la posesin que ejerca sobre el inmueble ... , causando daos
materiales en el mismo; que, los vestigios de actos violentos que fueron hallados
durante la constatacin policial efectuada el da nueve de junio del citado ao,
conforme se detalla a fojas ... , evidencian que dichos actos de violencia tuvieron
como finalidad despojarlos de la posesin del citado predio, sin lograr el resultado
objetivo perseguido, lo cual permite colegir que respecto al delito de usurpacin, no
nos encontramos antes el delito consumado, sino frente a actos que indican el
comienzo en la ejecucin del mismo" (1641).
En cambio, el ltimo supuesto tpico de perturbacin de la posesin no admite la
tentativa.
8. CONSUMACIN
El supuesto previsto en el inciso primero del artculo 202 del C.P., se consuma con
la total destruccin o alteracin de los linderos que delimita el predio que se
pretende adjudicar el sujeto activo. Para perfeccionarse el delito no se requiere que
el agente realmente logre apropiarse o aduearse de todo o parte de un inmueble.
Basta que se acredite que el agente destruy o alter los linderos con la firme
intencin de hacerse dueo del predio vecino.
En caso que haya despojo, por ejemplo del derecho de propiedad sin que el
propietario haya estado en actual posesin mediata o inmediata del inmueble, el
delito en hermenutica jurdica no aparece. Presentndose en tal supuesto un
conflicto que debe ventilarse en la va extrapenal.
Para mejor entender lo expuesto, el derecho vivo y actuante da cuenta de un hecho
concreto y real por Resolucin Superior del 21 de diciembre de 1998, en la cual se
afirma "que, conforme se aprecia de la copia certificada que obra a fojas seis, de la
constatacin efectuada por efectivos policiales de la Delegacin Policial, dicho
inmueble se encontraba completamente vaco, el da doce de febrero de mil
novecientos noventa y seis, lo cual es corroborado con la declaracin preventiva de
la agraviada, obran te a fajas cuarenta, quien indica que al adquirir el referido
inmueble, este se encontraba habitado por la familia Shimabukuro, y luego lo
mantuvo desocupado; ... Que, por consiguiente, no se a acreditado fehacientemente
que los acusados hayan utilizado violencia o amenaza para obtener la posesin del
inmueble materia de litis, as mismo, tampoco se ha corroborado que se haya
producido despojo alguno" (1644) o
Los supuestos previstos en el inciso 3 del artculo 202 del C.P. se consuman en el
mismo momento que se da inicio a los actos perturbatorios de la pacfica posesin
que goza el sujeto pasivo de la conducta prohibida. Igual posicin expone ngeles
Gonzles y otros (1645) cuando concluye que el delito se consuma con la
realizacin del acto perturbatorio, a travs de la violencia o amenaza, restringiendo o
limitando, de este modo, la pacfica posesin.
Esta ltima tendencia tiene perfecta aplicacin para nuestro sistema jurdico, toda
vez que en la redaccin del inciso 2 del artculo 202 del c.P. ellegislador nacional ha
puesto nfasis en el acto mismo del despojo, no importando para efectos de la
consumacin que la desposesin se mantenga en el tiempo. Desde esta
perspectiva, tenemos que el tipo penal del delito de usurpacin se realiza con el
despqjo mediante actos de violencia, amenaza, engao o abuso de confianza. E. ta
realizacin trae como conseruencia la situacin de de 'Po esin del inmueble para el
titular del derecho. La posesin ilcita del nuevo ocupant no e compxcndida como
despojo, sino como una nueva relacin de di fntte del inmueble po edo.
ObjeLivamente el de pqjo se materializa en un solo momento mediante los actos
tpios de violencia, amenaza, engao o abuso de confianza; es decir, el despojo se
da en un instante no es de realizacin permanente; lo que si se produce es una
siituacin de desposecion que 'C manlIcn en el tiempo: se crea un estado dI tinto al
dlltCnOl al despojo. En suma, el despqjo cn mismo s produce en un , 010
momento, no se manLiene en el ticmpo (1650).
No obstante, mucho antes la Suprema Corte se pronunci en tal sentido, como nos
dan cuenta las siguientes ejecutorias Supremas:
"Tanto el delito de usurpacin como el de abuso de autoridad son de comisin
instantnea" (1655).
10. PENALIDAD
El agente de cualquiera de las modalidades delictivas analizadas, ser reprimido con
pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres aos.
Subcaptulo 2
Usurpacin de aguas
1 TIPO PENAL
Las figuras delictivas que en conjunto se les denomina usurpacin de aguas tienen
su antecedente legislativo en el numeral 258 del cdigo derogado; actualmente
aparecen redactadas en el tipo penal 203 del Cdigo Penal en los trminos
siguientes:
El que, con el fin de obtener para sr o para otro un provecho mclto con perjuicio de
tercero, desvra el curso de las aguas pblicas o privadas, impide que corran por su
cause o las utiliza en una cantidad mayor de la debida, ser reprimido con pena
priva tlva de libertad no menor de uno ni mayor de tres aos.
2. TIPICIDAD OBJETIVA
En la construccin del tipo penal se observa que el legislador ha hecho uso de tres
verbos rectores: desviar, impedir y utilizar. Estos tres verbos sirven para concluir que
el tipo penal recoge tres conductas punibles.
Aparece la primera conducta ilcita penal, cuando el agente o s~eto activo con la
intencin de obtener un provecho indebido para s o para un tercero desva, aparta o
separa el curso de las aguas pblicas o privadas en perjuicio del sujeto pasivo.
El segundo comportamiento punible se perfecciona o aparece cuando el agente o
sujeto activo, con la finalidad de obtener un provecho patrimonial indebido para s o
para un tercero, impide, obstruye u obstaculiza que las aguas pblicas o privadas
corran por su cause natural o artificial y lleguen a su destino, causando de ese modo
un petjuicio al sujeto pasivo. Aqu el agua debe ser coniente o fluida de manera que
el agente haciendo uso de los medios necesatios para detenerla, represando por
ejemplo, le impide el recorrido del cauce normal que debe seguir.
En tanto que el tercer supuesto aparece o se evidencia cuando el agente o sujeto
activo con la finalidad de obtener un provecho econmico ilcito para s o para un
tercero, hace uso o utiliza las aguas pblicas o ptivadas, en una cantidad mayor de
la debida, causando de esa forma un petjuicio al sl~eto pasivo. No les falta razn a
Bramont-Arias Torres/Carda Cantizano (1657) al enseiiar que presupuesto de esta
hiptesis delictiva es que el sl~eto activo tenga derecho a utilizar o disponer de una
determinada cantidad de agua. El comportamiento se configura cuando se emplea
una cantidad mayor a la establecida o estipulada, sabiendo o conociendo el agente
que no le asiste derecho para hacer tal uso.
El tipo penal, no hac mencin de algn medio comisivo que pueda utilizar el suj to
activo para p rfeccionar el delito. El medio qu se utilice o empie pued ser cualquiera.
El agent puede hac r u o de la violencia, la amenaza, el abuso de confianza .
im lcmente actuar sin hacer u o de algn tipo
m di d comi in.
Por otro lado, el sujeto material del delito. mlas. gu, s pblica o el uso pblico y las
agua privada o cuyo derecho de u o pertenece a un particulal. E importante dejar
establecido que pala el si tema jurdico nacional, el aglla es un bien inmueble. En
forma concreta y taxativa el inciso 2 del artculo 885 del Cdigo Civil prescribe que el
mar, los lagos, los ros, los manantiale , las corrientes de agua y las aguas vivas o
estanciales son bienes inmuebles. De ah que se hable de usurpacin de aguas.
El tipo penal 203 del Cdigo Penal pretende proteger o tutelar el bien jurdico
denominado patrimonio de las personas, ms especficamente el valor patrimonial
que tienen para las personas las aguas ya sean pblicas o privadas.
Autor, agente o sutieto activo de lo. omportamientos delictivo analizados puede ser
ualquicr p rsona; el tipo penal no exige alguna cualidad o condicin especial en 1 a
nt'.
El perjudicado con la accin del agente tambin puede ser cualquier persona,
pudiendo ser natural o jurdica. Aqu debe precisarse que si el objeto del delito son
las aguas privadas. el sujeto pasivo ser una persona natural o jurdica particular; en
cambio si el objeto de la conducta punible son las aguas pblicas los agraviados
sern el Estado y los particulares perjudicados.
3. TIPICIDAD SUBJETIVA
De la lectura del tipo penal se desprende que estamos ante un delito netamente
doloso. No es posible que la presente conducta punible se realice por negligencia o
culpa. Es decir, el agente o autor acta con conocimiento y voluntad de realizar las
acciones de desviar, impedir o utilizar el agua en una cantidad mayor a la debida con
la finalidad de causar peIjuicio al sujeto pasivo.
No obstante, tambin del contenido del tipo penal se advierte que aparte del dolo, se
exige en el actuar del agente otro elemento subjetivo adicional como es el "animus
lucrandi ': esto es, el sujeto activo debe actuar con la firme intencin de procurarse
un provecho econmico para s o para un tercero. Si el animus de lucro no aparece
en la conducta del agente, el delito no se configura.
4. ANTIJURIDICIDAD
5. CULPABILIDAD
6. TENTATIVA Y CONSUMACIN
7. PENALIDAD
El autor del delito de usurpacin de aguas, ser reprimido con pena privativa de
libertad no menor de uno ni mayor de tres aos.
Subcaptulo 3
Usurpacin agravada
1. TIPO PENAL
2. HERMENUTICA JURDICA
En primer trmino, el cdigo derogado de 1924 no regulaba estas circunstancias
agravantes. Es una novedad del Cdigo de 1991.
Las agravantes tienen su fundamento lgico en la mayor peligrosidad que significa
para la vctima los medios utilizados por el agente al momento de perpetrar la
usurpacin, pues la mayor de las veces aparte del bien jurdico patrimonio, atacan o
lesionan otros bienes jurdicos fundamentales para la pacfica convivencia en
sociedad.
Las agravante s se agrupan atendiendo a los medios empleados, al nmero de
autores y por la calidad del inmueble objeto del delito.
2.1. Agravantes por los medios empleados
El inciso primero del artculo 204 del C.P., prev que el agente ser merecedor de
mayor pena, cuando para perpetrar la usurpacin emplee o utilice arma de fuego,
explosivos o cualquier otro instrumento o sustancia peligrosa.
.
2.2. Agravantes por el nmero de agentes
El inciso 2 del artculo 204 del C.P. en anli is dispone que la conducta es objeto de
mayor reprochabilidad y por tanto, el agente es merecedor de mayor sancin penal
cuando en la conducta de usurpacin actan dos o ms personas. Se entiende que
deben actuar en calidad de coautores, es decir, personas que al momento de la
usurpacin tengan el dominio del hecho.
Esta agravante quiz sea la ms frecuente en la realidad cotidiana. Los sujetos que
se dedican a usurpar inmuebles siempre lo hacen acompaados con la finalidad de
facilitar la comisin de su conducta ilcita, pues por la pluralidad de agentes merman
o aminoran rpidamente las defensas que normalmente tiene la vctima sobre sus
inmuebles; en tales presupuestos radica el fundamento poltico criminal de la
agravante.
En la doctrina peruana siempre ha sido un problema no resueIto el hecho de
considerar o no a los partcipes en su calidad de cmplices o instigadores en esta
agravante. En efecto aqu, existen dos vertientes o posiciones. Unos considet:an que
los partcipes entran a la agravante. Para que se concrete esta calificante afirma
Pea Cabrera (1661), es suficiente que, igual como ocurren con el hurto y el robo, se
realice por dos o ms personas en calidad de partcipes (1662).
En tanto que la otra posicin que asumimos afirma que solo aparece la agravante
cuando las dos o ms personas que participan en la usurpacin lo hacen en calidad
de coautores. Es decir cuando todos teniendo el dominio del hecho o las riendas del
acontecer, aportan en su comisin segn su rol que le corresponde para llevar a
buen trmino su empresa Cl1minal.
Los incisos 3 y 4 del artculo 204 del Cdigo Penal, recoge las agravantes que se
configuran cuando el inmueble objeto del delito est reservado para fines
habitacionales, o se trata de inmuebles pertenecientes al Estado, los mismos que de
acuerdo al artculo 73 de la Constitucin Poltica son inalienables e imprescriptibles,
o se trata de inmuebles destinados a servicios pblicos como, por ejemplo, para
funcionar el programa del vaso de leche del sector o son inmuebles pertenecientes a
las comunidades campesinas o nativas, los mismos que segn interpretacin del
numeral 89 de la Constitucin su propiedad es imprescriptible, salvo que estn
abandonadas, caso en el cual pasan al Estado.
3. PENALIDAD
El o los agentes del delito de usurpacin agravada, sern reprimidos con pena
privativa de libertad no menor de dos ni mayor de seis aos segn sea el caso
concreto ventilado.
CAPTULO IX
DAOS
Subcaptulo 1
Tipo bsico
l. TIPO PENAL
El antecedente legislativo nacional ms reciente lo constituye el artculo 259 del
Cdigo Penal derogado. En aquel cuerpo de leyes como en el actual el legislador ha
hecho uso de tres verbos rectores o principales para la construccin del tipo penal.
Es lgico pensar que los tres verbos hacen alusin a tres actos o conductas que en
conjunto reciben la denominacin de daos a la propiedad. En esa lnea,
actualmente las figuras delictivas de daos aparecen tipificadas en el artculo 205
del Cdigo Penal en los siguientes trminos:
2. TIPICIDAD OBJETIVA
El objeto material del delito de daos puede ser tanto un bien mueble como un
inmueble. En este aspecto se diferencia con los delitos de hurto o robo que solo
puede ser cometido sobre bienes muebles. Para entender los conceptos de bien
mueble o inmueble, remitimos al lector a las pginas anteriores donde hemos
analizado la clasificacin de los bienes.
Aqu es importante poner en evidencia que antes de la promulgacin de la Ley N2
27309 del 17 de julio de 2000, era posible subsumir al delito de daos las conductas
de aquellos usuarios que carentes de autorizacin ingresaban a un sistema
informtico e intencionalmente alteraban, daaban o destruan archivos o banco de
datos (1664). No obstante, actualmente con aquella ley tenemos el artculo 207-B
del Cdigo Penal que tipifica en forma independiente el delito de daos informticos.
En cambio, estaremos ante una situacin de ajenidad parcial cuando el sujeto activo
o agente del delito, daa, destruye o inutiliza un bien mueble o inmueble que
parcialmente le pertenece. Esto es, participa de l en su calidad de copropietario o
coheredero con otro u otras personas. En este supuesto, es lgico indicar que para
perfeccionarse el delito de daos, resulta necesario que el bien se encuentra dividido
en partes proporcionalmente establecidas; caso contrario, si llega a establecerse
que el bien es indiviso, es decir, no hay cuotas que correspondan a tal o cual
copropietario y por tanto el bien corresponde a todos a la vez, el delito no aparece.
Es posible que el agente destruya, dae o altere un bien en la creencia errnea que
le pertenece cuando en la realidad el propietario es otra persona. Aqu estaremos
ante un error de tipo que ser resuelto de acuerdo a lo previsto en el artculo 14 del
C.P.
Hemos expuesto que los bienes para tener relevancia penal deben tener valor
patrimonial. Esto es, deben ser valorados econmicamente en la interrelacin social.
Sin embargo, a fin de no caer en exageraciones de sancionar daos sobre bienes de
mnimo e insignificante valor econmico en el mercado, el legislador nacional ha
introducido otro elemento tpico del delito de daos, el mismo que se convierte en un
lmite importante. No obstante, tal elemento no aparece de la redaccin del artculo
205 del Cdigo Penal sino se desprende de la lectura del artculo 444.
All se prev: cuando el valor del bien objeto de una conducta regulada el numeral
205 no sobrepase las cuatro remuneraciones mnimas vitales, estaremos ante a lo
que se denomina faltas contra el patrimonio y en consecuencia no habr delito. En
tal sentido, solo habr delito de daos cuando el valor del bien mueble o inmueble
sea mayor de las cuatro remuneraciones mnimas vitales que fija el gobierno. Este
aspecto aparece claro en la jurisprudencia. As la Resolucin Superior del 26 de
agosto de 1997, pedaggicamente indica que "si el monto de los daos atribuidos al
procesado es menor a cuatro remuneraciones mnimas vitales mensuales, de
conformidad con los artculos 440 y 444 del Cdigo Penal constituyen faltas contra el
patrimonio, no delito de daos y habiendo transcurrido ms de nueve meses, la
accin penal ha prescrito" (1665).
En la praxis judicial, cuando estamos frente a casos en que es poco difcil establecer
el valor del bien daado, destruido o inutilizado, se recurre a los especialistas que
dentro de un proceso judicial reciben la denominacin de peritos valorizadores.
Resulta importante dejar establecido que si al momento de consumarse o
perfeccionarse el delito, el valor del bien sobrepasaba las cuatro remuneraciones
mnimas vitales, y en el transcurso de la investigacin o antes de la sentencia, el
valor del bien se deprecia o adquiere un valor por debajo del mnimo exigido, el
hecho se convertir en faltas contra le patrimonio. La Resolucin de primera
instancia del 24 de junio de 1998, confirmada por Resolucin Superior del 24 de julio
de 1998, aplica de modo claro lo expuesto: "para que una conducta ilcita tipijicada
como daos constituya delito se requiere que supere las cuatro remuneraciones
mnimas vitales y como aparece de fajas... la pericia arroja por daos la suma de mil
soles, ratificada a fajas ... , por lo que por el transcurso del tiempo se han convertido
en faltas, que prescriben a los nueve meses, conforme al inciso cinco del artculo
cuatrocientos cuarenta y cuatro y cuatrocientos cuarenta del Cdigo Penal,
concordante con su artculo ochenta y ochenta y tres, por lo tanto a operado la
prescripcin de la accin penal en aplicacin de la retroactividad benigna de la ley
contemplado en el artculo sexto de dicho Cdigo" (1666).
El bien jurdico o inters social fundamental que se pretende proteger con el delito
etiquetado "daos a la propiedad", lo constituye en sentido genrico el patrimonio y
en forma especfica el derecho de propiedad que tenemos todas las personas sobre
nuestros bienes ya sean muebles o in muebles.
Es posible que el bien est en posesin directa de un tercero, sin embargo, al
efectuarse cualquiera de las acciones de daar, destruir o inutilizar el bien, el
perjudicado directo y principal ser el propietario, pues su patrimonio se ver
afectado.
3. TIPICIDAD SUBJETIVA
El delito de daos es netamente doloso. Es decir, el agente acta con conocimiento
y voluntad de daar, destruir o inutilizar un bien mueble o inmueble sabiendo que le
pertenece a otra persona. El agente quiere o debe querer el resultado.
"El delito de daos se configura cuando el agente activo tiene la intencin de daar
en forma total o parcial un bien sea este mueble o inmueble, incluyendo a los
semovientes, por lo que se opera el menoscabo econmico en el agraviado y que no
produce beneficio alguno al agente activo es decir se aparta de cualquier propsito
de lucro" (1667).
En los casos de error de tipo al excluirse el dolo, los daos ocasionados sern
atpicos.
No hay delito de daos por culpa, imprudencia o negligencia. El segundo prrafo del
artculo 12 del Cdigo Penal prescribe que solo hay delito por culpa en los casos
expresamente establecidos por ley. Es decir, el delito por culpa debe estar
expresamente indicado o previsto en determinado artculo del Cdigo Penal. En tal
sentido, de la lectura del numeral 205 o cualquier otro artculo de la parte especial
del C.P., no aparece que los daos ocasionados por culpa hayan sido previstos
como delito. Al no estar previsto taxativamente los daos por culpa como delito, se
concluye obviamente que no hay delito de daos por culpa o negligencia. Esto es
definitivo.
Insisto, en nuestro sistema jurdico penal no hay delito daos contra la propiedad por
culpa o negligencia. La insistencia se fundamenta en el hecho que todava
actualmente hemos tenido oportunidad de ser testigo de excepcin que existen
operadores jurdicos (fiscales) que formalizan denuncias y otros Uueces penales)
que abren procesos penales por daos ocasionados de modo negligente. Para
graficar lo dicho cabe citar la Resolucin Superior del 17 de junio de 1999, por la
cual en Segunda Instancia recin se hizo una correcta calificacin del hecho
investigado: "al haberse generado los daos como producto de un accidente
automovilstico, evento de naturaleza contingente que acarrea solo responsabilidad
por culpa; y siendo que el tipo penal 205 del Cdigo Penal sanciona los daos
materiales a ttulo exclusivamente doloso, no existe el delito imputado" (1668).
Ello no significa de modo alguno que la persona que ocasion daos a la propiedad
por un actuar negligente o por mediar un error de tipo, quede sin sancin y mucho
menos que la vctima quede desamparada. Segn nuestro sistema jurdico, el
perjudicado puede recurrir a la justicia extrapenal y solicitar que aquel repare
patrimonialmente el dao ocasionado. El conflicto surgido a consecuencia del dao
por culpa o por otra circunstancia se resuelve aplicando las reglas de la
responsabilidad extra-<:ontractual previstas en el Cdigo Civil.
4. ANTIJURIDICIDAD
5. CULPABILIDAD
En este nivel del delito de daos, el operador jurdico penal verificar si el agente al
cual se le atribuye los daos es imputable, es decir, es mayor de 18 aos de edad o
no sufre ninguna dolencia que le haga inimputable; si este al momento de actuar
poda comportarse de otro modo y evitar los daos y sobre todo, se verificar si al
momento de actuar el agente conocia la antijuridicidad de su conducta.
6. TENTATIVA Y CONSUMACIN
7. PENALIDAD
El agente del delito de daos ser reprimido con pena privativa de libertad no menor
de dos das ni mayor de dos aos y a la vez, con treinta a sesenta das multa.
Subcaptulo 2
Agravantes del delito de daos
l. TIPO PENAL
Las circunstancias que agravan el delito de daos estn recogidas en el artculo 206
del Cdigo Penal en los trminos siguientes:
La pena para el delito previsto en el artculo 205 ser privativa de libertad no menor
de uno ni mayor de seis aos cuando:
1. Es ejecutado en bienes de valor cientfico, artstico, histrico o cultural,
siempre que por el lugar en que se encuentren estn librados a la confianza pblica
o destinada al servicio o a la utilidad o a la reverencia de un nmero indeterminado
de personas.
2. Recae sobre medios o vas de comunicacin, diques o canales o
instalaciones destinadas al servicio pblico.
3. La accin es ejecutada empleando violencia o amenaza contra las personas.
4. Causa destruccin de plantaciones o muerte de animales.
5. Es efectuado en bienes cuya entrega haya sido ordenada judicialmente.
2. HERMENUTICA]URDlCA
Las circunstancias por las cuales se agrava o, mejor dicho, se aumenta la pena para
el agente o sujeto activo del delito de daos, se dividen en dos grandes grupos:
circunstancias que se agravan por la naturaleza del bien objeto del delito y
circunstancias que se agravan por los medios empleados para la comisin del ilcito
penal de daos.
2.1. Agravantes por la naturaleza de los bienes
Los incisos 1, 2, 4 Y 5 del artculo 206 del C.P., recogen las circunstancias
agravantes debido a la naturaleza y clase de bienes sobre los que recae la conducta
prohibida. Aqu el agente merece mayor sancin punitiva por la naturaleza o clase
del objeto del injusto penal.
De la lectura del inciso 1 del artculo 206 del C.P. se evidencia que estamos ante
.cuatro circunstancias agravantes por la cualidad del objeto del dao. Se configuran
cuando el agente daa, deteriora bienes de valor cientfico, valor artstico, valor
histrico o cuando recae sobre bienes que conforman el patrimonio cultural de la
nacin. El fundamento de las agravantes radica en su importancia y significado de
los bienes objeto del dao para el desarrollo cientfico del pas y por su legado
histrico, artstico y cultural de los mismos.
Por los bienes que conforman el patrimonio cultural, artstico e histrico se conoce el
pasado histrico de la Nacin. Pero, cules son los bienes que tienen valor
cientfico, artstico e histrico y cules pertenecen al patrimonio cultural de la
nacin? Responder a tales preguntas rebasa la labor del operador jurdico penal,
quien tiene que recurrir a normas o disposiciones extrapenales para poder
determinar si estamos ante alguna de las cualidades que exige la norma penal.
Asimismo, resulta difcil saber qu bienes tienen valor cientfico, artstico o histrico y
cules no. Correspondiendo al juez determinar tal calidad en cada caso concreto.
Para ello sin duda necesitar la concurrencia de personas calificadas en tales
aspectos. Bienes con valor cientfico sern mquinas o instrumentos mdicos de alta
precisin, riones o corazones artificiales, microscopios o telescopios electrnicos,
aparatos y dispositivos higromtricos, espectgrafos de ltima tecnologa, etc., as
como bienes de utilidad cientfica como material gentico depositado en recipientes,
cultivo de virus para estudio e investigacin mdica, frmacos en proceso de ensayo
o experimentacin, compuestos qumicos-radioactivos, etc. No interesa tanto el valor
econmico del bien, sino su valor cientfico, as como que el agente debe conocer de
tal caracterstica.
Bienes de valor artstico por ejemplo, son las pinturas, las estatuas, etc.
Habr delito de daos agravado cuando el agente deteriore o destruya un cuadro del
pintor costumbrista del siglo XIX, Pancho Fierro. En tanto que bienes de valor
histrico son aquellos que representan un hecho importante en la historia del pas.
Por ejemplo, estaremos ante la agravante cuando se dae el monumento
conmemorativo a la batalla de Ayacucho (1824) de la pampa de la Quinua que
defini la independencia de los pases americanos.
En cambio, los bienes que integran el patrimonio cultural de la nacin son todos
aquellos que constituyen testimonio de la creacin humana, material o inmaterial
expresamente declarados por su importancia artstica, cientfica, histrica o tcnica.
Por medio de ellos las generaciones humanas presentes y por venir conocen su
pasado histrico. Para saber si estamos ante un bien que integra el patrimonio
cultural de la nacin, el operador jurdico penal debe recurrir a la Ley N 24047 de
1985 que establece en forma mas o menos clara lo que se entiende por bienes
culturales.
No obstante, la agravante no se presenta en todos los casos que se destruya o
deteriore aquellos bienes. Por ejemplo, no aparece la agravante cuando se daa un
bien que conforma el patrimonio cultural de la nacin que est guardado en una
casa particular. La agravante aparece cuando el bien cientfico, histrico, artstico o
cultural est o se encuentre en algn lugar librado a la confianza pblica o destinado
al servicio, a la utilidad o a la reverencia de un nmero indeterminado de personas.
El inciso 2 del artculo 206 del c.P., recoge la agravante que se configura cuando el
agente dolosamente daa deteriora o inutiliza los medios o vas de comunicacin,
diques, canales o instalaciones destinadas al servicio pblico. En igual sentido que
Bramont-Arias Torres/Garda Cantizano (1670), afirmamos que la agravante est
referida a vas de comunicacin o instalaciones destinadas al servicio pblico. Por
tanto, se excluyen todos los bienes que renan estas caractersticas siempre que
estn referidos a prestaciones particulares; as quedar excluida de la agravante por
ejemplo, la antena parablica de una casa privada, instalada para ver y escuchar las
noticias de todo el mundo.
El inciso 4 recoge la agravante que aparece cuando el dao en su modalidad de
destruccin recae sobre plantaciones o se causa la muerte de animales. Se entiende
que las plantaciones y los animales deben tener un valor patrimonial para la vctima.
Por ejemplo, habr delito de daos agravado cuando el agente prende fuego a un
huerto de parras o cuando intencionalmente se inunda un sembro de maz. En el
caso de animales, estaremos ante la agravante cuando el agente al encontrar
ganado vacuno de su vecino en su sembro de alfalfa, les da muerte.
Finalmente, el inciso 5 del artculo 206 del C.P., prev la agravante que se configura
cuando el dao, deterioro o inutilizacin se produce sobre bienes cuya entrega est
ordenada judicialmente. Es una agravante que se configura cuando el agente daa,
deteriora o inutiliza un bien mueble o inmueble que esta obligado a entregar o
devolver por mandato judicial. El sujeto activo acta ante el requerimiento que le
hace el juez para que devuelva o entregue el bien.
El inciso 3 del artculo 206 del C.P. prev que se agrava la conducta del agente y por
tanto merece mayor sancin punitiva, cuando aquel para la comisin del delito de
daos hace uso de la violencia o amenaza sobre las personas.
En tal contexto, debe entenderse por violencia aquella energa fsica, mecnica o
tecnolgica que ejerce el sujeto activo sobre su vctima con la finalidad de vencer
por su poder material, su resistencia natural o en su caso, evitar la materializacin
de la resistencia que hace la vctima ante el eminente dao a sus bienes. Debe
verificarse la correspondencia entre la violencia y la accin final del dao, de modo
que la violencia est subordinada al objetivo final cual es daar el bien. Sin duda, la
violencia debe expresarse en una energa desplegada sobre la vctima de manera
manifiesta y abierta (violencia propia). No cabe violencia del tipo que algunos
tratadistas han denominado violencia impropia como es el uso de narcticos,
hipnosis, alcohol, etc. Estos supuestos no configuran la agravante.
La violencia puede ser usada hasta en dos supuestos: para vencer la resistencia de
la vctima y para evitar que el sujeto pasivo resista el dao.
Un aspecto obvio y no menos importante es que la violencia debe estar dirigida
contra las personas. Es imposible la figura del dao a la propiedad si la violencia
est simplemente dirigida contra las cosas. Sin duda la violencia ser contra las
personas que detentan la posesin del bien objeto del delito; puede ser el propio
propietario, un poseedor o un simple tenedor. En tal sentido no es necesario que
exista identidad entre el titular del bien mueble o inmueble y el que sufre los actos de
violencia. La persona que sufra la violencia fsica tiene que ser una persona natural,
es imposible que ello ocurra contra una persona jurdica. No obstante, la persona
jurdica ser agraviada cuando se haya daado bienes de su propiedad haciendo
uso de la violencia contra sus representantes o personas que poseen sus bienes.
Por otro lado, es indudable que la amenaza requiera de las siguientes condiciones:
la vctima debe creer que exista la firme posibilidad que se haga efectivo el mal con
que se amenaza; aquel debe caer en la cteencia que no poniendo resistencia o,
mejor dicho, dando su consentimiento al dao, se evitar el perjuicio que se anuncia.
Ello puede ser quimrico pero lo importante es que la vctima lo crea.
3. PENALIDAD
El o los autores del delito de daos en el que concurre alguna de las circunstancias
agravantes analizadas, sern reprimidos con pena privativa de libertad no menor de
uno ni mayor de seis aos.
Subcaptulo 3
Las conductas delictivas que en conjunto forman parte del hecho punible
denominado "produccin o venta de productos dainos para el consumo de los
animales" se sancionan en el artculo 207 del Cdigo Penal, del
modo siguiente:
El inters fundamental o bien jurdico que se pretende proteger con el tipo penal 207
del C.P. lo constituye el patrimonio, no obstante ms especficamente se protege el
derecho de propiedad que se tiene sobre los animales. Bien sabemos que los
animales para la doctrina penal tienen la condicin de bienes muebles.
2.8. Sujeto activo
Autor o sujeto activo de las conductas puestas en evidencia puede ser cualquier
persona, no se exige alguna calidad o cualidad especial. Basta que el agente
produzca, elabore o de en venta alimento para animales, as sea por una nica vez,
ser agente del delito. No es necesario que aquel sea un productor constante o
alguien que tenga como trabajo la venta o comercializacin de alimentos para
animales.
2.9. Sujeto pasivo
Vctima o sujeto pasivo de la conducta tambin puede ser cualquier persona.
Bastar verificar que sea el propietario de los animales que han consumido los
alimentos daados, corrompidos o adulterados producidos o vendidos por el sujeto
activo.
3. TIPICIDAD SUBJETIVA
De la forma como aparece construido el tipo penal se advierte que todas las
conductas delictivas analizadas son de comisin dolosa. Es decir requieren que el o
los autores acten con conocimiento y voluntad de vender o elaborar productos
destinados al consumo de los animales adulterados, corrompidos o daados,
representndose la posibilidad que generen un riesgo para la vida, la salud o la
integridad fsica de los animales.
El autor o agente debe saber que los productos que produce o elabora son
adulterados, malogrados o daados. Si se determina que aquel no tena
conocimiento que produca o venda alimentos para animales en mal estado, la
tipicidad subjetiva no aparece. Es perfectamente posible que se presente un error de
tipo.
No es posible admitir que los comportamientos delictivos se perfeccionen por culpa o
negligencia del autor. De darse el caso, el perjudicado deber hacer uso de la
normativa extrapenal para reclamar alguna indemnizacin por daos y perjuicios
ocasionados.
4. ANTIJURIDICIDAD
5. CULPABILIDAD
Como ocurre en todas las figuras delictivas, en este nivel del delito, el operador
jurdico penal deber analizar si el agente productor o vendedor de alimento,
preservantes o aditivos para consumo de los animales, es imputable; si el agente en
el caso concreto pudo actuar de otro modo evitando el resultado daoso y
finalmente, se velificar si el agente al momento de actuar conoca la antijuridicidad
de su conducta; es decir, saba que su conducta era contraria al derecho o estaba
prohibida.
6. TENTATIVA Y CONSUMACIN
7. PENALIDAD
El agente o autor del delito comentado ser reprimido con pena privativa de libertad
no mayor de un ao y a la vez, con la pena limitativa de derechos de treinta a cien
das multa.
CAPTULO X
DELITOS INFORMTICOS
SUMARIO: Sub captulo 1: Generalidades. 1. Conceptos generales de informtica.
Subcaptulo 2: El delito de intrusismo informtico. 1. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva.
2.1. Bienjmdico protegido. 2.2. Agravante del delito de intrusismo informtico. 2.3.
Sltieto activo. 2.4. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Antijuridicidad. 5.
Culpabilidad. 6. Consumacin y tentativa. 7. Penalidad. Sub captulo 3: El delito de
sabota-
'je informtico. 1. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Bien jurdico protegido. 2.2.
Sujeto activo. 2.3. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Antijuridicidacl. 5.
Culpabilidad. 6. Consumacin y tentativa. 7. Penalidad. Subcaptulo 4: El delito
informtico agravado. l. Tipo penal. 2. Hermenutica jurdica. 3. Penalidad.
Subcaptulo 1
Generalidades
Sin embargo, no pas mucho tiempo para darse cuenta el legislador peruano que lo
previsto en el inciso 3 del artculo 186 del Cdigo Penal de 1991, solo serva para
sancionar a un reducido grupo de conductas patrimoniales, dejando sin sancin
punitiva gran nmero de conductas daosas, es decir, no serva para hacer frente a
los tpicos delitos informticos que sin duda causan perjuicio enorme a los intereses
patrimoniales de los propietarios de los mquinas u ordenadores y redes
informticas. Aquellas figuras delictivas de carcter patrimonial no serva para
reprimir la manipulacin fraudulenta de los ordenadores con nimo de lucro, la
destruccin de programas o datos y el acceso y utilizacin indebida de la
informacin que puede afectar la privacidad de las personas tanto naturales como
jurdicas; conductas con las cuales es posible obtener grandes beneficios
econmicos o causar importantes daos materiales o morales. Pero no solo la
cuanta de los peljuicios as ocasionados es superior a la que es usual en la
delincuencia tradicional, sino tambin, son mucho ms elevadas las posibilidades
que no llegue a descublirse los hechos ilcitos. Los delincuentes informticos son
especialistas capaces de borrar toda huella de sus hechos ilcitos. Sin duda, los
conocimientos de la informtica facilitan que la realizacin de la conducta prohibida
no deje huella o pistas.
De tal modo "las epidemias informticas causadas por virus que destruyen a su paso
archivos de todo tipo, pginas web peruanas que son desde hace varios aos blanco
de ataques perpetrados por hackers peruanos y extranjeros, la vulneracin de
sistemas informticos por personas que ingresan indebidamente, la sustraccin de
informacin almacenada, etc., originaron que nuestro legislador haya optado por la
tipificacin de estas conductas delictuales, dictndose la ley correspondiente"
(1674).
En nuestra patria, el 17 de julio de 2000, se promulg la Ley N 27309 que incorpora
los tpicos delitos informticos a nuesU'o Cdigo Penal. Los mismos que en doctrina
tambin se les conoce con las denominaciones de "delitos electrnicos", "delitos
relacionados con la computadora", "crmenes por computadora", "delitos de cuello
blanco" o "delitos relacionados con el ordenador".
El delito informtico o electrnico puede ser definido como aquella conducta tpica,
antijurdica, culpable y punible en la que la computadora, sus tcnicas y funciones
desempean un papel trascendente, ya sea como mtodo, medio o fin en el logro de
los objetivos indebidos del agente, cual es el logro de algn perjuicio de tipo
patrimonial a su vctima. En trminos ms sencillos tambin se le puede definir como
toda conducta tpica, antijurdica, culpable y punible en la que el agente hace uso de
cualquier medio informtico para obtener un beneficio indebido en peljuicio del sujeto
pasivo.
Subcaptulo 2
l. TIPO PENAL
Por la ubicacin que le ha dado el legislador en nuestro Cdigo Penal, con el delito
de intrusismo informtico, el Estado pretende cautelar el patrimonio (1677). Ello
debido que la informacin en trnsito o contenido en una base de datos, un sistema
o red de computadoras, en la actualidad es susceptible de valoracin econmica. En
consecuencia, al configurarse cualquiera de las conductas denominadas en conjunto
hacking lesivo, se ocasiona dao econmico o patrimonial al dueo o titular de la
base da datos, sistema o red de computadoras. As la conducta del agente no est
dirigida a obtener un beneficio econmico personal, su propia realizacin en forma
automtica ocasiona un peljuicio pattimonial a la vctima o sujeto pasivo.
En ese sentido, no compartimos posicin con Durand Valladares (1678) cuando
sostiene que de la lectura del tipo penal se puede advertir que el bien jurdico
protegido en este delito no es el patrimonio, sino ms bien, preliminarmente, la
intimidad. El tipo no exige que el sujeto tenga la finalidad de obtener un beneficio
econmico, este requisito es constitutivo de la modalidad agravada, ms no de las
conductas descritas en el tipo bsico, ya que el legisladar considera el mero ingreso
no autorizado como afectacin a la intimidad. No obstante, -concluye el citado autor-,
el bien jurdico protegido en estos delitos es la seguridad informtica y no el
patrimonio ni la intimidad.
2.2. Agravante del delito de intrusismo informtico
Si el agente realiza o desarrolla cualquiera de las conductas ya analizadas con el fin
o propsito de obtener un beneficio econmico, se configura la agravante del delito
de intrusismo informtico previsto en el segundo prrafo del artculo 207-A del
Cdigo Penal. Aqu el autor o agente de los delitos informticos merece mayor
sancin por haber actuado guiado o movido por la finalidad concreta de obtener un
beneficio econmico personal en peljuicio evidente de la victima.
Sltieto activo, agente o autor de las conductas en anlisis es aquel que realiza o
tiene el dominio del hecho. Al no exigir el tipo penal alguna cualidad o condicin
especial, se concluye que cualquier persona puede ser agente de los delitos de
intmsismo informtico aun cuando la realidad y la propia naturaleza de lo delitos, nos
advierte que solo pueden ser agentes o autores aquellas personas que tengan
avanzados conocimientos de informtica (especialistas). Los principiantes en
informtica aun cuando no pueden ser excluidos de ser sttietos activos del delito,
creemos que para ellos les ser ms difcil.
De esa forma, los autores de los delitos de acceso informtico son aquellas
personas que poseen ciertas caractersticas que no presentan el denominador
comn de los delincuentes, esto es, aquellos tienen habilidades para el manejo de
los sistemas informticos y generalmente por su situacin laboral se encuentran en
lugares estratgicos donde se maneja informacin de carcter sensible, o bien son
hbiles en el uso de los sistemas informatizados, aun cuando en muchos de los
casos, no desarrollen actividades laborales que faciliten la comisin de este tipo de
delitos.
2.4. Sujeto pasivo
Sujeto pasivo o Vctima tambin puede ser cualquier persona aun cuando en la
realidad y la propia naturaleza de los delitos nos advierta que, solo sern vctimas
aquellas personas naturales o jurdicas que sean titulares de una base de datos,
sistema o red de computadoras o cualquier parte de la misma.
De ese modo, victimas de los delitos de acceso informtico indebido pueden ser
personas naturales, instituciones crediticias, gobiernos, etc. que usan sistemas
automatizados de informacin, generalmente conectados a otros.
3. TIPICIDAD SUBJETIVA
Por la forma de redaccin del tipo penal, se advierte que las conductas delictivas
que en conjunto se denominan delitos de intrusismo informtico son de comisin
dolosa; no cabe la comisin punible culposa o imprudente. En ese sentido, la
configuracin de cualquiera de las conductas previstas exige que el agente o autor
acte con el conocimiento y voluntad de realizar o desarrollar la conducta indebida.
En cuanto a la circunstancia agravante, aparte del dolo ser necesario la presencia
de un elemento subjetivo adicional como lo constituye el animus lucrandi.
Igual ocurre con el supuesto agravado previsto en el segundo prrafo del artculo
207-A del Cdigo Penal.
4. ANTIJURIDICIDAD
5. CULPABILIDAD
Como ocurre en todas las figuras delictivas, en este nivel del delito, el operador
jurdico penal deber analizar si el agente con mnimos conocimientos de
informtica, es imputable. Si el agente en el caso concreto pudo actuar de otro modo
evitando el resultado daoso y finalmente, se verificar si el agente al momento de
actuar conoca la antijuridicidad de su conducta; es decir, saba que su conducta era
contraria al derecho o estaba prohibida.
Si el agente acta en la creencia errnea que el ingresar a una base de datos sin-
autorizacin de su titular es legal, lcita o no esta prohibida, se configurar un error
de tipo y no de prohibicin, el mismo que ser resuelto aplicando el primer prrafo
del artculo 14 del Cdigo Penal.
6. CONSUMACIN Y TENTATIVA
De la forma de redaccin del tipo penal que encierra las conductas delictivas de los
delitos denominados intrusismo informtico se concluye que se trata de delitos de
mera actividad. En consecuencia, se consuman o perfeccionan en el mismo
momento que el agente usa o ingresa indebidamente o sin autorizacin a una base
de datos, sistema o red de computadoras con el propsito o fin de disear, ejecutar
o alterar un esquema u otro similar, o para interferir, interceptar, acceder o copiar
informacin en trnsito o contenida en una base de datos.
Aqu, para efectos de la consumacin no es necesario determinar si realmente se
caus peljuicio a la vctima o en su caso, determinar si el agente logr su objetivo de
obtener su beneficio ilegal perseguido. Tales aspectos son irrelevantes para efectos
de consumacin.
En tal sentido, resulta difcil que alguna de las conductas delictiyas analizadas se
quede en grado de tentativa.
7. PENALIDAD
De configurarse alguno de los supuestos del artculo 207-A del Cdigo Penal, el
autor ser merecedor de la pena privativa de libertad no menor de dos das ni mayor
de dos aos o con prestacin de servicios comunitarios de cincuenta y dos a ciento
cuatro jornadas.
En caso de configurarse el supuesto agravante tipificado en el ltimo prrafo del
207-A del C.P., el agente ser merecedor de pena privativa de libertad no menor de
dos das ni mayor de tres aos o con prestacin de servicios comunitarios no menor
de ciento cuatro jornadas.
Subcaptulo 3
l. TIPO PENAL
El delito de sabotaje informtico conocido tambin con el nombre de dao
informtico, aparece regulado en el artculo 207-B con el contenido siguiente.
El que utiliza, ingresa o interfiere indebidamente una base de datos, sistema, red de
computadoras o cualquier parte de la misma con el fin de alterarlos, daarlos o
destruirlos, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor
de cinco aos y con setenta a noventa das multa.
2. TIPICIDAD OBETIVA
En otro aspecto, el tipo penal 207-B recoge varias conductas delictivas que por s
solas o agmpadas configuran el delito de sabotaje informtico. En cualquiera de
estas conductas las tcnicas de sabotaje funcionan o intervienen indistintamente. En
tal sentido, las conductas tpicas y antijurdicas podemos identificarlas en las
siguientes:
Sujeto activo, agente o autor de las conductas en anlisis es aquel que realiza o
tiene el dominio del hecho. Al no exigir el tipo penal alguna cualidad o condicin
especial, se concluye que cualquier persona puede ser agente de los delitos
informticos aun cuando la realidad y la propia naturaleza de los delitos, nos advierte
que solo pueden ser agentes a autores aquellas personas que tengan avanzados
conocimientos de informtica.
De esa forma, los autores de los delitos informticos son aquellas personas que
poseen ciertas caractersticas que no presentan el denominador comn de los
delincuentes, esto es, aquellos tienen habilidades para el manejo de los sistemas
informticos y generalmente por su situacin laboral se encuentran en lugares
estratgicos donde se maneja informacin de carcter sensible, o bien son hbiles
en el uso de los sistemas informatizados, aun cuando en muchos de los casos, no
desarrollen actividades laborales que faciliten la comisin de este tipo de delitos.
Sujeto pasivo o vctima tambin puede ser cualquier persona aun cuando en la
realidad y la propia naturaleza de los delitos nos advierta que, solo sern vctimas
aquellas personas naturales o jurdicas que son titulares de una base de datos,
sistema o red de computadoras o cualquier parte de la misma.
3. TIPICIDAD SUBJETIVA
Las conductas delictivas que en conjunto se denominan sabotaje informtico son de
comisin dolosa; no cabe la comisin punible culposa o imprudente. En ese sentido,
la configuracin de cualquiera de las conductas previstas exige que el agente o autor
acte con el conocimiento y voluntad de realizar o desarrollar la conducta indebida.
El conocimiento de lo indebido se constituye en elemento de la tipicidad objetiva y
por tanto, el dolo lo abarca por completo. Esto es, el agente o autor debe actuar
conociendo perfectamente que su ingreso o uso de una base de datos, sistema o
red de computadoras es indebido, ilcito o no autorizado.
Si en un caso concreto, el agente o autor por error acta creyendo que cuenta con la
autorizacin del titular de la base de datos por ejemplo, incurrir en un error de tipo,
conducta que ser impune en aplicacin del artculo 14 del Cdigo Penal.
4. ANTIJURIDICIDAD
5. CULPABILIDAD
Como ocurre en todas las figuras delictivas, en este nivel del delito, el operador
jurdico penal deber analizar si el agente con avanzados conocimientos de
informtica, es imputable, es decir, es mayor de edad y no sufre de alguna
enfermedad mental que le haga inimputable. Si el agente en el caso concreto pudo
actuar de otro modo evitando el resultado daoso y finalmente, se verificar si el
agente al momento de actuar conoca la antijuridicidad de su conducta; es decir,
saba que su conducta era contraria al derecho o estaba prohibida.
6. CONSUMACIN Y TENTATIVA
De la forma de redaccin del tipo penal que encierra las conductas delictivas de los
delitos de sabotaje informtico se concluye que se trata de delitos de mera actividad.
Es consecuencia, se consuman o perfeccionan en el mismo momento que el agente
usa, ingresa o interfiere indebidamente o sin autorizacin a una base de datos,
sistema o red de computadoras con el propsito o fin de alterar, daar o destruido.
Aqu, para efectos de la consumacin no es necesario determinar si realmente se
caus peIjuicio a la vctima o en su caso, determinar si el agente logr su objetivo de
obtener su beneficio perseguido. Tales aspectos son irrelevantes para efectos de
consumacin.
En tal sentido, consideramos que resulta difcil que alguna de las conductas
delictivas analizadas se quede en el grado de tentativa.
7. PENALIDAD
Subcaptulo 4
El delito informtico agravado
1. TIPO PENAL
Las agravantes de los delitos informticos estn recogidas en el artculo 207-C del
Cdigo Penal en los trminos siguientes:
En los casos de los artrculos 207A y 207B, la pena ser privativa de libertad no
menor de cinco ni mayor de siete aos, cuando:
1. El agente accede a una base de datos, sistema o red de computadoras,
haciendo uso de informacin privilegiada, obtenida en funcin a su cargo.
2. El agente pone en peligro la seguridad nacional.
2. HERMENUTICA JURDICA
La Ley N 27309 del 17 de julio de 2000, incorpora tambin el artculo 207-C del
Cdigo Penal, en el cual se prev dos circunstancias que agravan los delitos
informticos recogidos en los artculos 207-A y 207-B. En efecto, aqu se establece
que el agente o autor de alguno de los delitos de intrusismo informtico o en su
caso, de sabotaje o dao informtico, ser no menor de cinco ni mayor de siete aos
cuando acceda a una base de datos, sistema o red de computadoras haciendo uso
de informacin privilegiada obtenida en funcin de su cargo o cuando su conducta
ponga en peligro la seguridad nacional del pas.
La primera circunstancia agravante se configura cuando el agente o autor utiliza o
ingresa indebidamente a una base de datos, sistema o red de computadoras o
cualquier parte de la misma, para disear, ejecutar o alterar un esquema u otro
similar, o para interferir, interceptar, acceder o copiar informacin en trnsito o
contenida en una base de datos, haciendo uso o valindose de informacin
privilegiada, obtenida en funcin a su cargo que desempea o desarrolla. Se
entiende que el agente debe trabajar en la empresa titular de la base de datos,
sistema o red de computadoras.
Tambin la primera agravante se materializa cuando el agente aprovechando o
haciendo uso de la informacin privilegiada obtenida en funcin de su carg que
desempea, utiliza, ingresa o interfiere indebidamente una base de datos, sistema,
red de computadoras o cualquier parte de la misma con la finalidad de alterarlos,
daarlos o destruirlos. Aqu el autor o sujeto activo de la conducta busca borrar,
suprimir o modificar sin autorizacin del propietario o titular, funciones o datos de
computadora con intencin de obstaculizar el funcionamiento normal del sistema o
red de computadoras.
En suma, la circunstancia agravante est en funcin a la confianza depositada en la
persona del autor y al manejo de determinada informacin, como pueden ser claves
de acceso, password, etc. (168!l.
En cambio se configura la segunda circunstancia agravante cuando algunas o varias
conductas de intrusismo o sabotaje informtico desarrolladas por el agente o autor,
ponen dolosamente en peligro la seguridad nacional del pas. Considero que esta
circunstancia agravante solo podrn efectuarla aqueHas personas que trabajan
dentro del sistema de seguridad nacional, las mismas que por su mismo trabajo que
desempean cuentan con informacin privilegiada almacenada en una base de
datos, sistema o red de computadoras vinculada a la seguridad nacional del pas.
3. PENALIDAD
1. TIPO PENAL
El artCulo 208, modificado por la Ley N 27309 del 17 de julio de 2000, regula las
causas personales que eventualmente excluyen de punibilidad a aquellas. personas
que han cometido hechos tpicos, antijurdicos y culpables; as tenemos:
No son reprimibles, sin perjuicio de la reparacin civil, los hurtos, apropiaciones,
defraudaciones o daos que se causen:
1. Los cnyuges, concubinos, ascendientes, descendientes y afines en lnea
recta.
2. El consorte viudo, respecto de los bienes de su difunto cnyuge, mientras no
ha yan pasado a poder de terceros.
3. Los hermanos y cuados, si viviesen juntos.
4. HERMENUTICA JURDICA
Para entender el sentido del artculo 208 del Cdigo Penal, en primer trmino
debemos analizar cuales son sus fundamentos. Ellos surgen por s solos al exponer
la naturaleza de las causas que excluyen la punibilidad. Yen segundo lugar, exponer
las razones del porqu solo los sujetos indicados en el numeral 208 se merecen la
exclusin de punibilidad.
Nuestro Cdigo Penal prev dos supuestos que excluyen el elemento punibilidad de
una conducta tpica, antijurdica y culpable. Las causas personales de exclusin de
punibilidad previstas por ejemplo en los artculos 133 y 208 del Cdigo Penal, y las
causas que extinguen la punibilidad previstas en el artculo 78 del Cdigo Penal.
En esa lnea las causas que excluyen la punibilidad son aquellas circunstancias
personales del autor cuya concurrencia en un hecho concreto excluye la punibilidad
o cuya no concurrencia es presupuesto de punibilidad. Estas circunstancias de
exclusin de punibilidad no afectan a todos los intervinientes en un injusto penal,
sino solo a aquel en cuya persona concurre el elemento excluyente de la punibilidad
(1684).
La punibilidad puede ser excluida en los casos en que el legislador por cuestiones
de poltica criminal, ha considerado conveniente no imponer una pena a pesar de
darse una accin tpica, antijurdica y culpable. Se trata, normalmente de causas
vinculadas a la persona del autor y, por lo tanto, solo le afectan a l y no a los dems
participantes en el delito, ya acten en calidad de autores o en calidad partcipes en
los delitos precisados por la ley, pero no a los terceros que intervengan en el hecho,
aun cuando estos sean los autores del hecho. Por ilustrativo cabe citar el ejemplo de
Bramont-Arias Torres/ Carda Cantizano (1685): si un extrao comete un delito de
hurto y el hijo de la vctima nicamente es cooperador en ese hurto, el extrao no se
beneficiar con la exclusin de la punibilidad, pero s el hijo aunque acte como un
simple cooperador.
Este es el caso del artculo 208 del Cdigo Penal en el cual se recogen todas las
circunstancias en las cuales se declara exentas de responsabilidad penal a
determinadas personas, por razn de su parentesco con el sujeto pasivo. Ello ocurre
solo en los delitos contra el patrimonio en su modalidad de hurto, apropiacin ilcita,
defraudaciones o daos a la propiedad. Solo se menciona en forma taxativa estos
delitos y no al robo o extorsin por ejemplo, porque en estos aparte de lesionarse el
bien jurdico patrimonio se lesiona o pone en peligro otros bienesjurdicos
fundamentales como es la integridad personal, la libertad, etc. de las personas.
En doctrina todava existe la polmica nada pacfica sobre las razones de declarar la
impunidad de los hurtos, apropiaciones ilcitas, defraudaciones y daos entre las
personas unidas por el vnculo del parentesco; por nuestra parte consideramos que
la exclusin de la punibilidad en estos casos no se basa en la falta de culpabilidad o
en la ausencia de necesidad de prevencin, sino en razones de poltica familiar. Lo
que pretende el poder punitivo es evitar la destruccin total de la familia que
corresponde al Estado protegerla o cautelarla por constituir la clula bsica de
nuestra sociedad, y del matrimonio, a lo que contribuira inevitablemente la sancin
penal de tales delitos (1686).
El profesor Roy Freyre (1687), haciendo hermenutica jurdica del artculo 260 del
Cdigo Penal derogado, sostena que es malo dejar sin sancin un delito patrimonial
cuyo autor ha sido plenamente identificado, pero es un mal mayor comprometer la
armona del ncleo familiar con el castigo infligido a uno de sus miembros. No es
extrao al derecho escoger un mal menor para evitar otro mayor. Sin duda esta es la
ponderacin que ha primado en ellegislador para excluir de sancin penal a las
personas que cometen los delitos indicados en el artculo 208 del C.P. en agravio de
sus parientes.
Aceptado ello, segn el inciso 1 del numeral 208 del Cdigo Penal, no son
reprimibles los hurtos, apropiaciones ilcitas, defraudaciones o daos que se causen
los cnyuges, concubinas, ascendientes, descendientes y afines en lnea recta. Los
cnyuges para efectos de la presente interpretacin son los derivados del
matrimonio civil. La eximente alcanza incluso as viviesen separados. Basta
constatar que entre el sujeto activo y vctima de un hurto, apropiacin, defraudacin
o daos a la propiedad, existe el vnculo matrimonial para excluir de punibilidad al
cnyuge-agente.
Las concubinas son aquellos que tienen una unin de hecho estable,
voluntariamente realizada y mantenida de acuerdo con el artculo 5 de la
Constitucin del Estado y desarrollado por el artculo 326 del Cdigo Civil.
Los ascendientes son los parientes consanguneos en lnea recta ascendente, es
decir, los padres, los abuelos, los bisabuelos, etc. En tanto que los descendientes
son los parientes consanguneos en lnea recta descendente, esto es, los hijos,
nietos, bisnietos, tataranietos, etc.
Para saber cuando hay afinidad en lnea recta resulta necesalio recurrir al artculo
237 del Cdigo Civil. All se prev que el mauimonio produce parentesco de afinidad
entre cada uno de los cnyuges con los palientes consanguneos del otro. Cada
cnyuge se halla en igual lnea y grado de parentesco por afinidad que el otro por
consanguinidad. La afinidad en lnea recta no acaba por disolucin del matrimonio
que la produce. Siendo as, los afines en lnea recta son los suegros con los yernos
o las nueras.
Es ilgico y poco coherente iniciar todo un proceso penal para que al final eljuez por
medio de sentencia, exima de pena al agente y solo ftie la reparacin civil en favor
de la vctima. No es racional gastar horas hombre en tramitar todo un proceso penal
con la ignominia que ello representa para el pariente-agente, teniendo la posibilidad
abierta el agraviado de recurrir a la va extrapenal y reclamar con mayor xito
econmico la reparacin civil.
MODIFICACIONES
(*) Artculo modificado por el numeral 1 del Artculo 29 del Decreto Legislativo N
1084, publicado el 28 junio 2008