ndice

Introduccin

Concepto y caractersticas de la Quiebra Internacional

Historia

Criterios de extraterritorialidad y territorialidad

El Avance de la Universalidad en las Quiebras Int. (Forum Shopping)

14

Fuente Interna

18

Fuente Convencional: Tratados de Montevideo

23

Derecho Comparado

39

Jurisprudencia

42

Conclusin

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Bibliografa

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Introduccin
La creciente globalizacin en el marco de la economa internacional, los
procesos de integracin regional, la expansin de inversiones, entre otros supuestos,
son factores que influyen en el aumento de casos de insolvencias transfronterizas.
La interconexin e interdependencia mundiales y la consiguiente actividad
supranacional de las empresas y grupos econmicos multinacionales generan que la
insolvencia de una sucursal o filial extienda sus efectos a mltiples pases que
conforman hoy la aldea global.
Antes de comenzar, haremos una aclaracin: los primeros marcos legislativos
en la materia acudan al trmino quiebra; los ms recientes se refieren a
insolvencia. Esta ltima implica una situacin de hecho, se trata del supuesto en el
cual el deudor no se encuentra en condiciones de pagar sus deudas y sus bienes no
son suficientes para solventar su pasivo. En cambio, la quiebra es netamente un
concepto jurdico, es por ello que depender de cada rgimen legal determinar su
alcance (a qu sujetos comprende) y cul ser su presupuesto objetivo.
Se podra agregar que el trmino insolvencia es ms abarcativo, en cuanto
engloba tambin supuestos como la quiebra, el concurso preventivo, el salvataje, la
reorganizacin, la reestructuracin y las negociaciones extrajudiciales, entre otros. A
pesar de estas aclaraciones, en el presente trabajo nos referiremos a quiebras y a
insolvencias en forma anloga.
No est de ms aclarar que la insolvencia que nos ocupa es la internacional,
en la cual hallamos elementos extranjeros como el patrimonio internacionalmente
disperso y/o la existencia de acreedores locales y extranjeros.
En el presente trabajo analizaremos los criterios en cuanto al tema quiebras
internacionales, la regulacin a nivel interno y convencional, casos jurisprudenciales y
derecho comparado, entre otras cuestiones. En el prximo apartado comenzaremos a
analizar el concepto y caractersticas de este instituto.

Concepto y caractersticas de la quiebra internacional

En el orden interno, las leyes comerciales de cada pas refieren a la
reglamentacin de los aspectos vinculados a la quiebra de los comerciantes dentro
del territorio nacional. El hecho desencadenante del estado de quiebra, las medidas
preventivas, las causas legtimas de preferencia, el alcance del desapoderamiento de
los bienes, la retroaccin del auto declarativo de quiebra, etc. son objeto de
regulacin nacional segn las modalidades comerciales dentro de un Estado
determinado.
Estudios comparativos de las diversas legislaciones nacionales sobre esta
materia traeran como resultado una diversidad de criterios inspiradores que
responden a las particularidades de cada Estado en el desarrollo de su actividad
mercantil. Sin embargo, cabe destacar que el fin social de la quiebra es siempre el
mismo, se refiere a la liquidacin colectiva de los bienes del deudor para hacer
efectivos los crditos de sus acreedores. A pesar de ello, no es menor el dato que
determina que en la actualidad los comerciantes, ya sean personas fsicas o jurdicas,
suelen, cada vez con mayor frecuencia, proyectar su actividad a otros pases,
realizando actos aislados de comercio o instalando sucursales dependientes o
independientes de la administracin principal. Esta expansin de la actividad
comercial trae como consecuencia la localizacin de bienes, crditos y deudas en el
territorio de otros Estados, distintos de aquel en donde se encuentra el domicilio
comercial.
Es as como el patrimonio comercial se dispersa, se transforma en un
patrimonio internacionalmente disperso. Berta Kaller de Orchansky considera que
este es el concepto que caracteriza a la quiebra extranacional. La quiebra
extranacional es la que afecta a un comerciante o a una sociedad comercial que
posee un patrimonio internacionalmente disperso. Este fenmeno es ignorado por la
mayora de las legislaciones nacionales, las cuales no regulan los efectos exteriores
de la quiebra local, ni los efectos locales de la quiebra declarada en el extranjero 1.

Kaller de Orchansky, Berta: Manual de derecho internacional privado Plus Ultra. Bs. As. 1.991

La falta de regulacin de dichas situaciones se debe a una imposibilidad formal

y otra material.
La imposibilidad formal procede de los principios que fijan los lmites del mbito
espacial de vigencia del propio derecho. Por ejemplo, las leyes mercantiles tienen
como destinatarios a los comerciantes domiciliados en el territorio nacional y no se
extiende a otras circunstancias internacionales, es decir, este tipo de normas que
componen en orden interno no pueden extender su vigencia al orden extranacional.
La imposibilidad material emana de razones fcticas: el legislador nacional
atiende a las necesidades y exigencias del comercio local, desconoce las
necesidades y exigencias del comercio internacional.
Uno podra pensar que en supuesto de que se uniformaran las legislaciones
nacionales en materia de quiebra, ya no subsistiran estas imposibilidades. Lo cierto
es que el problema perdurara de todas formas, ya que la uniformidad legislativa tiene
como fin eliminar la diversidad de leyes y no se ocupa realmente de los efectos
extraterritoriales del auto declarativo de quiebra.
Como conclusin a esta parte del trabajo podemos enunciar que:
-

En el orden interno, el estatuto de la quiebra es territorial.

En el orden internacional, el ordenamiento de la quiebra extranacional le

corresponde al Derecho Internacional Privado.

El rgimen de la quiebra extranacional debe estar contenido en convenios

internacionales que fijen la jurisdiccin, el procedimiento y los efectos
extraterritoriales del auto declarativo de quiebra.

No obstante el punto anterior, y el hecho de que la solucin ms adecuada

consiste en regular la quiebra extranacional en convenios internacionales, lo
cierto es que tambin puede ser admisible que dicha materia se regule y est
contenida en el Derecho Internacional Privado Comercial interno.

En el prximo apartado analizaremos la historia de este instituto.

Historia
Se puede decir que en todos los tiempos se ha intentado establecer un sistema
de soluciones y proteccin de los acreedores cuyo crdito se ve en peligro ante la
imposibilidad de cobrarlo por insolvencia de su deudor.
En un principio, se ve en textos de la Grecia antigua, como as tambin en el
Cdigo de Hammurabi, en pasajes de leyes atenienses y en las leyes de la Roma
antigua que daban el precepto de que en caso de que el deudor no pueda hacer
frente a sus deudas, responda con su propio cuerpo.
Si bien algunos autores entienden que la quiebra tiene origen romano, vemos
que ello no es tan as, ya que debemos esperar hasta entrada la Edad Media donde
en los Estatutos de las Ciudades Italianas del Norte (los Estatutos de la ciudad
Estado de Venecia, y de las ciudades italianas de Gnova, Miln, Florencia)
encontramos los principios de la Quiebra tal como la conocemos en nuestros das, y
que di luego paso a la Quiebra Internacional, materia que estamos analizando en
este trabajo.
Encontramos en esa poca el nacimiento de la palabra bancarrota o quiebra,
ya que en ese entonces los negocios se realizaban en bancos de madera en la plaza
pblica (en ese contexto encontramos tambin el origen de las entidades bancarias,
llamadas as por estos bancos de plaza) y cuando un comerciante se vea
imposibilitado de saldar sus deudas, se le parta materialmente su banca en dos,
demostrando as que no poda realizar mas negocios por encontrarse su banca rota.
Estos estatutos de las ciudades italianas, siguiendo las viejas instituciones del
derecho romano, trazaron un procedimiento ms o menos simple, para confrontar y
solucionar el estado de insolvencia de los deudores y el cobro de las acreencias por
parte de los acreedores. Ya hacia 1498, Gnova, contaba con un estatuto en el cual
se contemplaba el concordato mayoritario y las nulidades de las operaciones
realizadas por los comerciantes en estado de cesacin de pago en el denominado
perodo sospechoso, los cuales, caracterizan este proceso.

Si bien la quiebra en sus orgenes, en el antiguo derecho romano, fue

considerada como un procedimiento penal, que sin distinguir entre comerciantes y
civiles, sancionaba, en un principio, con la ejecucin en la persona del deudor, que lo
consideraba como un ladrn. La ley de Roma le daba la posibilidad al acreedor de
detener al deudor incumpliente y llevarlo ante la presencia del juez con el fin de
obligarlo a pagar. En caso de que el deudor no cancelase sus deudas, poda ser
reducido a la servidumbre hasta que se extinga el crdito del acreedor. Este rigor dio
paso a otras medidas que recaan sobre los bienes del mismo, vindose privado de
ellos, como forma de hacerlas efectivas.
Julio Cesar mejor la situacin de los deudores, disponiendo la remisin de la
cuarta parte de la deuda y la cesin de bienes a favor de los acreedores, evitando as
la esclavitud de los deudores insolventes. Luego, Justiniano, en su cdigo, estableci
la espera forzosa, dndole a los acreedores la posibilidad de rechazar la cesin de
crditos, por lo que en ese caso deba concederle un plazo al deudor para saldar sus
deudas.
Entonces, vemos que en el Derecho Romano prima el principio privatista, es
decir que en caso de insolvencia, el deudor realizaba un procedimiento de
autodefensa frente a sus acreedores, quienes tomaban la posesin de los bienes del
deudor, y adquiran el derecho patrimonial sobre los mismos, habilitndolos a vender
y enajenar dichos bienes, para cobrarse con lo devengado. Es lo que actualmente se
conoce como embargo, cuyas races se encuentran en el antiguo derecho germnico
de donde fue adoptado por la legislacin francesa, despus de haberse desarrollado
por los usos y costumbres
En la poca de los estatutarios italianos suceda lo contrario a lo que pasaba
en la Roma Antigua, ya que en el derecho estatutario italiano dominaba el principio
publicista de la quiebra, esto debido al gran rigor que haba en este procedimiento. Se
parta de la base de que el deudor quebrado era un defraudador, ya que se haba
comprometido con obligaciones que luego no cumpli, y era incumbencia del Estado
la represin de este hecho ilcito que era la quiebra, y slo era una consecuencia la
satisfaccin de los crditos de los acreedores. Era el Estado el que se senta
agraviado con el incumplimiento del deudor, y es por eso que proceda de oficio, el
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Magistrado era el que, en una primera etapa, no slo incautaba los bienes, sino que
tambin era l mismo el que los distribua entre los acreedores.
En estos estatutos la quiebra se configuraba mediante la cesacin de pagos,
es decir que se estaba ante una quiebra cuando algn deudor dejaba de cumplir con
sus obligaciones a tiempo. Se llamaba Decotus a quien cesaba en sus pagos.
Aparece tambin el concepto de desapoderamiento, la figura del sndico y la
verificacin de crditos. Se buscaba la igualdad entre los acreedores, y aparece el
concordato como medio de prevenir o hacer cesar el estado de quiebra.
El derecho comercial de esa poca era un derecho de clases, slo podan
comerciar los comerciantes que estaban inscriptos en una Municipalidad, por lo que
slo podan entrar en quiebra estos comerciantes.
En un principio, la regulacin de la quiebra no distingua entre la quiebra simple
y la bancarrota, siendo asimilables ambas a una manifestacin dolosa del
comerciante deudor, sancionada penalmente, quien era tratado como un criminal.
En la historia de la evolucin del derecho francs, la bancarrota, como crimen
que era considerada, requera de la intervencin del Estado, como ya se ha
mencionado, ya que el Estado se senta perjudicado por ese actuar.
La situacin empez a cambiar con la ordenanza de 1673, de Luis XIV, que, y
siguiendo los influjos de la legislacin italiana, diferenci entre la bancarrota y las
quiebras estableciendo una serie de reglas que fueron posteriormente adoptadas por
los redactores del Cdigo de Comercio de 1807. En esta ordenanza, se le daba la
facultad al Rey de conceder a los comerciantes en dificultad un plazo de gracia,
cuando estos depositaban sus balances, y reservaba a la justicia real la facultad de
conocer de este procedimiento.
El Cdigo de Comercio de 1807, que fuera adoptado como legislacin interna
tras la proclamacin de la Primera Repblica, consagr y adopt las disposiciones
contenidas en la Ordenanza de 1673, pero ese rigor fue posteriormente modificado,
atenundolo.
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Criterios de extraterritorialidad y territorialidad

Criterio territorialista

Este criterio desconoce los efectos locales de la quiebra extranjera y a la vez

niega la propagacin de los efectos de la quiebra local en el exterior. En el caso de
existir un patrimonio internacionalmente disperso, los acreedores debern solicitar la
declaracin de quiebra en cada pas donde existan bienes, en cada caso se
sometern a las exigencias de las leyes locales. Este territorialismo tiene su base en
la imposibilidad formal en que se halla el legislador local para imponer sus leyes de
forma internacional. Su fundamento radica en que, en el supuesto de que se
admitiese que la quiebra declarada en un Estado propagara sus efectos al territorio
de otro Estado, en donde tambin existiran bienes del deudor, lo cierto es que se
paralizara la gestin del comerciante y se le impedira restablecer su equilibrio
econmico. Tambin tiene su base en el inters de los acreedores en perseguir
individualmente el cobro de sus crditos en otros Estados, en donde el deudor posea
bienes a su nombre.
Criterio extraterritorialista
Este criterio sostiene que todos o algunos de los efectos de la quiebra
declarada en un pas deben propagarse a los dems pases en donde existan bienes,
deudas o crditos. Entre los argumentos invocados podemos destacar:
1) El estatuto de la quiebra es personal
Segn esta visin se reconocera la extraterritorialidad de los estatutos
personales y la territorialidad de los estatutos reales, lo cual implica un
pronunciamiento previo acerca de la naturaleza de la institucin. Al ubicar la quiebra
internacional dentro del estatuto personal, se admite su extraterritorialidad. As, la
quiebra tendra principalmente por objeto a la persona y slo secundaria o
accesoriamente sus bienes, por lo cual quien es fallido en un Estado lo ser en todas
partes.
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Los detractores de esta postura sostienen que el estatuto de la quiebra figura

dentro de la categora de los estatutos reales. As sostienen que la quiebra tiene por
principal objeto los bienes del deudor y secundariamente a la persona.
Segn la teora del estatuto mixto, el estatuto de este instituto sera real en
relacin a los inmuebles y personal en relacin a la persona del deudor y a los bienes
muebles.
Cabe destacar que esta clase de fundamentos de ndole estatutaria slo
revisten inters histrico, ya que la evolucin del Derecho Internacional Privado ha
dejado atrs el mtodo utilizado en los comienzos de nuestra disciplina.
2) Las sentencias gozan de extraterritorialidad
Con respecto a las sentencias dictadas en el extranjero, perfectamente puede
invocarse en otro pas su fuerza probatoria, su autoridad de cosa juzgada o su fuerza
ejecutiva.
En caso exhibirse una sentencia extranjera con fines probatorios, su
presentacin debe reunir los requisitos que se exigen a los documentos extranjeros:
legalizacin, autenticacin y traduccin. Cuando se invoca la autoridad de cosa
juzgada o se busca su ejecucin, debe cumplirse un trmite especial para obtener el
exequatur. El reconocimiento del auto declarativo de quiebra extranjero depende de
las normas procesales de cada pas (en nuestro pas, art. 517 CPCCN).
3) La extraterritorialidad del auto declarativo de quiebra se funda en las
necesidades del comercio internacional
La expansin del intercambio comercial entre pases, la creciente globalizacin
y mayor interdependencia entre las naciones propugna que dichas negociaciones
puedan ser realizadas en un marco de seguridad. Dicha seguridad en las
transacciones internacionales solo puede alcanzarse cuando los actos realizados en
un pas y las resoluciones dictadas por una autoridad son reconocidos y acatados en
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los dems pases. Solo de esta forma se evitan situaciones claudicantes y se

fomentan bases ciertas y firmes de contratacin.
Cabe destacar que en materia de quiebra internacional existen dos axiomas:
1) Quien es fallido en un estado debe serlo en los dems
Este principio se basa en la indivisibilidad de la persona humana, no se admite
que las calidades de las personas varen por el hecho de traspasar una frontera,
tampoco puede modificarse por tal hecho la condicin jurdica. Ningn Estado admite
que un fallido deje de serlo en algn sector de su territorio; por extensin entonces
tampoco correspondera que deje de serlo en otro territorio donde se encuentra
radicado parte de su patrimonio.
Resultara un sinsentido que se admitiese que el fallido dejara de serlo por
traspasar una frontera. En tal supuesto, habra que reconocer su capacidad plena y la
validez consiguiente de los actos que realice, y dichos actos debera ser vlidos
incluso en el Estado en el cual fue declarado fallido.
2) Todos los bienes del deudor constituyen la garanta de sus acreedores
En el mbito internacional todos los bienes del deudor responden frente a los
acreedores siempre que stos al otorgar los crditos los hayan tenido en cuenta, es
decir, hayan contratado con el deudor sobre la base de una previsin internacional.
En caso contrario, si los acreedores al otorgar sus crditos solo han tenido en cuenta
los bienes situados en el territorio donde estn localizados dichos crditos, han
contratado con el deudor sobre la base de una previsin nacional. Estos conceptos
revisten especial importancia en la reglamentacin sobre la quiebra contenida en los
Tratados de Derecho Comercial Internacional de Montevideo de 1889 y de 1940.
Cabe agregar tambin que entre los fundamentos de los defensores de la
extraterritorialidad encontramos:

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Que de esta forma se proporciona mayor seguridad a los acreedores, que

pueden conocer la situacin de su crdito dentro de la masa concursal, a
travs de un conjunto de normas claras.

Un nico procedimiento genera el ahorro de gastos administrativos.

Permite una distribucin equitativa y eficiente entre los acreedores de los

bienes del deudor en caso de liquidacin de su patrimonio.

Las modalidades del sistema de la extraterritorialidad

El sistema de la extraterritorialidad acepta dos tipos de modalidades:
1) Quiebra nica y universal
El juez del domicilio comercial es el nico competente para declarar la quiebra,
es as como se forma una masa nica con el activo y una masa nica con el pasivo.
Salvo los supuestos legtimos de preferencia, todos los acreedores debern
presentarse a verificar sus crditos ante el juez competente y una sola ley
determinar formal y materialmente la liquidacin. Esta modalidad tiene como
deficiencias su simplicidad, el hecho de ser rgida e inadecuada, adems de implicar
una aplicacin automtica.
2) Pluralidad de juicios de quiebra
Esta pluralidad no debe confundirse con la pluralidad que necesariamente
acarrea el sistema de la territorialidad. Ello es as, ya que el sistema de la
extraterritorialidad proclama el reconocimiento extraterritorial del hecho generador, es
decir, el estado de fallido. Una vez decretada la quiebra por el juez del domicilio
comercial, todas las medidas preventivas (embargos, secuestros, inhibiciones,
depsitos, intervenciones, etc.) que el tribunal ordene, debern hacerse efectivas, a
travs de exhortos u otros instrumentos en los pases donde existan bienes. Una vez
adoptadas dichas medidas por el juez exhortado, ste debe hacerlas conocer
mediante edictos, simultneamente con el auto declarativo de quiebra. Despus de la
publicacin de stos se abren nuevos juicios, los que se tramitarn simultneamente.

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Esta es la forma segn la cual se originan juicios plurales de quiebra en los pases en
donde existen bienes y crditos.
Durante mucho tiempo la doctrina asemej el sistema de la territorialidad con la
pluralidad de juicios y el sistema de la extraterritorialidad con la quiebra nica y
universal. Pero esta identidad es errnea, ya que el sistema de la extraterritorialidad
admite como una de sus modalidades la pluralidad de juicios, en cuanto el elemento
esencial que lo caracteriza no radica en la unidad de juicio, sino en el reconocimiento
extraterritorial del hecho generador.
De esta forma podemos destacar diferencias entre la pluralidad de juicios de
quiebra, propia del sistema territorialista y la pluralidad de juicios, posible dentro del
sistema extraterritorialista:
1) En el sistema territorialista, la pluralidad de juicios depende de la voluntad
de los acreedores, es facultativa. En el sistema de la extraterritorialidad, la pluralidad
de juicios es imperativa.
2) Los juicios, en el sistema territorialista, se siguen sucesivamente, en cambio
en el sistema extraterritorialista, se siguen simultneamente.
3) El carcter imperativo de la pluralidad de juicios, dentro del sistema
extraterritorialista puede provocar quiebras solventes en aquellos pases en que el
activo supere el pasivo, y el sobrante que resulte debe ser puesto a disposicin de los
jueces de las quiebras insolventes. Esta situacin se denomina la disponibilidad
internacional de los remanentes.
Puede concluirse entonces, que, en el supuesto de que los acreedores locales
hayan otorgado sus crditos sobre la base de una previsin internacional,
corresponde la quiebra nica y universal. Si los acreedores locales han otorgado sus
crditos sobre la base de una previsin nacional, corresponde la pluralidad de juicios.
Con respecto al carcter nacional o internacional de la previsin, no surge de
indagaciones de tipo subjetivo, sino que surge de circunstancias exteriores, signos
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objetivos, indicios ostensibles, tales como la publicidad de la dependencia e

independencia econmica de una sucursal respecto de la casa central, el nombre
comercial, la marca de fbrica, los procedimientos mercantiles, las manifestaciones
del comerciante, los anuncios, registro pblico, autonoma manifiesta del capital, etc.
El alcance de dicha previsin no depende del conocimiento particular de cada
acreedor en el momento de contratar, s del conocimiento general del crculo de
comerciantes o de quienes contrataron.
Como en la prctica se han generado deficiencia en los sistemas antagnicos
desarrollados anteriormente, se han buscado soluciones conciliadoras, mediante la
creacin de sistemas mixtos. Segn Luciana Scotti estos pueden prever la
existencia de un procedimiento principal y la facultad de abrir procedimientos
secundarios; o que la quiebra declarada en un Estado, se extienda a los bienes
muebles existentes fuera del mismo, pero no a los inmuebles; o bien se reconocen
efectos extraterritoriales en cuanto a las personas, pero no en cuanto a los bienes,
entre otros supuestos2.
Un ejemplo de este sistema intermedio se adopt en el ltimo tiempo en la
Unin Europea, a travs el Reglamento 1346/2000 sobre Procedimientos de
Insolvencia del Consejo Europeo del 29 de mayo de 2000, en vigor desde el 31 de
mayo de 2002. Esta norma de carcter comunitario coordina un sistema de
procedimiento principal y un procedimiento secundario o procedimientos secundarios.
El principal tendra alcances universales y efectos extraterritoriales, y los
procedimientos secundarios paralelos, territoriales, locales, seran en principio
posteriores a la apertura del procedimiento principal y de la liquidacin de los Estados
miembros en los que el deudor tenga un establecimiento. Cabe destacar que la Ley
Modelo de UNCITRAL de 1997 sobre Insolvencia Transfronteriza utiliza un sistema
similar de procedimientos.
A continuacin ampliaremos este captulo con la nocin de universalidad.

Scotti, Luciana B. La insolvencia internacional a la luz del Derecho Internacional Privado argentino de
fuente interna. Revista Electrnica del Instituto de Investigaciones Ambrosio L. Rioja, Ao I, Nmero
1, Invierno 2007, pgina 163.

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El avance de la universalidad en las quiebras internacionales

Para ampliar lo dispuesto en el apartado anterior, podemos decir que, desde un
punto de vista, el rgimen de insolvencia es beneficioso en la medida que resulte
beneficioso para el crdito, por otro lado tambin puede ser beneficioso si prev
equitativas e imparciales soluciones para la totalidad de las partes intervinientes por
las situaciones de crisis.
Desde otro punto de vista sucede lo mismo con las crisis internacionales y el
rgimen que pueda regularlas. Todo ello depender de la dificultad o facilidad que
tenga el acreedor extranjero para dirigir sus acciones contra el pasivo de un deudor y
as poder percibir un proporcional dividendo concursal en un procedimiento que se
desenvuelve fuera de su territorio o bien dependiendo tambin de cun complicado o
fcil resulte para el deudor domiciliado en el extranjero poder reorganizarse o
reestructurar sus pasivos cuando tiene activos en diferentes pases, ser ese el grado
de facilitacin o de dificultad para desenvolver diferentes tipo de

actividades

empresarias y evitar riesgos econmico- financieros.

Las reglas legales y prcticas presentes constituyen el eje central en la
tradicin legislativa de los diferentes pases. Los diferentes procedimientos de
insolvencia donde se incluyen bienes en diferentes jurisdicciones generalmente
terminan evidenciando una suerte de competencia de intereses entre las
jurisdicciones involucradas.
Como ya mencionamos anteriormente, y a modo de repaso, actualmente hay
dos modelos para tratar los problemas de insolvencia internacional que son los que
se denominan Universalidad y Territorialidad. En el primero, y en el cual son
partidarios diferente organizaciones internacionales, y desde hace poco tiempo los
Estados Unidos, los casos de insolvencia internacional son tratados como un nico
caso en el cual se involucran todos los acreedores, los que deben ser tratados en
forma igualitaria independientemente del lugar en el cual estos se encuentran
domiciliados o donde resulte pagadero su crdito.

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Por otra parte se encuentra el principio de territorialidad, en donde cada pas

brinda preferencia a aquellos acreedores domiciliados en su propio territorio o que las
obligaciones deban ser cumplidas en el mismo, antes de permitir que los activos del
deudor fallido puedan contribuir a pagar los crditos correspondientes a acreedores
domiciliados en otros pases.
En aquellos casos en donde se adopta el principio de territorialidad, cada pas
maneja sus procedimientos de insolvencia en relacin con los activos ubicados en su
jurisdiccin y desconoce cualquier procedimiento paralelo en un pas extranjero. En
estos tipos de supuestos los tribunales utilizan activos ubicados en el propio territorio
para lograr satisfacer los reclamos locales en procedimientos que tambin son locales
y que poca trascendencia otorgan a los procedimientos que pudieren realizarse en
algn otro lugar.
En el caso del principio de territorialidad se tiene un punto de vista negativo
con relacin a la eficacia de los procesos divididos, al manifestar que los acreedores
locales no recibirn un trato equitativo al compartir el producido de los activos en un
procedimiento de insolvencia extranjero. Per se un tribunal local otorgar a estos
acreedores la chance de recibir con la mayor integridad esperable el dividendo
producido por la liquidacin de los activos que se encuentran en su propia
jurisdiccin.
A diferencia de lo explicado ut supra el criterio de universalidad admite una
nica jurisdiccin o fuero que debe ser aplicado bajo un nico rgimen legal a todos
los aspectos de los negocios del deudor involucrado en el proceso de crisis y bajo un
sistema global. La universalidad se encuentra basada en asumir que sin la correcta
coordinacin de leyes, regmenes legales y tribunales de diferentes jurisdicciones en
los casos de quiebra transnacional, la utilizacin y distribucin de los activos del
deudor no podr ser llevada a cabo y una prdida de valor y de eficacia ser el
resultado inevitable.
Hoy da prcticamente ningn pas aplica en forma ntegra ninguno de estos
dos principios sin antes incorporarles modificaciones, es por ello que las leyes
modelos y hasta la forma de rgimen concursal de los Estados Unidos siguen una
15

forma modificada del principio de universalidad, que a la vez adopta como premisa
central la circunstancia de que los activos deben ser liquidados y distribuidos sobre la
base de un nico proceso y para todos los acreedores.
Ahora que ya conocemos bsicamente el principio de universalidad, nos
podremos referir a otro aspecto importante de dicho principio que es el denominado
Forum Shopping. Quienes se encuentren en un determinado pas que est
sobrellevando una crisis econmica y financiera, en el momento de recurrir a algunos
de los mecanismos que establecen las normas de insolvencia para poder superar la
situacin, o para liquidar su empresa, intenten radicar de alguna manera los procesos
de aquellos pases o jurisdicciones en los cuales la legislacin resulte ms
conveniente para sus intereses aunque no sean, ni la jurisdiccin, ni la legislacin
vigente en ellos, los realmente aplicables ni los mas adecuados, como tampoco los
pertinentes. Este proceso es lo que nosotros denominamos Forum Shopping.
De hecho, actualmente muchos cuerpos legislativos otorgan la posibilidad al
demandante de elegir entre dos o ms jurisdicciones permitindole, al menos, recurrir
tanto a la jurisdiccin pactada en el contrato o a la del cumplimiento de la obligacin,
como a la del domicilio del propio deudor o demandado. Sin embargo, a la vez existe
otro tipo de especie de Forum Shopping que es en el caso de que un particular
litigante o su abogado, elijan la jurisdiccin para que su caso sea tratado por un juez
en particular. Algunos autores opinan al respecto que tal sistema de eleccin del juez
genera una falta de respeto y desacredita la integridad del sistema judicial, ya que
debemos estar bajo el gobierno de la ley y no bajo el gobierno de los hombres.
En sntesis, por el momento podemos definir al Forum Shopping como el acto
de solicitar la apertura de un proceso en un tribunal que no corresponda
geogrficamente al rea en la cual el deudor tiene la sede de administracin de sus
negocios o su domicilio, en la actualidad se presenta en mas de la mitad de los
grandes casos de quiebras multinacionales o de concursos preventivos de grandes
empresas que tienen un actuacin transnacional.
A lo largo de los ltimos veinte aos el Forum Shopping ha sido un mecanismo
de predileccin en dos jurisdicciones, uno de ellos es en Nueva York, en la dcada de
16

los 80, en donde los especialistas en la materia admitieron que el Estado de Nueva
York era la jurisdiccin natural para las grandes reorganizaciones empresariales
fundamentando que dicho Estado posea en los mercados financieros las ms
importantes compaas del mundo, los mayores acreedores y los profesionales del
derecho involucrados en las negociaciones que tenan sus oficinas all. Luego, ya a
comienzos de la dcada de los 90 se produjo un cambio de Nueva York a Delaware,
donde la misma se convirti en un destinatario de pretensiones judiciales
convirtindola en un distrito virtual de falencias impulsado por los diferentes estudios
jurdicos especialistas en insolvencia y las corporaciones que establecieron, adrede,
all su domicilio social. Como consecuencia, a la preocupacin general derivada de
este cambio y al peligro que significaba generar una dura competencia entre diversos
cortes y jurisdicciones del Estado para atraer los grandes casos de quiebra de
empresas la Comisin Nacional de Revisin del Rgimen de Insolvencia de los
Estado Unidos recomend a fines de 1997 que el Congreso modificara el rgimen de
jurisdiccin en materia de insolvencia para prevenir que los Forum Shoppers
interesados abrieran sus casos en la jurisdiccin de Delaware.

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Fuente Interna
En el mbito local, la ley que regula las quiebras y concursos es la Ley 24.522,
con sancin el 22 de julio de 1995. En la mencionada ley encontramos muy pocas
disposiciones referidas a la quiebra de carcter internacional, pero las mismas
fueron disparadoras de interesantes debates doctrinarios y posiciones encontradas,
que ms adelante analizaremos.
Por otro lado, es interesante sealar que la misma ley reconoce la
supralegalidad de los tratados internacionales, en cuanto dispone, en su artculo
cuarto, que las directivas emanadas de la misma sern sin perjuicio de lo
dispuesto en los tratados internacionales. Esto no hace otra cosa que poner de
manifiesto la importancia de los Tratados de Montevideo, que entienden en la materia,
y que sern estudiados ms adelante en el presente trabajo.
El foro internacional del patrimonio
El artculo segundo de la Ley de quiebras vigente enumera aquellos sujetos
que pueden ser declarados en concurso, y en su inciso segundo incluye entre estos a
los ...deudores domiciliados en el extranjero respecto de los bienes existentes en el
pas.. Esta norma, que requiere que existan bienes en el pas, como nico requisito
para que un juez argentino entienda en la quiebra, consagra el foro internacional del
de patrimonio3. Entonces no importa donde est domicialiado el deudor, o donde
tenga sucursal, solo es menester que tenga bienes en la Repblica. Esto, claramente,
busca proteger los intereses de los acreedores nacionales ante los extranjeros, a la
vez que sienta la adopcin de un primer criterio territorialista en la materia, sin
desmedro que, como veremos, tiene excepciones.
Es importante aclarar que al referirnos acreedores extranjeros, nos referimos a
aquellos que tienen crditos pagaderos en el exterior, y locales aquellos que tienen
crditos pagaderos en la Argentina.
Ahora, sabiendo que el requisito es la existencia de bienes en el pas, nos
interesa calificar los bienes. En tal orden de ideas, debemos aplicar la lex fori, que
nos remite a la definicin de bienes del Cdigo Civil argentino, que en su artculo

Vtolo, D. R.: Conflictos en la insolvencia, pgina 183.

18

2312 dice que son bienes las cosas y los objetos inmateriales susceptibles de valor,
quedando fuera de la definicin los derechos extrapatrimoniales.
Por ltimo, es menester mencionar que en virtud del foro del patrimonio elegido
por el legislador, nos encontramos ante la posibilidad de pluralidad de juicios, ya que
la jurisdiccin internacional argentina fundada en la existencia de bienes en el
territorio argentino de un deudor domiciliado en el extranjero no es exclusiva 4.
Ausencia de acreedores locales
En el supuesto de un fallido con bienes ubicados en el pas, y acreedores en el
extranjero, pero donde no hayemos acreedores locales, suscit un interesante debate
doctrinario, con dos posiciones opuestas:
La primera opina que en este caso sera imposible declarar la quiebra en la
argentina, ya que si bien el requisito de acreedores locales no est especficamente
descripto en la ley, su sentido hacia tal conclusin es ineludible, ya que se busca, con
la declaracin en el pas, la tutela de los derechos de los posibles acreedores locales.
Por otro lado, Lorente opina que cualquier acreedor, local o extranjero, puede
pedir la intervencin del juez local, siempre que haya bienes en el pas, sin importar
donde sean pagaderos sus crditos.
La competencia territorial
El articulo tercero de la Ley de Quiebras vigente, determina:
Correspondiente intervenir en los concursos al juez con competencia
ordinaria, de acuerdo con las siguientes reglas:.....5) Tratndose de deudores
domiciliados en el exterior, el juez del lugar de la administracin en el pas; a falta de
ste, entiende el del lugar del establecimiento, explotacin o actividad principal,
segn el caso.

Scotti, Luciana B. La insolvencia internacional a la luz del Derecho Internacional Privado argentino de
fuente interna. Revista Electrnica del Instituto de Investigaciones Ambrosio L. Rioja, Ao I, Nmero
1, Invierno 2007, pgina 167.

19

Esta disposicin es una excepcin al principio general de la ley del deudor para
determinar la ley aplicable en materia concursal, ya que como se puede observar, el
legislador, ante la imposibilidad de dicho punto de conexin, eligi al juez del lugar de
la administracin, o el del lugar del establecimiento, el que sea competente.
El Concurso abierto en el extranjero
Si bien la ley de quiebras nmero 11.719 de 1933, de la cual fue trada gran
parte de la legislacin actual, no prevea este supuesto, el mismo est regulado por la
nueva ley en su artculo cuarto. Segn el mismo, de existir un concurso en el
extranjero, puede abrirse uno en la Repblica, a pedido del deudor o acreedor cuyo
crdito deba hacerse efectivo en el pas, sin que sea necesario acreditar el
cumplimiento de los requisitos nuevamente.
Segn plantea en su manal el Dr. Vtolo la referencia que hace la ley al
consurso, se limita exclusivamente a la quiebra5.
Como vemos, en este caso, la sentencia dictada en el extranjero tiene efectos
extraterritoriales, al bastar por si misma para la declaracin del concurso en el pas,
esto configura una posicin de extraterritorialidad limitada, que hace de excepcin a
la regla segun la cual aquellos que peticionen una quiebra deben probar la cesacin
de pagos. Este privilegio est reservado slo para el deudor y los acreedores de
crditos locales.
Cabe destacar que esta extraterritorialidad limitada de la que hablamos es una
segunda posicin, ya que la primera que nos encontramos en el anlisis de la ley es
la territorialidad de la sentencia de quiebra extranjera, ya que la misma no puede
invocarse en el pas para disputar derechos con los acreedores locales sobre bienes
situados en el pas, ni para anular actos celebrados por el deudor.
Concurso celebrado en el extranjero y quiebra en el pas
Para el presente supuesto, la solucin proviene del segundo prrafo del
artculo cuarto de la ley de Quiebras vigente. El mismo establece que los acreedores
del extranjero tendrn solo derecho al sobrante que pueda existir en la quiebra dada
en la Repblica.
5

Vtolo, D. R.: Conflictos en la insolvencia, pgina 178.

20

Reciprocidad
En el caso que un acreedor extranjero quiera verificar su crdito en concurso
argentino, estar condicionado por nuestra ley, segn el prrafo tercero del artculo
cuarto, a probar que en iguales circunstancias y a la inversa podr verificarse el
crdito de un acreedor argentino en un concurso extranjero. Los acreedores
extranjeros cuyos crditos estn respaldados con una garanta real sobre bienes en la
Repblica, estn exentos de dicha carga.
Este texto normativo peca de impreciso en su redaccin, adems es criticable
la solucin propuesta: La demostracin de la reciprocidad que, a su vez, determina
la necesidad de probar el derecho respectivo, incumbe al juez cuya obligacin es
aplicar el derecho extranjero como derecho y no como simple hecho. 6
La reciprocidad es un instituto del Derecho Internacional Privado de la poca
feudal. Ulrich Huber en sus axiomas sostuvo la cortesa de utilidad recproca. Esta
costumbre se incorpor luego al derecho britnico y ms tarde al norteamericano de
la mano de Joseph Story.
Paridad de dividendos
El ltimo prrafo del artculo cuarto de la ley de anlisis dispone:
Paridad de los dividendos. Los cobros de crditos quirografarios con
posterioridad a la apertura del concurso nacional, efectuados en el extranjero, sern
imputados al dividendo correspondiente a sus beneficiarios por causa de crditos
comunes. Quedan exceptuados de acreditar la reciprocidad los titulares de crditos
con garanta real.
Esta norma, que segn Ricardo Balestra, es de confusa redaccin, intenta
garantizar la igualdad entre los acreedores. Para que opere es necesario que el

Ballestra, Ricardo: Derecho Internacional Privado Parte Especial Abeledo Perot. Buenos Aires.

1997. Pgina 145.

21

acreedor quirografario haya obtenido un beneficio en un proceso, judicial o no, en

desmedro de los dems acreedores.
Esta norma es de muy poca utilidad prctica ya que prcticamente no se han
presentado casos en donde fuera de aplicacin.
Las preferencias nacionales
El tema de las preferencias que la ley de Quiebras argentina ha otorgado a los
acreedores locales, que como explicamos anteriormente, son aquellos que tienen
crditos pagaderos en el pas, sin importar su nacionalidad o domicilio, sobre aquellos
que tienen crditos pagaderos en el extranjero, ha suscitado una gran polmica
doctrinaria. El gran constitucionalista Germn Bidart Campos, entre otros crticos al
sistema adoptado por el legislador, sostuvo que el acreedor extranjero tiene
derecho a la jurisdiccin ante nuestros tribunales en pie de igualdad con los
acreedores argentinos.

Por otro lado, podemos argumentar a favor del sistema vigente que slo los
crditos exclusivamente pagaderos en el extranjero pueden ser postergados en el
cobro.7 Y adems, deben darse dos condiciones: primero, que se trate de una
quiebra, propiamente dicha; y segundo, que el acreedor extranjero debe a su vez
pertenecer a un concurso declarado en el extranjero; siendo la normativa de los
Tratados de Montevideo mucho ms discriminatorias.
Por ltimo, es necesario dejar en claro la necesidad de reformas que merece la
normativa vigente en cuanto a quiebras internacionales, ya que la misma presenta
muchos vacos y redacciones confusas, que dan lugar a extensos debates que,
aunque de indudable inters acadmico, obstaculizan el acceso a una justicia de
calidad.

Fuente Convencional Tratados de Derecho Comercial Internacional

de Montevideo
7

Scotti, Luciana B. La insolvencia internacional a la luz del Derecho Internacional Privado argentino de
fuente interna. Revista Electrnica del Instituto de Investigaciones Ambrosio L. Rioja, Ao I, Nmero
1, Invierno 2007, pgina 176.

22

El Tratado de Derecho Comercial Internacional de Montevideo de 1889 se

ocupa de la quiebra extranacional en el ttulo De las falencias, y liga a nuestro pas
con Bolivia, Per y Colombia.
El Tratado de Derecho Comercial Terrestre Internacional de Montevideo de
1940, en el ttulo VIII De las quiebras, introdujo algunas modificaciones y ha sido
ratificado por Argentina, Uruguay y Paraguay.
En este apartado analizaremos primeramente en forma genrica los tratados,
viendo similitudes y diferencias entre los mismos, para luego ahondar en cada
captulo y ver las explicaciones detalladas de los mismos. A su vez haremos resea a
un caso jurisprudencial aplicable.
1) Los Tratados de Montevideo han receptado el sistema de la
extraterritorialidad, fundndose en lo siguiente:
a) Ambos convenios reconocen la extraterritorialidad del hecho generador de la
quiebra; la quiebra decretada en uno de los Estados firmantes produce sus efectos en
los otros; las medidas preventivas ordenadas por un juez debern efectuarse en el
resto de las jurisdicciones donde existan bienes del deudor, etc.
b)

Las

dos

modalidades

del

sistema

extraterritorial

se

encuentran

reglamentadas y se niega la posibilidad de que un mismo comerciante goce de

plenitud de sus derechos en un pas y sea fallido en otro.
c) En el supuesto de quiebras plurales y simultneas, se consagra la
disponibilidad de los remanentes.
2) La determinacin de la competencia
Ambos tratados coinciden en atribuir competencia para declarar la quiebra a
los jueces del domicilio del comerciante o de la sociedad comercial, an cuando
practiquen actos de comercio accidentales, o tengan en algn Estado agencias o
23

sucursales que obren por cuenta y responsabilidad del establecimiento principal (art.
25 del Tratado de 1889 y art. 40 del Tratado de 1940).
Si el fallido tiene dos o ms casas comerciales independientes en diferentes
territorios, sern competentes para conocer del juicio de quiebra de cada una de ellas
los jueces o tribunales de sus respectivos domicilios (art. 36 del Tratado de 1889 y art.
41 del Tratado de 1940).
3) Los Tratados describen las dos hiptesis que conducen a un juicio de
quiebra nico o a juicios plurales y simultneos:
a) Juicio de quiebra nico: sera el supuesto de un comerciante o sociedad
comercial que practique en forma accidental actos de comercio en otro Estado, o que
tenga en algn Estado agencias o sucursales que obren por cuenta y responsabilidad
del establecimiento principal.
Segn las Actas del Congreso de Montevideo, el criterio revelador de la
dependencia o independencia de una sucursal respecto de la casa central es
econmico. Este criterio, sin embargo, no excluye otros indicios reveladores o signos
objetivos que contribuyan a crear razonablemente el convencimiento general de los
acreedores locales respecto del carcter dependiente o independiente de la sucursal.
Una vez declarada la quiebra en un Estado, las medidas preventivas de
seguridad y conservacin dictadas en el juicio se harn efectivas sobre los bienes que
el fallido tenga en otros Estados. Una vez cumplidas dichas medidas, el juez
exhortado deber publicar durante treinta das en los lugares donde el fallido tenga
bienes, avisos en los que de a conocer la declaracin de quiebra y las medidas
adoptadas.
En este caso se seguir un solo juicio de quiebra, y todos los acreedores del
fallido presentarn sus ttulos y harn uso de sus derechos de conformidad con la ley
y ante el juez del Estado que haya declarado la quiebra (art. 40 del Tratado de 1889 y
art. 48, primera parte, del Tratado de 1940).

24

La autoridad de los sndicos o administradores de la quiebra nica ser

reconocida en todos los Estados contratantes. Podrn tomar medidas conservatorias
o de administracin, comparecer a juicio y ejercer las funciones y derechos que les
acuerdan las leyes de los Estados en donde fuera declarada la quiebra, pero la
ejecucin de los bienes situados fuera de la jurisdiccin del juez que entiende en el
juicio deber ajustarse a la ley de situacin.
Cabe destacar que los acreedores hipotecarios o prendarios, anteriores a la
fecha de la definitiva cesacin de pagos, podrn ejercer sus derechos ante los jueces
del Estado en donde estn radicados los bienes hipotecados o dados en prenda.
b) Juicios plurales y simultneos: sera el supuesto de un comerciante que
tiene dos o ms casas comerciales independientes en distintos territorios.
Al igual que en el caso anterior, una vez declarada la quiebra, las medidas
preventivas sern efectivas sobre los bienes que el fallido tenga en otros Estados.
Una vez cumplidas dichas medidas, y una vez publicados los avisos los
acreedores podrn, dentro de los trminos establecidos, promover en el respectivo
Estado un nuevo juicio de quiebra contra el fallido, o concursarlo civilmente si no
procediese la declaracin de quiebra. En tal caso, los diversos juicios seguirn
separadamente y sern aplicadas en cada una de ellos las leyes del Estado en
donde el procedimiento se lleva a cabo. La pluralidad de juicios desencadenada por la
expresa voluntad de los acreedores no afecta el cumplimiento de las medidas de
seguridad que el juez orden, ni afecta al derecho de formular oposiciones por parte
de los sndicos o representantes de la masa de acreedores de juicios restantes.
El sobrante que resultare en un Estado a favor del fallido, quedar a
disposicin del juez que conoce de la quiebra en el otro, debiendo entenderse con tal
objeto los jueces respectivos (art. 41 del Tratado de 1889 y art. 47 del Tratado de
1940, los cuales determinan la disposicin internacional de los remanentes).

25

Si los acreedores locales no promoviesen un nuevo juicio de quiebra contra el

fallido, debern presentar sus ttulos y hacer valer sus derechos ante el juez que ha
declarado la quiebra y as seguirn un solo juicio.
4) El sistema de las preferencias nacionales
Este sistema consiste en reservar los bienes situados en un territorio para
satisfacer con ellos los crditos localizados en el mismo territorio. Ninguna de las
disposiciones del Tratado de 1889 autoriza a afirmar que ha sido receptado este
sistema. En el Tratado de 1940, en la ltima parte del art. 48 se consagr
expresamente este sistema, que funciona dentro de un juicio de quiebra nico,
evitando la confusin de los bienes y los crditos en un activo y un pasivo nicos. En
cambio, se constituyen por imperio de la ley, una pluralidad de masas concursales.
5) Otros aspectos regulados por los Tratados
El Tratado de 1940 contempla la hiptesis de que exista una pluralidad de
juicios de quiebras, por una parte, y bienes del deudor situados en el territorio de otro
Estado en el cual no se ha declarado la quiebra, el concurso civil u otro procedimiento
anlogo. En este supuesto, los bienes concurrirn a la formacin del activo de la
quiebra cuyo juez hubiere prevenido (art. 51).
Segn Berta Kaller de Orchansky no se encuentra en las Actas la explicacin
del criterio adoptado, en cuanto hubiese sido justo, no habiendo crditos locales que
proteger, tratar los bienes situados en otro Estado como sobrante y ordenar su
distribucin entre los diversos concursos.
En caso de pluralidad de juicios, los Tratados de Montevideo coinciden en
reconocer competencia al juez en cuya jurisdiccin est domiciliado o reside el
deudor, para la adopcin de medidas de carcter civil que afecten personalmente al
fallido. En cambio, el problema de la rehabilitacin ha sido tratado de manera diversa
en cada Tratado: en el del 1889 la rehabilitacin del fallido solo tendr lugar cuando
haya sido pronunciada en todos los concursos que le sigan (art. 47) y en el Tratado

26

de 1940 sta es nica, pronunciada por el juez del domicilio, goza efectos
extraterritoriales y se opera de pleno derecho en los dems Estados signatarios.
El art. 53 del Tratado de 1940 dispone que las reglas referentes a la quiebra
sern aplicables, en cuanto corresponda, a las liquidaciones judiciales, concordatos
preventivos, suspensin de pagos y otras instituciones anlogas contenidas en las
leyes de los Estados contratantes.
Luego de esta resea sobre las caractersticas y criterios generales de los
Tratados analizados, procederemos a un estudio ms exhaustivo de sus clusulas,
sin perjuicio de repeticin de algunos conceptos, que hacen ms comprensible el
contenido y el sentido de la exposicin.
Como mencionamos anteriormente, los tratados de Montevideo, partiendo del
reconocimiento de la competencia de los jueces del domicilio comercial del fallido,
han reconocido, principalmente la extraterritorialidad de un aspecto del instituto: la
declaracin del estado de quiebra, la que gozar de eficacia ipso jure, sin necesidad
de someterla

en cada Estado a requisitos o exigencias de ninguna clase. Ello

satisface segn algunos autores, el primer principio aplicable a la Quiebra

Internacional, que versa: quien es fallido en un Estado deber serlo en los Dems 8
Artculos 35 y 40 de los Tratados de Montevideo de 1889 y 1940
respectivamente dicen: Son Jueces competentes para conocer en los juicios de
quiebras, los del domicilio comercial del fallido, aun cuando la persona en quiebra
practique accidentalmente actos de comercio en otra nacin , o mantenga en ella
agencias o sucursales que obren por cuenta y responsabilidad de la casa principal.
Ambos artculos sealan como juez competente al del domicilio comercial de la
persona fsica o de la sociedad, conviene as mismo recordar que el artculo 2 y 3 de
los Tratados de Montevideo definen al domicilio comercial como el asiento principal
de los negocios.

Alfonsn, Quintn. Quiebras. La doctrina de Montevideo y los Tratados de 1889 y 1940. Montevideo.
1943.

27

Esa competencia del juez del domicilio comercial rige an cuando el

comerciante practique actos de comercio aislados o tenga sucursales, es decir casas
con dependencia jurdica y econmica de la matriz. Segn las Actas del Congreso de
Montevideo, el criterio revelador de la dependencia o independencia de una sucursal
respecto de la casa central es econmico. Este criterio, sin embargo, no excluye otros
indicios reveladores o signos objetivos que contribuyan a crear razonablemente el
convencimiento general de los acreedores locales respecto del carcter de
dependiente o independiente de una sucursal.
Una vez declarada la quiebra en un Estado, las medidas preventivas de
seguridad y conservacin dictadas en el juicio se harn efectivas sobre los bienes que
el fallido tenga en otros Estados. Una vez cumplidas dichas medidas el Juez
exhortado deber publicar durante treinta das en los lugares donde el fallido tenga
bienes, avisos en los que har conocer la declaracin de la quiebra y las medidas
adoptadas.
En este caso se seguir un solo juicio de quiebra, y todos los acreedores del
fallido presentarn sus ttulos y harn uso derechos de conformidad con la ley y ante
el juez del Estado que haya declarado la quiebra,
Artculo y 43 del Tratados de Montevideo 1940 respectivamente determinan:
declarada la quiebra en un Estado, las medidas preventivas de seguridad y
conservacin dictadas en el respectivo juicio, se harn tambin efectivas sobre los
bienes que el fallido tenga en los otros Estados, con arreglo a las leyes locales.
Casas comerciales Independientes:
Los Artculos 36 y 41 de Los Tratados de Montevideo disponen: si el fallido
tiene dos o ms casas comerciales Independientes en distintos territorios, sern
competentes para conocer el juicio de quiebra de cada una de ellas, los jueces o
tribunales de sus respectivos domicilios.

28

En este supuesto se refieren a filiales, que a diferencia de las sucursales

tienen dependencia a nivel jurdico de la central, pero son independientes a nivel
econmico, seala Ricardo R. Palestra.
En cuanto a la determinacin de la independencia de la filial algunos autores
se inclinan por aceptar un criterio determinante basado en criterios objetivos: en la
publicidad o no publicidad de esa dependencia, especialmente a travs del nombre
del comercio, de la marca de fbrica, de la declaracin del comerciante, de la fama
comercial, de sucursal, registros, etc. Pretenden apoyarse sobre pruebas objetivas
que pueden fundamentar un convencimiento general de la dependencia. Tal es la
opinin de Quintn Alfonsin.
El artculo 37 del Tratado de Montevideo de 1889 Establece que an en los
casos de pluralidad de juicios las medidas cautelares dictadas en ese juicio se harn
efectiva sobre bienes que el fallido tenga en otro Estado al igual que en el juicio nico.
Cuando se trata de pluralidad de juicios se debe actuar de acuerdo a lo que
disponen los artculos 39 y 45 de los Tratados de Montevideo de 1889 y 1940
respectivamente.
Estos artculos establecen que los acreedores locales podrn en el trmino de
60 das, contados a partir de la ltima publicacin de los avisos del Juez, promover en
el respectivo estado, un nuevo juicio de quiebra contra el fallido o concursado
civilmente. En tal caso los respectivos Juicios de Quiebras se seguirn con entera
separacin y ser aplicada respectivamente en cada uno de ellos, las leyes del
Estado en que se radica el procedimiento..
Por su parte el Tratado de Montevideo de 1940 extiende la aplicacin de las
diferentes leyes a las materias de concordatos preventivos u otras anlogas, sin
perjuicios de las medidas preventivas o de los que dispone mas adelante en materia
de sobrantes o de la intervencin que corresponda a los Sndicos.
De lo dicho hasta aqu se desprende que los Tratados no imponen la pluralidad
de los juicios de quiebras cuando existan casas de comercio independientes, sino que
29

esa determinacin es trasladada a los acreedores locales (aquellos cuyos crditos

deben pagarse en el mismo estado en que se declar la quiebra, segn la calificacin
autrquica de ambos tratados) quienes una vez notificados mediante la publicaciones,
que durarn 60 das, debe resolver, tambin dentro de un lapso de 60 das contados
a partir del da siguiente a la ultima publicacin realizada, si concurrirn a una quiebra
nica o se apartarn de ella y aceptarn una quiebra local, satisfaciendo sus crditos
con el patrimonio del fallido ubicado en el Estado del establecimiento comercial
independiente. Cabe destacar que en el Tratado de 1940 el plazo es diferente: 30
das para publicaciones y 60 para resolver.
Si los acreedores locales dejan vencer el plazo de 60 das sin resolver pierden
su derecho a la autonoma e indefectiblemente debern acceder a la quiebra nica.
Los acreedores cuyos crditos estn localizados en un Estado Examinarn, sobre
todo, so all existen bienes suficientes para la satisfaccin de sus crditos.
En cuanto a la ley aplicable, sta es establecida en los artculos 45 y 39 de los
Tratados de Montevideo de 1889 y 1940. All se establece que en los juicios plurales
se siguen con entera separacin y se le aplica a cada juicio las leyes del estado en
donde fue radicado.
El Artculo 42 del Tratado de 1940 estableces que la declaracin de quiebra y
dems actos concernientes a ella que la publicacin est prescripta por las leyes del
estado en donde la quiebra ha sido decretada, se publicarn en los Estados donde
exista agencias, sucursales o establecimientos del fallido, sujetndose a las
formalidadedes establecidas por las leyes locales. Este artculo se aplica tanto para
procesos nicos como para pluralidad de proceso.
Vase como un rasgo tambin propio del sistema de extraterritorialidad, la
vigencia claramente extraterritorial que se otorga tanto a las medidas conservatorias
y de publicidad que dispone el juez de la quiebra y con aplicacin en loe dems
Estados miembros del Tratado de acuerdo a las formalidades establecidas por las
leyes locales.9

Balestra, Ricardo, Derecho Internacional Privado, parte especial.

30

El tratado tambin dispone o publicidad en los lugares que el fallido tenga

bienes sobre los cuales se hayan dispuesto en el proceso de quiebra, medidas
cautelares.
En cuanto a los plazos para publicar dichos avisos hay una diferencia en
ambos tratados dado que el de 1889 establece un plazo de 60 das, durante los
cuales se publicarn los avisos por el juez exhortado y en el de 1940 ese plazo se
acort a 30 das (art. 38 tratado de 1889 y art. 44 del de 1940).
Ambos Tratados tienen una calificacin autrquica de lo que se entender por
Acreedor Local: Aqullos cuyos crditos deben satisfacerse en el mismo estado en
que fue declarada la quiebra. (art. 40 y 46 de los tratados de 1889 y 1940
respectivamente).
El lugar de cumplimiento (principio generalmente aplicable a las obligaciones) o
de pago del respectivo crdito es, pues, el criterio objetivo seguido por ambos
Tratados para determinar el carcter local de los acreedores.
La disponibilidad de los remanentes o el sobrante est regido por el artculo 41
del Tratado de 1889 y el artculo 47 del de 1940, establecen que cuando proceda la
pluralidad de juicios de quiebra o concursos, el sobrante que resultare a favor del
fallido en un Estado, quedar a disposicin del juez que conoce la quiebra en el otro,
debiendo entenderse con tal objeto los jueces respectivos.
En caso que se estn tramitando mas de dos juicios de quiebra y no haya
acuerdo entre los jueces respecto del destino de los remanentes o sobrante, parte de
la doctrina entiende que tal decisin correspopnder al juez que entiende en el
proceso en el que existe dicho sobrante. Sin embargo considero que nada obsta la
aplicacin extensiva del artculo 51 del mismo texto legal y que en estos casos ek
sobrante o remanente concurra a la formacin del activo de la quiebra del juez que
hubiere prevenido10

10

Mnica Sofa Rodrguez, El rgimen Argentino de concursos y quiebras (tercera parte)

31

En el caso de que exista un juicio nico y una pluralidad de masas en

diferentes Estados, los tratados lo regulan en los artculos 42 y 48 de los Tratados de
1889 y 1940 respectivamente, que disponen que tanto en el caso de juicio nico (35 y
40 de los tratados de 1889 y 1940) , as tambin que los acreedores locales no hayan
iniciado juicio de quiebra en su pas de acuerdo a artculos 36 y 41 de ambos
tratados, todos los acreedores presentan sus ttulos y hacen valer sus derechos frente
al juez del estado donde se declar la quiebra.
El Tratado de Montevideo en su artculo 48 agrega un prrafo estableciendo
una preferencia de los crditos localizados en un estado tienen preferencia con
respecto a los otros sobre la mas correspondiente al estado de su localizacin.
En los juicios nicos como en la pluralidad de procesos, no forman parte de las
respectivas masas patrimoniales, por quedar excluidas del fuero de atraccin del
proceso de quiebra: los bienes sobre los que se hayan constituido garantas
prendarias o hipotecarias con anterioridad a la fecha de pago. Los acreedores que
posean privilgios debern reclamar sus crditos ante los tribunales del Estado donde
se encuentren radicados dichos bienes. (art. 43 y 50 de ambos tratados).
A su vez el artculo 44 del tratado de Montevideo de 1889 establece que : los
privilegios de los crditos localizados en el pas de la quiebra y adquiridos antes de la
declaracin de sta, se respetarn, aun en el caso de que los bienes sobre los que
recaiga el privilegio se transportaran a otro territorio y exista en l, contra el mismo
fallido, un juicio de quiebra o formacin de concurso civil. Esta disposicin slo tendr
efecto cuando la traslacin de los bienes se haya realizado dentro del plazo de la
retroaccin de la quiebra.
Preferencias locales: el sistema de preferencias locales o nacionales consiste
en reservar los bienes situados en el territorio de un determinado pas para hacer
frente y satisfacer con ellos las obligaciones y los crditos

localizados en dicho

territorio.11
Para el Tratado de Montevideo de 1940 en su artculo 48, aun cuando haya
quiebra nica el juez tendr la obligacin de formar tantas masas como bienes en
11

dem nota anterior.

32

diferentes Estados existan y los crditos pagaderos en cada uno de ellos tendrn
preferencia para cobrarse sobre dichos bienes. La ley ser nica, pero est obligado
a formar masas separadas lo cual altera, el orden de preferencias marcado por la ley
del lugar del proceso.12
El xito de liquidacin del patrimonio del deudor fallido se encuentra en manos
del Sndico. Su actuacin es muy importante en tanto permite:

Restablecer el equilibrio perdido entre las partes, proteger y defender los

intereses de los acreedores;

Representar al deudor fallido

proceder a la venta de los bienes perecederos

trasladar los bienes del deudor de un pas a otro

iniciar las acciones reivindicatorias que sean necesarias, etc.

Si, como manifestamos, la declaracin de quiebra resulta vital para el xito del
procedimiento de liquidacin, el reconocimiento internacional en forma automtica del
estatuto del sndico tambin parece indispensable y ello debe hacerse sin que sea
necesario un exequtur previo. El art. 45 del Tratado de Montevideo de 1889
establece que la autoridad de los sndicos o representantes legales de la quiebra ser
reconocida en todos los Estados, si lo fuese por la ley del pas en cuyo territorio
radica el concurso al cual representan, debiendo ser admitidos en todas partes a
ejercer las funciones que les sean concedidas por dicha ley y por el presente Tratado
No obstante, el Tratado de Montevideo contiene una clara limitacin en el art.
49 que defiende el estatuto real, al declarar que podrn tomar medidas conservatorias
o de administracin, comparecer en juicio y ejercer las funciones y derechos que le
acuerdan las leyes del Estado donde fue declarada la quiebra; pero la ejecucin de
los bienes situados fuera de la jurisdiccin del juez que entiende en el juicio, deber
ajustarse a la ley de la situacin.

12

Rubn Santos Balandro, actuacin Internacional de la empresa y la quiebra, el dial.

33

El tratado de Derecho Comercial Terrestre de Montevideo de 1940 no se

pronuncia respecto del momento en que procede la rehabilitacin del fallido ni quien
es el juez competente para pronunciarlo. El tratado de 1889, en cambio, s regula la
cuestin expresamente en el artculo 47: La rehabilitacin del fallido slo tendr lugar
cuando haya sido pronunciada en todos los concursos que se le sigan.
Una medida realmente dura pero en consonancia con el principio de que una
persona no puede considerarse quebrado en un pas y en otro no. Por tanto, una vez
realizada la liquidacin y satisfaccin de los crditos del comerciante quebrado en
todos los juicios de quiebra si es plural, o en un juicio nico, recin en dicho momento
el comerciante podr aspirar a la rehabilitacin.
En lo que concierne a la Responsabilidad Civil del Fallido de los artculos 49 y
52 de los Tratados de Montevideo de 1889 y 1940 respectivamente indican que en el
caso de pluralidad de concursos el tribunal en cuya jurisdiccin reside el fallido, ser
competente para dictar todas las medidas de carcter civil que lo afecten o
conciernen personalmente.
A continuacin trataremos un precedente jurisprudencial relacionado al marco
convencional de las insolvencias internacionales. Se trata de una referencia al fallo
"Adams and Adler SA s/ pedido de quiebra (por Publiestadios SA)", Juzgado de
Primera Instancia en lo Comercial N 26, Secretara N 52) 13.

Los hechos del caso:

13

Para la realizacin de este apartado, nos basamos en parte en el artculo Insolvencia internacional y
tratados de Montevideo a la luz de un nuevo caso jurisprudencial (Comentario al fallo 'Adams and Adler
SA s/ pedido de quiebra (por Publiestadios SA)', Juzgado de Primera Instancia en lo Comercial N 26,
Secretara N 52), realizado por Sara L. Feldstein de Crdenas, Mnica S. Rodrguez y Luciana B.
Scotti

34

Publiestadios S.A. se present ante los tribunales nacionales de primera

instancia en lo comercial peticionando la quiebra de Adams and Adler S.A. sealando
que la presunta fallida le haba entregado un cheque de pago diferido sin fondos.
Adams and Adler es una sucursal, segn surge de los registros de Inspeccin
General de Justicia, de una sociedad constituida en la Repblica Oriental del
Uruguay. De tales constancias se desprende, adems que dicha sociedad
demandada no tena capital propio, y que, por el contrario, la matriz se haba obligado
a remesarle fondos cuando y en la medida en que las necesidades del giro lo
requirieran.
La decisin judicial:
La sentenciante, teniendo en cuenta los extremos de hecho mencionados y
siendo de aplicacin el Tratado de Derecho Comercial Terrestre Internacional de
Montevideo de 1940 (art. 40), vinculante tanto para la Repblica Argentina como para
la Repblica Oriental del Uruguay resolvi que: "siendo la presunta deudora una
sociedad extranjera registrada en la Repblica Oriental del Uruguay donde tiene su
domicilio social inscripto y que slo opera como una sucursal en el pas, por ende, sin
independencia econmica, corresponde reconocer la jurisdiccin a favor de los
tribunales uruguayos que resulten competentes, por lo que este Tribunal debe
declararse incompetente y rechazar el presente pedido de quiebra; ello, sin perjuicio
de las acciones que pudiera entablar el acreedor peticionante, en su momento, en los
trminos del art. 45 del cuerpo legal citado para abrir procesos de esta naturaleza en
el pas".
Tal como advierte la juez de primera instancia, resulta aplicable al caso en
anlisis el ttulo VIII "De las quiebras" (arts. 40 a 53) del Tratado de Derecho
Comercial Terrestre Internacional, suscripto en Montevideo el 19 de marzo de 1940,
por los delegados de Uruguay, Brasil, Colombia, Bolivia, Argentina, Per y Paraguay,
y ratificado por Argentina (1956) Uruguay (1942) y Paraguay (1958).
Cabe destacar que existiendo un tratado en la materia que vincula a las partes
prevalece sobre la legislacin interna (en el caso la ley 24.522) atento a la jerarqua
35

normativa de los tratados frente a las leyes, consagrada en el art. 75 inc. 22 de la

Constitucin Nacional.
El fallo en anlisis se enmara precisamente dentro de la normativa del Tratado
de Montevideo de 1940 sobre jurisdiccin internacional en materia de quiebras. Y
como veremos, es esencial decidir si el caso se resuelve de acuerdo al art. 40 o al art.
41 de dicho instrumento, ya que de tal decisin no slo depende la competencia o
incompetencia del juez argentino sino que adems es fundamental para saber si se
tramitar por un juicio nico o si se abre la posibilidad de la tramitacin de juicios
plurales.
Resulta aplicable el Artculo 40 del Tratado de Montevideo de 1940. En la
hiptesis de este artculo, el juicio nico se tramita ante el juez del domicilio de la
casa matriz. Todos los acreedores del fallido presentarn sus ttulos y harn valer sus
derechos conforme a la ley y al juez que ha declarado la quiebra (art. 40 Tratado de
Montevideo de 1889 y art. 48 del Tratado de Montevideo de 1940). La ley aplicable
ser la lex fori. Es decir, y como lgica consecuencia, la ley aplicable ser tambin
nica.
Las medidas preventivas dictadas en tal juicio se harn efectivas sobre los
bienes que el fallido tenga en los otros Estados, con arreglo a las leyes locales (art.
43).
Fontanarrosa define a la sucursal como "un establecimiento secundario, de
carcter permanente dotado de relativa autonoma, destinado a colaborar en la
explotacin realizada por el establecimiento principal".
Sus notas caractersticas son: a) est subordinada a la administracin del
establecimiento principal y tiene su mismo objeto; b) tiene una instalacin material
distinta del establecimiento principal y en consecuencia, un domicilio especial, c) est
a cargo de un factor o agente dotado de cierta amplitud y libertad de accin, aunque
subordinado a las directivas impuestas por la administracin central, d) tiene una
clientela en general distinta de la del establecimiento, e) lleva el nombre de la
empresa principal y sobretodo f) no tiene patrimonio ni personalidad propia.
36

El art. 40 al prever un juicio nico de quiebra atiende a esta unidad patrimonial

indiferenciada entre la casa matriz y sus sucursales.
La filial en cambio es una organizacin jurdicamente distinta, con personalidad
propia, medios propios y conduccin diferenciada.
Por su parte, la doctrina especializada en materia de Derecho Internacional
Privado sostiene que la dependencia econmica de la sucursal respecto de la casa
matriz ha creado en los acreedores una expectativa internacional, una previsin
universal que abarc la totalidad del patrimonio del deudor, cuyo asiento jurdico se
encuentra en el domicilio de su titular. Es decir que cuando los acreedores han
otorgado sus crditos sobre la base de una previsin internacional, corresponde en
caso de quiebra, la realizacin de un proceso nico y universal.
Por todo esto resulta competente el juez uruguayo y resultando aplicable, la ley
uruguaya en materia de concursos y quiebras. Sin embargo, al existir una sucursal
argentina, la declaracin de quiebra o concurso por el juez uruguayo, se publicar en
nuestro pas, de acuerdo al art. 42 del Tratado de Montevideo de 1940. Y las medidas
preventivas dictadas en tal juicio se podrn hacer efectivas sobre los bienes que
Adams And Andler S.A. tiene en Argentina (art. 43 Tratado de Montevideo de 1940).
Los acreedores cuyos crditos deben satisfacerse en la Repblica Argentina
debern presentar sus ttulos y hacer valer sus derechos ante la jurisdiccin
uruguaya, pero tendrn preferencia sobre la masa de bienes localizada en Argentina
ya que los Tratados de Montevideo prevn, en el caso de juicio nico y ley nica, la
pluralidad de masas, consagrando las mentadas y controvertidas "preferencias
nacionales" (art. 48).
La autoridad del sndico ser reconocida en la Repblica y su funcin y las
medidas que adopte se regularn por la ley uruguaya, salvo respecto a la ejecucin
de bienes fuera de tal jurisdiccin, que deber regirse por la ley de situacin. Es decir,
para ejecutar bienes situados en territorio argentino, el sndico deber ajustarse a la
ley local (art. 49).

37

Por su parte, si los bienes sobre los que se hayan constituido garantas
prendarias o hipotecarias con anterioridad a la fecha de cesacin de pagos se hallan
radicados en la Argentina, estos acreedores privilegiados debern reclamar sus
crditos ante los tribunales argentinos (art. 50)
Conclusin: La decisin adoptada en el caso que hemos examinado es
acertada pues interpreta y aplica adecuadamente las disposiciones del Tratado de
Montevideo de 1940.
Antes de analizar el derecho comparado, haremos una breve resea a la
quiebra en el Mercosur.
La quiebra en el Mercosur
En el marco de integracin en el Cono Sur, debemos aclarar la existencia de
profundas asimetras en cuanto a la legislacin interna de los pases miembros y los
asociados. Nos referimos a la legislacin en general y tambin de forma especfica en
materia de quiebras internacionales e insolvencia. Lo cierto es que este no es un dato
menor, teniendo en cuenta que la armonizacin legislativa es uno de los puntos
referentes ordenado por el Tratado de Asuncin, mediante el cual se funda el
Mercosur.
Al no existir normas especficas en la materia, las cuestiones que se susciten
debern resolverse por los tribunales nacionales va aplicacin de normas internas, si
su propia regla de conflicto as lo regula. De ms est decir que esta situacin genera
un marco de inseguridad jurdica para los empresarios e inversores.
Ahora s, en el apartado siguiente analizaremos lo concerniente a la regulacin
de esta materia en el derecho comparado.

38

Derecho Comparado
En Los ltimos tiempos, algunos pases han sancionado Leyes o Cdigos de
Derecho Internacional Privado que tienen como objetivo conformar esta disciplina en
un cuerpo armnico y unificado de normas. Entre las elaboraciones realizadas,
podemos destacar a la Ley Federal Suiza de Derecho Internacional Privado de 1987,
a la Ley Australiana de Eleccin del Derecho Aplicable de 1992, la Ley de Reforma
Italiana del Sistema de Derecho Internacional Privado de 1995, la Ley Venezolana de
Derecho Internacional Privado de 1998, y el Cdigo Belga de Derecho Internacional
Privado de 2004.
La Ley Suiza de 1987 trata especficamente sobre la insolvencia internacional
disponiendo algunos requisitos para el reconocimiento de una decisin extranjera en
relacin a la insolvencia internacional como ser:
1) Que sea ejecutable, es decir, que no sea susceptible de recurso alguno;
2) que no sea contraria al orden pblico suizo,
3) que sea una decisin que haya sido dictada en el lugar del domicilio del
deudor.
El reconocimiento del procedimiento en el extranjero tendr como resultado
inmediato la apertura de un procedimiento local, paralelo, y accesorio, que estar
coordinado con el principal.
Por otro lado, el derecho espaol en relacin con la insolvencia internacional
hasta hace muy poco tiempo careca de una normativa especifica para tratar los
diferentes aspectos internacionales de los procedimientos concrsales, recin en el
ao 2000 se realizo la aprobacin del reglamento 1346/2000 sobre los
procedimientos de insolvencia.
Principalmente se ha elegido dos caminos a seguir; por un lado el criterio de
Universalidad y por otro el criterio de Territorialidad. Reiteramos, que, con respecto al
primer criterio se defiende el desarrollo de un nico procedimiento concursal, que
abarque la totalidad de los bienes del deudor con independencia del pas donde se
39

encuentren. Por el contrario el principio de territorialidad se refiere al desarrollo de

una pluralidad de procedimientos concrsales con efectos limitados referente al pas
donde cada uno de ellos se desarrolla.
Como es de toda obviedad Espaa se ha mantenido al margen a lo largo de
estos aos con respecto a las diferentes discusiones de estos dos criterios ya que
hasta hace muy poco tiempo careca de normativa especifica para regir estos
aspectos internacionales de los procedimientos concursales. Actualmente Espaa
responde a un modelo de universalidad limitada, flexible o moderada, que permite la
apertura de un procedimiento principal, con efectos universales junto con otros de tipo
territorial que dara ese limite a la universalidad.
El reglamento 1346/2000 dispone principalmente que el centro de los intereses
principales del deudor se encuentre en el territorio de un Estado miembro y se utiliza
ese mismo criterio para fijar la competencia judicial internacional para la apertura de
un procedimiento concursal. Por lo tanto, la presencia en Espaa del centro de los
intereses principales del deudor, determina que se aplique el reglamento 1346/2000 y
que el organismo espaol se declare competente. El art. 4 del reglamento dispone
que se aplicara la ley del foro o lex fori concursus. Esta normativa determinara todos
los efectos del procedimiento de insolvencia, tanto procesales como materiales, sobre
las personas y las relaciones jurdicas y regulara tambin todo lo concerniente a las
condiciones para su apertura.
En cuanto al derecho comparado en Amrica, podemos destacar la aplicacin
del Cdigo de Bustamante en diversos Estados. En 1928, en el marco de la Sexta
Conferencia Panamericana en 1928, se sancion el Cdigo de Snchez de
Bustamante y Sirvn. El Cdigo Bustamante dedica al tema de las quiebras
internacionales los art. 414 a 420, regulando tanto las quiebras comerciales como las
civiles.
En la Conferencia Panamericana antes mencionada, se adopta en la materia
que estamos estudiando, el sistema de la universalidad, que reconoce la
extraterritorialidad del auto declarativo de la quiebra, en contraposicin al sistema
territorialista.
40

El articulado del Cdigo de Bustamante se encuentra vigente en diversos

pases, como Cuba, Costa Rica, Panam, Repblica Dominicana, Per, Guatemala,
Hait, Nicaragua, Honduras, El Salvador, Bolivia, Venezuela, Ecuador, Chile y Brasil.
Sin embargo, cabe destacar que ste ltimo ha realizado numerosas reservas.
El Cdigo mencionado no ha sido ratificado por la Argentina, Uruguay,
Paraguay, Colombia, Mxico, Canad y Estados Unidos.

41

Jurisprudencia
A continuacin analizaremos algunos fallos referidos a la materia.
Trading Americas S.A s/ quiebra
Trading Americas S.A. s/ quiebra. Concurso preventivo en Argentina.
Verificacin de crdito. Posterior declaracin de quiebra. Preferencias nacionales.
Acreedor extranjero. Lugar de pago exclusivamente en el extranjero (Nueva York).
Lugar de pago. Lugar de demandabilidad. Distincin.
Trading Americas S.A. de Importacin y Exportacin, acord con Finagrain
S.A., con sede en Ginebra, Suiza, ventas de trigo que no cumpli, habindose dejado
sin efecto dichas operaciones. Durante el concurso preventivo de Trading Americas
S.A., se declar admisible el crdito invocado por la Finagrain S.A. Pero como con
posterioridad fue declarada la quiebra de la concursada, se dict nuevo
pronunciamiento relativo a la oponibilidad del crdito, en el que se declar que rega
como disposicin la ltima parte del articulo 4 de la ley 19.551 ("pertenece a un
concurso formado en el extranjero" slo actuar sobre el saldo, una vez satisfechos
los dems crditos verificados en la quiebra), por lo que dicha decisin motiv a
recurrir a la acreedora.
La incidentista sostiene que las obligaciones estaban sujetas a las leyes
argentinas y la jurisdiccin de los tribunales nacionales. Habindose consentido por
las partes que las obligaciones internacionales en cuestin se rigen por el derecho
argentino, cabe admitir esta eleccin del derecho aplicable por las mismas partes, ya
que al considerar que Finagrain S.A. lo lo sostuvo expresamente al elegir el derecho
argentino, aunque otro derecho se hubiese acordado originariamente. En estas
circunstancias, la eleccin de la ley argentina es acorde, no slo con el derecho
internacional privado argentino, sino tambin con el suizo. La recurrente no cuestion
la norma indicada y su interpretacin de que si se trata de un crdito que debe
pagarse exclusivamente en el extranjero. Sino que cuestiona que el crdito es
pagadero tambin en el pas y por tanto el caso no se encontrara comprendido en el
artculo 4.
42

El crdito que se reclama no proviene de las obligaciones primitivamente

pactadas por las partes, sino que provino de la indemnizacin por el incumplimiento
del vendedor. Por ello, en el incidente se plante que debe determinarse los alcances
de la mencin de la determinacin del lugar de pago.
En la facturas originadas de las operaciones que realizaron,

haba una

clusula que deca: "Favor remitir a: Swiss Bank Corporation, Nueva York. Para la
cuenta de: Societ de Banque Suisse, Ginebra, a favor de Finagrain S.A., con aviso
telegrfico y/o por tlex a nosotros".
Al ser dichas facturas no desconocidas ni reclamadas, se presume que se ha
aceptado tcitamente la clusula, pues la Ley le impone en tal supuesto manifestar su
oposicin, principalmente considerando que la misma no puede juzgarse sorpresiva ni
extraas a las prcticas mercantiles.
Por ello, la interpretacin deber estimarse que si la misma juega contra quien
recibi la factura y no la observ, tambin debe regir para quien la expidi, que no
puede fijar unilateralmente un lugar de pago, y luego desistir de l segn convenga a
sus intereses.
Al ser un crdito pagadero exclusivamente en el extranjero, pues no se ha
acreditado la existencia de un lugar alternativo en el pas, la Fiscala confirm la
resolucin recurrida.
En 2 Instancia, se estableci que al ser declarado admisible el crdito de la
incidentista, tal declaracin se consider con autoridad de cosa juzgada y por ello,
produce todos los efectos legales.
Uno de ellos es el derecho al cobro del dividendo concursal. En este caso, no
se pact un lugar de pago exclusivo en el extranjero, sino que se pidi
unilateralmente que se remitiera el dinero a una determinada cuenta bancaria pero
ello no implica en modo alguno la fijacin de un lugar de pago.

43

La opcin por un lugar exclusivo de pago debi realizarse en la celebracin del

negocio jurdico y debe haberse pactado, lo que presume el acuerdo de voluntades.
Por todo lo expuesto, se resolvi: concordantemente con el dictamen del Fiscal de
Cmara. Por lo tanto, se confirma la resolucin recurrida.
Federal S.A. (Delbene Hnos y Sabio Ltda.) s/ quiebra s/ incidente de
medidas cautelares
La Sociedad Federal S.A., al ser quebrada, manifest el control de la sociedad
brasilea "Gelatti do Brasil Industria y Comercio Ltda.", por la titularidad del 98% de
sus cuotas sociales.
Sin embargo, segn los informes producidos por la coadministracin judicial, se
produjo dos meses antes de la declaracin de quiebra de la hoy fallida, el
desprendimiento de ese activo concursal. Con fecha 6 de agosto de 1986, los nicos
cuotistas de ese momento de dicha sociedad extranjera, Pinto de Rezende, titular del
2% de las partes sociales, y Federal S.A. dueo del 98% restante, acordaron una
reforma del contrato social que dispuso el aumento del capital en casi once veces.
Simultneamente una persona hasta entonces ajena a esa sociedad suscribi el 90%
de tal incremento de capital, siendo el restante 10% "integrado" por el socio Pinto de
Rezende.
Por dicha operacin se priv a Federal S.A., a pocos meses de la declaracin
de su quiebra, del control de tal sociedad brasilea, que se vio as reducido al 8,82%
del capital social, sin que mediara explicacin justificativa de ninguna naturaleza.
Por todo ello, el acto que denunciaron los funcionarios pblicos se considero un acto
antijurdico por los siguientes elementos:
1. El representante de Federal S.A., no era al momento de otorgar esos actos,
representante legal del ente, pues haba cesado en su mandato como
presidente del directorio.

44

2. Segn diligencias de investigacin realizada por la coadministracin judicial en

la ciudad de San Pablo, el tercero ajeno a la sociedad viaj en compaa del
representante de Federal S.A., y ambos se alojaron en el mismo hotel.
3. No se produjo ingreso alguno de contraprestacin en el activo de Federal S.A.,
como compensacin por la prdida del control social de esa entidad brasilea.
Frente a esto, la sindicatura concursal y el coadministrador judicial peticionaron
previamente el dictado de ciertas medidas cautelares y con posterioridad el sndico
reclam la declaracin de ineficacia concursal de ese mismo acto. No obstante, no
es posible que el acto que se describi encuadre en las previsiones de los artculos
18 y 122 de la ley concursal argentina, tal como lo sostiene el sndico.
Adems, porque la conducta procesal asumida por dicho representante quien,
luego de reiteradas incomparecencias a declarar ante el tribunal, finalmente lo hizo el
5 de Agosto de 1987, negndose a declarar al respecto.
Por ende, debe concluirse que

ese desprendimiento implic en la realidad la

celebracin de acto a ttulo gratuito, el cual debe incluirse en el mbito de la norma

concursal argentina.
En consecuencia, debe ser declarado ineficaz "de pleno derecho" frente a los
acreedores sin otro trmite. Una vez que se determin la ineficacia del acto, se
adoptaron las medidas operativas que resultaron adecuadas para la formal
recuperacin para la quiebra del activo en cuestin; y se procedi luego de su
inmediata venta para atender los crditos de los acreedores concursales en su
generalidad insatisfechos.
Asimismo, tiene consideracin la justificacin de la jurisdiccin de este tribunal
para producir con eficacia internacional la declaracin anticipada. La competencia del
juez de la quiebra para entender en la recuperacin del activo alimentario surge del
artculo 123 de la ley concursal argentina. Su competencia es valida ya que no es
coherente sustraer a su conocimiento decisiones sobre la ineficacia concursal de
actos celebrados por la propia fallida.

45

Operara analgicamente, por la inexistencia de convenciones de derecho

internacional privado con la Repblica Federativa del Brasil, el artculo 56, prrafo
primero del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940, que
establece que las acciones deben entablarse ante los jueces del lugar a cuya ley
est sujeto el acto jurdico materia de juicio.
Tratndose de la ineficacia concursal de un acto jurdico, dicha ineficacia se
rige necesariamente por la ley concursal, de manera tal que el paralelismo que en la
norma mencionada unifica el forum y el ius ("jurisdiccin del juez del lugar a cuya ley
est sujeto el acto") conduce al slido principio de la jurisdiccin internacional del juez
de la quiebra. Por cierto que la jurisdiccin internacional del suscripto para conocer en
la quiebra sub lite misma, fluye del domicilio de la sociedad cesante, radicado en la
ciudad de Buenos Aires, mbito sobre el que ha jurisdiccin la Justicia nacional.
Se resolvi:
a) Declarar ineficaz de pleno derecho respecto de la masa de acreedores de
Federal S.A. el aumento de capital y activo consecuente que fueren instrumentados el
6 de Agosto de 1986, por medio de la modificacin del contrato social de "Gelatti Do
Brasil Industria e Comercio Ltda." en la ciudad de San Pablo entre Federal S.A.
b) Instruir en consecuencia, al sndico concursal a fin de que arbitre los medios
legales y operativos que resulten necesarios para la recuperacin formal de ese
activo concursal.
c) Decretar, de modo provisorio, el embargo, con prohibicin de contratar de
las cuotas sociales de la empresa extranjera en cuestin, exceptuando de la medida
el 2% de esas cuotas que fueren de propiedad del seor Pinto de Rezende. Disponer
igualmente la prohibicin de innovar sobre la situacin de la sociedad de referencia.
d) Decretar la inhibicin general de bienes del representante de Federal S.A. y
del tercero ajeno a la sociedad durante treinta das, para lo cual se autoriza el
libramiento de los despachos de estilo en jurisdiccin nacional. Dentro de ese lapso el

46

sndico de la quiebra se servir formular las peticiones que estime adecuadas a

derecho al respecto.
Panair do Brasil S.A s/ Quiebra
El Juez del Juzgado de Derecho de la 6 Jurisdiccin en lo Civil de Ro de
Janeiro que intervino al decretarse la quiebra de la empresa Panair do Brasil S.A en
Brasil, exhort a un Juez argentino el auxilio procesal para la liquidacin de los bienes
de la masa de la quiebra encontrados en Argentina. Dicho Juez argentino determin
que era inoponible la quiebra pronunciada en Brasil respecto de los acreedores de la
fallida en Argentina. Por ello, segn el artculo 7 de la Ley 11.719, anunci la fecha del
sorteo en el cual el sndico deba intervenir, emplazando a los acreedores para que en
30 das se presenten ante el sndico y muestren los ttulos que justifican sus crditos.
Adems, fij audiencia para que los acreedores concurran a la junta para la
verificacin y graduacin de los crditos; y clausur el local de Panair do Brasil e
inventari sus bienes.
Dicho artculo hace que la sentencia de quiebra dictada por el Juez de Brasil,
no tenga eficacia extraterritorial en la Argentina, a los efectos de que el representante
designado en el pas por el sndico brasileo actuara ejerciendo la sindicatura sobre
la masa de los bienes de Argentina. Por ello, la empresa puede pagar sus deudas en
Argentina basandose en la territorialidad de la sentencia de la quiebra extranjera.
El mandato de pagar que se le confiere al sndico, es vlido con arreglo al
derecho del lugar de cumplimiento de los mismos porque as lo dispone el articulo
1209 del Cdigo Civil argentino (los contratos celebrados en la Repblica o fuera de
ella, que deban ser ejecutados en el territorio del Estado, sern juzgados en cuanto a
su validez, naturaleza y obligaciones por las leyes de la Repblica, sean los
contratantes nacionales o extranjeros.), situndose en Buenos aires el domicilio del
apoderado y el lugar de pago. as, se admite que la fallida pueda pagar en Argentina y
no implica desconocer dicha facultad de mandato a los representantes designados en
forma directa o no por la sindicatura extranjera.

47

Por lo tanto, no es extraterritorial la quiebra de Brasil en Argentina, sino la

representacin de la fallida brasilea que se ejercita en la Argentina para realizar un
acto jurdico.
La Cmara Nacional de Apelacin en lo Comercial tuvo que resolver dos
cuestiones: Por un lado, si el pago efectuado por el tercero era hbil para subrogarlo
en los derechos del nico acreedor existente en Juicio y por otro lado, si pudo la
sociedad declarada fallida en Brasil, pagar vlidamente a ese nico acreedor evitando
con ello la liquidacin de sus bienes en el pas. Dicho Tribunal resuelve confirmar en
todas sus partes la sentencia recurrida.
Ridiwel S.A.
Ridiwel S.A era una sociedad constituida en Uruguay. Una sucursal de dicha
sociedad, domiciliada en Argentina, peticion ante Tribunales argentinos la apertura
de concurso preventivo.
Dicha sucursal para poder explotar su objeto social en Argentina, instrumento
en un acta del directorio de Ridiwel S.A, en cuya 2 clusula se estipul no asignarle
capital y se acord la obligacin de la matriz de expedir fondos a la sucursal en la
medida que las necesidades del giro comercial lo requirieran. Asimismo, tal
instrumento otorga al apoderado y representante faculatdes ilimitadas para la
administracin de la sucursal y la disposicin de sus bienes pero siempre que se
encaminare a la realizacin del objeto de la sucursal.
En 1 Instancia, el magistrado se declar incompetente, mas all que el
ministerio fiscal se expidi a favor de la competencia del Juez argentino, apoyndose
en el articulo 41 del Tratado de Montevideo de 1940 (los contratos accesorios se rigen
por la ley del contrato principal).
Los fundamentos de su manifestacin se basaron en que debe aplicarse el
articulo 40 de dicho Tratado, el cual establece: se rigen por la ley del lugar de su
celebracin, los actos y contratos en los cuales no pueda determinarse, al tiempo de
ser celebrado y segn las reglas contenidas en los artculos anteriores, el lugar de
48

cumplimiento. Asimismo, considera que no es correcto aplicar el articulo 41 de dicho

Tratado.
La sucursal que solicit el concurso, apel la sentencia de 1 Instancia
fundando su recurso en la interpretacin fragmentaria del Tratado de Montevideo de
1940. Considera que debe aplicarse los articulos 3 y 41 de dicho Tratado.
La Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, confirm la sentencia
apelada, resaltando la falta de autonoma e independencia de la sucursal respecto de
la sociedad constituida en Uruguay. Adems, descart la aplicacin del articulo 41 del
Tratado de Montevideo

y por ello, rechaz la competencia de los tribunales

argentinos. En lo que respecta al artculo 3 (los Estados y las dems personas

jurdicas de derecho pblico extranjeras, podrn ejercer su capacidad en el territorio
de otro Estado, de conformidad con las leyes de ste ltimo), consideran que es una
norma generica en relacin con las normas especficas sobre jurisdiccin de la
materia concursal y por ello consideran que no es aplicable.
Proberan International Corp. S.A. s/ ped. Quiebra por: Braticevich, Jorge
Proberan S.A era una sociedad constituida en la Repblica de Panam, la cual
decide establecer una sucursal en la Ciudad de Buenos Aires. En el acta donde
consta dicha decisin figura que le fue asignado cierto capital y se le design un
representante con poder y mandato suficientes para actuar al frente de tal sucursal.
En 1 Instancia, el Juez en lo comercial orden ciertas medidas tendientes a
comprobar la existencia de bienes de la presunta fallida en el territorio argentino. Ante
su intil resultado, dicho magistrado rechaz el pedido de quiebra, fundndose en el
artculo 2, inciso 2 de la Ley 24.522, el cual establece: Sujetos comprendidos.
Pueden ser declaradas en concurso las personas de existencia visible, las de
existencia ideal de carcter privado y aquellas sociedades en las que el Estado
Nacional, Provincial o municipal sea parte, cualquiera sea el porcentaje de su
participacin.
Se consideran comprendidos:
49

1) El patrimonio del fallecido, mientras se mantenga separado del patrimonio

de sucesores.
2) Los deudores domiciliados en el extranjero respecto de bienes existentes en
el pas.
La peticionaria apel dicha resolucin, la cual admite la apelacin revocando la
decisin adoptada en 1 Instancia. Por lo tanto, da lugar al pedido de quiebra.
Consideran que los jueces argentinos son competentes para conocer en un pedido de
quiebra de un deudor

domiciliado en el extranjero. Adems, consideran que la

quiebra es posible puesto que la previsin legal no introduce un nuevo requisito

sustancial para la concursabilidad de un sujeto, sino que delimita y preserva el ambito
territrial de la actuacion del Juez argentino (...).
Sicamericana S.A. s/ quiebra s/ inc. De invalidez de tranferencia de
catalogo fonografico
Nicols A. Orlando, con domicilio en Asuncin del Paraguay, celebr en dicha
ciudad un contrato de venta de los derechos emergentes de la propiedad de un
catlogo fonogrfico en 1989 con Sicamericana S.A. La transferencia fus inscripta en
el Registro Pblico pertinente del mismo lugar. Cuatro aos despus, se decret la
quiebra de esa empresa y el sndico concursal promovi accin de invalidez de la
transferencia del dominio, alegando que se tatara de un acto simulado con el objeto
de sustraer de la quiebra su principal bien.
En su demanda, el sndico acumul una pretensin de simulacin absoluta e
ineficacia concursal sobre la base de que la venta celebrada en 1989 no es real y ha
sido realizada en fraude de los acreedores con conocimiento de la cesacin de
pagos. Asimismo, afirm que hasta la fecha de la quiebra, Sicamericana S.A apareca
explotando el referido catlogo por si, sin mencin de los supuestos derechos del
demandado. Este a su vez, interpuso excepcin de incompetencia y de efecto legal.

50

En 1 Instancia, el Juez rechaz las excepciones de incompetencia y defecto

legal opuestas por el demandado. Consider, que la competencia del Juez de la
quiebra es de orden pblico y que se determina por el domicilio del fallido, sin que se
admita la prrroga de jurisdiccin.
El demandado apel la sentencia de 1 Instancia. El sndico respondi
postulando la confirmacin de lo resuelto.
La Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial resolvi desestimar el
recurso y confirmar la sentencia de 2 Instancia.
El recurrente interpuso recurso extraordinario sosteniendo que la sentencia es
arbitraria y era una cuestin federal, puesto que la decisin es contraria a las
disposiciones del Tratado de Montevideo. Adems, alega que el acto impugnado se
celebr en Paraguay donde se oper la transmisin del dominio y la inscripcin de la
tranferencia y ahi era el domicilio del comprador. Por ello, el Juez de Paraguay puede
juzgar sobre la validez del acto.
La Corte Suprema declar admisible el recurso interpuesto y confirm la
sentencia apelada. Por ello resolvi, que la Ley del tribunal argentino rige la
calificacin de la accin deducida. Son Jueces competentes para declarar la quiebra
quienes se hallan investidos de jurisdiccin internacional para entender en las
acciones de ineficacia fundadas en la declaracionde falencia.
Por ltimo, destaca que media conexin procesal y material que funda
doblemente la jurisdiccin del Juez argentino, puesto que en ambas partes tiene igual
domicilio y la ineficacia debatida se sustenta en fundamentos del derecho argentino.

51

Conclusin
Como mencionamos anteriormente, la creciente globalizacin en el marco de la
economa internacional, los procesos de integracin regional, la expansin de
inversiones, entre otros supuestos, son factores que influyen en el aumento de casos
de insolvencias con efectos a nivel extranacional.
A pesar de esta situacin de creciente interconexin, la mayor parte de las
legislaciones nacionales no han adaptado an sus normas a un criterio
internacionalista de la materia, los Estados se han mostrado reticentes a modernizar
sus legislaciones internas o a comprometerse en trminos internacionales mediante
un tratado bilateral o multilateral14. Ello se correspondera con la manifestacin de la
tensin entre la defensa de la soberana nacional y la creciente internacionalizacin
de esta clase de situaciones.
Lo cierto es que la falta de previsibilidad y de seguridad de los regmenes de
insolvencia internacional afecta negativamente al desarrollo econmico, el comercio
internacional, los flujos de capitales y desalienta las inversiones extranjeras. En la
Gua para la incorporacin de la Ley Modelo a los derechos internos consta que la
falta de previsibilidad sobre cmo se administra una eventual insolvencia
transfronteriza, obstaculiza el flujo de capitales y desincentiva a la inversin
transfronteriza. Sin embargo, todo dispositivo de derecho interno que permita
coordinar la administracin de insolvencias transfronterizas abre vas para adoptar
soluciones sensatas que pueden interesar tanto a los acreedores como al deudor, por
lo que la presencia de ese tipo de mecanismos en el derecho interno de un Estado es
percibida como un factor ventajoso para toda inversin y operacin comercial en ese
Estado.
Las tendencias en la actualidad, en esta materia, se inclinan por la adopcin de
tesis intermedias, conciliadoras de los diversos intereses y que superen a los
sistemas puros y extremos. Todo Estado que pretenda insertarse en el mundo
globalizado

deber

contar

con

una

legislacin

interna

sobre

insolvencia

14

Scotti, Luciana B. La insolvencia internacional a la luz del Derecho Internacional Privado argentino
de fuente interna. Revista Electrnica del Instituto de Investigaciones Ambrosio L. Rioja, Ao I,
Nmero 1, Invierno 2007, pgina 159.

52

transfronteriza que se adapte a las realidades del nuevo orden transnacional. Ello
dar un marco de seguridad para las inversiones.
En el caso de nuestro pas, consideramos que nuestra normativa requiere una
actualizacin. Las disposiciones del art. 4 de la ley 24.522 han generado dudas,
vacos y discusiones en cuanto a su interpretacin y a su aplicacin, sin contar que,
en algunos supuestos resulta anacrnico.
En cuanto al legislador nacional, a nuestro entender debera adoptar un
sistema de regulacin realista que abandone la marcada territorialidad que subsiste
an muy arraigada en nuestra ley concursal. Tambin podra eliminarse, en
condiciones de reciprocidad, la regla de las preferencias nacionales que en trminos
generales transgredira la garanta de igualdad ante la ley, el acceso a la jurisdiccin y
el derecho de propiedad. A su vez podra demarcarse una regla de paridad en los
dividendos que tenga aplicacin prctica concreta y un rgimen de cooperacin
internacional entre los concursos locales y extranjeros y entre los funcionarios
involucrados, es decir, jueces y sndicos.
Cabe mencionar tambin que, en el marco del Mercosur existen profundas
asimetras con respecto a concursos, quiebras, salvataje de empresas, entre otras
cuestiones. Ello no afianza la seguridad para brindarle a los inversores un mbito ms
propicio a la hora de invertir. Debera confeccionarse un marco normativo que tenga
en cuenta las particularidades de los pases miembros y que considere a su vez los
objetivos comunes de ellos.
Para dar un paso adelante, pensamos como posibilidad una reforma que tenga
en cuenta las tendencias actuales, por ejemplo, el legislador debera tener en cuenta
las disposiciones de la Ley Modelo UNCITRAL de 1997, con miras a lograr en un
futuro una armonizacin de legislaciones de alcance universal.
Otros pases o uniones regionales han concretado diversos proyectos de
regulacin de insolvencia transfronteriza como el Reglamento CE N 1346/2000 sobre
procedimientos de insolvencia, la ya mencionada Ley Modelo UNCITRAL sobre la

53

insolvencia transfronteriza (1997), el concordato propuesto por el Comit J de la

Internacional Bar Association o las recomendaciones del American Law Institute.

54

Bibliografa

Kaller de Orchansky, Berta: Manual de derecho internacional privado Plus

Ultra. Bs. As. 1991

Scotti, Luciana B. La insolvencia internacional a la luz del Derecho

Internacional Privado argentino de fuente interna. Revista Electrnica del
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Mnica S. Rodrguez) y el artculo Insolvencia internacional y tratados de
Montevideo a la luz de un nuevo caso jurisprudencial (Comentario al fallo
"Adams and Adler SA s/ pedido de quiebra (por Publiestadios SA)", Juzgado de
Primera Instancia en lo Comercial N 26, Secretara N 52), de Sara L.
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