DE LA SUCESION POR CAUSA DE MUERTE

PRIMERA PARTE: CONCEPTOS FUNDAMENTALES

CAPITULO I: ASPECTOS GENERALES.
1.- ACEPCIONES DE LA EXPRESION "SUCESION POR CAUSA DE MUERTE".
Esta expresin puede usarse en dos sentidos: uno OBJETIVO y otro SUBJETIVO.
En un sentido OBJETIVO, entendemos por sucesin de una persona la masa o caudal de bienes
dejados por sta al fallecer.
En un sentido SUBJETIVO, entendemos por sucesin los herederos del causante, el nmero de
personas que componen la sucesin de una persona.
Con mayor precisin jurdica, sucesin por causa de muerte es la transmisin del patrimonio de una
persona o de bienes determinados, en favor de otras personas tambin determinadas. En tal sentido, el art.
588 del CC. la incluye entre los modos de adquirir el dominio.
2.- LA SUCESION POR CAUSA DE MUERTE COMO MODO DE ADQUIRIR EL DOMINIO.
a) Concepto.
De acuerdo a los arts. 588 y 951 del CC., se entiende por sucesin por causa de muerte el modo de
adquirir el dominio del patrimonio de una persona difunta -vale decir el conjunto de sus derechos y
obligaciones transmisibles-, o una cuota de dicho patrimonio -como un cuarto de la herencia-, o especies o
cuerpos ciertos, o cosas indeterminadas de un gnero determinado.
b) Caractersticas.
b.1) Es un modo de adquirir derivativo.
El dominio no nace espontneamente para el asignatario, sino que se transmite del causante al
heredero o legatario. Opera en consecuencia el principio de que nadie puede adquirir ms derechos de los
que tena el causante. Si el causante no era dueo de una o algunas especies, el asignatario no adquiere el
dominio por sucesin por causa de muerte; ser simplemente un poseedor y estar en situacin de adquirir el
dominio por otro modo: la prescripcin.
Ahora bien, para acreditar el dominio del causante, habr que distinguir si ste a su vez haba
adquirido por un ttulo derivativo u originario. Si adquiri de un modo originario -la ocupacin, la accesin o la
prescripcin-, bastar con probar el hecho de la adquisicin. Pero si hubo el dominio por un modo derivativo,
ser necesario continuar remontndose hacia los anteriores propietarios, hasta un lapso mnimo de 10 aos,
hasta acreditar que al menos se adquiri el dominio por prescripcin. En este contexto, recordemos que ante
la "prueba diablica" del dominio, la prescripcin juega un rol fundamental en nuestro Derecho, especialmente
si consideramos que a propsito de los bienes inmuebles, la inscripcin slo prueba la posesin, no el
dominio.
b.2) Es un modo de adquirir por causa de muerte.
Es precisamente el fallecimiento del causante lo que acarrea la transmisin de su patrimonio. Se
adquiere el dominio por la muerte de una persona, sea esta muerte real o presunta, ya que la ley no distingue.
b.3) Es un modo de adquirir a ttulo gratuito.
Ello, puesto que el asignatario no incurre en sacrificio econmico alguno para percibir la asignacin.
Ningn bien de su patrimonio debe dar a cambio de los bienes del causante.
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Podr ocurrir sin embargo que en definitiva la herencia no reporte al heredero ventaja pecuniaria
alguna, sino que al contrario, le resulta gravosa. Tal ocurre, cuando el patrimonio del causante est recargado
de obligaciones, superiores a los bienes que lo integran. En este caso, el heredero estar obligado a soportar
el pago de las deudas hereditarias, a menos que acepte la herencia con beneficio de inventario (art. 1247 del
CC).
b.4) Puede ser a ttulo universal o a ttulo singular.
Ser a ttulo universal, segn se adquiera una universalidad jurdica -el total de la herencia o una
parte alcuota de la misma-; o a ttulo singular, segn se adquiera una cosa determinada. As aparece de
manifiesto en el art. 951 en relacin con los arts. 1097 y 1104 del CC.
3.- LOS ASIGNATARIOS.
a) Los asignatarios a ttulo universal o herederos: art. 1097 del CC.
Lo que caracteriza fundamentalmente a los herederos es que suceden en todo el patrimonio del
causante, vale decir, en el conjunto de derechos y obligaciones transmisibles o en una cuota del mismo. El
heredero no recibe bienes determinados, sino que la totalidad o una cuota de la herencia.
Es por lo anterior que se dice que en los contratos, quien contrata lo hace tanto para s como para
sus herederos. En un contrato, los herederos del contratante no son terceros extraos al acto, sino que,
jurdicamente hablando, son parte del contrato, ya que suceden a quien lo celebr. As, por ejemplo, los
herederos debern responder de las fianzas otorgadas por el causante (art. 2352 del CC); tendrn que
respetar los arrendamientos celebrados por l, etc.Pero existen ciertos elementos activos y pasivos del patrimonio del difunto que no pasan a los
herederos: son los derechos y obligaciones intransmisibles.
Desde el punto de vista del activo, son intransmisibles:
i.- Los derechos personalsimos: el derecho de alimentos y el de uso y habitacin, por ejemplo;
ii.- El usufructo.
Desde el punto de vista del pasivo, son intransmisibles las obligaciones intuito personae: por
ejemplo, las derivadas del mandato, el albaceazgo y en general las obligaciones de hacer.
- Clasificacin de los herederos:
i.- Herederos universales.
ii.- Herederos de cuota.
i.- Herederos universales.
Lo son aquellos que suceden en el patrimonio del causante sin designacin de cuota. Respecto a
estos herederos, debemos tener presente:
* Puede existir pluralidad de herederos universales, en una misma sucesin. Lo sern, cada vez que sean
llamados sin designacin de cuota.
** No debemos confundir al heredero universal con el asignatario universal. El ltimo es el gnero y el primero
una especie de asignatario universal. Todo heredero universal es asignatario a ttulo universal, pero no todo
asignatario a ttulo universal ser heredero universal, pues tambin podr ser heredero de cuota.
*** En la herencia, el beneficio puede ser mayor para el heredero de cuota que para el heredero universal. Los
herederos universales dividen entre s la herencia en partes iguales, de modo que eventualmente el beneficio
podra ser mayor para un heredero de cuota.
ii.- Herederos de cuota.
Lo son, aquellos a quienes se les indica la parte alcuota del patrimonio del causante en que
suceden.

Cabe consignar entonces que la calificacin de un heredero como universal o de cuota, depende
exclusivamente de la forma en que son llamados y no del beneficio que en definitiva llevan en la herencia. La
importancia de esta clasificacin se relaciona CON EL DERECHO DE ACRECER que existe entre los
herederos universales pero no en favor de los herederos de cuota. En lo dems, se les aplican las mismas
normas. El derecho de acrecimiento consiste, en trminos generales, en que la porcin del heredero universal
que falta y no lleva su parte en la herencia, aumenta la de los otros herederos a ttulo universal.
b) Los asignatarios a ttulo singular o legatarios.
Los legatarios no suceden como los herederos en la universalidad del patrimonio, sino que en bienes
determinados.
Del art. 1104 del CC. se deduce que los legatarios, a diferencia de los herederos, no representan la
persona del causante. No tienen otros derechos que los expresamente conferidos en el testamento.
En principio, el legatario no tiene responsabilidad alguna por las deudas hereditarias, con dos
excepciones:
i.- El legatario responde en subsidio del heredero. Es decir, el acreedor hereditario deber demandar primero
al heredero y a falta de ste, accionar en contra del legatario.
ii.- Tambin puede sobrevenirle responsabilidad por el ejercicio de la accin de reforma de testamento, si el
testador, al instituir los legados, excedi la parte de sus bienes de libre disposicin. Como el testador estaba
obligado a respetar las asignaciones forzosas, los herederos pueden reclamar contra los legatarios mediante
la accin de reforma de testamento.
- Clasificacin de los legatarios.
Los legados, al igual que las cosas, pueden ser de especie o cuerpo cierto y de gnero: art. 951, 3
del CC.
La importancia de la distincin radica en que el legatario de especie o cuerpo cierto adquiere el
dominio de la especie legada desde el momento del fallecimiento del causante, directamente de ste, por el
modo sucesin por causa de muerte. Tratndose de un legado de gnero, en cambio, lo que el legatario
adquiere por sucesin por causa de muerte slo es un crdito o derecho personal, para exigir a los herederos
o a aqul a quien el testador impuso la obligacin de pagar el legado, el cumplimiento del mismo. Por lo tanto,
la especie misma slo se adquirir mediante la tradicin que los herederos efectuarn al legatario.
Esta diferencia tiene importantes consecuencias jurdicas:
* En cuanto a la accin de que goza el legatario.
Como el legatario de especie adquiere el dominio al fallecer el causante, puede perseguir el bien
legado mediante la accin reivindicatoria, incluso contra los herederos. En todo caso, se estima que no
existira inconveniente para entablar tambin una accin personal en contra de los herederos.
En cambio, el legatario de gnero slo goza de una accin personal en contra de los herederos para
reclamar el pago del legado. En otras palabras, no puede ejercer una accin real.
** En cuanto a la adquisicin de los frutos.
El legatario de especie o cuerpo cierto se hace dueo de los frutos de la cosa legada desde el
fallecimiento del causante (art. 1338 nmero 1 del CC), conforme al principio de que las cosas producen y
perecen para su dueo. Y el modo por el cual se hace dueo de los frutos es la accesin.
En cambio, los frutos no pertenecen al legatario de gnero desde el fallecimiento del causante, sino
desde que los herederos le efecten la tradicin o queden en mora de cumplir el legado (art. 1338 nmero 2
del CC).
4.- DE LA APERTURA DE LA SUCESION.
a) Concepto.
Trata de la misma el art. 955, Ttulo I del Libro III; as como tambin el Ttulo VII del mismo Libro. Por
el momento, slo haremos referencia al primer artculo citado.
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Puede definirse la apertura de la sucesin como el hecho que habilita a los herederos para tomar
posesin de los bienes hereditarios y se los transmite en propiedad. Por lo tanto, la apertura de la sucesin da
lugar a la sucesin por causa de muerte.
b) Momento en que se produce la apertura de la sucesin
De acuerdo al artculo 955, se produce al momento de fallecer el causante. Cabe consignar que tanto
la muerte real como la presunta originan la apertura de la sucesin. Tratndose de la ltima, se produce al
dictarse el decreto de posesin provisoria de los bienes del desaparecido, y si ello no hubiere ocurrido, al
dictarse el decreto de posesin definitiva de los mismos (arts. 84 y 90 del Cdigo Civil).
c) Importancia que tiene determinar el momento preciso del fallecimiento del causante.
La tiene en varios aspectos:
c.1) Para determinar si el asignatario es capaz y digno de suceder. Es el momento preciso de la muerte del
causante el que determina quienes son sus herederos. En consecuencia, las incapacidades e indignidades
para suceder deben analizarse en relacin con el momento del fallecimiento del causante.
c.2) Para determinar la validez de las disposiciones testamentarias, hay que atender a las normas vigentes al
momento del fallecimiento, de conformidad con los arts. 18 y 19 de la Ley Sobre Efecto Retroactivo de Las
Leyes.
c.3) Para retrotraer los efectos de la aceptacin o repudiacin de las asignaciones, a la fecha de la muerte del
causante. As lo dispone el artculo 1.239 del CC.
c.4) Para determinar la validez de los pactos sobre sucesin. Slo sern vlidos aquellos pactos celebrados
con posterioridad a la muerte del causante, de conformidad a lo dispuesto en el artculo 1463 del CC.
Despus del fallecimiento, estaremos simplemente ante una cesin de derechos hereditarios (arts. 1909 y
1910 del CC.), es decir, ante un pacto sobre sucesin actual y no futura. Lo anterior, con la salvedad acerca
del pacto relativo a la cuarta de mejoras, que puede estipularse estando vivo quien ser despus el causante
(artculo 1204).
c.5) Nace la comunidad entre los herederos, la indivisin hereditaria, si los herederos fueren dos o ms. Pone
fin a esta la particin, entendindose que las adjudicaciones efectuadas en su virtud retrotraen sus efectos al
momento en que naci la indivisin, habida cuenta de su naturaleza de ttulo declarativo: artculo 1344 del
CC.
c.6) Determina la legislacin aplicable a la sucesin: la sucesin se regir por la ley vigente en el momento en
que fallezca el causante.
c.7) Determina si se aplica o no la hiptesis del artculo 79, relativa a los comurientes.
d) Lugar en que se abre la sucesin.
De acuerdo al artculo 955 del Cdigo Civil, se abre en el ltimo domicilio del causante. A su vez, el
artculo 148 del Cdigo Orgnico de Tribunales, dispone que ser juez competente para conocer todo lo
relacionado con la sucesin por causa de muerte, el del ltimo domicilio del causante. Ante l debe pedirse
que se conceda la posesin efectiva de la herencia, si la sucesin fuere testada (artculo 833 del Cdigo de
Procedimiento Civil). En cambio, si la sucesin fuere intestada, la posesin efectiva podr solicitarse ante
cualesquiera de las oficinas del Registro Civil e Identificacin, y de presentarse solicitudes ante oficinas
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dependientes de diversos Directores Regionales, se acumularn todas a la ms antigua (artculo 2, inciso 2

de la Ley nmero 19.903); cabe advertir entonces que el juez ante el cual reclamar que se modifique la
posesin efectiva, puede estar ubicado en un lugar distinto a aquel donde se otorg la resolucin por el
respectivo Director Regional, pues el primero es el que corresponde al ltimo domicilio del causante, y el
segundo, puede corresponder a cualquiera de los ubicados a lo largo del territorio nacional (salvo que se trate
de errores de forma, que pueda contener la resolucin administrativa mediante la cual se concedi la
posesin efectiva, y que digan relacin con los datos de la individualizacin del causante y sus herederos,
pues en tal caso, el mismo Director Regional puede corregirlos de oficio o a peticin de parte, segn lo
autoriza el artculo 10 de la Ley nmero 19.903).
Este juez ser tambin competente para conocer de la apertura y publicacin del testamento (artculo
1009 del Cdigo Civil). Finalmente, el ltimo domicilio del causante determina tambin la legislacin aplicable
a la sucesin.
e) Ley que rige la sucesin.
Debemos tener presente lo dispuesto en el artculo 955 del Cdigo Civil. As, por regla general, regir
la ley del ltimo domicilio del causante. Si ste tuvo su ltimo domicilio en Chile, regir nuestra ley; por el
contrario, si lo tuvo en el extranjero, regir la ley del respectivo pas.
Recordemos que el artculo 955 constituye una excepcin al artculo 16, que establece el principio de
la territorialidad de la ley chilena en lo que respecta a los bienes situados en nuestro pas; sin embargo,
debemos tener presente tambin que el propio artculo 955 alude a las excepciones que a su respecto rigen,
lo que equivale a decir que debemos considerar tambin las contra-excepciones que nos conducen de vuelta
al principio general consignado en el artculo 16.
Las excepciones son las siguientes:
a) Caso del chileno que fallece en el extranjero. De acuerdo al artculo 15 del Cdigo Civil, si fallece un
chileno teniendo su ltimo domicilio en el extranjero, los parientes chilenos tienen en la sucesin que se regir
por la ley extranjera, los derechos que les otorgan las leyes patrias.
b) Caso del extranjero que fallece dejando herederos chilenos: artculo 998 del Cdigo Civil.
c) Caso de la muerte presunta: artculo 81, establece que la declaracin de muerte presunta se har por el
juez del ltimo domicilio que el desaparecido hubiere tenido en Chile. Como la muerte presunta se declara en
Chile, la sucesin se regir tambin por la ley chilena.
d) Caso en que una persona fallece dejando bienes en Chile, y su sucesin se abre en el extranjero: de
conformidad con el artculo 27 de la Ley 16.271 de Impuesto a las Herencias, Donaciones y Asignaciones, en
la hiptesis planteada debe pedirse la posesin efectiva de la herencia en Chile respecto de los bienes
ubicados en nuestro pas. obedece lo anterior a la necesidad de cobrar los impuestos de herencia por dichos
bienes. El artculo 149 del Cdigo Orgnico de Tribunales seala que ser juez competente para otorgar la
posesin efectiva de una sucesin que se abra en el extranjero, el del ltimo domicilio del causante en Chile,
y si no lo tuvo, el del domicilio de aquel que pide la posesin efectiva. Debemos entender que puede tratarse
de sucesiones testadas o intestadas, quedando estas ltimas sustradas, en este caso, de la competencia del
registro Civil e Identificacin, pues el artculo 1 de la Ley nmero 19.903, que dispone la tramitacin de las
posesiones efectivas correspondientes a las sucesiones intestadas ente dicho Servicio, alude a Las
posesiones efectivas de herencias, originadas en sucesiones intestadas abiertas en Chile, sern tramitadas
ante el Servicio de Registro Civil e Identificacin.... En cambio, el artculo 149 del Cdigo Orgnico de
Tribunales hace expresa alusin a la sucesin abierta en el extranjero. Adems, la expresada Ley nmero
19.903, no modific al artculo 149 del Cdigo Orgnico de Tribunales.
f) Las sucesiones indirectas.
Puede sucederse por causa de muerte de manera directa o indirecta. La sucesin ser directa,
cuando se hereda por si mismo, sin intervencin de otra persona. As ocurre por ejemplo cuando el hijo
sucede al padre.
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Las sucesiones son indirectas cuando se adquieren a travs de otra persona: tal es el caso del
derecho de transmisin y del derecho de representacin.
5.- DE LA DELACION DE LAS ASIGNACIONES.
a) Concepto.
El artculo 956, 1 del Cdigo Civil, define la delacin de una asignacin. Se entiende por tal el actual
llamamiento de la ley a aceptar o repudiar una asignacin por causa de muerte.
b) Momento en que se defiere la asignacin.
Segn el inciso 2 del artculo 956 del Cdigo Civil, la delacin de las asignaciones se produce, al
igual que la apertura de la sucesin, al fallecimiento del causante. La delacin es una consecuencia de la
apertura de la sucesin. Se entiende como una oferta hecha por el legislador al asignatario, para aceptar o
repudiar la asignacin.
As las cosas, fallecido el causante, distinguimos cronolgicamente tres etapas:
1.- La apertura de la sucesin.
2.- La delacin de las asignaciones.
3.- El pronunciamiento del asignatario, en orden a aceptar o repudiar la asignacin.
c) Delacin de la asignacin condicional.
En este caso, tal como indica el mismo artculo 956 del Cdigo Civil, la delacin se produce al
momento de cumplirse la condicin. Tres situaciones debemos distinguir:
1.- La asignacin est sujeta a condicin suspensiva: la asignacin se defiere al cumplirse la condicin
suspensiva. Recordemos que el efecto propio de toda condicin suspensiva es precisamente suspender la
adquisicin del derecho.
2.- La asignacin est sujeta a condicin resolutoria: volvemos a la regla general, y la delacin se produce al
fallecimiento del causante.
3.- La asignacin est sujeta a una condicin suspensiva que consiste en no ejecutar un hecho que depende
de la sola voluntad del asignatario: por ejemplo, dejo tales acciones a Juan, siempre que no se vaya al
extranjero. Estamos ante una condicin meramente potestativa, que depende de la sola voluntad del
asignatario. Por ello, dispone el inciso 3 del artculo 956, que la delacin se produce al momento de fallecer
el causante, siempre y cuando al asignatario rinda caucin suficiente de restituir la cosa asignada, con sus
accesiones y frutos, en caso de contravenir la condicin.
Con todo, si el testador dispuso que mientras est pendiente el cumplimiento de la condicin,
pertenecer a otro la cosa asignada, no se aplicar lo expuesto en los tres casos anteriores. En esta ltima
hiptesis, estaremos ante un fideicomiso, permaneciendo la cosa en poder del fiduciario mientras no se
cumpla la condicin.
6.- EL DERECHO DE TRANSMISION.
a) Concepto.
Puede ocurrir que despus de deferida la asignacin, fallezca el asignatario. En tal caso, podemos
estar ante tres situaciones:
1.- Que el asignatario, antes de fallecer, alcance a repudiar la asignacin que le fue deferida. Conforme al
artculo 1239 del Cdigo Civil, se entiende que nunca hubo asignacin y por ende nada transmite a sus
herederos (de la asignacin que repudi).
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2.- Que el asignatario, entre el momento de la delacin y su fallecimiento, alcanz a aceptar la asignacin. En
tal caso, transmite a sus herederos los bienes comprendidos en la asignacin.
3.- Que el asignatario fallezca sin haberse pronunciado respecto a la herencia o legado que le fue deferida.
En tal evento, transmite a sus herederos la facultad que l tena de aceptar o repudiar la asignacin. Es esto
lo que se denomina derecho de transmisin. El inciso 1 del artculo 957 define esta facultad. Este derecho no
es una institucin excepcional en el campo jurdico, sino la aplicacin del principio general de que el heredero
adquiere el "haz" hereditario del causante, vale decir, todos los bienes y obligaciones transmisibles del
causante. Y si el heredero o legatario falleci sin alcanzar a pronunciarse sobre una asignacin determinada,
en la universalidad de la herencia va comprendida dicha facultad, que adquieren sus herederos.
b) Campo de aplicacin del derecho de transmisin.
Reglas generales: debemos tener presente, como cuestin previa y fundamental, tres principios
bsicos respecto a la aplicacin del derecho de transmisin:
1.- Se aplica tanto a la sucesin testada como a la intestada. El artculo 957 se encuentra ubicado en el Ttulo
de las "Definiciones y Reglas Generales". Adems, el precepto no hace distingo alguno.
2.- Se aplica tanto a las herencias como a los legados. El artculo 957 lo indica expresamente.
3.- El adquirente debe ser siempre heredero. Si bien por transmisin se puede adquirir tanto una herencia
como un legado, el que adquiere la herencia o legado deber ser siempre heredero, porque precisamente el
fundamento del derecho de transmisin es que se adquiere el derecho de aceptar o repudiar la asignacin por
ir ste incluido en la universalidad de la herencia, y esta universalidad pasa a los herederos, no a los
legatarios. Por ello, el artculo 957 dice que el derecho slo se transmite a los herederos.
c) Personas que intervienen en el derecho de transmisin.
Son tres:
a) El primer causante que instituy un legado o dej una herencia, respecto de los cuales el asignatario no
alcanz a pronunciarse.
b) El transmitente o transmisor, a quien el causante dej la herencia o legado y que falleci sin haberse
pronunciado en orden a aceptar o repudiar la asignacin.
c) El adquirente del derecho en cuestin, heredero del transmitente o transmisor, a quien pasa la facultad de
aceptar o repudiar la asignacin, denominado transmitido.
d) Requisitos que deben concurrir en el transmitente o transmisor.
1.- Debe haber fallecido sin aceptar o repudiar la asignacin. Si la hubiere repudiado, nada transmite respecto
de la asignacin. Si la hubiere aceptado, transmite a sus herederos la asignacin misma, no la facultad de
aceptar o repudiar.
2.- Debe ser heredero o legatario del primer causante.
3.- Su derecho en la sucesin no debe haber prescrito, pues en tal caso nada transmite.
4.- Debe haber sido digno y capaz de suceder al primer causante.
e) Requisitos que deben concurrir en el transmitido.
1.- Debe ser heredero, es decir asignatario a ttulo universal, del transmitente o transmisor.
2.- Debe haber aceptado la herencia del transmitente o transmisor: artculo 957, 2. En todo caso, nada
impide aceptar la asignacin propia y repudiar la transmitida. En este punto, estamos ante una excepcin al
artculo 1228, que establece la regla general de la indivisibilidad de la aceptacin o repudiacin de la
herencia. Tal indivisibilidad no opera mediando transmisin.
3.- Deber ser capaz y digno de suceder al transmitente o transmisor. Art. 962.

CAPITULO II: EL DERECHO REAL DE HERENCIA.

1.- CONCEPTO.
La expresin "herencia" suele emplearse en un sentido objetivo y subjetivo.
Desde un punto de vista objetivo, la herencia consiste en la masa de bienes y de obligaciones que
conforman el patrimonio del causante.
Desde un punto de vista subjetivo, la herencia es un derecho subjetivo, un derecho real que consiste
en la facultad o aptitud de una persona para suceder en el patrimonio del causante o en una cuota de l.
2.- CARACTERISTICAS DEL DERECHO DE HERENCIA.
Se trata de un derecho real; constituye una universalidad jurdica; tiene una vida efmera.
a) Es un derecho real.
Es un derecho real distinto al dominio.
a.1) Lo menciona expresamente el artculo 577 del Cdigo Civil, entre los derechos de tal naturaleza.
a.2) El mismo artculo define el derecho real como aquel que se tiene sobre una cosa sin respecto a
determinada persona. El derecho de herencia queda perfectamente comprendido en tal definicin, dado que
recae sobre el patrimonio del causante o una cuota de dicho patrimonio, sin respecto a otra persona
determinada.
a.3) Del derecho de herencia -como acontece con todo derecho real-, nace una accin de la misma
naturaleza, como es la de peticin de herencia, en cuya virtud el heredero puede reclamar su derecho de
herencia en contra de cualquiera que se encuentre en posesin de la misma.
b) La herencia constituye una universalidad jurdica.
La herencia constituye un continente distinto de su contenido. El objeto de este derecho es la
universalidad del patrimonio en conjunto y no los bienes que lo forman en la prctica. La herencia constituye
una intelectualidad, una abstraccin jurdica.
Recordemos que en este punto, se ha planteado en la doctrina el problema de la comunicabilidad de
la naturaleza de los bienes que integran la herencia. Para la mayora, la herencia no puede ser considerada
como un derecho inmueble, aunque en la masa hereditaria existan bienes races, ya que el derecho se tiene
sobre la universalidad en si misma y no sobre bienes determinados de ella. As lo ha reconocido la Corte
Suprema. Incluso hay quienes afirman, como Leopoldo Urrutia, que la herencia es un derecho mueble.
Igual cosa acontece con la disolucin de la sociedad conyugal: disuelta esta, se forma una
comunidad entre los cnyuges o entre el cnyuge sobreviviente y los herederos del fallecido. Dicha
comunidad o indivisin tambin es una universalidad jurdica.
c) El derecho de herencia tiene una vida efmera.
Tal derecho es transitorio, pues a lo que propende el legislador es al trmino de la comunidad
hereditaria lo antes posible, con la particin. Hecha, el derecho de herencia deja el paso al derecho de
dominio, desde el punto de vista de los adjudicatarios o de los causahabientes a ttulo singular en uno o ms
bienes determinados de la herencia.
3.- MODOS DE ADQUIRIR EL DERECHO REAL DE HERENCIA.
Por tres modos puede adquirirse:
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3.1 Por sucesin por causa de muerte, que ser lo usual.

3.2 Por la tradicin.
3.3 Por prescripcin.
3.1 POR SUCESION POR CAUSA DE MUERTE.
En su virtud, el heredero adquiere ipso iure el derecho real de herencia. El derecho se adquiere por
el solo hecho del fallecimiento del causante. En todo caso, con posterioridad, el heredero podr aceptar o
rechazar el derecho que se le defiere y adquiri, y tanto la aceptacin como la repudiacin operarn
retroactivamente al momento en que es deferida la herencia, es decir, al momento en que falleci el causante.
Cabe preguntarse entonces por qu razn el legislador estableci la institucin de la aceptacin de la
herencia. Dos son las razones:
a) Si bien el heredero adquiere ipso iure su derecho, es un principio jurdico universal que nadie puede
adquirir derechos en contra de su voluntad. Por ello, si el heredero se niega a aceptar el derecho, se presume
que nunca tuvo dicha condicin.
b) La herencia no supone necesariamente un enriquecimiento para el heredero. Incluso puede encontrarse
tan cargada de obligaciones, que su aceptacin slo acarreara desventajas para el heredero.
- La posesin de la herencia:
La sucesin por causa de muerte otorga al heredero el dominio de la herencia. En lo que respecta a
la posesin, debemos distinguir tres clases:
a) Posesin legal;
b) Posesin real; y
c) Posesin efectiva de la herencia.
a) Posesin legal: se encuentra establecida en el artculo 722 del Cdigo Civil.
Se caracteriza porque la otorga el legislador presumiendo la concurrencia de los elementos que
conforman la posesin, corpus y nimus. En la realidad, podran faltarle al heredero ambos elementos, pero
igual la ley los presumir. Incluso, hay posesin legal de la herencia, aunque el heredero ignore su calidad de
tal.
Cabe tener presente que la posesin legal del heredero no es la misma posesin del causante. El
heredero adquiere su propia posesin al momento de morir el causante. As queda de manifiesto con el tenor
del art. 722 (...se adquiere...) en relacin al art. 717. Se comprende entonces que el legislador la otorgue de
pleno derecho al heredero, pues de no haberlo establecido, existira una laguna de posesiones, entre la del
causante y la de aqul que la adquiriera realmente.
b) Posesin real: equivale a la posesin definida por el art. 700. Vale decir, requiere del corpus y el nimus,
pudiendo estar radicada tanto en el verdadero heredero como en el falso. Podra ocurrir entonces que
mientras el verdadero heredero tiene la posesin legal -que nunca puede ostentar el falso heredero-, la
posesin real o material est en manos del heredero putativo, pudiendo ste llegar a adquirir el dominio del
derecho real de herencia en virtud de la prescripcin.
c) Posesin efectiva: es una institucin que inicialmente fue de carcter procesal y original de nuestra
legislacin, y que hoy en da, puede ser tanto de carcter procesal como de carcter administrativo, segn
veremos. Es aquella que se otorga por sentencia judicial o por resolucin administrativa, a quien tiene la
apariencia de heredero.
Cabe consignar que el decreto de posesin efectiva no confiere de un modo incontrovertible y
definitivo la calidad de heredero. Ello, porque:
1 De conformidad a lo dispuesto en el art. 877 del CPC, por el cual queda en claro que la ley slo exige un
testamento en apariencia vlido. Y si dicho testamento fuere en realidad vlido slo en apariencia,
indudablemente que el decreto de posesin efectiva no otorgar la calidad de heredero indiscutible.
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2 El falso heredero que logr obtener en su favor el decreto de posesin efectiva de la herencia, adquiere el
dominio de la misma por prescripcin de 5 aos. Ello prueba que no le basta con el solo decreto judicial, para
ostentar tal calidad.
- Importancia de la posesin efectiva:
1 Sirve para conservar la historia de la propiedad raz. Recordemos que el auto de posesin efectiva debe
inscribirse en el Registro de Propiedad del Conservador correspondiente al ltimo domicilio del causante. Art.
688. Al mismo tiempo, tratndose de un registro pblico, permite saber a los interesados quienes ostentan la
calidad de herederos.
2 Respecto a la validez del pago: art. 1576, en cuanto es vlido el pago hecho de buena fe, a quien se
encontraba en posesin del crdito. As las cosas, si un deudor del causante paga la obligacin, mediando
buena fe, al heredero a quien se concedi la posesin efectiva, el pago ser vlido, aunque despus resulte
que no era tal heredero.
3 Origina una prescripcin de plazo ms breve para adquirir el dominio del derecho real de herencia. Se
reduce el plazo de 10 a 5 aos (arts. 2512, 704 y 1269 del CC).
4 En materia tributaria, puesto que al Fisco le interesa que se determine quienes son los herederos y por
ende los obligados al pago del impuesto a las herencias.(Ley 16271).
- Tramitacin de la posesin efectiva: est regulada en los artculos 877 a 883 del Cdigo de Procedimiento
Civil, si se trata de una sucesin testada, y en la Ley nmero 19.903, publicada en el diario Oficial de fecha 10
de octubre de 2003, si se trata de una sucesin intestada; y en los arts. 25 y siguientes de la Ley 16.271,
cualesquiera sea el tipo de sucesin.
3.2 POR TRADICION.
El Cdigo Civil trata de la misma en los arts. 1909 y 1910.
a) Momento a partir del cual es posible realizarla.
Una vez fallecido el causante, el heredero puede disponer, enajenar su derecho de herencia. Es
imposible la enajenacin antes de la muerte del causante, pues en nuestro Derecho, estn proscritos los
pactos sobre sucesin futura, adoleciendo de objeto ilcito y por ende de nulidad absoluta (arts. 1463, 1466,
1204 y 1682). Una vez que el heredero puede enajenar su derecho de herencia, se plantea el problema
acerca de la forma como debe hacerse la tradicin.
b) Forma de efectuar la tradicin del derecho de herencia: doctrinas.
El CC., en los arts. 1909 y 1910, dentro del ttulo "De la cesin de derechos", se refiere a la cesin
del derecho de herencia. El Cdigo emplea el trmino equvoco de "cesin", que por el contenido de los
artculos citados, debe entenderse equivalente a tradicin. Se sealan en los dos artculos slo algunos
efectos de la cesin, pero no se indica la forma como ha de efectuarse la tradicin.
El derecho de herencia puede cederse de dos formas: especificando o no los bienes sobre los cuales
recae el derecho. Los arts. 1909 y 1910 slo se aplican en la segunda hiptesis. En el primer caso, hay en
realidad una verdadera compraventa o permuta, segn corresponda, que se rigen por las reglas generales.
Por tanto, al hacerse la particin, si resulta que al cesionario no se le adjudica el bien que adquiri
especficamente, el cedente tendr las responsabilidades propias de los contratos mencionados, cuando no
se cumple con la obligacin de entregar. Por lo dems, en un fallo de septiembre de 1988, la Corte Suprema
concluye que antes de la particin de la herencia y la consiguiente adjudicacin de bienes a los herederos,
ninguno de stos puede transferir su cuota en la comunidad universal refirindola a un bien determinado,
porque slo est legitimado para transferir lo que tiene, es decir, dicha cuota en la universalidad.
En cambio, cuando lo que se cede es una cosa incorporal que se denomina derecho de herencia, lo
que se cede en buenas cuentas es el derecho del heredero a participar en la distribucin de los bienes del
difunto. Ello explica el art. 1909, en cuanto el cedente slo responde de su calidad de heredero o legatario. Tal
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como lo reafirman diversos fallos, el objeto de la cesin del derecho de herencia es una universalidad o la
cuota que al cedente corresponde en el conjunto de bienes que comprenden el haber hereditario; los bienes
individualmente determinados, no son objeto de esa cesin (Corte Suprema, septiembre de 1905, enero de
1912, agosto de 1920, septiembre de 1920, diciembre de 1922, enero de 1940; Corte de Concepcin,
noviembre de 1928).
La cesin puede hacerse a TITULO GRATUITO u ONEROSO. En el primer caso, estamos ante una
DONACION que queda por completo sometida a las reglas generales que rigen tal contrato, en conformidad a
las cuales el cedente no tiene ninguna responsabilidad. La cesin del derecho de herencia propiamente tal, es
la cesin a ttulo ONEROSO, nica regida por los arts. 1909 y 1910.
Cabe precisar que lo que en la cesin del derecho de herencia se cede no es la calidad de heredero
o legatario, puesto que tales calidades dependen de las relaciones de familia, si la herencia es intestada, o del
testamento, si se trata de una herencia testamentaria; lo que se cede, son las consecuencias patrimoniales
que resultan de la calidad de heredero.
A su vez, como en el caso de la cesin de crditos, la cesin del derecho real de herencia es la
tradicin o enajenacin de este mismo derecho, y no el contrato, pues este es el antecedente en virtud del
cual una de las partes se obliga a transferir este derecho a otra, obligacin que se cumple verificando la
cesin. Por eso, la cesin del derecho real de herencia propiamente tal PUEDE DEFINIRSE como la cesin o
transferencia a ttulo oneroso que el heredero hace del todo o parte de su derecho de herencia a otra
persona.
Como indicbamos, la cesin del derecho real de herencia a ttulo oneroso debe tener UN TITULO
que le sirva de antecedente jurdico. Este ttulo o contrato debe constar por ESCRITURA PUBLICA, de
acuerdo a lo dispuesto en el art. 1801.
En lo que respecta al ttulo que la precede, el ms frecuente ser la compraventa, que debe hacerse
por escritura pblica (art. 1801, 2). A continuacin procede la tradicin, sin que el Cdigo establezca
expresamente la forma como ha de efectuarse.
Antes de entrar al anlisis de las doctrinas formuladas al efecto, debemos precisar que la situacin
que estudiaremos se refiere a la venta o cesin de los derechos hereditarios en la UNIVERSALIDAD de la
sucesin o en una CUOTA de ella, y no a la venta de los derechos hereditarios que al heredero vendedor o
cedente corresponden en un bien DETERMINADO de la sucesin, porque en este ltimo caso la inscripcin
es la nica forma de hacer la tradicin (y siempre y cuando se practiquen previamente las inscripciones del
art. 688, si se trata de un inmueble).
Dos doctrinas proponen solucin al problema de cmo debe efectuarse la tradicin del derecho real
de herencia:
1 Doctrina segn la cual la tradicin de la herencia no exige inscripcin conservatoria, an cuando aquella
comprenda bienes races.
Leopoldo Urrutia fue el primero que sostuvo esta doctrina. Se plantea que siendo la herencia una
universalidad jurdica que no comprende bienes determinados sino un conjunto de bienes indeterminados o
una cuota de ese conjunto, no puede calificarse de bien mueble o inmueble. Por tanto, aunque la herencia
comprenda bienes inmuebles, no es necesaria la inscripcin a que se refiere el art. 686 para la tradicin de
ella, pues esta disposicin alude a la manera de efectuar la tradicin del dominio de los bienes races y los
derechos reales constituidos sobre ellos y que indica el artculo, y ya se ha dicho que aunque la herencia
comprenda stos bienes no adquiere carcter inmueble, sino que mantiene su calidad de bien abstracto o sui
gneris. An ms, agregan los que siguen a Urrutia, el art. 686 es inaplicable porque se refiere a la tradicin
del dominio y otros derechos reales que menciona, entre los cuales no se cuenta la herencia, y sta, aunque
en doctrina pueda mirarse como una forma de dominio, en nuestro derecho positivo no puede seguirse tal
criterio, porque se considera la herencia en forma autnoma o independiente del derecho de dominio (arts.
577 y 1268). Es un derecho real distinto del dominio.
Ahora bien, como no hay reglas particulares para la tradicin del derecho de herencia, corresponde
aplicar las generales del Ttulo de la Tradicin. En conformidad a stas, la tradicin del derecho de herencia
puede verificarse por cualquier medio que revele la intencin del tradente de transferir su derecho de herencia

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y la del adquirente de adquirirlo. Se aplican las reglas generales de los arts. 670, 1 y 2 y 684, y en especial,
la expresin "significando", utilizada en el ltimo.
En consecuencia, siendo la inscripcin una manera excepcional de efectuar la tradicin, establecida
tan slo para los inmuebles, y la regla general las formas del art. 684, la tradicin del derecho de herencia no
requiere de inscripcin, y basta para efectuarla, cualquier manifestacin de voluntades en la que conste la
intencin de transferir el dominio: por ejemplo, expresndolo en una escritura pblica de cesin, o permitiendo
al cesionario o comprador entrar en posesin de los derechos cedidos por el vendedor, y en cumplimiento de
las estipulaciones del contrato, ejercitar dicho cesionario, por s y como dueo de estos derechos, las
gestiones pertinentes en un juicio en que se discute la nulidad del testamento del causante.
2 Doctrina segn la cual la tradicin de la herencia exige la inscripcin conservatoria, cuando aquella
comprende bienes races.
Jos Ramn Gutirrez fue quien postul esta doctrina, que sostiene que el derecho real de herencia
es mueble o inmueble, segn lo sean las cosas singulares en que ha de ejercerse; la herencia, por tanto, es
una cosa cuyo carcter depende de los bienes que la componen. En consecuencia:
+ Si slo se compone de bienes muebles, la herencia ser cosa mueble y su tradicin deber efectuarse por
una de las formas previstas en el art. 684, tanto en la hiptesis general del inciso primero, como en las
contenidas en sus numerales, cuando corresponda.
+ Si la herencia se compone nicamente de bienes inmuebles, ser cosa inmueble, y la tradicin deber
efectuarse conforme al art. 686.
+ Si la herencia comprende bienes muebles e inmuebles, tiene carcter mixto, y su tradicin tambin deber
efectuarse conforme al art. 686.
En lo que a la jurisprudencia respecta, la casi totalidad de las sentencias se inclina por la primera
doctrina. As, hay fallos que estiman efectuada la cesin o tradicin del derecho real de herencia, por el hecho
de que los dems copartcipes reconozcan al cesionario como tal; o por la circunstancia de que ste
intervenga en la administracin o en la liquidacin de los bienes hereditarios; o por el hecho de aparecer de
manifiesto en la escritura de cesin las voluntades del cedente y del cesionario de transferir y adquirir,
respectivamente, el derecho de herencia, etc.
c) El art. 688 y la cesin del derecho de herencia.
La citada disposicin no se aplica. Si el heredero cede sus derechos en la herencia, no es necesario
que previamente cumpla con las inscripciones del art. 688, porque este precepto impide la disposicin de un
inmueble sin las inscripciones previas, pero no la de una herencia o de una cuota de ella, herencia o cuota en
la misma que es una universalidad jurdica que no tiene carcter de inmueble, aunque comprenda esta clase
de bienes, segn la doctrina mayoritaria. As lo ha resuelto tambin de modo casi uniforme la jurisprudencia.
Slo una sentencia de la Corte de Valparaso, ha declarado "que cuando existe un solo heredero y el
patrimonio comprende bienes races debe aplicarse el art. 688 del CC. y mientras no se verifiquen las
inscripciones que all se determinan, no puede el heredero disponer de manera alguna de un inmueble,
siendo en el hecho una forma de disposicin el enajenar la totalidad de su patrimonio hereditario que
comprende esos inmuebles de su exclusiva propiedad".
Esta sentencia ha sido criticada, porque el art. 688 exige las inscripciones que seala para la
disposicin de inmuebles determinados, cosas singulares, pero no para disponer de una universalidad jurdica
como es la herencia, cuya naturaleza no se altera por el hecho de existir un solo heredero. Adems, el art.
688 establece formalidades para disponer DEL DOMINIO sobre las cosas inmuebles que integran el
patrimonio transmitido y no para disponer DEL DERECHO DE HERENCIA, derecho diferente del dominio.
Adems, las normas excepcionales del art. 688 no pueden extenderse a la enajenacin del derecho real de
herencia, a pretexto de que "en el hecho" la enajenacin de sta envuelva la de los bienes comprendidos en
la masa hereditaria; y esto, porque las reglas de excepcin no admiten interpretacin extensiva.
3.3 POR PRESCRIPCION.

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Ocurrir ello cuando la herencia est siendo poseda por un falso heredero. En cuanto al plazo, tal
como lo dijimos, debemos distinguir si al heredero putativo se le otorg o no la posesin efectiva de la
herencia:
a) La regla general es la del art. 2512: se adquiere el derecho por la prescripcin extraordinaria de 10 aos.
Los 10 aos se cuentan desde que el heredero ilegtimo o falso entr en posesin material de la herencia.
b) Excepcionalmente, si se obtuvo la posesin efectiva, el plazo se reduce a 5 aos: art. 1269 en relacin con
el art. 704. Un fallo declar que el plazo de 5 aos se cuenta desde la inscripcin y no desde la dictacin del
auto de posesin efectiva. Otro fallo posterior seala sin embargo que dicho plazo se cuenta desde la
dictacin del decreto. Aunque la ley nada dice, se ha concluido por la doctrina -Somarriva-, que la prescripcin
de 5 aos que opera en favor del falso heredero es ordinaria. Ello, atendiendo a dos razones:
1 El art. 2512 expresamente dice que la de 10 aos es extraordinaria; por ende, la de 5 debiera ser
ordinaria.
2 El art. 704 seala que el decreto judicial o resolucin administrativa de posesin efectiva servir
de justo ttulo al heredero putativo; y el justo ttulo es uno de los requisitos de la posesin regular, que
conduce a la prescripcin ordinaria.
Determinar que estamos ante una prescripcin ordinaria tiene importancia, en relacin a la
suspensin, institucin que slo opera en el mbito de la prescripcin ordinaria. En consecuencia, la
prescripcin de 5 aos del derecho real de herencia se suspende en favor de los herederos incapaces.
Hay fallos contradictorios en la jurisprudencia: un fallo sostuvo que se trataba de una prescripcin de
corto tiempo; otra sentencia, concluy que no se trata de una prescripcin de corto tiempo o especial y que
por tanto se suspende en favor de los incapaces.
CAPITULO III: LOS ACERVOS.
La expresin acervo evoca la idea de una masa de bienes. En trminos amplios, se entiende por tal
la masa hereditaria dejada por el causante.
Cinco clases de acervos se distinguen en el mbito de la sucesin por causa de muerte:
1 El acervo comn o bruto.
2 El acervo ilquido.
3 El acervo lquido.
4 El primer acervo imaginario.
5 El segundo acervo imaginario.
1 El acervo comn o bruto.
Se caracteriza porque en l se confunden los bienes del difunto con los de otras personas. Se refiere
a este acervo el art. 1341 del CC.
Exige la ley proceder a la separacin de patrimonios. El ejemplo ms usual se presenta en la
sociedad conyugal, al morir uno de los cnyuges. Se forma una masa de bienes compuesta por los bienes
que tena en dominio el cnyuge difunto y que constituyen la herencia, por una parte, y los bienes que
pertenecen al cnyuge sobreviviente. Aqu ser necesario proceder a liquidar la sociedad conyugal.
2 El acervo ilquido y las bajas generales de la herencia.
El acervo ilquido es el conjunto de bienes que pertenecen al causante, pero sin haber efectuado
an las bajas generales de la herencia contempladas en el art. 959 del CC. y en el art.4 de la Ley 16.271
sobre Impuesto a las Herencias, Asignaciones y Donaciones, que complementa y modifica al art. 959.
Est compuesto entonces por los bienes propios del causante, despus de haber separado los
bienes pertenecientes a otras personas.
Las bajas generales son las deducciones que es necesario hacer para llevar a efecto las
disposiciones del causante o de la ley. Las bajas generales son:
a) Los gastos de la sucesin y particin de bienes.
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Su alcance est fijado por el art. 4 de la Ley 16.271, ms genrico y comprensivo que el tenor del
art. 959, que dispone que estn comprendidos por las costas de publicacin del testamento, si las hubiere, las
dems anexas a la apertura de la sucesin y de posesin efectiva y las de particin, incluyendo los honorarios
de albaceas y partidores.
En sntesis, se comprenden aqu todos los gastos de la sucesin y particin, sean o no judiciales.
b) Las deudas hereditarias.
Se refieren a ellas el nmero 2 del art. 959 del CC y el art. 4, 3 de la Ley 16.271. Constituyen sin
duda el rubro ms importante dentro de las bajas generales de la herencia, aplicando el aforismo romano de
que no hay herencia sino una vez pagadas las deudas hereditarias.
Se entiende por deudas hereditarias aquellas que tena en vida el causante. Es lgico que estas
deudas se paguen antes de distribuir los bienes del causante entre los herederos, pues es la nica forma de
determinar precisamente qu bienes sern distribuidos. Entre los asignatarios slo se divide lo que quede una
vez pagadas las deudas.
Existe pues una diferencia fundamental entre el pago de las deudas hereditarias y el de las cargas
testamentarias, representadas principalmente por los legados que el testador instituye en el testamento.
Primero deben pagarse las deudas hereditarias. En cambio, las cargas testamentarias , que no constituyen
una baja general de la herencia, se pagan de la parte que el testador pudo disponer libremente.
c) Los impuestos fiscales que gravan toda la masa hereditaria.
Este nmero 3 del art. 959 del CC no tiene ya aplicacin en Chile, pues los impuestos de herencia no
gravan la masa hereditaria en su conjunto, sino que cada asignacin hereditaria en particular.
d) Las asignaciones alimenticias forzosas.
Las sealan como bajas generales el art. 959 nmero 4 del CC y la Ley 16.271, art. 4, en relacin al
art. 1168 del CC. Las asignaciones alimenticias forzosas son aquellas que por ley deba el causante. No
constituyen baja general las asignaciones alimenticias voluntarias, que deben pagarse con cargo a la cuarta
de libre disposicin, igual que los legados.
e) Los gastos de entierro y ltima enfermedad del causante.
No se contempla en el art. 959, sino que en el art. 4, nmero 1. de la Ley 16.271. Permite deducir
como baja general los gastos de ltima enfermedad adeudados a la fecha de la delacin de la herencia.
Asimismo, los herederos pueden deducir como baja general los gastos de ltima enfermedad pagados por los
propios herederos con su peculio o con dinero facilitado por terceros.
- Las bajas generales de la herencia y la disolucin de la sociedad conyugal.
Muy frecuentemente, por el fallecimiento del causante, al mismo tiempo de abrirse la sucesin, se
disuelve la sociedad conyugal, cuya liquidacin es previa a la de la herencia.
Ahora bien, algunas de las bajas generales son tambin, al mismo tiempo, bajas de la liquidacin de
la sociedad conyugal. En particular, el problema se presenta respecto a los gastos de particin en cuanto sta
se refiera a la sociedad conyugal, las deudas hereditarias que pueden ser al mismo tiempo deudas sociales, y
los gastos de ltima enfermedad en cuanto no estn pagados al fallecimiento del causante, que tambin
sern deudas sociales.
Armonizando ambas situaciones, se concluye que los arts. 959 del CC y 4 de la Ley 16.271, no han
derogado las disposiciones propias de la sociedad conyugal y que en consecuencia, las bajas generales se
efectan a la herencia slo en la proporcin que corresponda al cnyuge difunto. Lo anterior tiene importancia
para los herederos (entre ellos, hoy da, el cnyuge sobreviviente) y para el Fisco.
3) Acervo lquido o partible: inc. final del art. 959 del CC.

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Es el acervo ilquido al cual se le han deducido las bajas generales que indica el art. 959 del CC y la
Ley nmero 16.271. Se le llama tambin acervo partible, porque es esta masa de bienes la que se divide
entre los herederos.
4) Los acervos imaginarios.
Los arts. 1185, 1186 y 1187 del CC, se refieren a los acervos imaginarios, que estudiaremos ms
adelante.
Se diferencian estos acervos de los anteriores, en que no es forzoso que en una sucesin existan
acervos imaginarios. El objeto de estos acervos es amparar el derecho de los asignatarios forzosos, o, lo que
es lo mismo, defender la mitad legitimaria y la cuarta de mejoras, de las donaciones que en vida haya hecho
el causante.
El primer acervo imaginario tiene por objeto amparar a los legitimarios frente a las donaciones
hechas a otros legitimarios; y el segundo defenderlos de donaciones hechas a terceros.
4.1. El primer acervo imaginario: art. 1185 del CC.
Lo explicaremos con un ejemplo: el causante tena tres hijos, A , B y C. En vida, hizo una donacin
de $9.000.000.- a B. Al fallecer el causante, deja un acervo lquido a repartir entre sus tres hijos de
$60.000.000.-. De no haberse hecho en vida la donacin a B, cada hijo recibira $23.000.000.- Para reparar la
desigualdad, se agrega a la masa hereditaria la suma donada, lo que da un acervo imaginario de
$69.000.000.- A cada uno de los hijos le corresponden $23.000.000.- Sin embargo, a B slo se le entregan
$14.000.000.-, pues se le descuentan los $9.000.000.- ya recibidos.
De esta manera se evita que se perjudique a uno o algunos de los legitimarios, por donaciones
hechas a otro u otros legitimarios.
4.2. El segundo acervo imaginario: arts. 1186 y 1187 del CC.
No ampara a los legitimarios por donaciones hechas a uno o algunos de ellos con desmedro de los
otros, sino que frente a donaciones efectuadas en vida por el causante a terceros. Este segundo acervo
imaginario produce dos efectos principales:
a) Limita la parte de libre disposicin: se trata de evitar que con las donaciones, se perjudiquen la mitad
legitimaria o la cuarta de mejoras.
Para lograr lo anterior (art. 1186 del CC), se suman las donaciones hechas por el causante al acervo
existente y el resultado se divide por cuatro. La cantidad que resulte -o sea una cuarta parte de la suma
dividida-, es lo que el causante pudo donar. Si lo que don excede dicha suma o lmite, el exceso se agrega al
acervo existente para formar el segundo acervo imaginario. Se calculan entonces la mitad legitimaria, la
cuarta de mejoras y la cuarta de libre disposicin. Se pagan ntegramente las primeras, y la cuarta de libre
disposicin hasta donde alcance.
Por ejemplo: el acervo existente es de $100.000.000.- El causante don en vida $ 60.000.000.-, los
que se agregan al primero, alcanzando entonces a $ 160.000.000.- Se divide en cuatro partes, lo que nos da
como cantidad mxima que se pudo donar de $ 40.000.000.- Hay por tanto un exceso de $20.000.000.-, que
se acumula imaginariamente al acervo existente, lo que nos da $120.000.000.- De estos, $60.000.000.corresponden a la mitad legitimaria, que se paga; $ 30.000.000.- corresponden a la cuarta de mejoras, que
tambin se paga. Los $10.000.000.- que realmente quedan, constituyen la parte disponible por concepto de
cuarta de libre disposicin. Esta ha quedado reducida entonces, en el exceso de lo donado. Se ha conseguido
de esta forma el primer efecto del segundo acervo imaginario: limitar la parte de que el testador pudo disponer
libremente.
b) Da origen a la rescisin de las donaciones.
Puede ocurrir que la parte donada a terceros sea de tal modo excesiva que sobrepase la cuarta de
libre disposicin, afectando la mitad legitimaria y la cuarta de mejoras. Nace entonces para los legitimarios la
accin de inoficiosa donacin, que no es sino la rescisin de la donacin, segn el Cdigo Civil (en rigor,
veremos que ms bien hay inoponibilidad, no nulidad relativa). En su virtud, los herederos pueden dirigirse en

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contra de los terceros que recibieron donaciones del causante en vida de ste, exigiendo la restitucin de los
bienes donados hasta la parte en que perjudican las asignaciones forzosas. Art. 1187 del CC.
CAPITULO IV: INCAPACIDADES E INDIGNIDADES PARA SUCEDER.
1.- REQUISITOS PARA SUCEDER POR CAUSA DE MUERTE.
Debemos estudiarlos desde dos puntos de vista: objetivo y subjetivo. Desde un punto de vista
objetivo, son las calidades y circunstancias que deben concurrir en las propias asignaciones por causa de
muerte, para ser vlidas. Desde un punto de vista subjetivo, son las calidades y circunstancias que deben
concurrir en el sujeto beneficiado con la asignacin hereditaria.
Tres requisitos debe reunir el asignatario:
1 Debe ser capaz de suceder.
2 Debe ser digno de suceder.
3 Debe ser persona cierta y determinada (art. 1056 del CC)
Estudiaremos por el momento los dos primeros requisitos subjetivos (aplicables en la sucesin
testada e intestada), mientras que el tercero subjetivo as como los objetivos, sern tratados en el marco de
las asignaciones testamentarias.
2.- CAPACIDAD PARA SUCEDER POR CAUSA DE MUERTE.
La regla general es que todas las personas son capaces para suceder. La capacidad para suceder
es la aptitud de una persona para recibir asignaciones por causa de muerte: art. 961 del CC. Por lo dems, se
trata del mismo principio general consagrado en el art. 1446 del CC.
En consecuencia:
a) Las incapacidades para suceder son una excepcin y por ende debemos interpretarlas restrictivamente,
excluyndose toda interpretacin analgica.
b) Quien invoque la existencia de una incapacidad para suceder, debe probarla.
Cinco son las incapacidades para suceder:
a) No existir al momento de abrirse la sucesin.
b) Falta de personalidad jurdica.
c) Haber sido condenado por el crimen de "daado ayuntamiento".
d) La del eclesistico confesor.
e) La del notario, testigos del testamento y ciertos parientes del primero y sus dependientes.
a) No existir al momento de abrirse la sucesin: art. 962 del CC.
Se justifica la causal de incapacidad, porque quien no existe no es persona, y quien no es persona
no puede ser titular de derechos.
Sin embargo, para suceder no es necesario tener existencia legal; basta con la natural, es decir, es
suficiente que la criatura est concebida. As lo pone de manifiesto el art. 77 del CC, al aludir a los llamados
derechos eventuales de la criatura que est por nacer. Si la criatura que estaba concebida al momento de la
apertura de la sucesin nace pero su nacimiento no constituye un principio de existencia de acuerdo al art. 74,
inc. 2 del CC, nada adquiere en definitiva. En cambio, si el nacimiento constituye un principio de existencia, se
consolidan los derechos adquiridos estando en el vientre materno.
Debemos tener presente en todo caso, la hiptesis de suceder por derecho de transmisin a que se
refiere el art. 962 del CC, pues en ella bastar existir al momento de abrirse la sucesin del transmitente o
transmisor.
Excepcionalmente, la ley permite suceder sin tener existencia natural; en otros casos, adems de tal
existencia, exige otros requisitos.
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Estas excepciones son:

- Caso del asignatario condicional: art. 962, inc. 2 del CC. Puesto que el asignatario condicional slo adquiere
su asignacin al cumplirse la condicin, es lgico que exista en ese momento. En armona con lo anterior, el
art. 1078, inc. 2 del CC. establece que si el asignatario muere antes de cumplirse la condicin, ningn
derecho transmitir a sus herederos.
- Asignaciones hechas a personas que no existen, pero se espera que existan: art. 962, inc. 3 del CC. La
asignacin ser valida, siempre y cuando la persona llegue a existir dentro de los 10 aos, contados desde la
apertura de la sucesin.
- Asignaciones hechas en premio de servicios a personas que no existen: valen, con la misma limitacin del
caso anterior, esto es, que lleguen a existir en el plazo de 10 aos. art. 962, inc. 4.
Ejemplo clsico de lo anterior, es aquel legado dejado por quien muere de una enfermedad hasta ese
momento incurable, para aquel que descubra un remedio contra dicha enfermedad.
En los dos ltimos casos, se explica el plazo de 10 aos, dado que es el trmino mximo por el cual
se consolidan todas las situaciones jurdicas.
b) Falta de personalidad jurdica: art. 963 del CC.
Hay en verdad una ntima relacin entre los arts. 962 y 963 del CC, puesto que en el fondo
establecen la misma regla, el primero para las personas naturales y el segundo para las jurdicas
El inc. 2 del art. 963 del CC establece una excepcin, cuando se trata de asignaciones que tienen
por objeto la creacin de una fundacin. Es el caso, muy frecuente, de las fundaciones que se crean por
testamento. La asignacin viene a ser un verdadero derecho eventual, sujeto a un hecho futuro e incierto, que
consiste en la aprobacin legal de la fundacin, es decir, la obtencin de personalidad jurdica.
Se ha suscitado una controversia doctrinaria, propia del Derecho Internacional Privado, acerca de la
capacidad para suceder de las personas jurdicas extranjeras. Se ha distinguido entre personas jurdicas de
Derecho Pblico y de Derecho Privado. En cuanto a las primeras, se ha dicho que sera evidente que tienen
tal capacidad, porque existen de iure, sin necesidad de reconocimiento de la autoridad, a diferencia de las de
Derecho Privado. Un Estado o una municipalidad extranjeros, por ejemplo, existen sin necesidad de
reconocimiento de ninguna autoridad. As lo aceptan unnimemente la doctrina y la jurisprudencia nacional y
extranjera.
Respecto a las personas jurdicas de Derecho Privado, la doctrina se ha dividido. Hay quienes
opinan que carecen de capacidad para suceder en Chile, atendido el art. 963 del CC, pues alude a
"cualesquiera" que no sea persona jurdica. Ahora bien, el art. 546 del CC, sin distinguir entre personas
jurdicas nacionales o extranjeras, establece que no tendrn tal calidad las que no hubieren obtenido la
aprobacin de la autoridad chilena, representada por el Presidente de la Repblica. Agregan, invocando las
normas que consagran entre nosotros el principio de la territorialidad, que no cabe sostener que el art. 546 del
CC no se aplica a las personas jurdicas extranjeras, dado que el art. 14 del CC dispone que la ley rige para
todos los habitantes de la Repblica, chilenos o extranjeros; y a que el art. 16 del CC seala que los bienes
situados en Chile, se rigen por nuestra ley (y es sobre tales bienes en los cuales debera hacerse efectiva la
asignacin).
Otros sostienen sin embargo, que resulta absurdo exigir el reconocimiento de la autoridad chilena a
personas jurdicas que no ejercer n mayores actividades en Chile, sino solamente recibir una asignacin.
Recuerdan que la regla general es la capacidad para suceder (art. 961) y que el art. 963, siendo excepcional,
no puede extenderse en su aplicacin a las personas jurdicas extranjeras que no hayan obtenido
reconocimiento de la autoridad chilena, si el mismo art. no lo hace. Agregan que los arts. 14 y 16 no son
aplicables en este caso, porque estas personas no son "habitantes" de nuestro pas, ya que vienen a
desarrollar una actividad totalmente transitoria, y porque, en cuanto al art. 16, l se aplica a los bienes y no a
la capacidad.
c) Incapacidad de las personas condenadas por el crimen de daado ayuntamiento: art. 964 del CC.
Cabe advertir que hoy, no existe el delito de Daado ayuntamiento. Los hijos de daado
ayuntamiento, fueron eliminados por la Ley nmero 5.750 del ao 1935. Se entenda por tales los hijos
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ilegtimos nacidos de relaciones adulterinas, incestuosas o sacrlegas (aquellos concebidos por clrigos de
rdenes mayores o personas que haban profesado votos solemnes de castidad en orden religiosa,
reconocida por la Iglesia Catlica).
Se trata, hoy en da, de una incapacidad que afecta al condenado por adulterio (que ha perdido su
connotacin penal) y por delito de incesto con el causante (no as en lo que concierne a relaciones sacrlegas,
pues se trata de una hiptesis jurdica derogada de nuestra legislacin civil). Para que opere esta causal, es
necesario que exista condena, antes del fallecimiento del causante, o a lo menos, acusacin, traducida en
una condena con posterioridad al fallecimiento del causante.
Al decir de Pablo Rodrguez Grez, Se trata en el fondo de un calificado demrito para suceder, ya
que no se ajusta a la moral ni a las buenas costumbres dar validez a una asignacin hecha por el causante a
quien ha mantenido con l relaciones al margen del matrimonio, o con sus ascendientes y descendientes en
lnea recta, sea por consanguinidad o afinidad, o con sus colaterales hasta el segundo grado inclusive por
consanguinidad(Instituciones de Derecho Sucesorio, Volumen 1, Editorial Jurdica de Chile, 1995).
Sin embargo, no se aplica la incapacidad, establece el artculo 964, si el asignatario alcanz a
contraer matrimonio civil con el causante. Cabe efectuar las siguientes precisiones al respecto:
Esta situacin no se aplica en realidad al delito de incesto, pues se configura un impedimento
dirimente contemplado en los artculos 5 y 7 de la Ley de Matrimonio Civil, de manera que nunca
podra contraerse matrimonio valido entre los partcipes del delito de incesto;
Respecto al adulterio, podra darse la situacin, cuando decretada la separacin judicial por
adulterio, el matrimonio queda disuelto despus por fallecimiento del cnyuge inocente, y el culpable
contrae nuevo matrimonio. Si fallece el cnyuge culpable, el otro, que fue co-reo en el adulterio,
quedara comprendido en la incapacidad para suceder contemplada en el artculo 964 del Cdigo
Civil.
d) Incapacidad del eclesistico confesor: art. 965 del CC.
Cabe sealar que el testamento debe haber sido otorgado durante la ltima enfermedad y a su vez el
confesor, debe haberlo sido sea durante la ltima enfermedad, sea habitualmente en los dos ltimos aos
previos al otorgamiento del testamento.
Tiene por fundamento esta causal de incapacidad, la intencin del legislador de preservar la libertad
para testar, que podra verse mermada por el natural ascendiente que sobre el testador pudo tener su
confesor.
La causal de incapacidad no se extender sin embargo:
- A la iglesia parroquial del testador
- Ni sobre la porcin de bienes que el confesor o sus deudos habran heredado abintestato, si no hubiere
mediado testamento.
e) Incapacidad del notario, testigos del testamento y sus familiares y dependientes: art. 1061 del CC.
No valdr disposicin testamentaria alguna en favor de las personas enumeradas en el precepto.
Esta causal tambin tiene por objeto velar por la libertad de testar, ya que el legislador teme que el notario o
los testigos presionen al testador para beneficiarse con sus disposiciones testamentarias.
Con el objeto de impedir que se burle esta causal, los artculos 1062 y 1133 del CC disponen que las
deudas que tengan por origen una declaracin testamentaria, es decir que el testador hubiere confesado
deber en su testamento y que no existiere un principio de prueba por escrito, sern consideradas como
legados gratuitos. Con esto, se impide al notario o a los testigos invocar un crdito que tenga tal origen, pues
la declaracin testamentaria ser nula.
Cabe consignar que las incapacidades son de orden pblico, miran al inters general de la sociedad
y no al particular del testador. Por ello, este no puede renunciar a la incapacidad, no puede perdonarla: art.
966 del CC. La nulidad a que se refiere el precepto ser la absoluta. Refuerza lo anterior el art. 1314 del CC,
en relacin al albacea.

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Otra consecuencia que deriva del carcter de orden pblico de las normas que establecen las
causales de incapacidad, es que sta existe sin necesidad de declaracin judicial. La sentencia se limitar
simplemente a constatar la existencia de la causal de incapacidad. El art. 967 del CC deja en claro que el
incapaz no adquiere la herencia o legado de la que est en posesin, sino una vez cumplidos los requisitos de
la prescripcin. Tal prescripcin, a juicio de Somarriva, sera necesariamente la extraordinaria. Si bien la ley
no lo dice, se desprendera de la naturaleza misma de la incapacidad y de lo preceptuado en el art. 967 del
CC, que exige la prescripcin extintiva de todas las acciones que existan contra el incapaz.
3.- DIGNIDAD PARA SUCEDER POR CAUSA DE MUERTE.
Las indignidades consisten en la falta de mritos de una persona para suceder. Deben estar
expresamente sealadas por la ley, atendido lo dispuesto por el art. 961 del CC.
Las causales de indignidad son 11, de las cuales las principales son las 5 contempladas en el art.
968 del CC.
- Las indignidades del art. 968 del Cdigo Civil : son indignos de suceder al difunto,
a) El que cometi homicidio en su persona o la dej perecer pudiendo salvarla.
b) El que atent contra la vida, honor o bienes del causante, o de su cnyuge, o de cualquiera de sus
ascendientes o descendientes, con tal que dicho atentado se pruebe por sentencia ejecutoriada.
Al respecto, la jurisprudencia ha dicho que en los dems casos de indignidad, la causal misma puede
acreditarse en el respectivo juicio de indignidad. En cambio, en esta segunda causal de indignidad es
necesario que en el juicio de indignidad se la pruebe mediante sentencia criminal condenatoria.
c) El que no socorri al causante en estado de demencia o destitucin, pudiendo hacerlo. Esta es una sancin
por incumplir el deber moral de socorrer a los parientes.
d) El que por fuerza o dolo obtuvo una disposicin testamentaria o impidi testar.
Se trata de impedir que se vulnere la libertad para testar.
e) El que ha detenido u ocultado dolosamente el testamento.
Para que opere la indignidad es necesario que la detencin u ocultamiento sean dolosos, pero como
dice el precepto, se presume el dolo (uno de los pocos casos excepcionales: art. 1459 del CC), por el solo
hecho de la detencin u ocultacin. Se trata de una presuncin simplemente legal, que admite prueba en
contrario.
Las dems causales de indignidad, estn contempladas en los siguientes preceptos:
f) No denunciar a la justicia el homicidio cometido en el difunto: art. 969 del CC.
El objeto de esta causal es sancionar la negligencia del asignatario en perseguir judicialmente al
asesino de su causante. Sin embargo, por una razn muy humana, se libera de esta obligacin de denunciar
al cnyuge y parientes del homicida.
g) No solicitar nombramiento de guardador al causante: art. 970 del CC.
El legislador castiga aqu a los herederos abintestatos que, estando autorizados por la ley para
provocar el nombramiento de guardador del incapaz, no lo hacen, denotando con ello negligencia respecto a
los intereses del causante impber, demente, sordo o sordomudo.
La obligacin no se extiende sin embargo a los menores ni en general a los que viven bajo tutela o
curadura.
h) Excusa ilegtima del guardador o albacea: art. 971 del CC.
Respecto del albacea, la norma se repite en el art. 1277, 2 del CC. La jurisprudencia ha estimado
que no procede sostener que es indigna la persona que muere en mora de aceptar el cargo, porque la ley se
refiere al rechazo del albaceazgo sin probarse causa grave.
En lo que se refiere al guardador, el art. 971 del CC es complementado por el art. 530 del CC, que
dispone que las excusas aceptadas por el juez privan al guardador de la asignacin que se le haya hecho en
remuneracin de su trabajo, y las excusas sobrevinientes, de una parte de ella (art. 531 del CC).
i) El que se comprometa a hacer pasar bienes del causante a un incapaz para suceder: art. 972 del CC.
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Excepcionalmente, no incurrirn en la causal, aquellos inducidos a prometer por temor reverencial:

972, 2 del CC (1456, 2 del CC, definicin de temor reverencial). Contra-excepcin que nos retorna a la
causal de indignidad: haber ejecutado lo prometido.
El fundamento de esta indignidad reside en el carcter de orden pblico de las incapacidades, que
no pueden ser renunciadas por el testador. Se ha sealado sin embargo que el legislador se equivoc al
incluir esta causal entre las de indignidad en lugar de entre las de incapacidad, puesto que como indignidad
puede ser perdonada por el testador, burlndose la intencin del legislador de impedir que el incapaz adquiera
la asignacin.
j) Albacea removido por dolo: art. 1300 del CC. Se hace indigno de tener parte alguna en la herencia.
k) Partidor que prevarica: art. 1329 del CC. Tengamos presente que prevaricar es dictar a sabiendas o por
ignorancia inexcusable, resolucin de manifiesta injusticia.
Las anteriores son las causales de indignidad sealadas como tales por la ley. Los autores agregan
otras tres, que pueden ser equiparadas a la indignidad:
a) La del menor que se casa sin el consentimiento de un ascendiente: art. 114 del CC.
Este caso puede ser considerado como un desheredamiento legal parcial, pero tambin como una
causal de indignidad, pues el ascendiente puede perdonarla en su testamento.
b) El que se casa teniendo el impedimento de segundas nupcias: art. 124 en relacin al art. 127, ambos del
CC.
Tambin aqu el hijo puede perdonar a su padre o madre en el testamento.
c) El cnyuge separado judicialmente, que hubiere dado motivo a la separacin por su culpa: art. 994 del CC.
Igualmente el otro cnyuge puede perdonarla en su testamento. Cabe tener presente s que como
fuente de indignidad sta tiene algunas diferencias con las dems causales: as, conforme al art. 324, la
indignidad hace perder los derechos alimenticios en los casos del art. 968 del CC (sin perjuicio que el juez
pueda moderar el rigor del art. 324, si la conducta del alimentario fuere atenuada por circunstancias graves en
la conducta del alimentante), mientras que el cnyuge nunca pierde el derecho de alimentos, aunque la ley los
reduce slo a los que permitan una modesta sustentacin, arts. 322 y 175, ambos del CC).
- Caractersticas de las indignidades:
Difieren de las que presentan las incapacidades, pues en las primeras no est comprometido el
orden pblico, sino que slo el inters del causante. De tal principio fluyen las caractersticas de las
indignidades:
a) El causante puede perdonar la indignidad: art. 973 del CC.
b) La indignidad debe ser declarada judicialmente: art. 974 del CC.
El juicio de indignidad ser ordinario, puesto que la ley no seal otro procedimiento especial. Puede
ser provocado por todo aqul que tenga inters en excluir al asignatario indigno. Entre ellos: los herederos de
grado posterior que se beneficiarn con la exclusin del indigno; los herederos conjuntos para adquirir la
asignacin por acrecimiento; el sustituto del indigno; los herederos abintestato cuando declarado indigno el
heredero o legatario, vaya a corresponderles a ellos la asignacin; los acreedores de los herederos, porque al
excluirse al heredero indigno, se incrementa el patrimonio de los restantes herederos y con ello el derecho de
prenda general de los acreedores.
Cabe agregar que la ley presume que el indigno est de mala fe, habida consideracin de lo
dispuesto en el inc. 2 del art. 974 del CC.
c) La indignidad se purga con 5 aos de posesin: art. 975 del CC.
Encontramos aqu otra diferencia con las incapacidades, en las que se requiere la prescripcin de
todas las acciones, es decir, un lapso de 10 aos, conforme a lo expresado al tratar de las ltimas.
A qu posesin se refiere la ley; a la legal o a la real o material? Se ha sealado que tratndose de
un heredero bastara la legal, del art. 722 del CC, dado que el indigno adquiere la asignacin y slo la pierde
por sentencia judicial. En lo concerniente al legatario s se requiere posesin real o material, pues respecto de
ste, como estudiaremos ms adelante, no existe posesin legal.
d) La indignidad no pasa a los terceros de buena fe: art. 976 del CC.
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La buena fe del tercero consistir en ignorar la existencia de la causal de indignidad.

e) La indignidad se transmite a los herederos: art. 977 del CC.
Los herederos del asignatario indigno adquieren la asignacin con el vicio de la indignidad.
4.- PARALELO ENTRE LAS INCAPACIDADES E INDIGNIDADES.
Tienen varias caractersticas comunes: ambas son inhabilidades para suceder; ambas son de
carcter excepcional; y a una y otra se le aplican las disposiciones comunes de los arts. 978 y 979, ambos del
CC, que luego veremos.
Sin embargo, existen importantes diferencias:
a) Mientras las incapacidades son de orden pblico, las indignidades estn establecidas en el slo inters del
causante.
b) La incapacidad no puede ser perdonada por el testador, quien en cambio s puede renunciar a la
indignidad; an ms, la ley presume que perdona las indignidades, si deja una asignacin al indigno con
posterioridad a los hechos constitutivos de la respectiva causal (art. 973 del CC).
c) El incapaz no adquiere la asignacin; el indigno s lo hace, y slo por sentencia judicial puede ser obligado
a restituirla.
d) La incapacidad no requiere ser declarada por sentencia judicial; limitndose la declaracin judicial a
constatar su existencia, pudiendo ser solicitada por cualquier persona; la indignidad s debe ser declarada por
sentencia judicial, a peticin del que tenga inters en excluir al indigno.
e) Dado que el incapaz nada adquiere en la herencia, nada transmite a sus herederos. El indigno les
transmite su asignacin, aunque con el vicio de indignidad.
f) La incapacidad pasa contra terceros, de buena o mala fe. La indignidad no pasa contra terceros de buena
fe.
g) El incapaz no adquiere la asignacin mientras no prescriban todas las acciones que se pudieron hacer
valer en su contra (para Somarriva, adquirira slo despus de 10 aos, como se dijo en su oportunidad); el
indigno, en cambio, adquiere la herencia o legado por posesin de 5 aos.
h) Las incapacidades, por regla general, son absolutas: a nadie pueden suceder los incapaces. En cambio,
las indignidades son siempre relativas; se refieren a situaciones de ingratitud producidas entre el causante y
el indigno, pudiendo el ltimo suceder a otras personas con respecto a las cuales no les afecte igual vicio.
- Disposiciones comunes a las incapacidades e indignidades.
a) Las incapacidades e indignidades no privan del derecho de alimentos. Excepcionalmente, (art. 979 del CC)
s lo hacen, en los casos del art. 968 del CC, norma que est en armona con lo que a su vez establece el art.
324 del CC, que priva del derecho de alimentos en caso de injuria atroz, sin perjuicio de la facultad que la ley
confiere al juez en la materia. Conforme a lo dispuesto en el art. 324, slo los casos del art. 968 constituyen
injuria atroz.
b) Los deudores hereditarios o testamentarios no pueden oponer como excepcin su incapacidad o
indignidad: art. 978 del CC.
Se presenta aqu el problema de determinar qu entiende el legislador por tales deudores. Se han
propuesto dos interpretaciones:
La primera, estima que lo son aquellos que fueron deudores del causante en vida de ste. Por
ejemplo, A adeudaba al causante cierta suma de dinero, quien al fallecer deja un heredero incapaz o indigno,
C. Este demanda a A, exigindole el pago de la deuda. Para esta primera interpretacin, A no podra oponer a
C la excepcin de incapacidad o indignidad.
Sin embargo, se ha sealado que esta interpretacin sera aceptable slo para el caso de una
indignidad, pero no para una incapacidad. En efecto, si bien el heredero indigno adquiere la asignacin
mientras no exista sentencia que declare la indignidad, el incapaz no adquiere la herencia o legado. Sera
absurdo por ende que tal heredero incapaz, que no ha adquirido la herencia, pueda demandar al deudor
hereditario sin que ste no pueda oponerle como excepcin la incapacidad del actor.

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Una segunda interpretacin, de Somarriva, postula que el deudor hereditario o testamentario es el

propio heredero; vale decir, es una interpretacin inversa a la primera. En este caso, sera el causante quien
debera la suma de dinero a A. El causante, al fallecer, deja un heredero incapaz o indigno, C. Este sera el
deudor hereditario o testamentario. Demandado por A, C no podra oponer como excepcin su propia
incapacidad o indignidad. Esta segunda interpretacin parece ms lgica.

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SEGUNDA PARTE: LA SUCESION INTESTADA.

1.- CONCEPTO Y APLICACION.
En el Ttulo II del Libro III, arts. 980 y siguientes del CC, regula el legislador esta materia. Puede
definirse como aquella sucesin que regla el legislador.
Y lo hace en los tres casos que seala el art. 980:
a) Cuando el difunto no ha dispuesto de sus bienes.
b) Cuando al disponer de sus bienes, no lo hizo conforme a derecho.
c) Cuando sus disposiciones no han tenido efecto.
a) El difunto no dispuso de sus bienes.
Pueden presentarse en este caso varias posibilidades:
a.1) El causante no hizo testamento para ningn efecto.
a.2) El causante hizo testamento, pero en l no dispuso de sus bienes. En un testamento distinguimos entre
las declaraciones y las disposiciones; puede ocurrir que el causante hubiere otorgado testamento slo para
hacer determinadas declaraciones, por ejemplo, para reconocer a un hijo, nombrar albacea o partidor, etc.
a.3) El causante hizo testamento, pero en l slo instituy legados.
b) El causante dispuso de sus bienes, pero no lo hizo conforme a derecho.
Es el caso de nulidad del testamento por falta de algn requisito de forma o de fondo.
c) El causante dispuso de sus bienes, pero sus disposiciones no han tenido efecto.
Ello ocurrir si el heredero testamentario ha repudiado la herencia o era incapaz o indigno, y en
general, siempre que el asignatario testamentario falte y no lleve su asignacin.
Cabe consignar que en la sucesin intestada, no se atiende al origen de los bienes, sexo ni
primogenitura: arts. 981 y 982. Estas disposiciones tienen una explicacin histrica, pues en la legislacin
anterior al Cdigo Civil, si se establecan diferencias por tales conceptos.
CAPITULO I: EL DERECHO DE REPRESENTACION.
1.- SUCESION POR DERECHO PERSONAL Y POR DERECHO DE REPRESENTACION.
El art. 984, inc. 1 del CC, dispone que se sucede abintestato, ya por derecho personal, ya por
derecho de representacin.
Hemos sealado que la sucesin puede ser directa o indirecta. La sucesin es directa cuando se
sucede personalmente, por uno mismo, sin intervencin de otra persona. En cambio, ser indirecta cuando se
suceda por derecho de transmisin o por derecho de representacin.
2.- CONCEPTO DE DERECHO DE REPRESENTACION.
Art. 984, 2: Consiste en una ficcin legal en que se supone que una persona tiene el lugar y por
consiguiente el grado de parentesco y los derechos hereditarios que tendra su padre o madre, si ste o sta
no quisiese o no pudiese suceder.
La representacin en materia sucesoria no debe confundirse con la representacin como institucin
general consagrada en el art. 1448 del CC.
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3.- PERSONAS QUE INTERVIENEN EN LA REPRESENTACION.

En el derecho de representacin, al igual que acontece en el derecho de transmisin, intervienen tres
personas:
1.- El primer causante.
2.- El representado.
3.- El o los representantes.
4.- REQUISITOS PARA QUE OPERE EL DERECHO DE REPRESENTACION.
4.1 Debe tratarse de una sucesin intestada.
4.2 Slo opera en la lnea descendente, no en la ascendente.
4.3 Slo opera en algunos de los rdenes de sucesin: los que contempla el art. 986.
4.4 Es necesario que falte el representado.
4.1 Slo opera en la sucesin intestada.
A diferencia de lo que ocurre con el derecho de transmisin, que opera tanto en la sucesin testada
como intestada, el derecho de representacin slo opera en la sucesin intestada. Ello se desprende de dos
razones de texto legal:
a) El art. 984, que define el derecho de representacin, se ubica en el Ttulo que se refiere precisamente a la
sucesin intestada.
b) El propio art. 984, comienza aludiendo slo a la sucesin abintestato.
Por lo tanto, por derecho de representacin no se pueden adquirir legados, asignaciones a ttulo
singular, pues stas suponen la existencia de un testamento en el cual se hubieren instituido.
Este principio tiene dos excepciones, mas aparentes que reales:
a) Asignacin dejada indeterminadamente a los parientes: art. 1064 del CC.
Es cierto que en este caso hay testamento y opera la representacin, pero ello no es sino una
consecuencia de la aplicacin de las reglas de la sucesin intestada que hace el legislador para interpretar la
voluntad del testador, manifestada en forma indeterminada. El solo hecho de que la ley haya tenido que decir
expresamente que se aplica el derecho de representacin revela lo afirmado: la representacin no cabe en la
sucesin testada.
b) En las legtimas: art. 1183 del CC.
Tampoco hay aqu propiamente una excepcin, porque si en las legtimas opera el derecho de
representacin es sencillamente por una consecuencia de la aplicacin de las reglas de la sucesin intestada.
4.2 Slo opera en la lnea descendente, no en la ascendente.
Se desprende lo anterior del art. 986 del CC, que enumera los rdenes en los cuales opera el
derecho de representacin y no menciona para nada a los ascendientes. Confirma lo dicho el art. 989 inc.
final del CC, que dispone que en el segundo orden de sucesin (precisamente el del cnyuge sobreviviente y
de los ascendientes), el ascendiente de grado ms prximo excluye al de grado ms remoto.
As por ejemplo, si fallece una persona sin dejar descendencia y le sobreviven su padre y sus
abuelos (su madre haba fallecido con anterioridad), no se aplica el derecho de representacin y el padre
excluye totalmente de la herencia a los abuelos maternos; estos no concurren en la sucesin en
representacin de la madre del causante (la hija de quienes pretenden representarla), porque el derecho de
representacin slo opera en la lnea descendente, no en la ascendente.
4.3 Slo opera en algunos rdenes de sucesin.

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Son los casos sealados en el art. 986:

a) En la descendencia del difunto: es decir, el nieto representa al hijo, por ejemplo.
b) En la descendencia de los hermanos: es decir, el sobrino representa al hermano fallecido y concurre a la
herencia de su to.
En sntesis, la representacin opera en la descendencia de los hijos y en la descendencia de los
hermanos.
Cabe sealar que la representacin en la lnea descendente es indefinida; si bien el derecho de
representacin se circunscribe a las dos hiptesis indicadas, dentro de ellas no tiene lmites. As queda de
manifiesto en el inc. final del art. 984. Nuestra jurisprudencia ha declarado que este carcter ilimitado de la
representacin opera tanto en la lnea recta como en la lnea colateral.
4.4. Es necesario que falte el representado.
El caso ms frecuente, es el fallecimiento del representado antes que la muerte del causante. En
doctrina nadie discute que en este caso opera la representacin; pero en cambio, no hay acuerdo en la
doctrina comparada, sobre si puede representarse a una persona viva.
En nuestro pas sin embargo, la ley zanj toda discusin: es posible, por cuanto el art. 987 del CC
seala expresamente a las personas a quienes se puede representar, mencionando al ascendiente cuya
herencia se ha repudiado, al incapaz, al indigno, al desheredado y al que repudi la herencia del difunto. Por
ello es que el inciso final del art. 984 del CC habla del padre o madre que no hubiese querido o podido
suceder. Una persona no quiere suceder cuando repudia la herencia; y no puede hacerlo cuando ha fallecido,
cuando le afecta una causal de indignidad o de incapacidad o cuando ha sido desheredada.
Respecto de la indignidad, la incapacidad o el desheredamiento, debemos relacionar el derecho de
representacin con el art. 250 nmero 3 del CC, relativo a los peculios. Forman parte del peculio adventicio
extraordinario los bienes que han pasado al hijo por indignidad o por incapacidad del padre o madre porque
este o sta fue desheredado. Recordemos que el peculio adventicio extraordinario est compuesto por
aquellos bienes del hijo sobre los cuales el padre o madre carece de derecho legal de goce. Lo sucedido en
este caso es, precisamente, que ha operado el derecho de representacin, y los bienes del padre o madre
desheredados, indignos o incapaces han pasado al hijo. Si el padre o madre conservara el derecho legal de
goce sobre estos bienes del hijo, la sancin impuesta por el legislador en estos casos sera slo parcial, pues
abarcara nicamente la nuda propiedad y no los frutos; por ello, en estas situaciones, la ley tambin priva al
padre o madre del derecho legal de goce de los bienes del hijo.
Y hay lugar a la representacin en la indignidad, incapacidad y desheredamiento, porque no es justo
que los hijos carguen con las culpas de sus padres.
5.- ORIGEN LEGAL DEL DERECHO DE REPRESENTACION.
El derecho de representante emana directamente de la ley, no del representado. A diferencia de la
transmisin, que es una aplicacin de las reglas generales en materia sucesoria, la representacin es una
ficcin legal. Por ello se afirma que el derecho del representante no emana del representado, sino de la ley, la
cual supone al representante sucediendo directamente al causante en reemplazo del representado. Este
principio origina varias consecuencias:
1 La herencia del representado indigno no se transmite con el vicio de la indignidad.
Mediando representacin, no se aplica lo dispuesto en el art. 977, porque como est dicho, el
representante adquiere directamente del causante y no del representado. Este nada le transmite.
2 El representante debe ser digno y capaz respecto del causante.
La indignidad e incapacidad del representante, debe ser mirada en relacin al causante a quien
hereda, y no al representado. El representante debe reunir los requisitos necesarios para suceder respecto
del causante, y no importa que no los llene respecto del representado.
3 Se puede representar a la persona cuya herencia se ha repudiado.

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As lo declara expresamente el art. 987. As, por ejemplo, el nieto puede suceder por representacin
a su abuelo, no obstante haber repudiado la herencia de su padre. Por la misma razn, el Cdigo de
Procedimiento Civil permite al que sucede por representacin y que repudi la herencia del representado,
oponer a los acreedores de ste una tercera con el objeto de impedir la ejecucin a su respecto.
6.- EFECTOS DE LA REPRESENTACION.
De acuerdo al art. 985 del CC, se puede suceder a una persona por cabezas o por estirpes. Se
sucede por cabezas cuando se sucede personalmente, caso en el cual los asignatarios toman entre todos y
por partes iguales la porcin a que la ley los llame.
Cuando se sucede por derecho de representacin, se hereda por estirpes, y todos los
representantes, cualquiera que sea su nmero, dividen por partes iguales la porcin del representado.
El art. 985 dispone que los que suceden por representacin heredan en todos casos por estirpe, lo
que significa que se aplica siempre la representacin aun cuando los herederos pudieran concurrir por
derecho propio, como lo ha declarado tambin nuestra jurisprudencia. As, por ejemplo, si el causante tena
un hermano que muri antes que el primero y tal hermano deja tres hijos -sobrinos del causante-, estos
podran heredar por derecho propio, pero de acuerdo al art. 985, lo harn por estirpe. La importancia radica
en que como consecuencia de lo anterior, los sobrinos, sobrinos-nietos, etc, excluyen a todos los otros
colaterales aunque sean de grado ms cercano, como lo veremos al estudiar el tercer orden de sucesin.
7.- EL EFECTO RETROACTIVO DE LAS LEYES Y EL DERECHO DE REPRESENTACION.
El inc. 1 del art. 20 de la Ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes, deja en claro que la
representacin es una ficcin legal y por ello constituye una mera expectativa y no un derecho adquirido,
quedando sujeta al cambio de legislacin. En otras palabras, regir la ley vigente al momento de la apertura
de la sucesin.
A su vez, en el inc. 2 del mismo artculo, se establece que se respetar la voluntad del testador, si
hubiere dispuesto que a falta del asignatario directo, le sucedern aqul o aquellos que habran tenido
derecho a representarlo, conforme a las disposiciones legales vigentes a la poca del testamento. Lo anterior
no quiere decir que se aplique el derecho de representacin en la sucesin testada; slo se aplica la voluntad
del testador, que utiliz como referencia lo dispuesto por la ley acerca de la representacin.
8.- PARALELO ENTRE LOS DERECHOS DE REPRESENTACION Y TRANSMISION.
Hemos sealado que la sucesin indirecta se presenta en dos casos: en el derecho de transmisin y
en el derecho de representacin. Existen sin embargo entre ambos derechos diversas diferencias:
8.1 En el derecho de transmisin, el legislador no hace sino aplicar las reglas generales. El transmitido
adquiere su derecho porque l va incluido en la herencia del transmitente. En la representacin, en cambio,
estamos ante una ficcin legal. El representante adquiere su derecho porque la ley lo hace ocupar el lugar del
representado. De esta primera diferencia emanan las dems diferencias.
8.2 El derecho de representacin emana directamente de la ley; el derecho del transmitido, de su calidad de
heredero del transmitente o transmisor. Por ello:
a) El transmitido debe ser digno y capaz de suceder al transmitente o transmisor. El representante debe serlo
respecto del causante, pero carece de importancia que lo sea respecto del representado.
b) En el derecho de transmisin, la herencia se transmite con el vicio de la indignidad; no acontece lo mismo
en la representacin.
c) El transmitido, para adquirir su derecho, debe aceptar la herencia del transmitente o transmisor; en cambio,
se puede representar a una persona cuya herencia se ha repudiado.

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8.3 El derecho de transmisin opera tanto en la sucesin testada como intestada. La representacin slo se
aplica en la intestada.
8.4 Se puede adquirir por transmisin, tanto una herencia como un legado. Por representacin slo se
adquieren herencias.
8.5 En el derecho de transmisin, el transmitente o transmisor, debe haber sobrevivido al causante; en la
representacin, puede acontecer que el representado fallezca antes que el causante.
8.6 El derecho de transmisin puede ser invocado por ms personas, que aquellas que a su vez pueden
impetrar el derecho de representacin. Por transmisin puede adquirir una herencia cualquier persona que
invoque la calidad de heredero del transmisor. En cambio, slo pueden adquirir por representacin las
personas que enumera el art. 986.
CAPITULO II: PRINCIPIOS QUE INFORMAN LA SUCESION INTESTADA.
Entre los principios fundamentales, destacamos, siguiendo a Rodrguez Grez, los siguientes:
1 Principio de aplicacin subsidiaria.
Las reglas relativas a este tipo de sucesin, se aplican a falta de disposiciones testamentarias. As se
seala en forma expresa en el art. 996 del CC. La ley slo entra a distribuir los bienes dejados por el causante
a falta de un testamento vlido o de un testamento que resuelva el destino que seguir todo o parte del
patrimonio del causante.
2 Principio de igualdad.
Nuestra ley civil no hace distingo alguno, en materia de sucesin intestada, con relacin al sexo de
los sucesores ni con la primogenitura ni con la calidad de filiacin determinada, matrimonial o no matrimonial.
De modo que los llamados a suceder pueden ser indistintamente hombres y mujeres, hijos mayores o
menores, de filiacin matrimonial o no matrimonial. Slo interesa que tengan la relacin o filiacin que
determina la ley para que el llamado surta pleno efecto: art. 982.
3 Principio del patrimonio unitario.
Para la ley chilena, el patrimonio del causante est integrado por todos los bienes que posea al
momento de su muerte, sin que puedan hacerse distingos en cuanto a su origen. Por lo mismo, es indiferente
que el causante los haya adquirido a ttulo oneroso o gratuito, que le hayan correspondido al causante en la
particin de una comunidad o que los haya adquirido directamente: art. 981.
4 Principio de exclusin y preferencia.
La sucesin intestada est construida sobre la base de dar preferencia a ciertas personas y de
excluir a otras. Desde luego, slo tienen cabida las personas indicadas en el art. 983, pero los descendientes
excluyen a los ascendientes y stos a los hermanos. Sin embargo, nunca es excluido el cnyuge
sobreviviente (salvo cuando ha dado motivo a la separacin judicial, segn lo expuesto en las incapacidades
e indignidades para suceder), el que concurre con los descendientes como con los ascendientes. De lo dicho
se infiere entonces que las normas sobre sucesin intestada estn construidas sobre la base de exclusiones y
preferencias. Estas ltimas se manifiestan en los rdenes sucesorios y en el llamamiento de unos a falta de
otros.
5 Principio de relacin conyugal o consangunea.
Nuestra ley consagra dos tipos de relaciones para hacer el llamamiento: la relacin conyugal y la
relacin consangunea. No hay otras fuentes para el llamamiento.

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6 Principio de la descendencia ilimitada.

Nuestra ley llama a los descendientes de una persona a su sucesin en forma indefinida. Pero entre
estos, los de grado ms prximo excluyen a los de grado ms lejano. Lo anterior, como ya vimos, resulta del
derecho de representacin, ya que cuando falta un hijo por cualquier causa -sea porque no existe al momento
de abrirse la sucesin o no quiere o no puede suceder-, son llamados en su reemplazo o representacin, los
hijos de ste. En consecuencia, podemos sostener, como principio de la sucesin intestada, que son llamados
los descendientes en forma indefinida, pero excluyendo los de grado ms prximo a los de grado ms lejano.
7 Principio de la ascendencia ilimitada en la sucesin del hijo.
La ley llama a la sucesin del causante hijo a los ascendientes en forma ilimitada, siempre bajo la
frmula de que los ascendientes de grado ms prximo excluyen a los de grado ms lejano. As, por ejemplo,
muerto el hijo, de faltar el padre le sucede su abuelo y de faltar ste su bisabuelo, etc.
8 Principio de la colateralidad limitada.
Se llama a suceder al causante a los hermanos y a los otros colaterales, hasta el sexto grado
inclusive.
9 Principio de armonizacin con la sucesin forzosa.
Aun cuando esta materia la estudiaremos detalladamente al tratar de la sucesin forzosa, puede
asentarse como principio rector de la sucesin intestada su compatibilidad o armonizacin con la sucesin
forzosa. Son muchos los casos en que tiene aplicacin la sucesin intestada y la forzosa, complementndose
ambas instituciones sin que ellas interfieran los derechos consagrados en favor de una u otra.
10 Principio de la prevalencia de la doble conjuncin.
Cuando las normas sobre sucesin intestada llaman a los hermanos del causante, la ley distingue
entre hermanos de doble conjuncin o carnales (aquellos que lo son de parte de padre y madre) y de simple
conjuncin (aquellos que lo son exclusivamente de parte de padre o slo de parte de madre). Los hermanos
de simple conjuncin (paternos o maternos) llevan la mitad de lo que les corresponde a los hermanos de
doble conjuncin.
11 Principio de clausura.
El ltimo principio de la sucesin intestada est representado por el llamamiento que se hace al
Fisco, a falta de las personas designadas. Se trata de que siempre la persona (un patrimonio) tenga un titular
que asuma los derechos y obligaciones que han quedado vacantes por la muerte del causante. El art. 995
consagra este principio.
CAPITULO III: LOS HEREDEROS ABINTESTATO Y SUS DERECHOS EN LA SUCESION.
1.- QUIENES SON HEREDEROS ABINTESTATO.
Estn enumerados en el art. 983 del CC:
1 Los descendientes del causante.
2 Los ascendientes del causante.
3 Su cnyuge sobreviviente.
4 Sus colaterales.
5 El adoptado en su caso.
6 El Fisco.
2.- LOS ORDENES DE SUCESION.
2.1.- Concepto.
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La ley reglamenta la forma en que concurren y son excluidos los herederos abintestato en la
sucesin intestada, a travs de los llamados rdenes de sucesin.
Pueden definirse los rdenes de sucesin como aquel conjunto de parientes que excluye a otro de la
sucesin, pero que a su vez, puede ser excluido por otro conjunto de parientes.
En trminos ms descriptivos, Pablo Rodrguez los define como una agrupacin de personas unidas
por matrimonio, consanguinidad o adopcin con el causante, que son llamadas en forma colectiva,
personalmente o por derecho de representacin, mientras concurran con la persona que la encabeza,
excluyendo y siendo excluidas en la forma dispuesta por la ley y distribuyndose todo o parte del patrimonio
que el causante no pudo o no quiso distribuir mediante testamento.
2.2 Anlisis de los rdenes de sucesin.
Cinco son los rdenes de sucesin:
Primer orden de sucesin: de los hijos.
Segundo orden de sucesin: del cnyuge y de los ascendientes.
Tercer orden de sucesin: de los hermanos.
Cuarto orden de sucesin: de los otros colaterales.
Quinto orden de sucesin: del Fisco.
- Primer orden de sucesin: de los hijos.
Est formado fundamentalmente por los hijos, que le dan su denominacin. Concurre tambin el
cnyuge sobreviviente. Reglamenta a este orden el art. 988.
a) Los hijos, personalmente o representados.
Excluyen a todos los otros herederos, salvo al cnyuge sobreviviente.
Cuando la ley alude a los hijos, se incluyen :
- A los hijos de filiacin determinada, sea sta matrimonial o no matrimonial. Tratndose de la matrimonial,
abarca tambin los nacidos en el matrimonio nulo de sus padres.
- A los beneficiados con la adopcin, conforme a la Ley nmero 19.620.
- A la descendencia de los hijos, en virtud del derecho de representacin.
b) El cnyuge sobreviviente.
Su asignacin es determinada por el inc. 2 del art. 988; se visualizan al efecto tres reglas:
1 Si hay dos o ms hijos, el viudo o viuda recibir, por regla general, el doble de lo que por legtima rigorosa
o efectiva corresponda a cada hijo.
2 Si hay slo un hijo, la cuota del cnyuge sobreviviente ser igual a la legtima rigorosa o efectiva de ese
hijo.
3 En ningn caso la porcin que corresponda al cnyuge bajar de la cuarta parte de la herencia, o de la
cuarta parte de la mitad legitimaria en su caso (el ltimo caso, si el causante hubiere dispuesto de la cuarta de
libre disposicin y de la cuarta de mejoras).
De esta forma, pueden presentarse las siguientes situaciones, cuando hay dos o ms hijos
(personalmente o representados) y cnyuge sobreviviente:
si hay dos hijos y cnyuge sobreviviente, dividimos la herencia en cuatro partes, un cuarto para cada
hijo y dos cuartos para el cnyuge sobreviviente; aplicamos la primera regla, pues el viudo o viuda
lleva el 50% de la herencia;
si hay tres hijos y cnyuge sobreviviente, dividimos la herencia en cinco partes, un quinto para cada
hijo y dos quintos para el cnyuge sobreviviente; aplicamos la primera regla, pues el viudo o viuda
lleva el 40% de la herencia;
si hay cuatro hijos y cnyuge sobreviviente, dividimos la herencia en seis partes, un sexto para cada
hijo y dos sextos para el viudo o viuda; aplicamos la primera regla, pues el cnyuge sobreviviente
lleva un 33.33% de la herencia;
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si hay cinco hijos y cnyuge sobreviviente, dividimos la herencia en siete partes, un sptimo para
cada hijo y dos sptimos para la viuda o viudo; aplicamos todava la primera regla, pues el cnyuge
sobreviviente lleva un 28.58%, aproximadamente;
si hay seis hijos y cnyuge sobreviviente, dividimos la herencia en ocho partes, un octavo para cada
hijo y dos octavos para el viudo o viuda; todava nos mantenemos en la primera regla, pues dos
octavos corresponden exactamente al mnimo previsto por la ley para el cnyuge sobreviviente, esto
es, un 25%;
si hay siete o ms hijos, debemos aplicar la tercera regla, pues de aplicar la primera, habra que
dividir la herencia en nueve partes, lo que arrojara para el viudo o viuda un porcentaje inferior al
25%, pues dos novenos estn por debajo del expresado porcentaje.
Cabe consignar que de conformidad al art. 1337, regla 10, el cnyuge sobreviviente tendr derecho
a que su cuota hereditaria se entere con preferencia mediante la adjudicacin en favor suyo de la propiedad
del inmueble en que resida y que sea o haya sido la vivienda principal de la familia, as como del mobiliario
que lo guarnece, siempre que ellos formen parte del patrimonio del difunto. Si el valor total de dichos bienes
excede la cuota hereditaria del cnyuge, ste podr pedir que sobre las cosas que no le sean adjudicadas en
propiedad, se constituya en su favor derechos de habitacin y de uso, segn la naturaleza de las cosas, con
carcter de gratuitos y vitalicios.
El derecho de habitacin no ser oponible a terceros de buena fe mientras no se inscriba la
resolucin que lo constituye en el Registro del Conservador de Bienes Races. Este derecho de adjudicacin
preferente tiene carcter personalsimo: no puede transferirse ni transmitirse.
En cuanto a la situacin de los adoptados conforme a las antiguas leyes, que fueron derogadas por
la Ley nmero 19.620 (de 5 de agosto de 1999), han surgido dudas interpretativas.
Al respecto se presentan las siguientes interrogantes: Qu ocurre con las personas que hubieren sido
adoptadas de conformidad con la Ley N 7.613, derogada al entrar en vigencia la Ley N 19.620?
Naturalmente, nadie pone en duda el derecho que les asiste a los adoptados de suceder al adoptante, en las
sucesiones abiertas con anterioridad al 26 de octubre de 1999, es decir, antes de entrar en vigencia las
reformas introducidas al Cdigo Civil por la Ley N 19.585. Pero qu debe concluirse cuando la sucesin del
adoptante se hubiere abierto despus de la fecha sealada? Recordemos que antes de la reforma, el
adoptado en conformidad a la Ley nmero 7.613, era asimilado, para los efectos sucesorios, al hijo natural, y
por ende, concurra junto a stos y con iguales derechos. Habra que asimilarlos simplemente a los hijos de
filiacin no matrimonial y concluir entonces que hoy mantienen sus derechos sucesorios y que se incluyen
entre los hijos del causante-adoptante? La respuesta no es tan simple, sin embargo, considerando que los
beneficiados con la adopcin regulada en la Ley N 7.613 no tenan la calidad de hijos del adoptante. Y el
artculo 988 llama a la sucesin del causante a sus hijos. En efecto, la adopcin realizada en el marco de la
Ley N 7.613 no constitua estado civil (art. 1 de la Ley N 7.613). Para abordar el problema, debemos tener
presente el art. 45 de la Ley N 19.620. Dispone tal precepto:
Artculo 45. Derganse las leyes Ns. 7.613 y 18.703 y los artculos 26, nmero 5, y 39 de la Ley N
16.618.
los que tengan la calidad de adoptante y adoptado conforme a la ley N 7.613 o a las reglas de la
adopcin simple contemplada en la Ley N 18.703, continuarn sujetos a los efectos de la adopcin previstos
en las respectivas disposiciones, incluso en materia sucesoria.
No obstante lo dispuesto en el inciso anterior, esos adoptantes y adoptados, cualquiera sea su edad,
podrn acordar que se les apliquen los efectos que establece el artculo 37, inciso primero, de esta ley, si se
cumplen los siguientes requisitos:
a) El pacto deber constar en escritura pblica, que suscribirn l o los adoptantes y el adoptado, por
s mismo o por curador especial, segn el caso. Si la adopcin se otorg conforme a la ley N 7.613, adems
debern prestar su consentimiento las otras personas que seala su artculo 2 , y en caso de la adopcin
simple establecida en al Ley N 18.703, las personas casadas no divorciadas requerirn el consentimiento de
su respectivo cnyuge;
b) El pacto se someter a la aprobacin del juez competente, la que se otorgar luego de que se
realicen las diligencias que el tribunal estime necesarias para acreditar las ventajas para el adoptado. Tales
30

diligencias, en el caso de la adopcin regulada por la ley N 7.613, contemplarn necesariamente la

audiencia de los parientes a que se refiere el inciso primero de su artculo 12, si los hay; y, tratndose de la
adopcin simple que norma la ley N 18.703, la audiencia de los padres del adoptado siempre que ello sea
posible, y
c) La escritura pblica y la resolucin judicial que apruebe el pacto se subinscribirn al margen de la
inscripcin de nacimiento del adoptado, y slo desde esa fecha producirn efecto respecto de las partes y de
terceros.
Se aplicar a la adopcin constitutiva del estado civil as obtenida el articulo 38 de esta ley, con la
salvedad de que, adems del adoptado, podrn solicitar su declaracin de nulidad las personas que tengan
actual inters en ella, en el cuadrienio que empezar a computarse desde la subinscripcin practicada en el
Registro Civil.
Si el art. 45 inciso 3 dice que adoptantes y adoptados podrn acordar que se les apliquen los
efectos que establece el artculo 37 de la Ley N 19.620, y tales efectos se refieren precisamente a conferir
el estado civil de hijo de los adoptantes, podramos concluir que slo en el evento que se formalice el referido
pacto, el adoptado tendr la calidad de hijo del adoptante y por ende quedar comprendido entre aquellos
llamados en el art. 988 a la sucesin del causante. Y a contrario sensu, si no se ejerce el derecho conferido
en el artculo 45, podramos concluir que no se podrn aplicar al adoptado los efectos previstos en el citado
art. 37, lo que supone que no podr considerrsele como hijo del adoptante. Con todo, admitimos que tal
interpretacin colisiona con la frase final del inciso 2 del artculo 45. El punto, en definitiva, deber ser
dilucidado por nuestros tribunales.
En un trabajo de Edgardo Urbano Moreno, se exponen los criterios sustentados por algunos autores,
acerca de esta materia1. Al efecto, Hernn Corral sostiene que debe mantenerse la distincin para
determinar los derechos del adoptado al amparo de la Ley 7.613-, entre sucesin regular (que operaba si el
causante era hijo legtimo, hoy denominado matrimonial) e irregular (si el causante era hijo natural, hoy no
matrimonial). Corral arriba a esta conclusin, porque a su juicio, la interpretacin debe decidirse teniendo en
cuenta la mente del legislador, que fue la de no alterar el statu quo entre adoptante y adoptado y sus
respectivas familias. Por ende, cabe distinguir las siguientes situaciones:
En el primer orden de sucesin regular (que encabezaban los descendientes): el adoptado debera
ser considerado como un hijo natural, con derecho a recibir la mitad de la asignacin del hijo
matrimonial o no matrimonial, con un lmite mximo de una cuarta parte de la herencia o de la mitad
legitimaria, segn el caso;
En el segundo orden de sucesin regular (que se abra cuando el causante no haba dejado
descendientes): el adoptado concurrira con los ascendientes matrimoniales del causante y con su
cnyuge sobreviviente. Aplicando el artculo 24 inciso 2 de la Ley 7.613, debe dividirse la herencia
en seis partes: tres para los ascendientes, dos para el cnyuge sobreviviente y una para el adoptado.
De faltar cnyuge sobreviviente, la herencia debera dividirse por mitades entre os ascendientes y el
adoptado (por cobrar aplicacin el antiguo derogado- artculo 989, que se encontrara vigente para
estos efectos, por disposicin del artculo 45 de la Ley 19.620);
En el tercer orden de sucesin regular (que se abra a falta de descendientes y ascendientes): el
adoptado y el cnyuge sobreviviente deberan repartirse la herencia en partes iguales; si falta el
cnyuge, Corral opina que debe abrirse un nuevo orden sucesorio, debiendo concurrir el adoptado
con los hermanos del causante, correspondiendo tres cuartas partes de la herencia al adoptado y
una cuarta parte a los hermanos (aplicando los artculos 990, inciso 3 del Cdigo Civil y 45 de la
Ley 19.620). Si no concurren hermanos, ni cnyuge, toda la herencia sera para el adoptado.
En el primer orden de sucesin irregular, debiera aplicarse el antiguo texto del artculo 993, inciso 3,
que no obstante haber sido modificado por la Ley nmero 19.585, se mantendra vigente, para lo
concerniente al adoptado, por mandato del artculo 45 de la Ley nmero 19.620. Esto significa que
debemos aplicar las mismas reglas previstas para el primer orden regular.
En cuanto al segundo orden de sucesin irregular, distingue Corral dos situaciones:
1

Urbano Moreno Edgardo, Los derechos sucesorios del adoptado, en Revista de Derecho de la Universidad Finis Terrae, nmero 6, ao 2002, pgs. 111 a 118.

31

i)

Si concurren padres no matrimoniales, la herencia debera dividirse en tres sextos para los
padres, dos para el cnyuge sobreviviente y uno para el adoptado; de faltar el cnyuge
sobreviviente, la herencia debe dividirse por mitades entre los padres no matrimoniales y el
adoptado; si faltan los padres del causante pero concurre cnyuge sobreviviente, la
herencia tambin se divide por mitades, entre el cnyuge sobreviviente y el adoptado (todo
lo anterior, por aplicacin de los artculos 24 inciso 3 de la Ley 7.613 y 993 inciso 7 (en su
texto antiguo);
ii)
Si no concurren los padres no matrimoniales del causante, pero s otros ascendientes
(abuelos, por ejemplo, que antes de la reforma de la Ley nmero 19.585 no estaban
jurdicamente vinculados al nieto natural, dado que ste, en realidad, no tena abuelos
ante el Derecho), la herencia debe dividirse en tres partes para los ascendientes, dos para
el cnyuge sobreviviente y una para el adoptado. De faltar cnyuge, la herencia debera
dividirse por mitades entre los ascendientes y el adoptado (lo anterior, pues recobrara
vigencia el antiguo texto del artculo 989, as como tambin el artculo 24 inciso 2 de la Ley
7.613, preceptos que, por mandato del artculo 45 de la Ley 19.620, se mantendran en
realidad vigentes, para los efectos de deferir sus derechos sucesorios al adoptado.
Por ltimo, a falta de descendientes, ascendientes y cnyuge sobreviviente, toda la herencia debiera
ser para el adoptado, excluyendo a los hermanos del adoptante, porque conforme al antiguo texto
del artculo 993, los hijos naturales excluan a los hermanos del causante, y el adoptado se asimilaba
a los primeros.

Como se indica en el trabajo de Edgardo Urbano Moreno, distinta opinin tienen otros autores, como
Mara Dora Martinic, Ren Ramos y Gonzalo Figueroa, aunque Urbano slo desarrolla la tesis de la primera.
Sostiene ella que el adoptado concurre en la sucesin intestada del adoptante como hijo natural.
Habindose abolido esa categora de hijos, habr que concluir que el adoptado concurre en la sucesin
intestada del adoptante como hijo, mejorando sus derechos hereditarios. Por ende, en el primer orden
sucesorio, a juicio de la profesora Martinic, el adoptado bajo la modalidad contemplada en la Ley nmero
7.613 sera un hijo ms, aunque sabemos que no lo es ni nunca lo fue.
Pero esta frmula de la profesora Martinic, que no compartimos, segn ya lo expresamos, puede
admitirse siempre y cuando nos mantengamos en el primer orden sucesorio, para lo que resulta necesario
que efectivamente hayan descendientes del causante. A falta de ellos, debemos pasar al segundo orden
sucesorio, surgiendo entonces dos posibles interpretaciones, a juicio tanto de la profesora Martinic como de
Ren Ramos Pazos:
Podra entenderse tcitamente derogado el artculo 24 de la Ley 7.613, pues el adoptado no pasa
al segundo orden de sucesin, quedndose en el primero y fijando el orden a falta de hijos,
interpretacin que Edgardo Urbano no comparte, toda vez que colisiona directamente con el artculo
45 inciso 2 de la Ley nmero 19.620;
Se podra estimar que se mantiene la cuota asignada por el artculo 24 de la Ley 7.613 al adoptado,
a quien por ende correspondera slo un sexto de la herencia, recibiendo el cnyuge sobreviviente
dos sextos y los ascendientes el sexto restante.
- Segundo orden de sucesin: del cnyuge sobreviviente y de los ascendientes.
Est contemplado en el art. 989 del CC. Se aplica este orden cuando no hay posteridad: vale decir,
hijos ni descendientes de stos con derecho a representarlos.
Concurren en este segundo orden de sucesin el cnyuge sobreviviente y los ascendientes. El orden
hemos de llamarlo Del cnyuge sobreviviente y de los ascendientes, porque si falta el primero, no pasamos
al tercer orden, llevndose toda la herencia los ascendientes de grado ms prximo.
Los ascendientes sern herederos, sea que el causante haya tenido una filiacin determinada
matrimonial o no matrimonial. Sin embargo, la ley priva de asignacin hereditaria abintestato a los padres del
causante, si la paternidad o maternidad ha sido determinada judicialmente contra su oposicin, salvo que
mediare el restablecimiento a que se refiere el art. 203 (art. 994, 2). En el mismo sentido, el art. 1182 reiter
32

que no sern legitimarios los ascendientes del causante si la paternidad o la maternidad que constituye o de
la que deriva su parentesco, ha sido determinada judicialmente contra la oposicin del respectivo padre o
madre, salvo en el caso del inciso final del art. 203.
En otras palabras, slo sern herederos abintestato los ascendientes cuando medie filiacin
matrimonial y cuando tratndose de la filiacin no matrimonial, el reconocimiento de la misma hubiere sido
voluntario y no forzado.
- Cuanta de las asignaciones.
1 Si en la sucesin concurren todos los llamados, la herencia se divide en tres partes: una para los
ascendientes y dos para el cnyuge sobreviviente.
2 Si no concurren ascendientes, la herencia ser para el cnyuge sobreviviente.
3 Si slo concurren ascendientes, se llevarn la totalidad de la herencia y entre ellos, el o los de grado ms
prximo, excluirn a los otros. La ley deja en claro que habiendo un solo ascendiente en el grado ms
prximo, suceder ste en todos los bienes, o en toda la porcin hereditaria de los ascendientes, si
concurriera con el cnyuge sobreviviente.
- Tercer orden de sucesin: de los hermanos: art. 990 del CC.
Este orden slo tiene aplicacin a falta de hijos -personalmente o representados-, de cnyuge
sobreviviente y de ascendientes. Habiendo descendientes tiene lugar el primer orden; si hay cnyuge
sobreviviente y/o ascendientes nos quedamos en el segundo orden. A falta de todos estos parientes y
cnyuge sobreviviente, se pasa al tercer orden.
Son llamados los hermanos, personalmente o representados.
El llamamiento que la ley hace a los hermanos tiene una particularidad especial, debido a que stos
pueden ser hermanos carnales o de doble conjuncin, es decir, de padre y madre, o hermanos de simple
conjuncin, sea de padre (paternos), sea slo de madre (maternos): art. 41 del CC. La importancia de la
distincin anterior radica en que en este orden sucesorio, los hermanos de simple conjuncin (paternos o
maternos) llevan la mitad de lo que corresponde a los hermanos carnales (art. 990, 2).
- Cuarto orden de sucesin: de los otros colaterales (art. 992 del CC).
- Cuando se pasa a este orden: a falta de descendientes y ascendientes, de cnyuge sobreviviente y de
hermanos, sucedern al difunto los otros colaterales.
Hay que tener presente que, segn lo ha declarado reiteradamente nuestra jurisprudencia, no se
aplica este orden mientras existan representantes de hermanos del causante, aunque ste sea uno solo. Esto
es, la representacin excluye la aplicacin del cuarto orden de sucesin, aun cuando los hijos de los
hermanos del causante pudieran concurrir por derecho propio. Se aplica siempre la representacin, y los
sobrinos, sobrinos-nietos, etc., aun cuando no concurran hermanos, excluyen a los dems colaterales.
El art. 992 regula este cuarto orden de sucesin.
- Personas llamadas: los colaterales de grado ms prximo excluyen a los de grado ms lejano. Sin embargo,
no se podr excluir a uno de grado ms prximo, cuando ste tenga representantes. Los colaterales llamados
no se extienden ms all del sexto grado inclusive. Estos son los primos, vulgarmente llamados primos en
segundo grado.
Basndose en esta disposicin del CC y otras, se concluye que desde un punto de vista jurdico, la
familia no se extiende ms all del sexto grado en la lnea colateral, ya que ms all no hay derechos
hereditarios.
Los colaterales de simple conjuncin (parientes del causante por parte de padre o de madre) gozan
de menores derechos que los colaterales de doble conjuncin (parientes del causante por parte de padre y
madre). Los primeros tendrn derecho a la mitad de la porcin de los segundos.

33

Conforme a lo expuesto, los colaterales llamados en este orden son los de tercer a sexto grado
inclusive. Conviene precisar que los colaterales pueden serlo "hacia arriba" (caso de los tos) o "hacia abajo"
(caso de los primos hermanos). Puesto que la ley no hace distingos, pueden suceder al causante unos y
otros. Sin embargo, tal como indicbamos, si concurren, por ejemplo, un sobrino (colateral de tercer grado) y
un to (tambin colateral de tercer grado), preferir el sobrino. Ello, porque ste heredar por derecho de
representacin, reemplazando al padre (hermano del causante) y ocupando su mismo lugar (colateral de
segundo grado).
- Cuanta de las asignaciones.
Los colaterales del mismo grado se distribuirn la herencia por iguales partes, salvo que estemos
ante la circunstancia de que uno lo sea por parte de padre y madre y otro slo por parte de uno de ellos.
- Quinto orden de sucesin: del Fisco.
La ley llama en el art. 995, a falta de todos los herederos abintestato designados en los artculos 988
a 992, al Fisco, esto es, la persona jurdica del Estado. El Fisco acta representado por el presidente del
Consejo de Defensa del Estado. El Fisco es el representante econmico del Estado y de la colectividad en
general.
- Cuanta de la asignacin.
Como es obvio, a falta de herederos abintestato, el Fisco llevar toda la herencia. Cuando no existen
otros herederos abintestato, se habla de herencias vacantes; el Fisco concurre entonces en las herencias
vacantes.
Se ha discutido el fundamento que tiene esta asignacin en favor del Fisco. La doctrina mayoritaria y
la jurisprudencia estiman que el Estado sucede como heredero, en las mismas condiciones que cualquier
heredero abintestato. Para otros, el Estado sucede porque, faltando los herederos abintestato, los bienes de
la herencia quedan sin dueo y pertenecen al Estado como consecuencia de su poder soberano. Que el Fisco
es heredero cuando no existen los dems asignatarios que llama la ley o el testador, en su caso, se consagra,
adems del art. 995, en el art. 983, que lo menciona entre "los llamados a la sucesin intestada" y en el art.
1250. Tal como lo analizan Domnguez Benavente y Domnguez Aguila, la cuestin puede tener una gran
importancia prctica, especialmente atendido lo dispuesto en el art. 157 del Cdigo de Derecho Internacional
Privado, suscrito y ratificado por nuestro pas. De acuerdo con esta norma se aplica a la sucesin en este
caso, la ley personal del causante; pero si se llama al Estado como ocupante de res nullius, se aplica el
derecho local. Por lo tanto, en Chile, a la sucesin intestada en que el Estado es llamado como heredero, "en
defecto de otros", se aplica la ley personal del causante (sin perjuicio de la atenuacin de este principio, en el
art. 998).
De lo dicho se concluye que el Fisco, en cuanto heredero, puede aceptar o repudiar la herencia. Si la
acepta, goza de beneficio de inventario, de conformidad al art. 1250. Si la repudia, se presenta un problema
de inters, ya que pueden ocurrir dos cosas: antes que se repudie la herencia puede solicitarse la declaracin
de herencia yacente y designarse un curador de la misma, el que liquidar bienes y pagar las deudas
hereditarias, segn prescriben los arts. 1240 y siguientes; puede ocurrir tambin, que el Fisco repudie de
inmediato, sin que haya lugar a la declaracin de herencia yacente, en cuyo evento los inmuebles sern de
dominio del Estado (art. 590) y los muebles pasarn a ser res derelictae y podrn ser adquiridos por
ocupacin, quedando los acreedores burlados en sus derechos. Sin embargo, ello no suceder si se toma la
precaucin de optar por la primera alternativa y proceder de conformidad con los arts. 1240 y siguientes,
solucin que ciertamente resulta ser la ms equitativa. En todo caso, no parece posible que el Fisco repudie
la herencia si esta tiene bienes, puesto que ellos representan una eventual utilidad para el Estado.
En los dems rdenes de sucesin, el Fisco est representado en la masa hereditaria por el
impuesto de herencia que establece la Ley (salvo si la herencia, como ocurre frecuentemente, sea declara
exenta de impuesto).
34

Asimismo, en relacin al Fisco como heredero, la Corte Suprema ha dicho que disputada una
herencia entre el Fisco y otros herederos (colaterales), stos deben acreditar su parentesco. En otras
palabras, la sentencia exoner al Fisco de la obligacin de probar que no existan otros herederos,
imponiendo el peso de la prueba a quienes alegaban la exclusin de ste como consecuencia de la existencia
de herederos preferentes.
CAPITULO IV: SITUACION DEL CONYUGE QUE HA DADO MOTIVO A LA SEPARACIN JUDICIAL POR SU
CULPA.
Tal como se ha indicado, el cnyuge pierde sus derechos en la sucesin intestada del causante, si el
primero hubiere dado lugar a la separacin judicial por su culpa: art. 994.
Recordemos que se equipara esta situacin a las causales de indignidad para suceder. Y es
indignidad para suceder, pues se aplica slo a la sucesin intestada; por esta razn, no puede ser
incapacidad, dado que el otro cnyuge puede perdonar la causal, dejando al separado judicialmente por su
culpa las asignaciones testamentarias que desee. Recordemos tambin que esta causal de indignidad se
diferencia de las contempladas en el art. 968, en el sentido que no se pierde por el cnyuge el derecho a
alimentos.
Cabe notar en esta materia que la ley exige que el cnyuge haya dado lugar a la separacin judicial
por su culpa.
El art. 994 no se aplica si ha cesado la separacin judicial, reanudndose la vida en comn de los
cnyuges (artculo 38 de la Ley de Matrimonio Civil). Si sta ha cesado de producir sus efectos antes del
fallecimiento del causante, no se aplica el artculo 994.
En todo caso, recordemos que si la separacin judicial fue decretada en virtud del artculo 26 de la
Ley de Matrimonio Civil, vale decir, a consecuencia de haber incurrido cualquiera de los cnyuges en una
violacin grave de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio o en una violacin grave de los
deberes y obligaciones para con los hijos, la reanudacin de la vida en comn slo ser oponible a terceros (o
sea, a los herederos que sern excluidos por el cnyuge) cuando se revoque judicialmente la sentencia de
separacin, a peticin de ambos cnyuges y practicndose la subinscripcin correspondiente en el Registro
Civil (artculo 39, inciso 1, Ley de Matrimonio Civil).
- Situacin del matrimonio nulo.
Para Somarriva, el cnyuge cuyo matrimonio fue anulado, aunque este haya sido putativo, no tiene
derechos hereditarios abintestato. Aunque la ley no se puso en el caso, hay casi unanimidad en la conclusin
anterior. Desde luego, en el matrimonio simplemente nulo no cabe discusin alguna, pues es lo mismo que si
no hubiera existido matrimonio, y no puede haber derechos hereditarios abintestato entre los presuntos
cnyuges. Pero cabe preguntarse si acaso el matrimonio que fue nulo putativo, es decir, un matrimonio que, a
pesar de su nulidad, produce iguales efectos civiles al vlido, da derechos hereditarios al cnyuge
sobreviviente cuyo matrimonio tuvo ese carcter en la sucesin abintestato del causante.
Para Somarriva, la respuesta debe ser negativa, porque el matrimonio putativo supone, para producir
efectos, la buena fe de los cnyuges; desde el momento en que esta cesa, el matrimonio deja de producir sus
efectos. Y esta buena fe es incompatible -en opinin de Somarriva-, con la sola notificacin de la demanda de
nulidad y con mayor razn, con la declaracin misma de nulidad del matrimonio. Debemos concluir entonces,
afirma, que si se anul el matrimonio y aun cuando ste fuere nulo putativo, el cnyuge sobreviviente no tiene
derechos en la sucesin abintestato del difunto.
Sin embargo, seala Somarriva que hay un caso de excepcin que puede dar lugar a que el cnyuge
sobreviviente, cuyo matrimonio se ha anulado, tenga derechos hereditarios: es el caso del art. 34 de la Ley de
Matrimonio Civil, que permite pedir la nulidad del matrimonio aun despus de fallecido uno de los cnyuges si
la causal es la de vnculo matrimonial no disuelto, a la que hicimos referencia al tratar del sexto orden de
sucesin irregular. En tal caso, el matrimonio as anulado puede ser putativo y el ex cnyuge sobreviviente
concurrir a la herencia, pues esta clase de matrimonio produce los mismos efectos que el vlido y el cnyuge
sobreviviente pudo estar de buena fe al fallecimiento del causante. Recordemos que si era el difunto el
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cnyuge bgamo, se producir la curiosa situacin de que concurrirn a la herencia dos cnyuges
sobrevivientes, quienes debern dividir por mitades sus derechos.
Rodrguez Grez agrega un matiz a la conclusin de Somarriva. Concuerda en que si el matrimonio
del causante se ha disuelto por nulidad, el cnyuge sobreviviente no tendr derecho alguno en la sucesin
porque carece de vnculo matrimonial, que es la fuente de los derechos sucesorios en este caso. Si el
matrimonio ha sido declarado putativo, con arreglo al art. 122,1, surtir efectos civiles, pero no transforma al
ex cnyuge en asignatario del premuerto. Con todo -y he aqu el matiz anunciado-, si la nulidad se declara por
sentencia judicial despus de muerto el otro cnyuge, y el matrimonio es putativo, estima Rodrguez que el
sobreviviente debe ser considerado heredero porque el matrimonio produjo sus efectos en el momento de
abrirse la sucesin. Rodrguez no comparte en este punto la afirmacin de Somarriva, en orden a que la
buena fe desaparece necesariamente -y con ello la posibilidad de considerar al matrimonio como putativo-, al
momento de notificar la demanda. Seala Rodrguez que la buena fe del cnyuge notificado de una demanda
de nulidad de matrimonio puede subsistir, como quiera que la sola pretensin de nulidad no es suficiente para
hacerla desaparecer. Seguramente, dice Rodrguez, el raciocinio de Somarriva est inspirado en el art. 907,
relativo a las "prestaciones mutuas", que establece que el poseedor de buena fe no est obligado a restituir
los frutos percibidos antes de la contestacin de la demanda. Pero esta norma, dice Rodrguez, slo tiene
aplicacin en aquella materia, y ni siquiera all se pierde la buena fe por la notificacin de la demanda, sino
por la contestacin de ella.
CAPITULO V: LOS EXTRANJEROS Y LA SUCESION INTESTADA.
Los extranjeros tienen los mismos derechos que los chilenos en las sucesiones abintestato abiertas
en Chile: art. 997. Esta norma no hace sino aplicar en el derecho sucesorio, el principio general contemplado
en el art. 57.
1.- Derechos de los chilenos en las sucesiones abiertas en el extranjero.
Segn el art. 955, la sucesin se abre en el ltimo domicilio del causante, y se rige por la ley del pas
en que ste tuvo su ltimo domicilio. Ahora bien, puede ocurrir que una persona fallezca teniendo su ltimo
domicilio en el extranjero, pero dejando herederos chilenos. En este caso, se hace excepcin al principio del
art. 955 y los chilenos tienen en la sucesin, regida por la ley extranjera, los derechos que les reconoce le ley
chilena.
Y ello es as, porque si la persona cuya sucesin se abre en el extranjero es chilena, rige el art. 15,
segn el cual los chilenos en el extranjero quedan sujetos a las leyes patrias en lo referente a sus
obligaciones civiles con su cnyuge y parientes chilenos. En consecuencia, si un chileno fallece teniendo su
ltimo domicilio en el extranjero, su sucesin, de acuerdo al art. 955, se regir por la ley extranjera, pero el
cnyuge y parientes chilenos tendrn los derechos que establece nuestra legislacin.
Lo mismo acontecer si el que fallece en el extranjero no es chileno, pero ahora, por expreso
mandato del art. 998.
Cabe consignar que el art. 998 es una excepcin al art. 955, en el sentido de que aplicndose la ley
extranjera a una sucesin abierta fuera del pas, una parte de ella, la relativa a los herederos chilenos, se rige
por nuestro derecho. Dicho de otro modo, no se aplica ntegramente la ley extranjera como lo ordena el art.
955, sino que parcialmente. En lo dems, el art. 998 debe ser entendido en armona con el principio general
consagrado en el art. 955: si el extranjero fallece en el extranjero teniendo su ltimo domicilio en Chile, rige la
ley chilena y viceversa.
2.- Situaciones que pueden presentarse en la sucesin de un extranjero.
Pueden producirse fundamentalmente dos situaciones:
2.1 Que fallezca teniendo su ltimo domicilio en Chile.
En este caso, no se presentan problemas, porque de conformidad al art. 955, se aplica ntegramente
la ley chilena, y ya hemos visto que los chilenos y extranjeros tienen los mismos derechos hereditarios.
2.2 Que fallezca teniendo su ltimo domicilio en el extranjero.
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Al respecto, debemos distinguir si el extranjero dej o no parientes en Chile.

a) Si no hay herederos chilenos, rige ntegramente el principio del art. 955, es decir, se aplica la ley extranjera
y ninguna otra.
Los derechos hereditarios de estos extranjeros pueden incluso hacerse efectivos en bienes situados
en Chile, con lo cual se hace una excepcin al art. 16, que establece que los bienes situados en Chile se rigen
por la ley chilena. Numerosos fallos han declarado que procede cumplir en Chile las sentencias dictadas en
materia sucesoria en pases extranjeros, si no perjudican los derechos de herederos chilenos.
Ahora bien, un extranjero no puede, asilndose en la ley chilena que le reconoce derechos
hereditarios, pretender hacerlos efectivos en bienes situados en Chile, si la ley extranjera no reconoce tales
derechos. Se llega a esta conclusin, porque el art. 998 hace excepcin al art. 955 slo en favor de los
herederos chilenos pero no de los extranjeros, y si bien el art. 997 dispone que los extranjeros tienen para la
ley chilena los mismos derechos hereditarios que los chilenos, el precepto se refiere expresamente a las
sucesiones abiertas en Chile. En consecuencia, un extranjero que segn la ley del pas en que se abre la
sucesin no es heredero, pero s lo sera conforme a la legislacin chilena, no puede hacer efectivos los
derechos que segn sta tendra sobre bienes situados en nuestro pas, porque el art. 955 se lo impide. As lo
declara un fallo de nuestros tribunales.
b) Si el extranjero deja herederos chilenos, stos tienen en su sucesin los derechos que les reconoce la ley
chilena, y no la legislacin por la cual se est rigiendo la sucesin, conforme al art. 998,1.
Pero en la prctica, para que puedan hacerse efectivos estos derechos, ser necesario que el
causante haya dejado bienes en Chile. Si no ocurre as, a la postre habr que estar a lo dispuesto por la ley
extranjera, pues no se puede pretender que el art. 998 rija ms all de nuestras fronteras. Si la ley extranjera
reconoce derechos hereditarios a los chilenos, se aplicar el principio del art. 998, y si no lo hace as,
entonces esta proteccin a los herederos chilenos quedar sin aplicacin prctica.
Es por esta razn que el art. 998, 2, establece una verdadera preferencia en beneficio de los
herederos chilenos, para que hagan efectivos los derechos que le reconocen las leyes patrias en los bienes
dejados por el causante en Chile, pudiendo pagarse en ellos todo lo que les corresponda en conformidad a
nuestras leyes en la sucesin del extranjero. Este mismo derecho de preferencia tendrn los chilenos en la
sucesin de un chileno, pues as lo establece el art. 998, inciso final. De tal forma, si un chileno fallece en el
extranjero dejando bienes en Chile, y la legislacin del pas en el cual tena su ltimo domicilio pretende
desconocer el derecho de los herederos chilenos, stos tienen preferencia para pagarse en los bienes
ubicados en nuestro pas.
Somarriva se pregunta si acaso el Fisco queda comprendido dentro de la expresin "chilenos" que
utiliza el art. 998, es decir, si no existiendo segn la ley chilena otros herederos abintestato de mejor derecho,
pero s segn la ley extranjera, podra hacer el Fisco efectivos sus derechos en los bienes ubicados en Chile.
Somarriva concluye que el Fisco queda comprendido dentro de la expresin "chilenos", pues es un heredero
abintestato como cualquier otro.
3.- Caso en que la ley extranjera reconozca mayores derechos a los herederos chilenos que nuestra propia
legislacin.
As, por ejemplo, puede suceder que en un caso la ley chilena diga que le corresponde al cnyuge
sobreviviente un cuarto de la herencia, y la extranjera, la mitad de la herencia. Al respecto, es evidente que el
cnyuge, en el pas en que se abre la sucesin, puede hacer valer los derechos que le reconoce la ley
extranjera. Pero si hace efectivos sus derechos en bienes ubicados en Chile, deber sujetarse a la ley
chilena o podr asilarse en la ley extranjera?
Para solucionar este problema, seala Somarriva, debemos recurrir al espritu de la ley, que en este
caso no fue otro, indudablemente, que amparar a los herederos chilenos frente a las sucesiones abiertas en el
extranjero; evitar que a costa de bienes situados en Chile se desmejore la situacin reconocida por las leyes
patrias a los herederos chilenos. Pero si, por el contrario, la ley extranjera es ms favorable que la nacional,
parece lgico concluir que los herederos chilenos pueden renunciar a la facultad establecida en el art. 998 y
volver a la regla general del art. 955, esto es, acogerse a la ley del pas en que se abri la sucesin.

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4.- Situacin en las sucesiones testamentarias.

El art. 998 est ubicado entre las reglas de la sucesin abintestato y comienza diciendo "en la
sucesin abintestato de un extranjero...". Pero de acuerdo con la doctrina unnime, este precepto debe
aplicarse por analoga a las sucesiones testamentarias en lo que respecta a las asignaciones forzosas de los
sucesores chilenos, pues existen las mismas razones de proteccin en una y otra sucesin.
Por otra parte, destaca Somarriva, es indiscutible que el art. se aplica a las legtimas, pues el art.
1184 determina que stas se distribuyen segn las reglas de la sucesin intestada, entre las cuales figura el
art. 998.
En caso de que el causante fallecido teniendo su ltimo domicilio en el extranjero sea chileno, no hay
duda de que los asignatarios forzosos chilenos tienen los derechos de la ley chilena, pues el art. 15 es de
aplicacin general. Mayor razn hay para defender a los chilenos si el causante era extranjero.
Los asignatarios testamentarios chilenos cuyos derechos sean desconocidos por una ley extranjera
deben tener el derecho de preferencia establecido en el inciso final del art. 998, por aplicacin analgica del
precepto.

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CAPITULO VI: SUCESION PARTE TESTADA Y PARTE INTESTADA.

En conformidad al art. 952, la sucesin puede ser de tres clases: ntegramente intestada, totalmente
testamentaria y parte testada y parte intestada.
El art. 996, da algunas reglas respecto a esta ltima clase de sucesin, llamada tambin sucesin
mixta, estableciendo cmo se divide la herencia y la situacin de los que van a suceder a la vez por
testamento y abintestato.
Como cuestin general, cabe destacar que prevalecer siempre la voluntad del causante por sobre el
llamamiento que hace la ley, ya que este ltimo tiene carcter subsidiario. Lo que no significa, obviamente,
que el testador pueda infringir la ley, desconociendo las asignaciones hereditarias forzosas.
El inc. 1 del art. 996 establece la regla fundamental acerca de cmo se divide la herencia: se aplica
primero el testamento, y en lo que reste, rigen las reglas ya estudiadas sobre la forma de dividir la herencia
intestada. De esta norma se infiere que el legislador ha preferido al heredero testamentario por sobre el
heredero abintestato, lo cual resulta perfectamente coherente, pues entre el llamado que hace el testador a
suceder en sus bienes y el que hace la ley, tiene preeminencia el primero, puesto que es expreso, siendo el
segundo (el que hace la ley) presuntivo.
El inc. 2 del art. 996 se refiere a la situacin de los que suceden a la vez por testamento y
abintestato. El precepto es algo difuso y ha servido para confundir el propsito del legislador.
El inc. 3 establece que prevalecer sobre todo ello (se refiere a los dos incisos anteriores) la
voluntad expresa del testador, en lo que de derecho corresponda.
El inc. 4 advierte que en todo caso, la regla del inciso 1 se aplicar una vez enteradas totalmente, a
quienes tienen derecho a ellas, las legtimas y mejoras de la herencia.
Descomponiendo el art. 996, distinguimos cuatro situaciones posibles:
1 Si el causante ha dispuesto de slo una parte de su patrimonio, se llevarn a efecto sus disposiciones
testamentarias con preferencia y el remanente se distribuir entre sus herederos abintestato, o sea, aquellos
llamados por la ley en subsidio del testador.
2 Si el asignatario testamentario es instituido en una porcin que excede a lo que le correspondera como
heredero abintestato, puede retener toda la porcin que se le asign por testamento (prevalece la asignacin
testamentaria).
3 Si el asignatario testamentario lleva una porcin menor a lo que le correspondera en la sucesin intestada,
imputar lo que le corresponda en la sucesin intestada a lo que recibiere por testamento.
4 Para salvaguardar las asignaciones forzosas, se establece que prevalece la voluntad del causante, en lo
que de derecho corresponda, respetando las legtimas y mejoras.
La primera de estas reglas no ofrece dificultades: es consecuencia de que prefieran las asignaciones
testamentarias a las asignaciones abintestato, de manera que una vez cumplidas las primeras, pueden
ejecutarse las segundas.
La segunda regla tampoco merece duda, puesto que si el testador ha instituido a un heredero
testamentario, que a la vez es heredero abintestato, en una asignacin que excede al llamamiento de la ley,
se estar siempre a la voluntad del causante y slo subsidiariamente al llamamiento legal, pudiendo el
asignatario retener toda la asignacin testamentaria.
La tercera regla ofrece dificultades en su interpretacin. El problema se plantea sobre la base de
precisar en qu consiste la porcin que corresponda ab intestato al asignatario testamentario. Si esta
porcin se calcula sobre el remanente que resulta una vez deducida la asignacin testamentaria, el
asignatario favorecido por el testador se perjudicara. Lo nico que dificulta la interpretacin es lo que se debe
entender por "corresponder abintestato" en este caso: si lo que le tocara al heredero testamentario en el
remanente que ha quedado intestado, o lo que llevara en la sucesin si sta fuera ntegramente intestada.
Un ejemplo aclarar las dos posiciones posibles: concurren dos hermanos a una herencia de $10.000.000.- y
a uno de ellos, A, el testador le ha dejado $2.000.000.-, mientras que al otro, B, nada le ha dejado. Quedan
intestados $8.000.000.- Las dos interpretaciones posibles son las siguientes:
a) Si entendemos por corresponderle abintestato lo que le tocara en el remanente de aplicar las
reglas de la sucesin intestada a ste, en el ejemplo, tenemos que cada hermano tiene derecho abintestato a
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$4.000.000.- Pero como A debe imputar a esa cantidad los $2.000.000.- que lleva por testamento, slo recibe
abintestato los otros $2.000.000.- (en total, $4.000.000.-).
b) Segn la segunda interpretacin, lo que corresponde abintestato es lo que tocara a cada
heredero si la sucesin fuera ntegramente intestada. En el ejemplo, a cada heredero le correspondera
$5.000.000.-. El heredero A llevara $5.000.000.- ($2.000.000.- por testamento y $3.000.000.- como heredero
abintestato) y el heredero B otros $5.000.000.Como podemos observar, en el mejor de los casos, el heredero instituido por el testador y que a su
vez es heredero abintestato, llevar la misma asignacin que aqul que no ha sido objeto de liberalidad
alguna de parte del causante. Domnguez Benavente y Domnguez Aguila, se inclinan por la segunda
interpretacin, sealando: Lo abintestato del art. 996, 2, es todo el as hereditario y no el remanente de l,
del que no dispuso el testador. De no ser as, el asignatario testamentario estara en peor situacin que el no
considerado en el acto de ultima voluntad.
Rodrguez Grez sigue un tercer camino, sealando que la solucin aceptada menoscaba los
derechos del asignatario testamentario que, concurriendo como heredero abintestato y siendo su porcin
testamentaria menor que la que le corresponde en la sucesin intestada, nada aprovechar con la disposicin
hecha en su favor por el causante. No es lgico, cree este autor, que admitiendo que las asignaciones
testamentarias prefieren a las asignaciones intestadas, quien es instituido heredero por el testador y adems
concurre en el remanente de los bienes como heredero abintestato, nada gane en razn de la disposicin de
ultima voluntad que representa el deseo del causante. Lo equitativo habra sido, a juicio de este autor, que
pagada la asignacin testamentaria, concurrieran en el remanente los herederos intestados sealados por la
ley. De este modo el favorecido por el testador lo sera realmente, al percibir la asignacin testamentaria y una
asignacin intestada.
La anomala expuesta se ve atenuada por la cuarta regla del art. 996. En efecto, al establecer que
prevalecer sobre todo la voluntad expresa del testador, en lo que de derecho corresponda, no slo se estn
salvaguardando las asignaciones forzosas, sino que se permite que el testador evite que se impute la
asignacin testamentaria a lo que a este heredero corresponda en la sucesin intestada. As, por ejemplo, si
el testador dice que se asigna una quinta parte de sus bienes a una persona, "sin perjuicio de", "adems de" o
"sin que se afecte" lo que al asignatario corresponde en la sucesin intestada, quedar sin efecto la
imputacin ordenada en el inc.2 del art. 996.
- Casos en que puede darse la asignacin mixta:
1 Puede ocurrir que el causante haya dispuesto de una parte de su patrimonio por testamento. En aquella
parte se aplicar la sucesin testamentaria y en la parte en que no dispuso la sucesin intestada.
2 Puede ocurrir que los herederos designados por el causante no puedan o no quieran concurrir a la
herencia, caso en el cual los bienes que comprendan dichas asignaciones se regirn por las normas de la
sucesin intestada.
3 Puede ocurrir que parte del testamento sea declarado nulo, razn por la cual una parte de los bienes del
causante queda sin asignatario, siendo aplicable a ella la sucesin intestada.
4 Puede ocurrir que el testador haya instituido slo herederos de cuota y todas ellas juntas no alcancen la
unidad. En este caso, establece el art. 1100 que la parte que falta para completar el entero se rige por las
normas de la sucesin intestada y los herederos se entienden llamados como herederos del remanente.
5 Puede ocurrir que el testador haya instituido slo asignaciones usufructuarias, aplicndose las normas de
la sucesin intestada a la nuda propiedad de los bienes.
6 Puede ocurrir que el testador haya instituido fideicomisos, designando slo herederos en calidad de
fideicomisarios, caso en el cual la propiedad fiduciaria se distribuir segn las normas de la sucesin
intestada; a la inversa, puede ocurrir tambin que designe herederos slo en calidad de propietarios
fiduciarios, en cuyo caso ser la ley la encargada de fijar la participacin de los fideicomisarios.
En sntesis, pueden ocurrir tres cosas:
a) Que el causante no disponga de sus bienes por testamento;
b) Que el causante disponga de sus bienes por testamento, pero que parte de dichas disposiciones o todas
ellas no produzcan efectos; y
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c) Que el causante disponga de sus bienes, pero contraviniendo la ley, sea en cuanto a las normas que
regulan el testamento o en cuanto a la forma o personas que instituye herederos.
En todos estos casos recobra su plena vigencia la sucesin intestada para suplir la voluntad del
testador, sea porque ella no se manifest, o se manifest ilegalmente o no tuvieron efecto sus disposiciones.
Como hemos visto, en realidad nuestro sistema sucesorio establece una sucesin mixta, cuando se
aplican conjuntamente las normas que regulan la sucesin testamentaria y las normas que regulan la
sucesin intestada. Las normas de una y otra clase de sucesin se aplican a partes distintas del "as"
hereditario.
Pero lo ms frecuente ser una sucesin mltiple, en la que se apliquen las normas de la sucesin
testamentaria, la sucesin intestada, la sucesin forzosa (o legal) y la sucesin semiforzosa.
TERCERA PARTE: LA SUCESION TESTADA.
CAPITULO I: CONCEPTO Y CARACTERISTICAS DEL TESTAMENTO.
1.- CONCEPTO.
Trata del testamento el Ttulo III del Libro III del CC, arts. 999 y siguientes. El origen etimolgico del
trmino deriva de dos expresiones latinas: "testatio mentis", que quieren decir testimonios de la voluntad. En
efecto, en el testamento se manifiesta la ultima voluntad del que lo otorga.
El art. 999 proporciona una definicin de testamento que da una idea muy adecuada de esta
institucin: El testamento es un acto ms o menos solemne, en que una persona dispone del todo o de una
parte de sus bienes para que tenga pleno efecto despus de sus das, conservando la facultad de revocar las
disposiciones contenidas en l, mientras viva.
Analizaremos seguidamente esta definicin, enunciando las caractersticas del testamento.
2.- CARACTERISTICAS.
a) El testamento es un acto jurdico unilateral. Es un acto jurdico, porque es una declaracin de voluntad
llamada a producir efectos jurdicos, hecha con la intencin de generar efectos, ya que da lugar a la sucesin
por causa de muerte. Y es un acto jurdico unilateral, el caso ms tpico de esta clase de actos, puesto que
para nacer a la vida jurdica requiere de la sola voluntad del testador.
b) El testamento es un acto ms o menos solemne. Completan esta idea los arts. 1000 y 1002. El art. 1000 se
refiere a las donaciones revocables, las cuales pueden ser otorgadas en conformidad a las solemnidades del
testamento o de las donaciones irrevocables o entre vivos. La ultima parte del precepto se refiere a las
donaciones entre cnyuges, las cuales slo pueden ser revocables, jams irrevocables. El art. 1002, a su vez,
dispone que los documentos a que se refiera el testador en el testamento no se mirarn como parte del
mismo, aunque el testador as lo dispusiere. El precepto se justifica, porque en dichas "cdulas y papeles" no
se han respetado las formalidades del testamento y mal pueden en consecuencia formar parte de l y tener
su mismo valor.
El testamento por lo tanto es siempre solemne, exige solemnidades objetivas, es decir establecidas
en atencin al acto en s mismo. El fundamento de la exigencia del legislador de que la voluntad del testador
se manifieste siempre en forma solemne es doble:
a) Porque as queda una prueba preconstituida acerca de cual fue la voluntad real del testador.
b) Porque el testamento es un acto de importancia en la vida jurdica; en efecto, l da origen a la sucesin por
causa de muerte, y el legislador siempre rodea de solemnidades los actos de trascendencia en el derecho.
Las formalidades hacen que la voluntad se manifieste en forma ms clara y meditada, evitando en lo posible
la concurrencia de vicios en ella.
Finalmente, en este punto, cabe hacer presente que de la expresin "ms o menos solemne" se
desprende una importante clasificacin del testamento: cuando el testamento es ms solemne nos hallamos
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en presencia del testamento propiamente solemne; y cuando es menos solemne, nos encontramos ante un
testamento privilegiado. Estos ltimos tienen por objeto permitir que una persona enfrentada a un trance
extremo o peligro de muerte, pueda disponer de sus bienes si no ha tenido la precaucin de hacerlo con
antelacin. Pero, siendo el testamento un acto de ultima voluntad, la ley exige resguardar la seriedad y
autenticidad del mismo. No se trata de solemnidades destinadas a dar a quien lo otorga la posibilidad de
medir y pesar sus decisiones. Se trata de formalidades que aseguren que lo expresado por el testador
corresponde efectiva y fielmente a su verdadera voluntad. La conclusin anterior acerca de la finalidad de
dichas solemnidades es de Rodrguez Grez, y la fundamenta en los arts. 1032 y 1033, que reglamentan el
testamento verbal y a los cuales ms adelante volveremos. Reiteramos en todo caso que todo testamento
debe cumplir ciertas solemnidades; la diferencia entre ambas clases de testamento estriba en que aquellas
son menos estrictas en el testamento privilegiado.
c) El testamento es un acto personalsimo. La definicin contina diciendo que el testamento es un acto en
que "una persona" dispone de sus bienes. Habra que agregar que es un acto de una sola persona, como
expresamente lo dice el inc.1 del art. 1003.
Esta es una peculiaridad del testamento, pues los dems actos de la vida jurdica admiten la
participacin de varias personas; as, el reconocimiento de hijo, que tambin es un acto unilateral, pueden
hacerlo ambos padres conjuntamente; en la compraventa pueden intervenir muchas personas, etc.
El carcter personalsimo del testamento trae consigo dos consecuencias jurdicas de inters:
a) La ley no acepta los testamentos mancomunados o conjuntos ni las disposiciones captatorias.
El art. 1003 proscribe los testamentos mancomunados o conjuntos, o sea, aquellos que se otorgan
por dos o ms personas.
Tampoco se aceptan las disposiciones captatorias, definidas en el art. 1059. En este ultimo caso hay
un pacto sobre sucesin futura y por ende objeto ilcito, de conformidad al art. 1463.
Cabe sealar que la jurisprudencia ha resuelto sobre el particular que no caen bajo la prohibicin de
los arts. 1003 y 1059 los testamentos otorgados por dos personas el mismo da, la una en pos de la otra,
aunque estas dos personas en sus respectivos testamentos se instituyan recprocamente herederos.
b) En el testamento no cabe la representacin jurdica. Como el testamento es un acto personal del testador,
el art. 1004 (el ms breve del Cdigo) dispone que la facultad de testar es indelegable.
En la vida jurdica, prcticamente todos los actos jurdicos pueden hacerse por medio de
representantes. El testamento hace excepcin al principio anterior. Aplicacin de esta excepcin, es el art.
1063. De permitirse que la eleccin del asignatario dependa del puro arbitrio ajeno, habra una verdadera
delegacin parcial de la facultad de testar, infringindose el art. 1004.
Por la misma razn, los relativamente incapaces pueden otorgar libremente testamento. As lo
autoriza expresamente el art. 262, respecto del hijo menor adulto.
Deriva tambin del carcter personalsimo del testamento, la circunstancia de que el testador puede
optar por mantener en reserva su testamento, otorgando un testamento cerrado, de manera que sus
disposiciones y declaraciones slo se conozcan una vez fallecido.
Conviene precisar que la ley ha sido rigurosa en orden a evitar que donaciones o promesas que se
perfeccionan o se hacen irrevocables por la muerte del donante o prometiente, puedan hacerse sin las
solemnidades del testamento. El art. 1000, para cerrar esta posibilidad, establece que toda donacin o
promesa de esta naturaleza, es un testamento, y debe sujetarse a las solemnidades que se sealan respecto
de l. Esta regla contempla una sola y calificada excepcin: todas las donaciones o promesas entre cnyuges
son siempre revocables, pero slo entre marido y mujer estas donaciones o promesas pueden hacerse bajo la
forma de los contratos entre vivos, esto es, como si se tratare de donaciones irrevocables (aunque no lo sern
jams entre cnyuges, reiteramos). Esta regla obedece a que entre marido y mujer las donaciones o
promesas siempre tienen carcter revocable -por lo tanto se confirman con la muerte del donante o promisor-,
razn por la cual pueden tomar la forma de contratos entre vivos y no someterse a las solemnidades del
testamento.

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d) El testamento tiene por objeto fundamental, pero no nico, disponer de los bienes. La disposicin de los
bienes, como seala el art. 999, puede ser total o parcial. Segn uno u otro caso, estaremos ante una
sucesin testamentaria o mixta, conforme a lo estudiado.
En realidad, el precepto en esta parte comete una inexactitud, pues si bien es cierto que el objetivo
fundamental del testamento es la disposicin de bienes, no es el nico. Pueden existir testamentos en que no
se disponga ni en todo o parte de los bienes del causante, sino que se otorguen con otros objetos; para
nombrar albaceas o partidor de la sucesin, guardador a los hijos, reconocer a un hijo, desheredar, reconocer
una obligacin, etc. Algunas de estas declaraciones sern revocables y otras no. Son revocables aquellas por
las cuales, por ejemplo, se designa albacea, partidor, tutor o curador o una clusula de desheredamiento; ser
irrevocable el reconocimiento de un hijo, de una deuda, etc.
e) El testamento produce sus plenos efectos fallecido el causante, pero puede producir otros efectos en vida
de ste. Que el testamento produzca sus principales efectos despus de muerto el causante es lgico, dado
que da origen a la sucesin por causa de muerte, modo de adquirir el dominio que exige como supuesto el
fallecimiento del causante.
En algunos casos sin embargo, el testamento produce ciertos efectos, en vida del causante, lo que
explica que el art. 999 se refiera a que muerto el causante se producen "sus plenos efectos"; a contrario
sensu, vivo el testador, bien podran producirse "algunos" de los efectos del testamento. As:
El reconocimiento de hijo que se efecta en un testamento abierto. En este caso, el testamento
producir un efecto en vida del causante: otorgar al hijo el carcter de tal.
Las donaciones revocables y legados entregados por el causante en vida a los beneficiarios con
derecho a ellos. Contemplan esta situacin los arts. 1140 y 1142. Establecen que los donatarios de
una donacin revocable y los legatarios a quienes se entregan en vida las cosas donadas y legadas
adquieren un derecho de usufructo sobre los bienes entregados. En estos casos, tambin produce el
testamento un efecto en vida del testador: dar nacimiento a un derecho de usufructo.
f) El testamento es esencialmente revocable o provisional.
Concluye la definicin diciendo que el testador conserva la facultad de revocar las disposiciones
contenidas en el testamento mientras viva. El testamento puede ser dejado sin efecto por la sola voluntad del
que lo otorg.
Pero debe tenerse presente que en el testamento slo son revocables las disposiciones
testamentarias, mas no las declaraciones, por regla general. As se desprende del propio art. 999, que habla
nicamente de disposiciones testamentarias. En ninguna parte se establece que las declaraciones sean
revocables. Por el contrario, el CC., al tratar de la revocacin del testamento, (arts. 1212 y siguientes) siempre
discurre sobre la base de que se dejen sin efecto las disposiciones, pero no las declaraciones testamentarias.
En consecuencia, el reconocimiento de hijo hecho por testamento queda a firme, aunque con
posterioridad ste sea revocado. As lo ha fallado la jurisprudencia.
La facultad de revocar el testamento es de orden publico, ya que es caracterstica esencial del
testamento. Por ello, el art. 1001 no reconoce valor a ninguna clusula testamentaria que signifique
entorpecer esta facultad de revocacin.
En definitiva, en cuanto a los bienes sobre que versan las disposiciones testamentarias, el
testamento es esencialmente provisional, pues siempre se puede revocar. El testamento slo se hace
definitivo a partir del fallecimiento del causante o desde el momento en que cae en demencia o se imposibilita
de or y expresar su voluntad (sordomudez). Pero no es un acto provisional respecto de las declaraciones, las
cuales, en ciertos casos, producirn efecto desde que se hicieron, sin que pueda el testador revocarlas, pues
han fijado derechos permanentes.
Digamos finalmente acerca de esta caracterstica, que la revocacin, como estudiaremos, ha de
hacerse por otro testamento.
g) El testamento deber bastarse a s mismo. Esto no significa que el testador no pueda otorgar dos o ms
testamentos que sean compatibles entre s. Pero los documentos a que alude el art. 1002 (cdulas y papeles)
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no se considerarn parte del testamento. En otras palabras, la ley exige que el testamento se baste a s
mismo, y no est complementado o integrado por otros documentos que carecen de las solemnidades
prescritas para otorgar testamento.
CAPITULO II: REQUISITOS DEL TESTAMENTO.
1.- CLASIFICACION.
Los requisitos del testamento son de tres clases: requisitos internos, requisitos externos o
solemnidades y los que dicen relacin con las disposiciones testamentarias en s mismas.
Los requisitos internos son: la capacidad del testador y su voluntad exenta de vicios. Estos requisitos
son iguales en todo testamento, cualquiera que sea su forma. Su incumplimiento trae consigo, por regla
general, la nulidad e ineficacia totales del testamento.
Los requisitos externos o formalidades no constituyen exigencias nicas, sino que varan conforme a
las clases de testamento. Su sancin tambin es la nulidad integral del testamento.
Los requisitos de las disposiciones testamentarias en s mismas se diferencian fundamentalmente de
los anteriores, en que su infraccin no produce sino la nulidad de la respectiva clusula testamentaria,
pudiendo tener validez las dems disposiciones que no se vean afectadas por algn vicio legal. As, por
ejemplo, si el testador, infringiendo el art. 1061, hace un legado al notario que autoriza el testamento, esta
disposicin ser nula, pero el resto del testamento, cumpliendo con los requisitos legales, ser vlido.
Estudiaremos por el momento los requisitos internos del testamento. En el siguiente captulo nos
referiremos a los requisitos externos, mientras que los relativos a las disposiciones en s mismas, se
analizarn al estudiar stas.
2.- REQUISITOS INTERNOS DEL TESTAMENTO
2.1 CAPACIDAD PARA TESTAR.
Por regla general, como lo sabemos desde Derecho Civil I, todas las personas son capaces, excepto
aquellas que la ley declara incapaces. As lo dice el art. 1446 respecto de los actos o contratos; el art. 1795 en
la compraventa y el art. 961 respecto de la capacidad para suceder. Por lo tanto, son hbiles para testar todos
a quienes la ley no declara incapaces.
El art. 1005 establece las diversas causales de incapacidad, sealando en su inciso final que las
personas no comprendidas en esta enumeracin son hbiles para testar.
Son incapaces para otorgar testamento:
a) El impber.
No hay ninguna novedad en ello, pues se trata de un absolutamente incapaz, presumiendo el
legislador que carece enteramente de voluntad.
b) El que actualmente no estuviere en su sano juicio.
El nmero 4 del art. 1005 dice que no son hbiles para testar los "que actualmente no estuvieren en
su sano juicio por ebriedad u otra causa".
La expresin "actualmente" indica que la falta de razn debe ser referida al momento de otorgar el
testamento. Por ello, el art. 1016 exige expresar en el testamento abierto que el testador se encuentra en su
"entero" juicio; el art. 1023 ordena al notario dejar constancia en la cartula del testamento cerrado, de la
misma circunstancia; y el art. 1038 dispone que los testigos de un testamento verbal, en el acto de poner ste
por escrito, depondrn sobre si el testador apareca estar en su sano juicio.
La privacin de razn a que se refiere el art. 1005 puede deberse a ebriedad "u otra causa". Dentro
de las otras causas de privacin de razn quedan comprendidos la demencia, el hipnotismo, la influencia de
alcaloides, la demencia senil, etc.
La Corte Suprema ha declarado reiteradamente que determinar si una persona est o no en su sano
juicio al otorgar testamento es una cuestin de hecho y, en consecuencia, lo que los jueces del fondo
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resuelvan sobre el particular no puede ser revisado por dicho tribunal conociendo de un recurso de casacin
en el fondo.
Respecto de la prueba del hecho de no estar una persona en su sano juicio al momento de otorgar
testamento, habitualmente se producir por informes mdicos, es decir por informes de peritos. La
jurisprudencia ha determinado que se puede probar incluso por medio de presunciones. El juez, frente a los
antecedentes que se le proporcionen, puede construir y fundar sus presunciones, llegando a establecer la
falta de razn. Tambin han dicho nuestros tribunales que la circunstancia de que el notario exprese en el
testamento que el testador estaba en su sano juicio al otorgarlo, no obsta a la nulidad de aqul, si se acredita
la falta de razn.
c) El demente bajo interdiccin.
La ley se refiere expresamente al demente interdicto, lo cual no significa que el que no est bajo
interdiccin pueda testar libremente. El queda incluido, como acabamos de ver, en la hiptesis anterior, pues
se halla privado de razn al momento de otorgar testamento. As lo ha reconocido la jurisprudencia.
La interdiccin tiene, eso s, una gran importancia, en relacin con lo que dispone el art. 465 del CC.
Si el demente est colocado bajo interdiccin, no ser necesario probar la demencia para anular el
testamento. En cambio, si el demente no est bajo interdiccin, los que impugnen el testamento invocando
esta causal debern probar la falta de razn.
d) El que no pudiere expresar su voluntad claramente.
Queda comprendido aqu el sordo o sordomudo que no puede darse a entender claramente, quien es
adems absolutamente incapaz.
Bajo la vigencia de las normas que exigan al testador manifestar su voluntad de palabra o por
escrito, la Corte Suprema resolvi que una persona totalmente sorda y analfabeta no puede otorgar
testamento. Por ser analfabeta no poda otorgar testamento cerrado (art. 1022) y por ser sorda no poda
suscribir uno abierto, pues no estaba en situacin de dar cumplimiento al trmite de la lectura (art. 1017). Hoy,
sin embargo, despus de la reforma introducida por la Ley 19.904, podra otorgar vlidamente testamento
abierto, siempre y cuando conozca la lengua de seas.
En efecto, la Ley 19.904 acept expresamente la lengua de seas, como un medio idneo para
conocer la voluntad del discapacitado Ahora, el artculo 1019, que regula el otorgamiento del testamento
abierto por parte del sordo o sordomudo que puedan darse a entender claramente, establece que tratndose
de estas personas, la primera y la segunda lectura deber efectuarse, adems, ante un perito o especialista
en lengua de seas, quien deber, en forma simultnea, dar a conocer al otorgante el contenido de la
misma..
Concuerda esta causal con el art. 1060. En el caso en estudio, no se ha manifestado claramente la
voluntad del testador, por lo que el legislador teme que ella se haya visto influenciada por otras personas.
Cabe sealar que la capacidad debe existir al momento de otorgarse testamento. As lo dispone el
art. 1006, precepto que establece las consecuencias que se derivan de esta circunstancia:
El testamento otorgado por una persona que al momento de testar era inhbil, pero posteriormente y
antes de fallecer pasa a ser capaz, es nulo, a pesar de haber cesado la causal de incapacidad. As,
por ejemplo, en el caso del impber: si un varn otorga testamento a los 13 aos y fallece a los 19,
aunque al fallecer el testador ya era plenamente capaz, el testamento ser siempre nulo.
A la inversa, si la persona al momento de testar era hbil para hacerlo, pero despus pasa a ser
incapaz, no se invalida el testamento por este motivo. Acontecera lo anterior, por ejemplo, si una
persona otorga testamento en su sana razn y despus la pierde.
El art. 1006 tiene importancia tambin en relacin con la Ley de Efecto Retroactivo de las leyes. Esta
ley no determina en su art. 18 por qu ley han de regirse los requisitos internos del testamento. El art. 1006 ha
dado base para sostener que se rigen por la ley vigente al otorgamiento del testamento.
Del examen de las causales de inhabilidad para testar se concluye que pueden hacerlo los menores
adultos (recordemos por lo dems el art. 262) y los disipadores interdictos. Estos ltimos pueden testar,
puesto que el testamento no implica administracin de bienes sino disposicin de ellos para despus de sus
das.
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2.2 VOLUNTAD EXENTA DE VICIOS.

Tiene la voluntad una importancia fundamental en el testamento. En ste, la voluntad libremente
manifestada por el testador es su base fundamental, sobre todo si se considera que el testamento produce
sus efectos una vez fallecido el causante, por lo cual ser difcil determinar la exacta voluntad de ste. Por
ello el legislador rodea de grandes precauciones la manifestacin de voluntad del testador, creando
incapacidades e indignidades para suceder para los que atentan contra ella, anulando determinadas
disposiciones testamentarias por temor de que en ellas la voluntad del testador se haya visto influenciada por
factores extraos, rodeando de solemnidades el otorgamiento del acto, etc.
Se oponen a la libre manifestacin de la voluntad del testador los vicios de la voluntad: fuerza, dolo y
error.
2.2.1) La fuerza en el testamento.
Se refiere el legislador a ella en el art. 1007.
a) Requisitos de la fuerza.
Como primera cuestin, debe consignarse que la fuerza en el testamento debe cumplir con los
requisitos generales. Recordemos que estos son: 1) La fuerza debe ser ilegtima o injusta; 2) Debe ser
grave; 3) Debe ser determinante.
Se ha pretendido que al decir el art. 1007 que "de cualquier modo" que haya intervenido la fuerza, el
testamento es nulo, estara queriendo decir el legislador que no es necesario que en este caso la fuerza rena
los requisitos legales sealados. La Corte Suprema ha resuelto, sin embargo, que la fuerza para viciar la
voluntad en el testamento, debe llenar los requisitos exigidos por la ley y que enunciamos, no existiendo a su
respecto una situacin especial. Tal opina tambin Somarriva.
Distinta es la posicin de otros autores. Para Rodrguez Grez, fijando el sentido que tendra la
expresin de cualquier modo, seala que el legislador estara remitindose a los artculos 1456 y 1457. A
juicio de este autor, la referida expresin implica que, tratndose del testamento, vicia la voluntad tanto la
fuerza en los trminos fijados por el art. 1456,1, como el temor reverencial, definido en el inciso 2 del mismo
art. Recuerda este autor que por disposicin expresa de la ley, en los actos jurdicos en general, el temor
reverencial no basta para viciar el consentimiento, pero s la voluntad en el testamento. Si la ley
expresamente ha dicho que es nulo el testamento en que de cualquier modo haya intervenido la fuerza, est
sealando inequvocamente, a juicio de este autor, que la fuerza provocada por temor reverencial es
suficiente para viciar la voluntad. En otras palabras, la excepcin que se contempla en el inc. 2 del art. 1456
tratndose del consentimiento, no tiene aplicacin en el testamento tratndose de la voluntad.
b) Sancin de la fuerza en el testamento.
El art. 1007 declara que mediando fuerza, el testamento es nulo en todas sus partes. Sabemos que
la sancin de la fuerza es la nulidad relativa. Sin embargo, parte de la doctrina ha estimado que la sancin, en
el caso del art. 1007, no sera la nulidad relativa sino la absoluta, basndose en dos argumentos:
a) El tenor del precepto: al decir que el testamento es nulo en todas sus partes, estara indicando que se trata
de la mxima sancin legal.
Es el mismo problema que plantea el art. 2453 en la transaccin, al decir que es nula en todas sus
partes la transaccin obtenida con violencia.
b) Se agrega que la trascendencia que tiene la fuerza en el caso especial del testamento ha movido a
sancionarla con la nulidad absoluta. Sera de tal gravedad este vicio de la voluntad en el testamento que es
lgico aplicarle la mxima sancin legal.
Sin embargo, tal como seala Somarriva, a pesar de los argumentos indicados, parece ms lgico
concluir que la sancin es siempre la nulidad relativa, pues al utilizar el legislador la expresin nulo en todas
sus partes ha querido significar que en presencia de la fuerza, el testamento es nulo en su totalidad, y no
46

slo en la clusula obtenida con fuerza. Esta interpretacin explicara tambin la frase de cualquier modo,
que podra significar: sea que la fuerza afecte a todas las disposiciones testamentarias o slo a alguna de
ellas, el testamento es nulo en su integridad.
La historia fidedigna del establecimiento de la ley confirmara la interpretacin anterior, pues en el
proyecto de 1853 slo era nula la clusula testamentaria obtenida por la fuerza. El legislador cambi de
criterio y en semejante situacin declar nulo el testamento en todas sus partes, o sea, en su totalidad.
Recordemos finalmente, que el art. 968 nmero 4, adems hace indigno de suceder a quien obtiene
por la fuerza una disposicin testamentaria en su favor, razn por la cual si anulado el testamento el autor de
la fuerza fuere heredero testamentario en otro testamento o heredero intestado, perder todo derecho en la
sucesin del causante. Igual indignidad afectar al que haya impedido por la fuerza testar al causante,
situacin en la cual se har indigno de sucederlo en el testamento que ha dejado o intestadamente. Cabe
indicar que si se impidi testar, puede suceder que con antelacin el causante s hubiere otorgado
testamento. En tal evento, deber ejecutarse tal testamento, pero quien por la fuerza impidi que se otorgara
el nuevo testamento, perder todo derecho en la sucesin del causante.
2.2.2) El dolo en el testamento.
El legislador nada ha dicho sobre el dolo como vicio de la voluntad en el testamento. En
consecuencia, dice Somarriva, deben aplicarse las reglas generales del dolo como vicio del consentimiento,
con una salvedad: no se exige, como es obvio, que sea obra de una de las partes, pues en el mbito del
testamento no encontramos tal concepto, propio de los actos jurdicos bilaterales. El dolo, en consecuencia,
para viciar la voluntad del testador, puede ser obra de cualquier persona, ya que no existe contraparte.
Cualquiera que sea quien se ha valido del dolo para obtener una clusula testamentaria en su favor, ser nula
la disposicin.
Cabe recordar adems que el dolo es una de las causales de indignidad para suceder, conforme al
art. 968, nmero 4.
Rodrguez Grez introduce algunos matices en el planteamiento demasiado general de Somarriva en
esta materia. Seala en primer lugar que no puede exigirse el requisito de que el dolo sea obra de una de las
partes. Agrega enseguida que la nica disposicin relacionada con esta materia es el citado art. 968 nmero
4, norma que a su juicio contiene la solucin al problema, ya que se sanciona al que dolosamente obtiene una
disposicin en su favor (o sea, dolo obra del que obtiene el beneficio) o al que dolosamente impide testar al
causante (lo cual supone necesariamente un beneficio, sea como consecuencia que entrar a la sucesin
intestada o aumentar la asignacin de la persona a quien pretende favorecer). La nica particularidad, en
consecuencia, es que en lugar de sancionarse con la nulidad del testamento, se sanciona con la indignidad al
que fragua este vicio de la voluntad. El resultado ser el mismo, por cuanto el asignatario doloso perder su
asignacin o el provecho que le reporta el que el causante haya dejado de testar.
Pero en esta materia, agrega Rodrguez, observamos un vaco. Si una persona dolosamente impide
testar al causante, puede hacerlo en provecho de un tercero y, en tal caso, la indignidad no lo afectar
personalmente, pero su dolo favorecer a un tercero. Qu sancin recae en el que impide testar al causante
en provecho de un tercero? Estima Rodrguez que ninguna sancin, ya que nadie puede presumir que en el
evento que hubiera testado le habra favorecido, de manera que el dolo, en este caso, queda impune.
Otro problema que se plantea este autor, es determinar qu sancin corresponde al que
dolosamente induce al causante a instituir heredero a un tercero. Desde luego, el beneficiado no puede ser
sancionado, dado que el art. 968 debe interpretarse restrictivamente, por establecer inhabilidades, de modo
que el beneficiado no se hace por ello indigno de suceder al causante. La cuestin dice relacin con la
aplicacin del art. 1458, inciso 2, referido al llamado dolo incidental. Estima Rodrguez que en este caso, el
que fragu el dolo responder de todos los perjuicios que causa, y el que se beneficia del dolo sin haber
tomado parte en l, responder hasta concurrencia del provecho que le haya reportado el dolo. Funda esta
apreciacin en las siguientes consideraciones:
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1 No parece posible admitir que quien es instituido asignatario pueda aprovecharse del dolo ajeno; ello
equivale a amparar la mala fe y, muy probablemente, la eventual colusin entre el que fragu el dolo y el que
recibi el provecho.
2 El art. 1458 consta de dos incisos: el primero, se refiere a las condiciones que debe reunir el dolo para que
vicie el consentimiento y el segundo se refiere a los dems casos, erigindose en una regla general que
puede ser interpretada en forma extensiva.
3 La expresin en los dems casos, est referida al hecho de que el dolo no sea obra de una de las partes
o no sea determinante, y en el caso que nos ocupa, es obvio que no es obra del beneficiado con la
asignacin.
4 Si aceptramos que la persona instituida asignatario puede recibir su asignacin, estaramos contrariando
la autntica voluntad del causante, puesto que una disposicin obtenida dolosamente no es expresin de su
verdadera intencin.
5 Lo dispuesto en el art. 2329 (dentro de las normas de la responsabilidad extracontractual) coincide
plenamente con la interpretacin dada al art. 1458, inciso 2, al disponer el primero, que por regla general
todo dao que pueda imputarse a malicia de otra persona, debe ser reparado por sta.
De lo expuesto se infiere entonces, que si un tercero induce dolosamente al causante a instituir
asignataria a otra persona, quien fragua el dolo responder de todos los perjuicios y quien recibe beneficio del
dolo ajeno deber indemnizar hasta concurrencia del provecho obtenido, si no ha tenido intervencin en l. El
problema planteado no se presenta, por cierto, mediando fuerza, pues en tal caso todo el testamento se
anula, aunque la fuerza slo incida en una clusula del testamento.
Ntese que Rodrguez Grez concluye en definitiva que el dolo en materia testamentaria no ocasiona
nulidad, sino que es, o bien una causal de indignidad, o bien obliga a indemnizar los perjuicios (totales o hasta
el monto del provecho, segn corresponda). Somarriva, como vimos, cree que la sancin ha de ser la nulidad.
Discrepando con tal conclusin, seala Rodrguez que Somarriva se mueve con demasiada soltura en el
campo de la nulidad, materia que por su naturaleza es de derecho estricto. Por otra parte, se prescinde de la
sancin que la ley impone en forma expresa al que obtiene dolosamente una disposicin testamentaria del
difunto, sancin que consiste en la indignidad para sucederlo. De seguir el criterio que seala Somarriva, se
llega al extremo de que la asignacin sera nula y el asignatario indigno, lo cual resulta redundante. No repara
tampoco Somarriva en el hecho de que la indignidad con que la ley sanciona al asignatario doloso, afecta a
todo lo que le pueda corresponder en la sucesin, de lo cual se sigue que si un legitimario obtiene una
asignacin voluntaria en forma dolosa, perder todo derecho en la sucesin. De aqu que Rodrguez insista
en que no hay ms sancin, para el caso del asignatario doloso, que la indignidad y en el evento que impida
testar al causante (en este caso obviamente no podra haber nulidad del testamento), la maquinacin
engaosa puede carecer de toda posible sancin, si la omisin no le favorece por no ser sucesor en la
herencia.
2.2.3) El error en el testamento.
Tampoco se refiere a l el legislador en el Ttulo III, del Libro III, al tratar De la ordenacin del
testamento, sino que alude al error al tratar de las disposiciones testamentarias, arts. 1057 y 1058 y en el art.
1132. Rodrguez Grez manifiesta derechamente que este vicio de la voluntad no tiene aplicacin tratndose
del testamento. Carece de sentido sostener que una persona testa por error. Puede inducirse dolosamente al
causante a testar o a no testar; puede tambin hacrsele testar por medio de la fuerza o impedirle por igual
va que otorgue testamento. Pero carece de todo sentido testar por error. De aqu, concluye, que el CC. no se
refiera a este vicio al regular la manifestacin de la voluntad en el testamento.
Pero tal como indicamos, de lo que s trata el CC. es del error respecto de las asignaciones, en los
tres artculos citados.
El art. 1057, se refiere al error en el nombre o calidad del asignatario, establecindose que este no
vicia la disposicin, si no hubiera duda acerca de la persona. Lo que interesa es la identidad fsica del
asignatario, que ste sea quien el testador cree que es. En esta materia, la ley ha sido tolerante, pues admite
incluso un error en la calidad del asignatario. Sin embargo, a juicio de algunos, si esta calidad es la
48

condicin determinante de la asignacin, debe aplicarse la norma contenida en el inc.1 del art. 1455,
conforme al cual si el error recae en la persona y se ha contratado en atencin a ella, el error vicia el
consentimiento. As, por ejemplo, si se instituye heredero a una determinada persona porque es hijo de un
hermano, es obvio que la calidad es un elemento fundamental de determinacin. De modo que aun en el
supuesto de que no haya duda respecto de la persona de que se trata, una asignacin motivada por un error
sustancial en la calidad de la persona, vicia la asignacin. Por lo dems, esta conclusin se derivara
claramente de lo previsto en el art. 1058, segn el cual la asignacin que pareciere motivada por un error de
hecho, de manera que sea claro que sin este error no hubiera tenido lugar, se tendr por no escrita.
El mencionado art. 1058 trata del error con amplitud, exigiendo un solo requisito para que traiga
aparejado la nulidad de la asignacin: que el error recaiga en la motivacin que determin instituir al
asignatario. Basta, entonces, con probar que ausente el error la asignacin no habra sido hecha, para que
sobrevenga la nulidad de la misma.
Finalmente, en este punto, el art. 1132, al tratar de las asignaciones a ttulo singular, hace aplicacin
de los principios del enriquecimiento sin causa, que nuestro Cdigo Civil recoge especialmente en el mbito
del cuasicontrato de pago de lo no debido (art. 2299). El art. 1132 y el art. 2299, son perfectamente
armnicos.
Un problema interesante es determinar de qu nulidad adolece la asignacin cuando concurre el
vicio del error. En el caso del art. 1057, se dice por algunos que la sancin sera la nulidad relativa, de
conformidad a las reglas generales. Rodrguez Grez discrepa de tal conclusin, afirmando que la sancin
sera la nulidad absoluta. En efecto, el error tratndose de una asignacin testamentaria, est regido por los
artculos 1057, 1058 y 1132, como acabamos de ver. Los dos ltimos sealan que la sancin consiste en que
la disposicin se tendr por no escrita. Por lo tanto, indica el autor citado, estamos en presencia de una
verdadera inexistencia jurdica que nunca puede aparejarse a la nulidad relativa, sino que a lo ms (para
aquellos que niegan la inexistencia jurdica como sancin), a la nulidad absoluta. Por otra parte, si dos de las
tres disposiciones sealan esta precisa sancin, no se divisa razn alguna para aplicar una sancin distinta
en el caso del art. 1057.
Adems, dice Rodrguez, resulta del todo evidente que pueda demandar la nulidad cualquier persona
que tenga inters en ello (art. 1683), ya que la ley no ha indicado, para el caso de que se trate de una nulidad
relativa, quien es el titular de esta accin. Agrega por ultimo que si se estimara que existen sanciones distintas
en el caso del art. 1057 y en los casos de los arts. 1058 y 1132, ello implicara una discriminacin que carece
de toda justificacin y que el legislador no ha podido considerar, rompiendo la armona de las normas que
rigen esta materia.
Otro problema interesante se ha planteado a propsito de la recta interpretacin del art. 1058.
Consiste en saber si el motivo que determina la asignacin debe o no expresarse en el testamento, para
pretender luego que hay error. Si afirmamos que el testamento debe bastarse a s mismo, parece evidente
que el error de hecho debe manifestarse en el testamento, siendo insuficientes toda clase de pruebas
extrnsecas al acto. As piensan Rodrguez Grez, Domnguez Benavente y Domnguez Aguila.
CAPITULO III: CLASIFICACION DEL TESTAMENTO
1.- GENERALIDADES.
La clasificacin del testamento se hace en atencin a las solemnidades de que est revestido.
Siendo siempre solemne el testamento, puede ser solemne o menos solemne.
El testamento solemne es aquel en que se han observado todas las solemnidades que la ley
ordinariamente requiere (art. 1008, inciso 2). El testamento solemne puede ser otorgado en Chile o en pas
extranjero.
El testamento solemne otorgado en Chile puede ser abierto o cerrado.
Testamento solemne abierto, nuncupativo o publico es aquel en que el testador hace sabedores de
sus disposiciones a los testigos. (art. 1008, inc. final, parte primera).

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Testamento solemne cerrado es aquel en que no es necesario que los testigos tengan conocimiento
de sus disposiciones.(art. 1008, inc. final, parte final).
El testamento solemne otorgado en pas extranjero puede ser extendido en conformidad a la ley
chilena (en cuyo caso podr ser abierto o cerrado) o en conformidad a la ley extranjera (arts. 1027 y 1028).
El testamento menos solemne o privilegiado es aquel en que pueden omitirse algunas de las
solemnidades, por consideracin a circunstancias particulares expresamente determinadas por la ley. (art.
1008, inc. 3). Son especies de testamentos menos solemnes o privilegiados: el testamento verbal, el militar y
el martimo. (art. 1030).
- Ley que rige las solemnidades del testamento.
Recordemos que el art. 18 de la Ley sobre efecto retroactivo de las leyes, dispone que las
solemnidades externas de los testamentos se regirn por la ley coetnea a su otorgamiento.
De tal forma, si una ley posterior exige mayores requisitos para la validez del testamento, no por ello
el otorgado bajo el imperio de la ley anterior sin dichas solemnidades, dejar de ser vlido.
2.- DEL TESTAMENTO SOLEMNE OTORGADO EN CHILE.
A) ASPECTOS GENERALES.
a.1) Requisitos comunes a todo testamento solemne.
Deben cumplirse dos solemnidades generales:
1 Que conste por escrito (art. 1011).
2 Presencia de testigos. Este nmero es variable: la regla general es tres testigos, pero la ley exige cinco en
un caso, el testamento abierto que no es otorgado ante ministro de fe.
a.2) Habilidad de los testigos.
El art. 1012 enumera quienes son inhbiles para servir de testigo en un testamento solemne
otorgado en Chile:
1 Los menores de 18 aos. Cabe indicar que incluso antes de la promulgacin de la Ley nmero 19.221, que
disminuy de 21 a 18 aos la edad en la que se alcanza la plena capacidad, los menores de 21 y mayores de
18 podan servir de testigos en el otorgamiento de un testamento solemne.
2 Los que se hallaren en interdiccin por causa de demencia.
3 Todos los que actualmente se hallaren privados de razn.
4 Los ciegos.
5 Los sordos.
6 Los mudos.
7 Los condenados a alguna de las penas designadas en el art. 271 nmero 3 del Cdigo Civil, y en general,
los que por sentencia ejecutoriada estuvieren inhabilitados para ser testigos.
Se refiere dicho precepto al culpable de un delito a que se aplique la pena aflictiva de reclusin o
presidio u otra de igual o mayor gravedad.
8 Los amanuenses del escribano que autorizare el testamento.
9 Los extranjeros no domiciliados en Chile. Recordemos que este es uno de los casos en que la ley
discrimina entre chilenos y extranjeros, pero no en razn a la nacionalidad, sino al domicilio.
10 Las personas que no entiendan el idioma del testador, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 1024. Este
ultimo precepto se refiere precisamente al testamento cerrado otorgado por algn testador que no pudiere
entender o ser entendido de viva voz. Entre estas personas, estn los extranjeros que no sepan el idioma
castellano; pueden ser testigos en sus testamentos personas que no entiendan su idioma.
a.3) La habilidad putativa de un testigo no anula el testamento.
Conforme al art. 1013, si un testigo es inhbil, pero esa inhabilidad no se manifiesta exteriormente y
la opinin dominante era que este testigo poda serlo del testamento, la circunstancia de la inhabilidad real del
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testigo no anula el acto. Con todo, la habilidad putativa o aparente no podr servir sino a uno solo de los
testigos. Si son inhbiles dos o ms de los testigos, el testamento ser irremediablemente nulo.
Este precepto es una aplicacin del principio de que el error comn constituye derecho. Tambin lo
es de la llamada teora de la apariencia. Se trata de una situacin especial, desconocida por el testador y por
quienes le rodean. A la inversa, de las apariencias externas, se puede deducir que el testigo es hbil o que no
est afectado por ninguna de las situaciones contempladas en el art. 1012. Debe tratarse de un error comn
(compartido por varios), justificable y al parecer inexistente. Otro caso de recepcin del error comn en la
jurisprudencia, es el caso de lo obrado ante quien pasaba por ser notario sin serlo. Se ha resuelto que lo
actuado ante un notario publico que no ha sido legalmente designado es vlido, ya que quienes acuden a l
no estn obligados a examinar sus ttulos y ello se desprende de la sola instalacin de su oficio.
a.4) Otros requisitos de los testigos.
Adems de ser hbiles, los testigos deben cumplir otros requisitos, contemplados en el inc. final del
art. 1012. Se trata de requisitos colectivos, o sea, que deben cumplir -al menos algunos de ellos-, en forma
conjunta:
1 Dos testigos a lo menos, debern estar domiciliados en la Comuna o agrupacin de Comunas en que se
otorgue el testamento.
2 Si el testamento se otorga ante tres testigos, uno por lo menos deber saber leer y escribir; y si se otorga
ante cinco testigos, dos por lo menos deben cumplir con este requisito.
B) EL TESTAMENTO SOLEMNE ABIERTO, PUBLICO O NUNCUPATIVO.
b.1) Concepto y forma de otorgarlo.
Como ya dijimos, el testamento solemne abierto, publico o nuncupativo, es aquel en que el testador
hace sabedores de sus disposiciones a los testigos. Arts. 1008, inciso 5 y 1015, inciso 1.
De conformidad al art. 1014, el testamento abierto puede otorgarse de dos formas:
Ante funcionario pblico competente y tres testigos.
Ante cinco testigos, sin intervencin de funcionario pblico alguno.
b.2) Testamento otorgado ante funcionario y tres testigos.
b.2.1) Funcionarios que pueden autorizarlo: art. 1014.
Los funcionarios pblicos que pueden autorizar los testamentos, siempre en presencia de tres
testigos, son los siguientes:
1.- El notario pblico.
2.- El juez de primera instancia.
Todos los funcionarios anteriores deben ser territorialmente competentes, es decir, actuar dentro del
radio jurisdiccional que conforme a la ley les corresponde. La competencia de ellos no est relacionada con el
domicilio del testador, sino con la sede del funcionario.
b.2.2) El testamento abierto puede ser otorgado en protocolo o en hoja suelta.
El testamento otorgado ante un juez de primera instancia, necesariamente ser dado en hoja suelta,
pues tal funcionario no lleva protocolo en el cual insertar los testamentos.
En el caso del notario, Somarriva llega a la conclusin que el testamento puede ser otorgado tanto
en protocolo como en hoja suelta. Lo ms frecuente ser que el testamento se otorgue en el protocolo mismo.
Ahora bien, este testamento que se otorga en el protocolo mismo es instrumento pblico en cuanto a
testamento, pero tambin lo es en cuanto a escritura pblica.
Pero no es forzoso para Somarriva que el testamento se incorpore en el protocolo del notario, pues
puede tambin otorgarse en hoja suelta. Da las siguientes razones:

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1 El art. 1017 dispone que el testamento podr haberse escrito previamente, lo cual est indicando que bien
puede el testamento no ingresar al protocolo, ya que lo contrario equivaldra a que ste saliese de la notara,
cosa jurdicamente imposible.
2 Los arts. 866 del CPC y 420 nmero 2 del COT, se refieren a la protocolizacin del testamento otorgado en
hoja suelta, sin distinguir cul funcionario lo haya autorizado, lo que viene a confirmar que incluso si lo hace el
notario, no es forzosa su insercin en protocolo.
As tambin lo ha reconocido la jurisprudencia.
En esta materia, cabe destacar que el art. 439 del COT, con la redaccin que le dio la Ley 18.181 de
26/11/82, vino a llenar un sensible vaco en nuestra legislacin, al establecer un Indice General de
testamentos abiertos o cerrados otorgados ante Notario Pblico o funcionario que haga sus veces, y que se
lleva en el Archivo Judicial de Santiago. Los ndices sern separados para los testamentos abiertos o
cerrados, y slo se exhiben por orden judicial o a peticin de un particular que acompae el certificado de
defuncin que corresponda al otorgante del testamento.
Antes, si no se tena copia del testamento, haba que recorrer todas las notaras e ndices tratando
de ubicar si el causante lo haba otorgado o no.
b.3) Testamento otorgado ante cinco testigos.
La otra forma de otorgar testamento abierto es ante cinco testigos, sin intervencin de funcionario
pblico.
Naturalmente, este testamento no puede estar revestido de la misma autenticidad que el anterior y
por ello la ley, para proceder a la ejecucin de esta clase de testamentos, exige previamente su publicacin,
trmite contemplado en el art. 1020.
El juez competente para conocer de la publicacin del testamento es el del ltimo domicilio del
testador, de acuerdo al art. 1009, en cuya virtud la apertura y publicacin del testamento se harn ante dicho
juez, salvo las excepciones legales. Puede pedir la publicacin cualquier persona capaz de parecer en juicio
(art. 869 del CPC).
Fallecido el causante, se lleva su testamento abierto ante el juez designado, quien deber
previamente cerciorarse de la muerte del testador, salvo los casos en que sta se presume (art. 1010). Para
este objeto, el interesado exhibir la partida de defuncin del causante. Hecho esto, el juez cita a su presencia
a los testigos del testamento para que reconozcan sus firmas y la del testador. Si alguno de los testigos est
ausente, los presentes abonarn su firma; en caso necesario y siempre que el juez lo estime conveniente, las
firmas del testador y de los testigos ausentes pueden ser abonadas por declaraciones juradas de otras
personas fidedignas.
Reconocidas las firmas, el juez rubrica el testamento al principio y fin de cada hoja y lo manda
protocolizar en una notara (art. 1020).
Nuestra jurisprudencia ha estimado que no puede oponerse una persona a la publicacin del
testamento, aunque tenga inters en ello. La razn de este fallo estriba en que la publicacin no reconoce
validez al testamento y deja a salvo las acciones de nulidad que puedan hacerse valer en su contra. En
relacin a lo anterior, se ha resuelto tambin que no hay plazo para efectuar la publicacin, ya que slo una
vez efectuada se discutir la validez del testamento.
En otro fallo, se declaro vlido el testamento otorgado ante funcionario incompetente pero con la
comparecencia de 5 testigos.
b.4) Protocolizacin del testamento otorgado en hoja suelta.
Si el testamento no se ha otorgado en el protocolo del notario, sino que ante el notario en hoja suelta,
ante el juez de primera instancia o sin intervencin de funcionario alguno y en presencia solamente de 5
testigos, ser necesario, antes de proceder a la ejecucin del testamento, efectuar su protocolizacin.
As lo dispone el art. 866 del CPC y el propio art. 1020 del CC.
El art. 415 del COT define la protocolizacin como el hecho de agregar un documento al final del
registro de un notario, a pedido de quien lo solicita.

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De acuerdo al art. 417 del COT, la protocolizacin de los testamentos deber hacerse agregando su
original al protocolo de los antecedentes que lo acompaan. Agrega el precepto que para protocolizar un
testamento ser suficiente la sola firma del Notario en el libro repertorio. En consecuencia, lo que se har
valer como testamento no ser ste, pues l queda agregado al final del protocolo, sino que una copia de toda
la diligencia de la protocolizacin dada por el notario, a peticin de parte interesada.
b.5) Plazo para efectuar la protocolizacin.
En el Cdigo Civil no exista plazo para efectuar la protocolizacin de esta hoja suelta otorgada ante
funcionario pblico. El Cdigo de Procedimiento Civil seal que deba efectuarse en el menor tiempo posible
despus del fallecimiento del testador. Es el Cdigo Orgnico de Tribunales, en su art. 420 nmero 2, el que
dispone que protocolizados valdrn como instrumentos pblicos los testamentos solemnes abiertos que se
otorguen en hojas sueltas, siempre que su protocolizacin se haya efectuado a ms tardar dentro del primer
da siguiente hbil al de su otorgamiento. Con ello, se pretende resguardar la integridad y la autenticidad del
testamento. La Corte de Apelaciones de Santiago, en un fallo que a juicio de Somarriva-Abeliuk es acertado,
resolvi que el plazo fijado en el nmero segundo del art. 420 del Cdigo Orgnico de Tribunales, no se
refiere a los testamentos otorgados antes cinco testigos.
Para dichos autores, el fallo se justifica ampliamente, pues si bien es cierto estos testamentos (ante 5
testigos) se otorgan en hoja suelta, no puede aplicarse el precepto citado (art. 420, nmero 2), porque antes
de protocolizar el testamento es preciso proceder a su publicacin. Y este trmite judicial se llevar a cabo
una vez fallecido el causante, lo cual hace imposible cumplir el plazo exigido por el art. 420.
Distinta es la opinin de Rodrguez Grez. Hace notar este autor que la ley habla de testamentos
otorgados en hojas sueltas, lo cual excluye aqul que se integra al protocolo pblico del notario. Por lo que,
tanto el testamento otorgado ante funcionario competente como ante cinco testigos hbiles, debe
protocolizarse en la forma que dispone el citado artculo. Si el testamento no se protocoliza en el trmino
indicado (a ms tardar al da siguiente hbil de su otorgamiento), puede protocolizarse despus, pero no
valdr como instrumento pblico. Si muere el testador, debe protocolizarse previa orden judicial (art. 866 del
Cdigo de Procedimiento Civil); y si ha sido otorgado slo ante testigos, para su ejecucin deben cumplirse
los requisitos de publicidad establecidos en el art. 1020, aun cuando se haya protocolizado dentro o fuera del
plazo consignado en el art. 420 nmero 2 del Cdigo Orgnico de Tribunales. Esta es la forma de asegurar la
autenticidad y legitimidad del testamento. Si este ha sido extendido en el protocolo del notario no requiere de
ninguna de esas exigencias para su ejecucin porque es una escritura pblica, dotada de las seguridades que
de ella emanan.
Rodrguez Grez sintetiza la cuestin planteada en los siguientes trminos:
Primero: si el testamento ha sido otorgado ante notario pblico e incorporado al protocolo pblico, el
testamento no requiere de trmite alguno para su cumplimiento, despus de fallecido el testador, y constituye
un instrumento pblico.
Segundo: si el testamento ha sido otorgado ante notario en hojas sueltas o ante cinco testigos, debe ser
protocolizado en el plazo que seala el art. 420 nmero 2 del Cdigo Orgnico de Tribunales, y en tal caso
valdr como instrumento pblico y tendr el mrito probatorio que le concede el art. 1700 del Cdigo Civil. Al
fallecimiento del testador, deber ejecutarse sin otro requisito si se trata del testamento otorgado ante notario
en hojas sueltas, o previo cumplimiento de los requisitos del art. 1020 (publicacin), si se trata del testamento
otorgado ante cinco testigos.
Tercero: si el testamento, en los casos anteriores, no ha sido protocolizado en el plazo a que se refiere el art.
420 nmero 2, no requiere de trmite alguno si ha sido protocolizado antes del fallecimiento del causante o
despus de su fallecimiento con orden judicial, siempre que se haya extendido ante notario, y se de
cumplimiento a todos los trmites de publicacin a que alude el art. 1020, cuando ha sido otorgado ante cinco
testigos. En ambas hiptesis sin embargo, el testamento no valdr como instrumento pblico.
b.6) Declaraciones que debe contener el testamento abierto.
El art. 1016 se refiere a ellas. El art. 414 del Cdigo Orgnico de Tribunales lo complementa, en el
sentido de indicar que se expresar tambin la hora en que fue otorgado el testamento.
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Se expresar en el testamento en consecuencia:

1 El nombre y apellido del testador.
2 El lugar de su nacimiento y su nacionalidad.
3 Si est o no avecindado en Chile y si lo est, la Comuna en que tuviere su domicilio.
4 Su edad.
5 La circunstancia de hallarse en su entero juicio. Al respecto, se ha resuelto que es solemnidad del
testamento que el notario certifique que el testador se encuentra en su sano juicio, sin que ello signifique que
si el testamento es impugnado por demencia del testador, prime la certificacin del notario respecto de la
prueba que se rinda, ni tampoco que el notario por esta sola circunstancia tenga inters en el pleito.
6 Los nombres de las personas con quienes hubiere contrado matrimonio.
7 Los nombres de los hijos habidos en cada matrimonio.
8 El nombre de cualesquiera otros hijos del testador, con distincin de vivos y muertos.
9 El nombre, apellido y domicilio de cada uno de los testigos.
10 El lugar, hora, da, mes y ao del otorgamiento.
11 El nombre, apellido y oficio del notario, si asistiere alguno.
b.7) Otorgamiento mismo del testamento abierto.
Se refieren a esta materia los arts. 1017 y 1018. El otorgamiento mismo del testamento abierto
puede descomponerse en dos etapas: la escrituracin y lectura del testamento y su firma.
1 Escrituracin y lectura del testamento. Art. 1017.
El testamento, una vez escrito, es ledo en alta voz por el funcionario que interviene en su
otorgamiento, y si no interviene ninguno, o sea se trata de un testamento otorgado ante cinco testigos, por
aquel de los testigos que designe el testador. Como ha declarado nuestra jurisprudencia, si interviene
funcionario, a l le corresponde la lectura del testamento, el cual no puede ser ledo por un testigo. Tambin
han dicho nuestros tribunales que es nulo el testamento otorgado ante cinco testigos en que no se indica cul
de estos debe leerlo.
La lectura del testamento es un acto continuo e ininterrumpido. Art. 1017, inc. final; art. 1015, inc.
final. Respecto a esta solemnidad de la lectura del testamento, se present un problema que ha sido
definitivamente resuelto por la jurisprudencia: la dificultad consista en determinar si es necesario, para la
validez del testamento, dejar constancia en ste de haberse cumplido con la solemnidad de su lectura.
Hubo quienes opinaron que es necesario dejar constancia en el testamento de dicha circunstancia, y
daban como razn la siguiente: el testamento es un acto solemne y como tal debe bastarse a s mismo, y esta
exigencia no se cumple si l no da constancia de haberse cumplido con las solemnidades exigidas por la ley.
Pero ms acertada es la doctrina contraria, como dice Somarriva, por dos razones:
a) Porque son dos cosas distintas la solemnidad y la prueba de la solemnidad. La solemnidad, en este caso,
es que se lea el testamento, y dejar constancia de haberse cumplido dicha formalidad no es sino una manera
de acreditarla.
b) Por una razn de texto legal: el art. 1019, al referirse al testamento del ciego (el cual slo puede otorgar
testamento abierto), exige expresamente que se deje constancia, en el testamento, de la circunstancia de
haber sido ledo. Si la ley, en este caso especfico, exige lo anterior expresamente, y nada dice en el art.
1017, es porque la regla general es la inversa, o sea, que basta la lectura del testamento, no siendo necesario
que ste d fe de ella.
La jurisprudencia se ha uniformado en torno de esta segunda doctrina. An ms, ha declarado, como
antes lo indicamos, que el testamento es nulo si se prueba no haber sido ledo, a pesar de dejarse constancia
en l que as se hizo. Este fallo no hace sino confirmar que una cosa es la solemnidad y otra muy distinta su
prueba.
Se ha fallado tambin que determinar si el testamento abierto fue ledo en alta voz por el notario es
una cuestin de hecho del pleito, que no puede revisarse por la va de la casacin.
Finalmente, en este punto debe tenerse presente que en conformidad al inc. 1 del art. 1015, lo que
constituye esencialmente el testamento abierto, es el acto en que el testador hace sabedores de sus
disposiciones al escribano, si lo hubiere, y a los testigos.
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Todo lo que hemos expuesto en este punto nos prueba, como dice Rodrguez Grez, que el
testamento solemne es entre nosotros casi sacramental.
2 Firma del testamento.
Es la segunda etapa de su otorgamiento. Art. 1018.
Puede acontecer que el testador o alguno de los testigos no sepa o no pueda firmar. En el primer
caso, se mencionar en el testamento tal circunstancia, expresndose la causa. No es necesario que alguien
firme por el testador. La jurisprudencia es uniforme en todo caso, en el sentido que no es necesario expresar
la causa por la cual el testador no pudo firmar, pues la exigencia legal es que se deje constancia de cul fue el
motivo por el cual no firm: si porque no supo o porque no pudo, no siendo necesario expresar la causa por la
cual no supo o no pudo hacerlo.
Distinta es la situacin de los testigos, ya que si alguno de ellos no sabe o no puede firmar, otro de
los testigos firmar por l y a ruego suyo, expresndose as en el testamento. La Corte Suprema ha fallado
que en tal evento no es posible que firme por el testigo un tercero extrao al acto testamentario, so pena de
nulidad del testamento.
De lo dicho en este punto y en el anterior, es posible concluir que el testamento es un acto colectivo
(deben estar presentes el testador, el escribano si lo hubiere y los testigos), continuado, ininterrumpido, formal
y rubricado.
b.8) Por regla general, una persona puede otorgar a su eleccin testamento abierto o cerrado.
Queda al criterio del testador otorgar uno u otro, pero esta libertad tiene algunas limitaciones, pues
hay ciertas personas que estn obligadas a otorgar testamento abierto y otras que no pueden hacerlo, o sea,
deben otorgar testamento cerrado.
1 Personas que estn obligadas a otorgar testamento abierto.
a) El analfabeto: art. 1022.
Un fallo declara que es nulo el testamento cerrado otorgado por quien no sabe leer ni escribir, aun
cuando sepa firmar.
b) El ciego: art. 1019.
El testamento del ciego presenta algunas particularidades, que hacen excepcin a las reglas
generales; estn indicadas en el art. 1019:
El ciego, adems de que debe testar nuncupativamente, no puede otorgar testamento solemne ante
testigos exclusivamente, sino que es necesaria la presencia de un funcionario pblico (notario, juez
de primera instancia) y tres testigos.
Por regla general, el testamento se lee una sola vez, ya sea por el funcionario pblico, ya sea por
uno de los testigos (art. 1017). En el caso del testamento del ciego, debe hacerse dos veces: la
primera, por el funcionario pblico que interviene en el acto; la segunda, por un testigo elegido al
efecto por el testador.
En el testamento, se dejar constancia expresa del cumplimiento de la solemnidad de la doble
lectura.
c) El sordo o sordomudo que pueda darse a entender claramente.
Se trata, segn ya lo expresamos, del sordo o sordomudos que conoce la lengua de seas. Su
testamento, tambin se contempla en el artculo 1019, que fue transcrito.
2 Personas que no pueden otorgar testamento abierto. Art. 1024, 1.
a) El sordo o sordomudo que slo puede darse a entender por escrito, o sea, que desconozca la lengua de
seas.
b) El extranjero que no conociere el idioma del notario y testigos que concurren al otorgamiento del
testamento.
C) TESTAMENTO SOLEMNE CERRADO O SECRETO.

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c.1) Concepto.
Hemos dicho que el testamento cerrado o secreto es aquel en que no es necesario que los testigos
tengan conocimiento de las disposiciones testamentarias. Art. 1008, inc. final.
c.2) Personas ante quienes debe otorgarse.
Conforme al art. 1021, siempre debe otorgarse ante funcionario pblico y tres testigos.
c.3) Otorgamiento del testamento cerrado.
Conforme al art. 1023, el otorgamiento de testamento cerrado se descompone en tres etapas:
1 Escrituracin y firma del testamento.
2 Introduccin del testamento en un sobre cerrado.
3 Redaccin de la cartula del testamento.
1 Escrituracin y firma del testamento.
Al respecto, pueden presentarse tres situaciones:
a) Que el testamento est escrito y firmado por el testador: no hay duda acerca de su validez.
b) Que el testamento est escrito a mano o por medios mecnicos dactilogrficos por un tercero y firmado por
el testador. Tambin es inobjetable, pues lo que exige la ley es que el testamento est a lo menos firmado por
el testador.
c) Que el testamento est escrito de puo y letra del testador, pero no est firmado por l. Al respecto, se
plantea la discusin. La opinin dominante es que este testamento sera vlido, pero en realidad, plantea
Somarriva en trminos algo dubitativos, la letra del precepto parece contrariar semejante interpretacin, pues
dice que el testamento debe estar a lo menos firmado por el testador. Se ha alegado que la firma es necesaria
como expresin de conformidad con lo que se ha escrito, como piensa Fernando Rozas Vial y otros. Distinta
es la opinin de Rodrguez Grez. Afirma que la autenticidad del testamento -que es lo que interesa a la ley- no
est en juego si faltare la firma. Alfredo Barros Errzuriz y Luis Claro Solar sostienen asimismo que basta con
que la memoria testamentaria est escrita por el testador. Seala Rodrguez que el fundamento dado por
Somarriva es insostenible, porque la ley dice otra cosa: El testamento deber estar escrito o a lo menos
firmado por el testador Art. 1023, 2. Pretender negar valor a un testamento escrito de puo y letra por el
testador es introducir una solemnidad que ninguna disposicin ha contemplado y que, por el contrario, ha sido
objeto de una expresa exclusin del legislador.
La jurisprudencia est dividida tambin. Un fallo sostiene que no es necesario que el testamento est
escrito y firmado por el testador, sino que puede ser lo uno o lo otro. El mismo fallo agrega que no es nulo el
testamento que no est firmado, si la firma se ha puesto en la cartula. Otra sentencia declara nulo un
testamento por no haber sido firmado por el testador, sino por un testigo a ruego suyo. La jurisprudencia ha
determinado tambin que si se otorga un testamento cerrado en dos ejemplares exactamente iguales,
dicindose que abierto uno quedar sin efecto el otro, el testamento es perfectamente vlido.
2 Introduccin del testamento en sobre cerrado.
Escrito el testamento, el otorgante lo introduce en un sobre, el cual debe ser cerrado exteriormente,
en trminos tales que si se quiere extraer el testamento, deba romperse la cubierta. Art. 1023, 3.
Esta exigencia se justifica ampliamente, porque lo que caracteriza al testamento cerrado es, como su
nombre lo dice, ser secreto. Por ello, la jurisprudencia ha determinado que si se presenta un testamento
cerrado con la cubierta del sobre violada, el testamento es nulo.
3 Redaccin y firma de la cartula.
Una vez efectuadas las operaciones anteriores, debe redactarse la cartula por el notario. Comienza
con el epgrafe testamento y a continuacin deber el notario expresar las siguientes circunstancias:
asegurar que el testador se encuentra en su sano juicio; individualizar al testador (indicando su nombre,
apellido y domicilio); individualizar a los testigos en la misma forma; indicar el da, mes y ao del otorgamiento
(art. 1023, 5). Al igual que respecto del testamento abierto, el art. 414 del Cdigo Orgnico de Tribunales
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exige tambin que se indique la hora en que se otorg el testamento. Respecto a este ltimo requisito, no hay
unanimidad en la jurisprudencia acerca de la eventual nulidad del testamento, en caso de omitirse la
designacin de la hora en que se otorga. En fallo de la Corte Suprema de 1944, se concluye que hay nulidad;
en otra sentencia, de la Corte de Apelaciones de Concepcin, se concluye en sentido inverso. Rodrguez Grez
adhiere a la segunda sentencia, sealando que el art. 1026 establece que la nulidad ser la sancin por la
omisin de cualquiera de las formalidades a que deba respectivamente sujetarse, segn los artculos
precedentes...; ahora bien, la exigencia de indicar la hora est consignada en el art. 414 del Cdigo Orgnico
de Tribunales, y no, por ende, en un artculo precedente. Adems, si no se pone en duda la identidad del
testador, los testigos y el escribano, como dice la Corte de Concepcin, no existe una razn seria para
promover la nulidad.
La Corte Suprema ha dicho que la redaccin de la cartula no requiere de frmulas sacramentales.
El art. 1023, penltimo inciso, dispone que termina el otorgamiento por las firmas del testador y los
testigos y por la firma y signo del escribano (o juez de primera instancia, en su caso) sobre la cubierta.
De tal forma, en el testamento cerrado pueden existir dos firmas del testador: la del testamento
mismo, que se discute si puede faltar o no, y la de la cartula, que es esencial.
En nuestra jurisprudencia, se ha discutido si puede suplirse la firma de la cartula por la impresin
digital del testador, porque hay casos en que el testamento se otorga en ltima instancia y es imposible
obtener la firma del otorgante. La Corte de Apelaciones, en fallo dividido, consider que el testamento era
vlido, pero la Corte Suprema estim que el testamento cerrado al cual le falta la firma en la cartula es nulo.
Somarriva, previniendo que la cuestin es discutible, afirma que la opinin que sostiene la validez del
testamento es peligrosa, pues puede acontecer que el testamento, as otorgado, no responda a la voluntad
exacta del testador. En cambio, la firma en la cartula asegura que el testamento corresponde al deseo del
otorgante.
En relacin a lo anterior y tambin en armona con el fallo que conclua de que es nulo el testamento
firmado por una persona a ruego del testador, otra sentencia acoge la nulidad de un testamento, cuya cartula
fue firmada por un testigo a ruego del testador.
c.4) El otorgamiento del testamento cerrado debe ser ininterrumpido.
As lo establece el ltimo inciso del art. 1023. Por lo dems, se recoge aqu el mismo principio que a
propsito del testamento abierto. Lo que pretende el legislador es el evitar que el testamento se otorgue por
etapas sino que por un acto nico e ininterrumpido. Ello, para que la voluntad del testador se manifieste libre y
espontneamente y no se vea influenciada en manera alguna.
c.5) Lo que constituye esencialmente el testamento cerrado.
As como vimos que lo que constituye esencialmente el testamento abierto es el acto en el cual el
testador hace sabedores a los testigos y funcionarios de las disposiciones testamentarias (art. 1015), lo que
constituye esencialmente el testamento cerrado es el acto en que el testador presenta al escribano y testigos
una escritura cerrada, declarando con toda claridad que tal instrumento contiene su testamento (art. 1023).
Esta es la solemnidad ms importante en el otorgamiento del testamento cerrado.
c.6) Testamentos de los que no pueden ser entendidos de viva voz.
Sabemos que segn el art. 1024, 1, el testador que no pudiere entender o ser entendido de viva voz,
slo podr otorgar testamento cerrado, y que en esta expresin del precepto, se comprende al extranjero que
no entienda el idioma del notario y los testigos. Dijimos tambin que si bien por regla general, las personas
que no entienden el idioma del testador son inhbiles para ser testigos, dicha regla tiene su excepcin
precisamente en el caso de los testamentos cerrados a que se refiere el art. 1024.
Ahora bien, las personas citadas no pueden cumplir las formalidades generales del testamento
cerrado antes vistas. El extranjero no podr expresar de viva voz que en el sobre cerrado que lleva est su
testamento. Tal caso es resuelto en el inc. 2 del art. 1024.
c.7) Personas que no pueden otorgar testamento cerrado.
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Recordemos que estn obligados a otorgar testamento abierto, los analfabetos (art. 1022), los ciegos
(art. 1019) y los sordos o sordomudos que conociendo la lengua de seas, no saben escribir (artculo 1019).
c.8) El testador puede llevarse el testamento o dejarlo en notara.
El testador puede, a su arbitrio, llevarse el testamento cerrado que ha otorgado o bien dejarlo en
custodia en la notara. No hay al respecto exigencia legal alguna.
c.9) Apertura del testamento cerrado.
Fallecido el testador, para la ejecucin de su testamento cerrado, es necesario proceder a la apertura
del mismo, conforme lo preceptuado en el art. 1025 del Cdigo Civil y en los arts. 868 y 869 del Cdigo de
Procedimiento Civil.
Segn el art. 1009, la apertura del testamento cerrado se solicitar ante el juez del ltimo domicilio
del testador. Pero si el testamento se ha otorgado ante notario que no sea el del ltimo domicilio del causante,
podr ser abierto ante el juez de la comuna a que pertenezca dicho notario, por delegacin del juez del ltimo
domicilio (art. 868 del Cdigo de Procedimiento Civil).
En conformidad al art. 869 del Cdigo de Procedimiento Civil, la apertura del testamento, al igual que
la protocolizacin y publicacin, puede pedirla cualquiera persona capaz de parecer en juicio. Y segn el art.
1010, cuando el juez haya de proceder a la apertura del testamento cerrado, se cerciorar previamente de la
muerte del testador, salvo los casos de presuncin de fallecimiento. Con este objeto, el interesado le exhibir
la partida de defuncin del testador. Recordemos que el mismo trmite se exige para la publicacin del
testamento otorgado ante cinco testigos.
Recordemos tambin que dado que le interesa al legislador que el testamento se haga pblico y se
cumpla, sanciona con una causal de indignidad para suceder, al que dolosamente ha detenido u ocultado el
testamento, presumindose legalmente el dolo por la detencin u ocultacin. Art. 968 nmero 5.
En cuanto al procedimiento mismo de apertura del testamento, el juez citar al notario y a los
testigos, quienes depondrn sobre los siguientes hechos:
a) Reconocern su firma y la del testador. Cabe sealar que se ha fallado que no es obstculo para proceder
al trmite de apertura del testamento, la circunstancia de que uno de los testigos no reconozca la firma del
testador, puesto que la validez del testamento debe discutirse en juicio aparte.
b) Reconocern si el testamento est tal cual fue otorgado: si est cerrado, sellado o marcado como en el
acto de la entrega. En otras palabras, verificarn que no existan seales externas de que el testamento ha
sido violado.
Si faltan algunos de los testigos, los otros confirmarn las firmas de los ausentes. Si falta el notario o
funcionario, ser reemplazado para las diligencias de la apertura por el notario que ha sucedido a aquel ante
el cual se otorg el testamento. Tambin podra designarse a un secretario de juzgado, como ha dicho la
jurisprudencia.
En caso necesario y siempre que el juez lo estime conveniente, podrn ser verificadas las firmas del
notario y testigos por la declaracin jurada de otras personas fidedignas (art. 1025, Inc. final en relacin con el
art. 1020 inc. 4). Ello, porque puede ocurrir, por ejemplo, que hayan fallecido el notario y los testigos, o que
no comparezca ninguno de ellos. La jurisprudencia ha estimado que en tal evento el testamento no es nulo,
pues el juez tiene la facultad de comprobar la autenticidad e integridad de aqul por otros testimonios
autnticos.
Tambin han declarado nuestros tribunales que no es necesario que la apertura del testamento se
haga en un solo acto, pues un da pueden comparecer los testigos y otro el notario, por ejemplo. Tampoco es
nulo el testamento si algunos testigos declaran en el juzgado del ltimo domicilio del causante y otros
reconocen su firma ante otro juez. Otro fallo va ms all y declara que los vicios que puedan cometerse en la
apertura del testamento -por ejemplo incompetencia del juez-, no acarrean la nulidad del testamento.
Simplemente, la diligencia ser ineficaz y deber repetirse subsanando sus vicios.
Nuestra jurisprudencia ha decidido tambin que no cabe oposicin a la apertura del testamento. No
existe inters alguno en dicha oposicin, por cuanto la apertura no se pronuncia sobre la validez del
testamento y deja a salvo las correspondientes acciones de nulidad.
58

Finalmente, en este punto, debe tenerse presente, como se ha fallado, que el funcionario llamado a
autorizar el acta de apertura del testamento es el secretario del tribunal, pues se trata de una actuacin
judicial, y no el notario u otra clase de funcionario.
c.10) Protocolizacin del testamento cerrado.
Reconocidas las firmas y la integridad del testamento, se abre el sobre y el juez rubrica el testamento
al principio y fin de cada hoja, y lo manda protocolizar ante el notario que lo autoriz o ante aquel que el juez
designe. Segn el art. 417 del COT, adems de protocolizarse el testamento, se protocolizan los antecedentes
que lo acompaan, esto es, los trmites de la apertura.
Desde el momento de la protocolizacin, de conformidad al art. 420 nmero 1 del COT, el testamento
adquiere carcter de instrumento pblico.
D) DEL REGISTRO NACIONAL DE TESTAMENTOS.
La Ley nmero 19.903, publicada en el Diario Oficial de fecha 10 de octubre de 2003, cre un
Registro Nacional de Testamentos (artculo 13), que es pblico y se lleva en la base central de datos del
sistema automatizado del Servicio de Registro Civil e Identificacin, con las formalidades establecidas en el
reglamento.
El artculo 14 dispone por su parte que el hecho de haberse otorgado o protocolizado un testamento
deber anotarse en el registro nacional respectivo, en la oportunidad establecida en el artculo 439 del Cdigo
Orgnico de Tribunales. Este precepto, cuyo tenor fue reemplazado por la Ley nmero 19.903, establece a su
vez:
Artculo 439.- El hecho de haberse otorgado un testamento abierto o cerrado ante notarios u otros
funcionarios pblicos que hagan sus veces, deber figurar, sin perjuicio de su insercin en los ndices a que
se refiere el artculo 431, en un Registro Nacional de Testamentos, que estar a cargo y bajo la
responsabilidad del Servicio de Registro Civil e Identificacin. Igualmente, debern figurar en este registro
todos los testamentos protocolizados ante notario.
Los notarios y los referidos funcionarios debern remitir al Servicio de Registro Civil e Identificacin,
dentro de los diez primeros das de cada mes, por carta certificada, las nminas de los testamentos que se
hubieren otorgado o protocolizado en sus oficios, durante el mes anterior, indicando su fecha, el nombre y rol
nico nacional del testador y la clase de testamento de que se trata.
Debemos tener presente que el Registro Nacional de Testamentos viene a reemplazar al Indice
General de testamentos abiertos o cerrados otorgados ante Notario Pblico o funcionario que haga sus veces,
creado por la Ley nmero 18.181 de 26 de noviembre de 1982, que se llevaba en el Archivo Judicial de
Santiago. Los ndices, dispona el anterior tenor del artculo 439 del Cdigo Orgnico de Tribunales, eran
separados para los testamentos abiertos o cerrados, y slo se exhiban por orden judicial o a peticin de un
particular que hubiere acompaado el certificado de defuncin que corresponda al otorgante del testamento.
En relacin a la confidencialidad o reserva con que deba conservarse este Indice general antes del
fallecimiento del testador, nada dispone hoy la ley, de manera que debemos entender que se trata de un
Registro pblico, sin restricciones para su consulta.
La ley nmero 19.903 establece en el inciso 2 del artculo 14 que el Registro Nacional de
Testamentos contendr las nminas de los testamentos que se hubieren otorgado o protocolizado en los
oficios de los notarios u otros funcionarios pblicos que hagan sus veces, indicando su fecha, el nombre y rol

59

nico nacional del testador y la clase de testamento de que se trata. En relacin a este precepto, cabe hacer
las siguientes consideraciones:
a) El testamento abierto que se otorga ante el notario y tres testigos, constituye una escritura pblica, y
en tal caso, no hay dificultades para que dicho ministro de fe, cumpliendo lo ordenado por el artculo
439 del Cdigo Orgnico de Tribunales, remita los antecedentes que a l se refieren, al Servicio de
Registro Civil e Identificacin;
b) El testamento cerrado, necesariamente debe otorgarse ante el notario y tres testigos, siendo tambin
una escritura pblica y operando lo mismo que dijimos en la letra precedente;
c) Cabe la posibilidad ms bien terica- de otorgar testamento en hoja suelta (o sea, no en el
protocolo de un notario) ante el propio notario o ante un juez de primera instancia, caso en el cual
ese testamento debe protocolizarse en vida del testador o despus de su fallecimiento, requisito sin
el cual no podr procederse a su ejecucin (artculo 866 del Cdigo de Procedimiento Civil); para
protocolizarlo, debe haber previa orden judicial; en estos casos, entonces, slo despus de la
protocolizacin, el notario podr cumplir con lo preceptuado por el artculo 439 del Cdigo Orgnico
de Tribunales, remitiendo la informacin al Servicio de Registro Civil e Identificacin.
d) El testamento abierto otorgado slo ante cinco testigos, vale decir otra clase de testamento otorgado
en hoja suelta, debe publicarse y protocolizarse en la forma prevenida por el artculo 1020 del
Cdigo Civil (artculo 867 del Cdigo de Procedimiento Civil). El juez competente para conocer de la
publicacin del testamento es el del ltimo domicilio del testador, de acuerdo al artculo 1009 del
Cdigo Civil, en cuya virtud la apertura y publicacin del testamento se harn ante dicho juez, salvo
las excepciones legales. Puede pedir la publicacin cualquier persona capaz de parecer en juicio
(artculo 869 del Cdigo de Procedimiento Civil). Fallecido el causante, se lleva su testamento abierto
ante el juez designado, quien deber previamente cerciorarse de la muerte del testador, salvo los
casos en que sta se presume (artculo 1010 del Cdigo Civil). Para este objeto, el interesado
exhibir la partida de defuncin del causante. Hecho esto, el juez cita a su presencia a los testigos
del testamento para que reconozcan sus firmas y la del testador. Si alguno de los testigos est
ausente, los presentes abonarn su firma; en caso necesario y siempre que el juez lo estime
conveniente, las firmas del testador y de los testigos ausentes pueden ser abonadas por
declaraciones juradas de otras personas fidedignas. Reconocidas las firmas, el juez rubrica el
testamento al principio y fin de cada hoja y lo manda protocolizar en una notara. Ocurrido lo anterior,
el notario podr dar cumplimiento al artculo 439 del Cdigo Orgnico de Tribunales.
E) DE LA NULIDAD DEL TESTAMENTO SOLEMNE.
e.1) La omisin de cualquier solemnidad del testamento acarrea su nulidad.
As lo dispone el artculo 1026. De tal forma, por regla general, cualquier solemnidad que se omitiere
en el testamento trae consigo la nulidad absoluta del mismo, lo que se justifica pues si el testamento es
solemne, es con el fin de garantizar la voluntad libre y espontnea del testador. Por lo dems, el artculo 1026
no hace sino aplicar el principio general del artculo 1682, segn el cual la omisin de algn requisito o
formalidad exigido por la ley para el valor de ciertos actos o contratos en consideracin a su naturaleza,
ocasiona nulidad absoluta.
En consecuencia, en todo lo no previsto por el Cdigo Civil en materia de nulidad testamentaria, se
aplican las reglas generales de la nulidad, pero como lo ha declarado la jurisprudencia, en caso de oposicin,
priman las normas del artculo 1026, por ser especiales para los testamentos.
Quiere decir entonces que para determinar cundo el testamento es nulo y cundo es vlido,
debemos examinar cada una de las solemnidades exigidas por la ley, ya que la omisin de cualquiera de ellas
acarrea la nulidad.
Las principales causales de nulidad del testamento solemne son las siguientes: son nulos,
1 El testamento abierto o cerrado que no se otorga por escrito.

60

2 El testamento que no se otorga ante el nmero de testigos exigidos por la ley. En todo caso, como lo ha
estimado la jurisprudencia, si se otorga ante un nmero mayor de testigos, el testamento es vlido.
3 El testamento otorgado ante un funcionario que no sea de los autorizados por la ley para intervenir en
dicho acto.
4 Cuando se infringen las reglas dadas por la ley para su otorgamiento. En consecuencia:
a) No tiene valor el testamento abierto que no es ledo.
b) Tambin es nulo si concurriendo un funcionario, no lo lee l sino algn testigo.
c) Respecto a si se debe dejarse constancia o no en el testamento abierto de haberse cumplido el trmite de
la lectura, nos remitimos a lo dicho con anterioridad, cuando tratamos del otorgamiento mismo del testamento
abierto. Creemos que no es una causal de nulidad.
d) No es vlido el testamento abierto en el cual no se deje constancia de que el testador no supo o no pudo
firmar, aunque no es necesario expresar la causa por la cual no pudo o no supo hacerlo.
e) Tambin es nulo si firma por algn testigo una persona extraa al otorgamiento del testamento.
f) Ser igualmente nulo el testamento del ciego en que se infrinjan las solemnidades especiales exigidas por
la ley, por ejemplo, dejar constancia de la doble lectura exigida por el artculo 1019.
g) Ser asimismo nulo el testamento del sordo o sordomudo que conozca la lengua de seas, en que se
infrinjan las formalidades previstas en el artculo 1019.
h) Respecto de la firma del testamento cerrado, nos remitimos a lo expresado a propsito de la escrituracin y
firma de estos testamentos y a la redaccin y firma de la cartula.
5 Es nulo el testamento cerrado si aparece violada la cubierta del mismo.
6 Es nulo el testamento de las personas que estando obligadas a otorgar ya testamento cerrado, ya abierto,
infringen dichas prohibiciones. As, ser nulo el testamento cerrado otorgado por un ciego y el abierto
otorgado por un sordo o sordomudo que no sabe leer ni escribir ni tampoco entienda la lengua de seas.
En todo caso, como lo ha declarado nuestra jurisprudencia, un testamento no se ve afectado en su
validez por los vicios cometidos en los trmites posteriores a su otorgamiento, relativos a su apertura y
publicacin. La diligencia respectiva ser ineficaz y deber repetirse corrigiendo sus vicios.
Como nos encontramos frente a una nulidad absoluta, ella puede ser declarada de oficio cuando
aparezca de manifiesto, pedirse por el ministerio pblico o por todo el que tenga inters en ello. Se ha fallado
que la nulidad slo puede solicitarse por aquellos a quienes pasaran a pertenecer los bienes si el testamento
se anula.
Todo lo que hemos dicho se entiende sin perjuicio de que el testamento solemne pueda ser anulado
de acuerdo con las reglas generales de los testamentos, como acontecera con un testamento otorgado por
un incapaz de hacerlo, o que fuera mancomunado, por ejemplo.
e.2) La omisin de las declaraciones del testamento no anula ste si no hay dudas sobre la identidad de las
personas que intervienen en l.
As lo dispone el artculo 1026, inciso 2. No hay dudas de la identidad del testador, escribano y
testigos.
El precepto se remite expresamente a las designaciones del artculo 1016 (las del testamento
abierto), al inciso 5 del artculo 1023 (cartula del testamento cerrado) y al inciso 2 del artculo 1024
(testamento del que no puede ser entendido de viva voz).
En general, todas estas designaciones tienen por objeto identificar al testador y sus circunstancias
personales, al funcionario y a los testigos, y de ah que si no existe duda alguna al respecto, no hay nulidad
en caso de omisin.
Lo anterior, sin perjuicio de lo que acontece en aquellos testamentos que son al mismo tiempo
escrituras pblicas, en que hay nulidad de las mismas si no se identifica al testador en la forma prescrita en la
ley.
Tambin se refieren al lugar, da, mes y ao del otorgamiento del testamento; su omisin tampoco
acarrea la nulidad de ste si no hay duda sobre la identidad de las personas que en l intervienen.
El requisito de designar el lugar y la hora en que se otorga el testamento tiene variantes particulares
que examinaremos seguidamente.
61

e.3) Sancin por la omisin de la indicacin del lugar de otorgamiento del testamento.
Tanto en el testamento abierto como en la cartula del testamento cerrado, el Cdigo Civil exige que
se indique el lugar del otorgamiento del testamento.
Al respecto, se ha discutido en la jurisprudencia qu se entiende para estos efectos por lugar: si el
sitio especfico en que se otorga el testamento (es decir, usualmente, el oficio del notario), una casa particular,
un hospital, etc.
Un fallo estableci que no se refiere al lugar geogrfico en que se otorga el testamento, sino la casa,
oficina, establecimiento, etc., distinto del oficio del notario en que haya podido efectuarse, o sea, un sitio
preciso. De tal modo, no hay necesidad de indicarlo si se otorga en el oficio del notario. Otros fallos, en
cambio, declaran que lugar es aldea, ciudad o comuna. As, no es preciso indicar por ejemplo que el
testamento se otorg en tal hospital, sino slo la ciudad en que dicho establecimiento se encuentra. Esta es la
tesis predominante en la jurisprudencia.
La jurisprudencia, igualmente, ha considerado en general que si se omite la designacin del lugar, el
testamento no ser nulo, si no existe duda acerca de la identidad de las personas que en l intervienen, de
conformidad al artculo 1026, inciso 2.
e.4) Sancin por la omisin de la indicacin de la hora del otorgamiento del testamento.
El Cdigo Civil no exige esta indicacin, sino el artculo 414 del Cdigo Orgnico de Tribunales, tanto
para los testamentos abiertos como cerrados. En consecuencia, la omisin de esta exigencia no cae en el
artculo 1026. De ah que el problema de la sancin por la omisin de la hora de otorgamiento del testamento
se haya discutido y la jurisprudencia sea contradictoria.
La cuestin sin embargo se reduce a los testamentos abiertos otorgados en el protocolo del notario,
pues a los dems testamentos abiertos no se les aplica el Cdigo Orgnico de Tribunales, y el cerrado no es
escritura pblica. Hay quienes piensan que la nulidad no es aplicable y que slo procederan las sanciones
que la ley establece para los notarios que faltan a sus deberes. El testamento en s mismo no sera atacable
por esta sola circunstancia.
e.5) Situacin por la habilidad putativa del funcionario.
La jurisprudencia es tambin vacilante respecto a la suerte de un testamento otorgado ante un
funcionario cuyo nombramiento adolezca de vicios legales, generalmente ignorados. As, por ejemplo, si se
otorga un testamento ante un notario suplente designado por decreto, nombramiento que resulta ser nulo, por
no haber sido abogado el notario designado. La nulidad del nombramiento del notario, Trae consigo la
nulidad del testamento? La Corte Suprema, en una oportunidad, declar que tal testamento era nulo, pues el
vicio de la designacin del notario se comunicara al testamento, el cual habra sido otorgado ante notario
incompetente. Somarriva critica este fallo, sealando que si bien puede ser acertada desde un punto de vista
estrictamente jurdico, trae consigo una serie de dificultades prcticas, pues obliga a los particulares a verificar
en cada caso si la designacin del funcionario cumple o no con los requisitos legales.
Por ello, seala que ms adecuada a la vida real es otro fallo, tambin de la Corte Suprema, que
declara que los vicios en el nombramiento del notario no repercuten en la validez del testamento. Este fallo no
hace sino aplicar la doctrina de que el error comn constituye derecho, pues si el notario ejerce su cargo
pblicamente y en definitiva resulta haber existido algn defecto en su designacin, ignorado de todos, nos
encontramos ante un caso tpico de error comn. Por otra parte, si el CC. dispone que la inhabilidad
desconocida de un testigo no trae consigo la nulidad del testamento, parece justo llegar a la misma conclusin
si el funcionario es inhbil por haber sido mal designado.
3.- DEL TESTAMENTO SOLEMNE OTORGADO EN PAIS EXTRANJERO.
Se refieren a esta materia los artculos 1027 a 1029. En conformidad a estos preceptos, el
testamento puede otorgarse de dos formas:
A) Testamento otorgado en conformidad a la ley extranjera. Artculo 1027.
62

B) Testamento otorgado en conformidad a la ley chilena. Artculos 1028-1029.

A) TESTAMENTO OTORGADO EN CONFORMIDAD A LA LEY EXTRANJERA.
a.1) Requisitos de este testamento.
Conforme al art. 1027, tres son los requisitos que debe cumplir el testamento otorgado segn la ley
extranjera, para tener efectos en Chile:
1 Debe otorgarse por escrito.
Lo anterior, interpretando a contrario sensu el artculo 1027. estamos aqu ante una excepcin al
principio "Lex Locus regit actum".
2 Debe acreditarse que se han cumplido las solemnidades exigidas por la ley extranjera.
Por regla general, la prueba recae sobre los hechos, el derecho no necesita acreditarse, pues se
presume que el juez lo conoce. Por excepcin, hay ciertos casos en que la prueba recae en el derecho, como
en el evento que se quiera aplicar en nuestro pas la legislacin extranjera.
3 Debe acreditarse la autenticidad del instrumento respectivo en la forma ordinaria.
Recordemos que la autenticidad de un instrumento consiste, segn el artculo 17, en el hecho de
haber sido realmente otorgado y autorizado por las personas y de la manera que en l se expresa. Se prueba
en conformidad al artculo 345 del Cdigo de Procedimiento Civil, que regula la legalizacin de las firmas de
las personas que intervienen en el instrumento.
a.2) El art. 1027 aplica el principio "Lex Locus regit actum".
Este artculo constituye una aplicacin de los artculos 17 y 18, el primero de los cuales consagra
entre nosotros el principio universal citado: el testamento que se otorga en el extranjero, de acuerdo con las
leyes del pas respectivo, est bien otorgado, y la ley chilena le reconoce pleno efecto.
El artculo 1027 contiene sin embargo una excepcin al principio citado, la que consiste precisamente
en que el testamento ha de constar por escrito, no reconociendo valor al testamento verbal, cualquiera que
sea su eficacia en el extranjero.
a.3) Validez en Chile del testamento olgrafo otorgado en el extranjero.
Algunas legislaciones, como la francesa o la argentina2, reconocen validez a los testamentos
olgrafos, esto es, aquellos que han sido escritos, fechados y firmados de puo y letra por el testador, sin
necesidad de cumplir otra solemnidad que la indicada. Nuestro CC. no reconoce validez al testamento
olgrafo otorgado en Chile. Tiene validez sin embargo en Chile el otorgado en el extranjero, cuando en el
pas respectivo la legislacin lo admite?
Hay quienes piensan que tal testamento carece de valor en Chile, pues el artculo 1027 exige probar
la autenticidad del testamento otorgado en pas extranjero, lo cual evoca la idea de instrumento pblico.
Sin embargo, la doctrina mayoritaria estima que son vlidos en Chile, argumentando:
a) Porque la nica exigencia de fondo que contiene el artculo 1027 para la validez en Chile, es que el
testamento otorgado en el extranjero sea escrito y solemne, y el olgrafo cumple con tal requisito,
encontrndose escrito, de puo y letra por el testador y fechado y firmado.
b) Nuestro CC. acepta en general el principio lex locus regit actum y en consecuencia, si el testamento en
referencia tiene valor segn la ley del pas en que se otorga, tambin lo tendr en Chile. Es cierto que el
artculo 17 aplica este principio slo respecto de los instrumentos pblicos, pero si el legislador lo declar
expresamente en este caso, fue solamente por ser el nico que poda presentar dificultades. Lo confirma
2

Dispone al efecto el artculo 3639 del Cdigo Civil argentino: El testamento olgrafo para ser vlido en
cuanto a sus formas, debe ser escrito todo entero, fechado y firmado por la mano misma del testador. La falta
de alguna de estas formalidades lo anula en todo su contenido
Sobre el particular, en el ltimo domicilio que habit Carlos Gardel en Buenos Aires, en la calle Jean Jaures,
del barrio de Abastos, hoy convertido en museo, puede leerse su testamento olgrafo, donde afirma haber
nacido en Toulouse, Francia, asercin que, como se sabe, se ha puesto en duda por algunos.
63

tambin la historia fidedigna del establecimiento de la ley, pues Andrs Bello tom el artculo 17 del Cdigo de
La Louisiana, el cual se refiere a ambas clases de instrumentos.
La Corte Suprema ha reconocido la validez del testamento olgrafo otorgado en pas extranjero.
B) TESTAMENTO OTORGADO EN PAIS EXTRANJERO EN CONFORMIDAD A LA LEY CHILENA.
b.1) Requisitos de este testamento.
Para que esta clase de testamentos tenga eficacia en Chile, el art. 1028 exige los siguientes
requisitos:
1 El testador debe ser chileno o extranjero domiciliado en Chile.
2 Los testigos que intervienen en este testamento debern ser chilenos o extranjeros domiciliados en la
ciudad en que se otorgue el instrumento.
3 El testamento debe ser otorgado ante un cnsul o representante diplomtico chileno. Estn habilitados
para esta funcin los Embajadores, los Encargados de Negocios, los Secretarios de Legacin y los Cnsules.
Se excluye expresamente a los Vicecnsules. En la prctica, estos testamentos se otorgan ante el cnsul
chileno de la respectiva ciudad. Estos llevan un libro de los testamentos abiertos y de toma de razn de los
cerrados. El testamento llevar el sello de la legacin o consulado. Si el testamento no fue otorgado ante el
jefe de Legacin, llevar el visto bueno de este jefe; si el testamento fuere abierto, al pie, y si fuere cerrado,
sobre la cartula. El testamento abierto ser siempre rubricado por el mismo jefe al principio y fin de cada
pgina. (artculo 1029, inciso 1).
4 En lo dems, se observarn las reglas del testamento solemne otorgado en Chile.
b.2) Remisin de una copia del testamento o de la cartula a Chile.
El testamento otorgado en el extranjero en conformidad a la ley chilena deber ser ejecutado en
nuestro pas; por ello, los ltimos incisos del artculo 1029 reglamentan los trmites necesarios para cumplir
dicho requisito:
1 El Jefe de Legacin remitir enseguida de haberse otorgado el testamento, una copia del testamento
abierto o de la cartula del cerrado, al Ministerio de Relaciones Exteriores de Chile. Lo anterior quiere decir
que el testamento abierto ha de otorgarse en dos copias.
2 El Ministerio, verificando la firma del Jefe de Legacin, remitir a su vez dicha copia al juez del ltimo
domicilio del causante en Chile (la ley habla de difunto, errneamente).
3 El juez lo ordenar incorporar en el protocolo de un notario del mismo domicilio.
4 No conocindose ningn domicilio en Chile al testador, ser remitido el testamento o la copia de la cartula
a un juez de letras de Santiago, para su incorporacin en los protocolos de la notara que el mismo juez
designe.
b.3) Apertura del testamento cerrado.
Tratndose de un testamento cerrado, para ejecutarlo en Chile es preciso proceder a su apertura.
Tratndose de uno otorgado en el extranjero generalmente ser difcil la comparecencia del funcionario y
testigos para que reconozcan sus firmas. En todo caso, de acuerdo al art. 1025, la falta del funcionario es
suplida por el notario que el juez designe (inc. 3). Este art., en el inciso citado, no se pone en el caso sin
embargo que falten todos los testigos. Somarriva cree, ya que nada ha dicho el legislador, que deber
prescindirse de este trmite, y en consecuencia, en presencia del notario que el juez designe abrir el
testamento y proceder a rubricarlo al principio y fin de cada pgina, y mandarlo protocolizar. Es la nica
forma de salvar el vaco legal.
4.- DEL TESTAMENTO MENOS SOLEMNE O PRIVILEGIADO.
a) Clases y definiciones.

64

Testamentos menos solemnes o privilegiados son aquellos en que puede omitirse algunas de las
solemnidades establecidas por la ley, por consideracin a circunstancias especiales, determinadas
expresamente por el legislador. Art. 1008.
Estn contemplados en el art. 1030. Ellos son:
1 El testamento verbal.
2 El testamento militar.
3 El testamento martimo.
1 El testamento verbal.
Es aquel otorgado por una persona en caso de peligro inminente para su vida, que parezca no haber
modo o tiempo de otorgar testamento solemne, ante tres testigos y haciendo de viva voz sus declaraciones y
disposiciones testamentarias. Art. 1035.
2 El testamento militar.
Es aquel testamento otorgado en tiempo de guerra por los militares y dems individuos empleados
en un cuerpo de tropas de la Repblica, de los voluntarios, rehenes y prisioneros que pertenecieren a dicho
cuerpo, y el de las personas que van acompaando y sirviendo a cualquiera de los antedichos, siempre que
se hallen en una expedicin de guerra, que est actualmente en marcha o campaa contra el enemigo, o en
una guarnicin de una plaza actualmente sitiada. Arts. 1041 y 1043.
El fundamento de este testamento privilegiado estriba en el hecho de que en condiciones de guerra
se hace imposible conservar todas las solemnidades exigidas por la ley.
3 El testamento martimo.
Es aquel que se otorga en alta mar en un buque de guerra chileno o en un buque mercante que
navega bajo bandera chilena. Arts. 1048 y 1055.
Tiene los mismos fundamentos que el testamento militar, pero puede tener una mayor aplicacin
prctica, pues la ley permite otorgarlo en tiempo de paz.
b) Caractersticas comunes.
1 Suponen situaciones especficas que consisten ya en un peligro inminente para la vida, ya en la de
participar en un cuerpo de tropa en campaa contra el enemigo o en una plaza actualmente sitiada o en
hallarse a bordo de un buque en alta mar. En todos estos casos el antecedente es el mismo, el peligro de
perder la vida sin poder otorgar testamento solemne y deseando hacerlo.
2 Estos testamentos caducan sin necesidad de que sean revocados. Art. 1212. El testamento verbal caduca
si el testador falleciere despus de los 30 das subsiguientes al otorgamiento; o si habiendo fallecido antes, no
se hubiere puesto por escrito el testamento, con las formalidades que la ley exige, en los 30 das
subsiguientes al de la muerte. (Art. 1036). El testamento militar caduca si transcurren 90 das subsiguientes a
aquel en que hubieren cesado con respecto al testador las circunstancias que habilitaban para testar
militarmente (art. 1044). Finalmente, el testamento martimo caduca si el testador sobrevive 90 das al
desembarco del buque de guerra chileno o mercante bajo bandera chilena. No se entender por
desembarque el pasar a tierra por corto tiempo para reembarcarse en el mismo buque (art. 1052).
En todos estos casos, desaparece el peligro que habilita para testar en forma privilegiada y el
testador tiene tiempo suficiente para otorgar un testamento solemne.
3 Por su propia naturaleza el testamento privilegiado tiene menos exigencias formales que el solemne.
En lo concerniente a los testigos, dice la ley que "Bastar la habilidad putativa..." (art. 1031, 2 en
relacin al art.1013). El inc. 2 del art. 1031 se ha prestado para discusiones. Hay quienes interpretan el
precepto en el sentido que la habilidad putativa del art. 1013 beneficiara a todos los testigos del testamento
privilegiado (Tal parece ser la opinin de Rodrguez Grez). Somarriva opina otra cosa: la habilidad putativa
slo beneficia a uno de los testigos, pues el art. 1031, al decir "con arreglo a lo prevenido en el art. 1013", se
est remitiendo ntegramente a este precepto, cuyo inc. 2 limita el beneficio a un solo testigo.

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No es necesario sino que sean personas de sano juicio, mayores de edad, que vean, oigan y
entiendan al testador y que no hayan sido condenadas a pena aflictiva (art. 1031). Tratndose de testamentos
privilegiados escritos, los testigos adems deben saber leer y escribir. Observamos que la ley es ms liberal
respecto de la capacidad de estos testigos, ya que contiene menos incapacidades que las sealadas por el
art. 1012 respecto de los testamentos solemnes.
Las solemnidades son mnimas, segn declara el art. 1032:
a) El testador declarar expresamente que su intencin es testar.
b) Las personas cuya presencia sea necesaria sern unas mismas del principio hasta el fin.
c) El acto ser continuo o slo interrumpido en los breves intervalos que algn accidente requiera.
4 El testamento privilegiado que revocare un testamento solemne no surtir efecto alguno, si caduca, en
cuyo caso subsistir el testamento solemne temporalmente revocado. Art. 1213, 2. Lo anterior revela lo
precario que son los testamentos privilegiados.
5 Los testamentos privilegiados pueden impugnarse de la misma manera que los testamentos solemnes. Art.
1040.
6 Los testamentos privilegiados que no hayan sido autorizados por notario, valdrn como instrumentos
pblicos, una vez protocolizados, previo decreto del juez competente.
c) El testamento verbal.
c.1) Requisitos:

Peligro inminente para la vida del testador. Art. 1035. No basta cualquier peligro para la vida del
testador, sino el inminente, y adems es necesario que haya sido imposible otorgar testamento
solemne. Lo anterior es una cuestin de hecho. La jurisprudencia ha dicho que carece de
importancia cul es la causa de peligro inminente, pudiendo consistir tanto en una enfermedad larga
y penosa como presentarse en forma sbita e inesperada.
Concurrencia de tres testigos. Art. 1033.
El testador debe hacer sus declaraciones y disposiciones de viva voz. Art. 1034.
Debe ponerse por escrito en los plazos establecidos en el art. 1036.
Este trmite se compone de tres etapas:
Primera: Examen de los testigos.
Segunda: Resolucin judicial.
Tercera: Protocolizacin.
Ahora bien, Cules de estas tres etapas deben estar cumplidas dentro del plazo fatal indicado por
la ley? Un fallo disidente de nuestros tribunales resolvi que bastaba que dentro de los 30 das se examinase
a los presuntos testigos; la resolucin judicial y la protocolizacin podan efectuarse pasados los 30 das
contados desde la muerte del testador.
Posteriormente, la Corte Suprema ha variado de criterio y exige que todo el trmite de poner por
escrito el testamento verbal se haga en el plazo sealado, incluso la protocolizacin. Un fallo de apelacin ha
declarado, sin embargo, que no es solemnidad del testamento su protocolizacin en el plazo fatal de 30 das.
*Examen de los testigos: esta primera etapa est regulada por los arts. 1037 y 1038. Se ha fallado que no
habiendo la ley sealado otras normas para el examen de los testigos que las de los dos arts. citados, la
declaracin debe hacerse exclusivamente de acuerdo a ellas, y no se aplican las disposiciones del CPC
relativas a la prueba testimonial.
*Resolucin judicial y protocolizacin: art. 1039. La resolucin judicial es lo que constituye en definitiva el
testamento verbal. El juez es soberano para dictarla, pero est sujeto a las limitaciones del inc.1 del art.
1039.
Finalmente, la resolucin judicial, con los dems antecedentes, se protocoliza como testamento en
una notara.

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Cabe notar que existe una diferencia entre la competencia del juez para tomar la declaracin de los
testigos (primera etapa) y para dictar la resolucin (segunda etapa). Es competente para lo primero el de la
comuna en que se otorg el testamento, mientras que para lo segundo aquel del ltimo domicilio del
causante.
c.2) No puede deducirse oposicin a que se ponga por escrito el testamento verbal, pero quedan a salvo las
acciones de nulidad que puedan hacerse valer en su contra: art. 1040.
Fallos de nuestros tribunales han declarado que no puede deducirse oposicin a que se ponga por
escrito el testamento verbal. El fundamento estriba en que el testamento debe ponerse por escrito en el plazo
fatal de 30 das. De ser aceptable la oposicin no podra cumplirse con los trmites exigidos por la ley en tal
breve plazo y en consecuencia, caducara el testamento.
d) El testamento militar.
d.1) Personas que pueden testar militarmente: art. 1041.

Los militares y dems individuos empleados en un cuerpo de tropas de la Repblica.

Los voluntarios, rehenes y prisioneros pertenecientes a dicho cuerpo.
Las personas que van acompaando o sirviendo a cualquiera de los antedichos.

d.2) Funcionarios ante quienes puede otorgarse este testamento: art. 1041.
d.3) Requisito esencial para testar militarmente: art. 1043, que exista estado de guerra. Para Somarriva, como
la ley no distingue, podra testarse tanto en guerra internacional como en guerra civil.
d.4) Clasificacin de los testamentos militares.
Testamento militar abierto: art. 1042, 1. El art. 1045 exige la protocolizacin del testamento militar y
seala los trmites que previamente deben cumplirse, para llevar sta a efecto. El art. 1044 se
refiere a la caducidad del testamento militar abierto.
Testamento militar cerrado: art. 1047.
Testamento militar verbal: art. 1046.
e) El testamento martimo.
e.1) Clases de barcos en que se puede testar martimamente: arts. 1048 y 1055. Pueden ser tanto en barcos
de guerra como en mercantes bajo bandera chilena, pero siempre que estn en alta mar.
e.2) Quienes pueden otorgar testamento martimo: art. 1051. Pueden hacerlo no slo los miembros de la
tripulacin, sino cualesquiera otros que se hallaren a bordo de buque chileno en alta mar.
e.3) Clasificacin de los testamentos martimos:
Testamento martimo abierto: arts. 1048 y 1049 regulan su otorgamiento. El art. 1050 ordena
entregar un ejemplar del testamento a la autoridad en el primer puerto a que llegue la nave. El art.
1052 se refiere a la caducidad del testamento martimo abierto. El art. 1055 regula lo concerniente al
testamento martimo otorgado en naves mercantes. En esta clase de naves, no es posible otorgar
testamento martimo verbal o cerrado, sino slo abierto.
Testamento martimo cerrado: art. 1054.
Testamento martimo verbal: art. 1053.

67

CAPITULO IV: DE LA INTERPRETACION DEL TESTAMENTO.

El testamento debe ser interpretado para determinar el verdadero alcance y sentido de la voluntad
del testador. La interpretacin, cuando surge una discrepancia entre los interesados, corresponde
exclusivamente al juez. Es ste el nico capacitado para fijar la voluntad del causante (cuestin de hecho que
escapa al tribunal de casacin).
El CC. se ocupa de esta materia con preferencia en los arts. 1056 a 1069.
Existe una regla fundamental al respecto, recogida en el art. 1069: prevalecer la voluntad del
testador claramente manifestada. Agrega el precepto que para conocer dicha voluntad, se estar ms a la
sustancia de las disposiciones que a las palabras de que se haya servido.
Se plantea aqu un problema fundamental. El CC., al tratar de la interpretacin de los contratos, fija el
mismo criterio en el art. 1560. Es obvio que no es lo mismo la voluntad que el consentimiento, pero es
igualmente obvio que este ltimo se forma por el concurso real de las voluntades. Pueden entonces
aplicarse, subsidiariamente, las normas de los arts. 1560 y siguientes para indagar la voluntad del testador? A
juicio de Rodrguez Grez, esto es perfectamente posible, pero siempre que exista compatibilidad entre los
elementos de interpretacin de los contratos y la naturaleza misma de los testamentos. En otras palabras, no
todos los elementos que se contienen entre los arts. 1560 y 1566 sirven para desentraar la verdadera
voluntad e intencin del testador.
Este ha sido el criterio que ha fijado nuestra jurisprudencia, sin entrar a teorizar sobre la materia. Se
ha fallado que las diversas clusulas de un testamento no deben ser interpretadas aisladamente sino en
conjunto y de modo que del contexto armnico de las unas y otras se comprenda y resulte cul ha sido la
voluntad del testador claramente expresada. En el mismo sentido, se ha fallado tambin que debe preferirse
la interpretacin que guarde ms congruencia y armona con otras disposiciones del testador a la
interpretacin que dejara sin efecto una de las principales clusulas del testamento.
De estos fallos, puede desprenderse que se han recogido los elementos contenidos en los arts. 1562
(regla del objetivo prctico de los contratos o de la utilidad de las clusulas) y 1564,1 (regla de la armona de
las clusulas).
Cabe preguntarse qu otra regla de las establecidas en los arts. 1560 a 1566 podra usarse en la
interpretacin del testamento. A juicio de algunos, es posible recurrir a la regla dada en el art. 1565 (regla de
la natural extensin de la declaracin de voluntad). En un testamento puede ocurrir que por va de ejemplo, el
testador precisa una obligacin que se impone a un asignatario. Finalmente, tambin es posible utilizar la
regla del art. 1563,1 (regla del sentido natural).
Cuestin importante es determinar cundo debe interpretarse el testamento. Sobre este punto,
hay que hacer una clara diferenciacin entre la interpretacin de una regla particular (testamento, convencin,
contrato) y de una norma jurdica. Un testamento, que contiene reglas concretas, debe interpretarse cuando
surgen dos supuestos necesarios e ineludibles: que sea oscuro o dudoso el texto de las
disposiciones, y que exista controversia entre los interesados o terceros que aleguen derechos
excluyentes o incompatibles. Ambos supuestos son copulativos.
Las reglas susceptibles de aplicarse a la interpretacin del testamento y que se contienen en la
regulacin de la interpretacin del contrato, son de carcter subsidiario. Nuestro CC. establece reglas
preferentes en esta materia, que ya enunciamos y son las siguientes:
1 En el testamento, prevalece la voluntad del testador claramente manifestada, con tal que no se oponga a
los requisitos y prohibiciones legales. Tales son las limitaciones de la voluntad del testador. Art. 1069.
2 Para conocer la voluntad del testador deber estarse ms a la sustancia de las disposiciones que a las
palabras de que se haya servido: art. 1069, 2. Cabe indicar que la ley ha hecho un distingo entre lo que
expresa el legislador y lo que expresan los particulares en sus actos jurdicos. Al legislador se le presume
cabal entendimiento y comprensin de las palabras; al particular, no se le presume esta virtud. De all que
para interpretar la ley debe atenderse, cuando su sentido es claro, al tenor literal (art. 19) y al interpretar los
actos jurdicos a la intencin o voluntad real que los anima (arts. 1069 y 1560).
3 El error en el nombre o calidad del asignatario no vicia la disposicin, si no hubiere duda acerca de la
persona. Art. 1057.
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4 No es suficiente como expresin de voluntad del causante un s o un no, o una seal de afirmacin o
negacin. Art. 1060. Esta forma de expresar la voluntad es sospechosa, dudosa e insuficiente, de modo que
deber excluirse para indagar la voluntad del testador.
5 El acreedor cuyo crdito no conste sino en el testamento, ser considerado como legatario para los efectos
de las incapacidades. Art. 1062.
6 La asignacin que se deja indeterminadamente a los parientes, debe entenderse en el sentido que son
llamados los consanguneos ms prximos, segn el orden de la sucesin intestada, teniendo lugar el
derecho de representacin; si a la fecha del testamento haba slo uno de estos parientes, se llamar tambin
a los de grado inmediato (recordemos que estamos ante una asignacin plural). Art. 1064.
7 Si una asignacin estuviere concebida o escrita en tales trminos, que no se sepa a cul de dos o ms
personas ha querido designar el testador, ninguna de dichas personas tendr derecho a ella. Art. 1065. Como
dice Rodrguez Grez, si no existiera esta disposicin, parecera ms equitativo llamar a todas las personas
involucradas.
8 Asignacin indeterminada a un objeto de beneficencia expresado en el testamento: art. 1066. Estudiaremos
este caso en el Captulo V.
9 Asignacin que se deja al arbitrio de un heredero o legatario. Art. 1067. Nos remitimos a lo expresado a
propsito del prrafo Otros requisitos de las asignaciones testamentarias.
10 La asignacin que por acrecimiento, sustitucin u otra causa se traspasa a otra persona, llevar consigo
todas las obligaciones y cargas transmisibles y el derecho de aceptarla o repudiarla separadamente. De la
misma manera, la asignacin que por estar demasiado gravada fuere repudiada sucesivamente por todos los
asignatarios llamados a ella por el testamento o la ley, se entiende deferida en ltimo lugar a las personas a
cuyo favor se hubieren constituido los gravmenes (art. 1068).
Estas son las normas propiamente interpretativas que se contienen en el prrafo 1 del Ttulo IV del
Libro III sobre interpretacin de los testamentos. Ellas deben aplicarse con preferencia a las otras reglas que
se extraen de los arts. 1560 a 1566, relativas a la interpretacin de los contratos.
Existen tambin algunas normas especficas diseminadas en diversos prrafos del CC, como por
ejemplo en los arts. 1074, 1075, 1077, 1094, 1101, 1107, 1108, 1112, etc.- Todas son interpretativas, puesto
que fijan los alcances de algunas asignaciones, ya sea para darles efecto o limitarlas.
Se ha planteado el problema de determinar si pueden aceptarse pruebas extrnsecas, esto es,
ajenas al testamento mismo, para establecer cul fue la verdadera voluntad del testador. Aceptando
que el testamento es un acto que se basta por s mismo, Rodrguez Grez cree que ello no es posible, ya que
ello implicara llevar la interpretacin ms all de la voluntad testamentaria. El testamento expresa una cierta y
determinada voluntad del testador. Puede recurrirse a pruebas extrnsecas para conocer la voluntad del
testador, pero no su intencin. As, por ejemplo, para acreditar el error en la individualizacin del asignatario
puede recurrirse a pruebas extrnsecas, tales como que el causante conoca al asignatario con otro nombre,
pero no se admitirn pruebas extrnsecas para acreditar que el testador no quera instituir asignatario a quien
designe en la clusula. En otras palabras, puede recurrirse a pruebas extrnsecas para aclarar la voluntadintencin, pero no para negar o desconocer la voluntad-intencin. Si el causante no revoc o modific su
testamento, ha de respetarse la asignacin. La voluntad existe al momento de otorgarse el testamento y su
texto es una fotografa, como dice Rodrguez.
Por lo dems, nada ms claro que lo sealado por el propio A. Bello sobre esta materia: El art. 1069
del Cdigo prescribe que, sobre todas las reglas de interpretacin, debe prevalecer la voluntad del testador
claramente manifestada; pero esta manifestacin no debe buscarse en otra parte que en el testamento
mismo; y si, por ejemplo, se tuviese por otra parte conocimiento de hechos de que se infiere claramente que
el testador no habra querido excluir de la sucesin a tales o cuales de sus parientes que por testamento
aparecieren excluidos, no ser lcito atender a estos hechos para apartarse del sentido genuino de una
clusula testamentaria, porque, admitida esta prctica, no habra clusula testamentaria que no pudiese
invalidarse o alterarse por medio de informes y declaraciones de testigos; lo que ya se ve cun contrario sera
al espritu, letra y propsito de nuestra legislacin.
Confirma plenamente esta interpretacin el art. 1107, a propsito del legado de cosa ajena.
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Nuestra jurisprudencia ha tenido fallos contradictorios: en un fallo de 1955, la Corte Suprema limita la
prueba al testamento mismo; posteriormente, en 1962, pronunci otro fallo en sentido inverso.
El establecimiento de la voluntad del testador es una cuestin de hecho que queda entregada a la
decisin de los tribunales del fondo y escapa al tribunal de casacin. Pero su calificacin jurdica, una vez
establecida la voluntad del testador, es una cuestin de derecho, susceptible de revisarse en sede de
casacin. La calificacin jurdica de una disposicin testamentaria es cuestin de derecho y en consecuencia,
la errnea calificacin jurdica hecha por los tribunales del fondo queda sujeta a su revisin en virtud de un
recurso de casacin en el fondo. As, por ejemplo, establecido que el testador instituy herederos por iguales
partes a tres asignatarios, ser cuestin de derecho resolver si entre ellos opera o no el acrecimiento (es
decir, si se trata de herederos universales o de cuota); o determinar si una disposicin testamentaria
constituye un usufructo o un fideicomiso, si se trata de una herencia o de un legado; etc.
CAPITULO V: DE LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS.
1.- CONCEPTO Y REQUISITOS DE LAS DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS.
1.1. CONCEPTO DE ASIGNACION TESTAMENTARIA.
Del art. 953, se desprende que las asignaciones testamentarias son aquellas que hace el testamento
de una persona difunta para suceder en sus bienes. Tambin se definen como la institucin de una herencia o
de un legado mediante acto de ltima voluntad del causante.
1.2. REQUISITOS DE LAS DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS.
a) Requisitos subjetivos y objetivos.
Como lo dijimos oportunamente, los requisitos para suceder a una persona son de orden subjetivo y
de carcter objetivo. Las exigencias subjetivas deben concurrir en la persona misma del asignatario. Los
requisitos objetivos determinan la validez o nulidad de las propias asignaciones.
Los requisitos subjetivos para suceder son:
1 Ser capaz de suceder.
2 Ser digno de suceder al causante.
3 Ser persona cierta y determinada.
Seguidamente, nos abocaremos al ltimo de los requisitos, dado que los dos primeros ya fueron
estudiados.
b) Certidumbre y determinacin del asignatario.
b.1) El asignatario debe ser persona cierta: art. 1056,1.
El CC. insiste en este concepto en los arts. 962 y 963, segn los cuales el asignatario, para ser
capaz, debe existir natural o jurdicamente al tiempo de deferrsele la asignacin.
Puede tambin suceder que una asignacin est concebida en trminos tales que exista
incertidumbre respecto de la persona a quien el testador ha querido referirse. En tal evento, el art. 1065
dispone que ninguna de las dos o ms personas, entre las cuales existe la duda, tendr derecho a la
asignacin.
b.2) El asignatario debe estar determinado o ser determinable.
La determinacin del asignatario en el testamento debe hacerse por el nombre de ste, pero el art.
1056 declara que la circunstancia de no estar determinado el asignatario en esta forma, no trae consigo la
ineficacia de la disposicin testamentaria, siempre que el testamento contenga indicaciones claras que
70

permitan su identificacin. Por ello es que se afirma que el asignatario debe estar determinado o ser
determinable: esta designacin posterior del asignatario debe emanar de disposiciones claras del testamento.
Excepcionalmente, en ciertos casos la ley admite la indeterminacin del asignatario. Tres son las
situaciones en que, no obstante no estar individualizado el asignatario, es eficaz la disposicin testamentaria:
1 Las asignaciones hechas con un objeto de beneficencia, sin designar el establecimiento: art. 1056, 2.
Cabe preguntarse sin embargo cmo se suple la indeterminacin; a cul objeto de beneficencia se destina la
asignacin; quien es el llamado a determinar a cul institucin de beneficencia beneficiar la disposicin, etc.
Las asignaciones se darn al establecimiento de beneficencia que el Presidente de la Repblica designe,
prefiriendo alguno de la comuna o provincia del testador. Vemos aqu una excepcin al principio enunciado en
el art. 1063, ya que en este evento, la eleccin del asignatario corresponde a un tercero -el Presidente de la
Repblica. Cabe preguntarse si la institucin de beneficencia debe tener personalidad jurdica. Rodrguez
Grez estima que en general, para aplicar esta excepcin, la institucin deber tener personalidad jurdica,
dado que la situacin contemplada en el art. 963, 2, exige que el testador deje la asignacin para los efectos
de fundar una nueva corporacin o fundacin, situacin que no puede suponerse por el solo hecho de hacer
la asignacin a una institucin de beneficencia.
En esta clase de asignaciones, adems se admite otra excepcin, en cuanto al objeto asignado: el
art. 1066, 2, permite esta indeterminacin, que ser suplida por el juez.
El art. 1056, 4, permite tambin que el testador deje asignaciones para su alma. La ley presume
que en este caso, la asignacin tambin se deja a un establecimiento de beneficencia, aplicndose las reglas
recin expuestas. Hay quienes estiman que en este caso, la asignacin debe ser determinada en cuanto a su
objeto, pues no puede aplicarse a ella lo previsto en el art. 1066, 2. Si el testador no determina su cuanta ni
la forma en que ella debe fijarse, dicha asignacin ser absolutamente nula.
2 Asignaciones dejadas a los pobres. El art. 1056, 5, ordena aplicarla a la parroquia del testador. Tambin
la asignacin deber estar determinada, pero indeterminado su beneficiario. Es interesante constatar que el
espritu de la ley indudablemente es favorecer a la parroquia de la Iglesia Catlica. Qu sucede si el testador
no profesa la religin catlica sino otra religin? Rodrguez Grez cree que en este caso la norma debe
interpretarse segn el significado natural y obvio de la palabra parroquia, no necesariamente referida a la
Iglesia Catlica. Conforme a tal planteamiento interpretativo, sera evidente que la ley habra ido
evolucionando en esta materia, y hoy podra interpretarse la misma disposicin dndosele un alcance ms
amplio que el que tena originalmente.
3 Asignaciones dejadas indeterminadamente a los parientes. Art. 1064. En este evento, el legislador
interpreta la voluntad del testador y dispone que la asignacin corresponde a los consanguneos del grado
ms prximo, segn los rdenes de sucesin abintestato, teniendo lugar el derecho de representacin en
conformidad a las reglas legales. Recordemos que citamos este precepto al estudiar el derecho de
representacin, como uno de los casos de excepcin aparente en que se aplica el derecho de representacin
en la sucesin testamentaria. Pero como podemos apreciar, dicho derecho se aplica nicamente como
consecuencia de que se sigan las reglas de la sucesin intestada. Como dijimos en esa oportunidad, el solo
hecho de que la ley haya tenido que decir expresamente que se aplica el derecho de representacin revela lo
afirmado: la representacin no cabe en la sucesin testada.
Ahora bien, en presencia de esta asignacin indeterminada, los parientes de grado ms prximo
excluyen a los de grado ms remoto, salvo que a la fecha del testamento haya habido uno solo de ese grado,
pues en tal caso se entienden tambin llamados los de grado posterior. La solucin dada por el legislador es
lgica, pues el legislador habl de parientes, es decir, quiso favorecer a ms de una persona. Por eso es
que si hay un solo pariente en el grado ms prximo, tambin entran a concurrir los de grado posterior.
c) Requisitos de las asignaciones.
c.1) Las asignaciones, al igual que los asignatarios, deben estar determinadas o ser determinables.
Adems de la determinacin del sujeto, es necesario, para la validez de la asignacin, que tambin
esta est determinada en cuento a su objeto, esto es, lo que efectivamente se deja al asignatario. Art. 1066.

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Este precepto no hace sino repetir la clasificacin hecha en el art. 951, que distingue entre herencias y
legados y entre estos ltimos, los de cuerpo cierto y los de gnero.
Tratndose de una asignacin a ttulo universal o herencia, basta la determinacin del patrimonio del
causante, puesto que el heredero sucede en todo l o en una cuota suya.
En los legados, en cambio, se exige la determinacin de la asignacin en s misma, de los bienes
que la forman. Esta determinacin, al igual que la individualizacin del asignatario, puede suplirse por
indicaciones claras del testamento, que permitan precisar las especies, gneros o cantidades legadas.
En los legados de especie o cuerpo cierto, la determinacin exigida es la mxima: la especfica. En
los legados de gnero, es menos estricta la individualizacin de los bienes asignados, los cuales deben estar
determinados genricamente o en cantidad, o cuando menos ser determinables en virtud de que el
testamento contenga indicios claros al respecto.
El inc. 2 del art. 1066 contempla una excepcin al principio contenido en el inc. 1, la cual es de
anloga naturaleza a la examinada cuando nos referimos a la determinacin del asignatario. La falta de
determinacin se suplir en la forma indicada en el mismo precepto.
c.2) El error en las asignaciones testamentarias.
Al hablar de la voluntad en el testamento, veamos que faltaba este requisito en caso de error, fuerza
o dolo. El legislador se ocupa en el testamento especialmente de la fuerza (Art. 1007); en cuanto al dolo, no
hay reglamentacin especial, y por ende se aplican las reglas generales. Finalmente, trata del error entre los
requisitos de las asignaciones testamentarias (arts. 1057 y 1058). Y ello, porque el error slo vicia la
asignacin en que incide, pero no afecta el resto del testamento.
El art. 1058 deja en claro que el error slo afecta a la clusula testamentaria en que incide, y en base
a ella podemos concluir que el error vicia la asignacin cuando es determinante (cuando dice el legislador que
anula la disposicin si aparece claro que sin l no hubiere tenido lugar). El precepto se refiere exclusivamente
al error de hecho, excluyendo al de derecho, lo que no es ms que una reiteracin de los principios
generales (art. 1452).
Del art. 1057 se desprende que aun el error en la persona vicia la asignacin. Ello es lgico, pues las
asignaciones testamentarias son intuito personae. Pero segn lo preceptuado en el artculo, el error en el
nombre o calidad del asignatario no vicia la disposicin, si no hubiere duda acerca de la persona. Algo
semejante ocurre en la tradicin (art. 676).
c.3) Otros requisitos de las asignaciones testamentarias.
Los restantes preceptos del prrafo 1 del Ttulo IV dan una serie de reglas y contemplan diversos
casos de ineficacia de las disposiciones testamentarias, basadas fundamentalmente en el principio de que en
el testamento debe manifestarse la voluntad libre y espontnea, exenta de vicios e influencias extraas, del
testador. Nos limitaremos a recordarlos, pues se hizo referencia a ellos con anterioridad:
1 Nulidad de las disposiciones captatorias. Art. 1059. Responde lo anterior, al principio consignado en el art.
1003, en cuanto el testamento es un acto de una sola persona.
2 Falta de manifestacin clara de la voluntad. Art. 1060. Responde lo anterior, al principio consignado en el
art. 1005, que declara inhbiles para testar a los que, de palabra o por escrito, no pudieren expresar
claramente su voluntad.
3 Eleccin del asignatario por otra persona. Art. 1063, en relacin al art. 1004 (la facultad de testar es
indelegable).
4 Incapacidad del notario y testigos del testamento. Art. 1061.
5 Cumplimiento de una asignacin que se deja al arbitrio de un heredero o legatario. Art. 1067. Puede
suceder que se instituya una asignacin en favor de una persona dejando al arbitrio de un heredero o
legatario su cumplimiento. En este caso, el art. 1067 obliga a formular un distingo segn si resulta beneficio
para el asignatario en rehusar cumplir la asignacin o no le reporta provecho dicho incumplimiento.
Si al heredero o legatario aprovechare rehusar la asignacin, estn obligados a llevarla a efecto, a
menos que prueben justo motivo para no hacerlo as. Por ejemplo, dice el testador: si es la voluntad de mi
heredero, entregar $1.000.000.- a Juan. El heredero est obligado a llevar a cabo la asignacin, por cuanto
72

de no hacerlo as obtiene provecho, pues desaparecido el legado, ste pasar a pertenecerle. Slo puede
eximirse de cumplir la asignacin alegando justo motivo para ello.
Si del incumplimiento de la asignacin no resulta utilidad al heredero o legatario, ste no estar
obligado a justificar su resolucin, cualquiera que sea. Por ejemplo, el testador deja al arbitrio del heredero
entregar $1.000.000.- a Pedro o si no a determinada institucin de beneficencia. El heredero puede optar por
lo segundo, sin necesidad de expresar causa. Lo que no podra hacer, es no drsela a ninguno.
2.- CLASIFICACION DE LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS.
Las asignaciones testamentarias pueden ser clasificadas desde diversos ngulos:
1 Asignaciones puras y simples y sujetas a modalidades, segn que los efectos de las asignaciones se
produzcan inmediatamente o vayan a verse afectados por alguna de las modalidades.
2 Asignaciones a ttulo universal o herencias y asignaciones a ttulo singular o legados.
3 Asignaciones voluntarias o forzosas. Las primeras son aquellas que el testador est en libertad de efectuar;
las forzosas est en la obligacin de hacerlas y el legislador las suple, aun con perjuicio de sus disposiciones
expresas.
En este captulo, nos ocuparemos de las dos primeras clases, analizando ms adelante la tercera.
2.1. DE LAS ASIGNACIONES SUJETAS A MODALIDADES.
a) Clases.
Las asignaciones sujetas a modalidades pueden ser de tres clases:
Asignaciones testamentarias condicionales.
Asignaciones testamentarias a da o a plazo.
Asignaciones modales propiamente tales.
b) Asignaciones testamentarias condicionales.
b.1) Concepto: art. 1070, 1-art. 1473.
b.2) Disposiciones que rigen las asignaciones condicionales
Las rigen tres clases de disposiciones legales:
1 Las normas especiales del prrafo 2 del Ttulo IV.
2 Las contenidas en el Ttulo IV del Libro IV, sobre obligaciones condicionales: as lo dispone el art. 1070, 2.
Como contrapartida, el art. 1493 establece que las disposiciones sobre asignaciones condicionales se aplican
a las convenciones en lo que no pugne con lo establecido en el Ttulo IV del Libro IV.
3 Finalmente, segn el art. 1079, si la asignacin condicional lleva envuelta la constitucin de un fideicomiso,
se aplican las reglas de la propiedad fiduciaria, establecidas en el Ttulo VII del Libro II del Cdigo.
b.3) La condicin debe consistir en un hecho futuro: consecuencias.
Segn la definicin de condicin, sta debe consistir en un hecho futuro, cuestin ratificada por el art.
1070. Los arts. 1071 y 1072 se ponen en el caso de que las condiciones impuestas por el testador consistan
en un hecho presente o pasado, debiendo entenderse lo presente, futuro y pasado con relacin al momento
de testar, salvo que se exprese otra cosa.
Si el hecho presente o pasado existe o ha existido, la condicin se mira como no escrita, la
asignacin es pura y simple. Si el hecho no existe o no ha existido, no vale la disposicin.
Pero puede suceder que la condicin fuere realmente un hecho futuro al momento de dictarse el
testamento, pero se cumpli en vida del testador. En este caso, el art. 1072 distingue segn si el testador
supo o no que haba ocurrido el hecho.
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Si el testador supo que haba ocurrido el hecho, hay que distinguir segn si ste es de los que
admiten repeticin o no. Si la permite, se presumir que el testador exige la repeticin. Si no, se tendr la
condicin como cumplida.
Finalmente, si el testador no supo que se haba cumplido la condicin, sta se mirar como
cumplida, cualquiera que sea la naturaleza del hecho, es decir, admita o no repeticin.
b.4) Condicin de no impugnarse un testamento.
La condicin impuesta por el testador al asignatario de no impugnar el testamento, no se extiende a
las demandas de nulidad por algn defecto de forma. Art. 1073. Ello, porque en todo momento el legislador
protege la solemnidad del testamento.
La Corte Suprema ha entendido que puede el testador imponer vlidamente la condicin de no
impugnar el testamento y que pierden su asignacin las legatarias que han deducido accin de nulidad por
estimar que el testador no estaba en su sano juicio al otorgarlo y que no poda expresar claramente su
voluntad ni de palabra ni por escrito. (Art. 1005 N 4 y 5)
Rodrguez Grez discrepa de esta conclusin de la jurisprudencia, que considera excesivamente
liberal. Seala que los asignatarios pueden impugnar el testamento por defectos de forma o por contravenir
prohibiciones o mandatos legales expresos. En el caso fallado, se trataba de impugnar el testamento porque
las legatarias estimaban que el causante no estaba habilitado para otorgarlo. Agrega el autor que aun cuando
la ley no lo diga, la condicin de no impugnar el testamento por el incumplimiento de prohibiciones o
mandatos legales expresos, no puede aceptarse como vlida, porque ello implicara derogar tales
prohibiciones y mandatos de orden pblico y condicionar en el fondo la ley, a los deseos del causante. Por
voluntarias que sean las asignaciones testamentarias, esta voluntariedad no puede alcanzar el extremo
sealado. Claro que como previene el mismo autor, lo dicho se debilita por el hecho que las nicas
asignaciones que pueden afectarse por este tipo de condiciones son las testamentarias (como se ver ms
adelante, no es posible imponer esta condicin a los herederos forzosos). Si el testador puede lo ms
(revocar la asignacin), puede lo menos (condicionarla). Sin embargo, contra-argumenta Rodrguez
sealando que por este medio, puede el testador evitar que otros asignatarios sufran los efectos de una
demanda basada en la ilegalidad de alguna de sus disposiciones. Si estimamos que siempre la ley prevalece
y que no parece posible reconocer la legitimidad de un procedimiento encaminado a evitar que se deduzcan
acciones fundadas en situaciones sancionadas por la ley con la nulidad, llegaremos a la necesaria conclusin
que esta condicin es inadmisible, aun cuando del texto legal parezca desprenderse otra cosa.
b.5) Condicin de no contraer matrimonio.
El Cdigo Civil se preocupa de otra condicin especial en los arts. 1074 y 1075, los cuales
determinan que por regla general, se tendrn por no escritas las condiciones impuestas al asignatario de no
contraer matrimonio o permanecer en estado de viudedad.
Sin embargo, esta regla tiene las siguientes excepciones:
1 Se puede establecer como condicin que un menor no contraiga matrimonio antes de los 18 aos o una
edad menor. Art. 1074.
2 Se puede imponer la exigencia de permanecer en estado de viudedad, si el asignatario tiene uno o ms
hijos del anterior matrimonio, al momento de deferrsele la asignacin. Art. 1075.
3 Se puede proveer a la subsistencia de una persona mientras permanezca soltera o viuda, dejndole por
ese tiempo un derecho de usufructo, de uso o habitacin, o una pensin peridica. Art. 1076.
En realidad, en este caso, no hay tanto una condicin de no contraer matrimonio, como el deseo de
favorecer al asignatario mientras carezca de marido o mujer que pueda ayudarle a subsistir, en virtud del
deber de socorro mutuo. (hasta la dictacin de la Ley 19.335, el precepto slo favoreca a la mujer soltera o
viuda.)
4 Vale la condicin de casarse o no casarse con una persona determinada. Art. 1077.

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5 Vale la condicin de abrazar un estado o profesin cualquiera, permitido por las leyes, aunque sea
incompatible con el estado de matrimonio. Es el caso que se ponga como condicin la de abrazar el estado
sacerdotal. Art. 1077.
En esta materia, cabe tener presente que la Ley de Matrimonio Civil, dispone que la facultad de
contraer matrimonio es un derecho esencial inherente a la persona humana, si se tiene edad para ello
(artculo 2, inciso 1, Ley 19.947).
Cabe plantearse, ante el principio recin citado, en que pi quedan los artculos 1074 a 1077 del
Cdigo Civil. A la luz de lo que ahora establece la Ley de Matrimonio Civil, podra sostenerse que la condicin
impuesta por el causante, en orden a que el asignatario no contraiga matrimonio o permanezca en estado de
viudedad, atentaran contra una norma de orden pblico, cual es el derecho a contraer matrimonio, si se
cumplen los requisitos previstos por la ley para este contrato. Si aceptamos esta interpretacin, la asignacin
debiera entenderse como pura y simple.
b.6) Asignaciones condicionales resolutorias y suspensivas.
1 Generalidades.
Recordemos que la ms importante de las clasificaciones de las condiciones, es aquella que
distingue entre condiciones suspensivas y resolutorias. La asignacin condicional puede estar sujeta a una u
otra condicin. El art. 1479, aplicable a las asignaciones en virtud del art. 1070, define tales clases de
condicin. Recordemos tambin que las condiciones pueden encontrarse en tres estados: pendiente,
cumplida o fallida.
En cuanto a las asignaciones condicionales resolutorias, el CC. no establece reglas especiales a
propsito de las asignaciones testamentarias, de manera que nos remitimos a lo estudiado en D Civil II, y a
las reglas generales consignadas en los arts. 1487, 1488, 1490 y 1491.
2 Asignacin condicional suspensiva pendiente.
Art. 1078, 1. El asignatario no tiene derecho alguno, con excepcin de impetrar medidas
conservativas o precautorias (igual como acontece a propsito de las obligaciones condicionales y el
fideicomiso).
Se deduce de este principio lo siguiente:
a) El asignatario debe existir al momento de cumplirse la condicin. Art. 962.
b) La delacin de la asignacin se produce una vez cumplida la condicin. Art. 956.
c) El asignatario condicional, nada transmite a sus herederos, si fallece antes de cumplirse la condicin. Art.
1078, 2. Por eso se explica que el art. 1492, luego de establecer la solucin inversa respecto de las
obligaciones condicionales, disponga que esta regla no se aplica a las asignaciones testamentarias ni a las
donaciones entre vivos. Ni el asignatario condicional ni el donatario condicional transmiten su expectativa a
sus herederos; en cambio, el acreedor condicional la traspasa a los suyos.
d) El asignatario condicional no puede ejercer la accin de particin. Art. 1319. Como la ley permite que los
dems asignatarios si efecten la particin, de hacerlo, deben asegurar competentemente al condicional lo
que cumplida la condicin le corresponda.
e) Los acreedores del asignatario condicional no pueden obtener medidas de apremio sobre los bienes
asignados bajo condicin. La Corte Suprema declar en un fallo que si un acreedor del asignatario
condicional embarga los bienes dejados a ste bajo condicin suspensiva, es admisible la tercera entablada
por los herederos, pues el acreedor ha embargado un bien que an no le corresponde al asignatario
condicional.
3 Asignacin condicional suspensiva cumplida.
Nace el derecho del asignatario condicional, adquiere ste la cosa asignada.

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El art. 1078, inc. final, dispone que una vez cumplida la condicin, el asignatario no puede solicitar la
restitucin de los frutos producidos por la cosa asignada antes de cumplirse la condicin, salvo que el testador
hubiere dispuesto otra cosa. El art. 1338, nmero 1, consagra la misma regla para los legados de especies
condicionales. Y se comprende lo anterior, porque las cosas producen y perecen para su dueo. Tratndose
del asignatario condicional, la condicin suspensiva cumplida no opera con efecto retroactivo. Por lo dems,
tratndose del acreedor condicional, opera el mismo principio, conforme al art. 1488.
4 Asignacin condicional suspensiva fallida.
Desaparece la mera expectativa del asignatario condicional. En consecuencia, si haba obtenido
medidas conservativas o precautorias, estas deben alzarse. Recordemos que la regla general est
consignada a propsito de las obligaciones en el art. 1480. A su vez, el art. 1481 hace aplicable dicha
disposicin incluso a las asignaciones testamentarias.
c) Asignaciones testamentarias a da.
c.1) Generalidades y concepto.
Se refieren a ellas el art. 1080 a 1088. En las asignaciones a plazo rigen las reglas relativas a las
obligaciones a plazo, contenidas en los arts. 1494 a 1498.
Del art. 1080 se desprende que son aquellas asignaciones limitadas a plazos o das de que depende
el goce actual o extincin de un derecho.
c.2 Asignaciones a da y asignaciones a plazo.
El prrafo 3 del Ttulo IV del Libro III, se refiere a las asignaciones a da. No debemos creer que esta
expresin es equivalente a asignacin a plazo. Esta ltima no puede contener incertidumbre de ninguna
especie, pues el plazo es el hecho futuro, pero cierto. En su carcter cierto se diferencia de la condicin. La
asignacin a da, en cambio, puede llevar envuelta cierta incertidumbre respecto del da. Desde el momento
en que es una asignacin, sujeta a modalidades, y se introduce la incertidumbre, nos hallamos ante una
condicin y no un plazo.
Quiere decir entonces, que las asignaciones a da, pueden ser tanto a plazo como condicionales,
segn si existe o no incertidumbre en ellas.
c.3) Certidumbre y determinacin del da.
El da en las asignaciones puede ser cierto o incierto, determinado e indeterminado.
La certidumbre e incertidumbre de la asignacin a da est en relacin con la certeza o no de que va
a llegar el da fijado a la asignacin testamentaria. Es cierto el da cuando tiene que llegar, y entonces,
constituye tpicamente un plazo; es incierto cuando no existe certidumbre respecto de si va a llegar el da, y
entonces es una condicin.
La determinacin o indeterminacin del da depende de si se sabe o no cundo va a llegar el da. Es
determinado si se conoce cundo va a llegar el da (por ejemplo, tal fecha); y es indeterminado en el caso
inverso (por ejemplo, cuando el da es el de la muerte de una persona).
c.4) Clasificacin de las asignaciones a da, conforme a su certidumbre y determinacin.
De acuerdo a lo expuesto, combinando los elementos de la certidumbre y determinacin, las
asignaciones a da se clasifican de la siguiente manera:
1 Asignaciones a da cierto y determinado. Art. 1081, 1.
2 Asignaciones a da cierto e indeterminado. Art. 1081, 2.
3 Asignaciones a da incierto y determinado. Art. 1081, 3.
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4 Asignaciones a da incierto e indeterminado. Art. 1081, 4.

c.5) Asignaciones desde tal da y hasta tal da.
Esta clasificacin corresponde a la del plazo suspensivo y extintivo y a la de la condicin suspensiva
y resolutoria.
Por ejemplo, la asignacin es desde tal da, si el testador dice que lega $10.000.000.- a Pedro, quien
llevar el legado 6 meses despus del fallecimiento del causante; y es hasta tal da, si deja a Pedro una
pensin peridica durante 5 aos.
Esta clasificacin la combina el CC. con la anterior, dando lugar a las divisiones que indicaremos a
continuacin.
c.6) Asignaciones desde tal da.
1 Asignaciones desde da cierto y determinado.
Esta asignacin a da es tpicamente a plazo. Por ejemplo, dice el testador: dejo a Juan $5.000.000.-,
quien los recibir un ao despus de mi fallecimiento. El da es cierto y determinado, porque se sabe que ha
de llegar y cundo ha de hacerlo y constituye tpicamente un plazo.
Como consecuencia de que sea asignacin a plazo, el derecho se adquiere desde el fallecimiento
del causante y slo est en suspenso su exigibilidad. Art. 1084, 1. Como vemos, la situacin del asignatario a
plazo es muy superior a la del condicional; el primero, lo nico que no puede hacer es exigir el cumplimiento
de la asignacin, pero en cambio la transmite a sus herederos y puede enajenarla.
La regla general es entonces que el asignatario, desde da cierto y determinado, sea a plazo. Con
todo, segn el inc. 2 del art. 1084, si el testador impone expresamente al asignatario la condicin de existir
en ese da (en el ejemplo, al cumplirse el ao desde el fallecimiento del causante), la asignacin pasa a ser
condicional y se rige por las normas de las asignaciones condicionales. Lo que ocurre en este caso es que el
testador introduce un elemento de incertidumbre, y siendo este elemento caracterstico de la condicin, la
asignacin pasa a ser condicional.
2 Asignaciones desde da cierto, pero indeterminado.
Ejemplo: dice el testador que deja $5.000.000.- a Juan, si fallece Pedro. El da es cierto, porque la
muerte de Pedro ha de ocurrir, y es indeterminado, pues no se sabe cundo llegar tal da. Segn el art.
1085, 1, esta asignacin es condicional. A primera vista, no parece lgico que existiendo certidumbre en el
da, haya una condicin; lo que acontece es que el legislador introduce en este caso la incertidumbre, al
establecer una condicin: la de que exista el asignatario ese da, o sea, en el ejemplo, al fallecer Pedro. Ahora
bien, puede ocurrir que Juan muera antes que Pedro.
Pero si se sabe que el asignatario va a existir el da fijado, como cuando la asignacin es a favor de
un establecimiento permanente, la asignacin es a plazo y se rige por el art. 1084, 1. (art. 1085, 2).
3 Asignaciones desde da incierto pero determinado.
Ejemplo: dice el testador que deja una pensin peridica a Pedro, desde que Juan cumpla 25 aos.
Conforme al art. 1086, esta asignacin es condicional. Ello se justifica, porque en este caso hay
incertidumbre, pues no se sabe si Juan va a alcanzar a cumplir dicha edad; puede acontecer que fallezca
antes.
4 Asignaciones desde da incierto e indeterminado.
Ejemplo: el testador lega a Pedro un inmueble, si se recibe de mdico. El da es incierto, pues no es
del todo seguro que Pedro se reciba de mdico, y es indeterminado porque si ello llega a ocurrir no se sabe
cundo ser. Esta asignacin es tpicamente condicional. Arts. 1083 y 1086.
5 Asignaciones desde un da que llega antes de la muerte del testador.
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En este caso, segn el art. 1082, la asignacin se entender hecha para despus del fallecimiento
del testador, y slo se deber desde que se abra la sucesin.
c.7) Asignaciones hasta tal da.
Tambin pueden ser de cuatro clases:
1 Asignaciones hasta tal da cierto y determinado.
De acuerdo al art. 1087, 1, tal asignacin constituye un usufructo a favor del asignatario. Por
ejemplo, el testador deja una propiedad por dos aos a Pedro, a contar desde el fallecimiento del causante.
Como existe un plazo -cierto y determinado-, nos hallamos ante un usufructo, como expresamente lo dice el
legislador.
2 Asignaciones hasta tal da cierto e indeterminado.
Ejemplo: dice el testador que deja una propiedad a Pedro por toda su vida. Nos hallamos ante un
plazo cierto pero indeterminado. Y como existe un plazo, la jurisprudencia ha dicho que tambin nos
encontramos ante un usufructo.
3 Asignaciones hasta da incierto, pero determinado.
Ejemplo: dice el testador que deja una propiedad en goce a Pedro, hasta que cumpla 25 aos. El da
es incierto, porque no se sabe si llegar o no, pero si llega, se sabe cundo acontecer. Segn el art. 1088,
esta asignacin tambin es a plazo y constituye un usufructo.
En esta asignacin pueden ocurrir dos cosas:
Pedro vive hasta cumplir 25 aos, caso en el cual se extingue el usufructo por la llegada del plazo;
Pedro fallece antes de cumplirse el plazo, caso en que tambin se extingue el usufructo, por ser este
intransmisible (art. 773, 2).
El inc. 2 del art. 1088 se pone en el caso de que se deje una asignacin a una persona hasta que un
tercero cumpla una edad determinada. Por ejemplo, el testador deja un inmueble a Pedro hasta que Juan
cumpla 25 aos; tambin hay aqu un usufructo, y si Juan fallece antes de cumplir esa edad, el usufructo
subsiste hasta el da en que de vivir Juan hubiere cumplido dicha edad.
4 Asignaciones hasta da incierto e indeterminado.
Ejemplo: el testador deja una pensin peridica a Pedro hasta que se vaya al extranjero. El da es
incierto e indeterminado, porque no se sabe si va a llegar y cundo ello va a ocurrir. Y como hay
incertidumbre, el art. 1083 dispone que esta asignacin es condicional.
c.8) Sntesis de cundo las asignaciones a da son condicionales o a plazo.
Resumiendo lo expuesto en los nmeros anteriores, pueden formularse dos reglas:
1 Las asignaciones desde das son siempre condicionales, salvo que sea desde un da cierto y determinado
o desde da cierto e indeterminado a un establecimiento permanente; en estos dos casos, constituyen
asignaciones a plazo.
2 Las asignaciones hasta tal da son, por regla general, constitutivas de un plazo y representan un usufructo
en favor del asignatario, salvo las hasta da incierto e indeterminado, en las que existe una condicin.
c.9) Importancia de lo dicho para distinguir el usufructo del fideicomiso.
Todo lo dicho tiene gran importancia no slo para determinar las reglas aplicables a la asignacin,
sino tambin para distinguir el usufructo del fideicomiso. En efecto, en la prctica, es difcil determinar cundo
nos hallamos ante una u otra institucin. Aplicando las reglas anteriores, podemos determinar si la asignacin
constituye un usufructo o un fideicomiso, ya que si la asignacin a da lleva envuelto un plazo, existir lo
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primero, y si una condicin, un fideicomiso. Existen diversos fallos sobre el particular, en los que en definitiva
se deja asentado el principio de que para decidir si nos encontramos ante una u otra institucin, hay que
estarse a la intencin del testador. Si su intencin fue dejar la propiedad y no el usufructo, la asignacin es
una propiedad fiduciaria, y si ella fue dejar a una persona no la propiedad sino el goce de una cosa, nos
hallamos ante un usufructo. (Somarriva reproduce diversas sentencias sobre esta materia).
d) Asignaciones modales propiamente tales.
d.1) Concepto.
Tratan de las asignaciones modales los arts. 1089 a 1.096. En base al art. 1089, se define el modo
como la carga que se impone a quien se otorga una liberalidad.
Cabe indicar que se desprende tambin del art. 1089 que la asignacin modal puede ser una
herencia o un legado, es decir, a ttulo universal o singular.
d.2) Personas que intervienen en la asignacin modal.
Dos personas intervienen en esta clase de asignaciones: el asignatario y el beneficiado con el modo.
En cul de ellas deben concurrir los requisitos para suceder? Debemos considerar que ambos tienen inters
en la asignacin (una cuestin similar acontece tratndose del albaceazgo fiduciario, con una diferencia
fundamental: el albacea fiduciario no es asignatario en cuanto tal, aunque nadie le impide serlo a la vez del
testador; en cambio, el asignatario modal es heredero o legatario del causante en cuanto tal).
Volviendo a la interrogante formulada, se plantea en cul (asignatario modal o beneficiado) deben
cumplirse los requisitos necesarios para suceder (capacidad, dignidad y determinacin de la persona), si
nicamente en el asignatario modal o solamente en el beneficiado con el modo o en ambos a la vez.
La Corte Suprema ha dicho que los requisitos necesarios para suceder deben concurrir nicamente
en el asignatario modal, pero no en el beneficiado con el modo, pues el verdadero asignatario es el que se
instituye como tal. El beneficiado con el modo no es heredero ni legatario, ni tiene vnculo jurdico alguno con
el causante. As, no es nula la asignacin si el beneficiado no goza de personalidad jurdica, o no es persona
determinada.
Somarriva estima que la solucin dada por nuestro ms alto tribunal, puede ser peligrosa, pues
sabemos que las asignaciones hechas a personas incapaces son nulas, aun cuando se disfracen de contratos
onerosos o se hagan por interpsita persona (art. 966). En la prctica, la asignacin modal puede llevar
envuelta la interposicin de personas a fin de burlar las prohibiciones sobre incapacidad. Por ejemplo, el
testador puede dejar como asignatario a Pedro, con la carga de entregar una pensin peridica al sacerdote
que hubiere confesado al causante durante su ltima enfermedad. En tal caso, sera evidente la interposicin
de persona para burlar la ley.
Concluye este autor sealando que frente a esta situacin habr que determinar, en cada caso en
particular, para la validez de la asignacin modal, si hubo nimo fraudulento del testador al instituir un modo
en favor de un incapaz, o no hubo intencin dolosa de su parte.
d.3) Caractersticas del modo.
1 El modo no es una condicin suspensiva: en consecuencia, el asignatario modal adquiere desde ya y por el
solo fallecimiento del causante la asignacin sujeta a la carga del modo. La ley dice expresamente que el
modo no suspende la adquisicin de la cosa asignada.
El art. 1091 agrega que no es necesario para adquirir la cosa asignada modalmente, prestar fianza o
caucin de restitucin si no se cumpliere el modo.
2 La obligacin modal es transmisible: art. 1095.
d.4) Incumplimiento del modo: la clusula resolutoria.
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Si el asignatario modal no cumple con la carga impuesta por el testador, el beneficiado con el modo
tiene dos derechos:
1 El de todo acreedor, de solicitar la ejecucin forzada de la obligacin, conforme a las reglas generales en
materia de obligaciones.
2 El derecho de pedir la resolucin de la asignacin modal.
Este se ejerce en virtud de la clusula resolutoria, definida en el art. 1090 como aquella consistente
en la obligacin de restituir las cosas y los frutos, si no se cumple el modo.
Por regla general, la condicin resolutoria no va envuelta en el modo, salvo que el testador la
imponga: art. 1090, 2. La clusula resolutoria no se subentiende en el modo, en lo cual se diferencia de la
condicin resolutoria tcita que si va envuelta en todo contrato bilateral (art. 1489).
d.5) Quienes pueden solicitar la resolucin del modo.
Aunque el legislador no lo dijo expresamente, aplicando el principio de que es el inters jurdico el
que hace nacer la accin, podemos concluir que pueden hacerlo dos personas:
1 El beneficiado con el modo, pues declarada la resolucin de la asignacin modal, debe entregrsele una
suma proporcionada de dinero (art. 1096). En ello radica su inters.
2 Los dems asignatarios, pues declarada la resolucin de la asignacin modal, esta asignacin, deducido lo
que debe entregarse al beneficiado con el modo, acrece a los herederos (art. 1096). En este acrecimiento
radica el inters de los dems asignatarios.
d.6) Prescripcin de la accin para pedir la resolucin.
Dado que no existe reglamentacin especial, debe aplicarse la regla general del art. 2515, y como
accin ordinaria prescribe en 5 aos, contados desde que se hace exigible la obligacin, o sea, desde que
existe incumplimiento del modo.
d.7) Efectos de la resolucin de la asignacin modal.
1 El asignatario modal debe restituir la cosa asignada y sus frutos. Hay en ello una nueva diferencia con la
condicin resolutoria tcita, pues en sta no se restituyen los frutos, a menos que la ley, el testador, el
donante o los contratantes, segn los casos, haya dispuesto otra cosa (art. 1488).
2 Debe entregarse al beneficiado con el modo una suma de dinero proporcionada al objeto.
3 El resto de la asignacin acrece a la herencia, si el testador no ha ordenado otra cosa. El asignatario modal
quedar excluido de este beneficio. Art. 1096.
d.8) Cumplimiento del modo: cmo debe cumplirse y enunciacin de los casos en que puede dejarse de
hacerlo.
El art. 1094 se pone en el caso de que el testador no disponga como ha de cumplirse el modo.
Conforme al art., corresponde a la justicia determinar el tiempo y la forma de cumplirse el modo con las
indicaciones y limitaciones sealadas en el precepto.
El legislador seala dos casos en que el asignatario modal puede dejar de cumplir la carga que se le
ha impuesto. Son ellos:
1 Imposibilidad o ilicitud del modo.
2 Modo que va en beneficio del propio asignatario modal.
1 Imposibilidad o ilicitud del modo.

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Se refiere a esta materia el art. 1093, que distingue entre imposibilidad absoluta y relativa; la
imposibilidad absoluta puede ser posterior al establecimiento del modo o coetnea a l. Conforme a lo
anterior, el precepto distingue tres situaciones:
a) Modo por su naturaleza imposible absolutamente o ilcito.
Si el modo es por su naturaleza imposible o inductivo a un hecho ilegal o inmoral o concebido en
trminos ininteligibles, no valdr la disposicin.
b) Modo que se hace absolutamente imposible con posterioridad a su establecimiento.
Si el modo, sin hecho o culpa del asignatario se hace absolutamente imposible, subsistir la
asignacin sin el gravamen (art.1093, inc. final).
c) Imposibilidad relativa.
Se refiere a esta hiptesis el art. 1093, 2. El juez, con citacin de los interesados, aprobar un
cumplimiento por equivalencia.
2 Modo que va en beneficio del propio asignatario.
Segn el art. 1092, el modo en este caso no impone obligacin alguna, a menos que lleve clusula
resolutoria.
2.2. ASIGNACIONES A TITULO UNIVERSAL O HERENCIAS.
a) Concepto.
Asignaciones a ttulo universal son aquellas en que se deja al asignatario la totalidad de los bienes
del difunto o una cuota de ellos. La asignacin recibe el nombre de herencia y el asignatario de heredero.
El art. 1097 nos dice que los asignatarios a ttulo universal con cualquier palabra con que se les
llame son herederos:
Representan a la persona del difunto.
Adquieren todos los derechos transmisibles.
Cae sobre ellos la obligacin de pagar las deudas hereditarias y las cargas testamentarias que no se
impongan a determinada persona.
b) Caractersticas de las asignaciones a ttulo universal.
1 Pueden ser testamentarias y abintestato, segn que el ttulo para suceder emane del testamento o de la
sola ley. Los legatarios, en cambio, slo pueden ser testamentarios.
2 Los herederos adquieren la asignacin y la posesin legal por la muerte del causante. Los herederos
adquieren la herencia, la asignacin universal, por causa de muerte. Si no existe condicin suspensiva, se
hacen dueos de la asignacin por el solo fallecimiento del causante; si hay condicin suspensiva, adquieren
la herencia cuando ella se cumple. Segn los arts. 688 y 722, los herederos tambin adquieren la posesin
legal de los bienes hereditarios por la muerte del causante.
3 Los herederos pueden adquirir personalmente o en forma indirecta. Pueden hacer suya la asignacin
universal personalmente o por derecho de representacin. Los herederos tambin pueden adquirir a ttulo
universal por transmisin.
4 Los herederos gozan de ciertas acciones.
En primer lugar, de la accin de peticin de herencia (art. 1264).
En segundo lugar, puede acontecer que el heredero sea legitimario, es decir heredero forzoso. Si su
asignacin forzosa es desconocida por el testador, el legitimario puede exigir la modificacin del

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testamento en la parte que perjudica su legtima mediante la accin de reforma de testamento (art.
1216).
5 Si existen varios herederos se forma una indivisin hereditaria.
6 El heredero sucede en todo el patrimonio transmisible del causante o en una cuota de l. No hereda bienes
determinados. Y el heredero no sucede slo en todos los derechos transmisibles del causante, en el activo de
la herencia, sino que tambin en el pasivo. Le afectan, como veremos, las deudas de la herencia y las cargas
testamentarias, a menos que el testador las imponga a determinadas personas. Pero la parte intransmisible
del activo y pasivo del causante no pasa a los herederos, como acontece con los derechos personalsimos
(uso, habitacin, alimentos) y el usufructo; como obligaciones, tampoco se transmiten las intuito personae.
7 Los herederos representan a la persona del causante. Son el continuador jurdico del causante (Art. 1097).
De este principio se derivan importantes consecuencias jurdicas:
7.1. Existe cosa juzgada respecto de los herederos, en un juicio seguido contra o por el causante. No hay en
este caso identidad fsica de personas, pero s la identidad legal que exige la ley. As lo declar la Corte
Suprema en un juicio de reivindicacin seguido contra el causante y ganado por ste y reiniciado contra los
herederos. Se acogi por la Corte la cosa juzgada.
7.2. Los herederos no podrn alegar la nulidad absoluta si el causante careca del derecho para hacerlo. Art.
1683. La jurisprudencia, aplicando el principio de que los herederos son los continuadores de la persona del
difunto, ha declarado que ellos tampoco tienen derecho a alegar la nulidad absoluta si el causante no poda
hacerlo. Los principales argumentos de estos fallos, especialmente en el segundo caso, son los siguientes:
Nadie puede transmitir ms derechos de los que tiene. Si el causante careca del derecho de alegar
la nulidad, tal derecho no pasa a los herederos.
En el causante ha existido dolo al celebrar un acto o contrato, sabindolo nulo, y nadie puede
aprovecharse del dolo propio, de manera que tampoco podrn hacerlo los herederos, continuadores
legales del difunto. Cierto que el dolo es personalsimo y no se transmite, pero en este caso se trata
no del dolo propiamente tal, sino que de sus consecuencias civiles, las cuales son perfectamente
transmisibles.
En conformidad al art. 1685, los herederos de un incapaz no pueden alegar la nulidad si ste hizo
uso del dolo para la celebracin del acto o contrato. Si los herederos de un incapaz no estn en
condiciones de alegar la nulidad, con mayor razn no podrn hacerlo los herederos de un capaz.
Sin embargo, no todos estn de acuerdo con esta interpretacin, principalmente en base al carcter
personalsimo del dolo. Contra-argumentan tambin diciendo que el art. 1683 establece una sancin, y siendo
toda sancin de derecho estricto, no puede aplicarse sino al caso expresamente penado. Ahora bien, el art.
1683 habla nicamente del que celebr el acto o contrato sabiendo...etc, pero no menciona a sus herederos.
7.3. En contra de los herederos del deudor hipotecario procede la accin personal y no la de desposeimiento.
En la hipoteca, el acreedor hipotecario, fuera de su accin personal, goza de la accin de
persecucin, de desposeimiento en contra de los terceros poseedores de la finca hipotecada. Respecto de los
herederos del deudor hipotecario, no procede la accin de desposeimiento, pues ella se confunde con la
accin personal; los herederos estn obligados a la deuda personal y no son terceros poseedores, porque
representan jurdicamente al causante. As lo ha declarado la jurisprudencia.
c) Clasificacin de los herederos.
Como sabemos, los herederos pueden ser universales y de cuota. Los primeros son llamados a la
herencia sin determinacin de la cuota que les corresponde; a los de cuota se les asigna una porcin
determinada de la herencia.
A esta clasificacin se agrega una tercera categora de herederos: los del remanente, que en el
fondo sern herederos ya universales, ya de cuota.

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Los herederos pueden ser tambin testamentarios y abintestato. Finalmente, distinguimos tambin
entre herederos voluntarios y forzosos.
c.1) Herederos universales.
Se refiere a ellos el art. 1098, 1. Cabe consignar que aun cuando la designacin de heredero
universal parece significar heredero de todos los bienes, es perfectamente posible que existan dos o ms
herederos universales, pues la caracterstica nica del heredero universal es el ser llamado sin designacin
de cuota. Recordemos tambin que no es lo mismo asignatario universal o heredero universal. Lo primero es
el gnero, lo segundo la especie. Todo heredero universal es asignatario a ttulo universal, pero hay
asignatarios a ttulo universal que no son herederos universales, sino de cuota.
- Parte que corresponde en la herencia a los herederos universales: el inc. final del art. 1098, dispone que si
son varios los herederos universales, dividen entre s por partes iguales la herencia o la parte que en ella les
corresponda.
La ley se pone en el caso de que el testador hubiere establecido varios herederos de cuota y uno
universal, disponiendo que a este heredero llamado universal por el testador, le corresponde la parte de la
herencia que falta para completar la unidad.
c.2) Herederos de cuota.
Son aquellos que son llamados a una cuota determinada de la herencia. Para determinar si el
heredero es universal o de cuota no hay que atender al beneficio que en definitiva lleva en la sucesin, sino a
la forma en que son llamados a la herencia. Puede ocurrir que en definitiva el heredero de cuota lleve una
mayor porcin de la herencia que un heredero universal.
- Importancia de distinguir entre herederos universales y de cuota: la nica importancia estriba en que entre
los herederos universales opera el derecho de acrecimiento, no as respecto de los herederos de cuota. El
derecho de acrecimiento consiste, en sntesis, en que faltando un asignatario, sus derechos se agregan,
aumentan los de los otros asignatarios. Como veremos, es requisito sine qua non para que opere el
acrecimiento que los asignatarios lo sean sin determinacin de cuota. Si falta un heredero de cuota, su
porcin no acrece a los restantes herederos de cuota, sino que a los herederos abintestato. La razn de esta
diferencia reside en que el testador manifest claramente su voluntad, limitando la parte que deba llevar cada
heredero de cuota.
- Sntesis de los principios que gobiernan la clasificacin de los herederos universales y de cuota:
Para clasificar a un heredero como universal o de cuota, hay que atender a la forma del llamamiento
y no al beneficio que lleve en definitiva en la herencia.
El estatuto jurdico que los rige es exactamente igual, con la salvedad que indicaremos a
continuacin.
La nica excepcin es que, en presencia de herederos universales, opera el derecho de
acrecimiento, no as entre los de cuota.
c.3) Herederos del remanente.
En realidad, el heredero del remanente no es una especie distinta de los herederos universales o de
cuota, porque en el fondo pertenecen a una u otra categora de asignatarios universales.
Podemos definir al heredero del remanente como aquel que es llamado por el testador o la ley a lo
que queda despus de efectuadas las disposiciones testamentarias. Su caracterstica esencial es que llevan
lo que resta de la herencia.

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- Clasificacin de los herederos del remanente.

En conformidad a los arts. 1099 y 1100, los herederos del remanente pueden ser testamentarios o
abintestato, segn si son llamados a lo que queda de la herencia por el testador o la ley; y universales o de
cuota. Sern universales si el testador slo ha instituido legados en el testamento, y de cuota si ha
establecido otros herederos de cuota.
Combinando estas clasificaciones, tenemos cuatro categoras de herederos del remanente:
Herederos del remanente testamentarios universales. Se presentan cuando el testador slo ha
instituido legados, y dispone tambin en el testamento del remanente de sus bienes.
Herederos del remanente testamentarios de cuota. Tiene lugar esta clase de herederos del
remanente cuando el testador ha instituido asignaciones de cuota a ttulo universal y asignatarios del
remanente. Segn el art. 1099, el heredero del remanente se entiende constituido en la cuota que
falte para completar la unidad.
Herederos del remanente abintestato universales. Se presentan cuando en el testamento no hay sino
asignaciones a ttulo singular, y el testador no dice nada respecto del resto de sus bienes. Segn el
art. 1100, los herederos abintestato son herederos universales del remanente.
Herederos del remanente abintestato de cuota. Nos hallamos ante ellos cuando en el testamento
slo se designan herederos de cuota, y las cuotas designadas en el testamento no alcanzan a
completar la unidad.
- Caso en que el testador efecte asignaciones de cuota en el testamento que completen o excedan la
unidad, y designe otros herederos.
Puede ocurrir que las asignaciones de cuota hechas por el testador completen o excedan la
herencia, y existan en el mismo testamento otros herederos. Para determinar lo que ocurre en este caso es
necesario distinguir si estos herederos son del remanente o universales.
En conformidad al art. 1101, si son herederos del remanente nada llevarn en la herencia. Por
ejemplo, dice el testador: dejo un tercio de mis bienes a Pedro; un tercio a Juan y otro tercio a Diego, y lo que
reste de mis bienes corresponde a Antonio. En tal caso, Antonio nada lleva.
Pero si el heredero es universal, no queda excluido. Dice el testador, por ejemplo: dejo la mitad de
mis bienes a A, la tercera parte a B y la cuarta a C, y adems en otra clusula nombra heredero universal a D.
Este ltimo participa en la herencia, segn veremos.
Cul es la razn de esta diferencia entre el heredero del remanente y el universal? Consiste en lo
siguiente: en el ejemplo anterior, el testador, al instituir a D heredero universal, manifest su intencin de
dejarle algo en la herencia; no ocurre lo mismo con el heredero del remanente, pues el testador le deja lo que
resta de sus bienes, y si nada queda, nada puede llevar.
Ahora bien, para solucionar la dificultad que se presenta para determinar cunto lleva el heredero
universal en el caso en estudio, los arts. 1101 y 1102 dan reglas aritmticas para la divisin de la herencia,
que explicaremos siguiendo el ejemplo anterior.
El heredero universal se entiende instituido en una cuota cuyo numerador es la unidad (o sea, uno) y
el denominador el nmero total de herederos, incluyendo el universal (art. 1101).
En el ejemplo, a D, heredero universal, le corresponde un cuarto de la herencia, ya que con l hay
cuatro herederos. Ahora bien, si a A le toca la mitad, a B un tercio, a C un cuarto y a D otro cuarto, resulta que
las asignaciones exceden en un tercio a la herencia. Es necesario entonces hacer desaparecer ese tercio de
exceso, disminuyendo proporcionalmente las cuotas de cada cual.
Cmo se procede a hacerlo? El art. 1102 dispone que se reducen estas cuotas, estas fracciones, a
un mnimo comn denominador.
En el ejemplo, este mnimo es 12 (6/12; 4/12; 3/12; 3/12). A continuacin se representa la herencia
por la suma de los numeradores que han resultado, o sea, se suman en el ejemplo los seis duodcimos de A,
los cuatro duodcimos de B y los tres duodcimos de C y D, lo cual da un total de 16 duodcimos. As, A
llevar 6 dieciseisavos; B 4, y C y D 3 dieciseisavos cada uno.

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- Todo lo dicho anteriormente se entiende sin perjuicio del ejercicio de la accin de reforma, cuando proceda.
El art. 1103 dispone que todo lo dicho en el prrafo de las asignaciones a ttulo universal, es sin
perjuicio de la accin de reforma que la ley concede a los legitimarios. Esto significa que el testador, al
efectuar sus disposiciones testamentarias, puede haber infringido o dejar de respetar ciertas asignaciones
forzosas: las legtimas o las mejoras. En estos casos, los legitimarios pueden impetrar la accin de reforma
del testamento (consignemos, de paso, que la Ley nmero 19.585 debi eliminar la referencia final al cnyuge
sobreviviente, pues ste ahora es legitimario).
c.4) Herederos forzosos y herederos voluntarios.
Los herederos forzosos son los legitimarios, o sea, los herederos cuyos derechos hereditarios el
testador est obligado a respetar, y que se suplen por el legislador aun con perjuicio de las disposiciones
testamentarias expresas de aqul.
Herederos voluntarios son aquellos que el testador es soberano de instituir o no, pudiendo elegirlos a
su arbitrio.
No son designaciones iguales la de heredero forzoso y heredero abintestato. Los herederos forzosos
son los legitimarios indicados en el art. 1182, vale decir: a) Los hijos, personalmente o representados por su
descendencia; b) Los ascendientes; y c) cnyuge sobreviviente.
El trmino heredero abintestato es ms amplio, pues quedan incluidas en l personas que no son
herederos forzosos. El trmino heredero abintestato es el gnero, mientras que el forzoso es una especie de
heredero abintestato. Todo heredero forzoso es abintestato, pero no viceversa. Dicho de otro modo, el art.
983, que indica quienes son herederos abintestato, contempla un mayor nmero de personas que el art. 1182.
As, por ejemplo, los hermanos y los colaterales hasta el sexto grado son herederos abintestato, pero no son
herederos forzosos.
2.3. LAS ASIGNACIONES A TITULO SINGULAR.
a) Concepto.
Lo contempla el art. 951: la asignacin es a ttulo singular cuando se sucede en una o ms especies
o cuerpos ciertos; o en una o ms especies indeterminadas de cierto gnero. La asignacin se llama legado y
el asignatario legatario.
b) Caractersticas del legatario y los legados.
Las ms importantes son:
1 Los legatarios no representan al causante. Art. 1104. Responden de las deudas hereditarias en subsidio de
los herederos.
2 Los legatarios suceden en bienes determinados: ya sea en especie o cuerpo cierto o genricamente.
3 Los legados constituyen siempre asignaciones testamentarias. Suponen una manifestacin de voluntad del
testador. No hay legatarios abintestato. Como una consecuencia de lo anterior, en favor de los legatarios no
opera el derecho de representacin, porque ste es propio de las herencias y de la sucesin abintestato, en
los casos expresamente contemplados por la ley, entre los cuales no figuran los legados.
4 Los legados pueden adquirirse por transmisin. As lo permite el art. 957.
c) La posesin en los legados.
Cabe formular el siguiente principio: en ellos, segn Somarriva, no existe posesin legal ni efectiva,
sino nicamente la del art. 700. Por lo dems, el problema de la posesin de los legados se plantea slo
respecto de los legados de especie o cuerpo cierto y no en los de gnero, pues estos ltimos se adquieren
exclusivamente desde que los herederos los cumplen.
85

No existe en los legados posesin legal, pues los arts. 688 y 722 que la establecen la refieren
nicamente a la herencia. Se justifica lo anterior, pues dichos preceptos no constituyen sino una aplicacin del
principio de que los herederos son los continuadores del causante y suceden en todos los elementos activos
de su patrimonio.
Tampoco hay posesin efectiva porque la ley, en todos los preceptos, la refiere nicamente a la
herencia. La posesin efectiva slo tiene por objeto determinar frente a los terceros interesados quines son
los herederos y representantes de la sucesin. La Corte Suprema ha declarado precisamente que los
legatarios no representan la persona del causante y no cabe en consecuencia concederles la posesin
efectiva.
En conclusin, en los legados slo existe, para Somarriva, la posesin definida en el art. 700, y
siempre y cuando concurran los elementos exigidos por dicho precepto, o sea, el corpus y el animus.
Rodrguez Grez, discrepando de Somarriva, considera que s hay posesin legal. Seala que es
efectivo que el art. 722 slo atribuye posesin legal a los herederos, pero es igualmente efectivo que a la
muerte del testador el dominio de la especie o cuerpo cierto legado se transmite, por el solo ministerio de la
ley, al asignatario. La sucesin, que conserva el objeto asignado materialmente en su poder, no tiene la
posesin de la cosa legada, y el dueo de la misma (el legatario) no tiene la tenencia material. Por tal razn,
de aceptarse el planteamiento de Somarriva, se llegara a la conclusin de que existe un mero tenedor y un
dueo, ms no un poseedor. En presencia del art. 722, esta conclusin parece insostenible a Rodrguez,
desde el momento que si el heredero adquiere la posesin legal y el legatario de especie est en la misma
situacin, es obvio que aun cuando la ley no lo diga, se aplican a l las mismas reglas. La posesin legal es
consecuencia de que los herederos adquieren el dominio por el solo ministerio de la ley. Lo mismo ocurre con
los legatarios de especie. Donde existe la misma razn, debe existir la misma disposicin. No se justifica, por
lo tanto, dar al legatario otro tratamiento. Pero la posesin legal no se opone a que un tercero, sea en
perjuicio del heredero o del legatario, adquiera la posesin de la cosa legada y llegue a adquirirla por
prescripcin, conforme a las reglas generales.
d) En los legados de inmuebles, no es necesaria la inscripcin especial de herencia.
Como sabemos, el art. 688 exige inscribir los inmuebles hereditarios a nombre de todos los
herederos. Legado un inmueble, no tiene por qu inscribirse en el Registro del Conservador a nombre de
todos los herederos, pues l no forma parte de la indivisin hereditaria. En efecto, el legado de especie o
cuerpo cierto se adquiere por el solo fallecimiento del causante, y en consecuencia, muerto ste, el inmueble
sale de la universalidad de la herencia.
Con el fin de conservar la historia de la propiedad raz, el inmueble deber inscribirse en el
Conservador, pero directamente a nombre del legatario.
En la prctica, los herederos suscriben una escritura de entrega del legado, y con esta escritura se
realiza directamente la inscripcin a nombre del legatario.
Sin embargo, podra pensarse que esta forma de entrega no es necesaria y que bastara para
practicar la inscripcin a nombre del legatario la sola presentacin del testamento. En efecto, el legatario de
especie o cuerpo cierto adquiere la cosa legada por el solo fallecimiento del causante; su ttulo de dueo
emana de ste y no de los herederos. Por tanto, no se ve qu necesidad existe de que stos le hagan entrega
del legado, mxime si no tienen en l derecho alguno, pues no forma parte de la indivisin hereditaria. La
inscripcin en el Conservador se exige en este caso para conservar la historia de la propiedad raz, y no juega
papel de tradicin, pues el legatario adquiere el inmueble por el modo sucesin por causa de muerte.
Sin embargo, la jurisprudencia ha solido sostener que, si bien el legatario de especie adquiere el
legado por sucesin por causa de muerte, no puede entrar en posesin del mismo sin que se le haga entrega
del bien legado, la que, tratndose de inmuebles, se efecta por la inscripcin.
Se podra incluso llegar ms lejos y concluir que ni siquiera es necesario inscribir el inmueble legado
a nombre del legatario. De partida, la ley no exige dicha inscripcin; ella slo tendra por objeto conservar la
historia de la propiedad raz. No se podra pensar -se pregunta Somarriva- que este objetivo est
suficientemente obtenido con la inscripcin del testamento y del auto de posesin efectiva que exige el art.
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688 (o, en la actualidad, de la inscripcin de la resolucin administrativa del respectivo Director Regional del
Registro Civil e Identificacin, si la herencia fuere intestada?
e) Clasificacin de los legados.
1 Legado de especie o cuerpo cierto.
Como sealamos, el legatario de una especie o cuerpo cierto adquiere el bien legado por el solo
fallecimiento del causante.
El art. 1118 dispone que el legado de especie se debe en el estado en que existiere a la muerte del
testador, comprendiendo los utensilios necesarios para su uso y existentes con l.
La circunstancia de que el legatario sea dueo de la especie desde el fallecimiento del causante, trae
varias consecuencias:
Si los herederos se niegan a efectuar la entrega de la especie legada, el legatario puede reclamarla
mediante la accin reivindicatoria, pues es un propietario desprovisto de la posesin. As lo ha
declarado la Corte Suprema.
En consecuencia, el derecho del legatario a la especie legada se extingue cuando prescriba su
accin reivindicatoria, o sea, en el caso de que el heredero o un tercero adquieran la cosa legada por
prescripcin adquisitiva.
El legatario de un cuerpo cierto se hace dueo de los frutos desde el fallecimiento del causante,
conforme al principio que las cosas perecen y producen para su dueo. Art. 1338. Lo anterior, salvo
que se trate de un legatario condicional (art. 1078).
2 El legado de gnero.
Tratndose de esta clase de legados, por el solo fallecimiento del causante el legatario no adquiere
derecho real de ninguna especie. Slo adquiere un derecho personal para exigir a los herederos o a las
personas a quienes se ha impuesto la obligacin de pagar el legado, la entrega de ste y el cumplimiento de
dicha obligacin.
En definitiva, el dominio de los gneros o cantidades legadas no se adquiere por sucesin por causa
de muerte, sino por tradicin. Efectuada sta, el derecho del legatario que se ejerca sobre un gnero va a
recaer sobre una especie. Al efectuarse la tradicin de las cosas legadas genricamente, se determinan las
especies o cuerpos ciertos que en definitiva recibir el legatario.
Aplicando la regla general del art. 2515, la accin del legatario de gnero para reclamar su legado
prescribe, si es ordinaria, en 5 aos, y si es ejecutiva, en 3 aos y luego 2 ms como ordinaria.
Otra diferencia entre estos legados y los de especie o cuerpo cierto es en cuanto a los frutos. El art.
1338 nmero 2 determina que los legatarios de cantidades o gneros no tendrn derecho a ningn fruto sino
desde el momento en que la persona obligada a prestar dichas cantidades o gneros se hubiere constituido
en mora, y este abono de frutos se har a costa del heredero o legatario moroso. En otras palabras, los
legatarios de gnero slo adquieren los frutos desde el momento en que se les efecta la tradicin de las
cosas legadas, o los herederos se colocan en mora de entregarlas.
Respecto de la mora, cabe recordar que el art. 1551 nmero 1 dispone que el deudor est en mora
cuando no cumple su obligacin en el trmino estipulado. Ahora bien, puede acontecer que el testador
imponga un plazo para pagar el legado al heredero. Sin embargo, en este caso no se aplica el art. 1551
nmero 1, pues no hay estipulacin, sino un plazo unilateralmente fijado por el testador. Por lo tanto, el
legatario deber requerir judicialmente al obligado al pago del legado, para constituirlo en mora, conforme al
nmero 3 del art. 1551.
f) Cosas susceptibles de legarse.
En cuanto a las cosas que pueden legarse, existe la ms amplia libertad. Pueden legarse tanto las
cosas corporales como incorporales. Art. 1127. Pueden legarse las cosas muebles y los inmuebles. Incluso,
con ciertas modalidades, el legado puede consistir en una cosa ajena, y en la cuota que se tenga en un bien.
87

Segn el art. 1113, puede legarse una cosa futura con tal que llegue a existir, lo cual constituye una
aplicacin del art. 1461, 1, segn el cual las cosas que se espera que existan pueden ser objeto de una
declaracin de voluntad.
Por excepcin no son susceptibles de legarse las cosas incomerciables. Dispone el art. 1105 que no
pueden legarse las cosas comunes, como la alta mar, las cosas que al tiempo del testamento sean de
propiedad nacional o municipal y de uso pblico, las pertenecientes al culto divino.
Tampoco pueden legarse las cosas que forman parte de un edificio, de manera que no puedan
separarse sin deteriorarlo.
g) Determinacin de las cosas que se entienden legadas cuando el testador no lo hace expresamente.
Los arts. 1111, 1112 y 1114 a 1117 determinan qu cosas se entienden legadas en ciertos casos
particulares y dan al respecto, en sntesis, las siguientes reglas:
1 Caso en que se legue una especie indicando el lugar en el cual se halla guardada.
En tal evento, puede acontecer que la especie no est guardada en dicho lugar, pero s en otro; de
todos modos deber entregarse la especie, pero si ella no se encuentra en ninguna parte, slo deber
cumplirse el legado cuando l haya sido hecho en favor de un ascendiente o descendiente o del cnyuge. El
legado se cumple entregando al asignatario de l una especie de mediana calidad del mismo gnero (art.
1111). En los dems casos, el legado quedar sin efecto.
2 Legado de cosa fungible.
Para que las asignaciones de cosas fungibles sean vlidas es necesario que su cantidad se
determine de algn modo.
Esta determinacin puede hacerse indicando el lugar en que se encuentran las cosas legadas, en
cuyo caso se deber la cantidad que all se encuentre al momento de la muerte del testador.
Pero puede acontecer que en el legado de cosa fungible se indique a la vez la cantidad que
comprende y el lugar en que se hallan. En este caso, es preciso distinguir. Si en dicho lugar existe una
cantidad mayor a la indicada por el testador, slo se debe sta. Si hay una menor, slo se debe la que exista
en dicho lugar. Finalmente, si no existe ninguna cantidad de la cosa legada en el lugar indicado por el
testador, nada se debe al legatario, salvo dos excepciones:
Se deber siempre la cantidad determinada por el testador, aun cuando no se encuentre en el lugar
designado por l, si el legado es a favor de ascendientes, descendientes o cnyuge; y
Tambin se deber cumplir el legado, si ste y el sealamiento del lugar no forman una clusula
indivisible. Art. 1112, inc. final.
3 Legado de una especie entre muchas que existen en el patrimonio del testador.
Si de varias especies que existieren en el patrimonio del testador, se legara una sin decir cul, se
deber una especie de calidad mediana o mediano valor entre las comprendidas en el legado. Art. 1114.
El legado de un gnero determinado por cantidad, existiendo mayor cantidad de l en el patrimonio
del testador, sigue la misma regla anterior. Art. 1115.
Ahora bien, puede acontecer que el testador haya dejado una cosa entre varias que crey tener, pero
en realidad slo tena una; en tal evento, se deber esa. Pero si no ha dejado ninguna, el legado, por regla
general, no vale, sino cuando ha sido hecho en favor de los ascendientes o descendientes del causante o de
su cnyuge, quienes tendrn derecho slo a pedir una cosa mediana del mismo gnero, aun cuando el
testador les haya otorgado derecho a elegir (art. 1116, 2). Pero si la cosa es de aquellas cuyo valor no tiene
lmites (El CC. menciona, como ejemplos, una casa, una hacienda de campo, etc.), y no existe ninguna del
mismo gnero entre los bienes del testador, nada se deber ni an respecto de estas personas: art. 1116, 3.
(las mencionadas en el art. 1107).
Finalmente, si la eleccin de la cosa legada entre muchas se deja al criterio de la persona obligada,
del legatario o de un tercero, ellas elegirn a su arbitrio la cosa legada. Si el tercero no hace la eleccin en el
88

tiempo sealado por el testador o por el juez, se entregar al legatario una cosa de mediana calidad o valor
entre las comprendidas en el legado. La eleccin no puede ser dejada sin efecto, salvo en caso de engao o
dolo. Art. 1117.
h) Determinacin de las cosas que van comprendidas en el legado.
Los arts. 1119 a 1123 determinan los accesorios que van comprendidos en todo legado, y se ponen
en los casos siguientes:
1 Legado de un predio: arts. 1119 y 1120.
2 Legado de una casa: art. 1121. Esta es tambin una norma de interpretacin legal en materia de bienes
muebles.
3 Legado de un carruaje de cualquier clase: art.1122. Este precepto bien podra servir para interpretar la
clusula en virtud de la cual se lega un vehculo motorizado.
4 Legado de un rebao: art. 1123.
i) Legado de una misma cosa a varias personas.
Puede suceder que una misma cosa sea legada a dos o ms personas. En este caso, el art. 1124
establece que se forma una comunidad. En todo caso, como nadie puede ser obligado a permanecer en la
indivisin (art. 1317), cualquiera de ellos tiene derecho a solicitar la particin de la cosa comn.
J) Legado de cuota.
El art. 1110 se refiere a este caso. Si el testador era copropietario o comunero en la cosa legada, slo
transmite a sus legatarios la respectiva cuota.
El art. 1743 constituye una excepcin al principio anterior: se pone tal precepto en el caso de que
uno de los cnyuges legue a otra persona un bien perteneciente a la sociedad conyugal. Para determinar la
suerte de este legado, hay que esperar las resultas de la particin, de la liquidacin de la sociedad conyugal;
si en ella el bien legado se adjudica a los herederos del cnyuge testador, se debe al legatario la cosa legada.
Si el bien se adjudica al cnyuge sobreviviente, el legado se cumple por equivalencia, o sea, el legatario tiene
derecho a exigir que se le entregue el valor del bien legado.
La excepcin al art. 1110 consiste en lo siguiente: de no haber existido el art. 1743, como al
fallecimiento del cnyuge se disuelve la sociedad conyugal y se forma una comunidad, aplicando el art. 1110
se presumira que el cnyuge slo habra legado la cuota o parte que le corresponda en el legado.
k) Legado de especies o cuerpos ciertos gravados con prenda o hipoteca.
En este punto, cabe examinar las obligaciones y derechos que tiene el legatario respecto de las
prendas e hipotecas con que est gravada la cosa legada. Hay que formular varios distingos: el primero, si el
legatario debe pagar la deuda garantizada con dichas cauciones o no, y si en definitiva va a soportar l dicho
pago.
Es evidente, respecto de lo primero, que el legatario deber pagar la deuda al acreedor prendario o
hipotecario. Art. 1125. Recordemos que el acreedor hipotecario y prendario gozan del derecho de
persecucin.
Ahora bien, pagada la deuda, El legatario deber soportar en definitiva el pago de la prenda o
hipoteca, o bien podr repetir en contra de alguien por la cantidad que l pag a los acreedores?. Al respecto,
cabe formular un nuevo distingo, segn si el testador manifest su voluntad en el sentido de gravar al
legatario con la prenda o hipoteca o no.
Si existe voluntad expresa o tcita del testador de gravar al legatario con la prenda o hipoteca, ste
deber soportar su pago en definitiva sin derecho a repeticin.

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En primer lugar, el testador puede gravar expresamente al legatario con el pago de la prenda o
hipoteca: as se desprende del art. 1104 (...ni cargas que los que expresamente...)
El legatario tambin puede ser gravado tcitamente en el caso del art. 1135, 3, o sea, cuando el
testador despus de efectuado el legado constituye sobre el bien legado una prenda o hipoteca.
En sntesis, si el testador manifiesta su voluntad tcita o expresa de gravar al legatario, ste deber
pagar la deuda garantizada con prenda o hipoteca y soportar en definitiva la extensin del gravamen real.
En el caso inverso, o sea, si no existe voluntad expresa o tcita de parte del testador de gravarlo con
prenda o hipoteca, es necesario formular, de conformidad al art. 1366 un ltimo distingo, segn si el gravamen
se ha constituido para garantizar una deuda del causante o de un tercero. En todo caso, en ninguna de las
hiptesis el pago definitivo del gravamen lo soporta el legatario.
Si la prenda o hipoteca garantizaba una deuda del causante, estaremos a lo dispuesto en el art.
1366, 1. Nos hallamos ante un caso de subrogacin legal. El art. 1366 subroga al legatario en los derechos
del acreedor prendario o hipotecario, en contra de los herederos.
Si el gravamen no garantizaba una deuda del causante sino de un tercero, se aplica el inc. final del
art. 1366: el legatario no tendr accin contra los herederos. Quiere decir entonces que el legatario deber
soportar en definitiva el pago del gravamen? La respuesta es negativa, pues es el caso de aplicar la regla
general, contemplada en el art. 2429 (y en el art. 1610, nmero 2), segn el cual el tercer poseedor de la finca
hipotecada que paga la deuda se subroga en los derechos del acreedor en contra del deudor. No se subroga
en contra de los herederos porque el art. 1366 le niega este derecho, pero nada lo priva del derecho de
subrogarse en contra del deudor personal.
l) Legados con clusula de no enajenar.
Se presenta en nuestro derecho el problema de la validez de las clusulas de no enajenar que se
impongan al propietario. Hay casos en que el legislador acepta expresamente esta clusula (fideicomiso,
usufructo y donacin). En otros casos repudia semejante estipulacin (arrendamiento, censo, hipoteca).
El problema se presenta en los casos en que el legislador nada ha dicho. Respecto de ellos, se
concluye en general que las clusulas de no enajenar son ineficaces, aunque una parte de la doctrina
defiende su validez, como se estudio al tratar de los atributos o facultades del dominio. Recordemos que una
posicin eclctica de la doctrina, reconoce validez a las clusulas de no enajenar, llamadas relativas, cuando
concurren dos circunstancias:
1 Que ellas sean establecidas por un tiempo determinado, y no por un lapso indefinido.
2 Que exista inters de alguna persona en el establecimiento de esta clusula.
Precisamente el art. 1126 recoge estos principios en los legados. Interpretando la disposicin a
contrario sensu, se deduce que si se lega una cosa prohibindose su enajenacin, y sta comprometiere
derechos de terceros, la clusula valdra, sera eficaz ante la ley. Y este principio, concluyen los partidarios de
la clusula relativa, no debe circunscribirse a los legados, porque el art. 1126 recogera una concepcin
jurdica general, contenida en la legislacin.
m) Legado de cosa ajena.
Se refieren a esta materia los arts. 1106 a 1109.
Se entiende por legado de cosa ajena, el legado de un bien que no perteneca al testador o al
asignatario a quien se impone la obligacin de pagarlo.
Por regla general, el legado de cosa ajena es nulo, salvas las siguientes excepciones:
1 El legado de cosa ajena vale si aparece en el testamento que el testador tuvo conocimiento de estar
legando una cosa ajena.
2 Es igualmente vlido si es a favor de un ascendiente o descendiente o cnyuge.

90

En estos dos casos, se entiende que el legado impone a los herederos o al asignatario gravado la
obligacin de adquirir la cosa legada. El asignatario gravado o la sucesin, en su caso, deber acatar la orden
del testador y adquirir la especie legada. Si el propietario se negare a enajenarla o pidiere un precio excesivo,
el legado se cumplir por equivalencia: se entregar al legatario el justo valor de la cosa legada (arts. 1106 y
1107). Se ha discutido qu clase de obligacin es la que asume el gravado. Para algunos, se trata de una
obligacin facultativa (ya que la cosa debida es una, pero el deudor est facultado para pagar con otra); para
otros, es una obligacin alternativa (ya que las dos cosas son las debidas, pero la prestacin de una de ellas
extingue la obligacin). A juicio de Rodrguez Grez, frente a la imposibilidad fsica o comercial de adquirirla, se
genera una subrogacin del objeto debido. La obligacin cambia de objeto y en lugar de la cosa legada se
adeuda una suma de dinero representativa del justo precio de la especie.
Tambin se ha planteado el problema de establecer qu sucede si la cosa se destruye, ya sea en
manos del tercero o del asignatario despus de adquirida y por hecho o culpa de ste. Rodrguez Grez
sostiene que si la cosa perece en manos de un tercero por cualquier causa, se extingue el legado y el
legatario carece de todo derecho para perseguir otra prestacin del gravado o de la sucesin. Desde otro
punto de vista, el hecho del tercero constituye siempre un caso fortuito para el asignatario gravado, sin que
pueda alegarse el derecho subsidiario que confiere el art. 1677, toda vez que ninguna accin tendr el
gravado contra el tercero. Si la cosa perece por hecho o culpa del asignatario gravado cuando la cosa ya
haba sido adquirida, deber indemnizar al legatario; y si perece por caso fortuito o fuerza mayor, se extinguir
su obligacin sin ulterior responsabilidad.
Cabe sealar que el asignatario gravado responde de culpa leve, ya que la obligacin mira al inters
del deudor y del acreedor (o sea, del asignatario y del legatario).
Puede suceder adems, que la cosa legada que se ordena adquirir haya ingresado al patrimonio del
legatario antes de la muerte del testador o despus de su muerte sin intervencin del asignatario gravado. En
este supuesto, debe atenderse a si se adquiri la especie a ttulo oneroso o gratuito. En el primer caso, se
deber el precio equitativo de la cosa. En el segundo caso, nada se deber (art. 1106, 2). Cabe advertir que
si la cosa se adquiere antes de la muerte del testador, podra pensarse que se trata de un legado de cosa
propia. Mas ello no es as, por cuanto el momento a que debe atenderse para este efecto, es el momento en
que se otorga testamento. Si en ese instante el legatario era dueo de la cosa legada, la asignacin es nula
(art. 1107).
La Corte Suprema ha resuelto que para que tenga aplicacin el art. 1106, debe existir un asignatario
especialmente gravado con la obligacin de adquirir la cosa legada. Esta tesis parece errada a Rodrguez
Grez: la ley habla de asignatario a quien se impone esta obligacin.... Por su parte, el art. 1360 expresa que
las cargas testamentarias (y sta es una carga testamentaria) no se mirarn como carga de los herederos en
comn, sino cuando el testador no hubiere gravado con ellas a alguno o algunos de los herederos o
legatarios en particular. De lo cual se deduce que el asignatario gravado ser el designado o los herederos
que integren la sucesin. Agrega que ms evidente resulta lo anterior si se examina el art. 1097, 2, segn el
cual los herederos son tambin obligados a las cargas testamentarias, esto es, a las que se constituyen por
el testamento mismo, y que no se imponen a determinadas personas. Todo lo dicho, concluye el autor citado,
revela que siempre habr en la normativa legal un asignatario designado. Considera que la interpretacin de
la Corte Suprema desatiende el art. 22, que establece el elemento sistemtico, siendo la jurisprudencia
criticada una expresin extrema de una exgesis superada. De all que la orden dada por el testador pueda
afectar al asignatario o asignatarios designados, al albacea, a la sucesin o al partidor.
Si la obligacin se impone a dos o ms asignatarios, la obligacin es indivisible, en tanto se trate de
adquirir la cosa ajena legada. Pero si sobreviene la imposibilidad de adquirirla (porque el dueo rehsa
enajenarla o cobra un precio excesivo), la obligacin es simplemente conjunta y cada uno de los gravados
estar obligado a la parte o cuota que le corresponda, sin que la cuota del insolvente grave a los dems. Lo
propio acontecer si el legatario adquiere la cosa a ttulo oneroso y reclama el precio equitativo (tendra
aplicacin aqu el art. 1526, nmero 5).
A su vez, si el asignatario obligado a prestar el legado de cosa ajena adquiere el bien legado con
posterioridad, es obligado a darlo al legatario, quien deber restituir lo que haya recibido por equivalencia (art.
1109).
91

Finalmente, puede presentarse una ltima situacin: que la cosa legada haya pasado antes de la
muerte del testador al dominio de ste o del asignatario a quien se haba impuesto el legado; en este evento,
se deber el legado (art. 1108).
3 El tercer caso en que el legado de cosa ajena vale en nuestra legislacin se presenta en las asignaciones a
ttulo singular de los bienes pertenecientes a la sociedad conyugal, pues este legado siempre se cumple,
como lo vimos al citarlo como excepcin en el legado de cuota, sea si el bien legado es adjudicado a los
herederos del cnyuge causante o no (art. 1743). Podra considerarse que en este caso hay legado de cosa
ajena, pues al momento de instituirse ste la especie legada perteneca a la sociedad conyugal y no al
cnyuge causante.
n) Legado de crdito.
Art. 1127, 2. La expresin ttulo est utilizada aqu en el sentido de documento o instrumento
justificativo del crdito. Por ejemplo, dice el testador que deja en legado tal pagar: lo legado en este caso es
el crdito mismo de que da fe el pagar.
El legislador no ha resuelto la situacin en que queda el deudor del crdito frente al legado de ste
hecho por el causante a otra persona, es decir, no ha dicho a quin deber pagar el deudor del crdito legado.
Es evidente que ste puede pagar al legatario, porque el legado de un crdito es un legado de especie o
cuerpo cierto, y el legatario adquiere el legado por sucesin por causa de muerte desde el momento del
fallecimiento del testador. Pero tambin podra pagarles a los herederos del causante acreedor, pues el
deudor no tiene por qu conocer la existencia del testamento (se tratara del caso contemplado en el artculo
1576, en las reglas del pago, donde se alude al pago efectuado a un acreedor aparente). Claro que si el
deudor paga a los herederos, el legatario puede dirigirse en contra de ellos para que le entreguen el monto de
lo pagado por el deudor.
Somarriva estima que la situacin es distinta si se notifica al deudor la existencia del legado; en este
caso, no hay inconveniente alguno para aplicar por analoga las reglas de la cesin de crditos, y concluir que
el deudor tendra que pagar al legatario y no a los herederos.
Finalmente, en relacin al legado de crdito, cabe sealar que tiene una forma especial de extincin:
se entiende revocado tcitamente en caso de que el testador, con posterioridad al testamento, reciba el pago
del crdito y sus intereses de parte del deudor. Si el pago es slo parcial, subsiste el legado en la parte no
pagada del crdito: art. 1127, inc. final.
) Legado de condonacin.
Consiste en que el testador diga en su testamento que perdona o remite su obligacin al deudor.
Opera por tanto la remisin de la deuda, con la modalidad especial de que se hace a travs de un testamento.
Este legado tambin tiene una forma especial de extincin: se entiende revocado tcitamente si el
testador, con posterioridad al otorgamiento del testamento, demanda al deudor el pago de la deuda
perdonada, o bien acepta el pago que se le ofrece, a menos que se pague sin consentimiento o conocimiento
del testador, pues en este caso subsiste el legado. Art. 1129.
Finalmente, si se perdona a una persona lo que debe, sin determinar suma, slo se comprende en la
condonacin las deudas existentes a la fecha del testamento. Art. 1130.
o) Legado de cosa empeada hecho al deudor.
Es el caso de que el deudor, para garantizar el cumplimiento de una obligacin contrada con el
testador, le haya dado una garanta prendaria. Si el testador lega al deudor la cosa empeada, el efecto de
este legado es que se extingue la garanta, pero subsiste la deuda, a menos que aparezca claramente la
voluntad del testador de extinguir sta, en cuyo caso ella se entiende condonada. Art. 1128.

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p) Legado de confesin de deuda.

Respecto de las deudas confesadas por el testador en su testamento, hay que distinguir segn si
existe en ellas, por otra parte, un principio de prueba por escrito o no. Si no hay este principio de prueba por
escrito, se entiende que existe lisa y llanamente un legado gratuito, y se aplican las reglas de los legados. En
caso contrario, hay propiamente deuda confesada en el testamento.
As lo dispone el art. 1133 y as lo haba dicho tambin el art. 1062 respecto de las deudas
confesadas a favor del notario ante el cual se otorga el testamento. Hay importantes diferencias en todo caso:
el art. 1133 es de aplicacin general, mientras que el art. 1062 se refiere solamente al caso de incapacidad
del notario; los efectos son distintos: respecto del notario, el legado ser nulo por ser ste incapaz, mientras
que la asimilacin a los legados en el art. 1133 produce los efectos sealados en dicho precepto; finalmente,
ste exige un principio de prueba por escrito, mientras que el art. 1062 exige que el crdito conste por otro
medio fuera del testamento, para que exista confesin de deuda y no legado.)
Siguiendo con el caso del art. 1133, para el presunto acreedor es de vital importancia determinar si la
confesin de deuda va a consistir en una confesin de deuda propiamente tal o un legado, por las siguientes
razones:
1 Porque si existe un principio de prueba por escrito, la confesin de deuda va a constituir una deuda
hereditaria, que en conformidad al art. 959 ser una baja general de la herencia y en consecuencia, se pagar
antes de efectuarse la distribucin de los bienes hereditarios. Si no hay principio de prueba por escrito,
estamos frente a un legado gratuito que se paga con cargo a la parte de la cual el testador ha podido disponer
libremente. Art. 1374.
2 Tambin tiene importancia determinar si estamos ante una deuda hereditaria o frente a un legado, porque
las primeras no estn sujetas al pago del impuesto de herencias, donaciones y asignaciones.
3 Los legatarios tienen responsabilidad subsidiaria en el pago del pasivo dejado por el causante,
responsabilidad que ciertamente no tienen los acreedores del testador.
4 Si se revoca el testamento, se extingue el legado. En cambio, las deudas confesadas por el testador,
conservan su vigencia, a pesar de la revocacin del testamento.
Somarriva seala que la solucin dada por el art. 1133 a la confesin de deuda por testamento se
justifica ampliamente, porque si existiera libertad para reconocer deudas por dicho instrumento, el testador
podra burlar el derecho de los asignatarios forzosos, confesando deudas supuestas que excedan la parte de
libre disposicin.
El art. 1132 completa estas disposiciones diciendo que si el testador manda pagar lo que cree deber
y no debe, la orden se tendr por no escrita. Y si manda pagar ms de lo debido, no se deber pagar el
exceso, a menos que aparezca la intencin de donarlo. En este caso, estamos ante un pago de lo no debido,
y el art. 1132 no constituye sino una aplicacin al testamento del art. 2299.
q) Legado hecho al acreedor.
Lo legado a un acreedor del testador no se entiende que sea a cuenta de la deuda, a menos que se
exprese as o aparezca claramente la intencin del testador de pagar la obligacin con el legado. El acreedor
puede elegir a su arbitrio:
Entre exigir el pago de la deuda en los trminos a que estaba obligado el testador; o
En los trminos expresados por ste al instituir el legado. Art. 1131.
r) Legado de pensiones alimenticias.
Se refiere a esta materia el art. 1134. Debe tenerse presente que este precepto contempla
nicamente las pensiones alimenticias voluntarias. No puede ser de otra manera, pues la situacin de las
pensiones alimenticias forzosas es diametralmente opuesta a la de las voluntarias. Aqullas constituyen una
asignacin forzosa (art. 1167, nmero 1) y una baja general de la herencia, y en consecuencia, se pagan
antes de cumplirse las disposiciones del testamento (art. 959, nmero 4). El art. 1134 se refiere solamente a
93

los alimentos voluntarios, los cuales constituyen un legado y se pagan con cargo a la parte de que el testador
ha podido disponer libremente. A las asignaciones forzosas se refieren los arts. 1168 a 1171.
Respecto de las asignaciones alimenticias voluntarias:
1 Si son legadas sin determinar su forma y cuanta, se debern en la forma y cuanta en que el testador
acostumbraba suministrarlos al legatario;
2 A falta de esta determinacin, se regularn tomando en consideracin:
La necesidad del legatario;
Sus relaciones con el testador; y
Las fuerzas del patrimonio en la parte de que el testador ha podido disponer libremente.
3 Si el testador no fija el tiempo que haya de durar la contribucin de alimentos, se entender que debe durar
por toda la vida del legatario.
4 Finalmente, si se legare una pensin anual para la educacin del legatario, durar hasta que cumpla 18
aos, y cesar si muere antes de cumplir esa edad (la norma no guarda concordancia con lo establecido en el
artculo 332, en el ttulo de los alimentos, donde se puede extender la pensin hasta los 28 aos).
s) Extincin de los legados.
Las asignaciones a ttulo singular y en especial las de especie o cuerpo cierto, se extinguen de la
siguiente manera:
1 Por la revocacin del testamento en que se instituy el legado.
Existe adems un caso de revocacin tcita del legado: art. 1135, 2. El legislador entiende que si el
testador enajena la especie legada, existe de su parte intencin tcita de revocar el legado.
La jurisprudencia ha resuelto que si otorgado un testamento en el cual se instituye un legado de
inmueble, al fallecer el causante se haba suscrito la escritura de compraventa en que el testador venda dicho
inmueble, pero an no se haba efectuado la inscripcin en el Conservador, no haba revocacin tcita del
legado, porque el art. 1135 habla de enajenacin y la sola compraventa no constituye enajenacin.
2 Por la alteracin sustancial de la cosa legada mueble: art. 1135, 4. Se supone en este caso la intencin de
revocar tcitamente el legado.
3 Por la destruccin de la cosa legada: art. 1135, 1. Este modo de extinguirse el legado es aplicacin de los
principios generales sobre extincin de las obligaciones en caso de imposibilidad en su ejecucin, por prdida
de la cosa debida.
Finalmente, recordemos tambin que ciertos legados tienen una forma especial de extincin: el de
crdito, termina si el testador recibe el pago de la deuda (art. 1127); y el de condonacin si se acepta o
demanda el pago de la obligacin (art. 1129).
t) Parte de la herencia con cargo a la cual se pagan los legados.
Los legados se pagan de la parte en que el testador ha podido disponer libremente. Para determinar
dicha parte, es necesario distinguir:
1 Si el causante no deja herederos forzosos legitimarios, puede disponer libremente de la totalidad de sus
bienes.
2 Si tiene herederos forzosos legitimarios, vale decir descendientes, ascendientes o cnyuge sobreviviente
(es decir, eventuales asignatarios de la cuarta de mejoras), slo puede disponer a su arbitrio de la cuarta de
libre disposicin, pudiendo destinarla ntegramente a legados.

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CUARTA PARTE: DE LAS DONACIONES REVOCABLES.

Introduccin: donaciones revocables y donaciones irrevocables.
Las donaciones revocables o donaciones por causa de muerte son aquellas que pueden revocarse al
arbitrio del donante; donaciones irrevocables o donaciones entre vivos son aquellas que no pueden ser
dejadas sin efecto por la sola voluntad del donante.
La donacin irrevocable es un contrato, un acto jurdico bilateral. Cabe preguntarse por qu razn el
legislador reglamenta este contrato en el Libro de la sucesin por causa de muerte y no lo hace en el Libro IV,
que se ocupa precisamente de los contratos y obligaciones. La razn es doble:
1 Una razn histrica, pues igual solucin adopt el Cdigo Civil francs.
2 Porque la donacin constituye, al igual que la sucesin por causa de muerte, un ttulo gratuito.
La donacin revocable, en cambio, constituye en el fondo un verdadero testamento y por ello se trata
de la misma en el ttulo IV del Libro III , denominado De las asignaciones testamentarias.
Esta clase de donaciones carece de mayor aplicacin prctica, pues si se quiere favorecer
gratuitamente a otro, puede otorgarse testamento en su favor o efectuarle una donacin irrevocable. Con
todo, veremos que su importancia radica en el carcter de legado preferente que pueden llegar a tener, en
ciertas circunstancias.
1.- Concepto de donacin revocable.
Podemos definirla como un acto jurdico unilateral por el cual una persona da o promete dar a otra
una cosa o un derecho para despus de su muerte, conservando la facultad de revocarlo mientras viva.
2.- Requisitos de las donaciones revocables.
Cabe distinguir entre los requisitos externos o solemnidades y los internos.
a) Requisitos externos o solemnidades.
En conformidad al art. 1137, las donaciones revocables pueden otorgarse en dos formas: con las
solemnidades del testamento o de las donaciones entre vivos.
1 Conforme a las solemnidades del testamento: art. 1137, 1, art. 1139, art. 1000.
2 Conforme a las solemnidades de las donaciones entre vivos: art. 1137, 2.
La forma en que se otorguen las donaciones revocables tiene importancia para los efectos de su
confirmacin: si se otorgan sujetndose a las formalidades del testamento, la donacin queda confirmada
ipso iure por el fallecimiento del causante, siempre que ste no haya revocado en vida la donacin. Si la
donacin revocable se efecta conforme a las reglas de la donacin entre vivos y reservndose el donante la
facultad de revocarla, para que ella quede a firme, ser necesario que el causante en su testamento confirme
la donacin que hizo en vida.
- Donaciones entre cnyuges.
Varios preceptos del CC. niegan valor a las donaciones irrevocables entre cnyuges. As, el art. 1137,
2, declara que no es necesario, para que subsista esta donacin despus de la muerte del donante, su
confirmacin en el testamento, y en el inciso final dispone que las donaciones no efectuadas por instrumento
valen como donaciones entre vivos, menos entre cnyuges, en cuyo caso sern siempre revocables.
El art. 1138, por su parte, establece que las donaciones entre cnyuges valen siempre como
revocables, aun cuando no concurran los requisitos sealados por el inciso 1 del precepto (capacidad de las
partes). Y el art. 1000 declara que aunque revocables, las donaciones o promesas entre cnyuges pueden
otorgarse en la forma de donaciones entre vivos.

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De todos estos preceptos se infiere que los cnyuges no pueden pactar donaciones irrevocables. El
legislador no ha dicho en un precepto especial si los contratos entre cnyuges valen o no. La doctrina
concluye, en consecuencia, que los cnyuges pueden celebrar toda clase de contratos, salvo aquellos
expresamente prohibidos por la ley, entre los cuales figuran las donaciones irrevocables. La ley prohbe entre
cnyuges estos contratos por dos razones:
Porque son peligrosos para los terceros acreedores, sobre todo si los cnyuges estn casados bajo
rgimen de sociedad conyugal. El marido podra burlarlos traspasando todo el patrimonio social por
medio de donaciones irrevocables hechas a su mujer, eludiendo as las obligaciones contradas con
terceros.
Para resguardar los intereses de la mujer, evitando que el marido pueda inducirla a hacerle
donaciones irrevocables.
b) Requisitos internos: capacidad del donante y del donatario.
Art. 1138, 1. Este precepto se ha prestado para dos interpretaciones. Para la mayoritaria en la
doctrina, segn el art. 1138 el donante debe tener una doble capacidad: para testar y para donar entre vivos.
El donatario, igualmente, debe reunir una doble capacidad: para recibir asignaciones testamentarias y
donaciones entre vivos.
Somarriva cree que esta doctrina puede ser discutida por dos razones:
1 Porque al art. 1138 es posible darle otra interpretacin, relacionndolo con el artculo anterior que distingue
segn si la donacin revocable se otorga conforme a la regla de los testamentos o de las donaciones entre
vivos. Y as, si la donacin se hace de acuerdo con las reglas del testamento, el donante requiere capacidad
para testar y el donatario para recibir asignaciones testamentarias; y si se efecta de conformidad a las reglas
de las donaciones irrevocables, el donante requiere capacidad para donar entre vivos y el donatario para
adquirir donaciones entre vivos.
Refrendando esta doctrina, cabe agregar que sera hasta cierto punto absurdo afirmar la nulidad de
las donaciones revocables de personas que no pueden testar y donar entre vivos, pues la capacidad
requerida para hacer donaciones irrevocables es plena y absoluta. El donante debe tener la libre disposicin
de sus bienes, capacidad que lleva involucrada en exceso la capacidad para testar. Esto demostrara que si el
legislador habla de capacidad para testar y para donar entre vivos, es porque se est refiriendo a las dos
situaciones contempladas en el art. 1137. Sera intil exigir la doble capacidad, dado que la capacidad para
donar entre vivos supone la capacidad para testar.
2 Existe adems una razn de texto legal: la doctrina que pretende exigir ambas capacidades sera ms
valedera si la ley hubiere dicho: persona que no puede testar y donar entre vivos, pero en cambio emplea
una expresin disyuntiva, o, lo que revelara que diferencia claramente dos situaciones, en relacin con la
distincin hecha en el art. 1137.
3.- Efectos de las donaciones revocables.
Tratan de esta materia los arts. 1140 a 1142, disposiciones que distinguen, para estos efectos, entre
las donaciones revocables a ttulo singular y a ttulo universal.
a) Donacin revocable a ttulo singular.
Esta donacin constituye un legado anticipado, y se sujeta a las reglas de las asignaciones a ttulo
singular. Art. 1141, 1.
Agrega el inc. 2 que si el testador da en vida al legatario el goce de la cosa legada, la asignacin a
ttulo singular pasa a ser una donacin revocable. Tenemos entonces que la donacin revocable a ttulo
singular constituye un legado, el que tiene sin embargo una particularidad: puede haber entrega en vida al
donatario. Este, con la entrega, adquiere los derechos y contrae las obligaciones del usufructuario. Art. 1140,
1.
96

Constituye ste una especie de usufructo legal (art. 810). El donatario sin embargo, es al decir de
Somarriva un usufructuario muy especial: tiene mucho de tenedor fiduciario. En efecto, en el usufructo
ordinario el usufructuario goza de los bienes fructuarios por toda su vida o por el plazo indicado en el acto
constitutivo del usufructo En cambio, a este usufructo especial del art. 1140 puede ponrsele trmino en
cualquier momento por la revocacin de la donacin.
Cabe consignar que si bien el art. 1140 dice que por la donacin revocable seguida de la tradicin,
el donatario adquiere los derechos y obligaciones de usufructuario, debe entenderse que esta tradicin sera
tal en cuanto al derecho de usufructo mismo, pero no en lo referente al dominio de las especies donadas, el
cual se adquirir por sucesin por causa de muerte al fallecimiento del donante.
Otra diferencia con el usufructo ordinario, radica en que segn el art. 1140, 2, el usufructuario no
est obligado a rendir caucin de conservacin y restitucin, a menos que el donante lo exija expresamente.
- Carcter de legados preferenciales.
Las donaciones revocables a ttulo singular y los legados en que el testador ha entregado en vida las
cosas donadas al donatario o legatario constituyen legados preferenciales. Esta es la importancia prctica de
las donaciones revocables: art. 1141, 3. En efecto, existen legados comunes que no gozan de preferencia
para su pago, y los hay a los cuales la ley les seala una causal de preferencia. Esto puede llegar a tener
gran importancia, en el caso que no alcancen a ser pagados todos los legados, ya sea porque excedan la
parte de libre disposicin o no existan bienes suficientes para ello.
b) Donacin revocable a ttulo universal.
Segn el art. 1142, la donacin revocable de todos los bienes o de una cuota de ellos se mirar como
una institucin de heredero, que slo tendr efecto desde la muerte del donante.
Sin embargo, si el donante de esta donacin revocable a ttulo universal entreg algunos bienes
determinados al donatario universal en vida, acontece igual que en el caso anterior, o sea, el donatario tiene
el carcter de usufructuario con las particularidades sealadas respecto de los bienes donados que le fueron
entregados.
4.- Confirmacin de la donacin revocable.
Como lo hemos dicho, cabe distinguir segn si la donacin revocable fue otorgada en conformidad a
las reglas de las donaciones entre vivos o de acuerdo con la de los testamentos.
Las donaciones revocables otorgadas en esta ltima forma, se confirman automticamente y dan la
propiedad del objeto donado por el mero hecho de fallecer el causante sin haber revocado la donacin, y
siempre que no haya sobrevenido al donatario alguna causal de incapacidad o indignidad bastante para
invalidar una herencia o legado. Art. 1144.
Si la donacin revocable se otorg cindose a las solemnidades de las donaciones entre vivos, al
tenor del art. 1137, 2, debe confirmarse expresamente en el acto testamentario.
5.- Extincin de las donaciones revocables.
Se extinguen por las siguientes causales:
1 Por la revocacin expresa o tcita del donante. Es esta la caracterstica fundamental de estas donaciones.
Art. 1145 . La revocacin ser tcita, por ejemplo, si el donante enajena el objeto donado.
2 Por la muerte del donatario antes del donante. Las donaciones revocables constituyen en el fondo una
asignacin testamentaria, y en stas es requisito esencial existir al fallecimiento del causante. Por eso, la
premuerte del donatario respecto del donante, hace caducar la donacin. Art. 1143.
3 Por el hecho de sobrevenirle al donatario alguna causal de incapacidad o indignidad. Art. 1144, a contrario
sensu, por tratarse de una verdadera asignacin por causa de muerte.

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6.- Las asignaciones forzosas priman sobre las donaciones revocables.

Art. 1146. Ocurre que estas donaciones revocables pueden ir en menoscabo de las asignaciones
forzosas, especialmente de las legtimas. Por ello, cuando estudiemos los acervos imaginarios, volveremos a
ocuparnos de las donaciones revocables.
QUINTA PARTE: DEL ACRECIMIENTO Y LA SUSTITUCION.
- ENUNCIACION.
En la sucesin por causa de muerte se presentan cuatro derechos:
1 El derecho de transmisin. Art. 957.
2 El derecho de representacin. Art. 984.
3 El derecho de acrecimiento.
4 El derecho de sustitucin.
Los dos primeros derechos fueron estudiados, correspondiendo ahora que nos ocupemos de los dos
ltimos.
CAPITULO I: EL DERECHO DE ACRECIMIENTO.
1.- Concepto.
Est tratado en los arts. 1147 a 1155. En trminos generales, podemos decir que el acrecimiento
tiene lugar cuando falta un asignatario. Pero no siempre que falte un asignatario va a existir acrecimiento. La
regla general es la contraria: la ausencia del asignatario que falta beneficia a aquellas personas a quienes
perjudicaba la asignacin, o bien a los herederos abintestato. Un ejemplo de la primera situacin es el
siguiente: el causante instituye a Pedro heredero de todos sus bienes, dejando a Juan un inmueble
determinado. Si falta Juan -por ejemplo, por haber fallecido antes del testador-, el inmueble legado
corresponde a Pedro, heredero universal, a quien dicho legado estaba perjudicando. Un ejemplo de la
segunda situacin es el siguiente: el testador deja su herencia en tres partes iguales a A, B y C, y ste ltimo
resulta ser indigno de sucederlo. El tercio de la herencia perteneciente a ese asignatario de cuota va a los
herederos abintestato, pues en esta parte el testamento no produce efectos por la indignidad de C,
aplicndose por ende las reglas generales de la sucesin intestada. Art. 980.
Pero existen casos en que faltando el asignatario se presenta el derecho de acrecimiento, es decir,
que la parte del asignatario que no concurre se junta, aumenta la de los otros asignatarios testamentarios.
Ello va a ocurrir siempre y cuando concurran los requisitos propios del acrecimiento, que analizaremos.
Veamos dos ejemplos al respecto: 1) El testador deja todos sus bienes a A, B y C, y ste ha fallecido con
anterioridad al causante; su porcin acrece a la de A y B. 2) El testador deja como heredero universal a A y en
otra clusula lega a B y C un inmueble determinado. C falta porque es incapaz de suceder; su parte acrece a
B, que lleva todo el inmueble legado.
En base a lo preceptuado en los arts. 1147 y 1148, puede definirse el derecho de acrecimiento en los
siguientes trminos: aqul derecho en virtud del cual existiendo dos o ms asignatarios llamados a un
mismo objeto sin determinacin de cuota, la parte del asignatario que falta se junta, se agrega,
aumenta la de los otros asignatarios.
2.- Requisitos para que opere el acrecimiento.
2.1 Que se trate de una sucesin testamentaria.

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Comprueban lo anterior, en primer lugar, la ubicacin del prrafo octavo, que trata del derecho de
acrecer en el ttulo IV, de las asignaciones testamentarias, a continuacin de los legados y de las donaciones
revocables. Por otra parte, todo su articulado discurre sobre la base de que existe un testamento. Finalmente,
el derecho de acrecimiento, como lo ha declarado un fallo, no es sino una interpretacin de la voluntad del
testador por parte del legislador.
2.2 Que existan dos o ms asignatarios.
Es necesario que hayan dos o ms asignatarios, pues si slo hay uno y ste falta, su porcin en la
herencia no tendra a ningn asignatario a quien acrecer. En tal caso, la sucesin ser intestada y se
aplicarn las reglas estudiadas en los rdenes de sucesin.
2.3 Que los asignatarios sean llamados a un mismo objeto.
As se desprende del art. 1147. En realidad, la expresin objeto est usada en el sentido de
asignacin, como lo ha reconocido por lo dems la jurisprudencia.
En este punto, hay que tener presente que el acrecimiento opera tanto en los legados como en las
herencias. El derecho de acrecimiento se presenta tanto en las asignaciones a ttulo universal como en las a
ttulo singular. Puede haber acrecimiento tanto en una herencia o legado. As lo ha declarado tambin la
jurisprudencia.
2.4 Que los asignatarios hayan sido llamados sin designacin de cuota.
Es esta la exigencia caracterstica y fundamental del acrecimiento. Recordemos que la nica
diferencia fundamental entre los herederos universales y de cuota consiste en que los primeros tienen
derecho a acrecimiento y los segundos no.
Existen dos casos en el CC. que suelen citarse como excepciones al principio de que el asignatario,
para tener derecho a acrecer, no debe ser de cuota. Ambos casos estn contemplados en el art. 1148 y en el
fondo, no son excepciones.
Estos dos casos son el de los asignatarios llamados por partes iguales, y el de los llamados a una
misma cuota, pero sin determinrseles la parte que van a llevar en dicha cuota.
a) Caso de los asignatarios llamados por partes iguales: art. 1148, 2. La diferencia entre estos asignatarios y
los de cuota es muy sutil, lo cual al decir de Somarriva hace quiz injustificado que en un caso opere el
acrecimiento y en el otro no.
Por ejemplo, dice el testador: dejo mis bienes por terceras partes a A, B y C; en este caso, no hay
lugar al acrecimiento. Pero si dice: dejo mis bienes en iguales partes a A, B y C, la ley dispone que hay
acrecimiento. La diferencia entre un caso y el otro estriba nicamente en que en el primero la cuota est
expresada en el testamento, y en el segundo no. El llamamiento no es el mismo, pero en definitiva ambas
situaciones son exactamente iguales, y no se justifica la diferencia hecha por el legislador.
Se ha fallado incluso que si se deja una herencia por mitades a dos herederos hay acrecimiento,
porque decir por mitades es lo mismo que por partes iguales. Otros fallos rechazan esta interpretacin tan
extrema, porque en verdad no hay mayor diferencia entre decir por iguales partes, o decir por mitades, pero
no es menos cierto que el texto de la ley se opone a esta interpretacin.
b) Caso en que dos o ms asignatarios son llamados a una misma cuota, pero sin determinrseles la parte
que llevarn en dicha cuota. El art. 1148 dispone que habr derecho a acrecer entre tales asignatarios.
El caso es el siguiente: el testador deja un tercio de sus bienes a A, otro tercio a B y el tercio restante
a C y D. Entre estos ltimos habr derecho a acrecer, pues son llamados a un mismo objeto (un tercio de la
herencia) sin designacin de cuota. Ello, porque no se les determin la porcin que cada uno llevara en la
cuota. En cambio, de llegar a faltar A o B, su cuota beneficiar a los herederos abintestato.
Somarriva apunta que las dos situaciones revisadas son en realidad excepciones aparentes, pues en
ninguno de dichos casos los asignatarios son llamados con designacin de cuota, y por ello hay acrecimiento.
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- Los asignatarios conjuntos.

Respecto de estos asignatarios, la ley distingue tres clases de conjuncin: la simplemente verbal o
labial, la conjuncin real y mixta.
a) Conjuncin verbal o labial: en este caso, los asignatarios conjuntos son llamados en una misma clusula
testamentaria, pero a distintos objetos y por tanto, no hay acrecimiento.
b) Conjuncin real: se refiere a ella el art. 1149 y se presenta cuando dos o ms asignatarios son llamados a
un mismo objeto en distintas clusulas del testamento. En este caso opera el derecho de acrecimiento. El
inciso final del precepto se pone en el caso de dos o ms asignatarios llamados a un mismo objeto en actos
testamentarios diversos. En este caso, no opera el derecho de acrecimiento, pues el inciso final del art. 1149
dispone que el llamamiento anterior se presumir revocado en toda la parte que no le fuere comn con el
posterior.
c) Conjuncin mixta: lo es cuando ella es tanto verbal como real, o sea, los asignatarios son llamados a un
mismo objeto y en una misma clusula testamentaria. En tal evento, opera el derecho de acrecimiento.
- Formas en que pueden ser llamados los asignatarios conjuntos: conforme al art. 1150, el llamamiento de
asignatarios conjuntos puede efectuarse sea mediante la expresin o conjuncin copulativa y o bien
denominando a los asignatarios como una persona colectiva (por ejemplo, dice el testador: dejo tal inmueble a
los hijos de Pedro).
2.5 Que falte algn asignatario.
El CC. no seal cuando se entiende faltar un asignatario conjunto. Frente al silencio del legislador,
segn Somarriva cabe aplicar por analoga el art. 1156, referido a la sustitucin. Por lo tanto, faltara el
asignatario conjunto en los siguientes casos:
a) Cuando el asignatario conjunto fallece antes que el testador.
b) Cuando el asignatario conjunto sea incapaz o indigno de suceder.
c) Cuando el asignatario repudia la asignacin.
d) Cuando siendo asignatario condicional, en el caso de la condicin suspensiva, fallare la condicin.
- Caso en que el fallecimiento del asignatario conjunto es posterior al del causante: en esta hiptesis, no hay
lugar al acrecimiento, sino que opera el derecho de transmisin. En efecto, para que opere el acrecimiento es
necesario que el asignatario conjunto haya fallecido con anterioridad al causante. Si muere una vez abierta la
sucesin, opera el derecho de transmisin, contemplado en el art. 957. En efecto, el asignatario conjunto
transmite a sus herederos la facultad de aceptar o repudiar la asignacin: art. 1153.
- Concurrencia del derecho de acrecimiento con el de representacin: en principio, no puede haber conflicto
entre ambos derechos, porque el derecho de representacin slo opera en la sucesin intestada y el de
acrecimiento nicamente en la sucesin testada. Pero sucede que el derecho de representacin opera
respecto de los legitimarios, pues stos concurren, son representados y excluidos de acuerdo con las reglas
de la sucesin intestada (art. 1183). El problema consiste en determinar cul derecho va a prevalecer en la
mitad legitimaria, si el de representacin o el de acrecimiento. Por ejemplo, la mitad legitimaria de la herencia
corresponde a A, B y C, y ste ltimo fallece antes que su padre dejando dos hijos, nietos del causante.
Muerto el testador, Qu suceder con la porcin de C? Acrecer a A y B o corresponder a los hijos de C,
en virtud de la ficcin de la representacin?
La respuesta la da el art. 1190; este precepto dispone que si un legitimario no lleva el todo o parte de
su legtima por las causales all indicadas y no tiene descendencia con derecho a representarle, su porcin
acrece a la mitad legitimaria y se reparte entre los legitimarios existentes.
Quiere decir entonces que en el ejemplo dado, no hay acrecimiento a favor de A y B, sino que la
porcin de C la llevan sus descendientes en virtud de la representacin. Y la solucin es perfectamente lgica

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y justa, pues en el caso propuesto jurdicamente no falta C, pues pasa a ser representado por sus hijos, en
virtud de una ficcin legal.
En conclusin, en la mitad legitimaria el derecho de representacin prevalece por sobre el de
acrecimiento.
2.6 Que el testador no haya designado un sustituto para el asignatario que falta.
Si el testador design un sustituto, jurdicamente no falta el asignatario conjunto, porque es
reemplazado por el sustituto. El art. 1163 declara expresamente que la sustitucin excluye al acrecimiento.
2.7 Que el testador no haya prohibido expresamente el acrecimiento.
Es el ltimo requisito para que opere el acrecimiento, y est contemplado en el art. 1155.
3.- Caractersticas del acrecimiento.
Es un derecho accesorio, renunciable y transferible.
Por ser el acrecimiento un derecho accesorio, el asignatario, en conformidad al art. 1151, no puede
repudiar la propia asignacin y aceptar la que se defiere por acrecimiento. Y no es ello posible, pues la
porcin acrece a la porcin, y si sta falta, no tiene a qu acrecer (podra faltar la porcin propia, por ejemplo
si hay un llamado condicional, y la condicin no se ha cumplido por el asignatario).
Pero si bien el asignatario conjunto no puede repudiar su propia asignacin y llevar la que le es
deferida por acrecimiento, nada impide la situacin inversa: o sea, que el asignatario lleve su propia
asignacin y repudie la que le correspondera por acrecimiento. Art. 1151. Lo anterior no es sino una
aplicacin del art. 12, y del art. 1068.
La segunda consecuencia que deriva del carcter accesorio del acrecimiento, del principio de que la
porcin acrece a la porcin, est contemplada en el art. 1152, en concordancia con el art. 1068: la porcin
adquirida por acrecimiento lleva consigo todos los gravmenes propios de dicha porcin, excepto aquellos
que suponen una calidad o aptitud personal del asignatario que falta. El precepto citado no hace sino aplicar
la regla general del art. 1068. Los arts. 1151 y 1152 no hacen sino aplicar este precepto, ubicado en las reglas
generales relativas a las asignaciones testamentarias.
Finalmente, el derecho de acrecimiento es transferible. Recordemos que por la cesin de derechos
hereditarios pasa al cesionario el derecho de acrecer que tena el cedente, salvo estipulacin en contrario (art.
1910).
4.- Efectos del acrecimiento.
El efecto fundamental ya lo hemos sealado: la porcin del asignatario que falta, se junta o agrega a
la de los otros, que as se aumentan.
El art. 1150, por su parte, seala que los coasignatarios conjuntos se mirarn como una sola
persona, para concurrir con los otros coasignatarios, de manera que la persona colectiva formada por los
primeros no se entender faltar, sino cuando todos stos faltaren.
Ejemplos:
1 El testador deja un inmueble a A, B y C. Faltando cualquiera de ellos, su porcin acrece a los otros.
2 El testador deja un tercio de sus bienes a A, otro tercio a B y el ltimo tercio a C y D. Si faltaren A o B, no
hay acrecimiento, porque son herederos de cuota, de manera que su porcin pasa a los herederos
abintestato.
3 En el mismo ejemplo anterior, faltan C o D: su cuota acrece a la del otro asignatario conjunto (o sea, a C o
D, segn cul sobrevive al otro). Entre C y D hay acrecimiento, pues han sido llamados a una misma cuota,
pero sin designrseles la parte que llevarn en ella (art. 1148).

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4 Siguiendo con el mismo ejemplo, si faltaren C y D, su porcin no acrece a A y B, pues stos han sido
llamados con designacin de cuota. Por ende, la porcin de C y D se la llevarn sus herederos abintestato.
5.- El acrecimiento en el usufructo.
El art. 1154 alude a tal derecho (y a otros), admitiendo el acrecimiento. Respecto del usufructo, el
precepto no hace sino repetir lo dicho por el art. 780: que siendo dos o ms los usufructuarios y salvo
disposicin expresa del constituyente, existe entre ellos derecho de acrecer y el usufructo dura hasta la
expiracin del derecho del ltimo de los usufructuarios. Lo anterior implica por tanto que la consolidacin con
la nuda propiedad, slo se produce cuando faltan todos los usufructuarios.
En este caso, como apunta Somarriva, no estamos ante un derecho de acrecimiento propiamente tal,
pues ste supone que falte un asignatario al fallecimiento del causante, y en el caso aludido, cuando falleci
el testador que instituy el usufructo, no falt ninguno de los asignatarios, es decir, de los usufructuarios.
Todos ellos adquirieron su derecho y faltaron con posterioridad, por lo cual no cabe hablar propiamente de
acrecimiento.
CAPITULO II: LA SUSTITUCION.
1.- Concepto.
El cuarto derecho que opera en la sucesin por causa de muerte, est tratado en el prrafo 9 y final
del ttulo IV, de las asignaciones testamentarias, del Libro III.
La sustitucin supone que en el testamento se designe la persona que reemplazar al
asignatario en caso de faltar ste, de modo que si esto ocurre por cualquier causa, pasar a ocupar su
lugar el sustituto establecido por el testador.
2.- Clases de sustitucin.
De conformidad al art. 1156, la sustitucin puede ser de dos clases: vulgar y fideicomisaria.
La sustitucin vulgar consiste en designar en el testamento la persona que va a reemplazar al
asignatario en caso de que ste falte por cualquier causa legal. (art. 1156)
La sustitucin fideicomisaria es aquella en que se llama a un fideicomisario que en el evento de una
condicin se hace dueo absoluto de lo que otra persona posea en propiedad fiduciaria (art. 1164). En este
caso nos hallamos ante un fideicomiso y por ello el art. 1164, inc. final, establece que esta sustitucin se rige
por lo dispuesto en el ttulo de la propiedad fiduciaria (arts. 739 y ss.).
a) Sustitucin vulgar.
a.1) Requisitos:
a.1.1. Que se trate de una sucesin testamentaria.
Al igual que en el acrecimiento, la sustitucin slo opera en la sucesin testamentaria; por la misma
razn, est tratada entre las asignaciones testamentarias. Por lo dems, la sustitucin, como lo veremos,
supone una manifestacin de voluntad de parte del testador, y la ley no la presume nunca.
a.1.2. Que la sustitucin sea expresa.
Para que exista sustitucin, es necesario que el testador la haya instituido expresamente; el sustituto
debe estar designado en el testamento. El art. 1162 confirma lo anterior. Como consecuencia de lo aseverado,
tampoco operar nunca la sustitucin en la sucesin intestada.
En cuanto a las formas que puede adoptar la sustitucin, debemos estar a los arts. 1158 y 1159. En
primer lugar, la sustitucin puede ser directa o indirecta. En otras palabras, existen sustituciones de diversos
grados. Art. 1158. A su vez, el art. 1159 establece que se puede sustituir uno a muchos y muchos a uno.
a.1.3. Que falte el asignatario que va a ser sustituido.
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El art. 1156, 2, enuncia los casos en que se entiende faltar un asignatario para los efectos de la
sustitucin. El precepto enumera dos casos en que se entiende faltar el asignatario: la repudiacin y el
fallecimiento y da una regla general: cualquiera otra causa que extinga su derecho eventual. Quedan incluidas
en esta expresin: la incapacidad, la indignidad, el hecho de que la persona no sea cierta y determinada, el no
cumplimiento de la condicin suspensiva.
Se suele afirmar que ella comprende tambin el desheredamiento, pero en realidad no es as, segn
afirma Somarriva, pues el desheredamiento es propio de los legitimarios y tratndose de stos si falta uno de
ellos no hay sustitucin sino representacin, o si no la asignacin pasa a pertenecer a los dems legitimarios.
(art. 1190).
Finalmente, el art. 1157 se pone en el caso de que el testador hubiere designado al sustituto para el
evento de que faltara el asignatario por un motivo determinado, y dispone que la sustitucin se entender
hecha para cualquier otro (motivo) en que ste llegue a faltar, salvo si el testador ha manifestado su voluntad
expresa en contrario.
Por ejemplo, dice el testador: dejo tal inmueble a A, y si al momento de mi muerte A hubiere fallecido,
el inmueble pasar a B. Ocurre que al fallecer el testador, A viva, pero repudia la herencia. En conformidad al
art. citado, la sustitucin de todas formas opera, y B llevar el inmueble.
a.2) Situacin cuando el asignatario fallece despus del testador.
No hay lugar a la sustitucin, pues opera el derecho de transmisin. Al igual que en el acrecimiento,
el caso en el cual la falta del asignatario se debe a su fallecimiento, la sustitucin no tiene lugar. La sustitucin
slo tiene lugar cuando este fallecimiento sea anterior al del causante. Si el fallecimiento del heredero o
legatario es posterior al del testador, ya no falta el asignatario, pues entra a actuar el derecho de transmisin.
Por lo tanto, los herederos del transmitente o transmisor pasan a ocupar el lugar de ste y pueden aceptar o
repudiar la asignacin.
En efecto, el art. 1163 dispone expresamente que el derecho de transmisin excluye al de
sustitucin; recordemos que a su vez el art. 1153 dispone lo mismo, respecto del derecho de acrecimiento.
El orden entonces es el siguiente, de acuerdo al art. 1163:
1 El derecho de transmisin excluye tanto al de sustitucin como al de acrecimiento.
2 El derecho de sustitucin excluye al de acrecimiento.
3 Slo hay derecho a acrecimiento, cuando nadie puede invocar derecho de transmisin o de sustitucin.
a.3) Concurrencia del derecho de representacin con la sustitucin.
Como vimos a propsito del acrecimiento, en principio no hay posibilidad de colisin entre el derecho
de representacin y el de sustitucin, pues el primero opera en la sucesin intestada y el segundo en la
testada.
La dificultad slo puede presentarse en la mitad legitimaria y en sta debemos concluir que la
representacin excluye a la sustitucin. Por ejemplo: dejo la mitad legitimaria a mis hijos A y B, y si falta B,
instituyo heredero a mi hermano Z. Esta sustitucin no tendr efecto, pues si falta B, entran a representarlo
aquellos que dispone la ley, caso en el cul el asignatario en realidad no ha faltado.
b) La sustitucin fideicomisaria.
El CC. da algunas normas especiales respecto de esta clase de sustitucin. Desde ya, la sustitucin
fideicomisaria no se presume (art. 1166), de modo que en caso de duda, la sustitucin ha de entenderse
vulgar. En segundo lugar, el art. 1165 reitera la norma del art. 745, en cuanto se prohben los fideicomisos
sucesivos.
CAPITULO III: CONCURRENCIA DE LOS DERECHOS ANTERIORES CON EL DERECHO DE
REPRESENTACION Y DE TRANSMISION.

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Hemos sealado que cuatro son los derechos que pueden concurrir en una sucesin: transmisin,
representacin, acrecimiento y sustitucin.
Haremos una sntesis de la forma en que concurren y son excluidos; en otras palabras,
determinaremos cundo se aplica uno y cundo otro.
1.- Cmo concurre el derecho de transmisin con el de acrecimiento y sustitucin.
Puede presentarse conflicto entre el derecho de transmisin y el acrecimiento y la sustitucin, pues
el primero se aplica tanto a la sucesin abintestato como a la testamentaria, y el acrecimiento y la sustitucin
tienen su campo de accin en esta ltima. Quiere decir entonces que todos estos derechos tienen un sector
de aplicacin comn: la sucesin testada. En ella, en un momento dado, pueden jugar estos tres derechos.
Como vimos al tratar de la sustitucin, la ley ha solucionado expresamente toda posibilidad de
conflicto en los arts. 1153 y 1163. En conformidad a estos preceptos, la transmisin excluye a la sustitucin y
al acrecimiento, y la sustitucin prima sobre el acrecimiento.
El derecho de transmisin excluye al acrecimiento y la sustitucin, porque estos ltimos suponen que
falte el asignatario antes del fallecimiento del causante. Si el asignatario fallece con posterioridad ya no falt, y
si muere sin alcanzar a pronunciarse respecto de la asignacin, transmite a sus herederos la facultad de
aceptarla o repudiarla.
A su vez, la sustitucin excluye al acrecimiento, porque jurdicamente si el testador designa un
sustituto, ya no falta el asignatario, pues aqul pasa a ocupar su lugar.
2.- El derecho de representacin y el de transmisin no concurren entre s.
Respecto a tales derechos, si bien tienen un campo de aplicacin comn (la sucesin intestada), no
hay posibilidad alguna de colisin. En efecto:
1 Para que opere el derecho de transmisin es necesario que el asignatario fallezca con posterioridad al
causante, sin alcanzar a pronunciarse respecto de la asignacin deferida, en cuyo caso transmite a sus
herederos la facultad de aceptar o repudiar la herencia o legado. En cambio, en el derecho de representacin,
el fallecimiento del representado debe haberse producido con anterioridad al del causante. Vemos en
consecuencia que en el caso de fallecimiento, no hay colisin posible.
2 Tampoco la hay en caso de que el asignatario falte por otro motivo, pues la transmisin opera slo en caso
de fallecimiento: art. 957. En cambio, el derecho de representacin s opera en otros casos, adems del
fallecimiento (repudiacin, incapacidad, indignidad o desheredamiento)
3.- Concurrencia de la representacin con el acrecimiento y la sustitucin.
Nos atenemos a lo sealado cuando tratamos de la sustitucin: el problema en principio no se
presenta, salvo en la mitad legitimaria, y en ella, prima el derecho de representacin.
SEXTA PARTE: LA SUCESION FORZOSA.
1.- Concepto.
La legislacin chilena, al margen de la sucesin testamentaria y de la intestada, contempla la
llamada sucesin forzosa. Suele ella presentarse como una especie dentro del gnero de la sucesin
abintestato, relacin que para Rodrguez Grez no parece apropiada. Es cierto que los sucesores forzosos
estn establecidos en la ley, al igual que los sucesores abintestato, pero los primeros se imponen por sobre la
voluntad del causante (incluso, contra su voluntad), mientras que los segundos se imponen slo en ausencia
de voluntad del causante.
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Las asignaciones forzosas son las que el testador es obligado a hacer, y que se suplen cuando no
las ha hecho, aun con perjuicio de sus disposiciones testamentarias expresas. Art. 1167.
2.- Caractersticas de las asignaciones forzosas.
a) Estas asignaciones no son hechas por el causante, sino por la ley.
b) Prevalecen sobre las disposiciones testamentarias: si el testador dispone de sus bienes y sobrepasa las
asignaciones forzosas, la ley establece mecanismos para reformar el testamento.
c) Demuestran que la facultad del testador para disponer de sus bienes es limitada y que est condicionada
por la presencia de los asignatarios forzosos.
d) Estn protegidas por diversos medios legales: teora de los acervos, teora de la inoficiosa donacin, las
imputaciones que se ordenan para su pago, etc.
e) Limitan las facultades del testador, en cuanto a la posibilidad de imponerlas: as, por ejemplo,
excepcionalmente una asignacin alimenticia puede imponerse a un determinado asignatario testamentario.
f) Operan tanto en la sucesin intestada como en la testada: lo anterior, por cuanto no cubren todo el
patrimonio del causante. Por la misma razn, una sucesin puede regirse por las normas de la sucesin
testamentaria, abintestato, mixta, forzosa y semiforzosa.
g) En ellas, la voluntad del causante no tiene influencia alguna: nos referimos a las asignaciones
propiamente forzosas. La voluntad del causante est en esta materia subordinada a la ley, salvo las escasas
excepciones que estudiaremos.
h) Para el clculo de alguna de ellas, la ley dispone un procedimiento de reconstitucin del patrimonio del
causante, llegndose incluso a dejar sin efecto actos de disposicin que puedan afectar la cuanta de tales
asignaciones.
i) Tratndose de estas asignaciones, la ley no distingue ni el origen de los bienes del causante, ni el sexo de
la persona llamada ni su primogenitura.
j) Los beneficiados con estas asignaciones, pueden perderlas por indignidad y desheredamiento.
3.- Cuales son las asignaciones forzosas.
Nuestro CC., en consecuencia, limit la libre disponibilidad de los bienes del causante, en funcin de
ciertos asignatarios que no pueden ser preteridos sin una justificacin legal.
Las asignaciones forzosas son, segn el art. 1167 del CC.:
a) Los alimentos que se deben por ley a ciertas personas.
b) Las legtimas.
c) La cuarta de mejoras en la sucesin de los descendientes, de los ascendientes y del cnyuge.
Para Rodrguez Grez, las asignaciones forzosas propiamente tales son las dos primeras. El art. 1167
lo establece en forma expresa, agregando como asignacin forzosa, la cuarta de mejoras en la sucesin de
los descendientes, de los ascendientes y del cnyuge. A juicio de Rodrguez Grez, esta no es propiamente
una asignacin forzosa, pues supone un acto de disposicin del testador. Seala este autor que si bien es
efectivo que si no existe tal acto de disposicin del testador, la cuarta de mejoras acrece a la mitad legitimaria,
ello no es razn suficiente para considerarla una asignacin que obligadamente debe hacer el causante. Por
ello, tal autor la denomina asignacin semiforzosa, porque existe a su respecto una limitada capacidad de
disposicin de parte del causante, quien puede distribuirla libremente, pero slo entre aquellas personas
indicadas en la ley.
4.- De los alimentos como asignacin forzosa.
4.1. Consideraciones generales.
El derecho de alimentos tiene el doble carcter de asistencial y subsidiario. Es por lo tanto una
prestacin destinada a solventar la vida de una persona ligada al alimentante, que carece de lo indispensable
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para su congrua sustentacin. Para la ley, los alimentos han de ser congruos, debemos atender a la posicin
social del alimentario, de manera que lo habiliten para subsistir modestamente de un modo correspondiente a
su posicin social (art. 323).
El art. 334 consagra el carcter de derecho personalsimo de los alimentos: no puede transmitirse
por causa de muerte, ni venderse o cederse de modo alguno, ni renunciarse. Pero la obligacin de pagar los
alimentos futuros se transmite a los herederos mediante una asignacin forzosa instituida en los arts. 1167
nmero 1 y 1168.
Establece el art. 1168 que los alimentos que el causante deba por ley, gravan la masa hereditaria,
salvo que dicha obligacin hubiera sido encomendada por el testador a uno o algunos asignatarios.
Hay quienes han sostenido que esta asignacin tiene por objeto hacer frente a las pensiones
alimenticias que el causante deba en vida al alimentario, y que por lo tanto, ella tiene por objeto solucionar
una deuda hereditaria, ya que el derecho de alimentos se extingue con la muerte de la persona obligada a
prestarlos. Para Rodrguez Grez, esta opinin contraviene el espritu y la letra de la ley. En efecto, seala este
autor, las pensiones alimenticias devengadas en vida del causante y no solucionadas por ste son deudas
hereditarias que debern deducirse del acervo ilquido (art. 959 nmero 2). Estas deudas gravan, por lo
mismo, tal acervo ilquido y no la masa hereditaria (que es aquella que se forma despus de deducir las bajas
mencionadas en los nmeros 1 y 2 del art. 959). Resulta, por otro lado, impensable que quien pueda reclamar
en vida una pensin alimenticia (y la ha reclamado) pierda su derecho a percibirla, no obstante el hecho que
los herederos son los continuadores de la personalidad del causante (art. 1097), y como tales, titulares de sus
derechos y obligaciones. Finalmente, el carcter asistencial de los alimentos y su hondo contenido social,
descartan la posibilidad de que esta obligacin se extinga con la muerte de la persona obligada a prestar los
alimentos.
De lo dicho se sigue entonces, para este autor, que los alimentos forzosos, en cuanto asignacin por
causa de muerte, son futuros. Las deudas que el causante haya tenido en vida en pensiones devengadas,
son deudas hereditarias que tienen una preferencia absoluta para su pago.
Somarriva, refirindose al mismo problema, seala que el alcance de la expresin alimentos que se
deben por ley a ciertas personas, puede descomponerse en cuatro situaciones, tres de las cuales no
mereceran dudas y s la cuarta:
1 Caso en que el causante fue condenado por sentencia ejecutoriada a pagar alimentos.
Es evidente que se deben por ley aquellos alimentos. Ejemplo: el testador estaba condenado a pagar
una pensin alimenticia de $200.000.- mensuales a su hermano y al fallecimiento del causante continuaba
vigente el derecho. Se separan entonces de la masa de bienes capitales que produzcan esa renta para pagar
al hermano.
2 Caso en que el causante estaba pagando en forma voluntaria los alimentos, sin haber sido condenado por
sentencia judicial a hacerlo. Tambin es indiscutible que si el causante, en forma voluntaria, estaba dando
alimentos a la persona que por ley tena derecho a exigirlos, estos alimentos constituyen una asignacin
forzosa. As lo ha reconocido la jurisprudencia. Veremos que Rodrguez Grez discrepa de Somarriva en este
punto.
3 Caso en que el causante fue demandado en vida por la persona que tena derecho a pedirle alimentos,
pero la sentencia queda ejecutoriada slo una vez fallecido el causante. La jurisprudencia ha declarado
igualmente que nos hallamos ante una asignacin forzosa. Indica Somarriva que este caso es menos claro
que el anterior, pero igualmente indiscutible, porque las sentencias son meramente declarativas de derechos
y, en consecuencia, el derecho a los alimentos exista con anterioridad; por tanto, estos alimentos los deba
por ley el causante y constituyen una asignacin forzosa.
4 Caso en que una persona, teniendo ttulo legal para exigir alimentos del causante, no los reciba ni los
haba demandado. El problema que se plantea es determinar si estas personas pueden demandar a los
herederos por dicha pensin alimenticia, o dicho de otra manera, si estos alimentos constituyen tambin una
asignacin forzosa o no.
Hay quienes afirman que aun en este caso los alimentos se han debido por ley y, en consecuencia,
estamos en presencia de una asignacin forzosa. Se interpreta as la expresin alimentos que se deben por

106

ley en la forma ms amplia. Quienes as piensan, se basan en el texto mismo de la ley, que no hace
distinciones de ninguna especie al respecto.
Sobre este punto, recuerda Somarriva que la jurisprudencia fue vacilante en un comienzo, pero que
ha tendido a uniformarse en el sentido de rechazar una interpretacin tan amplia de esta asignacin forzosa.
En realidad, apunta el autor indicado, esta interpretacin tan amplia traera consigo enormes
dificultades prcticas; en efecto, resultara que nunca los herederos podran estar completamente a salvo de
las personas que teniendo ttulo legal para demandar alimentos, no lo haban hecho valer en vida del
causante, quienes en cualquier momento podran hacer efectiva su asignacin forzosa. Los herederos
tendran que esperar los plazos de prescripcin para quedar libres de toda obligacin, y an ms, de
continuar la situacin de indigencia del presunto asignatario, ella nunca prescribira. Por esto, Somarriva
considera acertada la opinin de nuestros tribunales de rechazar tan amplia interpretacin de las
asignaciones alimenticias forzosas.
4.2. Requisitos de esta asignacin.
Seala Rodrguez Grez que para ser titular de una asignacin de alimentos forzosos, es necesario:
a) Que se trate de aquellas personas que tienen derecho a cobrarlos conforme a la ley.
Ellas estn enumeradas en el art. 321, que por lo dems no es taxativo. Los alimentos, para devenir
en asignacin forzosa, deben prestarse a aquellas personas a quienes la ley les confiere el derecho de
cobrarlos. De lo anterior resulta que quedan excluidos los alimentos voluntarios que en vida pueda haber
concedido el causante.
b) Que los alimentos estn fijados por sentencia judicial, transaccin aprobada por tribunal competente o que
al menos hayan sido demandados en vida del causante.
Recordemos que Somarriva incluye adems aquellos que se pagaban voluntariamente. Discrepa
Rodrguez Grez, teniendo en consideracin que si la obligacin no estaba judicialmente reconocida ni haba
sido al menos demandada, no hay certeza en cuanto a la existencia del derecho y mucho menos en cuanto a
la tasacin de los alimentos. Agrega que en el caso en anlisis, se trata de un pago voluntario que puede
corresponder a una obligacin civil perfecta o a una mera liberalidad del alimentante. Ahora bien, los
asignatarios forzosos de alimentos no arrancan su derecho de la aceptacin, liberalidad o disposicin del
causante, sino de una pretensin reconocida y determinada en su cuanta por un rgano jurisdiccional
competente. De aceptarse la opinin sustentada por Somarriva, se da al causante la facultad, de la cual sin
duda carece, de delimitar y aun instituir una asignacin forzosa, lo cual es contrario a la ley. Por otra parte, no
puede olvidarse que el derecho de alimentos no est slo representado por la titularidad, que arranca de la
ley, sino de una situacin de hecho, todo lo cual, debidamente ponderado por el juez competente, configura
su existencia y cuanta.
De lo expuesto, Rodrguez Grez concluye que slo existen alimentos como asignacin forzosa en
tres casos:
Cuando se han fijado por sentencia judicial.
Cuando se han establecido por medio de una transaccin aprobada judicialmente (art. 2451).
Cuando se han demandado en vida del causante, ya que en tal caso, los alimentos se deben desde
la primera demanda (art. 331), operando la sentencia que los establece con efecto retroactivo.
c) Que no varen las condiciones que legitimaron la demanda o la transaccin judicial aprobada.
Los alimentos se deben mientras subsistan las condiciones que legitimaron la demanda o
transaccin que los fijaron. El art. 332 establece que la fijacin de los alimentos es provisional. Por lo tanto, la
asignacin forzosa puede perder tal calidad.

107

d) Que el titular no sea asignatario forzoso del causante o no reciba una asignacin testamentaria o
abintestato en la sucesin.
Los alimentos forzosos, en cuanto asignacin forzosa, son incompatibles con otras asignaciones
forzosas, o total o parcialmente incompatibles con otras asignaciones testamentarias o abintestato.
Si la ley otorga al alimentario otra asignacin forzosa, ello implica que llevar parte del patrimonio o
masa de bienes que sirve de antecedente para la fijacin o cuantificacin de este derecho. As, por ejemplo, si
un ascendiente es llamado a una legtima rigorosa, este solo hecho hace desaparecer su derecho de
alimentos, puesto que con relacin a la masa hereditaria, este heredero no carece de bienes para subsistir.
Desaparece el derecho de alimentos, pues desaparece el presupuesto de todo alimentario: carecer de bienes
suficientes para una congrua sustentacin.
Por lo tanto, en el ejemplo, podra el ascendiente renunciar a su legtima, optando por el derecho de
alimentos que en vida le pagaba el causante, en razn de una sentencia o una transaccin, pero lo que no
puede ocurrir es que el ascendiente pretenda llevar ambas asignaciones, puesto que entre ambas hay una
oposicin absoluta.
La incompatibilidad tambin puede presentarse con una asignacin testamentaria, ya que la razn
invocada subsiste en esta. Lo mismo ocurrir tratndose de una asignacin intestada. En todos estos casos,
podr optarse por la asignacin testamentaria o abintestato o la asignacin de alimentos forzosos. Conviene
precisar que una asignacin testamentaria o intestada podra rebajar los alimentos forzosos sin extinguirlos, si
ella fuere muy reducida atendidas las necesidades del alimentario. En este ltimo caso es admisible, por
excepcin, que atendida la cuanta de las asignaciones testamentarias o intestadas, subsista la asignacin de
alimentos forzosos disminuidos.
e) Que el asignatario no haya incurrido en la causal de injuria atroz respecto del causante.
Dicho de otro modo: puede haber incurrido en cualquier causal de indignidad, salvo las
contempladas en el art. 968.
El art. 324, inc. 1, dispone que cesar el derecho de alimentos en caso de injuria atroz, salvo que la
conducta del alimentario fuere atenuada por circunstancias graves en la conducta del alimentante, pues en tal
caso el juez podr moderar el rigor de la ley. Por su parte, el art. 979 establece que an mediando
incapacidad o indignidad hay derecho a alimentos, excepto tratndose de los casos del art. 968.
Se deduce de lo anterior que quien incurre en una causal de indignidad de aquellas establecidas en
el art. 968 no slo se hace indigno de suceder al causante, sino que adems, pierde su derecho de alimentos.
Qu ocurre si el asignatario de alimentos forzosos incurre en otra causal de indignidad declarada
judicialmente a instancia de cualquiera de los interesados en su exclusin de la sucesin? Al tenor del nuevo
art. 324, no cabe sino concluir que no se pierde el derecho de alimentos.
La conclusin anterior se refuerza por lo prescrito en el art. 1210, en relacin a los efectos del
desheredamiento, los que no se extienden a los alimentos, salvo en los casos de injuria atroz.
f) Que el asignatario exista, no slo al momento de la apertura de la sucesin, sino durante todo el tiempo en
que se devenguen las pensiones peridicas.
Muerto el asignatario, se extingue el derecho irremisiblemente, porque se trata de una asignacin
personalsima.
4.3. Forma en que se paga esta asignacin.
Puede pagarse de dos maneras:
a) Por la sucesin, afectando a la masa hereditaria.
b) Por uno o ms partcipes de la sucesin, escogidos por el causante.

108

a) Por la sucesin, afectando a la masa hereditaria.

En este caso, los alimentos forzosos son una deduccin previa del acervo ilquido, en conformidad a
lo preceptuado en el art. 959 nmero 4. En consecuencia, ellos tienen una preferencia importante para su
pago, puesto que debern rebajarse de la masa de bienes una vez pagados los gastos anexos a la apertura
de la sucesin y las deudas que el causante dej en vida. Pero este beneficio lleva consigo una carga, ya que
el asignatario, como ms adelante veremos, no aprovechar de la reconstruccin del patrimonio del causante,
lo que ocurre mediante la constitucin de los acervos imaginarios. Dichos acervos se forman a partir del
acervo ilquido y para formar ste, es necesario, previamente, pagar la asignacin de alimentos forzosos.
La sucesin, en el juicio particional respectivo o de comn acuerdo, podr optar (art. 333 del CC. en
relacin con el art. 9 de la Ley nmero 14.908 sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias)
entre:
Disponer que los alimentos se conviertan en los intereses de un capital que para estos efectos se
consignar en un establecimiento bancario; o
Constituir un usufructo en favor del alimentario, o un derecho de uso o habitacin, etc.
Con todo, si el alimentario no consiente en que se le pague con otra prestacin equivalente (como
podra serlo con un usufructo), la pensin deber pagarse en dinero efectivo.
b) Por uno o ms partcipes de la sucesin, escogidos por el causante.
En este caso, el asignatario tendr un crdito directo en contra de los asignatarios gravados, siendo
esta obligacin, para algunos autores, inoponible a los dems herederos. As parece desprenderse del art.
1168.
Sin embargo, puede suceder que los asignatarios gravados (que no podrn ser asignatarios de
legtima rigorosa, ya que sta no admite condicin, plazo, modo o gravamen alguno: art. 1192) repudien la
asignacin gravada. En tal caso, ser deferida a los sustitutos, y si ellos tambin repudian, se presenta un
problema interesante: Tiene aplicacin en este caso el art. 1068, 2, conforme al cual la asignacin que por
demasiado gravada hubieren repudiado todas las personas sucesivamente llamadas a ella por testamento o
por ley, se deferir en ltimo lugar a las personas a cuyo favor se hubiere constituido el gravamen? Rodrguez
Grez estima que es plenamente aplicable esta norma, pero seala que si el asignatario forzoso la repudia, la
obligacin pesar, por ltimo, sobre la sucesin, toda vez que el gravamen impuesto por el testador quedar
sin efecto, y la asignacin subsistir siempre, dado su carcter forzoso.
4.4. Rebaja de la asignacin.
Los alimentos forzosos pueden ser rebajados en cualquier poca despus de la muerte del testador.
Los arts. 330 y 332, 1, lo permiten tratndose de pensiones alimenticias fijadas por el juez (por ello, se habla
de cosa juzgada provisional). El art. 1170 permite por su parte que esta asignacin sea rebajada si ella
parece desproporcionada a las fuerzas del patrimonio. Rodrguez Grez cree en consecuencia que esta
asignacin puede rebajarse en cualquier tiempo, sea por exceder las fuerzas del patrimonio, sea porque han
variado las circunstancias que legitimaron la demanda.
En cuanto a quin es el llamado a rebajar los alimentos, por cualquiera de las dos causales, dicha
materia es de competencia exclusiva de los jueces de los tribunales ordinarios, nunca del partidor: art. 1330,
asigna competencia a la justicia ordinaria para resolver las controversias sobre derechos a la sucesin
Todo lo cual no impide a que la rebaja sea convenida entre el asignatario y los dems herederos y
aprobada judicialmente, para cumplir con el art. 2451, relativo a la transaccin sobre alimentos futuros.
4.5. Responsabilidad del asignatario de alimentos forzosos.
Dispone el art. 1170 que los asignatarios de alimentos forzosos no estar n obligados a devolucin
alguna en razn de las deudas o cargas que gravaren el patrimonio del causante. Lo anterior se explica dado
109

el carcter de derecho asistencial de los alimentos, sin perjuicio de que se rebajen, si la asignacin parece
desproporcionada a las fuerzas del patrimonio.
La regla anterior debemos considerarla en relacin con el art. 959. Las deudas hereditarias se pagan
antes que los alimentos forzosos. Pero estos gravan tambin el acervo ilquido, de modo que son
equivalentes a las deudas hereditarias. Si llega a omitirse el pago de algunas deudas hereditarias, este dficit
no autoriza para demandar la restitucin de los alimentos pagados, aunque s para rebajarlos, en su caso.
El art. 1363 parece decir otra cosa. En efecto, al establecer la responsabilidad de los legatarios
(obligacin de contribucin al pago de las legtimas, de las asignaciones con cargo a la cuarta de mejoras o
de las deudas hereditarias), se distingue entre legados exonerados por el testador, de obras pas o de
beneficencia pblica y alimenticios a que el testador es obligado por ley. En este ltimo caso, se seala que
no entrarn a contribucin sino despus de todos los otros. Pero en realidad no hay contradiccin alguna: la
contribucin a que se refiere la indicada disposicin, consiste no en la devolucin de las pensiones pagadas,
sino en la rebaja de los alimentos futuros, como consecuencia de que ellos aparecen desproporcionados a las
fuerzas del patrimonio hereditario.
4.6. Asignacin a ttulo singular.
Esta asignacin es, sin duda, una asignacin a ttulo singular y la nica entre esta clase de
asignaciones, impuesta por la ley.
Varias razones se indican para llegar a esta conclusin:
a) Es indudable que el asignatario de alimentos forzosos no sucede al causante en todos sus bienes,
derechos y obligaciones transmisibles o en una parte o cuota de ellos, como seala el art. 951, 2. Este
asignatario sucede al causante en una o ms especies indeterminadas de cierto gnero (pensiones que se
pagan en dinero o en especie, segn acuerden todos los interesados en la sucesin). Por esta causa, no
representa al causante ni es continuador de su personalidad.
b) La responsabilidad del heredero es ilimitada, pero a prorrata de su participacin en la herencia. En este
caso, el asignatario de alimentos forzosos no tiene responsabilidad alguna por las deudas hereditarias o
testamentarias del causante, pudiendo sufrir slo la rebaja de su asignacin si los alimentos parecen
desproporcionados a las fuerzas del patrimonio.
c) La ley, cuando trata de pensiones alimenticias voluntarias, entiende que ellas son legados: art. 1134.
Siendo la naturaleza de la asignacin la misma, as se trate de alimentos voluntarios o forzosos, resulta
indiscutible que siempre las asignaciones alimenticias sern legados y no herencias.
d) El art. 1363 alude expresamente a los legados estrictamente alimenticios a que el testador es obligado por
ley. La ley entonces, en forma clara y explcita se refiere a los alimentos forzosos como legados y no como
herencias.
e) Por ltimo, la inestabilidad de esta asignacin, que puede rebajarse a partir de la apertura de la sucesin y
durante todo el perodo en que ella debe pagarse, se aviene mucho ms con un legado que con una
asignacin a ttulo universal.
Es errneo por tanto sostener que la ley no instituye legados: as ocurre tratndose de los alimentos
que el causante debe por ley a ciertas personas.
4.7. Asignacin de alimentos forzosos cuantiosos.
Puede suceder que el causante, en su testamento, haga una asignacin de alimentos forzosos que
excedan los que segn la sentencia o la transaccin debe pagar al alimentado.
110

Ello redundar en perjuicio de los dems asignatarios forzosos que veran disminuida su
participacin en la herencia.
La ley previ este caso en el art. 1171, 2: el exceso se imputar a la porcin de bienes de que el
difunto ha podido disponer a su arbitrio.
Rodrguez Grez cree que esta situacin slo puede producirse si el causante, en su testamento,
dispone pagar alimentos en favor de alguna de las personas a que por ley se le deben, superiores a lo
establecido en la respectiva sentencia o transaccin. En este caso, el exceso corresponder a alimentos
voluntarios, regidos por los arts. 1134, 1171, 1 y 1363.
4.8. Son siempre los alimentos forzosos una deduccin previa o baja general de la herencia?
Es este el punto ms controvertido en el estudio de esta asignacin forzosa.
Si el causante impone por testamento la obligacin de prestar alimentos a uno o ms partcipes de la
sucesin, se presenta el problema de saber si esta disposicin testamentaria es oponible al asignatario o ste
puede exigirlos a la sucesin toda.
En principio, de acuerdo al tenor del art. 1168, parecera que el alimentado slo podr exigir el pago
a los asignatarios gravados. Sin embargo, esta posibilidad se prestara para burlar al alimentario, ya que
imponer la obligacin a un sucesor insolvente tornara ilusorio el derecho.
Manuel Somarriva sostiene que slo constituyen una baja general de la herencia (regla general)
cuando el causante no ha impuesto la obligacin a uno o ms partcipes de la sucesin. Para Alfredo Barros
Errzuriz y Claro Solar, esta asignacin siempre es una baja general de la herencia.
A juicio de Rodrguez Grez, la disposicin testamentaria que impone la obligacin de prestar
alimentos a uno o ms partcipes en la herencia, es inoponible al asignatario. Ello, porque se trata de una
obligacin que se transmite a la sucesin y que deben enfrentar los herederos como continuadores del
difunto. Si el asignatario acepta que la asignacin sea de cargo de uno o ms partcipes de la herencia, se
exonerarn de esta obligacin los dems herederos. Pero si el asignatario no lo acepta, todos los partcipes
de la herencia seguirn ligados a la obligacin. Para llegar a esta conclusin, el autor citado tiene en
consideracin:
a) Que la obligacin alimenticia pesaba sobre el causante en vida;
b) Que las asignaciones forzosas no las hace el causante sino la ley, estando ste obligado a respetarlas;
c) No existe inconveniente alguno en que el causante imponga a un asignatario testamentario una carga o
gravamen, pero ello no puede lesionar el derecho de un asignatario forzoso. De ah que este gravamen tenga
pleno valor entre los sucesores, pero no puede imponerse al alimentario.
5.- De las legtimas.
5.1. Consideraciones iniciales.
Son, sin lugar a dudas, las asignaciones preferentes y privilegiadas en el sistema sucesorio chileno.
Son la asignacin forzosa ms importante y de mayor aplicacin prctica. Como tales, las legtimas deben ser
respetadas por el testador y si no lo hace, sus legitimarios podrn intentar la accin de reforma del
testamento.
Debemos tener presente que no son trminos sinnimos el de legitimario y el de asignatario forzoso.
El primero es una especie del segundo.
5.2. Concepto de legtima.
El art. 1181 define las legitimas como aquella cuota de los bienes de un difunto que la ley asigna a
ciertas personas llamadas legitimarios.

111

Agrega la ley, quiz innecesariamente, que los legitimarios son herederos. Decimos que quiz
innecesariamente, pues como a los legitimarios les corresponde una cuota de los bienes del difunto y no
bienes determinados de ste, aplicando la regla general del art. 951 se llegara a idntica conclusin.
Lo anterior permite hacer concluir a Somarriva, que los trminos heredero forzoso y legitimario, son
sinnimos.
La definicin, entonces, contiene dos elementos que sirven para caracterizar la legtima:
1 Se trata de una cuota de los bienes de un difunto, y por consiguiente, como lo hemos dicho, el titular de la
asignacin es heredero en conformidad al art. 951.
2 Los asignatarios son ciertas personas llamadas legitimarios y que estn sealadas en forma expresa en la
ley.
Pero la legtima es, ante todo, una asignacin forzosa de que no puede ser privado el legitimario, a
menos que, por causas legales, haya sido desheredado, es decir, excluido de la sucesin por el propio
causante mediante una clusula testamentaria (y probado el hecho en que se funda), o por la declaracin de
indignidad a requerimiento de cualquier persona interesada en la exclusin del legitimario. De ah que se haya
dicho que la indignidad es un desheredamiento legal y el desheredamiento una indignidad testamentaria.
5.3. Enumeracin de los legitimarios.
El art. 1182 establece quienes son legitimarios:
a) Los hijos, personalmente o representados por su descendencia.
b) Los ascendientes.
c) El cnyuge sobreviviente.
a) Los hijos.
Se incluyen en esta denominacin todos los hijos de filiacin determinada, sea sta matrimonial o no
matrimonial.
La ley no hace diferencia alguna entre todos ellos (artculo 33 del Cdigo Civil).
Los hijos pueden ser llamados personalmente (en cuyo caso heredarn por cabeza), o
representados por su descendencia (en cuyo caso heredarn por estirpe). Se aplica entonces, el derecho de
representacin de que trata el art. 984, ya analizado. Conviene recordar que la representacin slo se da en
la lnea de los descendientes. Puede representarse al asignatario que falta porque ha muerto, o ha sido
declarado indigno de suceder, o ha sido desheredado, o ha repudiado la asignacin. En sntesis, puede
representarse a un asignatario vivo o a un asignatario muerto.
b) Los ascendientes.
La ley dice que son legitimarios los ascendientes, no los padres. Ello significa que los
ascendientes de grado ms prximo desplazan a los de grado ms distante.
Si el ascendiente de grado ms prximo (en el supuesto de que slo haya uno) es desheredado o
declarado indigno o repudia la asignacin, es llamado a la sucesin el ascendiente de grado siguiente. As
ocurrir si el padre es declarado indigno o desheredado, pasando a ser legitimario el abuelo. No se trata del
derecho de representacin, por cierto, sino de la ausencia del legitimario que es sustituido por el que sigue en
el grado de parentesco.
Con todo, no cualquier ascendiente es en verdad legitimario. En efecto, dispone el art. 1182, 2, que
no sern legitimarios los ascendientes del causante si la paternidad o la maternidad que constituye (padre o
madre) o de la que deriva su parentesco (abuelo, por ejemplo), ha sido determinada judicialmente contra la
oposicin del respectivo padre o madre, salvo si el hijo, por escritura pblica o por acto testamentario, hubiere
restablecido en sus derechos al padre o madre (art. 203, ltimo inciso). Esta figura es anloga a la que exista
112

tratndose de los padres naturales, quienes slo tenan la calidad de legitimarios en la medida que hubieren
reconocido voluntariamente al hijo.
c) El cnyuge sobreviviente.
Recogiendo la tendencia casi unnime de nuestra doctrina, la Ley nmero 19.585 incluy al cnyuge
sobreviviente entre los legitimarios, suprimiendo de paso la porcin conyugal. En verdad, en los hechos el
cnyuge sobreviviente era en la prctica un legitimario, pues su porcin conyugal se pagaba con cargo a la
legtima (lo que desataba las crticas de la doctrina, pues no pocas veces se destinaba una parte importante
de la mitad legitimaria a quien tcnicamente no tena calidad de legitimario).
Excepcionalmente, quedar privado de su legtima el cnyuge que por culpa suya haya dado ocasin
a la separacin judicial (artculo 994 del Cdigo Civil).
El art. 1182 es un precepto de carcter taxativo. No existen ms legitimarios que los expresamente
sealados como tales por el artculo citado.
5.4. Cmo concurren los legitimarios.
a) La legtima se distribuye de acuerdo con las reglas de la sucesin intestada.
Materia muy importante es resolver cmo concurren los legitimarios. En efecto, una persona puede
tener padres, hijos y cnyuge sobreviviente y todos ellos son legitimarios; pero no todos ellos son llamados a
la sucesin del causante.
De ah que el art. 1183 establezca la siguiente regla: Los legitimarios concurren y son excluidos y
representados segn el orden y reglas de la sucesin intestada.
Esto significa que se aplicarn las reglas concernientes a los rdenes sucesorios, que ya
estudiamos, para definir quines deben concurrir o ser excluidos de la mitad legitimaria.
b) La legtima se distribuye entre los legitimarios y no concurren a ella todos los herederos abintestato.
El art. 1183 no ha dicho que en la legtima concurran todos los herederos abintestato; dispone que la
legtima corresponde a los legitimarios de acuerdo con las reglas de la sucesin intestada. Recordemos que
son nociones diferentes la de herederos forzosos y herederos abintestato. Slo los primeros concurren al
pago de las legtimas. La mitad legitimaria no se divide entre todos los herederos abintestato, sino que los
legitimarios se la distribuyen entre s de acuerdo con las reglas de la sucesin intestada. En tal sentido,
despus de la reforma de la Ley nmero 19.585, son herederos abintestato pero no legitimarios, los hermanos
y los otros colaterales, hasta el sexto grado inclusive. En cambio, tienen la doble calidad de legitimarios y
herederos abintestato los hijos, los ascendientes (por regla general) y el cnyuge sobreviviente.
c) En el resto de la herencia, por regla general, no se aplican las reglas de la sucesin intestada. Excepcin.
El precepto en estudio (artculo 1183) nos dice que los legitimarios concurren, son excluidos y
representados de acuerdo con las reglas de la sucesin intestada. Sin embargo, lo dicho slo se aplica dentro
de la mitad legitimaria. Los legitimarios, en la cuarta de mejoras o en la parte de libre disposicin (cuarta o
mitad), no concurren de acuerdo con las reglas de la sucesin intestada.
La razn es que el testador puede repartir la cuarta de mejoras entre los asignatarios que establece
la ley, como mejor le plazca. Si la cuarta de mejoras supone una expresa manifestacin de voluntad del
testador, no cabe aplicar en ella las reglas de la sucesin abintestato.
Lo propio ocurre con la parte de libre disposicin; no van a jugar en ella las reglas de la sucesin
intestada, pues el testador puede disponer de esa porcin a su arbitrio, puede dejarla a quien quiera.

113

En conclusin, salvo respecto de la mitad legitimaria, el resto de la herencia se distribuye conforme a

las disposiciones del testador.
Sin embargo, puede ocurrir que ste no disponga de la cuarta de mejoras y de la parte de libre
disposicin, o si lo hace, que su disposicin no tenga efectos. Entonces, nos encontramos frente a la legtima
efectiva que establece el art. 1191, la que se distribuir entre los legitimarios tambin de acuerdo a las reglas
de la sucesin intestada. (antes de la reforma de la Ley nmero 19.585, en la porcin de que el testador no
haba dispuesto concurriran tambin los dems herederos abintestato, pues en conformidad al art. 1191, inc.
final, sobre las reglas de este precepto primaban las de la sucesin intestada. Ahora, sin embargo, no hay
posibilidad de colisin entre legitimarios y otros herederos abintestato. En consecuencia, ha quedado sin
aplicacin prctica el inciso 3 del art. citado, que debi derogarse por el legislador).
d) Anlisis de la forma como concurren y son excluidos los legitimarios.
d.1) Puede ocurrir que el causante haya dejado hijos y cnyuge sobreviviente. En este caso, conforme al art.
988, son llamados los hijos y el cnyuge sobreviviente, quedando excluidos los padres. En consecuencia, la
mitad legitimaria se dividir entre los hijos y el cnyuge sobreviviente en la forma establecida en dicho
precepto, sin perjuicio del acrecimiento del art. 1191 y de las asignaciones que el causante les deje por
testamento.
d.2) Si concurren ascendientes y cnyuge sobreviviente, la mitad legitimaria se distribuir entre ellos,
conforme al art. 989. En este caso, la herencia se dividir en tres partes, dos para el cnyuge y una para los
ascendientes de grado ms prximo.
d.3) Si slo concurren hermanos, rige el art. 990. En este caso, si el causante nada dispuso, se llevarn la
herencia quienes no tienen calidad de legitimarios.
d.4) Si slo concurren otros colaterales, hasta el sexto grado, ellos llevarn la herencia. Igual que en el caso
anterior, la herencia pertenecer a quienes no tienen la calidad de legitimarios.
d.5) Finalmente, si ninguno de los anteriores concurre, la herencia yacente, luego transformada en vacante,
pertenecer al Fisco, quien obviamente tampoco es legitimario.
Reiteramos entonces que tras la reforma introducida al Cdigo Civil por la Ley nmero 19.585 a los
rdenes sucesorios, ya no es posible que concurran a la herencia intestada legitimarios con quienes no lo
son. De haber al menos un legitimario, de l ser toda la herencia. En cambio, antes de la aludida reforma,
era posible que concurrieran legitimarios con quienes no lo eran (como ocurra, por ejemplo, en el antiguo
segundo orden regular, en el cual concurran ascendientes legtimos, cnyuge e hijos naturales; los dos
primeros no tenan la calidad de legitimarios, calidad que hoy s tienen; o en el tercer orden regular, en el cual
concurran hijos naturales, cnyuge y hermanos legtimos, no teniendo los dos ltimos calidad de
legitimarios).
De tal forma, siempre las normas de la sucesin intestada respetan la mitad legitimaria para los
legitimarios, evitando que, muerto abintestato el causante, dicha mitad legitimaria pueda ser sobrepasada o
desconocida, por aplicacin de las normas de la sucesin intestada, como veremos ms adelante. De lo
dicho, se infiere que la sucesin intestada determina qu legitimarios heredan cuando concurren dos o ms
de diversa naturaleza. Asimismo, las reglas de la sucesin intestada estn basadas en el respeto a la mitad
legitimaria.
En consecuencia, si el causante muere intestado pueden aplicarse las normas de la sucesin
intestada, sin que por ello se lesionen los derechos de los legitimarios; y si muere testado (si dispuso de la
parte de libre disposicin, la que corresponder a un cuarto de la herencia, de haber legitimarios) las normas
de la sucesin intestada servirn para saber quienes son llamados y quienes son excluidos de la sucesin
forzosa. Esta regla tiene por lo mismo gran importancia, ya que permite aplicar las normas de la sucesin
intestada sin afectar los derechos de los legitimarios, cuando el causante no ha dispuesto de sus bienes por
testamento.
5.5. La legtima como asignacin privilegiada y preferente.
114

La legtima es sin duda, la asignacin preferente en nuestro sistema sucesorio. Ello se desprende de
varias disposiciones que la colocan en una posicin de privilegio respecto de las dems asignaciones
sucesorias. En efecto, el legitimario es un heredero forzoso al cual se le conceden los siguientes privilegios:
a) Las legtimas se calcularn sobre la base de un acervo imaginario, cuyo objetivo, como veremos, ser
reconstruir el patrimonio del causante cuando ste ha hecho donaciones revocables o irrevocables a otros
asignatarios o donaciones a terceros, excediendo la parte o cuota de que poda disponer libremente.
A tal extremo llega este privilegio, que un legitimario puede ser obligado a restituir el exceso de lo
donado por el causante (lo que excede su legtima) si con ello se lesionan las dems legtimas (art. 1206); y
los terceros donatarios tambin pueden ser obligados a restituir lo donado si el causante sobrepas la parte
de la que poda disponer libremente, afectando con ello a las asignaciones legitimarias (art. 1187).
De tal forma, la ley ha establecido mecanismos efectivos para evitar que el causante pueda favorecer
a un legitimario en perjuicio de los otros, o para evitar que favorezca a un tercero daando a los legitimarios.
Los acervos imaginarios, como veremos, tienen efectos prcticos que permiten, por una parte, equilibrar la
situacin entre los legitimarios y, por otra, ampararlos de actos de disposicin del causante en provecho de
terceros.
b) Las asignaciones legitimarias no pueden ser objeto de condicin, plazo, modo o gravamen alguno. Art.
1192.
Excepcionalmente, el artculo 86 nmero 7 de la ley General de Bancos, permite a los bancos ser
administradores de los bienes que se hubieren dejado a ttulo de herencia o legado, a capaces o incapaces.
Agrega el precepto que Podrn sujetarse a esta misma forma de administracin los bienes que constituyen la
legtima rigorosa, durante la incapacidad del legitimario.
En consecuencia, cesada la incapacidad del legitimario, el banco respectivo concluye su
administracin, la que corresponder al legitimario, sin restricciones.
c) Las legtimas tienen preferencia para su pago. As lo dispone el art. 1189. De tal forma, lo primero que debe
hacerse es enterar las asignaciones legitimarias, antes de pagarse las asignaciones testamentarias o
abintestato.
El art. 1193 se pone en el caso de que lo dado en razn de legtimas, excediere a la mitad del acervo
imaginario, disponiendo que en tal evento, el exceso se imputar a la cuarta de mejoras.
El art. 1362 impone a los legatarios responsabilidad cuando el testador ha destinado a ellos una
parte de la porcin de bienes que la ley reserva a los legitimarios; y el art. 1363 reglamenta esta
responsabilidad, de la cual slo quedan excluidos los legados alimenticios siempre que se trate de
asignaciones forzosas.
De esta normativa aparece clara la preferencia de que gozan las legtimas para su entero y pago.
d) No obstante tratarse de una asignacin forzosa y no intestada, el legitimario puede concurrir personalmente
o representado por sus descendientes. De tal forma, slo se entender faltar cuando carezca de
descendencia (arts. 1182, nmero 1 y 1183).
e) Si el causante no dispone total o parcialmente de la cuarta de libre disposicin y/o de la cuarta de mejoras,
este excedente acrece a la mitad legitimaria y forma las llamadas legtimas efectivas.
f) Los legitimarios tienen una accin especial para defender sus legtimas: los arts. 1216 y siguientes
consagran la accin de reforma del testamento, que permite pasar por sobre las disposiciones testamentarias
del causante en provecho de los asignatarios de las legtimas. Se trata, como veremos, de una accin de
inoponibilidad, destinada a hacer prevalecer las legtimas por sobre las dems asignaciones testamentarias.

115

g) Para evitar que el causante pueda burlar una legtima, el art. 1197 establece que si bien el causante puede
designar las especies con que debe pagarse una legtima, no podr tasar los valores de dichas especies. Con
esto, se pretende evitar que el causante disminuya el valor de lo que corresponde al legitimario.
h) Si se hace una donacin revocable o irrevocable a quien no tiene calidad de legitimario, y el donatario no
adquiere despus esta calidad, se resuelve la donacin y los bienes vuelven al patrimonio del donante. Lo
mismo sucede si el legitimario que es objeto de la donacin, deja de serlo por incapacidad, indignidad,
desheredacin o repudiacin, o por haber sobrevenido un legitimario de mejor derecho.
i) El desheredamiento de un legitimario tiene reglas propias que estn contenidas en el art. 1208, que son
ms exigentes, an cuando no muy distintas de las referidas a las indignidades.
j) El causante puede prometer a un legitimario no disponer de la cuarta de mejoras, a objeto de que con ello
se incremente su legtima, como consecuencia del acrecimiento de esta parte a la mitad legitimaria (art.
1191). En este caso, el legitimario a quien se le ha prometido no disponer de la cuarta de mejoras, puede
reclamar el incremento que habra experimentado su legtima, si se hubiere cumplido la promesa (art. 1204).
k) Si un legitimario no lleva el todo o parte de su legtima, por cualquier causa, dicho todo o parte se agrega a
la mitad legitimaria y contribuir a formar las legtimas rigorosas de los otros (art. 1190).
En estricto rigor, a pesar de los trminos de la ley, nada de agrega a la mitad legitimaria, porque
sta permanece inclume. Lo que ocurre, es que dicha mitad legitimaria se repartir entre menos herederos.
5.6. Clasificacin de las legtimas.
Las legtimas pueden clasificarse en legtima rigorosa (art. 1184) y en legtima efectiva (art. 1191).
a) Legtima rigorosa.
Est establecida en el art. 1184, 1. Los legitimarios llevan la mitad de los bienes del causante,
previas las deducciones o bajas generales de la herencia sealadas en el art. 959 y las agregaciones que
corresponden a los acervos imaginarios consagrados en los arts. 1185 y 1186. La ley agrega que esta mitad
se divide por cabezas (cuando los legitimarios concurren personalmente) o por estirpes (cuando los
legitimarios concurren representados).
La legtima rigorosa es por lo tanto la parte de la mitad legitimaria que corresponde a cada uno de los
legitimarios llamados a la sucesin conforme a las reglas de la sucesin intestada.
En consecuencia, los legitimarios se reparten (por cabeza o por estirpe) la mitad de la herencia.
Pero no todas las legtimas son de la misma cuanta, conforme se desprende de los arts. 988 a 990.
Puede ocurrir que un legitimario no lleve todo o parte de su legtima, sea porque es incapaz (no
existe al momento de deferrsele la asignacin), ha sido desheredado, declarado indigno o ha repudiado la
asignacin y no tiene descendencia con derecho a representarlo. En este caso, la parte que no lleva ese
legitimario se agrega -dice la ley-, a la mitad legitimaria y contribuir a formar las legtimas rigorosas de los
dems legitimarios. En realidad, como dice Rodrguez Grez, la ley se ha expresado impropiamente: en efecto,
si un legitimario no lleva todo o parte de su legtima, nada se agrega a la mitad legitimaria, sino que ella se
dividir por un factor menos (menos legitimarios) y con ello se elevar su cuanta. Por lo tanto, no hay en este
caso acrecimiento o agregacin alguna, sino la consecuencia lgica de que la mitad legitimaria se distribuya
entre menos legitimarios. De all que en este supuesto, la legtima siga siendo rigorosa.
b) Legtima efectiva.

116

Hemos sealado que la legtima rigorosa es la divisin, entre los legitimarios, de la mitad legitimaria.
Esta mitad se determina deduciendo del acervo ilquido las bajas generales de que trata el art. 959 y
colacionando al acervo lquido que resulta, las partidas ordenadas en los arts. 1185 y 1186.
El resto de la herencia, se dividir en la forma establecida en el art. 1184, incisos 2 y 3.
Distinguimos entonces las siguientes situaciones:
No habiendo descendientes con derecho a suceder, cnyuge sobreviviente, ni ascendientes, la
mitad restante -dice la ley-, es la porcin de bienes de que el difunto ha podido disponer a su
arbitrio: art. 1184, 2. Interpretando literalmente este inciso, quiere decir que deducida la mitad
legitimaria, la mitad restante de la herencia recibe el nombre de mitad de libre disposicin. Si no
existen descendientes con derecho a suceder, cnyuge sobreviviente ni ascendientes, la herencia se
divide por mitades: la mitad legitimaria y la mitad de libre disposicin. Tal parece decir la ley. Sin
embargo, Cmo puede formarse mitad legitimaria, si no hay legitimarios? Como es obvio, si no
concurren legitimarios, no hay mitad legitimaria. Y si no la hay, toda la herencia es de libre
disposicin, y no slo la mitad restante. Si no concurren legitimarios (sea personalmente o
representados), el causante puede disponer de todo su patrimonio libremente, sin perjuicio de las
asignaciones forzosas (en este caso, slo los alimentos que se deban a ciertas personas). As las
cosas, nos parece desafortunada la redaccin del inciso 2 del art. 1184, la que debi modificarse a
consecuencia de las reformas de la Ley nmero 19.585.
Habiendo tales descendientes, cnyuge o ascendientes, la misma masa de bienes (hechas las
agregaciones y deducciones de que trata el inciso 1), se divide en cuatro partes: dos de ellas, o sea
la mitad del acervo, para las legtimas rigorosas; otra cuarta, para las mejoras con que el causante
haya querido favorecer a su cnyuge o a uno o ms de sus descendientes o ascendientes, sean o no
legitimarios; y la ultima cuarta de que puede disponer a su arbitrio.
En suma, la legtima efectiva se forma por el acrecimiento a la mitad legitimaria del todo o parte de la
cuarta de libre disposicin o de la cuarta de mejoras, sea porque el causante no dispuso de ellas o porque su
disposicin no tuvo efecto, pero slo si concurren a la herencia conforme a las reglas de la sucesin
intestada, herederos legitimarios.
- Relacin entre los legitimarios y la sucesin intestada.
1.- Los legitimarios son llamados y excluidos segn las normas de la sucesin intestada. Ya dijimos que el
art. 1183 no hace aplicable las reglas de la sucesin intestada a los legitimarios, sino nica y exclusivamente
para su llamamiento y exclusin.
2.- La mitad legitimaria se divide por cabezas o estirpes entre los respectivos legitimarios, segn las reglas
de la sucesin intestada. Art. 1184, 1.
Si slo son llamados por los rdenes de sucesin intestada los legitimarios, se aplica el inc. 1 del
art. 1191 y la herencia se distribuye entre los legitimarios, dando a cada uno su legtima efectiva.
5.7 Acervo en que se calculan las legtimas.
En el anlisis de la anterior asignacin forzosa, hemos indicado sobre qu acervo debe calcularse
dicha asignacin. En efecto, mientras los alimentos se calculan sobre la base del acervo ilquido menos las
deducciones de los nmeros 1 y 2 del art. 959, las legtimas se calculan sobre la base del acervo imaginario.
Esto tiene gran importancia prctica, pues mediante tal acervo imaginario, se trata de impedir que las
legtimas sean burladas por el causante, mediante donaciones a los propios legitimarios o a extraos. Con
este acervo imaginario, se reconstruye el patrimonio del causante y se limitan las donaciones que puede
hacer a extraos a lo que, conforme a la ley, puede disponer libremente y sin restriccin.
El art. 1184, por lo dems, anticipa que las legtimas se calculan sobre la base del acervo imaginario.
a) Primer acervo imaginario.

117

Se trata de un acervo imaginario, porque no tiene existencia fctica o real, sino meramente
intelectual o mental. En verdad, no se forma la masa de bienes que en el art. 1185 se ordena, sino que se
calcula numricamente, como valores. Por ello, la ley establece que se acumularn imaginariamente.
El art. 1185 contempla la institucin de la colacin, que Somarriva define como un acto por el cual un
heredero que concurre con otros en la sucesin, devuelve a la masa partible las cosas con que el donante lo
beneficiara en vida para compartirlas con sus coherederos como si nunca las hubiere tenido.
Este acervo se forma siempre que al abrirse la sucesin, existan legitimarios, puesto que con l se
pretende defender la integridad de las legtimas.
a.1) Colaciones que se hacen al acervo lquido:
Donaciones revocables hechas en razn de legtimas y mejoras.
Donaciones irrevocables hechas en razn de legtimas y mejoras.
las acumulaciones se efectuarn segn el estado en que se hayan encontrado las cosas donadas al
tiempo de la entrega, pero cuidando de actualizar prudencialmente su valor a la poca de la apertura de la
sucesin.

Sobre las donaciones revocables hechas en razn de legtimas y mejoras: cree Rodrguez Grez que
este tipo de donaciones, en este caso, transfieren el dominio de la cosa donada cuando se hace
tradicin de ellas, porque as lo adelanta el art. 1146, ya comentado. La regla general es que una
donacin revocable entregada al donatario constituye un usufructo (arts. 1140 y 1141),
consolidndose en el donatario la nuda propiedad y el usufructo al abrirse la sucesin (salvo si la
donacin hubiere sido revocada). Pero, tratndose de donaciones revocables hechas en razn de
legtimas y mejoras, que se entregan al donatario, ellas transfieren el dominio (excepcin a la regla
general, anticipada en el art. 1146), de modo que procede su colacin o agregacin segn el valor
que estas especies tenan al tiempo de la entrega.
Para que esta donacin haya transferido el dominio deber tratarse de una donacin
revocable hecha a un legitimario o a una persona que pueda ser objeto de una asignacin de cuarta
de mejoras, y que se haya hecho tradicin (entrega) de la cosa donada. Si no concurre alguno de
estos requisitos, la donacin no transfiere el dominio y la cosa donada permanecer en el patrimonio
del causante hasta la apertura de la sucesin.
Si la donacin se ha hecho a un legitimario, se presume que se hace a ttulo de legtima,
salvo que en el testamento o que en la respectiva escritura o en acto posterior autntico, aparezca
que el legado o donacin ha sido a ttulo de mejora (art. 1198).
Como desde la dictacin de la Ley nmero 18.802 el cnyuge puede ser asignatario de
cuarta de mejoras, es necesario precisar qu sucede con las donaciones que se le hacen por tal
concepto. Desde luego, toda donacin entre cnyuges es revocable. En consecuencia, para
Rodrguez Grez sin duda las donaciones revocables que se hacen en razn de mejora al cnyuge
sobreviviente se colacionan en el primer acervo imaginario, para reconstituir el patrimonio del
causante, teniendo efecto para establecer el exceso de lo donado a terceros. Lo mismo sucede
tratndose de las donaciones hechas en favor de ascendientes, asignatarios de cuarta de mejoras a
partir de la vigencia de la Ley nmero 19.585.
Recordemos que para la mayora de la doctrina, esta colacin es letra muerta en la ley y un
error del legislador, puesto que se sostiene la tesis de que nada se puede agregar, porque nada ha
salido del patrimonio del causante, por tratarse de un usufructo que se consolida con la nuda
propiedad al fallecimiento del causante. A su vez, como sostiene Somarriva introduciendo una
variante que coincide con lo postulado por Rodrguez Grez, es indiscutible que slo se acumulan las
donaciones revocables cuando las cosas donadas han sido entregadas al donatario en vida del
causante. Si no ha habido entrega en vida del donante no hay necesidad de acumular estas
donaciones, pues los bienes que comprende la donacin estn material, fsica y jurdicamente en el
patrimonio del causante. En cambio, si los bienes donados revocablemente fueron entregados al
donatario, materialmente faltan de la masa de bienes y por esta razn debern acumularse a ella.
118

Agrega a su vez Rodrguez Grez que abona su interpretacin una razn adicional: los que
piensan que el art. 1185 contiene un error, debern convenir que tambin lo contiene el art. 1198. Se
pregunta entonces este autor: Cmo ha podido ordenarse esta imputacin (la que dispone el art.
1198) que supone que el legado se ha colacionado al primer acervo imaginario? Para los
comentaristas, un nuevo error de la ley. Para Rodrguez Grez, otra clase de manifestacin de las
excepciones que nos anticipaba el art. 1146: el legado anticipado sale del patrimonio del causante
cuando se entrega en vida del donante.

Sobre las donaciones irrevocables hechas en razn de legtimas o mejoras, cabe observar que lo
que realmente se colaciona al acervo es el valor que la donacin irrevocable tena al momento de la
entrega (tradicin), prudencialmente actualizado. Por lo tanto, si ella no se ha entregado nada hay
que colacionar, porque nada ha salido del patrimonio del causante.
Domnguez Benavente y Domnguez Aguila plantean un problema de inters. Ellos se preguntan
si deben colacionarse slo las donaciones irrevocables definidas en el art. 1386, vale decir, las que
formalmente revistan ese carcter o si han de colacionarse todas las liberalidades consentidas a un
legitimario. Los autores citados, as como Rodrguez Grez, coinciden en que se debe colacionar
todo tipo de liberalidad que implique un empobrecimiento para el donante. Por lo dems, la definicin
del art. 1386 no es tan estricta como pudiera pensarse, sino que concibe la donacin en un sentido
muy general que admite otras liberalidades. Es por eso que el art. 1397 manda que se tenga como
donacin la renuncia o remisin de una deuda, actos que son indudablemente liberalidades, pero
que estrictamente no son donaciones. Los Domnguez refuerzan sus argumentos citando el art.
1203. Esta norma tiene importancia, ya que se trata de desembolsos hechos por el causante para el
pago de deudas de un legitimario, que sea descendiente. Dichos desembolsos se colacionan al
primer acervo imaginario, pero slo cuando hayan sido tiles para el pago de dichas deudas.
En el fondo, entonces, las donaciones irrevocables que se hacen a un legitimario
constituyen un anticipo de su legtima y as lo presume la ley en su art. 1198. Las donaciones
revocables e irrevocables hechas a un legitimario, salvo que el causante disponga expresamente
otra cosa en su testamento, es un anticipo o prepago de la legtima o de una asignacin de cuarta de
mejoras.

a.2) Donaciones que no son colacionables.

No obstante la amplitud del art. 1185, debemos mencionar algunas excepciones:
Los regalos moderados que se hacen segn la costumbre y uso: art. 1188, 2. Esta norma est en
perfecta armona con el art. 1735, que autoriza al marido, como administrador de la sociedad
conyugal, para hacer donaciones de poca monta. Cabe indicar que aun cuando el art. 1188 no lo
diga en forma expresa, debemos atender a la capacidad del patrimonio del causante, para calificar
las donaciones de regalos moderados.
Los presentes hechos a un descendiente con ocasin de su matrimonio: art. 1198. Se presenta aqu
un problema interesante, ya que nada dice la ley sobre la cuanta de la donacin. De ello puede
deducirse que cualquiera sea la cuanta de la donacin, no procedera colacionarla. Se plantea que
no sera este el espritu de la ley. Se tratara siempre de donaciones moderadas con relacin a las
fuerzas del patrimonio.
Tampoco se colaciona lo que se invierte en el pago de una deuda de un legitimario que sea
descendiente, si esta inversin o desembolso no ha sido til para el pago de dichas deudas (art.
1203, 1, interpretado a contrario sensu). Tal sera el caso, por ejemplo, de un pago de lo no debido:
se pag a una persona distinta del acreedor, subsistiendo por ende el crdito que tiene el ltimo en
contra del legitimario descendiente del causante. La ley advierte que no se colacionar el pago intil,
en relacin a las deudas del legitimario descendiente. De esta norma, se concluye que s procede
acumular estos desembolsos, aun cuando no hayan sido tiles, si se han hecho para pagar deudas
de otros legitimarios: o sea, ascendientes o cnyuge sobreviviente.

119

Los gastos de educacin de un descendiente: art. 1198, 2. Lo anterior, porque se trata del
cumplimiento de una obligacin fundamental para con los descendientes. La ley no distingue si se
trata de un hijo u otro descendiente, cuestin correcta, porque la obligacin de suministrar alimentos
y educar puede pasar a los abuelos por falta o insuficiencia de los padres (art. 232).
Finalmente, tampoco se colacionan a este acervo los frutos de las cosas donadas revocable o
irrevocablemente, a ttulo de legtima o de mejora, que se devenguen en vida del donante, si las
cosas donadas han sido entregadas a los donatarios. Ello, a consecuencia de que el dominio de
dichas especies pertenece al donatario -incluso de donacin revocable, para algunos autores-, y los
frutos se devengan para sus dueos. Por la misma razn, tampoco se agregaran o colacionaran a
este acervo las accesiones que experimenten las cosas donadas mientras ellas estaban en poder de
los donatarios, puesto que este aumento favorece al dueo, o sea, al donatario.

a.3) Cmo debe efectuarse la colacin.

La ley especific que la colacin es neta, considerando slo lo que reste deducido el gravamen
pecuniario a que la donacin estuviere afecta (art. 1188, 1). De tal forma, si la donacin comprende un
inmueble hipotecado, deber descontarse el valor de la hipoteca, colacionndose el valor del inmueble menos
el gravamen hipotecario.
La colacin se hace en valores en nuestro derecho (en oposicin a la colacin en especies). La ley
ordena que la colacin se haga segn el valor que tenan las cosas al tiempo de la entrega, pero cuidando de
actualizarlo prudencialmente a la poca de la apertura de la sucesin (art. 1185, 1).
a.4) Slo se acumulan las donaciones hechas en razn de legtimas o mejoras.
Al respecto, se presenta el problema de determinar si deben acumularse o colacionarse las
donaciones hechas por el causante con cargo a la parte de libre disposicin.
La Corte de Apelaciones de Santiago resolvi al respecto que no procede la acumulacin de las
donaciones hechas a legitimarios con cargo a la parte de libre disposicin. Este fallo tiene dos fundamentos:
La letra de la ley -art. 1185-, que ordena la acumulacin de las donaciones hechas en razn de
legtimas y mejoras y no menciona las efectuadas con imputacin a la cuarta de libre disposicin;
Porque en estas donaciones hechas con cargo a la parte de libre disposicin, para nada juega la
calidad de legitimario del donatario. Pasa a ser un extrao, como cualquier otro, y estas donaciones,
aunque hechas a legitimarios, no puede entenderse imputadas a la mitad legitimaria o a la cuarta de
mejoras, si el causante declar que se haban hecho con cargo a la parte de libre disposicin.
Somarriva concluye que concurriendo los requisitos legales, procedera en este caso aplicar el
segundo acervo imaginario, pues es lo mismo que si el legitimario fuese un tercero extrao. En ningn caso
procede la colacin en el primer acervo imaginario, pues las donaciones no han sido hechas en razn de
legtimas o mejoras.
a.5) Discusin acerca de si benefician o no a la cuarta de libre disposicin, la acumulacin de las donaciones
irrevocables y revocables.
Para Somarriva, la acumulacin de las donaciones irrevocables no aprovecha a la parte de libre
disposicin, pero s beneficia a dicha cuarta la acumulacin de las donaciones revocables. Hay quienes
opinan, dice Somarriva, que esta acumulacin de las donaciones beneficia no slo a la mitad legitimaria y a la
cuarta de mejoras, sino tambin a la parte de libre disposicin. Se basan para ello en que el art. 1185 habla
de computar las cuartas de que habla el artculo precedente, dentro de las cuales est la de libre
disposicin.
Pero en realidad, dice Somarriva, es necesario efectuar previamente un distingo, entre las
donaciones revocables e irrevocables.
La acumulacin de las donaciones irrevocables no puede nunca beneficiar a juicio de este autor la
parte de libre disposicin, al tenor del art. 1199. Esta acumulacin slo aprovecha a los legitimarios y
asignatarios de cuarta de mejoras, ms no a los asignatarios de cuarta de libre disposicin.

120

Pero como el precepto se refiere nicamente a las donaciones irrevocables (en opinin de
Somarriva, conforme al tenor literal de la ley), quiere decir que respecto de las donaciones revocables
recupera su vigor el argumento del art. 1185: en consecuencia, la acumulacin de las donaciones revocables
beneficiar a la cuarta de libre disposicin.
Los dos Domnguez y Rodrguez Grez, sealan que contablemente tambin estas acumulaciones
hechas para constituir el primer acervo imaginario determinan la cuarta de libre disposicin. Para los efectos
de calcular los cuatro cuartos de que habla el art. 1184 se aplica el art. 1185, como expresamente lo dice esta
disposicin. La masa sucesoria es una sola, no puede ser distinta para una cosa que para otra. Diferente es
que una asignacin se calcule sobre la base de un acervo y otra sobre la base de otro acervo. Pero la masa
hereditaria no puede ser mltiple.
De aqu que sea correcto sostener que las acumulaciones ordenadas en el art. 1185 benefician a los
asignatarios de legtimas y mejoras, tanto contablemente como para su pago, y a los asignatarios de cuarta
de libre disposicin slo contablemente, porque se trata de una parte de la herencia que tiene carcter
contribuyente, es decir, slo se paga si existen bienes para satisfacer previamente las legtimas y las mejoras.
As se desprende de lo dispuesto en los arts. 1193, 1194 y 1196.
Desde otra perspectiva, este beneficio contable se expresar, como lo veremos, en la constitucin
del segundo acervo imaginario. En efecto, la determinacin de lo que el causante ha podido disponer
libremente resulta fundamental para resolver qu donaciones pueden rescindirse (como dice la ley) en
beneficio de los asignatarios que lo sean a ttulo de legtimas y de mejoras.
De lo dicho hasta aqu se infiere que los legitimarios y asignatarios de cuarta de mejoras pueden
recibir, en vida del causante, bienes en anticipo de su asignacin, y en tal caso, la reconstitucin del
patrimonio del causante no afecta la cuanta del as hereditario, porque cada asignacin se pagar
imputndose a la misma lo que se haya dado revocable o irrevocablemente al asignatario respectivo,
favorecido con dichas donaciones. En otras palabras, la asignacin disminuir en la misma proporcin de lo
donado por tales conceptos. Por ello, en esta parte, el primer acervo imaginario no genera dficit de ninguna
especie, mucho menos considerando lo preceptuado por el art. 1206, que obliga al donatario a pagar la
diferencia que se produzca entre lo que le correspondiere definitivamente en la herencia y lo que hubiere
recibido por tales donaciones.
Como lo estudiaremos al tratar del pago y entero de las legtimas, el sistema de nuestro CC. est
concebido de manera que sea posible el equilibrio entre los asignatarios de legtimas. Si el causante quiere
favorecer a un legitimario con una asignacin no imputable a su legtima, deber expresarlo as, asignndole
una parte o toda la cuarta de libre disposicin. Si nada dice, recobra su imperio el art. 1198 y lo donado se
imputar a la legtima del donatario, salvo que la voluntad del causante haya sido que la donacin se impute a
la cuarta de mejoras.
a.6) Ejemplo de formacin de un primer acervo imaginario, segn Somarriva.
Fallece el causante dejando un acervo ilquido de $100.000.000.- y cinco hijos. Las bajas generales
de la herencia determinadas de conformidad al art. 959 suman $10.000.000.- Al hijo B se le hizo una donacin
irrevocable de $5.000.000.- y al hijo A una donacin revocable tambin por $5.000.000.- Ambas donaciones
fueron entregadas en vida del causante.
Asciende el primer acervo imaginario:
Acervo ilquido
$100.000.000.Menos las bajas generales:
$ 10.000.000.Acervo lquido:
$ 90.000.000.Ms donacin revocable: $ 5.000.000.Ms donacin irrevocable:$ 5.000.000.Primer acervo imaginario: $100.000.000.Se divide este acervo en la forma prescrita en el art. 1184:
Mitad legitimaria:
$ 50.000.000.121

Cuarta de mejoras:
Cuarta de libre disposicin:

$ 25.000.000.$ 25.000.000.-

Pero resultara que en esta forma, la cuarta de libre disposicin se estara beneficiando con la donacin
irrevocable hecha al hijo B, lo que no permite el art. 1199. Procede entonces descontar de ella la parte en que
se estn aprovechando de esa donacin; de ella, en el ejemplo, dos cuartos benefician a la mitad legitimaria,
un cuarto a la cuarta de mejoras y otra cuarta a la cuarta de libre disposicin. Debemos descontar entonces,
de la cuarta de libre disposicin, la cuarta parte de $5.000.000.-, es decir, $1.250.000.- Esta ltima suma,
debe repartirse entre la mitad legitimaria y la cuarta de mejoras en proporcin de dos a uno (porque la mitad
legitimaria es el doble de la cuarta de mejoras). O sea, que la mitad legitimaria lleva $833.000.- y la cuarta de
mejoras $417.000.- Tenemos entonces que la herencia queda distribuida as:
Mitad legitimaria:
$50.000.000 + $833.000.- : $50.833.000.Cuarta de mejoras:
$25.000.000 + $417.000.- : $25.417.000.Cuarta de libre disposicin:
$25.000.000 - $1.250.000.: $23.750.000.La mitad legitimaria alcanza entonces a $50.833.000.-, que debemos dividir entre cinco hijos: cada
uno llevar en consecuencia $10.166.600.- A los hijos C, D y E, que no recibieron donaciones del causante,
nada se les imputa a sus legtimas y por ende se les paga en efectivo $10.166.600.- Pero a los hijos A y B
debe imputrseles a su legtima lo que recibieron por donacin, esto es, $5.000.000.-a cada uno (art. 1198);
por eso, se les entregar en efectivo slo $5.166.600.-, cantidad que sumada a lo que recibieron en vida del
causante, completan su legtima.
De este modo, se ha evitado que en definitiva las legtimas de algunos legitimarios -en este caso, los
hijos C, D y E- sean lesionados por donaciones hechas por el causante en vida a otros legitimarios (los hijos A
y B, en el ejemplo).
Para quienes opinan que aun la acumulacin de las donaciones irrevocables beneficia a la cuarta de
libre disposicin, la mitad legitimaria, ascendente a $50.000.000.-, se distribuye dndoles en efectivo a los
Hijos C, D y E $10.000.000.- a cada uno y a los hijos A y B $5.000.000.- a cada uno.
b) Segundo acervo imaginario.
b.1) Generalidades.
El segundo acervo imaginario est contemplado por los arts. 1186 y 1187, precepto este ltimo en el
cual se consagra lo que jurdicamente recibe el nombre de accin de inoficiosa donacin.
El segundo acervo imaginario va a proceder en presencia de donaciones irrevocables hechas a
extraos. El objetivo de la formacin de este segundo acervo imaginario es defender las legtimas en
presencia de donaciones hechas a personas que no son legitimarios.
b.2) Requisitos para que proceda la formacin de este acervo.
Slo es procedente la formacin del segundo acervo imaginario cuando concurren las siguientes
circunstancias:
1 Que al hacer el donante las donaciones, existieren legitimarios.
No cabe duda, frente al tenor de la ley, que slo procede la formacin del segundo acervo imaginario
cuando al momento de hacer las donaciones irrevocables a terceros, el causante tena ya legitimarios. As lo
da a entender el encabezamiento del art. 1186. Es decir, el causante debe tener legitimarios al momento de
hacer la donacin irrevocable.
De tal forma, si el causante hizo donaciones irrevocables sin tener legitimarios y despus llega a
tenerlos, no proceder la formacin del segundo acervo imaginario, pues cuando el donante hizo las
donaciones no perjudicaba a nadie, ya que no existan legitimarios.
2 Que al fallecimiento del causante existan legitimarios.

122

El segundo requisito es que existan legitimarios al fallecimiento del causante, pues el segundo
acervo imaginario -como lo dice el art. 1186- se forma para computar las legtimas y mejoras. Si no concurren
legitimarios, no existen estas asignaciones forzosas y no procede la formacin de ste acervo.
A este respecto, se presenta el problema de determinar si deben ser unos mismos los legitimarios
existentes al momento de hacerse las donaciones y los que concurren a la sucesin.
Jos Clemente Fabres opinaba que deban ser unos mismos los legitimarios en ambas
oportunidades, de modo que la formacin de este segundo acervo imaginario no beneficira a los legitimarios
que no tenan el carcter de tales al momento de efectuarse las donaciones.
Sin embargo, la mayora de la doctrina no acepta esta interpretacin y afirma que no importa cules
sean los legitimarios al tiempo de la donacin y cules al tiempo del fallecimiento del causante, pues la ley
slo exige que existan legitimarios en ambos momentos. Al respecto, Rodrguez Grez agrega que siendo la
cuestin discutible, se inclina por la posicin mayoritaria, ya que si se tratare de un derecho personalsimo
de uno o ms legitimarios, podra darse el caso de que, en definitiva, pudiere este acervo favorecer a unos y
no a otros (los que sobrevengan con posterioridad a la donacin), lo cual no parece admisible.
3 Que el causante haya efectuado donaciones irrevocables a terceros.
Debe tenerse presente que este segundo acervo imaginario (a diferencia del primero) procede slo
en presencia de donaciones irrevocables, dado que el art. 1186 habla de donaciones entre vivos.
Estas donaciones irrevocables deben haber sido hechas a extraos, porque si fueron efectuadas a
legitimarios, lo que procede es formar el primer acervo imaginario.
Debemos entender por extraos, para estos efectos, a quienes no tienen carcter de legitimarios, ni
son asignatarios de cuarta de mejoras. Pero si la donacin se hace a un legitimario con cargo a la parte de
libre disposicin, debe entenderse hecha a un extrao.
4 Que las donaciones resulten excesivas.
Finalmente, para que sea posible la formacin de este acervo imaginario, es necesario que las
donaciones sean excesivas. Se cumple este requisito en el caso del art. 1186: cuando el valor de las
donaciones exceda de la cuarta parte de la suma formada por las donaciones y el acervo. Se suman,
entonces, el acervo y las donaciones, y la cantidad que resulta se divide por cuatro. Si la cantidad resultante,
efectuada la divisin, es inferior al valor de las donaciones, quiere decir que stas resultaron excesivas y
procede formar el segundo acervo imaginario.
Ahora bien, A cul acervo se hace esta suma de los valores donados? O dicho de otro modo, De
qu acervo se parte para calcular el segundo acervo imaginario? Para Somarriva, se partir ya del acervo
lquido o del primer acervo imaginario. Se tomar como base ste cuando haya procedido su formacin en
conformidad al art. 1185; si no, se partir del acervo lquido. Para Rodrguez Grez, se suman todas las
donaciones hechas por el causante que a la sazn tena legitimarios, y se agrega este valor al primer acervo
imaginario.
El segundo acervo imaginario reconstruye el patrimonio del causante cuando est afectado por
donaciones a extraos (o sea, que no sean legitimarios ni asignatario de cuarta de mejoras), que van ms all
de lo que era lcito disponer. Su efecto prctico es doble:
Por un lado, eleva las cuartas de que trata el art. 1184, limitando a la cuarta de libre disposicin
todas las asignaciones y donaciones hechas por el causante a terceros; y
Por otro lado, si con esta acumulacin se sobrepasa la parte de libre disposicin, pueden los
legitimarios recuperar el exceso de lo donado procediendo contra los donatarios en un orden inverso
a la fecha de las donaciones, esto es, principiando por las ms recientes.
En este caso, se restringe la parte de libre disposicin, pero se favorecen las legtimas y las mejoras.
El art. 1186 habla, con propiedad, de donaciones entre vivos a extraos. Ellas comprenden, en
consecuencia, slo las donaciones irrevocables (sinnimo de donaciones entre vivos), por cuanto las nicas
donaciones revocables que salen del patrimonio del causante son aquellas que se hacen en razn de
legtimas o de mejoras y que se entregan en vida al donatario.

123

En cuanto a la forma de tasar el valor de las donaciones, correspondera aplicar el mismo

procedimiento establecido para el primer acervo imaginario.
Se ha sostenido que el segundo acervo imaginario slo se forma cuando las donaciones a extraos
sobrepasan la cuarta parte de la suma integrada por el primer acervo imaginario y el total de las donaciones
hechas a extraos, teniendo el causante legitimarios. Cree Rodrguez Grez que siempre debe formarse este
acervo para determinar la cuarta de libre disposicin, aun cuando esto no tenga efectos prcticos. Si sumadas
todas las donaciones hechas a extraos al primer acervo imaginario no se absorbe la cuarta de libre
disposicin, no hay problema, pero con esta operacin se determina de cunto ha podido disponer libremente
el causante, reducindose as esta parte de la herencia. Como la cuarta de libre disposicin es una cuarta
contribuyente, esto carece de efecto prctico para los legitimarios y asignatarios de mejoras, porque primero
se pagarn las legtimas, luego las mejoras y slo si hay bienes se enterarn las asignaciones con cargo a la
parte de libre disposicin.
Insiste entonces el autor citado, en que la constitucin de este acervo tiene un efecto contable para
establecer el monto de la cuarta de libre disposicin y un efecto prctico para rescindir las donaciones en
cuanto ellas sobrepasan la parte de libre disposicin.
De lo expuesto tambin se deduce que con la formacin de este acervo disminuir la cuarta de libre
disposicin al considerar las donaciones irrevocables que el causante ha hecho a terceros en vida, razn por
la cual estas donaciones preferirn a los legados, que pueden llegar a no cumplirse o no pagarse, a
consecuencia de esta reduccin y dficit de bienes. Todo lo cual parece perfectamente lgico, puesto que el
causante slo puede disponer de los bienes que tiene al momento de fallecer, no de los que tuvo antes.
Como lo sealbamos, este acervo tiene un objetivo prctico, que se traduce en la accin de
inoficiosa donacin. Mediante su interposicin, se recuperar el dficit que produce en el as hereditario la
colacin del exceso de lo donado por el causante. Pasaremos a referirnos a esta accin despus de revisar
los ejemplos siguientes.
b.3) Ejemplos de formacin de un segundo acervo imaginario, segn Somarriva.
En relacin al principio de que para la procedencia del segundo acervo imaginario las donaciones
deben ser excesivas, pueden presentarse las siguientes situaciones:
1 Que las donaciones no sean excesivas, en cuyo caso ni siquiera procede la formacin del segundo acervo
imaginario.
2 Que las donaciones sean excesivas. Procede entonces la formacin del segundo acervo imaginario, y ste
producir en definitiva el efecto de limitar la parte de libre disposicin, o sea, de disminuir sta.
3 Que las donaciones sean de tal modo excesivas, que lleguen a lesionar las legtimas y mejoras. No slo
procede en este caso la formacin del segundo acervo imaginario, sino que nace la accin de inoficiosa
donacin.
Analizaremos a continuacin estas situaciones, a travs de tres ejemplos:
1 Las donaciones no son excesivas.
Acervo (que puede ser lquido o primero imaginario) $ 150.000.000.Donaciones irrevocables
$ 50.000.000.Total:
$ 200.000.000.Se divide esta suma por cuatro, lo que nos da $ 50.000.000.- En este caso, las donaciones no son
excesivas porque lo donado irrevocablemente por el causante alcanz la suma de $ 50.000.000.-, cantidad a
la que asciende tambin lo que pudo donar. De tal modo, a pesar de existir legitimarios y haberse hecho
donaciones irrevocables a terceros, no procede formar el segundo acervo imaginario, pues las donaciones no
son excesivas. Como lo dice el art. 1186, el segundo acervo imaginario se forma slo cuando hay un exceso
en lo donado.

124

Se diferencia entonces fundamentalmente del primer acervo imaginario que procede en presencia de
toda clase de donaciones, sean o no excesivas, y con las solas excepciones indicadas en la ley. En el art.
1185, se acumula toda donacin revocable o irrevocable hecha en razn de legtimas o mejoras. En el art.
1186 slo el exceso de lo donado irrevocablemente a extraos.
2 Las donaciones son excesivas.
Acervo (lquido o primero imaginario)
Donaciones irrevocables
Total:

$ 100.000.000.$ 60.000.000.$ 160.000.000.-

Se divide esta suma por cuatro, lo que nos da $ 40.000.000.-, cantidad a la cual asciende lo que el
causante legtimamente pudo donar. Pero como en realidad don $ 60.000.000.-, existe un exceso de $
20.000.000.- y procede entonces formar el segundo acervo imaginario. Este se forma conforme a lo dispuesto
en el art. 1186: el exceso se acumula imaginariamente al acervo, para la computacin de las legtimas y
mejoras. O sea, en el ejemplo, a los $ 100.000.000.-del acervo lquido o primero imaginario agregamos el
exceso que es de $ 20.000.000.-, con lo cual se forma un segundo acervo imaginario de $ 120.000.000.Suponiendo que existan personas con derecho a mejoras, se divide el acervo imaginario en los
siguientes trminos:
Mitad legitimaria
$ 60.000.000.Cuarta de mejoras
$ 30.000.000.Cuarta de libre disposicin
$ 30.000.000.Pero slo tenemos $ 100.000.000.-; esta suma no alcanza al segundo acervo imaginario, que es de $
120.000.000.- Aqu viene precisamente el objetivo de este acervo imaginario.
Las legtimas y mejoras, como asignaciones forzosas que son, se pagan ntegramente. De modo
entonces, que los $ 60.000.000.- de la mitad legitimaria y los $ 30.000.000.- de la cuarta de mejoras deben
ser ntegramente pagados. Quiere decir que de los $ 100.000.000.- realmente existentes tenemos ya
gastados en asignaciones forzosas $ 90.000.000.-; restan solamente $ 10.000.000.-, los cuales pasan a
constituir la cuarta de libre disposicin.
Tenemos cumplido as el primer objetivo de este segundo acervo imaginario, que es reducir la parte
de libre disposicin. En el ejemplo, disminuye de $ 30.000.000.- a $ 10.000.000.-, o sea, se reduce en $
20.000.000.-, cantidad a que asciende el exceso de lo donado. Se limita entonces la facultad de testar del
causante en la parte de libre disposicin, pues ya dispuso en vida de parte de lo que poda asignar libremente
por testamento.
Y Qu ocurre con los legados hechos con cargo a la parte de libre disposicin? Los legados deben
reducirse a la cantidad que en definitiva constituye la cuarta de libre disposicin. Como no alcanzarn a
pagarse todos por haberse reducido dicha porcin de la herencia, se pagarn en primer lugar aquellos que
gozan de una causal de preferencia y luego los comunes, y si todos son de igual categora, se rebajan a
prorrata.
3 Las donaciones son de tal modo excesivas que menoscaban las legtimas y mejoras.
La tercera situacin que puede presentarse es la contemplada en el art. 1187: el exceso es de tal
magnitud que no slo absorbe la parte de la herencia de la cual el difunto hubiera podido disponer libremente,
sino que menoscaba las legtimas rigorosas o las mejoras. Se forma entonces el segundo acervo imaginario,
procediendo en la misma forma anterior.
Ejemplo:
Acervo (lquido o primero imaginario)
$ 120.000.000.Donaciones irrevocables
$ 220.000.000.Total:
$ 340.000.000.-

125

Al igual que en los casos anteriores, dividimos esta cantidad por cuatro, lo que nos da $ 85.000.000.Esta suma fue la que el testador pudo libremente donar, y en cambio, lo donado realmente alcanza a $
220.000.000.- El exceso es de $ 135.000.000.- Sumamos entonces este exceso al acervo para calcular el
acervo imaginario, lo cual nos da: $120.000.000.- ms $ 135.000.000.- (exceso de lo donado): $
255.000.000.-, cantidad a la cual asciende el segundo acervo imaginario.
Suponiendo que existan personas con derecho a mejoras, lo dividimos de la siguiente forma:
Mitad legitimaria
$ 127.500.000.Cuarta de mejoras
$ 63.750.000.Cuarta de libre disposicin
$ 63.750.000.Sin embargo, slo existen en efectivo $ 120.000.000.-; el exceso de lo donado ha resultado entonces
enorme. Con los $ 120.000.000.- realmente existentes no hay caso de pagar parte alguna de la porcin de
libre disposicin; tampoco se alcanza a pagar la cuarta de mejoras y hasta la mitad legitimaria se ve afectada
y no puede ser satisfecha en su integridad. Para completar las asignaciones faltan $ 63.750.000.- de la cuarta
de mejoras y $ 7.500.000.- de la mitad legitimaria: en total, faltan $ 71.250.000.Se produce entonces el segundo efecto de este acervo imaginario, ms radical que el anterior,
consistente en dar nacimiento a la accin de inoficiosa donacin, que pasaremos a estudiar seguidamente.
5.8 La accin de inoficiosa donacin.
a) Procedencia.
Esta accin la tienen los legitimarios en contra de los donatarios cuando el causante ha hecho en
vida donaciones irrevocables excesivas que menoscaban las legtimas rigorosas o mejoras, y que se traduce
en la rescisin de dichas donaciones. En el ltimo de los ejemplos citados, no basta con limitar la parte de
libre disposicin, pues ni siquiera existen fondos para pagar las asignaciones forzosas, o sea, la mitad
legitimaria o la cuarta de mejoras. Entonces, el legislador otorga a los legitimarios un medio ms radical para
amparar sus legtimas, que consiste en la rescisin de las donaciones irrevocables excesivas.
En otras palabras, la accin de inoficiosa donacin slo nace cuando el exceso donado por el
causante a extraos (vale decir, donaciones que no se han hecho en razn de legtimas o mejoras) supera la
cuarta parte de la suma del acervo lquido o del primer acervo imaginario, en su caso, y el total de dichas
donaciones. Por lo mismo, las donaciones que se han hecho hasta cubrir dicha cuarta parte, quedan
confirmadas. En consecuencia, ninguna disposicin del causante podr llevarse a efecto, si la hay, ya que en
vida consumi todo aquello de que poda disponer libremente.
b) Sujetos activos de la accin.
Pueden intentarla, segn Somarriva, tanto los legitimarios como los beneficiados con la cuarta de
mejoras. Rodrguez Grez seala que los sujetos activos son exclusivamente los legitimarios, atendido a que el
art. 1187 lo dice en trminos formales y explcitos.
c) Sujetos pasivos de la accin.
Segn el art. 1187, la accin se dirige en contra de los donatarios que han recibido una donacin que
excede en todo o en parte a la cuarta de libre disposicin, en un orden inverso al de las fechas de las
donaciones, esto es, principiando por las ms recientes. Primero se persigue al donatario ms nuevo, y
sucesivamente a los ms antiguos, hasta que queden pagadas la mitad legitimaria y la cuarta de mejoras. Si
hubiere donaciones en la misma fecha, podrn afectarse ntegramente o proporcionalmente si ellas son
superiores al exceso que se cobra. El valor de la cosa donada debe considerarse al momento de la entrega
(tradicin) y actualizarse a la fecha de apertura de la sucesin, mediante la aplicacin de algn ndice de
reajustabilidad.
126

d) Objeto de la accin.
Es el dejar sin efecto las donaciones hasta completar el pago de las legtimas y mejoras. Seala
Somarriva que concuerda con el art. 1187 el art. 1425, ubicado en las normas de las donaciones irrevocables,
que dice precisamente que se rescinden las donaciones irrevocables en el caso del art. 1187.
El objeto de la accin es por tanto la recuperacin por parte de la sucesin del exceso donado. La ley
habla de la restitucin de lo excesivamente donado. Por lo tanto, puede subsistir parcialmente la donacin,
en la parte que no sobrepase la cuarta de que poda disponer a su arbitrio el causante. Para Rodrguez Grez,
la sucesin no recupera la cosa donada, sino el valor excesivo o la parte inoficiosamente donada.
El tema, sin embargo, es objeto de opiniones contrapuestas. Hay quienes estiman que el objeto de la
accin es la recuperacin de la especie o especies donadas. Se fundan para ello, principalmente, en el citado
art. 1425, que alude a la rescisin. De esta disposicin se concluira que estaramos ante una accin de
nulidad, que atacara la donacin por adolecer ella de falta de requisitos para que tenga valor. Esta
interpretacin, sin embargo, como advierte Rodrguez Grez, se estrella contra un hecho fundamental: la
nulidad no puede ser sobreviniente, es decir, no puede aparecer una vez celebrado el acto jurdico
vlidamente. En el caso que se analiza, la causal de nulidad no coexistira con la celebracin de la donacin,
sera posterior a ella.
De aqu que se haya discutido tambin sobre la naturaleza jurdica de la accin, cuestin a que nos
referiremos ms adelante.
Domnguez Benavente y Domnguez Aguila, sostienen al respecto que esta accin conduce a una
restitucin en especie o reduccin en especie. Sealan tales autores: ...entendemos que nuestro Cdigo
contiene un sistema de reduccin en especie y slo subsidiariamente podra pretenderse una reduccin en
valor, como en el caso de enajenacin de lo donado, ya que siendo la accin de inoficiosidad personal, no
puede alcanzar a terceros adquirentes.
Rodrguez Grez no comparte tal opinin. Sostiene por su parte que el Cdigo es claro en cuanto a
que la accin se deduce para que se restituya lo excesivamente donado y no la especie donada, porque
bien puede ocurrir que el exceso referido sea una parte del valor de la cosa donada. No se trata, tampoco, de
una accin real, sino personal, que se deduce en contra de los donatarios, sea que conserven o hayan
enajenado el bien objeto de la donacin. El art. 1425 es poco significativo, debido a que son muchos los
casos en nuestro Cdigo Civil en los cuales se confunde la naturaleza de la accin (as, por ejemplo, cuando
a propsito de la accin pauliana o revocatoria, el art. 2468 errneamente habla de rescisin).
e) Naturaleza jurdica de la accin.
Directamente vinculado con lo anterior, est el determinar la naturaleza jurdica de esta accin. Para
Somarriva, se trata de una accin de nulidad, dado que el art. 1425 se refiere explcitamente a la rescisin, o
sea, a la nulidad relativa. Para Domnguez Benavente y Domnguez Aguila, se tratara de una accin de
resolucin, toda vez que la nulidad debe fundarse en un vicio original o coetneo al acto jurdico, en este
caso, a la donacin excesiva. Si aceptamos la tesis de los Domnguez, debiramos entender que se trata de
una donacin hecha bajo una condicin resolutoria ordinaria, consistente en que al momento de fallecer el
donante, no haya dejado un patrimonio que le permita satisfacer el pago de sus asignaciones forzosas, siendo
entonces necesario resolver las donaciones. Para Rodrguez Grez, se trata de una accin de inoponibilidad.
Lo cree as, porque el acto jurdico -donacin- es perfectamente vlido y surte todos sus efectos, pero no es
oponible a los legitimarios en aquella parte que sobrepasa la capacidad de libre disposicin del causante. De
aqu que estime que su objeto no es dejar sin efecto (anular o resolver) la donacin, sino recuperar para los
legitimarios el exceso de lo donado por el causante. Confirma lo anterior el hecho de que sea indiferente que
el donatario haya enajenado la especie donada, ya que la accin es personal y persigue la restitucin de una
suma de dinero, representativa del exceso donado. De aqu tambin que nuestra ley no se haya puesto en el
caso de que la especie pase a manos de un tercero, pero s de la insolvencia del donatario.

127

f) Caractersticas de la accin.
f.1) Es una accin de carcter personal.
Lo es, puesto que slo puede intentarse en contra de los donatarios que hayan sido favorecidos con
la donacin que causa el exceso de que trata el art. 1187. Es, por lo mismo, indiferente quien detenta la
posesin de la cosa al momento de deducirse la accin. Puede ella estar en manos del donatario o de un
tercero. En consecuencia, no se traspasa la accin si el actual poseedor de la cosa es persona distinta del
donatario, ni puede ste exonerarse de responsabilidad por el hecho de haber enajenado la cosa.
f.2) Es una accin patrimonial.
Puesto que persigue que se entere a los sucesores una determinada suma de dinero, representativa
del exceso donado por el causante ms all de su parte libre de disposicin.
Consecuencia de esta caracterstica es que la accin de inoficiosa donacin sea:
Renunciable, pues su renuncia no la prohbe la ley y est establecida en el slo inters del
legitimario o asignatario de cuarta de mejoras. La renunciabilidad de esta accin se desprende
entonces de la regla general del art. 12.
Transferible y transmisible. En consecuencia, se transfiere al cesionario de los legitimarios o
beneficiados con mejoras, porque ste pasa a ocupar la misma situacin jurdica de estas personas,
y se transmite igualmente a los herederos de los sujetos activos de la accin.
Prescriptible, pues esta es la regla general de las acciones. La ley no ha sealado plazo de
prescripcin, de manera que segn Somarriva caben al respecto dos soluciones:
i)
En primer lugar, aplicar la regla general del art. 2515 para las acciones ordinarias y
concluir que esta accin prescribe en el plazo de 5 aos.
ii)
En segundo lugar, podra sostenerse que como el art. 1425 califica esta accin de
rescisoria, cabra aplicar la regla del art. 1691 respecto de la accin de rescisin. En
consecuencia, el plazo para pedir la rescisin de las donaciones durara cuatro aos.
Al respecto, Rodrguez Grez afirma que estamos ante una accin ordinaria que prescribir
en el plazo de 5 aos (art. 2515) y que se suspende en favor de las personas enumeradas en el art.
2509 nmeros 1 y 2 (art. 2520).
El plazo de prescripcin deber contarse desde la apertura de la sucesin, ya que ser en
ese instante cuando se determine la existencia del exceso donado, presupuesto fundamental de la
accin.
Se ha sostenido que no puede renunciarse anticipadamente a esta accin. En cuanto a qu
se entiende por anticipadamente, desde luego no puede concebirse que se renuncie con antelacin
a la muerte del donante, puesto que los herederos carecen de todo derecho a una sucesin futura (y
por lo dems, mientras no muera el causante, no tienen tal calidad de herederos). De tal forma, la
renuncia slo puede ocurrir despus de la apertura de la sucesin.
g) Insolvencia del donatario.
Puede ocurrir que la accin se dirija contra un donatario insolvente, esto es, que carezca de medios
para satisfacer la restitucin, si ella fuere ordenada por sentencia ejecutoriada. El inc. final del art. 1187
establece que en tal caso, la insolvencia de un donatario no gravar a los otros. De esta norma se concluye
que en esta hiptesis, los legitimarios o sujetos activos de la accin no obtendrn el beneficio patrimonial
perseguido y que los dems donatarios no respondern tampoco por el donatario insolvente.
Cree Rodrguez Grez que esta norma revela indirectamente que estamos en presencia de una
accin de inoponibilidad, cuyo objeto es la restitucin de una suma de dinero representativa del exceso
donado. No tiene sentido hablar de insolvencia si lo que se persigue fuera la cosa donada (o sea, si la accin
fuera una accin in re). Agrega este autor que carece de importancia que el donatario haya enajenado la cosa
a un tercero. No tiene aplicacin, en esta materia, el art. 1432, que determina en qu casos puede intentarse
accin contra los terceros poseedores de la cosa donada. Ello, porque dicha norma se refiere a la resolucin,

128

rescisin y revocacin de la donacin, mientras que la accin de inoficiosa donacin sera para tal autor, como
decamos, de inoponibilidad.
De lo expuesto a lo largo de este captulo, resulta fcil comprender que las legtimas son en la
sucesin forzosa las asignaciones ms importantes, sea por su cuanta, por sus titulares, las preferencias y
privilegios que les acuerda la ley, la forma en que se calculan, etc. Estos privilegios se expresan, adems, en
la forma de enterarse y pagarse (materia que analizaremos ms adelante). Pero, con lo expuesto, ha quedado
claro que en el CC. los legitimarios son los herederos predilectos y que la tendencia sostenida (expresada
preferentemente en esta materia en la dictacin de las leyes nmero 10.271, de 1952, nmero 18.802, de
1989, nmero 19.335 de 1994 y 19.585 de 1998) apunta a mejorar al cnyuge sobreviviente, lo cual se ha
conseguido primero asimilndolo entre los legitimarios (Ley nmero 19.335) y despus derechamente
incorporndolo entre los legitimarios (Ley nmero 19.585). En tal sentido, Mujica Bezanilla y Rodrguez Grez
sostenan derechamente la conveniencia imperativa de transformar al cnyuge en legitimario, resolviendo en
esta forma una serie de problemas interpretativos que haban enturbiado la recta aplicacin de la ley en
materia tan importante. Cuesta entender, deca el ltimo de los citados, por qu razn la Ley nmero 18.802
no dio al cnyuge la calidad de legitimario, cuando inclusive se le hizo titular de la accin de reforma de
testamento, en el caso del anterior art. 1178, 2, vale decir, cuando concurra en la sucesin junto a
descendientes del causante.

129

SEPTIMA PARTE: LA SUCESION SEMIFORZOSA.

1.- INTRODUCCION.
Denomina Rodrguez Grez sucesin semiforzosa a la que procede de la cuarta de mejoras. Se
entiende que una persona es mejorada en la sucesin del causante cuando se le otorga una asignacin con
cargo a esta parte de la herencia.
La sucesin es semiforzosa, porque toda asignacin con cargo a ella requiere de la expresin de
voluntad del causante, sea en su testamento o con ocasin de una donacin revocable o irrevocable. Si esta
manifestacin de voluntad no existe, salvo el caso excepcionalsimo de la mejora tcita a que se refiere el
art. 1203, 2, esta parte de la herencia acrece a la mitad legitimaria, formando la legtima efectiva (art. 1191).
En consecuencia, es una parte de la herencia que slo puede destinarse, por voluntad del causante, a ciertas
personas, pero sin que exista obligacin de hacerlo. De tal modo, la sucesin en Chile admite esta asignacin
peculiar, que restringe por una parte la libertad de disposicin del testador y por la otra la ampla, al permitirle
disponer de una cuota de sus bienes, pero siempre que lo haga en favor de un grupo determinado de
personas o en favor de una o alguna dentro de ese grupo de personas.
2.- FORMACION DE CUARTA DE MEJORAS.
Sobre este punto, la Ley nmero 19.585 resolvi una ardua disputa en la doctrina. Somarriva
sostena que deba formarse cuarta de mejoras cuando existieran descendientes legtimos, hijos naturales o
descendientes legtimos de stos. En otras palabras, la cuarta de mejoras era asignacin forzosa no slo en
el orden de los descendientes legtimos, sino tambin en el orden de los hijos naturales y de sus
descendientes legtimos.
Sostenan la misma opinin los Domnguez, Alessandri y Rozas Vial.
Distinta era la posicin de Rodrguez Grez, Meza Barros y Luis Barriga Errzuriz.
Sealaba el primero (siguiendo al tercero) que en relacin al art. 1184 y la forma como se divide la
herencia de una persona, deba distinguirse primero si concurran o no herederos legitimarios. En el primer
caso, deba a su vez distinguirse si concurran o no a la sucesin descendientes legtimos. Si no concurran
legitimarios, el causante poda disponer libremente de todo su patrimonio y si no lo haca, la ley sealara
quines seran llamados a su sucesin (rdenes de sucesin intestada). Si concurran legitimarios, pero no
descendientes legtimos, la mitad de la herencia sera la mitad legitimaria y la otra mitad sera de libre
disposicin. Si concurran descendientes legtimos, la herencia deba dividirse en cuatro partes; dos partes
formaran la mitad legitimaria, una parte formara la cuarta de mejoras y una parte formara la cuarta de libre
disposicin.
Por consiguiente, la libertad de disposicin estaba limitada a una cuarta parte cuando el causante
dejaba descendientes legtimos y a la mitad de su patrimonio cuando dejaba legitimarios, pero no
descendientes legtimos. Esto es lo que a juicio de Rodrguez deca claramente el anterior art. 1184. En otras
palabras, cuando no concurran descendientes legtimos no se formaba cuarta de mejoras. En consecuencia,
los hijos naturales y los dems asignatarios de cuarta de mejoras slo podan obtener esta asignacin en
concurrencia con descendientes legtimos.
A la luz del actual art. 1184, debe concluirse que se forma cuarta de mejoras cuando concurren
descendientes, o cnyuge sobreviviente o ascendientes. Dicho de otra forma: hay cuarta de mejoras, cuando
concurre a la sucesin cualquiera que tenga la calidad de legitimario. No es necesario, por ende, que
concurran necesariamente descendientes. Lo que no significa que dicha cuarta, segn veremos, deba
asignarse necesariamente a un legitimario.
3.- PERSONAS QUE PUEDEN SER TITULARES DE CUARTA DE MEJORAS.

130

La ley ha limitado las personas que pueden ser objeto de esta asignacin. Ellas no se confunden con
los legitimarios. Hay personas que siendo legitimarios pueden ser mejoradas y otras que, sin ser
legitimarios, tambin pueden ser objeto de una asignacin con cargo a esta parte de la herencia.
Las personas que la ley permite favorecer con esta asignacin, de conformidad con el art. 1195, son
las siguientes:
a) Los descendientes, herederos predilectos en la ley como consecuencia de presumir la voluntad e intencin
del causante.
b) El cnyuge sobreviviente (incorporado por la Ley nmero 18.802).
c) Los ascendientes (incorporados por la Ley nmero 19.585).
El testador est obligado, si desea disponer de la cuarta de mejoras, a asignarla como lo estime
conveniente, pero entre las personas indicadas. Si ello no ocurre, los legitimarios tienen accin de reforma de
testamento, ya que se ha dispuesto de esta parte de la herencia con infraccin de ley (art. 1216). Dejada sin
efecto dicha disposicin, el todo o la parte de la cuarta de mejoras, en su caso, incrementar las legtimas
rigorosas, transformndolas en efectivas, lo cual favorecer a los legitimarios.
El testador, en consecuencia, distribuir libremente entre los potenciales asignatarios a la cuarta de
mejoras, pudiendo designar sustitutos para el caso de que alguno llegare a faltar o no quisiera suceder. Pero
no hay lugar al derecho de representacin, porque esta no es una asignacin intestada.
4.- CARACTERISTICAS DE LA CUARTA DE MEJORAS.
4.1 Constituyen una asignacin forzosa.
4.2 No se presume.
4.3 No es susceptible de sujetarse a modalidades o gravmenes, salvo las excepciones legales.
4.1 Las mejoras constituyen una asignacin forzosa.
As lo dice expresamente el art. 1167, de modo que el testador debe respetarla. Del hecho de que las
mejoras constituyan una asignacin forzosa se derivan las siguientes consecuencias:
a) Que la favorecen la formacin de los acervos imaginarios, en la forma estudiada.
b) Que si el testador dispone de la cuarta de mejoras en favor de otras personas que no sean las indicadas
por la ley, procede la accin de reforma del testamento.
4.2 Las mejoras no se presumen.
El legislador no supone las mejoras; ellas necesitan de una declaracin expresa del testador. As lo
manifiestan claramente los arts. 1198 y 1203, en conformidad a los cuales las donaciones, legados y
desembolsos hechos por el causante para el pago de las deudas de un descendiente, se imputan a las
legtimas, salvo que del testamento o de otros actos autnticos aparezca que la intencin del testador fue
imputarlos a mejoras. La jurisprudencia tambin ha resuelto que las mejoras no se presumen. La
manifestacin de voluntad del causante puede asumir dos formas: mediante testamento o mediante
donaciones revocables o irrevocables hechas en razn de mejoras.
El art. 1198 consagra la posibilidad de que la intencin del causante (en el sentido de entender que
un legado o una donacin revocable o irrevocable sea con cargo a mejora) pueda constar del testamento o en
la respectiva escritura o en acto posterior autntico, en los cuales aparezca que dicha donacin no se hizo a
ttulo de legtima, sino de mejora. Al parecer, esta norma estara reservada para los legitimarios, atendido el
tenor del artculo. A su vez, si la donacin o legado se hace a una persona que no es legitimario, dicha
donacin no se imputar jams a mejora, salvo que as lo haya manifestado el causante, en el testamento o
en la respectiva escritura pblica de donacin.
Existe sin embargo una excepcin, en virtud de la cual la asignacin se presume hecha a ttulo de
mejora: situacin contemplada en el art. 1203, 2. Los desembolsos hechos para el pago de deudas de un
legitimario que sea descendiente, se imputan a su legtima, siempre que estos desembolsos hayan sido tiles
131

para el pago de dichas deudas (art. 1203, 1). Pero puede suceder que el causante haya manifestado
voluntad expresa, por acto entre vivos o por testamento, en orden a que es su voluntad que no se imputen
dichos gastos a la legtima del beneficiado con los desembolsos. Si tal ocurre, la ley seala que estos
desembolsos se considerarn como una mejora (Art. 1203, 2). La ley, en este caso, presume que la
voluntad del difunto fue asignarle al beneficiado con el desembolso todo o parte de la cuarta de mejoras, por
el solo hecho de manifestar su voluntad en el sentido que no se imputen los desembolsos a la legtima. En el
fondo, de esta manera los desembolsos no gravarn la cuarta de libre disposicin, lo que parece lgico ya
que se trata de gastos hechos en provecho de un legitimario.
El propio art. 1203, 3, se pone en el supuesto de que el difunto hubiere asignado al mismo
legitimario, a ttulo de mejora, alguna cuota de la herencia o alguna cantidad de dinero. En este caso, se
imputarn estos desembolsos a dicha asignacin, sin perjuicio de valer en lo que excedieren a ella, como
mejora, o como el difunto expresamente lo haya ordenado. Entonces, si los desembolsos son menores que la
parte que corresponde al legitimario en la cuarta de mejoras por disposicin expresa del causante, subsistir
la asignacin en lo que falta para completarla. Si los desembolsos exceden a esta parte, el saldo deber
imputarse a la cuarta de libre disposicin, desde el momento que existe voluntad expresa del causante de que
no se imputen a la legtima.
Otro caso parecido, aunque no idntico, ocurre con el art. 1193: dispone que si el causante ha dado
o da en razn de legtimas ms de lo que corresponde a la mitad legitimaria (del acervo imaginario), la ley
ordena que este exceso se impute a la cuarta de mejoras. De lo que resulta que sin necesidad de expresarlo
explcitamente el causante, se ha podido disponer de la cuarta de mejoras e incluso lesionar los derechos de
otros asignatarios llamados a esta misma parte de la herencia. An ms, la Ley nmero 19.585 agreg un
segundo inciso al art. 1193, en beneficio del cnyuge sobreviviente: dispone que si lo que se ha asignado al
cnyuge sobreviviente no fuere suficiente para completar la porcin mnima que le corresponde en atencin a
lo dispuesto en el art. 988 (cuarta parte de la mitad legitimaria), la diferencia deber pagarse tambin con
cargo a la cuarta de mejoras.
Deducimos, entonces, que al menos en dos casos existen asignaciones a ttulo de mejoras que se
presumen en la ley (mejoras tcitas). As ocurre en el caso del art. 1203, 2 y en el caso del art. 1193. En
ambos, se trata de normas que implican a legitimarios, sea que ellos hayan sido objeto de desembolsos
destinados a pagar sus deudas, o que sean objeto de donaciones que exceden a la legtima que les
corresponde.
De lo expuesto se deduce una consecuencia de alto inters: las asignaciones de cuarta de mejoras
suponen que haya donacin o testamento, requieren una declaracin de voluntad del donante o del testador.
Como la parte de mejoras supone testamento, no cabe aplicar a ella el art. 1183, el cual dispone que los
legitimarios concurren y son excluidos y representados de acuerdo con las reglas de la sucesin intestada. La
cuarta de mejoras, si hay testamento, no se distribuye de acuerdo con dichas reglas, sino que corresponder
a los descendientes o ascendientes expresamente designados por el testador o al cnyuge sobreviviente.
Ahora bien, si no hay testamento, entonces s que se aplican las reglas de la sucesin intestada,
pues en este caso la cuarta de mejoras y la cuarta de libre disposicin acrecen, se suman a la mitad
legitimaria y pasan a formar la legtima efectiva. Esta cuarta, que pudo ser de mejoras y no lo fue, se divide
entre los legitimarios. Cabe sealar que en este caso, no concurren todos los descendientes a la cuarta de
mejoras que acrece a la mitad legitimaria, sino que nicamente los que sean legitimarios.
La otra consecuencia que deriva de esta caracterstica, es que en las mejoras no opera el derecho
de representacin. Pero en caso de que no exista testamento, como se aplican las reglas de la sucesin
intestada, s que hay representacin.
4.3 Las mejoras, por regla general, no admiten modalidades o gravmenes.

132

Vimos, al examinar las legtimas rigorosas, que stas no pueden sujetarse a modalidades o
gravmenes (art. 1192). Examinemos la situacin en que al respecto se encuentran las mejoras.
Recordemos que las legtimas admiten una sola modalidad y ningn gravamen. La modalidad
admitida consiste en que un Banco administre la legtima rigorosa durante la incapacidad del legitimario.
Respecto de las mejoras, la ley en principio no ha excluido las modalidades, y slo ha prohibido los
gravmenes establecidos en beneficio de personas a quienes el testador no poda beneficiar con mejoras.
Querr decir entonces que todo gravamen que importe en cualquier forma violar las mejoras como
asignaciones forzosas ser nulo. Qu ocurre en cambio con las modalidades? Debemos entender que ellas
sern vlidas siempre que no importen una violacin de las mejoras a los descendientes, ascendientes o
cnyuge sobreviviente. En otras palabras, las mejoras admiten modalidades, pero ellas deben estar
establecidas en beneficio de personas que puedan ser asignatarios de cuarta de mejoras.
La ley reglamenta especialmente una modalidad a que puede sujetarse la mejora: la administracin
de un Banco, y en tal evento, no es necesario que el asignatario sea incapaz.
Esta modalidad est establecida en el art. 86 nmero 7 de la Ley General de Bancos. Existe a este
respecto una diferencia fundamental entre la legtima rigorosa y las mejoras. La legtima puede ser dejada en
administracin a un Banco nicamente cuando el asignatario, o sea el legitimario, sea incapaz. En cambio, las
asignaciones de mejoras pueden dejarse en administracin a un Banco aun cuando el descendiente o el
cnyuge sea perfectamente capaz.
En esta situacin, el Banco tendr las facultades y obligaciones de un curador adjunto, salvo que el
testador disponga otra cosa.
Existen tambin otras modalidades a las cuales pueden sujetarse las mejoras, siempre que ellas no
importen una violacin de esta asignacin forzosa. As, en conformidad al art. 250 nmero 1, se podrn dejar
las asignaciones de mejoras al hijo no emancipado con la condicin de que no las administre o no tengan el
usufructo de ellas, el padre o madre, etc.
En cuanto a los gravmenes, stos s que estn prohibidos por la ley, salvo cuando estn
establecidos en beneficio de personas a quienes el testador poda beneficiar con mejoras: art. 1195, 2.
Quiere decir entonces que los gravmenes impuestos en favor del cnyuge sobreviviente o descendientes o
ascendientes del causante, son vlidos, pero no los establecidos en beneficio de persona que no tiene
derecho a mejoras. Y es lgico que as sea, pues el testador puede disponer libremente de la cuarta de
mejoras, pero slo en favor de sus descendientes, ascendientes y cnyuge sobreviviente. Si el testador pudo
dejarle al descendiente, ascendiente o cnyuge sobreviviente a quien se beneficia con el gravamen toda la
cuarta de mejoras, con mayor razn podr favorecerlo en la forma dicha. Es la aplicacin de la regla jurdica
de quien puede lo ms puede lo menos. Como una consecuencia de la facultad que tiene el testador de
distribuir la cuarta de mejoras en la forma que desee, puede imponer a los beneficiados con ella un gravamen
en favor de otro asignatario de cuarta de mejoras.
Lo que no puede hacer es beneficiar con estos gravmenes a un extrao, pues entonces s que
estara destinando parte de la cuarta de mejoras a personas que no pueden ser beneficiadas con ella. El
testador debe en todo momento respetar la asignacin forzosa que constituyen las mejoras, y si pudiera
establecer gravmenes en favor de otras personas que no sean asignatarios potenciales de dicha cuarta,
estara en el fondo burlando dicha asignacin forzosa.
As, por ejemplo, el testador deja la cuarta de mejoras a su hijo A, con la obligacin de pagar una
pensin mensual de $100.000.- a su hijo B, mientras llegue a la mayor edad. Este gravamen es
perfectamente lcito, pues el hijo B del causante pudo incluso ser destinatario de toda la cuarta de mejoras. En
cambio, si la obligacin impuesta al hijo A asignatario de la cuarta de mejoras fuere pagar $100.000.- a un to,
este gravamen no produce efectos, pues favorece a una persona que no tiene derecho a mejoras.
La limitacin impuesta al causante, en orden a que slo puede imponer gravmenes sobre la
asignacin de cuarta de mejoras en favor de personas que tambin podran ser asignatarias de dicha cuarta,
es lgica y necesaria. Si se ha limitado la capacidad del difunto para disponer de esta cuarta de mejoras,
133

obligndolo a distribuirla entre determinadas personas, presuntivamente muy cercanas a l, la nica forma de
evitar que este destino se cumpla es limitar tambin los gravmenes de que puede ser objeto, en beneficio
slo de las personas favorecidas con dichas asignaciones.
Los gravmenes que se impongan pueden ser de cualquier naturaleza: condiciones, plazos, modos
(como el del ejemplo), etc. La ley no los ha restringido, slo limita a sus beneficiarios.
El difunto puede designar herederos o legatarios con cargo a la cuarta de mejoras. Aquella parte de
que no disponga acrecer a la mitad legitimaria y aquella parte en que se exceda se imputar a la cuarta de
libre disposicin (art. 1194).
De lo sealado se deduce que siempre preferirn las legtimas, que pueden afectar a las mejoras, y
luego stas, que pueden afectar a las asignaciones de libre disposicin. As resulta de concordar los artculos
1189, 1193 y 1194.
5.- PROMESA DE NO DISPONER DE LA CUARTA DE MEJORAS.
Excepcionalmente, nuestra ley permite un pacto sobre sucesin futura: art. 1463, 2. Recordemos
que como principio general, hay objeto ilcito y por ende nulidad absoluta en los pactos sobre sucesin futura
(art. 1682). Sin embargo, el art. 1204 permite un pacto de tal naturaleza.
5.1 Objeto del pacto.
El objeto de este pacto es imponerle al testador una obligacin de no hacer; la obligacin que nace
de l para el causante es negativa: la de no distribuir, de no disponer de la cuarta de mejoras por donaciones
entre vivos o asignaciones por causa de muerte. No es que el causante convenga con el cnyuge o con un
descendiente o ascendiente que a la sazn sea legitimario en dejarle a l la cuarta de mejoras; semejante
pacto no es posible, pues quedara incluido en la regla general del art. 1463. El pacto slo puede tener por
objeto comprometer al testador a no disponer de la cuarta de mejoras a fin de que sta corresponda a
quienes tienen derecho a ella de acuerdo a la ley. De este modo, quien celebra el pacto no podr ser excluido
de la cuarta de mejoras. Consiste el pacto en que el causante no done ni asigne por testamento parte alguna
de la cuarta de mejoras. En consecuencia, siendo este un pacto de excepcin y debiendo interpretarse en
forma restrictiva, Rodrguez Grez afirma que es forzoso concluir que adolece de objeto ilcito el pacto
mediante el cual el causante se obliga a disponer slo parcialmente de la cuarta de mejoras o a no disponer
de ella en favor de una determinada persona. Podra pensarse que quien puede lo ms puede lo menos y
que, por tal razn, si puede convenir que no se dispondr de toda la cuarta de mejoras, tambin puede
convenirse que no se dispondr de una parte de ella. Esta interpretacin chocara frontalmente con el carcter
excepcional del art. 1204. Lo nico que puede pactarse con el causante es la no disposicin total de la cuarta
de mejoras y no una disposicin parcial, puesto que esta convencin sera de disposicin y no de abstencin.
Lo que la ley permite, en el fondo, es que el difunto asegure a un legitimario una legtima efectiva en
lugar de su legtima rigorosa, a consecuencia de incrementarse la mitad legitimaria por no disponerse de la
cuarta de mejoras.
5.2 Requisitos del pacto.
El art. 1204 establece requisitos precisos para que este pacto tenga efectos legales:
a) Se trata de un acto solemne, que debe celebrarse con el causante por escritura pblica.
Por lo tanto, si se omite esta solemnidad, el acto no producir efecto jurdico alguno, aun cuando
pueda constar de otro modo la voluntad del causante.
Problema interesante es determinar si se trata de una declaracin unilateral de voluntad o si de una
convencin. En otras palabras, si la promesa requiere de la concurrencia del prometiente y del beneficiado o
de slo el primero. Atendido el objeto de la promesa, la doctrina estima que se trata de una convencin,
134

debiendo el beneficiario comparecer aceptando la promesa. No producir efecto, por lo mismo, una promesa
unilateral no convencional.
b) Slo pueden celebrarlo ciertas personas: el cnyuge o alguno de los descendientes o ascendientes del
futuro causante, que a la fecha de la suscripcin de la escritura sean legitimarios.
Esta convencin debe celebrarse entre el causante en vida y aquellas personas que, por la no
disposicin de la cuarta de mejoras, pueden resultar beneficiadas con ello. Como ya lo hemos sealado, si el
causante no dispone de la cuarta de mejoras, ella acrece a la mitad legitimaria, beneficiando a los legitimarios
exclusivamente que vern incrementadas sus legtimas rigorosas, transformadas en legtimas efectivas. De
aqu que este pacto slo puede celebrarse con aquellas personas que renen un doble requisito: ser
legitimarios y poder ser asignatarios de cuarta de mejoras. Dichos requisitos deben ser copulativos, porque el
beneficio que acarrea el pacto se desprende del primero y el derecho a la cuarta de mejoras del segundo.
c) Slo puede referirse a la no disposicin de la cuarta de mejoras en su totalidad, sea asignando el todo o
una cuota de ella o haciendo donaciones con cargo a esta parte de la herencia.
Como ya hemos indicado, el objeto del pacto no puede ser otro que el indicado en la ley: prometer no
asignar por testamento ni donar parte alguna de la cuarta de mejoras. Recordemos que puede el causante
hacer donaciones entre vivos o por causa de muerte (revocables) a ttulo de mejoras. Esto es, precisamente,
lo que se promete no hacer respecto de toda la cuarta de mejoras.
d) Debe ser pura y simple la convencin.
Por ltimo, cabe sealar que este pacto debe ser puro y simple. Ello, en razn de su carcter
excepcional y a la imposibilidad de interpretar extensivamente las normas que lo regulan. En otras palabras,
se promete o no se promete, pero no es admisible una promesa condicional, ni a plazo ni sujeta a modalidad
alguna.
5.3 Efectos de la promesa de no disposicin.
La promesa de no disposicin puede producir dos efectos diversos:
a) El prometiente (causante) cumple lo prometido, en cuyo caso la cuarta de mejoras incrementar la legtima
rigorosa.
b) Puede ocurrir que el causante incumpla la promesa, en cuyo caso el legitimario a quien se hizo la promesa
tiene derecho a que los asignatarios de esa cuarta le enteren lo que le habra valido su cumplimiento, a
prorrata de lo que la infraccin les aprovechare. O sea, el legitimario a quien se le prometi podr accionar
contra las personas que han sido beneficiadas con la asignacin o donacin hecha con cargo a la cuarta de
mejoras, para que, a prorrata del provecho que hayan experimentado, enteren al legitimario la parte que
habra llevado si la promesa se hubiera cumplido.
La obligacin de los asignatarios de cuarta de mejoras para con el legitimario a quien se prometi la
no disposicin es simplemente conjunta y la insolvencia de unos no gravar a los otros. Se trata, en
consecuencia, de una accin personal, patrimonial, ordinaria, prescriptible, transmitible y transferible (dado
que muerto el causante no tiene el carcter de personalsima).
5.4 Sancin por la infraccin de la promesa.
La naturaleza jurdica de la infraccin de la promesa de no disponer de la cuarta de mejoras es la de
provocar la inoponibilidad. En efecto, la infraccin de esta convencin no genera la nulidad de las
disposiciones hechas por el causante a ttulo de mejoras. Todas ellas subsisten, pero son inoponibles al
legitimario beneficiado con la promesa. Este puede demandar lo que habra aprovechado del cumplimiento de

135

la misma. Se generar un crdito en favor del beneficiado con la promesa, como si la cuarta de mejoras no
hubiere sido objeto de disposicin alguna.
OCTAVA PARTE: PAGO DE LAS ASIGNACIONES.
Analizaremos a continuacin la forma en que deben pagarse las asignaciones, sean ellas
testamentarias, abintestato, forzosas o semiforzosas.
Las asignaciones forzosas tienen preferencia absoluta; luego se pagan las asignaciones
semiforzosas; y finalmente las testamentarias y abintestato.
Cabe indicar tambin que los legados son asignaciones testamentarias, salvo los alimentos que por
ley se deben a ciertas personas cuando revisten el carcter de asignacin forzosa (art. 1168), en cuyo caso,
como veremos, tienen especial preferencia para su pago.
1.- ALIMENTOS FORZOSOS.
1.1. Baja general de la herencia.
La asignacin de alimentos forzosos tiene un tratamiento particular, que deriva de lo previsto en el
art. 959. En efecto, el acervo ilquido (que resulta al separarse los bienes del causante de los bienes de
terceros confundidos con aquellos) debe transformarse en acervo lquido, para lo cual es necesario practicar
las deducciones previas ordenadas en los nmeros 1, 2 y 4 del citado artculo. La tercera deduccin previa o
baja general de la herencia corresponde a las asignaciones alimenticias forzosas (puesto que hoy, no tiene
aplicacin el nmero 3 del art. 959). Como se seal oportunamente, esta asignacin slo existe cuando los
alimentos han sido decretados en juicio seguido contra el alimentante, o ellos se establecieron por una
transaccin aprobada por el juez (art. 2451), o cuando se ha deducido demanda en vida del causante, aunque
los alimentos se fijen por sentencia judicial posteriormente. En los dems casos, puede una persona tener
derecho a alimentos, pero la sucesin no los deber.
1.2 Carcter de deuda hereditaria de los alimentos.
Cree Rodrguez Grez que esta deduccin previa tiene en la ley el carcter de deuda hereditaria, aun
cuando se trate de prestaciones que se devengarn o harn exigibles en el futuro y a travs del tiempo. Para
el legislador, las asignaciones alimenticias tienen este tratamiento especial, precisamente porque ellas son
asistenciales y su objeto es permitir que una persona pueda sustentar la vida cuando carece de lo necesario
para ello. Esto explica lo expresado en el art. 1168, en la parte que seala: Los alimentos que el difunto ha
debido por ley a ciertas personas....
Estas expresiones dan una idea clara de que se trata de una deuda y, por lo mismo, susceptible de
deducirse del acervo ilquido para transformarlo en acervo lquido.
Lo dicho queda plenamente confirmado por el art. 1361, 3. Recordemos que las pensiones
alimenticias que constituyen asignaciones forzosas son precisamente aquellas que el causante deba en vida,
porque haban sido impuestas por sentencia judicial, o avenimiento aprobado judicialmente, o se hallaban
demandadas antes del fallecimiento del causante (alimentante). Lo que la ley quiere, por consiguiente, es que
los herederos sigan pagando los alimentos que adeudaba el causante en vida, tal como si ste no hubiese
fallecido.
De lo anterior resulta la coherencia del art. 959 nmero 4, al disponer que esta asignacin sea
pagada con cargo al acervo ilquido, dndole un tratamiento semejante al que se da a las deudas hereditarias.
Es esta una forma de brindar a esta asignacin una seguridad fundamental para su pago, puesto que ella
deber enterarse antes que todas las dems asignaciones, incluso las forzosas, que tienen un tratamiento
privilegiado.
1.3 Los alimentos no aprovechan de los acervos imaginarios.
136

La preferencia de que gozan los alimentos que el difunto ha debido por ley a ciertas personas, tiene,
como necesaria contrapartida, la desventaja de que esta asignacin se calcular sobre la base del acervo
ilquido, descontadas las deducciones de los nmeros 1 y 2 del art. 959. En consecuencia, ella no aprovecha
de los llamados acervos imaginarios, debido a que stos se forman en una fase posterior, a partir del acervo
lquido y ste supone que estn pagados (o ms bien, calculados) los alimentos como asignacin forzosa.
En sntesis, los alimentos, en cuanto asignacin forzosa, se pagan con preferencia a cualquier otra
asignacin, como si se tratare de una deuda hereditaria, carcter que hasta cierto punto tiene por su
naturaleza asistencial. Quien ejecuta el testamento, por consiguiente, deber proceder a su pago
inmediatamente despus de cubiertas o asegurado el pago de las deudas que el causante tena en vida
(deudas hereditarias).
1.4 Carcter mudable de los alimentos: cosa juzgada provisional en materia de alimentos.
Recordemos, por otra parte, que los alimentos se deben por toda la vida del alimentario, en la
medida en que continen las circunstancias que legitimaron la demanda (art. 332). Por ello, aun cuando los
alimentos hayan sido fijados por sentencia ejecutoriada, pueden revisarse, porque dicha sentencia slo
produce cosa juzgada provisional. Por dicha razn, esta asignacin forzosa puede ser rebajada o incluso
desaparecer despus de la muerte del causante, si los medios de la sucesin no guardan relacin con la
cuanta de la misma o si cambian las circunstancias de fortuna del alimentario.
1.5 Imposicin del pago de alimentos a determinados asignatarios. Responsabilidad subsidiaria de los
legatarios, ante el pago de los alimentos.
Si el causante ha impuesto la obligacin de pagar los alimentos a uno o ms asignatarios, sean ellos
a ttulo singular o universal, pesar sobre ellos dicha obligacin, si aceptan la asignacin (art. 1168). Con
todo, esta modalidad en el pago de la asignacin no es obligatoria u oponible al asignatario de alimentos,
pudiendo rechazarla. En caso de que al asignatario de alimentos acepte como deudor al asignatario gravado,
quedarn liberados los dems herederos y subsidiariamente, los legatarios. En caso de que lo rechace, la
obligacin recaer en los herederos y en subsidio, en los legatarios, sin perjuicio del ajuste que deber
realizarse entre ellos, en razn de la carga que afecte a uno o ms asignatarios.
Hemos dicho que los alimentos, cuando son una asignacin forzosa, pesan sobre la responsabilidad
de los herederos y, subsidiariamente, de los legatarios. No lo dice expresamente el art. 1363, pero se
desprende de su contenido. En efecto, si los legatarios estn obligados a contribuir al pago de las legtimas y
de las asignaciones con cargo a la cuarta de mejoras, con mayor razn debern hacerlo tratndose de
asignaciones alimenticias forzosas. Adems, cabe considerar que siendo estas asignaciones de una cuanta
indeterminada en el tiempo (puesto que, en principio, los alimentos se entienden concedidos por toda la vida
del alimentario), podra ocurrir que los herederos cayeren en insolvencia y se reclamare la responsabilidad
subsidiaria de los legatarios.
Adems, la misma disposicin ordena a los legatarios contribuir al pago de las deudas hereditarias, y
segn se ha dicho, los alimentos forzosos se asimilan a ellas por su naturaleza.
Nada impide, tampoco, que con el consentimiento del alimentario, los herederos impongan la
obligacin a uno de ellos, situacin en la cual el gravado ser el nico que deber responder al alimentario,
quedando los dems liberados.
Es posible tambin que el asignatario gravado por el causante con esta obligacin, repudie la
asignacin. Si ninguno de los dems asignatarios llamados a ella (ya sea por derecho de acrecimiento o
sustitucin) la aceptan, cree Rodrguez Grez que en ltimo trmino la asignacin se defiere en favor del
alimentario. Se aplica en tal evento el art. 1068, pero siempre que el asignatario gravado sea testamentario,
ya que si fuere un asignatario forzoso (excluidos los asignatarios de alimentos y de legtimas), hay regla
especial a este respecto. En verdad, la situacin sealada es excepcional, si se tiene en consideracin que
137

hay un solo asignatario (semiforzoso) a quien podra imponerse la obligacin de pagar los alimentos forzosos:
el asignatario de cuarta de mejoras y siempre que el alimentario sea de aquellas personas que pueden ser
titulares de esta parte de la herencia (todo ello, por aplicacin del art. 1195, 2 )
No es extrao que el art. 1363 no seale en forma expresa que los legatarios deben contribuir al
pago de los alimentos cuando la responsabilidad de los herederos se extingue. Ello, porque el Cdigo razona
sobre la base de que los alimentos forzosos se pagan como deduccin previa (baja general de la herencia)
para formar el acervo lquido. Lo usual, entonces, ser que su tratamiento sea idntico al que se da a las
deudas hereditarias, y que el partidor y los interesados encaren esta situacin con la prioridad que
corresponde. Pero nada impide, especialmente atendiendo al hecho de que los alimentos se devengarn a
travs del tiempo (por lo general, durante toda la vida del alimentario), que se reclame excepcionalmente la
responsabilidad de los legatarios que, como expresamente dice la ley, si deben contribuir al pago de las
legtimas, de las mejoras y de las deudas hereditarias, tambin deben contribuir al pago de los alimentos,
cuando estos revisten el carcter de asignacin forzosa.
1.6 Resumen de las reglas a que se somete el pago de los alimentos como asignacin forzosa.
a) La obligacin pesa sobre la sucesin, debiendo pagarse preferentemente, como deduccin previa (baja
general de la herencia), para los efectos de formar el acervo lquido.
b) Si el causante impone a un asignatario testamentario la obligacin de pagar esta asignacin forzosa, dejar
de ser deduccin previa y pesar como gravamen sobre el asignatario a quien se ha impuesto la carga.
c) El alimentario puede aceptar al deudor designado por el causante, quedando los dems herederos y
eventualmente los legatarios, eximidos de la obligacin. Si el asignatario gravado repudia la asignacin, ella
se defiere a quien corresponde por derecho de acrecimiento o sustitucin, y si todos ellos repudian, la
asignacin gravada se defiere, por ltimo, en favor del mismo alimentario.
d) El causante no puede imponer esta obligacin o gravamen al asignatario de alimentos forzosos, ni de
legtimas, porque ninguno de ellos puede ser objeto de un gravamen que menoscabe sus asignaciones. Pero
puede imponerla a un asignatario de cuarta de mejoras, siempre y cuando el alimentario se encuentre entre
aquellas personas que pueden suceder al causante en esta parte de la herencia.
Finalmente, cabe indicar que no cabe hablar de imputaciones en el caso de los alimentos forzosos,
ya que si el causante hizo otras asignaciones voluntarias al alimentario o ste es titular de asignaciones
forzosas (situacin ms frecuente), desaparece el presupuesto fundamental del derecho a alimentos: la
carencia de bienes suficientes para sustentar la vida.
2.- LEGITIMAS RIGOROSAS.
El pago de las asignaciones denominadas legtimas, ofrece particularidades y problemas especiales.
Para comprender el sistema seguido por nuestro CC, nos referiremos a las preferencias, imputaciones,
restituciones y reducciones de que pueden ser objeto estas asignaciones.
2.1 Preferencias.
Enterada la asignacin forzosa que tiene carcter alimenticio, las legtimas gozan de preferencia
para su pago: art. 1189. Este artculo debemos interpretarlo en relacin al art. 1185, que establece el primer
acervo imaginario y que ordena, como se recordar, acumular al acervo lquido, para el clculo de las
legtimas, todas las donaciones revocables e irrevocables que el causante ha hecho a ttulo de legtimas y
mejoras.

138

Entonces, si el causante ha hecho donaciones a ttulo de legtimas, la suma que falta para
completarlas se saca con preferencia a toda otra inversin; si no ha hecho donaciones, el pago de las
legtimas tendr preferencia hasta enterar la mitad del acervo imaginario.
Cabe notar que la preferencia slo alcanza la mitad del acervo imaginario, debiendo computarse en
esta mitad todas las donaciones que el causante ha hecho a ttulo de legtimas.
2.2 Imputaciones.
Al pagarse las legtimas, es necesario formular un distingo fundamental, segn si existan o no
imputaciones que hacer a las legtimas.
Si el legitimario no ha recibido donaciones ni asignaciones de ninguna especie, no hay nada que
imputarle a su legtima, y recibir entonces sta en forma ntegra y en efectivo. En cambio, si el legitimario ha
recibido donaciones o asignaciones en el testamento, procede imputar a las legtimas la parte que recibi por
donaciones o legados. En otras palabras, nuestra ley ordena imputar a la legtima (y por consiguiente dar por
pagada total o parcialmente) toda donacin que se haya hecho al legitimario, sea revocable o irrevocable: art.
1198. Lo anterior, a menos que en el testamento o en la respectiva escritura o en acto posterior autntico
aparezca que el legado o la donacin se hizo a ttulo de mejora, dejando indemne por tanto, para dicho
asignatario beneficiario de la donacin, su parte en la mitad legitimaria, o sea, su legtima rigorosa.
a) Cosas que deben imputarse para el pago de las legtimas
a.1) Las donaciones revocables e irrevocables hechas por el causante al legitimario: art. 1198, 1.
a.2) Los legados dejados por el causante en su testamento al legitimario.
La ley se refiere slo a los legados, esto es, a las asignaciones a ttulo singular; pero nada dice
respecto de las herencias o asignaciones a ttulo universal que puede haberle dejado el causante en su
testamento a un legitimario. As, por ejemplo, puede suceder que el testador deje en su testamento una
porcin de sus bienes a un legitimario. Esta asignacin a ttulo universal, Deber imputarse para el pago de
las legtimas?
La jurisprudencia, en un fallo de mayora, resolvi que no procede imputar a las legtimas las
asignaciones a ttulo universal, porque el art. 1198 se refiere nicamente a los legados, pero no a las
asignaciones a ttulo universal.
El fallo citado se atiene estrictamente a la letra de la ley, pero Somarriva seala que en realidad no
se divisa por qu han de aplicarse criterios distintos a una y otra situacin. Agrega que existe no poca
inconsecuencia en afirmar que se imputan los legados, pero no las herencias.
Por otra parte, recuerda este autor, deben imputarse las donaciones revocables tanto a ttulo
universal como a ttulo singular. Las donaciones revocables a ttulo universal constituyen una institucin de
heredero; la ley, entonces, respecto a la imputacin de las donaciones revocables no hace distincin alguna
entre herencias y legados. Si estas herencias deben imputarse, no se ve por qu razn no puede ocurrir lo
propio con la designacin lisa y llana de heredero.
Por estas razones y a pesar de la letra del precepto, que hace muy discutible el punto, Somarriva se
inclina a pensar que tambin deben imputarse las asignaciones a ttulo universal.
a.3) Desembolsos hechos por el causante para el pago de las deudas de algn descendiente.
El tercer rubro que es necesario imputar para el clculo de las legtimas est indicado en el art. 1203.
Estos desembolsos se imputan a las legtimas siempre que hayan sido tiles para el pago de las deudas, y se
entiende naturalmente que el pago ha sido til cuando extingui la deuda, y hasta el monto en que la
extingui.
Relacionando el art. 1203 con la cesin de derechos, la Corte Suprema resolvi que el cesionario de
un legitimario a quien el causante haba pagado en vida determinadas deudas, deba aceptar la imputacin a
la legtima cedida de las deudas pagadas en vida por el causante a dicho legitimario que le cedi sus
139

derechos. La Corte aplic en este caso el principio de que el cesionario pasa a ocupar la misma situacin
jurdica del cedente.
b) Cosas que no deben imputarse para el pago de las legtimas.
Por expresa disposicin de la ley no se imputan para el pago de las legtimas:
b.1) Los legados, donaciones y desembolsos que el testador expresamente haya imputado a la cuarta de
mejoras.
b.2) Los gastos de educacin de un descendiente.
b.3) Los desembolsos para el pago de deudas de ciertos legitimarios (descendientes), si no han sido tiles
para la extincin de dichas deudas.
b.4) Las donaciones o legados que el causante ha hecho al legitimario con cargo a la parte de libre
disposicin.
b.5) Las donaciones por matrimonio y otras de costumbre.
b.6) Los frutos de las cosas donadas.
b.7) Las donaciones hechas a otros legitimarios.
b.1) No se imputan al pago de las legtimas los legados, donaciones y desembolsos para el pago de una
deuda del legitimario, cuando el testador expresamente ha manifestado que los hace a ttulo de mejoras.
Hemos visto que segn el art. 1198, 1, los legados y donaciones revocables e irrevocables hechas a
un legitimario se imputan a su legitima, pero el mismo precepto agrega que no se imputarn a sta cuando en
la respectiva escritura de donacin, en acto posterior autntico o en el testamento aparezca que el legado o
donacin ha sido hecho a ttulo de mejoras.
Del precepto se concluye que el legislador no presume las mejoras. Como no las presume, toda
donacin o legado de que haga objeto el causante al legitimario debe imputarse a su legtima. Pero es lgico
que ello no acontezca, si el testador dice o aparece en los trminos del testamento, de la donacin, o en
escritura pblica, la intencin de aqul en orden a que el legado o donacin se tengan como mejoras. En tal
evento, el legitimario recibe ntegra su legtima, y el legado o donacin se tienen como mejoras.
La misma idea contiene el inc. 2 del art. 1203 respecto del pago hecho por el causante en vida de
las deudas de un legitimario que sea descendiente suyo; el testador puede declarar en su testamento o por
acto entre vivos su intencin de que dichos gastos no se imputen a la legtima del heredero forzoso. En este
caso, dichos desembolsos se consideran como mejoras.
Al decir de Rodrguez Grez, estamos en el caso de los incisos 2 y 3 del art. 1203, ante una mejora
tcita.
El inc. final del art. 1203 agrega que si el difunto, en el caso que analizamos, hubiere asignado al
mismo legitimario a ttulo de mejoras alguna cuota de la herencia o una cantidad de dinero, los desembolsos
hechos por el causante para el pago de la deuda del legitimario y que se van a imputar a la cuarta de mejoras
por expresa disposicin de aqul, se imputan a dichas asignaciones, las cuales valdrn siempre como
mejoras en lo que excedieren a dichos desembolsos. Naturalmente que siempre primar al respecto lo
dispuesto por el testador.
b.2) Los gastos de educacin de un descendiente.
Segn el inc. 2 del art. 1198, tampoco se imputan para el pago de las legtimas, los gastos de
educacin del legitimario que fuere descendiente del causante. Ms an, el precepto dispone que dichos
gastos no se tomarn en cuenta ni para la computacin de las legtimas, ni de las mejoras ni de la parte de
libre disposicin, y aun cuando el testador los haya efectuado con la calidad de imputables. Todo ello se
traduce en decir que estos gastos de educacin no se toman en cuenta para nada en la herencia.

140

La regla anterior es consecuencia de que estos gastos corresponden al cumplimiento de un deber

fundamental del ascendiente para con sus descendientes, de manera que no puede admitirse que su
cumplimiento sea el anticipo de una asignacin, ni siquiera voluntaria, mucho menos forzosa. Con todo, si el
hijo tuviere bienes propios, los gastos de su establecimiento, y en caso necesario, los de su crianza y
educacin, podrn sacarse de ellos, conservndose ntegros los capitales en cuanto sea posible (art. 231). El
art. 1744 se refiere tambin, a propsito de la administracin de la sociedad conyugal, a las expensas
ordinarias y extraordinarias de educacin de un descendiente comn, y las que se hicieren para establecerlo
o casarlo. De lo dicho se desprende que estos gastos pueden afectar a la sociedad conyugal (si la hay), a los
bienes propios del descendiente (si los tiene), o al patrimonio propio de uno u otro cnyuge, pero nunca
pueden constituir anticipo de una asignacin legtima.
b.3) Tampoco pueden imputarse a la legtima los desembolsos hechos para el pago de las deudas de un
legitimario (que sea descendiente), si estos desembolsos no han sido tiles para el pago de dichas deudas:
art. 1203, 1.
En qu consiste la utilidad? Cree Rodrguez Grez que la utilidad consiste en haber extinguido total o
parcialmente la deuda. En otras palabras, no se imputar al legitimario que sea descendiente, suma alguna
cuando a pesar de haber desembolsado el dinero, la deuda no se ha extinguido ni parcial ni totalmente. A la
inversa, este anticipo se computar si la deuda se extingue, porque el legitimario se ha hecho ms rico. Para
este autor, la justificacin de esta norma parece encontrarse en el hecho de que, al menos hasta la mayor
edad del legitimario, sus bienes sern administrados por su representante legal, de suerte que parece tratarse
de una proteccin excepcional a los incapaces, aun cuando la ley no distingue si el legitimario acta por s o
por medio de un representante legal.
A su vez, dados los trminos del inc. 1 del art. 1203, si los anticipos hechos por el causante para el
pago de la deuda se hacen a un legitimario distinto (ascendientes o cnyuge sobreviviente), ellos deben ser
imputados a su legtima, cualquiera que haya sido la utilidad que este anticipo pueda haber representado para
l.
Concluye Rodrguez Grez que habra sido preferible que en esta disposicin, la ley hubiere
distinguido entre legitimarios capaces e incapaces, porque no se visualiza otra justificacin para consagrar
esta excepcin.
b.4) No se imputarn a la legtima las donaciones o legados que el causante ha hecho al legitimario con cargo
a la parte de libre disposicin.
Esto es lgico, porque siempre prevalece la voluntad del difunto claramente expresada. Pero
debemos recordar que estas asignaciones se pagarn despus de las asignaciones forzosas, como lo
reiteraremos.
b.5) Las donaciones por matrimonio y otras de costumbre.
No se imputan a la legtima los presentes hechos a un descendiente con ocasin de su matrimonio,
ni otros regalos de costumbre (art. 1198, 3). De esta regla se desprende que s son imputables estos regalos
cuando se hacen a otros legitimarios, o sea cuando se trata de ascendientes o cnyuge sobreviviente.
Se repite ms o menos la misma idea del inc. final del art. 1188, en conformidad al cual no se
tomarn en cuenta para hacer las imputaciones en estudio los regalos moderados, autorizados por la
costumbre en ciertos das y casos ni los dones manuales de poco valor.
b.6) Los frutos de las cosas donadas.
No se imputan tampoco los frutos de las cosas donadas, revocable o irrevocablemente a ttulo de
legtima o de mejora, durante la vida del donante, cuando ellas se han entregado al legitimario. Pero si no se
141

han entregado, los frutos pertenecen a la sucesin, a menos que se haya donado irrevocablemente no slo la
propiedad sino el usufructo de las mismas cosas: art. 1205.
El precepto se pone en variadas situaciones. En primer lugar, la regla general es que los frutos de las
cosas donadas no se imputan para el pago de las legtimas si ellas han sido entregadas en vida del donante
al donatario. Y ello, porque las imputaciones y acumulaciones no se hacen en especie, sino por el valor de las
cosas entregadas. El legislador no hace la colacin, la acumulacin en especie sino que en valor (recordemos
que se discute el tiempo en que debe determinarse dicho valor: para Somarriva, es el valor de las cosas
donadas al tiempo de la entrega y no del fallecimiento del causante. Rodrguez Grez ratifica lo anterior,
sealando que debe actualizarse dicho valor, segn el que tena al tiempo de la entrega). Por la entrega de
las cosas donadas, el donatario se hizo dueo de ellas y, por tanto, a l le pertenecen los frutos, conforme al
principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal.
Pero si las cosas donadas no han sido entregadas al donatario, como no se ha hecho ste dueo de
ellas, los frutos slo le pertenecen desde la muerte del causante.
Finalmente, este principio tiene una excepcin, en el caso de una donacin revocable en que se
haya donado no slo la propiedad, sino tambin el usufructo de las cosas donadas. En tal caso, los frutos
pertenecen al donatario desde la fecha de la donacin y no se imputan a su legtima, a pesar de no haber
existido entrega.
b.7) Finalmente, no se imputan las donaciones hechas a otro legitimario: art. 1202.
Esta regla parece innecesaria, pero pareciera haberse formulado en funcin de lo previsto en el art.
1200. En esta disposicin se indica que se resuelve la donacin que se hace a ttulo de legtima a una
persona que al hacerse la donacin no tiene la calidad de legitimario ni la adquiere posteriormente. Lo mismo
sucede si la persona tena el carcter de legitimario, pero lo pierde por incapacidad, indignidad,
desheredacin o repudiacin o por haber sobrevenido otro legitimario de mejor derecho. Por ltimo, dice esta
norma que si el donatario, descendiente, ha llegado a faltar de cualquiera de esos modos, las donaciones
imputables a su legtima se imputarn a la legtima de sus descendientes. Aqu, el legislador no hace sino
aplicar el derecho de representacin, consagrado en el art. 984. Las donaciones que, en anticipo de su
legtima se hicieron a un legitimario, gravan a sus representantes.
Hasta aqu, las excepciones que contempla la ley al principio conforme al cual deben imputarse a la
legtima todos los legados y las donaciones revocables o irrevocables que el legitimario ha recibido del
difunto.
Las imputaciones tienen por objeto evitar que la situacin de los legitimarios se desequilibre por
efecto de las donaciones o legados que hizo el difunto en vida. Todas ellos, con las excepciones indicadas, se
entiende que son un anticipo de la legtima, aun cuando el causante no lo diga. Para que esta imputacin no
proceda, por lo general, se requiere de la expresin clara de la voluntad del causante.
Advirtamos, por otra parte, que estas acumulaciones no producen dficit en el patrimonio partible, ya
que ellas incrementan el acervo imaginario, pero, correlativamente, al imputarse, evitan un desembolso que
genere un dficit efectivo o real.
De lo mencionado, podemos deducir en consecuencia, como regla general, que el difunto puede
anticipar a los legitimarios su asignacin y que la ley as lo entiende respecto de todos los legados y las
donaciones, sean revocables o irrevocables, hechas a un legitimario que entonces tena la calidad de tal,
salvo cuando en el testamento, en la respectiva escritura o en acto posterior autntico aparezca que el legado
o donacin se hizo a ttulo de mejora.
Por lo tanto, existe una presuncin simplemente legal, en orden a que todo legado o donacin se
entiende hecho a ttulo de legtima, pudiendo el asignatario probar que ha sido hecho a ttulo de mejora o de
libre disposicin.
Pero esta prueba queda limitada al mrito del testamento, o de la escritura de donacin o de un acto
posterior autntico. Este acto, a juicio de Rodrguez Grez, puede ser un instrumento pblico o privado (en este
142

ltimo caso, siempre que haya sido reconocido o mandado tener por reconocido, de conformidad al art. 346,
nmero 3 del Cdigo de Procedimiento Civil, en relacin con el art. 1706 del Cdigo Civil). El citado autor
seala que podra pensarse que el acto posterior autntico sea diverso a un instrumento. No le parece
posible tal hiptesis, refiriendo que la ley siempre ha distinguido entre documentos y testigos, y al usar la
expresin actos, invariablemente alude a instrumentos pblicos o privados, jams al testimonio de testigos.
El art. 1198 es por tanto una norma limitativa de los medios de prueba que puede hacer valer el
asignatario para acreditar que la donacin o legado se hizo a ttulo de mejora o como asignacin con cargo a
la parte de libre disposicin. Por ello, el interesado no podra acreditar la voluntad del causante por un medio
distinto a los sealados: testamento, escritura de donacin u otro acto posterior autntico.
2.3 Resolucin de las donaciones hechas en razn de legtimas a quien al momento de fallecer el causante
no era legitimario.
La ley se ha puesto en el caso de que el causante haya hecho donaciones a ttulo de legtima a
personas que eran legitimarios, pero que pierden esta calidad posteriormente; o que, no sindolos, no llegan
a adquirirla. En ambos casos, opt el legislador por resolver la donacin, lo que demuestra que toda donacin
a ttulo de legtima es condicional, cuando el donatario no es legitimario pero puede llegar a serlo. En otras
palabras, la donacin se resolver si el donatario no es legitimario al momento de abrirse la sucesin. La ley,
como decamos, se pone en dos situaciones:
a) Que se haya hecho una donacin revocable o irrevocable a ttulo de legtima a una persona que al
momento de la donacin no era legitimario del causante. Si el donatario no llega a ser legitimario, queda sin
efecto la donacin.
As ocurrir, por ejemplo, si se dona a ttulo de legtima a un nieto, estando vivo el hijo, y a la muerte
del causante sobrevive dicho hijo. En este supuesto, el nieto puede llegar a ser legitimario en ausencia de su
padre, de manera que la donacin que se le hace lleva envuelta la condicin de que as suceda al momento
de abrirse la sucesin.
El art. 1200, 1, establece esta hiptesis.
b) Que se haga alguna de estas donaciones a ttulo de legtima a una persona que al momento de hacerse la
donacin era legitimario, pero despus deja de serlo por incapacidad, indignidad, desheredacin o
repudiacin, o por haberle sobrevenido otro legitimario de mejor derecho, que excluye al donatario.
En tal evento, tambin se resuelve la donacin, salvo si el donatario deja a su vez descendientes con
derecho a representacin, en cuyo caso las donaciones se imputan a la legtima de los representantes: art.
1200, 3. (nos remitimos a lo sealado a propsito del sptimo caso de cosas que no deben imputarse para el
pago de las legtimas: art. 1202).
En este segundo caso entonces, la donacin hecha a ttulo de legtima a quien tena la calidad de
legitimario queda sujeta a la condicin resolutoria de que, antes de la apertura de la sucesin del donante, el
donatario pierda esta calidad.
Las reglas enunciadas precedentemente estn complementadas por el inc. 3 del art. 1200,
modificado por la Ley nmero 19.585. Dispone que si el donatario ha llegado a faltar de cualquiera de los
modos indicados en los incisos precedentes, las donaciones imputables a su legtima se imputarn a las de
sus descendientes.
Esta norma -seala Rodrguez Grez- es excepcional y merece un anlisis especial. Desde luego,
deja en claro que las donaciones , no se resuelven si stos pierden la calidad de legitimarios por incapacidad,
desheredacin o repudiacin, en la medida que los donatarios tengan descendientes, caso en el cual se
imputar la donacin a la legtima de stos. Es evidente que la ley alude al derecho de representacin, como
143

quiera que si el descendiente ocupa el lugar, grado de parentesco y derechos hereditarios de su padre o
madre si stos no han podido o no han querido suceder, debe imputrsele a dicho descendiente aquella parte
de la legtima que el desplazado alcanz a recibir (o sea, la donacin).
Pero en esta materia, salta a la vista una cuestin importante: como el donatario es incapaz, o ha
sido desheredado o ha repudiado, debera restituir lo donado a ttulo de legtima a quien lo reemplaza por
derecho de representacin. Pero como la ley no lo dice, parece necesario concluir que el donatario
conservar lo donado.
De lo cual se sigue que de este modo se burlar parcialmente -o ntegramente- la incapacidad, la
desheredacin o los efectos de la repudiacin. Este problema no ha sido estudiado. A juicio de Rodrguez
Grez, se presenta en esta materia un vaco legal, dado que el inciso final del art. 1200 parece contener una
regla especial que se aparta de los principios contenidos en los incisos 1 y 2 de la misma disposicin.
Podra, no obstante, sostenerse que la imputacin ordenada no impide demandar la resolucin de la
donacin, ya que ella se hace siempre bajo condicin, sea o porque el donatario tena la calidad de legitimario
y la perdi, sea porque no la tena y no lleg a adquirirla. Esta sera la solucin ms adecuada.
En el fondo, el inc. 3 del art. 1200 resuelve la situacin de los legitimarios que concurren a la
sucesin, asegurndoseles (a los que no fueron beneficiados con la donacin) por medio de la imputacin el
equilibrio previsto en la ley, sin que ello impida que el legitimario reclame la resolucin de la donacin hecha a
ttulo de legtima por haberse cumplido la condicin resolutoria.
Cree Rodrguez Grez que la solucin propuesta no puede ser otra, por varias razones. Desde luego,
no es dable suponer que se pueda eludir una incapacidad (que es de orden pblico) con el simple expediente
de permitir que el incapaz conserve lo donado a ttulo de legtima (pero imputndosele a la legtima de su
representante). Esto importara dar al causante una herramienta para burlar la ley. Lo mismo puede afirmarse
de lo que sucedera con una desheredacin, en la cual quedara burlada, esta vez, la voluntad del causante:
puesto que el legitimario desheredado conservara en su poder la asignacin que se le anticip. Finalmente,
se permitira, tambin, burlar la voluntad del propio asignatario que, al repudiar la asignacin, se limitara los
efectos de su renuncia manteniendo el dominio de las especies donadas con cargo a su legtima. Todo ello
parece absurdo.
Pero no lo es, si pensamos que la imputacin al representante, de lo donado al legitimario que
pierde su calidad de tal, permite mantener el equilibrio entre todos los legitimarios, sin perjuicio del derecho
que le asiste al representante para demandar la resolucin de la donacin, por haber sobrevenido una
condicin resolutoria, y recuperar as las especies donadas. Esta es la solucin que a juicio de Rodrguez
Grez, ms se aviene con el sistema en su integridad.
2.4 Restituciones: casos en que el legitimario puede exigir un saldo o puede estar obligado a pagarlo l.
El art. 1206 establece la regla general con relacin al ajuste que debe realizarse entre el legitimario
(incluido el asignatario de cuarta de mejoras) y la sucesin, cuando, habiendo sido objeto de donaciones o
legados que deben imputarse a su legtima, resulta un saldo a favor o en contra del asignatario. El art. 1206
se pone entonces en dos situaciones:
a) Caso en que al legitimario le corresponda en la herencia una cantidad superior a lo que ha recibido por
donaciones, en cuyo caso tiene derecho a exigir el saldo.
Por ejemplo, le corresponderan en la mitad legitimaria $10.000.000.- y haba recibido donaciones
por $8.000.000.-: art. 1206, 1.
En esta hiptesis, el legitimario tiene preferencia para que se le entere lo que le falta (art. 1198). El
inc. citado contiene a este respecto tres reglas:
a.1) El asignatario tiene derecho a conservar las especies que se le hayan donado o legado a ttulo de
legtima, sin que puedan los dems sucesores pretender que ellas sean restituidas.
a.2) Tiene derecho a exigir que se le complete el saldo faltante.
a.3) No puede obligar a los dems asignatarios a que le cambien las especies, o le den su valor en dinero.
144

Queda de manifiesto en este caso que prevalece la voluntad del difunto, ya que si l anticip la
legtima mediante donaciones o legados a cuenta de ella, el legitimario no puede exigir que se cambien
dichas especies o se le de su valor en dinero.
b) Caso en que al legitimario le corresponda en la herencia una cantidad inferior a lo que ha recibido por
donaciones.
Cuando las donaciones y legados imputables a la legtima exceden su monto, el asignatario est
obligado a pagar el saldo, pudiendo a su arbitrio:
b.1) Pagar en dinero el exceso que existe entre las donaciones y legados hechos a cuenta de la legtima y el
monto efectivo de sta; o
b.2) Restituir una o ms de las especies donadas o legadas a cuenta de la legtima. Para estos efectos,
deber tomarse en cuenta el valor actual de las especies que restituya. En tal caso, el art. 1206 establece que
el legitimario puede exigir la debida compensacin pecuniaria, por lo que el valor actual de las especies
restituidas excediere el saldo que debe. Y es lgico que as sea, pues el legitimario, por la donacin, se hizo
dueo de las cosas donadas y a l pertenece tambin el aumento de valor experimentado por stas.
En esta hiptesis de restitucin de especies, estaremos en presencia de una dacin en pago.
Somarriva apunta que esta es muy particular, pues tendra el carcter de legal y forzada. Es una dacin en
pago legal, pues la establece la ley, y es forzada, porque los otros asignatarios estn obligados a aceptarla (el
derecho que tiene el asignatario para escoger por esta hiptesis es arbitrario, o sea, es un derecho absoluto
en su ejercicio y no cabe aplicarle la doctrina del abuso del derecho, previene Somarriva).
La situacin es entonces muy semejante a la contemplada en el art. 1773, que establece en la
sociedad conyugal otro caso de dacin en pago legal.
2.5 Situaciones que pueden presentarse en el pago de las legtimas, segn Somarriva.
Respecto al pago de las legtimas, pueden presentarse las siguientes situaciones:
a) Que las imputaciones calcen perfectamente en la legtima.
b) Que excedan la legtima e invadan la cuarta de mejoras o la cuarta de libre disposicin, segn los casos.
c) Que excedan la legtima y cuarta de mejoras y afecten la cuarta de libre disposicin.
d) Que de todos modos no haya cmo pagar las legtimas y mejoras.
a) Caso en que las imputaciones calcen en la legtima.
La primera y ms simple de las situaciones que pueden presentarse es que las donaciones y legados
calcen perfectamente en la legtima.
Por ejemplo, a Pedro le corresponden $ 10.000.000.- por legtima, una vez calculado el primer
acervo imaginario. El testador le haba hecho donaciones por $3.000.000.- Como se vio oportunamente, se
imputan a la legtima de Pedro lo que recibi por donaciones; en consecuencia, recibir en efectivo slo $
7.000.000.-, lo que unido a lo donado, completan su legtima.
No hay problemas de ninguna especie en este caso, porque lo que el legitimario tiene que imputar a
su legtima es inferior a lo que le corresponde por tal concepto.
b) Caso en que las imputaciones exceden las legtimas y afectan a la cuarta de mejoras.
Puede acontecer que las imputaciones que deban hacerse a las legtimas excedan a lo que al
legitimario le corresponde a ttulo de tal. Por ejemplo, calculado el primer acervo imaginario, a Pedro le
correspondan por legtima $ 10.000.000.- y recibi donaciones por $ 12.000.000.En esta situacin, dos preceptos del Cdigo Civil, los arts. 1189 y 1193, disponen que este exceso se
imputar al resto de la herencia. Estos preceptos, que en el fondo consignan la misma regla (que el exceso se
saca con preferencia a toda otra inversin del resto de la herencia), establece que si existen descendientes,
145

ascendientes o cnyuge sobreviviente (o sea legitimarios), el exceso se saca de la cuarta de mejoras (art.
1193);
El precepto agrega que, pagado el exceso con imputacin a la cuarta de mejoras, sta se dividir en
partes iguales entre los legitimarios. Lo anterior ser as, naturalmente, si el testador no ha distribuido la
cuarta de mejoras por testamento.
Ejemplo: al fallecer el causante, deja dos hijos, Pedro y Juan, y un acervo lquido de $70.000.000.- El
testador haba donado revocablemente a Pedro $30.000.000.-, y en consecuencia, se forma un acervo
imaginario de $100.000.000.-, que se distribuye en mitad legitimaria ($ 50.000.000.-), cuarta de mejoras
($25.000.000.-) y cuarta de libre disposicin ($25.000.000.-).
A cada hijo le corresponde por legtima rigorosa $25.000.000.-, pero como Pedro recibi
$30.000.000.- por donaciones, conserva dicha cantidad y con ello queda pagada ntegramente su legtima,
pero con un exceso de $5.000.000.- Juan recibe en efectivo su legtima de $25.000.000.-, pues no tena nada
que imputar a ella. El exceso de Pedro ($5.000.000.-) se le imputa a mejoras, y se le paga tambin
imaginariamente.
La cuarta de mejoras queda reducida entonces a $20.000.000.- (en efecto, existan en efectivo
$70.000.000.-; de ellos, $25.000.000.- se pagaron a Juan en efectivo; y $25.000.000.- constituyen la cuarta de
libre disposicin; restan entonces $20.000.000.-, cantidad a que queda reducida la parte de mejoras por
haberse tenido que pagar con ella imaginariamente a Pedro $5.000.000.-).
Segn el art. 1193, estos $20.000.000.- a que queda reducida la cuarta de mejoras, se dividen por
partes iguales entre Pedro y Juan, correspondindole a cada uno $10.000.000.Pero, como decamos, ello debe ser entendido sin perjuicio de las disposiciones del testador. En
efecto, ste puede haber asignado toda la cuarta de mejoras a uno de los hijos o haberla distribuido entre
ellos como desee. En este caso, deber cumplirse el testamento (otros autores, advierte Somarriva, dan una
interpretacin diversa al art. 1193, procediendo as: dividen la cuarta de mejoras ntegra por partes iguales. En
el ejemplo, a Pedro y Juan corresponden por mejoras $12.500.000.- Juan recibe ntegros los $12.500.000.-,
pues no tiene nada que imputar a ellos. Pedro slo recibe $7.500.000.- en efectivo, pues debe imputar a
mejoras los $5.000.000.- de exceso de su donacin).
A lo anterior, debemos agregar lo establecido en el art. 1193, 2 (agregado por la Ley nmero
19.585), en cuanto dispone que si lo que se ha asignado al cnyuge sobreviviente no fuere suficiente para
completar la porcin mnima que le corresponde en atencin a lo dispuesto en el art. 988 (o sea, la cuarta
parte de la herencia o de la mitad legitimaria, en su caso), la diferencia deber pagarse tambin con cargo a
la cuarta de mejoras.
c) Caso en que las imputaciones exceden las legtimas y mejoras y afectan la cuarta de libre disposicin.
Hemos visto que si el exceso de lo donado va ms all de la legtima, se imputa a la cuarta de
mejoras. Hemos visto tambin que se sacar de la cuarta de mejoras la diferencia que corresponda enterarle
al cnyuge sobreviviente para que lleve la porcin mnima que le garantiza la ley.
En estos casos, puede acontecer que lo donado por el causante al legitimario y la diferencia que
corresponda al cnyuge sobreviviente no slo cope la cuarta de mejoras, sino que incluso vaya a afectar la
parte de libre disposicin. En conformidad con el art. 1194, este exceso o esta diferencia se saca de la parte
de libre disposicin, con preferencia a toda otra inversin.
Por esta razn es que las legtimas rigorosas tienen preferencia absoluta para su pago, primero en la
mitad legitimaria, luego en la cuarta de mejoras y finalmente en la cuarta de libre disposicin (arts. 1193 y
1194).
d) Caso en que de todos modos no haya como pagar las legtimas y las mejoras.
El art. 1196 se pone en el caso de que, a pesar de todo, no exista lo suficiente para pagar las
legtimas y mejoras completas calculadas en conformidad a las reglas precedentes. Advierte Somarriva que
hay que tener cuidado con la interpretacin del art. 1196. De su solo tenor, demasiado amplio, podra
146

deducirse que si, por ejemplo, no hay como pagar las legtimas y mejoras por haberse hecho donaciones
excesivas a un legitimario, entonces deben rebajarse unas y otras a prorrata. Por ejemplo, el acervo
imaginario es de $100.000.000.- y concurren dos legitimarios, a uno de los cuales se hizo una donacin por
$90.000.000.- No hay cmo entonces pagar la legtima del otro, que es de $25.000.000.- (la mitad de la mitad
legitimaria). El legitimario que recibi donaciones debe restituir el exceso, en el ejemplo los $15.000.000.- que
faltan para pagar al otro legitimario. El resto de su donacin se le imputa a su legtima, a mejoras y a la parte
de libre disposicin en conformidad a lo estudiado precedentemente.
La interpretacin contraria ira contra el objeto de la colacin, que es defender a los legitimarios de
las donaciones hechas por el testador a algunos de ellos, e ira tambin contra el art. 1206, que precisamente
se pone en el caso de que el donatario deba restituir un saldo.
Y Cuando se aplica entonces el art. 1196? Cuando el donatario que debe restituir es insolvente.
Tambin cuando es insolvente el donatario contra quien se dirige la accin de inoficiosa donacin. En estos
casos y otros que pueden presentarse no hay cmo pagar las legtimas y mejoras y se rebajan unas y otras a
prorrata. Parece a Somarriva sta la nica interpretacin lgica del precepto.
3.- MEJORAS.
El pago de las asignaciones con cargo a la cuarta de mejoras sigue un tratamiento semejante.
Formada cuarta de mejoras, con arreglo a lo previsto en el art. 1184 y calculada sobre la base del
acervo imaginario, el difunto ha podido disponer libremente de ella, pero siempre en favor de las personas
designadas en el art. 1195.
Si el difunto hizo donaciones a sus descendientes, ascendientes o cnyuge sobreviviente con cargo
a su legtima y ellas exceden la cuanta de sta, se dividir la cuarta de mejoras (tal como si el difunto no
hubiere dispuesto de ella) y el exceso de lo donado se imputar a la parte que a cada legitimario le
corresponde en esta divisin (de este modo, no se rompe el equilibrio que la ley exige en el tratamiento a
todos los legitimarios).
Si, a la vez, dispuso del todo o parte de la cuarta de mejoras, se imputa el dficit que se generar a
la cuarta de libre disposicin. De este modo, quedar a salvo la cuarta de mejoras para llevar a efecto las
disposiciones del causante.
De tal manera, el exceso de lo donado a ttulo de legtimas se imputar a la cuarta de mejoras, en la
forma indicada respecto de cada legitimario, y la cuarta de mejoras se reconstruir traspasando el dficit a la
cuarta de libre disposicin, que es, para estos efectos, una cuarta contribuyente.
En el evento de que las asignaciones hechas con cargo a la cuarta de mejoras, sea por disposicin
testamentaria o por donaciones revocables o irrevocables hechas por el difunto en vida, excedan de esta
cuarta parte, el exceso se imputa tambin a la cuarta de libre disposicin, con preferencia a cualquiera otra
asignacin que haya hecho el causante. As lo establece el art. 1194, el cual se coloca en dos situaciones:
Que las donaciones revocables o irrevocables hechas por el causante a los legitimarios excedan a la
mitad legitimaria, en cuyo caso el dficit se traspasa a la cuarta de mejoras, pero limitada a la parte
que aprovechara a cada uno de ellos, tal como si el causante no hubiere dispuesto de sta
(formacin de legtima efectiva);
Que las asignaciones que se hacen con cargo a la cuarta de mejoras excedan esta parte de la
herencia, en cuyo caso el dficit se cubre con la cuarta de libre disposicin con preferencia a
cualquier otra disposicin del causante.
Los arts. 1189, 1193 y 1194 dejan perfectamente en claro que la cuarta de libre disposicin es una
cuarta contribuyente, puesto que ella puede estar afectada porque el causante, en vida, hizo a sus
legitimarios donaciones superiores a lo que, en definitiva, habr de corresponderles, o porque el testador se
excedi en la cuanta de las disposiciones (o donaciones) que se hacen con cargo a la cuarta de mejoras.
Veamos ahora, qu ocurre si se hacen donaciones revocables o irrevocables al asignatario de cuarta
de mejoras.

147

Si el difunto hizo en vida donaciones revocables o irrevocables a ttulo de mejoras, ellas se

colacionan al acervo imaginario (art. 1185) y se imputan a su pago al ejecutarse el testamento, segn el
estado en que se hayan encontrado las cosas donadas al tiempo de la entrega, actualizando prudencialmente
su valor a la poca de la apertura de la sucesin.
Qu sucede con las donaciones hechas por el difunto sin expresar que se hacen con cargo a
mejoras? Estima Rodrguez Grez que la situacin de un legitimario es distinta a la situacin de una persona
que sin ser legitimario puede ser asignatario de esta parte de la herencia.
El legitimario estar sujeto al art. 1198. Si el difunto le hace una donacin revocable o irrevocable se
imputar a su legtima, a menos que en el testamento, en la respectiva escritura o en acto posterior autntico
aparezca que la donacin se hizo a ttulo de mejora. Por lo mismo, toda donacin hecha a un legitimario se
presume hecha en razn de su legtima, salvo que dicho legitimario acredite que ha sido hecha a ttulo de
mejora o con cargo a la cuarta de libre disposicin.
Quien no tiene carcter de legitimario, pero puede ser asignatario de cuarta de mejoras, no est
sujeto a presuncin alguna. La donacin, revocable o irrevocable, se entender hecha con cargo a la parte de
libre disposicin, a no ser que el causante haya expresado en su testamento, en la escritura respectiva o en
acto posterior autntico, que era su voluntad imputarla a la cuarta de mejoras.
Ninguna incompatibilidad existe en ser asignatario de la cuarta de mejoras y de la cuarta de libre
disposicin, razn por la cual a este respecto no hay presuncin ni otra imputacin que no sea aquella que
expresamente ordene el causante, cuya voluntad en esta materia prima por mandato del art. 1069.
En sntesis, el asignatario de cuarta de mejoras no ver afectada su asignacin sino cuando el
causante haya excedido a la cuarta parte del acervo imaginario y a la cuarta de libre disposicin con las
mejoras instituidas, caso en el cual se rebajarn a prorrata. Pero toda donacin revocable o irrevocable que
se haya hecho a este asignatario deber imputarse a su asignacin si el testamento as lo ordena, o consta
en la escritura respectiva o en acto posterior autntico.
Lo explicado demuestra que las legtimas tienen preferencia para su pago y que pueden afectar a la
cuarta de mejoras, pero con la limitacin que este efecto slo alcanza, respecto de cada legitimario, hasta
enterar la parte de cuarta de mejoras que le habra correspondido si el causante no hubiere dispuesto de ella.
Por lo tanto, el exceso de lo donado a ttulo de legtima cubre lo que corresponde a la legtima efectiva que se
forma por el hecho de que el causante no dispuso de la cuarta de mejoras (supuesto del art. 1193). Por su
parte, la cuarta de mejoras tiene preferencia respecto de las asignaciones de libre disposicin, en los dos
casos sealados:
Cuando hay exceso de donaciones a ttulo de legtimas; y
Cuando hay exceso de asignaciones en la cuarta de mejoras.
En ambos casos, el dficit se cubre por la cuarta de libre disposicin, afectando total o parcialmente
a dichas asignaciones voluntarias.
Reitera Rodrguez Grez que la rebaja de las legtimas y mejoras a prorrata de las mismas, slo
operar cuando exista un dficit en la cuarta de mejoras derivado de un exceso de asignaciones que cubra y
sobrepase la cuarta de libre disposicin. La rebaja de las legtimas tiene un lmite: la parte de la cuarta de
mejoras que corresponde a cada legitimario, tal como si el causante no hubiere dispuesto de esta parte de la
herencia.
Siguiendo estos argumentos, aparece para Rodrguez Grez perfectamente claro el sentido y alcance
del art. 1196.
A modo de resumen, sintetiza sus ideas sobre la materia, en los siguientes trminos:
a) Si el causante ha hecho a sus legitimarios, donaciones revocables o irrevocables, se presume que ellas se
han hecho a ttulo de legtima, salvo que se acredite lo contrario, con el mrito del testamento, la escritura
respectiva o acto posterior autntico.
b) Si las legtimas y donaciones que se han hecho, sobrepasan la mitad legitimaria, debe dividirse la cuarta de
mejoras en la proporcin que corresponda, entre todos los legitimarios, imputndose respecto del legitimario
favorecido con la donacin, el exceso donado a esa parte de la cuarta de mejoras y no ms. Si el exceso

148

fuere mayor, y no quedare cubierto por esta parte de la cuarta de mejoras, el saldo se imputar a la cuarta de
libre disposicin, sin preferencia alguna.
c) Si, como consecuencia de la antedicha imputacin, se afecta total o parcialmente a la cuarta de mejoras,
debe reconstituirse esta parte de la herencia, imputndose las asignaciones hechas por el causante o el
exceso, a la cuarta de libre disposicin. De esta manera, queda reconstruida esta cuarta de mejoras, para dar
cumplimiento a las disposiciones del causante.
d) Si el causante se ha excedido en las asignaciones que hace con cargo a la cuarta de mejoras, debe
procederse a imputar el exceso a la cuarta de libre disposicin, con preferencia a cualquier otro objeto
previsto por el testador.
e) Si cubierta ntegramente la cuarta de mejoras y la cuarta de libre disposicin, no hubiere cmo pagar las
mejoras instituidas, se rebajarn a prorrata todas ellas.
f) Las legtimas slo se rebajarn en lo que exceden a la parte que al legitimario corresponde en la cuarta de
mejoras, como si el testador no hubiere dispuesto de ella.
Como puede constatarse, la ley asegura no slo la legtima rigorosa al legitimario que ha sido
beneficiado con donaciones revocables o irrevocables, sino que extiende esta seguridad a la legtima efectiva
que se formara en el supuesto de que el testador no hubiere dispuesto de la cuarta de mejoras, cuestin que
se resuelve mediante la imputacin de este exceso a la cuarta de libre disposicin. De tal forma, las legtimas
tienen una prioridad esencial para su pago (aunque limitada en la forma mencionada), despus gozan de esta
preferencia las asignaciones hechas con cargo a la cuarta de mejoras, y ninguna preferencia se establece a
las asignaciones hechas con cargo a la cuarta de libre disposicin, con lo cual queda de manifiesto que esta
ltima es una cuarta contribuyente.
El sistema sucesorio en esta materia -concluye Rodrguez Grez- es complejo pero lgico, y est
razonablemente estructurado sobre la base de asegurar las asignaciones forzosas frente a las asignaciones
semiforzosas y voluntarias. Es obvio que si el testador hizo donaciones a un legitimario o a personas que no
teniendo tal calidad pueden ser asignatarios de cuarta de mejoras, estas donaciones priman sobre las
voluntarias. Se acenta, de este modo, el presupuesto que informa la sucesin intestada: el causante tiene
parientes y personas que por su proximidad e intimidad, deben ser favorecidos en la transmisin de su
patrimonio.
- Resolucin de las donaciones efectuadas a ttulo de mejora.
Disponen los incisos 1 y 2 del art. 1201 (modificados por la Ley nmero 19.585) que se resolvern
las donaciones revocables o irrevocables que se hicieren a ttulo de mejora, en las siguientes hiptesis:
a) Cuando se crea que el donatario era descendiente o ascendiente del donante, y no lo era; y
b) Si el donatario, descendiente o ascendiente del donante, ha llegado a faltar por incapacidad, indignidad,
desheredacin o repudiacin.
4.- ASIGNACIONES VOLUNTARIAS A TITULO UNIVERSAL.
No existe preferencia alguna para el pago de estas asignaciones. Una vez cubiertas las asignaciones
forzosas, con los bienes que resten se pagarn las asignaciones voluntarias, pudiendo reducirse si ellas
superan a los bienes disponibles y, aun, no pagarse por falta de recursos en la sucesin del causante.
Ocurrir lo ltimo cuando el causante hizo donaciones a ttulo de legtimas o mejoras que exceden a la mitad
legitimaria y a la cuarta de mejoras, en cuyo evento ser la cuarta de libre disposicin la que deber contribuir
a cubrir el dficit, en perjuicio de los herederos testamentarios o voluntarios.
Si las asignaciones con cargo a la parte de libre disposicin son excesivas y sobrepasan la parte de
la herencia que corresponde (una cuarta parte o todo el patrimonio sucesorio, en su caso), ellas deben
reducirse a prorrata. As se desprende de los arts. 1101 y 1102 que, bajo los mismos principios, resuelven el
problema que se presenta cuando el testador excede la unidad y designa, adems, un heredero universal.

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Por lo tanto, la solucin de rebajar a prorrata las asignaciones voluntarias, es en todo semejante a la
rebaja de las mejoras excesivas y slo difiere de lo que acontece con las legtimas.
5.- ASIGNACIONES VOLUNTARIAS A TITULO SINGULAR.
Tampoco existe a este respecto preferencia alguna que puedan hacer valer estos asignatarios. El art.
1363 se refiere a la responsabilidad de los legatarios, dando a unos preferencia respecto de otros, pero no
con relacin al pago de estos legados, todos los cuales se enteran sobre la parte de libre disposicin si
hubiere bienes suficientes, salvo un legado (que a juicio de Rodrguez Grez es asignacin forzosa) y que se
paga con absoluta preferencia sobre todas las dems asignaciones, incluso las forzosas: los alimentos que
por ley el causante debe a ciertas personas.
Pero si las asignaciones singulares voluntarias excedieren a la parte de que el causante ha podido
disponer libremente, procede, tambin, la rebaja a prorrata: art. 1376.
Resta por establecer cmo se calcula este exceso en relacin con las asignaciones a ttulo universal.
Estima Rodrguez Grez que, para proceder a la rebaja, se suman todos los legados y se consideran como una
sola asignacin para el solo efecto de que puedan medirse con respecto a las dems asignaciones a ttulo
universal. De este modo, el conjunto de legatarios, tratados como si fuere uno solo, se medir con los dems
herederos de cuota y universales, conforme a las reglas ya estudiadas. No existe, al parecer, otra posibilidad
que permita un tratamiento igualitario, considerando que ninguna de las asignaciones tiene preferencia, salvo
el heredero universal cuando el testador ha excedido el monto de la herencia representado como el entero.
Si el testador, pudiendo disponer del total, la mitad o una cuarta parte de sus bienes, ha hecho slo
asignaciones a ttulo singular y ellas son mayores que su patrimonio, no existe dificultad alguna en rebajar a
prorrata todas ellas (art. 1376).
Pero puede ocurrir que el testador haya instituido asignaciones a ttulo universal con cargo a la parte
de libre disposicin, y a la vez asignaciones a ttulo singular, sobrepasando la cuanta de su patrimonio.
Si pudiendo disponer de la herencia (no tiene legitimarios ni por ende asignatarios de la cuarta de
mejoras), instituye heredero en un cuarto a una persona y en la mitad a otra, y, simultneamente, varios
legados (sin que ninguno de los instituidos sea legitimario), Cmo se procede a la rebaja de las asignaciones
a ttulo universal y a ttulo singular?
Estima Rodrguez Grez que existe un solo procedimiento posible: todas las asignaciones a ttulo
singular deben considerarse como una sola, establecido lo cual debe calcularse a qu parte del acervo
partible ellas corresponden. Una vez hecha esta operacin, se proceder a la rebaja proporcional de todas las
asignaciones (consideradas como universales) y, determinado el porcentaje en que deben ellas rebajarse, se
aplicar separadamente a cada asignacin a ttulo singular. Slo as se aviene, a juicio del citado autor, el
derecho de los herederos con el derecho de los legatarios, rebajndose a prorrata sus respectivas
asignaciones.
No parece posible a Rodrguez Grez proceder a rebajar las asignaciones a ttulo universal, conforme
a la regla enunciada, independientemente de las asignaciones a ttulo singular, por dos razones:
a) Si tal ocurriera, la disminucin de las asignaciones a ttulo universal consumira ntegramente el as
hereditario, dejando sin aplicacin los legados;
b) A la inversa, si se cumplieran las asignaciones a ttulo singular, se dara a ellas una preferencia que la ley
no ha contemplado, en perjuicio de las asignaciones a ttulo universal.
Lo mismo deber hacerse si los herederos de cuota -recurdese que a la postre todos lo son, ya que
la ley prev la forma en que el heredero universal concurre con herederos de cuota cuando se excede el
entero- no completan el entero de la herencia, pero existen asignaciones a ttulo singular que deben ser
cubiertas.
Todo lo dicho tiene como fundamento la circunstancia de que no existen normas que permitan dar
prelacin a ciertas asignaciones voluntarias respecto de otras. Sin embargo, la preferencia puede ser creada
150

por el testador, en cuyo caso deber estarse a su voluntad, con arreglo al art. 1069. En esta situacin los
asignatarios sin preferencia, son verdaderos sustitutos de los llamados con prelacin. La voluntad del
causante prevalecer siempre.
Existen ciertos autores que estiman que algunos sucesores a ttulo singular tienen preferencia y que
los legados deben pagarse en un cierto orden. Arrancan esta verdadera prelacin de diversas normas del CC.
Luis Claro Solar sostiene que el orden en que deben pagarse los legados es el siguiente:
a) Legados que provienen del exceso de lo donado en razn de legtimas y mejoras, en conformidad al art.
1194.
b) Donaciones revocables y legados en los que el testador da en vida al legatario el goce de la cosa legada,
de acuerdo con el art. 1141.
c) Legados de alimentos que el testador est obligado a prestar por ley, conforme a los arts. 1168 y
siguientes.
d) Legados de obras pas y de beneficencia pblica, segn el art. 1363.
e) Legados expresamente exonerados de contribucin al pago de las deudas hereditarias contemplados en el
art. 1363.
Fundamenta lo anterior Claro Solar sealando que no todos los legados tienen la misma ndole; y
pueden obedecer a causas bien diversas; todo lo que motiva preferencias para su pago que deben ser
observadas; estas causas de preferencia han sido expresamente establecidas por el legislador en otras
disposiciones del Cdigo Civil, o son consecuencia de otras situaciones que la ley tambin contempla.
La prelacin planteada es seguida por Domnguez Benavente y Domnguez Aguila, pero no por
Rodrguez Grez. El ltimo, seala que, desde luego, los legados a que se refiere el art. 1194 se entienden
hechos con cargo a la cuarta de mejoras y, tratndose de un legitimario, como se explic, el exceso de lo
donado slo tiene preferencia en aquella parte que al legitimario le habra correspondido como si el testador
no hubiere dispuesto de la cuarta de mejoras. De lo que se sigue que la preferencia es limitada porque al
exceso donado se aplica, como medida, la legtima efectiva (que se forma bajo la hiptesis de que el
causante no ha dispuesto de la cuarta de mejoras). Adems, en lo que el legado excede a la cuarta de
mejoras, como tambin se explic, se imputa a la cuarta de libre disposicin sin preferencia alguna. De modo
que, en verdad, no se trata en rigor de una asignacin voluntaria y singular preferente, sino forzosa o
semiforzosa.
Los legados de que trata el art. 1141 plantean un problema interesante. En este caso, ciertamente
existe una preferencia, pero en razn de que la cosa donada o legada se entrega al donatario o legatario para
que goce de ella en vida del testador. Este preferencia se tiene slo en caso de que a la muerte del causante
sus bienes no alcancen a cubrir todos los legados o donaciones revocables. Cree Rodrguez Grez que esta
norma est en relacin con el art. 1185, conforme al cual, como se ha insistido, cuando se hacen donaciones
revocables a los legitimarios y se entregan las cosas donadas, ellas salen del patrimonio del causante y se
radican en el patrimonio del donatario. Sin embargo, la norma es ms amplia, ya que no slo se refiere a los
donatarios o legatarios que tienen el carcter de legitimario, sino a todos ellos. Podra concluirse entonces,
que estos legados tienen preferencia cuando los bienes del causante no alcanzan a cubrirlos todos, porque el
hecho de donar la cosa, unido al hecho de entregarla, revelan una clara intencin del causante de darles
preferencia, pero slo si faltan bienes para pagarlos todos. Por lo mismo, se trata de una preferencia creada
por el testador y que el legislador infiere de un antecedente tan importante como es la entrega de la cosa
donada.
Los legados de alimentos a que se refiere Luis Claro Solar no pueden estar comprendidos como
asignaciones voluntarias, seala Rodrguez Grez, puesto que ellos son asignaciones forzosas y en lo que
exceden deben imputarse a la parte de que el testador ha podido disponer a su arbitrio, sin que exista norma
alguna que permita inferir una preferencia.

151

Finalmente, los legados de beneficencia y de obras pas y los exonerados de contribucin al pago de
las deudas hereditarias, no tienen carcter preferente para su pago, sino una responsabilidad mayor que
deben enfrentar cuando, pagados que sean, faltan bienes para cubrir las legtimas y las deudas que el
causante tena en vida. Se trata de un problema de responsabilidad y no de prioridad para su pago.
Jos Clemente Fabres plantea otro orden de prelacin con relacin a los legados. Sostiene lo
siguiente:
a) Legados estrictamente alimenticios.
b) Legados que resultan de la aplicacin del art. 1194.
c) Legados de obras pas.
d) Legados que se fundan en una disposicin expresa del testador.
e) Legados relativos a donaciones revocables cuando se entrega el goce de la cosa legada al legatario o
donatario.
f) Legados a que se refiere el art. 1376, los cuales no gozan de preferencia y pueden ser rebajados a prorrata.
A juicio de Rodrguez Grez, sin perjuicio de la situacin especialsima que se seala en el art. 1141 y
que constituye una presuncin sobre la intencin real del testador, la nica causa de preferencia es la
voluntad del causante, que, incuestionablemente, tratndose de asignaciones voluntarias, puede ordenar que
una se pague primero o con preferencia respecto a otra.
No existe duda alguna en orden a que el testador est facultado, en la parte de que puede disponer
con libertad y en la cuarta de mejoras, para establecer pagos preferentes y prioridades, ya que si puede lo
ms -instituir la asignacin-, puede lo menos sealar en qu forma debe pagarse o enterarse la asignacin.
As, por lo dems, se desprende del art. 1069.
Las limitaciones del testador surgen en materia de asignaciones forzosas, porque ellas estn
instituidas por ley y prevalecen, incluso, contra la voluntad del causante.
Este es el sistema instituido por el CC sobre pago de las asignaciones, tanto forzosas como
voluntarias.
Del examen realizado puede deducirse que en Chile priman las asignaciones forzosas no slo
respecto de su clculo, sino, muy especialmente, respecto de su pago. Por ello, una donacin hecha a ttulo
de legtima o de mejora tendr siempre preferencia sobre un legado comn, aunque ste tenga carcter
alimenticio. Lo anterior, como una forma de amparar las asignaciones que instituye el legislador y que se
sobreponen a la voluntad del causante expresada en su testamento.
El sistema del Cdigo Civil est fundado en un desarrollo cronolgico en lo que respecta al pago de
las asignaciones. Unas se pagan primero que otras, unas prefieren a otras, todas ellas se miden sobre la
base de acervos distintos y tienen medios de proteccin tambin diversos.
Este sistema se complementa con el que fija las responsabilidades de cada asignatario, materia que
trataremos ms adelante.

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NOVENA PARTE: PERDIDA DE LAS ASIGNACIONES FORZOSAS.

Ya hemos estudiado los medios de defensa de que dispone el asignatario forzoso para resguardar el
clculo de su respectiva asignacin (acervos imaginarios, imputaciones, accin de inoficiosa donacin, etc.).
Corresponde ahora estudiar las causas por las cuales puede el asignatario forzoso perder su asignacin.
En general, las causas por las cuales el asignatario forzoso pierde su participacin en la sucesin
son genricas y especficas. Las genricas pueden a su vez conformar una indignidad para suceder o un
desheredamiento. Las especficas, se refieren a situaciones particulares que el legislador ha tratado a
propsito de cada asignacin en forma separada y que, como veremos, tienen rasgos excepcionales que
permiten asimilarlas en algunos casos a la indignidad y en otros al desheredamiento.
I. INDIGNIDADES.
a) Clasificacin.
Nos referimos a las indignidades en el Captulo IV de la PRIMERA PARTE. Sealamos que existen
once causales generales (contenidas en los arts. 968 a 972), que deben entenderse complementadas por
otras causales que aluden a situaciones concretas (contempladas, segn anota Somarriva, en los arts. 114,
124 en relacin al 127 y 994). Rodrguez Grez agrega los arts. 296, 1300, 1327 y 1329). Estas ltimas han
sido instituidas como sanciones al incumplimiento de deberes, ya sea para con el causante o para con otros
miembros de la familia de ste. As, por ejemplo, el art. 114 sanciona al descendiente que, debiendo obtener
el asentimiento de sus ascendientes para contraer matrimonio, se casa prescindiendo de dicho
consentimiento; el art. 296 sanciona a los que hayan tenido parte en el fraude de falso parto o suplantacin,
impidiendo que se aprovechen del descubrimiento del fraude; el art. 1300 sanciona al heredero que es
removido de la administracin de la herencia yacente por dolo, etc.
b) Quienes pueden alegar la indignidad.
Cabe destacar que las indignidades pueden alegarse por cualquier persona que tenga inters en
ello, vale decir, que tenga inters en excluir al heredero o legatario afectado por la causal, bien porque en
virtud de la exclusin es llamado a suceder o porque aumenta su asignacin en la herencia.
c) Efectos de la indignidad.
Un asignatario forzoso puede perder su asignacin, total o parcialmente (como sucede en el caso del
art. 114), si incurre en una causal de indignidad para suceder.
d) La indignidad debe declararse judicialmente. Excepcin.
La indignidad no produce efecto alguno si no es declarada en juicio: art. 974. Este principio, sin
embargo, tiene a juicio de Rodrguez Grez una calificada excepcin, en la cual no se requiere de sentencia
judicial: la causal del art. 114. Cabe sealar que en la hiptesis contemplada en el precepto, paralelamente se
consagra una causal de desheredamiento y de indignidad. En efecto, los ascendientes del menor que contrae
matrimonio sin autorizacin pueden desheredar al menor infractor, privndolo de toda asignacin en sus
respectivas sucesiones (todos ellos, no slo los que han debido autorizar el matrimonio). Si cualquiera de los
ascendientes muere sin hacer testamento, opera una indignidad parcial, limitndose la asignacin a la mitad
de lo que hubiera correspondido al infractor en la sucesin del difunto. Paralelamente, esta indignidad rompe
el equilibrio anunciado en el art. 974, ya que la indignidad surte efecto por el solo ministerio de la ley, sin
necesidad de declaracin judicial. Esta conclusin se desprende del art. 114, segunda parte.
Conviene precisar que este caso excepcional (por cuanto concurre una causal de desheredamiento
con una causal de indignidad parcial que opera de pleno derecho) tiene un requisito esencial: la ausencia de
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testamento, puesto que si el difunto dispuso en vida de sus bienes despus del matrimonio del menor, se
extingue la causal de desheredamiento y se sanea la indignidad. Todo lo cual revela que el infractor debe ser
heredero forzoso del ascendiente a cuya sucesin es llamado. Carece de todo sentido otra interpretacin,
pues si el infractor no es heredero forzoso (ni representa a un heredero forzoso) nada puede perder porque
no es llamado a la sucesin, y si es instituido heredero voluntario, debe necesariamente haberse otorgado
testamento.
Con todo, subsiste una cuestin importante: puede ocurrir que el ascendiente haya otorgado
testamento antes de la celebracin del matrimonio del menor. En este caso, opera plenamente el art. 114; el
infractor puede ser desheredado, y si el ascendiente no otorga un testamento posterior al matrimonio, no se
purga esta sancin y el asignatario perder de pleno derecho un 50% de su asignacin. Como es obvio, la ley
se ha referido necesariamente al otorgamiento de testamento posterior al matrimonio del menor, puesto que
de dicho acto se deriva un perdn del ascendiente ofendido.
Surge aqu tambin otro tema interesante: Qu ocurre si el ascendiente de cuya autorizacin para
el matrimonio se prescindi hace testamento sin desheredar al infractor, pero los otros ascendientes que no
fueron preteridos mueren intestados? Esto puede acontecer si el padre que debi consentir en el matrimonio
de su hijo menor otorga testamento despus del matrimonio sin aludir a este hecho (caso en el cual la
asignacin forzosa del menor queda enteramente a salvo), pero despus del matrimonio muere el abuelo sin
hacer testamento. Para resolver esta situacin hay que distinguir dos posibilidades:
Si el abuelo muere antes que el padre del menor; en este evento, el menor no tiene derecho alguno
en la sucesin del abuelo, salvo que sea instituido asignatario voluntario o semiforzoso (asignatario
de toda o parte de la cuarta de mejoras), de modo que nada puede perder, sea porque no tiene
derecho alguno o porque su derecho arranca de una disposicin testamentaria.
Si el abuelo muere despus del padre del menor; en este evento, a la muerte del padre ser llamado
el menor (nieto) a suceder al causante como heredero forzoso por derecho de representacin
(ocupando la misma posicin que corresponda al padre premuerto), debiendo ser digno de suceder
al primer causante (al abuelo), razn por la cual el menor infractor perder la mitad de la asignacin
por mandato del art. 114. Obsrvese que en tal situacin, el menor infractor podr suceder a su
padre (que test), porque la causal de indignidad se purg por efecto del acto de ltima voluntad;
pero, no podra suceder ms que parcialmente al abuelo, porque la indignidad a su respecto se
mantiene en razn de que no hizo testamento.
Finalmente, en relacin al art. 114, si el menor infractor es titular de alimentos forzosos, no se aplica,
en concepto de Rodrguez Grez, la indignidad del art. 114, toda vez que existen reglas especiales en relacin
a esta materia que pueden implicar una rebaja de los alimentos o una extincin de ellos (cuando se configura
una causal de injuria atroz, segn se estudi oportunamente).
II. DESHEREDAMIENTO.
a) Concepto.
La definicin legal se encuentra en el art. 1207. Esta definicin, al decir de Rodrguez Grez, no da un
concepto claro de esta institucin, ya que pone acento en un requisito formal de la misma, y no en su carcter
esencial.
Este autor lo define en los siguientes trminos: es el medio de que dispone el causante para privar a
sus herederos forzosos legitimarios de la asignacin que les corresponde, cuando han incurrido en una causa
calificada por la ley que lo permite y siempre que ella sea probada judicialmente en vida por el causante o
despus de su muerte por los interesados.
Cabe consignar, como apunta Somarriva, que el legislador llama tambin a esta institucin
exheredacin (art. 1190) y desheredacin (art. 18 de la Ley de Efecto Retroactivo).
b) Requisitos.
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De la definicin, podemos extraer sus elementos o requisitos fundamentales:

b.1) Se trata de un medio legal de que dispone el causante para sancionar a los herederos forzosos
legitimarios que han incurrido en hechos graves que la ley califica como causa eficiente.
b.2) Slo pueden ser desheredados los herederos legitimarios, es decir los asignatarios de legtima rigorosa o
efectiva, en su caso.
b.3) Para desheredar a un legitimario debe invocarse una causa especialmente calificada en la ley.
b.4) La causal de desheredacin debe ser acreditada judicialmente (salvo casos de excepcin), bien por el
propio causante (o sea, en vida) o por quienes estn interesados en ello.
b.5) Debe efectuarse por testamento: la voluntad del causante debe manifestarse en el testamento
especficamente.
b.6) La causal de desheredamiento debe indicarse en el testamento.
Analizaremos a continuacin estos requisitos:
b.1) Cuando decimos que es el medio de que dispone el causante para sancionar a los herederos
legitimarios, atribuimos al desheredamiento un carcter punitivo. La ley se encarga de consignar el
procedimiento mediante el cual puede privarse al legitimario de la asignacin forzosa.
El heredero, para suceder al causante, debe ser leal con l y con las personas que conforman el
ncleo familiar ms prximo. Dos instituciones se han establecido para velar por el cumplimiento de estas
lealtades: la indignidad (que se pone en manos de los interesados, sin atender a la voluntad del causante) y el
desheredamiento (que se entrega al causante directamente). La finalidad es la misma: sancionar a quien no
se ha comportado lealmente con el causante o ha incurrido en comportamientos desdorosos que de alguna
forma comprometen a su persona.
b.2) Slo los legitimarios son desheredados.
En efecto, si se analizan las diversas asignaciones forzosas, se llegar a la conclusin de que no
cabe tratndose de los alimentos forzosos, en este caso no opera el desheredamiento, ya que esta
asignacin tiene reglas propias (art. 1210, 2). Finalmente, tratndose de las asignaciones semiforzosas
(cuarta de mejoras), ellas suponen una disposicin testamentaria, o sea, una clusula en favor del
asignatario, lo que obviamente excluye la voluntad de desheredar.
b.3) El desheredamiento debe fundarse en una causa legal.
Se ha de tratar de una de aquellas causas legales enumeradas en el art. 1208. Dicho precepto es
taxativo, no hay otras causales que permitan desheredar a un legitimario. El legislador no dej al arbitrio del
causante calificar los hechos que permiten privar al legitimario de su herencia. Ello es lgico, pues en caso
contrario el causante podra haber burlado las asignaciones forzosas o semiforzosas. Las causales son de
derecho estricto y la voluntad del causante debe encuadrarse en cualquiera de ellas.
b.4) La causa legal invocada debe acreditarse judicialmente.
Ello implica dos cosas que habrn de concurrir copulativamente: por un lado, deben acreditarse los
hechos que configuran la causal; por otro lado, debe calificarse de suficiente por el tribunal. As, por ejemplo,
si el testador interpreta un acto del legitimario como una injuria grave contra su persona, su honor o sus
bienes, el juez no slo debe dar por acreditados los hechos que conforman la injuria, sino que calificar esta
como tal y darle el carcter de grave. Como veremos, deber seguirse un juicio contra legtimo contradictor,
que culminar con una sentencia definitiva que acepta o rechaza el desheredamiento.
b.5) El desheredamiento debe hacerse por testamento.
Es un acto solemne que no puede hacerse en otra forma que por testamento. As se desprende de la
propia definicin del art. 1207, segn el cual el desheredamiento es una disposicin testamentaria. No puede
hacerse en ninguna otra forma, ni aun por escritura pblica. De esta caracterstica se desprende que la
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voluntad del causante, en este aspecto, es revocable, pudiendo el causante dejar sin efecto esta sancin
mientras viva, sin expresin de causa.
b.6) Debe indicarse en el testamento la causal por la cual se deshereda.
As se establece en el art. 1209, primera parte. El testador debe indicar especficamente la causal
por la cual deshereda al legitimario, sealando los hechos que la constituyen. Naturalmente que no se exige
al testador el conocimiento de la ley. As, por ejemplo, no tendr que decir que deshereda al legitimario por la
causal cuarta del art. 1208; basta con que indique los hechos constitutivos de la causal.
c) Causales de desheredacin.
Hemos sealado que estn contempladas expresamente en el art. 1208. De esta disposicin se
desprende que el desheredamiento es de derecho estricto, en un doble sentido: no puede fundarse esta
sancin sino en los motivos indicados en la ley; y no pueden estos motivos extenderse a otras situaciones
anlogas.
Para establecer las causales de desheredamiento, el precepto distingue entre ascendientes y
descendientes. Los descendientes pueden ser desheredados por cualquiera de las cinco causales indicadas
en el art. 1208; los ascendientes y el cnyuge sobreviviente slo por las tres primeras que corresponden en
trminos generales a las causales de indignidad establecidas en el art. 968, nmeros 2, 3 y 4. La distincin
requiere de una breve explicacin. Desde luego, slo puede incurrir en la causal del nmero 4 un menor de
edad y nunca un ascendiente; en lo concerniente al nmero 5, se trata de reproches que hace el ascendiente
al descendiente por actos de falta de moralidad o mal comportamiento y no a la inversa. La ley ha tenido
especial cuidado en evitar que los descendientes juzguen o califiquen la formacin moral o cultural de sus
ascendientes, puesto que ello va contra el orden natural de las cosas.
Analizaremos seguidamente las causales:
c.1) Haber cometido injuria grave contra el testador en su persona, honor o bienes, o en la persona, honor o
bienes de su cnyuge o de cualquiera de sus ascendientes o descendientes: art. 1208, nmero 1.
El alcance de la expresin injuria, no es aqul que le da el art. 416 del CP, al tratar del delito
homnimo (toda expresin proferida o accin ejecutada en deshonra, descrdito o menosprecio de otra
persona). Cree Rodrguez Grez que la expresin tiene el mismo alcance y sentido que le asigna el art. 44 del
CC, al definir el dolo. Por consiguiente, injuria significa dao material o moral que se causa con intencin o
dolo. La ley, por lo tanto, le da un contenido amplio a dicho dao, pero a condicin de que sea grave,
cuestin de hecho que debern apreciar los jueces del fondo y que es esencialmente relativa a la calidad,
estado y situacin de los afectados. No ve Rodrguez Grez (al igual que Somarriva, como apuntamos)
diferencia alguna entre la causal de desheredacin del art. 1208, nmero 1 y la causal de indignidad del art.
968 nmero 2. El primero se refiere a injuria grave, el segundo a atentado grave contra la persona (la vida),
los bienes o el honor del causante.
Pero ninguna relacin tiene el art. 1208 nmero 1, con el art. 324, que extingue los alimentos en los
casos de injuria atroz, y que corresponden a las situaciones que se describen en el art. 968.
La injuria grave debe tener como sujeto pasivo al testador, a su cnyuge, o a cualquiera de sus
ascendientes o descendientes.
La causal de desheredacin se propone por el testador, pudiendo ser aceptada o rechazada por el
afectado. Si la acepta, no se requiere de trmite judicial alguno. Si la rechaza, deber el juez, en sentencia
judicial ejecutoriada, tener por acreditada la causal y calificarla, adems, de grave.
c.2) No haber socorrido al testador en estado de demencia o destitucin, pudiendo: art. 1208 nmero 2.
Los herederos legitimarios, establecidos en el art. 1182, son presuntivamente los parientes ms
cercanos del causante (sus ascendientes y descendientes y el cnyuge, aunque el ltimo no es pariente).

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Todos ellos tienen deberes de lealtad para con l, cuya contrapartida es la situacin de privilegio que les da la
ley para sucederlo en sus bienes a su muerte.
Tradicionalmente, se ha sostenido que estas obligaciones del legitimario, estn contenidas en los
arts. 222 y 223 respecto de los padres, en lo relativo a los ascendientes en el art. 321, que consagra el
derecho de alimentos y en los arts. 131 y siguientes, entre los cnyuges.
Esta causal plantea cuestiones curiosas. Desde luego, si el causante se encuentra en estado de
demencia, ella resulta inoperante porque no podr otorgar testamento vlidamente y, por consiguiente, no
podr desheredar al legitimario. A su respecto slo ser eficiente una causal de indignidad (art. 968 nmero
3). De manera que la nica forma en que puede hacerse efectiva esta causa de desheredamiento supone
necesariamente que el causante demente sea rehabilitado (art. 468). Tampoco tendr efecto alguno esta
causal si se trata de una persona destituida, lo cual significa que carece absolutamente de bienes o se
encuentra empobrecida al extremo de ser incapaz de sustentar su vida. Si ello ocurre, no parecen importantes
las asignaciones forzosas, puesto que ellas carecern de toda relevancia econmica. Para que tenga efecto
la causal, en esta parte, sera necesario que el testador mejorara de fortuna y al momento de su muerte
tuviera bienes.
La ley establece, en ambos casos, que la obligacin del asignatario prevalece mientras est en
condiciones de dar cumplimiento a estas obligaciones. Si el asignatario no est en situacin de socorrer al
causante en estado de demencia o destitucin, queda liberado de toda responsabilidad: lo anterior es
consecuencia del principio de que nadie est obligado a lo imposible.
c.3) Haberse valido de fuerza o dolo para impedir testar: art. 1208 nmero 3.
Esta causal coincide, parcialmente, con la indignidad del art. 968 nmero 4. La causa de
desheredacin, como es lgico, slo se refiere al dolo o a la fuerza que se ejerce sobre el causante para
impedirle testar, ya que si ha habido fuerza o dolo para obtener una disposicin testamentaria, el causante
puede revocar el testamento y sancionar por este medio a quien lo indujo con malicia o por la fuerza a hacer
la indicada liberalidad. Pero si se le impide testar, con ello se conseguir un aumento de las asignaciones
forzosas, o se perjudicar a otros herederos, o se har operar la sucesin abintestato.
Se presenta en esta causal otra situacin curiosa: si la causal de desheredamiento debe estar
contenida en el testamento, no hay duda que el impedimento a que alude el nmero 3 del art. 1208 es
meramente tentativo. Ha habido una tentativa frustrada para impedir que el causante otorgue testamento, la
cual deber ser acreditada judicialmente. En el fondo se trata de una verdadera denuncia que hace el
causante contra el legitimario que valindose de la fuerza o del dolo trata de que el causante no otorgue
testamento, sin conseguirlo.
La fuerza debe reunir los requisitos indicados en el art. 1456, pero con una salvedad: en este caso,
segn Rodrguez Grez, la fuerza debe ser obra del asignatario que es desheredado. Si la fuerza es obra de
un tercero, carece de sancin, a menos que la fuerza se emplee para hacer testar al causante, en cuyo caso
el testamento ser nulo en todas sus partes (art. 1007).
La causal analizada opera aun cuando exista un testamento anterior del causante o ste no haya
otorgado testamento. En el primer caso, la desheredacin -que deber hacerse por medio de otra clusula
testamentaria- puede ratificar el testamento anterior, en cuyo evento ambos tendrn pleno valor legal, o
revocar el testamento anterior y disponer de otra manera de los bienes, o dejar a la ley dicha distribucin.
c.4) Haberse casado sin el consentimiento de un ascendiente, estando obligado a obtenerlo.
A esta causal nos hemos referido con antelacin. Se estima que casarse eludiendo las
autorizaciones de los ascendientes en aquellos casos contemplados en el art. 114, constituye una injuria
gravsima en su contra y en contra de todos los dems ascendientes, aun cuando ellos no sean llamados a
asentir en el matrimonio. Tan drstica es la ley en esta materia, que puede el menor que elude esta
autorizacin ser desheredado no slo por el ascendiente que deba autorizar el matrimonio, sino por todos los
ascendientes, y si cualquiera de ellos muere sin testar, se produce un caso excepcional de indignidad que
opera de pleno derecho, privando al menor de la mitad de su asignacin, sin necesidad de declaracin judicial
alguna.
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Por otra parte, el ascendiente que deba autorizar el matrimonio puede revocar las donaciones
hechas con anterioridad al matrimonio.
Sin embargo, el art. 115 limita tan severos efectos, dejando a salvo el derecho de alimentos de que
es titular el menor.
c.5) La quinta causal, aplicable, como la anterior, slo a los descendientes, est constituida por tres
situaciones diversas:
5.1. Haber cometido un delito que merezca pena aflictiva.
5.2. Haberse el asignatario abandonado a los vicios.
5.3. Haber ejercido granjeras infames (art. 1208, nmero 5).
Como puede observarse, se trata de actos desdorosos que revelan un mal comportamiento del
asignatario. En las tres situaciones, el asignatario puede probar que el testador no cuid de la educacin del
desheredado, caso en el cual queda liberado del desheredamiento (art. 1208, nmero 5).
5.1. Haber cometido un delito que merezca pena aflictiva.
Desde luego, dicha pena slo es aplicable a delitos graves, hecho que justifica la causal. Pero cabe
notar que se trata slo de delitos, no de cuasidelitos.
Cuestin importante es determinar si para hacer operante esta causal es necesario que al momento
de otorgarse testamento, exista una sentencia ejecutoriada que imponga la pena. Rodrguez Grez cree, del
contexto de la norma, que no es menester una sentencia ejecutoriada, y que el testador puede proceder a
desheredar, con el solo mrito de una sentencia de primera o segunda instancia, sin perjuicio de que el
desheredamiento quede sin efecto por una sentencia absolutoria posterior. Piensa de este modo, en razn de
lo previsto en el art. 968 nmero 2, el cual revela que cuando el legislador exige una sentencia ejecutoriada,
as lo precepta formalmente. Esta conclusin se refuerza si se considera que no existe una causal de
indignidad semejante, razn por la cual la falta de una sentencia ejecutoriada burlara la facultad del testador
de privar de su asignacin al legitimario que incurre en la comisin de un delito grave que ya ha sido objeto de
una sentencia condenatoria, aunque an no est ejecutoriada.
5.2. Haberse el asignatario abandonado a los vicios.
Se trata de una cuestin de hecho que deber apreciar el juez del fondo y que no es susceptible de
revisin por medio del recurso de casacin. Relacionando el tema con las expresiones utilizadas en el art. 113
nmero 4, que justifican la negativa del ascendiente para que el menor contraiga matrimonio, puede
concluirse que habr abandono a los vicios cuando el asignatario lleva una vida disipada, cuando practica
inmoderadamente los juegos de azar y cuando se embriaga con frecuencia. De igual forma ocurrir con los
drogadictos, los cleptmanos, los embaucadores, etc.
Como es obvio, estos vicios deben calificarse atendiendo al nivel cultural del testador y del legitimario
y siempre que el vicio sea reprochable o imputable a una falta de moralidad del desheredado (por la
excepcin en favor del legitimario, contenida en la parte final del nmero 5 del art. 1208: a menos que se
pruebe que el testador no cuid de la educacin del desheredado). No se incluirn, por consiguiente,
aquellas taras hereditarias, defectos genticos o disfunciones orgnicas que el asignatario es incapaz de
controlar.
5.3. Haber ejercido granjeras infames (art. 1208, nmero 5).
Se trata de actividades ilcitas que se realizan con fines de lucro, tales como el trfico de blancas, de
drogas, reducidor de especies hurtadas o robadas, testaferros en el lavado de dinero, etc. Todas estas
actividades innobles, ofenden al testador, ya que deshonran su ncleo familiar.
Cabe sealar, como lo anticipamos, que el nmero 5 del art. 1208, en su ltima parte, exculpa al
asignatario si ste prueba que el testador no cuid de su educacin. El principio es el mismo que inspira el art.
2321.
Una ltima cuestin interesante surge de la aplicacin del nmero 5, ltima parte, del art. 1208:
Puede un asignatario exculparse por las razones analizadas si al testador no correspondan el cuidado y
educacin del asignatario? Tal ocurrir cuando el asignatario sea llamado a la sucesin del abuelo, por
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ejemplo, por falta del padre o madre y en virtud del derecho de representacin. Del tenor literal del art. 1208
parece desprenderse que la facultad de exculparse slo puede alegarse respecto del testador que estaba
encargado de la educacin del asignatario. Sin embargo, no es esa la opinin de Rodrguez Grez. Estima que
la excepcin y razn exculpatoria mira fundamentalmente a la falta de culpa del asignatario que, como
consecuencia de una mala o descuidada educacin, no se encuentra en situacin de comportarse de mejor
manera. Con todo, se advierte que el tema es discutible, ya que bien podra basarse esta exculpacin en una
compensacin de culpas (del encargado de la educacin del asignatario y de ste).
d) Prueba de la causa de desheredacin.
El art. 1209 exige que los hechos constitutivos de la causal de desheredamiento se prueben
judicialmente en vida del testador, o bien con posterioridad a su fallecimiento (caso en el cual la prueba
corresponde a las personas interesadas en el desheredamiento); pero adems, el tribunal debe calificar la
causal. En otras palabras, aun cuando la ley no lo diga expresamente, el tribunal, en su sentencia, deber
tambin declarar si los hechos probados conforman o no la causal de desheredacin que el testador seala
en la clusula respectiva de su testamento.
En suma, la causa de desheredamiento debe estar expresada en una clusula del testamento, debe
consistir en alguna de las conductas descritas en el art. 1208, deben probarse judicialmente ante juez
competente por los medios que la ley consagra, y debe ser calificada como suficiente por el mismo tribunal.
Especificando an ms, podramos agregar que para probar la causa de desheredamiento, es
necesario deducir demanda en juicio ordinario en contra del legitimario desheredado (contra legtimo
contradictor) y culminar en una sentencia definitiva.
e) Multiplicidad de causas de desheredacin.
No existe inconveniente alguno en que el testador impute al legitimario una serie de causas de
desheredacin, siempre que ellas se especifiquen en el testamento y correspondan a las del art. 1208.
Tampoco se advierte inconveniente alguno en que dichas causas se expresen en uno o ms testamentos,
siempre que ninguno de los posteriores sea revocatorio y las causas especificadas sean compatibles.
f) Excepcin a la obligacin de probar la causa de desheredamiento.
Ella opera si el legitimario no reclama su legtima en el plazo de cuatro aos subsiguientes a contar
de la apertura de la sucesin, o dentro de cuatro aos desde el da en que haya cesado su incapacidad de
administrar, si al tiempo de abrir la sucesin era incapaz: art. 1209, 2.
La inactividad del legitimario desheredado constituye una especie de renuncia tcita a su
asignacin. Para que tal ocurra deben concurrir copulativamente dos requisitos: desheredamiento e
inactividad por el plazo legal.
El plazo de 4 aos que establece la ley parece estar vinculado a la accin de reforma de testamento,
que prescribe en el mismo plazo, contados desde el da en que el legitimario tuvo conocimiento del
testamento o de su calidad de tal. Ello porque, el testador, habiendo desheredamiento, priva al asignatario de
su legtima. De tal suerte, viene a ser perfectamente equivalente testar sobrepasando los derechos de un
legitimario que desheredarlo disponiendo que el asignatario no lleve su asignacin. Pero no tiene el plazo del
art. 1209, 2, relacin alguna con la accin de peticin de herencia regulada en los arts. 1264 y siguientes,
cuyo plazo de prescripcin es de 10 aos en general y de 5 aos en el caso del heredero putativo: art. 1269art. 704, parte final.
Tampoco existira inconveniente alguno para que, en vida del testador, se acuerde entre el
desheredado y el primero, dar por acreditada la causal de desheredamiento. Pero en tal caso, se estima que
dicho acuerdo debe traducirse en una transaccin judicial. Ello, por dos razones fundamentales: porque la ley

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exige la prueba judicial y porque el art. 2460 da a la transaccin el efecto de cosa juzgada y de equivalente
jurisdiccional.
g) Efectos del desheredamiento.
g.1) Rol que desempea la voluntad del testador.
Los efectos del desheredamiento quedan entregados al testador. Desde luego, en el silencio de ste,
el desheredamiento comprende todas las asignaciones que puedan corresponder al legitimario, tanto en la
sucesin forzosa o intestada. Ello es lgico, porque si el testador puede privar de su legtima al legitimario, va
desheredamiento, con mayor razn puede privarlo de toda otra asignacin a que sea llamado en la sucesin
intestada. Por consiguiente, si el testador no limita los efectos del desheredamiento, ste comprender todas
las asignaciones que puedan corresponder al afectado y, aun, todas las donaciones que le haya hecho al
desheredado.
Los efectos del desheredamiento alcanzan incluso a las donaciones irrevocables. El art. 1428
permite que las donaciones entre vivos sean revocadas por ingratitud. El mismo artculo define el acto de
ingratitud diciendo que l consiste en cualquier hecho ofensivo del donatario, que le hiciera indigno de
heredar al donante.
De todo lo cual resulta que puede el testador extender los efectos del desheredamiento, aun
revocando las donaciones entre vivos, o bien restringir los efectos, limitando parcialmente las asignaciones
que corresponden al legitimario.
Lo que interesa destacar es el hecho de que el desheredamiento, en el silencio del testador, se
extiende por el solo ministerio de la ley a todas las asignaciones y donaciones que correspondan al
desheredado. Slo en virtud de voluntad expresa del testador pueden limitarse sus efectos de la manera que
el causante haya dispuesto en su testamento.
g.2) Los efectos del desheredamiento no se extienden, por regla general, a los alimentos.
Conforme al art. 1210, 2, los efectos del desheredamiento no se extienden a los alimentos, excepto
en los casos de injuria atroz. Recordemos que los casos de injuria atroz estn contemplados en el art. 968, el
cual coincide, en gran parte, con el art. 1208.
Cabe establecer entonces, en qu situaciones puede haber desheredamiento y no constituir la
causal injuria atroz, subsistiendo por ende la asignacin alimenticia.
En un estudio comparativo de las causas de indignidad del art. 968 y las causales de
desheredamiento consignadas en el art. 1208, se llega a la conclusin de que hay tres casos en que,
indiscutiblemente, habiendo desheredamiento, no hay injuria atroz, subsistiendo la obligacin alimenticia:
1 Cuando el asignatario ha cometido delito que merezca pena aflictiva.
2 Cuando el asignatario se ha abandonado a los vicios.
3 Cuando el asignatario ejerce o ha ejercido granjeras infames.
En los tres casos, no hay injuria atroz, pues ninguna de estas situaciones cabe entre las
enumeradas en el art. 968. Adems, no se trata de actos que implican un atentado directo en contra del
testador.
Tratndose de las dems causas de desheredamiento, ellas coinciden con los casos de injuria
atroz, arrastrando consigo la prdida del derecho de alimentos conforme al art. 979.
g.3) El desheredamiento priva del beneficio de competencia.
Otro efecto importante del desheredamiento deriva de lo previsto en el art. 1626 nmero 1, conforme
al cual se priva del beneficio de competencia (definido en el art. 1625) a los ascendientes o descendientes
cuando stos han irrogado al acreedor alguna ofensa de las clasificadas entre las causas de desheredacin.
La prdida de este beneficio puede coincidir con un desheredamiento judicialmente probado, en cuyo
evento slo ser necesario invocarlo para privar al ascendiente o descendiente del beneficio de competencia.
Pero tambin puede hacerse valer (cuando no se ha otorgado testamento ni probado la causa) con el fin de

160

privar al titular de este privilegio tan especial. En otras palabras, las causas de desheredacin son tambin
causas de prdida del beneficio de competencia en el pago.
g.4) El desheredamiento priva al padre o madre del derecho legal de goce sobre los bienes del hijo.
El art. 250 nmero 3 priva al padre o madre del derecho legal de goce sobre los bienes del hijo,
cuando ellos provienen de una herencia que ha pasado al hijo por desheredamiento del padre. En este caso,
el derecho legal de goce corresponder al padre o la madre que no ejerca la patria potestad (lo anterior,
aunque la madre est casada en rgimen de sociedad conyugal, entendindose parcialmente separada de
bienes, para estos efectos). A falta de los padres, el usufructo corresponder al hijo, debiendo designrsele un
curador para su administracin.
El art. 250 nmero 3, complementa la sancin que acarrea el desheredamiento, ya que si el padre o
madre tuviera el usufructo de los bienes que componen la asignacin de la que fue privado, se burlara, al
menos parcialmente, el efecto de esta sancin, permitiendo que el asignatario (en cuanto padre o madre)
gozara para s de los bienes de los cuales fue privado. Lo mismo sucedera si el usufructo correspondiera a la
madre casada en sociedad conyugal, y la ley no hubiere previsto la hiptesis de separacin parcial de bienes,
porque entonces los frutos de dichos bienes incrementaran el haber de la sociedad conyugal, aprovechando
en parte al padre que fue desheredado.
h) Revocacin del desheredamiento.
Si el testador puede sancionar al legitimario privndolo de su asignacin forzosa y de las dems
asignaciones que puedan corresponderle e, incluso, de las donaciones que le hubiere hecho, tambin puede
perdonarlo, revocando el desheredamiento.
La revocacin es un acto solemne que depende de la sola voluntad del testador y que al igual que el
desheredamiento, debe estar contenida en un acto testamentario. No existe por lo tanto una revocacin tcita.
La ley permite revocar total o parcialmente el desheredamiento. Si el causante puede privar de toda
asignacin al desheredado, tambin puede privarlo slo de una parte de dicha asignacin.
En esta materia, conviene precisar algunas cuestiones de inters prctico:
1 Si el desheredamiento est contenido en un testamento privilegiado que caduca (art. 1212, 2), aquel
quedar igualmente sin efecto por el solo ministerio de la ley.
Ms complejo resulta el caso inverso, vale decir, si el desheredamiento est contenido en un
testamento solemne que es revocado por un testamento privilegiado que a su vez, tambin caduca. El art.
1213, 2, consagra la nica circunstancia en que un testamento revocado recobra, sin expresin de voluntad
del causante, plena validez jurdica. A primera vista, parece claro que al extinguirse por caducidad el
testamento privilegiado y revivir el testamento solemne, subsiste el desheredamiento.
Rodrguez Grez no comparte tal conclusin. Si el testador ha perdonado al desheredado por medio
de un testamento que caduc por hechos que no son imputables al causante (como acontece con el art.
1036), parece evidente que la causa de desheredacin no puede surtir efectos contra la voluntad expresa del
testador. Cree el autor citado que en este evento, concurren dos requisitos propios de la revocacin del
desheredamiento:
Voluntad expresa del causante contenida en acto de ltima voluntad (testamento); y
Caducidad de dicho testamento por razones ajenas a la voluntad del causante e imputables a
terceros que pueden resultar favorecidos por dicha caducidad.
Atendiendo a la ratio legis, resulta evidente que una situacin de esta especie debe ser resuelta en
favor del desheredado, tanto ms si nos atenemos al tenor literal del art. 1211.
2 Una situacin semejante podra plantearse si luego de otorgado testamento con la clusula de
desheredacin, el testador hace donaciones entre vivos o por causa de muerte al desheredado (donaciones
irrevocables o revocables, respectivamente). En tal caso, se estima que se tratara de una revocacin parcial,
lo cual obligara a reconocer al desheredado slo derechos sobre la donacin, mas no con respecto de los
dems bienes de la sucesin.
161

3 El testamento en que se contiene una clusula de desheredacin, puede ser revocado expresa o
tcitamente. Si la revocacin es expresa, el testador, en trminos formales y explcitos expone su voluntad de
dejar sin efecto el desheredamiento; si la revocacin del testamento es tcita, la voluntad de dejar a su vez sin
efecto el desheredamiento, se desprende de lo dispuesto en el ltimo testamento. Lo que prima siempre es la
voluntad del testador, pero con tal que ella se manifieste en un acto testamentario, sea en forma expresa o
tcita.
De lo anterior se desprende entonces que no es legalmente suficiente la reconciliacin entre testador
y desheredado, ni la intencin comprobada de que el causante quiso revocar el desheredamiento en vida.
Para que esta intencin tenga efecto, es necesario que est contenida en una disposicin testamentaria.
Tanto el desheredamiento como su revocacin son actos unilaterales eminentemente solemnes que deben
estar contenidos en un testamento. Al respecto, es aplicable el art. 1701.
i) Tiempo de prescripcin del desheredamiento.
Un problema interesante de resolver es determinar en cuanto tiempo prescribe el desheredamiento.
No hay norma expresa en el prrafo 4 del Ttulo V del Libro III del CC.
Pueden presentarse tres situaciones:
1 Puede el desheredado no reclamar su legtima, caso en el cual el art. 1209, 2, establece que los derechos
del desheredado prescriben en cuatro aos, a partir de la apertura de la sucesin o desde que haya cesado la
incapacidad de administrar, si al momento de abrirse la sucesin el legitimario era incapaz.
2 Puede el desheredado tener conocimiento del testamento del causante, pero no iniciarse juicio en su
contra para acreditar la causa de desheredacin ni haberse acreditado en vida del testador.
3 Puede el desheredado no tener conocimiento del desheredamiento, sea porque no se conoce el
testamento del causante o porque tenindose conocimiento del mismo, lo ignora el desheredado.
Estima Rodrguez Grez que en los dos primeros casos, se aplican las normas de la accin de
peticin de herencia, que ms adelante estudiaremos. En consecuencia, la causa se purga, por regla general,
en 10 aos, pero respecto del heredero putativo que obtuvo reconocimiento judicial, se purgar en el plazo de
5 aos. De tal forma, para probar la causa de desheredamiento debe estarse a los plazos consagrados para
ejercer la accin de peticin de herencia.
Se basa la conclusin anterior en el hecho de que el legitimario desheredado no es heredero
(siempre que concurran las exigencias legales), lo cual obliga a aceptar que tienen en este caso plena
aplicacin las reglas sobre peticin de herencia. Una vez probada judicialmente la causa de desheredamiento
contenida en el testamento y calificada como suficiente por sentencia judicial, para recuperar la herencia que
est en manos del desheredado, debe interponerse la accin de peticin de herencia (art. 1264 y siguientes).
De todos modos, como el desheredamiento es de competencia exclusiva de la justicia ordinaria, esta
decisin es previa a la particin de bienes. Pero puede ocurrir que se tenga conocimiento del
desheredamiento, ya iniciado o incluso terminado el proceso particional, caso en el cual deber aplicarse el
art. 1267, para establecer las prestaciones mutuas que procedan.
j) Efectos del desheredamiento respecto de terceros.
Cabe dilucidar qu sucede cuando el desheredado entra en posesin de su asignacin (sea
ignorando o conociendo la disposicin testamentaria que lo priva de su legtima) y, con posterioridad, se
conoce y prueba la causa de desheredacin.
Conforme a lo sealado, se trata en este caso de una accin cuyos efectos son idnticos a los que
corresponden a la accin de peticin de herencia. En consecuencia, el desheredado deber restituir la
herencia conforme a las reglas contenidas en los arts. 1266 y 1267, que distinguen segn se trate de un
poseedor de buena o mala fe, entendiendo que ello est referido al conocimiento o desconocimiento que se
tenga del testamento en el que se contiene el acto del desheredamiento.
Respecto de terceros, el art. 1268 confiere a los dems herederos que se benefician con el
desheredamiento accin reivindicatoria, as se trate de poseedores de buena o mala fe, y una accin personal
162

contra el desheredado de mala fe para que les complete lo que no hayan podido obtener de los terceros y los
deje enteramente indemnes.
Lo usual ser, sin embargo, que tan pronto se tenga noticia del testamento que contiene el
desheredamiento se inicie el juicio respectivo para probar y calificar la causa invocada por el testador,
suspendindose entre tanto la particin y la toma de posesin de los bienes que componen la legtima de que
ha sido privado el legitimario afectado con esta sancin.
k) Transmisin del desheredamiento a los herederos.
Otro problema interesante que cabe resolver es determinar si la causa de desheredamiento se
transmite a los herederos del desheredado. Puede ocurrir que el desheredado muera sin tener conocimiento
del acto testamentario mediante el cual es privado de su legtima. Puede iniciarse juicio para probar y
calificar la causa de desheredamiento despus de la muerte del legitimario desheredado?
Cabe advertir que no existe en la regulacin del desheredamiento una norma que se refiera a esta
materia en forma especfica, como sucede en los casos de indignidad (art. 977).
Hemos sealado que tratndose del desheredamiento, operan los efectos propios de la accin de
peticin de herencia, ya que los verdaderos herederos del causante reclaman una herencia que est ocupada
por un legitimario que ha sido desheredado, no teniendo, a partir de la prueba y calificacin de la causa de
desheredacin, la calidad de tal. Siguiendo esta tesis, forzoso es concluir que la causa de desheredamiento
pasa a los herederos del legitimario que ha sido privado de su asignacin por disposicin testamentaria,
pudiendo iniciarse a su respecto, durante el tiempo que falte para que opere la prescripcin de que trata el art.
1269, la accin destinada a probar y calificar la causa que se ha invocado de desheredamiento.
En suma, la causa de desheredamiento pasa a los herederos del legitimario por todo el tiempo que
falte para que opere la prescripcin de que trata el art. 1269, esto es, 10 aos en general o 5 aos si el
desheredado fue reconocido como heredero en acto judicial.
Todo lo anterior, sin perjuicio del derecho de representacin que pudiere operar.
l) A quin aprovecha el desheredamiento.
Interesa esta materia, dado que la asignacin (la legtima) y las donaciones efectuadas, tendrn otro
destino.
Para establecer con precisin esta cuestin, debe atenderse a si el desheredado puede o no ser
representado y si tiene o no descendientes que sean llamados en su nombre y pasen a ocupar el mismo
grado de parentesco y los mismos derechos hereditarios que tendran su padre o madre desheredados, en
relacin al causante:
1 En el primer caso, si el desheredado puede ser representado, sus descendientes con derecho a
representarlo (art. 984) lo reemplazarn, debiendo ser capaces y dignos de suceder al causante, no al
representado. Por consiguiente, la desheredacin aprovechar a los descendientes del desheredado. Cabe
consignar que la representacin slo operar en favor de los descendientes del desheredado. Si fuere
desheredado un ascendiente, no tiene lugar la representacin, y el desheredamiento aprovechar a las
personas que se indicarn en la segunda opcin, esto es, cuando el desheredado no puede ser representado.
2 En el segundo caso, o sea, cuando el desheredado no puede ser representado (sea porque es un
legitimario sin descendencia o legitimario sin derecho a representacin, como son el ascendiente y el cnyuge
sobreviviente), el desheredamiento aprovecha a los dems legitimarios llamados a la sucesin, quienes vern
incrementadas sus legtimas en la parte o cuota que no lleva el desheredado. Se tratar en este caso de una
legtima rigorosa, o eventualmente de una efectiva.
3 Puede ocurrir tambin que el causante no tenga otros legitimarios. En tal situacin, el desheredamiento
puede aprovechar a los herederos o legatarios voluntarios (testamentarios), y si no existe disposicin
testamentaria, a los herederos abintestato.

163

Esta materia reviste importancia, atendido el hecho que sern las personas que resulten favorecidas
las que podrn, despus de muerto el testador, iniciar el juicio respectivo para probar y calificar la suficiencia
de la causal de desheredamiento.
Resta an por resolver otra cuestin crucial: Qu sucede con las donaciones que en virtud de la
desheredacin quedan revocadas de pleno derecho si el testador no ha dispuesto otra cosa? Estima
Rodrguez Grez que no opera al respecto la representacin, aun cuando existan descendientes del
desheredado. Ello, en razn de que la representacin slo opera en la sucesin intestada (y en la sucesin
forzosa), mientras que las donaciones suponen una disposicin voluntaria. De modo que aun cuando dichas
donaciones sean imputables a la legtima que corresponde al desheredado (art. 1198), ellas debern
integrarse al as hereditario y distribuirse en conformidad a las reglas generales.
m) Rasgos fundamentales del desheredamiento.
Lo que caracteriza esencialmente al desheredamiento, puede resumirse en 3 ideas matrices:
1 Es el medio que la ley confa al causante para privar de su asignacin forzosa al legitimario desleal por
hechos graves que slo han podido ocurrir en vida del causante.
2 Es eminentemente solemne, de causas taxativamente enunciadas en la ley, y de prueba y calificaciones
judiciales.
3 El desheredamiento es un derecho absoluto del testador, que puede ordenarlo, revocarlo o limitarlo sin
restriccin alguna, excluyendo total o parcialmente de su sucesin al afectado.
n) Paralelo entre indignidad y desheredamiento.
1 La indignidad es el medio que la ley franquea a todos los interesados en la sucesin para privar de su
asignacin a los que incurren en alguna de las causales de indignidad que consagra la ley.
El desheredamiento es el medio que la ley franquea al causante para excluir de su sucesin a los
legitimarios, en cuanto asignatarios forzosos, cuando ellos han incurrido en alguna de las causales de
desheredacin establecidas en la ley.
2 Las causas de indignidad estn referidas tanto a hechos acaecidos en vida del causante como a hechos
posteriores a su muerte. As, por ejemplo, se hace indigno el partidor nombrado por testamento que no acepta
el encargo (art. 1327 en relacin al art. 971, 2), o el que siendo mayor de edad no hubiere acusado a la
justicia el homicidio cometido en la persona del causante (art. 969).
Las causas de desheredamiento estn referidas necesariamente a hechos acaecidos en vida del
causante.
3 Las causas de indignidad slo pueden probarse despus de la muerte del causante. Las causas de
desheredamiento pueden probarse judicialmente en vida del causante o por los interesados despus de la
muerte del causante.
4 Las causas de indignidad no se expresan jams en el testamento. Las causas de desheredamiento deben
estar contenidas en una disposicin testamentaria.
5 Las indignidades no son revocables ni se sanean por voluntad del causante. El desheredamiento es
revocable por voluntad del causante, sea total o parcialmente.
6 Las causas de indignidad siempre deben acreditarse judicialmente en juicio ordinario que se sigue entre el
asignatario afectado y el o los interesados en excluirlo.
Las causas de desheredamiento pueden operar sin necesidad de que sean probadas, en el caso
contemplado en el art. 1209, 2, esto es, cuando el desheredado no reclame su legtima dentro de los cuatro
aos subsiguientes a la apertura de la sucesin.
7 La indignidad se refiere a cualquier asignacin que pueda corresponder al indigno, as sea forzosa,
semiforzosa o voluntaria.
El desheredamiento slo se refiere a la legtima y por ende afecta nicamente a los legitimarios.

164

8 Las indignidades privan al asignatario de toda participacin en la sucesin, pero no afectan a las
donaciones que le haya hecho el causante, salvo en el caso del art. 1430.
El desheredamiento priva al asignatario de toda asignacin en la sucesin y de las donaciones que le
haya hecho el causante, salvo que ste limite sus efectos en la forma que estime conveniente.
9 La indignidad slo opera de pleno derecho en la circunstancia contemplada en el art. 994, tratndose del
cnyuge que por culpa suya haya dado ocasin a la separacin judicial; en los dems casos debe ser
declarada judicialmente.
El desheredamiento slo opera de pleno derecho parcialmente en la situacin contemplada en el art.
114; en los dems casos debe constar en clusula testamentaria y probarse judicialmente, salvo cuando no
se reclama la legtima en el plazo de 4 aos (art. 1209).
10 La indignidad se purga en el plazo de 5 aos (art. 975). El desheredamiento debe ser acreditado
judicialmente en el plazo consagrado en el art. 1269: 10 o 5 aos, segn el caso.
11 La indignidad declarada judicialmente no pasa a terceros de buena fe (art. 976). El desheredamiento se
rige por las disposiciones del art. 1268, pudiendo los herederos que sean llamados a la asignacin del
desheredado reivindicar las cosas hereditarias que sean reivindicables y que no hayan adquirido por
prescripcin terceros poseedores.
12 El asignatario indigno est obligado a restituir la herencia o legado con sus accesiones y sus frutos, sin
que se distinga entre poseedor de buena o mala fe (art. 974, 2).
El asignatario desheredado se rige por la disposicin del art. 1267, que distingue entre poseedor de
buena y de mala fe, entendiendo que ella est referida al conocimiento o ignorancia del mismo
desheredamiento contenido en el testamento.
13 La indignidad puede acarrear la prdida del derecho de alimentos en los casos de que trata el art. 968
(injuria atroz).
El desheredamiento puede importar la prdida del derecho de alimentos slo en los casos
consignados en los nmeros 1, 2 y 3 del art. 1208.
14 La indignidad se transmite a los herederos del indigno por el tiempo que falta para completar los 5 aos al
cabo de los cuales se sanea.
El desheredamiento tambin se transmite a los herederos del desheredado, de la misma manera y
por los mismos plazos que la accin de peticin de herencia (art. 1269).
15 La indignidad y el desheredamiento pueden aprovechar a los descendientes del desheredado siempre
que respecto de estos legitimarios proceda el derecho de representacin (art. 984), o a los dems legitimarios
si los hay. Si no hay descendientes del desheredado o no procede a su respecto el derecho de representacin
(ascendientes y cnyuge sobreviviente), el desheredamiento puede aprovechar a los asignatarios
testamentarios o abintestato en su caso.
III. LA PRETERICION.
Estrechamente vinculada a la indignidad y al desheredamiento, se halla la pretericin de un
legitimario. La materia se encuentra definida en el art. 1218.
A juicio de algunos, la pretericin revela la insuficiencia de la definicin que de las asignaciones
forzosas contiene el art. 1167, cuando se indica que son aquellas que el testador es obligado a hacer. En
verdad, las asignaciones forzosas las hace la ley, no el testador, el cual est obligado a respetarlas. Si no lo
hace, la ley arbitra los medios (acciones de reforma de testamento) para hacerlas prevalecer en contra la
voluntad del causante.
De all que ante una absoluta pretericin u omisin del legitimario en el testamento, ste se entiende
instituido heredero en su legtima. Ms an, sobrepasada la legtima en favor de un asignatario testamentario,
el testamento del causante no es nulo, sino que se reforma, haciendo prevalecer las legtimas por sobre su
voluntad expresa.
Las donaciones hechas al legitimario y que no se hayan revocado, subsisten, pero recordemos que
todas ellas debern imputarse a su legtima, salvo que el causante, en su testamento, o en la escritura

165

respectiva o en acto posterior autntico, haya dispuesto que la respectiva donacin se impute a la cuarta de
mejoras (art. 1198).
- Casos de pretericin.
Se han propuesto tres:
1 Nada ha recibido el legitimario con imputacin a su cuota de su legtima y no es mencionado en el
testamento.
2 Se ha mencionado al legitimario como pariente, pero sin que se le haga asignacin alguna, ni se le
instituya heredero.
3 Se le ha instituido en legado o donacin revocable; pero ordenndose que esas asignaciones no se
imputen a su legtima.
Todas estas hiptesis corresponden a lo que se entiende por pretericin. Ella est referida,
exclusivamente, al contenido del testamento del causante, sin que tenga relacin con las donaciones hechas
al preterido, aunque sean imputables a su legtima. Ello, porque el art. 1218 forma parte del prrafo relativo a
la accin de reforma de testamento. Las donaciones, revocables o irrevocables, se imputan a la legtima, en
una operacin posterior, cuando se ejecuta el testamento.
Por consiguiente, hay pretericin cuando el testador simplemente omite toda referencia al legitimario
en su testamento, sea que se le haya hecho o no donaciones revocables o irrevocables en vida. As, por
ejemplo, si el testador se limita en su testamento a disponer de la cuarta de libre disposicin, sin hacer
mencin alguna a sus legitimarios, todos ellos han sido preteridos y tiene plena aplicacin el art. 1218.
Lo que la ley dice entonces, es que el silencio o la omisin de toda referencia al legitimario en el
testamento, es un reconocimiento tcito de la asignacin instituida en la ley. Si el testador no slo omite toda
referencia al legitimario sino que dispone ms all de lo que la ley permite, el legitimario preterido -pero
instituido heredero por la ley en su legtima- ejercer la accin de reforma de testamento (art. 1216), tal como
si hubiera sido expresamente reconocido por el testador en su testamento.
Punto importante en esta materia es resolver si el preterido debe iniciar accin para que se le
reconozca su calidad de legitimario. Se estima que el legitimario no necesita deducir accin alguna, porque su
asignacin est instituida por la ley, y de consiguiente, le basta invocar el art. 1218 para ser tenido como
heredero en su legtima. Slo deber accionar cuando las disposiciones testamentarias del causante hayan
sobrepasado su legtima rigorosa o efectiva. As, por ejemplo, el legitimario puede deducir accin de reforma
de testamento si el causante ha dispuesto mal de la cuarta de mejoras, afectando por consiguiente su legtima
efectiva. En este caso, la accin de reforma de testamento se basa en la lesin que sufre la legtima por
efecto de una disposicin ilegal de la cuarta de mejoras.
En suma, la accin de reforma del testamento slo procede cuando el testador, junto con omitir al
legitimario, hace otras asignaciones que lesionan la legtima del preterido.
En la doctrina, se ha discutido qu accin debe deducir el legitimario preterido para reclamar su
asignacin. Claro Solar sostiene que considerndose la pretericin del legitimario como una institucin de
heredero en su legtima, en los trminos imperativos en que la ley lo establece, el legitimario no necesita
valerse de la accin de reforma del testamento, o ms bien, no le compete como nica accin la de reforma
del testamento para entrar en posesin material de los bienes que forman la legtima en que deber
entenderse instituido heredero. En el mismo sentido, se pronuncian Rodrguez Grez, Rozas Vial y otros.
En sentido contrario, Somarriva expresa que la consecuencia de entender al preterido instituido
como heredero en su legtima, es que la accin que propiamente deber intentar es la de peticin de herencia
y no la de reforma de testamento. Lo anterior, porque el art. 1218 es imperativo y dispone que el preterido
deber entenderse instituido heredero y por ende, ser un heredero privado de su posesin.
En verdad, no existe contradiccin alguna entre los autores. Si el heredero instituido en la ley por
efecto de la pretericin no tiene la posesin de su asignacin, deber deducir accin de peticin de herencia;
pero si no se discute su calidad de heredero y se le da la posesin de su herencia, no deducir accin alguna.
En sntesis, pueden producirse tres situaciones:

166

1 El testamento del causante no lesiona la legtima rigorosa o efectiva en su caso, y el heredero entra en
posesin de los bienes que componen su asignacin, evento en que no necesita deducir accin alguna en
defensa de sus intereses.
2 El testamento del causante no lesiona la legtima rigorosa o efectiva en su caso, y el heredero no est en
posesin de los bienes que componen su herencia, situacin ante la cual deber deducir accin de peticin
de herencia, sustentndola en su calidad de heredero legitimario instituido en la ley;
3 El testamento del causante, junto con preterir al legitimario, contiene disposicin de bienes que lesionan la
legtima rigorosa, en cuyo caso deber deducirse accin de reforma del testamento para que sea considerado
heredero en su legtima. Puede deducir tambin, junto a la anterior, accin de peticin de herencia si el
legitimario est privado de los bienes que componen su asignacin.
Como se observa, donde corresponde, no existe incompatibilidad entre ambas acciones, siendo la
primera -reforma de testamento- la base lgica de la segunda -de peticin de herencia.
- Plazo de que dispone el legitimario para reclamar su asignacin.
Siguiendo los tres supuestos anteriores, no requiere de plazo alguno si la pretericin no va
acompaada de una disposicin que lesiona su asignacin y el legitimario entra en posesin de los bienes
que componen su herencia (en tal caso, no hay nada que reclamar).
Si el preterido es lesionado en su legtima por otras disposiciones del testamento del causante, podr
deducir accin de reforma de testamento, para lo cual dispondr de cuatro aos contados desde el da en que
tuvo conocimiento del testamento y de su calidad de legitimario.
Finalmente, si no ha podido entrar en posesin de los bienes que corresponden a su legtima,
dispondr de diez aos o de cinco aos segn el poseedor de esta herencia sea o no heredero putativo en los
trminos del art. 704 inc. final. Todo lo dicho se desprende de lo previsto en los arts. 1216 y 1269.

167

DECIMA PARTE: DE LAS MEDIDAS CONSERVATIVAS QUE CORRESPONDEN A LOS INTERESADOS.

1.- Generalidades.
La ley consagra varias medidas cautelares o de carcter conservativo, a fin de que quienes crean
tener inters en la sucesin, puedan ejercer sus derechos sin soportar un detrimento del patrimonio del
causante. Todas ellas buscan la integridad y preservacin de los bienes dejados por el causante, para evitar
que los mismos sean sustrados u ocultados. Ello interesar preferentemente a los herederos y a los
acreedores (puesto que en el caso de stos, sus crditos se harn efectivos sobre todos los bienes del
causante).
2.- Caractersticas de las medidas conservativas.
a) Corresponden a todos los interesados en la sucesin: art. 1222, ...todo el que tenga inters en ella, o se
presuma que pueda tenerlo... Dado lo anterior, el que requiere estas medidas no se encuentra obligado a
acreditar derechos en la sucesin; basta con invocar un inters supuesto o presuntivo.
b) Todas las medidas conservativas tienen por objeto asegurar el patrimonio sucesorial. Se trata de impedir
que los bienes dejados por el causante se deterioren, sustraigan u oculten.
c) Las medidas conservativas son provisionales. Algunas de ellas cesan cuando se han adoptado los
resguardos necesarios; otras, que tienen carcter permanente, como el inventario, son provisionales sin
embargo, es decir, pueden modificarse o complementarse.
d) Las medidas conservativas no confieren derechos. Ellas tienen una finalidad de custodia, prueba y
seguridad, pero no otorgan derechos a los peticionarios.
e) Se decretan judicialmente. Requieren de una sentencia que las ordene.
3.- Medidas conservativas en nuestra legislacin sucesoria.
Tres son las medidas conservativas establecidas en nuestra legislacin sucesoria:
a) La guarda o aposicin de sellos.
Tiene por objeto asegurar los bienes del difunto en el espacio de tiempo que sigue a su muerte y
antes de que pueda practicarse inventario.
b) El inventario.
Persigue tener una relacin precisa de los bienes que comprenden el patrimonio de la sucesin, ya
que son ellos los que se transmiten a los herederos y los que pueden los acreedores mantener separados en
funcin del cumplimiento de las obligaciones o deudas hereditarias.
c) La herencia yacente.
Impide que el patrimonio del causante quede sin un curador que se haga cargo de cuidarlo y
administrarlo, adoptando las medidas urgentes.
a) Guarda o aposicin de sellos.
a.1) Concepto.
El art. 1222 se refiere a esta medida conservativa. Consiste en que despus de efectuada la apertura
de la sucesin y mientras no se hace inventario solemne de los bienes hereditarios, todos los muebles y
papeles de la sucesin se guardan bajo llave y sello, a fin de que no desaparezcan, se deterioren u oculten.
Cabe sealar que una cosa es la guarda y otra la aposicin de sellos. Una consiste en dejar bajo
llave los bienes muebles y papeles del causante para su debida custodia. La otra, en sellar las dependencias
168

en que se encuentran ubicados dichos bienes y papeles. Nada impide, por ende, que se solicite slo una de
ellas.
a.2) Quin puede pedirla.
Puede hacerlo toda persona natural o jurdica que tenga o presuma tener inters en una sucesin.
Entre ellos, los herederos; el albacea (el art. 872 del CPC establece que si el albacea o cualquier interesado
pide que se guarden bajo llave y sello los papeles de la sucesin, el tribunal as lo decretar; an ms,
Rodrguez Grez estima que la ley impone la obligacin de pedirla al albacea, dado el tenor del art. 1284); los
acreedores, a fin de que sus derechos no sean burlados por los herederos, razn por la cual, observa
Somarriva, se la menciona generalmente entre los derechos auxiliares que tienen los acreedores para
defender sus crditos (pareciera que para este autor, esta medida est establecida fundamentalmente para
los acreedores del causante).
a.3) Desde cuando y hasta cuando puede pedirse.
Puede pedirse desde el momento mismo en que fallece el causante, es decir, desde la apertura de la
sucesin. Por ello, algunos autores, como Somarriva, la tratan en el captulo De la apertura de la sucesin.
Cabe advertir que ninguna medida conservativa puede pedirse antes que se abra la sucesin, ya que en vida
del causante nadie tiene derechos sucesorios sobre sus bienes, sino slo meras expectativas.
La medida conservativa de guarda y aposicin de sellos, subsistir hasta que se haga inventario
solemne, pues desde entonces queda ya prueba preconstituida de la existencia de los bienes, sin perjuicio de
poder volver a reclamarla en caso de que aparezcan nuevas dependencias del causante, de que no se tuvo
noticia al momento de practicarse dicho inventario.
a.4) Bienes que comprende la guarda y aposicin de sellos.
El art. 1222 nos dice que se guardan bajo sello y llave los muebles y papeles de la sucesin; esta
medida conservativa no se extiende entonces a los inmuebles.
Respecto de los bienes muebles, el principio enunciado tiene dos excepciones:
Segn el inc. 2 del art. 1222 e inc. final del art. 873 del Cdigo de Procedimiento Civil, no se
guardarn bajo llave y sello los muebles domsticos de uso cotidiano, pero se formar lista de ellos
(o sea, se inventaran por el funcionario a cargo de la diligencia); la razn de la excepcin estriba en
no perjudicar a las personas que vivan con el causante.
En conformidad al art. 874 del CPC, el tribunal puede, si lo estima conveniente, eximir tambin el
dinero y las alhajas de la formalidad de la guarda y aposicin de sellos. En tal caso, mandar
depositar estas especies en un Banco o en las arcas del Estado, o las har entregar al administrador
o tenedor legtimo de los bienes de la sucesin.
Puede ocurrir que los bienes del causante se encuentren esparcidos dentro del territorio
jurisdiccional de varios jueces de letras. En este caso, la guarda comprende los bienes que se hallaren en las
dependencias del causante, pudiendo el juez ante el cual se abri la sucesin, a instancias de cualquier
interesado, dirigir exhortos a los jueces de otros territorios jurisdiccionales para proceder a la guarda, mientras
se practica inventario. De tal modo, la guarda comprende las dependencias de la persona fallecida y toda otra
dependencia en que puedan existir bienes del causante. En todo caso, el nico juez competente para decretar
esta medida conservativa es el juez del lugar en que se abre la sucesin. Los dems jueces tienen una
competencia delegada.
a.5) Tramitacin de la solicitud y procedimiento de guarda y aposicin de sellos.
El procedimiento est establecido tanto en el Cdigo Civil como en el Cdigo de Procedimiento Civil.
Puede sintetizarse como sigue:
La guarda o aposicin de sellos debe ser decretada por el juez competente, entendindose por tal el
del lugar en que se abre la sucesin (sin perjuicio de la competencia delegada a que aludamos
precedentemente).
169

Decretada esta medida conservativa, ella debe realizarse por el juez, o comisionando para este
efecto a su secretario o a un notario pblico del territorio jurisdiccional en que se desempee el juez.
En los dos ltimos casos, el secretario o el notario deber asociarse con dos testigos mayores de
edad, que sepan leer y escribir y sean conocidos del funcionario (art. 872 Cdigo de Procedimiento
Civil).
El juez, el secretario o el notario procedern a cerrar materialmente las dependencias del fallecido,
sellndolas de manera que no sea posible quebrantar los sellos sin que ello sea advertido. Para
practicar estas diligencias no ser necesaria la presencia de los interesados (art. 875 del Cdigo de
Procedimiento Civil).
Practicada la guarda y puestas bajo llave las dependencias del causante, el juez designar una
persona de notoria probidad y solvencia que se encargue de la custodia de las llaves, o stas se
depositarn en el oficio del secretario (art. 872, 2 del Cdigo de Procedimiento Civil).
La ley ha previsto el hecho de que se deduzca oposicin a la diligencia, estableciendo que sta no
suspender o impedir la realizacin de la guarda y aposicin de sellos (art. 873 del Cdigo de
Procedimiento Civil).
Los recursos que se deduzcan contra la resolucin que ordena la diligencia, se concedern en el
solo efecto devolutivo (art. 873, 3 del Cdigo de Procedimiento Civil).
La ley faculta expresamente al funcionario que realiza la diligencia, para que pesquise entre los
papeles del difunto, su testamento. Cabe advertir que sta es la nica indagacin o registro que
puede hacer el funcionario (art. 873, 2 del Cdigo de Procedimiento Civil).
La ley ha previsto especialmente la forma en que debe procederse a la ruptura de los sellos y
apertura de la guarda. Ello deber hacerse judicialmente, con citacin de las personas que pueden
tomar parte en la faccin de inventario. Los codueos de los bienes que deben inventariarse se
citarn personalmente, si residen en el mismo territorio jurisdiccional del tribunal que decret la
medida; los dems, sern citados por avisos publicados durante 3 das en un diario de la comuna o
de la capital de provincia o de la capital de regin, cuando all no los haya (arts. 876 y 860, del
Cdigo de Procedimiento Civil).
Las costas de la diligencia gravarn los bienes de toda la sucesin, a menos que la diligencia
determinadamente recaiga sobre una parte de ellos, en cuyo caso gravarn esa sola parte (art.
1224).
Lo anterior no tiene nada de extrao, porque de conformidad al art. 959 y art. 4 de la Ley nmero
5.247, los gastos de apertura de la sucesin constituyen una baja general de la herencia.

a.6) Violacin de sellos y quebrantamiento de guarda.

Desde luego, quien quebranta la resolucin judicial que ordena mantener la guarda, comete el delito
tipificado en el art. 240, 2 del CP (reclusin menor en su grado medio a mximo).
A su vez, el que rompa los sellos puestos por la autoridad, incurrir en el delito tipificado en los arts.
270 (reclusin menor en su grado mnimo y multa) y si lo hace con violencia en las personas, en el delito
tipificado en el art. 271 del CP (reclusin menor en su grado mximo y multa).
Los delitos mencionados, no excluyen la responsabilidad penal y civil que pueda originar la
sustraccin de especies en custodia.
b) Inventario.
b.1) Concepto y regulacin.
El inventario que debe practicarse es, por regla general, solemne: arts. 1225, 2; 1250, 2. El
inventario solemne est regulado en los arts. 858 a 865 del Cdigo de Procedimiento Civil. Nos referiremos a
l con mayor detalle cuando estudiemos el beneficio de inventario.

170

Cabe sealar que el inventario solemne supone un decreto judicial, la intervencin en su elaboracin
de un funcionario pblico competente y el cumplimiento de las formalidades contempladas en la ley. Se
encuentra definido en el art. 858 del Cdigo de Procedimiento Civil.
Somarriva, ampliando la definicin legal, seala que el inventario solemne es aqul que se efecta
previo decreto judicial ante un ministro de fe y dos testigos, previa publicacin de tres avisos en el peridico y
citacin de los interesados, y protocolizacin en una notara.
b.2) Finalidad.
Se trata de hacer una relacin detallada y descriptiva de los bienes que componen el as hereditario.
Constituye, por lo mismo, una valiosa prueba para acreditar los bienes de la sucesin. En todo caso, previene
el art. 385 que la incorporacin de los bienes en el inventario no hace prueba en cuanto al dominio de los
mismos. Al respecto, Rodrguez Grez estima que si bien no se prueba el dominio, la circunstancia de que un
bien sea inventariado constituye presuncin de la posesin que sobre l tena el causante. Y por ende,
conforme al art. 700, tambin hara presumir el dominio. As las cosas, mientras no se pruebe lo contrario, se
presume que los bienes inventariados pertenecen a la sucesin.
b.3) Acuerdo para no hacer un inventario solemne.
Por acuerdo unnime de los interesados en la sucesin, siempre y cuando sean capaces de
administrar sus bienes, puede decidirse que no se haga inventario solemne: art. 1284. En este caso, el
inventario simple que se haga, tendr el valor probatorio que la ley le asigna a los instrumentos privados (art.
346 Cdigo de Procedimiento Civil).
c) La herencia yacente.
c.1) Definicin.
Se trata de una medida esencialmente transitoria, de carcter administrativo y establecida en funcin
de los intereses comprometidos cuando no existe quien se haga cargo de los bienes dejados por el causante
en calidad de heredero.
Somarriva la define como aquella herencia que no ha sido aceptada en el plazo de 15 das por algn
heredero, siempre que no exista albacea con tenencia de bienes designado en el testamento, o si lo hay, no
ha aceptado el albacea el cargo. Cabe prevenir que este autor trata de esta institucin en el captulo de la
aceptacin y repudiacin de las asignaciones, y especficamente dentro de las reglas particulares de las
herencias.
Rodrguez Grez la concibe como un patrimonio sucesorial de titularidad incierta, al cual la ley da un
curador especial en espera de que se fije su destino definitivo.
Esta institucin abre camino a los que piensan que nuestra legislacin civil contempla los llamados
patrimonios de afectacin, que existen en funcin de un conjunto de relaciones jurdicas,
independientemente de la existencia de un titular.
c.2) La herencia yacente no es persona jurdica.
Hay quienes piensan que la herencia yacente sera una persona jurdica, que surgira de la
resolucin que declara yacente la herencia y que estara judicial y extrajudicialmente representada por el
curador designado para su administracin. Las razones que aducen quienes as lo creen, son las siguientes:
Un patrimonio -en cuanto atributo de la personalidad- no puede subsistir sin el titular a cuyo amparo
existe. No se concibe en la legislacin chilena un patrimonio carente de titular. En consecuencia, la
herencia que no tiene titular se transforma en persona jurdica mientras se define su situacin.
El tenor del art. 2509, 2: Se suspende la prescripcin ordinaria en favor de las personas siguientes:
3 La herencia yacente. La ley reconocera entonces la calidad de persona jurdica de la herencia
yacente. Se agrega a lo anterior que la suspensin es un beneficio que debe necesariamente
aprovechar a un sujeto de derecho, resultando inconcebible que ste aproveche a un bien
determinado o a un conjunto de bienes.
171

El tenor del art. 2500, 2: en l, la ley atribuira la mera tenencia a la herencia yacente, la que
detentara la cosa en nombre del heredero. Ello no podra ocurrir si no se reconoce la personalidad
jurdica a la herencia yacente, puesto que resulta absurdo que un conjunto de bienes pueda ser
mero tenedor y detentar una cosa a nombre de otro (art. 714).
El tenor del art. 2346: Se puede afianzar a una persona jurdica y a la herencia yacente. Si puede
afianzarse a la herencia yacente es porque ella es persona, ya que no puede afianzarse a un bien o
conjunto de bienes.

La mayora de la doctrina estima sin embargo que la herencia yacente no es persona jurdica. Entre
ellos, Somarriva y Rodrguez Grez.
Este ltimo autor seala los siguientes argumentos:
La herencia yacente tiene siempre un titular, pero ste no ha comparecido, razn por la cual, como
medida conservativa, el legislador le da un curador para que administre los bienes que la componen.
De all que esta situacin jurdica especial no diga relacin con la ausencia de titularidad, sino con la
incertidumbre, lo que no es lo mismo. Al respecto, recordemos que conforme a los arts. 722 y 688, se
adquiere la posesin legal de la herencia al momento en que ella se defiere, aunque lo ignore el
heredero.
Enfrentada la ley a la proteccin de esta herencia, atendido el hecho de la incertidumbre sobre su
titularidad, se vio forzada a suspender la prescripcin ordinaria en su favor, ya que no existe un titular
actual que pueda interrumpirla por los medios legales. De aqu la confusin en que incurre el art.
2509 al envolver bajo el concepto de persona a la herencia yacente.
Igual cosa puede decirse en relacin al defectuoso tenor del art. 2500, que afirma el error de que la
posesin se transmite, en circunstancias de que se trata de un hecho.
Finalmente, el art. 2346 pareciera ser concluyente en dar la razn a quienes rechazan la calidad de
persona jurdica de la herencia yacente, al distinguir precisamente entre personas jurdicas y
herencias yacentes. Este precepto es suficiente para Somarriva, en orden a concluir que no estamos
ante una persona jurdica.
c.3) La herencia yacente puede declararse a peticin de parte o de oficio por el tribunal: art. 1240, 1.
Esta norma refleja el inters que existe en que las herencias no queden desprotegidas y que su
administracin sea asumida por persona responsable.
La declaracin la hace el juez del ltimo domicilio del causante.
c.4) Requisitos para que pueda declararse yacente una herencia.
Se requiere de la concurrencia de tres requisitos:
i)
Que hayan pasado 15 das desde la apertura de la sucesin, sin que se haya aceptado la
herencia o una cuota de ella (ya sea por un heredero forzoso, abintestato o testamentario): art.
1240, 1.
ii)
Que no exista albacea con tenencia de bienes en la sucesin, ya sea porque en el testamento
no se ha nombrado tal albacea, o porque nombrado, ste haya rechazado el encargo. Como se
estudiar ms adelante, el albaceazgo con tenencia de bienes excluye la herencia yacente, ya
que el ejecutor testamentario, en este caso, tiene las mismas atribuciones que el curador de la
herencia yacente (art. 1296)
iii)
Es necesario que el albacea con tenencia de bienes no haya aceptado el encargo. La
aceptacin puede ser expresa o tcita (art. 1278).
c.5) Notificacin de la resolucin que declara yacente la herencia.
La resolucin judicial que la declara, debe notificarse. La ley distingue para tal efecto:
Notificacin a los interesados con residencia en el territorio nacional: son notificados por medio de un
aviso en que se insertar la resolucin judicial respectiva, y que se publicar en un diario de la

172

comuna, o de la capital de provincia, o de la capital de regin: art. 1240, 1 (art. 885 del Cdigo de
Procedimiento Civil);
Notificacin a los herederos extranjeros: se les notifica mediante oficio dirigido al cnsul respectivo, a
fin de que en el trmino de 5 das, proponga, si lo tiene a bien, la persona o personas a quienes
puede nombrarse curadores (art. 886 del Cdigo de Procedimiento Civil);
Al Ministerio de Bienes Nacionales: se le notifica mediante un oficio. Dicha reparticin deber realizar
todas las diligencias e investigaciones necesarias para establecer si conviene o no a los intereses
del Fisco solicitar la posesin efectiva de la herencia. Recordemos que el Fisco puede ser el ltimo
llamado en la herencia intestada (art. 995).

c.6) Nombramiento del curador de la herencia yacente.

El curador es siempre dativo, es decir, lo designa el juez competente que conoce de ella (art. 481 en
relacin a los arts. 370 a 373, que se refieren a la tutela o curadura dativa).
De tal modo, corresponde al juez designar al curador de la herencia yacente, y no a los interesados
que puedan haber solicitado la declaracin. La curadura de la herencia yacente no podr ser legtima ni
testamentaria, en consecuencia.
Si habiendo herederos extranjeros y el cnsul de esos nacionales propone la designacin de un
curador, se estar al art. 483, designndose a la persona propuesta por dicho funcionario si fuere idnea, sin
perjuicio de que los dems interesados en la sucesin soliciten al juez agregar a dicho curador o curadores
otro u otros.
Se armoniza as la situacin de los interesados y acreedores chilenos y los herederos extranjeros,
representados stos ltimos por el cnsul respectivo.
Cabe consignar que un fallo de nuestros tribunales declara que, frente a una herencia yacente, el
cnsul extranjero slo tiene facultad para proponer al curador, pero no puede intervenir en las cuestiones que
se susciten con motivo de la declaracin de yacencia de la herencia, ni est autorizado para negar su calidad
de tal al heredero que acepta, ni para discutir su derecho a ella.
c.7) Facultades del curador de la herencia yacente.
Las facultades del curador de la herencia yacente son esencialmente administrativas y tienen por
objeto la custodia, conservacin y proteccin de los bienes del difunto que componen la herencia. Como
advierte Somarriva, la curadura de la herencia yacente es una curadura de bienes y no una curadura
general; no se extiende a las personas. Por eso, nuestros tribunales han declarado que el curador de la
herencia yacente no representa a la sucesin, y que, en consecuencia, no existe cosa juzgada entre un juicio
seguido por los herederos y el intentado contra el curador de la herencia yacente.
Se aplican al efecto los artculos 487 a 490.
Las atribuciones del curador de la herencia pueden sintetizarse en los siguientes trminos:
Puede adoptar todas las medidas ordinarias de administracin en relacin a la custodia y
conservacin de los bienes;
Puede pagar las deudas hereditarias y cobrar los crditos que formen parte del patrimonio del
difunto. Precisamente, uno de los objetos de la curadura de la herencia yacente es que los
acreedores hereditarios tengan contra quin dirigir sus acciones. Por eso, nuestros tribunales han
declarado que el curador de la herencia yacente puede ser citado a reconocer la firma del causante,
para preparar la va ejecutiva y tambin puede exigrsele confesin en juicio respecto de una deuda.
En cambio, otro fallo declara que el curador de la herencia yacente no puede solicitar la nulidad de
un testamento que se atribuye al difunto, pues si bien es cierto que le competen las acciones y
defensas de su representada -la herencia yacente-, esta representacin se refiere al ejercicio de
acciones que el causante tena en su patrimonio cuando falleci y no a la emanada de un hecho que
no afecta al causante, sino a posibles sucesores suyos.

173

Puede enajenar los bienes muebles corruptibles y los bienes muebles que se encuentren
comprendidos en el giro ordinario del difunto, o que sea indispensable vender para el pago de las
deudas;
Puede enajenar los dems bienes y realizar todos los dems actos convenientes a los intereses que
representa, siempre que justificando su necesidad y utilidad, sea autorizado expresamente por el
juez al efecto; y
Puede ejercer todas las acciones judiciales que corresponden al difunto respecto de los bienes que
componen la herencia y las defensas que procedan para asegurar y conservar dichos bienes.

c.8) Prohibiciones establecidas al curador de la herencia yacente.

Los curadores de la herencia yacente estn sujetos a todas las trabas y prohibiciones que se
establecen para los tutores y curadores. En consecuencia, se les aplican los arts. 394 y 412, lo cual lo obliga:
A vender en pblica subasta cuando se trata de bienes races o bienes muebles preciosos o que
tienen valor de afeccin;
Les afectan las incompatibilidades de que trata el art. 412, en orden a celebrar actos o contratos en
que tenga inters personal, relativos a los bienes de la sucesin, sin las autorizaciones de los otros
curadores si los hay, o del juez en subsidio; y ni aun as cuando estos actos se refieren a bienes
races, hacindose extensiva esta prohibicin a los parientes que se indican y al cnyuge.
La ley impide, por lo tanto, que puedan celebrarse actos jurdicos que pongan en peligro los bienes
de la sucesin, como resultado de una oposicin de intereses entre el curador y la masa de bienes
comprendidos en la herencia yacente.
c.9) Responsabilidad de los curadores de la herencia yacente.
Los curadores responden, en general, de la culpa leve (art. 391). Para estos efectos, deben rendir
caucin (art. 374).
La ley ha considerado especialmente dos situaciones, sin perjuicio de la indicada regla general:
Si el curador incurre en negligencia en la faccin de inventario o en otra falta grave que pueda
imputrsele, se aplicar el art. 378, 3: podr ser removido y deber resarcir todo perjuicio,
conforme lo previsto en el art. 423. Es decir, el pupilo apreciar el perjuicio y se condenar al
guardador a pagarlo, salvo que el juez modere la cantidad. Estamos aqu ante una regla
excepcionalsima, que entrega la apreciacin del dao al pupilo y en el caso de la herencia
yacente, a los herederos que la aceptan. Cabe notar sin embargo que se trata de la obligacin
de rendir cuenta cuando ella no es verdica, o cuando el curador ha incurrido en culpa grave o
dolo en su administracin. Si la responsabilidad que se le imputa alcanza a la culpa leve, se
siguen las reglas generales.
ii)
Cuando el curador ha debido obtener autorizacin judicial para enajenar bienes comprendidos
en su administracin y ha procedido sin ella, se aplicar el art. 489, 2: se declarar, a peticin
de los herederos, la nulidad de los actos, y el guardador indemnizar todos los perjuicios.
i)

c.10) Algunos efectos especiales de la declaracin de herencia yacente.

Al menos pueden sealarse tres efectos especiales en relacin a la herencia yacente:
i)
La prescripcin ordinaria se suspende en lo concerniente a los bienes comprendidos en la
herencia yacente. El plazo de prescripcin queda suspendido entre la declaracin de herencia
yacente y la aceptacin de la herencia por cualquiera de los herederos. Queda de esta forma
resguardado el inters de los herederos ausentes, aun de la negligencia del curador designado,
cuando no interrumpe las prescripciones que puedan afectar los bienes de la herencia.
ii)
La herencia yacente conduce a la herencia vacante. Esta, es aquella que no tiene herederos y
que es deferida en ltimo trmino al Fisco (art. 995). La herencia yacente es un estado
transitorio que dar lugar a la herencia vacante, sea parcial o totalmente, como consecuencia de

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que el Fisco concurra a aceptarla. Puede suceder que la herencia vacante tenga la calidad de tal
sin necesidad de pasar por el estado de herencia yacente (un fallo declara que no procede
declarar yacente una herencia y nombrarle curador si el Fisco la ha aceptado: ello, porque no
procede declarar yacente la herencia si un heredero la acept, y el Fisco es heredero), o a la
inversa, que la herencia yacente sea aceptada por los herederos y no llegue jams a ser
herencia vacante.
iii)
El DFL nmero 336, de 1953, otorga a quien denuncia una herencia vacante un galardn, que
puede llegar hasta el 20% de los bienes que ingresen al patrimonio fiscal. Este galardn slo se
paga cuando los derechos de quienes disputan la herencia con el Fisco se encuentran
prescritos, salvo que el beneficiario rinda caucin suficiente de restitucin de lo que se le pague
en el evento de que aparezca un heredero con mejor derecho. Cabe precisar que la Corte
Suprema ha declarado en un fallo que el denunciante a quien se adjudique en recompensa una
parte de la herencia, no pasa por este hecho a ser heredero.
La denuncia de la herencia vacante debe hacerse ante el Ministerio de Bienes Nacionales.
Cabe sealar que la jurisprudencia ha establecido que el Fisco no necesita pedir la posesin efectiva
de la herencia en su calidad de heredero del residuo.
c.10) Extincin del estado que genera la herencia yacente.
La herencia yacente puede terminar, de conformidad al art. 491, por las siguientes causales:
i)
La herencia es aceptada por uno o ms herederos del causante: art. 1240, 2. As lo ha
declarado tambin nuestra jurisprudencia. Al respecto, un fallo de nuestros tribunales declara
que no obsta a la extincin de la curadura el hecho que un tercero reclame para s la herencia
alegando mejores derechos que quien la acept. El heredero adquiere la calidad de
administrador proindiviso de la herencia; por consiguiente, ser dueo de su asignacin y mero
tenedor de las asignaciones de los dems herederos. Cabe indicar que el asignatario que
acepta, no adquiere por prescripcin los derechos de los dems, pudiendo la herencia llegar a
ser parcialmente vacante, en la parte no aceptada. Conforme al citado inciso y al inciso 3 del
art. 1240, la herencia yacente cesa por la aceptacin de uno o ms herederos, pero se mantiene
el estatuto jurdico de los curadores de la herencia yacente respecto de los asignatarios que han
aceptado, para determinar sus atribuciones y responsabilidades. En todo caso, la herencia
yacente ha terminado, conforme al art. 491, 2.
ii)
Venta de los bienes de la sucesin. Si transcurridos cuatro aos desde el fallecimiento de la
persona cuya herencia est en curadura, ningn heredero se presenta a aceptarla, el juez, a
peticin del curador y con conocimiento de causa, puede ordenar la venta de todos los bienes
hereditarios: art. 484. El producido se pondr a inters con las debidas seguridades o si no las
hubiere, se depositar en las arcas del Estado, frase que debemos entender hoy da referida al
Banco del Estado. Observamos que nuestro legislador estima que transcurridos cuatro aos sin
que aparezca ningn heredero a aceptar la herencia, resulta oportuno enajenar los bienes y
poner fin al estado jurdico de la herencia. La venta debe hacerse en pblica subasta, respecto
de los bienes races y los muebles preciosos o de valor de afeccin: art. 394.
c.11) Prdida de los bienes de la sucesin sometidos a este rgimen.
Es obvio que cualquiera sea la causa de esta prdida, as ella implique responsabilidad del curador o
exencin de responsabilidad, extinguidos los bienes que componen la herencia yacente, ella termina.
c.12) Herencia yacente y albaceazgo con tenencia de bienes.
Ambas instituciones estn estrechamente vinculadas. Cuando el testador ha designado un albacea y
le ha dado la tenencia de todos sus bienes, no procede declarar yacente la herencia.
Puede surgir en este caso el siguiente problema: si el testador designa albacea pero slo con la
tenencia de una parte de sus bienes (art. 1296), dice la ley que respecto a esos bienes, el albacea designado
tendr las mismas facultades y obligaciones que el curador de la herencia yacente. No obstante, Qu ocurre
175

en lo relativo a los bienes no comprendidos en el albaceazgo con tenencia de bienes? Puede declararse
yacente la herencia en relacin a los bienes no comprendidos en el albaceazgo y drsele curador?
Rodrguez Grez estima que la respuesta a la ltima pregunta es negativa: no podra declararse
yacente la herencia, por las siguientes razones:
El albacea puede tener la tenencia de una parte de los bienes del testador, en cuyo caso respecto de
ellos tiene las facultades y obligaciones del curador de la herencia yacente; en cuanto a los dems
bienes, es un albacea general sin tenencia de bienes: as se desprende del art. 1296. Por
consiguiente, esta herencia estar protegida por el albacea que, aun sin la tenencia de bienes, tiene
atribuciones destinadas a velar por la seguridad e integridad de los bienes que la componen.
El art. 1240 establece que para declarar yacente la herencia es requisito que no exista albacea a
quien el testador haya conferido la tenencia de los bienes y que haya aceptado el encargo, sin hacer
distingo alguno sobre si la tenencia de bienes comprende todos los de la sucesin o slo una parte
de ellos.
No parece posible que en una misma sucesin coexista un albacea con tenencia de parte de los
bienes del testador y un curador de la herencia yacente encargado de administrar los bienes
restantes.
Finalmente, el albacea sin tenencia de bienes, es un curador de bienes y como tal, en ausencia de
los herederos, y a falta de disposicin en el ttulo de los ejecutores testamentarios que resuelva este
problema, tiene las facultades que a los curadores de la herencia yacente les confieren los arts. 487
a 490.
d) Medidas precautorias.
Se plantea la doctrina si es posible que un heredero haga uso de las medidas precautorias
reglamentadas en el art. 290 y siguientes del Cdigo de Procedimiento Civil.
Se concluye que es posible que cualquier heredero impetre una medida precautoria, de aquellas
sealadas en el art. 290, o innominadas, conforme a lo prescrito en el art. 289, ambas disposiciones del
Cdigo de Procedimiento Civil, siempre que ella est inserta en una accin judicialmente deducida. As
suceder si el heredero inicia juicio contra los dems herederos o contra un tercero, si ste, por ejemplo,
detenta ilegalmente un bien de la sucesin.

176

UNDECIMA PARTE: DE LA DEFENSA DE LAS ASIGNACIONES.

1.- Aspectos generales.
Las asignaciones, en general, y las legtimas, en especial, estn protegidas por acciones que
permiten que el titular pueda reclamarlas cuando le son negadas o indebidamente menoscabadas.
Cuatro son estas acciones:
a) La accin de reforma de testamento: establecida en funcin de los intereses de los legitimarios.
b) La accin de peticin de herencia: que pueden hacer valer todos los asignatarios, cualesquiera que sean la
calidad y la fuente de sus derechos.
c) La accin reivindicatoria: sujeta a las normas generales y que tambin puede deducir un asignatario para
perseguir las cosas que componen su asignacin cuando no se halla en posesin de ellas.
d) Las acciones posesorias.
2.- Accin de reforma de testamento.
a) Naturaleza de la accin.
Hemos hecho presente que el legislador ampara las asignaciones forzosas, y en especial las
legtimas, por medios directos e indirectos; el principal medio indirecto de amparar las legtimas y mejoras
est constituido por los acervos imaginarios. La accin de reforma del testamento es el medio directo y eficaz
que otorga el legislador a los asignatarios forzosos para amparar y defender sus legtimas y mejoras.
La accin de reforma de testamento no es una accin de nulidad. Su objetivo, como explicaremos, es
modificar las disposiciones testamentarias del causante, para hacer prevalecer las disposiciones de la ley en
materia de asignaciones forzosas, pero slo respecto de las legtimas y las mejoras.
Se trata en consecuencia de una accin de inoponibilidad, puesto que el testamento no empece, en
la parte que sobrepasa las asignaciones protegidas, a los herederos preteridos.
De aqu que el testamento del causante surta todos los efectos que corresponden, con la salvedad
de aquellas disposiciones que, de llevarse a cabo, lesionaran las asignaciones amparadas en la ley.
Por consiguiente, el juez, al acoger la accin de reforma de testamento, debe establecer claramente
qu asignaciones voluntarias se modifican o no tendrn efecto.
b) Concepto y elementos de la accin.
Del art. 1216, pueden extraerse los elementos de esta accin:
b.1) La accin slo ampara a los legitimarios.
b.2) El supuesto bsico de la accin consiste en que al asignatario no se le haya dejado lo que por ley le
corresponde. Esta caracterstica confirma que, en verdad, las asignaciones forzosas no las hace el testador
sino la ley y que esta disposicin prevalece por sobre la voluntad expresa del causante.
b.3) La accin tiene por finalidad que se reforme el testamento en favor de los asignatarios forzosos. Ello
implica que mediante esta accin, se armonizan las asignaciones voluntarias con las asignaciones forzosas,
prevaleciendo siempre las establecidas por la ley, sobre las instituidas por el causante en su testamento.
Teniendo presente estos elementos, Rodrguez Grez define la accin de reforma de testamento
como una accin de inoponibilidad concedida a los legitimarios, en defensa de la legtima rigorosa o efectiva
en su caso, para hacer prevalecer estas asignaciones por sobre las asignaciones voluntarias hechas por el
causante en su testamento, a fin de que slo subsistan stas en cuanto no afecten a aquellas.
Somarriva, por su parte, seala que es aquella que corresponde a los legitimarios o a sus herederos,
en caso de que el testador en su testamento no les haya respetado las legtimas o mejoras, segn los casos,
para pedir que se modifique el testamento en todo lo que perjudique dichas asignaciones forzosas.
c) Caractersticas de la accin de reforma de testamento.
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c.1) Es una accin de inoponibilidad, cuyo objeto es hacer prevalecer las asignaciones forzosas por sobre las
asignaciones voluntarias hechas por el causante en su testamento. La accin ataca la eficacia de las
asignaciones voluntarias, en cuanto stas afectan las asignaciones forzosas. Los asignatarios voluntarios, en
consecuencia, slo llevarn aquella parte de su asignacin que no lesione las asignaciones forzosas.
c.2) Es una accin personal. La accin corresponde al legitimario lesionado en todo o parte de su asignacin
por efecto de la voluntad expresa del causante, expresada en su testamento. Esta accin, por lo mismo,
deber intentarse en contra de los asignatarios voluntarios cuyas asignaciones sobrepasen aquellas
protegidas por la ley. As, por ejemplo, si el causante asigna expresamente toda la mitad legitimaria a uno de
sus hijos, teniendo tres, la accin debe interponerse contra aqul hijo asignatario de toda la mitad legitimaria,
con el objeto que su asignacin se reduzca a un tercio de la mitad legitimaria.
Para Somarriva, la accin tambin procedera si el testador, teniendo uno o ms hijos, por ejemplo,
otorga testamento en el cual instituye como heredero universal a su amigo Juan. El legitimario o legitimarios
(hijos, en el ejemplo), debern dirigir su accin de reforma en contra de Juan, que fue instituido heredero
universal en el testamento en perjuicio de sus legtimas. Pero a juicio de Rodrguez Grez, en el caso anterior,
si el causante en su testamento, teniendo hijos, instituye heredero universal a un tercero con quien no tiene
vnculo de parentesco alguno, no sera necesario que los legitimarios deban deducir accin de reforma de
testamento, ya que en tal evento, se entiende que el heredero universal ha sido llamado a la parte de que el
causante ha podido disponer libremente, existiendo perfecta compatibilidad y concordancia entre la
disposicin testamentaria voluntaria y las asignaciones forzosas.
La accin de reforma de testamento difiere de la accin de peticin de herencia, que corresponde a
los herederos desprovistos de la posesin de la herencia. La accin de peticin de herencia es una accin
tpicamente real que puede dirigirse en contra de cualquier persona que est poseyendo la herencia a ttulo
de heredero. En cambio, la accin de reforma de testamento es personal, pues debe intentarse en contra de
los asignatarios instituidos en perjuicio de las asignaciones forzosas.
c.3) Es una accin patrimonial, esto es, dados sus fines, es susceptible de avaluacin pecuniaria. Persigue la
accin un fin de carcter econmico, un beneficio apreciable en dinero. Esta caracterstica trae consigo
ciertas consecuencias: la accin es renunciable, transferible, transmisible y prescriptible.
Analizaremos estas consecuencias en las siguientes caractersticas.
c.4) Es una accin renunciable. Tratndose de una accin personal que mira el solo inters del asignatario
forzoso, y no estando su renuncia prohibida por la ley, es aplicable el art. 12. Advierte sin embargo Rodrguez
Grez, que la renuncia de la accin slo podra provenir de un asignatario plenamente capaz. Ello, conforme al
art. 1216, segn el cual el plazo de prescripcin establecido en la ley se cuenta desde el da en que el
asignatario tome personalmente la administracin de sus bienes. Esta norma es claramente indicativa de que
el amparo legal que se brinda al asignatario se extiende especialmente a los que estn privados de
administrar sus bienes. De all que esta accin slo pueda renunciarla el titular, personalmente y siendo
capaz. Si la ley ha consignado en forma expresa que el plazo de prescripcin de 4 aos slo corre contra el
legitimario capaz de administrar sus bienes, es obvio que tambin slo ste puede renunciar la accin.
En definitiva, la accin de reforma de testamento ser renunciada si el legitimario perjudicado con el
testamento otorgado por el testador acepta ste lisa y llanamente. De acuerdo con las reglas generales, la
renuncia podr ser expresa o tcita.
c.5) Es una accin transferible y transmitible. El asignatario forzoso, a partir del fallecimiento del causante,
puede transferir sus derechos en la sucesin. En tal evento, se transfieren con estos derechos las acciones
que le competen al legitimario. Se entiende que para entablar la accin, no basta con transferir la accin, sino
que la calidad de legitimario. La accin es tambin transmisible, como queda en evidencia con el tenor del art.
1216. De tal forma, al fallecimiento del asignatario forzoso, ste transmite sus derechos, y entre ellos, la
accin de reforma de testamento que podr intentar el sucesor del legitimario.
178

La Corte Suprema tuvo ocasin de fallar el siguiente caso: un hijo fue desheredado en forma ilegal
por su madre. Falleci el hijo sin haber intentado la accin de reforma, dejando como heredero a su padre.
Este, como heredero del hijo, entabl la accin de reforma en contra del testamento de la madre. La Corte,
aplicando el art. 1216, reconoci que la accin estaba bien intentada.
c.6) La accin es prescriptible, al decir de Somarriva. Su prescripcin, contemplada en el art. 1216, presenta
algunas particularidades. Dos son las circunstancias exigidas por la ley para que empiece a correr el plazo de
prescripcin:
Que los legitimarios tengan conocimiento del testamento en el cual se les desconoce sus legtimas;
Que tengan conocimiento de su calidad de legitimarios.
Se plantea al respecto la duda de saber a quin corresponder probar el momento en que ha
comenzado a correr el plazo de prescripcin: si a los legitimarios o a los asignatarios establecidos en perjuicio
de sus asignaciones forzosas. El problema se presenta porque al actor (en este caso, al legitimario) le
corresponde probar los presupuestos de su accin, o sea, los hechos en que funda sta, y entre ellos, podra
considerarse incluido el plazo concedido por la ley para intentar la accin de reforma. En efecto, el art. 1216
utiliza la expresin dentro de, que caracteriza los plazos fatales. Correspondera entonces a los legitimarios
probar que se halla vigente el plazo para intentar su accin, o sea, el momento en que tuvieron conocimiento
del testamento y de su calidad de legitimarios.
No le parece sta la interpretacin correcta a Somarriva. Seala que debe aplicarse el art. 1698,
regla fundamental del Onus probandi. Entonces, si el asignatario demandado por los legitimarios opone la
excepcin de prescripcin, a l le corresponder probar que realmente ha existido prescripcin y para ello
deber acreditar el momento en el cual los legitimarios tuvieron conocimiento del testamento y de su calidad
de tales.
Estamos entonces, prosigue Somarriva, dado el plazo de 4 aos, ante una prescripcin especial, de
aquellas a que se refiere el art. 2524. Y siendo una prescripcin especial, no debera suspenderse en favor de
los incapaces, pues el precepto citado dispone que estas acciones corren en contra de toda persona.
Sin embargo, la accin de reforma hace excepcin a este principio, atendido el tenor del art. 1216.
Dicho de otra manera, en este caso, a pesar de ser sta una prescripcin de corto plazo, se suspende en
favor de los incapaces, y no comienza a correr sino desde que cesa la incapacidad.
Finalmente, consigna Somarriva, en los plazos de prescripcin del art. 1216 tenemos la explicacin
del art. 1209, en cuya virtud los hechos constitutivos de las causales de desheredamiento si bien deben ser
siempre acreditados en vida del testador o despus de su fallecimiento, ello no es necesario si el
desheredado no reclama de su desheredamiento en el plazo de 4 aos contados desde la apertura de la
sucesin o desde que cesa la incapacidad. Los dos preceptos estn en perfecta armona, porque la accin
propia que tienen los legitimarios para reclamar de un desheredamiento ilegal es la reforma del testamento.
Pasado el plazo de 4 aos, ya no hay necesidad de acreditar las causales de desheredamiento, pues el
afectado ya no puede reclamar contra tal desheredamiento.
Rodrguez Grez estima, a diferencia de Somarriva, que se trata de una accin sujeta a caducidad.
Recuerda que la razn para darle este carcter es la expresin de la ley en cuanto a que la accin podr
intentarse dentro de los cuatro aos contados desde el da... (art. 1216). Tiene presente que la accin de
reforma de testamento no puede intentarse despus de 4 aos a partir del da en que se tuvo conocimiento
del testamento y de la calidad de legitimario. Por consiguiente, el juez podra, sin necesidad de oponerse la
prescripcin, negar lugar a dicha accin si en los autos respectivos existe constancia evidente de que han
transcurrido ms de 4 aos contados en la forma que la ley establece. Si lo que decimos es efectivo -seala
Rodrguez Grez-, y el tribunal est facultado para rechazar la demanda sin que se haya opuesto la excepcin
de prescripcin, ciertamente que la accin caduca y no prescribe.
La cuestin tiene importancia, pues la excepcin de prescripcin debe ser opuesta por quien tiene
inters en ello (el demandado, en este caso). La caducidad puede ser alegada por el interesado o declarada
de oficio por el juez cuando constan los elementos en que ella se funda. A criterio del autor citado, es esta la
situacin en que se encuentra la accin de reforma de testamento transcurridos que sean los 4 aos.

179

En relacin al art. 1209, inciso 2, agrega Rodrguez Grez, si la ley ha sealado que en este caso no
ser necesaria la prueba para acreditar la causal de desheredamiento, es porque, respecto del legitimario
desheredado, caduc la accin mediante la cual poda reclamar su legtima. Si el plazo consignado en el art.
1216 fuere de prescripcin y no de caducidad, la situacin de este legitimario quedara sin explicacin, ya que
para privarlo de su derecho de reforma de testamento debera oponerse y declararse la prescripcin, todo lo
cual no se concilia con lo dispuesto en el art. 1209, inciso 2.
La cuestin acerca de determinar si estamos ante una accin de prescripcin o de caducidad tiene
tambin importancia, en lo concerniente al peso de la prueba. Tal como consignamos, Somarriva estima,
invocando el art. 1698, que es al asignatario demandado por los legitimarios a quien le corresponder probar
que realmente ha existido prescripcin. Rodrguez Grez, por el contrario, postula que quien deduce la accin
de reforma est obligado a acreditar los presupuestos de la misma; entre stos, que ella se encuentra vigente
y no ha caducado. Seala que ser quien interponga la accin aqul que -en el evento de que hayan
transcurrido ms de 4 aos contados desde la apertura de la sucesin- deba probar que la accin est
vigente (no caducada); por ende, deber acreditar que el testamento lleg posteriormente a su conocimiento o
que tuvo conocimiento de su condicin de legitimario despus de la apertura de la sucesin (este ltimo caso
no es extrao, ya que puede una persona ser reconocida como hijo en el testamento e ignorar su apertura y
publicidad, en cuyo evento no estar en situacin de ejercer sus derechos por desconocer los presupuestos
en que se funda). Concluye que la terminologa del art. 1216 no deja duda alguna de que, aceptando de que
se trata de un plazo de caducidad, habr de ser el actor quien deber acreditar los hechos en que se funda la
vigencia de la accin.
Por consiguiente, el peso de la prueba se invierte segn el plazo consignado en el art. 1216 sea de
prescripcin o de caducidad.
Un ltimo aspecto de esta controversia, dice relacin a que el plazo, si es de caducidad, slo corre
contra persona capaz. Recordemos que Somarriva concluye que la suspensin que establece el art. 1216, es
una excepcin a las normas generales, en cuanto a que la prescripcin de corto plazo no se suspende. Por su
parte, Rodrguez Grez consigna que siendo el plazo del art. 1216 de caducidad, forzoso es inferir que ste
slo corre contra personas capaces. Ello es perfectamente concordante con lo dispuesto en el art. 1209.
A propsito del caso anterior, se pregunta Rodrguez Grez hasta qu momento puede deducirse
tilmente la accin de reforma de testamento. Cree este autor que la suspensin del plazo (sea de caducidad
o de prescripcin) slo puede alegarse hasta que opere la prescripcin adquisitiva de la asignacin, lo cual
ocurrir cuando ella est siendo poseda por un tercero (sea asignatario forzoso, voluntario o un tercero ajeno
a la sucesin). Recordemos que si el poseedor ha obtenido un reconocimiento judicial (art. 704), la
prescripcin operar en el plazo de 5 aos; en caso contrario, la prescripcin adquisitiva operar en el plazo
de 10 aos (arts. 1269 y 2512). Piensa Rodrguez Grez que la solucin no puede ser otra, ya que una cosa es
la accin de reforma de testamento y otra muy distinta es la prescripcin adquisitiva de la herencia, la que, al
culminar, como es lgico, deja sin efecto prctico la accin de reforma de testamento. En tal hiptesis, el
legitimario, puede invocar la accin de reforma de testamento -la cual estara vigente-, pero perder la
asignacin y los bienes que la componen por obra de la prescripcin adquisitiva que invocar un tercero
poseedor.
c.7) Se trata de una accin de lato conocimiento. No tiene un procedimiento especial sealado en la ley. No
se encuentra tampoco en ninguno de los casos a que se refiere el art. 680 del Cdigo de Procedimiento Civil,
ni requiere de una tramitacin breve y sumaria.
c.8) La accin es de competencia de la justicia ordinaria. El juicio a que da lugar la accin de reforma de
testamento es de competencia exclusiva de la justicia ordinaria y se encuentra entre aquellas materias de que
trata el art. 1330. Cabe indicar que para intentar la accin, no es necesario que previamente se entable un
juicio para acreditar la calidad de legitimario, para, enseguida, dilucidado este punto, entablar la accin de
reforma de testamento. En el mismo pleito, si se niega por el demandado la calidad de legitimario, se discute
este punto fundamental para que prospere la accin de reforma. Y sta ser acogida o no, segn si se logra
acreditar la calidad de legitimario. As lo ha reconocido la jurisprudencia.
180

Tampoco es necesario que se efecte previamente la particin de bienes para acreditar la violacin
de las legtimas.
c.9) La accin puede deducirse conjuntamente con la accin de peticin de herencia. Ella puede -y debeoponerse conjuntamente con la de peticin de herencia (accin real para recuperar la herencia ocupada por
otro en calidad de poseedor), a fin de que quien la intenta pueda recuperar los bienes que componen la
asignacin. De otro modo, la sentencia slo habilitar al ganancioso para reclamar tales bienes mediante la
interposicin de otra accin. La accin de reforma es declarativa, al limitarse a reconocer que el demandante
es legitimario y que el testamento del causante debe modificarse reconociendo los derechos que le asisten en
la sucesin. Por lo tanto, esta accin no permite recuperar los bienes que componen la asignacin si ellos
estn en poder de otros asignatarios o de terceros.
d) Objeto de la accin de reforma de testamento.
Mediante el ejercicio de la accin, se puede solicitar la modificacin del testamento del causante,
para el pleno y cabal reconocimiento del derecho que corresponde:
d.1) En la legtima rigorosa o efectiva; y
d.2) En la cuarta de mejoras.Analizaremos estos distintos objetivos de la accin:
d.1) La accin de reforma puede perseguir la legtima rigorosa o efectiva, segn los casos. As est indicado
en el art. 1217. El legitimario reclamar su legtima rigorosa, siempre si es ascendiente, y si es descendiente o
cnyuge sobreviviente del causante, cuando sus derechos han sido desconocidos en favor de otros
legitimarios de igual derecho, y la efectiva, cuando han sido violados en favor de terceros extraos que no son
legitimarios.
Por ejemplo (siguiendo a Somarriva), el testador tena dos hijos, B y C, y en el testamento instituye
heredero universal a B y deja un legado de un automvil a C. Este puede intentar la accin de reforma del
testamento, pues se ha violado su legtima, pero mediante ella reclamar la legtima rigorosa, pero no la
efectiva. Y ello porque B est mal instituido como heredero universal en la mitad legitimaria, pues de ella slo
le corresponde la mitad, pero no en el resto de la herencia, ya que el testador poda dejarle ntegra la parte de
mejoras y de libre disposicin; en esta parte, no se reforma el testamento, y por ello es que C slo puede
reclamar su legtima rigorosa.
En cambio, si en el mismo ejemplo, el testador instituye heredero universal a su amigo D, dejando
sendos legados a sus hijos B y C, stos pueden reclamar mediante la accin de reforma la legtima efectiva,
pues les han sido desconocidas tanto su mitad legitimaria como la cuarta de mejoras. Pero no pueden
reclamar toda la herencia, por cuanto en la parte de libre disposicin D est bien instituido como heredero. En
efecto, mediante la accin de reforma de testamento jams podr reclamarse la parte de libre disposicin,
porque el testador puede destinarla a quien quiera. La accin de reforma slo procede cuando el testador no
respeta las asignaciones forzosas.
A su vez, en conformidad al art. 1217, inciso 2, el legitimario indebidamente desheredado tendr
derecho para que subsistan las donaciones entre vivos comprendidas en la desheredacin. Ello, porque en
conformidad al art. 1210 el desheredamiento deja sin efecto las donaciones hechas por el causante al
desheredado. En consecuencia, el ltimo, al reclamar de su desheredamiento mediante la accin de reforma,
podr exigir dichas donaciones.
Rodrguez Grez discrepa de la conclusin de Somarriva, en orden a la interposicin de la accin de
reforma de testamento por parte del desheredado, como lo veremos.
d.2) La accin de reforma puede perseguir la cuarta de mejoras: art. 1220.
Si el que tiene descendientes, ascendientes o cnyuge sobreviviente deja todo o parte de la cuarta
de mejoras a otras personas, procede la accin de reforma del testamento. De tal forma, esta accin tambin

181

sirve para amparar la cuarta de mejoras cuando el testador la distribuye entre otras personas que aquellas a
quienes por ley les corresponde.
Pero es necesario tener presente que en este caso la accin de reforma corresponde slo a los
legitimarios y no a todas las personas que pueden ser beneficiadas con las mejoras. Dicho de otro modo, no
pueden intentar la accin de reforma de testamento los descendientes que pudieron ser favorecidos con la
cuarta de mejoras y no lo fueron, si no son legitimarios. La razn de lo anterior es muy sencilla: sin inters no
hay accin, y si queda sin efecto la disposicin ilegal de la cuarta de mejoras hecha por el testador, se
aplicarn en esta parte las reglas de la sucesin intestada, y la cuarta de mejoras beneficiar exclusivamente
a los legitimarios.
e) Legitimidad activa y pasiva en la accin de reforma de testamento.
e.1) Legitimidad activa: slo la tienen los legitimarios.
Interesante resulta definir -seala Rodrguez Grez- la situacin del desheredado por clusula
testamentaria del causante. El desheredado, a juicio de este autor (y a diferencia de lo que opina Somarriva,
como vimos) no necesita deducir accin de reforma de testamento. En efecto, no es ello necesario, puesto
que:
Al fallecimiento del causante, si no se ha probado y calificado en juicio ordinario la causal de
desheredamiento, deber reclamar su asignacin y los interesados en excluirlo sern los llamados a
entablar demanda en su contra, conforme al art. 1209, inciso 1.
Mientras no exista juicio entre los interesados en probar y calificar la causal, el asignatario
desheredado no puede ser excluido de la sucesin.
Deducida demanda, operar el art. 1330, debiendo el juez (en juicio ordinario) decidir su derecho a la
sucesin.
Si la causal de desheredamiento ha sido probada en vida del testador, quedar automticamente
excluido de la sucesin y no habr llamamiento a suceder.
Finalmente, si el desheredado no reclama su asignacin y deja pasar 4 aos, perder su derecho a
la asignacin forzosa que le corresponda, sin que sea necesaria prueba de los hechos constitutivos
de la causa ni su calificacin por el tribunal competente.
e.2) Legitimidad pasiva: la accin de reforma se dirige contra los asignatarios forzosos o voluntarios que han
sido favorecidos en el testamento, con violacin de las asignaciones forzosas. En consecuencia, cualquier
asignatario, sea ste forzoso o voluntario, favorecido por el testador con una asignacin que sobrepase las
asignaciones protegidas por la ley, puede ser sujeto pasivo de la accin.
f) Accin de reforma de testamento y pretericin.
La pretericin, como se estudi en su oportunidad, puede ser lesiva y no lesiva. Es lesiva, cuando
pasando en silencio al legitimario se dispone de los bienes de la herencia en perjuicio de su asignacin
forzosa, como ocurre cuando junto con ignorarse a un legitimario se instituye un heredero al cual se le asigna
ntegramente la mitad legitimaria. En este caso, el preterido deber interponer accin de reforma de
testamento para que se le reconozca su calidad de legitimario y se repare la lesin y pretericin de que ha
sido objeto.
La pretericin no es lesiva tanto cuando, no obstante el silencio del testador respecto de su
legitimario, no se ha afectado su asignacin forzosa con las otras disposiciones, como cuando el testador,
omitiendo toda referencia al legitimario, slo dispone de la parte que la ley califica de libre disposicin.
En consecuencia, la pretericin puede dar lugar a la accin de reforma de testamento si ella va
acompaada de una lesin efectiva a la asignacin legtima. De lo contrario, siguiendo lo previsto en el art.
1218, el legitimario se entender instituido como heredero en su legtima.

182

g) Accin de reforma de testamento y accin de peticin de herencia.

Conviene sealar la relacin que puede existir entre ambas acciones. Hemos visto que mediante la
accin de reforma de testamento, se persigue modificar ste para hacer prevalecer sobre sus disposiciones,
las asignaciones forzosas, cuando stas han sido lesionadas por el testador. Se trata, por lo tanto, de una
accin personal y que busca la declaracin de que el demandante es titular de su asignacin forzosa y que
ella debe pagarse ntegramente con desmedro de las disposiciones testamentarias del causante.
Ahora bien, si los bienes que componen la asignacin forzosa estn en poder de un tercero en
carcter de poseedor, para recuperar dichos bienes deber deducirse la accin de peticin de herencia,
destinada a sacar materialmente los bienes disputados de manos del poseedor.
Por el contrario, si los bienes que integran la asignacin forzosa no estn siendo posedos por un
tercero, no ser necesario deducir esta accin (por ejemplo, si estn en poder de un albacea).
Observamos en consecuencia que la accin de reforma de testamento es una accin personal,
mientras que la segunda es una accin real.
La primera se dirige contra los asignatarios favorecidos en desmedro de la legtima; la segunda, se
dirige contra cualquiera que est en posesin de los bienes que componen la herencia.
Se ha fallado que ambas acciones pueden deducirse conjuntamente, siendo la de reforma de
testamento el supuesto en que se basa la accin de peticin de herencia (recordemos que igual cosa sucede
entre la nulidad y la reivindicacin: la primera, accin personal, ser el supuesto de la segunda, accin real).
Adems, la interposicin de la accin de peticin de herencia permitir interrumpir la prescripcin si
la herencia est siendo poseda por un tercero.
3.- Accin de peticin de herencia.
a) Concepto y generalidades.
Trata de esta accin el prrafo IV del Ttulo VII, arts. 1264 y siguientes. La doctrina proporciona
diversas definiciones de dicha accin.
Somarriva seala que es aquella que compete al heredero para obtener la restitucin de la
universalidad de la herencia, contra el que est poseyendo, invocando tambin la calidad de heredero.
Domnguez Benavente y Domnguez Aguila la definen como aquella accin que se concede al dueo
de una herencia para reclamar su calidad de tal, sea contra quien posee en su totalidad o en parte, como
falso heredero; o parcialmente de quien siendo verdaderamente heredero, desconoce ste carcter al
peticionario, a quien tambin le corresponde; o, en fin, contra el que posea o tenga cosas singulares que
componen la herencia, a ttulo de heredero.
Rodrguez Grez, por su parte, la define como aquella accin mediante la cual el dueo de una
herencia reclama la posesin de la misma de un falso heredero, a fin de que reconocindosele tal calidad, se
le restituyan todos los bienes que componen la universalidad de su dominio. Lo que importa destacar, dice
este autor, es el hecho que la accin la ejerce quien tiene derecho a una herencia de la cual no est en
posesin, para que se le restituya la universalidad jurdica por parte de quien la detenta como poseedor.
La accin corresponde a todos los asignatarios a ttulo universal o herederos, cualquiera que sea su
calidad (testamentarios, intestados, forzosos, semiforzosos). Se trata de un recurso instituido por la ley en
favor de quienes estn privados de su herencia, teniendo derecho a ella.
En el fondo, se trata de una verdadera accin reivindicatoria, pero referida a una universalidad
jurdica: la herencia.
Los principales elementos de esta accin, pueden resumirse de la siguiente manera:
1 Se trata de una accin que se concede a quien tiene derecho sobre una herencia, cualquiera que sea el
ttulo de ella.
2 La accin de peticin de herencia supone que la herencia est ocupada por otra persona en calidad de
heredero. Hay un tercero que posee la herencia alegando su calidad de falso heredero. La accin enfrenta
entonces un heredero verdadero con un falso heredero.
183

3 La accin tiene como objeto preponderante que, reconocindose el derecho a la herencia, se restituya al
verdadero heredero la totalidad de las cosas que componen la universalidad jurdica.
b) Naturaleza de la accin de peticin de herencia.
Se trata de una accin de restitucin, es decir, se trata de una accin reivindicatoria que tiene por
objeto una universalidad jurdica, la herencia.
Recordemos que la accin reivindicatoria slo puede deducirse respecto de las cosas singulares y de
cuotas determinadas de una cosa singular (arts. 890 y 892); la misma ley dispone que los derechos reales
pueden reivindicarse, excepto el derecho de herencia (art. 891). De aqu arranca el establecimiento de una
accin especial concedida al verdadero heredero para que pueda reivindicar su derecho de herencia.
c) Caractersticas de la accin de peticin de herencia.
c.1) Es una accin real.
c.2) Es una accin divisible.
c.3) Es una accin universal en cuanto a su objeto. Discrepancia doctrinaria acerca de si es una accin
mueble o inmueble.
c.4) Es una accin patrimonial, con todas las consecuencias jurdicas que de ello derivan.
c.5) Es una accin originaria.
c.1) Es una accin real.
Estamos ante un tpico caso de accin real, pues stas, conforme al art. 577, son las que nacen de
los derechos reales. Y la accin de peticin de herencia emana de un derecho real, cual es precisamente el
derecho real de herencia. La accin de peticin de herencia se entablar respecto de la persona que est
poseyendo la herencia, quienquiera que ella sea.
c.2) Es una accin divisible.
Es perfectamente divisible en el sentido que le corresponder a cada heredero por separado. Si
existe un solo heredero, l exigir toda la masa hereditaria. Pero si existen varios herederos, cada uno de
ellos, por su cuota en la herencia, podr deducir la accin.
Algunos autores sostienen que la accin es indivisible en cuanto es posible que un coheredero
demande la totalidad del haz hereditario posedo por quien carece de derecho en l. En tal caso, se dice, no
podra el tribunal rechazar la demanda aduciendo que se tiene una asignacin hereditaria limitada a slo una
parte de la sucesin, salvo que el demandado se excepcionare probando que l tiene derecho a una parte de
la misma. As, los Domnguez, para quienes el demandado no puede pretender que la accin sea
desestimada, a pretexto de que el actor no es el nico heredero. Este no es argumento para que la demanda
sea desestimada. Por eso es indivisible.
Rodrguez Grez no es de la misma opinin. Afirma que aqul que interpone la accin de peticin de
herencia debe acreditar su derecho a la herencia ocupada por otro (art. 1264). Si el actor demanda la
totalidad de la herencia y slo acredita derecho a una parte, el tribunal no puede acoger la demanda, ya que
estara concediendo la posesin de una cuota de la herencia que no corresponde al dominio invocado por el
titular. En tal evento, cree este autor que la sentencia no debe extenderse ms all del derecho que pruebe el
actor.
c.3) Es una accin universal en cuanto a su objeto. Discrepancia doctrinaria acerca de si es una accin
mueble o inmueble.

184

La accin de peticin de herencia recae en una universalidad jurdica. La existencia misma de la

accin se justifica por el hecho de que no puede perseguirse una universalidad jurdica mediante la
interposicin de una accin reivindicatoria. A su vez, se ha fallado que el legatario no tiene derecho a la accin
de peticin de herencia, precisamente porque el legado comprende bienes determinados.
Para Somarriva, se trata de una accin mueble. Tiene presente que la accin tiene carcter
universal, pues tiene por objeto recuperar el haz hereditario, la universalidad de la herencia. En consecuencia,
dice este autor, debemos catalogar la accin como una accin mueble, porque el derecho de herencia en si
mismo no puede ser considerado como inmueble, aun cuando en la masa de bienes existan bienes races.
Ello, porque la universalidad de la herencia constituye algo distinto de los bienes que la componen. Por lo
tanto, aplicando el art. 580, debe reputarse la accin como mueble.
Rodrguez Grez por su parte, reconociendo que el tema es discutible, se inclina por una solucin
diversa. En su opinin, no existe razn alguna para sustraer la regulacin de esta materia de lo previsto en el
art. 580. Seala que la doctrina mayoritaria (Somarriva entre otros), para ser coherente. debiera concluir que
siendo el estatuto de los bienes muebles la regla general, ste es el que debe aplicarse, cualquiera sea el
contenido o los bienes que integran el derecho real de herencia. No debiera dicha doctrina recurrir al art. 580,
pues en ste se distingue entre acciones muebles e inmuebles. Recuerda que el punto tambin se ha
debatido a propsito de la tradicin del derecho real de herencia. En esa materia, Jos Ramn Gutirrez (a
quien adhiere Rodrguez Grez) sostiene que a este derecho se le aplica el art. 580, pudiendo en
consecuencia ser calificado de mueble o inmueble. Leopoldo Urrutia, por el contrario (en una tesis asimilable
a la expuesta de Somarriva) afirma que se trata de un derecho sui gneris, ni mueble ni inmueble, debiendo
hacerse la tradicin del mismo conforme al art. 670, esto es, por cualquier medio que revele la intencin del
tradente de transferir el dominio y del adquirente de adquirirlo.
Para Rodrguez Grez, el derecho de herencia no hace excepcin a la regla general del art. 580, que
sirve para calificar de mueble o inmueble un derecho. De tal modo, si los bienes de la herencia son muebles,
el derecho tendr la misma naturaleza; pero si entre dichos bienes hay inmuebles, el derecho ser inmueble.
Esto ltimo, porque prevalece la especialidad del estatuto jurdico de los bienes inmuebles.
c.4) Es una accin patrimonial, con todas las consecuencias jurdicas que de ello derivan.
La accin es tpicamente patrimonial, puesto que persigue un beneficio pecuniario: la masa
hereditaria. Esta aseveracin trae consigo las consecuencias conocidas:
La accin es renunciable: es perfectamente renunciable, por aplicacin del art. 12. En efecto, su
renuncia no est prohibida por la ley y la accin est establecida en el solo inters del heredero
despojado de la herencia.
La accin es transmisible: es perfectamente transmisible, porque el verdadero heredero que fallece
transmite a sus herederos el conjunto del patrimonio, en el cual va incluida esta accin de carcter
patrimonial.
La accin es transferible: afirmarlo, es lo mismo que decir que el cesionario de los derechos
hereditarios del verdadero heredero puede invocar la accin de peticin de herencia. La
transferencia de esta accin se hace siempre conjuntamente con la cesin de la asignacin o
herencia. Ha habido quienes han pretendido negar esta aseveracin, basndose en que por la
cesin de los derechos hereditarios no se cede la calidad de heredero en s mismo, la cual contina
radicada en el cedente. Puede que as sea -dice Somarriva- pero es indudable que en la cesin de
derechos hereditarios se cede todo el beneficio econmico que ellos significan. Y dentro de este
beneficio econmico va incluida la accin de peticin de herencia. Resulta lgico, entonces, que el
cesionario de los derechos hereditarios pueda invocarla para proteger el beneficio pecuniario que
significa la herencia. La propia letra de la ley abona esta interpretacin, pues el art. 1264, aludiendo
a quien puede interponer la accin, dice el que probare su derecho a una herencia.... No se refiere
el precepto al heredero. Es evidente que el cesionario de los derechos hereditarios queda incluido
en esta expresin utilizada por la ley, pues puede probar su derecho a la herencia acreditando el
derecho del cedente y su calidad de cesionario. Rodrguez Grez, reafirmando la opinin de
185

i)

ii)

Somarriva, agrega que parece inconcebible que pueda cederse el derecho a una herencia y no
comprenderse en dicha cesin la accin, ya que si la herencia est siendo poseda por un tercero sin
derecho alguno sobre ella, no existira ninguna posibilidad de recuperarla. Lo propio ocurre con la
accin reivindicatoria. Si se transfiere la propiedad, en dicha transferencia se incluye la accin
reivindicatoria si la cosas est siendo poseda por un tercero sin derecho a ello.
La accin es prescriptible: como todas las acciones patrimoniales, la de peticin de herencia es
perfectamente prescriptible. Reglamenta la materia el art. 1269, en relacin al art. 704. Se desprende
de tales disposiciones que la accin de peticin de herencia tiene dos plazos de prescripcin: el de 5
y el de 10 aos.
Prescripcin de 5 aos: la accin de peticin de herencia prescribe en el plazo de 5 aos,
respecto del heredero a quien se ha concedido la posesin efectiva de la herencia: tal es lo que
dice el art. 704, al cual se remite el art. 1269. En este caso, es indiscutible que la accin de
peticin de herencia se extingue porque el falso heredero ha adquirido la herencia por
prescripcin adquisitiva ordinaria de 5 aos, pues le servir de justo ttulo el decreto judicial o la
resolucin administrativa de posesin efectiva. Consecuencia de que sea prescripcin ordinaria,
es el hecho que se suspenda en favor de las personas enumeradas en el art. 2509. Ahora bien,
sabemos que la prescripcin ordinaria exige, adems de justo ttulo, buena fe. Es evidente
entonces, seala Somarriva, que en este caso tambin debe existir buena fe de parte del falso
heredero. As lo ha declarado la Corte Suprema. Como la buena fe se presume, quien entabla la
accin de peticin de herencia deber acreditar que el heredero a quien se concedi la posesin
efectiva, estaba de mala fe (lo que podra suceder por haber tenido conocimiento del testamento
del causante en que se revoca su asignacin; o si estaba en conocimiento de la existencia de
herederos con derecho preferente al suyo, etc). Intimamente vinculado con este tema, se
encuentra lo referente al art. 967, en el que se establece que el incapaz para suceder a una
persona, no adquiere la herencia o legado, mientras no prescriban las acciones que contra l
puedan intentarse por los que tengan inters en ello. Se pregunta la doctrina qu sucede si el
incapaz obtiene un reconocimiento judicial que lo transforma en heredero putativo. En tal evento,
Puede llegar a adquirir por prescripcin ordinaria de 5 aos, extinguindose en el mismo plazo
la accin de peticin de herencia? Se ha sostenido que el incapaz no tiene buena fe y, por
consiguiente, no obstante ser heredero putativo, no es poseedor regular, razn por la cual slo
puede alegar prescripcin extraordinaria de 10 aos.
Prescripcin de 10 aos. En el caso de que al falso heredero no se le haya concedido la
posesin efectiva de la herencia, la accin de peticin de herencia prescribe en el plazo de 10
aos. Respecto de esta prescripcin, se ha presentado el problema de determinar si acaso se
trata de una prescripcin simplemente extintiva, o bien, de una prescripcin adquisitiva. Dicho de
otra manera, si basta que transcurran 10 aos para la extincin de la accin de peticin de
herencia, o si ser necesario adems que un tercero haya adquirido esta herencia por
prescripcin adquisitiva de 10 aos. La Corte Suprema ha fallado que esta prescripcin es
extintiva, apoyndose en el tenor literal del art. 1269 (el derecho expira...). La expresin
expira estara dando a entender que basta el transcurso del tiempo para que se extinga esta
accin. Somarriva estima que el fallo es criticable, sealando que existen poderosos argumentos
en contra de tal interpretacin del precepto:
1 Si la prescripcin de 5 aos es adquisitiva, no se ve por qu razn la de 10 aos no va a
ser de la misma naturaleza,
2 El art. 2512 dispone que el derecho de herencia se adquiere por la prescripcin
extraordinaria de 10 aos. Es muy fcil relacionar ambos preceptos: el art. 2512 nos dice
que la herencia se adquiere por la prescripcin extraordinaria y el art. 1269 que la accin de
peticin de herencia expira pasados 10 aos. En ambos casos, el legislador consagra este
plazo de 10 aos, lo cual, a pesar de la palabra expira utilizada por el art. 1269, indica que
la ley exige la adquisicin de la herencia por otra persona.

186

3 Es del caso aplicar el art. 2517, en conformidad al cual toda accin por la cual se reclama
un derecho se extingue por la prescripcin adquisitiva del mismo derecho. Es el caso
preciso de la accin de peticin de herencia, por medio de la cual se reclama un derecho -el
de herencia- que se adquiere por prescripcin.
4 Por otra parte, concluye Somarriva, si negamos que opere en este caso el art. 2517,
resultara que este precepto sera aplicable entonces solamente a la accin reivindicatoria,
cosa inaceptable dada la redaccin de la disposicin y su ubicacin entre las disposiciones
generales sobre prescripcin. En efecto, de limitarse la aplicacin del precepto slo a la
accin reivindicatoria, el art. 2517 hubiera sido incluido en el prrafo que trata de sta. Si el
legislador lo ubic en las reglas generales de la prescripcin, es porque el precepto tambin
se aplica a la accin de peticin de herencia.
Por todas estas razones, concluye Somarriva que la prescripcin de 10 aos tambin es adquisitiva,
y que la accin de peticin de herencia slo se extingue cuando otra persona adquiere la herencia
por prescripcin extraordinaria de 10 aos. As lo haba dicho la propia Corte Suprema, en un fallo
anterior al criticado.
En esta materia, problema interesante de resolver es desde cundo se computa el plazo de
prescripcin de la accin de peticin de herencia. Parece obvio -dice Rodrguez Grez- que siendo la
prescripcin adquisitiva del derecho real de herencia la que extingue la accin de peticin de la misma, sin
duda la prescripcin debe computarse desde el momento mismo en que el falso heredero entre en posesin
de la herencia. A pesar de lo claro que pueda resultar esta cuestin, la jurisprudencia ha emitido fallos
contradictorios. Se ha sealado que el plazo debe computarse desde la delacin de la herencia (fallecimiento
del causante, por regla general); otro fallo ha concluido que la prescripcin debe computarse desde la fecha
de concesin de la posesin efectiva a favor de los demandados; y otros opinan que dicho computo debe
hacerse desde la fecha de la inscripcin del auto o de la resolucin administrativa.
c.5) Es una accin originaria.
Se trata de una accin que tiene el verdadero heredero y que no se adquiere por transmisin de su
causante. De all que la Corte Suprema haya entendido que es el derecho sucesorial en ejercicio, puesto en
movimiento, o hecho valer ante los tribunales de justicia.
d) Sujetos en la accin de peticin de herencia.
d.1) Quienes pueden ejercitar la accin de peticin de herencia.
En conformidad al art. 1264, compete la accin al que probare su derecho en la herencia. Dentro de
esta expresin, quedan comprendidos:
Los herederos. En principio, la accin de peticin de herencia es una accin propia de los
asignatarios a ttulo universal. Al respecto, es indiferente la calidad de heredero que se tenga.
Pueden, por tanto, ejercer esta accin tanto los herederos universales como los de cuota o del
remanente, los herederos abintestato o testamentarios, los herederos que suceden personalmente o
lo hacen por representacin o transmisin, acrecimiento o sustitucin, los herederos voluntarios o
forzosos, etc. Hay sin embargo una excepcin: el heredero condicional, cuyos derechos estn
sujetos a condicin suspensiva, no puede entablar la accin de peticin de herencia, pues aun no es
titular del derecho de herencia.
Los donatarios de una donacin revocable a ttulo universal. Tambin procede en las donaciones
revocables de esta clase la accin de peticin de herencia, porque en conformidad al art. 1142, tales
donaciones se miran como una institucin de heredero.
Finalmente, le corresponde esta accin al cesionario de un derecho de herencia, por las razones
precedentemente expuestas.
187

La accin de peticin de herencia no corresponde a los legatarios, porque stos gozan de otras
acciones para hacer valer sus derechos. El legatario de especie o cuerpo cierto adquiere la cosa legada por el
solo fallecimiento del causante, y le corresponde la accin propia de los propietarios que carecen de la
posesin, esto es, la accin reivindicatoria, sin perjuicio de que, si lo desean, puedan entablar la accin
personal. Tratndose de un legatario de gnero, como no adquiere la cosa asignada por el solo fallecimiento
del causante, slo tiene una accin personal que dirigir en contra de los herederos en general, o en especial
contra aquel que fue gravado con el legado.
d.2) Contra quienes debe dirigirse la accin de peticin de herencia.
La accin de peticin de herencia se entabla en contra del que est ocupando una herencia,
invocando la calidad de heredero, es decir, dicindose heredero de ella. Dicho de otra manera, la demanda se
dirige en contra del falso heredero.
Se presenta al respecto el problema de si puede entablarse la accin de peticin de herencia en
contra del cesionario de los derechos hereditarios del falso asignatario. Porque es perfectamente posible que
el falso heredero haya cedido sus derechos hereditarios a un tercero, y que, en consecuencia, la herencia
est siendo ocupada por el cesionario de aqul.
La letra del precepto parece rechazar la idea de que proceda en este caso la accin de peticin de
herencia en contra del cesionario, pues habla de personas que estn ocupando la herencia en calidad de
herederos, y el cesionario no la est poseyendo en calidad de heredero, sino de cesionario. Sin embargo, a
pesar de la redaccin del precepto, Somarriva estima que procede la accin de peticin de herencia en contra
del cesionario de los derechos del falso heredero. Porque si bien es cierto que el cesionario no ocupa la
herencia en calidad de heredero, no lo es menos que en virtud de la cesin de derechos hereditarios, el
cesionario entra a reemplazar jurdicamente al heredero cedente en todos sus derechos y obligaciones; pasa
a ocupar su mismo lugar. En la cesin de derechos hereditarios existe una especie de subrogacin personal.
e) Objeto de la accin de peticin de herencia.
El objeto es reclamar la universalidad de los bienes pertenecientes al causante (art. 1264). Este
artculo dice que el heredero tiene accin para que se le adjudique la herencia. La expresin adjudique no
est utilizada en su verdadero sentido jurdico.
La accin es pues bastante amplia en sus objetivos; adems, en conformidad al art. 1265, ella se
extiende no slo a las cosas que al tiempo de la muerte pertenecan al difunto, sino a los aumentos que
posteriormente haya tenido la herencia.
Cabe consignar que un fallo declara que no hay cosa juzgada para el juicio de peticin de herencia
en la resolucin que rechaza la solicitud de que se deje sin efecto el auto de posesin efectiva (o la resolucin
administrativa, debemos agregar, si la sucesin fuere intestada).
f) Efectos de la accin de peticin de herencia.
Ganada la accin, el primer efecto que se produce es dar cumplimiento al objeto mismo de la accin,
o sea, el falso heredero vencido en el pleito debe restituir al verdadero heredero el haz hereditario. La ley no
seal en este caso, como s lo hizo en la accin reivindicatoria, el plazo en el cual el poseedor vencido
deber restituir la herencia. En efecto, en la accin reivindicatoria el juez debe sealar al poseedor vencido el
plazo que tiene para restituir (art. 904). Nada ha dicho la ley en este caso.
Mientras el falso heredero tuvo en su poder el haz hereditario pueden haber ocurrido, respecto de las
cosas que lo componen, diversas transformaciones:
Los bienes hereditarios pueden haber producido frutos.
El falso heredero puede haber efectuado en ellos mejoras.
Las cosas comprendidas en la herencia pueden haber experimentado deterioros.

188

El falso heredero puede haber enajenado algn bien hereditario.

Examinaremos estas situaciones:

f.1) Los bienes hereditarios pueden haber producido frutos.

Respecto de los frutos y mejoras, se aplican las reglas de las prestaciones mutuas: art. 1266. Estas
disposiciones de las prestaciones mutuas, a pesar de su ubicacin (a continuacin de la reivindicacin),
resultan ser de aplicacin general; tienen en realidad un vasto campo de aplicacin:
En la reivindicacin, donde se reglamentan.
En la nulidad judicialmente declarada: art. 1687, inciso 2.
En la accesin de mueble a inmueble: art. 669.
En la condicin resolutoria cumplida: artculos 1487.
En las prestaciones mutuas de la accin de peticin de herencia.
En cuanto a la restitucin de los frutos, para determinar si el falso heredero vencido en el juicio de
peticin de herencia est obligado o no a restituir los frutos producidos por los bienes hereditarios, la ley
atiende a si estaba de buena o mala fe. La buena fe consistir, en este caso, en estar poseyendo la herencia
con la creencia de ser el verdadero heredero. Tendrn aplicacin aqu los art. 907 y 913.
f.2) Abono de las mejoras.
El verdadero heredero estar obligado a abonar ciertas mejoras al poseedor vencido. Respecto de
las mejoras necesarias, no se hace distincin alguna entre el poseedor vencido de buena o mala fe. Ambos
tienen derecho a que se les abonen las expensas necesarias invertidas en la conservacin de la cosa, pues si
no el verdadero heredero se estara enriqueciendo injustamente a costa ajena, ya que l tambin hubiera
debido efectuar dichas mejoras. En cuanto a la forma en que deben ser abonadas las mejoras necesarias, el
art. 908 distingue entre las obras materiales e inmateriales de conservacin.
Respecto de las mejoras tiles, s que el Cdigo Civil distingue entre el poseedor de buena o mala fe:
art.909; art. 912.
Finalmente, en conformidad al art. 911, el verdadero heredero no est obligado nunca a abonar las
mejoras voluptuarias, ya sea que el falso heredero hubiere estado de buena o mala fe.
f.3) Indemnizacin de los deterioros.
Al respecto, no rigen las disposiciones de las prestaciones mutuas, pues existe en la peticin de
herencia una norma especial contenida en el art. 1267. Este precepto distingue entre el que buena fe hubiere
ocupado la herencia y el que lo hubiere hecho de mala fe.
El que de buena fe ocup la herencia no ser responsable de los deterioros de las cosas
hereditarias, sino en cuanto le hayan hecho ms rico. Es una norma muy semejante a la que da el art. 906 en
las prestaciones mutuas, pues en conformidad a este precepto, el poseedor de buena fe no responde de los
deterioros, sino en cuanto se hubiere aprovechado de ellos.
Apunta Somarriva que el legislador no indica en el art. 1267 cundo se entiende que el falso
heredero se ha hecho ms rico con los deterioros. S lo explic, en cambio, en el art. 1688, en lo concerniente
a la nulidad. Aplicando por analoga dicho precepto, puede afirmarse que el falso heredero se ha hecho ms
rico en dos situaciones:
Cuando los deterioros le han sido tiles; y
Cuando no habindolo sido, los conserva al momento de la demanda e insiste en retenerlos.
La norma especial del art. 1267 es respecto del que ha ocupado la herencia de mala fe, quien es
responsable de todo el importe del deterioro. Como la ley no hace distingos, quiere decir que el falso heredero
responde de los deterioros tanto si se deben a dolo o culpa suyos, como si ocurren por caso fortuito o fuerza
mayor. Y la conclusin se impone porque el art. 906, en las prestaciones mutuas, expresamente dispone que
el poseedor de mala fe slo responde de los deterioros debidos a hecho o culpa suyos. Si el art. 1267 no hizo
189

distingos al respecto, quiere decir que el falso heredero que ocup la herencia de mala fe, responde de todos
los deterioros, sean dolosos, culpables o fortuitos. La ley no hace el distingo efectuado claramente en las
prestaciones mutuas, y si la ley no distingue, mal puede el intrprete hacerlo.
f.4) Situacin de las enajenaciones realizadas por el falso heredero.
Puede suceder que el heredero falso o aparente haya enajenado algunos bienes comprendidos en la
herencia. En esta situacin, qu ocurre con dichas enajenaciones?, sern nulas o vlidas?, en qu
situacin quedan el heredero verdadero y el tercero adquirente?
La respuesta se encuentra en el art. 1268: el heredero podr interponer la accin reivindicatoria.
De tal forma, en principio, la enajenacin hecha por el falso heredero es vlida, como una aplicacin
de que en nuestro derecho la venta de cosa ajena es vlida, pero inoponible al verdadero dueo. Y como ste
es el heredero peticionario, el legislador le confiere la facultad de reivindicar en contra de los terceros a
quienes el falso heredero enajen bienes de la herencia.
Resulta entonces que el verdadero heredero tiene una doble accin: la accin que le es propia -la de
peticin de herencia-, dirigida contra el falso heredero, y la accin reivindicatoria, para obtener la restitucin
de los bienes que han salido de manos del falso heredero, por enajenaciones efectuadas por ste a terceros.
Cada una de estas acciones, se rige por las reglas que le son propias. Por ello, la Corte Suprema ha
declarado que es muy posible que al verdadero heredero le haya prescrito su accin de peticin de herencia,
pero en cambio, pueda ejercer la accin reivindicatoria en contra de los terceros adquirentes. Por lo dems, la
ley dice esto ltimo claramente en la parte final del art. 1268.
* Responsabilidad del falso heredero por las enajenaciones efectuadas.
La ley establece tambin en el art. 1267, responsabilidad para el falso heredero que ha enajenado
cosas de la herencia. Asimismo se formula un distingo segn si el que ocupaba la herencia estaba de buena o
mala fe.
El que estaba de buena fe no responde de las enajenaciones, a menos que ellas lo hayan hecho
ms rico. Si estaba de mala fe, el falso heredero responde de todo el importe de las enajenaciones, se haya
hecho o no ms rico.
Relacionando el art. 1267 con el 1268, resulta que frente a las enajenaciones hechas por el falso
heredero, especialmente si ste estaba de mala fe, el heredero peticionario puede hacer dos cosas:
reivindicar en contra del tercero adquirente o dirigirse contra el heredero putativo para que lo indemnice. Y si
opta por reivindicar del tercero, esta accin no ser incompatible con la accin de indemnizacin en contra del
falso heredero: art. 1268, inciso final. En este ltimo caso, estaremos ante una especie de accin de residuo
para que el falso heredero complete al heredero lo que no puede obtener del demandado de reivindicacin.
g) Paralelo entre la accin de peticin de herencia y la accin de reforma de testamento.
Ambas acciones difieren profundamente. Cabe anotar las siguientes diferencias entre ellas:
g.1) La accin de reforma del testamento procede cuando el testador desconoce, en su testamento, ciertas
asignaciones forzosas.
La de peticin de herencia procede cuando dicha herencia es poseda por un falso heredero.
En consecuencia, la accin de reforma del testamento slo tiene lugar en la sucesin testada y no en
la intestada, porque en sta, como es obvio, el causante no puede haber desconocido las asignaciones
forzosas. Para hacer valer la accin de peticin de herencia, es indiferente que exista o no testamento.
g.2) La accin de reforma del testamento es una accin personal. Slo puede intentarse en contra de los
asignatarios instituidos por el testador en perjuicio de las asignaciones forzosas, principalmente de las
legtimas.
La accin de peticin de herencia es real, pues puede dirigirse en contra de todo aquel que est
poseyendo la herencia sin ser el verdadero heredero.

190

g.3) La accin de reforma de testamento es una accin de inoponibilidad, toda vez que ella tiene por objeto
impedir que las disposiciones del causante en su testamento sean eficaces respecto de los asignatarios
forzosos protegidos.
La accin de peticin de herencia es una accin de restitucin, ya que por su intermedio se persigue
recuperar para el verdadero heredero todas las especies que componen la herencia.
g.4) La accin de reforma corresponde slo a los legitimarios. La de peticin de herencia, a todo heredero
(testamentarios, abintestato, forzosos o semiforzosos).
g.5) El objeto de ambas acciones tambin es diferente. La accin de reforma del testamento tiende a que se
modifique ste en la parte que perjudica las asignaciones forzosas. La de peticin de herencia persigue la
restitucin de las cosas hereditarias, cuando ellas no son posedas por los herederos, previo establecimiento,
por los medios legales, de la calidad de tal.
g.6) Los plazos de prescripcin de ambas acciones son tambin diferentes. La accin de reforma de
testamento, prescribe en 4 aos, contados desde que los asignatarios tuvieron conocimiento del testamento y
de su calidad de asignatarios (legitimarios), o desde que cesa su incapacidad. Para Rodrguez Grez, habr
caducidad de la accin, no prescripcin.
La accin de peticin de herencia se extingue cuando el falso heredero adquiere la herencia por
prescripcin adquisitiva de 5 o 10 aos, segn corresponda (arts. 2512-1269-704).
g.7) Para Somarriva, el plazo de prescripcin de la accin de reforma de testamento, no obstante ser de
aquellos especiales de corto tiempo, se suspende en favor de persona incapaz, atendido lo dispuesto en el
art. 1216.
El plazo de prescripcin de la accin de peticin de herencia se suspende en favor de las personas
enumeradas en el art. 2509, cuando se trata de la prescripcin ordinaria (en este caso, establecido en el art.
1269); no se suspende en el caso de la prescripcin extraordinaria (establecido en esta materia en el art.
2512).
g.8) El supuesto fundamental en la accin de reforma de testamento, es la comprobacin de que el
demandante es legitimario.
El supuesto fundamental de la accin de peticin de herencia es la calidad de heredero, unido a la
circunstancia de no estar en posesin de los bienes que componen la asignacin.
g.9) El demandado vencido en la accin de reforma de testamento, perder todo o parte de su asignacin,
hasta que se complete la asignacin forzosa que corresponde al actor.
El demandado vencido en la accin de peticin de herencia, debe restituir todas las cosas
hereditarias que posee, incluyendo los frutos, e indemnizar por los deterioros y enajenaciones que haya
hecho.
g.10) La accin de reforma de testamento es siempre mueble. La accin de peticin de herencia puede ser
mueble o inmueble, segn la naturaleza de las cosas que componen la asignacin, en opinin de Rodrguez
Grez. Para otros, la accin no ser mueble ni inmueble, dado que la herencia es una abstraccin, una
universalidad jurdica que se sustrae a esa clasificacin de las cosas.
A pesar de las diferencias sealadas, las acciones de reforma de testamento y de peticin de
herencia no son incompatibles entre s. Generalmente, si entablada la accin de reforma de testamento ella
es acogida y la herencia ha quedado ocupada por tanto por quien no es heredero, dada la modificacin del
testamento, el legitimario la reclamarn por medio de la accin de peticin de herencia. Esta ltima ser una
consecuencia de la accin de reforma de testamento.
De ah que la jurisprudencia haya declarado que en un mismo juicio pueden entablarse
conjuntamente ambas acciones.
Con el paralelo reseado, cerramos el anlisis de las dos acciones que se refieren especficamente a
la herencia.
Veremos enseguida algunas ideas en torno a dos acciones propias de todo propietario y poseedor: la
reivindicatoria y las posesorias, en relacin a las herencias y legados.

191

5.- Accin reivindicatoria.

a) Generalidades.
Los herederos y legatarios (cuando se trata de legados de especie o cuerpo cierto), adquieren sus
asignaciones al momento de la apertura de la sucesin, salvo que fueren llamados bajo condicin (art. 956),
caso en el cual la adquisicin se producir al cumplirse la condicin.
La accin reivindicatoria pertenece por tanto al asignatario, pues en l se ha radicado el dominio de
las cosas asignadas. Y la tendr, cuando se le ha privado de la posesin de las especies asignadas.
b) Requisitos.
b.1) Que se trate de cosas reivindicables (arts. 890 a 892).
b.2) Que la demanda la deduzca:
Quien detenta la propiedad de las especies, por haberlas adquirido por sucesin por causa de
muerte.
Por quien acredite ser nudo propietario o propietario fiduciario de dichas especies.
Por quien acredite estar en posesin regular de las especies y en situacin de llegar a adquirirlas por
prescripcin adquisitiva (accin publiciana). En este ltimo caso, se hallar quien ha obtenido el
reconocimiento judicial como sucesor del causante con el auto o resolucin administrativa de
posesin efectiva, siempre que tenga la conviccin de ser realmente el dueo de las cosas a que se
refiere la accin.
b.3) Que el demandante sea heredero o legatario de especie o cuerpo cierto.
b.4) Que el demandado no haya adquirido las especies reivindicadas por prescripcin adquisitiva.
c) Tramitacin.
c.1) La accin se someter a las reglas generales, ofreciendo la nica particularidad consagrada en el art.
1268. Consiste en que si la accin reivindicatoria se ejerce como consecuencia de que la cosa fue enajenada
por quien ocup la herencia de mala fe (falso heredero o detentador sin ttulo), puede accionarse
subsidiariamente (en una accin de residuo) contra dicho falso heredero, para obtener lo que no pudo
conseguirse por la demanda intentada en contra del adquirente.
El propsito del legislador es dejar siempre al heredero propietario de las especies, completamente
indemne de todo perjuicio.
En realidad, esta particularidad no es ms que una aplicacin del principio establecido en el art. 900,
inciso 2, conforme al cual puede perseguirse la responsabilidad de quien ha dejado de poseer, para que
indemnice los perjuicios en razn de frutos y deterioros, generados mientras la cosa estuvo en su poder.
c.2) Se ha discutido si puede uno, entre varios hederos, deducir accin reivindicatoria, o si deben accionar
todos ellos, tratndose de una cosa indivisa la que posee el tercero.
Domnguez Aguila y Domnguez Benavente piensan que no puede uno de los comuneros deducir la
accin respecto de la cosa, puesto que ella es de dominio de todos ellos.
Rodrguez Grez, por su parte, reconociendo que el tema es discutible, se inclina por otra solucin:
1 De acuerdo al art. 2305, tratndose del cuasicontrato de comunidad, el derecho de cada uno de los
comuneros sobre la cosa comn, es el mismo que le corresponde a los socios en el haber social.
2 Por su parte, el art. 2081, en las normas del contrato de sociedad, establece que, no habindose conferido
la administracin de la sociedad a uno o ms socios, se entender que cada uno de ellos ha recibido de los
otros el poder de administrar.
3 Tambin en el mbito de la sociedad, el art. 2078 dispone que corresponde al socio administrador cuidar de
la conservacin, reparacin y mejora de los objetos que forman el capital fijo de la sociedad.

192

4 En las normas del mandato, dispone el art. 2132, al especificar las atribuciones del apoderado, que la
interposicin de una accin reivindicatoria queda comprendida en dichas atribuciones y, por ende, del
comunero en el caso propuesto.
De lo sealado, se desprende, a juicio de Rodrguez Grez, que el comunero est facultado en la ley,
mediante este mandato tcito y recproco, para deducir todas las acciones que tengan por objeto la defensa y
preservacin de las cosas sobre las cuales recae la comunidad. Mientras la comunidad subsiste, estima este
autor que cada comunero no slo est facultado, sino que tiene el deber de velar por la conservacin y
cuidado de las cosas comunes. As queda en claro, aplicando a la comunidad las facultades de los socios,
conforme al art. 2081. Por lo mismo, restringir estas facultades parece excesivo y, lo que es ms grave, sera
contrario al espritu general de la legislacin en esta materia.
Concluye entonces Rodrguez Grez en el sentido que puede uno de los coasignatarios proindiviso,
cualquiera que sea su cuota en la comunidad (recaiga sta nicamente en la cosa poseda por un tercero o
en una comunidad a ttulo universal, o sea, una herencia), deducir accin reivindicatoria por s solo, sin
necesidad de la aprobacin o consentimiento de los dems comuneros.
Cabe prevenir, como corolario a este punto, que existe jurisprudencia contradictoria.
6.- Acciones posesorias.
Los herederos tienen y estn sujetos a las mismas acciones posesorias que tendra y a que estara
sujeto el causante, si viviera (artculo 919 del Cdigo Civil).
Para Rodrguez Grez, y como una derivacin de lo sealado a propsito de la accin reivindicatoria,
cualquier heredero puede deducir accin posesoria, an cuando la cosa se encuentre indivisa. Los
argumentos para sostener lo anterior, son los mismos que se indicaron respecto de la accin reivindicatoria.

193

DUODECIMA PARTE: LOS ALBACEAS O EJECUTORES TESTAMENTARIOS

1.- Concepto.
De acuerdo al artculo 1270, son albaceas o ejecutores testamentarios aquellos a quienes el testador
da el encargo de hacer ejecutar sus disposiciones.
La institucin del albacea no fue conocida en el Derecho Romano, siendo su origen espaol.
La palabra albacea proviene del rabe, de cabezalero, es decir, de quien hace cabeza, dirige la
forma de cumplir con las disposiciones testamentarias del causante.
2.- Naturaleza jurdica del albaceazgo.
Para Somarriva, parece evidente que el albacea es una especie de mandatario. La propia definicin
del artculo 1270 alude al encargo, expresin propia del mandato.
Adems, el artculo 2169 alude al mandato pstumo, siendo el albaceazgo un caso tpico de
mandato destinado a ejecutarse despus de la muerte del mandante.
Con todo, hay diferencias entre el mandato ordinario y el mandato especial constitutivo de
albaceazgo:
a) El albaceazgo es un mandato solemne, pues debe otorgarse por testamento, mientras que el mandato
ordinario, es consensual por regla general;
b) Aceptado el cargo de albacea, ste es irrevocable; el mandato ordinario es por esencia revocable;
c) El albacea ha de ser plenamente capaz; el mandatario puede ser relativamente incapaz (artculo 2128).
3.- Caractersticas principales del albaceazgo.
a) Es intuito personae.
El testador designa a una persona en calidad de albacea, por la confianza que le merece su futuro
desempeo, sobre todo considerando que el causante, obviamente, no podr fiscalizar la actuacin de su
albacea.
De esta caracterstica derivan las dos siguientes.
b) Es intransmisible.
Dispone el art. 1279 que el albaceazgo no se transmite a los herederos del albacea. Se trata de una
norma similar a la contenida en el art. 2163, en el mandato, contrato que siempre se extingue por la
muerte del mandatario.
c) Es indelegable.
No podr delegar el albacea el encargo que le hizo el causante, a menos que ste hubiere autorizado
expresamente la delegacin (art. 1280). El carcter indelegable del albaceazgo, no impide sin embargo
que el albacea designe mandatarios en el desempeo de sus funciones, pero ser responsable de las
operaciones de stos (art. 1280).
d) No confiere ms atribuciones que las sealadas por la ley.

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En cierta medida, las normas relativas al albaceazgo son de orden pblico, pues la ley impide al testador
ampliar las facultades del albacea ni exonerarle de sus obligaciones, previstas unas y otras por el CC
(art. 1298). As las cosas, la ley limita la libertad del testador en esta materia, hecho que al decir de
Somarriva, no parece justificado.
e) Es remunerado.
El cargo de albacea es remunerado (art. 1302). Las reglas son las siguientes:
Primero, habr que estar a la remuneracin que hubiere fijado el testador;
A falta de una determinacin por el testador, se otorga al juez la facultad de fijar la remuneracin del
albacea, tomando en consideracin dos aspectos:
1 El caudal hereditario ( o sea, la cuanta de los bienes dejados por el difunto); y
2 El mayor o menor trabajo que demande al albacea el desempeo de su cargo.
Cabe tener presente que de conformidad a lo previsto en la Ley N 5.427, la remuneracin del
albacea constituye una baja general de la herencia.
f)

Tiene una duracin determinada.

El albaceazgo est sujeto a un plazo, llegado el cual expirar (artculos 1303 a 1306). Pueden darse las
siguientes situaciones:
el plazo corresponde fijarlo, en primera instancia, al propio testador;
en el silencio del testador, la ley fija el plazo: el albacea tiene el plazo de un ao, contado desde el
da en que el albacea haya comenzado a ejercer el cargo.
En ciertos casos, el juez podr aumentar el plazo fijado por el testador o por la ley.

g) Pueden existir varios albaceas.

Los artculos 1281 a 1283 se ponen en el caso de existir dos o ms albaceas. Estas reglas son muy
semejantes a las establecidas para la pluralidad de guardadores.
Dispone el artculo 1281 lo concerniente a la responsabilidad de los albaceas conjuntos:
por regla general, los albaceas respondern solidariamente;
no respondern solidariamente, si el testador los hubiera exonerado de responder de tal forma;
tampoco respondern solidariamente, si el juez hubiere dividido las atribuciones de los albaceas.
De conformidad al artculo 1282, los albaceas pueden dividir las funciones que les corresponden.
Eventualmente, ser el juez quien divida las atribuciones de los albaceas, a peticin:
de cualquiera de los albaceas; o
de cualquiera de los interesados en la sucesin (herederos o legatarios).
Si los albaceas ejercen una administracin conjunta, vale decir si tienen las mismas atribuciones,
debern actuar de consuno (artculo 1283).
h) El albacea no est obligado a aceptar el cargo.
As se establece en el artculo 1277: el albacea puede aceptar o rechazar el encargo, segn lo estime
conveniente. Sin embargo, podra ocurrir que el albacea sea tambin asignatario del testador, caso en el
cual, de rechazar el encargo sin probar inconveniente grave para desempearlo, se har indigno de
suceder al causante (artculos 1277 y 971).
Pendiente la aceptacin del cargo, cualquiera de los interesados en la sucesin podr solicitar al juez que
le fije un plazo al albacea para aceptar el encargo o rehusarse. El juez podr ampliar el plazo por una
sola vez.
195

La aceptacin del encargo puede ser expresa o tcita (artculo 1278). Constituira aceptacin tcita la
ejecucin de cualquier acto que el albacea no podra haber ejecutado sino en su calidad de tal, por
ejemplo, solicitar una medida conservativa como la guarda y aposicin de sellos, avisar la apertura de la
sucesin, etc.
En esta materia, se diferencia la aceptacin del albacea, de la aceptacin del partidor, que ha de ser
formal y expresa.
4.- Capacidad para ser albacea.
a) Por regla general, slo las personas naturales pueden ser albaceas.
El Cdigo Civil slo se pone en el caso de un albacea persona natural. Excepcionalmente, sin
embargo, los Bancos pueden desempear el cargo de albacea, con o sin tenencia de bienes.
b) Incapacidad del menor.
De acuerdo a lo dispuesto en el artculo 1272, los menores de edad no pueden ser albaceas.
c) Incapacidad de las personas designadas en los artculos 497 y 498.
Establece el inciso segundo del artculo 1272, que las personas designadas en los artculos 497 y 498 no
pueden ser albaceas.
5.- Clases de albacea.
a) Albaceas generales y fiduciarios.
Los albaceas generales responden al concepto de la institucin, del artculo 1270. Los albaceas
fiduciarios son los encargados de ejecutar los encargos secretos y confidenciales del testador.
b) Albaceas con o sin tenencia de bienes.
Segn veremos, las facultades del albacea con tenencia de bienes, son ms amplias que las del albacea
sin tenencia de bienes.
6.- Facultades y obligaciones de los albaceas.
Distinguimos, segn la clase de albacea:
6.1. Albaceas sin tenencia de bienes.
Debemos tener presente nuevamente el art. 1298, que establece que el ejecutor testamentario no
tiene ms atribuciones ni obligaciones que las determinadas expresamente en la ley. En tal contexto, el
albacea sin tenencia de bienes tiene las siguientes funciones:
a) Velar por la seguridad de los bienes de la sucesin;
b) Pagar las deudas y legados;
c) Ciertas atribuciones judiciales.
a) Velar por la seguridad de los bienes de la sucesin.

196

De conformidad al art. 1284, los albaceas tienen facultades para velar por la seguridad de los bienes de
la sucesin, sobre todo de los muebles, dineros y papeles.
En cumplimiento de esta obligacin, el albacea debe:
solicitar la medida conservativa de guarda y aposicin de sellos; y
velar por que se haga inventario solemne de los bienes; pero podr hacerse inventario simple, si
todos los herederos, siendo capaces, as lo acordaren (igual solucin se encuentra en el art. 1766,
referido a la sociedad conyugal).
b) Pagar las deudas y legados.
b.1) Pago de las deudas hereditarias.
Para ellos, establece la ley las siguientes diligencias, de cargo del albacea:
El albacea debe preocuparse de que en la particin se forme hijuela de deudas, o sea, que se
indiquen los bienes con los cuales van a pagarse las deudas hereditarias (art. 1286);
Dar noticia al pblico y especialmente a los acreedores-, de la apertura de la sucesin, mediante
tres avisos publicados en un diario de la comuna, capital de provincia o capital de regin, si en la
primera o en la segunda no lo hubiere (art. 1285).
Las dos obligaciones anteriores, pesan tambin sobre los herederos presentes que tengan la libre
administracin de sus bienes (entendemos por herederos presentes aquellos herederos que han
reclamado para s la herencia, en oposicin a herederos ausentes, situacin que eventualmente, podra
obligar a declarar yacente la herencia), sobre los guardadores y el marido de la mujer que no est
separada de bienes (art. 1287).
Si el albacea o las personas antes nombradas omitieren practicar las dos diligencias indicadas, la
sancin consistir en la indemnizacin de todos los perjuicios que dichas omisiones provoquen a los
acreedores.
En relacin tambin al pago de las deudas hereditarias, dispone el art. 1288 que el albacea
proceder a ello, con intervencin de los herederos presentes o del curador de la herencia yacente, para
el caso que ningn heredero hubiere reclamado la herencia.
La circunstancia de haberse encargado por el testador al albacea el pago de las deudas del primero,
no impide a los acreedores, ante el no pago de los crditos, dirigirse directamente contra los herederos,
lo que tiene lgica, pues los herederos son los actuales deudores, en su condicin de continuadores de la
persona del causante (art. 1289). An ms, en realidad los acreedores no pueden demandar al albacea el
pago de las deudas hereditarias y legados, sino que debern dirigirse contra los herederos, porque ellos
son los obligados a pagar las deudas y cumplir los legados. As se desprendera del art. 1295.
b.2) Pago de los legados.
Tambin deber encargarse el albacea del pago de los legados, salvo que el testador hubiere
impuesto el pago a uno o ciertos herederos. Para este fin, el albacea pedir a los herederos o al curador de la
herencia yacente las sumas de dinero necesarias, si los legados fueren de dinero, y los bienes muebles o
inmuebles que corresponda, si los legados recayeren en bienes determinados. Eventualmente, lo anterior no
ser necesario, si se tratare de un albacea con tenencia de bienes (art. 1290).
Podra ocurrir que los legados no deban pagarse de inmediato por los herederos. En tal caso, si el
albacea temiere con fundamento que las especies legadas puedan perderse o deteriorarse por culpa de los
herederos obligados al pago, podr exigir a los ltimos el otorgamiento de caucin (art. 1292).
Los herederos podr exonerarse de estas obligaciones, pagando ellos mismos los legados, salvo
que el legado consista en una obra o hecho particularmente encomendado al albacea y sometido a su juicio
(art. 1290).

197

b.3) Enajenacin por el albacea de los bienes de la sucesin.

Podra ocurrir que los dineros disponibles no sean suficientes para el pago de las deudas
hereditarias y los legados. Podr entonces el albacea, con anuencia de los herederos presentes, proceder a
la venta de bienes del causante. La ley previene que primero se vendern los muebles y subsidiariamente los
inmuebles. Los herederos podrn oponerse a la venta, entregando al albacea el dinero que necesite (art.
1293 y 1294).
Es importante consignar que la venta deber hacerse en pblica subasta, pues el art. 1294 hace
aplicable el art. 394, que as lo dispone, para los guardadores.
d) Ciertas atribuciones judiciales.
Estn contempladas en el art. 1295, y son en verdad bastante reducidas. Slo puede comparecer en
juicio por motivos calificado, a saber:
cuando se trata de defender la validez del testamento;
cuando fuere necesario para llevar a cabo las disposiciones testamentarias que le incumban.
En todo caso, deber hacerlo con la intervencin de los herederos presentes o del curador de la herencia
yacente.
6.2. Albacea con tenencia de bienes.
a) Facultades del curador de la herencia yacente.
Establece el art. 1296 que el testador podr dar a los albaceas la tenencia de cualquier parte de los
bienes o de todos ellos. De conformidad a los incisos 2 y 3 del mismo artculo, el albacea con tenencia de
bienes tendr las mismas obligaciones y facultades que el curador de la herencia yacente, pero con una
salvedad: no ser obligado a rendir caucin sino en el caso del art. 1297, esto es: cuando los herederos,
legatarios o fideicomisarios exijan las debidas seguridades, cuando teman justificadamente por la suerte de
los bienes.
As las cosas, el albacea con tenencia de bienes tiene un doble tipo de derechos y obligaciones:
Los del curador de la herencia yacente: y es lgico que as sea, porque precisamente se nombra
curador a la herencia yacente, cuando no existe albacea con tenencia de bienes; si existe ste, no
hay necesidad de declarar yacente a la herencia, porque habran dos personas con iguales
atribuciones;
Los del albacea sin tenencia de bienes.
b) facultades judiciales del albacea con tenencia de bienes.
Considerando el doble juego de atribuciones del albacea con tenencia de bienes, se presenta un
problema. En efecto, ocurre que los curadores de la herencia yacente tienen facultades judiciales ms
amplias que los albaceas sin tenencia de bienes. Los primeros pueden cobrar crditos y ser demandados
para el pago de las deudas hereditarias. Entre otros objetivos, se designa curador de la herencia yacente,
para que los acreedores tengan una persona contra la cual dirigir sus demandas. En cambio, hemos visto
que los albaceas sin tenencia de bienes tienen limitadas facultades judiciales: las dos a las que aludimos
anteriormente.
El art. 1296 dispone por su parte que el albacea con tenencia de bienes tiene las facultades del curador
de la herencia yacente, pero acto seguido se agrega que sin perjuicio de la tenencia, habr lugar a las
disposiciones de los artculos precedentes. Ahora bien, entre los artculos precedentes, estn aquellos
que limitan las facultades judiciales del albacea sin tenencia de bienes (especficamente el art. 1295).
Cabe entonces preguntarse qu facultades judiciales tendr el albacea con tenencia de bienes: las del

198

curador de la herencia yacente, o slo las del albacea sin tenencia de bienes? Somarriva, admitiendo que
el tenor del art. 1296 es confuso, concluye que las facultades del albacea con tenencia de bienes, son las
del curador de la herencia yacente. Si as no fuera, resultara que los acreedores no tendran contra quien
dirigir sus acciones (en cambio, si el albacea lo fuere sin tenencia de bienes, los acreedores debern
accionar contra los herederos o contra el curador de la herencia yacente, de haberlo). En cambio, bien
puede ocurrir que el albacea con tenencia de bienes est actuando sin que existan herederos que hayan
aceptado la herencia.
La jurisprudencia no ha sido uniforme al respecto. En algunos casos, se ha concluido que al albacea con
tenencia de bienes se le aplican las limitaciones judiciales consignadas en el art. 1295. En otras
sentencias, se ha estimado que el albacea con tenencia de bienes puede cobrar los crditos
testamentarios, aplicando el art. 1296 en relacin al art. 487.
7.- Prohibiciones a que estn sujetos los albaceas.
En sntesis, son dos:
a) Llevar a cabo disposiciones testamentarias contrarias a la ley; y
b) Celebrar ciertos actos con la sucesin.
a) Prohibicin de llevar a cabo disposiciones testamentarias contrarias a la ley.
As lo dispone el art. 1301. De tal forma, si las disposiciones testamentarias ejecutadas por el
albacea son contrarias a la ley, lo actuado por ste adolece de nulidad, y se presume culpable de dolo al
albacea. Se trata en todo caso de una presuncin simplemente legal, de manera que podr el albacea
acreditar que no actu de mala fe.
Observamos que estamos ante un caso excepcional, en el cual se presume el dolo, modificndose el
principio general del art. 1459
La consecuencia natural de presumir dolosa la actuacin del albacea, ser su remocin (art. 1300).
b) Prohibicin de ejecutar ciertos actos con la sucesin.
El art. 1294 aplica a los albaceas la prohibicin contemplada en el art. 412 respecto de la
administracin de los guardadores. Dicho precepto impide a los guardadores celebrar ciertos actos jurdicos
en representacin de sus pupilos, cuando est comprometido el inters de los primeros y de los ltimos.
Recordemos que la norma es prohibitiva en lo concerniente a comprar o arrendar bienes races del pupilo, y
por extensin tratndose de los albaceas, inmuebles pertenecientes a los herederos. La prohibicin alcanza
tambin al cnyuge y a los ascendientes y descendientes del albacea.
Se han planteado dudas en esta materia, que estudiamos cuando nos referimos a las incapacidades
especiales en el contrato de compraventa. En efecto, el art. 1800 alude al mandatario, al sndico y al albacea,
estableciendo que estarn sujetos, en cuanto a la compra o venta de las cosas que hayan de pasar por sus
manos en virtud de estos encargos, a lo dispuesto en el art. 2144.
Sin embargo, la referencia no es exacta en cuanto a los albaceas, a quienes no se les aplicara el art.
2144, porque el art. 1294, segn dijimos, somete a stos a las mismas reglas aplicables a los tutores y
curadores, y entre ellas, el art. 412.
El art. 2144, en las normas del mandato, establece una doble limitacin:
+ No puede el mandatario comprar las cosas que el mandante le orden vender;

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+ No puede el mandatario vender de lo suyo al mandante, lo que ste le ha ordenado comprar.

Las limitaciones rigen, sea que el mandatario acte personalmente o por interpsita persona.
Pero en uno y otro caso, el mandante puede autorizar expresamente que el mandatario compre para
s o venda de lo suyo, lo que el primero le orden vender y comprar, respectivamente. La norma no es
entonces prohibitiva, sino imperativa de requisito. Por ello, y considerando adems que las limitaciones estn
establecidas para proteger los intereses del mandante, su infraccin produce nulidad relativa y no absoluta.
Lo dicho respecto de los mandatarios es perfectamente aplicable a los sndicos de quiebras, los que,
en cuanto a la administracin y realizacin de los bienes del fallido, son verdaderos mandatarios, o ms bien,
representantes legales. Los sndicos, en efecto, no pueden comprar para s los bienes que, en su carcter de
tales, deben vender para que se paguen los acreedores del fallido.
En cuanto a los albaceas, la situacin es distinta. Si bien el art. 1800 dice que estn sujetos a lo
dispuesto en el art. 2144, no es menos cierto que el art. 1294, en el ttulo de los albaceas, establece que lo
dispuesto en los arts. 394 y 412 se extender a los albaceas. Y sabemos que el art. 412 permite al tutor o
curador comprar los bienes muebles del pupilo con autorizacin de los restantes guardadores o por la justicia
en subsidio, prohibiendo sin embargo bajo todo respecto, comprar bienes races.
Vemos que entre los art. 2144 y 412 no hay contradiccin en cuanto a la posibilidad de comprar
bienes muebles, pero s la hay en lo que se refiere a los bienes inmuebles, pues si aplicamos el art. 2144, se
autorizara a los albaceas para comprarlos, con el consentimiento de los herederos (mandantes); en cambio,
el art. 412 impide, en trminos absolutos, dicha compra.
Ante esta discrepancia, la doctrina y la jurisprudencia han estimado que debe prevalecer el art. 412,
porque el art. 1294, que se remite al primero, est contenido en el ttulo que reglamenta los deberes y
atribuciones de los albaceas. Por otra parte, mientras el art. 2144 tiene un carcter general, pues en l se
permite la compra de toda clase de bienes, el art. 412 tiene un carcter especial, pues prohbe solamente la
compra de determinada clase de bienes.
Aplicando la doctrina anterior, una sentencia de la Corte de Santiago, de agosto de 1877, ratifica que
es nulo el remate de una propiedad hereditaria efectuado por un juez partidor a favor de un yerno del albacea.
Claro Solar, comentando este fallo, observa que "aunque la venta en pblica subasta est destinada a
obtener el justo precio de los bienes, la ley, temerosa de los abusos que pudieran cometerse por algn
albacea inescrupuloso, tiene prohibido a los albaceas y a sus parientes la adquisicin aun en esta forma, de
bienes de la sucesin (...) Teme la ley que el albacea, dando datos inexactos o empleando cualquier otro
procedimiento doloso, haga desaparecer la garanta de la subasta pblica, alejando postores o que stos no
mejoren sus posturas".
Al igual que lo dicho respecto del mandatario, la Corte de Talca, en sentencia de marzo de 1889,
consigna que es vlida la compra de inmuebles de la sucesin por el albacea que ya haba cesado en sus
funciones. La circunstancia que a la fecha de la celebracin del contrato la cuenta del albacea no haya sido
aprobada no obsta a la expiracin de su cargo.
Puede ocurrir que el albacea sea tambin heredero en la sucesin. En tal caso, sostiene un fallo de
la Corte de Santiago de diciembre de 1882, que el albacea puede adquirir un inmueble de la sucesin en
licitacin con los otros herederos; no hay en este caso compra ni venta, sino adjudicacin del bien indiviso,
continuacin por el adjudicatario del dominio que tena el difunto.
En relacin con lo anterior, es indiferente el ttulo que da la condicin de heredero. Por eso, en
sentencias de la Corte de Santiago de octubre de 1861 y de la Corte de Concepcin de septiembre de 1883,
se concluye que el albacea puede adquirir, por cesin, derechos hereditarios relativos a la sucesin en que
ejerce sus funciones. Alessandri, comentado estos fallos, dice que la Corte est en la razn, pues lo que la ley
prohbe al albacea es adquirir los bienes que forman la herencia. Pero ninguna disposicin lo incapacita para
adquirir los derechos hereditarios de uno o ms de los herederos, ya que estos derechos no forman parte de
los bienes respecto de los cuales aqul desempea su misin.
8.- Obligaciones y responsabilidad del albacea.
8.1. Obligaciones.
200

Son sus principales obligaciones:

a) Llevar a cabo el encargo que le ha hecho el testador de hacer ejecutar las disposiciones testamentarias
(art. 1278).
b) Velar por la seguridad de los bienes de la sucesin y por la confeccin de inventario solemne (art. 1284).
c) Avisar por los peridicos la apertura de la sucesin.
d) Exigir la formacin de hijuela pagadora de deudas, so pena de indemnizar perjuicios a los acreedores (arts.
1285 a 1287).
e) Pagar los legados (arts. 1290 a 1292).
8.2. Responsabilidad del albacea.
a) Grado de culpa de que responde el albacea.
De conformidad al art. 1299, el albacea es responsable hasta de la culpa leve en el desempeo de
su cargo. El precepto ratifica la regla general, que impone a quien administra bienes ajenos responder hasta
de la culpa leve.
Si fueren varios los albaceas, respondern solidariamente (art. 1281). Se trata de un caso de
solidaridad pasiva legal.
b) Rendicin de cuentas por el albacea.
El art. 1309 impone al albacea la obligacin de rendir cuenta de su gestin. Ni siquiera el testador
podr relevar de dicha obligacin al albacea (declaracin innecesaria, considerando el tenor del art. 1298). En
este punto, la ley es ms estricta con los albaceas que con los mandatarios en general, pues respecto a los
ltimos, el art. 2155 permite exonerar al mandatario de la obligacin de rendir cuenta, con la limitacin
indicada en ese precepto.
La rendicin de cuenta deber efectuarse al cesar en su cargo el albacea. Podr hacerla
voluntariamente o por orden judicial (a instancia de cualquier heredero e incluso de un legatario). En el
primero caso, y an cuando hubiere juicio de particin, el albacea podr elegir a su arbitrio rendir la cuenta
ante la justicia ordinaria o ante el juez partidor.
El art. 1310 alude al eventual saldo a favor o en contra del albacea, que resulte de la rendicin de
cuenta. El saldo se pagar o cobrar aplicando lo dispuesto a propsito de los guardadores (art. 424).
9.- Extincin del albaceazgo.
Se extingue el albaceazgo por las siguientes causales:
a) Por la llegada del plazo.

201

El albaceazgo es un cargo a da cierto y determinado. Distinguimos al efecto:

terminar el albaceazgo cuando expire el plazo fijado por el testador (art. 1303);
a falta de determinacin del plazo por el testador, la ley fija un plazo de un ao, contado desde el da
en que el albacea haya comenzado a ejercer su cargo (art. 1304);
el juez podr prorrogar el plazo voluntario o el legal, cuando as lo justifiquen dificultades graves (art.
1305); esta facultad para prorrogar el plazo no compete a los herederos, segn ha resuelto la
jurisprudencia. Tambin se ha fallado que la prrroga debe solicitarse antes que expire el plazo.
En todo caso, el plazo dado al albacea no afecta la particin de los bienes ni su distribucin entre los
partcipes de la sucesin (art. 1306).

b) Por el cumplimiento del encargo.

Terminar el albaceazgo, an cuando no hubiere expirado el plazo respectivo, cuando el albacea hubiere
evacuado el cargo (art. 1307).
No ser motivo para prolongar el albaceazgo, la circunstancia de existir legados o fideicomisos cuyo
plazo o condicin estuvieren pendientes, salvo si el testador hubiere dado expresamente al albacea la
tenencia de dichos bienes, limitndose en tal caso el albaceazgo a la sola tenencia de dichas especies
(art. 1308). Lo mismo vale para el pago de las deudas cuyo pago se hubiere encomendado al albacea, y
cuyo plazo, condicin o liquidacin estuviere pendiente.
c) Por remocin del albacea por culpa grave o dolo.
Dispone el art. 1300 que el albacea puede ser removido de su cargo en caso de culpa grave o dolo.
Podrn pedir la remocin los herederos o el curador de la herencia yacente.
El CC. suele equiparar la culpa grave al dolo. Pero en el art. 1300 se rompe tal principio y las
consecuencias jurdicas sern diversas segn el albacea hubiere actuado con culpa grave o con dolo. En
efecto, si actu con culpa grave, ser removido de su cargo; pero si actu con dolo, adems de la
remocin, el albacea quedar sujeto a las siguientes sanciones:
se har indigno de suceder al causante;
deber indemnizar de todo perjuicio a los interesados; y
deber restituir todo lo que haya recibido por concepto de remuneracin.
Somarriva seala que esta distincin entre culpa grave y dolo, desde el punto de vista de las
consecuencias jurdicas, no se justifica; pero admite que del tenor del artculo, no cabe duda que las
ltimas tres sanciones slo se aplican si el albacea actu dolosamente.
d) Por incapacidad sobreviniente del albacea.
As lo establece, quiz innecesariamente, el art. 1275. As, por ejemplo, si el albacea cae en demencia,
obviamente no podr continuar desempeando su cargo.
e) Muerte del albacea.

202

De conformidad al art. 1279, el albaceazgo no se transmite a los herederos del albacea. Por ende, igual
que acontece en el mandato, que se extingue siempre con la muerte del mandatario, el albaceazgo
expira con la muerte del albacea.
f)

Por renuncia del albacea.

El albacea puede dimitir de su cargo, segn lo establece el art. 1278.

g) Por la no aceptacin del cargo en el plazo fijado por el juez.

Segn vimos, el juez, a peticin de cualquier interesado, fijar un plazo al albacea para que acepte el
cargo. De no hacerlo, caducar el albaceazgo (art. 1276).
h) Por no prestar el juramento exigido por la ley, en el caso del albacea fiduciario (art. 1314, inciso final).
10.- El albaceazgo fiduciario.
10.1. Concepto.
Se desprende del art. 1311 que el albacea fiduciario es aquella persona a quien el testador le
encarga cumplir algunas disposiciones secretas cuyas.
10.2. Requisitos del albaceazgo fiduciario.
Estn sealados en el art. 1312:
a) Debe designarse en el testamento la persona del albacea fiduciario.
Como es natural, la nica oportunidad para designar albacea fiduciario es en el testamento.
b) El albacea fiduciario debe tener las calidades necesarias para ser albacea y legatario del testador.
Que rena las calidades necesarias para ser albacea es de toda lgica, pues el albacea fiduciario es
primero un albacea, y despus posee la caracterstica especial de habrsele hecho encargos secretos.
Que rena las calidades necesarios para ser legatario implica que el legatario debe reunir los
requisitos necesarios para suceder al causante. Se explica lo anterior, porque de otra forma el causante
podra haber intentado dejar una asignacin a un individuo incapaz para suceder, designndolo albacea
fiduciario, no para ejecutar en secreto disposiciones del testador, sino simplemente para conservar para s los
bienes correspondientes a dichas asignaciones. Considerando que el albacea no est obligado a rendir
cuenta de su gestin (art. 1316), es muy factible que pudiera haber ocurrido lo expuesto.
c) Debe designarse en el testamento el bien o la suma de dinero que debe entregarse al albacea fiduciario
para cumplir con el encargo.

203

10.3. Cantidad mxima que puede destinarse a encargos secretos.

Establece el art. 1313 que no se podr destinar a encargos secretos ms de la mitad de la porcin de
bienes de que el testador pudo disponer a su arbitrio. Es decir, no se podr exceder de la mitad de la parte de
libre disposicin (no ms de la mitad de la cuarta de libre disposicin, si hubiere legitimarios; o no ms de la
mitad de la totalidad de los bienes hereditarios, de no haber legitimarios).
La jurisprudencia ha concluido que si se deja para encargos secretos una cantidad superior a la
sealada por la ley, la disposicin es vlida hasta el lmite legal, y es nula en el exceso.
10.4. Asignaciones que pueden dejarse bajo la modalidad de encargos secretos.
Se ha planteado reiteradamente ante nuestros tribunales es si puede dejarse una herencia para
encargos secretos, o por el contrario, slo pueden dejarse bienes determinados, vale decir si slo pueden
dejarse legados para ser pagados por albaceas fiduciarios.
Ejemplo de la primera situacin: declara el testador que es su voluntad que se entregue al albacea la
octava parte de sus bienes, con el objeto de que cumpla los encargos que en forma secreta la ha
encomendado. Ejemplo de la segunda situacin: el testador manifiesta que es su voluntad que se le entregue
al albacea la suma de $ 5.000.000.- o un determinado bien, para el cumplimiento de un encargo secreto.
Nadie discute que la segunda situacin es vlida, pero s se discute la validez de la primera.
Si bien la jurisprudencia ha sido vacilante, tiende a orientarse a estimar que no pueden destinarse
para encargos secretos asignaciones a ttulo universal, en base a dos argumentos:

Porque en las herencias dejadas para el efecto indicado, no se cumplira con el tercer requisito
sealado en el art. 1312, esto es, indicar en el testamento la especie o suma de dinero que se
destinan a los encargos secretos. Si se deja, por ejemplo, la octava parte de los bienes, en estricto
rigor no se est sealando ni especies ni sumas de dinero determinadas.
La regla segunda del art. 1312 dice que el albacea fiduciario debe reunir los requisitos de albacea y
de legatario. El empleo de dicha expresin excluira la posibilidad de recibir herencias; en otras
palabras, el albacea fiduciario slo podra recibir legados y nunca herencias para sus encargos
secretos.

10.5. Juramento del albacea fiduciario.

El art. 1314 exige al albacea fiduciario prestar juramento ante el juez, acerca de las siguientes
materias:

Que el encargo no tiene por objeto hacer pasar parte alguna de los bienes del testador a una
persona incapaz: cabe consignar que la ley se refiere slo a la incapacidad y no a la indignidad, lo
que resulta lgico porque las indignidades no pueden alegarse contra disposiciones testamentarias
expresas. As las cosas, si el testador hace un encargo secreto a favor de una persona que estaba
afectada por una causal de indignidad, quiere decir que el testador la ha perdonado;
Que el encargo no tiene por objeto invertir parte alguna de los bienes del testador en un objeto ilcito;
Que desempear fiel y legalmente su cargo, sujetndose a la voluntad del testador.

204

El juramento deber prestarse antes de entregar al albacea las especies o la suma de dinero dejada para
cumplir los encargos confidenciales.
Si el albacea se negare a prestar juramento, caducar el albaceazgo.
10.6. Exoneracin de revelar el contenido de los encargos y de rendir cuenta.

Previene el art. 1316 que el albacea fiduciario no estar obligado en ningn caso a revelar o informar
acerca del contenido de los encargos secretos hechos por el testador. En verdad, la norma debi ser
ms precisa, en el sentido de obligar al albacea a guardar la confidencialidad del encargo,
garantizando as cumplir con la ltima voluntad del testador. Considerando sin embargo el tenor del
artculo, no habra sancin para el albacea que informe acerca de los encargos secretos que se le
hecieron, salvo la caducidad del albaceazgo por infringir el juramento al que aludamos. En relacin a
lo anterior, es importante tener presente lo dispuesto en el art. 3 de la Ley N 16.271 sobre
Impuestos a las Herencias, Asignaciones y Donaciones, porque en dicho precepto se establece que
para los efectos de la determinacin del impuesto de herencia, lo que se deje al albacea fiduciario se
estimar como una asignacin a favor de personas sin parentesco con el causante, quienes estn
afectas a tasas ms altas de contribucin, a menos que se acredite al Servicio de Impuestos Internos
el parentesco efectivo del beneficiario y que ste ha recibido la asignacin, pagando en tal caso la
tasa que corresponda a ese parentesco. En la ltima hiptesis, y para evitar que el albacea infrinja
su juramento, sera lgico que el propio beneficiado con el encargo secreto lo revelare.
El art. 1316 exonera tambin al albacea de la obligacin de rendir cuenta de su administracin, a
diferencia de los albaceas generales, quienes al igual que los mandatarios, estn obligados a rendir
cuenta de su gestin (art. 1309).

10.7. Caso en el cual el albacea est obligado a rendir caucin (art. 1315).
A la obligacin de prestar juramento que pesa sobre el albacea fiduciario puede sumarse la de rendir
caucin, cumplindose los requisitos siguientes:
Que lo solicite un albacea general, un heredero o el curador de la herencia yacente;
Que exista justo motivo para pedirlo.
De acogerse la solicitud, el albacea dejar en depsito o afianzar la cuarta parte de lo que por razn del
encargo se le entregue. Con dicha suma se trata de asegurar la responsabilidad del albacea frente a una
accin de reforma de testamento y el pago de deudas hereditarias. Podr aumentarse la cantidad, si el
juez lo estimare necesario para la seguridad de los interesados.
La caucin expirar a los cuatro aos, contados desde la apertura de la sucesin, restituyndose al
albacea la suma entregada o su saldo, segn corresponda.

205

DECIMO TERCERA PARTE: DE LA PARTICION DE BIENES

1.- Concepto y reglamentacin.
La particin de bienes es el complejo conjunto de operaciones que tiene por objeto poner fin a
la comunidad que recae sobre la universidad jurdica de la herencia, reemplazando el derecho cuotativo, que
cada heredero tiene en el total, por bienes determinados que se adjudican a ste.
Se reglamenta en el Libro III, Ttulo X, arts. 1317 a 1353 del Cdigo Civil y en los arts. 645 y
siguientes del C. de P.C., que regulan lo concerniente al Juicio de Particin.
2.- Objetivo de la particin.
Los arts. 1317 y siguientes del CC. son de aplicacin general, no estn limitados a la particin
hereditaria, y su objetivo es el siguiente: poner fin al estado de indivisin o de una comunidad, cualquiera que
ste sea.
3.- Cuando existe indivisin.
Esta existe cuando tienen derecho de cuota, sobre una misma cosa, dos o ms personas. Estos
derechos tienen que ser de la misma naturaleza, por ejemplo dos propietarios o dos usufructuarios, pero no
un propietario y un usufructuario.
4.- Casos en que se aplican estas normas.
a) A la liquidacin de la comunidad hereditaria;
b) A la liquidacin de la sociedad conyugal: en la particin de los gananciales (art. 1776);
c) A la liquidacin de las cosas comunes: en caso de que existan cuasicontratos de comunidad (art. 2313); y
d) A la liquidacin de las sociedades civiles (art. 2115).
De lo expresado en el art. 1317, se desprende que puede tratarse de:
Indivisin a ttulo singular (algunos reservan la expresin "copropiedad" para esta hiptesis);
Indivisin a ttulo universal (algunos reservan la expresin "comunidad" para esta hiptesis).
5.- Cuando puede pedirse la particin.
Por regla general, siempre puede pedirse la particin, de conformidad a lo dispuesto en el art.
1317. Los artculos 1319, 1320 y 1321 establecen algunas situaciones especiales:

Art. 1319: si un coasignatario lo fuere bajo condicin suspensiva, no tendr derecho a pedir la particin
mientras penda la condicin; los dems asignatarios, al hacer la particin, deben asegurar
competentemente lo que, cumplida la condicin, le corresponda;
Art. 1320: si un coasignatario transfiere su cuota a un extrao, el cesionario tendr igual derecho que el
cedente para pedir la particin o intervenir en ella. Lo anterior es una consecuencia de la cesin del
derecho real de herencia, que habilita al cesionario para actuar como si fuere heredero.
Art. 1321: puede ocurrir que fallezca uno de los coasignatarios despus de habrsele deferido la
asignacin. En este caso, cualquier de sus herederos podr pedir la particin. Con todo, la ley exige a
los herederos del coasignatario que acten conjuntamente o a travs de procurador comn.
Excepcionalmente, no podr pedirse la particin:

206

a) Cuando existe pacto de indivisin celebrado de comn acuerdo por los comuneros (art. 1317, incisos 1 y
2). El pacto tendr una duracin mxima de 5 aos, sin perjuicio de la posibilidad de renovarse por acuerdo
unnime de los partcipes de la comunidad. Extinguido el plazo, original o el que corresponda a la prrroga,
cualquiera de los comuneros podr pedir la particin.
Ntese que el art. 1317 alude a una "estipulacin" de los comuneros, lo que implica un acuerdo
de voluntades, una convencin. Por lo tanto, la ley excluye la posibilidad de que sea el testador quien
imponga la indivisin a los herederos.
b) Cuando estamos ante comunidades legales y forzosas (art. 1317, inciso 3).
6.- Por quin puede ser hecha la particin.
Tres alternativas contempla la ley:
a) Por el propio causante.
b) Por los herederos de comn acuerdo.
c) Por el juez partidor.
a) Particin efectuada por el propio causante.
El art. 1318 permite al propio causante hacer la particin por acto entre vivos o por testamento,
siempre que no sea contraria a derecho ajeno, vale decir, siempre y cuando no infrinja las limitaciones que le
impone la ley, especialmente en cuanto a respetar las asignaciones forzosas.
La Ley N19.585 agreg un inciso 2 al precepto, enfatizando que se entender que la particin
es contraria a derecho ajeno, si no se respet el derecho que confiere al cnyuge sobreviviente el art. 1337
Regla dcima.
El causante podr hacer la particin:
a) Por acto entre vivos: si hay bienes races, deber hacerla por escritura pblica;
b) Por testamento, cumpliendo con las solemnidades propias de este acto jurdico.
En la particin hecha por el causante, se presenta el siguiente problema interpretativo: un
trmite esencial de la particin es la tasacin, ya que es necesario saber cunto valen los bienes para
adjudicarlos. Por lo tanto, si el art. 1318 faculta al causante para hacer la particin, podra entenderse que
tambin est facultado para tasar los bienes. Sin embargo, en el art. 1197, se establece que el testador puede
sealar las especies con que se va a pagar la legtima, pero no puede tasarlas, evitando as que pueda burlar
las asignaciones forzosas, tasando en valores exorbitantes los bienes. Cabe preguntarse entonces: Se
podra efectuar la particin por el causante incluida la tasacin-, si hubiere legitimarios entre los herederos?
Para responder, la acertada interpretacin sera dejar a cada precepto su campo de accin. As las cosas:
el causante, slo asigna bienes al pago de las legtimas, pero no puede tasarlos;
si adems hace la particin de la herencia, podra tasar aunque haya legitimarios, pero se pasar
por esta particin en cuanto no fuere contraria a derecho ajeno, es decir, en cuanto no lesione las
asignaciones forzosas. Se deja as a salvo el derecho de los legitimarios perjudicados, quienes frente
a una tasacin manifiestamente arbitraria, podran deducir la accin de reforma de testamento.
A quin obliga la particin hecha por el causante?. Para responder, debemos distinguir:
obliga a cada heredero individualmente considerado, y siempre y cuando no lesione su asignacin
forzosa.
no obliga a todos los herederos que de consuno acuerdan efectuar la particin, dejando de lado
aquella hecha por el causante.

207

No es frecuente la particin hecha por el causante, y cuando la hace, necesita usualmente ser
complementada, pues ocurre que con posterioridad a la particin, el causante adquiere otros bienes no
considerados en su particin, o enajena otros que haba incluido. En verdad, para que no se presentara la
necesidad de complementarla, el causante debiera fallecer inmediatamente despus de hacer la particin.
b) Particin hecha por los herederos de comn acuerdo.
En la prctica, es la forma ms comn de efectuar la particin, ya que es ms sencilla, rpida y
econmica.
Dispone el artculo 1325 que los indivisarios pueden efectuar la particin de comn acuerdo, no
obstante existir entre ellos incapaces, siempre que concurran los siguientes requisitos:
1 Que no hayan cuestiones previas que resolver;
2 Que los interesados estn de comn acuerdo en la forma de efectuar la particin;
3 Que la tasacin se haga por peritos, por regla general; y
4 Que la particin, una vez terminada, sea aprobada por la justicia ordinaria.
Analizaremos seguidamente cada uno de estos requisitos:
1 Que no hayan cuestiones previas que resolver.
No debe existir problemas pendientes en cuanto a:
quienes son los interesados;
cules son los bienes sobre los que recae la particin;
cules son los derechos que corresponden a cada comunero.
Si se presentan cualquiera de estas cuestiones y no hubiere acuerdo entre los interesados, debern
resolverse judicialmente.
2 Que los interesados estn de comn acuerdo en la forma de efectuar la particin.
Resulta obvio, pues de otra forma los comuneros no efectuaran la particin de esta forma.
3 Que la tasacin se haga por peritos, por regla general.
Antes, bajo la sola vigencia del CC, la tasacin deba efectuarse necesariamente por peritos, a
menos que la unanimidad de los comuneros, que deban ser capaces, hubieren acordado otra cosa.
En la actualidad, considerando lo dispuesto en el art. 657 del Cdigo de Procedimiento Civil, que
modific al Cdigo Civil en esta materia, es posible efectuar la tasacin de los bienes de comn acuerdo por
los comuneros, aunque entre stos haya incapaces, sin perjuicio de actuar a travs de sus representantes
legales, como es lgico. La regla anterior se aplica en los siguientes casos y cumpliendo con las siguientes
condiciones:
siempre que se trate de bienes muebles;
en el caso de los bienes inmuebles, cuando:
+ se trata de fijar un mnimo para la subasta del bien raz, cuyo verdadero valor queda determinado
por los licitadores en la subasta;
+ existen en los autos antecedentes que justifiquen la apreciacin hecha por las partes, como la
avaluacin del bien raz. Cabe indicar que la expresin autos no debemos entenderla slo como
referida al juicio de particin, sino que tambin a la propia escritura pblica de particin.
La modificacin del Cdigo de Procedimiento Civil se recogi en parte en el Cdigo Civil, en su
artculo 1335, cuando seala o en que se liciten las especies, en los casos previstos por la ley.
4 Que la particin, una vez terminada, sea aprobada por la justicia ordinaria.
La aprobacin judicial es necesaria, sea que la particin fuere hecha por el testador, por los
herederos o por el partidor, en los casos del art. 1342:

208

cuando en la particin de la masa de bienes o de una porcin de la masa, tengan inters personas
ausentes que no hayan nombrado apoderados;
cuando en la particin de la masa de bienes o de una porcin de la masa, tengan inters personas
bajo tutela o curadura.
En los dos casos anteriores, no se entender hecha por completo la particin hasta no obtenerse la
aprobacin judicial.
Cabe recalcar que la sola circunstancia que entre los coasignatarios haya incapaces NO hace necesaria
la aprobacin judicial de la particin. Por lo tanto, si son partcipes menores que actan representados por sus
padres, no ser necesaria la aprobacin judicial, a menos que dichos menores estuvieren sujetos a tutela o
curatela.
c) Particin hecha por el juez partidor.
Si los interesados no estuvieren de acuerdo en cmo hacer la particin, sta debe ser hecha por el
juez partidor, en cuyo caso la particin se regir por las normas del CC y del CPC (arts. 1325 inciso 5 del CC
y 646 del CPC).
7.- Quienes pueden designar juez partidor.
7.1. Son tales:

El causante: por acto entre vivos (por escritura pblica) o por testamento;
Por la unanimidad de los coasignatarios: stos, incluso pueden dejar sin efecto la designacin hecha
por el causante. La designacin ha de ser unnime, y en caso contrario, le ser inoponible al
coasignatario preterido;
Por el juez del ltimo domicilio del causante: para ello, se proceder de la misma forma establecida
para el nombramiento de peritos (art. 646 del CPC):
1 se recurre ante el juez competente para que cite a comparendo para la designacin del juez
partidor;
2 se notifica a los interesados;
3 en la audiencia, si hay acuerdo, las partes designan al partidor; de no haber acuerdo, lo designar
el juez.

7.2. Situacin, cuando entre los coasignatarios hubiere incapaces.

Cabe sealar que de conformidad a lo dispuesto en el art. 1326, inciso 1, si alguno de los
coasignatarios fuere incapaz, el nombramiento del partidor, que no haya sido hecho por el juez, debe ser
aprobado por ste.
7.3. Situacin, cuando entre los coasignatarios hay mujeres casadas en sociedad conyugal.
El inciso 2 del art. 1326, en una redaccin defectuosa, seala que se excepta de esta disposicin
(o sea, de lo dispuesto en el inciso 1, que exige aprobacin judicial para el nombramiento del partidor cuando
entre los comuneros hubiere incapaces), la mujer casada en sociedad conyugal, pues en tal caso bastar el
consentimiento de la mujer para el nombramiento del partidor, o el de la justicia en subsidio. Decimos que la
redaccin no es muy adecuada, porque la mujer casada bajo sociedad conyugal, no es incapaz. En todo
caso, se deja en claro que el nombramiento del partidor lo hace el marido, autorizado por la mujer, y sin que
deba obtenerse aprobacin judicial ulterior. El art. 1322, inciso 2, establece una norma similar.

209

No ser necesaria la autorizacin de la mujer al marido, sin embargo, cuando la particin ha sido
provocada por otro partcipe, ya que la exigencia legal slo opera cuando la iniciativa de la particin (y por
ende del nombramiento de partidor) parte de la mujer.
El art. 138 bis dispone tambin que podr la mujer recurrir a la justicia en caso de negativa del
marido para nombrar partidor, provocar la particin o concurrir a ella cuando la mujer tenga parte en la
herencia. Llama la atencin -al decir de Hernn Corral-, el que se permita a la mujer pedir autorizacin para
"concurrir" a una particin -se entiende- ya provocada. Seguramente, la ley se est poniendo en el caso de
una particin que ha sido provocada por otro coasignatario, y en la que el marido se niega a participar como
administrador de los bienes propios de la mujer.
7.4. Obligacin que pesa sobre los guardadores.
El art. 1322, inciso 1, en armona con lo dispuesto en el art. 1326, inciso 1, establece que si
actuaren en la particin tutores o curadores, y en general cualquiera otro que administre bienes ajenos por
disposicin de la ley, no podrn proceder a la particin de las herencias o de los bienes races en que tengan
parte sus pupilos, sin autorizacin judicial.
El art. 396, por su parte, precepta que sin previo decreto judicial, no podr el tutor o curador
proceder a la divisin de bienes races o hereditarios que el pupilo posea con otros en comunidad, salvo que
el juez, a peticin de otro comunero o coheredero, hubiere decretado la divisin.
Los tribunales han concluido, interpretando el artculo 396 (directamente vinculado, segn hemos
visto, con el artculo 1322), que la mencionada autorizacin judicial slo es necesaria cuando quien provoca la
particin es el tutor o curador. No se requiere tal autorizacin, si la particin hubiere sido solicitada por otro
comunero.
En todo caso, reiteramos que el padre o madre que ejerce la patria potestad y como tal administra
los bienes del hijo, no necesita someter la particin a la aprobacin judicial. Esta obligacin, contemplada en
el artculo 1342, slo rige para los guardadores.
8.- Requisitos del partidor nombrado por cualquiera de las personas citadas.
8.1. Requisitos generales.
De conformidad a lo dispuesto en el art. 1323, el partidor:
a) Debe ser abogado habilitado para el ejercicio de la profesin;
b) Debe tener la libre administracin de sus bienes, es decir, ser persona capaz.
8.2. Abogados que no pueden desempearse como partidores.
El COT, establece por su parte prohibicin para ser partidores a diversos funcionarios del orden judicial,
como consecuencia de la prohibicin de ejercer la abogaca. Son tales:
a) Los jueces, ministros y fiscales de los tribunales superiores de justicia (arts. 317 y 480 del COT);
excepcionalmente, los jueces podrn actuar como partidores, liquidando la sociedad conyugal o el
rgimen de participacin en los gananciales, si as lo solicitaren los cnyuges o ex presuntos cnyuges,
en el marco de un juicio de separacin judicial, divorcio o nulidad de matrimonio (artculo 31 de la Ley de
Matrimonio Civil en relacin al artculo 227 del Cdigo Orgnico de Tribunales);
b) Los notarios (art. 480 del COT);
c) Los funcionarios auxiliares de la administracin de justicia.
Pueden desempearse como partidores los defensores pblicos y los procuradores del nmero, porque
slo estn inhabilitados para ejercer la profesin de abogado ante las Cortes de Apelaciones en que
actan (art. 479 del COT).
8.3. Implicancia y recusacin del partidor.
210

Previene el inciso 2 del art. 1323 que sern aplicables a los partidores las causales de implicancia y
recusacin establecidas en el COT para los jueces. Esta regla tiene plena aplicacin, cuando el partidor es
nombrado por el juez. Sin embargo, cuando es nombrado por el causante o por los coasignatarios, se aplican
las siguientes reglas, establecidas en los artculos 1324 y 1325:
a) Cuando es el causante quien designa al partidor, dos reglas se establecen:
podr nombrar partidor al albacea, a un coasignatario o a cualquiera otra persona, an cuando
estuviere comprendida en alguna de las causales de implicancia o recusacin del COT, siempre que
el designado cumpla con los dems requisitos legales (ser abogado y capaz);
cualquiera de los interesados podr acudir al juez del lugar donde debe seguirse el juicio de
particin, para que declare inhabilitado al partidor por alguna de las causales indicadas, tramitndose
la solicitud de acuerdo a las reglas del CPC para las recusaciones (art. 1324).
b) Cuando son los coasignatarios quienes designan al partidor, tambin se establecen dos reglas:
podrn nombrar partidor al albacea, a un coasignatario o a cualquiera otra persona, an cuando
estuviere comprendida en alguna de las causales de implicancia o recusacin del COT, siempre que
el designado cumpla con los dems requisitos legales (ser abogado y capaz); regla idntica a la
primera que mencionamos cuando es el causante quien nombra partidor (art. 1325, inciso 3);
los partidores nombrados por los interesados, slo podrn ser inhabilitados por causas de
implicancia o recusacin posteriores a su nombramiento, es decir, por causas sobrevinientes (art.
1325, inciso 4).
9.- Carcter del partidor.
a) Partidor nombrado por los coasignatarios.
Por regla general, el partidor es un rbitro de derecho. Con todo, los interesados mayores de edad y
libres administradores de sus bienes, podrn darle el carcter de rbitro arbitrador (arts. 648 del CPC y 224
del COT).
El partidor tambin podr ser un rbitro mixto, vale decir, arbitrador en cuanto al procedimiento y de
derecho en cuanto al fallo, aunque alguno de los interesados sea incapaz, pero siempre y cuando:
se autorice por la justicia; y
dicha autorizacin se de por motivos de manifiesta conveniencia.
Si hubiere incapaces, nunca el rbitro podr ser arbitrador.
b) Partidor nombrado por el causante o por el juez.
En estos casos, el partidor siempre ser un rbitro de derecho.
10.- Aceptacin del cargo y juramento por el partidor y plazo para su desempeo.
10.1. Aceptacin del cargo y juramento.
El partidor debe aceptar expresamente el cargo (art. 1328). Como es obvio, el partidor no est
obligado a aceptar el cargo, pero su negativa, en caso de haber sido nombrado por el causante en su
testamento, originar las mismas consecuencias jurdicas que afronta el albacea en igual caso (art. 1327): se
har indigno de suceder, a menos que pruebe inconveniente grave (arts. 1277 y 971, inciso 2).
En todo caso, la indignidad afectar slo al partidor nombrado en testamento.
Junto con aceptar el cargo, el partidor prestar juramento de que lo desempear fielmente y en el
menor tiempo posible (art. 1328).

211

10.2. Plazo para desempear el cargo.

El partidor tiene un plazo de dos aos, contados desde la aceptacin del cargo, para desempear su
cometido (art. 1332).
Dicho plazo no puede ser ampliado por el testador.
Los coasignatarios pueden ampliar o restringir el plazo legal, an contra la voluntad del testador.
El partidor no podr modificar entonces el plazo sin el consentimiento unnime de las partes.
Previene el art. 647 del CPC que se deducir del plazo el tiempo durante el cual, por la interposicin
de recursos o por otra causa, haya estado totalmente interrumpida la jurisdiccin del partidor.
Expirado el plazo de dos aos, el partidor no podra dictar sentencia, a menos que las partes
prorroguen su cometido. De no ser as, la sentencia adolecer de nulidad procesal y ser atacable por
casacin en la forma, por falta de competencia.
11.- Responsabilidad del partidor.
Se refiere a ella el art. 1329, estableciendo que se extender hasta la culpa leve.
El precepto seala las consecuencias jurdicas de la prevaricacin en la que pudiere incurrir el
partidor:
el partidor deber indemnizar los perjuicios;
quedar sujeto a las penas que correspondan al delito (arts. 223 a 227 del CP); y
se har indigno de suceder al causante, conforme al art. 1300, en el ttulo de los albaceas.
Recordemos que prevaricar es dictar, a sabiendas o por ignorancia inexcusable, resolucin de manifiesta
injusticia.
El partidor debe velar adems por el pago de las deudas hereditarias y el impuesto a la herencia.
Para ello:
formar una hijuela para el pago de las deudas conocidas, so pena de responder de todo perjuicio
ante los acreedores (art. 1336);
velar por el pago del impuesto de herencia, ordenando su entero en arcas fiscales y reservando o
haciendo reservar bienes necesarios para el pago (art. 59 de la Ley N 16.271). De omitir esta
obligacin, se har solidariamente responsable del pago del impuesto y se le impondr una multa
(art. 70 de la misma ley).
12.- El juicio de particin.
12.1. Competencia del partidor.
En tres grupos podemos dividir las materias que corresponde dilucidar en el marco de la sucesin
por causa de muerte:
a) Cuestiones que son de la exclusiva competencia del partidor;
b) Cuestiones de las que jams puede conocer el partidor; y
c) Cuestiones de las que puede conocer, segn las circunstancias, el partidor o la justicia ordinaria.
a) Cuestiones que son de la exclusiva competencia del partidor.
El art. 651, inciso 1 del CPC, consigna que el partidor conocer de todas las cuestiones que debiendo
servir de base para la reparticin, no someta la ley de un modo expreso al conocimiento de la justicia
ordinaria.
Dos son las misiones fundamentales del partidor:

212

 liquidar la herencia para determinar lo que a cada asignatario corresponde; y

distribuir los bienes entre ellos, en proporcin a sus derechos.
Para el cumplimiento de tales fines, el partidor, por ejemplo, debe interpretar las clusulas del testamento,
determinar si un bien admite o no cmoda divisin, si una donacin se hizo a ttulo de legtima, de mejora
o con cargo a la parte de libre disposicin, las recompensas que los cnyuges se deban entre s, etc.
b) Cuestiones de las que jams puede conocer el partidor.
Los artculos 1330 y 1331 sealan las materias de las que no puede conocer el partidor:
Es incompetente para decidir quines son los partcipes y cules sus respectivos derechos (por
ejemplo, validez o nulidad del testamento, vnculos de parentesco, desheredamientos,
incapacidades, indignidades, etc). Art. 1330.
Ambas materias deben estar resueltas por la justicia ordinaria, con antelacin a la particin. Si
eventualmente se presentaren estas materias en el curso de la particin, sta deber suspenderse
hasta resolverlas.
Es incompetente para resolver cules son los bienes comunes y las pretensiones sobre dominio
exclusivo (art. 1331).
Podra ocurrir que alguien alegue un derecho exclusivo sobre un bien, y por ende exija excluirlo de la
particin. En todo caso, a diferencia de la hiptesis anterior, no se suspender en principio la
particin, sin perjuicio de excluir de la misma, por el momento, el bien en cuestin. Si los bienes
sobre los cules se alega dominio exclusivo conformaren una parte considerable de la masa partible,
podr suspenderse la particin. De resultar infundada en definitiva la pretensin, se proceder como
lo establece el art. 1349, es decir, se har la particin del bien o de los bienes.
c) Cuestiones de las que puede conocer, segn las circunstancias, el partidor o la justicia ordinaria.
Distinguimos al efecto:
El partidor es competente para conocer de las cuestiones sobre formacin e impugnacin de
inventarios y tasaciones, cuentas de albaceas, comuneros o administradores de bienes comunes
(art. 651, inciso 1 del CPC); conocer sin embargo la justicia ordinaria, si quienes las promueven no
han aceptado el compromiso, o ste caduc, o no se ha constituido an (art. 651, inciso 2 del CPC);
Las cuestiones sobre administracin proindiviso son, alternativamente, de competencia del partidor y
de la justicia ordinaria; corresponder conocer:
1 al partidor: cuando se hubiere organizado el compromiso y mientras subsista la jurisdiccin del
partidor, a l corresponder decretar la administracin proindiviso y nombrar los administradores (art.
653, inciso 2 del CPC);
2 a la justicia ordinaria correspondern los actos anteriores: mientras no se haya constituido el juicio
divisorio o cuando falte el rbitro que debe entender de l (art. 653, inciso 1 del CPC).
El partidor o la justicia ordinaria sern competentes, a eleccin del interesado, cuando se trate de un
tercero que tenga derechos que hacer valer sobre los bienes comprendidos en la particin (art. 656
del CPC);
Para ejecutar la sentencia definitiva, el que pida su cumplimiento podr recurrir al partidor o a la
justicia ordinaria, a su eleccin (art. 635, inciso 1 del CPC). Con todo, necesariamente habr que
recurrir a la justicia ordinaria, cuando el cumplimiento de la sentencia suponga decretar apremios o
afecte a terceros que no sean parte en el compromiso (art. 635, inciso 3 del CPC).
12.2. Operaciones previas a la particin.
Puede ocurrir que la sucesin sea testamentaria y el testamento fuere cerrado, caso en el cual ser
necesario proceder a su apertura; o si fuere un testamento abierto pero otorgado slo ante testigos, proceder
a su publicacin; o si fuere un testamento verbal, ponerlo por escrito.
213

De igual forma, deber procederse a pedir la posesin efectiva del causante, y practicar inventario y
tasacin de los bienes que sern objeto de la particin.
a) Faccin de inventario.
Normalmente, el inventario se efectuar al inicio de la tramitacin de la posesin efectiva, y por lo
tanto, preceder a la particin, que se efectuar recin concluida dicha posesin efectiva.
Si por alguna circunstancia, no se hubiere hecho inventario de los bienes del causante, dispone el
art. 651 del CPC que el partidor ser competente para todas las cuestiones relativas a la formacin e
impugnacin de inventarios.
b)Tasacin de los bienes.
Como es obvio, resulta indispensable avaluar los bienes que sern distribuidos entre los
coasignatarios.
Normalmente, la tasacin se har por peritos (art. 1335). El CPC seala sin embargo los casos en
los cuales es posible prescindir de la tasacin por peritos, aunque haya incapaces entre los interesados.
Distinguimos al efecto:
Si se trata de bienes muebles: se requiere slo el acuerdo unnime de los interesados;
Si se trata de bienes races, no basta con el consentimiento unnime de los partcipes, pues adems
deben existir en los autos antecedentes que justifiquen la apreciacin hecha por las partes;
Tampoco se requiere tasacin pericial, cuando se trate de fijar un mnimo para licitar bienes races en
pblica subasta (art. 657 del CPC).
12.3. Liquidacin y distribucin.
Dos operaciones fundamentales comprende la particin: liquidar y distribuir (art. 1337).
a) Liquidacin.
a.1) Concepto.
Consiste en establecer el valor en dinero del derecho de cada uno de los partcipes.
a.2) Operaciones que comprende.
Deber precisar el partidor cules son los bienes que se trata de partir, separando los bienes de
terceros de aquellos del causante (art. 1341). Dicho de otra forma, debe, a partir del acervo bruto,
determinar el acervo ilquido.
Deber determinar cul es el pasivo de la sucesin, cules son las bajas generales de la herencia,
para determinar el acervo lquido.
Si fuere el caso, dispondr el partidor que se formen el primero o segundo acervo imaginario, segn
corresponda.
b) Distribucin.
b.1) Concepto.
Es la reparticin entre los comuneros de bienes que satisfagan sus derechos.
Para efectuar dicha reparticin, el partidor se atendr, primero, al acuerdo unnime de las partes. A
falta de dicho acuerdo, el partidor se sujetar a las normas supletorias de la ley (art. 1334).
b.2) Reglas que regulan la distribucin.

214

Son estos:
Se reparten los mismos bienes indivisos;
Cada partcipe tiene derecho para pedir que se le d una parte proporcional de tales bienes,
formando para tal fin lotes o hijuelas (los que estarn formados, en lo posible, por bienes de la
misma naturaleza y calidad, art. 1337 reglas 7 y 8); si no hubiere acuerdo entre los comuneros
para adjudicarse los lotes, se proceder a su sorteo (art. 1337, regla 9); si los bienes no fueren
susceptibles de divisin material, se adjudicarn a uno o ms de los comuneros o se vendern en
pblica subasta, distribuyendo el dinero entre los interesados (art. 1337, regla 1);
La regla 2 del artculo 1337, establece que no habiendo interesados que ofrezcan ms que el valor
fijado para el bien que se posee indiviso, y compitiendo dos o ms asignatarios sobre la adjudicacin
de una especie, el legitimario ser preferido al que no lo sea. Hoy, esta regla slo puede operar si la
sucesin fuere testada, porque si es enteramente intestada, no pueden concurrir legitimarios con
quienes no lo sean;
Las reglas 3, 4 y 5 del art. 1337 se refieren a la divisin de los inmuebles, establecindose:
1 Las porciones de uno o ms fundos que se adjudiquen a una persona deben ser, en lo posible,
continuas;
2 Se procurar la misma continuidad entre el fundo que se adjudique al asignatario y otro fundo del
cual ste sea dueo;
3 Se establecern las servidumbres necesarias entre los fundos que se dividan;
La actual regla dcima del art. 1337 rompi la igualdad entre los comuneros para adjudicarse los
bienes indivisos, al consagrar el derecho de adjudicacin preferente en favor del cnyuge
sobreviviente, sobre los bienes indicados en el numeral, lo que constituye otra manifestacin del
carcter de asignatario preferente que le da la ley al viudo o viuda, frente a los dems legitimarios.
Con ello, se quiebra en nuestro CC el principio universal de la igualdad, que al decir de los juristas
franceses era el alma de las particiones;
La actual regla 11 del art. 1337 deja en claro que los actos de divisin y adjudicacin y venta a
terceros que se realicen conforme a las reglas que anteceden, no exigirn aprobacin judicial para
llevarlos a efecto, aun cuando algunos o todos los coasignatarios sean menores o no tengan la libre
administracin de sus bienes.
Distribucin de las deudas: se dividen entre los herederos a prorrata de sus cuotas en la herencia
(art. 1340). Puede ocurrir que el causante o los propios herederos establezcan una forma distinta de
distribuir las deudas.
Con todo, lo que fije el testador al efecto o acuerden los herederos, no empece a los acreedores,
quienes podrn demandar a la totalidad de los herederos para que respondan por su cuota en la
herencia (eventualmente, podr demandrselos por el total de la obligacin, por separado, cuando el
causante y el acreedor hubieren pactado indivisibilidad, de conformidad al art. 1526 N 4 y al artculo
1528; pero si la obligacin fuere solidaria, sta no se transmitir a los herederos del obligado, art.
1523).
Distribucin de los frutos: los artculos 1338 y 1339 regulan la materia:
1 Regla general sobre distribucin de los frutos percibidos durante la indivisin: los frutos
pertenecen a los dueos de las cosas fructuarias, en la proporcin de sus derechos en tales cosas;
2 Dominio de los frutos, cuando existen legados de especie o cuerpo cierto: no pertenecen a los
herederos, sino a los legatarios, desde el momento mismo de la apertura de la sucesin (art. 1338
nmeros 1 y 3). Con todo, si el legado se deja bajo una condicin suspensiva o sujeto a un plazo
suspensivo, entonces los frutos que produzca la cosa hasta el cumplimiento de la condicin o la
llegada del plazo, pertenecern a los herederos;
3 Dominio de los frutos, cuando existen legados de gnero: slo se debern los frutos que la cosa
produzca una vez constituidos en mora los herederos (art. 1338 N 2).
4 Formacin del cuerpo de frutos: para distribuirlos, se forma una cuenta especial, con un activo y
un pasivo propios. El activo estar compuesto por los frutos naturales y civiles que se produzcan
215

durante la indivisin (entre ellos, incluso los intereses pagados por los propios partcipes por los
dineros recibidos como anticipo de su haber). El pasivo corresponder a los gastos de explotacin
necesarios para producir los frutos.
5 Frutos pendientes al tiempo de las adjudicaciones: se mirarn como parte de las especies
adjudicadas, tomndose en cuenta para estimar el valor de las mismas (art. 1339).
b.3.) Ventas y adjudicaciones.
Dos destinos pueden tener los bienes comunes: se adjudican o se venden.
Los bienes son adjudicados cuando su dominio exclusivo se atribuye a un comunero en pago de su
cuota. Y se venden, cuando los adquiere un extrao a la comunidad.
Lo ms frecuente es que las adjudicaciones se verifiquen en el curso de la particin, en virtud de los
acuerdos adoptados en los comparendos del juicio particional. Si el bien adjudicado fuere inmueble, el
acuerdo respectivo o la decisin del partidor debern reducirse a escritura pblica. Lo anterior se explica,
porque al Conservador de Bienes Races deben presentarse instrumentos autnticos.
Al adjudicarse bienes a un comunero, lo normal ser que ste pida imputar a su haber el valor de la
adjudicacin. De lo contrario, pagara una suma de dinero que despus habra que restituirle, lo que carece
de sentido. Para los efectos anteriores, el partidor fijar prudencialmente y de manera provisional, el haber o
cuota de cada partcipe (art. 660 del CPC).
Durante la particin, tambin pueden venderse bienes en pblica subasta, con admisin de
comuneros o de terceros extraos. La subasta debe anunciarse por medio de avisos, en un diario de la
comuna, de la capital de provincia o de la regin, segn corresponda. Pero si hubiere incapaces entre los
interesados, debern publicarse cuatro avisos, mediando entre la primera publicacin y el remate a lo menos
15 das (art. 658 del CPC).
El partidor ser el representante legal de los vendedores, en las enajenaciones que se verifiquen por
intermedio del primero, suscribiendo en tal calidad las escrituras pblicas pertinentes (art. 659 del CPC).
b.4) Hipoteca legal.
Como sabemos, el CPC, a propsito del juicio particional, establece un caso de hipoteca legal. El art.
660 dispone que salvo acuerdo unnime de las partes, el comunero que reciba en adjudicacin, durante el
juicio divisorio, bienes por un valor superior al 80% de su probable haber, deber pagar de contado el exceso
o alcance que resulte en su contra. A contrario sensu, si los bienes adjudicados no exceden el porcentaje
indicado, el adjudicatario podr adjudicrselos sin desembolsar de inmediato el exceso.
Si el valor de los bienes comprendidos en la adjudicacin excede el 80% del haber probable del
adjudicatario y ste no pagare al contado el exceso, se entender, por el ministerio de la ley, constituida
hipoteca sobre los bienes races adjudicados para garantizar el pago del exceso (art. 662 del CPC). La
hipoteca deber inscribirse conjuntamente con la adjudicacin.
La hipoteca podr sustituirse por otra garanta equivalente, calificada por el partidor (art. 662 del
CPC).
b.5) Intereses sobre anticipos.
Los valores que los partcipes reciban a cuenta de sus derechos, devengarn los intereses que las
partes acuerden y a falta de estipulacin, intereses corrientes (art. 661 del CPC). Los intereses pagados
ingresarn al cuerpo de frutos.
b.6) El laudo y la ordenata.
De conformidad a lo previsto en el art. 663 del CPC, los resultados de la particin se consignarn en
un laudo o sentencia final, que resuelva o establezca todos los puntos de hecho y de derecho que deben
servir de base para la distribucin de los bienes comunes y en una ordenata o liquidacin, en que se hagan
los clculos numricos necesarios para dicha distribucin.
El laudo, o sentencia que pone fin al juicio particional, contiene:
216

una referencia al nombramiento del partidor, aceptacin del cargo y juramento;

expresar el objeto de la particin e individualizar a las partes;
mencionar los trmites previos indispensables: tasacin, inventario, posesin efectiva;
ordenar formar el cuerpo comn de bienes y sealar cules lo integran;
sealar las bajas generales;
fijar la cuota que corresponda a cada interesado, de acuerdo a la ley y al testamento, de haberlo, y
mandar que se les forme su respectiva hijuela;
ordenar formar el cuerpo de frutos, de haberlos, y sealar sus bajas;
ordenar formar la hijuela de deudas e indicar la forma de pagarla y los bienes que se destinarn a
tal objeto, etc.
La ordenata es un clculo numrico de las decisiones del laudo. Las partidas o clculos ms importantes
del laudo son:
El cuerpo de bienes, con indicacin de su valor;
Las bajas generales, segn el laudo;
El cuerpo de frutos y sus bajas;
El acervo lquido partible; y
Cmo se divide la herencia entre los partcipes.
b.7) Aprobacin de la particin.
Con el objeto de proteger los intereses de los incapaces, la ley establece la necesidad de aprobar
judicialmente la particin. Con todo, la sola presencia de incapaces entre los partcipes, no obliga a obtener la
aprobacin judicial de la particin. En efecto, de conformidad al art. 1342, ser necesario obtener dicha
aprobacin, en dos casos:
Cuando ha sido parte un ausente representado por un curador de ausentes;
Cuando han sido parte personas sujetas a guarda. En relacin a este caso, dispone el artculo 399
que hecha la divisin de una herencia o de bienes races que el pupilo posea con otros proindiviso,
ser necesario, para que tenga efecto, nuevo decreto de juez, que con audiencia del respectivo
defensor, la apruebe y confirme.
En ambos casos la particin surtir sus efectos desde que quede a firme la resolucin judicial que la
apruebe.
13.- Efectos de la particin.
Dos cuestiones fundamentales debemos estudiar en esta materia: el efecto declarativo de la particin
y la garanta que recprocamente se deben los comuneros.
13.1. Efecto declarativo de la particin.
a) Concepto de adjudicacin.
Adjudicar, en un sentido amplio, significa declarar que una cosa pertenece a una persona o atribursela
en satisfaccin de su derecho (por ejemplo, arts. 1264 y 2397).
En un sentido restringido, la adjudicacin es la atribucin del dominio exclusivo de ciertos bienes a una
persona que era dueo proindiviso. Dicho de otra forma, la adjudicacin en sentido estricto es el acto por
el cual se entrega a un comunero determinados bienes, a cambio de su cuota en la comunidad (por ende,
si quien adquiere los bienes fuere un extrao a la comunidad, no habr adjudicacin, sino compraventa).
b) Efecto declarativo de la adjudicacin.

217

Nuestro CC. Confiere un carcter declarativo a la adjudicacin. Ello implica que, por una ficcin legal, se
supone que el adjudicatario adquiri el dominio no en el momento en que se le hizo la adjudicacin, sino
desde el momento mismo en que se adquiri la cosa en comunidad (art. 1344). La adjudicacin tiene
entonces efecto retroactivo, entendindose que el dominio exclusivo se tiene desde el momento en que
falleci el causante. Recordemos que la materia fue analizada tambin en el mbito de la copropiedad y a
propsito de la inconveniencia de la hipoteca de cuota.
Como contrapartida de reconocer con efecto retroactivo el derecho exclusivo sobre la cosa adjudicada,
se supone que el adjudicatario no ha tenido jams derecho alguno sobre los restantes bienes de la
sucesin, adjudicados a otros partcipes.
En todo caso, no vaya a creerse que el art. 1344 se aplica exclusivamente a la particin de la herencia.
Se trata de una norma general, aplicable a la particin de cualquier comunidad.
c) Consecuencias del efecto declarativo.
Son las siguientes:
Si alguno de los coasignatarios hubiere enajenado una cosa que en la particin se adjudica a otro, se
proceder como en el caso de la venta de cosa ajena (art. 1344, inciso 2);
La hipoteca de cuota constituida por el comunero subsistir y se extender a todo el inmueble, si se
le adjudica el bien raz; y caducar en caso contrario (art. 2417);
El adjudicatario se presume que posey exclusivamente la cosa adjudicada durante todo el tiempo
que dur la indivisin (art. 718);
No impiden adjudicar los embargos o medidas precautorias decretados sobre los bienes comunes,
porque lo que constituye objeto ilcito es la enajenacin, y adjudicar no implica enajenar; si el bien
embargado se adjudica al deudor, subsistir el embargo, y en caso contrario, caducar;
La inscripcin de las adjudicaciones (arts. 687 y 688) no suponen tradicin, sino una medida de
publicidad.
13.2. Acciones de garanta.
a) Justificacin.
A consecuencia del efecto declarativo de la particin, cada partcipe se supone que sucede directamente
al causante, como heredero exclusivo. As las cosas, y atendida esta ficcin de la ley, el derecho del
adjudicatario no emana de los dems partcipes. Cmo se explica entonces que los partcipes se deban
una recproca garanta, como si se tratara por ejemplo de una compraventa, en la que el vendedor
responde del saneamiento de la eviccin?
Pothier seala que la nica razn en que se funda la obligacin de garanta de los copartcipes es la
igualdad que debe reinar en las particiones, que resultara vulnerada por la eviccin que sufriera uno de
ellos en las cosas adjudicadas; por lo tanto, producida la eviccin, es necesario que los copartcipes
restablezcan la aludida igualdad.
b) Obligacin de saneamiento de la eviccin.
Se consagra en el art. 1345. Opera en la misma forma que explicamos a propsito de la compraventa.
c) Casos en que no procede el saneamiento de la eviccin.
Estn sealados en el art. 1346:
Si la eviccin o molestia sobreviene por causa posterior a la particin;
Si se hubiere renunciado a la accin de saneamiento; y
Si la molestia o eviccin se produce por culpa del adjudicatario.
d) Indemnizacin en caso de eviccin.
218

Se refiere a ella el art. 1347:

El pago del saneamiento se divide entre los partcipes a prorrata de sus cuotas;
La insolvencia de uno de los copartcipes, gravar a los dems, incluido la vctima de la eviccin.
e) Prescripcin de la accin de saneamiento.
Prescribir la accin en el plazo de 4 aos, contados desde el da de la eviccin (art. 1345). Igual como
se indic al estudiar la compraventa, este plazo se refiere a la accin para reclamar las indemnizaciones,
una vez producida la eviccin. Pero el derecho a citar de eviccin no prescribe. En otras palabras, la
prescripcin est vinculada a la obligacin de dar que puede pesar sobre los partcipes (indemnizar al
adjudicatario evicto), pero no a la obligacin de hacer (comparecer a defender al adjudicatario).
14.- Nulidad de la particin.
De acuerdo al art. 1348, las particiones se anulan de la misma manera y segn las mismas reglas
que los contratos. Pero sin perjuicio de esta regla general, cabe considerar una causal propia de nulidad, cual
es aquella originada por lesin. En efecto, estamos ante uno de los pocos casos en los cuales la ley hace
operar la lesin como sancin. Se entiende que habr lesin en la particin, cuando el partcipe ha sido
perjudicado en ms de la mitad de su cuota. Tal ocurrira, por ejemplo, si la cuota del comunero ascenda a $
100.000.000.-, y se le adjudica un solo bien, avaluado por los comuneros en dicho monto, pero cuyo valor real
slo ascenda a $ 30.000.000.Por cierto, el valor del bien debe estimarse al tiempo de la particin.
La nulidad originada por lesin es la relativa, pues est establecida en inters de ciertas personas,
los partcipes de la particin.
La ley permite a los partcipes enervar la accin de nulidad por lesin (art. 1350), pagando una
cantidad suplementaria que restablezca la igualdad quebrantada.
Con todo, no podr pedir la declaracin de nulidad el partcipe que hubiere enajenado su porcin
total o parcialmente (art. 1351). La expresin porcin utilizada en el precepto, no alude a la cuota en la
herencia, sino a los bienes adjudicados al asignatario. A juicio de Meza Barros, la enajenacin impedira
incluso pedir la declaracin de nulidad absoluta, constituyendo por ende el art. 1351 una norma excepcional al
principio general del art. 1683.
Con todo, el partcipe podr pedir que se declare la nulidad de la particin, cuando el asignatario
hubiere sufrido de error, fuerza o dolo de que le resulte perjuicio.
La accin de nulidad prescribir de conformidad a las reglas generales (art. 1352).
El art. 1353 franquea la posibilidad de entablar una accin de indemnizacin de perjuicios, cuando el
partcipe no est en situacin de demandar la nulidad o no desea hacerlo (por ejemplo, si el dolo que sufri
fue incidental y no principal; o el perjuicio que sufri no excede la mitad de su cuota).
Finalmente, cabe sealar que la doctrina y jurisprudencia rechazan la posibilidad de pedir la
resolucin de la particin, fundamentalmente porque sta no es un contrato; porque nada dice el art. 1348; y
porque el derecho de los adjudicatarios no emana de sus copartcipes sino directamente del causante.

219

DECIMO CUARTA PARTE: ACEPTACION Y REPUDIACION DE LAS ASIGNACIONES POR CAUSA DE

MUERTE.
1.- Actitudes que puede asumir el asignatario.
Producida la delacin, el asignatario puede aceptar o repudiar su asignacin. La aceptacin es un
acto por el cual el asignatario expresa su voluntad de tomar la calidad de heredero o legatario. Por el
contrario, la repudiacin es el acto en virtud del cual rechaza la asignacin, negndose por ende a asumir la
calidad de heredero o legatario y las responsabilidades inherentes.
Pero a diferencia del legatario, que solo acepta o repudia, el heredero puede optar por una situacin
especial: aceptar, pero con beneficio de inventario.
2.- Libertad para aceptar o repudiar.
Se indica en el artculo 1225, inciso 1, que todo asignatario puede aceptar o repudiar libremente.
Pero en dos casos, la ley presume aceptacin o repudiacin:
Se entiende que el heredero acepta, cuando sustrae efectos pertenecientes a la sucesin (artculo
1231, inciso 1);
Se entiende que el heredero repudia, cuando se constituye en mora de declarar si acepta o repudia
(artculo 1233).
Los incapaces tampoco pueden aceptar o repudiar por s mismos (ni an cuando acepten con
beneficio de inventario), requiriendo el consentimiento de sus representantes legales (artculo 1225,
incisos 3 y 4).
La Ley N 19.585 agreg un inciso 4 al artculo 1225, referido a las asignaciones deferidas a la
mujer casada en sociedad conyugal: en tal caso, el marido aceptar o repudiar, pero con el
consentimiento de la mujer, otorgado en la forma prevista en los dos ltimos incisos del artculo 1749.
3.- Oportunidad para aceptar o repudiar una asignacin.
3.1. Desde cuando puede aceptarse o repudiarse.
Diversa es la oportunidad para uno u otro acto.
Si se trata de la aceptacin, sta slo puede efectuarse despus que se ha deferido (artculo 1226,
inciso 1). Por ende, si la asignacin estuviere sujeta a una condicin suspensiva, habr que esperar el
cumplimiento de la condicin. Lo anterior tiene sentido, pues mientras la condicin est pendiente, el
asignatario condicional no adquiere ningn derecho, salvo el impetrar medidas conservativas, como todo
acreedor condicional.
Tratndose de la repudiacin, puede efectuarse despus de la muerte del causante, an cuando est
pendiente una condicin (artculo 1226, inciso 2). En este caso, podramos decir que el asignatario renuncia
a cumplir con la condicin impuesta por el causante.
Sintetizando las dos reglas anteriores, puede afirmarse que es posible aceptar una vez deferida la
asignacin, mientras que cabe repudiar con la sola apertura de la sucesin.
3.2. Hasta cuando puede aceptarse o repudiarse.
En principio, no hay plazo para una u otra cosa. Sin embargo, la ley se pone en el caso que la
indefinicin del asignatario origine perjuicios a terceros. Por ello, el tercero interesado (un acreedor o un

220

legatario o donatario mortis causa, por ejemplo), podr demandar al asignatario para que declare si acepta o
repudia (artculo 1232, inciso 1). En esta hiptesis, operan las siguientes reglas:
el asignatario demandado deber optar en el plazo de 40 das, contado desde la notificacin de la
demanda (la ley dice dentro de los 40 das subsiguientes al de la demanda, pero ha de entenderse
que se trata de la notificacin de la misma); la doctrina llama a este perodo plazo para deliberar;
el juez est facultado para prorrogar el plazo, hasta por un ao, por ausencia del asignatario, o estar
situados los bienes en lugar distante (de manera de dar un plazo al asignatario para apreciar la
cuanta de los mismos) o por cualquier otro grave motivo (cuestin que queda entregada a la
prudencia del juez);
durante el transcurso del plazo, el asignatario podr:
+ inspeccionar el o los bienes que componen la asignacin;
+ inspeccionar las cuentas y papeles de la sucesin;
+ implorar las providencias conservativas que le conciernan;
pendiente el plazo, el asignatario no estar obligado al pago de ninguna deuda hereditaria o
testamentaria (pero podr ser obligado al pago el albacea o curador de la herencia yacente, en sus
casos);
si el asignatario demandado estuviere ausente y no compareciere por s o a travs de un
representante, se le nombrar curador de bienes, quien lo representar y aceptar con beneficio de
inventario;
si transcurrido el plazo de 40 das o la prrroga el asignatario no acepta, se entender que repudia
(artculo 1233).
4.- Capacidad para aceptar o repudiar.
Por las consecuencias que puede ocasionar la aceptacin o repudiacin de la asignacin, es lgico
que la ley exija plena capacidad para quien opta por una u otra opcin (artculo 1225). Por ello, los incapaces
han de aceptar o repudiar a travs de sus representantes legales.
Pero la ley establece ciertas restricciones a la aceptacin o repudiacin de los representantes legales
de un incapaz:

el guardador deber aceptar la herencia deferida a su pupilo, con beneficio de inventario (artculo
397);
para repudiar la herencia deferida a su pupilo, el guardador requiere autorizacin judicial (artculo
397);
para aceptar un legado deferido al pupilo, que le impone obligaciones o gravmenes, deber
procederse previamente a la tasacin de las cosas legadas (artculo 398);
el padre o madre que ejerza la patria potestad del hijo, deber someterse a las reglas antes
sealadas, aplicables a los curadores, para aceptar o repudiar una herencia deferida al menor no
emancipado (artculo 255).

5.- Caractersticas de la aceptacin y repudiacin.

a) Constituyen actos jurdicos unilaterales.
La declaracin de voluntad del asignatario, configura la aceptacin o repudiacin.
b) Deben ser puras y simples.

221

Se trata de actos que no admiten modalidades, segn advierte el artculo 1227. No se puede aceptar
a contar de cierto plazo o en el evento que se cumpla cierta condicin. Lo mismo vale para la repudiacin.
c) Son indivisibles.
No puede aceptarse una parte o cuota de una asignacin y repudiar el resto (artculo 1228, inciso 1);
Con todo, si opera el derecho de transmisin (artculo 957) y son varios los herederos del
transmitido, cada uno de dichos herederos podr aceptar o repudiar su cuota (artculo 1228, inciso 2).
Recordemos que opera el derecho de transmisin cuando el transmitido a quien se defiri una
herencia o legado fallece sin alcanzar a aceptar o repudiar la asignacin, caso en el cual transmite a sus
propios herederos la facultad para aceptar o repudiar.
Puede ocurrir tambin que se defieran varias asignaciones, caso en el cual podr el asignatario
aceptar unas y repudiar otras (artculo 1229). Excepcionalmente, la ley no admite repudiar la asignacin
gravada y aceptar la otra, a menos que:

se defieran separadamente por derecho de acrecimiento o de transmisin o de sustitucin vulgar o

fideicomisaria; o
se haya concedido al asignatario la facultad de repudiar separadamente (se entiende que por el
causante, en su testamento).

d) Son irrevocables.
Por regla general, el asignatario no puede retractarse de su aceptacin o repudiacin.
El art. 1234 dispone que aceptada la asignacin con los requisitos legales, no podr rescindirse,
salvo:

si medi dolo o fuerza para obtener la aceptacin; o

si medi lesin grave a virtud de disposiciones testamentarias de que no se tena noticia al tiempo de
aceptar. Se entiende por lesin grave la que disminuye el valor total de la asignacin en ms de la
mitad.
Como puede observarse, la ley slo admite la posibilidad de pedir que se declare la nulidad del acto de
aceptacin, por las causales sealadas, descartando entonces la simple revocacin del acto de
aceptacin de parte del interesado.
Lo anterior se aplica incluso para la aceptacin de los incapaces.
Reglas similares se aplican para la repudiacin, por mandato del art. 1237.
e) Operan con efecto retroactivo.
Establece el artculo 1239 que los efectos de la aceptacin o repudiacin de una herencia, se
retrotraen al momento en que sta haya sido deferida.
Si el heredero acepta, se entiende que lo hizo al momento mismo en que falleci el causante o se
cumpli la condicin a que estaba sujeta la asignacin. Lo anterior tiene sentido, pues el heredero es el
continuador legal de la persona del causante y recoge su activo y pasivo transmisibles, sin interrupcin.
Recordemos que al mismo principio responde el artculo 722, al consagrar la posesin legal de la herencia.
Por el contrario, si el heredero repudia, se entiende que nunca tuvo la calidad de heredero.

222

La misma regla se aplica para los legados de especie o cuerpo cierto. Si el legatario acepta, se le
reputa dueo desde el momento de la delacin del legado (recordemos que se hace dueo por sucesin por
causa de muerte) y si repudia, se considera que nunca tuvo derechos sobre la cosa. Distinta es la situacin
del legado de gnero, pues como sabemos, en este caso el legatario slo adquiere, al fallecimiento del
causante, un crdito o derecho personal contra la sucesin.
6.- Formas de aceptar la asignacin.
Tanto las herencias como los legados pueden aceptarse expresa o tcitamente. A pesar de que el
art. 1241 slo alude a la aceptacin tcita de las herencias, no se divisan razones para excluir dicha forma de
aceptacin para los legados.
a) Formas de aceptar las herencias.
La aceptacin de la herencia ser expresa, cuando se toma el ttulo de heredero (art. 1241). El
artculo 1242 agrega que se entiende que alguien toma el ttulo de heredero:
cuando lo hace en escritura pblica o privada, obligndose como un heredero; o
cuando lo hace en un acto de tramitacin judicial: peticin de la posesin efectiva, por ejemplo.
La aceptacin de la herencia ser tcita, cuando el heredero ejecuta un acto que supone necesariamente
su intencin de aceptar, y que no hubiera tenido derecho a ejecutar sino en su calidad de heredero (art.
1241). Ser un acto de heredero, por ejemplo, la enajenacin de cualquier efecto hereditario (art. 1244).
En cambio, los actos puramente conservativos, los de inspeccin y administracin provisoria urgente, no
suponen por s solos la intencin del heredero de aceptar su asignacin (art. 1243).
b) Formas de aceptar el legado.
Se aceptar expresamente el legado, cuando el legatario manifiesta su voluntad para hacer suyo el
legado. Aceptar tcitamente, cuando el legatario ejecuta actos que suponen aceptacin del legado. As,
vender, donar o transferir a cualquier ttulo la cosa legada, se entiende aceptacin tcita del legado (art.
1230).
7.- Forma de repudiar la asignacin.
Mientras la aceptacin puede ser expresa o tcita, la repudiacin ha de ser, por regla general,
expresa: art. 1235.
Excepcionalmente, en un caso la ley presume la repudiacin: cuando el heredero se constituye en
mora de declarar si acepta o repudia, se entiende que opta por la ltima alternativa (art. 1233).
Cabe tener presente que nada impide a un asignatario repudiar, cuando su nombre ha sido incluido
en la peticin de la posesin efectiva presentada ante el tribunal competente, si la herencia es testad, o en la
resolucin administrativa dictada por el respectivo Director Regional del Registro Civil e Identificacin, si la
herencia fuere intestada. Por lo dems, as lo estableci, para el ltimo caso, el artculo 6 de la Ley nmero
19.903.
8.- Repudiacin en perjuicio de los acreedores.
223

Puede ocurrir que el asignatario repudie una asignacin en perjuicio de sus acreedores, quienes de
aceptarla, podran embargar los bienes que la componen y pagarse con su producido. Para evitar dicho
perjuicio a los acreedores, stos pueden aceptar por el deudor, previa autorizacin judicial (art. 1238). En este
caso, la repudiacin no se rescinde(la expresin utilizada por la ley es incorrecta, pues debi decir revoca,
ya que no se trata de una hiptesis de nulidad relativa) sino a favor de los acreedores y hasta concurrencia de
sus crditos. En el sobrante, subsiste la repudiacin.
Nos encontramos ante uno de los casos en que la ley autoriza a los acreedores para ejercitar la
accin oblicua o subrogatoria.
9.- Sustraccin de efectos hereditarios.
Establece la ley (art. 1231) las consecuencias, ante la sustraccin por el heredero o legatario de los
efectos hereditarios:
a) El heredero que sustrae efectos hereditarios:
Pierde la facultad de repudiar la herencia, y no obstante que repudie, permanecer heredero;
No tendr parte alguna en los efectos sustrados.
Quedar sujeto a eventual responsabilidad penal.
b) Tratndose del legatario que sustrae objetos pertenecientes a una sucesin:
Pierde los derechos que como legatario pudiera tener sobre dichos objetos; y
No teniendo el dominio sobre ellos ser obligado a restituir el duplo. Por ende, si era dueo (porque
se trataba de un legado de especie o cuerpo cierto y el legatario sustrajo precisamente la cosa que
se le haba legado), no restituir el duplo, aunque igual perder su legado.
Quedar sujeto a eventual responsabilidad penal.
Cabe precisar que sustraer, en la acepcin usada por el Cdigo, ha de entenderse como hurtar o robar
(aunque en rigor, no se trata de dichos delitos, pues los bienes pertenecen, en parte al menos, al
heredero) u ocultar bienes, es decir, llevar a cabo una sustraccin fraudulenta.
10.- Efectos absolutos de la cosa juzgada en relacin con la aceptacin de la herencia.
De conformidad con el principio general consignado en el artculo 3 del CC, las sentencias tienen
efectos relativos, afectan slo a las partes que han intervenido en el litigio. Pero el artculo 1246 constituye
una excepcin a dicho principio general. Para que se configure la excepcin, se requiere:
Que un acreedor hereditario o testamentario accione contra el presunto heredero;
Que el demandado sea judicialmente declarado heredero o condenado como tal.
Cumpliendo con los dos supuestos anteriores, el heredero se entender serlo respecto de los dems
acreedores, sin necesidad de nuevo juicio. Aqu radica entonces la excepcin al principio general del
artculo 3.

224

La misma regla se aplica cuando se trate de una resolucin judicial que declare que el heredero acept la
herencia, ya sea pura y simplemente, ya sea con beneficio de inventario.
11.- Efectos de la aceptacin pura y simple de la herencia.
El heredero que acepta la herencia pura y simplemente, asume cabalmente la posicin jurdica que
tena el causante, es el continuador de su personalidad y le sucede en todos sus derechos y obligaciones
transmisibles (artculo 1097).
Por ende, el heredero ser responsable, a prorrata de su cuota en la herencia, sin limitacin alguna,
del pago de todas las deudas hereditarias. Si dichas obligaciones exceden el conjunto de los bienes
transmitido por el causante, el heredero deber afrontar el pago con sus propios bienes (artculo 1245).
Con todo, el heredero puede limitar su responsabilidad, si acepta la herencia con beneficio de
inventario. Nos referiremos a esta figura en el siguiente captulo.

225

DECIMO QUINTA PARTE: EL BENEFICIO DE INVENTARIO.

1.- Concepto.
Sealbamos que la aceptacin pura y simple de la herencia, supone adquirir por el heredero,
adems de los bienes y acciones transmisibles, las obligaciones contradas por el causante, sin limitacin
alguna en su responsabilidad. Por ello, cuando el patrimonio del causante est demasiado recargado de
deudas, no conviene aceptar la herencia pura y simplemente, sino con beneficio de inventario. El artculo
1247 lo define en los siguientes trminos: El beneficio de inventario consiste en no hacer a los herederos que
aceptan responsables de las obligaciones hereditarias y testamentarias, sino hasta concurrencia del valor
total de los bienes que han heredado.
Cabe indicar que el causante no puede impedir que su heredero acepte con beneficio de inventario.
En efecto, el artculo 1249 previene que el testador no podr prohibir a un heredero el aceptar con beneficio
de inventario. Desde este punto de vista, se trata de una norma de orden pblico aquella que lo establece. Es
una facultad que corresponde invocar o renunciar exclusivamente al heredero.
Se trata de una institucin establecida exclusivamente a favor de los herederos, y no de los
legatarios, como se desprende del propio art. 1247, que no alude a los ltimos.
2.- Herederos que deben aceptar con beneficio de inventario.
La regla general es que el heredero, con plena libertad, escoja aceptar la herencia pura y
simplemente o con beneficio de inventario. Excepcionalmente, ciertos herederos estn obligados a aceptar
con beneficio de inventario:
a) El Fisco, en las herencias que se le defieren (art. 1250). Recordemos que el Fisco es el ltimo de los
herederos llamados en la sucesin abintestato (art. 995);
b) Las corporaciones y establecimientos pblicos (art. 1250). Vale decir, todas las dems personas jurdicas
de derecho pblico (adems del Fisco);
c) Los incapaces (art. 1250): sus representantes legales debern aceptar con beneficio de inventario;
d) Los herederos fiduciarios (art. 1251): se explica la excepcin, porque de esta forma quedan determinados
los bienes que, en su oportunidad, de cumplirse la condicin, habr que restituir al fideicomisario.
3.- Efectos que se originan, cuando las personas jurdicas de derecho pblico y los incapaces,
debidamente representados, no aceptan la herencia con beneficio de inventario.
El art. 1250 advierte que en este caso, los mencionados asignatarios no sern obligados por las
deudas y cargas de la sucesin sino hasta concurrencia de lo que existiere de la herencia al tiempo de la
demanda o se probare haberse empleado efectivamente en beneficio de ellos.
Observamos que la sancin que opera en caso de omitir el beneficio de inventario al aceptar la
herencia, no es la nulidad de la aceptacin, sino la inoponibilidad frente a los terceros, en el exceso a que
alude el art. 1250.
Como seala Somarriva, sucede en este caso algo bastante curioso, porque si los representantes de
los citados asignatarios no aceptan con beneficio de inventario, la ley se los otorga de pleno derecho, o sea,
es exactamente igual que si se hubiera aceptado invocando el aludido beneficio. An ms, podra agregarse
que en la hiptesis que estamos analizando, los asignatarios quedan en mejor situacin que aquellos
herederos que hubieren aceptado desde un comienzo con beneficio de inventario, porque stos limitan su
responsabilidad a los bienes que recibieron en herencia (al valor de los mismos, dicho en estricto rigor),
mientras que aquellos la limitan a lo que existiere de la herencia al tiempo de la demanda, y de lo que se
probare haber sido empleado en beneficio de los asignatarios en cuestin.

226

4.- Personas que no pueden aceptar con beneficio de inventario.

Son tales:
a) Aqul que hace actos de heredero (art. 1252). En efecto, quien realiza actos de heredero puro y simple,
no puede despus pretender aceptar la herencia con beneficio de inventario. Para determinar cundo
existe acto de heredero, nos remitimos a lo sealado en su oportunidad, respecto de los artculos 1242 y
1244;
b) Aqul que maliciosamente, omite mencionar ciertos bienes en el inventario o incluye deudas inexistentes
(art. 1256). Estamos ante un heredero que acta con dolo, omitiendo bienes del inventario o
incrementando las deudas ficticiamente. La ley lo sanciona, no obstante haber hecho inventario solemne,
privndolo del beneficio de inventario y obligndolo entonces a responder ilimitadamente.
5.- Caso de pluralidad de herederos.
Previ la ley el caso en que hubieren dos o ms herederos, y slo uno o algunos quisieren invocar el
beneficio de inventario al aceptar la herencia. En esta hiptesis, todos sern obligados a aceptar con beneficio
de inventario (art. 1248).
Se zanja as el problema que se originara para los acreedores, frente a algunos herederos que
responderan ilimitadamente y otros que lo haran slo hasta cierto monto.
6.- Requisitos del beneficio de inventario.
Deben cumplirse los siguientes requisitos:
a) Que sea invocado expresamente: basta decir, en el escrito por el cual se pide la posesin efectiva ante el
tribunal competente, si la herencia fuere testada, o en el respectivo formulario presentado ante el
Registro Civil, si la herencia fuere intestada, que sta sea concedida con beneficio de inventario.
Con todo, no ser necesario que el heredero declare expresamente su propsito de aceptar la herencia
con beneficio de inventario, cuando hubiere practicado inventario solemne. En efecto, si el heredero
acepta sin practicar inventario solemne, se entender que acepta pura y simplemente; en cambio, si ha
precedido inventario solemne, gozar del beneficio de inventario (art. 1245).
b) Que no se hayan ejecutado actos que impliquen aceptacin expresa o tcita de la herencia (actos de
heredero).
c) Que se practique inventario solemne.
Recordemos que de conformidad al art. 858 del CPC, inventario solemne es el que se hace previo
decreto judicial, por el funcionario competente y con los requisitos exigidos por la ley.
Los requisitos del inventario solemne son los siguientes:
Presencia de un Notario, quien con autorizacin judicial puede ser reemplazado por otro ministro de
fe, y de dos testigos mayores de edad, que sepan leer y escribir y sean conocidos del ministro de fe;
Debe dejarse constancia de la identidad de la persona que hace la manifestacin de los bienes;
Debe citarse a todos los interesados conocidos y que segn la ley tengan derecho a asistir al
inventario. El art. 1255 seala a las personas que tienen derecho de asistir al inventario: el albacea,
el curador de la herencia yacente, los herederos presuntos, los legatarios, los socios de comercio,
los fideicomisarios y todo acreedor hereditario que presente el ttulo de su crdito.
Debe dejarse constancia en el inventario, en letras, del lugar, da, mes y ao en que comienza y
concluye cada parte del inventario;

227

Antes de cerrar el inventario, el tenedor de los bienes o el que hace la manifestacin de ellos jurar
que no hay otros bienes que declarar;
El inventario ser firmado por el tenedor o manifestante, los interesados, el ministro de fe y los
testigos;
Debe protocolizarse el inventario en el registro del Notario que lo haya firmado o en aqul que
designe el tribunal, si ha intervenido otro ministro de fe. En el inventario se dejar constancia de la
protocolizacin (arts. 859 y ss. del CPC).
El inventario solemne es instrumento pblico.
d) Que el inventario sea fiel.
El inventario ha de ser completo, exacto, o de lo contrario se privar al heredero del beneficio de
inventario. El art. 382 del CC alude a las menciones que debe contener el inventario, abarcando la
totalidad de los bienes corporales e incorporales de una persona.
e) Que se tasen los bienes incluidos en el inventario.
No lo dijo expresamente la ley, pero del tenor de los artculos 1247, 1257 y 1260, no podra concluirse de
otra forma, pues si la ley advierte en el primer artculo que el heredero beneficiario slo responder hasta
el valor de los bienes heredados, es obvio que dicho valor ha de constar en una tasacin; a su vez, en
el segundo artculo, se establece que los bienes que sobrevengan a la herencia se agregarn al
inventario y tasacin, de manera que la ley discurre sobre la base que la tasacin ha de efectuarse
necesariamente; finalmente, en el art. 1260 se alude expresamente a los valores en que hubieren sido
tasados (los bienes).
7.- Efectos del beneficio de inventario.
a) Limita la responsabilidad de los herederos beneficiarios: responden slo hasta concurrencia del valor total
de los bienes que han heredado (arts. 1245, 1247 y 1257). No se trata, por ende, de que la responsabilidad
quede limitada a los bienes heredados, sino al valor que stos tengan al momento de adquirirse. No podra
ser de otra forma, atendido el tenor de los preceptos citados, y porque los bienes del causante se confunden
con los bienes del heredero. As opina la mayora de la doctrina. Veremos sin embargo que Ramn Meza
Barros se aparta de esta conclusin.
Surge aqu, como destaca Rodrguez Grez (quien sigue la doctrina mayoritaria) una cuestin
interesante: aumenta o disminuye la responsabilidad del heredero por el aumento o disminucin del valor de
los bienes heredados por causas posteriores a su adquisicin? Para quienes piensan que los bienes que se
heredan se confunden con los bienes del heredero, el aumento o la disminucin del valor de ellos en nada
afecta la responsabilidad del heredero. Para quienes piensan lo contrario, dicha responsabilidad variar en
funcin del valor de los bienes heredados. Como vemos, la respuesta a la interrogante variar segn haya
confusin o separacin de patrimonios, entre los bienes del causante y los bienes del heredero.
En todo caso, si aparecen con posterioridad otros bienes hereditarios, el heredero beneficiario
responder hasta el valor de los mismos, ampliando el inventario (art. 1257).
b) Las deudas y los crditos del heredero beneficiario no se confunden con las deudas y crditos de la
sucesin (arts. 1259 y 1669).
No opera por tanto entre la sucesin y el heredero el modo de extinguir confusin, de manera que el
heredero podr demandar a la sucesin para que sta le pague aquello que el causante deba al primero y a
la inversa, la sucesin podr demandar al heredero para obtener el pago de lo que ste deba a la primera.

228

c) Si el heredero paga con recursos propios, ms all del valor de los bienes que ha recibido a ttulo de
heredero beneficiario, opera una subrogacin legal, en virtud de la cual el heredero sustituye al acreedor en
sus acciones y derechos contra la sucesin (art. 1610 N 4). Dos son entonces los requisitos que deben
cumplirse para que opere la subrogacin:
Que el heredero pague una deuda hereditaria; y
Que pague con recursos propios, a consecuencia de haberse agotado los bienes que recibi del
causante.
d) Los bienes propios del heredero se confunden con los bienes del causante que se reciben por herencia.
Con todo, esta confusin no alcanza a las preferencias de primera y cuarta clase (art. 2487). Los acreedores
podrn alegar sus privilegios de primera y cuarta clase sobre los bienes comprendidos en el beneficio de
inventario. La confusin tampoco se extiende, segn vimos, a las deudas y crditos de la sucesin, los que no
se confunden con las deudas y crditos del heredero. As las cosas, la confusin se restringe slo a los bienes
corporales y a los derechos reales.
Somarriva, admitiendo que el punto es de suyo discutible, afirma que parece preferible sostener que
el beneficio de inventario no trae consigo la separacin de los patrimonios del causante y de los herederos, y
que, en consecuencia, los acreedores hereditarios pueden hacer efectivos sus derechos tanto en los bienes
del uno como del otro, pero slo hasta el monto de lo que el heredero recibe a ttulo de herencia. Se basa,
principalmente, en los siguientes argumentos:
En el art. 1247, al definir el beneficio de inventario, se limita la responsabilidad del heredero al monto
de lo recibido a ttulo de herencia y no a los bienes que adquiera en dicha forma; se responde hasta
el valor total de los bienes recibidos por herencia, no con los bienes;
El art. 1260, inciso 2, al ponerse en el caso de prdida de algn bien hereditario por caso fortuito,
hace responsable al heredero de los valores en que dichos bienes hubieren sido tasados;
Si el beneficio de inventario trajese consigo la separacin de patrimonios, y los acreedores
hereditarios slo pudiesen perseguir los bienes del causante, el legislador forzosamente debi haber
limitado la facultad de disposicin de los herederos respecto de los bienes hereditarios, cosa que no
hizo; el heredero puede enajenar dichos bienes, sin cortapisas;
Sin embargo, a juicio de Ramn Meza Barros, el beneficio de inventario produce una separacin de
patrimonios. Sostiene que el beneficio de inventario produce una separacin de los patrimonios del causante
y del heredero. De aceptar esta tesis, surge una importante consecuencia: el beneficio de inventario no
solamente restringira la cuanta de la responsabilidad de los herederos frente a las deudas hereditarias y
cargas testamentarias, sino que pondra a cubierto sus bienes propios de la persecucin de los acreedores
hereditarios y testamentarios.
Es cierto que la ley no ha sealado expresamente que el beneficio de inventario impide perseguir los bienes
propios del heredero, pero lo anterior fluira, a juicio del autor citado, de diversas disposiciones legales:
No se explica de otro modo que el beneficio de inventario impida que se extingan por confusin las
obligaciones mutuas del causante y heredero (arts. 1259 y 1669); es decir, el heredero conserva el
derecho de cobrar en el patrimonio hereditario sus crditos y la obligacin de pagar las deudas que
tena con el causante; Rodrguez Grez rebate a Meza Barros, afirmando que se trata de normas
excepcionales (porque si la regla general fuera la separacin de patrimonios, no habra para qu
haberlo reiterado en los dos artculos citados), slo relativas a las deudas y crditos de la sucesin;
en lo dems, se confunden los bienes del heredero y de la sucesin;
Si el heredero beneficiario paga con su propio dinero las deudas hereditarias, se subroga en los
derechos de los acreedores para conseguir el reembolso de lo pagado (art. 1610 N 4);
En las normas de la prelacin de crditos, el art. 2487 dispone que las preferencias de primera clase
que afectaban los bienes del causante, afectarn de la misma manera los bienes del heredero, salvo
que ste haya aceptado con beneficio de inventario, porque en este caso, afectarn solamente los
bienes inventariados (art. 2487, inciso 1). Esta regla es aplicable tambin a los crditos preferentes
de cuarta clase (art. 2487, inciso 2); Rodrguez Grez seala, al efecto, que Meza Barros no advierte
229

nuevamente que si la ley debi decir en el art. 2487 que para los efectos de las citadas preferencias
opera una separacin de patrimonios, tal no es la regla general: de lo contrario, el art. 2487 sera
innecesario, redundante y no tendra razn de ser. Como la regla general sera la confusin de
patrimonios, se hizo necesario incluir una norma expresa que dispone lo contrario, la que por ende,
constituye una excepcin a dicha regla.
Signo de esta responsabilidad propter rem del heredero beneficiario (o sea, slo sobre ciertos
bienes, los heredados), es la facultad de liberarse abandonando a los acreedores los bienes
sucesorios. Es responsable slo en la medida que conserve dichos bienes; deja de serlo cuando los
abandona; o sea, est obligado en razn de la cosa, propter rem, y no cuando deja de poseer;
Los arts. 1262 y 1263 permiten al heredero beneficiario liberarse de ulterior responsabilidad
alegando y probando que los bienes sucesorios se encuentran consumidos en el pago de las
deudas hereditarias y cargas testamentarias. Como puede constatarse, la ley no dice que queda
liberado el heredero que ha satisfecho deudas hasta un cierto monto, sino que aqul que ha invertido
en el pago todos los bienes hereditarios.
La jurisprudencia, se ha inclinado por la tesis de la mayora.
e) Responsabilidad del heredero beneficiario por los bienes hereditarios.
Dispone el art. 1260, inciso 1, que el heredero beneficiario ser responsable hasta por culpa leve de
la conservacin de las especies o cuerpos ciertos que se deban (por ejemplo, un legado de especie o cuerpo
cierto, o los bienes que el causante tena a ttulo de mero tenedor y que corresponde restituir a sus
poseedores).
El inciso 2 del art. 1260 establece que es de cargo del heredero beneficiario el peligro (por la
prdida) de los otros bienes de la sucesin, y slo ser responsable de los valores en que hubieren sido
tasados. Con ello, la ley quiere enfatizar que el riesgo por la prdida de la cosa, an por caso fortuito o fuerza
mayor, ser del heredero, lo que no constituye una novedad, considerando el principio de que las cosas
perecen para su dueo. La prdida o menoscabo del bien hereditario, no aminora entonces la responsabilidad
del heredero beneficiario, respondiendo ahora por el valor en que fueron tasados.
f) Responsabilidad del heredero beneficiario por los crditos de la sucesin.
Conforme al art. 1258, el heredero beneficiario que por su culpa no cobre un crdito hereditario,
responder ante los acreedores hereditarios como si efectivamente lo hubiera cobrado y percibido.
Excepcionalmente, podr liberarse de la responsabilidad, cuando justifique lo que, sin culpa suya, dej de
cobrar, poniendo a disposicin de los interesados las acciones y ttulos insolutos.
8.- Extincin de la responsabilidad del heredero beneficiario.
Por dos vas puede extinguirse la responsabilidad del heredero beneficiario:
a) Por el abandono de los bienes por parte del heredero beneficiario (art. 1261).
Tres actos distinguimos al efecto:
Entrega a los acreedores, de los bienes que se deban en especie;
Entrega del saldo que reste de los otros bienes; y
Aprobacin, por los acreedores o por el juez, de la cuenta por la administracin realizada por el
heredero.
La ley, indica Somarriva, no ha dicho si el abandono se hace con el objeto de realizar los bienes (o sea,
venderlos en pblica subasta) o lisa y llanamente dicho abandono supone una transferencia del dominio
en virtud de una dacin en pago. Frente a este silencio del legislador, parece preferible, agrega el autor
mencionado, inclinarse por estimar que estamos ante una dacin en pago, pues el legislador no ha
exigido la realizacin de los bienes. En la misma lnea, est Rodrguez Grez.

230

Ramn Meza Barros difiere de tal conclusin: seala que tocar a los acreedores, como consecuencia
del abandono, la administracin de los bienes y la tarea de proceder a su realizacin, conservando el
heredero el carcter de dueo de los bienes, y pudiendo recuperarlos pagando las deudas hereditarias y
testamentarias (antes de la subasta, se entiende).
b) Agotamiento o consumo de los bienes hereditarios en el pago de las deudas.
Establece el art. 1262 que consumidos los bienes de la sucesin o la parte de los bienes hereditarios que
hubiere correspondido al heredero beneficiario, en el pago de las deudas y cargas, operar, a peticin del
heredero beneficiario, el siguiente procedimiento:
el juez citar a los acreedores hereditarios y testamentarios cuyos crditos permanezcan impagos;
la citacin se efectuar mediante tres avisos, publicados en un diario de la comuna o de la capital de
la provincia o de la capital de la regin, si en aqulla no lo hubiere;
la citacin tendr por objeto que los acreedores reciban la cuenta exacta y en lo posible
documentada de todas las inversiones hechas por el heredero (o sea, de todos los pagos
efectuados);
aprobada la cuenta por los acreedores o por el juez en caso de discordia, el heredero beneficiario
ser declarado libre de toda responsabilidad ulterior.
Consumidos los bienes hereditarios en el pago de las deudas hereditarias, el heredero beneficiario puede
tambin oponer a los acreedores la excepcin de beneficio de inventario, en conformidad al art. 1263. En
tal sentido, el beneficio de inventario constituye una verdadera excepcin perentoria, que puede oponer el
heredero demandado a los acreedores hereditarios, cuando stos le cobren deudas de la herencia
excediendo la limitacin de responsabilidad que la ley establece a favor del primero.

231

REFORMAS A LA TRAMITACION DE LA POSESIN EFECTIVA DE LA HERENCIA INTESTADA Y

CREACION DE LOS REGISTROS NACIONALES SUCESORIOS, POR LA LEY NUMERO 19.903.

Con fecha 10 de octubre de 2003, se public en el Diario Oficial la Ley nmero 19.903 (en adelante
la ley), Sobre procedimiento para el otorgamiento de la posesin efectiva de la herencia y adecuaciones de
la normativa procesal, civil y tributaria sobre la materia, que entra en vigencia con fecha 10 de abril de 2004.
Se trata de una radical reforma al sistema que rega en nuestro Derecho, cuyos aspectos ms relevantes
mencionaremos en las lneas que siguen.
1.- Organos competentes para otorgar la posesin efectiva de la herencia, y normativa aplicable.
El artculo 1 de la ley, establece que distinto ser el rgano competente llamado a dar la posesin
efectiva de la herencia, segn sta sea intestada o testada. En efecto:
Si se trata de posesiones efectivas de herencias originadas en sucesiones intestadas abiertas en
Chile, sern tramitadas ante el Servicio de Registro Civil e Identificacin, de conformidad a lo
dispuesto en la Ley nmero 19.903.
Si se trata de posesiones efectivas de herencias originadas en sucesiones testadas abiertas en
Chile, sern conocidas por el tribunal competente de acuerdo a lo dispuesto en el Cdigo de
Procedimiento Civil.
Observamos, por ende, que la reforma slo incide en las posesiones efectivas conferidas en el
marco de las sucesiones abintestato, las que quedan sustradas de la competencia de los tribunales de
justicia, en cuanto a su otorgamiento, continuando igual la tramitacin de las posesiones efectivas otorgadas a
consecuencia de las sucesiones testadas. Las primeras, se regirn por las disposiciones de la Ley nmero
19.903. Las segundas, por los artculos 877 a 883 del Cdigo de Procedimiento Civil (cabe advertir que la Ley
19.903, derog el artculo 884 del citado Cdigo).
Cabe preguntarse qu ocurre con las posesiones efectivas que se confieran a consecuencia de una
sucesin intestada abierta en el extranjero. En efecto, si bien en este caso, la regla general es que la sucesin
se rija por la ley extranjera que corresponda al pas donde el causante tena su ltimo domicilio,
excepcionalmente, regir la ley chilena y por ende se otorgar la posesin efectiva en nuestro pas, cuando el
fallecido hubiere dejado bienes en Chile. En efecto, de conformidad con el artculo 27 de la Ley nmero
16.271 de Impuesto a las Herencias, Donaciones y Asignaciones, en la hiptesis planteada debe pedirse la
posesin efectiva de la herencia en Chile respecto de los bienes ubicados en nuestro pas. Obedece lo
anterior a la necesidad de cobrar los impuestos de herencia por dichos bienes. El artculo 149 del Cdigo
Orgnico de Tribunales seala por su parte que ser juez competente para otorgar la posesin efectiva de
una sucesin que se abra en el extranjero, el del ltimo domicilio del causante en Chile, y si no lo tuvo, el del
domicilio de aquel que pide la posesin efectiva. Debemos entender que puede tratarse de sucesiones
testadas o intestadas, quedando estas ltimas sustradas, en este caso, de la competencia del Registro Civil e
Identificacin, pues el artculo 1 de la Ley nmero 19.903, que dispone la tramitacin de las posesiones
efectivas correspondientes a las sucesiones intestadas ante dicho Servicio, alude a Las posesiones efectivas
de herencias, originadas en sucesiones intestadas abiertas en Chile, sern tramitadas ante el Servicio de
Registro Civil e Identificacin (...) Las dems sern conocidas por el tribunal competente de acuerdo a lo
dispuesto en el Cdigo de Procedimiento Civil. En cambio, el artculo 149 del Cdigo Orgnico de Tribunales
hace expresa alusin a la sucesin abierta en el extranjero. Adems, la expresada Ley nmero 19.903, no
modific al artculo 149 del Cdigo Orgnico de Tribunales. Concluimos entonces que la sucesin abierta en
el extranjero pero en la que se dejaron bienes situados en Chile, se encuentra en la hiptesis de las
dems... a que alude el artculo 1 de la Ley nmero 19.903.

232

Es importante consignar que el legislador abandon una idea inicial, en virtud de la cual se pretenda
otorgar competencia al Servicio de Registro Civil e Identificacin slo para la dacin de las posesiones
efectivas de cierta cuanta, conservando los tribunales ordinarios de justicia la competencia para otorgar
aquellas superiores a cierto valor. No hay distinciones en esta materia. Todas las posesiones efectivas
originadas en sucesiones intestadas, debern tramitarse ante el Servicio de Registro Civil e Identificacin.
Este Servicio, sin embargo, deber abstenerse de conocer de las posesiones efectivas cuando el causante
hubiere dejado testamento, caso en el cual el Servicio devolver la solicitud que se le hubiere presentado,
para que sea tramitada ante el juez de letras correspondiente (artculo 1, inciso 2, de la Ley nmero 19.903).
2.- Quienes pueden solicitar la posesin efectiva, de una sucesin intestada.
La posesin efectiva podr solicitarse por cualquier persona que invoque la calidad de heredero
(artculo 2, inciso 1). Ntese que la ley slo exige invocar la calidad de heredero, y no de acreditarla, como
debe acontecer en la presentacin realizada en los tribunales ordinarios de justicia, si fuere testada.
3.- Dnde se pide la posesin efectiva de una sucesin intestada.
Podr solicitarse la posesin efectiva ante cualesquiera de las oficinas del Servicio de Registro Civil
e Identificacin. En el evento que dos o ms herederos hubieren hecho presentaciones por cuerda separada,
ante distintas oficinas del mencionado Servicio, se acumularn todas las peticiones a la ms antigua, y se
devolvern los aranceles a quienes hubieren presentado las posteriores (artculo 2, inciso 2).
4.- Cmo se pide la posesin efectiva de una sucesin intestada.
La posesin efectiva de una herencia abintestato, deber solicitarse a travs de un formulario
confeccionado para tal efecto por el Servicio de Registro Civil e Identificacin. Dicho formulario debe contener,
al menos, los siguientes antecedentes:
a) Individualizacin de todos los herederos (indicndolos por sus nombres, apellidos, roles nicos
nacionales, domicilio y calidades con que heredan);
b) El nombre, apellido, rol nico nacional, profesin u oficio, estado civil, lugar y fecha de la muerte y
ltimo domicilio del causante (artculo 3);
c) El inventario de los bienes existentes al fallecimiento del causante (artculo 4).
Nada dice la ley acerca de la necesidad de ser suscrito el formulario por el o los herederos que
soliciten la posesin efectiva, pero entendemos que este requisito formal debe cumplirse, pues de esta forma
hay constancia fehaciente de la manifestacin de voluntad en orden a aceptar la herencia.
Si la herencia se acepta con beneficio de inventario, deber as declararse en el formulario, sin
perjuicio de lo dispuesto en los artculos 1252 y 1256 del Cdigo Civil. El primero de los artculos establece
que Todo heredero conserva la facultad de aceptar con beneficio de inventario mientras no haya hecho acto
de heredero (norma que cabra aplicar a los herederos que no hayan concurrido a suscribir el formulario
respectivo, pues si as lo hicieron, habran ejecutado un acto de heredero, sin que por un acto posterior
puedan invocar el beneficio de inventario). El segundo precepto dispone que El heredero que en la
confeccin del inventario omitiere de mala fe hacer mencin de cualquiera parte de los bienes, por pequea
que sea, o supusiere deudas que no existen, no gozar del beneficio de inventario. En este ltimo caso,
estamos ante un heredero que acta con dolo, omitiendo bienes del inventario o incrementando las deudas
ficticiamente. La ley lo sanciona, no obstante haber hecho inventario solemne, privndolo del beneficio de
inventario y obligndolo entonces a responder ilimitadamente. El artculo 1256, como indica Manuel Somarriva
Undurraga, est en ntima armona con el artculo 1231, el cual sanciona al heredero que ha sustrado
efectos pertenecientes a la sucesin, impidindole repudiar la asignacin. En ambas situaciones la del
233

artculo 1231 y la del 1256- existe ocultacin de bienes y nimo doloso del heredero. La sancin de los dos
preceptos es diversa, pero hay entre ellos una estrecha relacin y armona.3 Cabe agregar que en el caso del
artculo 1231, el asignatario, adems de quedar imposibilitado de repudiar, no tendr parte alguna en los
objetos substrados.
El formulario podr tramitarse electrnicamente, de acuerdo a las modalidades que oportunamente
se establezcan en el reglamento de la Ley nmero 19.903 (artculo 3, inciso 1).
El Servicio de Registro Civil e Identificacin velar por el correcto uso del formulario, proporcionando
al efecto los datos que le sean requeridos para la individualizacin del causante y sus asignatarios. No
obstante, la solicitud podr ser devuelta, en el acto, si no cumple con los requisitos establecidos en la Ley
(artculo 3, inciso 3).
5.- Contenido del inventario.
El inventario incluye (artculo 4):
a) Una relacin de todos los muebles e inmuebles de la persona cuyo patrimonio se inventara,
particularizndolos uno a uno, o sealando colectivamente los que consistan en nmero, peso o
medida, con expresin de la cantidad y calidad esencial;
b) Los crditos y deudas de que hubiere comprobante;
c) En general, todos los objetos presentes, exceptuados los que fueren conocidamente de ningn valor
o utilidad;
d) La valoracin de los bienes, de acuerdo a las normas establecidas en la Ley nmero 16.271, sobre
Impuesto a las Herencias, Asignaciones y Donaciones4;
e) La individualizacin de los bienes races slo contendr la remisin expresa a fojas, nmero, ao y
registro conservatorio de cada propiedad, y ser suficiente para practicar las inscripciones
necesarias;
f) Tratndose de otros bienes sujetos a registro, debern sealarse los datos necesarios para su
ubicacin o individualizacin.
Dispone el inciso final del artculo 4 que el inventario practicado en la forma antes expuesta, se
considerar como inventario solemne para todos los efectos legales. En todo caso, para entender que el
solicitante acepta la herencia con beneficio de inventario deber as declararlo en el formulario de solicitud de
la posesin efectiva, segn lo habamos expresado al referirnos a este instrumento.
6.- Adiciones, supresiones o modificaciones al inventario.
El artculo 9 dispone que las adiciones, supresiones o modificaciones que se hagan al inventario o a
la valoracin de los bienes, se materializarn a travs de un formulario, confeccionado al efecto por el Servicio
de Registro Civil e Identificacin. Se dejar constancia de estas adiciones, supresiones o modificaciones, en
la respectiva resolucin mediante la cual se hubiere otorgado la posesin efectiva o en las inscripciones
respectivas.
Igualmente, se dar aviso en la forma prevista en el artculo 7 de la Ley, precepto al que aludiremos
ms adelante.

Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio, cuarta edicin actualizada (versin de Ren Abeliuk M.), Editorial Jurdica de Chile, Santiago, ao 1988, pgs. 457 y
458.
4

Vase lo dispuesto en los artculos 46 y 46 bis, de la Ley nmero 16.271.

234

Las formalidades de este procedimiento sern fijadas en el reglamento de la ley, y el Servicio de

Registro Civil e Identificacin percibir por su tramitacin, segn corresponda, el arancel al que haremos
mencin, y que se establece en el inciso 2 del artculo 11 de la Ley.
7.- Cmo se otorga la posesin efectiva de la herencia intestada.
La posesin efectiva ser otorgada por resolucin fundada del Director Regional del Servicio de
Registro Civil e Identificacin correspondiente a la oficina en que se hubiere iniciado el trmite (artculos 2,
inciso 1 y 5, inciso 1).
La resolucin que conceda la posesin efectiva contendr (artculo 5, inciso 3):
a) Las mismas menciones requeridas para la solicitud;
b) El inventario y valoracin de los bienes presentados de conformidad a lo dispuesto en el artculo 4
de la Ley; y
c) Dispondr la publicacin a que se refiere el artculo 7.
Esta resolucin, al igual que aquella dictada por el juzgado civil competente cuando se trate de una
sucesin testada, servir de justo ttulo al heredero putativo, para los efectos previstos en el artculo 704
nmero 4 del Cdigo Civil. Hay que prevenir, sin embargo, que disminuyen ahora las probabilidades de
otorgar la posesin efectiva de la herencia intestada a quien slo tiene la apariencia de heredero,
considerando lo que exponemos en el punto nueve de este trabajo. En este sentido, la Ley nmero 19.903
constituye un innegable aporte a la consecucin de la certeza jurdica acerca de quienes son realmente
herederos del causante.
8.- Suspensin o rechazo de la solicitud de posesin efectiva de la herencia intestada.
El citado Director Regional podr pedir que se complementen los antecedentes, caso en el cual se
suspender la tramitacin (artculo 5, inciso 1).
Si la solicitud fuere rechazada, cualquiera otra que se presente en relacin con la herencia ser
conocida por el mismo Director, al cual le ser remitida por la oficina del Servicio de Registro Civil e
Identificacin que la reciba (artculo 5, inciso 2).
9.- A quienes se otorga la posesin efectiva de la herencia intestada.
Dispone el inciso 1 del artculo 6, que la posesin efectiva ser otorgada a todos los que posean la
calidad de heredero, de conformidad a los registros del Servicio de Registro Civil e Identificacin, aun cuando
no hayan sido incluidos en la solicitud y sin perjuicio de su derecho a repudiar la herencia de acuerdo a las
reglas generales (tales son aquellas establecidas en los artculos 1222 a 1239 del Cdigo Civil).
Tambin ser concedida la posesin efectiva a quienes acrediten la calidad de heredero del
causante, conforme a las reglas generales, incluso si no se encuentran inscritos en Chile (artculo 6, inciso
2). Estas reglas generales, son las que regulan los rdenes sucesorios, y que se encuentran contempladas
en los artculos 988 a 995 del Cdigo Civil.5
5

El inciso 1 del artculo 881 del Cdigo de Procedimiento Civil, modificado por la Ley nmero 19.903, dispone, cuando se trata de la posesin efectiva de una herencia
testada: La posesin efectiva se entender dada a toda la sucesin, aun cuando slo uno de los herederos la pida. Para este efecto, una vez presentada la solicitud, el
tribunal solicitar informe al Servicio de Registro Civil e Identificacin respecto de las personas que posean presuntamente la calidad de herederos conforme a los registros
del Servicio y de los testamentos que aparezcan otorgados por el causante en el Registro Nacional de Testamentos. El hecho de haber cumplido con este trmite deber
constar expresamente en la resolucin que conceda la posesin efectiva. De esta forma, el tribunal respectivo, solicitada que sea la posesin efectiva de la herencia testada
y antes de otorgarla, oficia al Servicio de Registro Civil e Identificacin, que responde, sealando, de acuerdo a su base de datos automatizada: 1) Quienes son presuntos
herederos; 2) Que, revisado el Registro Nacional de Testamentos, se registra o no testamento otorgado por el causante, a partir de la fecha de entrada en vigencia de la Ley
19.903, es decir, 11 de abril de 2004; y 3) Que, revisado el Sistema Automatizado de Solicitudes de Posesiones Efectivas, no se registra ingreso de solicitud a nombre de la
causante, desde la entrada en vigencia de la citada Ley.

235

10.- Publicacin de la resolucin que conceda la posesin efectiva de la herencia intestada.

De conformidad al inciso 1 del artculo 7 de la Ley, la resolucin que conceda la posesin efectiva
de la herencia ser publicada en extracto por el Servicio de Registro Civil e Identificacin en un diario regional
correspondiente a la Regin en que se inici el trmite respectivo, en da 1 o 15 de cada mes o en el da
hbil siguiente, si stos recayeren en da sbado o feriado.
A su vez, se agrega en el artculo 7, que sin perjuicio de los medios complementarios de publicidad
que establezca el reglamento, el Servicio de Registro Civil e Identificacin mantendr a disposicin del pblico
un ejemplar de las publicaciones en cada una de sus oficinas.
11.- Inscripcin de la resolucin que conceda la posesin efectiva de la herencia intestada y prueba de dicha
inscripcin.

Efectuada que sea la publicacin a que se refiere el artculo 7, el Director regional competente
ordenar inmediatamente la inscripcin de la resolucin en el Registro Nacional de Posesiones Efectivas
(artculo 8, inciso 1).
El hecho de haberse inscrito la resolucin en el mencionado Registro, ser acreditado por el Servicio
de Registro Civil e Identificacin mediante un certificado que contendr todas las menciones sealadas en el
inciso 3 del artculo 5, o sea, las mismas menciones requeridas para la solicitud y el inventario y valoracin
de los bienes (artculo 8, inciso 2).
Con el mrito del aludido certificado, los interesados podrn requerir las inscripciones especiales que
procedan, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 74 del Cdigo Tributario6. Las inscripciones especiales,
son aquellas contempladas en los artculos 687 y 688 del Cdigo Civil y que por ende se practican en el
Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Races competente, como tambin todas aquellas que
deban practicarse en el Registro de Comercio, en el registro de accionistas de la respectiva sociedad
annima, en el Registro Nacional de Vehculos Motorizados, etc.
Advierte el inciso 3 del artculo 8, que el Conservador de Bienes Races devolver al requirente la
solicitud de inscripcin de un inmueble, si los datos de su individualizacin contenidos en el certificado no
coinciden con los de la inscripcin vigente. En este caso, deber procederse en los trminos contemplados en
el artculo 9, vale decir, se modificar el inventario mediante un nuevo formulario y realizando la publicacin a
que alude el artculo 7.
Cabe consignar al efecto que el artculo 16 nmero 1 de la Ley nmero 19.903 reemplaz el artculo
688 del Cdigo Civil por el del siguiente tenor:
6

Establece dicho precepto: Los conservadores de bienes races no inscribirn en sus registros ninguna transmisin o transferencia de dominio, de constitucin de
hipotecas, censos, servidumbres, usufructos, fideicomisos, arrendamientos, sin que se les compruebe el pago de todos los impuestos fiscales que afecten a la propiedad
raz materia de aquellos actos jurdicos. Dejarn constancia de este hecho en el certificado de inscripcin que deben estampar en el ttulo respectivo.
Los notarios debern insertar en los documentos que consignen la venta, permuta, hipoteca, traspaso o cesin de bienes races,
el hecho que acredite el pago del impuesto a la renta correspondiente al ltimo perodo de tiempo.
El pago del impuesto a las asignaciones por causa de muerte y a las donaciones se comprobar en los casos y en la forma
establecida por la Ley nmero 16.271.

236

Artculo 688.- En el momento de deferirse la herencia, la posesin efectiva de ella se confiere por el
ministerio de la ley al heredero; pero esta posesin legal no habilita al heredero para disponer en manera
alguna de un inmueble, mientras no proceda:
1 La inscripcin del decreto judicial o la resolucin administrativa que otorgue la posesin efectiva:
el primero ante el Conservador de Bienes Races de la comuna o agrupacin de comunas en que haya sido
pronunciado, junto con el correspondiente testamento, y la segunda en el Registro Nacional de Posesiones
Efectivas;
2 Las inscripciones especiales prevenidas en los incisos primero y segundo del artculo precedente:
en virtud de ellas, podrn los herederos disponer de consuno de los inmuebles hereditarios; y
3 La inscripcin prevenida en el inciso tercero: sin sta, no podr el heredero disponer por s solo de
los inmuebles hereditarios que en la particin le hayan cabido.
El actual tenor del artculo 688, nos merece las siguientes observaciones:
a) Slo si la herencia fuere testada, continuarn inscribindose en el Registro de Propiedad del
Conservador de Bienes Races competente, la resolucin judicial que otorg la posesin efectiva y el
respectivo testamento. En cambio, el Conservador de Bienes Races pierde competencia para lo
concerniente a la inscripcin de la resolucin administrativa del Servicio de Registro Civil e
Identificacin que concede la posesin efectiva de la herencia intestada, pues en tal caso, la
inscripcin en cuestin se practicar en un registro que se llevar por este Servicio, y que se
denomina Registro Nacional de Posesiones Efectivas;
b) No hay variaciones, en lo concerniente a la necesidad de inscribir, en l o en los Registros de
Propiedad del o de los Conservadores de Bienes Races competentes, las inscripciones especiales
de herencia y especiales del acto de adjudicacin.
c) Se modific el inciso primero del artculo 688, en el sentido de establecer que la posesin efectiva se
concede por el solo ministerio de la ley al heredero, al momento de deferirse la herencia, asimilando
entonces la posesin efectiva a la posesin legal. Dicha asimilacin nos parece sumamente
discutible, pues la posesin legal consagrada en el artculo 722 del Cdigo Civil- responde a una
ficcin de la ley, que supone heredero a quien an no ha manifestado voluntad en orden a aceptar la
herencia, ficcin contemplada para evitar una solucin de continuidad o ruptura en la cadena de
poseedores, mientras que la posesin efectiva debe conferirse por un acto de la autoridad, sea una
resolucin judicial, sea una resolucin administrativa, segn se trate de una sucesin testada o
intestada, respectivamente. Dicho en otros trminos: la posesin legal no se solicita, mientras que no
puede haber posesin efectiva sin mediar solicitud de interesado. De ah que la asimilacin en
cuestin nos parece tan discutible.
12.- Modificaciones que requieren de resolucin judicial y modificaciones que puede realizar el
Servicio de Registro Civil e Identificacin.
Establece el ltimo inciso del artculo 8, que una vez inscrita la resolucin del Servicio de Registro
Civil e Identificacin que concedi la posesin efectiva, ella no podr ser modificada por el mismo Servicio,
salvo si nos encontramos ante los siguientes casos:
a) Si se trata de adiciones, supresiones o modificaciones que se hagan al inventario o valoracin de los
bienes (artculo 9, al que ya hicimos referencia);
b) Si se trata de corregir, de oficio o a peticin de parte, los errores de forma que presenten las
solicitudes, en relacin con los datos de la individualizacin del causante y sus herederos (artculo
10, inciso 1);
c) Si se trata de errores manifiestos que presenten las resoluciones y sus inscripciones, de oficio o
mediante solicitud; en este evento, deber procederse a una nueva publicacin, si el error manifiesto
consiste en omitir la mencin de un heredero (artculo 10, inciso 2).
237

Fuera de los casos antes mencionados, la modificacin slo puede ser realizada mediante una resolucin
judicial (artculo 8, ltimo inciso). Nada dice la ley acerca del tribunal competente al cual solicitar que se
modifique la resolucin que concedi la posesin efectiva, pero entendemos que lo sera el mismo que es
competente cuando se trate de una herencia testada, o sea, el juzgado civil que corresponda al ltimo
domicilio del causante.
Ciertamente, si an no se realizado la inscripcin de la resolucin que concedi la posesin efectiva,
el Servicio de Registro Civil e Identificacin podr modificar su propia resolucin, aunque no concierna la
alteracin a un aspecto formal, sino sustancial (artculo 8, ltimo inciso, interpretado a contrario sensu).
13.- Costos de la tramitacin de la posesin efectiva de una herencia intestada.
Regula la materia el artculo 11 de la ley, en los siguientes trminos (inciso 1):
a) la tramitacin ntegra de la posesin efectiva estar afecta al pago de un derecho equivalente a 1.6
unidades tributarias mensuales para aquellas sucesiones cuya masa de bienes exceda las 15
unidades tributarias mensuales y no supere las 45;7
b) Las sucesiones que excedan las 45 unidades tributarias mensuales, estarn afectas al pago de un
derecho equivalente a 2.5 unidades tributarias mensuales;
c) Las sucesiones cuyo cuerpo o masa de bienes no exceda de 15 unidades tributarias mensuales,
sern tramitadas gratuitamente.
Si se solicita cualquier adicin, supresin o modificacin del inventario o de la valoracin de bienes,
conforme a lo establecido en el artculo 9, el Servicio de Registro Civil e Identificacin har un nuevo clculo
del monto de la masa de bienes del causante, incluyendo aquellos que se solicitan agregar, suprimir o
modificar, y aplicar el arancel que corresponda segn el valor total de la masa de bienes, descontando lo que
se hubiere pagado anteriormente. Con todo, el arancel mnimo que se cobrar por la tramitacin de tales
adiciones, supresiones o modificaciones, ser el equivalente a 0.5 unidad tributaria mensual, siempre que la
masa de bienes exceda a 15 unidades tributarias mensuales, luego de efectuadas dichas enmiendas (artculo
11, inciso 2).
La ley faculta al Servicio de Registro Civil e Identificacin para cobrar el valor de los costos de los
documentos o copias de stos que proporcione a los particulares con posterioridad a la realizacin del trmite
y cuya gratuidad no est dispuesta por ley, sin perjuicio de mantener a disposicin de los interesados los
respectivos antecedentes. El Servicio de Registro Civil e Identificacin tambin podr cobrar por la produccin
de informacin soportada en medios electrnicos, sus copias o traspasos de contenidos (artculo 11, inciso
3).
14.- Deber de proporcionar informacin acerca del otorgamiento de la posesin efectiva.
Dispone al efecto el artculo 12 de la ley que el Servicio de Registro Civil e Identificacin tendr la
obligacin de informar:
7

Al mes de abril de 2004, una unidad tributaria mensual equivale a $ 29.502.-, de manera que el costo total por la tramitacin, cuando corresponda pagar, fluctuar, al entrar
en vigencia la ley, entre los $ 47.203.- y los $ 73.755.-

238

a) Acerca del trmite de posesin efectiva y de la conveniencia de su oportuna realizacin, mediante un

instructivo que ser entregado cada vez que se inscriba un fallecimiento;
b) Adems, deber entregar dichas instrucciones a quienes soliciten formularios para solicitar la
posesin efectiva, prestando asesora para su correcto uso;
c) Acerca del estado de tramitacin de la correspondiente solicitud, a peticin de cualquier interesado.
15.- Creacin de los registros nacionales de posesiones efectivas y de testamentos.
La Ley ha creado un Registro Nacional de Posesiones Efectivas y un Registro Nacional de
Testamentos (artculo 13), los que sern pblicos y se llevarn en la base central de datos del sistema
automatizado del Servicio de Registro Civil e Identificacin, con las formalidades establecidas en el
reglamento.
Cabe indicar que para la insercin en el Registro Nacional de Posesiones Efectivas de las
resoluciones judiciales que confieren las mismas, tratndose de las sucesiones testadas, deber darse
cumplimiento a lo preceptuado en el artculo 882, inciso 3, del Cdigo de Procedimiento Civil, que reza:
Hechas las publicaciones a que se refieren los incisos anteriores y previa agregacin de una copia
autorizada del inventario, el tribunal ordenar la inscripcin de la posesin efectiva y oficiar al Servicio de
Registro Civil e Identificacin dando conocimiento de este hecho.
El artculo 14 dispone por su parte que el hecho de haberse otorgado o protocolizado un testamento
deber anotarse en el registro nacional respectivo, en la oportunidad establecida en el artculo 439 del Cdigo
Orgnico de Tribunales. Este precepto, cuyo tenor fue reemplazado por la Ley nmero 19.903, establece a su
vez:
Artculo 439.- El hecho de haberse otorgado un testamento abierto o cerrado ante notarios u otros
funcionarios pblicos que hagan sus veces, deber figurar, sin perjuicio de su insercin en los ndices a que
se refiere el artculo 431, en un Registro Nacional de Testamentos, que estar a cargo y bajo la
responsabilidad del Servicio de Registro Civil e Identificacin. Igualmente, debern figurar en este registro
todos los testamentos protocolizados ante notario.
Los notarios y los referidos funcionarios debern remitir al Servicio de Registro Civil e Identificacin,
dentro de los diez primeros das de cada mes, por carta certificada, las nminas de los testamentos que se
hubieren otorgado o protocolizado en sus oficios, durante el mes anterior, indicando su fecha, el nombre y rol
nico nacional del testador y la clase de testamento de que se trata.

Debemos tener presente que el Registro Nacional de Testamentos viene a reemplazar al Indice
General de testamentos abiertos o cerrados otorgados ante Notario Pblico o funcionario que haga sus veces,
creado por la Ley nmero 18.181 de 26 de noviembre de 1982, que se llevaba en el Archivo Judicial de
Santiago. Los ndices, dispona el anterior tenor del artculo 439 del Cdigo Orgnico de Tribunales, eran
separados para los testamentos abiertos o cerrados, y slo se exhiban por orden judicial o a peticin de un
particular que hubiere acompaado el certificado de defuncin que corresponda al otorgante del testamento.
En relacin a la confidencialidad o reserva con que deba conservarse este Indice general antes del
fallecimiento del testador, nada dispone hoy la ley, de manera que debemos entender que se trata de un
Registro pblico, sin restricciones para su consulta.

239

La ley nmero 19.903 establece en el inciso 2 del artculo 14 que el Registro Nacional de
Testamentos contendr las nminas de los testamentos que se hubieren otorgado o protocolizado en los
oficios de los notarios u otros funcionarios pblicos que hagan sus veces, indicando su fecha, el nombre y rol
nico nacional del testador y la clase de testamento de que se trata. En relacin a este precepto, cabe hacer
las siguientes consideraciones:
e) El testamento abierto que se otorga ante el notario y tres testigos, constituye una escritura pblica, y
en tal caso, no hay dificultades para que dicho ministro de fe, cumpliendo lo ordenado por el artculo
439 del Cdigo Orgnico de Tribunales, remita los antecedentes que a l se refieren, al Servicio de
Registro Civil e Identificacin;
f) El testamento cerrado, necesariamente debe otorgarse ante el notario y tres testigos, siendo tambin
una escritura pblica y operando lo mismo que dijimos en la letra precedente;
g) Cabe la posibilidad ms bien terica- de otorgar testamento en hoja suelta (o sea, no en el
protocolo de un notario) ante el propio notario o ante un juez de primera instancia, caso en el cual
ese testamento debe protocolizarse en vida del testador o despus de su fallecimiento, requisito sin
el cual no podr procederse a su ejecucin (artculo 866 del Cdigo de Procedimiento Civil); para
protocolizarlo, debe haber previa orden judicial; en estos casos, entonces, slo despus de la
protocolizacin, el notario podr cumplir con lo preceptuado por el artculo 439 del Cdigo Orgnico
de Tribunales, remitiendo la informacin al Servicio de Registro Civil e Identificacin.
h) El testamento abierto otorgado slo ante cinco testigos, vale decir otra clase de testamento otorgado
en hoja suelta, debe publicarse y protocolizarse en la forma prevenida por el artculo 1020 del
Cdigo Civil (artculo 867 del Cdigo de Procedimiento Civil). El juez competente para conocer de la
publicacin del testamento es el del ltimo domicilio del testador, de acuerdo al artculo 1009 del
Cdigo Civil, en cuya virtud la apertura y publicacin del testamento se harn ante dicho juez, salvo
las excepciones legales. Puede pedir la publicacin cualquier persona capaz de parecer en juicio
(artculo 869 del Cdigo de Procedimiento Civil). Fallecido el causante, se lleva su testamento abierto
ante el juez designado, quien deber previamente cerciorarse de la muerte del testador, salvo los
casos en que sta se presume (artculo 1010 del Cdigo Civil). Para este objeto, el interesado
exhibir la partida de defuncin del causante. Hecho esto, el juez cita a su presencia a los testigos
del testamento para que reconozcan sus firmas y la del testador. Si alguno de los testigos est
ausente, los presentes abonarn su firma; en caso necesario y siempre que el juez lo estime
conveniente, las firmas del testador y de los testigos ausentes pueden ser abonadas por
declaraciones juradas de otras personas fidedignas. Reconocidas las firmas, el juez rubrica el
testamento al principio y fin de cada hoja y lo manda protocolizar en una notara. Ocurrido lo anterior,
el notario podr dar cumplimiento al artculo 439 del Cdigo Orgnico de Tribunales.
En este punto, y aunque ello en alguna medida excede los alcances de este trabajo, cabe tener presente
la discusin planteada en la doctrina, acerca del plazo para protocolizar el testamento otorgado en hoja
suelta. En efecto, si el testamento no se ha otorgado en el protocolo del notario, sino que ante el notario en
hoja suelta, ante el juez de primera instancia o sin intervencin de funcionario alguno y en presencia
solamente de 5 testigos, ser necesario, antes de proceder a la ejecucin del testamento, efectuar su
protocolizacin. El artculo 415 del Cdigo Orgnico de Tribunales define la protocolizacin como el hecho de
agregar un documento al final del registro de un notario, a pedido de quien lo solicita.
De acuerdo al artculo 417 del Cdigo Orgnico de Tribunales, la protocolizacin de los testamentos
deber hacerse agregando su original al protocolo de los antecedentes que lo acompaan. Agrega el precepto
que para protocolizar un testamento ser suficiente la sola firma del Notario en el libro repertorio. En
consecuencia, lo que se har valer como testamento no ser ste, pues l queda agregado al final del
protocolo, sino que una copia de toda la diligencia de la protocolizacin dada por el notario, a peticin de parte
interesada.
Ahora bien, en el Cdigo Civil no exista plazo para efectuar la protocolizacin de esta hoja suelta
otorgada ante funcionario pblico. El Cdigo de Procedimiento Civil seal que deba efectuarse en el menor

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tiempo posible despus del fallecimiento del testador, pero sin indicar plazo. Es el Cdigo Orgnico de
Tribunales, en su artculo 420 nmero 2, el que dispone que protocolizados valdrn como instrumentos
pblicos los testamentos solemnes abiertos que se otorguen en hojas sueltas, siempre que su protocolizacin
se haya efectuado a ms tardar dentro del primer da siguiente hbil al de su otorgamiento. Con ello, se
pretende resguardar la integridad y la autenticidad del testamento. La Corte de Apelaciones de Santiago, en
un fallo que a juicio de Somarriva-Abeliuk 8 es acertado, resolvi que el plazo fijado en el nmero segundo del
artculo 420 del Cdigo Orgnico de Tribunales, no se refiere a los testamentos otorgados antes cinco
testigos. Para dichos autores, el fallo se justifica ampliamente, pues si bien es cierto estos testamentos (ante
cinco testigos) se otorgan en hoja suelta, no puede aplicarse el precepto citado (artculo 420, nmero 2),
porque antes de protocolizar el testamento es preciso proceder a su publicacin. Y este trmite judicial se
llevar a cabo una vez fallecido el causante, lo cual hace imposible cumplir el plazo exigido por el artculo 420.
Distinta es la opinin de Rodrguez Grez. Hace notar este autor que la ley habla de testamentos
otorgados en hojas sueltas, lo cual excluye aqul que se integra al protocolo pblico del notario. Por lo que,
tanto el testamento otorgado ante funcionario competente como ante cinco testigos hbiles, debe
protocolizarse en la forma que dispone el citado artculo. Si el testamento no se protocoliza en el trmino
indicado (a ms tardar al da siguiente hbil de su otorgamiento), puede protocolizarse despus, pero no
valdr como instrumento pblico. Si muere el testador, debe protocolizarse previa orden judicial (artculo 866
del Cdigo de Procedimiento Civil); y si ha sido otorgado slo ante testigos, para su ejecucin deben
cumplirse los requisitos de publicidad establecidos en el artculo 1020, aun cuando se haya protocolizado
dentro o fuera del plazo consignado en el artculo 420 nmero 2 del Cdigo Orgnico de Tribunales. Esta es la
forma de asegurar la autenticidad y legitimidad del testamento. Si este ha sido extendido en el protocolo del
notario no requiere de ninguna de esas exigencias para su ejecucin porque es una escritura pblica, dotada
de las seguridades que de ella emanan.
Rodrguez Grez sintetiza la cuestin planteada en los siguientes trminos9:
Primero: si el testamento ha sido otorgado ante notario pblico e incorporado al protocolo pblico, el
testamento no requiere de trmite alguno para su cumplimiento, despus de fallecido el testador, y constituye
un instrumento pblico.
Segundo: si el testamento ha sido otorgado ante notario en hojas sueltas o ante cinco testigos, debe ser
protocolizado en el plazo que seala el art. 420 nmero 2 del Cdigo Orgnico de Tribunales, y en tal caso
valdr como instrumento pblico y tendr el mrito probatorio que le concede el artculo 1700 del Cdigo Civil.
Al fallecimiento del testador, deber ejecutarse sin otro requisito si se trata del testamento otorgado ante
notario en hojas sueltas, o previo cumplimiento de los requisitos del art. 1020 (publicacin), si se trata del
testamento otorgado ante cinco testigos.
Tercero: si el testamento, en los casos anteriores, no ha sido protocolizado en el plazo a que se refiere el art.
420 nmero 2, no requiere de trmite alguno si ha sido protocolizado antes del fallecimiento del causante o
despus de su fallecimiento con orden judicial, siempre que se haya extendido ante notario, y se de
cumplimiento a todos los trmites de publicacin a que alude el art. 1020, cuando ha sido otorgado ante cinco
testigos. En ambas hiptesis sin embargo, el testamento no valdr como instrumento pblico.

Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio, versin de Ren Abeliuk M., Editorial Jurdica de Chile, Santiago, ao 1988, cuarta edicin actualizada, pgs. 165 y
166.
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Rodrguez Grez, Pablo, Instituciones de Derecho Sucesorio. De los cinco tipos de sucesin en el Cdigo Civil chileno. Volumen I, Editorial Jurdica de Chile, Santiago,
ao 1995, pgs. 107 a 110.

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