CompendiodeDerechoInteractivo MORRANCHEL (1) 234 261

DÉCIMA UNIDAD
DERECHO SUCESORIO ÍNDICE 233
1. Conceptos generales
a) Sucesión
En su sentido amplio significa traspaso de derechos (successio). Es la adquisición por una

persona de los bienes enajenados o abandonados por otra; aquella adquirente sucede a este
(enajenante o causante).
La distinción entre sucesión a título universal y sucesión a título particular se refiera a la

adquisición del conjunto o totalidad de derechos correspondientes a una persona, de su patri-
monio como un bloque, o del traspaso de derechos singulares, determinados y separados. Tal
fenómeno jurídico de traspaso puede ser debido al fallecimiento del de cuius (abreviación de
la expresión is de cuius hereditate agitur: aquel de cuya herencia se demanda) o verificarse por
diversos modos y causas, viviendo éste, en el primer caso de habla de la sucesión mortis causa,
y en el segundo, de la sucesión inter vivos, pudiendo existir las siguientes clasificaciones:
Los dos términos de cada una de las clasificaciones se combinan en el Derecho romano:
i. Sucesión universal inter vivos como la conventio in manum, la adrogatio;

ii. Sucesión particular inter vivos como la enajenación de cosas o de derechos concre-
tos por mancipatio, traditio, etc.
iii. Sucesión universal mortis causa se refiera al conjunto del patrimonio y de relaciones
jurídicas de una persona, esto es, la herencia.
iv. Sucesión particular mortis causa, la adquisición de una parte del patrimonio a tra-
vés de un legado.
b) Sucesión mortis causa
i. Concepto
También llamada successio in ius o in locum. El Derecho clásico lo denominó successio in

universum ius o successio per universitatem en el lenguaje de los compiladores, se da cuando
a la muerte del causante de la herencia (denominado con las palabras: de cuius, defunctus o
testator), otra persona asume la totalidad de las relaciones jurídicas del difunto, el heredero
(heres), con excepción de algunas consideradas absolutamente intransmisibles.
ii. Hereditas
Para el Derecho romano la herencia (hereditas) hace referencia a la institución hereditaria

conforme al ius civile, por tanto, el heredero (heres) es el sucesor por causa de muerte. El cau-
234 COMPENDIO DE DERECHO ROMANO
sante de la herencia es el de cuius (is de cuius hereditate quaeritur: de aquel de que se trata la
herencia. Inst. 3.2.6).
-- El fenómeno de la sucesión está ligado al título del heredero (heres), la designación

del cual se verifica por voluntad del causante (sucesión testamentaria), en su defec-
to por ley (sucesión legítima). Para el Derecho romano ambas formas de designa-
ción son incompatibles: los heredes los son por testamento, o por la ley, pero solo si
falta el testamento o el mismo es inoficioso entonces la ley designa como herederos
en base a relaciones agnaticias, gentilicias o de parentela. Por tanto, no se puede ser
heredero en parte por testamento y en parte por ley (nemo pro parte testatus pro
parte intestatus decedere potest).
-- La herencia (hereditas) se configura como el conjunto de relaciones jurídicas y patrimonia-
les de la familia. En este sentido, el heredero (heres) sucede los derechos del causante, pero
también las obligaciones y cargas, el pasivo del patrimonio de éste (herencia damnosa).
-- Sin embargo, la propia ley señala derechos que se extinguen a la muerte de su titular
y no pueden pasar a otros sujetos. Los derechos que se extinguían a la muerte de
su titular y, por ende, no podían pasar a otros sujetos entre ellos, los estrictamen-
te personales (los derivados de la condición de marido, tutor, hijo, etc.); también
quedan excluidos de la herencia algunas relaciones patrimoniales (usufructo, uso,
habitación, mandato, sociedad, locatio operarum y operis, etc.) o los privilegios per-
sonales, como el beneficium competentiae.
-- El cumplimiento de las obligaciones del difunto pesan sobre el heredero. Durante el
Derecho preclásico el heredero responde con su patrimonio propio, más allá de las
posibilidades de la herencia (ultra vires hereditatis).
-- Las relaciones jurídicas de las que era titular el de cuius pasan al heres con las mis-
mas características que en aquél presentaban. Por ejemplo: los efectos de la usuca-
pión de buena o mala fe.
iii. Bonorum possessio
Además de la herencia establecida por el ius civile, el pretor concedió otro tipo de sucesión
llamada bonorum possessio (posesión de los bienes hereditarios) y su sucesor se llamó bono-
rum possessor.
El objeto de esta sucesión era confirmar el derecho civil en materia de sucesión hereditaria,
suplir las lagunas del derecho civil, sobre todo, la establecida en la Ley de las XII Tablas y en-
mendar al derecho civil considerando el principio de la equidad los bienes hereditarios a más
personas que las instituidas en testamento.
La bonorum possessio es voluntaria, por lo que debe ser solicitada por el interesado o su man-
datario. Se solicita a través de una agnitio bonorum possessionis dentro de los 100 días conta-
DÉCIMA UNIDAD
dos desde la delación de la herencia. Los ascendientes y descendientes del de cuius tenían un
año para solicitar la agnitio.
Puede ser deferida por testamento o ab intestato. A diferencia del heres, el bonorum pos-
sessor es un poseedor civil protegida con interdictos y con la actio Publiciana. La propie-
dad civil la obtendrá por usucapión. Para pedir la restitución de los bienes cuenta con el
intedictum quorum bonorum. En el Derecho justinianeo la diferencia entre la hereditas y la
bonorum possessio desaparece.
iv. Tipos de herederos
Herederos necesarios
Son aquellos herederos que adquieren la herencia aun en contra de su voluntad.
Los herederos necesarios son: 1º los que se convierten en sui iuris a la muerte del causante (he-
redes sui). 2º los esclavos del causante manumitidos e instituidos herederos en su testamento.
No pueden repudiar la herencia, suceden necesariamente (velint nolint).
Herederos voluntarios
Son aquellos que no se incorporan a la categoría de los herederos necesarios y de los herederos
ab intestato que suceden en defecto del heredes sui.
Deben adir o aceptar la herencia para adquirirla de forma expresa o tácita.
v. Supuestos de la sucesión hereditaria
Para que suceda el fenómeno de la sucesión mortis causa se requiere que existan dos supuestos:
a. La muerte de una persona, el causante (de cuius) capaz de tener un heredero.

b. Existencia de otra persona capaz de ser heredero y ser designado como tal por tes-
tamento o por reconocimiento de la ley.
vi. Fases de la sucesión hereditaria
Delatio
Es la llamada a heredar (delatio) y puede ser de dos formas, según por quién y cómo se haga
la designación del heredero:
-- Testamentaria: La hace el causante en el negocio jurídico unilateral, que es el testa-

mento, el cual inicia sus efectos jurídicos en el momento en que acontece la muerte
del testador; si la institución está sometida a condición, en el momento en que ésta
se cumple (D. 29.2.13. pr.).
-- En la sucesión intestada, la delación se verifica en el momento de la muerte de
quien va a ser heredado; si la sucesión intestada tiene lugar, en cambio, porque el
testamento es ineficaz, la delación se actualiza en el momento en que se comprueba
la ineficacia del testamento.
Aditio
Consiste en la manifestación de voluntad del designado de adquirir la herencia (aditio heredi-

tatis: de ad-ire, esto es, ir hacia la herencia).
Los herederos necesarios adquieren la herencia ipso iure, mientras que los herederos extraños,
requieren que se produzca la adición de la herencia.
Para aceptar la herencia se deben cumplir ciertos requisitos:
-- Debe ser un acto personal del heredero. Si se instituye heredero a un esclavo o un

filius familias, la aceptación debía ser hecha por ellos, pero el único heredero será el
dominus o el pater. El impúber puede aceptar la herencia previa auctoritas del tutor
o del curador si se trata de un varón menor de 25 años.
-- No pueden aceptar la herencia los infans y los furiosi. Teodosio II y Valentiniano
III permiten que el padre y el tutor acepten la herencia en nombre de sus infantes.
-- La aceptación debe ser total de las cuotas asignadas. Además, debe ser pura y sim-
ple, no sujetarla a término o condición, bajo el principio de una vez heredero, siem-
pre heredero (semel heres, semper heres) (D. 50.17.77).
-- La aceptación de la herencia debe ser irrevocable. Para repudiarla no existe forma
solemne alguna, mientras no deje lugar a dudas del rechazo.
-- La decisión de aceptar la herencia no se sucede a sus herederos. Pero si el heredero
es extraño y no aceptara la herencia por causas ajenas a su voluntad, el pretor les
concede a sus herederos la bonorum possessio. Teodosio y Valentiniano concede al
pater el derecho de aceptar la herencia de un infans cuando este falleció antes de
haberla aceptado.
-- Justiniano reconoce la posibilidad que todo heredero pueda aceptar la herencia con
el beneficio de inventario, en donde las deudas hereditarias solo se atendían hasta
donde alcanzara la herencia excluyendo los bienes propios del heredero. Además,
deroga el principio de la intrasmisibilidad del heredero, señalando que a la muerte
del heredero, sin haber aceptado o repudiado la herencia, podían ejercer el derecho
los sucesores del heredero fallecido.
DÉCIMA UNIDAD
vii. Capacidad para heredar (testamenti factio activa)
Es la capacidad de tener herederos.
Para el caso de la herencia testamentaria se entiende como la capacidad de hacer testamento.

Tienen la capacidad de nombrar herederos y disponer de sus bienes mediante testamento, el
ciudadano romano sui iuris y que tenía la capacidad de obrar.
Por ende, eran incapaces de hacer válidamente un testamento romano los extranjeros, los filius fami-
lias, los impúberes sui iuris, los dementes (excepto durante los intervalos de lucidez) y los pródigos.
Para que el testamento otorgado por el ius civile fuera válido se requería que el testador tuviera
la capacidad en el momento de la confección del testamento y que durara ininterrumpida-
mente hasta la muerte del mismo.
El ius honorarium concedió la bonorum possessio a los herederos testamentarios a condición

de que el testador hubiera tenido la testamentio facti en el momento de la confección del tes-
tamento y en el momento de la muerte, con independencia de haberlo perdido en el intervalo.
Justiniano permitió que se perdiera la capacidad siempre que se hubiera adquirido otra vez la
testamentio facti en el momento de realizar el testamento.
viii. Capacidad para ser nombrado heredero (testamenti factio passiva)
Es la capacidad de ser nombrado heredero.
-- En la herencia testamentaria es la capacidad de ser nombrado heredero en un tes-

tamento.
-- Para la herencia legítima es la capacidad de ser llamados como herederos, o como
bonorum possessor, de los bienes del causante. Solo determinadas personas que go-
zan de ciertos vínculos podrá ser nombrado heredero por sucesión legítima.
ix. Protección jurídica del heredero
Para reclamar sus derechos, el heredero gozaba de las siguientes medidas procesales:
-- Actio Petitio Hereditatis: Acción que podía interponer contra aquel que niegue la
calidad de heredero a fin de que sea declarado heredero y le sea atribuida la heren-
cia. La acción la puede iniciar el heredero testamentario o ab intestato, debiendo
probar su calidad. En caso de varios herederos, el pretor otorga la fórmula solo por
parte de su herencia (si pars hereditatis petatur).
-- Interdictum Quorum Bonorum: Concedido por el pretor para proteger la bonorum

possessio. Podía pedir restituir las cosas heredadas que le correspondían y que de-
tentaban otros o por quienes habían intentado poseer de forma dolosa a excepción
de las cosas que ya habían sido usucapidas.
-- Acción de partición de la herencia. En caso de existir varios herederos, en principio
la herencia permanecerá indivisa hasta que no se ejerza judicialmente la partición
por medio de la actio familiae erciscundae a través de la cual, el juez determinaría la
parte que le correspondía a cada heredero.
-- Actio Reivindicatio: Obtener la posesión de los bienes cuando el de cuius hubiere
tenido la propiedad quiritaria de los bienes.
-- Actio Publiciana: Obtener los objetos de los cuales el de cuius hubiere tenido la
propiedad bonitaria.
x. Situación del heredero después de adquirida la herencia
Una vez aceptada la herencia, el heredero sustituye al causante, generando las siguientes con-
secuencias:
-- Los créditos pasan a favor del heredero y se convierten en una sola masa patrimo-
nial, extinguiéndose algunos derechos personales (mandato, sociedad) o derechos
reales (usufructo, uso, habitación). Las situaciones de hecho. En caso de existir dos
o más herederos, la herencia sigue en comunidad en tanto no se divida de forma
voluntaria o a través del ejercicio de la actio familiae erciscundae.
-- Las deudas de la herencia son adquiridos por el heredero y responde aún con sus
propios bienes (ultra vires hereditatis). En caso de varios herederos, la obligación
por deudas corresponde a todos.
-- Para evitar esta situación, el heredero podía recurrir al beneficium abstinendi. En
caso de no existir bonorum possessor que pida la herencia, los acreedores debían
solicitar la venditio bonorum contra los bienes hereditarios.
-- Los esclavos manumitidos por testamento podían solicitar la separatio bonorum de
los bienes heredados respecto de los propios.
-- Los herederos extraños para evitar las deudas podían repudiar la herencia o limitar
la responsabilidad.
-- Una vez aceptada la herencia, el acto era irrevocable. Al formarse una sola masa
patrimonial, podía suceder dos cosas. Que el heredero contara con un patrimonio
cargado de deudas o que la herencia tuviera más deudas que créditos (haereditas
damnosa), para lo cual se establecieron dos beneficios:
• Beneficio de separación de patrimonio (beneficium separationis bonorum).
El pretor concedió a los acreedores del de cuius separar la herencia adquiri-
da, del patrimonio del heredero, pudiendo ejecutar sus créditos con el exce-
dente de la herencia. Tenían cinco años para ejercer este beneficio siempre
que no se hubieran confundido los patrimonios.
DÉCIMA UNIDAD
• Beneficio de inventario (beneficium inventarii). Por una Constitución del

531 d.C., Justiniano otorgó este beneficio a todos los herederos a través
del cual, en caso de existir una herencia dañosa, el heredero no quedaba
obligado a pagar a los acreedores del de cuius más allá del monto de los
bienes heredados, lo que conllevaba el principio de hasta el monto de los
bienes hereditarios (intra vires hereditatis). El heredero gozaba de 30 días
para realizar el inventario ante un escribano; el inventario debía realizarse
dentro del término de 60 días pudiendo excederse a un año, si los bienes
estuvieran en lugares diversos. El inventario debía realizarse en presencia
de los acreedores, legatarios y fideicomisarios y debía firmar declaran-
do que no había tomado bienes alguno de la herencia; en caso contrario,
debía pagar el duplo de lo debido. Posteriormente tenía que vender los
bienes para pagar a los acreedores hipotecarios primero y después a los
quirografarios y a los legatarios, el sobrante era para el heredero. Podía
suceder que el heredero no hiciera inventario, la herencia quedaba en la
situación anterior y el heredero debía cubrir las deudas con su propio
patrimonio.
xi. Herencia no adquirida
La herencia yacente es aquella que aún no tiene heredero, pero espera tenerlo. Los casos
más comunes son la de los herederos extraños que tienen un plazo entre la delación de
la herencia y su aceptación; cuando el heredero necesario se instituyó a través de una
condición suspensiva o tratándose de un heredero póstumo hasta que se produzca su
nacimiento
Por su parte, la herencia vacante es aquella que no ha sido aceptada, en donde la herencia no
tiene heredero, ni espera tenerlo.
El Derecho posclásico consideró a la herencia como una persona jurídica; Justiniano acepta
esta idea, por cuanto el heredero no sucede directamente al causante, sino que lo hace como
intermediario de la herencia yacente considerada como persona.
2. Sucesión legítima
a) Concepto
La llamada a heredar (delatio) no siempre es designada por el causante de la sucesión. Para los
casos en que tal institución por voluntad expresa del de cuius no se realizó y aun existiendo
testamento, este careciera de eficacia, la ley dispone a las personas que adquirirán la herencia.
En este caso, la sucesión se denomina legítima o ab intestato
Para el Derecho romano, los casos en los que opera la sucesión legítima son:
i. Cuando el de cuius no había hecho testamento.

ii. Cuando el testamento era nulo.
iii. Cuando se había invalidado con posterioridad a su confección.
iv. Cuando el heredero testamentario no había podido aceptar la herencia (incapaci-
dad, incumplimiento de la condición, etc.) o no había querido aceptarla.
b) Apertura de la sucesión ab intestato
El momento en que el heredero ab intestato es llamado a heredar no coincide con el de la

muerte del causante.
La delación intestada surge hasta que se tiene la seguridad que el testamento es inexistente o
inoficioso, por ejemplo, que el heredero testamentario repudie la herencia, o que, habiendo
sido instituido bajo condición, ésta no se cumpliera.
En términos generales, el criterio para determinar a las personas que han de ser herederos
ab intestato es el de la cercanía del parentesco con el de cuius. Se establece entre los parientes
dando preferencia a unos grupos sobre otros. A su vez, dentro de cada grupo, se toman en
cuenta a los parientes más cercanos, excluyendo al resto.
El criterio de elección de herederos ab intestato varió de acuerdo a la propia evolución de la

familia romana
c) Evolución histórica
i. Ley de las XII Tablas
La Ley de las XII Tablas establece que “si muere intestado quien no tiene un heredero suyo,
tenga la herencia el agnado más próximo. Si no hay agnado, tenga la herencia los gentiles” (si
DÉCIMA UNIDAD
intestato moritur, cui suus heres nec escti, adgnatus proximus familiam habeto, si adgnatus nec
escit, gentiles familiam habento). De lo anterior se desprende que el criterio utilizado en el De-
recho preclásico es un reflejo de la concepción familiar agnaticia basada en el poder que ejerce
el pater familias sobre los miembros de su familia. Se establecen tres categorías de herederos
ab intestato, con esta preferencia:
1. Heredes sui. Eran aquellos parientes que al morir el de cuius se convertían en sui
iuris. Están incluidos en esta categoría.
• Concebidos y no nacidos (nasciturus).
• Hijos no emancipados.
• Hijas no casadas cum manu.
• Hijos adoptivos no emancipados.
• Descendientes de sus filius familias cuando éstos habían sido emancipados
o premuertos.
En este primer grupo, la sucesión puede ser por cabeza (per capita) o por estirpe
(per stirpes). Por cabeza la herencia se reparte en cuotas alícuotas entre los sui here-
des y heredan por derecho propio. La herencia se reparte por estirpe cuando varios
sui heredes reciben en conjunto la porción correspondiente a otro suus heres, des-
cendiente y más próximo en grado de parentesco al de cuius, cuando aquel no pudo
heredar por haber sido emancipado o por causa de premoriencia; estos heredan por
derecho de representación.
2. Agnados más próximos: La determinación del heres se efectuaba en base al grado
de parentesco existente con el de cuius, sin distinción de sexo. Son siempre here-
deros necesarios. El llamamiento se hace únicamente a los agnados más próximos
y heredan por cabeza, por lo que ya no son llamados a heredar los agnados de
grado ulterior. El llamamiento es único, en caso de repudiación de la herencia, no
heredan los agnados de grado ulterior. Si varios agnados tenían el mismo grado
de parentesco con el de cuius todos eran llamados conjuntamente a la herencia
como coherederos.
En esta categoría no entran los ascendientes del causante, en caso de vivir su padre
o abuelo, éstos no son llamados por no existir lazos agnaticios con ellos.
No se permitió la sucesión de los hijos a las madres, a menos que la mujer estuviera
casada cum manu con su padre y, por tanto, fuera considerada hija legítima del
marido y hermana de los hijos de éste (loco filiae).
La agnación femenina solo fue permitida con la lex Voconia del 169 a.C. en donde
las hermanas del causante podían heredar y no a otras agnadas (tías, sobrinas,
primas, etc.)
No se daba lugar a la sucesión por grados, ni por estirpe; si los parientes que resul-
taron ser los más cercanos a la muerte del causante no efectuaban la aditio o perdían
la capacidad de hacerla, o morían, no heredaban los parientes de grado inmediato
inferior, sino que la delación de la herencia se hacía a los gentiles.
3. Gens: A falta de agnados o en el caso que los agnados llamados no quisieran o no

pudieran adir la herencia, eran llamados los gentiles, es decir, aquellos que pertene-
cen a la misma gens del de cuius. En el Derecho clásico este llamamiento desapare-
ció junto con la propia organización gentilicia.
ii. Derecho honorario
El sistema sucesorio contemplado en la Ley de las XII Tablas era un reflejo de la sociedad ro-
mana del siglo V, por lo que muy pronto quedó patente que no respondía a las nuevas exigen-
cias de la vida económica y a la conciencia de los romanos. Era necesario establecer un sistema
de sucesión legítima tomando en cuenta el parentesco cognaticio y el matrimonio sine manu.
Sin embargo, el heredero civil predominaría frente a la sucesión concedida por el pretor.
El pretor no podía atribuir el título de heredero a quienes no contemplaba la legislación de-
cenviral, por lo que a través del derecho honorario concedió la bonorum possessio del conjunto
de bienes corporales e incorporales pertenecientes al de cuius, considerados como una única
res, asegurándoles la defensa judicial con acciones ficticias y con el interdictum quorum bono-
rum durante el tiempo necesario para usucapir, de modo que los bonorum possessors pasarán
a ser titulares de los derechos del de cuius.
La bonorum possessio debía ser solicitada por los interesados en un plazo de cien días desde el
momento de la muerte del causante, solo los ascendientes y descendientes podían solicitar al
pretor la concesión de la posesión en el plazo de un año.
En la concesión de la bonorum possessio, el magistrado seguía un cierto orden, los pertene-

cientes a la primera clase eran preferidos a todos los demás, a falta de ellos o porque no la
habían pedido dentro del plazo, entraba la segunda clase y así sucesivamente.
Los cuatro llamamientos son entre sí sucesivos, subsidiarios y sustitutivos, de manera que no
se pasa al siguiente orden sin haber agotado todos los grados internos del precedente.
1. 1º Unde liberi: Incluye todos los descendientes (liberi) tanto los alieni iuris como
los emancipados, aún los póstumos (D. 38.6), de acuerdo al siguiente llamamiento:
i. Hijos no emancipados.
ii. Hijas no casadas cum manu.
iii. Hijos adoptivos no emancipados.
iv. Descendientes de sus filius familias cuando éstos habían sido emancipados
o muertos antes que él.
v. Hijos dados en adopción que fueron emancipados por el padre adoptivo.
vi. Hijos póstumos.
2. Unde legitimi: Incluye a los parientes por consanguineidad en línea recta masculina
hasta el 7º grado (agnados) (D. 38.7).
DÉCIMA UNIDAD
Teóricamente comprende todos los que pueden recibir la herencia de acuerdo con el
Derecho civil. Sin embargo, los heredes sui ya estaban en el orden de los liberi. Además,
el privilegio de los gentiles ya había desaparecido desde comienzos de la época imperial.
La bonorum possessio era concedida sine re, por lo que los herederos civiles (suus
heres o los agnados) podían reclamar la herencia (Gayo, 3.37).
3. Unde Cognati: Parientes por consanguineidad en línea colateral masculina o feme-
nina hasta el 6º grado pudiéndose computar también el 7º grado para los hijos de
los nietos del tío (D. 38.8). El cognado de grado más próximo excluía a los otros,
en caso de no solicitar al pretor la concesión de la bonorum possessio en el plazo
establecido, les concedía la posesión a los cognados del grado siguiente. Si había
varios cognados del mismo grado la bonorum possessio se concedía por cabeza. La
bonorum possessio se concede sine re, ya que los herederos legítimos podían recla-
mar su herencia.
4. Unde vir et uxor (viudo-a): En caso de matrimonio (iustum matrimonium) se con-
cedía al cónyuge supérstite (D. 38.11.1).
iii. Derecho imperial
En el Derecho clásico y posclásico se introdujeron reformas a la sucesión intestada del De-

recho civil con el fin de adecuarlo no solo a los principios del Derecho honorario, sino sobre
todo, a fin de llenar lagunas muy graves, entre ellas, la insuficiencia de valoración de la cogna-
ción en cuanto fundamento del fenómeno sucesorio ab intestato.
En el siglo II se expidió el Senadoconsulto Tertuliano expedido en la época de Adriano (Inst.

3.3.1-2) en el que se estableció que la madre casada sine manu podía heredar ab intestato a sus
hijos, siempre y cuando tuviera el ius liberorum (la madre ingenua con tres hijos y la liberta
con cuatro). Para que operara este llamamiento era necesario que el hijo no tuviera hermanos
agnados varones. En este caso la madre debía concurrir con sus hijas, hermanas del causante,
prevaleciendo sobre los agnados del hijo; de lo contrario, la madre sería considerada una cog-
nada a efectos de la sucesión hereditaria.
En el año 178 d.C. se expide el Senadoconsulto Orfiniano, siendo cónsules Orfito y Rufo, por
iniciativa de Marco Aurelio y Cómodo, estableciendo que la herencia de la madre casada sine
manu correspondía a sus hijos, excluyendo a los parientes consanguíneos y a los otros agna-
dos (Inst. 3.4. pr.). Ambas normas debían aplicarse tanto en la sucesión legítima civil como en
la bonorum possessio.
iv. Derecho justinianeo
Para Justiniano el único fundamento de la sucesión intestada fue la cognación. La reforma

total, necesaria desde el desuso de la agnación, se lleva a cabo con la expedición de dos Cons-
tituciones imperiales recogidas en las Novelas 118 (543 d.C.) y 127 (547 d.C.), que colocan
como fundamento único de la sucesión intestada el parentesco natural, esto es, la cognación.
Además de la cognación en su máxima valoración, caracteriza la reforma sucesoria la fusión
del dualismo, quedando a partir de ese momento la hereditas.
No existe ya discriminación sexual y rige plenamente la sucesión entre órdenes y grados, bajo
el principio que “el amor primero desciende, después asciende y por último se extiende” (Des-
cendens omnis succedit in ordine primo: Ascendes propior, germanus, filius eius. Tunc latere ex
uno frater, quoque filius eius; denique proximior reliquorum quisque superstes) (Novela 118).
Principio que se desarrolló en el siguiente llamamiento sucesorio:
1. Descendientes por derecho propio o por derecho de representación.

i. Hijos emancipados o no.
ii. Hijas.
iii. Los descendientes de éstos.
iv. La herencia se reparte por estirpes y dentro de cada grado por cabeza.
2. Ascendientes y hermanos de doble vínculo (germani). Los ascendientes más cer-
canos excluyen al más lejano, por tanto, la madre del de cuius excluye a los abuelos
paternos. Los hijos de un hermano muerto del causante reciben juntos la porción
de su padre.
3. Hermanos de vínculo sencillo (medios hermanos). Se reconoce el derecho de repre-
sentación a favor de los hijos de hermanos. Los hermanos de la madre son uterini y
los del padre consanguinei.
4. Parientes colaterales. Se rigen bajo el principio de la proximidad de grado. El límite
de parentesco es hasta el sexto grado o el séptimo grado si el causante y el que puede
heredar tienen el mismo bisabuelo.
5. Cónyuge supérstite.
6. Faltando herederos, según el Derecho imperial pueden ser llamadas ciertas corpo-
raciones para obtener la herencia ab intestato, entre ellas:
-- La curia en la sucesión de los decuriones (Constitución de Teodosio II y
Valentiniano III en el 429 d.C.). (Código 6.62.4).
-- La legión y el cuerpo de caballería (vexillatio) en la sucesión de sus legiona-
rios o caballeros (Código 6.62.2).
-- Las Iglesias en la sucesión de los clérigos que estaban en ella (Constitución
de Teodosio II y Valentiniano III en el 434 d.C.) (Código 1.3.20).
-- A falta de herederos la sucesión legítima pasaba a manos del fisco (Consti-
tución de Honorio y Teodosio en 421 d.C.).
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3. Sucesión testamentaria.
a) Concepto
Según la historiografía romanística, la sucesión testamentaria surgió posteriormente a la le-

gítima. Tiene prevalencia sobre la legítima y para el Derecho romano es incompatible con la
testamentaria bajo el principio que nadie puede estar en parte testada y en parte intestada
(nemo pro parte testatus pro parte intestatus decedere potest), siendo la única excepción a este
principio el testamento militar (D. 29.1.6).
Etimológicamente testamentum se deriva de los vocablos testare (declaración oral o escrita que
prueba, demuestra o testimonia algo) y testatio mentis (testimonio de la voluntad de alguien).
El testamento es un negocio jurídico unilateral solemne, esencialmente revocable, por el que

una sola persona, el testador, instituye heredero o herederos a una o más personas, disponien-
do de su patrimonio para después de su muerte. Modestino define el testamento como la justa
expresión de nuestra voluntad respecto a lo que cada cual quiere que se haga después de su
muerte (testamentum est voluntatis nostrae iusta sententia de eo, quod quis post mortem suam
fleri velit D. 28.1.1).
Gayo menciona que la institución de heredero (heredis institutionem) es la cabeza y funda-

mento de todo testamento (caput et fundamentum testamenti. Inst. 2.229). En este sentido,
Ulpiano señala que el que testa debe comenzar ordinariamente el testamento con la institu-
ción del heredero (D. 28.5.1) y más adelante establece que se podrá testar con tres palabras: sea
heredero Lucio (Lucius heres esto. D. 28.5.1.3).
Además de la institución del heredero, el testamento puede contener otras disposiciones de úl-
tima voluntad como manumisiones, daciones en pago, legados, fideicomisos, nombramientos
de tutor o curador, emancipaciones, etc.
Para el Derecho romano rigen dos principios en materia de testamentos:
-- Libertad de testar: en un principio el testador podía heredar con plena libertad, con
el tiempo fue necesario limitar esta libertad. Así por ejemplo, la expedición de la
Lex Fufia Caninia (2 d.C) limitó las manumisiones por testamento estableciendo
cupos máximos de esclavos a quienes se les podía otorgar la libertad.
-- Favor testamenti: se debe de intentar salvaguardar la validez del testamento para
evitar la apertura de la sucesión legítima, toda vez que para los romanos tenía un
significado religioso y moral, era una afrenta pública morir sin testamento.
b) Características
i. Negocio jurídico: se trata de un hecho humano voluntario encaminado a crear,

transferir, modificar o extinguir derechos patrimoniales después de la muerte del
de cuius.
ii. Solemne: la voluntad se debe manifestar de acuerdo con las formas previstas por
la ley. Si bien las formalidades que se debían cubrir cambiaron en cada época, era
necesario que el testamento se realizara según la ley.
iii. Declaración unilateral de voluntad: basta la voluntad de una sola persona, el testa-
dor, para que sea válido el testamento. No podían varias personas otorgar conjun-
tamente un testamento.
iv. Revocable: el testador puede variar su voluntad y por ende el contenido del testa-
mento hasta el último momento de su vida (ambulatoria enim est voluntas defuncti
usque ad vitae supremum exitum D. 34.4.4). El principio romano es que un testa-
mento válido posterior revoca a los anteriores.
v. Personalísimo: El testador no puede emitir su voluntad por intermediario, ni repre-
sentante alguno.
vi. Instituir a un heredero: Es indispensable para la existencia del testamento el nom-
bramiento de al menos un heredero. Sin embargo, la validez del testamento no está
condicionado a la aceptación por parte del heredero.
vii. De contenido patrimonial: En el Derecho clásico la sucesión había dejado de ser
la continuación de la eterna personalidad del de cuius, se separaron los elementos
extrapatrimoniales (religiosos, políticos, familiares) de los patrimoniales, a partir
de entonces fue lo único que integró la hereditas, objeto exclusivo de la sucesión.
viii. Mortis causa: La eficacia del testamento está sujeto a la muerte del testador.
c) Clases de testamentos
i. Según el derecho preclásico
Calatis comitis
Celebrado por un ciudadano romano ante los comicios curias (calatis) presididos por un pon-
tifex. Se realizaba en forma oral dos veces al año (24 marzo y 24 mayo).
Varias fueron las razones por las que este testamento cayó pronto en desuso, entre ellas, por
ser público, celebrarse solo dos veces al año y por la decadencia de los comicios por curias.
Con el tiempo esta forma originaria fue desapareciendo y los comicios fueron sustituidos por
treinta lictores que representaban a las curias.
A partir del siglo II a.C., esta forma testamentaria cayó en desuso.

DÉCIMA UNIDAD
In procinctu
Es un testamento que celebran los militares en vista de una inminente batalla (cum belli cau-
sa). Se pronunciaba en forma oral ante los compañeros de armas para que ellos los transmitie-
ran en caso de muerte del testador
Cayó en desuso a partir del siglo II a.C.
Per aes et libram
Denominado así porque se utilizaba la mancipatio para su celebración. El testador después de

escribir en unas tablillas el testamento (tabulae) y hallándose presentes cinco testigos, todos
ciudadanos romanos púberes y un portador de la balanza (libripens) celebra la venta (man-
cipat) de su familia por mera formalidad jurídica, en cuyo acto pronuncia el comprador (fa-
miliae emptor) las siguientes palabras: “Yo me encargo y tomo bajo mi tutela y salvaguardia
tu familia y tu dinero, y a fin de que por este medio puedas hacer testamento conforme a las
leyes, sea comprada para mí por esta moneda, a lo cual añade algunos y toca enseguida la
balanza con la moneda y la da al testador como precio de su patrimonio”. Entonces el testador
dice teniendo en la mano las tablas que contienen el testamento: “Yo doy lego, testo, tal como
está escrito en estas tablas y en esta cera; y por lo tanto romanos, dadme testimonio de ello”
(Gayo, 2.104).
Sin embargo, este testamento por ser oral y ser un acto bilateral que no permitía la revocación,
cayó pronto en desuso.
ii. Derecho honorario
Bonorum possessio secundum tabulas
El pretor otorga la bonorum possessio a quien aparezca como heredero en un testamento cuyas
tablas mantuvieran los sellos de siete testigos que fueran abiertas ante él, haciendo, por tanto,
una simplificación del testamento per aes et libram (los cinco testigos, el libripens y el familiae
emptor). Si no se presenta ningún heredero legítimo (hermano nacido del mismo padre, un
tío paterno o el hijo de un hermano) los herederos inscritos podían conservar la bonorum
possessio. Lo mismo sucede si el testamento no es válido por cualquier otra causa (porque
no se haya hecho la venta de la familia o el testador no haya pronunciado las palabras de la
mancipatio) (Gayo, 2.119).
Por un rescripto de Antonino Pío los que habían recibido la bonorum possessio en un testa-
mento pretoriano cuentan con una exceptio doli contra los herederos legítimos que reclamen
la herencia ab intestato (Gayo, 2.120).
iii. Según el derecho posclásico
Tripertitum
Teodosio II y Valentiniano III en el 439 d.C. ordenaron la forma en que se debía realizar un
testamento civil. Establecieron que el testador tenía que presentar las tablas del testamento
abiertas haciendo conocer su contenido a los testigos o cerradas con un hilo o una cinta, ante
siete testigos púberes, quienes debían sellar las tablas y firmarlas (subscriptiones). El testador
debía firmar en la parte restante de las tablillas. Todo ello debía suceder en un mismo y único
acto (Código 6.23.21).
En época de Justiniano este testamento fue conocido como testamentum tripertitum (Inst.
2.10.3), ya que en él se reunían tres requisitos 1) Del derecho civil respecto de la unidad del
acto en el que el testador presenta el testamento a los testigos; 2) Del derecho honorario en
cuanto al número de los siete testigos y sus sellos; y, 3) Del derecho imperial en lo relativo a las
firmas de los testigos y del propio testador. Además, consta de tres partes:
-- Texto: Prescripción de última voluntad.

-- Subscriptio: Declaración expresa de los 7 testigos
-- Obsignatio: Sellos de los testigos en la parte exterior del documento.
Ológrafo
Teodosio II y Valentiniano III en el 442 d.C. permitieron que el testamento fuera escrito y
suscrito de mano del testador y sin presencia de testigos.
Apud acta conditum
Se hacía ante la autoridad judicial o municipal, quien levantaba acta de las manifestaciones y
palabras del testador.
Principe oblatum
El testamento se entregaba por escrito para ser registrado y custodiado en los archivos imperiales.
Militar
Señala Ulpiano que desde épocas de Julio César se permitió a los soldados la libre facultad de
hacer testamento sin cumplir estrictamente con las formalidades establecidas en la legislación
con el fin de estimular a las milicias. Posteriormente, Trajano permite que los soldados hagan
sus testamentos del modo que quieran o de la manera que pudieran, baste para hacer la divi-
sión de sus bienes la nuda voluntad del testador (D. 29.1.1.)
DÉCIMA UNIDAD
Podían realizar este testamento los soldados y marinos durante la duración del servicio mili-
tar (D. 29.1.49). En el 529 d.C., Justiniano limitó este derecho a aquellos que estaban en efecti-
va expedición militar (Código 6.21.17).
El testamento militar era válido un año después de haber sido licenciados por causa honesta,
caducaba cuando se daba bajo causas de afrenta pública.
Se permitió testar ante un compañero de armas, escribiendo con sangre su escudo o escribien-
do con la punta de su lanza en la arena (Código 6.21.15). Sin embargo, el testador debía dejar
en términos claros y precisos la institución del heredero (Inst. 2.11.1).
Este testamento no solo era especial en cuanto a su forma, sino que a partir del Principado se
permitió incumplir en su favor algunos de los principios que regían en la sucesión testamen-
taria ordinaria, entre ellos:
i. Se permite una amplia libertad formal, pudiendo testar como quisieran y pudieran,
con tal que resultase que habían querido expresar su última voluntad.
ii. Se rompía el principio de la incompatibilidad de la vía testamentaria con la vía legítima.
iii. Algunas incapacidades para recibir por testamento no regían respecto a este tes-
tamento. Se podía heredar a aquellos que carecieran de la testamentio facti passiva
como los extranjeros o a los latini iuiniani
iv. Era posible agotar el testamento en legados, evitando con ello la Cuarta Falcidia
(obligación del testador de dejar a sus herederos una cuarta parte de lo que les hu-
biera correspondido ab intestato).
v. El testamento militar no derogaba al anterior, sino solamente en todo aquello que
no sea compatible con el anterior, pudiéndose en consecuencia ordenarse la suce-
sión de un militar con arreglo a varios testamentos.
vi. Podían instituir herederos bajo condición resolutoria o término.
vii. El militar podía desheredar a los heredes suus o preterir tácitamente a sus hijos y
nietos (Inst. 2.13.6).
iv. Según el derecho justinianeo
Del campo
Se requiere la presencia de cinco testigos y permitió que en lugar de los analfabetos, firmasen
otros testigos letrados.
Del ciego
Requiere además de los siete testigos, un tabulario que redactara por escrito la manifestación
del testador o bien un octavo testigo.
En época de peste
Era válido aun y cuando la presencia de los siete testigos no fuera simultánea.
Del padre en favor de los hijos
Podía ser oral siempre y cuando lo atestiguaran dos personas o por escrito, siempre que el
testador de puño y letra escribiera el nombre de los herederos y la fecha.
A favor de la Iglesia o de la pía causa
Era válida cualquiera que fuera la forma en que se redactara.
Militar
Justiniano restringió la libertad de testar con las características iniciales del testamento mi-
litar, limitándola a aquellos militares que no estuvieran en su residencia sedentaria habitual,
sino in expeditionibus ocupati.
d) Institución del heredero testamentario
La institución del heredero (heredis institutio) en la que el testador confiere a una o varias per-
sonas el título de heres, sin este nombramiento, el testamento carecía de eficacia (sine heredis
institutione nihil in testamento scriptum valet).
El rígido formalismo del ius civile exigía que la institución del heredero figurase a la cabeza
del testamento y que se consignase con palabras solemnes y necesariamente en latín, con la
utilización del vocablo heres. Según las Instituciones de Gayo eran al menos tres los vocablos
que debían utilizarse: Tito eres heredero (Titius heres esto) o Titius heredem esse iubeo.
Todas estas exigencias formales fueron poco a poco modificadas. A partir de una constitu-
ción de Constancio II (339 d.C.), estas formalidades fueron abolidas (Código 6.23.15); el uso
del latín fue obligatorio hasta Teodosio II (439 d.C.), quien permitió que se hiciera en griego
(Código 6.23.21.6) y el requisito de comenzar el testamento con el nombre del heredero fue
eliminado por Justiniano.
A partir del Derecho romano bizantino bastaba que la designación del heredero fuera clara,
cualesquiera que sean los términos en que se redactara y el lugar del testamento en donde se
nombrara a los herederos. Lo esencial era el nombramiento de heredero, ya que la validez y
eficacia del resto de disposiciones testamentarias dependían de la institución del heres.
DÉCIMA UNIDAD
Podía nombrarse a uno o más herederos y asignarles cuotas. Si de la suma de las cuotas no
agotaba el caudal hereditario, el sobrante acrecentaba las cuotas de todos los herederos. Si por
el contrario, de la suma de las cuotas hubiera superado la masa hereditaria, cada heredero
disminuía en forma proporcional las partes fijadas a cada uno de ellos (D. 28.5.13.3-6). Podía
suceder que el testador fijara a algunos herederos una porción del patrimonio y a otro here-
dero no se le había fijado cuota, se presumía que el testador decidía dividir la herencia en dos
partes, la mitad para los herederos asignados por partes y la otra al que no se había señalado
cuota (sine parte).
La institución del heredero impone al heredero aceptar la herencia mediante creación en

un tiempo determinado (cum cretione) o instituir a un esclavo como heredero, en cuyo
caso se le otorga al mismo tiempo a través de una manumisión por el testamento (cum
libertate).
e) Sustituciones hereditarias
Se trata de instituciones supletorias a fin de salvar la vigencia del testamento a través del nom-
bramiento de un heredero suplente o sustituto.
i. Sustitución vulgar
La institución del heredero está sujeta a una condición suspensiva; en el caso que el heredero
repudie, premuera o sea incapaz, el testador nombra al heredero sustituto. Se aplica el prin-
cipio de “si no hay heredero” (si heres non est). El testador puede sustituir a uno o a varios
coherederos. Es un llamamiento posterior al nombramiento de heredero y puede tener un
contenido patrimonial distinto.
ii. Sustitución pupilar
El pater familias instituye como heredero a un impúber y le nombra un sustituto si es que éste
muere antes de llegar a la pubertad y pueda otorgar su propio testamento. En esta sustitución
existen varios supuestos; el primero supone que el filius familia impúber muera antes que el
testador, el sustituto lo sucede en el testamento. También puede suceder que el impúber ad-
quiera la herencia, pero muerta antes de llegar a la pubertad, el heredero sustituto sucede al
hijo quedándose con dos herencias, la que le correspondía de la herencia del pater familias y
la del propio impúber.
La sustitución pupilar se realizaba en tablilla distinta del testamento para evitar que el here-
dero sustituto pudiera atentar contra el impúber.
iii. Sustitución quiasipupilar
Creada por Justiniano para el caso que el heredero fuera un enfermo mental, el testador nom-
bra un sustituto para el caso que el descendiente no recupere la razón. El heredero sustituto
solo adquiere los bienes adquiridos por la herencia del pater familias y no el patrimonio obte-
nido directamente por el enfermo mental.
f) Legados (legatum)
i. Concepto
El legado (legatum) es una disposición de última voluntad contenida en un testamento o co-

dicilo, a través de la cual, el testador concede a título particular ciertos bienes en favor de una
persona denominada legatario (legatarius). Modestino lo define como cierta donación dejada
por el difunto (legatum est donatio testamento relicta D. 31.36)
El legatario es aquella persona beneficiada por el testador con un bien a título particular y nun-
ca responde de las deudas de la herencia. El heredero es el encargado de cumplir con la obliga-
ción, por ende, la validez del legado depende de la institución del heredero testamentario. Es
posible que el heredero sea también legatario respecto de un bien en específico excluido de la
masa hereditaria. Si el testador había optado por un determinado heredero, podía beneficiar a
los otros familiares que habían sido excluidos (su mujer, sus hijos e hijas, parientes inválidos).
Entre los principios que rigen en materia de legados se encuentran: i. Únicamente el heredero
testamentario puede ser gravado con un legado; ii. La suma de un legado y demás disposi-
ciones testamentarias no podría ser mayor a la porción de la herencia. iii. El legado debe ser
posible física o jurídicamente; iv. El legatario debe contar con la testamenti factio passiva y, v.
Es posible nombrar a un sustituto del legatario.
ii. Clases
Per vindicationem
El testador otorga a título particular la transmisión de la propiedad o un derecho real sobre un

objeto en favor del legatario. Cuenta con la actio reivindicatio o la que corresponda al derecho
real contra el heredero o cualquier tercero que posea la cosa (Gayo, 2.194).
Per damnationem
Es aquel en que el testador impone al heredero una obligación que deberá cumplir en benefi-
cio del legatario. El legatario cuenta con la actio ex testamento contra el heredero para exigir
DÉCIMA UNIDAD
el cumplimiento de la obligación. Se pueden legar cosas del testador, del heredero y aún de un
tercero. Si el heredero no cumple con esta obligación deberá entregar al legatario el doble del
valor estimado (Gayo, 2.202).
Sinendi modo
Grava al heredero con la obligación de permitir que el legatario mantuviera determinada

situación de hecho (servidumbres, uso, habitación, etc.) y que tomara bajo permiso del he-
redero cosas del testador o del patrimonio del propio heredero para que realice una cosa
determinada. El legatario cuenta con la actio ex testamento para que el heredero cumpla
con su obligación.
Per praeceptionem
El testador concedía la propiedad de una cosa a uno de los herederos. Para los sabinianos
si este legado no se concedía a uno de los herederos, el legado era nulo. El legatario con-
taba con la actio familiae erciscundae a fin de que el juez dividiera la herencia entre los
coherederos y adjudicaba al coheredero, quien fuera al mismo tiempo legatario, la cosa
legada. En cambio, los proculeyanos opinaban que este legado era atributivo de propiedad,
por lo que se otorgaba tanto al heredero o a un tercero como si se tratara de un legado per
vindicationem. Adriano a través de una constitución confirma esta última interpretación
(Gayo, 2.221).
g. Fideicomisos (fideicommisium)
i. Concepto
Disposición de última voluntad por la cual el testador ruega al heredero o legatario que cum-
pliese después de su muerte con una determinada liberalidad a favor de otra persona.
En un principio, el fideicomiso (fideicommisium) se utilizó para evitar algunos impedimentos

del Derecho civil respecto de hacer atribuciones patrimoniales a aquellos que carecieran de la
testamentio factio pasiva, como los peregrinos.
La base del fideicomiso es la buena fe del heredero, quien debía cumplir con esta carga después
de la muerte del testador, por ello en un principio el fideicomiso solo generaba un deber mo-
ral. Augusto concedió una actio o petitio fideicommissaria en favor del beneficiario del fidei-
comiso, utilizado solo para casos excepcionales ante los cónsules, más tarde Claudio establece
que esta acción se interponga ante los praetores fideicommissarii sobre cualquier problema
relativo a los fideicomisos.
Los sujetos que intervenían en los fideicomisos eran: el fideicomitente (quien creaba el fidei-
comiso, generalmente el testador), el fiduciario (aquel a quien se encarga el cumplimiento del
fideicomiso a cambio de recibir o no una ventaja sobre el fideicomiso) y el fideicomisario (el
beneficiario del fideicomiso).
En el Derecho posclásico, el fideicomiso se confundía con el legado, por lo que Justiniano

decidió equiparar ambas instituciones.
ii. Tipos
Sustitución fideicomisaria
Podría ser el nombramiento de un fideicomisario como sustituto del primer fideicomisa-

rio. Se utilizaba también para nombrar varios fideicomisarios sucesivos, que adquieren
los bienes sucesivamente al morir el anterior fideicomisario, en realidad se trata de una
herencia sucesiva.
Fideicomiso de familia
El testador encarga al heredero (fiduciario) conservar el patrimonio hereditario y que a su

muerte lo transmitiera a otras personas en su calidad de fideicomisarios. Con este tipo de
fideicomiso, el patrimonio quedaba vinculado a una familia por varias generaciones. Justinia-
no lo limitó hasta la cuarta generación.
Fideicomiso de residuo
Tiene por objeto repartir todo lo que quedara de la herencia. Se permite al fiduciario disponer
de los bienes fideicomitidos y sustituirlos por otros, siempre que actúe de buena fe. Contra los
abusos de los fiduciarios, Justiniano estableció que los fideicomisarios debían recibir al menos
una cuarta parte de los bienes residuales de la herencia.
Fideicomiso de libertad
El fideicomitente solicitaba al fiduciario que manumitiera a un esclavo propio o ajeno. El es-

clavo podía pedir extra ordinem el cumplimiento del fideicomiso, quedando como liberto del
heredero, no del testador.
Fideicomiso de herencia
Utilizado para transmitir una herencia o parte alícuota de ella. El fiduciario debía transmitir to-
dos los bienes al fideicomisario. Se realizaba a través de una venditio hereditatis. Como el fideico-
DÉCIMA UNIDAD
misario nunca adquiría la condición de heredero, por lo que no era el responsable de los pasivos
hereditarios, sucedía en varias ocasiones que los fiduciarios herederos repudiaran la herencia. A
fin de paliar esta situación, en tiempos de Nerón a través del senadoconsulto Trebellianum (56
d.C.) se estableció que el fideicomisario recibiera en bloque la masa hereditaria y debía ser consi-
derado como heredero (loco heredis). El senadoconsulto Pegasianum de la época de Vespasiano
obligó al fiduciario a aceptar la herencia, concediéndole una cuarta parte del caudal hereditario
y dejando al fideicomisario la parte alícuota de la herencia. Justiniano fusionó ambas disposicio-
nes, confirmando que la cuarta parte correspondía al fiduciario (quarta Trebelliana).
h) Modalidades en los testamentos
i. Condición
La institución del heredero podía estar sujeta a un acontecimiento futuro de realización in-
cierta, esto es, a una condición, de cuya verificación dependía la institución del heredero.
El Derecho romano solo admitió las condiciones suspensivas, supeditando la institución del
heredero al cumplimiento de un acontecimiento futuro e incierto. En cambio, no se aceptaron
las condiciones resolutorias, ya ello iría en contra del principio “una vez heredero, siempre
heredero” (semel heres, semper heres). La sanción por incluir estas modalidades en un testa-
mento no acarreaba la nulidad del nombramiento de heredero, simplemente se tenían por no
puestas y el nombramiento de heredero quedaba como puro y simple.
También se aceptaron las condiciones potestativas (dependen de la voluntad del heredero),

causuales (no dependen de la voluntad del heredero) y las mixtas (dependen una parte de la vo-
luntad del heredero y otra del azar) (Código 6.51.1.7). Si el heredero repudiaba la herencia por
no querer cumplir con la condición, no podía posteriormente solicitar la herencia ab intestato.
Las condiciones ilícitas, inmorales o imposibles se tenían por no puestas y no afectaban la

validez del testamento.
ii. Término
En cuanto al término, el Derecho romano consideró que no se podía sujetar la institución del
heredero al acontecimiento futuro de realización cierta suspensiva o resolutoria, también por
el principio de “una vez heredero, siempre heredero”.
iii. Modo o carga
Otra de las modalidades a las que se podía sujetar el testamento era el modo (modus) en el cual,
el testador imponía una carga a una persona beneficiada por un acto de liberalidad, como los
legados o las donaciones. El testador podía imponer una carga al heredero o legatario, y que,
a diferencia de la condición suspensiva, el acto de liberalidad no quedaba en suspenso. Para
asegurarse del cumplimiento de la carga se solicitaba al beneficiario que garantizara su cum-
plimiento mediante una caución (D. 35.1.40.5).
i) Codicilo (codicilli)
Concepto
Del latín codicilli (diminutivo de codex). Son cartas o notas informales que el testador dejaba
escritas en tablas o papiros en donde expresaba ciertas disposiciones de última voluntad, siem-
pre que no se tratare de la institución del heredero o de una desheredación, ya que para ello
se requería otorgar un nuevo testamento bajo el principio que la herencia no puede ser dada
ni quitada mediante codicilos (codicillis hereditas neque dari neque adimi potest D. 36.1.76).
En el Derecho preclásico, el cumplimiento de los codicilos solo obligaba moralmente aten-

diendo a la buena fe. A partir de Augusto, los codicilos tuvieron fuerza vinculante (Inst. 2.25).
Tipos
Los codicilos se dividen según su objeto o los efectos que producen, entre ellos:
-- Codicilo ab intestato: no se establece la institución del heredero, pero se puede esti-

pular que quien reciba la herencia debe cumplir con determinados mandatos, como
el de constituir un fideicomiso (D. 29.7.16).
-- Codicilos confirmados: eran ratificados por un testamento, pudiendo ser la confir-
mación anterior, coetánea o posterior al testamento que confirmaban dichos codi-
cilos. Estos apéndices del testamento podían contener toda clase de disposiciones
a excepción de la institución del heredero, la desheredación o las sustituciones tes-
tamentarias (D. 29.7.6).
-- Codicilos no confirmados: A través de un rescripto de Severo y Caracalla fueron
reconocidos los codicilos no confirmados en el testamento, de ahí que solo podían
contener disposiciones relacionadas con fideicomisos (Gayo, 2.270).
En época posclásica se exigió que el codicilo se realizara con las mismas formalidades que el
testamento. Así, en el año 326 d.C. el emperador Constantino estableció la presencia de siete
testigos para los codicilos ab intestato. Posteriormente Teodosio II (429 d.C.) fijó también en
siete el número de testigos que debían comparecer para otorgar codicilos confirmados o no
confirmados por testamento. Justiniano redujo a cinco los testigos que debían comparecer,
con tal que firmaran y sellaran el codicilo (Código 6. 36.8).
DÉCIMA UNIDAD
El testamento podía contener una cláusula codicilar. Se trataba de una declaración expresa
del testador en el testamento o en un codicilo, en el que se disponía, si el testamento no valía
como tal, al menos se utilizaría como codicilo. Si bien esta cláusula no impedía la invalidez del
testamento, al menos quedaban en pie otras disposiciones testamentarias, como la creación de
fideicomisos, las manumisiones, etc.
j) Apertura del testamento
Conforme al principio de libertad de testar, el de cuius podía libremente disponer de sus bie-
nes para después de su muerte. Sin embargo, para que un testamento fuera válido era necesa-
rio heredar o desheredar a los sui heres (descendientes que estaban in potestate del pater en el
momento de su deceso). La desheredación (exheredatio) solo aplicaba a los heres suus, por lo
que tampoco podían heredar por vía legítima.
La preterición es la falta de mención de los suus heres en el testamento, ya sea para heredarlos
o para desheredarlos. Si se trataba de hijos varones y no se mencionasen, el testamento era
declarado nulo. En el caso de sui heredes mujeres o nietos era necesario ratificar el testamento
a fin de incluir a estos herederos.
k) Adquisición de la herencia
Durante el derecho preclásico era común que el testado confiara el documento a un ami-
go o lo depositara en el templo. A partir del año 6 a.C. con la publicación de la Lex Iulia
Vicesimaria de Augusto se estableció un impuesto general a las herencias del 5%, con-
virtiéndose la apertura de un testamento en un acto público, sin formalidades, sino que,
por necesidades de la inspección necesaria para la percepción del impuesto, se regularon
sus requisitos. La apertura se realizaba en la oficina de recaudación de impuestos ante la
mayoría de los testigos que intervinieron en el otorgamiento y en un plazo no mayor de
tres a cinco días de fallecido el testador. Reconocidos por los testigos sus sellos y subs-
criptiones, se leía el testamento y quedaba archivado, levantándose acta de la ceremonia
y se realizaba una copia del mismo. Si se trataba de testamentos otorgados en colonias
o municipios debían leerse en el foro o en la basílica, en presencia de los testigos o de
hombres honorables.
Alejandro Severo en el año de 223 d.C. ordenó que la apertura del testamento se realizara ante
el juez competente (Código 6.32.1).
l) Revocación del testamento
La invalidez del testamento debido a una revocación resulta de un cambio de voluntad del tes-
tador, el cual puede mudar de parecer cuantas veces quiera. Señala Ulpiano “variable es la vo-
luntad del difunto hasta el último momento de su vida” (ambulatoria enim est voluntas defuncti
usque ad vitae supremum exitum D. 34.4.4). En las Instituciones de Justiniano contempla el
principio que “por el testamento posterior, confeccionado conforme a Derecho, se anula el an-
terior” (posteriore quoque testamento, quod iure perfectum est, superius rumpitur Inst. 2.17.2).
Por tanto, en el Derecho romano era considerada nula toda cláusula en la que el testador
declarase de antemano que no modificaría su testamento (cláusula derogatoria), así como la
stipulatio poenae dirigida a asegurar tal compromiso.
La revocación del testamento fue regulada de distinta manera por el derecho civil, el derecho
honorario y el derecho imperial. De acuerdo con el Derecho preclásico, un testamento solo podía
revocarse por otro posterior, revocando ineludiblemente el testamento anterior. Aún en el caso
que en el nuevo testamento no se modificara la institución del heredero, quedando quizá algunas
disposiciones en pie, era necesario otorgar un nuevo testamento. Si el nuevo testamento resulta-
ba invalido, el heredero no podía aceptar la herencia y debía atenerse a las reglas de la sucesión
ab intestato.
El Derecho honorario priorizaba la intención del testador que las solemnidades con las que
se debían realizar los testamentos, por lo que si el testador decidía destrozar las tablillas del
testamento, romper los sellos o tachar el nombre del heredero, era clara su decisión de revocar
el testamento, sin necesidad que el de cuius otorgara nuevo testamento.
Con Justiniano aparecen dos formas de revocación. La primera denominada apud acta, la
cual se podía realizar transcurridos diez años desde su otorgamiento, previa declaración ante
autoridad pública y tres testigos. Honorio y Valentiniano II declararon nulos todos los testa-
mentos que a los diez años de su fecha de expedición no se hubiera realizado, disposición no
acogida por Justiniano. Era posible revocar algunas disposiciones testamentarias a través de
codicilos y de la creación de fideicomisos.
4. Vía inoficiosa
a) Querella inofficiosi testamenti
En un testamento era posible que el de cuius dejara fuera de la herencia a descendientes próxi-
mos, por lo que en el Tribunal de los Centunviros determinaron que era necesario darles cier-
ta cantidad de bienes, una concreta cuota de la herencia, toda vez que el testador faltó al deber
de afecto (officium pietatis), por lo que no estaba en su sano juicio (color insaniae).
DÉCIMA UNIDAD
El testamento se calificaba como inoficioso (inofficiosum), dando la posibilidad a la persona

afectada a impugnar el testamento a través de la querella inofficiosi testamenti, a través de la
cual se conseguiría la nulidad del testamento y por ende, la apertura de la sucesión intestada
(D. 5.2.2).
Es necesario que la persona olvidada haya sido desheredada sin causa o le instituyeron una
escasa porción. Podían interponer esta querella los descendientes, ascendientes, hermanos y
los parientes consanguíneos del de cuius. (D. 5.2.1).
Se cuentan con cinco años para poder ejercitarla desde que la herencia fue aceptada. La cuota
legitimaria fue fijada en una cuarta parte (I. 2.18.6) y se calculaba restando del activo las deu-
das y los gastos funerarios.
Si la querella prosperaba, el testamento era declarado nulo y se abría la sucesión ab intestato;

empero, si el testamento no era declarado inoficioso, el solicitante perdía los escasos bienes
que le heredaron en el testamento pasando a ser propiedad del fisco (D. 5.2.8.16).

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DÉCIMA UNIDAD

DERECHO SUCESORIO ÍNDICE 233

En su sentido amplio significa traspaso de derechos (successio). Es la adquisición por una

La distinción entre sucesión a título universal y sucesión a título particular se refiera a la

i. Sucesión universal inter vivos como la conventio in manum, la adrogatio;

b) Sucesión mortis causa

También llamada successio in ius o in locum. El Derecho clásico lo denominó successio in

Para el Derecho romano la herencia (hereditas) hace referencia a la institución hereditaria

-- El fenómeno de la sucesión está ligado al título del heredero (heres), la designación

iii. Bonorum possessio

iv. Tipos de herederos

Son aquellos herederos que adquieren la herencia aun en contra de su voluntad.

Deben adir o aceptar la herencia para adquirirla de forma expresa o tácita.

v. Supuestos de la sucesión hereditaria

a. La muerte de una persona, el causante (de cuius) capaz de tener un heredero.

vi. Fases de la sucesión hereditaria

-- Testamentaria: La hace el causante en el negocio jurídico unilateral, que es el testa-

Consiste en la manifestación de voluntad del designado de adquirir la herencia (aditio heredi-

Para aceptar la herencia se deben cumplir ciertos requisitos:

-- Debe ser un acto personal del heredero. Si se instituye heredero a un esclavo o un

vii. Capacidad para heredar (testamenti factio activa)

Es la capacidad de tener herederos.

Para el caso de la herencia testamentaria se entiende como la capacidad de hacer testamento.

El ius honorarium concedió la bonorum possessio a los herederos testamentarios a condición

viii. Capacidad para ser nombrado heredero (testamenti factio passiva)

Es la capacidad de ser nombrado heredero.

-- En la herencia testamentaria es la capacidad de ser nombrado heredero en un tes-

ix. Protección jurídica del heredero

-- Interdictum Quorum Bonorum: Concedido por el pretor para proteger la bonorum

x. Situación del heredero después de adquirida la herencia

• Beneficio de inventario (beneficium inventarii). Por una Constitución del

xi. Herencia no adquirida

i. Cuando el de cuius no había hecho testamento.

b) Apertura de la sucesión ab intestato

El momento en que el heredero ab intestato es llamado a heredar no coincide con el de la

El criterio de elección de herederos ab intestato varió de acuerdo a la propia evolución de la

i. Ley de las XII Tablas

3. Gens: A falta de agnados o en el caso que los agnados llamados no quisieran o no

ii. Derecho honorario

En la concesión de la bonorum possessio, el magistrado seguía un cierto orden, los pertene-

iii. Derecho imperial

En el Derecho clásico y posclásico se introdujeron reformas a la sucesión intestada del De-

En el siglo II se expidió el Senadoconsulto Tertuliano expedido en la época de Adriano (Inst.

iv. Derecho justinianeo

Para Justiniano el único fundamento de la sucesión intestada fue la cognación. La reforma

1. Descendientes por derecho propio o por derecho de representación.

Según la historiografía romanística, la sucesión testamentaria surgió posteriormente a la le-

El testamento es un negocio jurídico unilateral solemne, esencialmente revocable, por el que

Gayo menciona que la institución de heredero (heredis institutionem) es la cabeza y funda-

Para el Derecho romano rigen dos principios en materia de testamentos:

i. Negocio jurídico: se trata de un hecho humano voluntario encaminado a crear,

i. Según el derecho preclásico

A partir del siglo II a.C., esta forma testamentaria cayó en desuso.

Cayó en desuso a partir del siglo II a.C.

Per aes et libram

Denominado así porque se utilizaba la mancipatio para su celebración. El testador después de

ii. Derecho honorario

Bonorum possessio secundum tabulas

iii. Según el derecho posclásico

-- Texto: Prescripción de última voluntad.

Apud acta conditum

iv. Según el derecho justinianeo

Del padre en favor de los hijos