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Antecedentes y Principios de La Contratacion Pública PDF
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CAPTULO 2
ANTECEDENTES Y PRINCIPIOS DE LA CONTRATACIN PBLICA
El anterior captulo despleg una serie de acontecimientos, entre histricos y coyunturales, del contexto
alimentario y nutricional, que han permitido puntualizar acciones estratgicas en beneficio de los sujetos
de derechos y terceros. Entre ellas est la formulacin de polticas pblicas y, bajo stas, proyectos
sociales organizados en sistemas de atencin y beneficio, con una intencin fundada en el mejoramiento
de la calidad de vida de grupos vulnerables.
Sin embargo, a medida que avanza el tiempo, y como consecuencia de los cambios demogrficos, sociales,
polticos y econmicos en Colombia, al igual que en otros los pases del mundo, se han presentado
variaciones en los perfiles epidemiolgicos nutricionales, los cuales se ven reflejados en la salud pblica
y que, dentro del lenguaje de la promocin de la salud, se ha denominado transicin nutricional.1
Otros aspectos que directa e indirectamente han favorecido esta transicin, son las polticas mundiales
aperturistas y el conflicto armado, en especial en nuestro pas, lo cual ha acelerado el crecimiento de las
ciudades con sus respectivas consecuencias, originando amenazas ambientales y, sobre todo, socavado la
desigualdad entre las clases sociales.
Desde esta perspectiva, tambin se asocian los principales problemas sindicados al deficiente consumo de
La transicin nutricional es definida como: El cambio en los patrones alimentarios hacia una dieta de alta densidad
energtica, con mayor cantidad de grasa total y azcar adicionados a los alimentos, mayor ingesta de grasa saturada
y colesterol, baja ingesta de carbohidratos complejos, fibra dietaria, frutas y verduras y alto consumo de sodio, se han
asociado con la aparicin de enfermedades crnicas. World Health Organization. (2003). Diet, nutrition the prevention
of chronic diseases: report of a WHO/FAO joint expert consultation. Gnova: Autor.
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alimentos como son: el hambre2, la desnutricin3 y las deficiencias de micronutrientes.4 Estas dificultades
han motivado la planificacin de programas y proyectos a partir de planes nacionales especficos. Por
eso, el gobierno colombiano organiza acciones con un objetivo concreto: es mitigar o reducir los efectos
crnicos, midiendo su impacto. Por ejemplo, el Plan Nacional de Desarrollo (PND) y, en su momento,
el Plan Nacional de Alimentacin y Nutricin (PNAN), dentro de sus ejes de intervencin y lneas de
accin, presentan pautas para que se suministre a las colectividades y grupos vulnerables una asistencia
mnima en alimentacin.
Para dar cumplimiento a esta planificacin, las entidades pblicas que tienen las funciones de asistencia,
atencin y proteccin a la familia y, en general, a la sociedad, deben proyectar los lineamientos y ejecutar
las acciones que permitan dar cumplimiento a la poltica social en lo alimentario y nutricional.5
En consecuencia, para concebir dicha asistencia, es necesaria la programacin de compra de servicios
a partir de una licitacin u otra modalidad. Sin embargo, para la contratacin de bienes y servicios,
en nuestro caso la alimentacin, es necesario contemplar y cumplir con la legislacin establecida para
legitimar lo contractual, como la Constitucin Poltica de Colombia (CPC), los cdigos, las leyes, los
decretos reglamentarios y la normatividad tcnica, que llevan, en su conjunto, a una eficiente gestin de
La Organizacin de las Naciones Unidas para la Agricultura y la Alimentacin (FAO), en su edicin para el Da
Mundial de la Alimentacin del ao 2000, refiere: El hambre no constituye un fenmeno aislado sino que es, a la
vez, causa y consecuencia de muchos de los otros flagelos que azotan a la humanidad, como la pobreza, la guerra, la
degradacin ambiental y la discriminacin.
La desnutricin es una emergencia silenciosa y su persistencia desencadena graves repercusiones sobre el bienestar
de los nios, la sociedad y el futuro de la humanidad. Comprende un rango de condiciones patolgicas que se presentan como consecuencia de la deficiencia conjunta de protenas y caloras en diferentes proporciones y en nios, por lo
general, se asocia a infecciones. OMS. (2003). Informe sobre la salud en el mundo.
La Cumbre Mundial de Alimentos a Favor de la Infancia de 1990, ha considerado prioritaria la atencin a la deficiencia de tres micronutrientes, el hierro, el yodo y la vitamina A, pero tambin reconoce la gravedad de la carencia
de zinc y cido flico.
Para ampliar el tema de poltica pblica en Seguridad Alimentaria y Nutricional (PSAN), consultar el documento
Conpes 113.
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La actividad a travs de la cual grandes cantidades de recursos pblicos son utilizados por entidades
de esa misma naturaleza para comprar y adquirir bienes y servicios del sector privado. Cuando a
esta actividad se le incorpora el uso de tecnologas de la informacin y la comunicacin se genera
el concepto de contratacin pblica electrnica, en ingls e-government procurement que a su vez
tiene como sigla eGP.7
Dentro de esta porcin del ordenamiento jurdico encontramos aquellas normas provenientes del constituyente o de
las autoridades pblicas constituidas, que crean deberes u organizan funciones, cuya mecnica consiste en la regulacin
de situaciones sin determinacin de los sujetos que se vern involucrados en ellas. Estaran en ella, la Constitucin
Nacional, la ley y los actos administrativos de contenido general. Barrera Tapias, C. Santos Ballesteros, J. (1996). El
dao justificado. Bogot: Pontificia Universidad Javeriana, p. 131.
Laguado R., (2004). Poltica pblica y nuevo marco regulatorio sobre contratacin pblica electrnica en Colombia. Londres. Edicin original: Chevening Fellowship Award United Kingdom. Disponible en: Biblioteca virtual Luis
ngel Arango. Banco de la Repblica. Diciembre 9 de 2008.
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En este ltimo aspecto, el Estado, desde su agenda de conectividad,8 ha formulado acciones para hacer
ms gil y transparente la contratacin estatal y, de esta manera, evitar la tramitomana en documentos
y ejercicios propios de la actividad, mediante la utilizacin de las Tecnologas de Informacin y
Comunicaciones (TIC). Por esta razn en consecuencia, se est implementando en la actualidad el Sistema
de Informacin para la Contratacin Estatal (SICE) y el Sistema Electrnico para la Contratacin Pblica
(SECOP). Esta actividad:
Tiene como fin general el de cumplir los postulados del Estado Social de Derecho, cuya naturaleza
es prestar servicios a los asociados y garantizar el bienestar de la comunidad. En sentido particular,
los contratos estatales tienen como finalidad suplir la necesidad especfica, por consiguiente, la
administracin debe contar con los elementos de juicio necesarios para establecer la mejor forma
de atender dicho propsito.9 10
Es la poltica de Estado, consagrada en el documento Conpes 3072 de 2000, dirigida a contribuir con un sector
productivo ms competitivo, un Estado moderno y una comunidad con mayores oportunidades para el desarrollo, al
aprovechar las ventajas que las nuevas tecnologas nos ofrecen.
Procuradura General de la Nacin. (2005). Instituto de Estudios del Ministerio Pblico. Seleccin de Contratistas
Contratacin Directa. (2 ed.) Bogot: Autor, p. 23.
10
El Estado Social de Derecho se caracteriza por garantizar los derechos fundamentales, reconocidos a travs de una
Constitucin, con el fin de evitar la desigualdad y que se atente contra la dignidad humana. Colombia, a travs de la
Asamblea Nacional Constituyente de 1991, se estableci como Estado Social de Derecho asumiendo de esta manera un
compromiso por la defensa de los intereses de sus ciudadanos, como lo reza el artculo 1 de la Constitucin Poltica de
Colombia: Colombia es un Estado Social de Derecho, organizado en forma de repblica unitaria, descentralizada, con
autonoma de sus entidades territoriales, democrtica, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad
humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del inters general. En cuanto
a los contratos, en el derecho romano, son convenciones que estn destinadas a producir obligaciones y han sido sancionadas y nombradas por el derecho civil. Citado por: Ustariz, L. (1997). Rgimen de los conflictos de inters. Bogot:
Asobancaria. p. 7. Sin embargo, el mero consentimiento no formaba el contrato. Su elemento esencial era la causa,
esto es, el signo o conjunto de signos de los cuales se infera el acuerdo de voluntades () sin ellos no haba contrato.
Uribe Holgun, R. (1980). De las obligaciones y del contrato en general. Bogot: Ediciones Rosaristas, p. 252. Por otra
parte, el Cdigo Civil establece, respecto al contrato, que: es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a
dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser una o muchas personas. Pero, desde esta ltima definicin,
Ustariz, Op cit. p. 8, difiere porque la convencin puede crear, modificar y extinguir obligaciones, mientras que el
contrato slo puede crear. Este mismo autor da a entender: que los contratos slo producen obligaciones a cargo de
una de las partes a favor de las otras cuando las obligaciones generadas de un contrato son a cargo de ambos contratantes. Mientras que, Becerra Toro, afirma que: el contrato genera desde su creacin una relacin jurdica con todas
las consecuencias que le son propias. Su primer efecto es la obligatoriedad, que constituye un principio de derecho
civil moderno, fundado, a su turno, en la relatividad de la autonoma de la voluntad contractual, que trata de otorgar el
mayor alcance jurdico a la voluntad de las partes en el negocio, siempre que no exceda el limite de la ley, ni del orden
pblico, ni de las buenas costumbres. Becerra, R. Op cit., p. 162).
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El tema del conflicto de inters ha sido asociado siempre con una pugna de intereses cuyo juicio y solucin queda a
merced de un individuo que por su posicin tiene el poder de decidir entre el beneficio propio, el de su conglomerado o
el de su cliente, es decir, en el est la decisin sobre qu es lo correcto frente a cada una de las situaciones que se le presentan. La tica y la moral, son por tanto, aspectos relevantes a la hora de tomar decisionesLos presupuestos bsicos,
que la legislacin y la doctrina han establecido para no estar en conflicto de inters, sonla lealtad, la transparencia, la
equidad, la diligencia, la reserva, la utilizacin adecuada de informacin, el profesionalismo y la adecuacin a la ley
Sin embargo, todos estos principios podran ser recogidos en uno soloprincipio de la buena fe contractual. Ustariz,
op cit, p 51, 56-58.
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Por la cual se expiden normas sobre contratos de la nacin (Ministerios y Departamentos Administrativos) y sus
entidades descentralizadas y se dictan otras disposiciones.
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Rapidez y oportunidad con la que se realizan las diferentes actuaciones administrativas, implica la supresin de
pasos, movimientos o actividades innecesarias.
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Los principios y fundamentos bsicos de la contratacin estatal han sido establecidos en la Constitucin
Poltica mediante la incorporacin de un derecho fundamental y una regla de Estado social de
derecho: el derecho a la igualdad y la prevalencia del inters general sobre el inters particular. El
derecho a la igualdad, como directriz fundamental de la contratacin de la administracin, impone
a las entidades pblicas, a favor de los asociados, el deber de propiciar y permitir su acceso a la
contratacin pblica sin efectuar discriminaciones.17
15
Ministerio de Justicia. (1993). Estatuto General de Contratacin de la Administracin Pblica. Bogot: Autor.
16
Vargas, E. (2003). Interventora de obras pblicas. Bogot: Ediciones Jurdicas Gustavo Ibez.
17
Pino, J. (2005). El rgimen jurdico de los contratos estatales. Bogot: Universidad Externado de Colombia, p. 23.
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De esta manera, el Estatuto General para la Contratacin de la Administracin Pblica, ley 80 de 1993,
acta como la directriz que normaliza los procesos de contratacin en el pas. Constituye el punto de
partida, para este caso, y es una de las herramientas jurdicas ms importantes de actualizacin de la
gestin pblica, cuyo objeto es el de contribuir a la eficiencia en el manejo de los recursos pblicos, a la
moralizacin de la gestin y a la economa en la contratacin estatal, desde sus principios. Prcticamente,
el Estatuto instituy una universalizacin normativa, es decir, en un slo texto organiz la dinmica
contractual para todo el pas
Por eso, la divulgacin del Estatuto es de especial trascendencia para la correcta gestin y ejecucin
de los recursos pblicos en todas las instancias que tengan esta competencia. Por tanto, se generaron
responsabilidades fiscales, disciplinarias y penales en contra de los administradores que por ignorancia,
impericia o desconocimiento, efectuaren ejecucin de recursos por fuera de los parmetros normativos
dispuestos para tal fin.
Entre las caractersticas ms sobresalientes de esta norma, frente a anteriores con la misma finalidad,
son:
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Frente al contrato o convencin, el Cdigo Civil Colombiano lo define en su artculo 1495 como: es un acto por el
cual una parte obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa.
La inclusin de clusulas extraordinarias o excepcionales, ya que una de las partes acta con el
objeto de satisfacer el bien pblico (el contratista).19
Torres, J. (1998). Interventora de contratos de informtica. Bogot: Universidad Nacional de Colombia Procuradura General de La Nacin.
20
Documento accesorio que se formula para dar continuacin (adicin), mejorar o modificar alguno de los componentes o clusulas de un documento pblico como el contrato, dando continuidad al objeto contratado. Cada una de las
peticiones o pretensiones que se ponen despus de la principal.
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Sin embargo, como marco de confianza entre las partes, antes del acatamiento de cualquier postulado
normativo, se debe dar cumplimiento a la Buena Fe. sta es el principio general del derecho y su
importancia en la ejecucin de los contratos la consagra el Cdigo Civil Colombiano en su artculo 1603
al sealar: Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no slo a lo que en
ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligacin, o que
por ley pertenecen a ella.
En este mismo sentido, el artculo 1501 del mismo Cdigo, trae los elementos caractersticos del contrato
as:
Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza, y las
puramente accidentales. Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales, o no produce
efecto alguno, o degenera en otro contrato diferente; son de la naturaleza de un contrato las que
no siendo esenciales en l, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una clusula especial; y son
accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan
por medio de clusulas especiales.
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Las actuaciones deben basarse en estos principios bsicos porque aseguran la correcta adquisicin de
bienes y servicios, logrando, de esta manera, la consecucin de los fines estatales.21 Por eso, el jefe o
representante de la entidad estatal,22 o el funcionario en que hubiere delegado, deber tener en cuenta que
la seleccin del contratista debe garantizar el cumplimiento de los principios de economa, transparencia
y, en especial, del deber de seleccin objetiva, establecidos en el Estatuto de Contratacin Pblica.
Los principios de esta ley se amparan en el artculo 209 de la CPC, as:
La funcin administrativa est al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento
en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economa, celeridad, imparcialidad y publicidad,
mediante la descentralizacin, la delegacin y la desconcentracin de funciones. Las autoridades
administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del
Estado. La administracin pblica, en todos sus rdenes, tendr un control interno que se ejercer
en los trminos que seale la ley.
21
Siempre que se celebre un contrato en el que sea parte la administracin pblica, concurren varios elementos comunes que hacen que se pueda predicar una misma finalidad. Son ellos, en primer lugar, el inters colectivo ligado a
toda actuacin estatal; en segundo lugar, que se compromete una serie de recursos de naturaleza pblica; y en tercer
lugar, la presencia de lo fundamental que caracteriza a todo contrato, vale decir, el acuerdo de las partes. Citado por:
Cmara de Comercio de Bogot. (1997). Estudios de profundizacin en contratacin estatal. Bogot: Pontificia Universidad Javeriana. p 45.
22
El decreto 1985 de 1994, en su artculo 1, frente a los representantes legales o funcionarios delegados para realizar
contratacin directa, refiere: los jefes y representantes legales de las entidades estatales que no tengan junta o consejo directivo podrn delegar la celebracin de contratos y dems actos inherentes a la actividad contractual siempre
que la cuanta no excede el equivalente a veinte (20) veces los montos fijados por la ley para que el contrato sea de
menor cuanta en la respectiva entidad. Ver Sentencia Corte Constitucional 088 de 2000, V texto. Consideraciones de
la Corte Constitucional. Numeral 7.
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PRINCIPIOS DE LA
LEY 80 DE 1993
TRANSPARENCIA
PUBLICIDAD
ECONOMA
RESPONSABILIDAD
EQUILIBRIO
ECONMICO
SELECCIN
OBJETIVA
Fuente: Autor.
Grfica 1. Principios de la ley 80 de 1993.
Transparencia
Este principio garantiza la imparcialidad, la igualdad de oportunidades y la escogencia de los contratistas,
an en contratacin directa (ver artculo 24 de la ley 80 de 1993). De manera adicional, el artculo
3 del Cdigo Contencioso Administrativo incluye principios como la moralidad, la contradiccin y la
publicidad.
Desde la contratacin estatal, este principio se entiende como el pacto de integridad que realizan todos
los actores involucrados en el proceso, con el compromiso de no soborno, con el fin de obtener o retener
un contrato u otra ventaja impropia, incluyendo la colusin23 y el inters de propiciar la seleccin objetiva
dentro de las instancias del proceso de contratacin.
Su cumplimiento parte de la misma concepcin del proyecto de contratacin de un bien o servicio y
sus estudios previos. Sin embargo, el punto ms importante que recoge este principio es la elaboracin
del pliego de condiciones, debido a que en l se definen de forma clara su justificacin, motivos y
criterios, y se concretizan las condiciones de cumplimiento con la objetividad posible, a partir del objeto
23
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Acto de trabajar con otros productores en un esfuerzo conjunto por limitar la competencia y aumentar las ganancias
del grupo.
de contratacin. De igual manera, establece la oportunidad de los participantes para que conozcan los
fundamentos del proceso y formulen sus observaciones, si las hay.
Junto a este principio se destacan otros implcitos como la seleccin objetiva y la publicidad, mecanismos
para el fortalecimiento de este principio. En algunas obras de este mismo tenor, estos dos aparecen
independientemente, pero en la prctica hacen parte del principio general de la transparencia.
Para que se cumpla la seleccin objetiva, la entidad debe garantizar la seleccin de la propuesta ms
favorable a los intereses del servicio pblico y el Estado. En cuanto a la publicidad, la entidad, a travs
del proceso de contratacin, debe suministrar la informacin inicial que posea, y toda la que se genere
durante el cronograma, a las autoridades y particulares (incluyendo veedores ciudadanos) que lo requieran,
sin perjudicar la confidencialidad de los procesos de evaluacin y documentacin.
En tal caso, se parte de la organizacin precisa y detallada de un cronograma de actividades para el
desarrollo del proceso de contratacin, en el cual se evidencian momentos especiales como la evaluacin
de propuestas, la audiencia de aclaracin de pliegos y adjudicacin del contrato. Estas prontitudes estn
basadas, de igual manera, en el principio de la legalidad y la finalidad del inters pblico, garantizando
los procedimientos de la seleccin y requisitos previstos en el Estatuto general para la contratacin de la
Administracin Pblica.24
Por otra parte, cuando se declara desierta la licitacin, sta debe ser motivada por casos que impidan la
escogencia objetiva de la oferta. En casos particulares de contratacin del suministro de alimentacin, el
aspecto ms relevante se refiere al no cumplimiento de estndares tcnicos que apunten a poner en peligro
la operacin en calidad y suficiencia y, en especial, en su inocuidad. Para cualquier caso, esta declaracin
se debe realizar mediante acto administrativo, en el que se sealen detalladamente las razones que se
tuvieron para tomar la declaracin de desierta.
El complemento a los acpites que se han discutido, es la publicidad de los actos y sentencias sancionatorias
como elemento adicional para asegurar la moralidad, la rectitud y la diligencia en la gestin contractual.
Frente a la publicidad, la Carta Poltica colombiana, consagra en su artculo 74:
24
Todos los contratos tanto de prestacin de servicios profesionales, asesora y consultora, como de designacin de
rbitros propuestos por las entidades pblicas, cuando corresponda a las partes la designacin, debern estar precedidos
de la publicacin de la hoja de vida de las personas que vayan a ser contratadas o designadas, durante 3 das, en las
pginas web de cada entidad y del Departamento Administrativo de la Presidencia de la Repblica (DAPRE),para el
reconocimiento de la ciudadana y la formulacin de observaciones al respecto. Tomado de: Directiva presidencial 02
de 2007, que adiciona directiva presidencial 03 de 2006.
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Todas las personas tienen derecho a acceder a los documentos pblicos, salvo los casos que establezca
la ley. () Con base en l las autoridades administrativas deben dar a conocer las actuaciones
administrativas y la correspondiente documentacin a quien quiera que los solicite. Este principio
tiene plena aplicacin en todas las etapas del proceso de contratacin.25
Desde este principio, uno de los puntos ms importantes que realiz la ley 1150 de 2007 fue la prohibicin
del cobro de los pliegos de condiciones. Esta medida incentiva la competencia, oportunidad y participacin
masiva del mercado en estos procesos, lo cual est ligado a una mejor transparencia en la contratacin.
Por otra parte, el hecho de hacer pblico el documento borrador de pliegos (pre-pliegos) favorece el
examen que pueden realizar los interesados en el proceso relacionado con las especificaciones tcnicas
y los requisitos para advertir mejoras en pro de una competencia leal. Este examen lleva a que los
proponentes contribuyan al mejoramiento de las condiciones del documento desde el objeto que se quiere
contratar, valorando el presupuesto y las razones tcnicas.
Los requisitos de cumplimiento se tratan como habilitantes. De esta manera, se asegura que el proponente
cumpla las condiciones de idoneidad; en otras palabras, que tiene las caractersticas o el perfil para
ejecutar a cabalidad las obligaciones contractuales, en especial, porque se escoge el mejor producto. Para
lo anterior, se evalan unos mnimos bsicos de condiciones que guarden proporcionalidad y confianza
con el objeto que se desea contratar o comprar, bajo una capacidad de contratacin. En consecuencia, el
Registro nico de Proponentes (RUP) toma una altsima importancia porque a travs de ste se verificarn
las condiciones generales de capacidad que tienen los proponentes, hecho que agiliza el proceso en
general. La inscripcin en el registro de proponentes se concreta a travs de un acto administrativo,
mediante el cual la cmara de comercio respectiva incorpora en ese registro la informacin suministrada
por el proponente en el formulario diligenciado para el efecto.26
Otra modificacin es la contratacin de bienes y servicios de comn utilizacin y caractersticas tcnicas
uniformes, porque al contener unos mnimos que son uniformes en el mercado, el nico factor a calificar
25
Hormiga C., M. et al. (1996). Nuevo estatuto de contratacin estatal. Bogot: Ediciones Doctrina y Ley, p. 12.
26
Cmara de Comercio de Bogot. (1998). El registro de proponentes. Su nuevo rgimen decreto 92 de 1998. (3 ed.)
Santa Fe de Bogot: Autor, p. 25.
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ser el precio. Por eso, la reforma advierte la posibilidad de que se adquieran por subastas a la inversa,
bolsas de productos o compras por catlogo que tienen la ventaja, por tiempo, de ser eficientes.27
Economa28
El principio de economa tiene significativa importancia dentro del proceso de contratacin estatal y en
desarrollo del mismo. El numeral 15 del artculo 25 de la ley 80 de 1993, estableci:
De igual manera, el Cdigo Contencioso Administrativo, en su artculo 3, frente a este principio consagra
que:
Se tendr en cuenta que las normas de procedimiento se utilicen para agilizar las decisiones, que
los procedimientos se adelanten en el menor tiempo y con la menor cantidad de gastos de quienes
intervienen en ellos, que no se exijan ms documentos y copias que los estrictamente necesarios, ni
autenticaciones ni notas de presentacin personal sino cuando la ley lo ordena en forma expresa.
27
Las bolsas de productos debern estandarizar, tipificar, elaborar y actualizar un listado de los productos de origen o
destinacin agropecuaria susceptibles de adquisicin por cuenta de entidades estatales, de tal manera que slo aquellos
que se encuentren dentro de tal listado podrn ser adquiridos por cuenta de dichas entidades a travs de la bolsa de que
se trate.
28
Austeridad y mesura en los gastos e inversiones realizados para la obtencin de los insumos que requieren los procesos para satisfacer las necesidades de la comunidad. Se presenta en la adquisicin de los insumos del proceso. Tomado
de: Glosario del Comit Interinstitucional de Control Interno de las Universidades Pblicas (CIUP). Disponible en:
http://controlinterno.udea.edu.co/ciup/glosario.htm. Acceso en: noviembre 21 de 2008.
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As mismo, expresa frente a la celeridad que se debe cumplir: las autoridades () utilizarn formularios
para actuaciones en serie, cuando la naturaleza de ellas lo haga posible y sin que ello releve a las autoridades
de la obligacin de considerar todos los argumentos y pruebas a los interesados. Prcticamente, en su
esencia, busca la supresin de trmites, requisitos y autorizaciones innecesarios que incrementan costos
y que son obstculos formales que dilatan el proceso de contratacin.
Sumado a lo anterior, el mencionado cdigo ofrece la oportunidad en la solucin de controversias que se
pueden manifestar por el contenido del pliego de condiciones y sus componentes y en fases posteriores
como la contractual. Por ejemplo, en la tramitacin de cuentas de cobro que realiza el contratista, si
existe un error no subsanable, la institucin debe devolver este documento en el menor tiempo posible,
indicando por escrito la necesidad de efectuar los aportes o correcciones.
Tambin, este principio aboga por establecer la seriedad de la oferta bajo una garanta nica, la
consolidacin de unos deberes previos para con el proceso licitatorio y contractual; adicionalmente,
permite la intervencin de comits asesores y delegacin, tanto de las corporaciones pblicas29 y los
organismos de vigilancia y control como de las contraloras.
Otras ventajas del artculo 3 del Cdigo Contencioso son: la eliminacin de revisiones posteriores a la
adjudicacin, la legalizacin del contrato y la firma del acta de iniciacin, y la solucin administrativa
positiva. En esta ltima se organizan los medios de comunicacin entre las partes integrantes del proceso
y se pactan plazos para responderle al contratista (por lo general estas acciones se concretizan a partir de
los lineamientos del manual de contratacin de la empresa); en caso contrario, cuando no se tenga una
respuesta, la decisin es favorable a las pretensiones del solicitante.
La eliminacin de trmites se centra en la presuncin de la buena fe, establecida en la CPC. La delimitacin
de documentos esenciales de presentacin en la oferta que en ciertos momentos por omisin, fechas
erradas o vigencia de los mismos no son causales para eliminacin de una propuesta; slo se debe subsanar
la deficiencia mediante la presentacin de la documentacin con la legalidad y mejora solicitada.30
Se exige una garanta de seriedad (pliza) de la propuesta, en la cual se asegura tanto un porcentaje
29
Se refiere al Senado, la Cmara de Representantes, las asambleas, los concejos municipales y distritales y las juntas
administradoras locales.
30
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del presupuesto oficial del contrato, como otras garantas que amparan diferentes riesgos previsibles31
durante la ejecucin del contrato y que dependen del objeto a desarrollar y de la calidad de la operacin
materias primas, insumos y equipos, entre otros y permanente ejecucin en el plazo establecido, el
pago de la nmina de personal que utilizar durante el mismo y la cancelacin de los servicios pblicos
utilizados en la vigencia (ver pargrafo, artculo 16, decreto 679 de 1994).
Retomando los lineamientos de la ley 80 de 1993 frente a este principio, la entidad pblica debe cumplir
con unos deberes previos que van a repercutir en una mayor eficiencia y responsabilidad frente a la
celebracin de contratos, una disponibilidad presupuestal y un examen de oportunidad y conveniencia
de la contratacin de un servicio. Para esto, se deben elaborar estudios de prefactibilidad y proyectos que
soporten la inversin, los cuales deben ser conocidos por los proponentes, antes o durante el proceso.
Adems, se debe contar con las autorizaciones y aprobaciones previas del representante legal (ordenador del
gasto) de la entidad responsable del proceso. Se deben preparar y perfeccionar unos pliegos de condiciones
que den fe del buen desarrollo del proceso licitatorio con las caractersticas ya mencionadas.
En resumen, este principio opera bajo la debida administracin de los recursos econmicos destinados
a la contratacin de bienes y servicios. Por eso, el funcionario responsable del proceso debe vigilar
la adecuada inversin y el destino del presupuesto; adems, debe evitar actuaciones u omisiones que
produzcan perjuicios econmicos a la entidad y los proponentes.
Responsabilidad32
Bajo este principio se le brinda mayor autonoma a las entidades estatales para establecer su rgimen
31
De acuerdo con la tesis del riesgo-provecho, conocida tambin con el nombre de riesgo-beneficio, la obligacin de
indemnizar est en relacin directa con el provecho o beneficio de una determinada actividad le represente al autor del
dao. Es decir, que si una persona ejerce una actividad le represente beneficios econmicos, debe indemnizar todos
los perjuicios que sean consecuencia de esta actividad, independientemente de que esa actividad causante del dao sea
culposa o no, ya que, como lo dijimos anteriormente, la teora del riesgo parte del principio fundamental de la eliminacin de la culpa como elemento de existencia de la responsabilidad. Citado por: Sarmiento, M. (2003). Estudios de
responsabilidad civil. Bogota: Universidad Externado de Colombia, p. 183-184.
32
Etimolgicamente, responsabilidad respondere, significa dar respuesta a. Las acepciones al respecto: deuda,
obligacin de reparar y satisfacer por s o por otro, a consecuencia de delito, de una culpa o de otra causa legal. Cargo
u obligacin moral que resulta para uno del posible yerro en cosa o asunto determinado. En cuanto a la definicin de
responsable es, quien est obligado a responder por alguna cosa o por alguna persona. Tomado de: Diccionario de
la Real Academia de la Lengua Espaola. (1970). Madrid: Espas-Calpe, p.1356.
63
de responsabilidad. De igual manera, brinda referentes en este aspecto a los servidores pblicos y
particulares que los comprometen desde lo disciplinario,33 civil34 y penal35 cuando incurren en actuaciones
y omisiones antijurdicas que los obligan a indemnizar al Estado y a terceros por los daos causados. En
otras palabras, las instituciones pblicas y sus funcionarios estn comprometidos de manera directa con
el cumplimiento de las leyes colombianas, en representacin del Estado, ante la sociedad
Los servidores pblicos son las personas que prestan sus servicios al Estado o a su administracin. El
trmino de servidor pblico se utiliza desde la Constitucin de 1991, en la cual se afirma que stos son
empleados al servicio del Estado y de la comunidad. Segn la Carta Administrativa 84 (Abril-junio de
1996) de la ley 195 de 1995, existen tres tipos de servidores pblicos:
1) Los empleados pblicos: stos estn vinculados formalmente a la entidad correspondiente; es
decir, cumplen funciones que estn establecidas con anterioridad.
2) Los trabajadores oficiales: la vinculacin de estos empleados se hace mediante contratos de trabajo,
contratos que pueden rescindirse de acuerdo con el desempeo mostrado por el trabajador.
3) Los miembros de corporaciones de eleccin popular: son los empleados que han de servir a la
comunidad y que son elegidos por medio del voto popular (tal es el caso de los congresistas, los
ediles, los comuneros, entre otros).
Mientras que la figura de particulares se atribuye a las personas naturales externas a la institucin,
que cumplen funciones comerciales, y que al contratar con el Estado toman la investidura de sujetos
disciplinables. Segn el artculo 53 del Cdigo Disciplinario nico, ley 734 de 2002, se pueden clasificar
as:
1) Quienes cumplan funciones de interventora en contratos estatales y los que ejerzan funciones
pblicas en lo que tiene que ver con stas.
33
Hace referencia al Cdigo Disciplinario nico, ley 734 de 2002 y la investigacin pertinente a cargo de la Procuradura General de la Nacin a los servidores pblicos y particulares que intervienen en contratacin con el Estado.
34
Aplica el principio de la buena fe, de la transparencia y de la moralidad pblica en los procesos de contratacin con
el Estado.
35
Se refiere a los delitos y las contravenciones en contra del Estado, a travs de la Contratacin Estatal. Ver: Cdigo
Penal.
64
2) Los que presten servicio pblico a cargo del Estado, de los contemplados en el artculo 366 de la
CPC; es decir, los relativos a necesidades bsicas insatisfechas en salud, educacin, saneamiento
ambiental y agua potable.
3) Los que administran recursos estatales, salvo las empresas de economa mixta que se rigen por
el derecho privado.
Por eso, los servidores pblicos y los particulares estn obligados a proteger los intereses de la entidad y
respondern por actuaciones u omisiones que causen dao o perjuicio a la misma. En consecuencia, los
servidores pblicos deben:
Buscar el cumplimiento de los fines de la contratacin.
Vigilar la correcta ejecucin del objeto contratado.
Proteger los derechos de la entidad, del contratista y de terceros que se pueden afectar.
En cuanto a los particulares, sus actuaciones llevan a que respondan ante el Estado y sus leyes, desde lo
civil y lo penal cuando:
a) Formulen propuestas en las que precisan condiciones econmicas (precios bajos), administrativas
y tcnicas ficticias (informacin falsa) con el propsito de obtener la adjudicacin del contrato.
b) Contratan estando incursos en inhabilidades e incompatibilidades para tal efecto.
c) No cumplen con la calidad de los bienes o servicios contratados. Por omisiones y acciones que
comprometan lo pblico.
Por otra parte, los consultores, interventores y asesores externos respondern civil y penalmente por el
incumplimiento de las condiciones estipuladas en el contrato y por las acciones u omisiones que causen
perjuicio a la entidad, al contratista o a terceros involucrados con la ejecucin del contrato.
Antes y durante el desarrollo de este proceso, se establece la intervencin de los comits asesores y
delegacin (Comit Interdisciplinario de Contratacin), los cuales son escogidos por el director de la
entidad estatal entre las unidades que la conforman y servirn de apoyo al cumplimiento de las normas
colombianas con la rigurosidad exigida y se les delega la organizacin, ejecucin, seguimiento y
culminacin del cronograma del proceso licitatorio y de contratacin. Sin embargo, hay situaciones,
65
que a necesidad estudiada por la institucin, requieren de una consultora externa para acompaar dicho
proceso. Por lo general, dicha consultora tiene la responsabilidad de calificar el componente tcnico y la
oferta econmica, mientras que la responsabilidad sigue siendo de la empresa pblica contratante.
Dentro de la organizacin administrativa de las empresas pblicas descentralizadas pueden delegarse
contrataciones a funcionarios con cargos directivos y ser facultados por el representante legal de la
institucin para la celebracin de contratos de una cuanta especfica.36 Estas cuantas de delegacin son
elegidas por el gobierno mediante reglamento y estn determinadas en Salarios Mnimos Mensuales
Legales Vigentes (SMMLV).
La competencia para celebrar contratos que se reconoce a todo el grupo de servidores pblicos
relacionados en el numeral 3 del artculo 11 de la ley 80 de 1993 no constituye en modo alguno
una delegacin funcional como tal y como la entiende y explica el artculo 211 de la Constitucin.
Se trata por el contrario de una directa atribucin de una competencia contractual en la que no
se dan las caractersticas tipificadoras de la institucin delegataria (exencin de responsabilidad
para el delegante; capacidad revisora y revocatoria del delegante sobre los actos del delegatario;
posibilidad reconocida al delegante para reasumir las potestades reconocidas como al delegatario,
etc).37
Por eso, para evitar la dilucin de la responsabilidad en los procesos de contratacin, en ocasiones,
representantes de algunas corporaciones pblicas y organismos de control y vigilancia se hacen presentes
en la audiencia pblica de adjudicacin en caso de licitacin. Sin embargo, algunos procesos han
requerido de una observacin permanente durante otras fases por manifestaciones o situaciones de hecho
motivadas por los mismos entes de vigilancia.
36
Un ejemplo de esta delegacin y desconcentracin de funciones, la tiene las Empresas Pblicas (EEPP) de Medelln,
en donde, por la cuanta del contrato, se organizan las asignaciones por cargo. Entre ellas se pueden citar la autorizacin
de inicio y escogencia de invitados a participar, recomendacin del proceso, aceptacin de ofertas, declaratoria de desierto o terminacin de un proceso de contratacin, comunicacin (notificacin), autorizacin para el pago, modificaciones, prrrogas, transaccin y liquidacin del contrato. Ver anexos 1, 2 y 3. Empresas Pblicas de Medelln. (2001).
Normas bsicas para la contratacin. Medelln: Autor, p. 46-48.
37
Mutis, A., Quintero, A. (2001). La contratacin estatal. Bogot: Universidad Javeriana y Fundacin Social, p. 38.
66
En materia de responsabilidad, resulta oportuno hacer especial mencin a la figura del interventor quien,
dada su funcin de verificador del cabal cumplimiento de las obligaciones asumidas por el contratista,
se convierte en participante imprescindible en el proceso contractual. Lo anterior, en la medida en que a
travs de su eficaz intervencin busca salvaguardar el bien comn y el inters general, representado en
actuaciones integrales que, a manera de ejemplo, pueden ir desde el control del desarrollo y la ejecucin
del objeto contratado, hacer observaciones pertinentes, hasta impedir interrupciones injustificadas y
evitar conflictos entre las partes. Sin embargo, ello se logra siempre y cuando la entidad contratante sea
acertada en su eleccin, atendiendo a criterios como la suficiente capacitacin, la experiencia probada y
los conocimientos adquiridos.
Bajo este entendido, se considera que se podr contrarrestar significativamente la aparicin de prcticas
inaceptables de parcialidad y subjetividad al momento de contratar. Esto, en la medida en que los
participantes de la contratacin estatal acten bajo los lineamientos de una verdadera tica profesional y
cuenten con los conocimientos suficientes que brindan el juicioso estudio de la normatividad existente,
referida a lo largo de la presente obra.
38
Dentro de la ley 80 de 1993, otros artculos en los cuales se encuentra regulada la ecuacin contractual son el 4. En
sus numerales 2, 3, 6, 8; el 5, en su numeral 1 y artculos 14, 16, 25 (en sus numerales 13 y 14), 40 y 42.
39
Sentencia de febrero 15 de 1999, expediente 11.94, proferida por la seccin tercera del Consejo de Estado.
67
Sin embargo, al entrar en vigencia la ley 1150 de 2007, se introducen en los pliegos la estimacin y
tipificacin (cualificacin y cuantificacin) de los riesgos previsibles, as como su publicacin. Por tanto,
los estudios previos a cargo de las instituciones deben contener elementos y criterios de calidad para
evitar el incumplimiento de este principio. La estimacin y tipificacin de riesgos se hace de manera
conjunta entidades contratantes y proponentes as como la revisin y el ajuste previos al cierre del
proceso. De esta manera, las partes advierten los riesgos probables durante la ejecucin del contrato con
el propsito de efectuar reclamaciones posteriores.
Para este caso, en la elaboracin de estudios de prefactibilidad (estudios previos), es necesario tener en
cuenta la administracin, los imprevistos y las utilidades del contrato (AIU).
El AIU es el factor de remuneracin del contratista calculado sobre el valor total del contrato, el cual
comprende los gastos en que se incurre por la ejecucin del contrato (administracin), un porcentaje
para los riesgos que puedan presentarse (imprevistos) y la justa utilidad a que tiene derecho el
contratista por la ejecucin de la labor encomendada.40
Luego de este procedimiento, se entiende que las ventajas econmicas de equilibrio se mantendrn para
la institucin bajo el presupuesto contratado y no para el contratista. Esto no quiere decir que la entidad
no guarda responsabilidad sobre el contrato porque dentro de sus funciones est la vigilancia y el control
de la ejecucin, sino que el contratista deber asumir los gastos extras que se generan cuando se presente
una sobreestimacin de recursos que no estaban contemplados dentro de lo previsible.
As, la estimacin, tipificacin y asignacin de los riesgos que pueden llevar a causales de ruptura del
equilibrio econmico y afectar el proceso contractual y que se contemplan dentro de los previsibles
pueden estar relacionados comnmente por concepto del personal subcontratado, el tiempo requerido para
el desarrollo de actividades y hechos o actos provenientes de la administracin del contrato o imprevistos
fuera de ste.
En alimentos es importante considerar la fluctuacin en el ndice de Precios a los Alimentos (IPA). En
productos formulados por lesta industria, las materias primas e insumos pueden aumentar su precio
40
68
Dussn, J. (2005). Elementos del contrato estatal. Coleccin de estudios de derecho. Bogot: Universidad Jorge
Tadeo Lozano, p. 225.
con el consecuente incremento de ste en el producto final. Por ejemplo, en productos hortofrutcolas y
cosechas, los cambios se pueden dar por eventos circunstanciales como importaciones, aumento del IVA,
polticas internas de precios, cambios hidrometereolgicos que afectan cultivos o la misma produccin
interna, entre otros.
En general y en consideracin a los principios aqu desarrollados, las entidades estatales respondern por
actuaciones u omisiones antijurdicas que perjudiquen a los contratistas. Adems, respondern cuando
den a conocer licitaciones o concursos sin haber elaborado previamente los pliegos de condiciones,
estudios previos y evaluaciones, o cuando stos hayan sido elaborados de manera incompleta o confusa,
hecho que conlleve a interpretaciones equivocadas o decisiones a favor de intereses particulares.
En desarrollo de estos principios, el estatuto trae disposiciones como la que consagra el silencio
administrativo positivo para las solicitudes que presenten en la ejecucin de un contrato y no sean
resueltas en el trmino de tres meses. Tambin se sealan las condiciones para declarar desierta
una licitacin o concurso, estableciendo que slo proceder por motivos o causas que impidan la
escogencia objetiva del contratista, por acto administrativo debidamente motivado.41
Como conclusin, se puede inferir que estos principios son interdependientes y transversales a todo el
articulado en materia de contratacin, porque los fines del Estado se logran cuando existe integralidad
normativa.
Por ltimo, e independientemente de la transicin de las normas, ley 1150 de 2007 y decreto 2474 de
2008, el servidor pblico tiene la responsabilidad de procurar el cumplimiento de las leyes, vigilando la
correcta ejecucin del objeto contratado y protegiendo los recursos y derechos de la entidad, el contratista
y terceros involucrados con la ejecucin del contrato; respondern, de igual manera, disciplinaria, civil
y penalmente.42
41
Ibd., p. 93.
42
Para ampliar la informacin, ver artculos 28, 29, 30 y 31: De la interpretacin de las reglas contractuales, del deber
de seleccin objetiva, de la estructura de los procedimientos de seleccin y de la publicacin de los actos y sentencias
sancionatorias, respectivamente. Ley 80 de 1993.
69
43
Adaptados de Conpes 3186 (2002). Una poltica de estado para la transparencia y eficiencia en la contratacin
pblica y el Conpes 3249 (2003). Poltica de contratacin pblica para un Estado gerencial, y el Reporte de evaluacin del sistema de adquisiciones pblicas colombiano (Banco Mundial. CPAR Noviembre de 2000).
44
Expedido por el Programa de Renovacin de la Administracin Pblica del Departamento Nacional de Planeacin,
el Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico y el Ministerio de Comunicaciones.
70
pblicos.
Entre los objetivos que desarroll esta Comisin, en materia de contratacin pblica, estn:45
a) Asegurar la coherencia y coordinacin de las actividades de las entidades pblicas.
b) Proponer la adopcin de polticas pblicas que orienten la gestin precontractual y contractual, con el
fin de adoptar medidas de transparencia y visibilidad para la reduccin de los costos en su operacin
y transaccin.
c) Fortalecer la planeacin de las entidades, la evaluacin y el monitoreo de la gestin contractual por
indicadores, implementado desde el Sistema Integral de Contratacin Electrnica.
En relacin con sus funciones, el artculo 4 del citado decreto, describe una serie de tareas que se pueden
resumir en:
a) Elaborar y coordinar anteproyectos de ley, decretos, rdenes y directivas sobre contratacin pblica
y someterlos a consideracin del Conpes y el gobierno nacional.
b) Adelantar las gestiones para unificar la reglamentacin en contratacin (normalizacin de procesos
y procedimientos), utilizando parmetros (estudios tcnicos, pliegos y procesos de seleccin) y
herramientas para la optimizacin y el uso eficiente de los recursos pblicos.
c) Desarrollar modelos contractuales, de operacin y de control a la interventora del contrato pblico.
Recomendar medidas y acciones respectivas.
d) Operar el Sistema Integral de Contratacin Electrnica.
e) Capacitar a los funcionarios pblicos en procura de la eficiencia y la transparencia.
Por otra parte, el sistema de contratacin del Departamento Nacional de Planeacin (DNP), desde los
resultados obtenidos a partir del estudio de reforma a la ley 80 de 1993, recomend las buenas prcticas
precontractuales y contractuales en las compras pblicas, la formulacin e implementacin de polticas
y las reglas en materia de contratacin, en las cuales se fortalezcan los procesos y estrategias para el
45
71
46
Para ampliar esta informacin se recomienda la lectura del Manual de buenas prcticas en contratacin. Disponible
en: http://www.contratos.gov.co/pls/portal/docs/PAGE/CONTRATACIONENLINEA/DOCUMENTOS/MANUALBUENASPRACTICAS.pdf. Acceso en: febrero 2 de 2009
47
Esta concertacin llev a una armonizacin de dichos documentos para la ejecucin de proyectos y adquisiciones
financiadas por los bancos Mundial e Interamericano de Desarrollo.
72
la competencia norteamericana.48
f) Armonizacin entre el entonces proyecto de reforma al Estatuto Orgnico del Presupuesto (EOP)
y el proyecto de reforma al Estatuto General de Contratacin de la Administracin Pblica.
g) Trabajar en una estrategia para que, a futuro, los funcionarios pblicos encargados de llevar a
cabo la gestin contractual, sean cada vez ms capacitados y ejerzan tal funcin de acuerdo con
parmetros de idoneidad y competencia. Esta actividad se realiz en asocio con el Departamento
Administrativo de la Funcin Pblica y la Escuela Superior de Administracin Pblica (ESAP).
1.
48
La Bolsa Nacional Agropecuaria (BNA) se constituy en agosto de 1979 con el objeto de organizar y mantener en
funcionamiento un mercado pblico de productos, bienes y servicios agropecuarios sin la presencia fsica de ellos, y de
documentos representativos de subyacentes agropecuarios. Su funcin, la comercializacin de productos agropecuarios
y agroindustriales, que abre sus puertas al mercado de capitales y que ofrece a los inversionistas diferentes opciones
para la colocacin de sus recursos, y a los productores y agroindustriales instrumentos alternos para obtener liquidez
que les permita adelantar sus actividades productivas. Es una sociedad de economa mixta que se rige por el derecho
privado. El indicador directo para los productos agropecuarios, ndice de Precios de la Bolsa Nacional Agropecuaria
(IPBNA), se fundamenta en los precios de los 29 productos ms transados dentro del volumen total de negocios en la
BNA de Colombia, dentro de los cuales figuran la papa, el caf, el maz blanco nacional, el pollo, la leche, la soya, entre
otros. Disponible en: http://www.bna.com.co/LABNA/NuestraEmpresa/tabid/99/Default.aspx. Acceso en: abril 22 de
2009.
73
observaciones a su contenido, las entidades publicarn tanto los proyectos de pliegos de condiciones
o sus equivalentes, para su perfeccionamiento como los estudios y documentos previos que
sirvieron de base para su elaboracin, en las condiciones que seale el reglamento. Sin embargo,
las entidades debern publicar las razones por las cuales se acogen o rechazan las observaciones
realizadas por los interesados en el proceso de contratacin. Dicha informacin debe ser veraz,
responsable, ecunime, suficiente y oportuna por parte de la institucin ofertante.
2.
En cuanto a la oferta, en un proceso de licitacin pblica, el documento podr ser presentado total o
parcialmente de acuerdo con lo estipulado por los pliegos de condiciones. De esta manera, algunos
documentos podrn ser presentados previa suscripcin del contrato respectivo. En adelante, para
elegir el procedimiento de contratacin, no ser relevante el monto del contrato, sino la complejidad
del objeto contractual. Sin embargo, en el caso de presentarse una sola oferta en un proceso, se
adjudicar, siempre y cuando cumpla con las condiciones del pliego y se habilite en sus diferentes
componentes.
3.
49
74
La ley 617 de 2000, en su artculo 18, Contratos entre entidades territoriales, le daba la facultad a la asociacin de
municipios y distritos para: contratar entre s, con los departamentos, la Nacin, o con las entidades descentralizadas de estas categoras, la prestacin de los servicios a su cargo, la ejecucin de obras o el cumplimiento de funciones
administrativas, de forma tal que su atencin resulte ms eficiente e implique menor costo.
contratos para la prestacin de servicios de salud; contratos cuyo valor no supere el diez por ciento
(10%) de la menor cuanta de la respectiva entidad; enajenacin de bienes del Estado; contratos que
tengan por objeto la adquisicin de productos de origen o destinacin agropecuaria que se ofrezcan
en bolsas de productos legalmente constituidas; los actos y contratos que tengan por objeto directo
las actividades comerciales e industriales propias de las empresas industriales y comerciales del
Estado y las sociedades de economa mixta y los contratos de concesin de cualquier ndole. En los
casos anteriormente sealados, corresponder a las entidades contratantes cumplir con la labor de
verificacin de las condiciones de los proponentes.
4.
pueden celebrarse directamente cuando el objeto del contrato tenga correspondencia con el objeto
social de la universidad. En estos casos, bastar con el slo anlisis sumario de la pertinencia del
objeto con la misin de una universidad. () las universidades tienen un trptico misional compuesto
por la docencia (formacin de profesionales), investigacin (generacin, transmisin y aplicacin de
nuevos conocimientos) y extensin (servicio a la comunidad para lograr una transformacin social a
travs de la venta de servicios o cooperacin solidaria).50
Sin embargo, la ley 1286 de 2009, que transforma a Colciencias en departamento administrativo
y se fortalece el Sistema Nacional de Ciencia, Tecnologa e Innovacin en Colombia, y se dictan
otras disposiciones, en su artculo 33, manifiesta que:
Las actividades, contratos y convenios que tengan por objeto la realizacin de actividades
50
75
definidas como la ciencia, tecnologa e innovacin que celebren las entidades estables, continuarn
rigindose por las normas especiales que le sean aplicables. En consecuencia, tales contratos se
celebraran directamente. () El reconocimiento del potencial que tienen las compras pblicas como
instrumentos para promover la innovacin hace preciso establecer la viabilidad de un instrumento
que haga parte del portafolio de incentivos y que permita cambiar el enfoque de adquirir bienes
y servicios detalladamente definidos por uno que haga uso de las convocatorias para encontrar
soluciones innovadoras a problemas especficos, posteriormente, mediante cualquier modalidad
de contratacin () Dado que la modificacin del marco normativo no se agota en el cambio
institucional de Colciencias y su forma de ejecutar recursos, es necesario elaborar y desarrollar una
agenda de trabajo conjunto con las entidades competentes para identificar los cambios normativos
que se requieren para. El funcionamiento del SNCT de forma eficaz. Dicha agenda debe establecer
la necesidad y conveniencia de desarrollara las normas de contratacin, premiacin y seguimiento
que se refieren al rgimen especial de de ciencia y tecnologa, incentivos para inversionistas y estatus
jurdicos de las entidades del sistema, entre otros temas.51
En cuanto a los contratos celebrados por las universidades estatales y oficiales, el artculo 57, inciso
3 de la ley 30 de 1992 menciona:
El carcter especial del rgimen de las universidades estatales u oficiales comprender la organizacin
y eleccin de directivas, del personal docente y administrativo, el sistema de las universidades
estatales u oficiales, el rgimen financiero y el rgimen de contratacin y control fiscal, de acuerdo
con la presente ley.
76
Tomado de: Conpes Social 3582 (2009). Poltica nacional de ciencia, tecnologa e innovacin. Bogot: Autor.
Para su validez, los contratos que celebren las universidades estatales u oficiales, adems del
cumplimiento de los requisitos propios de la contratacin entre particulares, estarn sujetos a los
requisitos de aprobacin y registro presupuestal, a la sujecin de los pagos segn la suficiencia de las
respectivas apropiaciones, publicacin en el Diario Oficial y pago del impuesto de timbre nacional
cuando a ste haya lugar.
A estos contratos se otorgan efectos civiles y comerciales; pero, para su validez, se les exigen
requisitos propios de la contratacin pblica, en aspectos presupuestales y de publicidad.
En conclusin, el rgimen especial de contratacin que habr de regirse por el derecho comercial
o civil, y por sus propios reglamentos, dentro del concepto de autonoma, se refiere tan slo a las
universidades. As, la ley crea un rgimen restrictivo de autonoma para las instituciones tcnicas
profesionales y las instituciones universitarias o escuelas tecnolgicas de carcter oficial, las cuales
estarn sometidas al estatuto contractual.
5.
Respecto a la contratacin directa, el numeral 4 del artculo 2 expresa que esta modalidad
servir para casos excepcionales tales como: la contratacin de urgencia, emprstitos, contratos
interadministrativos y contratacin reservada de las Fuerzas Militares y los entes de seguridad;
contratos para el desarrollo de actividades cientficas y tecnolgicas; encargo fiduciario, cuando no
exista pluralidad de oferentes; prestacin de servicios profesionales y arrendamiento o adquisicin
de inmuebles. Por tanto, mientras no existan dichas formalidades o excepciones, las universidades
pblicas, dependiendo de la modalidad de contratacin, participarn, en igualdad de condiciones,
en cualquier proceso de contratacin que un particular.
6.
El concurso de mritos se aplicar para elegir consultores y proyectos. Para este caso, se podrn
utilizar sistemas de concurso abierto o de precalificacin. En este ltimo caso, la conformacin
de la lista de precalificados se har mediante convocatoria pblica, permitindose establecer
listas limitadas de oferentes, utilizando criterios de experiencia en el objeto contratado, capacidad
intelectual de los proponentes, capacidad organizacional, entre otros. Segn el artculo 32:
77
Segn lo fije el reglamento, las propuestas podrn ser presentadas ante un jurado plural e impar. En
ningn caso se podr incluir el precio como factor de escogencia para la seleccin del consultor; por
lo general, las entidades pblicas ajustan un techo presupuestal respaldado por un estudio previo.
7.
La seleccin abreviada se aplicar para los casos expresamente determinados en el numeral 2 del
artculo 2 de la nueva ley, para las grandes compras del Estado, que se contratarn con quien ofrezca
el mejor precio; por ejemplo, Bolsa Nacional Agropecuaria (BNA).52 Por eso, esta modalidad ser
utilizada para la adquisicin de bienes y servicios, distintos a las obras pblicas y los requerimientos
intelectuales. Se recurrir a esta modalidad para hacer contrataciones de menor cuanta, contratos
para la prestacin de servicios de salud, para la adquisicin de productos de origen o destinacin
agropecuaria y para contratacin de actividades de las empresas industriales y comerciales del
Estado y de las sociedades de economa mixta.
As mismo, funcionar para la adjudicacin de licitaciones que hayan sido declaradas desiertas.
Adems, la seleccin abreviada podr aplicarse a contratos de entidades que estn a cargo de la
ejecucin de programas de proteccin de personas amenazadas, desmovilizacin y reincorporacin
de poblacin desplazada, proteccin de derechos humanos y poblacin con alto grado de exclusin.
De igual manera, aplicar para contratos de bienes y servicios para la seguridad y defensa
nacional.
52
78
Entrada en vigencia la ley 1150 de 2007, las entidades estatales o privadas que administren recursos pblicos, podrn
hacer uso a travs de la BNA de la causal de seleccin abreviada contenida en el literal a) del numeral 2 del artculo 2
para la adquisicin de bienes y servicios de caractersticas tcnicas uniformes y de comn utilizacin, as como continuar adquiriendo productos de origen o destinacin agropecuaria ,segn lo establecido en el literal f) del numeral 2
del mismo artculo. De este modo, se ampla el portafolio de productos que las entidades pueden adquirir a travs de la
BNA. Para ampliar esta informacin, consultar http://www.bna.com.co/Productos/PortafoliodeProductos/MercadodeFisicos/MercadodeComprasP%C3%BAblicas/tabid/136/Default.aspx. Acceso en: febrero 4 de 2009.
8.
Para hablar de seleccin objetiva, los factores de experiencia y capacidad financiera y jurdica
para contratar pasan a ser requisitos de verificacin y no de evaluacin. En otras palabras, sern
habilitantes para continuar dentro del proceso de seleccin del contratista ms idneo. Con la
nueva ley, quien presente la mejor oferta aquella que, teniendo en cuenta los factores tcnicos y
econmicos de escogencia y la ponderacin precisa y detallada de los mismos, contenida en los
pliegos de condiciones o sus equivalentes resulte ser la ms ventajosa para la entidad, ser la
que tenga derecho a contratar. En otros trminos, sigue primando los intereses del Estado para la
adquisicin de bienes y servicios al mejor precio, sin olvidar la calidad de stos.
En las contrataciones cuyo objeto sea la adquisicin o suministro de bienes o servicios de
caractersticas tcnicas uniformes y comn utilizacin, el nico factor de evaluacin ser el menor
precio ofrecido. Este tipo de bienes y servicios deben estar sealados en el manual de contratacin
de la institucin.
En su artculo 968, el Cdigo del Comercio define el contrato de suministro como aquel:
por el cual una parte se obliga, a cambio de una contraprestacin, a cumplir a favor de otra, en
forma independiente, prestaciones peridicas o continuadas de cosas o servicios.
Sin embargo, en entidades privadas, para el caso de la alimentacin puede establecerse un contrato
de compraventa, ms no en las pblicas porque :el Cdigo del Comercio seala, en el artculo 23
numeral 3, que no constituyen actos mercantiles, entre otros,
las adquisiciones hechas por funcionarios o empleados para fines de servicio pblico.53
As mismo, dicho Cdigo, en su artculo 905, define el contrato de compraventa de bienes muebles
53
Velsquez, C., Velsquez, I. (2005). Responsabilidad contractual y extracontractual del Estado. Bogot: Librera
Jurdica Snchez R. Ltda., p. 48.
79
como:
un contrato en el que una de las partes se obliga a transmitir la propiedad de una cosa
y la otra a pagarla en dinero. El dinero que el comprador da por la cosa vendida se llama
precio.
Es el caso de la contratacin por BNA, en la cual la adquisicin de alimentos tipo materias primas
para consumo fresco o como parte de un abastecimiento permanente, dentro de un programa de
alimentacin, cumple con la cualidad de caractersticas tcnicas uniformes. Sin embargo, puede
darse el caso de presentarse un oferente nico en alimentos formulados por la industria, pero debe
demostrarse por el respectivo certificado (ficha tcnica) expedida por el Invima.
9.
10. Los servidores pblicos que tengan funciones de control en la contratacin y ejecucin de contratos
debern verificar estos pagos. La omisin al respecto, lleva a mala conducta, actividad sancionable,
conforme al cdigo disciplinario nico.
11. Esta norma establece la posibilidad de adelantar todos los procesos de contratacin por medios
electrnicos. Desde esa perspectiva, se pondr en marcha el SECOP, el cual tendr como funcin
80
principal, estandarizar e integrar la informacin en contratacin pblica; adems ser el nico punto
de ingreso para la generacin de reportes y habilitacin de las herramientas para permitir este tipo de
contratacin. El comercio electrnico supone, como antecedente previo, la contratacin electrnica,
concepto que requiere, a la vez, como elementos necesarios para su adecuada comprensin, los de
documento electrnico y firma electrnica.54 El contrato electrnico o contratacin electrnica puede
entenderse como: aquella que se realiza mediante la utilizacin de algn elemento electrnico
cuando ste tiene, o puede tener, una incidencia real y directa sobre la formacin de la voluntad o
el desarrollo o interpretacin futura del acuerdo.55
12. Se disminuyen los regmenes especiales para entidades como las Corporaciones Autnomas
Regionales (CAR) y el Fondo Financiero para Proyectos de Desarrollo (Fonade). Otras entidades
que mantienen estos regmenes Satena, Indumil, Hotel Tequendama, Compaas de Seguros,
entidades financieras de carcter estatal, sern cobijadas por el rgimen de inhabilidades e
incompatibilidades; por tanto, se someten a los principios de la contratacin pblica y en las dems
normas que lo modifiquen, deroguen o adicionen.
13. Las entidades del Estado tendrn la facultad de imponer multas, declarar incumplimientos y hacer
efectiva la clusula penal o sancin correspondiente que se haya pactado en el contrato. Pueden
ejecutarlas durante o al final de la ejecucin de obligaciones contractuales, sin tener que acudir
ante la jurisdiccin contenciosa. No obstante, deber garantizarse el debido proceso para hacerlas
efectivas.
14. Se modificaron los presupuestos anuales de la entidad pblica en SMMLV, para la contratacin en
menor cuanta (ver cuadro 5, captulo 3, p 92); as mismo, las condiciones para la celebracin de los
54 Ibd., p. 23.
55
Citado por Davara, M. En: Pinochet Olave, R. (2001). Contratos electrnicos y defensa del consumidor. Barcelona:
Marcial Pons, p. 28.
81
15. El nombre trminos de referencia queda abolido del lenguaje de la contratacin. As mismo,
las entidades estatales no podrn exigir el pago de valor alguno por el derecho a participar en
cualquiera de las modalidades de seleccin de un contratista; por eso, los pliegos de condiciones no
tendrn costo.
En las licitaciones pblicas, los pliegos de condiciones debern incluir la estimacin, tipificacin y
asignacin de los riesgos previsibles involucrados para llevar a cabo el objeto de contratacin. De
igual manera, se requiere que la entidad estatal responsable del proceso, seale el momento de la
audiencia, en el cual los proponentes y el ofertante, previo a la presentacin de las ofertas, revisarn
la asignacin de riesgos con el fin de establecer su distribucin definitiva.
16. Otro cambio que gener la reforma se atribuye a las certificaciones en sistemas de gestin de
calidad (SGC), las cuales no sern objeto de calificacin, ni podrn establecerse como documento
habilitante para participar en licitaciones o concursos. Para el caso de contratos de suministro de
alimentacin, no aplicarn certificados como los ISO 9001, 9004, 22000, 14001 y 18001, entre
otros.
Al respecto, es importante aclarar que se deben cumplir normativas, de forma obligatoria, como
los decretos 3075 de 1997 y 60 de 2002, que reglamentan las Buenas Prcticas de Manufactura
(BPM) en la industria alimentaria y el Sistema de Anlisis de Peligros y Puntos Crticos de Control
-APPCC- (HACCP en ingles), respectivamente. Igualmente, aquellos que las modifiquen o las que
56
82
Los convenios interadministrativos se distinguen de los contratos interadministrativos porque estos ltimos, celebrados al igual que los primeros entres personas jurdicas pblicas, no tienen un objeto la realizacin comn de intereses
compartidos como ocurre con los convenios interadministrativos tpicos, siendo el logro de los fines estatales de alguna
de las partes. En los contratos interadministrativos se busca obtener de otra persona jurdica pblica la prestacin de un
servicio especfico, la ejecucin de una obra o el suministro de un bien, la realizacin de la actividad determinada que
podra ser llevada a cabo por un particular. Tomado de: Chvez, A. (2008). Los convenios de la administracin: entre
la gestin pblica y la actividad contractual. Coleccin Textos de jurisprudencia. Bogot: Editorial Universidad del
Rosario, p. 140.
se deriven de la ley 09 de 1979 (Cdigo Sanitario Nacional), los cuales, de una u otra forma, estn
vinculados con la inocuidad de alimentos frescos y manufacturados en cada una de las fases que
involucran la cadena alimentaria.
Sin embargo, en varios procesos licitatorios, en los que el objeto del contrato es el suministro
de alimentacin, se omite el cumplimiento del APPCC, y slo se le da importancia a las BPM,
siendo, esta ltima, un programa prerrequisito de los muchos que exige el APPCC para calificar
la inocuidad integral en la industria alimentaria o produccin de alimentacin. En otras palabras,
se cumple parcialmente con las obligaciones de ley en materia de inocuidad, porque las BPM slo
cualifican la calidad higinico-sanitaria del proceso, mientras que el APPCC da certeza de que el
alimento cuenta con una calidad fsica, qumica y biolgica; es decir, no presenta peligro para el
consumidor. Por tanto, es imperativa la adicin al contrato, como obligatoriedad, el cumplimiento
del decreto 60 de 2002.
Por fuera del marco de reforma a la ley 80 de 1993, a manera informativa, existen fichas tcnicas
y Normas Tcnicas Colombianas (NTC) que condensan obligatoriedades de elaboracin de un
producto formulado o las caractersticas mnimas que debe tener un alimento para consumo fresco
o como materia prima. Esta organizacin de atributos facilitan la compra y el seguimiento de la
calidad tcnica en cualquier momento que se requiera realizar la vigilancia y el control del proceso
contractual.
Por ejemplo, en el contexto de las Fuerzas Militares Colombianas (incluye Polica Nacional), para
los procesos de licitacin pblica que tienen por objeto la compra de raciones de campaa, es de
carcter obligatorio, como patrn tcnico, la Norma Tcnica Militar (NTM) 0065-A4.57 En cuanto a
los recursos para la alimentacin de esta colectividad, en 2005, bajo la resolucin 0471 de 2005 del
Ministerio de Defensa Nacional, se seala y fija el monto de la partida diaria de alimentacin para
el personal de soldados, alfreces, guardiamarinas, pilotines, cadetes, alumnos de las escuelas de
formacin de suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Polica Nacional, y se fija el monto de la
prima especial de alimentacin de los empleados pblicos del Ministerio de Defensa y de la Polica
Nacional y se dictan otras disposiciones complementarias.
Precisamente, estos recursos sirven para la cimentacin del piso presupuestal para el rubro de
contratacin de servicios de alimentacin en escuelas de formacin, unidades militares y policiales,
57
Para ampliar la informacin de las fichas tcnicas de los productos que componen las raciones militares de campaa
consultar http://www.bna.com.co/Default.aspx?tabid=192
83
17. La verificacin de las condiciones de los proponentes de todas las personas naturales o jurdicas,58
nacionales o extranjeras, domiciliadas o con sucursal en Colombia, que aspiren a celebrar contratos
con las entidades estatales, se realizar por medio del RUP del Registro nico Empresarial de la
Cmara de Comercio con jurisdiccin en su domicilio principal.59
En dicho registro constar la informacin relacionada con la experiencia, capacidad jurdica,
financiera y de organizacin del proponente, la cual se establecer de conformidad con los factores
de calificacin y clasificacin que defina el reglamento. El puntaje resultante de la calificacin de
estos factores se entender como la capacidad mxima de contratacin del inscrito. Para poder
participar en los procesos de seleccin de los contratos de obra, y dems que seale el reglamento,
la capacidad residual del proponente o el K de contratacin, debern ser iguales o superiores al
que la entidad haya establecido para el efecto en los pliegos de condiciones.
De acuerdo con esta informacin, los proponentes debern estar inscritos previamente al RUP
para participar en las diferentes modalidades de contratacin. Sin embargo, no se requerir de
este registro, ni de calificacin ni clasificacin, en los casos de contratacin directa. A la vez, las
entidades estatales enviarn mensualmente a la Cmara de Comercio de su domicilio, la informacin
concerniente a los contratos, su cuanta, cumplimiento, multas y sanciones relacionadas con los
contratos que hayan sido adjudicados, los que se encuentren en ejecucin y los ejecutados.
18. El gobierno nacional, a travs de esta reforma, estimula la participacin de micro, pequea y
mediana empresa (Mipymes) y de los grupos marginados o discriminados que se asocien bajo
58
Es importante definir el alcance de la persona jurdica privada de la pblica porque esta ltima, tambin llamada entidad pblica, que en la actualidad, por la ley 1150/07 y el decreto 2474/08, pueden contratar con el Estado bajo las modalidades de licitacin pblica y concurso de mritos. En consecuencia, las personas jurdicas publicas: son aquellos
organismos de origen estatal, cuyo capital o patrimonio tambin es estatal o pblico, a los cuales el ordenamiento
jurdico les ha reconocido el carcter de personas jurdicas y que por regla general se encuentran sometidos al derecho
pblico, salvo excepciones legales. Tomado de: Chvez, A. Op cit, p. 117.
59
84
esta modalidad, en convocatorias limitadas cuyo valor se encuentre por debajo de 750 SMMLV.
Estas Mipymes departamentales, locales o regionales, cuyo domicilio principal corresponda al
lugar de ejecucin de los contratos, debern garantizar la satisfaccin de las condiciones tcnicas y
econmicas requeridas en la contratacin. Dichas asociaciones debern acreditar como mnimo un
(1) ao de existencia para su participacin en estos procesos.
19. En cuanto a inhabilidades, estarn incursos en ellas las personas naturales que hayan sido
declaradas responsables judicialmente por la comisin de delitos de peculado, concusin, cohecho,
prevaricato, en todas sus modalidades, y soborno transnacional, as como sus equivalentes en otras
jurisdicciones. Esta inhabilidad se extender a las sociedades de que sean socias de tales personas,
con excepcin de las sociedades annimas abiertas.60 En las causales de inhabilidad por parentesco
o por matrimonio, los vnculos desaparecen por muerte o por disolucin de stos.
20. En otro aspecto, las entidades deben llevar un registro de presentacin por parte de los contratistas,
de los documentos requeridos para hacer efectivos los pagos derivados de los contratos, de tal
manera que stos puedan verificar el estricto respeto al derecho de turno. Dicho registro ser
pblico.
As mismo, las instituciones pblicas no podrn celebrar contratos o convenios para la administracin
o gerencia de sus recursos propios o de aquellos que les asignen los presupuestos pblicos,
con organismos de cooperacin, asistencia o ayuda internacional. Ante estas situaciones, las
contraloras ejercern el control fiscal sobre los proyectos y contratos celebrados con organismos
multilaterales.
21. Respecto a los deberes de control y vigilancia de la actividad precontractual y contractual, en ningn
caso, los jefes y representantes legales de las entidades estatales quedarn exonerados por virtud de
la delegacin a otros funcionarios. Para los efectos de esta ley, se entiende por desconcentracin,
la distribucin adecuada del trabajo que realiza el jefe o representante legal de la entidad, sin que
60
Adicinese un literal j) al numeral 1 y un inciso al pargrafo 1o, del artculo 8o de la ley 80 de 1993.
85
22. Finalmente, esta ley refiere que a partir de la vigencia se derogan algunos artculos de la ley 80
de 1993 y, en especial, se anulan algunas expresiones utilizadas por ejemplo: cuando el objeto
del contrato consista en estudios o trabajos tcnicos, intelectuales o especializados, el proceso de
seleccin se llamar concurso y se efectuar tambin mediante invitacin pblica.
61
86
El artculo 6 del CPC reza que Los particulares slo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitucin y las leyes. Los servidores pblicos lo son por la misma causa y por omisin o extralimitacin en el ejercicio de
sus funciones.
INTITUCIONES DEL
ORDEN NACIONAL
INSTITUCIONES DEL
ORDEN DISTRITAL
Personera de Bogot
Contralora General
de la Repblica
Veedura Distrital
Procuradura General
de la Nacin
Fiscala General de la
Nacin
Fuente: Autor.
Grfica 2. Instituciones nacionales y distritales relacionadas con el control de la contratacin pblica.
87
63
88
El Sistema de Informacin de Registro de Sanciones y Causas de Inhabilidad (SIRI) registra las decisiones ejecutoriadas y notificadas remitidas a la Procuradura General de la Nacin por las autoridades competentes, las cuales
se incluyen en el registro como sanciones disciplinarias, sanciones penales (todas las previstas en el cdigo penal) e
inhabilidades. Para ampliar consultar la pgina http://www.procuraduria.gov.co/siri/formularios.html.
64
89
as como la administracin de la informacin y los recursos, se realicen de acuerdo con las normas
constitucionales y legales vigentes, dentro de las polticas trazadas por la direccin y en atencin a las
metas y los objetivos previstos. En el documento Conpes 2790 de 1995 se hacen las aproximaciones al
impulso del control interno como estrategia a la gestin pblica orientada a resultados.
A partir de este concepto, se desarrolla una serie de actividades fundamentadas en la tica institucional,
la organizacin por procesos gerenciales y estandarizacin de metodologas de trabajo, basados en los
principios de autorregulacin, autogestin y autocontrol. Dicho sistema est directamente relacionado
con los sistemas de gestin de la calidad que actualmente adelantan las instituciones pblicas.
Para el desarrollo del Sistema de Control Interno, la directiva presidencial 01, y de acuerdo con lo dispuesto
por la ley 87 de 1993 y del decreto 1826 de 1994,65 establece que el establecimiento y desarrollo de este
sistema en los organismos y entidades pblicas, es responsabilidad del representante legal. Sin embargo,
tambin son responsables directores y quienes ejerzan funciones de mando, en los diferentes niveles de
jerarqua y, en general, quienes reciban funciones por delegacin, lo sern por extensin y debern velar
por el desarrollo, la aplicacin, el mantenimiento y la observancia del Sistema de Control Interno.
Al respecto, la directiva establece unos elementos generales que debe conformar un Sistema de Control
Interno, as:
Esquema organizacional
Plataforma estratgica
Polticas
Planeacin
Procesos y procedimientos
Indicadores
Sistema de informacin y comunicacin
65 Establece la obligatoriedad de organizar en cada entidad al ms alto nivel jerrquico, un Comit de Coordinacin
del Sistema de Control Interno, acorde con la naturaleza de las funciones de cada organizacin, cuya funcin es
dirigir los procesos de planeacin de todas las actividades que conduzcan al diseo, implantacin y evaluacin del
sistema y su eficiencia, eficacia y efectividad.
90
Manual de funciones
Administracin de talento y de los recursos fsicos y financieros
Evaluacin del sistema
Con el decreto 1599 de mayo 20 de 2005, se adopta el modelo estndar de Control Interno para el
Estado Colombiano (MECI) 1000:2005. Esta norma tiene como objetivo general fortalecer los procesos
institucionales y el desarrollo de una funcin administrativa pblica, integra, eficiente, visible ante la
sociedad y de una gran responsabilidad frente al cumplimiento de su finalidad social, adicionando nuevos
elementos de control.
67
91
Tipo de control
Poltico
Judicial
Fiscal
Disciplinario
92
Institucin que lo
ejerce
Objetivo
Reglamentacin
Congreso de La
Repblica
Prevenir el ejercicio
burocrtico, abuso e
extralimitacin de los
miembros del gobierno en la
funcin pblica.
Asambleas
departamentales,
concejos
municipales y juntas
administradoras
locales
Magistrados, jueces y
fiscales
Contralora General
de la Repblica,
Contraloras
territoriales:
departamentales,
municipales y
distritales.
Procuradura General
de la Nacin
Prevenir y sancionar
conductas tpicas,
antijurdicas y culpables
Realizar vigilancia de la
forma cmo las entidades
manejan los recursos
pblicos.
Especializado
De tutela
Interno
Control social
Superintendencias
El poder central
sobre entidades
y autoridades
descentralizadas
La oficina de control
interno de las
entidades pblicas
Ciudadanos,
organizaciones
sociales y
comunitarias,
usuarios y
beneficiarios,
veeduras
Control, inspeccin y
vigilancia de las entidades
que prestan algunos
servicios especficos como
salud, bancaria, industria y
comercio, entre otros
Defender los derechos
fundamentales de las
personas sobre los servicios
que se prestan en las
instituciones.
Desarrollar estrategias
gerenciales que conduzcan
a que la administracin
pblica sea eficiente,
eficaz, imparcial, moral y
transparente
Vigilar y controlar la gestin
pblica, los resultados de
la misma y la prestacin de
los servicios suministrados
por el Estado y por los
particulares
93
Personera de Bogot68
Aunque su historia data del ao 1776, con la formalizacin del cargo en Colombia, fue en la dcada de
los noventa en cuando se concretizaron funciones y actividades propias de esta institucin. En 1993,
por medio del decreto ley 1421 (Estatuto Orgnico de Bogot, D.C.) transform a la Personera en un
organismo autnomo e independiente de la Administracin Distrital.
Dicho estatuto facult a la Personera para defender al consumidor y mantuvo sus funciones de vigilancia
a los funcionarios del Distrito. Entre las funciones ms relevantes estn la de actuar en los procesos civiles,
contenciosos, laborales, de familia, penales, agrarios, mineros y de polica; intervenir en los procesos, y
ante las autoridades judiciales o administrativas, cuando lo considere necesario para la defensa del orden
jurdico, el patrimonio pblico o los derechos y las garantas fundamentales; defender los derechos e
intereses colectivos e interponer la accin de tutela.
As mismo, exigir de las autoridades distritales las medidas necesarias para impedir la propagacin de
epidemias y asegurar la proteccin de la diversidad e integridad del medio ambiente y la conservacin de
reas de especial importancia ecolgica; y procurar la defensa de los derechos e intereses del consumidor.
Velar por el respeto de los derechos humanos de las personas recluidas en establecimientos carcelarios,
psiquitricos, hospitalarios y en centros geritricos e infantiles, entre otras.
Veedura Distrital69
Es un rgano de control y vigilancia de la administracin, con autonoma administrativa y presupuestal, que
busca el fortalecimiento de la funcin pblica y la participacin para el control social y la autorregulacin
institucional.
Se apoya en el decreto ley 1421 de 1993 para cumplir con sus funciones. Entre las cuales tiene la de
apoyar tanto a los funcionarios responsables de lograr la vigencia de la moral pblica en la gestin
administrativa, como a los encargados del control interno; velar porque el desarrollo organizacional y
de gestin administrativa est de acuerdo con polticas, planes, programas y proyectos identificados en
el Plan de Desarrollo del Distrito Capital; promover la participacin ciudadana para el seguimiento, la
68
94
evaluacin y el control del diseo y ejecucin de las polticas pblicas, los contratos de la administracin
y la actuacin de los servidores pblicos, as como para la cogestin del desarrollo de la ciudad.
Entonces, para la Veedura Distrital sus dos grandes lneas de accin son:
Fortalecer la efectividad y la transparencia de la gestin pblica distrital
Promover el ejercicio del control social en la gestin pblica
En resumen, frente a las diversas controversias que se puedan suscitar entre los intervinientes en el
trmite contractual, la ley prev la posibilidad de hacer uso de mecanismos de solucin de conflictos
alternos al trmite judicial, cuya implementacin se convierte en una herramienta gil para dirimir
las diferencias, contribuyendo, con ello, al descongestionamiento de los despachos judiciales. De esta
manera evita circunstancias adversas a las partes como la suspensin del objeto contratado y retrasos en
el cumplimiento del cronograma programado.
Para tal efecto, el artculo 68 del Estatuto Contractual prescribe: Las entidades () y los contratistas
buscarn solucionar en forma gil, rpida y directa las diferencias y discrepancias surgidas de la actividad
contractual. As, tenemos diferentes alternativas de solucin y arreglo directo como la conciliacin, la
amigable composicin, el arbitramento y la transaccin, mecanismos permitidos por la ley, cuando se
presenten conflictos entre las partes.
La conciliacin se rige por la ley 23 de 1991, el decreto 173 de 1993, la ley 446 de 1998, el decreto
reglamentario 1818 del mismo ao, y la ley 640 de 2001. El Programa Nacional de Conciliacin del
Ministerio del Interior y Justicia, lo define como:
Un procedimiento con una serie de etapas, a travs de las cuales las personas que se encuentran
involucradas en un conflicto desistible, transigible o determinado como conciliable por la ley,
encuentran la manera de resolverlo a travs de un acuerdo satisfactorio para ambas partes. () Es
un acto jurdico en el cual intervienen sujetos con capacidad jurdica y distintos intereses y en donde
su consentimiento y voluntad estn dirigidos directamente a dar por terminada una obligacin o una
relacin jurdica, a modificar un acuerdo existente o a crear situaciones o relaciones jurdicas nuevas
que beneficien a ambas partes.70
70
95
Aqu, un tercero, llamado conciliador, participa como mediador, efecta una mediacin entre las partes
en conflicto proponiendo formulas de arreglo.
La amigable composicin, prevista en los artculos 49 y siguientes del decreto 2279 de 1989:
Como la derogacin que hacen las partes involucradas en un conflicto o precaviendo su existencia,
de la jurisdiccin en cabeza del Estado y en favor de un particular (rbitro), quien queda investido
de la facultad temporal de resolver con carcter definitivo y obligatorio, a travs de una decisin
denominada laudo arbitral, las diferencias que se susciten entre ellos.72
La seala como uno de los mecanismos de solucin amigable de los conflictos contractuales. Su
importancia radica precisamente en que constituye uno de los eventos en los cuales la solucin directa
de la controversia se hace por las partes en conflicto, mediante la renuncia mutua de derechos pero
71
72
96
con un beneficio recproco en las aceptaciones que quedan para cada una de las partes.73
Para Palacio (2005), en la solucin directa est inspirada toda la regulacin (refirindose a aquella
regulacin propia de los mecanismos de solucin de conflictos). Prcticamente todo se basa en la solucin
directa entre las partes involucradas, el hecho de que en la conciliacin intervenga un conciliador, en la
amigable composicin, un tercero componedor; en el arbitramento, un rbitro, no implica que el arreglo
deje de ser directo. En la transaccin no hay mediador. Es directo, en la medida en que no ponen sus
controversias bajo el conocimiento de un Juez a travs de un trmite Judicial. Aunque tambin existan el
arreglo directo y la mediacin, que aplican y caben en la contratacin pblica, parten del mismo principio
de la solucin directa.
Por eso, este mecanismo:
es, en primer lugar, la solucin que debe darse a cualquier divergencia que ocurra entre las partes,
mediante el mutuo consenso que pone fin a las discordias, con la aceptacin o no de los extremos
propuestos. En l est inspirada toda la regulacin, de ah que se estimule la discusin directa de los
temas, estableciendo el silencio administrativo positivo para obtener el pronunciamiento oportuno de
la entidad, o buscando la interpretacin del contacto por el alcance que las partes le den al mismo,
antes que acudir a la potestad de interpretacin unilateral del Estado.74
73
Palacio, J. (2005). La contratacin de las entidades estatales. (5 ed.) Bogot: Librera Jurdica Snchez R. Ltda., p.
52.
74
Ibd., p 47-48.
97
Para finalizar, es importante concluir que la estructura de la contratacin pblica al analizar sus
antecedentes y evolucin y el sentido que ha tenido para los programas y proyectos en alimentacin y
nutricin es prcticamente igual para cualquier contexto de compra y adquisicin de bienes y servicios
por parte del Estado. Pero requiere el estudio especfico del objeto del contrato, desde los cambios que se
generaron en la ltima reforma estatal, para dar cumplimiento a los principios y normatividad exigida en
Colombia, en especial los objetivos sociales de los planes de desarrollo.
98