LOS PRESUPUESTOS MATERIALES PARA LA DETENCIN PRELIMINAR JUDICIAL

EN EL SUPUESTO DE NO FLAGRANCIA DELICTIVA

Abog. Robert Chvez Hurtado

Ex Alumno del CEJA
Director Distrital de la Defensa Pblica
De la Sede Cusco Ministerio de Justicia.

La detencin provisional o detencin preliminar, o tambin llamada detencin

imputativa1 es una de las instituciones jurdicoprocesales que ms cambios ha sufrido
y viene sufriendo en nuestro ordenamiento jurdico en materia procesal penal. Si bien
es una medida claramente controvertida para la doctrina, considerada como un mal
menor, resulta siendo necesaria en determinadas ocasiones, an cuando est medida
implique la afectacin de derechos del imputado.
Esta figura tiene como antecedente ms cercano a la Ley N 27379 Ley de
procedimiento para adoptar medidas excepcionales de limitacin de derechos en
investigaciones preliminares; y la Ley N 27934 Ley que regula la intervencin de la
Polica Nacional y el Ministerio Pblico en la investigacin Preliminar del Delito; esta
ltima, segn lo expresado por Arsenio Or Guardia, considera que esta ley que
dispone la detencin sin flagrancia, resulta siendo disfuncional con el esquema
garantista de la coercin ya que se con vierte en una herramienta de represin de corte
autoritario que exige los mismos requisitos para la imposicin de la detencin
preventiva o comparecencia, an cuando no medie flagrancia y durante la etapa de la
investigacin preliminar2
Recientemente nuestro Cdigo Procesal Penal ha recogido esta figura procesal en su
Libro Segundo, Seccin III Las Medidas de Coercin Procesal, Titulo II La Detencin,
en su artculo 261, como Detencin Preliminar Judicial; la que en su contenido, recoge
los supuestos materiales para su procedencia, y que seguidamente desarrollaremos,
no sin antes mencionar que este requerimiento nicamente corresponde solicitarlo al
Fiscal ante el Juez de la Investigacin Preparatoria, quin sin tramite alguno
entindase sin audiencia previa atender el pedido.
Entre los supuesto materiales contenidos en el artculo 261 del Cdigo Procesal Penal3,
ser materia de comentario, nicamente, el numeral a) del inciso 1 del artculo 261, en
1
Cfr. MORENO CATENA, citado por SAN MARTIN CASTRO, Csar. Derecho Procesal Penal. Volumen II. Editora Jurdica
GRIJLEY. 2da Edicin. 2006. Pag. 1099.
2
ORE GUARDIA, Arsenio, y LOZA AVALOS, Giulliana, En: Material de Lectura de la Academia de la Magistratura Programa de
Capacitacin para el Ascenso, Lima, Setiembre 2010, pg. 62.
3
Artculo 261 Detencin Preliminar Judicial.-

los casos que no se presente un supuesto de flagrancia delictiva y antes de

formalizarse la investigacin preliminar, el que considera entre uno de sus
presupuestos para la disposicin de dicha medida, que existan razones plausibles para
considerar que una persona ha cometido un delito, sin embargo, hay que precisar que
en este presupuesto no se exige como en el caso de la Prisin Preventiva4 fundados y
graves elementos de conviccin, hasta me atrevera decir, que exista cierta certeza
respecto de los hechos materia de investigacin y que adems estos vinculen al
imputado con el hechos ilcito; quiz por ello con buen criterio Banacloche Palao, Julio
denomina a la detencin preliminar judicial como medidas precautelares5.
En esa lnea, se entiende que lo preceptuado en el primero de los presupuesto para la
procedencia de la detencin preliminar judicial, cual es, que exista razones
plausibles6 para considerar que una persona ha cometido un ilcito penal, en una
primera interpretacin, refiere que existan razones atendibles para disponer la
detencin preliminar judicial, o como algunos plantean que por razones de
plausibilidad, debemos entender dicho trmino como fundadas en sospechas de que
determinada persona ha cometido un hecho ilcito, extremo, que correlacionado el
1. El Juez de la Investigacin Preparatoria, a solicitud del Fiscal, sin trmite alguno y teniendo a la vista las actuaciones
remitidas por aqul, dictar mandato de detencin preliminar, cuando:
a) No se presente un supuesto de flagrancia delictiva, pero existan razones plausibles para considerar que una persona
ha cometido un delito sancionado con pena privativa de libertad superior a cuatro aos y, por las circunstancias del caso,
puede desprenderse cierta posibilidad de fuga.
b) El sorprendido en flagrante delito logre evitar su detencin.
c) El detenido se fugare de un centro de detencin preliminar.
2. En los supuestos anteriores, para cursar la orden de detencin se requiere que el imputado se encuentre debidamente
individualizado con los siguientes datos: nombres y apellidos completos, edad, sexo, lugar, y fecha de nacimiento.
3. La orden de detencin deber ser puesta en conocimiento de la Polica a la brevedad posible, de manera escrita bajo
cargo, quien la ejecutar de inmediato. Cuando se presenten circunstancias extraordinarias podr ordenarse el cumplimiento
de detencin por correo electrnico, facsmil, telefnicamente u otro medio de comunicacin vlido que garantice la
veracidad del mandato judicial. En todos estos casos la comunicacin deber contener los datos de identidad personal del
requerido conforme a lo indicado en el numeral dos.
4. Las requisitorias cursadas a la autoridad policial tendrn una vigencia de seis meses. Vencido este plazo caducarn
automticamente bajo responsabilidad, salvo que fuesen renovadas. La vigencia de la requisitoria para los casos de
terrorismo, espionaje y trfico ilcito de drogas no caducarn hasta la efectiva detencin de los requisitoriados.
4

Artculo 268 Presupuestos materiales.1. El Juez, a solicitud del Ministerio Pblico, podr dictar mandato de prisin preventiva, si atendiendo a los primeros
recaudos sea posible determinar la concurrencia de los siguientes presupuestos:
a) Que existen fundados y graves elementos de conviccin para estimar razonablemente la comisin de un delito que
vincule al imputado como autor o partcipe del mismo.
b) Que la sancin a imponerse sea superior a cuatro aos de pena privativa de libertad; y
c) Que el imputado, en razn a sus antecedentes y otras circunstancias del caso particular, permita colegir razonablemente
que tratar de eludir la accin de la justicia (peligro de fuga) u obstaculizar la averiguacin de la verdad (peligro de
obstaculizacin).
2. Tambin ser presupuesto material para dictar mandato de prisin preventiva, sin perjuicio de la concurrencia de los
presupuestos establecidos en los literales a) y b) del numeral anterior, la existencia de razonables elementos de conviccin
acerca de la pertenencia del imputado a una organizacin delictiva o su reintegracin a la misma, y sea del caso advertir que
podr utilizar los medios que ella le brinde para facilitar su fuga o la de otros imputados o para obstaculizar la averiguacin
de la verdad.

Citado por SAN MARTN CASTRO, Csar. En Derecho Proceso Penal, Lima, Volumen II, Editorial GRIJLEY, Segunda Edicin
2003, pg. 1099.
6
Casacin N 1-2007/Huaura. Fj quinto, razones plausibles son sospechas o indicios concretos y determinados de que una
persona ha cometido un delito.

trmino utilizado, ya fuera materia de pronunciamiento por el Tribunal Constitucional,

al sealar que: () carece de legitimidad la detencin por mera sospecha policial
()7; sin embargo creemos con este pequeo comentario, que ste presupuesto,
adems de lo ya mencionado, est quiz ms enfocado a las razones por las que se
debe disponer dicha medida, como son razones fundadas en la urgencia de la
actuacin de determinada diligencia; este punto ha generado discusin entre los
operadores judiciales, en vista que segn los requerimiento, al menos los hasta ahora
revisados, que en su mayora son atendibles, basados en la necesidad de realizar una
determinada diligencia, situacin controversial, dado que no se puede restringir la
libertad de una persona, cuando esta obedezca a situaciones no contenidas ni
analizadas en el presupuesto antes mencionado, adems si se tiene en cuenta que
existen otros mecanismos procesales de coercin8 para hacer comparecer a una
persona implicada en una investigacin.
Como otras medidas de coercin personal, estas van acompaados conjuntamente de
otros presupuestos, como la pena privativa de libertad superior a 4 aos y que
adems, exista o pueda desprenderse cierta posibilidad de fuga; presupuesto que son
a su vez concurrentes para disponer dicha medida, por ello es necesario para el
presente comentario, solo convendra comentar el ltimo presupuesto, el que al
parecer sera el elemento fuerte para disponer dicha medida, toda vez que en realidad
viene a constituir el elemento central y que es materia de anlisis dado que la finalidad
concreta que tiene toda medida cautelar en el proceso penal es garantizar la presencia
del imputado en el proceso9.
Sin embargo, creemos que este presupuesto justamente colisiona con el objetivo antes
mencionado, que quiz antes de que la finalidad sea la captura del imputado para as
lograr que este eluda la accin de justicia, sera el de lograr la presencia del imputado
para que se practiquen diligencias urgentes e inaplazables, siempre que esta sea
estrictamente necesario10; en ambos casos creemos y coincidimos que quiz sean las
dos finalidades fundamentales por las que deba disponerse la detencin preliminar
judicial, no sin antes, dejar a salvo la posicin de que el Fiscal, si el objetivo fuera lograr
la concurrencia del imputado para asistir a las diligencias programadas durante la
investigacin preliminar, podra disponer, en atribuciones a sus funciones coercitivas,
la conduccin compulsiva del imputado, conforme a lo dispuesto en los artculos 6611 y
12212 del Cdigo Procesal Penal.

(Sentencia recada en el Exp. N 1324-2000-HC/TC. Caso Florencio Chvez Abarca).

Art. 66, Art. 122, numeral 2 literal b).
9
Criterios adoptados por el Tribunal Constitucional en las sentencias recados en los Exp. N 23422005PHC/TC
(Caso Rosa Maria Contreras) y Exp. N 02982003HC/TC (Caso Thayron Loza Munrriz).
10
Criterio establecido por la Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (SCIDH, Asunto
Surez Rosero, prr. 77, 12.11.1997)
11
Artculo 66 Poder coercitivo.
8

En cuanto a la secuencia del trmite que debe seguir la disposicin judicial de

detencin preliminar judicial, tambin tiene una particularidad que merece ser
comentado lneas abajo, como es el caso de la convalidacin de la medida de
detencin preliminar judicial, la que se da por un plazo de 7 das, adicional a las 24
horas que de por s ya implica la disposicin de detencin preliminar judicial, entre
otras que detallamos a continuacin.
Esta medida de detencin preliminar judicial se dispone a requerimiento del Fiscal, sin
trmite alguno, teniendo a la vista las actuaciones remitidas por aqul13, el Juez dictar
el mandato de detencin preliminar judicial.
La orden de detencin ser puesta en conocimiento de la Polica, ya sea por correo
electrnico, facsmil, telefnicamente u otro medio de comunicacin valido, cuya
vigencia de esta disposicin es de 6 meses, cuando se trata de delitos comunes (no
comprendidos los de terrorismo, espionaje, trfico ilcito de drogas) ha cuyo
vencimiento caducara automticamente, salvo que fueran renovadas. Respecto de las
requisitorias para los casos de terrorismo, espionaje, trfico ilcito de drogas no
caducarn hasta hacerse efectiva la detencin.
Este tems merece un comentario especial por el innovador procedimiento de
notificacin de la medida y por la inmediatez que implica dicha orden, al punto de
comunicarse va telefnica, lgico esta, que tendramos que pensar en los mecanismos
de verificacin de la disposicin de dicha orden; y por otro lado el tema de la vigencia
de dichas medidas, que por cierto ha generado ciertos problemas en aquellos casos
por los delitos de terrorismo, espionaje, trfico ilcito de drogas, los que por cierto no
caducan en el tiempo, y que en algunos casos pese haberse efectivizado no se ha
dispuesto se levante dicha medida, mantenindose con el tiempo, ocasionando en
algunos casos la vulneracin de derechos.
Producida la detencin preliminar, la polica comunicar al Ministerio Pblico la
medida, quien pondr al imputado inmediatamente a disposicin del Juez del

1. En caso de inconcurrencia a una citacin debidamente notificada bajo apercibimiento, el Ministerio Pblico
dispondr la conduccin compulsiva del omiso por la Polica Nacional.
2. Realizada la diligencia cuya frustracin motiv la medida, o en todo caso, antes de que transcurran
veinticuatro horas de ejecutada la orden de fuerza, el Fiscal dispondr su levantamiento, bajo responsabilidad.
12
Artculo 122 Actos del Ministerio Pblico.
2. Las Disposiciones se dictan para decidir:
()
a) el inicio, la continuacin o el archivo de las actuaciones; b) la conduccin compulsiva de un imputado,
testigo o perito, cuando pese a ser emplazado debidamente durante la investigacin no cumple con asistir a
las diligencias de investigacin; c) la intervencin de la Polica a fin de que realice actos de investigacin; d)
la aplicacin del principio de oportunidad; y, e) toda otra actuacin que requiera expresa motivacin
dispuesta por la Ley.
()
13
Situacin ampliamente cuestionada, porque an se usa el soporte papel, quiere decir que el Juez le pedir la carpeta fiscal, a
efectos de evaluar los actuados como diligencias urgentes inaplazables hasta antes de la atender la solicitud de requerimiento de
detencin preliminar judicial.(comentario personal).

Investigacin Preparatoria, conforme as tambin lo dispone la normativa del Cdigo

Procesal Penal de Chile en su inc.1 del art. 131 del CPP de Chile.
El Juez de Investigacin Preparatoria, tratndose de que la medida de detencin
preliminar judicial (se haya dispuesto como consecuencia de la no flagrancia, inc. a,
Art. 261 o de luego de ser sorprendido en flagrancia evite su detencin inc. b, Art. 261)
dispondr que se examine al imputado con la asistencia de su abogado Defensor o el
de oficio, para luego ponerlo a disposicin del Fiscal, quien lo ingresar en el centro de
detencin policial o transitoria que corresponda. Situacin que por cierto, ha generado
un problema en vista que el ministerio pblico no contaba con un ambiente que haga
sus veces de carceleta o prisin preventiva, en tanto y en cuento pueda realizar su
diligencia razn por la cual quiz solicito la detencin preliminar judicial, de ser en caso
como se expuso lneas arriba, ante ello la prctica ha visto por conveniente en algunos
casos retenerlo en la carceleta del poder judicial, el cual si esta implementado con un
ambiente de reclusin temporal y con la seguridad a cargo de la Polica Judicial.
Actualmente el Ministerio Pblico cuenta con un ambiente de custodia temporal del
investigado con mandato de detencin preliminar judicial, pero que sin embargo an
adolece de seguridad policial, hasta donde se tiene conocimiento nicamente es
custodiado por personal de seguridad del local, pero no con responsabilidad para dicha
especialidad, punto que creemos se debe mejorar.
Es importante destacar, el plazo de duracin de la detencin preliminar judicial14, a
cuyo trmino el fiscal decidir si ordena la libertad o comunica al Juez la Formalizacin
de la Investigacin Preparatoria y solicita la prisin preventiva u otra medida
alternativa, situacin que se resolver dentro de las 48 horas, con la salvedad de que
en delitos de terrorismo, espionaje y trfico ilcito de drogas, el plazo de detencin es
de 15 das.
En estos casos el Juez de Investigacin Preparatoria debe constituirse al lugar, ver el
avance de las investigaciones y el estado de salud de advertir alguna situacin
irregular pondr en conocimiento del Fiscal del caso y del Superior. El fiscal dictar las
medidas de correccin con conocimiento del Juez que intervino.
Un aspecto, que vale la pena comentar, es que adems de la medida de detencin
preliminar judicial ya dispuesta, se pueden atender otras medidas gravosas
adicionales15 tales como: la incomunicacin del detenido en los delitos de terrorismo,
espionaje y TID, o por un delito sancionado con pena superior a los seis aos, el Fiscal
podr solicitar siempre que resulte indispensable para el esclarecimiento de los
hechos, y por un plazo no mayor de 10 das. Al respecto el Juez, ante dicho pedido,
deber pronunciarse sin trmite alguno. (Est medida no limita en ningn sentido la
entrevista privada con su abogado).
14
15

Art. 264 del CPP

Art. 265 del CPP

Otra de las cuestiones controversiales, y muy comentada es la convalidacin de la

detencin16, el cual vencido el plazo de detencin preliminar de 24 horas; si el Juez a
solicitud del Fiscal, considera que subsisten las razones que determinaron su detencin
lo pondr a disposicin del Juez requiriendo el auto de convalidacin; la cual, de darse
el caso, tendr un plazo de duracin de siete (7 das) naturales, a cuyo vencimiento se
pone a disposicin del Juez de Investigacin Preparatoria, para determinar si dicta el
mandato de prisin preventiva u otra medida.
Dicha convalidacin, se solicita al Juez de la Investigacin Preparatoria, quin lo
resuelve en audiencia, teniendo en cuenta las actuaciones del fiscal a la vista, la que
resolver en el mismo acto mediante resolucin motivada.
Esta convalidacin, por algunos juristas ha generado controversia, la cual tambin ha
sido materia de consulta durante el evento acadmico con motivo de los 10 aos de
vigencia del nuevo Cdigo Procesal Penal de Chile, al cual fuimos invitados, en el
sentido de que si la Constitucin Poltica del Per, establece que el tiempo mximo de
detencin es de 24 horas en los casos de flagrante delito o por mandato judicial, como
en el caso de la detencin preliminar judicial, en el que el Juez en atencin a lo
solicitado por el Fiscal este puede prolongar la detencin hasta por 7 das ms,
situacin que a criterio personal, atenta con lo establecido en la Constitucin Poltica
del Per, al establecer un plazo adicional al plazo mximo de 24 horas, situacin que se
remonta mucho antes de la entrada en vigencia del nuevo Cdigo Procesal Penal con la
vigencia de la Ley N 27934, norma que hasta ahora no fuera cuestionada en su
inconstitucionalidad, slo nicamente en los extremos de la razonabilidad y
proporcionalidad del plazo ampliatorio.
En esta secuencia del procedimiento, se tiene la apelacin17, ante el auto, que dispone
(La Detencin Preliminar Judicial, la incomunicacin y la convalidacin de la detencin
son impugnables en el plazo de (1 da). La apelacin no suspende la ejecucin del acto
impugnado, la que se tramita ante la Sala de Apelaciones, previa vista de la causa
resolver dentro de las 48 horas de recibido los autos, algo discutible, dado que la
apelacin no precede cuando se dispone la medida sino nicamente contra la
resolucin de convalidacin de la medida o incomunicacin del investigado.
Esta figura tiene matices particulares en el caso de la regulacin del Cdigo Procesal
Penal de Chile, dado que el Ministerio Pblico cuenta con herramientas procesales,
medidas cautelares cuando se trata de citar al imputado18, que hacen posible lograr la
presencia del imputado, como es el caso de citacin compulsiva, regulado en el

16

Art. 266 del CPP

17

Art. 267 del CPP

18

CHAHUAN SARRAS, Sabas, Manual del Nuevo Procedimiento Penal, Chile, Editorial LexisNexis Chile, Segunda Edicin,
Noviembre 2002, pg. 222.

artculo 2319, el cual a diferencia de la normativa procesal penal, en el extremo de la

citacin que hace el Ministerio Pblico, su disposicin va hacer nicamente por
mandato judicial, as como en el caso de la citacin que hace el Tribunal cuando fuera
necesario la presencia del imputado, regulado en el artculo 3320 del Cdigo Procesal
Penal de Chile.
Regulacin que creemos, esta revestida de garantas procesales propias de un sistema
acusatorio, al cual pretendemos, al menos de manera particular, que exista la
posibilidad de replantear este extremo en el Cdigo Procesal Penal del Per y orientar
dicho enfoque a un sistema acusatorio.
En espera de que este pequeo anlisis contribuya, como opinin muy particular, al
que hacer por el que nuestra normativa procesal penal mejore.
Culmino, no sin antes agradecer al Dr. Cristin Riego Ramrez, Director Ejecutivo del
Centro de Estudios Jurdicos de las Amricas, al Dr. Juan Enrique Vargas V. Decano de
la Facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales Chile y todos aquellos que
han hecho posible este evento acadmico y por permitirme humildemente haber
vertido alguna opinin quiz en algn punto atrevida pero propia del mpetu como
operador jurdico en esta reforma.

19

Art. 23. Citacin del ministerio pblico. Cuando en el desarrollo de su actividad de investigacin el fiscal requiriere la
comparecencia de una persona, podr citarla por cualquier medio idneo. Si la persona citada no compareciere, el fiscal podr
ocurrir ante el juez de garanta para que lo autorice a conducirla compulsivamente a su presencia.
Con todo, el fiscal no podr recabar directamente la comparecencia personal de las personas o autoridades a que se refiere el
artculo 300. Si la declaracin de dichas personas o autoridades fuere necesaria, proceder siempre previa autorizacin del juez
de garanta y conforme lo establece el artculo 301.
20
Art. 33. Citaciones judiciales. Cuando fuere necesario citar a alguna persona para llevar a cabo una actuacin ante el tribunal,
se le notificar la resolucin que ordenare su comparecencia.
Se har saber a los citados el tribunal ante el cual debieren comparecer, su domicilio, la fecha y hora de la audiencia, la
identificacin del proceso de que se tratare y el motivo de su comparecencia. Al mismo tiempo se les advertir que la no
comparecencia injustificada dar lugar a que sean conducidos por medio de la fuerza pblica, que quedarn obligados al pago de
las costas que causaren y que pueden imponrseles sanciones. Tambin se les deber indicar que, en caso de impedimento,
debern comunicarlo y justificarlo ante el tribunal, con anterioridad a la fecha de la audiencia, si fuere posible.
El tribunal podr ordenar que el imputado que no compareciere injustificadamente sea detenido o sometido a prisin preventiva
hasta la realizacin de la actuacin respectiva. Tratndose de los testigos, peritos u otras personas cuya presencia se requiriere,
podrn ser arrestados hasta la realizacin de la actuacin por un mximo de veinticuatro horas e imponrseles, adems, una
multa de hasta quince unidades tributarias mensuales.
Si quien no concurriere injustificadamente fuere el defensor o el fiscal, se le aplicar lo dispuesto en el artculo 287.