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Teoria de La Constitucion Salvadoreña
Teoria de La Constitucion Salvadoreña
172 84
T314 LIBROS
INVENTARIO
EJEMPLAR
VOLUMEN
TITULO Teora de la constitucin Salvadorea
EDICION 1a. ed
PAIS El Salv.
ILUSTRACIONES
PAGINAS xv, 433 p.
CM 23 cm.
SERIE
NOTA
ISBN ISBN: 99923-76-49-X
CODIGOS DE EJEMPLARES
010442 ej.1 010443 ej.2 010444 ej.3
CODIGOS DE VOLUMENES
AO 2000
Texto
TEORA DE LA
CONSTITUCIN
SALVADOREA
SalvadorEnrique Anaya B.
Rammell Ismael Sandoval R.
Rodolfo Ernesto Gonzlez B.
Roberto enrique Rodrguez M.
Salvador Hctor Soriano R.
Ivette Elena Cardona A.
Manuel arturo montecino G.
Juan Antonio Durn R.
_____________________
I. PROLOGO
CAPITULO I:
CONCEPTO DE CONSTITUCIN
(Ideas para una discusin)
1. Exordio
1.1. Necesidad de explicacin cientfica del concepto de Constitucin.
1.2. Concepto <<Constitucionalmente adecuado>>
2. Supuesto bsico de la Constitucin: Soberana popular
2.1. Referencia a la idea de soberana.
2.2. La dignidad humana como fundamento del sistema poltico y jurdico.
2.3. Atribucin de la soberana al pueblo.
3. Concepto de Constitucin.
4. Contenido esencial de la Constitucin.
4.1. Mnimun vital jurdico:
Teora de los derechos fundamentales.
4.2. No absolutismo del poder:
Teora de la distribucin y control del poder.
5. Rol de la Constitucin.
5.1. Rol poltico-jurdico.
5.2. Rol tcnico-jurdico.
CAPITULO II:
EL CARCTER NORMATIVO DE LA CONSTITUCIN SALVADOREA.
Introduccin.
1. El poder constituyente como modo de produccin del Derecho.
1.1. Antecedentes generales.
1.2. El ejercicio del poder constituyente en la produccin del Derecho.
1.3. El establecimiento de la norma constitucional como relacin entre el Derecho y el Poder.
2. Anlisis de la Constitucin como norma jurdica.
2.1. Consideraciones previas.
2.2. Anlisis de la norma constitucional como proposicin prescriptiva.
2.3. Anlisis estructural de la norma constitucional.
2.4. La concepcin de Kelsen de la norma jurdica.
2.5. La concepcin de Hart:
la funcin de las normas primarias y secundarias.
3. El Derecho y el ordenamiento jurdico.
3.1. Ordenamiento y sistema normativo.
3.2. Caracteres del ordenamiento jurdico: unidad, coherencia y plenitud.
3.3. El ordenamiento jurdico y el sistema de fuentes.
4. El contenido axiolgico de la norma constitucional
La fuerza normativa de los principios constitucionales
y la funcin de los valores.
4.1. Consideraciones generales.
4.2. Consecuencias de los principios y valores constitucionales.
Conclusiones generales.
CAPITULO III:
CUALIDADES DE LA CONSTITUCIN.
Introduccin.
1. La funcin de la Constitucin.
como entre otros lo sealan Manuel Garca-Pelayo, Paolo Biscaretti di Ruffia y Rubn
Hernndez Valle 1, se distinguen:
a) El Derecho Constitucional Particular, cuyo objeto es el anlisis del ordenamiento
constitucional vigente, de un Estado determinado, para interpretarlo, para sistematizar su
anlisis y en ocasiones para someterlo a crtica. Esta disciplina, por medio de sucesivas
abstracciones llega, del anlisis de las diversas normas e instituciones de ese ordenamiento, a
conceptos y principios ms amplios y generales, que -como dice Biscaretti di Ruffia-, "sin
embargo, encuentran siempre fundamento y juntamente su campo de aplicacin en aquel
determinado derecho positivo." 2 Otra forma de describirlo es que constituye el estudio de un
ordenamiento constitucional particular en los elementos que lo singularizan frente a todo otro
ordenamiento. De l se afirma que tiene un fin esencialmente dogmtico, pero con efectos
prcticos. Esta disciplina utiliza los aportes de las otras dos a las que vamos a referirnos.
b) El Derecho Constitucional General o Teora de la Constitucin. Son ya clsicas las
caracterizaciones que Santi Romano atribuy al Diritto Constituzionale Generales, quien lo
defini como aquella disciplina que "delinea una serie de principios, de conceptos, de
instituciones que se hallan en los varios derechos positivos o en grupos de ellos para
clasificarlos y sistematizarlos en una visin unitaria" 3. Esos principios, conceptos e
instituciones, observa este autor, "si no absolutos y universales, son, al menos, relativamente
constante y, por consecuencia, comunes, y, en este sentido, generales a una serie ms o
menos extensa de constituciones que tienen caracteres esenciales idnticos o similares." 4 La
posibilidad de desarrollo de una disciplina de esta naturaleza, ocurri en el perodo de
esplendor del constitucionalismo clsico, durante el cual el nuevo rgimen constitucional
democrtico liberal se extendi, como se ha dicho" a todos los estados civilizados" y que existi
una "unificacin de la imagen jurdica del mundo expresada en una especie de Derecho
Constitucional comn. "5 Un ejemplo de obra con este enfogue sera la Teora de la
Constitucin de Carl Schmitt, en la que se tratan de establecer los supuestos y principios
distintivos del "Estado burgus de Derecho" y no de un Estado en particular. Si se repara,
aunque la disciplina tiene el calificativo de "general", la amplitud del vocablo se limita a
categoras de constituciones y no tiene pretensiones de universalidad, ni de atemporalidad. La
perspectiva, pese a mantener el calificativo de "general", se asemeja a la postulada por
Hermann Heller, 6 quien suprimi el calificativo tradicional a la hasta entonces llamada Teora
General del Estado y adaptando las consideraciones que l hizo en relacin al Estado,
podemos decir que la Constitucin no es algo as como una cosa invariable, que ha presentado
caracteres constantes a travs del tiempo. Debe reconocerse, sin embargo, que algunos
autores s adjudican al calificativo toda su extensin y as, por ejemplo, hablan del
constitucionalismo antiguo, del medioeval, etc.
1 Garca Pelayo, Manuel. Derecho Constitucional Comparado. (5a Ed.) Madrid: Revista de Occidente, 1959. pp. 20-22;
Biscaretti di Ruffa, Paolo. Derecho Constitucional. Madrid: Tecnos, 1973 p. 71-73; e Introduccin al Derecho
Constitucional Comparado. Mxico, D.F: Fondo de Cultura Econmica, 1975. pp. 13-25; Hernndez Valle, Rubn. El
Derecho de la Constitucin. San Jos: Juriscentro, 1993. pp. 28-30.
2 Op. Cit.p. 72.
3 Transcripcin de Garca Pelayo. Op. Cit.p. 21
Esta segunda disciplina es de naturaleza terica. Es oportuno a esta altura precisar el sentido
contemporneo del trmino "teora" -hay que recordar que esta obra pretende ser una "Teora
de la Constitucin Salvadorea". En su significacin corriente o usual, se entiende por teora al
cuerpo de reglas, ideas, principios y tcnicas que se aplican a una materia particular, pero este
concepto primario debe ser precisado. Hay que recordar que el sentido originario de la palabra
"teora" es "contemplacin" y simplistamente hay quienes la asimilan a la contemplacin
mstica, a algo alejado de este mundo, antittico de la actividad y contrapuesto a la prctica.
Aunque en manera alguna queremos ahondar en el punto, quienes postulan lo anterior olvidan
o ignoran que los msticos consideraban a la contemplacin como el grado supremo de la
actividad espiritual. Retornando a nuestro tema, resaltamos que muchos autores
contemporneos consideran que aunque parezca una paradoja la teora moderna es
pensamiento activo. De una manera muy genrica, puede considerarse a la teora como una
construccin intelectual que aparece como resultado del trabajo filosfico o cientfico, o de
ambos. Esa formulacin tan genrica podr ser aceptada por muchos autores, el problema
radica en la forma cmo se interpreta esa "construccin". Es slo una descripcin? Debe la
teora ofrecer explicaciones? etc. Una definicin de teora que contemporneamente tiene
aceptacin bastante generalizada, porque intenta unificar diversos conceptos que otros autores
consideran aisladamente, es la de R.B. Braithwaite: "Una teora cientfica es un sistema
deductivo en el cual ciertas consecuencias observables se siguen de la conjuncin de hechos
observados con la serie de las hiptesis fundamentales del sistema" 7. En relacin a esa
definicin el elemento que no ha tenido comn aceptacin es considerar a la teora como "un
sistema deductivo", a lo cual se ha replicado que cuando una teora alcanza un nivel alto de
desarrollo, tiende a ofrecer la forma deductiva, sin perjuicio que sus postulados generales se
hayan establecido mediante inferencias inductivas. Lo que s es rescatable de la definicin, en
primer lugar, es que las consecuencias son observables y consecuentemente comprobables o
verificables. Otro aspecto, es la importancia que se adjudica a las hiptesis, pues de ellas no se
puede prescindir en una construccin terica vlida; sin embargo, aun reconociendo tal rol, la
definicin supera la posicin de algunos autores, segn los cuales la teora se reduce a las
hiptesis.
4 Ibid.
5 Garca Pelayo. Op. Cit.p. 21
6 Heller, Hermann. Teora del Estado. Mxico, D.F.; Fondo de Cultura Econmica, 1955. p. 19.
Lo que finalmente debe tenerse en cuenta en nuestro caso concreto, es que segn se ha
comprobado- las formulaciones tericas no funcionan de igual manera cuando se trata de una
realidad fsica, que cuando se trata de una realidad humana. En la primera, la teora no
modifica en principio la realidad y pretende ajustarse rigurosamente a la misma, en la segunda
-aunque no sea de propsito- la teora puede transformar y casi siempre transforma la realidad
que se somete a teorizacin. Esto explica en parte la funcin dinmica de la teora de la que
antes hablamos. Una teora sobra la realidad histrica o social no es ajena a ella, viene a ser
un hecho que se integra a la misma y en muchas ocasiones, es un hecho de suma importancia.
Hay que tener conciencia, adems, que una teora sobre realidades humanos, puede producir
efectos que se consideren o beneficiosos o dainos; por ello, para el teorizador se plantean
graves cuestiones ticas. l no debe atenerse slo a instancias intelectuales, como usualmente
lo hace quien teoriza sobre lo natural, l "tiene que poseer a la vez pulcritud y conciencia
moral."8
7 Vase voz= "Teora" en: Ferrater Mora, Jos. Diccionario de Filosofa. (4a Ed.) Buenos Aires: Sudamericana, 1958. p. 1317.
Las consideraciones que se exponen sobre tal definicin y sus comentarios, resumen las ideas de Ferrater Mora y de los
autores que l cita, sobre el tpico.
jurdico-poltica de ese nuevo Estado. No se trata de un ejercicio de mero saber formalista, sino
de un intento de respuesta a las acuciantes demandas de los salvadoreos y de las
salvadoreas de nuestros das.
8 Ferrater Mora. Op. Cit. p. 1318.
9 Lucas Verd. Pablo. Curso de Derecho Poltico. Madrid: Tecnos, 1984. Vol.IV.p.86.
dogmtico. Esta segunda posicin reconoce que el primer momento de su disciplina jurdica lo
constituye el cdigo, quien impone un lmite a la misma, obligando a permanecer dentro del
mbito de sus regulaciones; pero postula que, en un segundo momento, no debe enclaustrarse
en las divisiones y estructura de los textos, sino que debe buscar la intencin real o presunta
del legislador para formular una construccin original. Este segundo mtodo produjo como
culminacin los llamados tratados, en contraposicin a los comentarios. Sin embargo, esta
segunda variante de la escuela de la exgesis slo prescindi de los textos legales hasta cierto
punto, pero sin llegar a romper su vinculacin con los mismos. Adems, sin ninguna disidencia,
toda la escuela consider que la ley era indiscutible, principalmente para el Juez, quien no
deba hacer ms que buscar en el texto legal la solucin del caso concreto.
12 Sobre la Dogmtica Jurdica vase el desarrollo que en relacin a ella ha elaborado el Dr. Juan Carlos Gardella en
Enciclopedia Jurdica Omeba. Buenos Aires: Driskill, 1986, T.IX, pp. 223-234. La exposicin de ideas sobre este tema sigue
el esquema de anlisis de dicho autor y constituye en gran medida un resumen de su planteamiento.
A fines del siglo XIX y comienzos del XX la dogmtica jurdica tradicional inicia un proceso de
crisis aguda. Esta fue causada por cambios profundos, en la realidad social de la poca, que
exigieron modificaciones en las leyes y en las disciplinas jurdicas a fin de contribuir a crear un
orden ms justo y ms cercano a la realidad social.
Como se sabe, en Alemania la crisis se inicia con la critica de Ihering a la concepcin
tradicional de la ciencia dogmtica y en Francia con la obra de Geny. El primero reproch la
visin reduccionista de la jurisprudencia de conceptos, que aunque generaba construcciones
impecables desde la perspectiva de la lgica, no tena conexin con ninguna otra realidad que
no fuesen los textos. Sostuvo que los derechos no existan para realizar una voluntad jurdica
abstracta, sino para garantizar los intereses de la vida, ayudar a las necesidades de las
personas y realizar sus fines.
En Francia, Geny se opone al dogmatismo de la Escuela de la Exgesis y postula que el
Derecho tiene fuentes reales y no slo formales. Construye la teora de los elementos
experimental y racional del Derecho. El y sus seguidores sostuvieron que texto y objeto social
son los dos factores que deben tenerse en cuenta al interpretar el Derecho.
Se ha dicho que el dogmatismo del siglo XIX neg la relacin entre las normas jurdicas y la
vida social y tambin entre ellas y el plano axiolgico. La formulacin correcta es que en la
perspectiva sobrestimadora de su obra, los racionalistas consideraron que el legislador, en su
sabidura, haba elaborado textos legales que encerraban toda la vida social posible, es decir
que toda relacin social presente estaba considerada y todo cambio futuro de la realidad social
estaba previsto. Adems, que por ser un fruto de la razn, esos textos eran intrnsecamente
justos. Si ello era as Qu sentido tendra una anlisis crtico, desde la perspectiva de los
valores, de tales textos?
Esa concepcin viene a experimentar una doble purificacin con la obra de Kelsen. En primer
lugar, l separa Derecho, Moral y mbito axiolgico, con lo que, ya no se concibe a las leyes
como expresin necesaria de la Justicia. El propsito es estudiar el Derecho que es, no el que
debe ser. En segundo trmino, separa el Derecho de la realidad social y con ello ya no se
considera a las leyes como expresin omnicomprensiva y necesaria de la vida social. De esta
manera, en la perspectiva de Kelsen, el Derecho como disciplina, alcanza autonoma. Sin
embargo, este autor no niega la posibilidad de otras investigaciones sobre el fenmeno jurdico,
desde otras perspectivas.14 Lo que l pretendi es delimitar el objeto propio de la disciplina
jurdica.
Si bien es cierto que el dogmatismo jurdico tradicional responda a la concepcin positivista de
la ciencia -limitarse al estudio del objeto correspondiente, ya que se restringi a estudiar lo
dado, en este caso los textos legales-, no represent un positivismo integral, ya que, como
hemos visto, consideraba que esos textos constituan un orden justo. El positivismo integral se
logra con la obra de Kelsen.
Despus de Kelsen ha quedado planteado el problema de la relacin entre la dogmtica
jurdica y los elementos "expulsados" por dicho autor: vida social y valores jurdicos.
Excede a los alcances de un prlogo el analizar las distintas posiciones posteriores a Kelsen.
Basta con indicar que un buen nmero de juristas acepta ahora que su estudio como tal debe
limitarse a un ordenamiento jurdico dado ("estudio de un orden jurdico particular, desde el
punto de vista del Derecho que es y no del Derecho que debe ser"); pero ello no implica negar
la posibilidad, ms bien, la necesidad, de la crtica axiolgica de aqul derecho y el anlisis de
su efectividad en la prctica. Es decir, que tales autores asignan un carcter incompleto al
aspecto dogmtico y postulan que la disciplina jurdica debe introducir los elementos
existenciales y axiolgicos en su anlisis.
14 El mismo Kelsen culmin su vida en Berkeley realizando investigaciones sobre axiologa jurdica. All escribi la obra Qu
es la Justicia? De paso se haca notar que es destacable que dos de los autores de esta obra, citan la definicin de justicia
formulada por Kelsen en aquel libro. Es una definicin emotiva y subjetiva de tal valor, inusitada para un pontfice del
formalismo; sin embargo, es explicable la atraccin de ella para esos dos jvenes abogados salvadoreos, pues incorpora
elementos que cuando ellos vivieron su niez e iniciaron la etapa de la juventud -"ese asomarse al gran horizonte que es la
vida," en la cual todava se encuentran-, no existan en El Salvador: la libertad, la paz, la democracia y la tolerancia. Ellos y el
resto de coautores de este libro, han estado inmersos en el drama de conquista de tales paradigmas y ahora, con su
compromiso y con su obra, estn incorporados al esfuerzo nacional de fortalecerlos y consolidarlos.
Tampoco se realizar una relacin de la obra de esos autores, ni de quienes los sucedieron con
obras importantes de Teora de la Constitucin. Los autores de este libro se valen de los
aportes de la dogmtica constitucional contempornea y no se quiere duplicar lo que tan
meritoriamente han hecho. Slo se destaca una situacin interesante. Rudolf Smend escribi
su pequeo libro, que para l tena el carcter de un esbozo o programa, que, adems, ha sido
calificado de oscuro y, recibi muchas crticas de autores de gran prestigio en aquella poca.
Se dijo que el concepto de integracin -eje central de su planteamiento- era equvoco, poco
concluyente, insuficiente o in-adecuado. Ahora se ha comprendido y se reconoce que nunca
una obra tan parca pudo haber estado ms calmada de sugerencias, que pese a la dificultad de
su comprensin es densa, susceptible de aplicaciones concretas y que la teora de la
integracin del Estado es rica en consecuencias.
Varios autores contemporneos han recogido esas sugerencias de Smend y de eso dan cuenta
-expresa o tcitamente- los autores de esta Teora de la Constitucin Salvadorea, aunque,
claro est, no es slo l quien inspira sus aportes.
Es reiterado el sealamiento que las grandes concepciones bsicas sobre el Estado y sobre la
Constitucin no han variado profundamente en las ltimas dcadas; que existen excelentes
trabajos sectoriales, exgesis de textos constitucionales de muy buen nivel, manuales de gran
utilidad, pero que no se han escrito ya obras de dogmtica constitucional que vengan a sustituir
las clsicas, las cuales todava ocupan nuestro quehacer intelectual aunque sea para
criticarlas.
Pero ello no es todo. El doctor lvaro Magaa ha analizado en varios de sus trabajos que el
principio monrquico -que nunca ha tenido nada que ver con nuestra realidad- an inspira las
construcciones argumentales de funcionarios o autores salvadoreos. Eso tiene alguna
explicacin, aunque no justificacin, en relacin a teoras constitucionales europeas. Frente a
ello, es valedero el postulado que formula Manuel Aragn: "es preciso vencer la inercia de
viejas categoras, no con nimo meramente iconoclasta (pues el Derecho no deja de ser un
saber acumulativo), sino con el propsito de establecer un cambio de "perspectiva", lo que
significa abordar el problema en su misma raz, esto es, extraer las consecuencias jurdicas
pertinentes de la atribucin al pueblo de la soberana. De ah que, en el fondo, la teora
constitucional de nuestro tiempo no puede ser ms que la teora jurdica de la democracia." 15
Es indudable que los autores de este libro no pretenden emular la obra de los grandes
constitucionalistas del pasado, que actualmente sera prcticamente imposible de realizar
individualmente, de all que el calificativo de "salvadoreo" tiene un claro sentido limitativo;
pero, adems, el ttulo escogido es un manifiesto sinttico. Los estudios de este libro no han
supuesto una organizacin previa para conseguir uniformidad de enfoques, identificacin de
reas de consenso y de disenso y tampoco han experimentado una revisin armonizante. Entre
ellos pueden localizarse incluso tesis contrapuestas. Es recomendable que sus autores realicen
coloquios posteriores para discutir esos mbitos de divergencia. No como algunas almas
simples quieren que lo hagan los jueces para "uniformar criterio", sino para enriquecer este
valiossimo esfuerzo pionero en El Salvador. Pese a esa falta de acuerdo inicial y a la
necesidad de un trabajo posterior de armonizacin, s hay una base comn: todos los coautores de este libro han abandonado el esquema de obras precedentes, que en su mayor
parte han consistido en una antologa de pensamientos de autores forneos, con el
consecuente arrastre de viejas y superadas categoras que extralgicamente se ha tratado de
incorporar a nuestra realidad. Si bien es cierto que los estudios de este libro evidencian el
conocimiento y dominio de las obras contemporneas del Derecho Constitucional, el punto de
partida y el punto de llegada de los mismos, es la realidad salvadorea.
15 Aragn, Manuel. Constitucin y Democracia. Madrid: Tecnos, 1989.p.17.
Lo anterior es explicable. Los autores de este libro han vivido una experiencia sin precedentes:
su trabajo y sus actividades han estado directamente vinculados con un fenmeno indito entre
nosotros y es la transformacin -aun en desarrollo- de la Constitucin de una entelequia a un
cuerpo normativo eficaz.
Estn presentes en esta obra todos los contenidos generalmente considerados por la
dogmtica constitucional: Concepto de la Constitucin; valor normativo de la misma; su
proyeccin material y formal; rigidez y cambio constitucionales; la teora del control
constitucional y la defensa de la Constitucin; la interpretacin constitucional. Los mismos han
sido abordados con rigor cientfico y con la profundidad adecuada a los propsitos de la obra.
Ella est destinada a servir de apoyo a las actividades docentes de las universidades. Hay que
tener claro que no se trata de un "manual" o de un "comentario", sino de un instrumento auxiliar
para lecturas complementarias a lo que aporten aquel tipo de obras y la actividad del docente.
Mediante lecturas dirigidas de partes del libro, podrn organizarse productivas actividades de
discusin. No hay duda que los beneficiarios de este esfuerzo no se agotarn en los
originalmente considerados, pues la calidad de la obra satisfacer las expectativas de mltiples
miembros de nuestra comunidad jurdica.
Uno de los autores de esta Teora de la Constitucin Salvadorea calific hace algn tiempo a
esa comunidad de agrfa. En lo que respecta al Derecho Constitucional este calificativo ha sido
durante largo tiempo adecuado. El nmero de constituciones con las que hemos contado
superaba hasta hace muy poco tiempo el de personas que haban escrito obras sobre esta
disciplina. La mera circunstancia que ocho jvenes abogados salvadoreos publiquen ahora
sendos estudios de excelente nivel, es un indicador positivo del desarrollo de la disciplina y un
esperanzador augurio sobre el fortalecimiento futuro de la cultura constitucional de nuestro
pas.
JOS ALBINO TINETTI
Director de la Escuela de
Capacitacin Judicial.
CAPITULO 1
Concepto de Constitucin
(ideas para una discusin)
Salvador Enrique Anaya Barraza*
SUMARIO: I.- Exordio. 1. Necesidad de explicacin cientfica del concepto de Constitucin. 2.
Concepto <<constitucionalmente adecuado>>. II.- Supuesto bsico de la Constitucin:
Soberana popular. 1. Referencia a la idea de soberana. 2. La dignidad humana como
fundamento del sistema poltico y jurdico. 3. Atribucin de la soberana al pueblo. (a)
Consecuencia jurdica: <<Constitucin>> del poder. (b) Consecuencia poltica: Principio
democrtico y republicano. (c) Consecuencia econmica: Mercado y subsidiariedad estatal. III.Concepto de Constitucin. IV.- Contenido esencial de la Constitucin. 1. Mnimun vital
jurdico: Teora de los derechos fundamentales. 2. No. absolutismo del poder: Teora de la
distribucin y control del poder. V.- Rol de la Constitucin. 1. Rol poltico-jurdico. 2. Rol
tcnico-jurdico.
I. EXORDIO
La nocin conceptual de Constitucin es un tema que, o se presenta prcticamente
desapercibido, como es en el mbito estadounidense, o alcanza tal importancia que motiva
todo un sector de anlisis y/o estudio en el Derecho Constitucional, en concreto, la Teoria de la
Constitucin1.
______________________________________________________
* Abogado en ejercicio de la profesin. Profesor de Derecho Procesal Constitucional. Ex colaborador jurdico de la Sala de lo
Constitucional de la CSJ. Licenciado en Ciencias Jurdicas. Maestre en Derecho Internacional.
___________________________________________
1. Sobre la importancia de la Teora de la Constitucin: "La idea de Constitucin es objeto de un interminable debate terico en
el que se entrecruzan, de una parte, diversas concepciones polticas (lo que Garca-Pelayo denomina conceptos de
Constitucin), de la otra, diversos modos de concebir el Estado, el Derecho y la relacin entre ambos (...). La complejidad del
debate y su riqueza han dado como resultado que esta idea se convierta en objeto de una disciplina especfica (la Teora de la
Constitucin, que es una teora del Estado constitucional); en Francisco Rubio Llorente, Constitucin; voz en Enciclopedia
Jurdica Bsica; Civitas, Madrid; 1995; vol. I; pg. 1524; o del mismo autor: "Es cosa sabida que, en nuestro tiempo, la Teora
de la Constitucin tiende a ocupar de manera cada vez ms acusada el lugar que antes ocup la Teora del Estado como
regina scientiarum, como ciencia primera, base y fundamento de todo el saber jurdico": en Rubio Llorente, La forma del poder
(Estudios sobre la Constitucin); CEC, Madrid: 1993. pg. 79. La pervivencia de la concepcin primipenia de Constitucin es lo
que motiva que en Estados Unidos de Amrica no se plantee como problema su concepto. 2 No interesa al Derecho otras
acepciones del vocablo, ni tampoco los conceptos ajurdicos de Constitucin. Sobre la inoperancia de tales conceptos en la
ciencia jurdica, ver Rubio Llorente, La forma del poder.... pg. 80.
_______________________________________________
3 Rubio Llorente, al respecto, expone: "Como se ha dicho muy autorizadamente, ni quien pretende cultivar el Derecho
Constitucional como disciplina, ni quien ha de aplicarlo en la prctica, sea cual fuere la condicin en la que se lleva a cabo es
aplicacin, pueden prescindir de un concepto de Constitucin, pues ese concepto resulta indispensable para referir al todo del
que forman parte las heterclitas y atpicas normas que integran la Constitucin y sin esa referencia a la totalidad no es posible
interpretarlas"; en la forma del poder.... pg. XXV.
4 Como explica Rubio Llorente: "Como juristas no nos interesa conocer el origen remoto y mediato de las normas, sino el
prximo e inmediato. El Derecho es seguramente un producto social, y es vano e estril cualquier intento de prescindir de esa
conexin, pero el Derecho en abstracto, la idea misma del Derecho, tiene una realidad propia, una estructura peculiar y es,
sobre todo, una mediacin necesaria que, en virtud de esa necesidad, condiciona ineludiblemente el producto final, el Derecho
concreto, cada derecho"; En La forma del poder....., pg. 80.
5 "La acepcin puramente descriptiva del trmino, como equivalente de estructura, o configuracin, o complexin, es tan intil
para el Derecho, como, supongo, es para la biologa el concepto de legitimidad, al menos en el sentido que los juristas lo
utilizamos"; ver Rubio Llorente, en la forma del poder...., pg. XXV; o, en los mismos trminos: "Esto es algo que no puede
ofrecer una teora general y abstracta insensible, que no enmarque la Constitucin en la realidad poltico-constitucional y sus
peculiaridades histricas"; ver Konrad Hesse, en Constitucin y derecho constitucional, en Manual de Derecho Constitucional:
IVAP y Marcial Pons, Madrid; 1996; pg. 1.
Sin embargo, siendo que la nocin de Constitucin como idea jurdica responde
a una concreta gnesis histrica, a una ideologa especfica, el
constitucionalismo, tambin es cierto que un concepto jurdico de Constitucin
vlido en la actualidad, slo tiene sentido si se le concibe como parte de una
especfica forma poltica, de una especfica forma de Estado, el Estado
Constitucional.
El equilibrio entre las dimensiones mesojurdica -un sistema jurdico concreto- y
macrojurdica -la pertenencia a una "familia de Estados Constitucionales" 8, a un
acervo jurdico- es indispensable para que el concepto de Constitucin sea, por
un lado, til para resolver los problemas concretos y actuales 9 y, por otro lado,
coherente con el actual desarrollo del mundo del Derecho 10.
II. SUPUESTO BSICO DE LA CONSTITUCIN:
SOBERANA POPULAR
Ya que cualquier concepcin de constitucin nos remite a la idea de poder
-entendido, por supuesto, en su perspectiva jurdica 11 -, es indispensable
consignar algunas referencias a la idea constitucional del poder, distinguir los
fundamentos filosficos y ticos de sta frente a otras explicaciones del poder.
________________________________________________________
____________
6 "Para la teora del Derecho Constitucional un concepto as resultara vaco de contenido y, por lo mismo, incapaz de
fundamentar una comprensin susceptible de encauzar la resolucin de los problemas constitucionales prcticos planteados
aqu y ahora. Desde el momento en que la normatividad de la Constitucin vigente no es sino la de un orden histrico concreto,
no siendo la vida que est llamada a regular sino la vida histrico-concreta, la nica cuestin que cabe plantearse en el
contexto de la tarea de exponer los rasgos bsicos del Derecho Constitucional vigente es la relativa a la Constitucin actual,
individual y concreta"; en Konrad Hesse; Escritos de Derecho Constitucional (Seleccin); CEC, Madrid; 2 a. Edicin, 1992; pgs.
3-4.
7 "Parte del reconocimiento de que la Constitucin de una concreta comunidad poltica, su contenido, la singularidad de sus
normas y sus problemas han de ser comprendidos desde una perspectiva histrica. Slo la conciencia de esta historicidad
permite la comprensin total y el enjuiciamiento acertado de las cuestiones jurdico y poltico constitucionales"; ver Hesse, en
Constitucin y Derecho Constitucional en Manual......, pg. 1.
8 Sobre el sentido de la expresin <<Familia de Estados Constitucionales>>; ver Peter Hberle, El recurso de amparo en el
sistema germano-federal de jurisdiccin constitucional; en colectivo La jurisdiccin constitucional en Iberoamrica; Dykinson,
Madrid: 1997; pg. 249.
9 Como bien dice Hberle: "Cada nacin en particular vara en cuanto al tipo Estado Constitucional en funcin de cada historia
cultural y poltica"; en El recurso de amparo en el sistema...., pg. 235.
10 Sobre los efectos beneficiosos de la tendencia a la "globalizacin" de las nociones bsicas del constitucionalismo: "Sobre
todo hoy, pues desde el annus mirabilis de 1989 tienen una oportunidad nica el Derecho Comparado y la Historia del Derecho:
trabajar juntos en el tipo "Estado Constitucional", comparativamente en el espacio y en el tiempo"; en Hberle, El recurso de
amparo en el sistema.... pg. 234.
11 "Hablo naturalmente desde el punto de vista del Derecho. El poder, como fenmeno social, surge de las relaciones
existentes entre los hombres, pero el poder que nace de las relaciones fcticas no es todava poder poltico. Es poder desnudo,
pero no seoro; Macht, pero no Herrschaft: se impone en razn de su capacidad para doblegar la voluntad ajena, pero no
puede pretender la obediencia como un deber de los sometidos, cuyo quebranto justifique el empleo de la fuerza"; en Rubio
Llorente, La forma del poder .... pg. XXVI. La distincin entre fuerza y derecho ya se sealaba prstinamente en el siglo XVIII.
La distincin entre fuerza y derecho ya se sealaba prstinamente en el siglo XVIII:<<l ms fuerte no es nunca bastante fuerte
para ser siempre el seor, si no transforma su fuerza en derecho y la obediencia en deber (...) Ceder a la fuerza es un acto de
necesidad, no de voluntad; es, a lo ms, un acto de prudencia.- Ahora bien, qu es un derecho que perece cuando la fuerza
cesa? Si es preciso obedecer por la fuerza, no se necesita obedecer por deber, y si no se est forzado a obedecer, no se est
obligado (...).- Convengamos, pues, que fuerza no constituye derecho, y que no se est obligado a obedecer sino a los poderes
legtimos>>, en Jean-Jacques Rousseau, El contrato social; UCA, San Salvador, 1987; pgs. 27-28.
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12 2a acepcin de voz soberana en Diccionario de la Lengua Espaola; Real Academia Espaola, Madrid; 21 a. edicin, 1992;
tomo II, pg. 1889.
13 1a acepcin de voz soberano en Diccionario de la Lengua Espaola, pg. 1889.
14 Karl Loewestein, Teora de la Constitucin; Ariel, Barcelona; pg. 24.
15 Para un acercamiento a las distintas justificaciones del poder, ver Ernesto Rey Cantor, Teora polticas clsicas de la
formacin del Estado, Santa Fe de Bogot; 3a edicin, 1996; y para la comprensin de aqullas en el contexto histrico y
filosfico, ver Jean Touchard, Historia de las ideas polticas; Tecnos, Madrid, 5 a edicin, 1996.
16 "... y por ello no cabe hablar de Constitucin en aquellas estructuras de poder en las que ste fundamenta su pretensin de
legitimidad no en normas, sino en la condicin carismtica de quienes lo ejercen, o en su identificacin con determinados
valores ideolgicos o nacionales"; ver Rubio Llorente, en Constitucin, voz en Enciclopedia...., pg. 1525.
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17 Hoy se asume esta idea como evidente, pero histricamente es una conquista: "La filosofa, la poltica y el derecho tenan
en la Antigedad y en la Edad Media un horizonte cosmo-teolgico donde la referencia a lo humano cobraba necesariamente
un carcter derivado o secundario (...). Pero ser con Descartes cuando el hombre devenga verdaderamente el centro de
referencia de la reflexin filosfica. El dualismo alma-cuerpo, el primado del pensamiento sobre el hombre, la diferencia
esencial entre la humanidad y la animalidad, etc., son otros rasgos que convergen hacia al antropocentrismo, suplantando ste
al naturalismo cosmolgico y al teologismo (...). Sin embargo, colocando al hombre en el primer plano de la escena filosfica,
otorgndole el status y la dignidad de sujeto por la cual se valora el ser racional y el proceso de perfeccionamiento, abre el
camino de la cultura humanista del mundo occidental moderno"; ver Simone Goyard-Fabre, en Los derechos del hombre:
orgenes y propestiva; en colectivo Problemas actuales de los derechos fundamentales; Universidad Carlos III de Madrid y
BOE, Madrid; 1994; pg. 27.
18 Sobre la inconveniencia de la fundamentacin iusnaturalista de la dignidad humana, ver Rubio Llorente, La forma del
poder... pg. 87; y para una introduccin a la crtica, desde la perspectiva del mtodo y de la teora del conocimiento, a las
doctrinas iusnaturalistas, ver Enrique Barros Bourie, Mtodo cientfico y principios jurdicos del gobierno constitucional, en
Estudios polticos, edicin electrnica en www.cepchile.cl/cep/docs
Por eso se dice en el Artculo 1 que "la persona humana es el principio y el fin
de la actividad del Estado. - Pero como creacin misma del ser humano, el
Estado no se concibe como organizado para el beneficio de los intereses
individuales, sino el de las personas como miembros de una sociedad. La
realidad social es tan fuerte como la realidad individual. El hombre no es
simplemente un ser, es como diran los iusfilsofos, "un ser entre", "un ser
para", "un ser con"19.
Pero lo idea de dignidad humana se convertira en una expresin sumamente
ambigua -o recurso ltimo en tiempo de crisis- si no se le dota de contenido
concreto; y, a tal efecto, hay dos nociones que son consustanciales a la
dignidad humana, la libertad y la igualdad.
La nocin de libertad20, como calidad atribuible al ser humano, constituye pilar
fundamental -precisamente por su efecto caracterizador de la humanidad- del
sistema poltico y jurdico actual. Es prcticamente inconmensurable y
ciertamente vano referirse a un concepto genrico de libertad 21, y a efectos
jurdicos interesa la libertad entendida como ausencia de impedimentos para la
posibilidad de alternatividad de la accin 22.
Los orgenes filosficos del concepto jurdico de Constitucin se remiten a la
idea del ser humano como ser libre, sea en una perspectiva esencialmente
tica, sea en una visin primordialmente econmica. As, si bien para Kant
libertad es la facultad de no obedecer a otras leyes externas sino a aquellas a
las que se ha podido dar consentimiento, y para Locke libertad es el derecho
de conducirse y disponer de los bienes como convenga a su titular; en todo
caso se trata de perspectivas distintas pero coincidentes en esencia, una
propuesta poltica y jurdica basada en la libertad 23.
En todo caso, lo que jurdicamente interesa es que la libertad como calidad
atribuible al ser humano- requiere, para que realmente funcione, ser
garantizada mediante normas. Y es que la ausencia de reglas bsicas para la
convivencia humana supondra una situacin de inseguridad, adems de la
imposibilidad de controlar las actuaciones arbitrarias del poder 24.
Es importante indicar que el carcter fundamental y fundamentador de la
libertad para justificar el sistema poltico y jurdico es el factor unitario de una
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19 Informe nico de la Comisin de Estudio del Proyecto de Constitucin [1983]. Transcripcin tomada de anexo III de
Constitucin de la Repblica de El Salvador- 1983-; en coleccin Diez aos de la Constitucin de El Salvadr; UTE. San
Salvador; 1993: pg. 230. La redaccin final del articulo 1 vari por propuestas hechas durante la Sesin Plenaria de la
Asamblea Constituyente, por lo que el inciso primero del Art. 1 de la Constitucin reza as: "Art. 1.- El Salvador reconoce a la
persona humana como el origen y el fin de la actividad del Estado, que est organizado para la consecucin de la justicia, de la
seguridad jurdica y del bien comn". La formulacin del texto constitucional no refleja con precisin la base filosfica que
aducen los miembros de la Comisin de Estudio, pero en todo caso es patente la voluntad constituyente.
20 Sobre la libertad como derecho, la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia dictada a las 12
horas del 14/12/1994, en el proceso de inconstitucionalidad No. 17-95,, consign: "Teniendo en cuenta las anteriores
consideraciones, debe partirse del hecho que la constitucin salvadorea califica de derecho fundamental no slo a
determinadas libertades- verbigracia, libertad de expresin- sino la libertad, como se deduce tanto del artculo 2 como del
artculo 8, ambos de la Constitucin.- A pesar de lo aseverado en infinidad de oportunidades acerca de la multiplicidad de los
significados de "libertad", y por tanto sobre la suma dificultad y sin ms en balad intento de formular una definicin de ella, es
indispensable sealar - an brevemente y sobre la base del sistema constitucional salvadoreo - el contenido esencial de ese
derecho general de libertad otorgado por la Constitucin; es decir, no corresponde e esta sentencia hacer un anlisis sobre la
libertad, ya que - adems de no ser pertinente - ello requerira un exhaustivo estudio de filosofa jurdica, social, poltica y
moral, sino que ha de limitarse a concretar algunas concretas manifestaciones de la libertad jurdica en el sistema
constitucional.- Si bien muchas veces el derecho general de libertad se ha entendido circunscrito a la posibilidad de obrar o de
no obrar, sin ser obligado a ello o sin que se lo impidan otros sujetos - que constituye lo que se conoce como "libertad
negativa"-, en el ordenamiento constitucional salvadoreo el derecho general de libertad tambin comprende la situacin en la
que una persona tiene la real posibilidad de orientar su voluntad hacia un objetivo, es decir, la facultad de tomar decisiones sin
verse determinado por la voluntad de otros, incluido el Estado - denominada clsicamente "libertad positiva",
"autodeterminacin" o "autonoma" -. La primera refiere una cualificacin de la accin, la segunda una cualificacin de
voluntad".
21 Sobre tal dificultad, ver Robert Alexy, Teora de los derechos fundamentales; CEC, Madrid; 1993, pg. 211.
22 Para el tema de la libertad como relacin tridica, ver Alexy, Teora de los derechos..., pgs. 211-218.
23 Para una introduccin a estos dos autores, ver Jos F. Fernndez Santilln, Locke y Kant...; y, del mismo autor, Hobbes y
Rousseau: Entre la autocracia y la democracia; FCE, Mxico; 1 a reimpresin, 1992.
25 Para una introduccin a los esfuerzos de la filosofa liberal por precisar sus conceptos bsicos, ver Pablo di Silveira,
Filosofa de la liberacin versus filosofa liberal, en Pgina Latinoamericana de Filosofa, nmero 1, enero de 1997; y ngel
Sermeo, El renacimiento de los liberales: Una reflexin desde Amrica Latina; en Metapoltica, vol, 2; nm. 6, abril-junio de
1998; edicin electrnica en www.cepc.mex/metapolitica
Lo que corresponde recuperar hoy en da del liberalismo son sus tres grandes
aportaciones: el valor de la libertad, la nocin de tolerancia y la dimensin de
las personas en la configuracin de la esfera pblica, no necesariamente
estatal. Adems, debe tenerse presente que en las ltimas dcadas el
liberalismo, sin renunciar a sus postulados bsicos, plantea entre sus
problemas esenciales el de la justa distribucin social de los bienes con el fin
de crear una sociedad ms justa28.
Junto a la idea de libertad est la idea de igualdad 29, pues una comunidad de
individuos libres necesariamente es una comunidad de individuos iguales -tica
y jurdicamente-; y ello porque ningn ser humano est autorizado a priori a
ejercer dominacin sobre otro ser humano30.
3. SOBERANA POPULAR. ATRIBUCIN DE LA SOBERANA SL PUEBLO
A partir de idea de la dignidad humana corresponde intentar una explicacin
racional del poder en la sociedad: Si se parte de la admisin de la libertad e
igualdad de los seres humanos, si se acepta que cada persona es <<seor>>
de si, es imperativo admitir el seoro de la comunidad respecto de s misma.
Con este presupuesto, resulta obligado asumir que la soberana (referida ya no
al individuo, sino a la sociedad) slo puede predicarse del <<cuerpo social>>,
del pueblo (debe clarificarse que pueblo no es la mera multitud de individuos
-agregatio- sino la asociacin de la comunidad -association-, la conformacin
de una entidad social distinguible por su historia y su conciencia de s) 31.
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26 Para esta visin del liberalismo, ver Ludwing Von Mises, Introduccin al liberalismo, en www.sigloxxi/org/lib-01.htm
www.shadow.net/rivero/liberamises.html
27 Sobre la conexin histrica entre liberalismo y propiedad: <<La finalidad [del liberalismo originario] era asegurar a los
individuos un status de independencia frente al poder de dominacin estatal: slo pueden participar sin miedo en la
deliberacin y discusin pblicas aquellos que no se hallan en situacin de dependencia econmica. Por ello era tan importante
para el primer liberalismo la destruccin de los lazos de dependencia personal que eran propios de la sociedad feudal. La
proteccin de la propiedad privada serva para garantizar el sentimiento de independencia sin el cual la participacin en el
proceso poltico no poda considerarse autnticamente libre>>; en Vctor Ferreres Comella, Justicia constitucional y
democracia; CEPC, Madrid; 1997; pg. 74.
28 Sobre este debate, sirve de introduccin Salvador Rus Rufino, La justicia en el pensamiento jurdico angloamericano, en
www.elwebjuridico.es/laopinion/articulos/justicia.htm
29 Sobre la igualdad como derecho en nuestro sistema constitucional, la Sala de lo Constitucional, en la citada sentencia
dictada a las 12 horas del 14/12/1994, en el proceso de inconstitucionalidad No. 17-95, expuso:" (...) es indispensable
consignar algunas precisiones bsicas sobre la configuracin constitucional de dicho derecho fundamental [igualdad],
consagrado en el inciso primero del artculo 3 de la Constitucin, en la parte que literalmente dice: "Todas las personas son
iguales ante la ley".- Como se sugiere del texto mismo, la frmula constitucional contempla tanto un mandato en la aplicacin
de la ley - por parte de las autoridades administrativas y judiciales - como un mandato de igualdad en la formulacin de la ley,
regla que vincula al legislador. (...). - Es evidente que el mandato constitucional no significa que el legislador tiene que colocar a
todas las personas en las mismas posiciones jurdicas, ni que todas presenten las mismas cualidades o se encuentren en las
mismas situaciones fcticas. Pretender tal igualdad slo provocara la aparicin de disparates jurdicos, pues la riqueza de la
diversidad humana no puede ser reducida a una sola categora, hay lmites naturales que lo imposibilitan. Por lo tanto, el
principio general de igualdad que vincula al legislador no puede exigir que todos los sujetos jurdicos deban ser tratados
exactamente de la misma manera ni tampoco que todos deban ser iguales en todos los re
pectos.- Ante la imposibilidad de la igualdad universal, la tcnica ms recurrida - quiz por su amplitud - para dar contenido al
principio de igualdad es la frmula helnica de "tratar igual a lo igual y desigual a lo desigual", (...) Sin embargo, en este iter de
precisar la estructura del derecho a la igualdad en la formulacin de la ley, no puede obviarse que nunca dos sujetos jurdicos
son iguales en todos los respectos, sino que tanto la igualdad como la desigualdad de invididuos y situaciones personales es
siempre igualdad y desigualdad con respecto a determinadas propiedades; por ello, en la aplicacin de la lingistica estructural
al anlisis de las proposiciones jurdicas, se ha llegado a determinar que los juicios de igualdad que constatan la igualdad con
respecto a determinadas propiedades, son juicios sobre relaciones tridicas; o, dicho con otras palabras, los juicios de igualdad
son juicios sobre igualdad parcial, una igualdad fctica referida slo a alguna y no a todas las propiedades de lo comparado.- Si
es claro que la igualdad designa un concepto relacional, no una cualidad de las personas, aqulla ha de referirse
necesariamente a uno o varios rasgos o calidades discernibles, lo que obliga a recurrir a un trmino de comparacin comnmente denominado tertium comparationis -; y ste no viene impuesto por la naturaleza de las realidades que se
comparan, sino su determinacin es una decisin libre, aunque no arbitraria de quien elige el criterio de valoracin. Se trata,
pues, de una igualdad valorativa, pero que resulta relativizada de dos maneras: se trata, en primer lugar, de una igualdad
valorativa relativa a igualdad valorativa relativa a determinadas consecuencias jurdicas".
30 Expuesto magistralmente: "Puesto que ningn hombre tiene una autoridad natural sobre sus semejantes, y puesto que la
Naturaleza no produce ningn derecho, quedan, pues, las convenciones como base de toda autoridad legtima entre los
hombres"; en Rousseau, El contrato social; pg. 28; o de forma grfica, casi potica, Locke: "Y en estas palabras no cabe el
menor resquicio que nos permita forzar su sentido y hacerlas significar que se trata de la donacin a un hombre del dominio
sobre otro, a Adn sobre su descendencia (...) - (...) De lo cual, considero que est fuera de duda que el hombre no puede
incluirse en esta donacin y que, por tanto, a Adn no se le otorg dominio alguno sobre los de su propia especie"; en John
Locke, Dos ensayos sobre el gobierno civil; Espasa Calpe, Madrid; 1991; pg. 72.
31 Con riqueza grfica, sin que suponga aceptar la nocin roussoniana de pacto social: <<Este acto produce inmediatamente,
en vez de la persona particular de cada contratante, un cuerpo moral y colectivo, compuesto de tantos miembros como votos
tiene la asamblea, el cual recibe de este mismo acto su unidad, su yo comn, su vida y su voluntad. Esta persona pblica que
as se forma, por la unin de todos los dems, tomaba en otro tiempo el nombre de ciudad y toma ahora el de repblica o de
cuerpo poltico, que es llamado por sus miembros Estado, cuando es pasivo; soberano, cuando es activo; poder, al compararlo
con sus semejantes; respecto a los asociados, toman colectivamente el nombre de pueblo>>; en Rousseau, El contrato social;
pg. 36.
Y es que si se acepta como vlido que las nociones de libertad c igualdad son
atribuibles y predicables respecto de los seres humanos, si reconocemos que
stos trascienden su calidad de individuos y constituyen personas, es obligado
admitir que cada persona es <<soberana>> respecto de s y,
consecuentemente, al trasladar tal nocin al grupo social, a la colectividad, a la
sociedad, es necesario aceptar (para conservar la coherencia racional) que la
estructura unitaria de esa colectividad, esto es, el pueblo, es soberano respecto
de s. As, a la <<soberana de la persona>> corresponde la <<soberana del
pueblo>>32.
A partir de las premisas sealadas, resulta imperativamente lgico atribuir la
soberana a la totalidad de la colectividad, al pueblo. No puede ser -respetando
la racionalidad- de otro modo, ya que atribuir <<poder soberana>> a una
persona con exclusin de las restantes sera <<hacer dao a todos en
beneficio de uno solo, lo que representa a la vez la idea de la injusticia y de la
ms absurda sinrazn>>33. La soberana popular es, pues, la nica fuente de
poder que puede justificarse racionalmente. Al atribuirse al pueblo la titularidad
de la soberana, a aqul corresponde el poder constituyente y,
consecuentemente, la soberana popular se convierte en presupuesto de la
Constitucin34.
En nuestro sistema jurdico dos disposiciones reflejan esta idea: en primer
lugar, el Art. 83 de la Constitucin, que consagra que la "soberana reside en el
pueblo, que la ejerce en la forma prescrita y dentro de los lmites de esta
Constitucin"; y, en segundo lugar, el Art. 86 de la Constitucin, que en la parte
inicial dice que el "poder pblico emana del pueblo".
(a) Consecuencia jurdica: Erigir, construir y limitar el poder. Para que la
dignidad humana pueda ser respetada es indispensable la organizacin jurdica
de la sociedad, es requisito sine qua non el establecimiento de normas
jurdicas. Resulta necesario, pues, que el soberano se exprese jurdicamente:
El soberano que no se expresa a travs del Derecho es una nocin poltica de
imposible normativacin35.
As, para que una comunidad poltica funcione como tal, como unidad 36,
necesariamente requiere de una forma, pues el orden poltico -y el Estado que
genera- no puede imaginarse abstractamente, sino que requiere poseer un
orden, una "forma organizada". Y no siendo el Estado una realidad apriorstica
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32 Una posicin equivalente expone Ferreres Comella -quien dice basarse en Habermas-: <<...la <<autonoma pblica>> (la
soberana popular) y la <<autonoma privada>> (los derechos humanos) se presuponen mutuamente desde un punto de vista
conceptual, y se originan histricamente de manera simultmea (son <<co-originarios>>), como los nicos principios de
legitimacin que son posibles en la modernidad>>; en Justicia constitucional y democracia, pg. 70.
33 Emmanuel-Joseph Sieyes, Ensayo sobre los privilegios; contenido en publicacin Qu es el Estado Llano?; CEC, Madrid;
1988; pg. 5. Prrafos adelante de la frase transcrita aade: "A mi juicio, los privilegios honorficos tienen un vicio ms, que me
parece es el peor de todos; consiste en que tienden a envilecer a la gran masa de ciudadanos y, ciertamente, no es pequeo el
mal que se causa a los hombres al envilecerlos" (pg. 6).
34 O dicho de modo equivalente: "La soberana reside en el pueblo y, por tanto, a l pertenece el poder constituyente"; en
Manuel Aragn, Constitucin y Democracia; Tecnos, Madrid; 1989; pg. 28.
35 "El poder constituyente, considerado en s mismo, es decir, como poder sin lmites, no puede jurdicamente caracterizarse. Y
ello porque el Derecho no opera con trminos absolutos; el Derecho es el mundo de la limitacin y tambin de la relativizacin.
Introducir lo absoluto en el Derecho lleva, simplemente, a desvirtuarlo, convirtiendo al Derecho o en una teologa o en una
metafsica"; en Aragn, Constitucin y Democracia, pg. 30.
36 Ya lo sealaba Sieyes: "Los asociados quieren dar consistencia a su unin; quieren llenar el fin de ella (..). Le es preciso a la
comunidad una voluntad comn; sin la unidad de voluntad ella no conseguira, an queriendo y obrando, hacer un todo"; en
Qu es el Estado Llano?, pg. 103. Rubio Llorente seala el carcter previo de esta nocin: "La Constitucin ha de partir
siempre en consecuencia de la hiptesis de una unidad de voluntad, que frecuentemente se identifica con la idea de nacin,
que no es, sin embargo, indispensable. Esta unidad hipottica no debe ser por eso confundida con la unidad del Estado, que la
Constitucin crea y mantiene"; en Constitucin, voz en Enciclopedia.... pg. 1526. Para ampliar y profundizar en la idea de la
unidad poltica como cometido social, ver Hesse, Escritos de derecho constitucional, pg. 7-15.
37 <<El Estado no es un fenmeno natural que deba ser simplemente constatado, sino una realizacin cultural que como tal
realidad de la vida del espritu es fluida, necesidad continuamente de renovacin y desarrollo, puesta continuamente en duda.
Como en cualquier otra agrupacin, una gran parte de su procesos vitales son, especialmente en el Estado, consecuencia de
esa renovacin, de esta permanente acogida y asimilacin de sus miembros>>; en Rudolf Smend, en Constitucin y derecho
constitucional; CEC, Madrid; 1985; pg. 61.
38 "Es imposible crear un cuerpo para un fin sin darle una organizacin, forma y leyes apropiadas para llenar aquellas
funciones a las cuales se le ha querido destinar. Esto es lo que se llama la constitucin de este cuerpo. Es evidente que no
puede existir sin ella (...).-; en Sieyes, Qu es el Estado Llano?, pg. 104-105. La necesidad de esa hipottica unidad no
significa, de ninguna manera, concluir en la idea de ser colectivo que se justifique a s mismo: <<No surge aqu una persona
supraindividual, pues el todo social es y sigue siendo nicamente la <<estructura unitaria>> de las partes individuales que
participan en la vivencia global>>; en Smed, Constitucin y derecho constitucional, pg. 57.
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39 En trminos semejantes, Hesse: "Las funciones de la Constitucin en la vida de la comunidad son aplicables, antes que
nada, a dos tareas fundamentales: a la formacin y mantenimiento de la unidad poltica, as como a la creacin y
mantenimiento del ordenamiento jurdico. Ambas estn estrechamente ligadas."; en Constitucin y derecho constitucional, en
Manual...pg. 3.
40 "Lo caracterstico del Estado de Derecho es precisamente la trasmutacin de los fenmenos de poder en Derecho y, sobre
todo, que la actividad poltica, una vez cristalizada en forma jurdica, quede sometida ella misma al Derecho"; en Landelino
Lavilla, Juridificacin del poder y equilibrio constitucional; en Divisin de poderes e interpretacin: Hacia una teora de la praxis
constitucional; Tecnos, Madrid; 1987; pg.54
41 Profundiza en este punto Rubio Llorente: "Lo que para m define la Constitucin es su funcin y sta es precisamente la de
dar forma al poder, es decir, la de crearlo: forma dat esse rei. - (...). Ciertamente toda Constitucin (no, claro est, cualquier
documento que as se denomine) implica racionalizacin y limitacin del poder, pero a mi juicio la Constitucin no puede ser
definida por referencia slo a esa funcin porque con ello se afirma (o se sugiere) la existencia de un poder anterior a la
Constitucin e independiente de ella y se pierde de vista el hecho de que es la Constitucin el origen del poder, su fuente.
Hablo naturalmente desde el punto de vista del Derecho"; en La forma del poder pg. XXVI.
42 1a acepcin de erigir<. "Fundar, instituir, levantar", en Diccionario de la Lengua Espaola; tomo I, pg. 864.
43 Smend ofrece una comparacin sumamente grfica para comprender esta vital funcin de la Constitucin: <<(...) la
constitucin de una asociacin es el acto por medio del cual se crea un Consejo de Direccin y se establecen sus estatutos,
inicindose as formalmente su actividad; independientemente del significado tcnico de este acto, lo verdaderamente
importante es que este modo, adems de regularse las obligaciones de los promotores y la organizacin interna de la
asociacin se efecta el paso del para s en el que se encontraban hasta ahora todos y cada uno de los miembros de la
asociacin a la sociabilidad que implica el ser miembros de una asociacin (...) - No es, por tanto, una simple casualidad, sino
algo perfectamente lgico, que la nueva fundamentacin de la forma de vida poltica, la integracin de un pueblo, se designe
con el mismo trmino que se utiliza para la constitucin e una asociacin>>; en Constitucin y derecho constitucional, pgs.
136-137.
44 2a acepcin del verbo erigir: "2. Dar a una persona o cosa un carcter o categora que antes no tena"; en Diccionario de la
da la ley".
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50 "En cada una de sus partes la Constitucin no es obra del poder constituido sino del poder constituyente. Ninguna clase de
poder delegado puede cambiar nada en las condiciones de la delegacin"; en Sieyes. Qu es el Estado Llano?; pg. 106.
Extendiendo la limitacin al poder legislativo, Alexander Hamilton: "No hay proposicin que se apoye sobre principios ms
claros que la que afirma que todo acto de una autoridad delegada, contrario a los trminos del mandato con arreglo al cual se
ejerce, es nulo. (...). Negar esto equivaldra a afirmar que el mandatario es superior al mandante, que el servidor es ms que su
amo, que los representantes del pueblo son superiores al pueblo mismo y que los hombres que obran en virtud de
determinados poderes pueden hacer no slo lo que stos no permiten, sino incluso lo que prohiben"; en El Federalista, ensayo
LXXVII; pg. 332.
51 El Estado Constitucional de Derecho puede entenderse, pues, como perfeccionamiento de la idea de Estado de Derecho:
<<(....) la culminacin del proceso de desarrollo del Estado de Derecho o, dicho de modo ms preciso, la transformacin del
Estado legal de Derecho en Estado constitucional de Derecho (...) El primero se caracteriza por el principio de legalidad, es
decir, por la afirmacin de la primaca de la ley sobre los restantes actos del Estado, hecha efectiva por el funcionamiento de
unos tribunales destinados a garantizar la legalidad de la accin de la Administracin estatal. El segundo se caracteriza por el
principio de constitucionalidad, es decir, por la primaca de la Constitucin sobre la ley y por el funcionamiento de una
jurisdiccin que entienda de la constitucionalidad de los actos del Estado, incluida la propia ley. El Estado Constitucional de
Derecho mantiene, pues, el principio de legalidad, pero subordina sus formas concretas de manifestarse al principio de la
constitucionalidad>>; en Manuel Garca Pelayo, Estado Legal y Estado Constitucional de Derecho. El Tribunal Constitucional
esapol; en Revista de Derecho Constitucional; Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, San Salvadro; No. 2;
1992; pgs. 9-20
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52 "Y ello porque entonces el Estado no sera la forma jurdico-poltica adoptada por una comunidad, sino la impuesta a ella. El
Estado no sera del pueblo (forma autntica) sino el pueblo del Estado (forma falsa, por contradictoria)"; en Aragn,
Constitucin y Democracia; pgs. 26-27. En trminos equivalentes: "en una democracia la autoridad susceptible de obligar al
pueblo a que obedezca sus propias leyes no es una autoridad impuesta por una instancia ajena, sino una autoridad propia,
otorgada por el propio pueblo a su Estado"; en Wener Maihoffer, Principios de una democracia en libertad, en Manual de
derecho constitucional, ya citado, pg. 231.
53 Expuesto en expresin sinttica: "El pueblo sometido a las leyes debe ser autor"; en Rosseau, El contrato social; pg. 59.
54 "(...) debemos entender que las personas son llamadas a participar con igualdad en el proceso democrctico no slo para
permitirles la defensa de sus intereses, sino tambin para que expresen sus convicciones sobre la justicia y deliberen con otros
a fin de adoptar una determinada solucin colectiva a los diversos conflictos que se producen en la sociedad (...) En
consecuencia, habr que reconocer a esas mismas personas libertad para desplegar a lo largo de su vida su concepcin tica
del bien que se vayan formado"; en Ferrestres Comella, Justicia constitucional y democracia, pg. 69. Para la relacin tridica
entre libertad, igualdad y democracia, ver Maihoffer, Principios de una democracia en libertad; en Manual.... pgs. 217-323.
55 Expresin de Rubio Llorente, La forma del Poder, pg.87.
56 Sobre este concepto y las exigencias que plantea, ver Hans Peter Schneider, Democracia y Constitucin; CEC, Madrid,
1991; pgs. 41-43
Dada esa sinergia entre Constitucin y democracia, sta adquiere, desde una
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57 "la democracia es el principio legitimador de la Constitucin, entendida sta no slo como forma poltica histrica (o como
verdadera y no falsa forma de Estado) sino, sobre todo, como forma jurdica especfica, de tal manera que slo a travs de ese
principio legitimador la Constitucin adquiere su singular condicin normativa"; en Aragn, Constitucin y Democracia; pg.27.
58 Para una descripcin de los puntos antognicos que histricamente enfrentaron a esas concepciones, ver Jos Asensi
Sabater, Constitucionalismo y derecho constitucional -Materiales para una introduccin-; Tirant lo Blanch, Valencia; 1997; pgs.
34-37; y para una resea de la relacin existente entre aqullas, ver Norberto Bobbio, Libreralismo y democracia; FCE, Mxico;
1994; quien resume grficamente el estado actual de la mencionada relacin: "Ms contra uno y otro el liberalismo y la
democracia se transforman necesariamente de hermanos enemigos en aliados" (pg.109).
59 Sobre la vinculacin conceptual entre las ideas de libertad y democracia: "El liberalismo parte del supuesto de que, en
principio, toda persona es moralmente capaz de formar autnomamente sus fines y seleccionar racionalmente los medios
idneos para alcanzarlos. Esta misma confianza es la que la democracia provecta al plano colectivo, haciendo de la voluntad
del Estado la voluntad que resulta de un proceso de deliberacin y decisin pblicas en el que las personas expresan las
convicciones polticas que libremente se han formado en ejercicio de su capacidad de razonamiento moral. El liberalismo, en
consonancia con su creencia en la capacidad moral de las personas, aspira a crear espacios dentro de los cuales stas
puedan gobernarse a s mismas (...). La democracia lleva esta aspiracin de autogobierno al plano de las decisiones colectivas
que deben tomarse a fin de coordinar esos espacios de libertad individual"; en Ferreres Comella, Justicia constitucional y
democracia; pg.71
60 Sobre la expresin, el concepto que encierra y las consecuencias de ste, ver Maihoffer, Principios de una democracia en
libertad; en Manual ...., pgs.217-323.
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61 La Libertad que pregona el liberalismo supone aceptar la imposibilidad de incluir en nuestra escala de valores algo ms que
un pequeo sector de las necesidades del conjunto de la sociedad, lo que evidencia, dada la diversidad de concepciones, la
inevitabilidad de la disidencia y la necesidad, para la convivencia pacfica, del dilogo como instrumento para obtener el
consenso y la regla de la mayora como medio de solucin. Sobre las nociones de disenso y consenso como motor de la
democracia, ver Jess Rodrguez Zapata, Estado de Derecho, en Cuadernos de divulgacin de la cultura democrtica, No. 12,
edicin electrnica en www.agora.net/
62 "(...) exige una organizacin de la repblica que tenga como objetivo la mayor participacin y codecisin posible de todos
los ciudadanos por igual en los asuntos pblicos de su comunidad"; en Maihoffer, Principios de una democracia en libertad; en
Manual...; pg.250
63 Esto es viable si la competencia se entiende como un proceso de descubrimiento: <<Contra eso es til recordar que
dondequiera que se pueda justificar racionalmente el uso de la competencia, ello ser slo sobre la base que no conocemos
anticipadamente los hechos que determinan las acciones de los competidores (...). propongo que la competencia sea
considerada como un proceso para descubrir hechos que, de no recurrir a ella, seran desconocidos para todos, o por lo menos
no seran utilizados.- (...) Una de ellas es que la competencia es valiosa slo porque, y en tanto, sus resultados son
imprevisibles y diferentes, en general, de aquellos que alguien pudiera haber perseguido deliberadamente. Y, an ms, que los
efectos generalmente provechosos de la competencia deben incluir el desilusionar o derrotar algunas expectativas o
intenciones particulares>>; en Friedrich A. von Hayek, La competencia como proceso de descubrimiento, en Estudios polticos,
electrnica en www.cepchile.cl/cep/docs
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64 En trminos generales sobre Hispanoamrica: <<(...) en tanto que son tambin constitucionales desde el momento mismo
de su independencia los Estados que surgen del desmoronamiento del Imperio espaol en Amrica>>; en Francisco Rubio
Llorente, Constitucionalismo, voz en Enciclopedia Jurdica Bsica, ya citada, vol. I. pg.1532. Sobre la presencia de ideas
constitucionales en los aos previos a la independencia de Centroamrica, ver Jorge Mario Garca Laguardia, Centroamrica
en las Cortes de Cdiz; FCE, Mxico; 3a edicin, 1994. llustrativa resulta la transcripcin que hace Garca Laguardia del prrafo
de un manifiesto annimo firmado por "Los verdaderos patriotas", presentado al Ayuntamiento de Ciudad Real el 10 de octubre
de 1810: "Este Pueblo, y el de estas provincias apoyarn constantemente a sus respectivos representantes, y al que tena
electo todos este Reyno p. la Junta Central. De este modo podremos organizar una Constitucin libre y anloga a nuestras
costumbres, a ntro. clima y carcter" (pg.197).
65 Para ampliar este punto, con indicacin de las consecuencias procesal-constitucionales derivadas de la adopcin -sin la
necesaria adaptacin- de figuras provenientes de modelos diferentes, ver Salvador Enrique Anaya Barraza, La jurisdiccin
constitucional en El Salvador, en el colectivo La jurisdiccin constitucional en Iberoamrica, ya citado pgs. 595-597.
66 Utilizo la expresin europea no en sentido geogrfico o histrico, sino como indicativo de una concreta visin de la idea
constitucional. Sobre las distintas concepciones de constitucin, en el mbito estadounidense por un lado y en Europa por otro,
ver Eduardo Garca de Enterra, La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional; Civitas, Madrid; 3 a edicin, 1991;
pgs. 39-61. Para una detallada descripcin de los contextos histricos, polticos e ideolgicos que potenciaron la bifurcacin
en la concepcin de constitucin, ver Jos Acosta Snchez, Formacin de la Constitucin y jurisdiccin constitucin
-Fundamentos de la democracia constitucional-; Tecnos, Madrid; 1998; pgs. 35-188
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67 Sobre la distorsin del concepto de Constitucin, ver Rubio Llorente, La forma del poder, pgs. 83-88
68 Tngase en cuenta el carcter prcticamente revolucionario que supona uno de los peridicos independentistas, El Editor
Constitucional.
69 Es con esta distorsin semntica que se enfrenta Karl Loewestein, Teora de la Constitucin; Ariel, Barcelona; 2 a edicin,
1982; pg. 90: "En nuestra poca el concepto "constitucionalismo" es eminentemente equvoco, dado que la autocracia
contempornea (...) tiene la costumbre de equipararse con una constitucin escrita. (...). En este sentido, puramente nominal,
tambin las autocracias son "constitucionales". Por ello, en realidad, en opinin de quien escribe, el libro de Loewestein no es
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74 Bruce Ackerman, en El futuro de la revolucin liberal; Ariel, Barcelona; 1995; habla de "una nueva era", constitutiva de una
verdadera revolucin, en la que por "primera vez en medio siglo los europeos occidentales ejercen la soberana completa las
condiciones bsicas de su existencia" (pg.8).
75 <<La destruccin de los fascismos, que no lograron articular jams un sistema de legitimacin racional, y el
desmoronamiento de los regmenes comunistas ha eliminado estas supuestas alternativas al constitucionalismo. En el mundo
de finales del siglo XX, slo el integrismo religioso de algunos pases islmicos rechaza abiertamente el modelo existen hoy
razones, parece, para seguir hablando de ella>>; en Rubio Llorente, Constitucionalismo, voz en Enciclopedia...., pg.1532
76 De modo sumamente expresivo aparece en el famoso Art. 16 de la Declaracin de derechos del hombre y del ciudadano, de
1789, en el cual se afirma que "toda sociedad en la cual no est asegurada la garanta de los derechos y determinada la
separacin de poderes carece de constitucin". La Sala de lo Constitucional de la CSJ se ha pronunciado admitiendo tal
concepcin: "Ello significa que la Constitucin no es la mera codificacin de la estructura poltica superior del Estado
salvadoreo; sino que, si bien define esa estructura, lo hace a partir de un determinado supuesto y con un determinado
contenido. Ese supuesto radica en la soberana popular o poder constituyente del pueblo - Art. 83 Cn., y su contenido est
integrado esencial y bsicamente por el reconocimiento de la persona humana como el origen y fin de la actividad del Estado
Art. 1 Cn., lo que conlleva la bsqueda por la efectiva y real vigencia de los derechos fundamentales de la persona"; en la
mencionada sentencia de las 15 horas del 14/02/1997.
Toca, pues, plantear un concepto que, por un lado sea coherente al interior de
la misma normativa constitucional y, por el otro, no reniegue de las tradiciones
esenciales del constitucionalismo: Constitucin es, en definitiva, forma de
organizacin poltica que, a partir de la soberana popular y mediante la
consagracin de los derechos fundamentales de las personas y la distribucin y
control del poder, dispone tanto la estructura bsica como las condiciones
esenciales para el ejercicio democrtico del poder.
Esta perspectiva jurdica de la Constitucin supone una visin radicalmente
distinta de la comnmente admitida en el pas, y constituye un esfuerzo
tendente a superar la comprensin casi meramente documental que ha
prevalecido de la Constitucin77; y que obliga, en la perspectiva tcnico-jurdica,
a rechazar tajantemente las concepciones ajurdicas de Constitucin 78 y, en la
perspectiva de historia del derecho, a cuestionar si todos textos fundamentales
que han regido en el pas fueron autnticamente constitucionales 79.
Pero la derivacin ms importante de un concepto como el expuesto es que
permite justificar el carcter normativo de la Constitucin 80 y por ende, afirmar
la supremaca constitucional81, lo que deviene en, como imperativa derivacin,
afirmar y reclamar la aplicacin directa de las normas constitucionales.
77 En realidad en el pas no ha existido un reflexionada nocin positivista de la Constitucin, sino que lo que existe es una
resistencia a identificar Constitucin y Derecho.
78 Tanto la concepcin sociolgica (ver Ferdinand Lasalle, Qu es una Constitucin?; Temis, Santa Fe de Bogot; 1992,
pgs. 35-57), como la poltico-omnicomprensiva constitucin material de la doctrina italiana (ver Giusseppe de Vergotini,
Derecho constitucional comparado; Espasa Calpe, Madrid; 1983; pgs. 138-143; y Nicola Matteucci, voz constitucin, en
Diccionario de Poltica; Siglo XXI, Madrid; 2 a edicin, 1982; pgs. 374-380.). que nada tiene que ver con la constitucin material
del positivismo (ver Hans Kelsen, Teora general del derecho y del Estado; UNAM, Mxico; 1995; pgs. 146-148
79 Esta es la idea presente en el Art. 16 de la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, y que Mario de la
Cueva comenta as: "La Constitucin, segn el precepto citado, no es la estructura de un Estado cualquiera, sino, solamente,
del Estado construido sobre las bases del respeto a los derechos del hombre y la divisin de poderes"; en Teora de la
Constitucin; Porra, Mxico; 1982; pg. 6. Plantean tambin esta distincin Francisco Rubio Llorente: <<Una Constitucin no
es (...) cualquier conjunto de normas jurdicas promulgadas con ese nombre. La Constitucin es, precisamente, un instrumento
jurdico que tiene por objetivo concreto el de garantizar el carcter representativo de todos los rganos del poder y, al mismo
tiempo, establecer los lmites eficaces de actuacin de ese poder>>; en Del Tribunal de Garantas al Tribunal Constitucional; en
Revista de Derecho Poltico; CEC, Madrid; No. 16, 1983; pg. 27; y Manuel Aragn: <<slo la Constitucin democrtica es
autntica norma jurdica, y como tal jurdicamente exigible>>, en Constitucionalismo, voz en Diccionario del sistema poltico
espaol; Akal, Madrid; 1984; pg. 136.
80 As, por un lado se justifica as el Art. 246 de la Constitucin ("Los principios, derechos y obligaciones establecidos por esta
Constitucin no pueden ser alterados por las leyes que regulen su ejercicio.- La Constitucin prevalecer sobre todas las leyes
y reglamentos. El inters pblico tiene primaca sobre el interres privado"; y, al mismo tiempo, se supera una justificacin
meramente positivista de la supremaca constitucional. La Sala de lo Constitucional de la CSJ ha insistido en esta caracterstica
de la norma constitucional en numerosas sentencias; v. gr., en la sentencia del 29/11/1995, dictada en el proceso de amparo
No. 1-C-94: "debe afirmarse que la supremaca de la Constitucin se ha venido consolidando hasta lograr plena firmeza en
nuestro tiempo, no slo al garantizarla a travs de los procesos constitucionales, sino al introducirse en la Constitucin vigente
el art. 246 -que en la de 1950 era el artculo 221- enunciando de manera categrica la subordinacin de la ley y las otras
disposiciones a la Constitucin".
81 Expresin que supera la nocin de Constitucin reducida a ley fundamental. La Sala de lo Constitucional de la CSJ utiliza
constantemente esa expresin, explicndola as: "La anterior cualidad de preeminencia del texto constitucional es lo que la
doctrina y reiterada jurisprudencia de esta Sala ha denominado supremaca de la Constitucin o supremaca constitucional;
que afirma la calidad de suprema -por ser emanacin inmediata del pueblo-, y de primaca -por ocupar el primer lugar entre
todas las normas- que gozan las normas constitucionales. Y es que, siendo la Constitucin expresin jurdica de la soberana,
no puede ser nicamente un conjunto de normas que forman parte del ordenamiento jurdico, sino que tal cuerpo de normas y
principios es precisamente el primero -y, por tanto, el fundamental- de tal ordenamiento"; en la citada sentencia de
inconstitucionalidad de las 15 horas del 14/02/1997
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82 En el mismo sentido: "(...) se descompone [la Constitucin] en un conjunto de preceptos que determinan la composicin de
los distintos rganos del poder, especifican cuales son sus atribuciones y su mbito propio de competencias y establecen los
lmites de su actuacin o, lo que es lo mismo, consagran los derechos de los ciudadnos frente al poder"; en Rubio Llorente, Del
Tribunal de Garantas al...., pgs. 27-28.
83 Ver Ricardo Guastini, "Derechos": una contribucin analtica, en Problemas actuales de los derechos fundamentales, pgs.
127-136.
84 Ver Pedro Cruz Villaln, Concepto de derecho fundamental: identidad, estatus, carcter, y Luis Prieto, Nota sore el concepto
de derechos fundamentales; ambos en Problemas actuales de los derechos fundamentales, pgs. 159-163 y 181-190,
respectivamente.
85 En nuestro sistema, bsicamente aunque no de modo taxativo, Seccin 1 a del Captulo I del Ttulo II de la Constitucin, Arts.
2 a 28 (derechos individuales)
libertades fundamentales y su prioridad; en Libertad, igualdad y derecho; Ariel, Barcelona; 1988; pg. 13
90 Ver Alvaro Magaa. La exposicin de motivos del Anteproyecto de Ley de Telecomunicaciones y la Constitucin; en
Estudios Centroamericanos, ECA; UCA, San Salvador; septiembre 1996; pg. 747 y ss; quien expresamente niega la
excepcionalidad y subsidiareidad de las intervenciones estatales en la libertad de empresa (nota 16).
91 As, las concretas medidas para efectivizar los derechos sociales de carcter econmico deben caracterizarse por su
proporcionalidad, esto es, que slo debe recurrirse a ellas cuando sean adecuadas para lograr su fin, necesarias, en el sentido
que no pueden ser sustituidas por otros medios, y que no produzcan un sacrificio superior al bien que producen.
92 Y es que adems, como Amartya Sen se ha encargado de evidenciarlo, es en un sistema constitucional -con su rgimen de
libertades- en que se potencia el desarrollo humano, pues es precisamente en la democracia que se crean fuertes incentivos
polticos para la bsqueda de soluciones a los problemas sociales; y, por ello, segn Sen, "los hechos ms terribles en la
historia de la hambruna nunca han ocurrido en aquellas naciones donde la democracia es la forma de gobierno y predomina la
libertad de prensa"; ver en artculo periodstico La propuesta poltica de un Premio Nobel, aparecido en El Comercio,
26/10/1998, edicin electrnica en www.elcomercio.pe/
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93 "La democracia y la aristocracia no son Estados libres por su naturaleza. La libertad poltica no se encuentra en ellos ms
que en los Estados moderados; ahora bien, no siempre aparece en ellos, sino slo cuando no se abusa del poder. Pero es una
experiencia eterna, que todo hombre que tiene poder siente la inclinacin de abusar de l, yendo hasta donde encuentra lmites
(...).- Para que no se pueda abusar del poder es preciso que, por la disposicin de las cosas, el poder frente al poder"; en
Montesquieu, Del Espritu de las Leyes; Tecnos, Madrid; 1993; pg. 106.
94 "Adems, la Constitucin acomete la coordinacin del poder estatal, y con ello somete su ejercicio a criterios y lmites
jurdicos. De este modo se priva al poder estatal de arbitrariedad y discrecionalidad y le otorga previsibilidad y estabilidad. La
base de esta asignacin de poderes, entendida como la articulacin de las funciones legislativa, gubernativa-administrativa y
judicial"; en Schneider, Democracia y Constitucin, pg. 45.
95 Sobre el control como idea necesaria del concepto de Constitucin, ver Aragn, El control como elemento...., pgs. 15-18.
Loewestein asegura que en "un sentido ontolgico, se deber considerar como el telos de toda constitucin la creacin de
instituciones para limitar y controlar el poder poltico. En este sentido, cada constitucin presenta una doble significacin
ideolgica: liberar a los destinatarios del poder del control social absoluto de sus dominadores, y asignarles una legtima
participacin en el proceso de poder"; en Teora de la Constitucin, pg.151.
96 "La libertad poltica de un ciudadano depende de la tranquilidad de espritu que nace de la opinin que tiene cada uno de su
seguridad. Y para que exista la libertad es necesario que el Gobierno sea tal que ningn ciudadano pueda temer nada de otro.Cuando el poder legislativo est unido al poder ejecutivo en la misma persona o en el mismo cuerpo, no hay libertad porque se
puede temer que el Monarca o el Senado promulguen leyes tirnicas para hacerlas cumplir tirnicamente.- Tampoco hay
libertad si el poder judicial no est separado del legislativo ni del ejecutivo. Si va unido al poder legislativo, el poder sobre la
vida y la libertad de los ciudadanos sera arbitrario, pues el juez sera al mismo tiempo legislador. si va unido al poder ejecutivo,
el juez podra tener la fuerza de un opresor"; en El Espritu de las Leyes, pg. 107. De modo ms contundente: "La
acumulacin de todos los poderes, legislativos, ejecutivos y judiciales, en las mismas manos, sean stas de uno, de pocos o de
muchos, hereditarias, autonombradas o electivas, puede decirse con exactitud que constituye la definicin misma de la tirana
(...) ser conveniente investigar el sentido en que la conservacin de la libertad exige que los tres grandes departamentos del
poder sean separados y distintos"; en James Madison, en el ensayo XLVII de El Federalista, pgs. 204-205
Esa distribucin del poder no significa que todos los rganos a los que se
atribuya aqul pasean la misma competencia y estn colocados al mismo nivel,
sino que se persigue que a distintos rganos correspondan distintas
competencias y atribuciones, lo que obliga a disponer, tanto mecanismos de
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97 En expresiva frase se denominan controles verticales; ver Loewestein, Teora de la Constitucin, pg. 233.
98 Se habla as de controles horizontales, que pueden ser controles intrarganos o interrganos; ver Loewestein, Teora de la
Constitucin, pgs. 232-233.
99 Con ajustes, me baso en el esquema terico propuesto por Loewestein, Teora de la Constitucin, pg. 153.
100 En nuestro sistema, el inciso primero del Art. 86 de la Constitucin dispone, en la parte pertinente, que los "rganos del
Gobierno lo ejercern [el poder pblico] dentro de las respectivas atribuciones y competencias que establecen esta
Constitucin y las leyes".
101 En el inciso primero in fine del Art. 86 de la Constitucin se establece que las "atribuciones de los rganos del Gobierno
son indelegables, pero stos colaborarn entre s en el ejercicio de las funciones pblicas". Esta colaboracin ya la haba
contemplado Montesquieu: "Los tres poderes permaneceran as en reposo o inaccin, pero, como por el movimiento necesario
de las cosas, estn obligados a moverse, se vern forzados a hacerlo de comn acuerdo"; en El Espritu de las Leyes, pg.
113. Esta idea de colaboracin, aunque presente en Montesquieu, est ms cercana a las nociones de "balance of powers"
inglesa o "checks and balances" estadounidense, tal como se deduce de lo expuesto por Madison: "Demostramos en el ltimo
artculo que el apotegma poltico en el examinado [la separacin de poderes] no exige que los departamentos legislativo,
ejecutivo y judicial estn absolutamente aislados unos de otros (...) - Es tambin evidente que ninguno de ellos debe poseer,
directa o indirectamente, una influencia preponderante sobre los otros en lo que se refiere a la administracin de sus
respectivos poderes"; en Ensayo XLVIII, El Federalista; pg. 210.
102 As, por ejemplo, los procesos constitucionales de defensa de derechos -amparo, Art. 247 inciso primero de la
Constitucin; hbeas corpus, Arts. 11 inciso segundo y 247 inciso segundo de la Constitucin-; y el procedimiento previo de
control de la ley- Art. 138 de la Constitucin-. Para una visin panormica de los procesos constitucionales, ver Anaya Barraza,
V. ROL DE LA CONSTITUCION
Consignadas las referencias al contenido esencial de la Constitucin,
corresponde formular algunas ideas bsicas -en apretado eptome- sobre el rol
de la normativa constitucional en la vivencia de la comunidad poltica, papel
que puede bifucarse en un aspecto poltico-jurdico y en otro tcnico-jurdico.
1. ROL POLITICO-JURIDICO
La Constitucin ejerce un rol poltico-jurdico en la vida social de una
comunidad, aspecto en el pas o ha sido sobrevalorado -entendiendo que la
Constitucin es la mera expresin de poderes fcticos, lo que origina un
especticismo tico- o ha sido subvalorado -cuando se niega contenido jurdico
a los fines y principios consagrados en la Constitucin. Se trata, en realidad, de
las dos caras de una misma moneda: La negacin de juridicidad a la
Constitucin. Y es que esta actitud genera, por un lado, la asuncin irreflexiva
de un positivismo legalista, que al entender el Derecho como tcnica de
dominacin, la Constitucin que da reducida a expresin de los poderes
fcticos, despojndola de los principios que la sustentan; y, por otro lado, a
entender que se trata de un instrumento circunscrito nicamente a la poltica,
que no puede ser utilizado como parmetro de solucin de casos concretos.
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104 <<Del mismo modo, el Estado no es una esencia real <<en s>>, que pueda ser utilizada con el fin de realizar
determinados objetivos exteriores a l mismo. Antes al contrario, el Estado es real nicamente en la medida en que es
realizacin de un significado material (...) Su explicacin o su justificacin no depende de una vinculacin teleolgica con
objetivos o finalidades que se hallan fuera de l>>; en Smed, Constitucin y derecho constitucional, pgs. 93-94. En trminos
semejantes: <<Porque Estado y poder estatal no pueden ser dados por supuestos, como algo preexistente>>; en Hesse,
Escritos de derecho constitucional, pg. 8. En un ltimo caso puede asumirse la existencia de una comunidad poltica, pero lo
que no puede aceptarse apriorsticamente es el poder jurdico y menos la legitimidad del modo de organizacin de esa
concreta comunidad.
105 <<Se ha dicho que la diferencia esencial entre esta nueva forma de comunidad humana y la anterior sera la sustitucin del
jefe poltico, como factor esencial de integracin, por ideas y abstracciones>>; en Smend, Constitucin y derecho
constitucional, pg. 109 Para ampliar este punto, ver Hesse, Escritos de derecho constitucional, pgs. 9-10, en concreto los
nmeros marginales 8 y 9
106 <<Del solo hecho de que el concepto central de <<produccin de la unidad poltica>> apunte a un proceso histrico
concreto resulta ya que no se trata de una unidad esttica y abstracta de una imaginada persona jurdica <<Estado>>. Como
tampoco se refiere a una -presupuesta o pretendida- unidad sustancial nacional, religiosa, ideolgica o del tipo que sea, ni
tampoco una unidad basada en la comn experiencia existencial (Erlesbniseinheit), por ms que elementos de ese gnero
puedan operar con virtualidad unificadora. Por el contrato, la unidad poltica que debe ser constantemente perseguida y
conseguida en el sentido aqu adoptada es una unidad de actuacin posibilitada y realizada mediante el acuerdo o el
compromiso, mediante el asentimiento tcito o la simple aceptacin y respeto, llegado el caso, incluso, mediante la coercin
realizada con resultado positivo; en una palabra, una unidad de tipo funcional. La cual es condicin para el que dentro de un
determinado territorio se puedan adoptar y se cumplan decisiones vinculantes, para que, en definitiva, esita <<Estado>> y no
anarqua o guerra civil>>; en Hesse, Escritos de derecho constitucional pg.8.
107 <<El Estado existe y se desarrolla exclusivamente en este proceso de continua renovacin y permanente reviviscencia; por
utilizar aqu la clebre caracterizacin de la Nacin en frase de Renan, el Estado vive de un plebiscito que se renueva cada da.
Para este proceso, que es el ncleo esencial de la dinmica del Estado, he propuesto ya en otro lugar la denominacin de
integracin>>; en Smend, Constitucin y derecho constitucional, pg.63.
108 La presencia permanente del cambio es una consecuencia obligada de asumir como vlida la libertad de las personas,
pues ello supone aceptar que existe una constante evolucin (muchas veces de resultados imprevisibles) resultante de la
multiplicidad de expectativas y del intercambio de ideas
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109 <<La condicin para que los valores tengan una eficacia y vida propias es la misma comunidad en la que son vividos y a la
que actualizan. Y viceversa: tambin la comunidad depende de los valores que la sustentan. Si ya en el caso del individuo el
desarrollo de su personalidad, su participacin en la vida del espritu, depende de la actualizacin de los valores, cuanto ms
las colectividades, que carecen de toda posibilidad de una existencia psicofsica por s mismas>>; en Smend, Constitucin y
derecho constitucional. pg. 93.
110 No se trata, pues, de una comprensin utilitaria del Estado, sino del entendimiento de los fines o valores como expresin
de la vivencia social de la comunidad en un concreto momento histrico; se tratan, recurriendo a Smend, de momentos
sustantivos del proceso de integracin, no de fines mecnicos: <<Si se considera al Estado como un aparato al servicio de
unos supuestos fines instrumentales, es lgico que el juicio que sobre l recae sea negativo, pues esos fines los suele alcanzar
de forma imperfecta, como una mquina mal construida, <<siempre con ruidos y chiridos>> (...). En este continuo proceso de
renovacin y plenitud est el sentido de su vida, aquello que la hace inteligible: no en una teleologa utilitaria cuya ptica impide
toda comprensin y justificacin de la vida de un hombre o de la dinmica del Estado>>; en Constitucin y derecho
constitucional, pgs. 100-101.
111 <<El fundamento de la legitimidad son los valores concretos que actan, por un lado como factores y, por otro, como
elementos bsicos de la validez de un orden jurdico-poltico determinado>>; en Smend, Constitucin y derecho constitucional,
pg. 101
112 Y esto porque la Constitucin regula no slo la vida estatal en sentido estricto, sino de toda la comunidad; ver Hesse,
Constitucin y derecho constitucional, en Manual...., pg. 5.
113 Se utiliza la figura del pacto o contrato como modelo figurado, como principio heurstico
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114 Esto convierte a la Constitucin, por un lado, en un instrumento de interdiccin de las imposiciones unilaterales
-parafrasenado a Snchez de la Torre- "que destruyen el presente o cierran el porvenir de la sociedad"; y, por otro lado, en un
amplio marco para la actuacin de las fuerzas sociales. Y es que siendo la pluralidad y diversidad de concepciones del mundo
un hecho ineludible de la libertad de las personas, en el sistema constitucional no es posible ni deseable restringir la diversidad
de ideologas polticas, muchos menos suprimirla en ningn mbito social.
115 "Para un rgimen democrtico, estar en transformacin es el estado natural; la democracia es dinmica; el despotismo es
esttico y siempre igual a s mismo"; en Norberto Bobbio, El futuro de la democracia; FCE, Mxico; 1994; pg. 7.
116 Sobre este punto, ver Antonio Lpez Pina, Constitucionalismo y "religin civil", prlogo a colectivo Divisin de poderes e
interpretacin, ya citado, pgs. 13-22.
117 "De otra parte, la fuerza normativa de la Constitucin se halla condicionada por la voluntad constante de los implicados en
el proceso constitucional de realizar los contenidos de la Constitucin"; en Hesse, Escritos de derecho constitucional. pg. 26
118 Utilizo la expresin en el sentido expuesto por Habermas. Sobre la esfera pblica en Habermas, ver Metapoltica, vol. 3,
nmero 9, 1999, edicin electrnica en www.cepc.mx/ metapoltica/; sobre todo Alberto J. Olvera Rivera, Apuntes sobre la
esfera pblica como concepto sociolgico.
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119 Este punto se deja prcticamente slo mencionado, pues su tratamiento y explicacin se hace en los captulos
subsiguientes de la presente publicacin.
120 "La cooperacin organizada y procesualmente ordenada exige un orden jurdico, ahora bien, no un orden jurdico
cualquiera, sino un orden determinado que garantice el xito de esa cooperacin creadora de unidad"; en Hesse, Escritos de
derecho constitucional. pg.14.
121 "Esa norma fundamental representa, como fuente comn, el vnculo entre todas las diversas normas que integran un
determinado orden"; en Hans Kelsen, Teora general del Derecho y del Estado; pg. 131
122 (...) presupone la posibilidad (demostrada en la prctica) de configurar el rgimen de fuentes como uan de tantas
"materias" que integran la esfera de operatividad del ordenamiento, de modo que el que las normas que realizan tal disciplina
regulen, antes que cualquier otra actividad humana, precisamente aquella encaminada a la creacin, modificacin o extincin
de las normas jurdicas no es algo que excluya el que tales normas queden sujetas a la misma disciplina que vale para las
dems materias. Se asiste, as, a una especie de desdoblamiento de las normas sobre las fuentes que, de un lado, regulan los
modos de creacin, modificacin y extincin de las normas y, de otro, estn sujetas al rgimen por ellas mismas establecido";
Alessandro Pizzorusso, Lecciones de derecho constitucional; CEC, Madrid; 1984; tomo II, pg. 144.
123 "Cuando una norma jurdica es vlida por haber sido creada en la forma establecida por otra, la ltima constituye la razn
de validez de la primera. La relacin entre la que regula la creacin de otra y esta misma norma, puede presentarse como un
vnculo de supra y subordinacin (...). El orden jurdico (...) no es, por tanto, un sistema de normas coordinadas entre s, que se
hallasen, por as decirlo, una al lado de otra, en un mismo nivel, sino que se trata de una verdadera jerarqua de diferentes
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* Docente del rea de derecho constitucional de la Escuela de Capacitacin Judicial del
Consejo Nacional de la Judicatura.
INTRODUCCION
A la norma fundamental se le considera como el instrumento por medio del cual
se ordena jurdicamente al poder. La anterior afirmacin deviene de considerar
a la Constitucin como norma jurdica, pues configura y ordena los poderes
constituidos estableciendo los parmetros del ejercicio del poder por parte de
stos ya que si <<la soberana reside en el pueblo, se expresa directamente a
travs del poder constituyente y se objetiva jurdicamente en la Constitucin.
Todos los rganos del Estado, incluido el legislador, son poderes constituidos,
sometidos, por tanto, a la soberana de la Constitucin. La soberana no reside,
pues, en ningn rgano del Estado... reside en la prctica en la Constitucin, a
la que estn sometidos todos los rganos del Estado>> 125. De esta concepcin
se derivan las siguientes funciones de la ley fundamental:
a) Crea a los rganos fundamentales de gobierno, les define sus competencias
y limita el ejercicio de sus funciones;
b) Reconoce los derechos y libertades fundamentales y sus garantas como
reglas de Derecho invocables ante los jueces y tribunales;
c) Es una norma directa e inmediatamente aplicable que vincula a los poderes
pblicos y a los particulares, y que establece los mecanismos de correccin en
las situaciones en que no se ha efectuado su aplicacin; y,
d) La Constitucin es un parmetro de validez formal y de contenido material
del resto de normas del ordenamiento jurdico, como destaca el art. 246 Cn.,
existiendo una relacin de supra/subordinacin del resto de normas con
respecto a sta. Es decir es una fuente de derecho y una fuente de fuentes de
derecho.
De ah que el comportamiento del poder constituido ser legtimo y vlido en
tanto y en cuanto sea el adecuado a lo preceptuado por la Constitucin. La
Constitucin, pues, se configura como una norma suprema, inatacable, con un
rango superior sobre las dems normas del ordenamiento jurdico, "la
Constitucin es una norma, pero una norma cualitativamente distinta de las
dems, por cuanto incorpora el sistema de valores esenciales que ha de
constituir el orden de convivencia poltica y de informar todo el ordenamiento
jurdico. La Constitucin es as la norma fundamental y fundamentadora de
todo el orden jurdico"126.
Consecuentemente opinamos que ya no es posible dividir al catlogo normativo
de la Constitucin en dos partes, una aplicable y otra meramente programtica
puesto que toda ella es una norma jurdica vinculante e inmediatamente
aplicable como seala Garca de Enterra, con respecto a la Constitucin
espaola"... lo primero que hay que establecer con absoluta explicitud es que
toda Constitucin tiene valor normativo inmediato y directo, como impone
deducir el artculo 9,1 <<los ciudadanos y los poderes pblicos estn sujetos a
la Constitucin y al resto del ordenamiento jurdico>>. Esta sujecin o
vinculacin es una consecuencia de su carcter normativo,..." 127.
________________________________________________________
125 Javier Prez Royo, Curso de Derecho Constitucional, (Marcial Pons, Ediciones Jurdicas S.A., Madrid, 1994), p.35.
a125 Javier Prez Royo, Curso de Derecho Constitucional, (Marcial Pons, Ediciones Jurdicas S.A., Madrid, 1994), p. 35.
126 Sentencia del Tribunal Constitucional espaol 9/81 citado por la sentencia de inconstitucionalidad referente a los artculos
113 y 124 de la Ley de Impuesto a la Transferencia de Bienes Muebles y a la Prestacin de Servicios, emitida por la Sala de lo
Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, a las doce horas del da diecisiete de diciembre de mil novecientos noventa y
dos.
127 Eduardo Garca de Enterra, La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional, (reimpresin, Editorial Civitas, S.A.,
Madrid, 1991), p. 62
________________________________________________________
128 Jos A. Tinetti, Estudios Constitucionales en los Programas de Capacitacin de miembros del Sistema de Administracin
de Justicia, en Revista de Ciencias Jurdicas, (Proyecto de Reforma Judicial, Ao I, enero de 1992, No.2), pp.190-195
________________________________________________________
____
129 Luis Lpez Guerra, Introduccin al Derecho Constitucional, (Tirant lo blanch, Valencia, 1994), pp.45 y ss. Sobre esta
temtica vase en extenso a Pablo Prez Tremps, Tribunal Constitucional y Poder Judicial, (Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid, 1985), quien en forma muy clara y sinttica desarrolla este encuentro filosfico e histrico de la
norma constitucional.
130 Eduardo Garca de Enterra, La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional, ... pp. 41 y ss. y ss, y 51 y ss
La doctrina Coke del common law como ley fundamental tuvo una importancia
histrica al producir al menos dos efectos polticos. El primero, de alcance
interno al atacar al absolutismo de los Estuardo 131 y el otro de carcter externo
al imponerse el principio de supremaca en la Constitucin de los Estados
Unidos -en el texto de la Constitucin norteamericana se plasma como la
<<supreme law of the land>> (art. 6)-.
La concepcin de la Constitucin como norma fundamental en el
constitucionalismo norteamericano se encuentra en la formacin ius-filosfica
de los constituyentes al reproducir la superioridad del common law contenido
en el derecho natural. De esta manera el constitucionalista norteamericano
estaba ideando un mecanismo para limitar el poder de la autoridad legislativa
estableciendo la prioridad de la Constitucin sobre la ley ordinaria.
Adems del rol de la filosofa poltica ius naturalista en la formacin del carcter
normativo de la Constitucin norteamericana, tambin debe asignrsele un
papel importante a la necesidad poltica de cohesionar un Estado Federal, en el
cual se reparten atribuciones competenciales entre el gobierno central y los
estados federados. Esto supone que el panel de la Constitucin
norteamericana ser la de un parmetro para la resolucin de los conflictos de
competencia entre los Estados miembros de la Federacin y la Federacin. Por
otra parte tiene su correlato en la construccin de la idea de rigidez
constitucional, cuya razn de ser no es otra que la de asegurar la supremaca
de la normativa constitucional sobre el resto del ordenamiento como
consecuencia del valor fundamental que aqulla posee, dejando en manos de
los jueces la responsabilidad de aplicar la Constitucin en forma preferente a
cualquier otra forma jurdica132.
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131 Karl Loewenstein, Teora de la Constitucin, (Editorial Ariel, Barcelona, 1979), p.158.
132 Pablo Prez Tremps, Tribunal Constitucional y Poder Judicial,...., p.135 y ss. Sostiene que la idea de supremaca
normativa de la Constitucin es un <<prius>> de su garanta
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133 Luis Lpez Guerra, Introduccin al Derecho Constitucional....., pp. 69 y ss.
134 Andr Hauriou, Derecho Constitucional e Instituciones Polticas, (Editorial Ariel, Barcelona, 1980), pp. 41 y ss. Para
Hauriou, el principio de supremaca de la Constitucin descansa en la distincin entre poder constituyente y poderes
constituidos. El poder constituyente establece determinados rganos encargados de actuar en nombre del Estado. Los poderes
constituidos ajustarn su actuacin a lo regulado por la Constitucin. Por su parte Segundo Linares Quintana, Tratado de la
Ciencia del Derecho Constitucional Argentino y Comparado, (Editorial Alfa, Buenos Aires, 1956), pp. 241 y 242, el principio de
supremaca constitucional es la principal garanta de la libertad y dignidad del individuo al imponer a los poderes constituidos la
obligacin de encuadrar sus actos a las reglas que prescribe la ley fundamental. Los actos emanados de los poderes
constituidos no tienen la misma jerarqua que las normas constitucionales con el fin de no dejar sin efecto el sistema de amparo
de la libertad
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135 Humberto Quiroga Lavi, Derecho Constitucional, (reimpresin, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1987), pp. 44 y ss.
136 Karl Loewenstein, Teora de la Constitucin,...., p. 159. Dice Loewenstein".... por espacio de ms de un siglo, los tericos
polticos haban exigido la racionalizacin del proceso del poder poltico, limitando el absolutismo de la corona y trasladando el
centro del poder de la corona al pueblo y a sus representantes. Esta peticin qued concretada en el establecimiento de un
documento constitucional formal que se convirti en sello del nuevo orden social..."
137 Luis Recasns Siches, Introduccin al Estudio del Derecho, (9 a. Edicin, Editorial Porra S.A., Mxico, 1991), pp. 184 y ss
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138 En realidad las once Constituciones Polticas anteriores (1864, 1871, 1872, 1880, 1883, 1886, 1939, 1944, 1945, 1950 y
1962) han sido promulgadas por una Asamblea Constituyente llamada por un rgimen transitorio cvico/militar de facto (la
"Junta") que ha controlado las funciones legislativas y ejecutivas de Estado surgido de un golpe de Estado o de Palacio. Las
nicas Constituciones Polticas que han regido la vida jurdica de la Repblica sin preceder un golpe de Estado han sido las
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141 Alessandro Pace, La instauracin de una nueva Constitucin, en Revista de Estudios Polticos, (Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid, 97 nueva poca, julio/septiembre de 1997), p. 24-25.
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_
145 Reinhold Zippelius, Teora General del Estado, (3 a. Edicin, Editorial Porra, Mxico, 1998), pp. 276 y ss
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146 Gregorio Peces-Barba y otros, Curso de Teora del Derecho, (Marcial Pons, Ediciones Jurdicas y Sociales S.A., Madrid,
1999), pp. 18 y ss.
147 Reinhold Zippelius, Teora General del Estado,......, pp. 49 y 50
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148 La sentencia de inconstitucionalidad referente a los artculos 113 y 124 de la Ley de Impuesto a la Transferencia de Bienes
Muebles y a la Prestacin de Servicios, emitida por la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, a las doce
73 ord. 2 Cn. Tampoco hay que olvidar que la Constitucin vincula a los
ciudadanos cuando les exige el cumplimiento de determinados requisitos para
ocupar cargos pblicos sean stos de eleccin popular como en el caso de los
diputados (arts. 126 y 127 Cn.) o del Presidente de la Repblica (arts. 151 y
152 Cn.) o para ser nombrados en una eleccin de segundo grado por parte de
la Asamblea Legislativa para ejercer la funcin de Magistrado de la Corte
Suprema de Justicia (art. 176 Cn.) o Fiscal General de la Repblica (arts. 192
inc. 3 y 177 Cn.), por ejemplo.
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151 La Constitucin le reconoce a la persona diversos instrumentos procesales para tutelar los derechos fundamentales, as se
encuentra el proceso ordinario, el amparo, el hbeas corpus y las garantas de carcter institucional como la que ejerce el
Procurador para la Defensa de los Derechos Humanos, el Fiscal General de la Repblica y las comisiones especiales
nombradas por la Asamblea Legislativa.
152 Puede observarse en la Sentencia de inconstitucionalidad n 4-9 de 13 de junio de 1995, en la cual se sostuvo que "la
regulacin de un derecho constitucional conforme al art. 246 Cn slo puede hacerse en virtud de una ley (reserva de ley en
materia de derechos humanos) (...) El constituyente manda que la ley no deba alterar los principios establecidos por la
Constitucin. El trmino leyes empleado por tal disposicin constitucional mencionada se refiere a ley en sentido formal o sea
aquella norma jurdico que, independientemente de su contenido, fue creada por el Organo Legislativo del Estado, ajustndose
al procedimiento de formacin de ley"
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153 Javier Prez Royo, Curso de Derecho Constitucional,...., pp. 17 y ss.
154 Norberto Bobbio, Teora General del Derecho, Teora General del Derecho, (Editorial Temis, Bogot, 1992), p. 21.
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157 Hans Welzel, Derecho Penal Alemn, (Editorial Jurdica de Chile, Santiago de Chile, 1997), pp. 59-60."....la norma prohbe
la realizacin de estas formas de conducta. Si se realiza la conducta descrita conceptualmente en el tipo de una norma
prohibitiva (as, p. ej., el dar muerte a un hombre), esta conducta real entre en contradiccin con la exigencia de la norma. De
ah se deriva "la antinormatividad" de la conducta. Ahora bien, toda realizacin del tipo de una norma prohibitiva es ciertamente
antinormativa, pero no es siempre antijurdica. Pues el ordenamiento jurdico no se compone slo de normas, sino tambin de
preceptos permisivos ("autorizaciones")... antijuridicidad es, por lo tanto, la contradiccin de una realizacin tpica con el
ordenamiento jurdico en su conjunto... la antijuridicidad es siempre la contradiccin entre una conducta real y el ordenamiento
jurdico"
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158 Javier de Lucas y otros, Curso de Introduccin al Derecho,...., p. 67.
159 Gregorio Peces-Barba y otros, Curso de Teora General del Derecho,...., p.151.
160 Gregorio Peces-Barba y otros, Curso de Teora General del Derecho,...., p.153.
161 Por carecer de la fuente directa del autor G.H. Von Wrigth, Norma y Accin. Una investigacin Lgica, se har una
recensin del trabajo de Javier de Lucas y otros, Curso de Introduccin al Derecho,..., p.67
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162 La obligacin de hacer ms importante que tiene que ejecutar el Estado Salvadoreo es la descrita en el art. 1 Cn. "El
Salvador reconoce a la persona humana como el origen y el fin de la actividad del Estado, que est organizado para la
consecucin de la justicia, de la seguridad jurdica y del bien comn. Asimismo reconoce como persona humana a todo ser
humano desde el instante de la concepcin. En consecuencia, es obligacin del Estado asegurar a los habitantes de la
Repblica, el goce de la libertad, la salud, la cultura, el bienestar econmico y la justicia social".
163 Sobre la definicin de derechos fundamentales me permito reiterar mi posicin doctrinaria ya otras veces utilizadas, as se
entender como derechos fundamentales a las facultades y libertades reconocidas por la Constitucin y por los instrumentos
internacionales vigentes en El Salvador, que han concretado las exigencias de la dignidad, libertad e igualdad de la persona
humana en un momento histrico determinado. De ah que los derechos fundamentales reciben su fundamento axiolgico de la
misma comunidad estatal. Vase a Antonio Prez Luo, Los Derechos Fundamentales, (3a. Edicin, Tecnos S.A., Madrid,
(1988), p.46; Rubn Hernndez Valle, La tutela de los Derechos Fundamentales, (Editorial Juricentro, San Jos, 1990), p.12;
Francisco Bertrand Galindo y otros, Manual de Derecho Constitucional, T.II, (Centro de Informacin y Capacitacin Proyecto de
Reforma Judicial, San Salvador, 1992), p. 695-696. Ernst-Wolfgang Bckenfrde, Escritos sobre Derechos Fundamentales,
(Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden, Alemania, 1993), p.57
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164 Gregorio Peces-Barba y otros, Curso de Teora General del Derecho,....., p. 156.
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165 Gregorio Peces-Barba y otros, Curso de Teora General del Derecho,....., p.158.
166 Hans Kelsen, Teora Pura del Derecho, (9a Edicin, Editorial Porra, Mxico, 1997), p.84.
Segn Kelsen, las normas jurdicas pertenecen al mundo del deber ser, para lo
cual imponen mandatos a los individuos; stos a su vez estn obligados a
obedecerlos bajo la amenaza de imponrseles una sancin 167 si es
desobedecida. Es decir, el Derecho es un sistema coactivo de la conducta
humana que se impone mediante la posibilidad de aplicar una sancin: "las
normas jurdicas se caracterizan por ser enunciados que contienen
sanciones"168. La formulacin de que toda norma jurdica para ser tal debe
contener una sancin ha implicado que los destinatarios de tales normas sean
sus aplicadores, o sea, la administracin pblica o sus intrpretes: los jueces.
As segn Kelsen169 en la teora del imperativo el punto de partida es la
voluntad del Estado que se expresa en la norma jurdica, la finalidad de sta es
ajustar el comportamiento de los individuos a lo prescrito en ella. Para
asegurarse del cumplimiento de ese comportamiento ajustado al orden jurdico
es que el Estado establece en la norma jurdica la sancin (pena y la
ejecucin), pero aclara Kelsen, "si nos hemos referido, a este propsito, al nexo
causal entre la norma jurdica y el comportamiento de los sbditos, afirmando
que es necesario inducir en la norma la conminacin de un perjuicio entre otras
razones es para que pueda influir por la va de la motivacin, no lo hemos
hecho desde un punto de vista juridico-formal, normativo, sino con un criterio
sociolgico-material y teleolgico....." 170
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167 Hans Kelsen, Problemas Capitales de la Teora del Estado, (Editorial Porra, Mxico, 1987), p. 177, dice Kelsen con
respecto a la sancin: <<la sancin, elemento necesario de la norma jurdica, con vista precisamente a su fin, que es el mover
a los sujetos de derecho (con excepcin del Estado mismo) a conducirse de un determinado modo, y que consisten, segn la
experiencia indica, en una pena o una ejecucin, representa una accin del Estado. Esta conducta propia, es la que forma el
contenido de la voluntad del Estado en la norma jurdica, con la que se aspira a lograr una conducta congruente por parte de lo
sbditos; sta, y no la conducta misma de los dems sbditos, conducta ajena al Estado y que, en cuanto fin de la norma
jurdica, slo indirectamente puede desprenderse de sta. Este comportamiento se revela como el aspecto negativo de aquel
substracto de hecho al que la norma jurdica enlaza la pena o la ejecucin>>.
168 Gregorio Peces-Barba y otros, Curso de Teora General del Derecho,...., p. 160.
169 Hans Kelsen, Problemas Capitales de la Teora Jurdica del Estado,...., p. 173 y ss.
170 Hans Kelsen, Problemas Capitales de la Teora Jurdica del Estado,....., p. 189 y ss.
establecido por la Constitucin (art. 133 y ss. Cn.) y a veces con contenidos
especficos, coaccionado por la posible sancin que le imponga la Sala de lo
Constitucional de la Corte Suprema de Justicia (art. 183 y 246 Cn) al declarar
inconstitucional la ley a requerimiento de una demanda de inconstitucionalidad
interpuesta por un ciudadano o la posible sancin que el juez llegue a
imponerle al legislador al dejar de aplicar la ley.
La crtica que se le hace a la teora de la norma de Kelsen es que en el
ordenamiento jurdico existen normas que carecen de sancin "resulta que si
observamos el sistema jurdico, encontramos una serie de enunciados
normativos cuyo contenido no son actos coercitivos" 172, a lo cual contesta
sealando que aquellas que carecen de sancin son normas no independientes
y que en el ordenamiento seran normas secundarias con respecto a las
genuinas normas que si establecen sanciones 173.
Hart 174, en este orden de ideas, tambin critica la comprensin de la norma
jurdica y su consecuencia sancionadora porque no permite explicar otro tipo de
normas jurdicas, como las que confieren potestades o permisos, "si
comparamos la variedad de tipos diferentes de normas jurdicas que aparecen
en un sistema moderno, como el derecho ingls, con el modelo simple de
rdenes coercitivas......brota una multitud de objeciones. Es patente que no
todas las normas ordenan hacer o no hacer algo. No es engaoso clasificar
as normas que confieren a los particulares la potestad de otorgar testamentos,
celebrar contratos o contraer matrimonio, y normas que confieren potestades a
funcionarios, por ejemplo, la de decidir litigios a un juez, la de dictar
reglamentos a un ministro.... es obvio que las normas jurdicas, aun cuando se
trate de leyes, que son normas deliberadamente creadas, no son
necesariamente rdenes dadas a otros. Acaso las leyes no obligan, con
frecuencia, a los propios legisladores?....." 175.
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171 Hans Kelsen, Teora Pura del Derecho,....., pp. 201 y ss. Tambin le denomina <<norma jurdica obligatoria para el
Estado>>, en Problemas Capitales de la Teora Jurdica del Estado,...., p. 213.
172 Carlos Santiago Nino, Introduccin al Anlisis del Derecho, (2 a. Edicin, Editorial Astrea, 1992), p. 91-92.
173 Hans Kelsen, Teora Pura del Derecho,....., pp. 54 y ss.
174 Gregorio Peces-Barba y otros. Curso de Teora General del Derecho,...., p.161
175 H.L.A. Hart, El concepto de Derecho, (2 a Edicin, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1992), p. 33.
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176 Norberto Bobbio, Teora General del Derecho,...., p. 148.
177 H.L.A. Hart, El concepto de Derecho,....., p.101.
178 Javier de Lucas y otros, Curso de Introduccin al Derecho,....., p. 74 y ss
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179 H. L. A. Hart, El concepto de Derecho,....., p. 117 y Carlos Santiago Nino, Introduccin al Anlisis del Derecho,....., p. 91-92.
180 Gregorio Peces-Barba y otros, Curso de Teora General del Derecho,..., p. 162 y Javier de Lucas y otros, Curso de
Introduccin al Derecho,....., p. 75
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181 Csar Rodrguez, La Decisin Judicial, el debate HART-DWORKIN, (Universidad de los Andes, Siglo del Hombre Editores,
Colombia, 1998), pp. 26-27
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182 Bertrand Galindo, Tinetti y otras, Manual de Derecho Constitucional T.1.,....., p.66.
art. 166 y 167 ord. 1 Cn, y el decretado por la Asamblea Legislativa, llamado
<<Reglamento Interior>>, art. 131 ord. 1 Cn. Cuando decimos que tienen
fuerza de ley dichos reglamentos es que consideramos que sus efectos
jurdicos son similares a los de la ley (en sentido formal) se ubican en la
estructura jerrquica del ordenamiento jurdico al mismo nivel de la ley (emitida
por la Asamblea Legislativa) y se convierten en materia vedada o reservada en
la cual la Asamblea Legislativa tiene prohibida su intervencin normativa en
orden a preservar el reparto de competencias constitucionales (art. 86 Cn.), as
como cualquier otro poder constituido.
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183 An se discute si las ordenanzas municipales en virtud de las materias que regulan conforme a la Constitucin y al Cdigo
Municipal tienen una fuerza de ley pero slo vinculan al territorio del municipio
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184 Javier de Lucas, Curso de Introduccin al Derecho,...., p. 81.
185 Kelsen, Teora Pura del Derecho,....., pp. 201 y ss
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186 Norberto Bobbio, Teora General del Derecho,....., pp.141 y ss.
187 Norberto Bobbio, Teora General del Derecho,......, p.151.
nocin del deber ser. A su vez confluye la teora institucional del derecho (la
Escuela italiana) desde la fase de creacin, interpretacin y aplicacin de la
norma. Con base en estas ideas es que Peces-Barba ha manifestado: "el
Derecho... (es un) sistema normativo, estructurado y sistematizado,
caracterizado por su sancin institucionalizada, formalizado desde una unidad y
coherencia interna y cuyo fin es la regulacin de la organizacin social..." 190.
3.2. CARACTERES DEL ORDENAMIENTO JURIDICO:
UNIDAD, COHERENCIA Y PLENITUD
Uno de los problemas que presenta el ordenamiento jurdico es el encontrar un
criterio que permita indicar cuando una norma pertenece a un determinado
sistema jurdico y cuando no, sobre todo dada la realidad en que las normas no
provienen de una sola fuente. Kelsen y Hart coinciden en que el criterio que
confiere unidad al ordenamiento jurdico es la norma suprema 191: la norma
fundamental o norma fundante bsica en la terminologa de Kelsen y la norma
de reconocimiento en el caso de Hart.
Como se ha manifestado, para Kelsen el ordenamiento jurdico es un sistema
dinmico, en el cual la unidad entre sus elementos se logra por el principio de
jerarqua normativa, o sea en la construccin de una graduacin del
ordenamiento cuya culminacin es la Constitucin, pues en sta reside la
validez de todo el ordenamiento y es la que establece su punto de unidad,"....
una norma jurdica vale en tanto y en la medida en que ha sido producida en la
forma determinada por otra norma; esta ltima configura el fundamento
inmediato de validez de la primera. La relacin entre la norma que regula la
produccin de otra norma, y la norma producida conforme a esa determinacin,
puede representarse mediante la imagen espacial es una norma superior,
mientras que la producida conforme a esa determinacin es la norma inferior.
El orden jurdico no es un sistema de normas de derecho situadas en el mismo
plano, ordenadas equivalentemente, sino una construccin escalonada de
diversos estratos de normas jurdicas. Su unidad est configurada por la
relacin resultante de que la validez de la norma, producida conforme a otra,
reposa en esa otra norma, cuya produccin a su vez est determinada por otra;
un repaso que concluye, a la postre, en la norma fundante bsica presupuesta.
La norma fundamente bsica, hipottica en ese sentido, es as el fundamento
de validez supremo que funda la unidad de esta relacin de produccin" 192.
Ahora bien, la validez de la norma fundamental no deriva de ninguna otra
norma jurdica pues es la ms elevada y es en la que culmina la estructura
jerarquizada del ordenamiento jurdico.
Norberto Bobbio193 coincide con la propuesta de Kelsen, al expresar que es en
la norma suprema o norma fundamental en la que reposa la unidad del
ordenamiento, ya que logra que las normas dispersas y de distinta procedencia
se conviertan en un conjunto unitario. Esta norma fundamental tambin da
lugar a la creacin de una estructura jerarquizada del ordenamiento jurdico.
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188 H.L.A. Hart, El concepto de Derecho,...., pp. 101 y ss.
189 Vase el captulo anterior sobre el significado de estas funciones.
...."
Para Hart194 la unidad del ordenamiento jurdico se puede explicar por medio de
la regla de reconocimiento. La aplicacin de la regla de reconocimiento implica
que los jueces y tribunales195 acepten como vinculantes los criterios
establecidos en dicha regla. Esto conlleva tambin a un problema denominado
como "circulo vicioso", puesto que para la existencia de la regla de
reconocimiento se requiere que los jueces y tribunales las acepten como
vinculantes y vlidas. Pero no hay que olvidar que son las reglas de
adjudicacin las que atribuyen la potestad jurisdiccional a los jueces y
tribunales y para determinar si stas son vlidas hay que utilizar los criterios de
validez establecidos en la regla de reconocimiento. As segn Peces-Barba 196,
"la combinacin de una estructura basada en normas primarias, normas
secundarias con sus reglas de cambio y de adjudicacin y una norma de
reconocimiento en su cspide dara unidad a este sistema. Esta regla de
reconocimiento como regla ltima quedara vinculada a criterios fcticos, de
obediencia e incluso...como obligacin de los jueces de aplicar normas
jurdicas que dicha regla reconoce o como mero hecho sociolgico".
Para asegurar la certeza y la seguridad jurdica se incorporan dos elementos al
anlisis del ordenamiento jurdico: la plenitud y la coherencia del mismo. El
concepto de plenitud implica que siempre existir una norma que regula una
situacin o comportamiento determinado. Es decir, al menos siempre debern
existir las categoras normativas denticas bsicas como las normas
imperativas (obligatorias y prohibitivas) y las permisivas. La falta de una norma
jurdica para determinado caso es lo que produce una laguna jurdica. A
contrario sensu, la ausencia de lagunas jurdicas implican la plenitud del
ordenamiento jurdico.
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194 Javier de Lucas, Curso de Introduccin al Derecho,...., pp. 86 y ss.
195 Hay que aclarar que si bien Hart est proponiendo reglas de carcter universal, su visin es desde el derecho anglosajn.
196 Peces-Barba, Curso de Teora del Derecho,..., p.189
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197 Peces-Barba, Curso de Teora del Derecho,....., pp. 196 y ss.
198 Javier de Lucas y otros, Curso de Introduccin al Derecho,...., p.91
199 Norberto Bobbio, Teora General del Derecho,...., p.189
Para resolver las antinomias jurdicas se utilizan generalmente cinco criterios 200:
el criterio jerrquico; el criterio cronolgico; el criterio de especialidad, el criterio
de prevalencia y el criterio de competencia. Veamos rpidamente en qu
consisten dichos criterios.
a) El criterio de jerarqua. El criterio jerrquico es regulado a partir del art. 246
Cn. y es el que marca la pauta de la relacin de la norma fundamental sobre el
resto del ordenamiento jurdico e implica que la Constitucin ser el parmetro
de la validez de las dems normas jurdicas. Si una norma infraconstitucional
contiene preceptos contrarios a la Constitucin o si se elabor por
procedimientos no autorizados por la norma constitucional entonces esta ser
declarada invlida, es decir, ser expulsada del ordenamiento jurdico o se
desaplicar por el rgano jurisdiccional. La norma superior, entonces,
prevalecer sobre la inferior;
b) El criterio cronolgico. Por medio de este criterio se resuelven los conflictos
producidos por manifestaciones sucesivas de voluntad normativa del mismo
rgano legislador, dichas normas estn en el mismo plano jerrquico, por lo
tanto, la norma ltima derogar a la anterior. La derogatoria puede ser expresa
o tcita (art. 249 Cn) y nicamente tiene efectos a futuro, en cambio el criterio
de jerarqua puede tener efectos jurdicos retroactivos;
c) El criterio de especialidad. El criterio de especialidad, entiende que ante la
existencia de un conflicto entre normas, prevalecer la norma especial sobre la
general en aquellas materias, espacios o sujetos afectados. El criterio de
especialidad est restringido por la aplicacin y efectividad del principio de
igualdad jurdica entre los sujetos afectados por la antinomia;
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200 Peces-Barba y otros, Curso de Teora del Derecho,...., pp. 193
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.
201 Ignacio de Otto, Derecho Constitucional, Sistema de Fuentes, (Barcelona, Ariel, 1987). pp.90-91
202 Rubio Llorente, La Forma del Poder. Estudios sobre la Constitucin,....., pp.45 y ss.
203 Ver sentencia de inconstitucionalidad de la Sala de lo Constitucional, 15-96/16-96/17/96/19-96/20-96/21-96/23-96 (acum)
sobre la Ley Transitoria de Emergencia contra la Delincuencia y el Crimen Organizado"... de todo lo anterior es ineludible
entender que la Constitucin no es una simple disciplina sobre las fuentes del derecho, sino que ella es efectivamente fuente
del Derecho; lo que supone que de ella dimanan derechos y obligaciones para los particulares y para los entes estatales, an
el legislativo. Esta aptitud para regular en su forma y fondo tanto la produccin de normas infraconstitucionales como actos y
omisiones de particulares y entidades estatales, es lo que Hesse denomin fuerza normativa de la Constitucin. En el
ordenamiento nacional, dicha aptitud de la Constitucin aparece en las siguientes disposiciones: Art. 73 ord. 2 -que establece
como un deber poltico de los ciudadanos cumplir y velar por que se cumpla la Constitucin; Art. 172 inc. 3 el cual dispone que
los magistrados y jueces de la Repblica estn sometidos exclusivamente a la Constitucin y a las leyes- ;Art. 235-segn el
cual todo funcionario del Estado, previo a tomar posesin de su cargo, debe protestar cumplir y hacer cumplir la Constitucin,
cualesquiera que fueren las normas que la contraren-; Art. 249-que deroga todas las disposiciones preconstitucionales que
estuvieren en contra de cualquier precepto de la Constitucin -; y Arts. 149, 183 y 185-que determinan la necesaria
conformidad de las normas posconstitucionales con la Constitucin, y la eventual inaplicabilidad o invalidacin de las normas
que no cumplan con tal conformidad
-...."
Ello explica que los principios que regulan el sistema de fuentes sean una parte
fundamental del orden constitucional y de la estructuracin y jerarquizacin
normativa del ordenamiento jurdico. Un primer aspecto, es la misma referencia
que se hace de la Constitucin como fuente de fuentes, cuya legitimacin
proviene de su creador: el poder constituyente, convirtindose en la fuente
principal de la cual deriva el resto. Otro aspecto es que la regulacin de los
modos de produccin del derecho se opera, entonces, mediante la atribucin
de competencias a distintos rganos del Estado o a la participacin necesaria
de ms de uno de stos para la produccin del derecho. En efecto dice Prez
Royo204 "por fuentes del derecho se entiende aquellos hechos o actos de los
cuales el ordenamiento jurdico hace depender la produccin de normas
jurdicas. Es decir, el ordenamiento no slo regula el comportamiento de las
personas, sino que regula adems -y esta es la esencia del derecho
constitucional, unnimemente reconocida- el modo en que se deben producir
las normas jurdicas. Dicho con otras palabras: regula la propia produccin
normativa".
Desde el punto de vista de Balaguer Callejn 205, la expresin fuentes dejar de
indicar nicamente el origen de las normas, por lo que en la actuacin la
disciplina de las fuentes del derecho es utilizada en consideracin del proceso
global de produccin y aplicacin del derecho. Tambin el criterio del sistema
de fuentes debe abarcar a las reglas de produccin del derecho, en cuanto
creacin de normas jurdicas incluyendo las reglas de interpretacin y de
aplicacin. Y, adems, la conceptualizacin del sistema de fuentes no debe
limitarse a identificar las categoras jurdicas por su origen, sino que debe
analizrseles con respecto a su relacin con otras categoras. Desde esta
perspectiva el anlisis de las relaciones dentro del sistema de fuentes ya no
puede limitarse exclusivamente al mbito formal puesto que exige la
consideracin de sus contenidos materiales.
Para asegurar la supremaca de la norma fundamental frente a cualquier
amenaza de un rgano constituido que tenga funciones de produccin
normativa y que intente subvertir el orden constitucional es que ella misma -la
Constitucin- ha establecido los mecanismos de control de
constitucionalidad206. La ley fundamental ha dejado en manos del rgano
judicial la principal responsabilidad de defender la Constitucin. Esta tarea es
realizada por medio de los sistemas de control difuso o control de
constitucionalidad americano y el control concentrado de constitucionalidad o
sistema austraco.
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_
204 Prez Royo, Curso de Derecho Constitucional,...., p.20.
205 Francisco Balaguer Callejn, Fuentes del Derecho. I. Principios del ordenamiento constitucional,(Techos, Madrid, 1991),
p.51
206 Francisco Bertrand Galindo y otros, Manual de Derecho Constitucional T.1,....,pp.
471 y ss;pp. 518 y ss. Jos Albino Tinetti, La Justicia Constitucional en El Salvador, en Anuario Iberoamericano de Justicia
Constitucional 1997, (Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1997), pp.179 y ss.
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_____
207 Jos Albino Tinetti, Estudios Constitucionales en los Programas de Capacitacin,....,p.205.
208 Vase al respecto a Jos Albino Tinetti, La Justicia Constitucional en El Salvador,....,p.177
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209 Esta tesis de control de constitucionalidad de las normas aqu enumeradas ya fue expuesta por el autor con anterioridad
en el seminario <<La Regulacin Constitucional de las Fuentes del Derecho>>, llevada a cabo del 22 al 24 de septiembre de
1999 en San Salvador, patrocinada por el <<Proyecto para el Fortalecimiento de la Justicia y de la Cultura Constitucional en la
Repblica de El Salvador>>. Unin Europea/Corte Suprema de Justicia.
210 Asimismo, la resolucin de los conflictos entre el ejecutivo y el legislativo en el proceso de formacin de la ley (art. 138 Cn)
211 Sobre este punto, los doctores Tinetti y Bertrand Galindo han expuesto una tesis en la que ambos coinciden al sealar que
los decretos de retorma constitucional nicamente pueden ser controlados por vicios de forma. Jos Albino Tinetti, La Justicia
Constitucional en El Salvador, publicado en el Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional 1997,....,p.177. Bertrand
Galindo y otros, Manual de Derecho Constitucional T.1,.....,p.210
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212 Tinetti, Estudios Constitucionales en los Programas de Capacitacin,....,p.247.
Expresa Tinetti:"...tanta fuerza vinculante tienen las normas de la Constitucin, como los valores y principios que ella
consagra.... tales valores y principios... fundamentan a la misma Constitucin y orientan la interpretacin y la aplicacin de la
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217 Konrad Hesse, Escritos de Derecho Constitucional,....., p.70.
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221 Vase sentencia estimativa de inconstitucionalidad nmero 14/98 contra la ley Especial para Facilitar la Cancelacin de las
Deudas Agraria y Agropecuaria (LEFCDA), pronunciada por la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia
222 Sentencia de amparo 143-98, Sala de lo Constitucional, Mara Julia Castillo contra Asamblea de Delegados del Colegio
Mdico de El Salvador, voto particular del magistrado Jos Enrique Argumento <<sera desconocer el art. 247 Cn, si no se
reconociera la figura contra particulares..... Claramente surge que no slo se trata de violaciones realizadas por funcionarios
pblicos, sino tambin por particulares, pues la norma bsica no distingue al respecto...>>
223 Peces-Barba y otros, Curso de Teora del Derecho,....., pp.346.
224 Bobbio, Teora General del Derecho,...., p.20 y ss
CONCLUSIONES GENERALES
Luego de haber hecho en estas pginas un acercamiento a la legitimidad del
poder constituyente, despus de haber analizado a la Constitucin como norma
jurdica y su estructura as como la labor ordenadora del sistema normativo y
realizado un breve esbozo de los principios y valores constitucionales como
contenido del ordenamiento jurdico, pasaremos a continuacin a enumerar
algunas conclusiones generales:
1) El punto de partida para el establecimiento de la Constitucin es el ejercicio
del poder yacente de la comunidad poltica de ordenarse a s misma y dictarse
las normas de organizacin y de reconocimiento de derechos y garantas
fundamentales. Esta es la funcin del poder constituyente;
2) Desde un punto de vista externo la Constitucin es el acto fundante bsico
del Estado y de la normatividad fundamental y desde un punto de vista interno
la Constitucin tiene la funcin de organizar el poder del Estado y de las
fuentes de produccin del Derecho. La Constitucin configura, entonces, por
una parte a los poderes del Estado, sus atribuciones y competencias y por la
otra reconoce en su parte dogmtica una serie de lmites materiales al ejercicio
del poder pblico a los que se le ha llamado derechos y junto a stos los
mecanismos que permiten protegerlos frente a una amenaza o frente a una
posible conculcacin, es decir a las garantas procesales. Consecuentemente
la Constitucin es una norma real y efectiva porque vincula a los poderes
pblicos (rganos fundamentales de gobierno y dems instituciones pblicas) y
a los ciudadanos para que acten de acuerdo a sus prescripciones normativas;
normas constitucionales.
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* Profesor de Derecho Constitucional y Derecho Procesal Constitucional. Capacitador de la Escuela de Capacitacin Judicial
en los mismas materias
INTRODUCCION
El anlisis de los atributos jurdicos propios de la Constitucin, llmense
"peculiaridades", "especificidades" o, como hemos preferido, "cualidades", se
justifica a partir de la constatacin que ella es un cuerpo normativo distinto
deriva de la especial funcin que la Constitucin est llamada a desempear:
constituir jurdicamente a la Comunidad estatal desde una determinada idea de
legitimidad.
I. LA FUNCION DE LA CONSTITUCION
1. Antes de exponer en qu consiste dicha funcin, y por qu es ella la que
cualifica a la Constitucin dentro del ordenamiento jurdico, es necesario, por
razones metodolgicas, exponer qu entendemos por Comunidad estatal, la
cual, segn decimos, es constituida jurdicamente por la Constitucin.
En su obra Comunidad y Sociedad, 225 Ferdinand Tnnies sostena que el
primero de tales trminos denomina una vinculacin "real y orgnica" entre los
seres humanos, en virtud de la cual los individuos que la forman se unen de
manera plena, autntica y enteramente voluntaria; mientras que el segundo
denomina una mera "formacin ideal", en la que los individuos se relacionan
slo en esferas parciales de su voluntad y actuacin -por lo cual funciona como
una mera concurrencia- y en la cual la vinculacin es slo tericamente
asumida.
Ya esta primera caracterizacin indica que es ms adecuado denominar
comunidad que sociedad aquello que la Constitucin -digamos
provisionalmente- "constituye"; pues las actuales formas de organizacin
poltico-social denominadas Estados pretenden lograr la mayor vinculacin y
cohesin social posible de los individuos que la integran, en orden a alcanzar
los objetivos que a todos ellos son comunes.
No obstante, va de suyo que, si la organizacin poltico-social de que se trata
es un Estado Constitucional -y El Salvador as es diseado por su
Constitucin-, deber estar asegurado un mbito, siquiera mnimo, de intimidad
y libertad a cada individuo, mbito que no podr ser enervado ni anulado por la
comunidad.
Pero hay adems otra razn que hace ms adecuado el trmino comunidad
que el de sociedad: en la actualidad, expone Hesse, 226 se ha vuelto usual hacer
una separacin entre Estado y Sociedad, entendiendo por el primero el
conjunto de instituciones y funcionarios que ejercen el poder poltico, y por la
segunda al conjunto de individuos que, como tales, se encuentran excluidos de
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______
225 Gemeinschaft und Gesellschaft, 8a ed. alemana, Leipzing, 1935; tomo la referencia de Manuel Garca-Pelayo: Obras
Completas. CEC, Madrid, 1991, vol. III. pg. 2333.
226 Konrad Hesse: Concepto y cualidad de la Constitucin, en Escritos de Derecho Constitucional. CEC, Madrid, 2 a ed., 1992,
pgs. 12 y ss
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227 Pedro Cruz Villaln, en la Introduccin a la citada obra de Hesse, Escritos,...., pg. XVI.
228 Reinhold Zippelius: Teora General del Estado. Porra-Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Mcio, 2a ed., 1989,
pg. 47
________________________________________________________
__
229 Konrad Hesse: Constitucin y Derecho Constitucional en Ernst Benda y otros: Manual de Derecho Constitucional. Marcial
Pons-Instituto Vasco de Administracin Pblica, Madrid, 1996, pg.3.
230 Luis Lpez Guerra: Introduccin al Derecho Constitucional. Tirant lo Blanch, Valencia, 1994, pg.35.
231 Ekkehart Stein: Derecho Poltico. Aguilar, Madrid, 1973, pgs. 5 a 8.
232 Rudolf Smend: Constitucin y Derecho Constitucional, CEC, Madrid, 1987,pgs. 62 y ss
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233 Klaus Stern: Derecho del Estado de la Repblica Federal Alemana. CEC, Madrid, 1987,pg.319.
234 Hesse: Constitucin...., pg. 4: en el mismo sentido se pronuncia Angel Garrorena Morales: Cuatro Tesis y un corolario
sobre el Derecho Constitucional en REDC N 51, septiembre-diciembre 1997,pgs.45 a 47.
235 Stern: Derecho del Estado....,pg.319.
236 Vase la STC 9/81, y la SSC de 17-XII-1992,inc.3-92
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_________
237 Hermann Heller: Teora del Estado. Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1942,pgs. 248 y ss.
238 Teora del Estado. Continental, Mxico, 2a ed. espaola, 1958; es bsicamente el concepto que siguen Bertrand-TinettiKuri-Orellana en su Manual de Derecho Constitucional, Ministerio de Justicia, San Salvador, 2a ed., 1996, aunque incorporan al
mismo la limitacin que implica el conjunto de derechos fundamentales "de los gobernados y de los grupos sociales frente al
poder del Estado y de quienes lo ejercen"
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___
239 Francisco Rubio Llorente: La forma del poder (Estudios sobre la Constitucin). CEC, Madrid, 2 a ed., 1997. pg.XXIV.
240 Manuel Aragn Reyes: Proceso constituyente y democracia parlamentaria, en Estudios de Derecho Constitucional. CEPC,
Madrid. 1998. pg.42
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241 Nstor Pedro Sags: Elementos de Derecho Constitucional. Astrea, Buenos Aires, 2 a ed., 1997, tomo I, pg.85
CUALIDADES DE LA CONSTITUCION
1. LA SUPREMACIA DE LA CONSTITUCION
1. En la Teora del Derecho actual se entiende el ordenamiento jurdico como
un sistema, en cuanto las disposiciones que lo integran se encuentran
formalmente estructuradas en un entramado de relaciones regidas por los
criterios de jerarqua y fuerza jurdica. 242
Desde esta perspectiva, una disposicin pertenece al ordenamiento jurdico si
ha sido producida de acuerdo con lo establecido por las normas sobre
produccin jurdica de ese sistema, las cuales: a atribuyen a ciertos sujetos
competencia para producir disposiciones; b. disciplinan los procedimientos para
el ejercicio de las competencias normativas; y c. circunscriben los mbitos
materiales en que pueden ejercerse tales competencias.
Cabe establecer una jerarqua entre las disposiciones del ordenamiento,
basada en la validez de las mismas; as, la disposicin (1) que se produce
siguiendo las prescripciones sobre produccin jurdicas contenidas en otra
disposicin (2) es inferior a esta; ahora bien, esta ltima disposicin (2), para
ser vlida, debe a su vez haber sido producida siguiendo las prescripciones
sobre produccin jurdica contenidas en otra disposicin (3), la cual es superior
respecto de aqulla (2); as se establecen cadenas de validez jerarquizada
hasta llegar a una norma mxima, de la cual depende la validez de todo el
ordenamiento.
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242 Vase Marina Gascn Abelln: La estructura del sistema: relaciones entre las fuentes, en Jernimo Betegn Carrillo y
Asimismo, cada disposicin posee una doble fuerza: fuerza activa -que implica
la capacidad de intervenir en el ordenamiento jurdico creando Derecho o
modificando el ya existente-, y fuerza pasiva- que implica la resistencia frente a
modificaciones provenientes de disposiciones inferiores-. Al estar
jerarquizadas, la fuerza normativa de las disposiciones es variable: los estratos
superiores son derecho ms fuerte respecto de los estratos inferiores.
Desde esta perspectiva formal, la Constitucin, en cuanto ltima -y superiorinstancia donde se establecen normas sobre produccin jurdica, ocupa el
mximo rango en la estructura jerarquizada del ordenamiento y goza de la
mayor fuerza normativa, tanto activa como pasiva; en cuanto contiene en
potencia todo el poder normativo de un ordenamiento jurdico, de la
Constitucin depende la validez de todo ese ordenamiento.
2. Sin embargo, la superioridad de la Constitucin, de la cual deriva la unidad
del ordenamiento, no puede basarse slo en los aspectos formales de las
disposiciones jurdicas, sino que debe trascender al mbito material. Siendo la
Constitucin la expresin de los cnones etico-jurdicos sobre los cuales se ha
logrado un mnimo consenso en la comunidad, es claro que ella provee, a partir
de tal "techo ideolgico"243 de unidad y coherencia a tod o el ordenamiento.
Cabe indicar que, en las relaciones que se pueden establecer entre
superioridad formal y superioridad material, la primera se encuentra
subordinada a la segunda; como afirma Aragn, "podra decirse que el carcter
formal de la Constitucin es consecuencia de su significado material (...). La
supralegalidad no es ms que la garanta jurdica de la supremaca, [ya que] la
pretensin de legitimidad que la supremaca encierra slo puede operar (o, si
se quiere, slo puede hacerse real y efectiva) a travs de la supralegalidad". 244
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243 German Bidart Campos: Tratado elemental de Derecho Constitucional argentino.
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245 Eduardo Espn: La Constitucin como norma, en Luis Lpez Guerra y otros: Derecho
Constitucional. Tirant lo blanch, Valencia. 2a ed., 1994, vol. I, pgs. 50 y 51.
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249 Luis Prieto Sanchs: Aproximacin al concepto de Derecho, en Jernimo Betegn Carrillo y otros: Lecciones de
Teora....,pg. 20.
250 La Sala ha hecho nfasis en "la necesidad especfica de dar cumplimiento al proyecto global que la Constitucin informa
para la convivencia justa y democrtica dentro de la comunidad estatal salvadorea", en la RSC de 5-XI-1999, Inc. 18-98.
251 Der Htter der Verfassung:tomo la referencia de Hesse: Constitucin....., pg.8.
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252 Sobre ello ver la SSC de 20-VI-1999, Inc. 4-88: "la aplicacin de la derogatoria genrica del art. 249 Cn. no es privativa de
la Sala de lo Constitucional. Cualquier juez o tribunal de la Repblica tiene plena potestad para realizar -de oficio o instado por
las partes- un examen de compatibilidad entre la normativa preconstitucional y la Ley Suprema, y constatar la derogacin de
tales disposiciones, si como resultado de dicho examen encuentra contravencin a la Constitucin; todo ello, sin necesidad de
esperar un pronunciamiento general y obligatorio de esta Sala"
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253 En el caso que al Estado Salvadoreo se le atribuya violacin a algn derecho consagrado en la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos, no cabe decir que la actuacin de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos -basada en
los arts. 44 a 51 de dicho instrumento internacional, en su Estatuto y en su Reglamento- o de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos -segn los arts. 61 a 69 de la misma Convencin, su Estatuto y si Reglamento- sea una instancia superior
para conocer de recursos contra los pronunciamientos de la SC. En estricta tcnica procesal, los procedimientos ante ambos
rganos internacionales no son recursos contra tales resoluciones, sino mecanismos independientes que tienen entidad propia,
cuya finalidad es verificar el cumplimiento de las obligaciones internacionales contradas por el Estado Salvadoreo al ratificar
la Convencin
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254 Sobre el tema consltese Manuel Aragn Reyes: Constitucin y control del poder. Ediciones Ciudad Argentina, Buenos
Aires, 1995, pgs. 48 y ss.; y Francisco Javier Daz Revorio: La Constitucin como orden abierto. McGraw-Hill, Madrid, 1997,
pgs. 5 y ss
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255 A esto es a lo que Hans-Peter Schneider denomina carcter "estructuralmente abierto" de la Constitucin: La Constitucin.
Funcin y estructura, en Democracia y Constitucin. CEC, Madrid, 1991, pg. 49.
255a Alejandro Nieto: Peculiaridades Jurdicas de la norma constitucional, en Revista de Administracin Pblica N 110-102,
enero-diciembre 1983, pg.392 y ss
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256 Es lo que Schneider denomina carcter "materialmente abierto" de la Constitucin: La Constitucin...., pg. 50. Ejemplos
de tales clusulas y conceptos sobran en el texto constitucional: orden pblico, libertad de contratar, pronta y cumplida justicia,
seguridad jurdica, inters social, familia, respeto y garanta a los Derechos Humanos, etc
257 Nicola Matteucci: Organizacin del poder y libertad. Historia del constitucionalismo moderno. Trotta, Madrid, 1998, pgs. 23
a 26.
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258 "El concepto de Constitucin no puede entenderse limitado al texto del Prembulo y el articulado del documento
constitucional, sino que implca el sistema de valores y principios que las tradiciones del constitucionalismo liberal, social y
contemporneo han derivado de la dignidad humana y del principio democrtico, asumidos por la Ley Suprema y que inspiran,
como parte de su trasfondo, las disposiciones de dicho texto": SSC de 20-VII-1999, Inc.5-99.
259 La Sala ha afirmado que "el anlisis lgico-jurdico por medio del cual esta Sala realiza el contraste entre normas a que se
ha hecho referencia, aparece expresamente consignado en los fundamentos de sus decisiones, donde puede advertirse las
razones que se tienen para resolver en uno u otro sentido. Es mediante dicha fundamentacin de las decisiones de este
tribunal como se garantiza la imparcialidad del rgano decisor, y donde evidencia que su fallo se hace en aplicacin del
derecho, y no por inters personal o por cualesquiera otras razones ajenas a la aplicacin del Derecho Constitucional"SSC de
20-VII-1999, Inc. 5-99.
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260 Sobre el tema vase Francisco Balaguer Callejn: Fuentes del Derecho. Tecnos, Madrid, 1991, vol. I, pgs.109 y ss.
261 Manuel Aragn Reyes: Constitucin y Democracia. Tecnos, Madrid, 1989, pg.84 y ss.
262 Robert Alexy: Teora de los Derechos Fundamentales. CEC, Madrid, 1997, pg.86.
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263 Antonio Prez-Luo: Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitucin. Tecnos, Madrid, 5a edicin, 1995, pg.288.
264 Stern: Derecho del Estado,pg.277.
265 Eusebio Fernndez: Teora de la Justicia y Derechos Humanos. Debate, Madrid,1984,pg.78
d. Garantas constitucionales, que son los medios con los cuales se pretende
asegurar el cumplimiento de los elementos materiales de la Constitucin; su
ncleo est definido por las garantas judiciales, reforzado por las garantas
procesales constitucionales, de las cuales es competente la SC; tambin se
encuentran enunciadas principalmente en el Captulo I del Ttulo II y en algunas
disposiciones de la estructura orgnica de la Constitucin.
e. Principios constitucionales, que, en su carcter de normas constitucionales
se pueden entender como las ideas bsicas sobre las que se articulan las
instituciones que integran el ordenamiento,266 su positivacin en la Constitucin
puede ser explcita o implcita, pero en todo caso estn destinados a regir
principalmente en tres mbitos bsicos: el poltico -v. gr., de separacin e
independencia de rganos-, el jurdico -v.gr., el de unidad del ordenamiento
jurdico- y el econmico -v. gr., el de armona entre la libertad econmica con el
inters social-.
f. Normas de reparto de atribuciones y competencias, que desarrollan la
funcin constitucional en lo relativo a la creacin y limitacin del poder, y que
dan lugar a la llamada parte orgnica de la Constitucin, especialmente
regulada en el Ttulo VI.
g. Normas de sistemtica constitucional, por las cuales entendemos aqu
aquellas normas relativas al reconocimiento del rango de la Constitucin, -arts.
235 y 246- a la inalterabilidad de su contenido, a-art. 246- a su procedimiento
de reforma y a la responsabilidad de los funcionarios pblicos, -Ttulo VIII-.
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266 Francisco Rubio Llorente: Prlogo a la obra Derechos Fundamentales y Principios Constitucionales (Doctrina
Jurisprudencial). Ariel, Barcelona, 1995, pg.XIV
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* Doctor en Derechos Fundamentales por la Universidad Carlos III de Madrid; Diplomado en Derecho Constitucional y Ciencias
Polticas, por el Centro de Estudios Polticos y Constitucionales de Espaa; Licenciado en Ciencias Jurdicas de la Universidad
Centroamericana (UCA); Catedrtico de Derecho Poltico y Constitucional de las Universidades" Jos Matias Delgado" y "Jos
Simen Caas", respectivamente; Ex-becario de la Agencia Espaola de Cooperacin Internacional (AECI), del Centro de
Estudios Polticos y Constitucionales de Espaa, de la Universidad Internacional "Menndez Pelayo" y del Instituto de
Derechos Humanos "Rene Cassin", Estrasburgo, Francia
I. INTRODUCCION
La evocacin sobre la idea de qu es un "valor" es sumamente imprecisa y
depender del contexto dentro del cual utilicemos dicho trmino, en tanto la
palabra "valor" puede referirnos a distintas cuestiones o materias. As por
ejemplo, desde un punto de vista sociolgico se habla de "sistema de valores"
como aqul conjunto de ideas y creencias propias de la sociedad, que
condicionan el comportamiento humano y el sistema de normas sociales y
jurdicas. En este sentido nos recalca Daz Revorio 267- podra hablarse de un
sistema de valores de una comunidad.
El Derecho, como parte de la realidad, refleja este conjunto de valores, en
algunas ocasiones con ms coherencia que otras, pero al fin y al cabo,
estableciendo un marco referencial a partir de esas lneas esenciales que
marcan las pautas de convivencia dentro de un Estado.
Estos valores que fundamentan el orden social y jurdico pueden inferirse a
partir de los deseos de una comunidad expresados en una norma fundamental,
-como lo puede ser una Constitucin-, ya que por regla general no es cotidiano
que dichas normas los enumeren o expresen de forma taxativa, e inclusive
comn ser que ni siquiera se expresen dichos conceptos calificados bajo el
trmino "valor" dentro de dichos textos fundamentales.
Especialmente y soobre todo en los ltimos aos en nuestro pas a comenzado
una tarea -bastante ardua dentro del Derecho constitucional- por acercarse al
concepto de valor, bajo la propuesta de efectuar una interpretacin de nuestra
Constitucin ms acorde a las realidades continuamente cambiantes que vive
nuestra sociedad, y que por otra parte respete esos ncleos esenciales para la
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267 Daz Revorio, Francisco Javier; "Valores superiores e interpretacin constitucional", coleccin Estudios Constitucionales,
Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid,1997.,p.32.
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268 Prez Luo, Antonio-Enrique; "Derecho humano, Estado de Derecho y Constitucin", 4 edicin, Tecnos, Madrid,
1991.,p.137. Sobre la idea del papel de los "entia moralia" de Pufendorf, puede verse: Llamas Gascn, Angel; "Los valores
jurdicos como ordenamiento material", coleccin monografas, coediciones de la Universidad Carlos III de Madrid y del Boletn
Oficial del Estado, Madrid, 1993.,p.94 y ss.
269 Prez Luo, Antonio Enrique; "Derechos Humanos, Estado de Derecho..." ya citado.,p.288. Como ha sealado el mismo
autor: "El relativismo y la abstinencia de valores constituyen un camino seguro hacia el suicidio colectivo", Prez Luo, AntonioEnrique; "Los derechos fundamentales", temas clave de la Constitucin espaola, 3 edicin, Tecnos, Madrid, p.114
de su consciencia valorativa270.
En resumidas cuentas podemos decir que los valores son expresin del "deber
ser" (nivel axiolgico) de la pretensin de normatividad de conceptos jurdicos.
Son una forma de manifestacin jurdica que, aunque existente desde siempre,
slo ha venido a racionalizarse modernamente 271.
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270 Prez Luo, Antonio-Enrique; "Derechos Humanos, Estado de Derecho...", ya citado.,p.137.
271 Garca, Alonso; "La interpretacin de la Constitucin", Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1984.,p.277
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272 "El modelo clsico de Estado de Derecho tiene su eje en la idea de imperio de ley, es decir en la apuesta por un gobierno
de las leyes, frente a un gobierno de los hombres. Naturalmente, esa apuesta no es gratuita, sino que cuenta con una
fundamentacin valorativa enormemente slida. Por decirlo brevemente, el imperio de la ley, es una condicin de posibilidad de
la autonoma individual: si las decisiones del poder son arbitrarias, entonces la informacin que para formar planes de vida
necesita un individuo acerca de las consecuencias previsibles de sus acciones queda inevitablemente mermada" (...) Mientras
que"... El derecho en un Estado de Derecho constitucional, hace explcitas el mismo, en forma de principios sus condiciones
substanciales de justificacin, convirtindolas por un lado en requisitos de validez de la legislacin y por otro, en criterios
interpretativos del Ordenamiento". Bayon, Juan Carlos; "Principios y reglas: legislacin y jurisdiccin en el Estado
Constitucional", en: Jueces para la Democracia n 28, Madrid, 1997.,p.42,47
Smend sent los cimientos para una interpretacin axiolgica de los derechos
fundamentales, al asignar al conjunto de derechos y libertades bsicas
proclamadas por la Constitucin de Weimar una funcin integradora e
inspiradora de todo el orden jurdico-poltico estatal 273.
Los derechos fundamentales cumpliran as una funcin integradora, al
sistematizar el contenido axiolgico objetivo del ordenamiento democrtico, al
que la mayora de los ciudadanos prestan su consentimiento; al propio tiempo
que constituira a dichos derechos en un sistema coherente que inspira a todas
las normas e instituciones del sistema jurdico y prescribe las metas polticas a
alcanzar274.
La teora de la integracin de Rudolf Smend la podramos tratar de sintetizar de
la siguiente forma: as como el Estado mismo en su ser social, se presenta
como permanente proceso de integracin y, a decir verdad, como proceso de
integracin de una comunidad de valores, de culturas, de vivencias, as
tambin los derechos fundamentales se presentan como factores constitutivos
determinantes de este proceso, son elementos y medio de la creacin del
Estado, fijando valores fundamentales de la comunidad, a travs de los cuales,
los individuos alcanzan un status material, y se integran dentro de la
comunidad.
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273 En polmica con la teora formalista de Hans Kelsen, Rudolf Smend distinguir a la Constitucin como un elemento que se
configura como eje del proceso de integracin de la comunidad poltica, por lo que el Derecho constitucional deber interpretar
de forma dctil y funcional la norma constitucional, a efecto de respetar esta funcin orientadora e integradora, ya que slo de
esa manera se respetara el concepto mismo de Constitucin.
Cfr. Zagrebelsky, Gustavo; Portinaro, Pier Paolo; Luther Jorg; (a cura di); "II futuro della constituzione", biblioteca studio,
Einauidi, Torino,1996.,p.XII
274 Stern, Klaus; "Derecho del Estado de la Repblica Federal Alemana", traduccin de Javier Prez Royo y Pedro Cruz
Villaln, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid,1987.,p.233-234,284
________________________________________________________
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276 Embid Irujo, Antonio; "El Tribunal Constitucional y la proteccin de las libertades pblicas", en: AA.W.; "El Tribunal
Constitucional", Direccin General de lo Contencioso del Estado, Instituto de Estudios Fiscales, Madrid, 1981.,p.922.
277 Bckenfrde, Ernst-Wolfgang; "Escritos sobre Derechos Fundamentales", Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden.,p.97.
278 Haberle, Peter; "Recientes desarrollos sobre derechos fundamentales en Alemania", traduccin de Luciano Parejo Alfonso,
en Derechos y Libertades n 1(Revista del Instituto Bartolom de las Casas de la Universidad Carlos III de Madrid, coedicin
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279 Gmez Torres, Carmelo-J.; "El Abuso de los derechos fundamentales", en: Cascajo Castro, Jos Luis; Castro Cid, Benito
de: Gmez Torres, Carmelo-J.; y Prez Luo, Antonio-Enrique; "Los derechos humanos (Significacin, estatuto jurdico y
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286 Cfr. Llamas Gascn, Angel; "Los valores jurdicos como ordenamiento material...", ya citado.,p.197-198
287 Cfr. Forsthoff, Ernst; "El Estado de la Sociedad Industrial", traduccin de Luis Lpez
Guerra y Jaime Nicols Muiz, coleccin civitas, Instituto de Estudios Polticos, Madrid,
1975.,p.43.
seguridad en el Derecho"288.
La denominada "jurisprudencia de valores" o "jurisprudencia valorativa"
incorporara un margen de accin judicial intrnsecamente autnomo, utilizable
"en paralelo" y en simultaneidad en toda tcnica interpretativa clsica (lgica,
gramatical, histrica, analgica, etc...), pero a la vez susceptible de
manipulacin hasta el punto de auspiciar soluciones puramente conformadas
en el "sentir de los jueces" y, por lo tanto, ajenas a apoyatura alguna en el
Derecho positivo289.
La lgica del pensamiento valorativo, llevara a que un valor en un caso
concreto, que se situase en mayor jerarqua, se impusiera incondicionalmente
frente a valores inferiores, desdeando las relaciones de fundamentacin
existentes en el derecho positivo. La invocacin a un orden o a una
ponderacin de valores no es, por lo tanto, ninguna fundamentacin de aquello
para lo que se ofrece como fundamento. En la prctica -en muchas y repetidas
ocasiones- no ha significado ms que una formula velada de un puro
decisionismo judicial290.
Ello ha llevado a algunos autores a manifestar que inclusive, la teora valorativa
puede en muchas ocasiones ir en contra del Estado Constitucional
democrtico, ya que posibilita que el juez no confie la delimitacin de los
derechos fundamentales en el Poder Legislativo, a pesar de que es ste el que
tiene a su favor el principio de legitimidad democrtica. En este sentido se
pronuncio Gerd Roelleke para quien "el Tribunal constitucional rompe con la
fuerza legitimadora de las leyes democrticas surgidas en el marco del Estado
de Derecho y mide los casos concretos en indeterminados parmetros
valorativos"291.
Estas crticas a la configuracin de los derechos fundamentales como sistema
de valores, fueron seguidas aos ms tarde por un importante sector de la
doctrina constitucional alemana como Otwin Massing, Jrgen Seifert y Erhart
Denninger. Adems no puede dejar de destacarse la afirmacin efectuada por
Carl Schmitt, quien manifest su desconfianza hacia la Wertheorie, ya que
fundamentada en un mtodo cientfico-espiritual de interpretacin de los
derechos fundamentales, podra desenvocar en mltiples ocasiones en una
pura intuicin arbitraria y decisionista que encierra el peligro de degenerar en
una autntica tirana de los valores (Tyrannei der Werte) 292.
Ultimamente, Jrgen Habermas ha aadido una nueva objecin en contra de la
jurisprudencia de valores (Wertejudikatur) elaborada por el Tribunal
Constitucional Federal Alemn.
Segn Habermas, el Tribunal entiende a la Ley Fundamental de Bonn no slo
como un sistema de reglas estructuradas por principios, sino como un concreto
orden de valores, y en este sentido de un valor material tico desarrollado
desde Scheler, Hartmann, Bckenfrde, Maus, Grimm y Alexy, -entre otros-;
prestndose esta interpretacin para desarrollar una "ponderacin de
intereses" (weighing values o Gterabwgung). Entonces, "si los principios
manifiestan un valor que debera realizarse ptimamente, y si las normas en s
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288 Forsthoff, Ernst; "Stato di diritto in trasformzione", traduzione di L. Riegert e Carlo
Amirante, Giuffre editore, Milano, 1973.,p.205-214,224.
289 Bckenfrde, Ernst-Wolfgang; "Escritos sobre derechos fundamentales...", ya citado.,p. 57-60.
290 Idem.
"Al Tribunal Constitucional alemn se le reprocha que sus referencias a valores y a un orden de valores ignora los postulados
de una fundamentacin racional. La invocacin de un orden de valores permitira justificar cualquier resultado; el discurso de
los valores destrozara la transparencia de la decisin judicial y conducira a un 'arcano de la interpretacin de la Constitucin'.
Desde el punto de vista prctico, la invocacin de un orden de valores y de ponderaciones valorativas sera una 'frmula de
ocultamiento de un decisionismo judicial, es decir, interpretativo", Alexy, Robert; "Teora de los derechos fundamentales",
traduccin al castellano de Ernesto Garzn Valdz, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid,1993.,p.152.
291 Tomado de: Pabn de Acua, Jos Mara; "La llamada Drittwirkung de los derechos fundamentales", en AA. W.; "El
Tribunal Constitucional", Direccin General de lo Contencioso del Estado, Instituto de Estudios Fiscales, Madrid,p.2218
292 Vase al respecto, el ya clsico artculo de Schmitt; "La tirana de los valores", en Revista de Estudios Polticos n 51,
Madrid, 1961.
293 Habermas, Jrgen; "Between Facts and Norms. Contributions to a Discourse Theory of Law anda Democracy", translated
by William Rehg, the MIT Press, Cambridge, Massachusetts,1996., p.254
294 Ibidem.,p.255.
segundo del mismo Art. 1 dispone que, es obligacin del Estado asegurar a los
habitantes de la Repblica, el goce de la libertad, la salud, la cultura, el
bienestar econmico y la justicia social'.
A su vez, el artculo 2 de la Constitucin de 1983 que es el Art. 163 de 1950,
establece que toda persona tiene derecho a la vida, a la libertad, a la
seguridad, al trabajo, etc. Es decir, los preceptos citados presiden nuestro
ordenamiento jurdico y al establecerse en ellos valores superiores son, como
se ha calificado a disposiciones Constitucionales espaoles similares a las
nuestras, autnticos supraprincipios o principios de principios que forman 'el
basamento ltimo, nuclear e irreductible de todo el ordenamiento jurdico' 297".
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295 En el texto del Prembulo de la Constitucin Salvadorea de 1983 se lee: "Nosotros, representantes del pueblo
salvadoreo reunidos en Asamblea Constituyente, puesta nuestra confianza en Dios, nuestra voluntad en los altos destinos de
la Patria y en el ejercicio de la Potestad Soberana que el Pueblo de El Salvador nos ha conferido, animados del ferviente deseo
de establecer los fundamentos de la convivencia nacional con base en el respeto a la dignidad humana, en la construccin de
una sociedad ms justa, esencia de la democracia y al espritu de libertad y justicia, valores de nuestra herencia humanista".
296 Debido a los fines y alcances de este apartado, me resulta imposible detenerme en la cuestin relativa al valor normativa
del Prembulo constitucional, pero al respecto puede verse, entre otros: Martnez Sospedra, Manuel; "Estado y Constitucin.
Una introduccin", Fundacin Universitaria San Pablo Ceu, Valencia, 1994., p.214 y ss
297 Magaa, Alvaro; "Los lmites Constitucionales de la autonoma del Banco Central", Imprenta-Offset Ricaldone, San
Salvador, 1998., p.32
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298 Tomado de: Gutirrez Castro, Gabriel Mauricio; "Catalogo de Jurisprudencia (Derecho Constitucional Salvadoreo)",
publicaciones de Corte Suprema de Justicia, tercera edicin, San Salvador, 1993, p.148
299 Ibidem.,p.77-78.
Pero los interrogantes que pudieren tratar de despejarse luego de estas breves
lneas no son pocos. Pasemos entonces a desarrollar algunos puntos
importantes para la comprensin de la idea de "sistema de valores" dentro del
Derecho constitucional salvadoreo.
a) Son valores universales o valores constitucionales?
Las Declaraciones y Tratados internacionales de derechos humanos o
fundamentales suelen hacer mencin a conceptos que bien podran ser
identificados como valores que deben orientar la comunidad mundial. Sin ir
muy lejos basta echar un vistazo a la Declaracin Universal de Derechos
Humanos de 1948 para verificar esta aseveracin, ya que en su Prembulo se
puede leer: "Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y
derechos" (...) "Considerando que la libertad, la justicia y la paz en el mundo
tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrnseca y de los derechos
iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana..."
(...)"...Considerando que los pueblos de las Naciones Unidas han reafirmado en
la Carta su fe en los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y el
valor de la persona humana y en la igualdad de derechos de hombres y
mujeres; y se han declarado resueltos a promover el progreso social y a elevar
el nivel de vida dentro de un concepto ms amplio de libertad...." 300.
Este enunciacin y conformacin de las normas del Derecho internacional a
partir de "valores" no es aislado, y as como nuestra Constitucin, esos
conceptos rectores suelen estar ubicados en los Prembulos de los Tratados o
Declaraciones, o bien en sus primeros artculos. Con esto parece destacarse,
que existen valores como la dignidad de la persona humana, la libertad, y la
igualdad que estn plenamente presentes y asumidos por la comunidad de
Estados, siendo estos "valores" adems, aquellos a partir de los cuales la
doctrina sintetiza la idea y la base misma de los denominados derechos
esenciales del hombre, derechos humanos o fundamentales 301.
Pero lo anterior no significa que estos valores universales no puedan ser a su
vez asumidos por los Estados soberanos. Todo lo contrario: la idea de valor
surge de los Estados nacionales, para luego "internacionalizarse, an cuando
hoy nos encontremos con el efecto inverso. En la actualidad, la mayora de las
constituciones escritas hacen alusin a valores tales como la libertad, la
igualdad y la dignidad de la persona humana, logrando con ello un mayor
nfasis en la necesidad de su proteccin no solo internacional, sino nacional, y
en lo que nos respecta a nuestro estudio, un entendimiento que surge de la
Constitucin e informa a todo el orden jurdico.
Adems, ello tampoco resta la posibilidad de que un Estado en un momento
determinado considere necesaria la incorporacin de valores que en el
Derecho internacional no han sino asumidos como valores universalizables,
aun cuando debido al carcter abstracto de los valores constitucionales, sea
muy dificil encontrar algn aspecto de la realidad que no pueda ser asumido
dentro del contenido de estos grandes valores hoy reconocidos tambin desde
el Derecho internacional. Diferente cuestin ser -y a ello nos dedicaremos
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300 Bobbio nos recuerda que estas palabras no son nuevas. "Las hemos ledo muchas otras veces. Bastar con recordar el
artculo de la Declaracin de los derechos del hombre y del ciudadano de 1789, que comienza as; 'Los hombres nacen y
permanecen libres e iguales en derechos...."Bobbio, Norberto; "El tiempo de los derechos", editorial sistema, traduccin al
castellano de Rafael de Ass Roig, Madrid, 1991.,p.37.
301 "Como se ha sealado, los derechos humanos constituyen un nuevo ethos basado en el deseo de unificar el mundo, as
como el intento de indicar los valores y los disvalores que todos los Estados deberan asumir como criterio de discriminacin en
sus acciones". Daz Revorio, Francisco Javier; "Valores superiores e interpretacin..", ya citado.,p.71
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302 "En su significacin axiolgica objetiva los derechos fundamentales representan el resultado del acuerdo bsico de las
diferentes fuerzas sociales, logrando a partir de relaciones de tensin y de los consiguientes esfuerzos de cooperacin
encaminados al logro de metas comunes. Por ello, corresponde a los derechos fundamentales un importante cometido
legitimador de las formas constitucionales del Estado de Derecho, ya que constituyen los presupuestos del consenso sobre el
que se debe edificar cualquier sociedad democrtica; en otros trminos,
u funcin es la de sistematizar el contenido axiolgico objetivo del ordenamiento democrtico al que la mayora de los
ciudadanos prestan su consentimiento y condicionan su deber de obediencia al Derecho.". Prez Luo, Antonio-Enrique; "Los
derechos fundamentales....", ya citado., p.20-21.
303 Debe de entenderse que no tengo ninguna intencin de considerar a sta, como la ms depurada enunciacin de valores
fundamentales establecidos dentro de la Constitucin salvadorea, al contrario, simplemente tiene la intencin de fomentar el
debate. De hecho existen ya otras clasificaciones sobre cuales son los valores que nutren a la Constitucin salvadorea: as
para Mario Solano sern: "la justicia la seguridad y el bien comn", mientras que Alvaro Magaa considera tambin a la
"igualdad y a la libertad", como "autnticos valores representativos del Estado social", y slo en Bertrand Galindo y otros nos
encontramos un pequeo acercamiento a la dignidad como valor fundamental. Vase: Solano, Mario; "Estado y Constitucin",
publicacin especial n 28 de Corte Suprema de Justicia, San Salvador, 1998.,p.104.; Magaa, Alvaro; "Los lmites
constitucionales de la autonoma del Banco Central", Imprenta-Offset Ricaldone, San Salvador, 1998.,p.31-32, y Bertrand
Gallindo, Francisco; Tinetti, Jos Albino; Kuri de Mendoza, Silvia Lizette, y Orellana, Mara Elena; "Manual de Derecho
constitucional", tomo II, Centro de Investigacin y capacitacin, talleres grficos UCA, San Salvador, 1992.,p.667 y ss
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304 Prez Luo, Antonio-Enrique; "Derechos humanos, Estado de Derecho y Constitucin...", ya citado.,p.318
305 Nino trata de realizar un acercamiento tico a la fundamentacin del Ordenamiento jurdico a partir del fundamento de los
derechos humanos, encontrando tres principios bsicos: "el de inviolabilidad de la persona, que prohbe imponer sacrificios a
un individuo, slo en razn de que ello beneficia a otros individuos, el de autonoma de la persona, que implica la posibilidad de
perseguir nuestros propios planes de vida y el de la dignidad de la persona, que prescribe tratar a los hombre de acuerdo a sus
voliciones y no en relacin a otras propiedades sobre las cuales no tiene control". Nino, Carlos Santiago; "Etica y derechos
humanos. Un ensayo de fundamentacin", editorial Ariel, Barcelona, 1989.,p.46. En realidad el mismo autor antes citado
encuentra difcil deslindar estos tres principios, y quiz merecera la pena considerar que los tres pudiesen el contenido del
concepto de dignidad de la persona en "sentido amplio"
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306 Ibidem.,p.294-295.
307 Especficamente el texto constitucional respecto a esta modalidad de Habeas corpus seala: "...Tambin proceder el
Habeas corpus cuando cualquier autoridad atente contra la dignidad o integridad fsica, psquica o moral de las personas
detenidas". Reforma incorporada al texto constitucional mediante D.L. N 743, 744, 745, 746, 747 y 748, D.O. N 128, tomo
332, del 10 de julio de 1996
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308 Vase los arts. 351, 366, 370, 372, 393, 394 del Cdigo de Familia y el 117 de la Ley Procesal de Familia.
309 El art. 11 de la Ley del nombre de la persona natural establece la prohibicin de imponer nombres que vayan contra la
dignidad de la persona.
310 El considerando b) comienza a sealar el necesario respeto a la idea de dignidad, haciendo expresa alusin dentro de la
ley sobre violencia intra-familiar en los arts.2 literal a) y c) y 6 literal a).
311 Dentro del Cdigo penal salvadoreo encontramos que el art. 2 del mismo, se denomina principio de la dignidad humana,
establecindose dentro del mismo que "a toda persona a quien se atribuya un delito o falta, tiene derecho a ser tratado con el
respeto debido a la dignidad inherente al ser humano, prohibindose por consiguiente, penas o medidas de seguridad que
afecten la esencia de los derechos y libertades de la persona o que impliquen tratos inhumanos o degradantes".
Asimismo, se hace referencia al concepto de dignidad en los arts. 80 y 150 Pn., e inclusive el mismo constituye en alguna
ocasin parte del tipo penal de ciertos delitos, como es el caso de la Difamacin (Art. 178 Pn.) y la injuria (Art. 179 Pn.
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312 Las cursivas son mas. Ntese cuales son los valores definidos por la jurisprudencia constitucional como fundamentales.
313 "...2. La concepcin personalista o humanista parte de la idea que <<decir que el hombre es una persona es afirmar que
en el fondo de su ser es ms bien un todo que una parte, y ms independiente que siervo>>, y que todo lo anterior es un
<<misterio que es designado por el pensamiento religioso diciendo que la persona es la imagen de Dios, que el valor de la
persona, su dignidad, sus derechos revelan el orden de las cosas naturalmente sagradas>> (Jacques Maritain: Principios de
una Poltica Humanista). Las premisas esenciales en que se fundamenta el personalismo -explica Recasns Siches- son: la
idea de que la cultura, en cuyo mbito se encuentra el Estado y el Derecho, es un conjunto de acciones y obras que el hombre
hace en su vida y que slo tienen sentido en y para su vida; que la nica vida autntica o genuina es la del individuo, y la
sociedad no es un ente con existencia independiente de los individuos que la componen; que la cultura est ........... constituida
esencialmente por actos y obras humanas que aspiran a realizar ideas de valores, y por tanto, slo tiene sentido para aquel
que se esfuerza en la consecucin y conquista de los mismos, es decir el hombre; que en la jerarqua de los valores, los de
carcter moral y los que elevan y afinan el espritu del individuo, tienen siempre un rango superior al de los que se materializan
en las cosas o se cumplen en las instituciones sociales; que la cultura, por tanto, debe ejercer una funcin de elevar la mente,
refinar los sentimientos y mejorar la conducta y, consecuentemente, la realizacin de los valores solamente tiene sentido para
el hombre, mientras que los valores de la colectividad constituyen instrumentos o condiciones para la realizacin de valores
propios de cada individuo (Tratado General de Filosofa del Derecho)...>>.
Sentencia de inconstitucionalidad de Referencia 1-22 ac.
314 Sentencia de inconstitucionalidad Ref. 4-97
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315 Cfr. Ferrajoli, Luigi; "Derecho y Razn. Teora del Garantismo penal", segunda edicin en espaol, Trotta editorial, Madrid,
1997., p.42.
316 Ministerio de Justicia (Direccin General de Asistencia Tcnico Jurdica); "Derogacin de las normas legales que reglan el
Estado peligroso sin delito", ediciones ultimo decenio, San Salvador, 1992.,p.13
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317 Pero este acercamiento no nos resuelta muy adecuado, puesto que ello nos llevara al circulo viciosos de preguntarnos a
su vez Qu es la felicidad?
318 En el segundo caso, nuevamente tendramos que preguntarnos Y como determinados lo que le corresponde a cada
quin?, y Quin lo determina?, con lo cual podramos considerar inclusive dicha aseveracin se vuelve una frmula vaca de
contenido, que no nos ayuda para la resolucin de un vaso concreto dentro del Derecho.
319 Zagrebelsky, Gustavo; "El derecho dctil", editorial Trotta, Madrid, 1995.,p.93.
320 Modernamente tambin se ha tratado de acotar el concepto de justicia. "Perelman dice que "todos estn de acuerdo en
que lo justo significa un trato igual para todos los seres que son iguales en un aspecto determinado". Henkel subraya dos
mximas que desde antiguo, se engloban en el principio de justicia "dar a cada uno lo suyo" y "tratar en forma igual a lo
esencialmente igual y a los desigual desigualmente en proporcin con la desigualdad"; Engisch habla de las tradicionales ideas
de igualdad, proporcionalidad y equivalencia, Ryffel establece que el significado fundamental de la palabra justicia radica en la
suposicin de un ordenamiento correcto sustrado a la arbitrariedad humana segn el cual se ha de regir el comportamiento de
los hombres; para Tammelo, la palabra justo significa una cualidad valorativa, de carcter social, tico y positivo, que refiere a
cada uno relaciones correlativas de derecho y deber y la distribucin de lo conveniente. Finalmente Rawls, dice que los
hombres con ideas diferentes de la justicia pueden, sin embargo, estar de acuerdo en que las instituciones son justas si al
atribuir los derechos y los deberes fundamentales no se establece ninguna diferencia arbitraria entre los hombres, y si las
reglas producen un equilibrio significativo entre las pretensiones concurrentes para el bien de la vida social. Tomado de Larenz,
Karl; "Derecho Justo. Fundamentos de Etica Jurdica", traduccin y presentacin de Luis Dez-Picazo, editorial Civitas, Madrid,
199?.,p.48-49
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321 Estudio preliminar de Albert Calsamiglia a la obra: Kelsen, Hans; "Qu es la Justicia?".
2 edicin en espaol, editorial Ariel, Barcelona, 1992.,p.7.
322 Ibidem., p.9-12. Curiosamente un concepto que nos ha sido ms cercanos a los juristas ha sido el de equidad que como
bien remarca Ferrajoli "consiste en cambio en la comprensin de las caractersticas accidentales y particulares del caso
individual verificado y no connotadas por la ley".
No pretendo explicar aqu las diferencias entre el valor justicia y el concepto de equidad, lo cual sobrepasa en mucho a
pretensin de esta nota, simplemente aludir que el concepto de equidad no se identifica plenamente con el de Justicia, en tanto
el criterio de la equidad puede ser desglosado en dos vertientes, estrechamente conectadas, que se proyectan en la idea de la
igualdad (como sinnimo de Justicia legal") y en la tcnica de la analoga iuris. La primera exige que la interpretacin de la
norma se haga atendiendo a los criterios de justicia legal (lo que el Derecho considera como justo). La segunda seala la
necesidad de que la interpretacin atienda el sentido de las restantes normas. Ferrajoli, Luigi; "Derecho y razn...", ya citado.,
p.155 y ss., y Ass Roig, Rafael de; "Jueces y normas. La decisin judicial desde el Ordenamiento", Marcial Pons, edicione
jurdicas S.A., Madrid,1995., p.193-194
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323 Kelsen, Hans; "Qu es la Justicia?..."., ya citado.,p.35. En todo caso Kelsen si bien no encontrar un concepto de Justicia
absoluto, no podr eludir la necesidad de brindar su propio concepto de Justicia: "Verdaderamente, no s ni puedo afirmar qu
es la Justicia, la Justicia absoluta que la humanidad ansa alcanzar. Slo puedo estar de acuerdo en que existe una Justicia
relativa y puedo afirmar qu es la Justicia para m. Dado que la Ciencia es mi profesin y, por tanto, lo ms importantes en mi
vida, la Justicia, para m, se da en aquel orden social bajo cuya proteccin puede progresar la bsqueda de la verdad. Mi
Justicia, en definitiva, es la de la libertad, la de paz; la Justicia de la democracia, la de la tolerancia". Ibidem.,p. 63.
324 Art. 1 de la Constitucin
325 Vase los arts. 9,52 inc 2,55 inc. 1,99,182 atrib. 5a, 193 atrib. 2a Cn.
326 As nos encontramos con el art. 1092 del Cdigo de Procedimientos Civiles en el cual se expresa:"Si la sentencia fuere
injusta en todas sus partes, pero sin contrariar una ley expresa y terminarse, se revocar pronunciando la conveniente...".
Ni siquiera el Derecho penal ha podido huir de la utilizacin de la idea de lo justo-injusto. As puede leerse en el inciso in fine
del art. 310 Pn., que establece el tipo penal de Prevaricato lo siguiente: "El juez que por negligencia o ignorancia inexcusable,
dictare sentencia manifiestamente injusta, ser sancionado con prisin de dos a cuatro aos"
327 STC124/1984, FJ 6. Tomado de: Rubio Llorente, Francisco; "Derechos fundamentales y principios constitucionales
(Doctrina jurisprudencial)", editorial Ariel, Barcelona, 1995., 4-5.
328 STC176/1988, fj3. Tomado de: Rubio Llorente, Francisco; "Derechos fundamentales y...", ya citado.,p.5.
329 Fallo de 23 de julio de 1998
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330 Idem. Otro fallo en donde se pueden encontrar argumentos para la utilizacin de la Justicia como valor es el de referencia
26-1-96 de 11/09/98.
331 Por diversas razones considero poco razonable el fallo antes mencionado: en primer lugar, la Sala de lo Constitucional
invoca el valor Justicia, nada menos que para establecer causales excepcionales dentro de un artculo constitucional. Si se
revisa el art. 17 de la Constitucin, se ver que el mismo ya contiene su propia excepcin: el recurso de revisin en material
penal. Lo que parece efectuar la Sala es modificar el texto constitucional a travs de su argumentacin, y ello no es tarea de un
rgano constituido, sino en todo caso del constituyente sea este originario o derivado.
Por otra parte la fundamentacin que nos propone es sumamente escueta (casi ha sido transcrita aqu en su totalidad),
encontrndonos, sin saber exactamente el hilo lgico que permiti a la Sala encontrar excepciones procesales al principio de
cosa juzgada, a partir del valor Justicia.
Finalmente, considero particularmente, que en caso aludido, lo que se presenta ser un conflicto de valores constitucionales,
pero en el cual no participa la idea de justicia, o si lo hace, es de forma mnima. Sern ms bien el valor igualdad y el valor
seguridad jurdica los que se encontraran en un conflicto en el caso concreto, tal y como es aludido por la parte (que
fundamenta su pretensin en el art. 36 Cn) as como por la misma Sala de lo Constitucional en otra parte del fallo
332 Larenz, Karl; "El derecho justo...", ya citado., p.50-51. Esta propuesta implicara la asuncin de los contenidos de la
denominada justicia distributiva y conmutativa dentro de nuestro concepto objetivo de justicia: ".A la justicia conmutativa
pertenece la exigencia de moderacin en el sentido de ponderacin. Es lo que ocurre en la mayor parte de los casos de una
armonizacin de bienes o de intereses. La justicia objetiva tiene que ver tanto con la justicia distributiva como con la
conmutativa, con la justicia distributiva cuando se trata de repartir derechos o repartir cargas y con la conmutativa cuando se
trata por ejemplo, de llevar a cabo una composicin entre varios deudores o varios perjudicados en una indemnizacin de
daos". Idem.
333 Leibholz sostena que la libertad liberal y la igualdad democrtica se encuentran en la realidad en tensin insoslayable. La
libertad crea necesariamente desigualdad y la igualdad crea falta de libertad. Cuanto ms libres son los hombres, tanto menos
iguales son. Cuanto ms igualdad hay en el sentido radical democrtico, tanto menos libre es la vida de los hombres".
Al respecto de esta estrecha relacin Libertad/Igualdad, vase: Kriele, Martin; "Introduccin a la Teora del Estado.
Fundamentos histricos de la legitimidad del Estado Constitucional Democrtico", traduccin por Eugenio Buligyn, ediciones
I) Por una parte, el valor libertad entre otras cuestiones garantiza la autonoma
moral -de ah que este ntimamente vinculado con el respeto a la dignidad
humana- pero es una autonoma que se realiza dentro de una sociedad
determinada en un contexto espacio-temporal definido.
Podramos decir, que es la permisin del ordenamiento de "la bsqueda de la
felicidad", y alcanzar esta independencia sin lesionar a los otros individuos o
sin ir en contra de sus intereses colectivos. Ej.: la libertad de portar armas, de
construir gasolineras, o de vender alcohol a mayores de edad o de poner una
farmacia, etc. En fin, la libertad se constituye como una piedra de toque para la
garanta de la dignidad humana en la sociedad, siendo difcil establecer una
lnea de separacin entre ambos conceptos.
La libertad, es libertad para hacer lo que se quiera, es decir, para poder actuar
y decidir libremente el propio comportamiento en todos los casos, sin
obstculos, barreras o coacciones de los poderes pblicos, de otros grupos
sociales y de los particulares. Esta es la libertad nmero uno, es una libertad de
no-interferencia, que crea un mbito de libertad en el individuo en el que nadie
puede pentetrar, ni siquiera con acuerdo del titular. Protege la capacidad de
eleccin y de decisin del individuo y fundamenta o los derechos individuales,
como el honor, el pensamiento, la conciencia, la propiedad, etc.
II) Una segunda proyeccin de este valor es la idea de una libertad protectora o
promocional, que pretende superar los obstculos internos, supliendo nuestras
carencias ms bsicas y necesarias para hacer operativa la primera libertad.
Esta es el fundamento de los derechos econmico-sociales y a los que son
fruto del proceso de especificacin de los derechos fundamentales 335,
fomentando la idea de una libertad entre iguales.
III) Un tercer aspecto de este valor, sera aquella faceta de la libertad
consistente en la libertad para intervenir en los criterios de conformacin
poltica. Esta fundamenta los llamados derechos polticos tanto en su fase
(activa) como el derecho al sufragio, como en su fase pasiva (ser sujeto de
eleccin).
Pero es de destacar que en sus tres dimensiones el valor libertad, como todos
los valores constitucionales, no es absoluto y admite ponderaciones frente
otros valores. De esta forma, supuestos tales como la imposibilidad de generar
daos a terceros bajo la idea o la defensa del valor libertad no son admisibles
en un Estado democrtico (el ejemplo podra ser la imposibilidad de legalizar la
venta de rganos, la penalizacin de la induccin o ayuda al suicidio,
incluyendo lo eutanasia, la responsabilidad (civil, penal o administrativa) ante el
ejercicio indebido de la libertad de expresin, etc.) 336.
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335 El proceso de especificacin hace referencia a aqul desarrollado dentro del mbito de los derechos fundamentales,
dentro de los cuales se ha considerado la necesidad de establecer mecanismos de proteccin reforzados en tanto la realidad
ha demostrado que existen colectivos sujetos a una mayor vulnerabilidad. Son producto entonces de este proceso de
especificacin, los derechos del nio, de la mujer, del mayor adulto, de los indgenas, los derechos de los discapacitados, de
los detenidos, etc.
336 Un ejemplo constitucionalmente consagrado de la limitacin del valor libertad, por parte del valor igualdad lo encontramos
en el art. 58 de la Constitucin que prohibe la discriminacin en el acceso a centros educativos, "por motivos de la naturaleza
de la unin de sus progenitores o guardadores, ni por diferencias sociales, raciales o polticas"
Finalmente, mencionemos que esa faceta que hemos denominado con PecesBarba como libertad promocional vendr limitada por la idea de escasez. Es
decir, el Estado puede -en la medida de sus posibilidades- potenciar el
crecimiento y desarrollo de ciudadanos libres, pero esta labor activa -nadie lo
niega- se encuentra limitada por los recursos econmicos de que el Estado
pueda disponer para la realizacin de tales fines.
4.- LA IGUALDAD COMO VALOR FUNDAMENTAL 337.
La igualdad surge como una reivindicacin fundamental de los revolucionarios
liberales, hasta el punto que, lleg a quedar inscrita en el lema del Estado
surgido de la Revolucin Francesa. Se trataba, sin embargo, de una igualdad
formal: es decir, una identidad de posicin de los destinatarios de la norma,
como una equiparacin de situaciones frente a los efectos y alcances de la ley.
Se trataba sobre todo de igualar los efectos de la ley en relacin con sus
destinatarios, con independencia del contenido concreto de la norma. De esta
suerte, igualdad ante la ley, tena ms que ver con los efectos de la ley, que con
la igualdad de los individuos, pues en realidad lo que se trataba era de
garantizar el alcance general de la ley338.
Por eso sostiene Alexy339, que "igualdad ante la ley", ha sido durante largo
tiempo interpretada exclusivamente en el sentido de un mandato de igualdad
en la aplicacin del Derecho. As pues, por definicin, el mandato de igualdad
en la aplicacin del Derecho, puede vincular solo a los rganos que aplican el
Derecho, pero no al legislador.
No obstante, este primario concepto de la igualdad, ha experimentado notables
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337 El apartado contenido dentro del subttulo denominado como "Igualdad como valor fundamental", es un pequeo extracto
de la ponencia que se me permiti desarrollar dentro del Proyecto de Fortalecimiento a Corte Suprema de Justicia de la Unin
Europea, como parte de las Jornadas de Capacitacin para miembros de la Sala de lo Constitucional, en las Jornadas
denominadas "Las Igualdad Jurdica" desarrolladas del 18 al 22 de Octubre de 1999.
338 Lpez Guerra, Luis; Espn, Eduardo, Garca Morillo, Joaqun; Prez Tremps, Pablo; y Satrstegui, Miguel; "Derecho
Constitucional", volumen 1, tirant lo blanch, Valencia, 1991., p.142.
339 Alexy, Robert; "Teora de los derechos fundamentales", ya citado., p.382.
340 Bobbio, Norberto; "Igualdad y dignidad en los hombres", en: "El tiempo de los derechos", editorial sistema, Madrid,1991.,
p.47
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341 Peces-Barba Martnez, Gregorio: "Curso de Derechos fundamentales", Teora General, coedicin de BOE y Universidad
Carlos III de Madrid, Madrid, 1995.,p.284.
342 "An cuando subsiste el fuero militar", como apuntan Bertrand Galindo, Francisco; Tinetti, Jos Albino; Kuri de Mendoza,
Silvia Lizette; Orellana, Mara Elena; "Manual de Derecho constitucional...", ya citado.,p.804.
343 Adems de ser un derecho, se sostiene que la igualdad es un principio informador de los derechos fundamentales. La
igualdad como criterio de desarrollo aparece tambin en forma implcita en todas aquellas disposiciones constitucionales en las
cuales se usa la palabra "todos habitante", "todos los salvadoreos", "todos los ciudadanos", etc. Bertrand Galindo, Francisco;
Tinetti, Jos Albino; Kuri de Mendoza, Silvia Lizette; Orellana, Mara Elena; "Manual de Derecho constitucional...", ya
citado.,p.796.
344 Nuestro Cdigo Penal vigente establece en su art. 292: "El funcionario o empleado pblico, agente de autoridad o
autoridad pblica, que por razn de nacionalidad, raza, sexo, religin, o por cualquier otra condicin de una persona, le
denegare cualquiera de los derechos individuales reconocidos por la Constitucin de la Repblica, ser sancionado con prisin
de uno a tres aos e inhabilitacin especial del cargo o empleo por igual tiempo".
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345 Gonzlez Casanova, J.A.; "Teora del Estado y Derecho constitucional", editorial Vincens Vives, 2 edicin, Barcelona,
1982.,p.95.
346 A Hobbes le toca padecer un tiempo de grave inestabilidad poltica en Gran Bretaa, escogiendo como camino para
mantener la paz social, el sometimiento al monarca. Su mensaje es claro:"... dada la naturaleza humana, la paz civil slo es
posible bajo el sometimiento total de una soberana indivisible y absoluta. Se erige, pues, en firme opositor a la tesis del bando
partamentario, favorable, al menos, en aquella poca, a una soberana compartida con el Rey; pero no por ello consigue
congraciarse con el partido realista, partidario del origen divino del poder real y poco dispuesto a aceptar argumentaciones no
teolgicas". Vallespn, Fernando; "Toms Hobbes y la teora poltica de la Revolucin Inglesa", en: Vallespn, Fernando
(Compilador); "Historia de la Teora Poltica (2)",Alianza Editorial, segunda reimpresin, Madrid, 1994.,p.257.
Por ello Hobbes se decanta como partidario de una monarqua absoluta, ya que esa es la nica forma de gobierno capaz de
asegurar la paz y la seguridad.
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347 Peces Barba, Gregorio; "Derecho y derechos fundamentales", Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993.,p.268.
348 Ass Roig, Rafael de: Fernndez Garca, Eusebio; Gonzlez Ayala, Mara Dolores; Llamas Gascn, Angel; y Peces-Barba
Martnez, Gregorio; "Valores, derechos y Estado a finales del siglo XX", publicaciones de la Universidad Carlos III de Madrid,
Dykinson, Madrid,1996.,p.274.
Quien habla de un orden jerrquico de los valores tiene, por lo menos que tener
en claro, cuales son los valores fundamentales que rigen su comunidad
poltica. Esta primera cuestin no es de fcil dilucidacin, tal como apuntamos
anteriormente, pero una vez acabada dicho problema: podramos considerar
la existencia de un orden jerrquico de valores?.
La respuesta en un Estado Constitucional de Derecho ha sido negativa, tanto
por la doctrina, como por la jurisprudencia constitucional. La doctrina parece
decantarse por la imposibilidad del establecimiento de un orden de valores o
principios que fije la decisin del operador jurdico en todos los casos de una
manera intersubjetivamente obligatoria, siendo necesaria la ponderacin de
valores en cada caso concreto351.
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349 "Para que exista seguridad jurdica, no basta que los derechos aparezcan en forma enftica y solemne en la Constitucin,
sino que es necesario que todos y cada uno de los gobernados tenga un goce efectivo y cabal de los mismos. Por seguridad
jurdica se entiende, pues, la certeza que el individuo posee de que su situacin jurdica no ser modificada ms que por
procedimientos regulares y autoridades competentes, ambos establecidos previamente. Podemos concluir tal como lo afirma
Snchez Viamonte, 'la seguridad jurdica crea el clima que permite al hombre vivir como hombre, sin temor a la arbitrariedad y
a la opresin, en el pleno y libre ejercicio de los derechos y prerrogativas inherentes a su calidad y condicin de tal', es decir, la
seguridad jurdica es la caracterstica egolgica fundamental del Estado de Derecho". Sentencias de amparo Ref. 3-Q-90 y 3-S92. Tomado de: Gutirrez Castro, Gabriel Mauricio; "Catlogo de Jurisprudencia...", ya citado., p.390.
350 Sentencia 4-97/7-97 de veintisis de agosto de 1998.
351 Alexy, Robert; "Teora de lo derechos...", ya citado.,p.79.
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352 Daz Revorio, Francisco Javier; "Valores superiores e interpretacin constitucional...", ya citado.,p.228-229. Esto ha sido
as por lo menos en el continente europeo, pero historia aparte ser el Derecho norteamericano, donde la idea de balancing ha
fundamentado la doctrina de la preferred position, con la cual en principio, -luego ha sido amplia esta jurisprudencia a otros
derechos- el derecho constitucional estadounidense daba una posicin preferente a los derechos individuales frente a los
patrimoniales. Esta doctrina, especialmente ha fundamentado el carcter preferente de la libertad de expresin en las
sociedades democrticas, (tanto en Estados Unidos, como en algunos pases europeos, como lo es el caso de Espaa) frente
a otros derechos como la propiedad, el honor, etc.
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353 Esta ha sido justamente la base para una de las tantas clasificaciones a travs de los cuales pueden catalogarse los
derechos humanos: primero, los derechos que derivan del valor libertad (derechos individuales) los segundos, que derivan de
un valor material de igualdad (derechos sociales) y tercero, aquellos que se fundamentan en el valor solidaridad (como lo son
los derechos de tercera generacin).
Pero la objecin a mi propuesta es evidente: hago derivar de los valores, los derechos, y ahora al contrario, y ahora al
contrario, hago derivar de los derechos, los valores. Ello slo es posible, si consideramos que en conjunto los derechos
fundamentales se constituyen como un orden objetivo de valores a travs de los cuales se pueden perfeccionar a si mismos.
354 Miller, Jonathan M.; Gelli, Mara Anglica; Cayuso, Susana; "Constitucin y Poder Poltico", editorial Astrea, Buenos Aires,
1992.,p.1089.
355 Aragn, Manuel; "Constitucin y democracia...", ya citado.,p.92.
356 El ataque a ese formalismo excesivo en la interpretacin del Derecho y en fin a la corriente iuspositivista, tiene como
resultado esta distincin lgica entre valores, principios y normas, en tanto, "el modelo positivista es estrictamente normativo
porque slo puede identificar normas y deja fuera del anlisis las directrices y los principios" Cfr. Prologo de Albert Calsamiglia
en: Dworkin, Ronald; "Los derechos en serio", editorial Ariel, Barcelona, 4 reimpresin, 1999., p.9.
cuando ste ltimo no llega a ser tan etreo como en el caso de los valores
constitucionales.
Nuestra Constitucin hace referencia a una pluralidad de principios que
ordenan la vida jurdica de la comunidad, que de forma ejemplificativa podemos
referirnos a los principios de legalidad (Art. 15 Cn.), de irretroactividad de las
leyes (Art. 22 Cn.), de soberana popular (Art. 83 Cn.), de supremaca
constitucional (Art. 246 Cn.), de divisin de poderes (art. 86 Cn.) etc.
Que duda cabe de que valores y principios son conceptos cercanos. Pero es
posible encontrar algunos rasgos diferenciadores entre unos y otros:
1.- Grado de abstraccin: es mucho ms fcil definir en que consiste el
principio de irretroactividad de las leyes, que tratar de conceptualizar la idea de
dignidad humana. Ambos son conceptos abstractos, pero con seguridad, es
ms accesible a conocer un contenido ms definido de los principios que de los
valores constitucionales.
2.- Los valores poseen un alto contenido tico -marcado por su origen-,
mientras que los principios por su misma naturales, son conceptos cuyo
contenido jurdico es ms consistente357. Como dira Alexy, los principios
pertenecen al mbito de lo deontolgico, mientras que los valores se incluyen
en el nivel axiolgico; lo que en el modelo de los valores es prima facie lo
mejor, en el modelo de los principios es prima facie debido 358.
3.- Los valores se sitan dentro de la Constitucin a un nivel superar debido a
que su caracter "fundamentador" los superpone a los principios
constitucionales. Aunque como apunta Daz Revorio, ello ms que un rasgo, es
un eventual efecto de la diferencia entre ambos conceptos 359.
4.- Los valores slo tienen eficacia interpretativa. Y esta eficacia opera de modo
distinto segn que el interprete sea el legislador o el Juez 360. Los principios
jurdicos, por el contrario, adems de servir para interpretar normas tambin
pueden alcanzar proyeccin normativa tanto por obra del legislador como del
juez. Precisamente porque los valores son exclusivamente fines, y los
principios en cambio, prescripciones jurdicas generalsimas o, si se quiere,
frmulas de Derecho fuertemente condensadas que albergan en su seno
indicios o grmenes de reglas361.
5.- Los valores son enunciados que podramos situar en el campo de la
impredictibilidad, en cuanto que su proyeccin normativa se rige por criterios
subjetivos (amplio, margen pues de libertad) que la oportunidad poltica
suministra; los principios por su parte son enunciados que perteneceran al
campo de la indeterminacin, en cuanto que su proyeccin normativa se rige
por criterios objetivos que el propio Derecho proporciona 362.
Es innegable en todo caso, que la diferenciacin entre principios y valores no
es pacfica, resultando sumamente difcil precisar los lmites entre una y otra
categora.
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357 Canosa Usera, R.;"Interpretacin constitucional y frmula poltica", Centro de Estudios Constitucionales, Madrid,
1988.,p.152 y ss.
358 Alexy, Roberto; "Teora de los derechos fundamentales...", ya citado., p.147.
359 Daz Revorio, Francisco Javier; "Valores superiores e interpretacin...", ya citado., p.104. Daz Revorio enuncia otros
rasgos fundamentales de los valores que pueden verse en su obra en las pgs. 103-109.
360 A esto hicimos referencia supra.
361 Aragn, Manuel; "Constitucin y Democracia....", ya citado, p.93.
362 Ibidem.,p.92.
363 Zagrebelsky, Gustavo; "El derecho dctil...", ya citado.,p.112.
La vida de una sociedad, sus continuos cambios, sus adaptaciones ante las
nuevas realidades mundiales, ejercen influencia sobre estos valores, haciendo
de esta manera un derecho ms flexible y adaptable a las cambiantes
realidades contemporneas. "El conjunto de los principios constitucionales
-como muy atinadamente se ha dicho- debera constituir una suerte de "sentido
comn" de derecho, el mbito de entendimiento y de recproca comprensin en
todo discurso jurdico, la condicin para resolver los contraste por medio de la
discusin y no de la imposicin".
La pluralidad de los principios y valores a los que las constituciones
contemporneos remiten, es la otra razn que hace imposible un Derecho sin
valores y principios. Y como hemos destacado resulta imposible la
estructuracin de un orden jerrquico dentro de los mismos ya que si fuese as,
"se producira una incompatibilidad con el carcter pluralista de la sociedad,
algo inconcebible en las condiciones materiales de la actualidad. En caso de
conflicto, el principio de ms rango, privara de valor a todos los principios
inferiores y dara lugar a una amenazadora "tirana del valor" esencialmente
destructiva.
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364 Ibidem.,p.125-126.
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336 Cuando mencionamos a stas garantas, lo hacemos desde el punto de vista de los aos en que se perfeccionaron en la
letra de cada una de dichas Constituciones. No se vea por tanto que surgieron en dichos aos, ms bien como un proceso que
culmin en el tiempo que marcamos para cada una de ellas. Explicaciones adicionales sobre la amplitud de las leyes orgnicas
en el mbito jurdico espaol pueden encontrarse en Fernando Garrido Falla. Las Fuentes del Derecho en la Constitucin
Espaola. En La Constitucin Espaola y las Fuentes del Derecho. Revista del Instituto de Estudios Fiscales de la Direccin
General de lo Contencioso del Estado. Volumen I.1979. Pg.37 y ss.
367 Javier Prez Royo. Las Fuentes del Derecho. Pg. 19.
368 Javier Prez Royo. Las Fuentes del Derecho. Pg. 19.
369 Javier Prez Royo. Las Fuentes del Derecho. Pg. 20.
370 Javier Prez Royo. Las Fuentes del Derecho. Pg. 20.
Adems del anterior espectro normativo, integrante de las fuentes del derecho,
aparecen otras que han sido sacralizadas por la doctrina jurdica. Aqu
aparecen: la costumbre, la jurisprudencia, la doctrina legal, y constitucional, y
por ltimo la doctrina de los expositores del derecho. Especiales comentarios
de mrito en nuestras prcticas jurdicas estn en las ordenanzas,
memorndums e instructivos.
La clasificacin anterior, ha de ser tenida en cuenta por el estimado lector,
como producto de un esfuerzo acadmico-sistematizador de las normas
jurdicas de mayor incidencia en nuestro sistema jurdico. Aclarado con
brevedad este asunto, mostraremos las cualidades distintivas de cada tipo de
norma jurdica.
II. LAS NORMAS CONSTITUCIONALES
Contenido y funcin disciplinadora de las normas constitucionales
La primera observacin de las normas constitucionales es que stas ordenan la
gnesis del derecho.371 La Constitucin regula las materias, rganos y
procedimientos que determinarn las concreciones de sus propios supuestos
jurdicos. La Constitucin regula las fuentes del derecho y la produccin del
resto de normas y sistemas jurdicos.372 La tarea esencial de la Constitucin es
disciplinar como el resto de normas jurdicas de un ordenamiento jurdico
deben ser producidas.373 Es evidente la consolidacin de este principio en el
pronunciamiento que hace la Sala de lo Constitucional en la sentencia de
amparo 4-N-93 del 24 de noviembre de 1995. La Sala dice que: "La
Constitucin de la Repblica, como expresin de la soberana popular, no slo
es un sistema de normas, sino que cualitativamente constituye el primer
conjunto normativo y base fundamental de todo el ordenamiento jurdico
interno; lo que implica que todos los planos de la produccin jurdica deben
estar subordinados a la Constitucin en cuanto a su forma y contenido."
La Constitucin no es una simple creacin de un orden nominalmente
normativo, sino la creacin de un orden que manda realizarse. "La Constitucin
es la autodeterminacin de una generacin para consigo misma; est limitada
en extensin e intensidad por la potestad que ejercitaron las generaciones
anteriores, y la propia, que habr de ejercitar su turno la generacin que
suceda a la presente". La Sala de lo Constitucional en la sentencia de amparo
19-M-94 del 29 de julio de 1995, estima que "es imperioso advertir que la
Constitucin en general es un mecanismo que, adems de contener normas
directoras de la vida poltica del estado, organizadoras de la sociedad estatal,
sistematizadoras de sus instituciones y limitadaras de la discrecionalidad y
arbitrariedad de los gobernantes; contempla normas garantizadoras de los
derechos de los gobernados sin distincin alguna, estableciendo la potestad de
limitarlos nicamente en los casos regulados por la ley y por mandato de
autoridad competente".
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__________
371 Javier Prez Royo. Las Fuentes del Derecho. Pg. 31.
372 Javier Prez Royo. Las Fuentes del Derecho. Pg. 31.
suprema".374.
Paralelo a la supremaca est el principio de fundamentalidad, que garantiza la
permanencia y perdurabilidad del minimum de elementos esenciales en el
orden jurdico, apoya la estabilidad de los factores reales de poder, y rechaza la
alteracin del equilibrio de estas fuerzas. 375
El principio de regularidad jurdica completa el cuadro que caracteriza la
supremaca constitucional. La regularidad jurdica seala la regla que valida la
produccin de las normas inferiores. Significa la regla de la cadena de validez
de las normas jurdicas, segn las determinaciones de las normas
constitucionales. "Es la relacin de correspondencia y conformidad que debe
existir entre el grado inferior y el superior del ordenamiento jurdico". 376
El principio de irradiacin ilustra de otro modo la supremaca constitucional, en
cuanto efectos hacia el interior del resto de sistemas jurdicos. En la
jurisprudencia alemana el caso Lth, es basbante ilustrativo como antecedente
al principio de irradiacin constitucional. Un periodista "Presidente de un club
de prensa, encabez un boicot contra la proyeccin de una pelcula en
Alemania -juzgada por l como contraria a los valores constitucionalesrealizada por un productor en su da favorable al rgimen nacional socialista. El
productor reaccion y consigui por va judicial civil una sentencia que
"conden" a los productores del boicot, estimando que el periodista se deba de
abstener de seguir llamando al boicot, por ver en ello una "una accin contraria
a las buenas costumbres". Ante esta decisin el periodista apel al Tribunal
constitucional Federal Alemn".377 Segn Rodrguez el Tribunal Constitucional
fall protegiendo al periodista en sus actuaciones. Estableci que "la accin de
Lth, estaba cubierta por un derecho fundamental y el lmite de la norma civil
deba plegarse al derecho de rango superior". 378
El principio de irradiacin, estamp en el caso Lth, que la aplicacin e
interpretacin de disposiciones normativas por los jueces estn influidas por los
derechos fundamentales; y que la sentencia no debe olvidar la influencia de la
Constitucin en las normas ordinarias. Las peculiariedades del efecto de
irradiacin consisten, en que este no es nuevo mbito del derecho
constitucional, permite que cada mbito de los sistemas normativos ordinarios
-civil, penal, administrativo- permanezca como tal, pero stos son influidos
conformndolos constitucionalmente, situacin que consigue una especie de
mixtura entre el derecho ordinario y el derecho constitucional. Adems, el
principio afecta a las tres funciones del Estado y no se limita al poder judicial. 379
Florez Valdz respalda la afirmacin en el sentido que "quiza esta cualidad de
general o universal incidencia explique y hasta justifique la atencin
___________
374 Carlos S. Fayt. Derecho Poltico. Tomo II Pg.56.
375 Jos Albino Tinetti: Fundamentos del Valor Normativo de la Constitucin. Pgs. 200 y ss.
376 Jos Albino Tinetti: Fundamentos del Valor Normativo de la Constitucin. Pgs.206 y ss.
377 Roberto Rodrguez. Particulares y Derechos en el Derecho.Pg.312.
378 Roberto Rodrguez. Particulares y Derechos en el Derecho.Pg.312.
379 Roberto Rodrguez. Particulares y Derechos en el Derecho.Pg.314 y ss.
380 Joaqun Arce y Flrez-Valds. El Derecho Civil Constitucional. Cvitas, Madrid. 1 a reimpresin 1991. Pg.28.
________________________________________________________
____________
381 Joaqun Arce y Flrez-Valds. El Derecho Civil Constitucional.Pg.30.
382 Jos Albino Tinetti: Fundamentos del Valor Normativo de la Constitucin. Pgs.216 y ss.
383 Nestor Pedro Sagus: La Fuerza Normativa de la Constitucin y la Actividad jurisdiccional. En Divulgacin Jurdica. Unidad
Tcnica Ejecutiva, San Salvador. Ao III, nmero 1, febrero, 1996. Pg.2. Un estudio de imprescindible consulta sobre la fuerza
normativa de la Constitucin est en Jos Albino Tinetti: Estudios Constitucionales en los Programas de Capacitacin de los
miembros del Sistema de Administracin de Justicia. En Revista de Ciencias Jurdicas, ao I, nmero 2, enero de 1992.
Proyecto de Reforma Judicial de la Repblica de El Salvador. La caracterizacin de la norma constitucional puede respaldarse
tambin en Pablo Lucas Verd: Reflexiones en Torno y Dentro del Concepto de Constitucin. La Constitucin como Norma y
como Integracin Poltica. En Revista de Estudios Polticos. Nueva poca, nmero 83, enero-marzo de 1984. Centro de
Estudios Centro de Estudios Constitucionales, Madrid.
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384 La validez es criterio de existencia, diferente de la vigencia que asimila la obligacin, y distinta a la eficacia, que relaciona
el cumplimiento fctico. La validez condiciona la validez y la eficacia. Estas, dos ltimas, no imponen condicionantes a la
validez para lograr que la validez produzca sus efectos existenciales. Al mismo tiempo, la vigencia es requisito para lograr la
eficacia, pero no a la inversa. Pngase atencin que normalmente se confunde vigencia y eficacia; validez y eficacia; y la
vigencia como criterio de existencia. Fusiones conceptuales que han ameritado comentarios intensos en la doctrina; sin
embargo, siguen dominando las consideraciones Kelsenianas.
385 Para Kelsen la sancin perfecciona la validez. En nuestro medio jurdico est determinada por la promulgacin, cuya
interpretacin constitucional la muestra en la orden de mandar a publicar la norma jurdica aprobada por la Asamblea
Legislativa.
386 Hans Kelsen: El Profesor Stone y la Teora Pura del Derecho. En Hans Kelsen: Constribuciones a la Teora Pura del
En complemento Pena Freire nos recuerda que: "a partir de esta norma
supuesta se convierten en vinculantes los dictados del poder constituyente, es
decir, se faculta a este poder para dictar normas obligatorias a todos. A partir de
este germen se va construyendo escalonadamente el ordenamiento jurdico" 391.
Las normas constitucionales como normas supremas, adems de la obligacin
de ceimiento de los poderes pblicos, trae como consecuencia la posibilidad
de controlar judicialmente el ejercicio del poder 392. Para Del Vecchio, las
normas constitucionales determinan las libertades fundamentales, la estructura
y funciones del Estado, las dems leyes estn subordinadas a stas,
representan -las normas ordinarias- algo consecutivo de las normas primarias.
Las normas constitucionales representan una materia de mayor gravedad y
garanta, debido a la actividad constituyente. 393
La Sala de lo constitucional, ha calificado a las normas constitucionales como
normas abiertas, abstractas, indeterminadas y con perfiles sumamente amplios
- sentencia de amparo del 5 de febrero de 1996, nmero 22-A-94 y 27-M-94-.
La perspectiva de la Constitucin viviente es adoptada por la jurisprudencia
constitucional en la sentencia de inconstitucionalidad del 18 de julio de 1996, 192/9.92, en la que manfiesta que la living Constitucin es una Constitucin que
el gobierno y el pueblo reconocen y respetan, es lo que piensan que es, no lo
que ha sido: "siempre se est convirtiendo en algo diferente, y tanto las crticas,
como aquellos que la elogian, al igual que los actos realizados bajo su imperio,
ayudan a convertirla en lo que ser maana". -(Charles y William Beard: The
American Leviathan).
Como concepto bsico y prctico la Constitucin ha sido enfatizada por la
doctrina en su funcin en su funcin que determina los derechos
fundamentales, los reconoce y no se limita a decir cuales son. La Constitucin
introduce a los derechos fundamentales, tanto con carcter general, como
especfico, al considerar a muchos de ellos en sus aspectos singulares. La
Constitucin, regula su rgimen jurdico, las condiciones para la suspensin,
fija las reglas para derechos concretos y los mecanismos especiales de
garanta. Esta idea de Constitucin deviene de la sistematizacin acadmica de
Prez Tremps, para quien debe considerarse tambin, que la regulacin que la
Constitucin hace de los derechos fundamentales "tiene como consecuencia
inmediata dotar a las reglas en que se concreta del rango, y, por tanto, de la
rigidez constitucional, de forma que lo regulado por la norma fundamental se
convierte en indisponible para el legislador, con las ventajas e inconvenientes
que ello trae consigo"394.
De las reglas programticas y operativas
En nuestra historia constitucional, hay que insistir en la visin tradicional, que la
impregn con las caractersticas de un documento poltico. Concepcin que
neg por mucho tiempo el carcter el norma jurdica. Sin que hubiera razn
alguna, igual que en otros pases -que siguieron las mismas teoras como
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391 Antonio Manuel Pea Freire: La Garanta en el Estado Constitucional de Derecho. Pg.90.
392 Eduardo Alfredo Cullar: Apuntes sobre el Constitucionalismo de Tipo Econmico. En Divulgacin Jurdica. Unidad Tcnica
Ejecutiva, San Salvador. Ao V, nmero 4, agosto, 1998. Pg.10.
393 Giorgio Del Vecchio: Filosofa del Derecho, Bosch, Barcelona. 9a Edicin. 2a reimpresin 1991.Pg.375.
394 Pablo Prez Tremps. Teora General de los Derechos Fundamentales. En Revista de Justicia de Paz, Ao II, Vol. II mayoagosto de 1999. Corte Suprema de Justicia Proyecto de Asistencia Tcnica a los Juzgados de Paz. Pgs. 148 y 149.
examinar con ella todas las leyes y cualesquiera normas para comprobar si son
o no conformes con la norma constitucional; habrn de aplicar la norma
constitucional para extraer de ella la solucin del litigio o, en general, para
configurar de un modo u otro una situacin jurdica; c) habrn de interpretar
todo el ordenamiento conforme la Constitucin. En otras palabras, si la
Constitucin tiene eficacia directa no ser slo norma sobre normas, sino
norma aplicable, no ser slo fuente sobre la produccin, sino tambin fuente
del derecho sin ms".396
La regla determinante es que la falta de norma jurdica confeccionada por el
legislador no afecta la coercibilidad de la norma constitucional. Por otro lado, no
quiere decir tampoco, que habiendo desarrollo legislativo, no deba obedecerse
la concrecin que realiza el legislador en las normas secundarias. La
desobediencia, o inaplicacin de normas secundarias est en funcin del
criterio de contrariedad constitucional. Esto nos permite insistir, que la norma
constitucional y el mandato de aplicacin directa e inmediata no desvaloriza el
trabajo del legislador; si el legislador hace su trabajo de produccin legislativa
conforme los mandatos y respeto de las normas constitucionales; pero la
omisin de actividad legislativa que determine los contenidos constitucionales
en situaciones ms especficas, no puede servir de pretexto para dejar de
aplicar las normas constitucionales. Puesto que, la autonoma, primaca y
superioridad, junto al carcter supremo y disciplinador de las normas
fundamentales, otorgan a stas la capacidad jurdica para intervenir como
efectivos y verdaderas normas jurdicas, de obligatoria aplicacin en la defensa
y resolucin de los conflictos que susciten los derechos reconocidos y dems
supuestos contenidos en ella misma, es decir, en la propia y autntica
Constitucin.
La aplicacin inmediata es resaltada por el Magistrado Mario Solano en su voto
particular de la sentencia de habeas corpus del 14 de febrero de 1996, 21-S95, en el que seala que la Constitucin tiene "un valor normativo de aplicacin
inmediata, no establece nicamente preceptos programticos -salvo que se
remita la Constitucin a la Ley- y por lo tanto sus preceptos deben ser
aplicados directamente por los operadores de derecho; adems porque la
fuerza normativa de la Constitucin se manifiesta en dos aspectos: El aspecto
represivo, en tanto que ejerce el control de constitucionalidad de los actos de
gobierno, en cuyo caso tiene una labor negativa expulsando del ordenamiento
jurdico el acto normativo o declarando nulo el acto de gobierno. Y el aspecto
constructivo, en tanto que es labor de los jueces interpretar la normativa
secundaria, a partir del marco constitucional".
Con la evolucin del constitucionalismo las concepciones cambian y el mismo
Royo palabrea el cambio hacia la fuerza normativa que debe tener la
Constitucin: "est claro que se ha roto radicalmente con esa tradicin
constitucional y que se ha impuesto en nuestro pas 397 en el que se expresa
fielmente esa doble condicin de ser fuente del derecho, la primera de las
fuentes del derecho y norma reguladora de las fuentes del derecho. Esto se
pone de manifiesto no slo en la propia arquitectura del texto constitucional:
soberana nacional que reside en el pueblo espaol directamente y no en
alguno o en algunos de los rganos del Estado actuando conjuntamente o por
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395 Javier Prez Royo. Las Fuentes del Derecho.Pg.32.
396 Ignacio de Otto: Derecho Constitucional, Sistema de Fuentes.Pg.76.
397 Royo habla de Espaa, tambin, aplicable a nuestro pas en la poca actual.
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398 En Roberto Rodrguez. Particulares y Derechos en el Derecho. Pg.296.
399 La sentencia puede encontrarse en: Jurisprudencia Nacional de Amrica Latina en Derechos Humanos. Edicin de la
Revista del Instituto de Derechos Humanos ludicium Et Vita, de febrero, 1995, nmero 2. Pg.59.
Otro caso que an no est resuelto, pero que debe llevarnos a las mismas
conclusiones, es sobre el derecho de respuesta. Reconocimiento de un
derecho constitucional que an no tiene desarrollo legislativo en materia de
libertad de expresin. Aunque no exista norma secundaria, la reclamacin no
debe impedirse por la mora legislativa. Para ello estn las normas supletorias
del procedimiento civil que tratan sumariamente la forma de cmo debe
procederse para resolver el conflicto. Y en caso de que fuere positiva la
reclamacin otorgar la tutela del derecho a respuesta.
Identificaciones de reglas programticas por la jurisdiccin constitucional
Frente a stas concepciones en que la norma constitucional debe ser
directamente aplicable, la Sala de lo Constitucional, ha dejado establecida la
identificacin excepcional de normas programticas que no son mencionadas
expresamente por la Constitucin. Considera que las normas de referencia
econmica para la expropiacin y transferencia de tierras tienen carcter
programtico. La sentencia de amparo 7-L-95 del 30 de mayo de 1995 dice
que: "los derechos que se alegan haberse violado, como son la obligacin del
Estado de transferir las tierras que exceden del lmite legal, as como la
posibilidad de expropiacin por ministerio de ley, cuando dicha transferencia no
se realice en el plazo establecido constituyen normas programticas de
carcter social, y que no obstante, existe un deber estatal de hacerlas cumplir,
por su misma naturaleza de normas de aplicacin diferida, necesitan un
desarrollo en la normativa secundaria para que se traduzcan en derechos
concretos que puedan reclamarse en un juicio de amparo; ya que este tiende a
la proteccin del gobernado contra una accin u omisin de una autoridad del
aparataje estatal que viole los derechos subjetivos constitucionales, derechos
que en el presente caso no han sido concretados en el escrito de demanda".
Derecho de accin procesal y reglas programticas
Al respecto de las reglas operativas y programticas en la Constitucin de 1983
debemos deslindar dos aspectos. Una cuestin es que todas las normas
constitucionales son operativas, a menos que el carcter programtico sea
sealado como excepcin por la misma constitucin o bien por la jurisdiccin
constitucional concentrada en la Sala de lo Constitucional. La otra cuestin es
que el carcter programtica no debe confundirse con el derecho de accin que
legitima la accin en proceso constitucional de amparo. La configuracin de la
accin en un proceso de amparo en nada tiene que ver con el carcter
programtico que pueda ser sealado como excepcin.
III. DEL VALOR NORMATIVO DE OTRAS FUENTES DEL DERECHO
CONSTITUCIONAL
El prembulo constitucional.
Un aspecto del carcter normativo constitucional es extenderlo al prembulo de
la Constitucin. La Sala Sptima de Revisin de la Corte Constitucional de
Colombia, el 23 de octubre de 1995, reconoci la fuerza normativa del
prembulo de la Constitucin, dentro de las constelaciones normativas que la
intergran. "Aplicando este concepto al asunto que nos ocupa, se tiene que la
invalidacin de normas inferiores por ser contrarias a las normas del
prembulo, sera consecuencia ms que suficiente para dar a sta el carcter
de norma jurdica, as esta consecuencia no haga parte de la expresin en que
consiste dicho prembulo sino que resulta de su integracin al todo
constitucional". La fuerza normativa del prembulo constitucional ha de
contemplarse producto de la fuerza de la norma constitucional. Cuidados
especiales, a nuestro parecer deben atisbarse en pretender generalizar el
carcter normativo de los prembulos para todas las normas. Consecuencia
para que los prembulos del resto de normas, incluso las de reforma
constitucional sirvan slo para asentar criterios interpretativos.
Posicin radical que niega a las exposiciones de motivos alguna utilidad para la
tcnica jurdica es la de Santaolalla. Aunque al final, no niega la posibilidad de
dicha operacin en tanto mandato legislativo expreso en el ordenamiento
espaol -3.1 CC espaol-. Sin embargo entiende que no hay razn para
entenderlos como parte del cuerpo de la ley. En primer lugar, sta posicin
radical justifica la ausencia de carcter normativo para las exposiciones de
motivos por el hecho que no son ley, de drseles el carcter normativo hara
perder la nota prescriptiva de las leyes. Por otra parte Santaolalla reniega del
valor interpretativo, puesto que ello hace chocar de entrada con la tcnica
legislativa que elabora leyes. Las leyes deben ser claras, precisas, completas,
concisas. Aceptar el carcter interpretativo de las exposiciones sera acepta de
antemano que las disposiciones legislativas son defectuosas.
Dibujando un paisaje positivo la explicacin de las leyes debe quedar como
auxilio interpretativo, reducido a los principios o disposiciones generales que si
forman parte de la ley. El autor aduce adems que las exposiciones de motivos
consideradas como texto de ley, rompen la regla del procedimiento legislativo,
con lo cual se quiebra la lgica formal de las leyes cual significado imperativo.
Por ltimo, el autor sostiene, que an as puede decirse que por la
jurisprudencia y prcticas doctrinales alguna utilidad mnima debe observarse
para las exposiciones de motivos, especialmente cuando la opinin dominante
segn prescripcin del ordenamiento jurdico espaol en el Art. 31 CC figura la
autorizacin para interpretar segn los antecedentes legislativos o histricos.
Pero sin embargo, el autor no cede en cuanto la afirmacin de que las
exposiciones de motivos formen parte del texto de los leyes. 400
Exposiciones de motivos, frmula sancionatoria, considerandos
legislativos.
Estamos convencidos que normalmente las exposiciones de motivos no forman
parte de la ley, pero creemos que en materia constitucional se valida la
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400 Fernando Santaolalla Lpez: Exposiciones de Motivos de las Leyes: Motivos para su Eliminacin, Revista Espaola de
Derecho Constitucional. Nmero 33, Centro de Estudios Constitucionales. Pgs.47 y ss.
401 Que no es en propiedad una exposicin de motivos, ni considerandos legislativos.
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402 Alejandro Pace. La instauracin de una Nueva Constitucin. Perfiles de Teora Constitucional. Revista de Estudios
polticos. 97, julio-septiembre 1997, Centro de Estudios Constitucionales.Pg.11.
403 Ricardo A Guibourg: La Autorreferencia Normativa y la Continuidad Constitucional. En Eugenio Bulegyn y otros. El
Lenguaje del Derecho. Homenaje a Genaro R. Carri. Abeledo Perrot, Buenos Aires. 1 a Edicin 1983.Pg.182.
404 Javier Prez Royo. Las Fuentes del Derecho.Pg.42.
405 Javier Prez Royo. Las Fuentes del Derecho.Pg.42.
406 Javier Prez Royo. Las Fuentes del Derecho. Pg.43.
SEGUNDA PARTE:
DE LAS FUENTES ORDINARIAS
I, LOS TRABADOS
La reglas internas nacionales y las reglas internas internacionales.
Nuestro sistema jurdico nacional est integrado por un conjunto de normas,
presentadas en forma sistemtica a la colectividad y a los diferentes
operadores jurdicos. La serie de normas que conforman nuestro ordenamiento
son de diferente tipo, segn hemos mencionado. As, encontramos normas
constitucionales- normas primarias-, normas ordinarias -normas secundarias-;
normas reglamentarias de ejecucin- normas tercearias-, normas instructivas,
circulares, y oficios para mencionar las ms relevantes. En este sentido, las
normas que integran el ordenamiento nacional pueden observarse clasificatoria
y jerrquicamente.
Para una mnima nocin de los tratados sirve la Convencin de Viena del 23 de
mayo de 1969. La Convencin entiende por tratado, "un acuerdo internacional
celebrado por escrito entre Estados y regido por el derecho internacional, ya
conste en un instrumento nico, o en dos o ms instrumentos conexos y
cualquiera que sea su denominacin particular". Deducible de esta definicin,
es la existencia de un acuerdo de voluntades, efectuado entre Estados a la luz
de las reglas internacionales407. La Convencin de Viena de 1986 ampli el
concepto para las organizaciones internacionales, y desformaliz el trmino. Al
referirse a las organizaciones internacionales productoras de tratados, dej
claro, la calidad jurdica del instrumento internacional tratado, independiente de
sus denominaciones particulares.
La significacin de tratados sirve para nuestros efectos, dado que se necesita
para poder incorporar al orden jurdico nacional, que los tratados estn
validados, primero por el derecho internacional; y segundo por las reglas
nacionales. Al hacer un enfoque de mnima concepcin, la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, en la opinin consultiva OC 10/89 del
14 de julio de 1989, que interpreta la Declaracin Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre en el marco del Art. 64 de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos, da por suficiente, que el sentido de "tratado" sea al
menos, "una instrumento internacional de aquellos que estn gobernados por
las dos Convenciones de Viena"408; sin embargo la declaracin "no es un
tratado en el sentido de las Convenciones de Viena, porque no fue adoptada
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407 Alberto Herrarte: El Derecho de Integracin. Ensayo de Sistematizacin. Guatemala.
1a Edicin. 1991. Pg.121.
408 Juan Antonio Travieso: La Corte Interamericana de Derechos Humanos. Opiniones Consultivas y Fallos. La Jurisprudencia
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Abeledo Perrot, Buenos Aires. 1a. Edicin. 1996. Pg.277.
409 Sobre la incorporacin de los tratados al orden jurdico nacional puede consultarse a Vctor Hugo Mata Tobar:
Incorporacin de las Normas Internacionales a la Legislacin Interna. En Lecturas sobre Derechos Humanos. Procuradura
para la Defensa de los Derechos Humanos- ONUSAL, Divisin de Derechos Humanos, 1994, 1 a Edicin. Pgs.105 y ss.
410 Vctor Hugo Mata Tobar: Incorporacin de las Normas Internacionales a la Legislacin Interna. Pg.106.
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411 Las versiones informticas de la Corte Suprema de Justicia son un buen soporte de publicidad permanente. Pero an
faltan versiones s actualizadas con los detalles que comentamos, aparente deber del Ministerio de Relaciones Exteriores.
412 Jurisprudencia comparada estima que la contradiccin en los criterios de dos secciones de un mismo tribunal no
contradice el principio del stare decisis. La sentencia espaola 42/93, de 8 de febrero, en el caso Fernndez, no hay
contradiccin en resoluciones distintas cuando se acreditan en un mismo tribunal, secciones organizadas, con funciones
propias y alejadas de rganos con formacin de personal variable. En Luis Lpez Guerra. Las Sentencias Bsicas del Tribunal
Constitucional. Centro de Estudios Polticos y Constitucionales. Madrid. 1 a Edicin 1998.
413 El hbeas corpus 23-S-95 de 24 de enero de 1996 se reconoce que los trados internacionales prevalecen sobre la ley
secundaria.
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414 Giorgio Del Vecchio: Filosofa del Derecho.Pg.391.
Las causas que han defendido la libertad personal en hbeas corpus, no han
sido comunicadas de la transformacin tasada para los tratados; que en la
jurisdiccin protectora de la libertad siguen climatizando la superioridad.
Realizamos en este sentido un punto que para nuestro ordenamiento jurdico
debe definirse con certeza por los jueces supremalizados por la Constitucin.
De tal forma que la discontinuidad posicional en las opiniones jurdicas de las
normas internacionales sepulten las convulsiones descifradas, que contraran
al sentido comn. Especialmente si los intrpretes son idnticos en
individualizacin y biologa.
Experiencias sobre la jerarqua de los tratados.
En otros pases la evolucin no ha sido del todo fcil en la jerarqua normativa.
La importancia de los tratados lleva consigo un repunte histrico legislativo. Por
ejemplo, el caso Argentino en que por reforma constitucional, ha replicado la
posicin de jerarqua constitucional para los tratados de derechos humanos 415.
Argentina elev a nivel constitucional los tratados de derechos humanos
enumerados por la Constitucin en su Art. 75; pero los condiciona a no derogar
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415 Elisa Carri dice que: "La jerarqua constitucional de los tratados de derechos humanos ha sido una victoria decisiva y
sella la lectura de la legitimidad poltica de la nueva Constitucin. Esta Constitucin debe ser leda desde los derechos del
hombre, desde el derecho de las minoras de la igualdad de oportunidades, de la libertad y de la no discriminacin". En Mara
Luisa Carri: Alcance de los Tratados en la Herramenutica Constitucional". En Mara Elisa Carri y otros: interpretando la
Constitucin. Pg.72.
416 Mara Elisa Carri: Interpretando la Constitucin. Ediciones Ciudad Argentina Madrid. 1 a. Edicin.Pg.67 y ss.
417 Carlos Enrique Edwards: Garantas Constitucionales en Materia Penal. Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma.
Buenos Aires. 1a. Edicin 1996.Pg.5.
418 Un mayor detallesore el asunto est en la propuesta de iniciativa de ley de reforma constitucional por la representacin
legislativa del FMLN, del 24 de abril de 1998.
cuando hay restricciones para alterarlos segn el Art. 248. Cn. Otro punto de
valiosa consideracin es el Art. 89 Cn, con el que se alienta la integracin
centroamericana. Los expertos internacionalistas han sostenido la superioridad
de este sobre la Constitucin; sin embargo creo que dicha posicin es
totalmente inadmisible. La Constitucin es la norma condicionadora de
cualquier orden jurdico permitiendo su supervivencia o destruccin. La
supranacionalidad es posible slo por autorizaciones de una Constitucin
nacional. Claro est que siempre que no estemos en presencia de un Estado
Federado. Resulta que el tratado es permitido por la concesin del Art. 89 Cn.
En suma es un condicionamiento constitucional, que a lo mucho consigue que
dicho tratado con regulaciones y rganos supracionales tenga el mismo nivel
de la norma constitucional. De ah que poco argumento queda para seguir
sosteniendo la superioridad de los tratados sobre la Constitucin. Por otra parte
tampoco creemos admisible que la mencin de estos tratados sean una
especial formulacin constitucional de reservas de ley.
La jurisdiccionalidad constitucional de los tratados:
el parmetro de constitucionalidad
Un error constante en las demandas ante ante la jurisdiccin constitucional es
la invocacin de los tratados para conseguir la aceptacin de violaciones a la
Constitucin; sucede en inconstitucionalidades, amparos y hbeas corpus muy
a menudo. Nos parece que la confusin resulta de los criterios que la
jurisdiccin constitucional estima para conocer de reclamaciones que violen en
abstracto o en concreta la norma constitucional. A pesar que parezca
formalismo puro, es destacable que slo las normas constitucionales legitiman
el parmetro de constitucionalidad. El Art. 11 seala la procedencia del hbeas
corpus por violaciones a la libertad personal, la jurisprudencia entiende que las
restricciones ilegales o arbitrarias deben ser contrarias a la Constitucin para
estimar la solicitud. El Art. 149 Cn. seala que la declaratoria de
inconstitucionalidad de los tratados se har en la forma prevista por la
Constitucin. El Art. 183 Cn. faculta la declaratoria de inconstitucionalidad de
leyes a la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Y el Art.
247 Cn. que restringe el amparo a la violacin de derechos constitucionales.
Puede advertirse la insistencia en la constitucionalidad de los actos objeto de
conocimiento, lo cual hace decir que el parametro es la Constitucin. Por otra
parte la semntica de "la declaratoria de inconstitucionalidad" indica
contrariedad a la Constitucin, resultado lgico es que el criterio debe ser
constitucional, segn la norma fundamental.
Bajo el examen de los criterios admisibles en los procedimientos
constitucionales para impulsar las investigaciones de inconstitucionalidad, el
parmetro de constitucionalidad es esencial, y condicin a cumplirse sin
excepcin en las argumentaciones que pretenden la declaratoria de
inconstitucionalidad. Las pretensiones de inconstitucionalidad a menudo suelen
atrapar en sus escritos, argumentativas que recalcan confusamente las
fundamentaciones de inconstitucionalidad, al atacar directamente la infraccin
de la ley al tratado. Cabe distinguir, a pesar que aparentemente conduzca a lo
mismo, que no es lo mismo argumentar la inconstitucionalidad por infraccin a
los tratados, que aducir la inconstitucionalidad por contrariar a las normas
por las cantidades de bienes que merecen ser tutelados. Paso a los derechos
sociales que requiere una intervencin directa del Estado. Porque, se amplian
las titularidades a sujetos diferentes al hombre, es decir de la persona a otros
sujetos que no son los individuos, inclusive en ocasiones a los animales: la
familia, una minora tnica o religiosa, toda la humanidad en su conjunto y en
los movimientos ecolgicos el surgimiento de un derechos de la naturaleza a
ser repetada y no explotada.
Porque el hombre es visto en ciertas formas especficas de actuar en sociedad,
dejndose la consideracin de hombre como ente genrico u abstracto.
Consideraciones que por especificacin han llevado a distinguir que "la mujer
es diferente del hombre, el nio del adulto, el adulto del viejo, el sano del
enfermo, el enfermo temporal del enfermo crnico, el enfermo mental de otros
enfermos, los fsicos normales de los minusvlidos. etc. Basta una mirada a las
cartas de los derechos que se han ido sucediendo en el mbito internacional,
en los ltimos cuarenta aos, para darse cuenta de este fenmeno aplicable a
Europa: en 1952, la Convencin sobre Derechos Polticos de la Mujer; en 1959,
la Declaracin de Derechos del Nio; en 1971, la Declaracin de Derechos del
Disminuido Mental; en 1975, la Declaracin de Derechos de los Minusvlidos;
en 1982, la Primera Asamblea Mundial en Viena sobre los Derechos de los
Ancianos, que propone un proyecto aprobado por una resolucin de la
Asamblea de la ONU de 3 de diciembre". 423
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419 Referimos al texto integro de Flix Lavia. Sistemas Internacionales de Proteccin de los Derechos Humanos. Depalma. 1 a
Edicin. 1987. Pgs. 5 y ss.
420 Flix Lavia. Sistemas Internacionales de Proteccin de los Derechos Humanos. Pgs.15 y ss.
421 Texto de inters sobre refugiados es la Compilacin de Instrumentos Jurdicos Internacionales: Principios y Criterios
Relativos a Refugiados y Derechos Humanos. Alto Comisionado de las Naciones Unidas Para Los Refugiados. ACNUR. 1992.
422 Norberto Bobbio. El Tiempo de los Derechos. Traduccin de Rafael de Ass Roig. Editorial. Sistema-Madrid. 1991.Pg.118.
423 Para un mayor detalle ver a Pedro Niken. La Proteccin Internacional de los Derechos Humanos: Su Desarrollo
Progresivo. Instituto de Derechos Humanos. Editorial Cvitas, S.A. Madrid.1987.
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424 Enrique R. Aftalin y Jos Vilanova. Introduccin al Derecho. Conocimiento y Conocimiento Cientfico. Historia de las Ideas
jurdicas. Teora General del Derecho. Teora General Aplicada.Pg.654.
425 Es valiosa una lectura crtica de los procesos de formacin de normas ordinarias que sistematiza desde la poltica
sociolgica, Oscar Martnez Peate: El Salvador. La Asamblea Legislativa. Nuevo Enfoque, San Salvador. 1 a Edicin.1998.
Aproximacin de significado
Siguiendo los presupuestos de verticalidad jerrquica en las normas jurdicas
es que aparece la ley, la norma y la Constitucin. Concepciones que al mismo
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426 Enrique R. Aftalin y Jos Vilanova. introduccin al Derecho.Pg.649.
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427 Enrique R, Aftalin y Jos Vilanova, Introduccin al Derecho.Pg.648 y ss.
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428 Giorgio Del Vecchio: Filosofa del Derecho. Bosch,Barcelona. 9 a Edicin. 2a reimpresin.1991.Pg.370.
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429 La opinin consultiva reproduce la interpretacin del trmino leyes en el Art. 30 de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos.
430 Remitimos al lector a Enrique Alvarez Conde. Curso de Derecho Constitucional. El Estado Constitucional. El Sistema de
Fuentes. Los Derechos y Libertades Volumen I. Madrid, Tecnos. 2a edicin.Pgs.212 y ss.
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431 Ignacio de Otto: Derecho Constitucional. Sistema de Fuentes.Pg. 102.
432 Pablo Prez Tremps. Teora General de los Derechos Fundamentales.Pg.149.
433 Roberto Rodrguez. Particulares y Derechos en el Derecho. Tesis doctoral. Universidad Carlos III de Madrid. Instituto de
Derechos Humanos "Bartolom de las Casas".1998.Pg.151.
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434 Ana de Marcos Fernndez: Crnicas de Jurisprudencia. IV. Fuentes del Derecho.Pg.91.
435 Francisco Rubio y Llorente: La Constitucin como Fuente del Derecho. En La Constitucin Espaola y las Fuentes del
Derecho. Revista del Instituto de Estudios Fiscales de la Direccin General de lo Contencioso del Estado.
Volumen.1979.Pg.70.
436 Martn Bassois Coma. Las Diversas Manifestaciones de la Potestad Reglamentaria en la Constitucin.. En La Constitucin
Espaola y las Fuentes del Derecho. Revista del Instituto de Estudios Fiscales de la Direccin General de lo Contencioso del
Estado. Volumen I.1979.Pg.353.
437 Mariano Baena del Alcazar. Reserva de Ley y Potestad Reglamentaria en la nueva Constitucin Espaola. En La
Constitucin Espaola y las Fuentes del Derecho. Revista del Instituto de Estudios Fiscales de la Direccin General de lo
Constencioso del Estado, Volumen I.1979.Pg.289.
438 La discusin de derechos fundamentales recognoscibles para el Estado no ha sido pasiva. Sin embargo, comienza a
superarse con vertientes jurisprudenciales que los positivan a su favor. Sentencias relevantes estn en la jurisprudencia
constitucional espaola. La STC 4/82 de 8 de febrero considera que se ha violado la tutela judicial efectiva. Estima violatorio el
condenar a una institucin pblica al pago de indemnizacin a los herederos de una vctima por insolvencia del acusado. La
STC 82/83 de 20 de octubre estima parcialmente un amparo interpuesto por un Ayuntamiento contra la Sala de lo Contencioso
Administrativo de la Audiencia de Madrid. Definitiva es la sentencia 64/88 de 12 de abril, que se pronuncia por el
reconocimiento de derechos fundamentales para el Estado, en general para las personas de derecho pblico. Al respecto
puede verse a Ana Elizabeth Cubas Medina. Son Titulares de Derechos Fundamentales las Personas Jurdicas de Carcter
Privado y Pblico incluyendo al Estado?. Revista de Derecho Constitucional. Octubre-diciembre, nmero 21. Corte Suprema de
Justicia.Pg.16 y ss
Denominacin y posicin
Como nuestro inters est en el mbito normativo volvemos a dichas
consideraciones. Las normas dictadas conforme las categoras del Art. 29 Cn,
se denominan normas de excepcin. En la jerarqua del sistema normativo son
normas secundarias de excepcin. Se utilizan en situacin de grave
anormalidad, y pueden ser dictadas por la Asamblea Legislativa, en su defecto
por el Consejo de Ministros, y por no ms de 30 das. El plazo no puede
extenderse en puridad tcnica, ya que si las circunstancias persistieren ser
necesario un nuevo decreto, condicionado a igual plazo y situacin grave
segn prescripcin del Art. 29 Cn.
Autoridades competentes y actos de formacin
Cuando corresponda a la Asamblea Legislativa, por el Art. 131 ordinal 27 Cn,
el acto de creacin o derogacin de las normas excepcionales debe hacerse en
votacin nominal y pblica, y con los dos tercios de votos. Al tenor del Art. 135,
por interpretacin a contrario censu, ya que dicho artculo determina los actos
legislativos que requieren de sancin presidencial, y al no estar determinado
como excepcin el ordinal 27 del Art. 131 Cn, tendramos que entender que
requiere de la sancin del Presidente, discurriendo el proceso normal de
formacin de ley sealado por la Constitucin. Nos parece de importancia esta
formulacin en el procedimiento de formacin, ya que permite el ejercicio del
veto, sea con observaciones, por inconveniencia o inconstitucionalidad que
identifique el Presidente. De esta manera la potestad de crear un rgimen
excepcional no se absolutiza en las facultades del legislador.
El procedimiento de creacin de normas excepcionales puede iniciarse por
requerimiento del Ejecutivo a travs de su Consejo de Ministros, segn el
ordinal 5 del Art. 167 Cn. Entendemos, que es una posibilidad, puesto que la
independencia orgnica del legislador puede hacer la mocin desde el interior
de su organizacin colegiada. De todos modos siempre existe el control del
Presidente al no vedarse sus facultades sancionatorias o de veto.
El Consejo de Ministros puede actuar en forma supletoria para la creacin de
normas excepcionales, no es una forma propositiva, sino como verdadero
creador normativo. Sin embargo, sus facultades estn condicionadas a que la
Asamblea Legislativa no est reunida, debe dar cuenta inmediatamente a la
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439 Giorgio Del Vecchio: Filosofa del Derecho.Pg.385.
440 Giorgio Del Vecchio: Filosofa del Derecho.Pg.385.
441 Miguel Reale: Introduccin al Derecho. Pirmide.Madrid. 9 a Edicin.1989.Pg.128.
442 Miguel Reale: Introduccin al Derecho.Pg.128.
443 Pablo Prez Tremps. Teora General de los Derechos Fundamentales.Pgs.150 y 151.
V. LAS ORDENANZAS
Las ordenanzas son normas dictadas por rganos administrativos que tienen
cierto nivel de autarqua.444 Las ordenanzas ms comunes son las creadas por
la municipalidad, aduanas, universidad y fuerzas de seguridad. Su rango es el
mismo que el de los reglamentos. Y estn condicionados a las previsiones de
ley.
El Centro de Estudios jurdicos tiene una interesante reflexin sobre las
ordenanzas municipales. Estos enfatizan que <<las ordenanzas municipales no
son leyes>>, lo cual podemos extender a cualesquier ordenanza. Las
ordenanzas, refiriendo las municipales, son reglamentos para el mejor gobierno
local; "normas de carcter general que se aplican dentro del municipio. Se
emiten para regular asuntos de competencia municipal, tales como la
administracin de servicios, tasas, uso de la propiedad municipal, ornato
pblico, nomenclatura, fiestas patronales, etc. Como todos los reglamentos,
deben estar subordinados a la Constitucin y a la ley; no pueden
contradecirlas, sobrepasadas ni regular materias de competencia de la
Asamblea Legislativa. No pueden imponer a los particulares obligaciones que
no estn en las leyes; por ejemplo, pueden establecer cmo stos usarn las
calles, aceras, playas, plazas, etc., pero no pueden imponer deberes de otro
tipo".445
La evaluacin que hace el Centro de Estudios Jurdicos respecto de las
ordenanzas en nuestro sistema jurdico, identifica el crecimiento cuantitativo de
las mismas. Muchas contienen disposiciones que contraran la Constitucin y la
legalidad. Ante ello advierten sobre la transformacin cualitativa de las
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___________
444 Juan Francisco Linares. Derecho Administrativo.Pg.84.
445 Centro de Estudios Jurdicos. Las Ordenanzas Municipales no son Leyes. En la Prensa Grfica del 23 de agosto de
1999.Pg.24.
446 Centro de Estudios Jurdicos. Las Ordenanzas Municipales no son Leyes.Pg.24.
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447 Juan Francisco Linares. Derecho Administrativo.Pg.82 y ss.
________________________________________________________
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449 Carlos Santiago Nino: Introduccin al Anlisis del Derecho. Astrea, Buenos Aires.2 a Edicin ampliada, 1998.Pg.149.
450 Carlos Santiago Nino: Introduccin al Anlisis del Derecho.Pg.149
451 Domingo Garca Belaunde: La Interpretacin Constitucional como Problema. Ponencia en "Simposio Internacional sobre
Derecho del Estado", organizado por la Universidad Externado de Colombia, del 4 al 7 de mayo de 1993.
452 Hans Kelsen: Teora Pura del Derecho. Universidad Autnoma de Mxico. 5 a Edicin. 1986.Pg.246.
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453 Sobre la maana que suscitan en el discurso jurisdiccional, la delimitacin de contenidos de los decretos, acuerdos,
rdenes, resoluciones, y providencias, puede acudirse a la sentencia del 16 de julio de 1992, en el proceso de
inconstitucionalidad 7-91. El fallo estim la inconstitucionalidad del Registro de Organismos no Gubernamentales Extranjeros
(ONG) creado por acuerdo del rgano ejecutivo.
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454 Advertimos que no razonamos a la inversa. De la prctica, a la teora. De los hechos a los supuestos. Lo cual en una
metodologa pro sistematizacin conceptual puede inducir a equvocos. Sin embargo, al menos, a este nivel de reflexin el
decreto slo es una forma de cualquier norma jurdica.
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455 Enrique R. Aftalin y Jos Vilanova. Introduccin al Derecho.Pg.652.
456 Juan Francisco Linares. Derecho Administrativo.Pg.87. Eduardo Garca Maynez: Introduccin al Estudio del Derecho.
Porra, Mxico.9a Edicin.1960.Pg.62.
estn confusos en la norma primaria. Para ello permite que tomen en cuenta
los usos, prcticas y tradicin. Un caso nacional fue antes de la reforma
constitucional del Art. 137 Cn. Dicho artculo expresaba que el veto
corresponda al rgano ejecutivo. Segn el Art. 150 Cn., el rgano ejecutivo
est conformado por el Presidente y VicePresidente, los Ministros y
ViceMinistros. Lo cual hubiese significado por la letra impresa que a todos los
funcionarios del Ejecutivo les corresponda el veto. Sin embargo la prctica era
que el veto lo haca el Presidente. Situacin repetitiva que produjo ms tarde la
reforma constitucional de 1991, que detallo al Presidente como autoridad
competente para vetar el proyecto de ley.459
Una dimensin adicional de la costumbre es la que se denomina costumbre
supletoria o praeter legem. Este tipo de costumbre como principio general no
se admite, aunque s por excepcin. La costumbre supletoria comprende la
aplicacin de sus contenidos que van ms all de las normas constitucionales.
La aplicacin est sujeta a los casos de silencio y omisin de las normas
primarias. Se requiere, para que sea vlida su aplicacin que guarde armona
con las normas constitucionales y se interprete con prudencia. 460
La doctrina menciona tambin la costumbre contra ley, modificatoria,
derogatoria o contra legem. Esta costumbre pretende modificar las normas
constitucionales. Lo cual la hace prohibida en la interpretacin constitucional, y
en el orden de validez de las fuentes normativas. Nuestra Constitucin refuerza
dicha prohibicin en cuanto, el Art. 248 Cn establece el proceso de reforma
constitucional; en tanto contrara los Arts. 86 y 142 Cn, que impide las
modificaciones de las resoluciones del rgano legislativo 461; y por el Art. 246
Cn, que impide la alteracin de las normas constitucionales.
En el orden jurdico nacional, la costumbre, segn dijimos, es limitada por un
tercer requisito, que la condiciona a que sea reconocida por la ley, para que
constituya derecho, Art. 2 del CC462. La prctica al tenor interpretativo niega la
costumbre que contrara la ley, ms no la que es segn ella. Debemos
entender que lo establecido por el Art. 2 CC, hace que la costumbre ocupe una
condicin de inferioridad a la ley. La norma dice que la costumbre es segn la
ley, y permite la costumbre supletoria, pero no la que contrara la voluntad
legislativa. La condicin de inferioridad de la costumbre y en vista a su carcter,
algunas veces supletorio, nos hace distinguir que la costumbre no necesita ser
reconocida por el legislador para operar en el sistema jurdica. De ah la validez
de la praeter legem.
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457 Eduardo Garca Maynez: Introduccin al Estado del Derecho. Porra, Mxico.9a Edicin.1960.Pg.62.
458 German J. Bidart Campos: Filosofa del Derecho Constitucional. EDIAR, Argentina.Pg.57.
459 Francisco Bertrand Gallindo, Jos Albino Tinetti y otros: Manual de Derecho Constitucional. Tomo I. Centro de
Investigacin y Capacitacin. Proyecto de Reforma Judicial. San Salvador. 1 a. Edicin 1992.Pgs. 89 y 90.
460 Francisco Bertrand Gallindo, Jos Albino Tinetti y otros: Manual de Derecho Constitucional. Pg.90.
461 Francisco Bertrand Gallindo, Jos Albino Tinetti y otros: Manual de Derecho Constitucional.Pg.90 y 91.
462 Abreviatura de Cdigo Civil.
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463 Giorgio Del Vecchio: Filosofa del Derecho.Pg.380.
464 Giorgio Del Vecchio: Filosofa del Derecho.Pg.380 y 381.
465 Giorgio Del Vecchio: Filosofa del Derecho.Pgs.381 a 383.
lector, que la mxima de Del Vecchio es aplicable para las normas inferiores, y
no para las normas primarias, en tanto poseen un rango superior que la ley;
asimismo tampoco es vlido preferir la ley cuando entra en contradiccin con
los tratados, en tanto que aunque estos tienen la misma naturaleza y posicin
que la ley, la regla de interpretacin hermenutica prescrita por el inciso 2 del
Art. 144 Cn. prohibe caso de contradiccin la prevalencia de la ley sobre el
tratado. El mencionado artculo -inciso 2 del Art. 144 Cn- impide tambin el
poder derogatorio y de modificacin de la ley respecto de los tratados
internacionales ratificados por El Salvador.
Por ltimo solo hacemos referencia a la distincin clsica que se para a los
usos y hbitos sociales; de los que se ha dicho que no participan de la
conciencia de obligatoriedad. Por lo que no unifican costumbre. Sin embargo,
en nuestro ordenamiento jurdico, el legislador, ha usado indistintamente la
costumbre y el uso. Por ejemplo el Art. 1 del Cdigo de Comercio CCOM 467
regla que se acuda subsidiariamente a los usos y costumbre, por lagunas en
los supuestos normativos del Cdigo de Comercio. Similar tendencia aparece
en el Art. 488 CCOM, que obliga a los comerciantes a ejercer sus actividades
comerciales de acuerdo a la ley, usos mercantiles y buenas costumbres sin
perjudicar al pblico ni a la economa nacional. En definitiva, la previsin legal
de los usos autoriza su aplicacin.
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466 Giorgio Del Vecchio: Filosofa del Derecho.Pg.384 y 385.
467 Abreviatura de Cdigo de Comercio.
XIII. LA JURISPRUDENCIA
Un tema que aporta contenidos a las fuentes del derecho es la jurisprudencia.
El concepto antiguo la acumulo como Ciencia del Derecho. Los Romanos en
cambio dieron las primeras pautas que daran con los inicios de la nocin. "La
Ciencia del Derecho desde los textos primitivos, consagradores de las normas
positivas y consuetudinarias, despus de las respuestas de los prudentes, ms
tarde los glosas de la exgesis, hasta la influencia de los razonamientos
filosficos con los enlaces histricos y la sistematizacin de instituciones, es un
largo caminar hacia la configuracin como Ciencia Social" 468. As la
jurisprudencia determinara" un saber jurdico y filosfico" que debe ser bebido
por los jueces469.
La parte cientfica del derecho, parece olvidarse en parte de nuestra
pragmtica jurisprudencial ordinaria de muchos pases, en especial cuando
derivan en conductas legalistas; Aunque de ella quedan an restos en
jurisdicciones constitucionales de avanzada; las que esperan un auge
renovado. El concepto mnimo de jurisprudencia que predomina en la
actualidad transpira sus concepciones en el conjunto de sentencias dictadas
por los jueces y magistrados. Escptico, al describir la actividad judicial de
actualidad, Elizalde, describe que la doctrina jurdica latina es la que ms ha
contribuido a desnaturalizar la nocin. La posicin de lo prctico ha hecho que
la aplicacin y ejecucin dek derecho abandone el original sentido de la
jurisprudencia470.
Dez Picazo dice que la curiosa palabra que comenz a designar una labor
determinada de los tribunales, en la tradicin occidental se comenz a utilizar
desde un momento no bien conocido y por razones un tanto oscuras 471 Garca
Maynez, depurado el concepto, sostiene que la acepcin equivalente en la
actualidad es la que comprende <<el conjunto de principios y doctrinas
contenidos en las decisiones de los tribunales>> 472. Como puede verse hay un
gran trnsito terminolgico de la jurisprudencia asimilada a fallos, y concebida,
por la doctrina y principios declarados judicialmente.
Para unos autores, coo el caso de Ezquiaga, la jurisprudencia se constituye
inclusive por una sola sentencia; para lo cual no se exigen reiteraciones que
patenticen un conjunto de decisiones. Al respecto Vigo sostiene, en la
valoracin de los precedentes jurisprudenciales como fuente del derecho que:
<<La fuerza obligatoria del precedente pone en el tapete el viejo problema de la
jurisprudencia como fuente del derecho en los sistemas de derecho codificado,
aun cuando es mucho lo que se ha avanzado en este siglo desde que Kelsen
reconociera la naturaleza creadora normativa de la funcin judicial, los recelos
en los sistemas de raigambre francesa sobre el papel innovador de la
jurisprudencia estn reflejados en los silencios tradicionales legislativos a la
hora de hablar acerca de las fuentes del derecho que se reconocen
explcitamente. Creemos que para la existencia de jurisprudencia no se
requiere la reiteracin de fallos, basta el criterio sustentado por una sol
sentencia>>473.
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468 Antonio Agundez Fernndez: La Jurisprudencia, Ciencia, Tcnica y Arte en el Derecho.
En Antonio Agundez Fernndez y otros: El Poder Judicial. Volumen I. Direccin General de lo Contencioso del Estado. Instituto
de Estudios Fiscales, Madrid, 1a. Edicin.1983.Pg.363.
469 Juan B. Vallet de Goytosolo: Jurisprudencia, Principios Generales y Equidad en el Pensamiento del Profesor Elas de
Tejada. En obra del mismo autor: Estudios sobre Las Fuentes del Derecho y Mtodo Jurdico. Montecorvo, Madrid. 1 a.
Edicin.1982.Pg.208.
470 Pedro de Elizalde y Aymerich: La Jurisprudencia de los Tribunales Superiores de Justicia. Posibilidad y Lmites. En Pedro
Cruz Villaln y otros: El Poder Judicial. Volumen II. Direccin General de lo Contencioso del Estado. Instituto de Estudios
Fiscales. Madrid. 1a. Edicin.1983.Pg.1060.
471 Luis Diez Picaso: La Jurisprudencia. En Antonio Antonio Fernndez Agundez y otros:
El Poder Judicial. Volumen I. Direccin General de lo Contencioso del Estado. Instituto de Estudios Fiscales, Madrid.
1a.Edicin.1983.Pg.268.
472 Eduardo Garca Maynez: Introduccin al Estudio del Derecho.Pg.68.
473 Rodolfo Luis Vigo: Interpretacin Constitucional. Abeledo Perrot, Buenos Aires. 1 a Edicin.1993.Pg.172.
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474 Pedro de Elizalde y Aymenrich: La Jurisprudencia de los Tribunales Superiores de Justicia. Posibilidad y Lmites.Pg.1062.
475 Antonio Torres del Moral: Principios de Derecho Constitucional Espaol. Atomo,Madrid. 2 a Edicin.1988.Pg.414.
476 Pedro Menchn Herreros: Jurisprudencia, Unidad y Evolucin del Derecho. En Luis Martn Rebollo y otros: El Poder
Judicial. Volumen III. Direccin General de lo Contencioso del Estado. Instituto de Estudios Fiscales,Madrid. 1 a.
Edicin.1983.Pg.1968.
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477 Federico Carlos Sainz de Robles Rodrguez: El Poder Judicial en la Constitucin. En Antonio Fernndez Agundez y otros:
El Poder Judicial. Direccin General de lo Contencioso del Estado. Instituto de Esudios Fiscales, Madrid.1 a.
Edicin.1983.Pg.24.
decisis".
Convenimos que la sentencia de hbeas corpus 7-Q-96 del 20/09/96 resulta
ser la ms relevante. Puesto que su extensa fundamentacin carga con los
efectos que origina la jurisprudcencia constitucional de la Sala de lo
Constitucional. La insistencia no se aleja de la vinculacin general, de que "la
ltima palabra la tiene la Sala de lo Constitucional. En la sentencia se advierten
en adicin sobre las interpretaciones coherentes con la Constitucin, se llama a
los jueces que se constituyan en guardianes del sistema primario de normas, y
a la vez que no olviden la existencia del ente jurisdiccional unificador de criterio
- La Sala de lo Constitucional-, garanta de igualdad y seguridad jurdica.
El principio del stare decisis renace en esta sentencia para recordar que vincula
a la generalidad de los operadores jurdicos. Otras de las razones destacables
en la sentencia es que junto al jurista Luis Prieto, se edifica a la Sala de lo
Constitucional como interprete supremo. Al mismo tiempo no descansa para
relacionar su atribucin creadora de normas, sin que ellas pierdan, sino que
poseen la propia fuerza del legislador "operando directamente sobre el
ordenamiento". La Sala recuerda al legislador que el retraso en la armonizacin
de los preceptos ordinarios con la Constitucin es lo que le ha llevado a la Sala
a pronunciarse con causa justificada.
En adicin a la fuerza jurdica de la jurisprudencia, vale reconocer, que su
protagonismo principal, no slo sta en el aspecto de las normas y principios;
sino tambin en los parmetros creativas axiolgicos para adaptar a la
coyuntura histrica la axiologa constitucional. Que aunque cause resistencia
interpretativa, cada vez avanza ms la secuela de una obligatoriedad
generalizada. Sirve a estos efectos el discurso de Robles Rodrguez en el
apartado en que dice: "La fuerza creadora de la jurisprudencia. Creo que esto
es tambin evidente para todos, basta reflexionar sobre lo que estamos
haciendo; no se trata de terciar aqu en la discusin de si la jurisprudencia es o
no fuente del derecho; se trata de comprobar, basta con comprobarlo, que
todos los valores, standars, conceptos indeterminados, no se pueden llenar
ms que a travs de la fuerza expansiva de la resolucin del caso prctico.
Crecen; los valores no estn simplemente en el limbo de las normas, estn
para encarnar en la vida social, mediante sentencias seidas al caso, pero
remontndose desde el caso por la fuerza expansiva del valor que protege;
estn creando el cuerpo, el cuerpo tangible de los valores base de nuestra
Constitucin, y en la base de todas sus instituciones" 478.
En trminos generales Elizalde diferencia la vinculacin general de la
jurisprudencia de los tribunales superiores y la del tribunal constitucional. La
fuerza vinculante de la jurisprudencia para los inferiores es rechazada por el
autor, justificando el peligro de la obsolescencia; que impide la elasticidad y
capacidad para adaptar la jurisprudencia a nuevas situaciones. La vinculacin
sera una exacerbar la importancia de la seguridad jurdica 479. Recordamos,
que la idea de estos argumentos se sientan en la posibilidad que las
consideraciones de los tribunales superiores tengan un efecto tal cual norma
jurdica producida por un legislador, cuando la jurisprudencia se reitera. La
valoracin es muy diferente al rgimen recur
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478 Federico Carlos Sanz de Robles Rodrguez: El Modelo de Juez en la Constitucin. Discurso ante su Majestad el Rey Juan
Carlos. En la solemne apertura de los tribunales. 19 de septiembre de 1984. En Poder Judicial nmero 13.
479 Pedro de Elizalde y Aymerich: La Jurisprudencia de los Tribunales Superiores de Justicia. Posibilidad y Lmites.Pg.1064.
480 Pedro de Elizalde y Aymerich: La Jurisprudencia de los Tribunales Superiores de Justicia. Posibilidad y Lmites.Pg.1080.
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481 Juan Francisco Linares. Derecho Administrativo.Pg.95.
482 Juan Francisco Linares. Derecho Administrativo.Pg.95.
483 Juan Francisco Linares. Derecho Administrativo.Pg.957.
484 Enrique Alvarez Conde: Curso de Derecho Constitucional. El Estado Constitucional. El Sistema de Fuentes. Los Derechos
y Libertades.Pg.253 y ss.
Actualidad de la Constitucin
Ivette Elena Cardona Amaya*
SUMARIO 1. Dinmica entre Constitucin y Realidad. Introduccin. 1.1.
Supuestos que determinan su interaccin. 1.1.1. La Constitucin como obra de
consenso en la que se proyectan aspectos sociales, polticos, econmicos y
culturales. 1.2. Origen y cambios en la Constitucin y principios democrtico.
1.2.1. Funcin y estructura. 1.2.2. Cambios constitucionales a partir del
principio democrtico. 1.2.3. La doctrina del cambio en la Constitucin
salvadorea. 2. La estabilidad como un atributo esencial de la Constitucin. 2.1.
Pretensin de permanencia y no de inmutabilidad. 3. Constituciones Flexibles y
Rgidas. 3.1. Clasificacin. 3.1.1. Constituciones Flexibles. 3.1.2.
Constituciones Rgidas. 4. Las modificaciones en la Constitucin. 4.1.
Mecanismos de Cambio. 4.2. La Reforma Constitucional. 4.2.1. Supuestos de
la Reforma. Su historicidad. 4.2.2. La Reforma: legitimidad y contenido. 4.3. El
procedimiento de la Reforma en la Constitucin Salvadorea. 4.3.1. Garanta
de su rigidez. 4.3.2. Regulacin del procedimiento. 4.4. Lmites de la Reforma
Constitucional. 4.4.1. Lmites Formales, Lmites Materiales. 4.4.2. Clusulas de
Intangibilidad. 4.4.3. Clusulas de Intangibilidad en la Constitucin salvadorea.
4.5. Las Mutaciones Constitucionales. 4.5.1. La problemtica de la aplicabilidad
de las normas constitucionales de manera actualizada sin que preceda la
Reforma. 4.5.2. Las mutaciones Constitucionales. Concepto. 4.5.3. El carcter
abierto de la norma constitucional como condicionante de la mutacin. 4.6
Tcnicas por las que se manifiesta la mutacin. 4.6.2. Mutaciones producidas a
travs de la costumbre. 4.6.3. Mutaciones a travs de la Interpretacin. 4.6.3.1.
La interpretacin constitucional. Conclusiones.
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* Colaboradora jurdica de la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Docente del rea de Derecho
constitucional de la Escuela de Capacitacin Judicial; actualmente becaria del AECI en Salamanca, Espaa.
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485 Muller, Friedrich: "Tesis acerca de la Estructura de las normas jurdicas", en Revista Espaola de Derecho Constitucional,
Ao 9.No.27,1989.
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486 Mller,... Ob.cit. hace una relacin de las diferentes posturas de asumidas por la doctrina alemana referente al tema de la
ciencia de la filosofa normativa en general y referida a la realidad.
487 Peces Barba, Gregorio; Fernndez, Eusebio: De Ass, Rafael: Curso de Teora del Derecho, Marcial Pons,Madrid,1999.
488 Mller,Ob.Cit.
489 El derecho constitucional desde el cual se aborda el tema del Estado como institucin poltica por excelencia, no puede
menos que estar fuertemente influenciado por fenmenos polticos, econmicos, sociales y culturales, sustrato de la historia de
una sociedad que la explica y la determina. En Tinetti, J.A., Bertrand Gallindo, F, y otros: Manual de Derecho Constitucional,
Vol. 1 Ministerio de Justicia, San Salvador, 1998; y a su vez, Gonzlez Casanova, J.A. Teora del Estado y Derecho
Constitucional, Vinces-Vivies, Barcelona 1983.
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490 Lpez Guerra, Luis: Derecho Constitucional, Vol. 1. Tirant lo Blanch, Valencia.1991.
491 Garca de Enterra, Eduardo: "La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional", Civitas, Madrid, 1994.
Con relacin a esta idea Manuel Aragn492 sostiene que si la soberana reside
en el pueblo a ste pertenece el poder constituyente 493; ese poder del pueblo
para autodeterminarse o lo que es igual, para pretender regular jurdicamente
los cambios de consenso poltico.494 La regulacin por medio de la cual la
soberana se autolimita se entiende que se refiere al establecimiento de unas
reglas sobre la formacin de la voluntad soberana, pero no sobre el contenido
de esa voluntad porque el soberano constitucionalizado ha de tener la facultad
de cambiar radicalmente, en cualquier momento, de Constitucin o como lo
seala el autor ltimamente citado "el pueblo tiene que conservar la libertad de
decidir, jurdicamente, su propio destino", ya sea cambiando totalmente de
Constitucin, en ciertos casos y bajo determinadas circunstancias, a travs del
mecanismo de la reforma; o mediante mecanismos que puedan implicar una
mutacin constitucional.
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492 Aragn, Manuel: "Constitucin y Democrata", Tecnos, Madrid,1990.
493 Cuando hablamos de soberana, la entendemos desde una perspectiva jurdica, es decir, limitada por los cauces
establecidos constitucionalmente para su ejercicio.
494 Ob.Cit.Pg.33
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495 Garca Pelayo, M., Derecho Constitucional Comparado. Madrid.1984.
496 Garzn Valds, Ernesto: "El concepto de estabilidad en los sistemas polticos".
Cuadernos y Debates N. 1, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid.1987.
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497 Garca-Pelayo, Manuel: Derecho Constitucional Comparado, Alianza Editorial, Madrid, 1984.
498 Garrorena Morales, Angel: "Cuatro tesis y un corolario sobre el Derecho Constitucional"; en Revista Espaola de Derecho
Constitucional, Ao 17, No. 51, 1997.
499 Premisas planteadas por el profesor Lpez Guerra y otros autores de la obra <<Derecho Constitucional>> Vol.1 citada, al
referirse a la Reforma de la Constitucin.
500 Segn Gonzlez Casanova. J.A., se clasifican atendiendo al aspecto formal, en escritas y no escritas, en otorgadas y
populares, en rgidas y flexibles, y en normativas, nominales y semnticas; frente a esta clasificacin alude a la distincin entre
constitucin sustancial e instrumental o documental. Y por ltimo seala la clasificacin de las constituciones atendiendo a las
formas de Estados o de gobierno que contienen: en federales y unitarias, monrquicas y republicanas; y finalmente en
liberales, democrticas, socialistas, etc. En su planteamiento no descarta que estas clasificaciones sean suficientes, al
contrario, alude a otros criterios de clasificacin como la longitud del texto constitucional, segn el cual, las constituciones
pueden ser breves, extensas o medianas. Esto en su obra <<Teora del Estado y Derecho Constitucional>>, Vinces-Vives,
Barcelona, 1983.
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501 Ob.Cit.
502 Citado por Tinetti, Bertrand.....Ob.cit.
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503 Tinetti, Ob.Cit.
504 La relatividad de esta rigidez planteada atendiendo a motivos extraconstitucionales es manifestada por Gonzlez
Casanova en su obra citada, temor, que por las razones expuestas no compartimos, por el contrario, creemos que la
estabilidad de la Constitucin, no peligra por tales acontecimientos.
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505 Friedrich, J: Gobierno Constitucional y Democracia, Vol. 1 Madrid,1975.
506 Citado por Pereira Menaut, Antonio: Lecciones de Teora Constitucional, Colex,Madrid,1997.
507 Para ms referencias, vese Pereira Menaut.... Ob.Cit.
508 Ob.cit.
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509 En su obra Constitucin y Democracia, citado.
510 Lucas Verd, Pablo: Curso de Derecho Poltico, Varios tomos, Madrid,1974
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511 Gmez Canothilo, J:Dereito Constitucional e Teora da Constitucao, 3 ed. ,Coimbra,1997.
512 ver Garca Pelayo, M: Derecho Constitucional Comparado, Alianza Editorial, Madrid,1984.
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513 Cita hecha por Enrque Alvarez Conde, en su obra: Curso de Derecho Constitucional, vol. 1 (2a ed.), Tecnos, Madrid,1996.
514 Ob.Cit.
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516 Hesse, Konrad: Escritos de Derecho Constitucional, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid,1992.
517 Prez Royo, Javier: Curso de Derecho Constitucional, 5 ed., Marcial Ponds, Madrid,1998.
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518 Aragn, Manuel: Constitucin y Democracia, (Temas Clave de la Constitucin Espaola)
Tecnos, Madrid, 1990
519 As, el ordenamiento jurdico espaol permite en el art. 168 de la Constitucin vigente la revisin total de la Constitucin.
misma slo puede ser propuesta por los diputados, en un nmero no mayor de
diez. Una vez requerida la reforma por parte de los diputados, es
imprescindible la concurrencia de la aprobacin de la reforma en perodos
consecutivos, es decir, la segunda votacin la realizar la Asamblea que sigue
a la que realiz la primera aprobacin. Los incisos 1 y 2 se ocupan de dicho
requerimiento estableciendo textualmente que "La reforma de esta Constitucin
podr acordarse por la Asamblea Legislativa, con el voto de la mitad ms uno
de los Diputados electos. Para que tal reforma pueda decretarse deber ser
ratificada por la siguiente Asamblea Legislativa con el voto de los dos tercios de
los Diputados electos. As ratificada, se emite el decreto correspondiente, el
cual se manda a publicar en el Diario Oficial.
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520 La Exposicin de Motivos de la Constitucin de 1983 establece que el art. 248 vigente fue elaborado con miras a "hacerla
ms flexible", adjetivacin que concuerda con la calificacin de "rigidez relativa".
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521 Categoras a las que hace alusin Tinetti, J.A. y otros autores en: Manual de Derecho Constitucional, cit.
522 As lo manifiesta Tinetti, J.A. y otros autores en el Manual de Derecho Constitucional Tomo 1, cit.
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523 Pereira Menaut, Antonio-Carlos: Lecciones de Teora Constitucional, Colex, Madrid,1997.
524 Ob.Cit
525 Ob.Cit.
526 Aragn, Manuel: Constitucin y Democracia,cit.
527 Ob.Cit.
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528 Gonzlez Casanova, J.A.: Teora del Estado.....cit.
529 Lpez Guerra, Luis: Derecho Constitucional.....cit.
530 Ob.Cit.
531 Trmino utilizado por Lpez Guerra en Derecho Constitucional cit
Estas formas por las que se expresa el cambio constitucional coinciden en que
no alteran el texto constitucional.
4.5.2. Las Mutaciones Constitucionales. Concepto.
Segn Garca Pelayo 532 y atendiendo las teorizaciones que sobre la idea de
mutacin hiciera Jellinek y Laband a principios de siglo 533, fue la ciencia jurdica
alemana la que aludi al problema de las modificaciones constitucionales sin
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532 Garca-Pelayo, Manuel: Derecho Constitucional Comparado, Alianza Editorial, Madrid, 1984.
533 Jellinek, G.: Reforma y Mutacin de la Constitucin, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid. 1991.
534 Apreciacin hecha por Pedro Cruz Villaln -actual presidente del Tribunal Constitucional Espaol- en la introduccin a la
segunda edicin de la obra de Konrad Hesse: Escritos de Derecho Constitucional, Centro de Estudios Constitucionales,
Madrid, 1992.
535 En Lmites de la Mutacin Constitucional en Escritos de Derecho Constitucional, igual que la anterior.
536 Citado por Garca Pelayo, obra citada.
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537 Alvarez Conde, Enrique: Curso de Derecho Constitucional, Vol. 1, Tecnos, Madrid, 1996.
538 Hesse, Konrad: Escritos de Derecho Constitucional, 2 a. Ed. Madrid, 1992.
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539 Dworkin, Ronald: Los Derechos en Serio, 2a. Ed. Oxford,1978.
540 Exposicin de Motivos del Cdigo de Familia. Ministerio de Justicia, San Salvador,1993.
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541 Snchez Agesta, M.: Principios de Teora Poltica, Madrid,1976.
542 Kelsen, Hans: Teora General del Derecho y del Estado, Mxico,1949.
543 Pereira Menaut: Lecciones de Teora Constitucional,citada.
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544 Pereira Menaut, Antonio: Lecciones de Teora Constitucional cit.
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545 Garca-Pelayo, Manuel: Derecho Constitucional Comparado, Alianza Editorial, Madrid.1984.
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546 Alvarez Conde, Enrique: Curso de Derecho Constitucional, citado. Y en la misma lnea Prez Luo, A.E.: Derechos
Humanos, Estado de Derecho y Constitucin, 5 a. Ed. Tecnos, Madrid,1996.
547 Hesse, Konrad: Escritos de Derecho Constitucional, 2 a. Ed. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1992.
548 Prez Royo, Javier: Curso de Derecho Constitucional, 5 a. Ed. Marcial Pons, Madrid,1998.
549 cita de Alvarez Conde relacionando la sentencia de 23 de octubre de 1951 pronunciada por el Tribunal Federal Alemn.
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550 Hesse, Kondad: Escritos, citada.
551 A mayor abundamiento, Hesse en la obra citada, hace residir la justificacin de que es la interpretacin realizada por el
Tribunal Constitucional la que da mayor certeza al sistema jurdico, pues, si existe discrepancia frente a una norma
constitucional, el que decide es el Tribunal Constitucional, rgano que por su propia competencia, y en virtud de las tcnicas de
interpretacin antes aludidas, es el que debe responder a la pregunta de si se ha producido un cambio de la Constitucin y
cmo debe encajar en dicha normativa.
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* Coordinador de la Unidad de Sentencias de Amparo de la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia.
Capacitador de la Escuela de Capacitacin Judicial. Profesor Universitario de Derecho Constitucional.
1- INTRODUCCION
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552 Francisco Bertrand Gallindo y Otros, <<Manual de Derecho Constitucional>>; Centro de Investigacin y Capacitacin,
Proyecto de Reforma Judicial, San Salvador, 1a. edicin,1992;p.232
553 Francisco Bertrand Gallindo y Otros, <<Manual de Derecho Constitucional>>;p.233.
554 Este tema puede ser ampliado en Hctor Fix Zamudio, <<La Constitucin y su Defensa>> UNAM, Mxico, 1984,p.14 y
siguientes.
555 Hctor Fix Zamudio, citado por Francisco Bertrand Gallindo y Otros en el <<Manual de Derecho Constitucional>>;p.235
556 "En primer lugar, por defensa de la Constitucin se puede entender -segn lo ha sustentado esta Sala, siguiendo a Hctor
Fix-Zamudio en la sentencia de 17-XII-92,Inc. 3-92/6-92-, "todos aquellos instrumentos jurdicos y procesales que se han
establecido tanto para conservar la normativa constitucional como para prevenir su violacin, reprimir su desconocimiento y, lo
que es ms importante, lograr el desarrollo y evolucin de las disposiciones constitucionales"; o -en palabras del Tribunal
Constitucional Federal Alemn-, la esencia de la defensa de la Constitucin radica en la proteccin del orden fundamental,
entendiendo por tal" un orden poltico basado en el Estado de Derecho sobre la base de la autodeterminacin del pueblo segn
la voluntad de la mayora, de la libertad y de la igualdad", teniendo como principios rectores "el respecto a los derechos
humanos, la soberana popular, la divisin de poderes, la legalidad de la administracin, la independencia de los jueces y
tribunales, y el principio de pluralidad de partidos junto con el derecho de formar y ejercer constitucionalmente una oposicin"
(BVerfGE 2,1 (12), 5,85 (140)]". Sentencia de Inconstitucionalidad 5-99, de 20 de julio de 1999.
557 Francisco Bertrand Galindo y Otros, <<Manual de Derecho Constitucional>>;p.239.
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558 Esta clasificacin y su correspondiente explicacin han sido tomadas de Francisco Bertrand Galindo y Otros. <<Manuel de
Derecho Constitucional>>;p.242.
559 Francisco Bertrand Galindo y Otros, <<Manual de Derecho Constitucional>>;p.242.
560 Artculo 154 de la Constitucin. "El perodo presidencial ser de cinco aos y comenzar y terminar el da primero de
junio, sin que la persona que haya ejercido la Presidencia pueda continuar en sus funciones ni un da ms".
561 Artculo 124 de la Constitucin. "Los miembros de la Asamblea se renovarn cada tres aos y podrn ser reelegidos. El
perodo de sus funciones comenzar el primero de mayo del ao de su eleccin".
562 Artculo 186 inciso 2 de la Constitucin." Los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia sern elegidos por la Asamblea
Legislativa para un perodo de nueve aos, podrn ser reelegidos y se renovarn por terceras partes cada tres aos. Podrn
ser destituidos por la Asamblea Legislativa por causas especficas, previamente establecidas por la ley. Tanto para la eleccin
como para la destitucin deber tomarse con el voto favorable de por lo menos los dos tercios de los diputados electos".
563 Artculo 196 inciso 3 de la Constitucin. "Estos funcionarios sern elegidos para un perodo de tres aos, podrn ser
reelegidos, y no podrn ser separados de sus cargos sino por causa justa, mediante resolucin de la Asamblea Legislativa. La
Cmara de Segund Instancia nombrar, renovar, conceder licencias y aceptar renuncias a los Jueces de las Cmaras de
Segunda Instancia".
(c) Divisin vertical. Hace referencia esta divisin a la <<distribucin del poder
entre la instancia central y las regionales o locales, responde a la tendencia de
la descentralizacin territorial del poder>>564. El Salvador es un estado unitario
descentralizado, pues adems de existir un gobierno central, existen las
municipalidades565 las cuales tienen algunas potestades que son ejercicios por
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564 Francisco Bertrand Galindo y Otros, <<Manual de Derecho Constitucional>>; p.243.
564 Artculo 202 inciso 1 de la Constitucin. "Para el Gobierno local, los departamentos se dividen en Municipios, que estarn
regidos por Concejos formados por un Alcalde, un Sndico y dos o ms Regidores cuyo nmero ser proporcional a la
poblacin".
566 Artculo 204 de la Constitucin. "La autonoma del Municipio comprende.1 Crear, modificar y suprimir tasas y
contribuciones pblicas para la realizacin de obras determinadas dentro de los lmites que una ley general establezca (...); 2
Decretar su Presupuesto de Ingresos y Egresos".
567 Artculos 133 y siguientes de la Constitucin.
568 Artculo 79 inciso 2 de la Constitucin. "Para elecciones de Diputados se adoptar el sistema de representacin
proporcional".
569 Como ejemplo podemos citar la eleccin de los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia -dos tercios de los diputados
electos, artculo 186 Cn.
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577 Artculo 47 de la Constitucin.
578 Artculo 48 de la Constitucin.
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579 "A estos fines sirve, como uno de sus elementos esenciales, el control de constitucionalidad de las disposiciones
infraconstitucionales, cuya mxima expresin, en el sistema salvadorea, se artcula por medio del proceso de
inconstitucionalidad, el cual radica, fundamentalmente, en un juicio de contraste entre normas. Ello se deriva de lo prescrito en
el art. 6 Pr. Cn., el cual seala como requisitos de la demanda: en el ord. 2, la identificacin de "la ley, el decreto o reglamento
que se estime inconstitucional"- lo que, doctrinariamente, se denomina objeto de control de constitucionalidad-; y, en el ord. 3,
que se cite "los artculos pertinentes de la Constitucin" que se estimen vulnerados por la disposicin o cuerpo normativo
impugnado -lo que, tambin doctrinariamente, se denomina parmetro de control-" Sentencia de Inconstitucionalidad 5-99, de
20 de julio de 1999.
580 Decreto 38, publicado en el Diario Oficial nmero 234, tomo 281, del diecisis de diciembre de 1983.
581 Es oportuno tener presente que la Constitucin de 1983 fue creada posteriormente al golpe de estado del 15 de octubre de
1979, en el que se estableci una Junta Revolucionaria de Gobierno, que asumi -mediante Decreto- Ley nmero 1, publicado
en el Diario Oficial nmero 191, tomo 265 del 15 de octubre de 1979- adems de la potestad ejecutiva la legislativa.
582 Artculo 174 Cn. "La Corte Suprema de Justicia tendr una Sala de lo Constitucional, a la cual corresponder conocer y
resolver las demandas de inconstitucionalidad de las leyes, decretos y reglamentos, los procesos de amparo, el habeas corpus,
las controversias entre el rgano Legislativo y el rgano Ejecutivo a que se refiere el art. 138 y las causas mencionadas en la
atribucin 7a del artculo 182 de esta Constitucin".
583 La Ley de Procedimientos Constitucionales es que incorpora esa dualidad en la denominacin, no obstante ello, la
Constitucin en los artculos 11 y 247 le denomina habeas corpus.
584 La Constitucin en su artculo 247 inciso 2 y la Ley de Procedimientos Constitucionales en su artculo 4, atribuyen
competencia a las Cmaras de Segunda instancia para conocer del habeas corpus cuando no residan -que no tengan su sedeen la capital. Por otro lado, la misma Constitucin en la precitada disposicin atribuye competencia a la Sala para conocer en
revisin -que no es ms que apelacin- de la resolucin pronunciada por alguna Cmara que deniegue la libertad del
favorecido, siempre a peticin de parte.
585 La Sala de Amparos de la Corte Suprema de Justicia es creada mediante reformas a la Ley Orgnica del Poder Judicial
aprobadas en 1959. A dicha Sala se le atribuye principalmente, conocer de los procesos de amparo, la sustanciacin de los
procesos de inconstitucionalidad y la elaboracin del proyecto de sentencia respectivo, para que la Corte Suprema de Justicia
pronunciase la resolucin definitiva.
586 La Sala de lo Constitucional es un verdadero ente jurisdiccional, lo cual se pone de manifiesto en el conjunto de principios
que inspiran su configuracin y actuaciones, entre los que cabe mencionar -con efectos ilustrativos- : exclusividad -172 Cn.-;
independencia - 172 inc. 3 Cn.-; Juez Natural o legal -15 Cn.-; Juez Tcnico -176 Cn.-; imparcialidad - 186 inc.5 Cn.
587 Cuando se dice que limitadas material y funcionalmente, nos referimos, por un lado, a la competencia que por razn de la
materia -y no exclusivamente - tiene el tribunal: la constitucional; y por otro, a la concreta funcin de conocer de unos
determinados procesos y procedimientos.
588 En el aspecto competencial, se vuelve indispensable -para caracterizar a la Sala hacer nfasis en los aspectos
funcionales, ya que los materiales no la singularizan en su totalidad, pues todos los juzgados y tribunales tienen la potestad
tanto de controlar la constitucionalidad -en el caso concreto- de las leyes o disposiciones de los otros rganos en que fundan
sus decisiones como de inaplicarias en caso no aprueben el examen de constitucionalidad.
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589 Artculo 174 inciso 2 Cn. "La Sala de lo Constitucional estar integrada por cinco Magistrados designados por la Asamblea
Legislativa. Su Presidente ser elegido por la misma en cada ocasin que le corresponda elegir Magistrados de la Corte
Suprema de Justicia y del rgano Judicial".
590 Criticable la regulacin que se hace respecto de los Magistrados Suplentes, para nuestro caso de la Sala de lo
Constitucional, pues la ley no efecta ninguna regulacin en cuando al orden de llamamiento de los mismos, lo cual puede
atentar contra el principio de Juez Natural o legal.
591 Esto se advierte de la simple lectura de los artculos 177, 179 y 180 Cn., los cuales regulan, respectivamente, los requisitos
para ser Magistrado de Cmara de Segunda Instancia, Juez de Primera Instancia y Juez de Paz.
592 Jos Albino Tinetti. "La Justicia Constitucional en El Salvador".
593 El artculo 72 Cn. regula lo relativo a los derechos del ciudadano.
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594 Esta forma de eleccin de los Magistrados de la Sala de lo Constitucional surgi con el objeto de lograr que la postulacin
y nombramiento de los Magistrados garantice su independencia e imparcialidad.
595 Artculo 131 Cn. Corresponde a la Asamblea Legislativa: 19 Elegir por votacin nominal y pblica a los siguientes
funcionarios: Presidente y Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, Presidente y Magistrados del Tribunal Supremo
Electoral, Presidente y Magistrados de la Corte de Cuentas de la Repblica, Fiscal General de la Repblica, Procurador
General de la Repblica, Procurador para la Defensa de los Derechos Humanos y Miembros del Consejo Nacional de la
Judiciatura.
596 De hecho la Asamblea Legislativa al momento de elegir al resto de Magistrados de la Corte Suprema de Justicia les
incorpora en una determinada Sala. No obstante esa prctica -no exigida por la Constitucin y leyes- los nicos Magistrados
Propietarios y Suplentes que deben ser electos para un Tribunal en concreto son los de la Sala de lo Constitucional. Ello
implica que, la Corte Suprema de Justicia en Pleno no se encuentra vinculada a la designacin que la Asamblea Legislativa
hace respecto de los Magistrados de las otras Salas y en ese sentido, puede alterarla.
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597 Jos Albino Tinetti. "La Justicia Constitucional en El Salvador".
598 Artculo 186 inciso 2 Cn...
7. PROCESOS CONSTITUCIONALES
7.1 PROCESO DE AMPARO
En El Salvador, tomando la actual configuracin constitucional 599, legal600 y
jurisprudencial601 del amparo, podemos definirlo como el mecanismo procesal
que tiene por objeto dar una proteccin reforzada a los derechos de la persona
consagrados constitucionalmente, con excepcin del derecho de libertad
individual de toda persona, a la integridad y a la dignidad de las personas
derenidas ante la obstaculizacin de su ejercicio o ante violaciones actuales o
inminentes de los mismos.
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599 Artculo 247 inciso 1 Cn. "Toda persona puede pedir amparo ante la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de
Justicia por violacin de los derechos que le otorga la presente Constitucin".
600 Artculo 12 inciso 1. LPrCn. "Toda persona puede pedir amparo ante la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de
Justicia, por violacin de los derechos que le otorga la Constitucin.
601 "El amparo no es un procedimiento para proteger simples formas, sino que el objeto del mismo es garantizar la realidad del
cumplimiento de los derechos constitucionales". Sentencia definitiva pronunciada en amparo 27-A-95, el uno de octubre de mil
novecientos noventa y seis. "El amparo es un proceso estructurado para la proteccin de derechos constitucionalmente
reconocidos, cuya promocin exige la existencia de un agravio, el cual se constituye por la concurrencia de dos elementos, los
cuales son el material y el jurdico". Interlocutoria pronunciada en el amparo 546-98, del 4 de enero de 1999. "El objeto del
proceso de amparo es que se le imparta al quejoso la proteccin jurisdiccional contra cualquier acto de autoridad que estime
inconstitucional, y que especficamente viole los derechos que la Constitucin consagra, y no la revisin de las actuaciones de
autoridades o funcionarios que actan dentro de su competencia". Interlocutoria pronunciada en el amparo 15-99, del 14 de
enero de 1999. "El proceso de amparo es extraordinario en cuanto a la materia que conoce y tiende a proteger reforzadamente
los derechos que reconoce la Constitucin a las personas, pero no est estructurado para revisar desde una perspectiva legal
las actuaciones de los funcionarios o autoridades que actan dentro de su competencia. El amparo ha sido establecido por
nuestra Constitucin como un proceso cuya finalidad primordial es remediar las infracciones lesivas a los derechos
constitucionales que pudieren cometer las autoridades, funcionarios del Estado y cualquier otra persona, sea sta natural o
jurdica, que acte materialmente como autoridad", Interlocutoria pronunciada en el amparo 27-99, del 18 de enero de 1999.
De lo antes expuesto se puede advertir: (1) Que el amparo tiene como finalidad
dar una proteccin reforzada de los derechos, es decir, que no pretende
sustituir a los diferentes mecanismos que originariamente estn llamados a
realizar esa funcin sino que por el contrario, presupone la incoacin previa de
los mismos602; y, (2) Que en la configuracin actual de nuestro sistema de
proteccin, los derechos objeto de la misma son los reconocidos
constitucionalmente603. Ello no excluye que la Sala de lo Constitucional al
resolver un caso concreto604, ensanche el mbito material de proteccin,
especficamente a los derechos reconocidos en instrumentos internacionales
suscritos por El Salvador.
7.1.1 Legitimacin Procesal Activa.
Nuestra Ley de Procedimientos Constitucionales en su artculo 14 605, respecto
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602 Ello debe entenderse como subsidiaridad en relacin con los recursos ordinarios, no as con el sistema general de
proteccin, como sucede en el ordenamiento jurdico espaol.
603 En otros sistemas, tal es el caso del espaol, la proteccin a travs del proceso de amparo no es tan amplia, pues se
encuentra reducida a determinados derechos constitucionales. Al respecto el artculo 53.2 de la Constitucin espaola dispone:
"Cualquier ciudadano podr recabar la tutela de las libertades y derechos reconocidos en el artculo 14 y la Seccin primera del
Captulo segundo ante los Tribunales ordinarios por un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad y,
en su caso, a travs del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional. Este ltimo recurso ser aplicable a la objecin de
conciencia reconocida en el artculo 30".
604 Esa labo
podra ser realizada a travs de la aplicacin de algunas normas principiales contenidas en la Constitucin, tal es el caso de
los artculos 1 y 2.
605 Artculo 14 inciso 1. LPrC. "La demanda de amparo podr presentarse por la persona agraviada, por s o por su
representante legal o su mandatario, por escrito y deber expresar (....)".
606 "Cuando la persona que ejercita la pretensin no alega su calidad de sujeto o persona agraviada, no est legitimado, ni
apto para poder promover y comparecer en el proceso de amparo." Interlocutoria pronunciada en el amparo 445-98, el 5 de
noviembre de 1998.
607 Artculo 41 C.C. "Son representantes legales de una persona, el padre o madre bajo cuya potestad vive; su tutor o curador
general; y lo son de las personas jurdicas las designadas en el artculo 546 C.C.".
608 El mandato es un contrato en el que una persona confa a otra la gestin de uno o ms negocios, que se hace cargo de
ellos por cuenta o riesgo de la primera. La persona que confiere el cargo se llama comitente o mandante, y la que lo acepta,
apoderado, procurador, y en general, mandatario. (Ver artculos 1875 y siguientes del Cdigo Civil). Es de aclarar que, al
referirse el artculo 14 de la Ley de Procedimientos Constitucionales al mandatario, hace referencia a la figura especfica del
procurador, el cual se define como la persona que, profesionalmente y teniendo la habilitacin legal exigida para ello,
representa a las partes ante los tribunales de Justicia. El procurador es, ciertamente, un mandatario de las partes, pero a esta
relacin de carcter interino y civil, se superpone un vnculo representativo, externo y procesal, que asume la mxima
importancia en relacin con esta figura. Al respecto la Sala de lo Constitucional ha sostenido: "Los requisitos de comparecencia
del mandatario en el proceso de amparo, se rigen por las reglas generales contenidas en el Cdigo de Procedimientos Civiles,
el cual, en el artculo 98 y siguientes, seala el rgimen aplicable a los procuradores; y al efecto indica que la procuracin -esto
es, la aptitud de comparecer en un proceso en nombre de otra persona- slo puede ser ejercida por los sujetos especialmente
autorizados para ello por la Corte Suprema de Justicia (art. 100) y los abogados (art. 103)". Resolucin pronunciada en el
amparo 5-V-92, el 18 de agosto de 1992.
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609 Ana Patricia Hernndez Reyes y otros, Proteccin Constitucional de los Derechos Humanos, Tesis presentada para optar
al ttulo de Licenciados en Ciencias Jurdicas. Universidad Centroamericana" Jos Simen Canas", San Salvador, 1993,p.128.
610 "En el caso del proceso de amparo, la legitimacin de la pretensin se deriva del agravio real y efectivamente provocado a
la parte actora, en virtud del acto de autoridad que considera lesivo de sus derechos constitucionales; es decir, consiste en la
autoatribucin de un agravio por parte del peticionario que posibilita conceder la proteccin jurisdiccional que ste solicita.".
Interlocutoria pronunciada en el amparo 548-98, el 14 de diciembre de 1998.
611 En cuanto a los elementos del agravio la Sala de lo Constitucional ha sostenido: "La promocin del mismo exige la
existencia de un agravio, el cual se constituye por la concurrencia de dos elementos, el material y el jurdico, entendindose por
el primero cualquier dao, lesin afectacin o perjuicio que el gobernado sufra en forma personal y directa en su esfera jurdica,
y el segundo elemento jurdico - exige que el dao sea causado o producido en ocasin o mediante la violacin de las
garantas contempladas en la Constitucin.". Interlocutoria pronunciada en el amparo 36-R-94, el 18 de octubre de 1994.
612 En relacin con el agravio, la Sala de lo Constitucional en reiteradas resoluciones ha sostenido que tal "se constituye por la
concurrencia de dos elementos: el material y el jurdico, entendindose por el primero, cualquier dao, lesin, afectacin o
perjuicio que la persona sufra en forma personal y directa en su esfera jurdica; y el segundo -el elemento jurdico- exige que el
dao sea causado o producido en ocasin o mediante la violacin de los derechos constitucionales. En cuanto al mbito
temporal del agravio, este puede bifurcarse en dos tipos: actual y futuro. A su vez, el segundo puede ser -de manera ilustrativa
y no taxativa-: a) de futuro remoto, en el cual se relaciona aquellos hechos inciertos, eventuales, cuya produccin es
indeterminable; y b) de futuro inminente, en el cual se aluden hechos prximos a ejecutarse, y que se pueden verificar en un
futuro inmediato. Respecto del tipo de agravio de futuro inminente, es necesario aclarar que la alegacin y demostracin del
peligro inminente de dao corre a cargo del promotor del amparo, teniendo que demostrar la inminencia de forma tal que
autorice a este Tribunal a considerar ilusoria una reparacin ulterior y por ende prevenir toda lesin que, aunque no sea actual,
sea deducible del agravio; caso contrario cuando el actor no demuestre la inmediatez del dao a configurarse por el acto lesivo,
la pretensin se tendra que rechazar in limine litis, al deducirse que se trata de una mera probabilidad y no de una certeza
fundada de agravio, y es que, ante la falta de inminencia en el agravio, el planteamiento de la pretensin sera conjetural e
indeterminado. En cuanto agravio, el planteamiento de la pretensin sera conjetural e indeterminado. En cuanto a los efectos
del agravio, puede afirmarse que cuando el inters sea concreto, ste deber ser real, personal y directo, lo que implica que
quien promueva un proceso de amparo, debe alegar la titularidad del derecho subjetivo que estima violado, ya que
necesariamente tiene que haber sufrido en forma directa y personal los efectos del acto de autoridad contra el cual reclama.".
Interlocutoria pronunciada en el amparo 546-98, el 4 de enero de 1999.
satisfaccin de una necesidad -la cual, para este caso como las consecuencias
que produce el agravio- se puede concluir que, al no surgir ste, no podemos
hablar de inters, pues su objeto, la necesidad, no ha surgido; an cuando sea
susceptible de configurarse en pocas ulteriores. En consecuencia, aquellas
posibilidades o eventualidades de que una autoridad estatal cause un perjuicio
al demandante, sin que la produccin de aquel sea inminente o pronta a
suceder, no pueden estimarse como integrantes del concepto de amparo. 615"
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613 Octavo A. Hernndez, citado por Francisco Bertrand Gallindo y otros, Manual de Derecho Constitucional; p.379-380.
614 Ignacio Burgoa, El juicio de amparo; p.270-271.
615 Ana Patricia Hernndez Reyes y otros, "Proteccin Constitucional de los Derechos Humanos"; pp.130.
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616 Autoridad se define como "Aquel rgano investido de facultades de decisin o ejecucin cuyo desempeo, conjunto o
separado, produce la creacin, modificacin o extincin de situaciones generales o especiales, jurdicas o fcticas, dadas
dentro del Estado o en su alteracin o afectacin, todo ello en forma imperativa". Ignacio Burgoa, "El juicio de amparo";p.190.
617 "La descentralizacin corresponde a un modo de administracin en el cual se reconoce a los entes descentralizados una
personalidad jurdica propia, distinta de la del Estado y un poder de decisin que corresponde a los rganos del ente.
Descentralizar implica transferir a entes dotados de personalidad jurdica, una parte de las atribuciones que corresponden al
ente central, crendose un nuevo ente independiente de aqul. Estas atribuciones que se otorgan al ente descentralizado le
confieren una cierta libertad de accin y los correlativos poderes de iniciativa y decisin. Garca Trevijano Fos, citado por
Manuel Mara, Dez, "Manual de Derecho Administrativo", tomo I; Plus Ultra, Buenos Aires, 1980; pp.132.
618 "Este Tribunal ha sostenido anteriormente que procede la pretensin de amparo contra actos de particulares cuando stos
se encuentren, de derecho o de hecho, en una posicin de poder frente a la cual no existan mecanismos judiciales o
administrativos de proteccin, o existiendo resulten insuficientes para garantizar los derechos que protege el proceso de
amparo. En virtud de lo anterior, esta Sala ha sostenido que la pretensin de amparo contra actos de particulares es
procedente si rene los siguientes requisitos: (a) que el particular responsable del acto se encuentre en una posicin de poder;
y, (b) que no existan mecanismos judiciales o administrativos de proteccin frente a actos de esa naturaleza o bien, que los que
existan sean insuficientes para garantizar los derechos constitucionales del afectado. En consecuencia, este Tribunal considera
necesario establecer, como en ocasiones anteriores, que el incumplimiento de alguno de los anteriores requisitos en relacin a
la pretensin de amparo contra un particular, infiere la procedencia del sobreseimiento. Por el contrario, cuando la pretensin
rene los requisitos mencionados, se posibilita el pronunciamiento sobre el fondo de la cuestin planteada en la demanda,
mediante sentencia definitiva". Interlocutoria pronunciada en el amparo 107-97, el 23 de noviembre de 1998.
bien, que los que existan sean insuficientes para garantizar los derechos
constitucionales del afectado.
Por otro lado, de la confusa redaccin del inicio segundo del artculo 12 de la
Ley de Procedimientos Constitucionales se podra desprender que slo la Sala
de lo Contencioso Administrativo se encuentra en posibilidad de ser sujeto
pasivo de la pretensin de amparo. Al respecto existen reiterados supuestos en
los que la Sala de lo Constitucional ha conocido de pretensiones en las que los
sujetos pasivos han sido las Salas de lo Civil y Penal 619, sealando adems, la
imposibilidad de conocer de pretensiones incoadas contra la misma Sala de lo
Constitucional620.
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619 Entre ellas se puede mencionar las sentencias pronunciadas en los amparos 28-R-94 y 1-C-94.
620 "Al constituir la Sala de lo Constitucional el intrprete supremo de la Constitucin, ninguna autoridad puede conocer de un
acto emanado de ella, por cuanto existe -como lgica consecuencia de la previa labor de anlisis constitucional- la presuncin
iure et de iure que las resoluciones pronunciadas por el Tribunal encargado de la defensa directa de la Constitucin, estn
ajustadas a stas; en consecuencia, no es posible promover una pretensin de amparo contra una resolucin que goza de la
certeza de haber sido pronunciada con apego a las normas constitucionales (...) En nuestro pas no existe norma legal que
disponga expresamente sobre la procedencia o improcedencia de una pretensin de amparo contra una resolucin dictada en
un juicio de tal clase, y es que no es necesario la formulacin o declaracin de una regla que esencialmente forma parte de una
institucin. La recepcin del concepto de control de la constitucionalidad, implica admitir la inimpugnabilidad de una decisin
definitiva del rgano encargado de tal control (...) Finalmente, desde un punto de vista prctico, la promocin de una accin de
amparo contra una resolucin de amparo, resulta perjudicial para la seguridad jurdica, contemplada en el artculo 2 de nuestra
Ley Fundamental. Sobre este tpico, el tratadista Ignacio Burgoa refiere: "Se vera seriamente comprometida la estabilidad o
seguridad jurdica, a cuya consecucin tienden todos los procesos, si en materia de amparo contra las resoluciones recadas
en ella, fuera dable interponer, a su vez, la accin constitucional. De esta guisa, la resolucin de las cuestiones constitucionales
que se ventilen en los juicios de amparo se vera indefinidamente aplazada, debido a la incesante promocin de amparos
contra sentencias o provedos recados en aqullos; podramos suponer, en ese caso, una cadena sin fin de juicios de amparo,
en la que cada uno de ellos fuese la impugnacin del inmediato superior, lo cual no solo menoscabara considerablemente la
seguridad jurdica...". Interlocutoria pronunciada en el amparo 53-S-91, el 25 de noviembre de 1991.
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621 Artculo 17 LPrCN. "El Ministerio Pblico intervendr en el juicio en defensa de la constitucionalidad".
622 Artculo 16 inciso 2. LPrCN. "Podr tambin mostrarse parte en el juicio el tercero a quien beneficie la ejecucin del acto
reclamado, y tomar el proceso en el estado en que lo encuentre, sin poder hacerlo retroceder por ningn motivo".
623 "Se entiende que existe omisin impugnable cuando quien, hallndose vinculado por una obligacin de hacer o por una
prestacin determinada, al incumplirla impide el ejercicio de uno de tales derechos". Jos Albino Tinetti, "Justicia Constitucional
en El Salvador";
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624 En relacin con el amparo mediante el cual se ataca un acto derivado de la aplicacin de una ley inconstitucional -llamado
por la jurisprudencia amparo contra ley heteroaplicativa- la Sala de lo Constitucional en reiterada jurisprudencia ha sostenido:
(...) y el segundo, que es el caso que nos atae, procede contra aquellos actos de aplicacin de una disposicin general que,
siendo lesiva de derechos consagrados en la normativa constitucional, al requerir necesariamente -para que la ley pueda
efectivizarse- de un acto de aplicacin posterior por parte de alguna autoridad para producir sus consecuencias jurdicas, dicho
acto deviene en inconstitucional. En realidad, en el segundo caso, y tal como se expres en las sentencias del 24 de noviembre
de 1995 y del 28 de mayo de 1997, <<(....) slo por el uso de un sincdoque es que resulta lgica y gramaticalmente correcto
hablar de amparo contra ley, pues el acto reclamado no es la ley en s considerada, como regla que crea, modifica o extingue
situaciones jurdicas abstractas e impersonales, sino por un acto concreto de autoridad que afecta la esfera jurdica particular,
determinada mediante aplicacin individual del precepto legal (....)>>. En relacin con la procedencia del amparo contra actos
de aplicacin de una ley heteroaplicativa, tambin en dichas sentencias se precis: el amparo contra leyes es prcticamente un
medio de desaplicacin de un precepto reputado como inconstitucional -segn lo seala el profesor Ignacio Aguilar Alvarez y de
Alba en su obra <<El Amparo contra Leyes>>- pues, al limitarse a hacer una declaracin particular (la declaratoria de
inconstitucionalidad de una ley de modo general y obligatoria es objeto del proceso de inconstitucionalidad), ordena la
desaplicacin en los casos de leyes heteroaplicativas o no aplicacin en caso de leyes autoaplicativas (....)>>. Sentencia
pronunciada en el amparo 117-97, el 17 de diciembre de 1997.
625 Sobre esa especial caracterizacin del proceso de amparo, la jurisprudencia nacional haba distinguido entre amparo
contra leyes autoaplicativas y heteroaplicativas, entendiendo que el primero procede contra una ley o norma general que es
directamente operativo, en el sentido que no precisa de ningn acto posterior de ejecucin o aplicacin, sino que produce,
desde su sola promulgacin, efectos jurdicos (...)". Sentencia pronunciada en el amparo 117-97, el 17 de diciembre de 1997.
626 Jos Albino Tinetti, "Justicia Constitucional en El Salvador";
627 "La actividad administrativa est compuesta por una serie de actuaciones, mediante las cuales se cumple con el fin
primordial del Estado, cual es satisfacer el inters general. Dichas actuaciones consisten en actos que determinan situaciones
jurdicas para casos individuales. En este sentido, puede decirse que, el acto administrativo es una declaracin unilateral de
voluntad destinado a producir efectos jurdicos, individuales y concretos en cumplimiento a los fines colectivos del Estado. Al
respecto, la Sala de lo Contencioso Administrativo ha sealado que <<el acto administrativo se tipifica por los siguientes
atributos: (a) el constituir una declaracin, entendiendo por tal un proceso de exteriorizacin intelectual, no material, que toma
para su expresin y comprensin datos simblicos de lenguaje hablado o escrito y signos convencionales; (b) el de constituir
una declaracin unilateral, ya que la emanacin y contenido de la declaracin depende de un solo sujeto de Derecho: el Estado
o ente pblico, excluyndose, por consiguiente, del concepto de un acto administrativo a los contratos, que tienen un rgimen
jurdico especfico; (c) el de constituir una declaracin emitida en ejercicio de la funcin material administrativa,
comprendindose, por tanto, todos aquellos actos dictados en ejercicio de la funcin administrativa sin importar el rgano que
acta; (ch) el de constituir una declaracin que produce efectos jurdicos, es decir, que crea derechos u obligaciones para
ambas partes: la administracin y el administrado; y (d) el de constituir una declaracin que produce efectos jurdicos en forma
directa e inmediata, ya que tales efectos surgen del acto mismo y no dependen de la emanacin de un acto posterior>>
(Proceso 67-A-92). Para que un acto administrativo sea considerado plenamente vlido y eficaz deben concurrir
simultneamente un conjunto de requisitos esenciales establecidos en las leyes o reglamentos para que aqul nazca a la vida
jurdica. La mayora de autores coinciden en sealar que el acto administrativo, segn su naturaleza, rene las siguientes
caractersticas: (1) que el acto administrativo declare derechos subjetivos a favor de los administrados; (2) que el acto
administrativo sea regular, es decir, que goce de la presuncin de legitimidad; (3) que el acto administrativo sea ejecutorio,
consistente en que, por medio de la actividad administrativa aqul se ejecuta sin necesidad que otro rgano concurra para la
realizacin de sus fines; y (4) que el acto administrativo goce de estabilidad. En el caso objeto del presente estudio, nos
interesa abordar el primero de estos requisitos, a fin de examinar si el acto reclamado resulta ajustado a la Constitucin o
violatorio de la misma. En cuanto a los actos administrativos, stos pueden crear derechos subjetivos a favor de los
administrados o afectar los intereses legtimos de stos. Los actos administrativos generadores de derechos surgen como
consecuencia de las relaciones entre el estado y los administrados; imponindole a la administracin el deber de cumplir con
determinadas prestaciones. Sobre el particular, Eduardo Garca de Enterra y Toms Ramn Fernndez en la obra <<Curso de
Derecho Administrativo>> sealan que <<la figura de los derechos subjetivos se edifica sobre el reconocimiento por el Derecho
de un poder en favor de un sujeto concreto que puede hacer valer frente a otros sujetos, imponindoles obligaciones o
deberes, en su inters propio, reconocimiento que implica la tutela judicial de dicha posicin, figura que es aplicable en todo su
alcance en el Derecho Administrativo, tanto en favor de la Administracin como en favor de los Administrados, el cual pude ser,
en efecto, titular de derechos de esa naturaleza frente a la Administrados, el cual pude ser, en efecto, titular de derechos de
esa naturaleza frente a la Administracin por lo menos en tres supuestos tpicos: (a) Derechos de naturaleza patrimonial; (b)
Derechos creados, declarados o reconocidos por actos administrativos singulares, en favor de una persona determinada; y (c)
Situaciones de libertad invididual articuladas tcnicamente como derechos subjetivos>>.". Sentencia pronunciada en el amparo
36-S-96, el 17 de julio de 1998.
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628 "Tal ente estatal se denomina Tribunal Supremo Electoral, el cual es la autoridad mxima en materia electoral, y posee una
independencia funcional que se manifiesta en un grado absoluto de autonoma tcnica y administrativa; pues dicho ente no
est supeditado a rgano de gobierno alguno para la toma de decisiones concernientes a la materia electoral y ello es garanta
de su ejercicio; sin embargo, no significa que las mismas y las de ndole administrativo que tome, no puedan ser revisadas
ambas desde un punto de vista constitucional. Por estas razones, el rgimen constitucional del Tribunal Supremo Electoral
-artculos 208-210 de nuestra Constitucin- se concret expresamente en una ley especial que regula todo lo concerniente a la
recepcin, recuento y fiscalizacin de los votos y dems actividades permanentes concernientes al sufragio: Cdigo
Electoral.".Sentencia de amparo 8-97, del 12 de octubre de 1998.
Con la demanda y con todo otro escrito que las partes presenten durante el
curso del proceso, se acompaar una copia firmada de los mismos. La Sala
formar con tales duplicados y con las copias de las actuaciones y resoluciones
que provea, una pieza por separado, la cual tendr igual valor que los
originales en los casos de extravo o prdida del respectivo expediente.
Recibido el escrito de demanda, la Sala deber efectuar el juicio de
admisibilidad, mediante el cual constatar la concurrencia de los requisitos
esenciales de la demanda629, en ese sentido, se trata de juicio formal, de
verificacin y no de evaluacin de los requisitos. Con este juicio se pretende
constatar que en la demandada se encuentren aquellos requisitos que permitan
en un momento posterior conocer la pretensin de amparo -objeto del proceso-.
Como resultado del juicio de admisibilidad la Sala puede formular una
prevencin a la parte actora por el incumplimiento de uno o ms requisitos
esenciales de la demanda, la cual deber evacuar en el plazo de tres das
hbiles630 contados a partir del da siguiente de la notificacin, caso contrario,
declarar inadmisible la demanda de amparo 631. En caso la demanda supere el
juicio de admisibilidad, es decir, una vez constado que en la misma se
encuentran plasmados sus requisitos esenciales, se efecta el juicio de
procedencia, que no es ms que el anlisis de cada uno de esos requisitos. Se
trata de un juicio cualitativamente superior al de admisibilidad, pues esos
requisitos cuya concurrencia se constat ahora son evaluados a efecto de
determinar la eficaz configuracin de la pretensin. Si efectuado el juicio de
procedencia el Tribunal advierte que, no obstante haberse cumplido los
requisitos exigidos por la Ley de Procedimientos Constitucionales, stos no son
los adecuados para configurar la pretensin de amparo 632, la declarar
improcedente633; caso contrario admitir la demanda634, lo cual implica la
continuacin del proceso.
7.1.6 Actos Procesales de Desarrollo.
En el mismo auto de admisin la Sala de lo Constitucional debe resolver sobre
la suspensin del acto contra el que se reclama, -lo cual puede ordenarse an
de oficio- pedir informe a la autoridad demandada, el cual deber rendirlo
dentro del plazo de veinticuatro horas. En dicho informe la autoridad
demandada deber pronunciarse sobre la certeza de los hechos que se le
atribuyen. El hecho de que la autoridad no rinda el informe dentro del plazo
legal, har presumir la existencia del acto reclamado para los efectos de la
suspensin635.
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629 A partir de la concepcin antiformalista del proceso, que no es ms que una manifestacin del derecho de acceso a la
justicia, se hace la diferencia entre requisitos esenciales y no esenciales. Los requisitos esenciales son aquellos indispensables
para conocer el objeto del proceso, para este caso, la pretensin de amparo; por ello su cumplimiento se vuelve indispensable.
Los requisitos no esenciales son requisitos accesorios, que si bien tiene alguna relevancia, su incumplimiento no impide la
tramitacin eficaz del proceso.
630 En los procesos constitucionales, de conformidad al artculo 5 de la Ley de Procedimientos Constitucionales, los plazos
procesales comprendern nicamente das hbiles, "sern perentorios e improrrogables".
631 El artculo 18 de la Ley de Procedimientos Constitucionales, regula lo relativo a la admisin; formulacin de prevenciones y
declaratoria de inadmisibilidad. En relacin con estos aspectos la Sala de lo Constitucional se ha pronunciado en los siguientes
trminos: "En efecto, en relacin a la inadmisibilidad, puede decirse que, si al momento de la presentacin de la demanda, esta
Sala se percata que adolece de vicios, es decir, que no cumple con los requisitos formales establecidos en el artculo 14 de la
Ley de Procedimientos Constitucionales, de conformidad a su artculo 18, debe de prevenirse al actor para que subsane dichos
vicios, cuando sean de hecho y no derecho y cuando sean formalismos que, por su naturaleza, no puedan omitirse para seguir
conociendo el caso; de no hacerlo o hacerlo extemporneamente, la demanda se declara inadmisible in limine litis.
Interlocutoria pronunciada en el amparo 251-98, el uno de septiembre de 1998.
632 En virtud de lo anterior, esta Sala estima que, de acuerdo a la Ley de Procedimientos Constitucionales, artculos 12, 13 y
14, las causales de improcedencia de la pretensin de amparo, de manera ilustrativa y no taxativa, son: pretensin dirigida
contra particulares cuando sus actuaciones no estn vinculadas con ningn supuesto amparable de acuerdo al espritu del
constituyente; cuando la pretensin pueda subsanarse dentro del respectivo proceso o procedimiento a travs de medios
impugnativos-, cuando la pretensin se funde en derechos tutelados por el habeas corpus; y cuando la pretensin se funde en
asuntos puramente judiciales o administrativos. Interlocutoria pronunciada en el amparo 251-98, el uno de septiembre de 1998.
633 Tanto la declaratoria de inadmisibilidad como de improcedencia son formas anormales de terminacin del proceso, sin
embargo, los efectos que producen una y otra son distintos. As, la declaratoria de inadmisibilidad no impide el nuevo
planteamiento de la demanda, pues la pretensin contenida en ella no ha sido an del conocimiento del Tribunal; por el
contrario, la declaratoria de improcedencia s impide la nueva incoacin de la pretensin, pues tal declaratoria es consecuencia
del su conocimiento liminar. La Ley de Procedimientos Constitucionales establece la posibilidad de rechazar la demanda de
amparo, y la pretensin implcita en ella, cuando sta y aqulla adolezcan de vicios en su fundamentacin y en su proposicin.
Dichos rechazos pueden verificarse in limine litis -al inicio del proceso- o in persequendi litis -en el desarrollo del proceso-. Si es
liminamente, existen dentro del procedimiento para satisfacer las pretensiones constitucionales de amparo, dos especies: la
inadmisibilidad y la improcedencia. ...Y si es en la prosecucin del proceso, a travs de la figura del sobreseimiento (....)>>.
<<Los efectos de este rechazo pueden resumiese as: la declaratoria de inadmisibilidad implica que la pretensin del actor no
pudo ser examinada por incumplimiento de las formas establecidas para la presentacin de la demanda -omisin de
requisitos-, por lo que con tal rechazo la pretencin constitucional queda a salvo, pudiendo volverse a presentar a travs de
otro proceso. En relacin a la improcedencia, puede decirse que el al momento de la presentacin de la demanda, esta Sala se
percata -por ser manifiestos- que la pretensin contenida en ella adolece de vicios, esta debe de declararse improcedente in
limine litis, sin posibilidad de subsanar los mismos, pues existe imposibilidad absoluta de juzgar el caso planteado desde el
punto de vista constitucional>>. <<(....) Los efectos de este rechazo son distintos a los efectos del anterior, as: la declaratoria
de improcedencia implica que la pretensin no puede ser examinada desde el punto de vista constitucional, es decir, por haber
imposibilidad absoluta de esta Sala de conocer lo pretendido, no pudiendo volverse a presentar la pretensin en los mismos
trminos dentro del proceso en el cual fue rechazada, ni en ningn otro proceso de amparo.>> Interlocutoria pronunciada en el
amparo 251-98, el uno de septiembre de 1998.
634 An cuando lo congruente -por tratarse de juicios que se realizan en momentos y sobre objetos distintos- sera admitirsera admitir a trmite la demanda y declarar la procedencia de la pretensin, en la prctica se pronuncia una sola resolucin
admitiendo la demanda, la cual lleva implcita la declaratoria de procedencia de la pretensin de amparo.
635 Artculo 84 L Pr.Cn. "Todo funcionario que en el trmino legal no conteste un informe, traslado o audiencia, incurrir en una
multa de veinticinco a cien colones, a juicio prudencial del Tribunal".
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636 Artculos 27 y 28 de la Ley de Procedimientos Constitucionales.
637 La excepcin la encontramos en el artculo 83 de la Ley de Procedimientos Constitucionales, el que al respecto seala: "Si
el funcionario o autoridad no ordenare dentro del trmino respectivo extender la certificacin pedida, o no la extendiere en un
trmino prudencial que se le seale, incurrir en una multa de veinticinco a cien colones por cada infraccin, y la parte
respectiva har manifestacin en el proceso constitucional de aquella circunstancia, pidiendo la compulsa correspondiente. El
Tribunal en tal caso, ordenar la compulsa del pasaje del proceso o instrumento, cuya certificacin hubiere sido denegada o
retardada, aunque ya haya transcurrido el trmino probatorio, sin perjuicio de imponer la multa respectiva".
638 Artculo 29 inciso 3. LPrCn. "Se prohiben las compulsas salvo en el caso del Art. 83. En ningn caso podr pedirse
posiciones a la autoridad o funcionario demandado".
639 En recientes resoluciones la Sala de lo Constitucional, previa audiencia a las partes, ha omitido esta etapa de traslados en
los supuestos en los que ninguna de las partes haya aportado medios probatorios en el plazo legal, partiendo de la idea que
con los mismos se pretende dar oportunidad a las partes de hacer alegaciones respecto a la prueba aportada en el desarrollo
del proceso.
640 Artculo 30 de la Ley de Procedimientos Constitucionales.
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641 "La restitucin, mantenimiento o conservacin que debe realizarse cuando el acto reclamado es de carcter positivo,
depender que si el acto reclamado haya producido o no sus efectos. As, cuando el acto reclamado no haya originado an la
contravencin, sino que sta haya permanecido en potencia, por haber sido oportunamente suspendidos, la mencionada
restitucin, mantenimiento o conservacin, consistir en obligar a la autoridad responsable a respetar el derecho constitucional
amenazado. Cuando la contravencin est ya consumada, el efecto de la sentencia que concede el amparo al quejoso estriba
en obligar a la autoridad responsable a hacer efectivo en su favor el derecho constitucional violado, constriendo aquella a
invalidar todos aquellos actos que hayan implicado la violacin y los que sean su consecuencia, as como realizar los que
hagan efectiva la garanta infringida". Ana Patricia Hernndez Reyes y otros,......."Proteccin Constitucional de los Derechos
Humanos"; p. 144. En relacin con los supuestos en que el acto reclamado no se ha consumado la Sala de lo Constitucional ha
sostenido: "De conformidad al Art. 35 de la Ley de Procedimientos Constitucionales, el efecto restitutorio de la sentencia que
concede el amparo consiste en ordenar a las autoridades demandadas que las cosas vuelvan al estado en que se encontraban
antes del acto reclamado; con el propsito de lograr cumplir, por un lado, la tutela de la Constitucin; y, por otro, el
restablecimiento del derecho violado; lo cual no ha de entenderse nicamente desde el punto de vista puramente fsico, sino
que ste puede ser tambin de carcter jurdico o patrimonial. Pero en vista que, en el presente caso, no se efectu el pago de
las cantidades determinadas en las plizas de alcance, puede decirse que el acto reclamado no fue ejecutado
irremediablemente y, en consecuencia, el efecto restitutorio deber concretarse en dejar sin efecto las plizas de alcance, de
fechas veintisiete de julio de mil novecientos noventa y cinco; y, las resoluciones emitidas por la Direccin General de la Renta
de Aduanas, pronunciadas el diecisiete de marzo de mil novecientos noventa y siete, en que se confirmaron dichas plizas a
cargo de los demandantes, y as deber consignarse en el fallo.". Sentencia de amparo 376-97 acumulado 377-97;378-97, del
6 de enero de 1999.
642 "El Art. 35 de la Ley de Procedimientos Constitucionales seala el efecto normal y principal de la sentencia que concede el
amparo, es decir, el efecto restitutorio, el cual debe entenderse en forma amplia, atendiendo a la doble finalidad del amparo: el
restablecimiento del orden constitucional violado y la reparacin del ao causado. Reconocida por este tribunal la existencia de
un agravio personal y directo al demandante, la consecuencia natural y lgica es la de reparar el dao causado, restaurando
las cosas al estado en que se encontraban antes de la ejecucin del acto violatorio de derechos, restableciendo al agraviado
en el pleno uso y goce de sus derechos violados. En el presente caso existe la peculiaridad que el cargo de Superintendente
General de Electricidad y Telecomunicaciones es un cargo pblico a plazo. Al respecto, y desde la perspectiva expuesta
previamente, debe entenderse que la estructura orgnica del Estado responde al inters pblico y que el perodo de siete aos
de ejercicio en el cargo ha sido establecido para que el funcionario pueda cumplir sus atribuciones con entera libertad de
iniciativa y criterio, debiendo ajustar sus actuaciones a la Constitucin y leyes, y no sujeto a presiones de toda ndole, lo que
puede lograrse esencialmente mediante el derecho a la estabilidad en el cargo, o, como ya se haba dicho, a impedir la
separacin de la funcin pblica que desempea por la mera voluntad del rgano, por el mero arbitrio o capricho de quien tiene
autoridad para destituirle. Esa es la teologa constitucional de la consagracin del plazo para el ejercicio del cargo, el que
produce dos consecuencias: por un lado, la obligacin de desempear el cargo que se acepta realizando las atribuciones que
la Constitucin y las leyes sealen; y, por otro lado, como concrecin de la estabilidad en el cargo, surge a favor del funcionario
el derecho a mantenerse en el cargo durante el plazo por el cual fue electo. Teniendo en cuenta el sentido de los perodos de
los funcionarios, en el presente caso se concluye que el efecto restitutorio se traduce, necesariamente, en el reinstalo en el
cargo. Por otro lado, consecuencia de la destitucin que padeci el demandante es que dej de percibir los salarios que le
correspondan en razn del cargo. Tal perjuicio es un dao inmediatamente cuantificable, pues se trata de meras operaciones
aritmticas, determinadas por los salarios dejados de percibir desde la fecha de la destitucin hasta la fecha de la presente
sentencia; por lo que el pago de los mismos es dable ordenarse en esta sentencia. Sin embargo, el presente caso presenta la
peculiaridad que la afectacin a la esfera jurdica del demandante se suscit mediante violacin al derecho constitucional de
audiencia llevada a cabo por entidad estatal de la que no depende administrativamente el pago de salarios del demandante; es
decir, el acto violatorio de la Constitucin afect la relacin de servicio entre el actor y la SIGET, pues el Superintendente no
depende administrativamente de la Presidencia de la Repblica. Esto significa que los salarios que corresponden al seor de
Sola Wright estaban contemplados en el presupuesto de la SIGET. Por ello, si bien es cierto que la autoridad responsable de la
violacin constitucional es el Presidente de la Repblica, el pago de los salarios ha de hacerse por la SIGET, y en caso de no
poder hacerle frente a tal gasto en el presente ejercicio, deber la Asamblea disponer la partida respectiva para cubrir el pago
de los salarios a que se ha hecho referencia. IV.- Finalmente, esta Sala est obligada a tomar en cuenta las consecuencias de
la presente decisin respecto de los actos producidos por la persona que ocup el cargo de Superintendente General de
Electricidad y Telecomunicaciones en sustitucin del demandante. Tal situacin nos traslada al tema de los Funcionarios de
hecho; y, al respecto, ya la jurisprudencia constitucional ha sido sumamente especfica en indicar que funcionario de hecho es
aquel que goza de una investidura que, aunque irregular, da la impresin de ser un funcionario legalmente designado, y que
acta bajo circunstancias de aquiescencia y reputacin pblicas que inducen a considerarle legtimo. En el presente caso, ha
sido pblicamente conocido que se nombr por el Presidente de la Repblica un sustituto del demandante del amparo, por lo
que dicho funcionario actu pblicamente de modo ilegtimo; an ms, a la fecha de su nombramiento, su investidura gozaba
de la presuncin de legitimidad y, no ha sido sino hasta por la presente sentencia que se invalida tal presuncin. Ha sido, pues,
a consecuencia de un hecho superviniente -la presente sentencia estimatoria- que el nombramiento del sustituto se ve
invalidado como efecto directo de entender inconstitucional la destitucin del seor de Sola Wright. Sobre este punto, esta Sala
advierte que las actuaciones de la persona que ocup el cargo de Superintendente General de Electricidad y
Telecomunicaciones se realizaron bajo condiciones que pblica y razonablemente haca creer que estaba regularmente
investido de la funcin pblica, por lo que no debe afectarse a terceros como derivacin de esta sentencia, y, en consecuencia,
debe reconocerse la validez jurdica de los actos llevados a cabo por quien ocup el cargo de Superintendente, debiendo
hacerse declaracin expresa al respecto en el fallo, pues es consecuencia directa de esta decisin." Sentencia de amparo 19097, del 11 de diciembre de 1997.
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Si el acto reclamado se hubiere ejecutado en todo o en parte, de un modo
irremediable, habr lugar a la iniciacin de un proceso civil de indemnizacin
por daos y perjuicios contra el responsable personalmente y en forma
subsidiaria contra el Estado643.
Como accesorio a la sentencia la Sala efecta condena en costas, daos y
perjuicios al funcionario que en su informe hubiere negado la existencia del
acto reclamado, o hubiese omitido dicho informe o falseado los hechos en el
mismo644 645.
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643 "(c) queda expedito a la parte actora el derecho de iniciar el proceso civil de indemnizacin por daos y perjuicios contra
los miembros del Concejo Municipal de Nuevo Cuscatln, y en forma subsidiaria contra la Municipalidad (...)". Sentencia de
amparo 127-98, del 9 de febrero de 1999.
644 Artculo 35 inciso 3 Ley de Procedimientos Constitucionales.
645 "POR TANTO: A nombre de la Repblica, y en aplicacin de los artculos 32 al 35 de la Ley de Procedimientos
Constitucionales y artculos 2 y 11 de la Constitucin, esta Sala FALLA: (a) amprase al seor Oscar Armando Salinas Miranda
contra providencias del Tribunal Supremo Electoral violatorias a su derecho de audiencias y derecho a la estabilidad en el
cargo; (b) vuelvan las cosas al estado en que se encontraban antes del acto reclamado, y no siendo posible el reinstalo del
seor Salinas Miranda en el cargo de Miembro Propietario de la Junta Electoral Departamental de San Vicente por haber
terminado las funciones de sta, como parte del efecto restitutorio, pguense a dicho seor los sueldos que dej de percibir
desde la fecha de la privacin del cargo que ocupaba hasta la fecha en que funcion dicha Junta: (d) procede la iniciacin de
un proceso civil de indemnizacin por daos y perjuicios personalmente contra los funcionarios que emitieron el acuerdo de
remocin y subsidiariamente contra el Tribunal Supremo Electoral; (e) condnase en costas a la autoridad demandada; (f)
notifquese a las partes; y (g) notifquese, para los efectos de ley, la presente sentencia al Presidente de la Corte de Cuentas
de la Repblica." Sentencia de amparo 8-97, del 12 de octubre de 1998.
646 Ana Patricia Hernndez Reyes y otros, "Proteccin Constitucional de los Derechos Humanos"; pp.145.
647 Artculo 35 inciso 4 Ley de Procedimientos Constitucionales.
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648 La cosa juzgada es la expresin que designa la imposibilidad de que el resultado procesal, plasmado en la decisin
jurisdiccional sea directa o indirectamente atacado. Respecto a la cosa juzgada la Sala de lo Constitucional ha sostenido: "La
efectividad de la cosa juzgada se traduce en la imposibilidad jurdica que el rgano contralor de la constitucionalidad estudie y
decida la cuestin planteada nuevamente, y debe....abstenerse -obligatoriamente- de resolver sobre la constitucionalidad o
inconstitucionalidad del acto de autoridad reclamado, pues de hacerlo estara decidiendo dos veces una misma situacin
jurdica (...) La existencia de la cosa juzgada, al impedir que el tribunal conozca y resuelva la cuestin de constitucionalidad,
significa una deficiencia de la pretensin contenida en la nueva demanda, volviendo sta improcedente..." Interlocutoria de
amparo 23-M-90.
649 Artculo 81 de la Ley de Procedimientos Constitucionales.
650 Artculo 35 inciso 5, 36 y 37 de la Ley de Procedimientos Constitucionales.
651 Sentencia de Inconstitucionalidad 5-99, de 20 de julio de 1999.
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652 "Y se ha explicitado en la jurisprudencia de esta Sala que la pretensin, en el proceso de inconstitucionalidad por vicio en
el contenido, tiene por finalidad que esta Sala invalide una disposicin, que el demandante estima incompatible con la que
considerado en abstracto, posee un sentido opuesto al mandato de la disposicin constitucional propuesta como parmetro de
control; mientras que, en el proceso de inconstitucionalidad por vicio en la forma tiene por finalidad que esta Sala invalide la
disposicin estimada inconstitucional, por no haberse cumplido, en la produccin de tal disposicin, con los requisitos formales
establecidos por la Constitucin para su validez." Interlocutoria de inconstitucionalidad 18-97, del 15 de octubre de 1997.
653 No obstante que el artculo 138 de la Constitucin seala que la Corte Suprema de Justicia es quien decide sobre la
constitucionalidad o no del proyecto de ley, el artculo 174 de la misma, atribuye a la Sala de lo Constitucional la competencia
para resolver este tipo de conflictos.
654 Artculo 183 Cn. "La Corte Suprema de Justicia por medio de la Sala de lo Constitucional ser el nico tribunal competente
para declarar la inconstitucionalidad de las leyes, decretos y reglamentos, en su forma y contenido, de un modo general y
obligatorio, y podr hacerlo a peticin de cualquier ciudadano."
655 Artculo 2 LPrCn. "Cualquier ciudadano puede pedir a la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, que
declare la inconstitucionalidad de las leyes, decretos y reglamentos en su forma y contenido, de un modo general y obligatorio.
Corresponde la sustanciacin del proceso al Presidente de la Sala.".
656 Artculo 71 Cn. "Son ciudadanos todos los salvadoreos mayores de dieciocho aos.".
657 "La accin popular de inconstitucionalidad consiste, en esencia, en la facultad de toda persona residente en el Estado
respectivo, para acudir a la Corte Suprema de Justicia con el objeto de impugnar las disposiciones legislativas que considere
inconstitucionales, en la inteligencia de que el fallo que declara fundada la reclamacin, posee efectos generales, de tal manera
que las normas impugnadas no puedan ser aplicadas posteriormente a la declaratoria de inconstitucionalidad. Hctor, FixZamudio; "La Proteccin Judicial de los Derechos Humanos en Latinoamrica y el Sistema Interamericano" en Revista del
Instituto Interamericano de Derechos Humanos, San Jos, No. 8, Julio-Diciembre, 1988;p.30.
658 Nuestra jurisprudencia ha excluido la posibilidad de que cualquier funcionario plantee pretensiones de inconstitucionalidad;
al respecto la Sala de lo Constitucional ha sostenido: "Vista la demanda de inconstitucionalidad presentada por los seores
Mauricio Mossi Calvo, Hctor Alcides Merlos Rodrguez, Ana Cecilia Cornejo de Vsquez, William Alfredo Paredes Franco,
Julio Csar Castro Menjvar y Rolando Montfar Ruiz quienes actan, el primero en calidad de Presidente y Representante
Legal del Consejo Superior de Salud Pblica, y los siguientes en calidad de miembros representantes de la Junta de Vigilancia
de la Profesin Mdico Veterinaria; demanda en la cual piden la declaratoria de inconstitucionalidad de los artculos 2 literales
d, f y j, 14 y 16 del Decreto Legislativo N 524, publicado en el Diario Oficial N 234, Tomo 329 de fecha dieciocho de diciembre
de mil novecientos noventa y cinco, y los artculos 1,5 literales f y g del Decreto Legislativo N 315 de fecha veinticinco de abril
de mil novecientos setenta y tres, publicado en el Diario Oficial N 85, Tomo 239, de diez de mayo del mismo ao; por lo cual se
establece que no se encuentran legitimados constitucional ni legalmente como funcionarios para accionar en este tipo de
proceso, y en consecuencia esta Sala resuelve: Declrase improcedente la demanda presentada por los seores Mauricio
Mossi Calvo, Hctor Alcides Merlos Rodrguez, Ana Cecilia Cornejo de Vsquez William Alfredo Paredes Franco, Julio Csar
Castro Menjvar y Rolando Montfar Ruiz. Notifquese y archvese el expediente del presente proceso.". Interlocutoria de
inconstitucionalidad 18-96, del 22 de abril de 1996.
jurdicas que al ser aplicadas puedan atentar contra los derechos humanos 661.
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659 "No habiendo el demandante Jos Homero Cabrera Daz, evacuado la prevencin formulada por la Sala a las nueve horas
del da siete de octubre de mil novecientos noventa y dos en cuanto a acreditar plenamente su calidad ciudadana, declrase
inadmisible la demanda. Art. 6 L.Pr.C." Interlocutoria de inconstitucionalidad 7-92, del 8 de enero de 1998.
660 "Ello no ocurre en el proceso de inconstitucionalidad, el cual <<dada su configuracin legal como control abstracto de
constitucionalidad de las normas, no exige como fundamento de la pretensin la existencia de hechos concretos que afecten la
esfera jurdica del pretensor, por lo que la causa o ttulo de la pretensin en esta clase de procesos radica en los motivos de
inconstitucionalidad que alega el demandante>> -como sostuvo esta Sala en la sentencia de las doce horas del da catorce de
diciembre de mil novecientos noventa y cinco, pronunciada en el proceso de inconstitucionalidad relativo a la Ley Temporal de
Compensacin Econmica por Servicios Prestados en el Sector Pblico-". Interlocutoria pronunciada en
la Inconstitucionalidad 3-94, del 9 de julio de 1997.
661 Tal es el caso de la demanda de inconstitucionalidad presentada contra el Decreto Legislativo N 668, de fecha diecinueve
de marzo de 1996, publicado en el Diario Oficial N 58, Tomo 330, correspondiente al veintids del mismo mes y ao, por
medio del cual se decret la Ley Transitoria de Emergencia contra la Delincuencia y el Crimen Organizado.
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662 Jos Albino Tinetti, "La Justicia Constitucional en El Salvador"; pp.14.
663 1.- Entendida la ley en sentido material como aquellas disposiciones creadoras de situaciones jurdicas, abstractas y que
regulan situaciones generales con carcter unilateral, coercitivo y obligatorio, la jurisprudencia constitucional salvadorea ha
sido categrica respecto de la posibilidad del control constitucional a travs del proceso.... de inconstitucionalidad de tales
actos; v.g.: en la sentencia de inconstitucionalidad de fecha diecisiete de diciembre de mil novecientos noventa y dos, de los
arts. 113, 123, 124, 161 de la Ley de Impuestos a la Transferencia de Bienes Muebles y a la Prestacin de Servicio, proceso 392 (...), hacindose an ms evidente tal criterio jurisprudencial con la sentencia pronunciada a las nueve horas con treinta
minutos del da diecisiete de enero de mil novecientos noventa y cinco, en el proceso de inconstitucionalidad 6-94, en la que se
sostiene que <<(...) las expresiones <<Ley>> o <<decreto>> y <<reglamento>> muestran un carcter polismico, determinados
por posturas ideolgicas o construcciones tericas propias de cada nacin; y en nuestro pas, las mismas se han utilizado
indistinta -o confusamente- para designar diversas manifestaciones de la potestad normativa; por lo que es indispensable
plantearnos el problema como propio y particular del ordenamiento jurdico salvadoreo. Al respecto esta Sala est convencida
que el uso de tales vocablos -ley, decreto y reglamento- en los artculos 174 y 183 de la Constitucin, tiene carcter
esencialmente ejemplificativo - no taxativo- y referencial, como indicativos de lo que D. Jesch denomina <<proposiciones
jurdicas", esto es, normas que sirven de criterio para enjuiciar en su contenido realidades concretas; o, utilizando expresiones
clsicas, reglas que pueden servir de premisa mayor en el silogismo judicial, (...)>>; reafirmando el criterio jurisprudencial
anteriormente dicho en el que se ratifica <<(...) es evidente que el acto que se impugna no goza de tales caractersticas, ya que
el mismo, al constituir una decisin singular se agota en su pronunciamiento; es decir, el nombramiento de funcionarios
pblicos por parte de la Asamblela Legislativa, si bien formalmente constituye un acto fruto de la entidad legislativa, no puede
considerarse como norma legislativa, aunque se le calque con el vocablo <<Decreto>> (...)>>, declarando la Sala improcedente
la pretensin de inconstitucionalidad planteada por el actor. 2.- Sin embargo, existen otros casos que constituyen lo que se ha
denominado <<actos meramente legislativos>>, respecto de los cuales la jurisprudencia constitucional salvadorea no slo ha
conocido de ellos, sino se ha pronunciado sobre la constitucionalidad de tales <<decretos>>; v.gr., en la sentencia de
inconstitucionalidad de las nueve horas del da diecisis de enero de mil novecientos cincuenta y dos, en el proceso 3-51, la
Corte Suprema de Justicia, si bien desestim la pretensin de inconstitucionalidad alegada por los actores, conoci y se
pronunci sobre tal pretensin, no obstante ser el acto impugnado, un decreto legislativo formalmente ley, pero que
materialmente no lo era. Se trataba de un decreto emitido por el Consejo de Gobierno Revolucionario mediante el cual se
revoc una concesin para el establecimiento y explotacin de una fbrica de conservas alimenticias, el cual fue aprobado por
decreto N 13 de la Asamblea Nacional Constituyente, con fecha 7 de septiembre de 1950. Respecto al punto que nos atae, la
Corte sostuvo que<<(...) La prctica olvida con frecuencia la distincin entre ley y decreto; pero fuera del uso genrico de la
palabra decreto, que comprende en nuestra legislacin positiva, tanto ciertos y determinados actos del Poder Legislativo como
del Poder Ejecutivo, el decreto se connota a travs de la caracterstica de su objeto que es ndole particular, en contraposicin
a la ley en sentido estricto, que reguia situaciones generales. Por lo que mira al Poder Legislativo, el decreto carece de la
sustancia ley -elemento material-; pero participa plenamente del elemento formal propio de la misma clase, y cae, por
consiguiente, bajo el imperio del principio de la autoridad normal de la ley, consagrado por la Constitucin en el artculo 58, al
disponer que para interpretar, reformar o derogar las leyes se observarn los mismos trmites que para su formacin. (...) El
criterio sustentado por la Corte Suprema de Justicia en la sentencia anterior, se ve reafirmado...en la sentencia de
inconstitucionalidad pronunciada por la Corte Suprema de Justicia, a las diez horas del da dieciocho de diciembre de mil
novecientos sesenta y nueve, en el proceso de inconstitucionalidad 4-69, en el que se impugna de inconstitucional el
<<acuerdo nicos emitido por la Asamblea Legislativa con fecha cuatro de noviembre de mil novecientos sesenta y ocho, por el
cual fue destituida la Junta Directiva de dicha Asamblea, y se nombr otra en su lugar. Respecto al punto tratado, la Corte
Suprema de Justicia sostuvo: <<(...) En una palabra, o se admite el proceso respecto de todas las disposiciones emitidas en
forma de decreto, o l se limita a la Ley, al reglamento y a los decretos que contengan disposiciones o decisiones de carcter
general, impersonal y abstracto. La solucin restrictiva ltimamente enunciada es la que parece ms conforme con la tcnica
jurdica y con la naturaleza del proceso de constitucionalidad; pero se estima que debe dejar de considerarse la posibilidad de
que alguna de las actuaciones administrativas que impropiamente se formalizan como decretos pueda adolecer de vicios o
defectos de inconstitucionalidad, cuyas consecuencias para el orden jurdico deben ser evitadas o corregidas. Tal sera, por
ejemplo, la designacin para un cargo de eleccin de segundo grado recada en una persona que no reuniera los requisitos
constitucionales exigibles, a la autorizacin que para contratar un emprsito voluntario se concediera al Poder Ejecutivo con los
votos de menos de los dos tercios de los diputados electos. En el supuesto y posible caso de inconstitucionalidad de uno de
dichos actos administrativos, sera jurdicamente inconcebible que no se tratara de corregir la irregularidad existente; y es
preciso admitir entonces la procedencia del recurso de inconstitucionalidad como nico medio jurdicamente eficaz para
restablecer o garantizar <<la pureza de la constitucionalidad>>, que es el objetivo perseguido en los mencionados procesos
(Considerando I del Decreto No. 2996 de 14 de enero de 1960 publicado en el Diario Oficial del 22 de mismo mes y ao). En
consecuencia, es admisible el control jurisdiccional de toda clase de decretos, inclusive los que solamente lo son en la forma,
respetando los principios que sustenta la independencia de los tres Poderes del Estado y el ejercicio de las facultades y
atribuciones que le son privativas de acuerdo con las disposiciones constitucionales. Debe pues, rechazarse la alegacin de
ineptitud de la demanda y entrar a considerar el fondo de la misma demanda (...)>>.
664 "Sobre el particular, esta Sala considera necesario replantear el anlisis sobre el objeto de control en el proceso de
inconstitucionalidad, pues excluir, sin las debidas precisiones o aclaraciones, actos de contenido concreto, permitira la
existencia de actuaciones de los gobernantes que, al imposibilitar su examen, generara en el ordenamiento jurdico zonas
exentas de control, desnaturalizndose el sentido de la ....Constitucin, pues como afirma Tinetti, en los fundamentos del valor
normativo de la Constitucin, el control es un elemento inseparable del concepto de Constitucin, pues precisamente la
finalidad del control es hacer efectivo el principio de limitacin del poder. En tal sentido, el objeto de control en el proceso de
inconstitucionalidad no debe restringirse a reglas de carcter general y abstracto producidas por los rganos legisferantes, sino
que -precisando el alcance de las dos sentencias citadas en el nmero anterior- debe ampliarse y hacerse extensivo a actos
concretos que se realizan en aplicacin directa e inmediata de la normativa constitucional, esto es, aquellas actuaciones que se
exteriorizan a travs de <<leyes en sentido formal, en cumplimiento de un mandato expreso y directo de la construccin. Y es
que, si se trata de un acto concreto cuyo nico fundamento normativo es la Constitucin, el ejercicio de la atribucin y
competencia en la produccin de dicho acto, slo tiene como parmetro de control los lmites -formales, materiales o genricovalorativos- que establece la Constitucin de la Repblica.". Interlocutoria pronunciada en las inconstitucionalidades 6-93
acumulada 7-93, del 3 de noviembre de 1997.
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665 Artculo 149 inciso 2 Cn. "La declaratoria de inconstitucionalidad de un tratado, de un modo general, y obligatorio, se har
en la misma forma prevista por esta Constitucin para las leyes, decretos y reglamentos."
666 El art. 249 Cn. deja en claro que las disposiciones preconstitucionales que se opongan a lo dispuesto por la nueva
Constitucin quedan derogadas, debiendo entenderse que tal efecto se produce en virtud del propio mandato constitucional;
aseveracin que, en principio, pone fin al problema, en los trminos antes expuestos. Sin embargo, si se tiene en cuenta la
existencia de mltiples rganos de control de constitucionalidad de las disposiciones inferiores a la Constitucin, sean previas o
posteriores a la vigencia de sta -como es el caso salvadoreo, segn lo establecen claramente los arts. 235, 149 y 185 Cn., y
arts. 10 inc. 2 y 12 inc. 3 Pr.Cn.-, resulta que no siempre es posible que esos rganos coincidan en la interpretacin del
contenido de la Constitucin, y en la conformidad o no de la normativa preconstitucional con la Ley Suprema. Consecuencia de
ello es que, existe la posibilidad que no siempre se considere derogada por el mandato del art. 249 Cn. una norma
preconstitucional; que es lo que ha ocurrido en el presente caso, en que el ciudadano Rodrguez ha sealado que el DecretoLey N 296/80 se contina tomando como formalmente vigente, y est siendo aplicado por funcionarios pblicos y de
instituciones oficiales autnomas. Por lo cual, tratndose de un problema de compatibilidad con las bases constitucionales del
ordenamiento jurdico -suscitado en ocasin de la aplicacin actual de una norma jurdica, aunque la elaboracin de sta haya
sido anterior-, esta Sala, en su calidad de interprete supremo de la Constitucin, se encuentra habilitada para conocer en el
fondo de la pretensin planteada, y constatar con efecto general y obligatorio, la derogatoria o no producida por el art. 249 Cn.;
ello "en beneficio de la claridad y certidumbre que debe tener el derecho vigente", como expuso en su opinin el Dr. Melara
Granillo, 4. Sin embargo, es conveniente dejar en claro que el pronunciamiento que esta Sala realice sobre la compatibilidad
con la Constitucin de una disposicin o cuerpo normativo preconstitucional es para el solo efecto de producir seguridad
jurdica; pues la aplicacin de la derogatoria genrica del art. 249 Cn. no es privativa de la Sala de lo Constitucional. Cualquier
juez o tribunal de la Repblica tiene plena potestad para realizar -de oficio o instado por las partes- un examen de
compatibilidad entre la normativa preconstitucional y la Ley Suprema, y constatar la derogacin de tales disposiciones, si como
resultado de dicho examen encuentra contravencin a la Constitucin; todo ello, sin necesidad de esperar un pronunciamiento
general y obligatorio de esta Sala. Sentencia de Inconstitucionalidad 4-88/1-96, del 20 de junio de 1999.
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667 "Por resolucin de las nueve horas del da once de noviembre del ao prximo pasado, esta Sala formul prevencin al
mencionado accionante, en el sentido que -dentro del plazo de setenta y dos horas a partir de la notificacin de la prevencin-,
citara el nmero y fecha del Diario Oficial en el que se public el instructivo impugnado, o -en caso de no haberse publicado en
el rgano oficial del Estado-, que presentara el ejemplar de la publicacin oficial en la que constara el texto ntegro del cuerpo
normativo cuya inconstitucionalidad pide; asimismo, que especificara claramente los motivos en los que hace descansar la
inconstitucionalidad de tal instructivo, y que presentara los documentos que comprobaran la ciudadana del demandante.
Cumplido dicho plazo desde que se notific la prevencin -el nueve de abril del corriente ao- sin que el accionante cumpliera
con lo ordenado en la misma, esta Sala resuelve: (a) Declrase inadmisible la demanda de inconstitucionalidad presentada por
el licenciado David Alfonso Anduray Ordez; (b) Hgase saber esta resolucin; y (c) Archvase el expediente del presente
proceso.". Interlocutoria pronunciada en la inconstitucionalidad 41-96, del 12 de junio de 1997.
668 "Tambin en la misma sentencia se precis que <<en su estructura, toda pretensin tiene una causa, la cual est
generalmente dada por hechos o sucesos, que se constituyen en el fundamento fctico respecto del cual se esgrimen por el
pretensor los argumentos de hecho y de derecho que justifiquen su reclamacin>>; aclarndose en la misma que en el
ordenamiento procesal salvadoreo, <<el proceso de inconstitucionalidad salvadoreo, dada su configuracin legal como
control abstracto de constitucionalidad de las normas, no exige como fundamento de la pretensin la existencia de hechos
concretos que afecten la esfera jurdica del pretensor, por lo que la causa o ttulo de la pretensin en esta clase de procesos
radica en los motivos de inconstitucionalidad que alega el demandante; y que, en trminos filosficos, constituyen el ttulo
ontolgico de la pretensin; especificndose adems que tal nocin tiene fundamento positivo en el ordinal tercero del Artculo
6 de la Ley de Procedimientos Constitucionales al contemplar <<como requisito de la demanda, la exposicin de los motivos en
que se hace descansar la inconstitucionalidad, precisamente por ser los....mismos la causa de la pretensin.>> Consecuente
con los antes expuesto, y como ya se dijo en la sentencia relacionada, los motivos de inconstitucionalidad que se alegan en la
demanda constituyen el fundamento material de la pretensin en el proceso de inconstitucionalidad. 2. Consecuencia de lo
anterior es que si el demandante en esta clase de proceso no formula motivos de inconstitucionalidad, sino que se limita a
peticionar la declaratoria de inconstitucionalidad haciendo una referencia general a un precepto constitucional, o se limita a la
mera cita de las disposiciones constitucionales que estima transgredidas, en puridad no se configura la pretensin, ya que
existe deficiencia en su causa fctica; es decir, para que se configure la pretensin en el proceso de inconstitucionalidad no
basta ni es suficiente la cita o referencia general a las disposiciones legales impugnadas o a los preceptos constitucionales,
sino que deben precisarse motivos, esto es, argumentos tendentes a evidenciar la inconstitucionalidad aducida. Por otro lado, y
siempre vinculado con la pretensin en el proceso de inconstitucionalidad, tampoco puede tenerse por configurada sta cuando
el demandante no expone motivos de inconstitucionalidad respecto de la disposicin que impugna, sino que alega sobre
hipotticos casos de aplicacin o ejecucin. Pues el proceso de inconstitucionalidad no constituyen un control sobre eventuales
o hipotticas interpretaciones que el demandante haga de la disposicin impugnada; por lo que no es posible una especie de
decisiones preventivas referidas a posibles aplicaciones de las disposiciones, que no resultan indefectiblemente deducibles de
las mismas." Sentencia pronunciada en la inconstitucionalidad 15-96 y Ac., del 14 de febrero de 1997.
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669 "Al no existir plazo de caducidad o prescripcin para intentar la pretensin de inconstitucionalidad, suele ocurrir que los
titulares de los rganos de donde fluyeron las disposiciones impugnadas, ya no sean las mismas personas que las dictaron; por
lo cual se limitan a remitir certificaciones, sin expresar ninguna alegacin.". Jos Albino Tinetti, "La Justicia Constitucional en El
Salvador"; pp.18.
670 "La pretensin procesal es la que constituye el objeto del proceso, en este caso la pretensin de la Licenciada Arteaga de
Morn es que se declare inconstitucional el Art. 275 numeral segundo del Cdigo Penal de mil novecientos setenta y tres. Si
este Cdigo carece ya de vigencia, es evidente, que existe una prdida del objeto del proceso, ya que no es susceptible de ser
declarado inconstitucional una disposicin legal que carece de validez, porque los efectos de una sentencia estimatoria en esta
clase de proceso, sera precisamente declarar invalida dicha norma. La lgica indica que no se puede dejar sin efecto, lo que
ya no lo est produciendo. Cuando hay falta de mrito para conocer sobre el fondo de la pretensin, el Derecho Procesal
contempla la figura del sobreseimiento. Excluida la posibilidad de dictar sentencia sobre el contenido del artculo impugnado,
por carecer de positividad, cabe apreciar que se est ante un caso en que se impone el sobreseimiento. Lo antes expresado,
no excluye la posibilidad que mediante la va del Amparo se pueda reclamar, en casos que la norma derogada haya....causado
agravios particulares respecto de actos de aplicacin concreta. Por tanto, con base en las razones antes expuestas, esta Sala
RESUELVE: Sobreseese en el proceso de inconstitucionalidad (...)"Interlocutoria pronunciada en la inconstitucionalidad 4-95,
del 16 de diciembre de 1998.
671 "Respecto de lo anterior, es imperativo decir que esta Sala no est autorizada a suponer o dar por entendidos los
argumentos de inconstitucionalidad, ni puede ingresar en la fase interna del razonamiento que los demandantes hayan
realizado para entender que una disposicin legal es violatoria de la Constitucin; es precisamente la exteriorizacin de dicho
razonamiento y su consignacin en una demanda lo que viene a conformar el motivo de inconstitucionalidad. Por ello, como ya
se precis en Considerando anterior, para la configuracin de la pretensin en el proceso de inconstitucionalidad, no basta ni
es suficiente la cita o referencia general a las disposiciones legales impugnadas o a los preceptos constitucionales, sino que
deben precisarse con claridad los motivos, esto es, argumentos tendentes a evidenciar la inconstitucionalidad aducida; de no
se as, la peticin de inconstitucionalidad debe declararse inadmisible; y en caso que indebidamente se halla admitido una
demanda contentiva de una pretensin que incurre en dicha deficiencia, debe disponerse el sobreseimiento en relacin a dicha
peticin.". Sentencia pronunciada en la inconstitucionalidad 15-96 y Ac., del 14 de febrero de 1997.
672 Gabriel Mauricio Gutirrez Castro, Derecho Constitucional Salvadoreo. Catlogo de Jurisprudencia; Publicaciones
Especiales de la Corte Suprema de Justicia, San Salvador, 2 a edicin, 1991;p.279.
673 Gabriel Mauricio Gutirrez Castro, Derecho Constitucional Salvadoreo, Catlogo de Jurisprudencia; p.279.
674 Artculo 10 inciso 1 de la Ley de Procedimientos Constitucionales.
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675 Artculo 194 apartado 1, ordinal 4 de la Constitucin y 38 de la Ley de la Procuradura para la Defensa de los Derechos
Humanos.
676 Artculo 42 de la Ley de Procedimientos Constitucionales.
detenidas.
Los actos que de acuerdo a nuestro ordenamiento legal, hacen procedente el
habeas corpus son los siguientes: (a) La detencin de una persona en forma
ilegal; (b) la restriccin a la libertad de una persona por medio de amenazas,
fuerza u otro obstculo similar, sin confinarla a lmites territoriales; (c) direccin
o dominio de los movimientos o actos de otro en contra de su voluntad,
mediante ejercicio de autoridad, sin la existencia de lmites territoriales; (d)
ejercicio de encierro, custodia o restriccin de modo no autorizado por la ley,
an cuando dicho encierro, custodia o restriccin sea legal -actos de vejacin678
.
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677 Artculo 11 inciso 2 de la Constitucin y 4 de la Ley de Procedimientos Constitucionales.
678 Ana Patricia Hernndez Reyes y otros, "Proteccin Constitucional de los Derechos Humanos"; p.154.
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679 Artculo 42 LPrCn. "El auto de exhibicin personal deber decretarse de oficio cuando hubiere motivos para suponer que
alguien estuviese con su libertad ilegalmente restringida".
680 Artculo 41 de la Ley de Procedimientos Constitucionales.
681 Gimeno Sendra seala que, la solicitud de habeas corpus tiene singular relevancia para los efectos del xito de la
pretensin del habeas corpus, si se detalla minuciosamente el motivo concreto por el que se solicita el habeas corpus, ya que
de la exposicin fctica de tales motivos, depende la tipicidad de la detencin o restriccin de la libertad o en definitiva la
fundabilidad del propio acto de iniciacin. Vicente Gimeno Sendra, "El proceso de Habeas Corpus".
682 Ana Patricia Hernndez Reyes y otros, "Proteccin Constitucional de los Derechos Humanos"; p.156.
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683 Artculo 44 de la Ley de Procedimientos Constitucionales.
684 "Se llama intimacin a una comunicacin hecha como consecuencia de un mandato judicial que debe cumplir la persona
requerida: acto u omisin. Enrique Vscovi, "Teora General del Proceso"; Temis, Bogot, 1994; p.279.
685 Artculo 46 de la Ley de Procedimientos Constitucionales.
686 "El origen de estas frmulas lo encontramos en el "Cdigo de Procedimientos Civiles y Criminales y de Frmulas de todas
las instancias y Actos de Cartulacin de la Repblica del Salvador (sic) "impreso en Guatemala en 1859, redactado por el
Presbtero y Doctor Isidro Menndez, en cuyo considerando textualmente expresa: "Y siendo un complemento o apndice
necesario del Cdigo de Procedimientos, el de Frmulas o Formulario Jeneral (sic) de todas las actuaciones y actos de
cartulacin, para uniformar en la Repblica la prctica judicial...". Citado por Ana Patricia Hernndez Reyes y otros, "Proteccin
Constitucional de los Derechos Humanos"; pp.157.
687 Ana Patricia Hernndez Reyes y otros, "Proteccin Constitucional de los Derechos Humanos"; pp.157.
Entre las circunstancias que dan lugar a la finalizacin del proceso por
sobreseimiento se encuentran: (a) la libertad del favorecido; (b) la muerte
natural del mismo; (c) cuando el Tribunal ya hubiese efectuado
pronunciamiento en otro proceso sobre la pretensin planteada; y (d) cuando la
restriccin es consecuencia de sentencia ejecutoriada 689.
Por otro lado, existe la posibilidad excepcional de que el proceso de habeas
corpus termine por desistimiento, supuesto en el que dicha peticin debe ser
hecha por el titular del derecho vulnerado.
El proceso de habeas corpus finaliza de una manera norma mediante la
sentencia definitiva, cual pronuncia el Tribunal una vez haya recibido las
diligencias instruidas por el Juez Ejecutor o habiendo recibido el expediente
administrativo o judicial que se estuviese tramitando contra el favorecido.
La sentencia definitiva produce efectos de cosa juzgada erga omnes, en cuanto
a la valoracin constitucional de la restriccin a la libertad o atentado contra la
dignidad o integridad fsica, psquica o moral de las personas detenidas.
Finalmente, la sentencia pronunciada por la Sala de lo Constitucional no admite
recurso alguno, salvo las pronunciadas por las Cmaras de Segunda Instancia
-en los supuestos en que son competentes para conocer de las pretensiones
de habeas corpus- que deniega la libertad del favorecido 690.
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688 Ver artculos 66 a 70 de la Ley de Procedimientos Constitucionales.
689 No comparto el criterio sostenido por Hernndez Reyes y otros, en "Proteccin Constitucional de los Derechos Humanos";
p.158, en el sentido de que son causales de sobreseimiento: "(c) cuando el favorecido se encuentre bajo restriccin legal de
otro (...); y (d) cuando la autoridad que ejerce la restriccin es la competente y ha procedido en forma legal"; pues en ambos
supuestos el Tribunal se est pronunciando sobre la violacin constitucional alegada en un determinacin sentido:
desestimndola.
690 Artculos 247 inciso 2 de la Constitucin y 86 y 72 inciso 2 de la Ley de Procedimientos Constitucionales.
Interpretacin Constitucional
Por: Juan Antonio Durn Ramrez"
A mis padres,
un infinito agradecimiento
y mi eterno amor y devocin.
Sumario. O. Introduccin. 1. Importancia, necesidad, significacin y cometido
de la interpretacin constitucional. 2. La Sociedad abierta de intrpretes
constitucionales y la importancia de la Jurisprudencia constitucional, 2.1.
Sujetos que realizan la interpretacin constitucional. 2.1.1. rgano Legislativo y
concrecin legislativa, 2.1.2. rgano Ejecutivo y concrecin poltica y
administrativa, 2.1.3. rgano Judicial y concrecin jurisprudencial: a) Corte
Suprema de Justicia; b) Jueces ordinarios: El control difuso y legitimidad
poltica; c) Sala de lo Constitucional: I) La jurisprudencia constitucional objetiva
como fundamento de legitimidad de la Sala de lo Constitucional de la CSJ; ii)
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*Juez de Tribunal de Sentencia, ex-Secretario y ex-Colaborador jurdico de la
Sala de lo Constitucional de la CSJ y de distintos Juzgados de Paz y Primera
Instancia, ex-Profesor de la Academia Nacional de Seguridad Pblica, y
Capacitador de la Escuela de Capacitacin Judicial en el rea procesal penal.
0. INTRODUCCION
El campo de la interpretacin constitucional, es vasto, inagotable e
insuficientemente explorado, al menos en nuestro medio. Dado que en la
actualidad constituye uno de los ejes centrales de la teora del Derecho y de la
Constitucin, exige de los juristas, pero en especial de los jueces, un constante
estudio y reflexin sobre el mismo.
Debido al desarrollo de la democracia y al auge de la justicia y cultura
constitucional en nuestro pas, es importante el estudio de la interpretacin
constitucional, para la mejor comprensin de la Constitucin.
De tal forma que en la labor de interpretacin constitucional, no se pierdan de
vista los grandes anhelos, ni los valores y principios de nuestro pueblo, que
empieza a transitar por el sendero de la democracia, exigiendo del jurista, del
juez, y en general, del intrprete constitucional, erradicar por completo las
sombras de la barbarie y del autoritarismo.
Este trabajo, pretende mostrar algunos aspectos importantes de la
interpretacin constitucional, de tal forma que permita dar una visin
panormica de la misma, destacando su importancia y cometido, a partir de
una sociedad abierta de intrpretes constitucionales. Y cuyo control
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691 Francisco Rubio Llorente, prlogo a la obra de Enrique Alonso Garca, La interpretacin de la Constitucin, Centro de
Estudios Constitucionales, Madrid, 1984, pp.23.
692 Tinetti, Jos Albino, Los fundamentos del valor normativo de la Constitucin, Revista de Ciencias Jurdicas No. 2, PRJ. San
Salvador, 1992. pp.198-199.
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693 Peter Hberle, citado por Hans Peter Schneider, Democracia y Constitucin, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid,
1991, pp.61.
694 A estas alturas, es indiscutible que la idea de control constitucional y de defensa de la Constitucin, debe corresponderle
en ltima instancia, a la jurisdiccin. Aunque amerita mencionar la clebre polmica suscitada en Europa durante el perodo
entre guerras, entre Hans Kelsen y Carl Schmitt, ste ltimo que sostena que el defensor de la Constitucin deba ser un
rgano poltico, y en el caso de Alemania, especficamente el presidente del Reich (ver Carl Schmitt, La defensa de la
Constitucin, Tecnos, Madrid, 1983); la historia terminara dndole la razn a Kelsen, dada la proliferacin de Tribunales
Constitucionales a nivel mundial. En los Estados Unidos de Amrica, el control jurisdiccional de defensa de la Constitucin fue
instaurado por el Tribunal Marshall, a partir del caso Marbury vs. Madison, en 1803, a travs de la Judicial Review, basado en
los leading cases o doctrina del precedente.
695 Hans Peter Schneider, obra citada, pp. 198.
696 Konrad Hesse, Escritos de Derecho Constitucional, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1992. pp.34.
697 Klaus Stern, Derecho del Estado de la Repblica Federal Alemana, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1987.
pp.280.
698 Rodolfo Luis Vigo, Interpretacin constitucional, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1993. pp.13.
699 Klaus Stern, obra citada, pp. 281.
700 Konrad Hesse, obra citada, pp.33.
La anterior posicin ha sido criticada por la doctrina, en tanto que con tal
afirmacin, Hesse se adhiere a la bandera exegtica de "in claris non
interpretatio". Por el contrario, Gadamer afirma que "la interpretacin no es un
acto complementario de la comprensin, sino que comprender es siempre
interpretar y, en consecuencia, la interpretacin es la forma explicita de la
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706 Mara Luisa Balaguer Callejn, "Interpretacin de la Constitucin y ordenamiento jurdico", Tecnos, 1997, pp.18.
707 Igual que la nota anterior.
708 Dworkin llega al punto de precisar que el buen juez debe encontrar la "nica respuesta correcta" en los casos difciles,
analizando las posibilidades interpretativas mediante la personaficacin hipottica de un juez que denomina Hrcules, dotado
de habilidad, erudicin, paciencia y perspicacia sobrehumanas, cuyo anlisis interpretativo debe seguir el buen juez, frente a
otro que llama Juez Herberth, un positivista jurdico que resuelve los casos a partir de la "discrecionalidad judicial", Sobre este
paradigma de interpretacin jurdico-judicial se tratar ms adelante. Ronald Dworkin, "Los derechos en serio", Ariel Derecho,
Barcelona, 1995, pp. 177 y siguientes. As tambin, "La decisin judicial/H.L.A. Hart y Ronald Dworkin"; estudio preliminar de
Csar Rodrguez, Siglo del Hombre Editores, Facultad de Derecho, Universidad de los Andes, Santaf de Bogot, 1997,pp.38.
709 Konrad Hesse, obra citada, pp.35.
710 Antonio Enrique Prez Luo, obra citada, pp.253.
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711 Citado por Hans Peter Schneider, obra citada, pp.59-61; y por Klaus Stern, obra citada, pp.303.
712 Hart, seala la importancia de la constatacin lingstica y el lenguaje humano, en la interpretacin del derecho y la
discrecionalidad judicial, debido a la precisin limitada del lenguaje humano y jurdico, la "vaguedad" y "textura abierta" de las
reglas jurdicas; distinguir dentro de ellas las "zonas claras" y "zonas de penumbra", con especial nfasis en el "ncleo duro
del significado"; punto que constituye uno de los ejes sobre los que girara el debate con Dworkin. Citado en el estudio
preliminar de Csar Rodrguez, La decisin judicial, obra citada, pp. 32-34. De igual forma , citado por Luigi Ferrajoil, Derecho y
Razn. Teora del garantismo penal, Trotta, 1997, pp. 122. A partir de ah, Hart desarrolla su teora analtica del Derecho.
paradigma interpretativo del que se tratar ms adelante. Ver. Juan Ramn de Pramo, H.L.A. Hart y la teora analtica del
Derecho, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1984.
713 En cuyo caso el legislador tiene libertad de regular y limitar los campos de actuacin ciudadana (libertad de configuracin),
dentro de lo que el Tribunal Marshall elaborara la llamada "teora de los poderes implcitos", para aquellos casos en los que el
Congreso regula ciertos mbitos de la vida social (en ese caso se trat especficamente de la creacin de un Banco Federal) y
an cuando tal atribucin "no estaba expresamente recogida en la Constitucin, pero poda entenderse implcita dentro de las
medidas "necesarias y convenientes", que para ejercicio de sus poderes otorga el art. 1, 8, 18 de la Constitucin al Congreso, y
por lo tanto, a la Federacin", como lo conoci y decidi la Suprema Corte, en el caso McCulloch y Maryland, 17 U.S., 316
(1819). Citado por Bernard Schwartz, "Los diez mejores jueces de la Historia norteamericana", Cuadernos Cvitas, Madrid,
1980,pp. 22.
714 Sobre la de los principios neutrales, ver el anlisis que de Weschler hace Enrique Alonso Garca, obra citada, pp.41 y
siguientes.
715 Schnelder, obra citada, pp.45.
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716 As, hay ciertas "prcticas" estatales que conforman una especie de "costumbre constitucional", en los que sin que la
Constitucin haya regulado tal o cual situacin, el rgano estatal as lo ha interpretado y as lo efecta en la prctica: v.gr.: los
inicios de los plazos para ciertos funcionarios pblicos que no estn expresamente sealados en la Constitucin: Magistrados
de la CSJ, titulares del Ministerio Pblico; y que en casos de nombramientos tardos, se ha interpretado y entendido que sus
mandatos vencen en la fecha en que debieron iniciar su perodo, y no en el perodo exacto contado a partir de su
nombramiento.
717 Schnelder, obra citada, pp.201.
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718 Francisco Bertrand Galindo y otros, Manual de Derecho Constitucional, Centro de Investigacin y Capacitacin- Proyecto
de Reforma Judicial, San Salvador, 1992, Tomo II, pp. 1002-1004.
719 Luis Lpez Guerra y otros, Derecho Constitucional, Tirant lo blanch, Valencia, 1991, Tomo I, pp. 29 y 30.
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720 Con relacin a la vaguedad intencionada de los preceptos constitucionales, el Juez de la Suprema Corte Estadounidense,
Oliver Wendell Holmes, clebre por la calidad de sus votos disidentes, afirm que tena "(....) 'la conviccin de que nuestro
sistema constitucional descansa sobre la tolerancia y de que su principal enemigo es el Absoluto', afirmando que la funcin
judicial no consista, ni mucho menos, en que el juez pudiera anular una ley en la que no estaba de acuerdo. 'No hay nada que
me subleve ms que el que se valgan de la Enmienda 14... para evitar que se hagan experimentos sociales que la mayora de
la comunidad desea..., aunque esos experimentos puedan parecer ftiles o incluso nocivos....'. Es el legislador, y no el Juez, el
que tiene que examinar la oportunidad de una disposicin general. La tarea del juez es la de aplicar las 'leyes, aunque crea que
contienen errores econmicos' (...)". Bernard Schwartz, obra citada, pp.60.
721 En el caso salvadoreo, por ejemplo, en la Sentencia de inconstitucionalidad pronunciada a las doce horas del da
veintisis de agosto de mil novecientos noventa y ocho en el proceso 4-97 acumulados, por el cual se impugn Decreto
Legislativo N 927 por medio del cual se decret la "Ley del Sistema de Ahorro para Pensiones", la Sala respeta tal libertad de
configuracin al declarar en su fallo 11, que "no existe la inconstitucionalidad alegada por los mencionados ciudadanos,
consistente en la contravencin al art. 50 inc. 2 Cn. por conferir la prestacin del servicio pblico de seguridad social a entes
privados, pues el concepto de instituciones en dicha disposicin de la Ley Suprema no obliga a que el servicio pblico de
seguridad social sea prestado exclusivamente por entes pblicos, sino que en la misma pueden entenderse comprendidos
entes privados."
722 Hans Peter Schneider, obra citada, pp. 215. De igual forma, Klaus Stern, obra citada. pp.297.
723 Toms-Ramn Fernndez, en su obra "De la arbitrariedad del legislador. Una crtica de la jurisprudencia constitucional",
Civitas, Madrid, 1998, distingue a partir de la jurisprudencia del TCE, supuestos de "arbitrariedad" del legislador, tales como
casos de injusticia material, discriminacin o ausencia de explicacin racional, falta de justificacin o coherencia interna de la
ley, infraccin al test de proporcionalidad, entre otras.
724 En el caso salvadoreo, un ejemplo de tal control lo constituye la Sentencia de inconstitucionalidad pronunciada a las doce
horas del da catorce de diciembre de mil novecientos noventa y cinco, en el proceso de inconstitucionalidad 17-95, promovido
en contra del Decreto Legislativo No. 471, que contena "Ley Temporal de Compensacin Econmica por Servicios Prestados
en el Sector Pblico", en el que se declara la inconstitucionalidad de los arts. 4 y 5 de dicha ley, debido al trato diferenciado....
que da el legislador a los trabajadores que no renunciaban y cuyas plazas eran suprimidas, frente a aquellos que
voluntariamente s lo hacan, respecto al monto de su compensacin econmica a percibir, lo que a juicio de la Sala, no llen
los requisitos de razonabilidad del trato diferenciado, en tanto que constituy un trato desigual, irracional y no justificado, pues
de todas maneras, las plazas seran suprimidas, renunciaran o no.
725 En cuanto a las formas prescritas en el proceso de formacin de la ley, la Sala, en Sentencia de las doce horas del da
treinta de junio de mil novecientos noventa y nueve, pronunciada en el proceso de inconstitucionalidad 8-96, por el cual se
impugn el D.L. 417 de 1992, que contiene el Cdigo Electoral, al desestimar la pretensin constitucional sostuvo que "esos
principios que el constituyente reconoci como orientadores e informadores de la actividad legislativa en el procedimiento de
formacin de la ley son: el democrtico, el pluralista, el de publicidad, el de contradiccin y libre debate y la seguridad jurdica;
principios que legitiman la creacin normativa y que, a travs del procedimiento legislativo, se buscan garantizar. No cabe
duda, que, si lo que se pretende proteger son las formas, no por las formas mismas sino por los principios que subyacen a
ellas, no toda transgresin al procedimiento de formacin de la ley produce la inconstitucionalidad formal de sta, sino slo
aqullas que con su inobservancia inciden negativamente en aquello que la Constitucin inequvocamente protege, es decir,
los citados principios."
726 Como se propone ms adelante, siguiendo a Vigo y a Schneider, al tratar los temas de los paradigmas sobre la
interpretacin jurdico-judicial.
727 As por ejemplo, la Sentencia pronunciada las quince horas del da catorce de febrero de mil novecientos noventa y siete,
en el proceso de inconstitucionalidad 15-96 acumulado, por medio de la cual se declararon inconstitucionales varios artculos
del Decreto Legislativo N 668, que contenida la "Ley Transitoria de Emergencia contra la Delincuencia y el Crimen
Organizado"; obviamente, como el campo de regulacin legislativa se refera a la actuacin de los poderes pblicos frente a
derechos fundamentales y garantas constitucionales que tienen mayor densidad normativa con una libertad de configuracin
menor para el legislador, la posibilidad de ejercer el control sobre tal configuracin legal fue mucho mayor.
728 Francisco Bertrand Galindo y otros, obra citada, Tomo II, pp. 118.
729 Hans Peter Schneider, obra citada, pp.216.
730 Francisco Bertrand Galindo y otros, obra citada, Tomo I, pp. 492-495.
731 An frente a actuaciones del legislador, de tal carcter y contenido (poltico), la Sala se abstuvo de declarar inconstitucional
aduciendo el contenido poltico de la ley, tal como lo afirm en la resolucin pronunciada las once horas del da veinte de mayo
de mil novecientos noventa y tres, en el proceso de inconstitucionalidad 10-93 por el que se impugn la <<Ley de Amnista
Genera para la Consolidacin de la Paz>> en la que declar improcedente la pretensin del ciudadano demandante,
sosteniendo entre otras razones, que tal decisin era un 'acto de soberana' y que "(...) la amnista, en cuanto al fondo y por ser
un acto eminentemente poltico, cuya potestad corresponde a la Asamblea Legislativa, puede sta hacer uso de ella con
carcter discrecional, sin que sean objeto de calificacin en sede judicial las razones de conveniencia e inconveniencia de la
misma. (....)", Decisin que ha sido cuestionada no slo por la 'evidencia' de la infraccin constitucional frente a la prohibicin
constitucional de amnistiar, conmutar o indultar la responsabilidad de los funcionarios pblicos civiles y militares, durante el
perodo presidencial dentro del cual se cometieron (art. 244 Cn). sino por el razonamiento esgrimido respecto a las 'leyes
polticas' y a la calidad de 'acto de soberana',. de tal decisin legislativa. Pese a ello, debe tomarse en cuenta el contexto y
transicin histrica que viva el pas como producto de la finalizacin del conflicto armado y el surgimiento de los Acuerdos de
Paz, que gener una serie de importantes y trascendentales reformas constitucionales, integrando a un sector y fuerza poltica
que estaba excluida de la formacin de la voluntad constituyente, en el contexto histrico en que surgi la Constitucin de
1983. Lo que nos ampla (y dificulta) an ms el mbito, contenido, alcances y lmites de la interpretacin y jurisprudencia
constitucional, pues tal interpretacin confrontaba una necesidad de utilizar al Derecho como un instrumento de 'pacificacin
social' (concepciones funcionalistas y pragmticas de la interpretacin jurdico-judicial), frente a la claridad del texto normativo
que prohbe tales ocursos de gracia; pero sobre todo, por que tratndose del tema de violaciones a los derechos humanos,
stos han dejado de ser un 'problema domstico', que puede trascender al mbito del Derecho Internacional de los Derechos
Humanos, o incluso, del propio Derecho Penal Internacional. Ver: Buergenthal, Thomas, Derechos Humanos Internacionales,
Gernika, Mxico, 2a. Edicin, 1996.
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732 Por tal razn, en materia procesal penal, los criterios de "alarma social", "evitar la reiteracin delictiva", "gravedad del
hecho", "naturaleza de la infraccin" -v.gr.: drogas y otros que obedecen a medidas de poltica criminal y de seguridad
ciudadana, respecto a la no aplicacin de medidas cautelares distintas de la detencin provisional, son contrarios a la
Constitucin; pues desnaturalizan el fin constitucional y carcter procesal de las medidas cautelares (como son garantizar la
eficacia del proceso evitando la fuga del procesado y la obstaculizacin del proceso).
733 Cesar Rodrguez, obra citada, pp.79.
734 Ver. Jrgen Habermas, Facticidad y validez. Sobre el derecho y el Estado democrtico de derecho en trminos de teora
del discurso, Editorial Trotta, Madrid, 1998.
735 Francisco Bertrand Galindo y otros, obra citada, pp.494-495.
736 En esta labor restrictiva de la actividad judicial, tenemos no slo en antijudicialismo francs (dada su 'veneracin' a la ley,
al grado de tener nicamente el Control previo de Constitucionalidad), sino adems en el sistema kelseniano (con un Tribunal
Constitucional con competencia exclusiva y excluyente), la actuacin de los jueces en Italia de la segunda post-guerra, as
como de la Espaa post-franquista; y en general, los siempres jurdicos de la Europa continental. Bertrand Galindo, antes
citada, pp. 518-525.
737 Movimiento suscitado en Francia, para seguir el modelo del common law, basado en el case-law.
738 Por ejemplo, en polticas de segregacin racial que fueron fijadas sobre la base de la doctrina del propio Tribunal Supremo
en 1896, en el caso Pleasy v. Ferguson: "separados pero iguales" (separate but equal doctrine) que garantizaba a los negros
"la igual pero distinta proteccin por las leyes". A partir del caso Brown v. Board of Education (1954), el Tribunal Supremo
declar por unanimidad la inconstitucionalidad de la segregacin racial en las escuelas. Las sentencias favorables a los negros
que siguieron no se basaban en que estos estuvieran segregados, sino en que eran tratados desigualmente en la segregacin,
y a partir de ello, se plantean otros casos en los que se cuestionaba la constitucionalidad de la segregacin racial, no
discutindose en ningn momento cuestin alguna relativa a la posible discriminacin por razones materiales (edificios, salarios
de profesores, valor de notas, etc.) sino que iban al fondo de la cuestin. As como en otra sentencia de 1955, la Suprema
Corte dej en los Tribunales inferiores, ciertas potestades para establecer programas transitorios de 'desegregacin' en las
escuelas. En el Estado de Virginia, la doctrina no se limit a la educacin, sino que automticamente se extendi a otros
sectores, como las playas pblicas (Baltimore v. Dawson, 1955), o cursos pblicos de golf (Holmes v. Atlanta, 1955). En 1963
(Watson v. Memphis), el Tribunal orden inmediatamente la "desegracin" de las universidades (Brown v. Board of Education
se refera a las escuelas primarias). Poco a poco el Tribunal fue ampliando su visin: Libertad de expresin (Tinker v. Des
Moines School Dist. 1969; Cox v. Lousiana, 1965); libertad de prensa (New York Time Co. v.Sullivan, 1964); religin (Abington
School Dist. v. Schempp. 1963; Torcaso v. Watkins, 1961); derechos de las minoras (Brown v. Board of Education, 1954, antes
citado); acusados de haber cometido delito (Miranda v. Arizona, 1966; Gideon v. Wainwright, 1963); particulares sometidos a
investigacin por el legislativo (Watkins v. U.S., 1957) y por la Administracin (Greene v. McElroy, 1959). Al punto que el propio
Warren afirm que "cuando la generacin de los ochenta herede nuestro "Bill of Rights", la declaracin no tendr exactamente
el mismo significado que cuando la recibimos de mano de nuestros padres", nota de Enrique Alonso, traductor, en Bernard
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741 "Para que el Judicial Review sea legtimo, a fin de que el Tribunal Supremo pudiera decir 'no lo hicimos nosotros, vosotros
(el pueblo) lo hicisteis', debe siempre seguirse la intencin de los constituyentes. (...) El TS no puede enjuiciar nuevas
situaciones si los constituyentes no podan haberlas previsto. Los que promulgaron la enmienda 14 no podan prever el aborto,
los anticonceptivos, la distribucin de los jueces por distritos electorales, la discriminacin por razn del sexo o filiacin..., etc.;
el TS usurpa poder si resuelve estos problemas recurriendo a esta enmienda, ya que por definicin, no puede dar respuesta
alguna", Enrique Alonso Garca, obra citada, pp.143.
742 Sobre el reciente debate pblico del caso Miranda v. Arizona (1966), ver Washington Post, de fechas 2 y 7 de noviembre
de 1999. Artculos de Joan Biskupic, titulados "Reno asks High Court to Reaffirm Miranda Rule" y "High Court to reconsider
Miranda Rulling". Ver: http://www.washingtonpost.com/wp-srv/national/longterm/supcourt/supcourt.htm
743 As, los precedentes sobre "hallazgo inevitable", "actuacin policial de buena fe", "hechos intervinientes", "razones de
seguridad pblica" como excepciones a la regla de exclusin de evidencias. Ver: Alejandro D. Carri, Justicia criminal, Lerner
Editores Asociados (LEA), Buenos Aires, 1986; y Juan Antonio Durn Ramrez, La prueba prohibida en el proceso penal
salvadoreo, en Ensayos doctrinarios. Nuevo cdigo procesal penal, UPARSJ, San Salvador, 1998,pp.263-321.
744 As, Stern, al tocar el tema de la ponderacin de valores en principio en una nica direccin, en relacin a la mxima "in
dubio pro libertate", seala: "No se puede tener libertad sin seguridad. Desde un punto de vista poltico por lo tanto, la libertad
solo puede existir emparejada con la seguridad (...) En cuanto principio general de interpretacin no supone ninguna ayuda.
Incluso la "perferred-freedoms-doctrine" de la Supreme Court no tiene validez general (...) la tesis de la mxima efectividad
posible de los derechos fundamentales formulada por R. Thoma en la poca de Weimar, a la que se refiri inicialmente el
Tribunal Constitucional Federal, ha perdido su justificacin,", obra citada,pp.295.
745 Stern, obra citada, pp.282.
746 Luis Prieto Sanchs, Ideologa e interpretacin jurdica, Tecnos, Madrid, 1993, pp. 16.
747 En comparacin a otros sistemas normativos, por ejemplos, Dworkin plantea que "cuando surge un desacuerdo sobre el
contenido de una norma de cortesa, la pregunta que gua la solucin es: Qu requiere en este caso la prctica social de la
cortesa?, y no: Qu piensa cada uno de los participantes sobre este caso?. En el mbito jurdico, la pregunta es: Cul es la
solucin exigida por el derecho en este caso?, y no: Cul es, segn los redactores de la norma o el pblico en general, la
solucin a este caso?", Nota No. 129 en el estudio preliminar de Csar Rodrguez, obra ya citada,pp.63.
748 Hay que recordar que la "jurisdiccin" implica tanto la "auctoritas" (Autoridad, prestigio o verdad socialmente reconocida)
como la "potestas" (fuerza o poder o voluntad de fuerza o poder socialmente reconocido), como lo expuso el procesalista
espaol Alvaro dOrs, citado por Juan Montero Aroca, Introduccin al Derecho Procesal, Tecnos, Madrid, 2a. Edicin,
1979,pp.25.
749 Sobre la funcin jurisdiccionar ver: Ignacio de Otto, Estudios sobre el Poder Judicial, Ministerio de Justicia, Madrid, 1989.
750 Francisco Bertrand Galindo y otros, obra citada, Tomo II,pp.1126-1128.
751 Alessandro Pizzorusso, Lecciones de Derecho Constitucional, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1984,Tomo II,
pp.73.
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752 Salvador Enrique Anaya Barraza califica de esa forma el modelo de control constitucional salvadoreo, en clara alusin a
los sistemas de control difuso, concreto o americano, por medio de todos los jueces y tribunales del pas (art. 185 y 149 Cn.), y
al concentrado, abstracto o austraco, a travs de un Tribunal especializado como lo es la Sala de lo Constitucional de la Corte
Suprema de Justicia (art. 174 Cn.); al cual agregaramos en tal yuxtaposicin, el modelo francs o de control previo, mediante
la competencia de la Sala de lo Constitucional de resolver las controversias entre el Ejecutivo y el Legislativo en el proceso de
formacin de la ley (art. 138 Cn.); en Breve resea comparativa de los elementos de constitucionalidad en los ordenamientos
salvadoreo y espaol, en Divulgacin Jurdica, Comisin coordinadora para el sector de Justicia-Unidad Tcnica Ejecutiva
(UTE), ao II, nmero 4, agosto, 1995, pp. 2-13.
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753 Un claro ejemplo es el supuesto que consagra el art. 239 inciso segundo Cn., que prescribe que los miembros de los
Concejos Municipales respondern por los delitos oficiales o comunes ante los Jueces de Primera Instancia correspondientes.
Dado que tales funcionarios no gozan del privilegio procesal del antejuicio, las reglas se rigen conforme al proceso penal
ordinario. El problema se presenta en cuanto a si el Agente Auxiliar del Fiscal debe presentar su Requerimiento Fiscal ante el
Juez de Paz o ante el Juez de Instruccin; y si el primero tiene competencia para celebrar la Audiencia inicial y ordenar la
instruccin o si el competente es el de Instruccin; dado que la Constitucin claramente hace la distrincin entre el Juez de
Primera Instancia y el Juez de Paz, es un supuesto en el que debe interpretarse no la ley, sino los propios preceptos
constitucionales; y en el caso de resolucin del conflicto de competencias, le corresponde a la Corte Suprema de Justicia el
conocerlo y decidirlo.
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754 Carlos Santiago Nino, La Filosofa del control judicial de constitucionalidad, en Revista del Centro de Estudios
Constitucionales 4, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, Septiembre-Diciembre 1989,pp.79-88.
755 "Art. 185.- Dentro de la potestad de administrar justicia, corresponde a los tribunales, en los casos en que tengan que
pronunciar sentencia, declarar la inaplicabilidad de cualquier ley o disposicin de los otros rganos, contraria a los preceptos
constitucionales."
756 "Art. 149.- La facultad de declarar la inaplicabilidad de las disposiciones de cualquier tratado contrarias a los preceptos
constitucionales, se ejercer por los tribunales dentro de la potestad de administrar justicia."
757 "Art. 246.- Los principios, derechos y obligaciones establecidos por esta Constitucin no pueden ser alterados por las leyes
que regulen su ejercicio. La Constitucin prevalecer sobre todas las leyes y reglamentos. El inters pblico tiene primaca
sobre el inters privado."
etreas del Derecho natural, sino ms bien de apurar las posibilidades de ese
lenguaje para saber dnde comienza efectivamente el juez desvinculado; pues
no se discute un problema de teora de interpretacin, sino que ante todo se
dirime una cuestin de legitimidad poltica." 765.
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758 "Artculo 163. Cuando un rgano judicial considere, en algn proceso, que una norma con rango de ley, aplicable al caso,
de cuya validez dependa el fallo, pueda ser contraria a la Constitucin, plantear la cuestin ante el Tribunal Constitucional en
los supuestos, en la forma y con los efectos que establezca la ley, que en ningn caso sern suspensivos."
759 Tal como lo afirma Sags: "En otras palabras, la propia Constitucin "constitucionaliza" a las leyes inconstitucionales
(hasta tanto no sean declaradas inconstitucionales)... (...) la ley opuesta a la Constitucin es, no obstante (al menos
provisoriamente, o bajo condicin resolutoria) constitucional.", en Nestor Pedro Sags, La fuerza normativa de la Constitucin
y la actividad jurisdiccional, en Divulgacin Jurdica, Comisin coordinadora para el sector de Justicia-Unidad Tcnica Ejecutiva
(UTE), ao III, nmero 1, febrero, 1996,pp. 2-13
760 Konrad Hesse, obra citada.
761 "(....) hay slo dos alternativas demasiado claras para ser discutidas, o la Constitucin controla cualquier ley contraria a
ella, o la legislatura puede alterar la Constitucin mediante una ley ordinaria. Entre tales alternativas no hay trminos medios: O
la Constitucin es Ley Suprema, inalterable por medios ordinarios o se encuentra en el mismo nivel que las leyes y de tal modo
cualquiera de ellas puede reformarse y dejarse sin efecto siempre que al Congreso le plazca. Si es cierta la primer alternativa,
entonces una ley contraria a la Constitucin no es ley; si, en cambio, es verdadera la seguridad, entonces las Constituciones
escritas son absurdos intentos del pueblo para limitar un poder ilimitable por naturaleza. (...) Si una ley contraria a la
Constitucin es nula obliga a los tribunales a aplicaria no obstante su invalidez o bien en otras palabras no siendo ley
constituye una norma operativa como lo constituye una ley vlida? Sin lugar a dudas, la Competencia y la obligacin del Poder
Judicial es decir qu es ley; si dos leyes entran en conflicto entre si, el Tribunal debe decidir acerca de la validez y la
aplicabilidad, del mismo modo, cuando una ley est en conflicto con la Constitucin y ambas son aplicables al caso de modo
que la Corte debe decidir conforme a la ley desechando la Constitucin o conforme a la Constitucin, desechando la ley. La
Corte, debe determinar cul de las normas en conflicto gobierna el caso. Esto constituye la esencia misma del deber de
administrar Justicia. Luego, si los tribunales deben tener en cuenta la Constitucin y ella es superior a cualquier ley ordinaria,
es la Constitucin y no la ley la que debe regir el caso al cual ambas normas se refieren." fragmentos del leading case Marbury
v. Madison, citado por Nino, La filosofia del control judicial de constitucionalidad, ya citado, pp. 79-80.
762 En el supuesto de inaplicacin de la ley, el Juez genera lo que Goldschmidt llam 'lagunas dikelgicas' distinguiendo este
tipo de lagunas de las 'lagunas histricas', es decir, las producidas por 'olvido' del legislador o producidas por el surgimiento de
un 'nuevo hecho o nueva circunstancia' no prevista por ste; en cuyo caso le corresponde construir la norma a partir de la
analoga legis, los principios jurdicos o decidir segn el 'meollo' de la justicia. Vase, Pedro J. Bertolino, El funcionamiento del
Derecho Procesal Penal, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1995.
763 Baste mencionar a los sucesivos titulares de dicha ctedra en Oxford, Hart y Dworkin, que la enriquecieron con el debate a
partir de la dcada del sesenta. Ver tambin: Carlos Santiago Nino, La validez del Derecho, Editorial Astrea, Buenos Aires,
1985.
764 Tanto Hart como Dworkin parten de la idea del parecido entre Derecho y Literatura; ver "Cmo el Derecho se parece a la
literatura" de Ronald Dworkin, en Csar Rodrguez, obra citada.
765 Obra citada, pp.17.
Sobre todo, cuando se trata de un juez que inaplica una ley aprobada por una
mayora parlamentaria elegida por el voto popular, y sancionada y promulgada
por el Ejecutivo, llegado tambin por la mayora del electorado 766.
Mara Luisa Balaguer Callejn, expone el distinto tratamiento que la doctrina ha
hecho respecto a la legitimidad democrtica de los jueces, as: a partir del
principio de capacitacin profesional (carcter tcnico del juez), de una
legitimitad democrtica de segundo grado, legitimacin democrtica directa de
la propia Constitucin, como freno al poder de las mayoras, y sobre todo, a la
independencia judicial767.
Zagrebelsky768 resalta la posicin dual que tiene la magistratura en el estado
constitucional: una especialsima y dificilsima posicin de intermediacin entre
el Estado (como poder poltico-legislativo) y la sociedad (como sede de los
casos que plantean pretensiones en nombre de los principios constitucionales)
que no tiene paralelo en ningn otro tipo de funcionarios pblicos.
Ferrajoli por su parte, seala que la funcin declarar o decir la verdad, pero en
especial, el papel de garante de los derechos fundamentales
constitucionalmente establecidos, es, en la actualidad, el principal fundamento
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766 Ta legitimidad democrtica se deriva adems de la propia funcin judicial, distinta de los otros rganos del Estado. As: "La
legitimacin democrtica de poder judicial es estrictamente diferente de los otros poderes del Estado, no teniendo nada que ver
ni con la voluntad, ni con la opinin de la mayora. La jurisdiccin, a diferencia de otras actividades ajenas a la verdad o
falsedad, tiende a definirse como un 'metircongnoscitivo' que, al menos en lo que a los "hechos" respecta, se expresa
mediante asertos cuya "verdad"- relativa por supuesto- remite a una verificacin emprica sujeta a prueba y contraprueba,
abierta a la negacin o a la confirmacin a travs del contradictorio.(...) De ah que (...) la legitimidad democrtica abdique aqu
de la "representatividad" o del "consenso" y consagre, en cambio, el principio de "veritas non auctoritas facit iudicium", que es
el inverso al de "auctoritas no veritas facit legem" (...) Ninguna mayora, por importante que sea, puede legitimar la condena de
un inocente. Como tampoco ningn consenso poltico (del Estado, de la prensa, de los partidos o de la opinin pblica) sirve
para suplir las eventuales carencias del material probatorio.", Juan Igartua Salaverra, Valoracin de la prueba, motivacin y
control en el proceso penal, Tirant lo blanch, Valencia, 1995, pp.175-176. De igual forma, Luigi Ferrajoli, obra citada, pp.16; y
en Derechos y garantas. La ley del ms dbil, Trotta, Madrid, 1999, pp.27.
767 Mara Luisa Balaguer Callejn, La interpretacin de la Constitucin por la jurisdiccin ordinaria, Civitas, pp.23-26.
768 Zagresbelsy, Gustavo, El derecho dctil, Editorial Trotta, Madrid, 3a Edicin, 1999, pp.149.
769 "La sujecin del juez a la ley ya no es, como el viejo paradigma positivista, sujecin a la letra de la ley, cualquiera que fuera
su significado, sino sujecin a la ley en cuanto vlida, es decir, coherente con la Constitucin. Y en el modelo constitucionalgarantista la validez ya no es un dogma asociado a la mera existencia forma de la ley, sino una cualidad contingente de la
misma ligada a la coherencia de los significados con la Constitucin, coherencia ms o menos opinable y siempre remitida a la
valoracin del juez. De ello se sigue que la interpretacin judicial de la ley es tambin un juicio sobre la ley misma, que
corresponde al juez junto con la responsabilidad de elegir los nicos significados vlidos, o sea, compatibles con las normas
constitucionales sustanciales y con los derechos fundamentales establecidos por las mismas (...) nunca sujeto a la ley de tipo
acrtico e incondicionado, sino sujecin ante todo a la Constitucin, que impone al juez la crtica de las leyes invlidas de su reinterpretacin en sentido constitucional y la denuncia de su inconstitucionalidad. (...) En esta sujecin del juez a la Constitucin,
y, en consecuencia, en su papel de garante de los derechos fundamentales constitucionalmente establecidos, est el principal
fundamento actual de la legitimacin de la jurisdiccin y de la independencia del poder judicial de los dems poderes.", Luigi
Ferrajoli, Derechos y garantas. La ley del ms dbil, obra citada, pp. 26.
770 "Salvando las distancias, el Parlamento ostenta una legitimidad de origen y el Juez una legitimidad de ejercicio; al primero
se le controla a travs de su eleccin, y al segundo mediante la crtica de su comportamiento", Luis Prieto Sanchs, citado por
Mara Luisa Balaguer Callejn, La interpretacin de la Constitucin por la jurisdiccin ordinaria, obra citada,pp. 53.
771 <<El legislador debe resignarse a ver sus leyes tratadas como <<partes>> del derecho, y no como <<todo el derecho>>.
Pero puede pretender, tanto de los jueces como de la Corte constitucional, que se mantengan abiertas las posibilidades de
ejercitar su derecho a contribuir polticamente a la formacin del ordenamiento jurdico. Si este derecho no se respetase, talvez
tendramos un Estado constitucional, pero desde luego ya no un Estado constitucional democrtico.>>, Zagrebelsky, obra
citada, pp.153.
772 Por ejemplo, el realismo jurdico norteamericano con Jerome Frank, en alusin al alto grado de incertidumbre de la
decisin judicial, como se ver ms adelante, Luis Prieto Sanchs, obra citada, pp.40.
773 Como consecuencia de la reaccin antiformalista, en Europa se desemboc en el irracionalismo, manifestado en la forma
ms extrema del positivismo voluntarista como lo fue en el nacionalsocialismo, con influencia del propio Carl Schmitt. "(...) el
buen juez deba alistarse en las filas del movimiento llamado a esclarecer la autntica conciencia jurdica nacional. Su funcin
no consiste ahora en ejecutar los designios de la ley, sino en descubrir y defender el Derecho popular incluso dictando
sentencias contrarias a la ley. (...) ya no es posible una vinculacin esctricta o normas preestablecidas, "entonces todo depende
de la clase de nuestro jueces", igual que el anterior, pp. 40-41.
Por ello, es importante fijar criterios y parmetros para que tal funcin se ejerza
dentro de los lmites de lo razonable, respetando los mbitos de actuacin de
los otros rganos estatales.
c) Sala de lo Constitucional.
A la Sala de lo Constitucional, en tanto tribunal especializado en materia
constitucional incardinado en la Corte Suprema de Justicia y por lo tanto,
integrante del rgano Judicial, le corresponde ejercer el control constitucional,
ya sea con efectos erga omnes (inconstitucionalidad y solucin de
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774 La vinculatoriedad de la jurisprudencia constitucional en materia de amparo y habeas corpus no es del todo compartida;
particularmente me inclino porque dicha vinculatoriedad sea a partir de la "Auctoritas" que pueda contener tanto la
interpretacin como la decisin, puesto que en materia de habeas corpus, la Sala se ha mantenido- en palabras de Anaya
Barraza- como un "pndulo jurisprudencial", en detrimento de la seguridad jurdica. Salvador Enrique Anaya Barraza, La
Detencin provisional en el proceso de habeas corpus, en Ensayos doctrinarios. Nuevo cdigo procesal penal, UPARSJ, San
Salvador, 1998. pp. 152. Se discute la necesidad y conveniencia de plasmar tal efecto vinculante de la jurisprudencia
constitucional pronunciada en todos sus procesos constitucionales en el anteproyecto de la Ley Procesal Constitucional.
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775 Fragmento del Acta de sesin de la comisin de la Exposicin de Motivos de la Constitucin de 1950, citada por Francisco
Bertrand Galindo, obra citada, Tomo I.pp.472, respecto al proceso de inconstitucionalidad. As como el informe nico del
proyecto de Constitucin de 1983.
776 Stern, obra citada, pp.282.
Sin embargo, an cuando en los casos de control concreto a travs del amparo
y del habeas corpus, sus efectos son inter partes, tal jurisprudencia y criterios
interpretativos, no dejan de tener efectos vinculantes tanto funcionales como
extraprocesales, tal como lo ha sealado Anaya 777.
As, debe destacarse no nicamente su calidad de rgano especializado, sino
tambin la enorme incidencia poltica de sus decisiones, la proteccin de
derechos fundamentales, el control de leyes, y aunque as no lo quiera, el
hecho de constituir una "super instancia", al menos en cuanto a aspecto
constitucional que ha sido desconocido, violado, no reconocido o tutelado por
los tribunales ordinarios, en las distintas etapas o grados del proceso 778.
Precisamente por tal trascendencia, al momento de interpretar la Constitucin,
es que la Sala debe (tal como lo ha hecho en los casos mencionados
anteriormente), respetar los parmetros de actuacin que la Constitucin le han
conferido a los otros rganos estatales.
iii) Efectos de la jurisprudencia constitucional.
An cuando no es objeto de este trabajo analizar los distintos tipos de
Sentencia, s interesa referirse brevemente a ellos a partir de los efectos de la
jurisprudencia constitucional, que acta ya sea como legislador negativo,
expulsando del ordenamiento jurdico la norma infraconstitucional contraria a la
Constitucin, ya sea con efectos ex tunc o ex nunc, en cuanto a sus efectos en
el tiempo: O a partir de su declaratoria; o bien desestimando la pretensin
impugnativa, en cuyo caso, la norma impugnada se mantiene inclume frente a
tal argumento impugnatorio.
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777 Al comentar el "efecto nomottico de las Sentencias de la Sala o el valor objetivo de la jurisprudencia constitucional",
comenta: "Y es que es indudable que la interpretacin constitucional que efecta la Sala -en cualquiera de los procesos que se
tramitan ante ella- manifiesta una serie de repercusiones extraprocesales, sobre todo porque produce una vinculatoriedad
funcional, o se refleja en el modo de actuacin de otras entidades estatales (en el caso del hbeas corpus, sobre todo, influye
en las formas de actuar de los entes encargados de la investigacin del delito); o hasta repercusiones extrajurdicas, como es
su impacto en la opinin pblica.", igual cita,pp.169.
778 Comparar con Hans Peter Schneider, obra citada, pp.196-197.
2.1.4 Doctrina
La doctrina es una de las principales fuentes de donde se nutre la
interpretacin constitucional; a travs de ella se facilita el libre debate y anlisis
profundos que permiten orientar desde diversas perspectivas acadmicas y
cientficas, la actuacin de los rganos estatales y la propia jurisprudencia
constitucional.
Independientemente de las distintas corrientes del pensamiento jurdico desde
donde se emitan opiniones, enriquece y ampla el parmetro de anlisis de las
normas constitucionales y de la Constitucin misma.
2.1.5 Ciudadana, Partidos Polticos, Sectores y Grupos de Poder, Medios
de Comunicacin, Opinin Pblica
Se ha venido insistiendo en la idea de Hberle de "la sociedad abierta de los
intrpretes constitucionales", derivada precisamente del carcter abierto de las
normas constitucionales, del pluralismo poltico que encierra, su carcter
liberal, pero sobre todo, en tanto que la Constitucin es el orden jurdico
fundamental de la Comunidad, y es el factor que genera la unidad, coherencia
e integracin de la sociedad.
Dentro de sus parmetros "transitan libremente" -para decirlo en palabras de
Lpez Guerra- las fuerzas sociales; y obviamente influyen en el contenido
prejurdico y pre-estatal de las normas constitucionales.
As como Austin hizo descansar la idea del fundamento ltimo del derecho en
el "soberano"; Kelsen en la "norma fundamental" y Hart en la "regla de
reconocimiento"780, el profesor Gregorio Peces Barba agrega un elemento que
denomina el "hecho fundante bsico", que consiste en el "poder como
fundamento real de la validez y eficacia de las normas jurdicas del
Ordenamiento. Y este fundamento bsico no es el Soberano en el sentido que
lo emplean Hobes o Austin, justamente criticado por Hart, sino el poder en
sentido amplio formado, por supuesto, por el Estado, por el conjunto de las
instituciones pblicas y tambin por el poder de los grupos sociales y de los
ciudadanos que participan en la formacin del Derecho y que luego contribuyen
a su implantacin a travs de una aceptacin generalizada. Es una realidad
compleja en la que participan rganos e instituciones, poderes fcticos que
detentan la fuerza fsica, operadores jurdicos, funcionarios y ciudadanos." 781
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780 Que Hart basa en la "aceptacin social" de la norma. Dworkin, si bien no utiliza tal expresin, establece dos condiciones de
pertenencia de la norma al sistema jurdico: que formen parte de las instituciones reconocidas en la comunidad y que sean
consistentes con la moralidad poltica que justifica esas instituciones. En Csar Rodrguez, obra citada, pp.59.
781 Gregorio Peces Barba Martnez, prlogo a la obra Juan Ramn de Pramo Argelles, H.L.A. Hart y la teora analtica del
Derecho, obra citada, pp.22.
Verdad es que por s sola no realiza nada sino que nicamente plantea una
tarea. Pero se vuelve fuerza actuante cuando dicha tarea es asumida, cuando
se est dispuesto a hacer determinar la conducta propia por el orden regulado
por la Constitucin, cuando se est decidido a imponer ese orden frente a
cualquier cuestionamiento o ataque en base a circunstanciales consideraciones
de utilidad (...)"782
De tal suerte que Hberle define a los "ciudadanos y grupos, a los rganos del
estado y a la opinin pblica", como "fuerzas productivas 'interpretadoras'", a
las que les asigna el carcter de "intrpretes previos" 783.
En ese sentido, la discusin, el debate pblico, el ejercicio de la libertad de
expresin por parte de los ciudadanos, los grupos sociales y polticos, como los
partidos polticos, los sindicatos, los medios de comunicacin a travs de la
opinin publicada, y la misma opinin pblica, en el libre debate del pluralismo
poltico en que se fundamenta nuestra democracia, hace enriquecer el
contenido y el significado de las normas constitucionales. Conforman la
preformacin de las voluntad estatal, manifestada a travs de los distintos
rganos estatales y a travs de las distintas concreciones (legislativas,
administrativas y jurisprudenciales), y cuya "ltima palabra" descansa en la
interpretacin que de las normas constitucionales, haga la Sala de lo
Constitucional.
Por esa razn, se insiste en los principios, mtodos y reglas de interpretacin; y
debe distinguirse adems, de los distintos actos sujetos a control por la
jurisprudencia constitucional especializada.
Por ello es importante tambin, analizar los distintos "objetos de contro",
anlisis del que se deriva un distinto tratamiento en cuanto a la interpretacin
constitucional.
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782 Konrad Hesse, obra citada, pp.65.
783 Klaus Stern, obra citada, pp.303.
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784 Francisco Bertrand Galindo, obra citada, 484-496.
785 Dentro del que se distinguen el habeas corpus clsico o reparador, preventivo, el correctivo y el restringido, accesorio,
limitado o de mnimas afectaciones, Nota igual que el anterior, pp.330.
786 Igual que el anterior, pp.403-408.
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787 Obra citada.pp.66-68.
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788 Obra citada, pp.201 y siguientes.
judicial del Derecho", sino en tanto tal actuacin judicial implique infraccin al
deber que impone en cuanto al control intenso en materia de derechos
fundamentales, y por lo tanto, implicara una actuacin de trascendencia
constitucional. De ah que desde sea perspectiva, s tengan un intenso deber
de control, e igual posibilidad de fiscalizacin.
ii) Control de procedimiento: Esta se refiere a infraccin a normas de
procedimiento, por parte del legislador en el proceso de formacin de la ley, la
Sala ha interpretado que una proteccin de formas procedimentales no implica
violacin a la Constitucin, sino en tanto lesionen los principios constitucionales
ah contenidos, en cuyo caso habra nulidad de la norma o cuerpo normativo
impugnado, y que Schneider califica de "cierta tendencia de evitar al mximo la
comprobacin de vicios de procedimiento en el iter legislativo o aminorar su
significacin". De igual forma, en el procedimiento de eleccin y nombramiento
de funcionarios pblicos, ha habido mayor respeto a la actuacin del legislador.
Distinto es el caso de actuaciones del legislativo en caso de remocin de
funcionarios pblicos, y an del propio antejuicio, en cuyo caso, dada el efecto
radiante de los derechos fundamentales, habra mayor posibilidad de control
respecto de tales actuaciones. En el caso del gobierno, tampoco la jurisdiccin
constitucional suele injerir en los procedimientos de sus actuaciones, sino en
tanto lesionen derechos fundamentales de la persona; pero respecto al apego
de actos estrictamente polticos, no suele haber mayor control, aunque el
Tribunal Constitucional alemn "reacciona de manera particularmente sensible
cuando existe el peligro de que pueda ser burlado por un procedimiento
apresurado de las instancias polticas, colocndole ante hechos consumados.
(...) 'no puede ser pasado por alto por ningn tipo de consideraciones polticas'
porque el Tribunal Constitucional Federal no puede ser puesto en la situacin
de no cumplir su funcin' (...)"; aunque de igual forma, en casos del derecho
administrativo sancionatorio y remocin de funcionarios cuya estabilidad no
depende de decisiones polticas, se extiende el mbito de control respecto al
respeto a los derechos fundamentales. En el mbito de las decisiones judicial,
el control del procedimiento es ms intensificado a tal grado que la gran
mayora de procesos constitucionales se refiere precisamente a este mbito de
control, motivado por una creciente y generalizada apertura a la dimensin
procesal de la proteccin de los derechos fundamentales, pero
fundamentalmente por el principio de audiencia y defensa; aunque el juez tiene
mrgenes de discrecionalidad y de apreciacin en lo que concierme a la
direccin, impulso y conformacin del proceso, tal libertad sera extralimitada si
la direccin del proceso fuese 'arbitraria'. El Derecho procesal debe producir no
slo resoluciones apegados a la ley, correcta, sin adems, justas; por lo que los
tribunales ordinarios estn obligados tambin a procurar una eficacia real a la
vigencia normativa de los derechos fundamentales en los respectivos procesos.
iii) Control de resultado: Que consiste en el control a posteriori de las
disposiciones de otros poderes, cuyo resultado recaiga en el ciudadano o
infrinja su actuacin regular en exceso de sus atribuciones y competencias
constitucionales. Los actos del legislativo se miden en cuanto afectan las
libertades individuales (el principio de proporcionalidad o sus concreciones) o el
principio de igualdad (que se mide por la interdiccin de la arbitrariedad). En
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789 Sobre la jurisprudencia constitucional en habeas corpus, resulta ilustrativo el artculo de Salvador Enrique Anaya Barraza,
al que se ha hecho referencia anteriormente, existiendo en nuestro medio un vaco de igual calidad y contenido respecto al
amparo e inconstitucionalidad.
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790 Stern, obra citada, pp.283.
791 Aunque Gimbernat, citando a Savigny, nicamente seala cuatro de esos mtodos, como son el gramatical, el histrico,
sistemtico (que incluye la lgica, analoga e interpretacin analgica, extensiva y restrictiva, y el argumento a contrario) y
teleolgico. Ver. Enrique Gimbernat Ordeig, Concepto y mtodo de la Ciencia del Derecho Penal, Tecnos, Madrid, 1999,pp.4490.
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792 Hesse, obra citada, pp.37.
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794 Conferencia impartida en Via del Mar, Chile, 1991, y publicada en "Interpretacin, integracin y razonamiento jurdico",
Editorial jurdica de Chile, Santiago, 1992,pp.123-137. Responducida adems en la obra de Vigo anteriormente citada, pp.203233.
795 Ac se distingue el razonamiento "lgico", a travs del silogismo deductivo, como el "extralgico" que puede ser 'dialctico',
cuando utiliza el canon lgico pero la verdad de las premisas no se encuentra constatada cientficamente, aunque pueden
considerarse verosmiles por su general adminisibilidad; o 'retrico o argumentativo', cuando se trata de mover a persuasin o
de lograr una conviccin o una aceptacin, pues se usan premisas que no son verosmiles por su general aceptacin o el
razonamiento no se desenvuelve en forma rigurosa -por ejemplo 'es ms justo', 'es ms benigno', etc.-; Carlos Ducci Claro,
Interpretacin jurdica. En general y en la dogmtica chilena, Editorial jurdica de Chile, Santiago, 1989, pp.84.
As, Vigo 'clasifica' los distintos paradigmas sobre la interpretacin jurdicojudicial, as:
i) Dogmtico o racionalista:
En este paradigma interpretativo, el juez opera solucionando el conflicto tal cual
lo quiso el legislador. La operacin interpretativa se ve reducida a un simple
silogismo deductivo. Concibe al juez y su actividad judicial interpretativa, tal
como Montesquieau los describira: "los jueces de la nacin, como es sabido,
no son ms ni menos que la boca que pronuncia las palabras de la ley, seres
inanimados que no pueden mitigar la fuerza y el rigor de la ley misma" 796.
En esta concepcin, existe una aplicacin mecnica de la ley; y la actuacin del
juez es previsible, exacta, pero sobre todo, carente de fuerza innovadora y
creadora.
Dentro de las Escuelas que siguen este paradigma interpretativo se
encuentran, la exgesis francesa, la histrica alemana y la jurisprudencia de
conceptos.
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797 "(...) el Estado no es ms que una mquina para la opresin de una clase por otra, lo mismo en la repblica democrtica
que bajo la dictadura (...)", prlogo de Federico Engels, a la obra La guerra civil en Francia de Marx, citado por Prieto Sanchs,
Luis, obra citada, pp.44.
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798 As, el anlisis en contra del planteamiento de J.H. Kirchmann, hecha por Salvador Hctor Soriano Rodrguez, La
jurisprudencia no es Ciencia, en Actualidad, Revista Jurdica, ao 1 No. 1, Unidad Tcnica Ejecutiva del Sector Justicia, San
Salvador, 1996. pp.1-38.
799 Reproducido en Csar Rodrguez, obra citada, pp.89-141.
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800 Siguiendo a Hart, se seala que en caso de "choque o colisin de reglas" entre dos reglas de igual linaje, o una deroga a la
otra o una se convierte en la excepcin de la otra. Respecto a la colisin de reglas y principios, imperan estos ltimos; y en la
colisin entre principios, el Juez debe hacer una labor de "ponderacin".
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801 Ver: Michel Villey, Mtodo, fuentes y lenguaje jurdicos, Ediciones Ghersi, Buenos Aires, 1978. De igual forma, Los
fundadores de la Escuela Moderna del Derecho Natural, Ediciones Ghersi, Buenos Aires, 1978.
802 Jurgen Habermas, obra citada. Sobre el particular, Ferrajoli, al tocar el tema de la legitimidad democrtica del juez a partir
de su funcin cognoscitiva y decisora, seala "(...) me parecen inaceptables y peligrosas para las garantas del justo proceso y,
sobre todo, del proceso penal, las doctrinas "consensualistas" y "discursivas" de la verdad que -nacida en el contexto de
disciplinas muy diferentes, como la filosofa de las ciencias naturales (Kuhn) o la filosofa moral o poltica (Habermas)- algunos
penalistas querran importar ahora en el proceso penal, quiz para justificacin de esas instituciones aberrantes que son las
negociaciones sobre la pena. En efecto, ningn consenso -ni el de la mayora, ni el del imputado- puede valer como criterio de
formacin de prueba. Las garantas de los derechos no son derogables ni disponibles. (....)", en Derechos y garantas, la ley del
ms dbil; obra citada,pp.27.
seala dentro de los etapas del proceso de realizacin del derecho, los
siguientes: 1) La existencia de los principios jurdicos abstractos genricos,
suprapositivos y suprahistricos; 2) La Ley general concretizada, positivo
formal, no suprahistrica, pero s vlida para un perodo ms o menos largo. 3)
El derecho concreto, material, positivo, histrica. De tal suerte que el intrprete
debe partir de la idea jurdica, y por medio de la norma jurdica, adoptar su
decisin.
Concibe a la 'idea' y la 'norma' como posibilidades del Derecho. Pero la
decisin jurdica es el Derecho concreto.
ix) Analtico:
Este paradigma normativista, hace descansar la actividad interpretativa en el
anlisis de disputas terminolgicas, para describirlas apropiadamente o
prescribir un uso conveniente de las mismas. El jurista e intrprete, renuncia de
toda metafsica, destacando el papel del jurista como "censor" del Derecho, del
"expositor".
Se fundamenta en la "Teora del lenguaje", concibiendo que ste es un 'sistema
de smbolos por medio del cual los hombres representan realidades y se
comunican entre s'. Y concibe al Derecho como sistema de 'reglas' sociales.
El mximo ponente es el ingls Herberth L.A. Hart, quien distingue entre
"Reglas primarias y secundarias", siendo las primarias, las que imponen
deberes (positivos: acciones; negativos: omisiones) a los individuos; y
secundarias, las que otorgan potestades a los particulares o a las autoridades
pblicas, para crear, modificar, extinguir, o determinar los efectos de las reglas
de tipo primario, distinguindose dentro de estas reglas secundarias, las
llamadas "reglas de cambio", las que dan facultades a los particulares y al
legislador de 'crear' reglas primarias; las "reglas de adjudicacin", las que
regulan el ejercicio de la funcin judicial, que fundamenta en la
'discrecionalidad judicial' en caso de existir 'zonas intersticiales' en el
ordenamiento jurdico, para que el juez 'crea' el derecho. Y la "regla de
reconocimiento": que tiene una importancia particular en la teora jurdica de
Hart, que consiste en la prctica desplegada por los jueces, por la que se
puede identificar las reglas que efectivamente forman parte del ordenamiento
jurdico, es decir, la 'validez' de un derecho se har a partir de un examen de la
cadena jurdica de la derivacin de la norma, atendiendo cierto origen o linaje
-pedigree- de la norma, y que tiene como fundamento ltimo a la Constitucin.
Al punto que la validez de la Constitucin descansa en la regla que establece
que 'lo que la Constitucin dice es Derecho', es decir, la Constitucin es 'el
criterio supremo de validez'803
Hart destaca que el ordenamiento est compuesto por las "normas jurdicas de
textura abiertas", en donde pueden distinguirse "zonas claras" (o iluminadas) y
"zonas de penumbra"; y es precisamente en esa caracterstica, donde destaca
los problemas semnticos y sintcticos del Derecho, como problemas de origen
lingstico.
En ese contexto, Hart enfatiza en el "Poder legislativo del juez", que tiene un
poder de "Creacin del Derecho", y tal poder debe ejercerlo el Juez, en forma
no arbitraria sino justificada, sobre todo en casos de la existencia de zonas
intersticiales, como lo hara un legislador consciente, a partir de la
discrecionalidad judicial.
Sobre estos argumentos es que Dworkin enfila su ataque a travs del
paradigma Herculeano, visto anteriormente.
x) Prudencial-retrico.
Este paradigma hace ver que el esfuerzo interpretativo compete a la "razn
prctica". El conocimiento jurdico no tiene como objeto la "contemplacin", sino
su finalidad es "dirigir" o "valorar" la conducta humana, en la que aparece
comprometida la Justicia.
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803 Csar Rodrguez, obra citada, pp.26-27
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804 Rudolf Smend, Constitucin y Derecho constitucional, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1985, pp.129.
805 Rudolf Smend. obra citada, pp. 62 y siguientes.
806 Stern, obra citada, pp.285.
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807 Javier Prez Royo, Curso de Derecho Constitucional, Marcial Pons, Ediciones Jurdicas y Sociales, Madrid, 4a. Edicin,
1997, pp.138; Klaus Stern, obra citada, pp.301.
808 Javier Prez Royo, obra antes citada, pp.142.
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809 Hesse, citado por Stern, obra citada, pp.301.
810 Stern, misma cita, pp.302.
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811 Bertrand Galindo, obra citada. Tomo I, pp.217-220.
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812 Luis Lpez Guerra, Las sentencias bsicas del Tribunal Constitucional, Boletn Oficial del Estado, Centro de Estudios
Polticos y Constitucionales, Madrid, 1998, pp.575-598.
813 Konrad Hesse, obra citada, pp.81 y siguientes.
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814 Georg Jellinek, Teora del Estado, Editorial Albatros, Buenos Aires, 1943, pp.440.
815 "Dinmica Interna" e "historicidad", refiere Hesse; obra citada, pp.82.
816 La jurisprudencia norteamericana ha tratado ese problema, mediante la idea de la 'living Constitution' o Constitucin
viviente, por el cual los rganos del Estado y especialmente la jurisprudencia constitucional, realizan y adecuan
constantemente la Constitucin, cuya vigencia, dicho sea de paso, es la de ms larga data en la historia contempornea. De tal
forma que "(...) los jueces del Common Law comprendieron que su tarea consista en adaptar un nmero relativamente
pequeo de principios generales de justicia, oportunidad y conveniencia, a un sistema adecuado a las necesidades de una
nueva era y de una nueva nacin (...)", Schwartz, obra citada, pp. 104.
817 Tal como lo hizo Espaa, para poder ratificar el "Tratado de Maastricht" e ingresar a la Unin Europea, Lpez Guerra, obra
citada, pp.574-598.