Jurisprudencia TS Con Relevancia Constitucional

ESTUDIO SOBRE LA MS RECIENTE JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL
SUPREMO CON RELEVANCIA CONSTITUCIONAL
Por
MARA DEL PILAR GARCA RUIZ / MARA ISABEL JIMNEZ PLAZA
Magistrado / Abogada
Revistas@iustel.com
Revista General de Derecho Constitucional 8 (2009)
Fecha recepcin: 29/09/2009

Fecha aceptacin: 28/10/2009
SUMARIO: PRELIMINAR. 1.- LA CONSTITUCIN Y EL ORDENAMIENTO JURDICO: I.FUENTES DEL ORDENAMIENTO JURDICO: A) LA CONSTITUCIN ESPAOLA: FRMULA
POLTICA: PRINCIPIO DE INTERPRETACIN CONFORME. B) PRINCIPIOS DE
IR/RETROACTIVIDAD Y DE JERARQUA NORMATIVA (ARTCULO 9.3 DE LA CONSTITUCIN).
II.- TRATADOS INTERNACIONALES. III.- EL REGLAMENTO. IV.- INTERPRETACIN Y
APLICACIN DEL DERECHO COMUNITARIO. 2.- PARTE DOGMTICA DE LA CONSTITUCIN:
I.- LA DIGNIDAD DE LA PERSONA, LOS DERECHOS INVIOLABLES QUE LE SON
INHERENTES Y EL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD (artculo 10 C.E.) II.RGIMEN CONSTITUCIONAL DE LOS EXTRANJEROS EN ESPAA (artculos 11 y 13 C.E.). III.DERECHOS FUNDAMENTALES Y LIBERTADES PBLICAS: III.1.- Principio de igualdad y
prohibicin de discriminacin (artculo 14 C.E.). III.2.- Derecho a la vida, a la integridad fsica y
moral. Prohibicin de tratos inhumanos o degradantes (articulo 15 C.E.). III.3.- Libertad ideolgica y
religiosa (artculo 16 C.E.). III.4.- Derecho a la libertad y a la seguridad (artculo 17 C.E.). III.5.Derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen. Inviolabilidad del domicilio. Secreto de las
comunicaciones (artculo 18 C.E.). III.6- Libertad de comunicacin e informacin (artculo 20 C.E.).
III.7.- Derecho de reunin (artculo 21 C.E.). III.8.- Derecho de asociacin (artculo 22 C.E.). III.9.Derechos de participacin poltica (artculo 23 C.E.). III.10- Derecho a la tutela judicial efectiva.
Prohibicin de indefensin. Derecho al juez predeterminado por la ley, a la defensa, a un proceso
sin dilaciones indebidas. Derecho a la utilizacin de los medios de prueba pertinentes para la
defensa. Derecho a la presuncin de inocencia (artculo 24 C.E.). III.11- Principio de legalidad
penal y sancionadora (artculo 25 C.E.). III.12- Derechos educativos (artculo 27 C.E.). III.13Derecho a la huelga y a la libre sindicacin (artculo 28 C.E.). III.14- Derecho de peticin (artculo
29 C.E.). IV.- DERECHOS Y DEBERES DE LOS CIUDADANOS: IV.1.- Principios del sistema
tributario (artculo 31 C.E.) IV.2- Libertad e igualdad matrimonial (artculo 32 C.E.). IV. Libertad de
empresa (artculo 38 C.E.). IV.3.- Derecho al trabajo (artculo 35 C.E.). IV. 4.- Derecho a la
negociacin y al conflicto colectivo (artculo 37 C.E.). IV.5.- Colegios Profesionales (artculo 36
C.E.). IV. 6.- Libertad de Empresa (artculo 38 C.E.). V.- PRINCIPIOS RECTORES DE LA
POLTICA SOCIAL Y ECONMICA: V.1- Proteccin de la familia (artculo 39 C.E.). V.2.- Derecho
a una jornada laboral limitada y a vacaciones retribuidas (artculo 40.2 C.E.). 3.- LA
ORGANIZACIN DEL ESTADO EN LA CONSTITUCIN: I.- EL ESTADO CENTRAL: I.1.- El
Gobierno. I.2.- El Consejo General del Poder Judicial. II.- LOS ENTES LOCALES: II.1.- El principio
de autonoma local. Suficiencia financiera. 4.- OTROS PRECEPTOS CONSTITUCIONALES: I.
ARTCULO 3 DE LA CONSTITUCIN: Uso del euskera. Exclusin del uso del castellano como
lengua oficial. II. ARTCULO 4.2 DE LA CONSTITUCIN: Uso de la bandera en edificio
autonmico. III. ARTCULO 7 DE LA CONSTITUCIN: Sindicatos de trabajadores y Asociaciones
empresariales. IV. ARTCULO 9.3 DE LA CONSTITUCIN: Interdiccin de la arbitrariedad de los
poderes pblicos: prevaricacin administrativa (art.62.1 LPC) v. penal. V. ARTCULO 103.3 DE LA
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CONSTITUCIN: Puestos de trabajo de rgimen laboral en las Administraciones Pblicas:

carcter excepcional e interpretacin restrictiva. Exclusin de los puestos de jefatura con funciones
de direccin administrativa. VI. ARTCULO 106.2 DE LA CONSTITUCIN: RESPONSABILIDAD
PATRIMONIAL DE LAS ADMINISTRACIONES PBLICAS. VII. ARTCULO 121 DE LA
CONSTITUCIN: ERROR JUDICIAL: REQUISITOS. VIII. ARTCULO 123 DE LA
CONSTITUCIN: Derecho Autonmico y Jurisdiccin del Tribunal Supremo.
PRELIMINAR
Como ya es conocido en la presente crnica nos aceramos a los pronunciamientos
dictados durante el pasado ao judicial por las distintas Salas del Alto Tribunal que, a
nuestro juicio, presentan una especial relevancia o inters constitucional.
De nuevo el trabajo realizado conserva el formato original de su primera edicin,
mediante la agrupacin de las resoluciones judiciales seleccionadas conforme al propio
esquema que ofrece la sistemtica de la Constitucin Espaola de 1978 y, dentro del
mismo, concentrndolas por materias y por Salas, en el mismo orden en que estn
numeradas dentro del Alto Tribunal. Con ello pretendemos que la ordenacin interna as
dispuesta sea til y cmoda para al lector interesado en unas o en otras materias,
haciendo ms rpida y operativa la consulta de aquella parte de la crnica por la que, en
un momento determinado, pudiera tener mayor curiosidad.
Se advierte asimismo que el presente trabajo no recoge la totalidad de las
resoluciones judiciales que el Tribunal Supremo ha dictado en el pasado ao con
relevancia constitucional. Paralelamente, algunas de las Sentencias reseadas no
aluden de forma expresa a preceptos constitucionales, sin embargo hemos credo
conveniente dar cuenta de las mismas atendidas las cuestiones materialmente de
relevancia constitucional que despiertan. Como exige un trabajo de estas caractersticas,
su realizacin responde a una seleccin previa del material en cuya decisin, si bien se
ha hecho el esfuerzo de tratar de satisfacer las lgicas expectativas que demandan el
objeto de esta crnica, inevitablemente concurren algunas dosis de discrecionalidad.
Deber, por tanto, imputarse al criterio de quien ha realizado esta crnica la ausencia de
algn otro pronunciamiento que quizs debiera figurar entre los escogidos. En todo caso,
esperamos que nuevamente el resultado de este trabajo sea de provecho y utilidad para
el lector. Un trabajo que, naturalmente, queda sujeto a crtica, comentarios y sugerencias
que sern, en todo caso, analizados, y, siendo posible, atendidos, con la finalidad ltima
de que el instrumento que aqu se ofrece llegue a consolidarse como de utilidad para el
operador jurdico.
1.- LA CONSTITUCIN Y EL ORDENAMIENTO JURDICO:
I.- FUENTES DEL ORDENAMIENTO JURDICO. CRITERIOS DE ORDENACIN.
Estudios de jurisprudencia
A)
LA CONSTITUCIN ESPAOLA: FRMULA POLTICA: PRINCIPIO DE
INTERPRETACIN CONFORME.
SALA DE LO PENAL.
Sentencia de 22 de mayo de 2009 (N Recurso: 10084/2008. Ponente Excmo. Sr. D.:
Juan Ramn Berdugo Gmez de la Torre (Sentencia Caso Ekin) Ref. Iustel: 290877.
La presente sentencia es, en palabras del propio Tribunal Supremo, probablemente la
sentencia ms larga que haya dictado nunca. Los hechos probados son una exposicin
muy minuciosa de la aparicin y desarrollo de ETA, la incardinacin de EKIN en la
misma y, finalmente, la ubicacin concreta de los acusados en dicha organizacin. Por
consiguiente, en ella se abordan cuestiones de muy diversa naturaleza que la propia
Sala trata de resumir prestando especial atencin a la doctrina establecida en torno a los
conceptos de asociacin ilcita, asociacin terrorista, delito de pertenencia o integracin y
delito de colaboracin con banda armada, las comisiones rogatorias y lo concerniente a
1
la individualizacin de las penas .

No obstante, ms all de las cuestiones jurdico-penales, resulta a mi juicio, de alguna
importancia resaltar las reflexiones que lleva a cabo el Alto Tribunal en torno a la
ausencia de una definicin legal de terrorismo y la delimitacin de su contenido a la luz
de los principios constitucionales contenidos en el Ttulo Preliminar y en el Ttulo I de la
CE.
El terrorismo, dice la Sala, constituye una de las violaciones ms graves de los
valores universales de la dignidad humana, la libertad, la igualdad y la solidaridad, el
respeto de los derechos humanos y de las libertades fundamentales en los que se basa
toda sociedad democrtica. Tambin representa uno de los ataques ms graves contra
la democracia y el Estado de Derecho, principios que son comunes a los Estados
miembros de la Unin Europea.
La problemtica de fondo gira en torno a la constitucionalidad de la regulacin penal
del terrorismo dada la ausencia de una definicin legal del mismo.
La Sala recuerda que fue el Tribunal Constitucional (STC 89/93, de 12 de marzo)
quien abord la ausencia de una definicin legal de delito de terrorismo, argumento
empleado en el recurso de inconstitucionalidad promovido contra la LO 3/88, de 25 de
mayo de reforma del CP en materia de este tipo de delitos. La Sentencia citada deja
sentada la doctrina de que la falta de un concepto de terrorismo no afectaba a la
Constitucin, defendiendo el carcter conocido de dicha nocin y el valor de la
jurisprudencia a la hora de elaborar uno. Entre los argumentos empleados destacan
especialmente la remisin a instrumentos internacionales (muy en particular, el Convenio
1
Las cuestiones relativas a la nocin de asociacin ilcita y asociacin terrorista son analizadas
en el art.22 de esta Crnica.
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Europeo 27 enero 1977 para la represin del terrorismo, ratificado por Espaa en BOE 8
octubre 1980), y a la STC 199/1987, del Pleno de 16 de diciembre, que establecen
criterios objetivos para la determinacin de aquel concepto. A saber:
<<La criminalidad terrorista conlleva un desafo a la esencia misma del Estado
democrtico y tambin, por decirlo con las palabras del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos, un riesgo especial de sufrimientos y de prdidas de vidas humanas (S 30
agosto 1990: caso Fox, Campbell y Hartley) que ha impuesto regulaciones especficas
en el mbito de la comunidad internacional y en muchos ordenamientos estatales,
regulaciones que contribuyen tambin a aportar criterios definidores, por va de
aplicacin directa o de comparacin normativa>>.
Y remarcaba que,
el terrorismo caracterstico de nuestro tiempo, como violencia social o poltica
organizada se manifiesta ante todo como una comunidad propia de organizaciones o
grupos, de bandas, en las que usualmente concurrir el carcter de armadas.
Caracterstico de la actividad terrorista resulta el propsito, o en todo caso el efecto, de
difundir una situacin de alarma o inseguridad social, como consecuencia del carcter
sistemtico, reiterado, y muy frecuentemente indiscriminado de esta actividad delictiva,
sealando, como efecto de los grupos terroristas y de los que los sirven, la intencin de
causar mal -intimidar- a los habitantes de una poblacin o de una colectividad; en este
sentido recuerda que no menos claro sera el menoscabo de derechos fundamentales y
libertades pblicas de terceros, especialmente de quienes residen en el Pas Vasco y
viven bajo amenaza de muerte, de exilio o de graves males (ATC de 27 de julio de
2003).
2
En la STC 48/2003, de 12 de marzo resalta que:

nuestra Constitucin tambin proclama principiosque dan fundamento y razn de
ser a sus normas concretas. Son los principios constitucionales Principios todos que
vinculan y obligan, como la Constitucin entera, a los ciudadanos y a los poderes
pblicos (art. 9.1 CE) (STC 11/1981, de 8 de abril).
los "principios democrticos" no pueden ser, en nuestro ordenamiento, sino los del
orden democrtico que se desprende del entramado institucional y normativo de la
Constitucin, de cuyo concreto funcionamiento resulta un sistema de poderes, derechos
y equilibrios sobre el que toma cuerpo una variable del modelo democrtico que es la
que propiamente la Constitucin asume al constituir a Espaa en un Estado social y
democrtico de Derecho (art. 1.1 CE).
Por consiguiente
2
Que desestim el recurso interpuesto frente a determinados preceptos de la Ley 6/2002, de 27

de junio, de Partidos Polticos.
la legitimacin de las acciones terroristas o la exculpacin o minimizacin de su

significado antidemocrtico y de la violacin de derechos fundamentales que comportan
puede llevarse a cabo de modo implcito, mediante actos concluyentes, en determinadas
circunstancias, siendo claro que, en tales supuestos, no puede hablarse de vulneracin
de la libertad de expresin... Que as entendido deja de ser una simple manifestacin
ideolgica para convertirse en un acto de colaboracin con el terrorismo o la violencia... y
lo mismo cabe decir, cuando de forma reiterada y grave su actividad vulnere los principio
democrticos o persiga deteriorar o destruir el rgimen de libertades o imposibilitar o
eliminar el sistema democrtico.
De todo ello se desprende que la jurisprudencia del TC ha configurado un concepto
de terrorismo sobre la base del propsito de difundir una situacin de inseguridad por la
repeticin de actividades, con una capacidad intrnseca necesaria para producir esas
situaciones de terror en la colectividad, situacin de terror por la inseguridad ciudadana
que la actuacin de esos grupos conlleva.
La jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo, mantiene igualmente la doctrina
segn la cual la determinacin del carcter de actividad terrorista por la naturaleza de las
acciones de quien las comete, es respetuosa con la Constitucin, dado que sta no la
define de modo completo, no siendo, por tanto, necesario que exista un concepto legal
de terrorismo para que puedan ser castigadas como tales determinadas acciones.
Es ms alguna Sentencia (Vid. STS 29 de noviembre de 1997), llega incluso a
defender la ausencia de una definicin legal de terrorismo, lo cual obliga a los juzgadores
a configurar un concepto de terrorismo en atencin a las acciones cometidas, al declarar
que es designio constitucional que ninguna actividad incluya la violencia como mtodo
de lucha poltica y que resulte homologada para participar en la vida pblica. Se
garantiza as el pluralismo poltico, y la libertad ideolgica, como lo demuestra el dato de
que el ttulo bsico incriminador del terrorismo no es su terica finalidad poltica tomada
aisladamente, sino la actividad violenta que los terroristas disean y ejercitan para
alcanzar sus objetivos y el efecto social que el mismo produce, dirigido a torcer los
normales mecanismos de decisin poltica.
En este sentido, el terrorista es algo ms que el criminal comn, pues no slo viola los
derechos de los particulares, sino que rechaza los principios en los que se asientan los
derechos y pretende la destruccin de la capacidad del Gobierno para protegerlos. No
slo viola los derechos de los dems con violencia sino que lo hace con el propsito de
hacer inseguros los derechos de todos (STS de 25 de enero de 1993). Ciertamente, lo
determinante, no es la cualidad subjetiva de ser miembro de una organizacin terrorista
sino el grave contenido material de la conducta objetiva realizada por el sujeto (STS.
546/2002 de 20.3)
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Por consiguiente, el terrorismo, es una forma de delincuencia organizada que se

integra por una pluralidad de actividades que se corresponden con los diversos campos
o aspectos que se pueden asemejar a una actividad empresarial pero de naturaleza
delictiva. No es la nica delincuencia organizada existente, pero s la que presenta como
especfica sea de identidad una frrea cohesin ideolgica que une a todos los
miembros que integran el grupo terrorista, cohesin ideolgica de naturaleza claramente
patgena dados los fines que orientan toda su actividad que primero ilumina el camino
de la accin y despus da sentido y justificacin a la actividad delictiva, aunque tambin
debe recordarse la existencia de diversos tipos de terrorismo que junto con elementos
comunes, tienen otros que los diferencian (STS. 633/2002 de 21.5).
En este sentido, el vigente Cdigo Penal configura los delitos de terrorismo segn dos
criterios, uno de tipo teleolgico y otro de carcter estructural u orgnico.
El primero est representado por la finalidad de subvertir el orden constitucional o
alterar gravemente la paz pblica. En efecto, alterar, incluso hasta hacerlo
desaparecer, un orden, o forma de vida, poltico, econmico, cultural y social
caracterizado en nuestro mbito por un sistema democrtico de libertades, finalidad que
se pretende conseguir mediante la ejecucin de actos,
generalmente violentos, orientados a intimidar a los poderes pblicos y a intimidar y
atemorizar a la poblacin (STS. 503/2008 de 17.7).
El segundo, reclama que las acciones incriminables objeto de imputacin hayan sido
realizadas por sujetos integrados en grupos dotados de una articulacin orgnica idnea
para la realizacin de aqullos objetivos.
En consecuencia, lo requerido para que, en rigor, pueda hablarse de delincuencia
terrorista es la presencia de bandas o grupos armados que recurran a la violencia contra
las personas o las cosas para provocar alarma o pnico, hacindolo de forma organizada
(STS. 556/2006 de 31.5).
En conclusin, de la jurisprudencia expuesta se deduce que ser el carcter reiterado
de forma regular, de las acciones violentas, capaces de crear en la poblacin la situacin
de alarma o inseguridad, as como la finalidad perseguida, lo que configurar la accin
como terrorista, frente a las acciones aisladas o no permanentes que no alcanzaran tal
consideracin. De cualquier modo, el concepto terrorismo, organizacin o grupo
terrorista, no siempre se identifica con el de banda armada, sino que es la naturaleza de
la accin cometida, la finalidad perseguida con esta actuacin, la que determina el
carcter terrorista o no de la misma, para cuya comisin se constituye, o en la que
incurre una vez constituida (STS. 50/2007 de 19.1).
La accin terrorista es, pues, algo ms que la expresin de ideas. La libre expresin y
difusin de ideas, pensamientos o doctrinas es una caracterstica del sistema
democrtico que debe ser preservada. Incluso, en la mayora de los pases

democrticos, es posible la defensa de tesis que propugnen la sustitucin del sistema
democrtico por otro sistema poltico que no lo sea. La condicin esencial es que esa
defensa se lleve a cabo a travs de vas admisibles en democracia. Esto excluye las vas
y medios violentos. Por lo tanto, salvo los casos de apologa del terrorismo o provocacin
al delito, la mera expresin de ideas violentas, sin otras finalidades, no sera todava un
delito. .. Consecuentemente, para afirmar la existencia de una banda armada, grupo u
organizacin terrorista es preciso establecer que, desde la mera expresin y defensa
de unas ideas, hayan iniciado de alguna forma, incluso con la decisin efectiva de
llevarlo a cabo, su paso a la accin con la finalidad de imponer sus ideas radicales fuera
de los cauces pacficos, individualmente y como grupo (STS. 503/2008 de 17.7).
Tal cosa puede manifestarse de mltiples formas, aunque a efectos penales siempre
ser preciso algn hecho verificable y significativo, que acredite al menos el inicio de
acciones encaminadas a la obtencin de medios idneos para el logro efectivo por ellos
mismos o por terceros de aquella finalidad, o bien que ya han procedido de alguna
forma, mediante acciones de captacin, adoctrinamiento o apoyo, suministro de efectos,
sustento ideolgico o en cualquiera otra de las muy variadas formas en que tal clase de
cooperacin puede manifestarse, a colaborar con quienes ya desarrollan efectivamente
tales actividades, se preparan para hacerlo o ya lo han hecho.
No basta, pues, demostrar que el acusado piensa de una determinada manera, o que
contacta o se relaciona con otros de la misma o similar ideologa. Es necesario,
mediante la constatacin de hechos significativos, probar, al menos, que ha decidido
pasar a la accin.
B) PRINCIPIOS DE IR/RETROACTIVIDAD Y DE JERARQUA NORMATIVA
(ARTCULO 9.3 DE LA CONSTITUCIN).
Inconstitucionalidad sobrevenida.
A)
SALA DE LO CIVIL.
1.
Sentencia de 25 de mayo de 2009 (N de Recurso: 922/2001. Ponente: Excmo.
Sr. D. Antonio Salas Carceller) Ref. Iustel: 291796.

En el presente asunto el Tribunal Supremo recuerda que esta Sala de lo Civil ya ha
declarado en sentencias anteriores (Vid p.e.SSTS de 4 de mayo de 1998, 30 enero y 20
abril 1999,13 diciembre 2005, 10 octubre 2007 y 14 de julio de 2008), la
inconstitucionalidad sobrevenida del artculo 129.2 de la Ley Hipotecaria vigente con
anterioridad a la promulgacin de la Constitucin de 1978 en cuanto dicha norma
autorizaba la existencia de un procedimiento extrajudicial de ejecucin hipotecaria segn
el cual, con el mero acuerdo de las partes, quedaba excluida la intervencin judicial en
un procedimiento de ejecucin de esencia y contenido puramente jurisdiccional. La
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pretensin de dicho procedimiento no era sino desviar parte de las ejecuciones

hipotecarias del cauce judicial, finalidad que naturalmente no resulta compatible con la
concepcin constitucional de la ejecucin, como poder reservado a la jurisdiccin
(art.117 de la Constitucin), sin que pudiera oponerse a esta reserva la excepcin de que
tal ejecucin tiene su origen en un contrato y en la voluntad especfica de las partes de
acudir al procedimiento cuestionado, puesto que no cabe disponer de las normas
imperativas de Derecho pblico.
La derogacin se entenda producida de forma automtica por la va de la Disposicin
Derogatoria, apartado 3 de la Constitucin Espaola de 1978 -segn la cual asimismo
quedan derogadas cuantas disposiciones se opongan a lo establecido en esta
Constitucin-; derogacin que queda producida desde el momento de la entrada en vigor
del texto constitucional sin perjuicio de que fueran los tribunales los que la declararan en
cada caso a la hora de justificar la inaplicacin de la norma inconstitucional.
Paralelamente, dicha inconstitucionalidad acarreaba la ineficacia de las normas
reglamentarias de desarrollo contenidas en varios artculos del Reglamento Hipotecario
(a saber, los artculos 234 a 236, o), ambos inclusive) en virtud de la subordinacin que
impone el principio de jerarqua normativa contenido en el art.9.3 de la Constitucin y
art.6 de la Ley Orgnica del Poder Judicial que prohbe a los Jueces y Tribunales que
apliquen preceptos contrarios a la Constitucin o a la Ley o al principio de jerarqua
normativa. Pero resulta, adems, que en el caso se conculca, por las normas
reglamentarias, el principio de legalidad que establece el invocado artculo 9 de la
Constitucin Espaola, en relacin con el artculo 117.3 , por cuanto las dichas normas
regulan un proceso de ejecucin, sin respetar la "reserva de ley" que esta disposicin
constitucional prev para "las normas de competencia y procedimiento"....
En consecuencia, tanto al amparo de las sentencias mencionadas como de la
doctrina establecida por el Tribunal Constitucional en su sentencia de Pleno nm.
4/1981, de 2 febrero, se argumenta que la peculiaridad de las leyes preconstitucionales
consiste, en que la Constitucin es una Ley superior criterio jerrquico- y posterior criterio temporal-. Y la coincidencia de este doble criterio da lugar -de una parte- a la
inconstitucionalidad sobrevenida, y consiguiente invalidez, de las que se opongan a la
Constitucin, y de otra- a su prdida de vigencia a partir de la misma, para regular
situaciones futuras, es decir, a su derogacin. En consecuencia los Jueces y Tribunales
pueden, si entienden que son contrarias a la norma fundamental, inaplicarlas al caso, al
considerarlas
derogadas,
sin
que
sea
necesario
promover
la
"cuestin
de
constitucionalidad", a diferencia de lo que ocurre con las leyes o normas, con rango de
ley, postconstitucionales, cuya legitimidad constitucional monopoliza el Tribunal
Constitucional.
Retroactividad impropia de la normas

A)
SALA DE LO CONTENCIOSO.
Sentencia de 21 de julio de 2009 (N de Recurso: 507/2008. Ponente: Excmo. Sr. D.

Jos Manuel Bandrs Snchez-Cruzat) Ref. Iustel: 294442.
En el presente caso se discute acerca de la legalidad de la plena aplicacin de la
clusula de publicacin en el Boletn Oficial del Estado de las sanciones por infracciones
graves una vez sean firmes en va administrativa -contemplada en el artculo 103 de la
Ley del Mercado de Valores, en la redaccin debida a la Ley 44/2002, de 22 de
noviembre-, a aquellas resoluciones sancionadoras adoptadas por la Comisin Nacional
del Mercado de Valores tras la entrada en vigor de la referida reforma de la Ley 24/1988,
de 28 de julio.
La Sala declara su legalidad con el argumento de que no contradice el principio de
tempus regit actum, ya que se trata de un supuesto de retroactividad impropia, o de mera
retrospeccin o de retroconexin, en la medida en que incide en situaciones jurdicas
infractoras no sancionadas, y por ello actuales, no concluidas, ni consumadas ni
agotadas, sometidas al Derecho pblico, y que resulta justificada atendidos los
imperativos de publicidad que rigen en el Derecho burstil, y por satisfacer las exigencias
del principio de seguridad jurdica, que no se incardina en el mbito prohibido de la
retroactividad de la norma sancionadora no favorable o in malam partem, que garantiza
el artculo 9.3 de la Constitucin, al no poder equipararse el reforzamiento de la difusin
de la actividad inspectora de la Comisin Nacional del Mercado de Valores con la idea
de sancin, pues tiene un fundamento autnomo en la obligacin de informacin que
compete a este rgano regulador.
En este sentido la aplicacin retroactiva de la clusula de publicidad mencionada
aunque pueda considerarse en abstracto que tiene un componente aflictivo o de
gravamen, de la doctrina constitucional se extrae que la prohibicin de la retroactividad
no comprende todos los derechos, ni siquiera los derechos adquiridos, sino que se
refiere nicamente a las limitaciones introducidas en el mbito de los derechos
fundamentales y de las libertades pblicas o en la esfera general de proteccin de la
persona (STC 42/1986, de 10 de abril ) y a los derechos consolidados, asumidos e
integrados en el patrimonio de la misma, en virtud de relaciones consagradas y
situaciones agotadas, y no a los pendientes, futuros, condicionados o consistentes en
expectativas (SSTC 99/1987, de 11 de junio, 178/1989, de 2 de noviembre). El principio
de irretroactividad de las leyes (art. 9.3 CE) slo concierne a las sancionadoras no
favorables y a las restrictivas de derechos individuales, equiparables estas ltimas a la
idea de sancin, por lo cual el lmite de dicho artculo hay que considerarlo referido a las
limitaciones introducidas en el mbito de los derechos fundamentales y de las libertades
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pblicas (del ttulo I de la Constitucin) o en la esfera general de proteccin del principio

de seguridad jurdica que no puede entenderse como un derecho de los ciudadanos al
mantenimiento de un determinado rgimen, aun cuando, eso s, protege la confianza de
los ciudadanos que ajustan su conducta econmica a la legislacin vigente frente a
cambios normativos que no sean razonablemente previsibles, ya que la retroactividad
posible de las normas no puede trascender la interdiccin de la arbitrariedad (Vid. STC
90/2009, de 20 de abril).
Retroactividad de la normas extrapenales de complemento:
A)
SALA DE LO PENAL.
1.
Sentencia de 17 de septiembre de 2008 (N de Recurso: 451/2007. Ponente:
Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gmez) Ref. Iustel: 284254.

En este caso el Tribunal Supremo estima el recurso de casacin interpuesto contra la
sentencia dictada por la Audiencia Nacional que conden a los acusados por un delito
continuado de contrabando consistente en la importacin de leche en polvo procedente
3
de Estonia sin haber presentado tal mercanca a despacho en la aduana .

La estimacin del recurso de casacin se funda en la alegacin del recurrente de la
indebida inaplicacin del art. 2.2 del CP como consecuencia de que la conducta por la
que se le haba condenado haba dejado de ser constitutiva de delito, en la medida en
que Estonia ya era un pas comunitario y, como tal, la libre circulacin de mercancas
eximan del tratamiento aduanero previsto para los productos extracomunitarios,
solicitando as la aplicacin retroactiva de la norma ms favorable.
El Alto Tribunal afirma que la aplicacin retroactiva de la ley penal ms favorable es
una exigencia del principio constitucional de irretroactividad de las disposiciones
sancionadoras no favorables (art. 9.3 CE ). No obstante, en el presente caso, la
aplicacin de este principio presenta algunas singularidades. A diferencia de otros
supuestos en los que existe una verdadera sucesin de normas penales, aqu no
estamos ante un mero encadenamiento cronolgico de preceptos que obligue a
ponderar, para su efectiva aplicacin, cul de ellos resulta ms favorable para el reo.
Nos situamos, por el contrario, en el controvertido espacio de la retroactividad que haya
de adjudicarse a normas extrapenales de complemento y que resultan decisivas para la
formulacin del juicio de tipicidad.
Se trata de tipos penales que incorporan elementos normativos de carcter jurdico.
Es el caso del art. 1.1 de la LO 7/1982, 13 de julio -vigente en la fecha de comisin de
los hechos-, que consideraba reo de un delito de contrabando, siempre que el valor de
Todo ello al amparo de lo dispuesto en la Ley Orgnica 7/1982 de 13 de julio, y en el art.69.bis

del Cdigo Penal de 1973, en relacin con el art.2.1de la Ley Orgnica 12/1995, de 12 de
diciembre y art.74 del Cdigo Penal de 1995.
10
los gneros o efectos fuera igual o superior a un milln de pesetas, a quienes

"...importaren o exportaren gneros de lcito comercio sin presentarlo para su despacho
en las oficinas de aduanas". La determinacin de qu gneros han de ser presentados
para su despacho aduanero, no puede obtenerse sin la referencia que proporcionan las
normas administrativas reguladoras de las restricciones a la libre circulacin de
mercancas. En consecuencia ha de estarse a la circunstancia de que Estonia forma
4
parte de la Unin Europea , y de que en el Acta relativa a sus condiciones de adhesin y

a las adaptaciones de los tratados en los que se fundamenta la Unin Europea, el Anexo
II, apartado I -libre circulacin de mercancas-, apartado J -productos alimenticios- se
fijan las bases para la plena eficacia de las disposiciones fundacionales relativas a la
libre circulacin de mercancas.
El Ministerio Fiscal aleg que el cambio normativo operado por el Derecho
Comunitario no responda a un criterio de poltica criminal sino a acuerdos de poltica
macroeconmica como es la ampliacin de la Comunidad Europea. En consecuencia,
aplicar la retroactividad supondra dar licencia de facto a las operaciones de contrabando
desde pases que previsiblemente se incorporarn en los prximos aos a la Comunidad
Europea, pues las sentencias no podran ser ejecutadas una vez producida la efectiva
incorporacin.
Frente a ello la Sala declara que cualquier reforma normativa con incidencia en un
tipo penal puede obtenerse a partir de la diferencia entre los cambios fcticos (que no
afectan al ncleo del comportamiento delictivo) y los cambios valorativos (encierran una
verdadera alteracin de la perspectiva jurdica). En el presente caso estamos en el
segundo supuesto operado por la va de reforma de las disposiciones administrativas de
remisin. En efecto, el principio de libre circulacin de mercancas representa una de las
piezas angulares de la estructura poltico-normativa de la Unin Europea (cfr. art. 23 antiguo artculo 9- del tratado fundacional 25 de marzo 1957 y, recientemente, LO
1/2008, de 30 de julio, ha autorizado la ratificacin por Espaa del Tratado de Lisboa).
En consecuencia, la modificacin de la norma extrapenal de reenvo a saber, el Tratado
de adhesin de Estonia en la Unin Europea como Estado de pleno- no limita sus
efectos, desde el punto de vista del juicio de tipicidad, a una mera transformacin fctica,
sino que conlleva una variacin axiolgica, con una incidencia definitiva en los
mecanismos de proteccin del bien jurdico. No ha existido una degradacin en la
intensidad del injusto, sino una verdadera supresin de la relevancia penal de la accin
tpica cuando las mercancas importadas proceden de Estonia.
4
Vid. Tratado de Adhesin de ste (y otros pases) a la Unin Europea, hecho en Atenas el 16
de abril de 2003), de ampliacin de los pases miembros de la Unin. El Instrumento de ratificacin
de dicho Tratado de Adhesin por el Reino de Espaa es de fecha 10 de noviembre de 2003,
(BOE nm. 106, de 1 de mayo de 2004), y su entrada en vigor el da 1 de mayo de 2004.
11
RGDC 8 (2009) 1-197
Iustel
La Sala reflexiona en relacin con el riesgo apuntado ut supra por el Ministerio Fiscal
sobre el posible incumplimiento de los requisitos aduaneros y fiscales para la circulacin
de mercancas por territorio comunitario, y propone de lege ferenda para evitar el mismo
la incorporacin a los futuros tratados de adhesin de alguna clusula transitoria de
reserva que mantenga la vigencia de los derechos arancelarios ya devengados e
indebidamente eludidos con anterioridad a la incorporacin del Estado de que se trate al
espacio econmico europeo.
Irretroactividad de las normas:
A)
Sentencia de 14 de mayo de 2009 (N de Recurso: 11019/2007. Ponente: Mara del

Pilar Teso Gamella) Ref. Iustel: 291327
En este caso se discute el Acuerdo del Pleno del Cabildo Insular de Tenerife de 17 de
octubre de 2000, que acord suspender por un ao la tramitacin de los planes parciales
en los mbitos de referencia tursticos sealados en el Plan Insular de Ordenacin de
Tenerife que se encontraba en tramitacin. El Tribunal Superior de Justicia de Canarias
dict sentencia desestimatoria en el recurso contencioso interpuesto por los recurrentes;
resolucin, confirmada en casacin por el Alto Tribunal mantenindose la suspensin
acordada.
El recurso de casacin se bas en la denuncia de la infraccin del principio de
irretroactividad (al amparo de los arts. 2.3 del Cdigo Civil y 9.3 de la CE), por
inaplicacin de la disposicin transitoria segunda de la Ley 30/1992 que exige que una
vez iniciada la tramitacin de los planes parciales y que cuenten con aprobacin inicial
antes de la publicacin del acuerdo impugnado seguirn tramitndose segn la
normativa vigente en el momento de su aprobacin inicial, sin que en consecuencia
pueda serles de aplicacin los efectos suspensivos. El Tribunal Supremo aclara que
dicha disposicin no guarda relacin con el caso, pues se trata de una norma transitoria
que pretende atemperar el rigor de la entrada en vigor inmediata de la ley a cualquier
tipo de procedimiento y en cambio aqu estamos ante una disposicin legal que
determina la incidencia que el alumbramiento de una nueva norma produce en los
procedimientos ya iniciados y que estn en tramitacin.
El Tribunal Supremo, declara que realmente el reproche se dirige contra la Ley
autonmica que se aplica el artculo 14.6 del Texto Refundido de las Leyes de
Ordenacin del Territorio de Canarias y de Espacios Naturales de Canarias aprobado
por Decreto Legislativo 1/2000, de 8 de mayoque es la que determina la suspensin
"durante la formulacin y tramitacin" de "cualesquiera instrumentos de ordenacin". De
modo que no es que el acto administrativo impugnado haya hecho una interpretacin de
la norma autonmica contraria al principio de irretroactividad, sino que dicha medida est
12
en la propia ley autonmica que dispone sobre la suspensin. La Sala no puede dejar de
aplicar una norma con rango de ley, ex artculos 163 de la CE y 5.1 de la LOPJ, ni
concluir que dicha norma con rango de ley vulnera el principio de irretroactividad de
disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derecho individuales, sin
plantear la cuestin de inconstitucionalidad al efecto.
Por ltimo la Sala declara que la doctrina sobre la irretroactividad de las normas no
favorables o restrictivas proscrita por la Constitucin resulta sobradamente conocida por
cuanto no concurre la irretroactividad si la norma regula situaciones pro futuro que
pueden comprender realidades jurdicas creadas antes de su entrada en vigor pero
cuyos efectos no se han consumado y, por tanto, se proyectan sobre momentos
posteriores. La retroactividad de la norma se ha de referir, por tanto, a situaciones
consolidadas, relaciones consagradas y la incidencia de la nueva norma sobre los
efectos jurdicos ya producidos y agotados de situaciones anteriores. Pero esta doctrina
sirve a esta Sala para enjuiciar vicios como el denunciado respecto de disposiciones
generales de rango inferior a la Ley pero no, como decimos, cuando la retroactividad se
atribuye a una norma con rango de ley.
Principio de jerarqua normativa de las normas extrapenales de complemento.
A)
SALA DE LO PENAL.
Sentencia de 30 de diciembre de 2008 (N de Recurso: 481/2008. Ponente: Excmo.

Sr. D. Juan Ramn Berdugo Gmez de la Torre) Ref. Iustel: 288191
La Sala Segunda analiza, entre otras cuestiones, la dificultad aplicativa del elemento
normativo del delito contra los recursos naturales y el medio ambiente tipificado en el
art.325.1 Cdigo Penal, cuando la accin tpica se verifica contraviniendo las Leyes u
otras disposiciones de carcter general protectoras del medio ambiente, en tanto que el
nuevo texto legal da cabida tanto a disposiciones de rango superior (Directivas y
Reglamentos de la Unin Europea, como inferior (rdenes Ministeriales, Decretos y
rdenes emanadas tanto de la Administracin Central como de las autoridades
Administrativas autonmicas y locales (vid. la STC. 128/98, de 15 de junio).
El Tribunal Supremo resuelve el problema al sealar que esta normativa
complementaria del tipo penal (Estatal, Autonmica y Local) se rige en su aplicacin por
el principio de jerarqua normativa, de forma que el Derecho Interno de cada Estado est
supeditado al comunitario y la normativa autonmica y local a la estatal, siendo nulas de
pleno Derecho las disposiciones y actos jurdicos que vulneren la constitucin; las Leyes
u otras Disposiciones Administrativas de rango superior.
II. TRATADOS INTERNACIONALES:
Valor normativo de los acuerdos de normalizacin de la OTAN (STANAGs)
13
RGDC 8 (2009) 1-197
A)
Iustel
SALA DE LO MILITAR
Sentencia de 3 de noviembre de 2008 (N de Recurso: 3/2008. Ponente: Excmo..Sr.

D. Fernando Pignatelli Meca) Ref. Iustel: 284863
En esta resolucin la Sala se pronuncia acerca del valor normativo del STANAG 2074
y sus Anexos y de las Instrucciones del MADOC (Mando de Adiestramiento y Doctrina
del Ejrcito de Tierra), a propsito del trato vejatorio y degradante empleado por unos
militares de rango superior sobre la persona del soldado vctima de los mismos que as
los denunci ante la jurisdiccin militar, y al amparo de los cuales la Sentencia de
instancia pretendi fundamentar su decisin de licitud de la actuacin de aqullos. Si
bien el quid de esta resolucin lo centra el anlisis del derecho fundamental a la
integridad fsica y moral recogido en el art.15 de la Constitucin Espaola que se analiza
en la parte correspondiente de esta Crnica, aqu interesa resear, desde la perspectiva
de la juridicidad, los argumentos de la Sala en torno al carcter vinculante o no de las
referidas normas en tanto que habilitantes de aquella actuacin.
Al efecto la Sala recuerda que por Orden del Ministro de Defensa nm.54/1988, de 13
de julio, vigente en el momento de los hechos sentenciados, se aprob el procedimiento
de implantacin o ratificacin de los "Acuerdos de Normalizacin OTAN" -conocidos
como STANAG,s-. Dichos acuerdos no tienen otro valor que el meramente instrumental
para posibilitar la interoperabilidad-, dado que tan solo son instrumentos o vehculos
para introducir o establecer procedimientos normalizados o estandarizados a aplicar por
los Estados que, como Espaa, sean Partes en el Tratado del Atlntico Norte hecho en
Washington el 4 de abril de 1949, instituyente de la OTAN, y que decidan ser
participantes en estos procedimientos o tcnicas de normalizacin para la aplicacin
comn, ora en ejercicios o maniobras a desarrollar por sus Fuerzas Armadas de normas
convencionales en las que tales Estados sean Partes (en el caso del STANAG 2074, el
Convenio III de Ginebra de 12 de agosto de 1949 ), ora en cualesquiera otras materias operativas, logsticas o administrativas- de ndole militar.
En consecuencia, los STANAG,s no tienen rango ni valor normativo alguno ni en el
Derecho internacional ni en el Derecho interno espaol, pues son, tan solo,
procedimientos de homologacin u homogeneizacin de la actuacin de los agentes o
personas sujetas a la jurisdiccin de determinados Estados a la hora de implementar, en
el presente caso, un sector de la normativa del Derecho internacional humanitario o
Derecho internacional de los conflictos armados aplicable en los conflictos armados de
carcter internacional; en concreto, el STANAG 2074 lo que pretende es homogeneizar
la actuacin de las Fuerzas Armadas de los Estados miembros de la OTAN en l
participantes en orden a una eventual aplicacin estndar en ejercicios o maniobras de
14
la OTAN -es decir, para el adiestramiento de las tropas del trato de los prisioneros de
guerra que se prev en el Convenio III de Ginebra de 1949-.
En suma, ni el STANAG de que se trata ni las Instrucciones del MADOC no son sino
una mera gua, indicacin u orientacin a seguir en supuestos idnticos a los que se
contrae el STANAG 2074,que no pueden interpretarse o aplicarse en forma que se
oponga a lo dispuesto en la legislacin penal espaola, menos an, al artculo 15 de la
Constitucin, como tampoco su contenido o su hermeneusis colisione con lo prescrito,
para el trato de los prisioneros de guerra, por los instrumentos convencionales sobre la
materia en los que Espaa es Parte o con las normas que constituyen el ncleo del
Derecho consuetudinario aplicable en los conflictos armados internacionales, a cuyos
lmites tanto el STANAG 2074 y sus Anexos A como las Instrucciones del MADOC
pretenden ajustarse.
III. EL REGLAMENTO
Reglamento administrativo: alcance. Violacin del principio de reserva de ley.
A)
Sentencia de 17 de marzo de 2009 (N de Recurso: 9576/2004. Ponente: Excmo. Sr.

D. Jess Ernesto Peces Morate) Ref. Iustel: 291264
En el presente caso la Sala se pronuncia acerca de la legalidad del apartado primero
de la Instruccin 21/1996, de 16 de diciembre, de la Direccin General de Instituciones
Penitenciarias frente a la alegacin de que dicha norma al contener normas de
seguridad, control y prevencin de incidentes, relativas a internos muy conflictivos y/o
inadaptados, que afectan a los derechos y deberes de stos, iba ms all del mandato
de la Disposicin Transitoria Cuarta del Reglamento Penitenciario (Real Decreto
190/1996, de 9 de febrero), de refundir, armonizar y adecuar a lo establecido en dicho
Reglamento las circulares, instrucciones y rdenes de servicio dictadas con anterioridad.
En definitiva se discuta acerca del alcance de tal Reglamento organizativo y por ende si
acaso se haba producido o no una violacin del principio de legalidad.
La Sala de instancia declar la conformidad a derecho de la referida Instruccin con
el argumento de que al tratarse de un reglamento administrativo o de organizacin,
dictado en el marco de las relaciones de supremaca especial, la Administracin tiene
un mayor poder de disposicin y el administrado -en este caso, un interno de un centro
penitenciario-, tiene tambin unas obligaciones especiales, lo que, por lo tanto, no impide
la imposicin a los internos de ciertas limitaciones en sus derechos.
Frente a esa afirmacin el Tribunal Supremo, sostiene que esas circulares o
instrucciones, al carecer de la naturaleza y de las garantas de las normas jurdicas o
disposiciones de carcter general, no son un medio idneo para regular derechos y
15
RGDC 8 (2009) 1-197
Iustel
deberes de los internos en los centros penitenciarios. La plausible conveniencia de

prestar el servicio con igualdad de criterio en todos los centros penitenciarios, a travs de
instrucciones y circulares de rgimen interno, no permite completar las normas de control
y prevencin aplicables a los internos a travs de tales reglamentos organizativos, que
no pueden traspasar el umbral del funcionamiento del servicio y adentrarse en la
regulacin de los derechos y deberes de unos internos a los que la propia Instruccin
incluye en un grupo determinado, aunque se diga que es a los meros efectos
administrativos, ya que todo lo relativo a su clasificacin y tratamiento est reservado a
la Ley penitenciaria y al Reglamento que la desarrolla, cuya aplicacin se ha de llevar a
cabo a travs de los concretos actos administrativos relativos a cada interno con el
consiguiente control jurisdiccional.
Dicho lo expuesto se deduce que la referida norma se excede del cometido y finalidad
de los denominados reglamentos administrativos o de organizacin para adentrarse
en el mbito reservado a la ley y a sus reglamentos ejecutivos, rodeados estos de unas
garantas en su elaboracin y requisitos de publicidad de los que aqulla carece, con
violacin del principio de reserva de ley.
Reglamento Ejecutivo: violacin del principio de distribucin de competencias
Estado-CCAA.
A)
Sentencia de 4 de noviembre de 2008. (N de Recurso: 1463/2006. Ponente: Excmo.

Sr. D. scar Gnzalez Gnzalez) Ref. Iustel: 284439
El Alto Tribunal desestima el recurso de casacin interpuesto por la Asociacin
Espaola de Alquiladores e Instaladores de Gras Torre y Maquinaria para la
construccin (ANAGRUMAC), contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de
Justicia de Murcia en relacin con la supuesta vulneracin del procedimiento legalmente
establecido en la elaboracin de la Orden de la Consejera de Ciencia, Tecnologa,
Industria y Comercio del Gobierno de Murcia, por la que se establecieron requisitos
adicionales para la instalacin, inspeccin, puesta en servicio y mantenimiento de gras
torre desmontables para obra (a saber, omisin de los informes sobre la necesidad y
oportunidad de la norma, la memoria econmica y el informe de la Secretara General
Tcnica), as como violacin del principio de distribucin de competencias Estado-CCAA
en materia industrial.
Respecto a la primera cuestin, comprobada por el Tribunal Supremo la concurrencia
de los referidos informes desestima la pretensin respondiendo que aunque se trataran
de informes breves, contenan los datos fundamentales para considerar que se
encontraban explicitadas las razones para dictarlos as como la falta de repercusiones
econmicas (respecto de la memoria econmica).
16
Ms inters despierta, sin embargo, la cuestin concerniente a la supuesta

vulneracin del rgimen de distribucin de competencias Estado-CCAA en materia de
industrial.
Para fundamentar su oposicin a esta cuestin el Tribunal Supremo recuerda la
doctrina del Tribunal Constitucional (STC de 16 de septiembre de 1998), al declarar que
en el ncleo fundamental de la materia de "industria" se incluyen, entre otras, las
actividades destinadas a la ordenacin de sectores industriales, a la regulacin de los
procesos industriales o de fabricacin y, ms precisamente en la submateria de
seguridad industrial, las actividades relacionadas con la seguridad de las instalaciones y
establecimientos industriales y los productos elaborados en las mismas. En relacin con
el reparto de funciones en el mbito de la seguridad industrial, el Estado tiene atribuida la
potestad normativa -podr dictar normas "por razones de seguridad industrial"-, que sin
embargo no excluye la posibilidad de que la Comunidad Autnoma que posea la
competencia exclusiva en materia de industria, y sin perjuicio de lo que determinen
(esas) normas del Estado, pueda dictar tambin disposiciones complementarias de
las del Estado, siempre que no violen los mandatos o impidan alcanzar los fines
perseguidos por la legislacin estatal. Se trata, pues, de una concurrencia de potestades
normativas, estatal y autonmica, que puede ordenar el legislador estatal con los
criterios y puntos de conexin que sea menester fijar y que resulten constitucional y
estatutariamente correcto (STC 203/1992).
En el caso de autos, teniendo la Regin de Murcia competencias exclusivas en
materia de industria (Cfr.art.10.27 del EARM), el establecimiento de medidas tendentes a
garantizar la seguridad de la gra consistentes en el sometimiento a inspecciones
extraordinarias cuando se sobrepasen los veinte aos desde su fabricacin, y en limitar
los pesos de cargas segn la antigedad de la gra, tienen la consideracin de medidas
complementarias de las normas dictadas por el Estado.
El ser ms riguroso en orden a lograr la seguridad de las mquinas industriales podr
motivar una diferencia respecto de otras regiones que no la establezcan, pero se tratara
de una diferencia objetiva y razonable, que no puede ser negada a aquellas que exigen
un mayor rigor en la garanta de funcionamiento, aunque restrinja la libre circulacin de
las gras, que, en cualquier caso, si se desea que operen en ese territorio, les basta que
sus titulares cumplan las medidas adoptadas en l. Tambin hay que considerar
compatibles las restricciones a las libertades del Tratado que deriven del establecimiento
de medidas de seguridad, siempre y cuando no sean tan restrictivas que constituyan de
facto la supresin de esas libertades, lo que no se observa en el presente caso ya que
las medidas no se refieren a la estructura de la mquina en s misma considerada, sino
al mantenimiento de su seguridad a travs del tiempo, con el fin de evitar que su
17
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Iustel
deterioro o falta de conservacin pueda incidir negativamente en la seguridad de las

personas o bienes.
Sentencia de 22 de septiembre de 2008 (N de Recurso: 14/2006. Ponente: Excmo.
Sr. D. Eduardo Espn Templado) Ref. Iustel: 283660
Nuevamente en el presente caso se discute acerca del alcance de las competencias
exclusivas de la Comunidad Autnoma de Canarias en materia de transporte, a propsito
del recurso de casacin interpuesto contra la sentencia desestimatoria de la instancia,
por la Asociacin Hotelera y Extrahotelera de Tenerife, La Palma, La Gomera y El Hierro
(ASHOTEL), contra el Decreto de Canarias 6/2002, de 28 de enero, regulador del
otorgamiento, modificacin y extincin de autorizaciones de transporte pblico y privado
complementario de viajeros y mercancas.
La recurrente aleg que la Comunidad Autnoma careca de competencia alguna en
materia de transporte por carretera para efectuar el desarrollo de ejecucin de una ley
estatal sobre dicha materia. La Sala se opuso al declarar que la referida Comunidad
Autnoma s posea competencias legislativas en la materia, al disfrutar de competencia
exclusiva (al amparo del art.30.18 de su Estatuto de Autonoma), competencia normativa
superior a la meramente de desarrollo de la legislacin estatal, puesto que puede dictar
incluso leyes sobre la materia, con respeto naturalmente a la legislacin estatal bsica.
En consecuencia, la Comunidad Autnoma puede asumir voluntariamente la
legislacin estatal sobre transporte por carretera ms all de la legislacin bsica- y
desarrollarla reglamentariamente sin que sea necesario para ello una atribucin
estatutaria especfica de competencia, ya que tal capacidad la tiene comprendida en una
competencia normativa de rango y alcance superior, como es la propia potestad
legislativa-, o bien puede desplazar con su propia legislacin la aplicacin supletoria de
la estatal.
La anterior argumentacin pone sobre la pista para resolver las alegaciones, de un
lado, de la vulneracin de la clusula de supletoriedad del art.149.3 CE, y de otro, del
incorrecto ejercicio de la potestad reglamentaria de la Comunidad de Canarias al dictar
un Decreto sin habilitacin legal (autonmica) previa. En efecto, respecto de la primera
cuestin la Sala desestima la pretensin en virtud del reconocimiento de las
competencias exclusivas de Canarias en materia de transporte y con ello, el carcter
prevalente de las normas dictadas en ejercicio de las mismas sobre el derecho estatal
supletorio. Respecto de la segunda, el argumento es que tratndose de una materia
sobre la que Canarias posee competencia exclusiva, puede escoger el rango normativo
de su regulacin (salvo que existiera reserva constitucional de ley formal). En este caso,
la Comunidad Autnoma prefiri ejercer su competencia normativa desarrollando la ley
estatal sobre este mbito supletoria en defecto de legislacin autonmica- sin que
18
pueda considerarse un errneo ejercicio de su potestad reglamentaria. La referida

competencia exclusiva sobre transportes prevista por el Estatuto de Autonoma es de por
s habilitacin suficiente para regular la materia mediante una disposicin reglamentaria
de desarrollo de la Ley estatal vigente con anterioridad y por ello supletoriamente
aplicable.
Procedimiento de elaboracin de disposiciones reglamentarias. Dictamen del
Consejo de
Estado.
Modificaciones
sustanciales
posteriores:
Necesidad
de
nuevo
Dictamen:
A)
SALA DE LO CONTENCIOSO

D. Octavio Juan Herrero Pina) Ref. Iustel: 289778
En este caso la Sala analiza, en primer lugar, el fundamento y la finalidad del
dictamen del Consejo de Estado en los procedimientos de elaboracin de disposiciones
administrativas de carcter general, y la necesidad de que una vez emitido se haya de
volver a dictar cuando el proyecto de reglamento se modifica tras su intervencin; y en
segundo lugar, y a la vista de lo expuesto en el caso de autos si acaso se deba haber
vuelto a dictar el referido dictamen.
Respecto a la primera cuestin la Sala recuerda que con la intervencin de dicho
rgano consultivo se pretende hacer efectivo el sometimiento de la Administracin a la
ley y al Derecho que proclama el art. 103.1 de la CE, actuando como una garanta
preventiva, para asegurar en lo posible el imperio de la Ley -velando por la observancia
de la Constitucin y del resto del ordenamiento jurdico-, introduciendo mecanismos de
ponderacin, freno y reflexin que son imprescindibles en dicho procedimiento de
elaboracin, valorando los aspectos de oportunidad y conveniencia cuando lo exijan la
ndole del asunto o lo solicite expresamente la autoridad consultante, as como la mayor
eficacia de la Administracin en el cumplimiento de sus fines, como seala el art. 2.1 de
la Ley Orgnica del Consejo de Estado.
Reiterada doctrina jurisprudencial ha venido subrayando que no es necesaria una
nueva consulta al Consejo de Estado cuando se realizan retoques en el Texto o se
introducen modificaciones no sustanciales, ni cuando las discordancias entre el Proyecto
y el Texto definitivo son consecuencia lgica del procedimiento de elaboracin, en el que
se emiten informes por distintos rganos, que pueden dar lugar a variaciones en la
disposicin que resulte, por fin, aprobada. Resulta obligado insistir en la necesidad de
efectuar una interpretacin funcional y teleolgica de las garantas procedimentales
establecidas en la elaboracin de disposiciones generales, que se justifican no por el
puro formalismo sino por la finalidad a que responden, en cuya valoracin han de
19
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Iustel
tenerse en cuenta las especialidades de la disposicin general de que se trate (SSTS 15

de diciembre de 1997 y de 13 de Septiembre de 1.996).
En consecuencia, la necesidad de acudir a un ulterior dictamen complementario se
limita a los casos en que la modificacin operada sea sustancial y transcendente,
transcendencia que ha de apreciarse en relacin con el sentido y alcance de la norma a
dictaminar (STS 14 de enero de 2004).
En el presente caso la disposicin general en cuestin tiene por objeto el
establecimiento de las Normas-Marco de los Policas de la Comunidad Autnoma de
Extremadura, a las que habrn de ajustarse los Reglamentos que dicten los
Ayuntamientos para sus Cuerpos de Polica Local. Ante este carcter de la norma,
resulta justificada la apreciacin de la Sala sobre el alcance sustancial de las
modificaciones introducidas en el proyecto finalmente aprobado y no informado por el
Consejo de Estado, que afectan a las escalas, nmero de oficiales segn plantilla,
procedimiento al efecto, variacin en la creacin de las categoras de Superintendente e
Inspector en relacin con el nmero de habitantes, previsin de un rgimen excepcional
para crear plaza de Superintendente, Intendente e Inspector, nuevas previsiones en la
disposicin transitoria sobre cursos en la Academia de Seguridad Pblica de
Extremadura respecto de integracin y promocin interna, y rgimen de incremento de
gasto, modificaciones que inciden en los aspectos antes indicados de organizacin,
estructura, funciones, seleccin, formacin y derechos y deberes, que constituyen el
objeto de homogeneizacin del rgimen de las Policas y por ello resultan sustanciales,
tanto desde el punto de vista intrnseco, por su naturaleza de normas mnimas de
homogeneizacin, como relativo, por afectar a distintos aspectos de los que el Decreto
destaca como objetivos del mismo.
Ordenanza Fiscal: modificacin: nulidad: aprobacin definitiva antes de la
finalizacin del perodo de exposicin al pblico:
Sentencia de 5 de febrero de 2009 (N de Recurso: 5607/2005. Ponente: Excmo. Sr.
D. Angel Aguallo Avils) Ref. Iustel: 289333
El Tribunal Supremo analiza la validez de una Ordenanza Fiscal cuya aprobacin
definitiva se produjo antes de que se hubiera agotado el plazo de informacin pblica.
Para ello evoca la jurisprudencia vertida, especficamente, en los casos de omisin
del trmite de exposicin en el Tabln de Anuncios de la Corporacin del acuerdo de
aprobacin inicial de la Ordenanza fiscal durante el procedimiento de su elaboracin, la
cual, con carcter general, ha deducido la consecuencia de la nulidad radical o de pleno
derecho.
20
Los argumentos empleados al efecto han sido el carcter preceptivo del trmite y con
ello su obligatoria observancia cuando se trate de disposiciones, que excedan del mbito
puramente domstico de la organizacin administrativa y puedan afectar de forma seria
e importante a los intereses de los, en este caso, contribuyentes, en el mecanismo
complementario de su comunicacin general (junto a la publicacin en el Boletn Oficial).
Imperatividad derivada de la finalidad perseguida con el trmite: garantizar "la legalidad,
el acierto y la oportunidad" de la medida; y el principio de interpretacin de todo el
ordenamiento conforme a la Constitucin que exige la posibilidad de la participacin
ciudadana en la forma y en los supuestos establecidos en el art.105.a) CE. Por
consiguiente la omisin del trmite de audiencia a travs de la omisin de la exposicin
en el Tabln de Anuncios de la Corporacin del acuerdo de aprobacin inicial implica
una vulneracin de los art. 9.2 y 105.a) de la Constitucin por limitarse las garantas de
los potenciales contribuyentes- que obliga a que los Jueces y Tribunales, en aplicacin
de los artculos 5 y 7 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, declaren la nulidad, que
siempre ser de pleno derecho (sean los motivos materiales o de forma), previa
impugnacin de la disposicin (Vid. STS de 1 de julio de 1991, de 18 de diciembre de
1997, de 11 de junio de 2001 y de 28 de marzo de 2007).
En consecuencia, la publicacin del acuerdo de aprobacin definitiva no basta para
producir la convalidacin del grave defecto consistente en haberse producido dicha
aprobacin antes de que se hubiera agotado el plazo de informacin pblica, lo que
equivale a la inexistencia del trmite, y conduce sin paliativos a la nulidad absoluta de la
Ordenanza; lo cual es lgico, atendido el hecho de que el periodo de informacin pblica
representa el trmite de audiencia, considerado esencial en la formacin de la voluntad
de los rganos de la Administracin en este tipo de procedimientos, segn exige el art.
105.a) CE (Vid. STS de 2 de marzo de 2002, de 2 de febrero de 2005 y de 27 de junio de
2006).
A ello no puede obstarse, como pretendi el Ayuntamiento recurrente, que la
publicacin de la aprobacin definitiva de la norma se produjo con un solo da de
antelacin, adems de no haberse causado indefensin a los interesados, como
acertadamente seal la STS de 8 de julio de 2005, el problema es que no puede
justificarse el que la aprobacin anticipada sea vlida o nula en funcin del nmero de
das del anticipo ya que la preclusin de los plazos no admite modulaciones en tal
sentido.
Lmites al ejercicio de la potestad reglamentaria y alcance del control judicial de
los reglamentos:
21
RGDC 8 (2009) 1-197
Iustel
Sentencia de 19 de noviembre de 2008 (N de Recurso: 55/2007. Ponente: Excma.

Sra. Da. Celsa Pico Lorenzo) Ref. Iustel: 287886
En el presente caso la Sala se pronuncia sobre la importante cuestin de los lmites
del ejercicio de la potestad reglamentaria y el alcance del control judicial sobre los
reglamentos, a propsito del
recurso contencioso administrativo interpuesto por la Comunidad de Madrid contra el
Real Decreto 1207/2006, por el que se regula la gestin del fondo de Cohesin Sanitaria
(interesando la nulidad de varios de sus preceptos); cuestin que ya haba sido debatida
anteriormente (en SSTS de 12 de noviembre de 2008, 19 de febrero de 2008, 28 de junio
2004), y a cuyos fundamentos se remite para argumentar que el legtimo ejercicio de la
potestad reglamentaria, exige realizarse dentro de unos lmites cuyo control corresponde
a los Tribunales, y que, por su inters, venimos a reproducir en esta Crnica.
Tradicionalmente, declara el Alto Tribunal, dentro de los lmites formales destacan,
adems de la titularidad o competencia, la jerarqua normativa, tanto respecto a la
Constitucin y a la Ley (arts. 9.3, 97 y 103 CE), como interna respecto de los propios
Reglamentos (vid. art. 23 de la Ley del Gobierno); la inderogabilidad singular de los
reglamentos (art. 52.2 de la Ley 30/1992 ;); y el procedimiento de elaboracin (del art.
105 CE y 24 LRJ y PAC). Son, sin embargo, lmites materiales, los que afectan al
contenido de la norma reglamentaria, a saber, la reserva de ley (material y formal),y el
respeto a los principios generales del Derecho. Reciente jurisprudencia ha acogido
tambin, como lmite de la potestad reglamentaria la interdiccin de la arbitrariedad de
los poderes pblicos (art.9.3 CE), que supone la necesidad de que el contenido de la
norma no sea incongruente o contradictorio con la realidad que se pretende regular, ni
con la "naturaleza de las cosas" o la esencia de las instituciones.
Respetadas tales exigencias, el Gobierno, titular de la potestad reglamentaria (art. 97
CE y 23 de la Ley del Gobierno), puede utilizar en el ejercicio de la discrecionalidad
inherente a la potestad reglamentaria- diversas opciones legtimas. De modo que el
control jurisdiccional, se extiende a la constatacin de la existencia de la necesaria
coherencia entre la regulacin reglamentaria y la realidad sobre la que se proyecta, pero
no alcanza a valorar los distintos intereses que subyacen en el conflicto que aqulla trata
de ordenar, careciendo este Tribunal de un poder de sustitucin con respecto a la
ponderacin efectuada por el Gobierno. Y ni siquiera procede declarar la invalidez de la
norma por razn de la preferencia que de aquellos intereses refleje la disposicin
reglamentaria, como no suponga una infraccin del ordenamiento, aunque sea entendido
en el sentido institucional con que es concebido tradicionalmente en el mbito de esta
jurisdiccin (arts. 83 de la LJCA 1956, y 70 y 71 de la LJCA 1998 ), y que se corresponde
con el sentido del art.9 CE.
22
En consecuencia, las pretensiones deducidas frente a la omisin reglamentaria han

encontrado tradicionalmente en nuestra jurisprudencia, adems de la barrera de la
legitimacin, un doble obstculo: el carcter revisor de la jurisdiccin y la consideracin
de la potestad reglamentaria como facultad poltico- normativa de ejercicio discrecional.
Ambos, no han sido bice para que, se haya admitido el control judicial de la
inactividad u omisin reglamentaria, con la pretensin de condenar a la Administracin a
elaborar y promulgar una disposicin reglamentaria o que sta tenga un determinado
contenido, porque el pronunciamiento judicial, en todo caso de fondo, depender de la
efectiva existencia de una obligacin o deber legal de dictar una norma de dicho carcter
en un determinado sentido. En el bien entendido de que nicamente es apreciable una
ilegalidad omisiva controlable en sede jurisdiccional cuando el silencio del Reglamento
determina la implcita creacin de una situacin contraria a la Constitucin o al
ordenamiento o, al menos, cuando siendo competente el rgano titular de la potestad
reglamentaria para regular la materia de que se trata, la ausencia de la previsin
reglamentaria supone el incumplimiento de una obligacin legal establecida por la Ley o
la Directiva que el Reglamento trata de desarrollar y ejecutar o de transponer.
No obstante, ste es un problema sustantivo distinto del alcance del control judicial,
pues
constatado el deber legal de dictar una regulacin por la Administracin y el
incumplimiento de aqul resulta ciertamente ms difcil admitir la posibilidad de una
sustitucin judicial de la inactividad o de la omisin administrativa reglamentaria hasta el
punto de que el Tribunal d un determinado contenido al reglamento omitido o al
precepto reglamentario que incurre en infraccin omisiva; el art.71.2 de la nueva LJCA
1998 es claro al disponer que "los rganos jurisdiccionales no podrn determinar la
forma en que han de quedar redactados los preceptos de una disposicin general en
sustitucin de los que anularen ni podrn determinar el contenido discrecional de los
actos anulados". Y ello es as porque el poder de sustitucin no puede llegar all donde la
ley reserva a la Administracin un poder discrecional de decisin que responde a su
especfica posicin poltico-constitucional.
Por consiguiente, la doctrina de esta Sala es, sin duda, restrictiva en relacin con el
control de las
omisiones reglamentarias, tanto desde el punto de vista formal de su acceso a la
jurisdiccin como desde el punto de vista material o sustantivo, referido al contenido y
alcance que corresponde a la funcin revisora del Tribunal.
IV. INTERPRETACIN Y APLICACIN DEL DERECHO COMUNITARIO.
Principio libre circulacin de la prueba en la U.E.:
23
RGDC 8 (2009) 1-197
Iustel
SALA DE LO PENAL:
Sentencia de 6 de julio de 2009 (N Recurso: 10706/2008. Ponente: Excmo. Sr. D.:
Joaqun Gimnez Garca) Ref. Iustel: 294399
Destaca en esta sentencia la afirmacin de que siendo principio fundamental que la
Unin Europea constituye un espacio de libertad, seguridad y justicia, ello exige como
consecuencia el principio de libre circulacin de pruebas en el proceso penal (Vid. STS
1345/2005 de 14 de Octubre). En el presente caso, no debe olvidarse que tratndose de
una analtica de droga, todos los pases firmantes de los Tratados Internacionales en
relacin al trfico de drogas se comprometieron a fijar un laboratorio oficial nico en cada
pas. En consecuencia la realizacin de anlisis toxicolgicos en cualquiera de ellos
surte efectos en los dems.
Interpretacin y aplicacin del Derecho Comunitario:
A)
Sentencia de 4 de mayo de 2009 (N de Recurso: 43/2008. Ponente: Rafael
Fernndez Montalvo) Ref. Iustel: 291067

Se impugna mediante el presente caso la Sala recuerda las reglas atinentes a la
transposicin de las Directivas comunitarias al declarar que son normas de resultado y
un instrumento para armonizar las legislaciones de los Estados miembros, precisando de
su transposicin o integracin en el Derecho interno, lo que corresponder hacer a quien
en cada Estado y en funcin de su propio sistema constitucional de distribucin o reparto
de competencias, sobre todo si es complejo como el espaol, sea competente para
legislar en la materia de que se trate.
B)
Sentencia de 17 de julio de 2009 (N de Recurso: 103/2005. Ponente: Excma.
Sra. Da. Mara del Pilar Teso Gamella) Ref. Iustel: 294567
En esta Sentencia se resuelve el recurso contencioso-administrativo interpuesto
contra el acto administrativo consistente en el Acuerdo del Consejo de Ministros que
aprob la asignacin individual de emisin a las instalaciones incluidas en el mbito de
aplicacin del Real Decreto Ley 5/2004, de 27 de agosto, por el que se regula el rgimen
de comercio de emisin de gases de efecto invernadero.
El recurso se funda, de un lado, en la invalidez del marco normativo europeo que est
en el origen de la referida legislacin espaola, y por extensin, la infraccin de la
igualdad, la libertad de empresa, el derecho de propiedad y la seguridad jurdica. Y de
otro lado, se cuestiona la propia ley espaola que traspone a nuestro derecho interno la
Directiva 2003/87 /CE, en lo relativo al cierre de una instalacin y la prdida de los
concedidos mediante la asignacin.
Si bien la Sala desestima, en ambos casos, la pretensin de plantear sendas
cuestiones prejudiciales ante las instituciones por los razones expuestas, sin embargo,
24
algn inters presentan los argumentos empleados en relacin con la segunda cuestin
a propsito del sistema de fuentes del ordenamiento jurdico.
Con carcter general la Sala alude al marco normativo de aplicacin de la norma
cuestionada, el cual discurre en tres planos diferentes: se inicia en el Derecho
5
internacional , se asume y concreta en el Derecho comunitario
y concluye en nuestro
Derecho interno .
Establecido lo anterior, la Sala recuerda que corresponde a la jurisdiccin ordinaria en
general, y a este Tribunal en particular, en tanto que superior en todos los rdenes, velar
por la correcta aplicacin del derecho comunitario. Ahora bien, cuando se trata de
declarar la invalidez de una norma con rango de ley, o su inaplicacin al caso, la posicin
como juez o tribunal nacional exige plantear previamente una cuestin prejudicial ente el
TJCE -segn viene declarando el Tribunal Constitucional (vid. STC 194/2006, 19 de junio
)-, para no incurrir en una infraccin del sistema de fuentes relativo al control de normas
con rango de ley. En caso contrario, se lesiona la tutela judicial efectiva con indefensin
y el derecho a un proceso con todas las garantas.
El eventual juicio de incompatibilidad de una norma legal interna con el Derecho
comunitario no puede depender exclusivamente de un juicio subjetivo del aplicador de
Derecho, de su propia autoridad, sino que debe estar revestido de ciertas cautelas y
garantas, tanto ms cuanto en un sistema democrtico la ley es la expresin de la
voluntad popular -como se declara en el Prembulo de nuestra Constitucin - y es
principio bsico del sistema democrtico y parlamentario hoy vigente en Espaa (STC
58/2004, de 19 de abril).
En consecuencia, el juicio negativo de la falta de acomodacin de la ley espaola -RD Ley 5/2004- a la norma --Directiva 2003/87-- precisa, para su inaplicacin del
planteamiento de una cuestin prejudicial del artculo 234 del Tratado.
Pues bien, el acto administrativo impugnado, su nulidad adems de fundarse en la
invalidez de la Directiva, se funda tambin en la invalidez de la citada norma legal en
relacin con el Derecho comunitario.
Convencin Marco de las Naciones Unidas sobre Cambio Climtico de 1992, desarrollada en
1997 por el denominado Protocolo de Kioto.
6
Decisin 2002/358/ CE, de 25 de abril de 2002 , relativa a la aprobacin, en nombre de la

Comunidad Europea, del Protocolo de Kioto de la citada Convencin Marco de las Naciones
Unidas sobre el Cambio Climtico y al cumplimiento conjunto de los compromisos contrados con
arreglo al mismo y la Directiva 2003/87 / CE, de 13 de octubre.
7
Real Decreto Ley 5/2004, de 27 de agosto, que regula el rgimen del comercio de emisin de
gases de efecto invernadero, que transpone al ordenamiento jurdico interno la Directiva indicada,
y el Plan Nacional de Asignacin de de emisin 2005-2007, en el que se determina el nmero
global de de emisin que se asignarn y el aprovechamiento aplicable para su asignacin (dictado
al amparo de la Directiva y del Real Decreto Ley 5/2004), el Real Decreto 1866/2004, de 6 de
septiembre).
25
RGDC 8 (2009) 1-197
Iustel
No obstante la posicin de este Tribunal Supremo respecto de la Ley, ex artculo

117.1de la CE, ha de limitarse a contrastar la Directiva 2003/87 /CE y el citado RD Ley,
pues ni se invocan cuestiones relativas a la recta interpretacin de la Ley citada sobre el
acto administrativo de aplicacin recurrido, ni tampoco podemos abordar en plenitud las
cuestiones suscitadas como si se tratara de la impugnacin directa del ejercicio de una
potestad reglamentaria, cuando estamos ante una norma con rango de ley.
En este sentido precisa recordar que el sistema de fuentes del Derecho comunitario
distingue a las Directivas por dos notas bsicas, de un lado, porque imponen al Estado
una obligacin de resultado, permitiendo la eleccin de la forma y los medios de
cumplimiento y, de otro, porque requieren la intervencin normativa de los Estados
miembros para su "transposicin" al derecho interno lo que a la luz de su contenido no
permite formular que se haya producido contradiccin alguna.
SALA DE LO SOCIAL:
A) Sentencia de 22 de diciembre de 2008 (Recurso n: 856/2007. Ponente Excmo.

Sr. D.: Luis Fernando de Castro Fernndez) Ref. Iustel: 288752
Tradicionalmente el TJCE ha venido declarando la primaca del Derecho comunitario
sobre el Derecho interno, lo cual ha sido reconocido con claridad en nuestro
ordenamiento jurdico (vid. art. 93 CE ), y determina la prevalencia de la jurisprudencia
sobre la doctrina de los Tribunales de los pases miembros, pero tan slo en la
interpretacin o aplicacin de los preceptos y disposiciones del Derecho comunitario, al
tener precisamente atribuida la competencia de interpretacin uniforme del Derecho de
la Comunidad Europea (Vid. STS 15/10/93).
En este sentido, en el marco del art. 234 CE, el Tribunal de Justicia no es competente
para pronunciarse sobre la interpretacin de disposiciones legislativas o reglamentarias
nacionales, siquiera puede proporcionar al rgano jurisdiccional nacional los elementos
de interpretacin relacionados con el Derecho comunitario que puedan permitirle resolver
el problema jurdico que le ha sido sometido (SSTJC 18/Noviembre/99, Asunto Teckal;
23/Enero/03, Asunto Makedoniko Metro y Michaniki; 04/Marzo/04, Asunto Barsotti y
otros; y 06/07/06, Asunto Salus).
B) Sentencia de 24 de junio de 2009 (N de Recurso: 1542/2008. Ponente: Excmo.

Sr. D. Luis Fernando de Castro Fernndez) Ref. Iustel: 294764
Al igual que el supuesto anterior, la Sala se ocupa de analizar a la luz de la doctrina
constitucional- el principio bsico de la primaca del Derecho comunitario (vid. art.93 CE),
el cual no solo determina la prevalencia de la jurisprudencia sobre la doctrina de los
Tribunales de los pases miembros en la interpretacin o aplicacin de los preceptos y
disposiciones del Derecho Comunitario, sino que al tener atribuida la competencia de
interpretacin uniforme de aqul, llega incluso a influir -hasta cierto punto- en la
26
interpretacin de la normativa nacional, puesto que el rgano jurisdiccional que debe

interpretarla est obligado a hacer todo lo posible para, al efectuar dicha interpretacin,
alcanzar el resultado a que se refiere la Directiva y de esta forma atenerse al prrafo
tercero del art.189 del Tratado.
Conforme a esta constante doctrina del TJCE, los Tribunales nacionales han de
interpretar al lmite el Derecho interno, al objeto de alcanzar una interpretacin que sea
acorde con las Directivas y los principios del Derecho Comunitario. Interpretacin pro
communitate que incluso se llega a predicar respecto de la propia Constitucin, puesto
que las normas constitucionales que reconocen los derechos y libertades han de
interpretarse de conformidad con la Declaracin Universal de Humanos y los Tratados y
acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por Espaa (art 10.2 de
la Constitucin) (SSTC 28/1991, de 14 de Febrero; 64/1991, de 22 de Marzo y 13/1998,
de 22 de Enero). De lo que se deriva la consideracin del Derecho Comunitario como
canon hermenutico del bloque de constitucionalidad, muy particularmente cuando el
nivel de proteccin dispensado al ciudadano es superior al proporcionado por la propia
Constitucin, en virtud del juego de los arts. 10.2 y 93 CE. Siquiera tambin se mantenga
la conveniencia, todo hay que decirlo, de la interpretacin pro constitutione del Tratado.
Como la competencia del Tribunal de Justicia tiene por objeto garantizar la
interpretacin uniforme, en todos los Estados miembros, de las disposiciones de
Derecho comunitario, este Tribunal de Justicia se limita a deducir de su letra y de su
espritu el significado de las normas de que se trata (STJCE 08/11/90, Asunto
Gmurzynska-Bscher); y que el procedimiento previsto en el artculo 234 CE es un
instrumento de cooperacin entre el Tribunal de Justicia y los rganos jurisdiccionales
nacionales, a travs del cual el primero aporta a los segundos los elementos de
interpretacin del Derecho comunitario que precisan para resolver los litigios de que
conocen.
De otra parte, ha de recordarse que los rganos judiciales no estn obligados a
plantear cuestin prejudicial cuando la respuesta a ella pueda deducirse con seguridad sin duda razonable- de la jurisprudencia ya dictada; es lo que se denomina doctrina del
acto claro; cuyo rigor en su apreciacin no es desconocido por esta Sala.
En palabras de la sentencia Cilfit, aunque la correcta aplicacin del Derecho
Comunitario puede imponerse con tal evidencia que no deje lugar a duda razonable
alguna sobre la solucin de la cuestin suscitada, para ello el rgano jurisdiccional
nacional debe llegar a la conviccin de que la misma evidencia se impondra a los
rganos jurisdiccionales nacionales de los otros Estados miembros, as como al Tribunal
de Justicia y que tan slo si estas condiciones se renen puede abstenerse el rgano
27
RGDC 8 (2009) 1-197
Iustel
jurisdiccional nacional de someter la cuestin al Tribunal de Justicia y resolver bajo su

propia responsabilidad.
Tampoco ignora la Sala la actual postura que sobre la materia sostiene el Tribunal
Constitucional, pues superando el inicial criterio restrictivo de la sentencia 180/1993 [31
/Mayo], en la que se mantuvo que la posible infraccin del art. 234 TCE era una cuestin
que no afectaba al art. 24 CE , porque no era susceptible de generar, per se , una
vulneracin de la tutela judicial efectiva, en la ltima decisin dictada al respecto -STC
58/2004, de 19 /Abril- afirma que Debe tenerse en cuenta, al efecto, que la existencia o
inexistencia de una duda no puede entenderse en trminos de conviccin subjetiva del
juzgador sobre una determinada interpretacin del Derecho comunitario (una apreciacin
subjetiva) sino como inexistencia objetiva, clara y terminante, de duda alguna en su
aplicacin. No se trata, pues, de que no haya dudas razonables sino, simplemente, de
que no haya duda alguna.
Base reguladora de pensin de jubilacin de trabajador espaol que tambin ha
trabajado en Suecia. Prevalencia del Tratado Hispano-Sueco anterior a la adhesin
de Espaa a la CEE sobre la normativa comunitaria: criterio jurisprudencial de
interpretacin:
SALA DE LO SOCIAL.
8
D. Mariano Sampedro Corral) Ref. Iustel: 290413

La Sala de lo Social se pronuncia sobre la cuestin atinente a la aplicacin de las
normas internacionales (los Convenios bilaterales de Seguridad Social -en este caso
Hispano-Sueco de 1.984) en su concurrencia con el Derecho Comunitario (en este caso,
el Reglamento Comunitario 1408/71), lo cual no ha sido una cuestin pacfica en la
doctrina del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, (TJCE). En este sentido cabe
distinguir tres etapas:
1) En una primera, el TJCE proclam la imperatividad del referido Reglamento de la
CEE 1408/71, con fundamento, de acuerdo con su contenido, en que los preceptos que
se recogen en el Reglamento sustituyen a cualquier Convenio de Seguridad Social, que
vincule a dos o ms Estados miembros.
2) En una segunda fase, el TJCE modific su doctrina (STJCE de 7 de febrero de
1.991, caso Rnfeldt), y se inclin por la aplicacin de la norma ms favorable, con
independencia de su origen y rango.
Ahora bien, esta vigencia excepcional de los Convenios derogados, frente al
Reglamento Comunitario 1.408/71, alcanz nicamente a los trabajadores que hubieran
8
Vid. tambin la STS de 18 de diciembre de 2008. N de Recurso: 320/2008. Ponente: Excmo.

Sr. D. Luis Ramn Martnez Garrido.
28
ejercido su derecho de libre circulacin y hubieran iniciado su actividad por cuenta ajena
en los pases comunitarios antes de la entrada en vigor en Espaa (que tuvo lugar el 1
de enero de 1.986).
3) La tercera etapa se inicia con la aplicacin del Reglamento 1248/92, que entr en
vigor el 1 de
junio de 1.992 y modific el Anexo VI del Reglamento 1.408/71 e incluyendo en la
letra D, apartado 4 , relativo a Espaa las siguientes estipulaciones: a).- El clculo de la
prestacin terica espaola se efectuar sobre las bases de cotizacin reales del
asegurado durante los aos inmediatamente anteriores al pago de la ltima cotizacin a
la seguridad social espaola; b) La cuanta de la pensin as calculada se incrementar
con arreglo a los importes de los aumentos y revalorizaciones calculados para cada ao
posterior y hasta el ao anterior al hecho causante, para las pensiones de la misma
naturaleza.
Tras la cuestin prejudicial planteada por el Tribunal Supremo en el "asunto Grajera
Rodrguez", (el cual haba trabajado en Espaa hasta 1.969 y, posteriormente, en
Alemania hasta 1.993) y que resolvi la STJCE de 17 de diciembre de 1.998, la doctrina
de este Tribunal puede resumirse de la siguiente manera:
1.- El Tribunal sigue admitiendo, como mtodo de clculo, el de las bases remotas,
es decir las
correspondientes al pago de la ltima cotizacin hecha en Espaa, actualizada y
revalorizada adecuadamente, como si el interesado hubiera seguido ejerciendo su
actividad en las mismas circunstancias en Espaa, es decir, como si el trabajador no
hubiese ejercido su derecho a la libre
circulacin.
2.- El Tribunal admite la posibilidad de poder acudir al Convenio (en el caso concreto
el Hispano-Alemn) dado que el demandante ejerca su actividad por cuenta ajena en
Alemania, antes de entrada en vigor en Espaa -1 de enero de 1.986- del Reglamento,
cuyas disposiciones sustituyeron al Convenio, salvo excepciones.
As pues, correspondera al Tribunal Supremo apreciar si la aplicacin del Convenio
era efectivamente ms o menos favorable para el interesado.
2.
PARTE DOGMTICA DE LA CONSTITUCIN:
I.- LA DIGNIDAD DE LA PERSONA, LOS DERECHOS INVIOLABLES QUE LE SON

INHERENTES Y EL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD (artculo 10 C.E.)
Solicitud de cambio de sexo en el Registro Civil.
SALA DE LO CIVIL.
Sentencia de 22 de junio de 2009 (N de Recurso: 2204/2006. Ponente: Excmo. Sr.
D. Jos Almagro Nosete) Ref. Iustel: 291825
29
RGDC 8 (2009) 1-197
Iustel
La cuestin esencial a dilucidar en casacin es si resulta preciso, para atender la

solicitud de cambio de nombre y sexo en el Registro Civil, que la demandante haya
procedido a la modificacin de sus caracteres sexuales primarios va intervencin
mdico quirrgica de reasignacin de sexo, como se ha entendido en ambas instancias,
o, si tal requisito no constituye presupuesto para acceder a lo solicitado, sin perjuicio de
que deba atenderse a lo previsto en la Ley 3/2007, de 15 de marzo, reguladora de la
rectificacin registral de la mencin relativa al sexo de las personas, que entr en vigor
con posterioridad a la presentacin de la demanda y las sentencias dictadas por ambas
9
instancias .
Hasta la vigencia de la expresada norma, la jurisprudencia espaola, coherente con la
doctrina del Tribunal Europeo de Humanos, entenda que la ciruga de reasignacin de
sexo era requisito necesario para acceder al cambio de sexo y consiguiente cambio de
nombre.
Sin embargo, recientemente se ha sealado (Vid. STS del Pleno de esta Sala de 17
de septiembre de 2007) que la concepcin del sexo, no obstante dar primaca a los
elementos psquicos y sociales (el rol socialmente asumido), sigue anclada en una
exigencia somtica de base y parece retroceder en los ltimos tiempos ante varias
mutaciones sociales y jurdicas, como son: a) la disminucin de la influencia del sexo en
los comportamientos sociales y en las valoraciones jurdicas; prohibicin de
discriminacin por razn de sexo (art.14 CE), slo admisible en los supuestos p.e. de
discriminacin positiva. b) La dilucin progresiva de la asuncin de ciertos roles por un
determinado sexo y la tendencia hacia cierta uniformidad, incluso en las relaciones
familiares (padre o madre) que se desconectan de la identidad sexual o al menos en la
basada en los cromosomas. As, la concepcin del sexo como estado civil se debilita, y
El art.1 de dicha ley declara que toda persona de nacionalidad espaola y con capacidad
suficiente para ello podr solicitar la rectificacin de la mencin registral de sexo, que conllevar el
cambio del nombre propio. Esta solicitud (art.2.1) se tramitar y acordar con sujecin a las
disposiciones de esta Ley, de acuerdo con las normas establecidas en la Ley del Registro Civil, de
8 de junio de 1957, para los expedientes gubernativos. La rectificacin solicitada se acordar una
vez que la persona solicitante pruebe a) Que se le ha diagnosticado disforia de gnero, lo que ha
de acreditarse mediante informe de mdico o de psiclogo clnico, en el que se har referencia (1)
a la existencia de disonancia entre el sexo morfolgico o gnero fisiolgico inicialmente inscrito y la
identidad de gnero sentida por el solicitante o sexo psico-social, as como la estabilidad y
persistencia de esta disonancia, y (2) a la ausencia de trastornos de la personalidad que pudieran
influir, de forma determinante, en la existencia de la disonancia indicada. b) Que ha sido tratada
mdicamente durante al menos dos aos para acomodar sus caractersticas fsicas a las
correspondientes al sexo reclamado, lo que se ha de acreditar mediante informe del mdico
colegiado bajo cuya direccin se haya realizado el tratamiento o, en su defecto, por informe de un
mdico forense especializado. No es necesario (art.4.2) que el tratamiento mdico haya incluido
ciruga de reasignacin sexual. Los tratamientos mdicos no son tampoco requisito necesario
cuando concurran razones de salud o edad que imposibiliten su seguimiento y se aporte
certificacin mdica de tal circunstancia.
30
abundan ya los tratamientos cientficos en los que se sostiene que el sexo no es un

estado civil, sin perjuicio de sealar la relevancia jurdica que todava tiene.
Desde esta perspectiva, no cabra ver en la accin de modificacin una "accin de
estado", en sentido propio, por ms que el sexo forme parte de la identificacin de la
persona, conste en el Registro Civil (donde no slo se inscriben estados civiles). As
frente a la cuestin de si tras la vigencia de la Ley 3/2007 la imposicin de intervencin
quirrgica vulnera los derechos fundamentales a la intimidad privada y a la propia
imagen, declara que en puridad, no hay una vulneracin de los derechos a la intimidad o
la propia imagen, pero s hay un freno al libre desarrollo de la personalidad (art.10.1 CE )
que se proyecta en una lesin de la dignidad humana, en una falta de tutela de la salud
(art.43.1 CE ), al respeto, a la intimidad y a la propia imagen (art. 18.1 CE ) y a la
proteccin de la integridad fsica y moral (art.15 CE ), pues parece que el libre desarrollo
de la personalidad implica, dada la prevalencia de los factores psico-sociales en la
determinacin del sexo, que han de primar en los supuestos de disforia de gnero, un
derecho de sostener la identidad sexual como expresin de la identidad personal, que es
un bien de la personalidad.
En el caso de autos, la parte demandante al comportarse como mujer en sus hbitos
e incluso en los factores psicolgicos y sociales que influyen en la determinacin del
sexo, habiendo recibido tratamiento mdico con hormonas desde hace dos aos con el
firme propsito de continuar tras haber sido diagnosticado mdicamente como "trastorno
de la identidad sexual", junto con los informes mdicos de inadaptacin al sexo
masculino, su identificacin con el sexo femenino, cuyo rol asume en los aspectos de su
vida familiar, social y acadmica, el hecho de que figuren un nombre y un sexo
masculino en su DNI le supone un factor de desajuste y de dao moral, puesto que esto
va en contra de su identidad psicolgica como mujer, no existiendo patologa de orden
mental alguna de influencia en su firme propsito de realizar un cambio de sexo y
nombre, lo cual se ha considerado desde la perspectiva mdica como beneficioso para la
demandante. En definitiva, todo ello supone un cumplimiento sustancial de los requisitos
establecidos por la Ley 3/2007, que ya no hace precisa la ciruga de reasigacin de sexo.
En consecuencia, al no acceder a lo solicitado por la recurrente se ha infringido su
derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad, y procede estimar el presente
recurso de casacin accediendo a la rectificacin solicitada de nombre, conforme a la
legislacin del Registro Civil, y se declara tambin haber lugar a la rectificacin de sexo
solicitada , en el sentido de que conste como mujer, procediendo su inscripcin en el
Registro Civil correspondiente en tal sentido, con rectificacin de las inscripciones
anteriores.
31
RGDC 8 (2009) 1-197
II.
Iustel
RGIMEN CONSTITUCIONAL DE LOS EXTRANJEROS (artculos 11 y 13
C.E.):
Concesin de la nacionalidad espaola: interpretacin del requisito de la
integracin social (artculo 11 C.E.).
SALA DE LO CONTENCIOSO:
A)
Sr. D. Joaqun Huelin Martnez De Velasco) Ref. Iustel: 291451

En el presente asunto la recurrente nacional marroqu- impugna la sentencia dictada
por la Audiencia Nacional, desestimatoria del recurso contencioso-administrativo
interpuesto contra la denegacin de su solicitud de reconocimiento de la nacionalidad
espaola acordada por el Ministerio de Justicia. La denegacin se basa en el hecho de
que la recurrente no est suficientemente integrada en nuestra sociedad porque, pese a
residir en nuestro pas desde hace veintitrs aos, apenas conoce nuestro idioma, que
habla y entiende con dificultad, sin que lo lea y escriba; precisa, adems, que la
comunicacin con su marido e hijos, espaoles, no acredita el dominio de nuestra lengua
dado su origen marroqu.
La recurrente discute el planteamiento quejndose de que se pida un determinado
nivel de castellano para acceder a la nacionalidad espaola -pues ninguna norma lo
exige-, y considera que la Sala de instancia incurre en error manifiesto al afirmar que no
ha propuesto prueba, pues adjunt un certificado de la asociacin de vecinos del barrio
en el que habitan que acredita su integracin en la vida de la comunidad.
La Sala recordando la jurisprudencia ms reciente relativa a la adquisicin de la
nacionalidad espaola por residencia declara que su rgimen consta de dos clases de
requisitos. Unos, absolutamente reglados, como la solicitud, el matrimonio con un
ciudadano espaol y la residencia legal por un tiempo determinado, continuada e
inmediatamente anterior a la peticin [art.21,2 y 3.a), en relacin con el art.22,2.d), y 3
del C.c.]. Otros, autnticos conceptos jurdicos indeterminados, que, indefinidos a priori,
slo admiten una nica solucin justa en cada caso particular. Dentro de este segundo
grupo, los hay de carcter negativo, como la ausencia de motivos de orden pblico o de
inters nacional que justifiquen la denegacin (art.21,2), y positivo, tal cual la presencia
de buena conducta cvica y de un suficiente grado de integracin en la sociedad
espaola (art.22,4). Ni qu decir tiene que todos estos requisitos, unos definidos por la
norma de forma agotadora y otros con mayor imprecisin, deben converger en la
solicitante para que pueda serle reconocida nuestra nacionalidad (Vid. STS de 7 de julio
de 2008 y de 27 de abril de 2009).
El Alto Tribunal reconoce que no se niega que la recurrente reuniera aquellas
condiciones regladas, adems de admitirse la ausencia de motivos de orden pblico o de
32
inters nacional que avalasen una decisin denegatoria, as como su buena conducta
cvica. La nica razn para denegarle la nacionalidad en su falta de integracin en la
sociedad espaola, manifestada por su muy escaso manejo de nuestra lengua comn
despus de veintitrs aos de residencia. Cuyo conocimiento constituye un deber de
todos los espaoles (Vid art.3,1 C.E.), y con ello un elemento de suma importancia para
apreciar el grado de integracin y de adaptacin a la cultura y a la forma de vida
espaolas que exige el art.22,4 C.C. puesto que la palabra hablada constituye una
herramienta indispensable para relacionarse con el prjimo, de manera que difcilmente
cabe integrarse en una comunidad sino se es capaz de utilizar ese instrumento bsico
para la comunicacin, expresando de forma comprensible las ideas y siendo capaz de
entender las ajenas. La jurisprudencia espaola considera que el conocimiento del
idioma espaol, en el
nivel suficiente no ya slo para entenderlo sino para hablarlo y facilitar las relaciones
con terceros,
constituye un indicio del grado de integracin en la sociedad por parte del solicitante
de la nacionalidad (SSTS de 29 de octubre de 2004; 9 de abril de 2007; 16 de octubre de
2007; 5 de marzo de 2008; y 10 de febrero de 2009).
Ciertamente, el empleo del castellano no constituye el nico sntoma de la exigible
integracin en la sociedad espaola y, por consiguiente, de la aceptacin de sus valores
y principios, pues cabe tambin considerar la implicacin en las relaciones econmicas,
sociales y culturales, as como el arraigo familiar (STS de 15 de octubre de 2008). No
obstante, cuando, como ocurre en el caso debatido, ninguna prueba se ha practicado en
tal sentido, salvo el certificado librado por la asociacin de vecinos, se ha de concluir en
la negativa acordada.
B)
Sr. D. Octavio Juan Herrero Pina) Ref. Iustel: 291416

En el presente caso la Sala confirma en casacin la sentencia dictada por la
Audiencia Nacional sobre concesin de la nacionalidad espaola a una ciudadana
marroqu que estaba casada con un espaol desde el ao 1997. La discusin se centra
sobre la justificacin o no del requisito legalmente establecido del suficiente grado de
integracin en la sociedad espaola.
La Sala explica que la integracin social no deriva exclusivamente del grado de
conocimiento del idioma, sino de la armonizacin del rgimen de vida del solicitante con
los principios y valores sociales -que en gran parte tienen su reflejo constitucional- el
grado de implicacin en las relaciones econmicas, sociales y culturales, as como el
arraigo familiar. No obstante matiza que si bien es cierto que el idioma oficial constituye
el fundamental medio de comunicacin e integracin social -configurado como una
33
RGDC 8 (2009) 1-197
Iustel
obligacin para todos los espaoles por el art.3.1 de la C.E.-, en el presente caso el
Encargado del Registro, en trmite de comparecencia, verific que la recurrente hablaba
y se expresaba correctamente en castellano, aunque no saba leerlo ni escribirlo. Esto
ltimo, no obsta a la concesin de la nacionalidad, pues se atribuye asimismo a su grado
(escaso) de formacin en su propio pas de origen sin perjuicio de la acreditacin de su
voluntad de perfeccionar el aprendizaje del idioma mediante la asistencia a cursos de
alfabetizacin en un Centro de Educacin de Adultos (segn Diploma de esfuerzo y
aprovechamiento correspondiente al curso 2000/2001 aportado al expediente).
En conclusin, el hecho de que el conocimiento del idioma se limite inicialmente a la
expresin oral no responde, en este caso, a la falta de integracin en la sociedad
espaola, antes al contrario, la recurrente ha mostrado una actitud positiva al efecto,
tratando de obtener una formacin en el idioma espaol superando sus limitaciones
iniciales, interpretado como una slida decisin de participar activamente como espaola
en nuestra sociedad.
Extradicin: procedimiento (artculo 13.3 C.E.):
A)
Sentencia de 4 de marzo de 2009. N de Recurso: 480/2007. Ponente: Excmo.
Sr. D. Enrique Cncer Lalanne Ref. Iustel: 289860

La Sala de lo Contencioso reflexiona sobre el procedimiento de extradicin, en los
trminos en que se ha pronunciado este mismo Tribunal en STS 7 de Noviembre de
2006, y declara que se trata de un procedimiento mixto, de naturaleza administrativa y
judicial, en el que se pueden distinguir tres fases: dos gubernativas, la primera y la
ltima, siendo la segunda la decisiva fase judicial.
Estas tres fases estn perfectamente delimitadas por la Ley, siendo por otro lado
totalmente independientes aunque se subsigan unas y otras.
La primera de las fases, (vid. arts. 7 a 11 de la Ley 4/85, de 21 de Marzo, de
Extradicin Pasiva), tiene la finalidad de iniciar el procedimiento de extradicin, ante las
solicitudes deducidas por el pas extranjero que corresponda y de decidir si ha lugar o
no, a continuar el procedimiento en va judicial sobre la base de los arts. 2 a 5 de igual
texto legal.
La segunda, es la fase judicial (vid. arts. 12 a 18 de la Ley 4/85), en la cual no se
decide acerca de la hipottica culpabilidad o inocencia del sujeto reclamado, ni se realiza
un pronunciamiento condenatorio, sino simplemente se verifica el cumplimiento de los
requisitos y garantas previstos en las normas para acordar la entrega del sujeto
afectado.
La tercera fase (vid.art.18 en relacin al art 6 de la Ley 4/85), se concreta a la
actuacin del Gobierno decidiendo la entrega fsica de la persona reclamada o a la
34
denegacin de la extradicin, una vez que se le ha comunicado el auto del Tribunal

declarando procedente la extradicin. La denegacin, queda limitada a los supuestos
especficamente previstos en el art.6.2 de la Ley 4/85, esto es:
-"Atendiendo al principio de reprocidad".
- o a razones de seguridad, orden pblico o dems intereses esenciales para
Espaa"El significado de estos criterios, en los que exclusivamente se puede apoyar el
Gobierno para
denegar la extradicin, es explicado con toda claridad en el Prembulo de la Ley, en
el sentido de que ello "en ningn caso implicar incumplimiento de las resoluciones
judiciales, habida cuenta del distinto campo y finalidad en que actan y persiguen los
Tribunales y el Gobierno, tcnico y sobre todo tutelar del derecho a la libertad los
primeros y polticos, esencialmente, el segundo".
De lo dicho se deduce que la decisin sobre si resulta procedente la extradicin,
desde una perspectiva de legalidad corresponde al Poder Judicial, y dentro de ste a la
especfica competencia de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional. Ese juicio de
legalidad que abarca tambin el examen de la conformidad de la extradicin con los
derechos fundamentales- puede ser controlada, primero por los mecanismos procesales
ordinarios y extraordinarios previstos para ello, y, en su caso por va del amparo
constitucional.
Por consiguiente la actuacin posterior y ltima del Gobierno, es un tpico acto de
soberana propio del Poder Ejecutivo, pero no un control de la legalidad de la extradicin,
lo contrario implicara que la jurisdiccin contencioso-administrativa, para dilucidar la
legalidad de la actuacin del Consejo de Ministros, entrara a conocer sobre lo decidido
por un orden jurisdiccional distinto -el penal-. Lo que es contrario al sistema de divisin
jurisdiccional establecido en la Ley Orgnica del Poder Judicial.
Concesin del derecho de asilo (artculo 13.4 C.E.):
A)
Sentencia de 16 de febrero de 2009 (N de Recurso: 6894/2005. Ponente:
Excmo. Sr. D. Jess Ernesto Peces Morate) Ref. Iustel: 288947

En el presente caso la Sala estima el recurso de casacin interpuesto al amparo de lo
dispuesto en la Convencin de Ginebra de 1951, sobre Estatuto de los Refugiados, y del
artculo 8 de la Ley 5/1984, reguladora del de Asilo y de la condicin de Refugiado, en
relacin con la solicitud de reconocimiento de la condicin de refugiado y concesin del
derecho de asilo formulada por los recurrentes nacionales colombianos- con motivo de
la persecucin sufrida por los mismos en Colombia por grupos incontrolados por el
Gobierno (segn se deduca del informe del ACNUR).
35
RGDC 8 (2009) 1-197
Iustel
La sentencia se basa en la incorrecta inaplicacin de la Directiva europea 83/2004, de

29 abril, sobre normas mnimas relativas a los requisitos para el reconocimiento y el
estatuto de nacionales de terceros pases o aptridas como refugiados o personas que
necesitan otro tipo de proteccin internacional y al contenido de la proteccin concedida.
Es cierto, declara esta Sala, que esa Directiva an no estaba transpuesta a nuestro
derecho interno a la fecha de la solicitud de asilo por los recurrentes ante las autoridades
espaolas, a pesar de haber transcurrido el plazo para ello, ni cuando se inici el
proceso en la instancia, sino que lo fue cuando ya se sustanciaba ste. No obstante, el
Tribunal a quo debi haber decidido de acuerdo con lo establecido en dicha Directiva
dado que, entre otras, su finalidad es evaluar las solicitudes de asilo, por lo que la Sala
de instancia debi atenerse a sus preceptos, aun cuando no hubiese finalizado el plazo
para su adaptacin al Derecho interno.
Al amparo de esa afirmacin el Tribunal de Justicia de la Unin Europea, en su
sentencia de 4 de julio de 2006 (asunto C-212/04 ), afirma que, durante el plazo de
adaptacin al Derecho interno de una directiva, los rganos jurisdiccionales nacionales
se hallan sometidos a la obligacin de abstenerse de adoptar decisiones que puedan
comprometer gravemente el resultado previsto en ella.
En el caso enjuiciado, los interesados realizaron un esfuerzo para documentar su
peticin, la
explicacin aportada es razonable, perfectamente verosmil, el relato tiene coherencia
interna y es
conforme al contexto socio-poltico de Colombia, por lo que resultaba creble,
habiendo presentado la solicitud de asilo con prontitud, pues lo hicieron veinticinco das
despus de su llegada a Espaa, de manera que haba que dar por comprobada su
10
credibilidad general .
B)
Sentencia de 11 de mayo de 2009. Rec.Cas. n: 3155/2006. Ponente: Excmo. Sr.
D. Pedro Jos Yage Gil Ref. Iustel: 291293
10
La Sala recuerda que la Directiva europea 83/2004, de 29 abril, sobre normas mnimas
relativas a los requisitos para el reconocimiento y el estatuto de nacionales de terceros pases o
aptridas como refugiados o personas que necesitan otro tipo de proteccin internacional y al
contenido de la proteccin concedida, en su art.4.5 dispone que Si las declaraciones del
solicitante presentan aspectos que no estn avalados por pruebas documentales o de otro tipo,
tales aspectos no requerirn confirmacin si se cumplen las siguientes condiciones: a) el solicitante
ha realizado un autntico esfuerzo para fundamentar su peticin. b) se han presentado todos los
elementos pertinentes de que dispone el solicitante y se ha dado una explicacin satisfactoria en
relacin con la falta de otros elementos pertinentes c) las declaraciones del solicitante se
consideren coherentes y verosmiles y no contradigan la informacin especfica de carcter general
disponible que sea pertinente para su caso; d) el solicitante ha presentado con la mayor rapidez
posible su solicitud de proteccin internacional, a menos que pueda demostrar la existencia de
razones fundadas para no haberla presentado as, e) se ha comprobado la credibilidad general del
solicitante.
36
En la presente sentencia el Tribunal Supremo reconoce la condicin de refugiada a

una mujer nigeriana que sufri la ablacin del cltoris y fue destinada a un matrimonio
forzoso, teniendo en cuenta la desproteccin y marginacin que sufren las mujeres en su
pas pese a que dicha prctica est legalmente prohibida en Nigeria.
Originariamente, el Ministerio del Interior le deneg el asilo en Espaa por falta de
acreditacin de la nacionalidad e identidad de la actora. La recurrente interpuso recurso
contencioso-administrativo que, segn declara el Tribunal Supremo, fue resuelto de
forma ilgica e irracional al denegar nuevamente la solicitud de asilo con la misma
motivacin que la Administracin, y acceder, en cambio, a conceder a la interesada el
derecho a la permanencia en Espaa por razones humanitarias (vid. art.17.2 de la Ley
de Asilo) valorando que en caso de regresar a su pas podra tener problemas de
acogida en su entorno familiar y social; juicio ste que, lgicamente, slo poda hacerse
partiendo del presupuesto de que efectivamente la actora procediera del pas de donde
afirmaba, esto es, Nigeria, lo que ya dejaba acreditada su nacionalidad.
De acuerdo con los hechos expuestos (nacionalidad nigeriana y motivo de la salida
del pas: la huida frente a un matrimonio forzoso precedido de la ablacin genital
forzosa), el Tribunal Supremo alude al carcter accesorio de de las razones sobre las
que se bas el Tribunal de instancia para resolver en la forma expuesta (a saber: la no
aportacin de la documentacin acreditativa de la identidad, explicable por la huida
precipitada; incoherencias en el relato de la actora acerca del dato relativo a la edad del
esposo, intrascendente; y la alegacin de la recurrente de que tena miedo de que en su
pas fuese obligada a casarse, cuando en la peticin de asilo manifest que ya estaba
casada, explicable -atendido el escrito de la CEAR obrante en el expediente- que
literalmente afirma que: "Practicada la mutilacin, la mujer es inmediatamente entregada
al hombre y debe irse con l. Esto es considerado como la boda. Posteriormente puede
realizarse o no una ceremonia, pero el matrimonio ya se entiende formalmente
celebrado. Ella no se fue con l. Se neg").
11
El Alto Tribunal recuerda, segn la jurisprudencia , que es causa de asilo:

1. Una situacin de desproteccin y marginacin social, poltica y jurdica de las
mujeres en su pas de origen, que vulnere de forma evidente y grave sus derechos
humanos. 2. Que la persecucin por razn de sexo resulta encuadrable sin duda entre
las persecuciones sociales, y ms concretamente, 3. Que una situacin de hostigamiento
y amenazas contra una mujer para obligarla a casarse reviste carcter protegible por
resultar encuadrable sin duda entre esas persecuciones sociales.
La valoracin del relato fctico permite concluir que:
11
Vid. SSTS de 31 de mayo de 2005; de 7 de julio de 2005 y 8 de julio de 2008, entre otras.
37
RGDC 8 (2009) 1-197
Iustel
Primero, si se tiene en cuenta que, con carcter general, en Nigeria es habitual la

prctica de la mutilacin genital femenina incluso ms all de la infancia; as como la
prctica de los matrimonios forzosos, y que las mujeres no encuentran frente a estas
prcticas inhumanas una proteccin eficaz en el sistema legal de aquel pas; segundo, si
el relato de la interesada es suficientemente preciso y coherente con ese contexto social
del pas del que procede y no puede calificarse de inverosmil; y, tercero, si se ponen en
relacin estos datos con el dato cierto e indubitado de que la actora ha sufrido
efectivamente esa mutilacin, puede concluirse que se cumple el artculo 8 de la Ley de
Asilo y de la condicin de refugiado, que exige para su concesin "indicios suficientes",
segn la naturaleza del caso, para deducir que se cumplen los requisitos del art.3.1 de la
misma, es decir, que sufre una persecucin por su pertenencia al gnero femenino que
le impone un matrimonio no deseado y le ha mutilado un rgano genital.
III.
DERECHOS FUNDAMENTALES Y LIBERTADES PBLICAS.
III.1.- PRINCIPIO DE IGUALDAD Y PROHIBICIN DE DISCRIMINACIN (artculo

14 C.E.)
Derecho a no ser discriminado por razn de sexo (artculo.14 CE): despido de
mujer embarazada.
SALA DE LO SOCIAL.
Sentencia de 16 de enero de 2009 (N de Recurso: 1758/2008. Ponente: Excmo. Sr.
D. Jess Souto Prieto) Ref. Iustel: 288822
La cuestin suscitada en el presente recurso es la relativa a la interpretacin que
deba darse al art. 55.5.b) del Estatuto de los Trabajadores (redaccin de la Ley 39/1999
12
) en los supuestos de despido de mujeres embarazadas, y en particular se trata de
determinar si es necesario o no, para que el despido pueda y deba ser calificado como
nulo, el conocimiento del hecho de la gestacin por parte del empresario.
Los hechos de este caso fueron que la trabajadora fue despedida, por motivos
disciplinarios, en la misma fecha que otras tres compaeras. La empresa reconoci la
improcedencia del despido, poniendo a disposicin de aquella la correspondiente
indemnizacin que fue consignada judicialmente. El mismo da de la notificacin del
despido, la actora fue dada de baja por los servicios mdicos como consecuencia de
embarazo de alto riesgo. Consta acreditado que el estado de gestacin no era conocido
12
Esta modificacin fue realizada con objeto de completar la transposicin a la legislacin interna
de las directrices marcadas por diversas normas internacionales y, expresamente, las Directivas
del Consejo 92/85/CEE, de 19 de octubre de 1992, relativa a la aplicacin de medidas para
promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que
haya dado a luz o en perodo de lactancia, y 96/34/ CE, del Consejo, de 3 de junio de 1996,
relativa al Acuerdo marco sobre el permiso parental celebrado por la UNICE, el CEEP y la CES, y
la Declaracin de los Estados reunidos en la IV Conferencia Mundial sobre las Mujeres, celebrada
en Pekn en Septiembre de 1995.
38
por la empresa en el momento del despido, y que en ese momento a la actora no se le

notaba fsicamente que estaba embarazada.
La sentencia de instancia estim el recurso de la trabajadora y declar la nulidad del
despido. El Tribunal Supremo confirm en casacin dicha sentencia recordando que, si
bien tradicionalmente la jurisprudencia haba sostenido en tales supuestos que si no
exista el conocimiento del embarazo, no proceda la calificacin de nulidad (Vid. SSTS
de 19 de julio de 2006 y de 24 de julio de 2007), tal doctrina fue modificada
expresamente por la Sala en STS de 17 de octubre de 2008, -a la luz de la doctrina del
Tribunal Constitucional en STC 92/2008, de 31 de julio- la cual puede resumirse en que
un despido motivado por el embarazo de la trabajadora -o por la concurrencia de bajas
laborales causadas por el embarazo (STC 17/2007, de 12 de febrero)-, constituye una
discriminacin por razn de sexo.
Otra cosa es la cuestin relativa al conocimiento o no por la empresa de la situacin
de embarazo. As para entender vulnerado el derecho de la trabajadora a la no
discriminacin por razn de sexo, no basta con que sta haya sido despedida estando
embarazada sino que adems son precisos otros elementos que pongan indiciariamente
en conexin el factor protegido (el estado de gestacin). En otras palabras no basta con
que la trabajadora est embarazada (y se demuestre), sino que, a partir de tal
constatacin, alegar circunstancias concretas en las que fundamentar la existencia de un
presumible trato discriminatorio. En consecuencia, la doctrina constitucional ha
considerado necesario el conocimiento por parte de la empresa del estado de embarazo
de la trabajadora para apreciar la existencia de un panorama indiciario de la lesin del
derecho fundamental, bien porque conste dicho conocimiento en los hechos probados
de las resoluciones recurridas, bien porque, aun no constando expresamente, existan
otros datos que permitan deducir la probabilidad de la lesin (Vid., entre otras, la STC
62/2007, de 27 de marzo). En efecto, difcilmente puede apreciarse la existencia de un
tratamiento peyorativo basado en el embarazo de la trabajadora cuando no haya
quedado acreditado el conocimiento por la empresa de dicho embarazo o de cualquier
otra situacin o circunstancia que pudiera entenderse conectada con el mismo, ni existan
otros datos de los que, pese a la falta de constancia expresa del conocimiento, pueda
deducirse la probabilidad de la lesin.
En consecuencia el art. 55.5 ET, al ordenar la calificacin de nulidad para el despido
no justificado de las trabajadoras embarazadas, contiene una garanta objetiva y
automtica, al margen de cualquier mvil discriminatorio y por tanto al margen de que el
empleador conozca o no el estado de gestacin, debiendo declararse la nulidad del
despido y no la improcedencia-, salvo en los supuestos en que resultare procedente.
39
RGDC 8 (2009) 1-197
Iustel
Frente a esta sentencia destaca el voto particular formulado por el Excmo. Sr. D.
Antonio Martn Valverde que critica que la fundamentacin de la nueva doctrina
jurisprudencial de esta Sala del Tribunal Supremo, se base nicamente, en la
fundamentacin vertida por el Tribunal Constitucional en la aludida STC 92/2008. Al
efecto sostiene que la cuestin debatida afecta al "rgimen jurdico" del derecho
fundamental de la mujer a no ser discriminada por razn de sexo, pero no afecta en
cambio al "desarrollo" de ese derecho fundamental. De modo que el precepto
constitucional con el que el art.55.5.b) ET guarda relacin no es la norma general de no
discriminacin del art.14 CE sino el principio de proteccin jurdica de la familia del
art.39.1 CE.
En base a su argumentacin alude al art.5.1 LOPJ, que dispone que la interpretacin
de los "preceptos y principios constitucionales" efectuada "por el Tribunal Constitucional
en todo tipo de procesos" vincula "a todos los jueces y tribunales". Esta vinculacin,
aade, es absoluta en lo que se refiere a la "cosa juzgada", pero, en lo que concierne a
la interpretacin o "cosa interpretada", tal carcter de vinculatoriedad absoluta no es
predicable en las sentencias de amparo respecto de todas y cada una de sus
declaraciones o consideraciones. As es conocido que dentro de las resoluciones
jurisdiccionales, incluidas las del Tribunal Constitucional, puede y debe distinguirse entre
ratio decidendi y afirmaciones efectuadas obiter dicta, no siempre fcilmente
distinguibles.
En la STC 92/2008 tomada como referente de la Sentencia que es objeto de este voto
particular, consta que el despido de la trabajadora embarazada en el litigio principal fue
el 12 de enero de 2004, y consta adems que su embarazo era perceptible con ocasin
de la comida de empresa celebrada en diciembre de 2003. Sin embargo, la propia
sentencia constitucional reproduce la afirmacin de la sentencia de instancia del Juzgado
de lo Social relativa a "que es lgico suponer" que el empresario conociera el hecho del
embarazo de la trabajadora despedida.
En cambio, los hechos probados de las sentencias de esta Sala del Tribunal Supremo
que contienen la doctrina jurisprudencial ahora rectificada evidencian de manera
inequvoca que las empresas que acordaron el despido injustificado de las trabajadoras
embarazadas demandantes ignoraban tal circunstancia. Lo mismo sucede en la
sentencia de la que se discrepa, donde se dice que el embarazo de la trabajadora no era
perceptible en el momento del despido, no constando tampoco que lo hubiera
comunicado o difundido en el centro de trabajo.
En buena prctica, las circunstancias fcticas reseadas en la STC 92/2008 limitaran
la fuerza vinculante de la posicin sentada en ella a los supuestos de despido de
40
trabajadoras embarazadas con embarazo perceptible, impidiendo generalizar su doctrina

a supuestos distintos del enjuiciado.
III.2.- DERECHO A LA VIDA, A LA INTEGRIDAD FSICA Y MORAL. PROHIBICIN
DE TRATOS INHUMANOS O DEGRADANTES (artculo 15 C.E.)
SALA DE LO PENAL
A)
Sentencia de 3 de marzo de 2009 (N de Recurso: 1449/2008. Ponente: Excmo.
Sr. D. Luis Romn Puerta Luis) Ref. Iustel: 289164

Los hechos que dieron lugar al presente pronunciamiento judicial fueron como siguen.
El acusado de etnia gitana- se person, en el da de autos, acompaado de una menor,
en el lugar donde trabajaba la vctima -que mantena una relacin sentimental con una
de sus hermanas; relacin mal vista por ste y por su familia-, a quien amenaz con
matarle si no bajaba a la calle. Una vez en ella, le oblig a montarse en su vehculo, al
que tambin subi un menor, amigo de la vctima, llevndose a ambos a un
descampado, donde el acusado oblig al novio de su hermana a desnudarse
completamente, cogiendo su ropa y alejndose en su vehculo con la menor que le
acompaaba, quedando en aquel lugar, la vctima y su amigo, quien pudo dejarle un
bxer que, junto con un pantaln que le facilitaron en una fbrica prxima a aquel lugar,
les permiti emprender el regreso a la ciudad por la autopista, donde fueron localizados
por la Polica.
La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo analiza los hechos probados, calificados
por la Audiencia Provincial de Barcelona como una falta de vejacin injusta de carcter
leve (art.620 CP) (adems de detencin ilegal y amenazas). Se anticipa, que el Tribunal
Supremo estima el recurso de casacin interpuesto por el Ministerio Fiscal calificando los
hechos como delito contra la integridad moral tipificado en el art.173.1 CP que castiga
con la pena de prisin de seis meses a dos aos, al "que infligiera a otra persona un trato
degradante, menoscabando gravemente su integridad moral".
Interesa especialmente, por lo que concierne a esta Crnica, configurar este ltimo
concepto normativo, para lo cual resulta necesario acudir al art.15 de la Constitucin, a la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional, a la legislacin internacional y a los criterios
asumidos al respecto por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
Declara la Sala que la doctrina, tras poner de relieve la imprecisin de este concepto,
entiende que guarda una estrecha relacin con el concepto de dignidad de la persona y
con sus derechos inviolables, aunque debiera drsele una proyeccin ms limitada,
referida al derecho de toda persona a no ser atacada en su integridad psquica ni en su
salud fsica y mental.
El Tribunal Constitucional, por su parte, se ha referido a esta materia, entre otras, en
STC 120/1990, de 27 de junio, en la que se subraya que el art.15 C.E. garantiza el
41
RGDC 8 (2009) 1-197
Iustel
derecho a la integridad fsica y moral, que protege la inviolabilidad de la persona, no slo

contra los ataques dirigidos a lesionar su cuerpo o espritu, sino tambin contra toda
clase de intervencin en esos bienes que carezca del consentimiento de su titular. Lo
importante es que el carcter degradante de la accin no se encuentra en s misma
cuanto en que le sea impuesta al sujeto pasivo.
En el mbito del Derecho Internacional no suele hacerse especial referencia a la
integridad moral, salvo en el art. 5 de la Carta Africana de Derechos Humanos. Aunque
no deja de plantear problemas la exigencia de que el menoscabo de la integridad moral
sea grave, dado que la correspondiente valoracin queda sometida al criterio de los
Tribunales, con efectos sobre la seguridad jurdica (art.9.3 CE ).
Una cuestin objeto igualmente de debate es la referente al bien jurdico protegido
por esta figura Penal, que de forma especfica, puede reducirse a la inviolabilidad de la
13
persona como manifestacin directa de la dignidad humana .

En definitiva, el hecho de obligar a despojarse de toda su ropa a una persona no
acostumbrada a ello, como suele ser lo habitual y aqu nada consta en contrario,
constituye en s mismo una conducta especialmente vejatoria para la vctima, en los
trminos descritos anteriormente; vejacin grave de su dignidad personal, un trato
degradante, que hubo de humillar a la vctima y causarle un indudable sufrimiento
psquico, con entidad suficiente para ser calificada como constitutiva de un delito contra
la integridad moral de la vctima, del art. 173 del CP, por implicar, sin la menor duda, un
menoscabo grave de la integridad moral de la vctima.
B)
Acuerdo adoptado en Sala general, por el Pleno de la Sala Segunda, en su
reunin de 21 de julio de 2009:
13
Es preciso hacer referencia a las conductas objetivamente tpicas de esta figura penal. A este
respecto, se cita por la doctrina la STEDH de 18 de enero de 1978 (caso Irlanda v. Reino Unido),
en la que se trat de sealar la diferencia entre la tortura y los tratos inhumanos o degradantes,
incluyendo entre estos ltimos el hecho de mantener encapuchados a los detenidos excepto en los
interrogatorios, hacerles permanecer continuadamente contra una pared en una postura
distorsionada y dolorosa por periodos que se prolongaban varias horas, someterles a un ruido
montono y continuo, no consentirles dormir, e imponerles una dieta consistente en una rebanada
de pan y una pinta de agua cada seis horas. Por su parte, en el mbito militar, se destaca tambin
como manifestaciones de estas conductas tpicas, el hecho de cortar al rape el pelo de una
persona, ensuciar su cuerpo con inmundicias, hacerle comer excrementos, vestir ropa ridcula,
acosar un pequeo grupo de personas a un compaero apocado. No cabe la menor duda de que
alguna de estas conductas puede darse -a veces con relativa frecuencia- en la convivencia entre
particulares. Algn autor pone de manifiesto tambin que este precepto penal castiga
comportamientos como las novatadas propias de colectivos cerrados (colegios, cuarteles, etc.),
tales como obligar a una persona a desnudarse en pblico, o a masturbarse en presencia de
terceros, o a atentar contra sus propios valores ideolgicos, morales o religiosos.
En definitiva, en todos los casos, se trata de conductas en las que destacan las notas de
humillacin o envilecimiento que, en suma, vienen a suponer la reduccin de la vctima a la
categora de cosa.
42
En la fecha de referencia el Pleno de la Sala Segunda ha adoptado el siguiente

Acuerdo: El tipo delictivo del art.173.2 del CP exige que el comportamiento atribuido sea
activo, no siendo suficiente el comportamiento omisivo. Sin perjuicio de ello es
sancionable penalmente, conforme a dicho precepto, quien contribuye a la violencia de
otro, no impidindola pese a encontrarse en posicin de garante.
SALA DE LO MILITAR.
A)
Sentencia de 3 de noviembre de 2008 (N de Recurso: 3/2008. Ponente: Excmo.
Sr. D. Fernando Pignatelli Meca) Ref. Iustel: 284863

En este caso la Sala de lo Militar enjuicia a unos militares, procesados por la
conducta llevada a cabo sobre la persona de un soldado - durante unos ejercicios
militares y en directa relacin con ellos- vctima del delito de abuso de autoridad en la
modalidad de trato degradante tipificado en el artculo 106 del Cdigo Penal Militar. Si
bien no vamos a entrar en los hechos probados, indiscutiblemente segn se advierte de
la lectura de la sentencia-, reveladores del maltrato fsico, psquico y moral infligido por
los superiores sobre la vctima y por consiguiente incardinables en el referido tipo penal,
sin embargo si merece la pena traer a colacin la fundamentacin empleada por el Alto
Tribunal para concluir en la forma en que lo hizo, recordando la jurisprudencia nacional e
internacional vertida en la interpretacin de este derecho fundamental, e inadmitiendo, y
esto es lo importante, el alegato de la defensa consistente en un supuesto amparo de su
actuacin en las llamadas STANAGs; cuestin sta de la que ya nos hemos ocupado,
desde la perspectiva de la juridicidad y carcter vinculante de las mismas, en el punto
1.II. Tratados Internacionales de esta Crnica, y a cuyos razonamientos nos remitimos.
Pues bien el Alto Tribunal comienza por recordar que los militares son, al igual que el
resto de los conciudadanos, titulares del derecho reconocido en el art.15 de la C.E., a
cuyo tenor "todos tienen derecho a la vida y a la integridad fsica y moral, sin que, en
ningn caso, puedan ser sometidos a torturas ni a penas o tratos inhumanos o
degradantes". El alcance de dicho derecho ha de interpretarse con arreglo a lo previsto
en el art.10.2 del Texto Legal Fundamental, esto es, de conformidad con la Declaracin
Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las
14
mismas materias ratificados por Espaa" .
14
Entre dichos textos internacionales la Sala recuerda el art.5 de la Declaracin Universal de

Derechos del Hombre de 10 de diciembre de 1948, antecedente inmediato del art.3 del Convenio
Europeo para la proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de
Roma de 4 de noviembre de 1950 y ratificado por Espaa mediante Instrumento de 4 de octubre
de 1979; el art.7.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, hecho en Nueva York el
16 de diciembre de 1966 y ratificado por Espaa mediante Instrumento de 27 de abril de 1977; el
art.16 de la Convencin contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradante,
hecha en Nueva York el 10 de diciembre de 1984 y ratificada por Espaa mediante Instrumento de
21 de octubre de 1987, con su Protocolo Facultativo de 18 de diciembre de 2002, ratificado por
Espaa mediante Instrumento de 4 de abril de 2006, y en el mbito regional europeo el Convenio
43
RGDC 8 (2009) 1-197
Iustel
De otro lado, el art.106 del Cdigo Penal Militar configura una de las protecciones
penales del derecho reconocido en el artculo 15 de la C.E., castigando las conductas
que suponen un atentado contra la integridad moral de la persona cuyo respeto
constituye uno de los derechos fundamentales que se proclaman en el art.15 de la C.E.,
configurndose como delito de abuso de autoridad, y con ello, como un delito contra la
disciplina que se protege en el Ttulo V de dicho Cdigo"; valor de la disciplina que tiene
una doble direccin: de inferior a superior y tambin de superior a inferior. El inferior
debe respeto y obediencia a su superior, pero tambin el superior tiene el inexcusable
deber militar de respetar la dignidad del inferior, tal como legalmente se proclama para
cualquier miembro de los Ejrcitos en el art.171 de las Reales Ordenanzas, y tras su
derogacin por la Ley 39/2007, en el art.4,regla quinta.
En definitiva, en cuanto el militar resulta ser titular del derecho reconocido en el art.15
C.E., el art.106 del Cdigo Penal Militar viene a configurarse como una de las
protecciones penales dentro de nuestro derecho positivo del derecho reconocido en el
artculo 15 de la Constitucin, estribando la singularidad del mbito castrense, en que,
dada la especial relevancia que el principio de jerarqua y el deber de obediencia tienen
en las relaciones entre los miembros de las Unidades militares, resulta preciso que el
poder otorgado al mando aparezca limitado, sin ningn resquicio ni fisura, por el ms
pleno respeto a los derechos fundamentales de los individuos en relacin a los cuales se
ejerce la jerarqua, pues otra cosa sera admitir la arbitrariedad y hacer factible que en la
convivencia militar pudiera existir cualquier forma de va abierta a actividades contrarias
a la dignidad de la persona (Vid. STS de esta Sala de 5 de diciembre de 2007).
Para determinar el concepto del trato inhumano o degradante que se conmina en el
art.106 del Cdigo Penal castrense ha de tenerse en cuenta conforme al art.10.2 de la
C.E-., que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), ha integrado entre los
tratos inhumanos o degradantes, los que causan deliberadamente un sufrimiento fsico o
15
mental .
Paralelamente, esta Sala (vid. entre otras, SSTS de 23 de marzo de 1993, 12 de abril
de 1994, 20 de diciembre de 1999, 2 de octubre de 2001, 20 de abril y 20 de septiembre
Europeo para la prevencin de la tortura y de las penas o tratos inhumanos o degradantes hecho
en Estrasburgo el 26 de noviembre de 1987 y ratificado por Espaa mediante Instrumento de 2 de
mayo de 1989.
15
En su STEDH de 18 de enero de 1978 (caso Irlanda contra el Reino Unido) el TEDH delimita
como inhumanos los actos que consistan en infligir dolor o tensin fsica o psquica, sufrimiento,
incomodidad, angustia apreciable, falta de sueo o alimentacin y como degradantes los actos que
rebajen el plano de la estimacin, de la reputacin, de la dignidad o provoquen situaciones
patentes de desprecio que envilezcan, deshonren o humillen con afectacin de la dignidad
humana; adems de en la citada Sentencia, en las de 25.04.1978, 25.02.1982, 28.05.1985,
27.08.1992, 09.12.1994, 28.11.1996 y 10.05.2001 el TEDH perfila el concepto de trato degradante,
en los supuestos de afectacin de la dignidad, en la existencia de humillacin ocasionada por la
conducta que los origina y en los efectos psicolgicos desfavorables para la vctima.
44
de 2002, 5 de mayo de 2004, 5 de noviembre de 2005 y 5 de diciembre de 2007) ha

declarado que el trato degradante consiste en un comportamiento de palabra u obra que
rebaja, humilla y envilece al inferior, despreciando el fundamental valor de su dignidad
personal", siendo "preciso que el maltrato de palabra u obra alcance un mnimo de
gravedad o que la humillacin determinada por el maltrato llegue a un determinado nivel,
conceptos de naturaleza circunstancial empleados por el TEDH.
El TEDH viene reiteradamente sealando (por todas, sus recientes Sentencias de 7
de julio de 1989 -caso Soering contra el Reino Unido-, 6 de abril de 2000 -caso Labita
contra Italia-, 29 de abril de 2004 -caso Pretty contra el Reino Unido-, 8 de noviembre de
2005 -caso Alver contra Estonia- y 3 de mayo de 2007 -caso de 97 miembros de la
Congregacin de Testigos de Jehov de Gldani y 4 ms contra la Repblica de Georgia-)
que el art.3 del Convenio de Roma de 4 de noviembre de 1950 "que consagra uno de los
valores fundamentales de las sociedades democrticas que forma el Consejo de Europa.
En contraste con las dems disposiciones del Convenio est redactado en trminos
absolutos, no previendo ni excepciones ni condiciones, y a tenor de lo dispuesto en el
art.15 del Convenio no cabe en l ninguna excepcin", adems de que para que pueda
apreciarse el trato inhumano o degradante a que se refiere dicho artculo 3 los malos
tratos han de revestir un mnimo de gravedad, indicando que la apreciacin de ese
mnimo es cuestin relativa por su propia naturaleza, que depende del conjunto de los
datos del caso, especialmente de la duracin de los malos tratos y de sus efectos fsicos
o mentales y, a veces, del sexo, de la edad, del estado de salud de la vctima, etc.
(Sentencias, entre otras, de 9 de junio de 1998 -caso Tekin contra Turqua-, 10 de
febrero de 2004 -caso Gennadi Naoumenko contra Ucrania- y 26 de septiembre de 2006
-caso Wainwright contra el Reino Unido-). Junto a esa exigencia de gravedad, la
jurisprudencia del TEDH seala otro requisito que debe concurrir en el trato degradante,
a saber (prrafo 67 de su Sentencia de 18 de enero de 1978 -caso Irlanda contra el
Reino Unido-), que pueda crear en la vctima "sentimientos de temor, de angustia e
inferioridad, susceptibles de humillarle, de envilecerle y de quebrantar, en su caso, su
resistencia fsica o moral", as como que "el sufrimiento y la humillacin infligidos deben
en todo caso ir ms all de los que comporta inevitablemente una forma concreta de
trato o pena legtimos" (Sentencias en los casos Labita contra Italia, Valasinas contra
Lituania y Alver contra Estonia, entre otras), aadiendo que el trato degradante es aquel
cuyo objeto es "humillar y rebajar pblicamente", de forma que se apodere de la vctima
"un sentimiento de terror e inferioridad", sin que, por otro lado, la ausencia de la intencin
de humillar y degradar a la persona afectada excluya de forma concluyente la estimacin
de una vulneracin del artculo 3 del Convenio (Sentencia de 16 de diciembre de 1997 caso Raninen contra Finlandia-).
45
RGDC 8 (2009) 1-197
Iustel
En el mismo sentido a las anteriores se ha pronunciado tanto el Tribunal

Constitucional (SSTC, entre otras, de 29 de enero de 1982, 11 de abril de 1985, 27 de
junio y 19 de julio de 1990 -en esta ltima afirma que "como ya sealamos en la
Sentencia de 27 de junio <<tortura>> y <<tratos inhumanos o degradantes>> son, en su
significado jurdico, nociones graduadas de una misma escala que, en todos sus
extremos, denotan la causacin, sean cuales fueren los fines, de padecimientos fsicos o
psquicos ilcitos e infligidos de modo vejatorio para quien los sufre", siendo necesario,
para apreciar la existencia de tratos inhumanos o degradantes, que "stos acarreen
sufrimientos de una especial intensidad o provoquen una humillacin o sensacin de
envilecimiento que alcance un nivel determinado, distinto y superior al que suele llevar
aparejada la imposicin de condenas"-, 4 de julio de 1991 y 28 de febrero de 1994 )
como esta Sala, que en numerosas Sentencias (30.10.1990; 14.09.1992; 23.03.1993;
12.04.1994; 29.04.1997; 25.11.1998; 20.12.1999; 23.01.2001 y 01.12.2006 , entre otras)
viene haciendo hincapi en la humillacin o degradacin del inferior y en el desprecio del
valor fundamental de la dignidad humana para la configuracin del tipo delictivo del
artculo 106 del Cdigo Penal Militar en su modalidad de trato degradante; nuestras
recientes Sentencias de 11 de junio y 14 de noviembre de 2007 afirman que la
apreciacin del mnimo de gravedad de los malos tratos "es cuestin relativa por su
propia naturaleza, que depende del conjunto de los datos del caso, y especialmente de
la duracin de los malos tratos y de sus efectos fsicos o mentales y, a veces, del sexo,
de la edad, del estado de salud de la vctima, etc., debiendo analizarse tambin el hecho
de que los tratos degradantes creen en las vctimas sentimientos de temor, de angustia y
de inferioridad, susceptibles de humillarles, de envilecerles y de quebrantar en su caso
su resistencia fsica o moral".
En definitiva, para que la conducta del superior llegue a constituir trato degradante
incardinable en el art.106, el atentado a la dignidad de la persona que de lugar a la lesin
de su integridad moral ha de llevarse a cabo, segn la STS de esta Sala de 5 de
diciembre de 2007, de forma lo suficientemente grave hasta el punto de generarle
sentimientos de humillacin o vejacin. Ese mnimo de gravedad, tiene que dar origen en
el sujeto pasivo a sentimientos de temor, angustia o inferioridad, de vejacin o de
quebrantamiento de su resistencia fsica o moral (Ss. TEDH, citadas por la sentencia
recurrida de 18.01.1978, 25.02.1982 y 10.05.2001 ).
En conclusin, el trato degradante para ser penalmente sancionado ha de lesionar la
integridad moral que proclama y reconoce el art.15 de la C.E. de forma lo
suficientemente intensa como para que objetivamente pueda generarle al sujeto pasivo
sentimientos de humillacin o vejacin, lo cual ha quedado plenamente probado en el
presente caso.
46
III.3.- LIBERTAD IDEOLGICA Y RELIGIOSA (artculo 16 C.E.).

Solicitud de cancelacin de la inscripcin del bautismo en el Libro de Bautismo:
tratamiento de datos de carcter personal: alcance.
Excmo. Sra. Da. Margarita Robles Fernndez)
16
Ref. Iustel: 283778
En el presente caso la Sala estima el recurso de casacin interpuesto por el

Arzobispado de Valencia contra Sentencia dictada por la Audiencia Nacional, que
desestim el recurso contencioso administrativo interpuesto por aqul contra Resolucin
de la Agencia de Proteccin de Datos, parcialmente estimatoria de la reclamacin
formulada por un interesado de que se cancelase la anotacin de su bautismo en el Libro
de Bautismos, ordenando al Arzobispado que efectuase nota marginal en la partida de
Bautismo de aqul haciendo constar que este haba ejercitado su derecho a la
cancelacin.
Los motivos de casacin alegados por el Arzobispado en apoyo de su pretensin son:
1. Infraccin del Acuerdo sobre Asuntos Jurdicos suscrito el 3 de Enero de 1.979 por
la Santa Sede y el Estado espaol, en lo concerniente al reconocimiento del derecho a la
libertad religiosa, en relacin con el art. 96 de la Constitucin, alegando al amparo del
art. 27 de la Convencin de Viena de 23 de Mayo de 1.969- , que "una parte no podr
invocar las disposiciones de su derecho interno como justificacin del incumplimiento de
un Tratado". Consiguientemente entiende que no cabe acudir al derecho interno espaol,
incluida la propia Constitucin para incumplir lo pactado en aquel Acuerdo Jurdico,
imponiendo a la Iglesia Catlica la obligacin de practicar la anotacin marginal en el
Libro de Bautismo, que acord en su da la Agencia Espaola de Proteccin de Datos, y
ms cuando el Acuerdo Jurdico es respetuoso con la Constitucin Espaola.
2. Vulneracin del art. 6 de la Ley Orgnica de Libertad Religiosa en relacin con el
art. 16.1 de la Constitucin con el argumento de que para el Arzobispado el derecho
fundamental a la proteccin de datos, en su vertiente de cancelacin de los mismos,
estara limitado por el derecho fundamental a la libertad religiosa que implica su libertad
de organizacin, de modo que, aun cuando se pudiera aceptar colisin entre ambos
derechos y que primase el derecho a la proteccin de datos, no se podra obligar al
Arzobispado de Valencia a efectuar la anotacin precisamente en el Libro de Bautismos:
en cuanto el modo de desarrollar el ejercicio de ese derecho est limitado por el Tratado
internacional -que es el Acuerdo sobre Asuntos Jurdicos entre la Santa Sede y el Estado
espaol-, de tal forma que la Agencia de Proteccin de Datos podra ordenar que se
16
Vid. tambin las SSTS de 14 de octubre y de 15 de octubre de 2008.
47
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Iustel
efectuara una anotacin de que se ha ejercitado el derecho de cancelacin, pero

dejando a la Iglesia Catlica, con base a esa libertad de organizacin y libertad religiosa,
la posibilidad de decidir donde se debe efectuar la anotacin.
3. En el tercer motivo de recurso, se reputan vulnerados los arts. 2, 4, 5 y 11 de la LO
15/99 por cuanto los Libros de Bautismo no son ficheros en los que se contengan datos
personales, sino hechos histricos -el bautismo de una persona en un momento dado-, lo
que es independiente de que sea o no creyente.
Por razones metodolgicas la Sala entra a analizar en primer lugar la ltima cuestin,
negando el carcter de ficheros de carcter personal a los Libros de Bautismo ,lo que le
exime automticamente del anlisis de los otros dos motivos con los siguientes
argumentos.
En primer lugar, es inaceptable que esos datos personales -nombre y apellidos del
bautizado y el hecho mismo de su bautismo,- estn recogidos en los Libros de Bautismo,
como un conjunto organizado tal y como exige el art. 3.b) de la LO 15/99, sino que son
una pura acumulacin de estos que comporta una difcil bsqueda, acceso e
identificacin en cuanto no estn ordenados ni alfabticamente, ni por fecha de
nacimiento, sino slo por las fechas de bautismo, siendo absolutamente necesario el
conocimiento previo de la Parroquia donde aquel tuvo lugar, no resultando adems
accesibles para terceros distintos del bautizado, que no podran solicitar ajenas partidas
de bautismo.
En segundo lugar, la exigencia del art. 4.3 de la citada de la LO 15/99, en que se
funda el acto administrativo impugnado, cuando seala que los datos de carcter
personal sern exactos y puestos al da de forma que respondan con veracidad a la
situacin actual del afectado tampoco resulta de aplicacin dado que en los Libros de
Bautismo no cabe apreciar ninguna inexactitud de datos, en cuanto en los mismos se
recoge un dato histrico cierto, salvo que se acredite la falsedad, cual es el referente al
bautismo de una persona y cuando esta solicita la cancelacin de ese hecho, no est
pretendiendo que se corrija una inexactitud en cuanto al mismo, sino que en definitiva
est intentando y solicitando un sistema nuevo y diferente de registro de nuevos datos
personales.
Y en tercer lugar, al amparo de la jurisprudencia constitucional (vid. STC de 30 de
Noviembre de 2.000) el derecho fundamental a la proteccin de datos personales del art.
18.4 de la C.E. es un <<instituto de garanta de los derechos a la intimidad y al honor y
del pleno disfrute de los restantes derechos de los ciudadanos () frente a las
potenciales agresiones a la dignidad y a la libertad de la persona provenientes de un uso
ilegtimo del tratamiento mecanizado de datos () lo que se ha dado en llamar libertad
informtica (). derecho a controlar el uso de los mismos datos insertos en un
48
programa informtico (habeas data) (que) comprende, entre otros aspectos, la

oposicin del ciudadano a que determinados datos personales sean utilizados para fines
distintos de aquel legtimo que justific su obtencin (). De lo cual se deduce que la
voluntad de la Constitucin, de la que es una expresin la LORTAD, tena por objeto la
proteccin de los datos personales frente a intromisiones de la informtica y no para,
como ocurre en el caso de autos, permitir dejar constancia de creencias o convicciones
de los ciudadanos.
Asignatura Educacin para la Ciudadana: Objecin de Conciencia de los
padres a que sus hijos cursen la asignatura: inadmisin. Extensin del derecho a
la libertad religiosa y de educacin:
Sentencia del Pleno de esta Sala de fecha 11 de febrero de 2009 (N Recurso
905/2008. Ponente: Excmo. Sr. D. Juan Jos Gonzlez Rivas) Ref. Iustel: 288295
En la presente sentencia el Tribunal Supremo aborda una de las cuestiones ms
polmicas de los ltimos tiempos en nuestro pas, a saber, lo concerniente a la
existencia de un derecho o no desde la perspectiva de la objecin de conciencia- a que
los padres decidan si sus hijos han de cursar la asignatura Educacin para la
Ciudadana o pueden quedar eximidos de ese deber. El controvertido fallo, se anticipa
ya, fue desestimatorio a las pretensiones de los padres recurrentes, aunque nada
unnime segn se advierte por la existencia de los cinco votos particulares a la
sentencia-. No obstante, precisa sealar que sta no ha sido la nica resolucin judicial
dictada al respecto pues a ella han seguido todo un rosario de sentencias dictadas en el
17
mismo sentido .
El Tribunal Supremo responde a la cuestin planteada en los siguientes puntos:
1. Lo primero que hace es plantearse si la materia Educacin para la Ciudadana es o
no ajustada a derecho; slo en caso de que la respuesta sea afirmativa, se podr
cuestionar acerca de si existe o no un derecho a la objecin de conciencia frente a ella
en tanto que la objecin de conciencia slo tiene sentido, en principio, cuando se opone
a deberes jurdicos vlidos, es decir, aquellos que emanan de una norma que no vulnera
ninguna otra norma de rango superior; puesto que si la norma que impone el deber
jurdico es inconstitucional -o, tratndose de un reglamento, es ilegal-, la reaccin frente
a la norma invlida no es reclamar la dispensa de su observancia va objecin de
conciencia, sino la activacin de los procedimientos previstos para la anulacin de
normas: el recurso y la cuestin de inconstitucionalidad, frente a las normas con rango
17
Vid. tambin SSTS de 11 de febrero de 2009; de 11 de marzo de 2009; de 11 de mayo de

2009 y de 5 de junio de 2009.
49
RGDC 8 (2009) 1-197
Iustel
de ley, y la impugnacin directa o indirecta ante la jurisdiccin contenciosoadministrativa, frente a las normas reglamentarias.
Para ello, la Sala parte del examen de los antecedentes inmediatos de la materia
escolar Educacin para la Ciudadana contenidos en el Derecho Comunitario
(Recomendacin (2002) 12 del Comit de Ministros del Consejo de Europa y otros
posteriores), confrontando esos antecedentes con los artculos 16.1 y 27 de la
Constitucin, para lo cual hace falta precisar ciertos extremos:
1). El significado del pluralismo poltico -elemento necesario para una verdadera
sociedad democrtica (ex art.1.1 CE-), en relacin con la actividad educativa. La
importancia de la actividad educativa en relacin con el pluralismo es obvia pues
constituye un instrumento esencial para garantizar su efectiva vivencia en la sociedad; y
esto porque transmite a los alumnos la realidad de esa diversidad de concepciones
sobre la vida individual y colectiva, como asimismo les instruye sobre su relevancia, para
que sepan valorar la trascendencia de esa diversidad y, sobre todo, aprendan a
respetarla.
2). En cuanto a la relevancia que tienen los derechos fundamentales en nuestro
modelo constitucional de convivencia (ex art. 10 de la CE), precisa recordar que son el
espacio de libertad y respeto individual necesario para que la dignidad de la persona,
principal fundamento del orden poltico y de la paz social, sea una realidad viva y no una
mera declaracin formal. Consecuencia de ello la actividad educativa no podr
desentenderse de transmitir los valores morales que subyacen en los derechos
fundamentales o son corolario esencial de los mismos.
3). Por lo que se refiere al papel del Estado en materia de educacin, el referente
constitucional se encuentra en los arts.27.5 y 27.2 CE. La necesaria presencia del
Estado en esta materia deriva de la clara vinculacin existente entre enseanza y
democracia, y del hecho de que esa democracia, adems de ser un mecanismo formal
para la constitucin de los poderes pblicos, es tambin un esquema de principios y
valores.
En consecuencia, a. La actividad del Estado en materia de educacin es obligada
(aspecto prestacional del derecho a la educacin). b. Esa intervencin tiene como fin no
slo asegurar la transmisin del conocimiento del entramado institucional del Estado,
sino tambin ofrecer una instruccin o informacin sobre los valores necesarios para el
buen funcionamiento del sistema democrtico. c. Ese cometido estatal, debido a la fuerte
vinculacin existente entre democracia y educacin, est referido a toda clase de
enseanza: la pblica y la privada.
No obstante, en lo referente a la transmisin y difusin de conocimientos va estatal
debe distinguirse, por un lado, los valores que constituyen el sustrato moral del sistema
50
constitucional recogidos en normas jurdicas vinculantes, representadas principalmente

por las que reconocen los derechos fundamentales; y por otro, est la explicacin del
pluralismo de la sociedad, lo que comporta, informar, que no adoctrinar, sobre las
principales concepciones culturales, morales o ideolgicas que, ms all de ese espacio
tico comn, pueden existir en cada momento histrico dentro de la sociedad y en aras
de la paz social, transmitir a los alumnos la necesidad de respetar las concepciones
distintas a las suyas pese a no compartirlas.
La mencionada distincin marca los lmites de la actuacin del Estado en materia
educativa y, sobre todo, acota el terreno propio en que regir la prohibicin de
adoctrinamiento que pesa sobre l por la neutralidad ideolgica a que viene obligado. De
modo que no podr hablarse de
adoctrinamiento cuando la actividad educativa est referida a esos valores morales
subyacentes en las normas antes mencionadas porque, respecto de ellos, ser
constitucionalmente lcita su exposicin en trminos de promover la adhesin a los
mismos. Por el contrario, ser exigible una posicin de rigurosa neutralidad u objetividad
por parte del poder pblico cuando se est ante valores distintos de los anteriores, con la
exclusiva finalidad de instruir o informar sobre el pluralismo realmente existente en la
sociedad acerca de determinadas cuestiones que son objeto de polmica.
4). Sentadas las bases anteriores, el Tribunal Supremo seala que es preciso fijar el
alcance y lmites del derecho a la libertad ideolgica y religiosa del art.16.1 CE dentro del
sistema educativo establecido por el Estado. Este derecho est constituido bsicamente
por la posibilidad reconocida a toda persona de elegir libremente sus concepciones
morales o ideolgicas y de exteriorizarlas, con la garanta de no poder ser perseguido o
sancionado por ellas. Este derecho no es necesariamente incompatible con una
enseanza del pluralismo que transmita la realidad social de la existencia de
concepciones diferentes. La compatibilidad ser de apreciar siempre que la exposicin
de esa diversidad se haga con neutralidad y sin adoctrinamiento. Es decir, sin presiones
dirigidas a la captacin de voluntades a favor de alguna de ellas, con un sentido crtico.
De este modo, el deber jurdico de cursar la materia Educacin para la Ciudadana es un
deber vlido.
5). Vinculado a lo anterior, aparece el derecho de los padres a elegir la orientacin
moral y religiosa que debe estar presente en la formacin de sus hijos (art.27.3 CE), el
cual tampoco es incompatible con la enseanza del pluralismo que deriva del art.27.2 CE
(en los trminos expuestos). En definitiva, los derechos mencionados en los arts.16.1 y
27.3 CE operan un lmite a la actividad educativa del Estado.
3. La Sala declara que la alegacin de los recurrentes de que no se ha suministrado a
los padres informacin sobre los contenidos de la materia y que stos tienen un alto
51
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Iustel
grado de indefinicin, no es admisible atendido el hecho de los reglamentos estatales y

autonmicos que disean la materia han sido publicados oficialmente; otra cosa es que
algunas de sus previsiones puedan prestarse a diferentes lecturas. Por lo que, el deber
jurdico de cursar la materia Educacin para la Ciudadana es un deber jurdico vlido.
4. Llegados a este punto la Sala se plantea si existe o no un derecho a la objecin de
conciencia frente a la materia Educacin para la Ciudadana. Ello se podra tratar de
justificar por dos vas: bien por la existencia de un derecho a la objecin de conciencia
de alcance general, parte integrante del art.16.1 CE; bien por la existencia de un
especfico derecho a la objecin de conciencia en materia educativa, que nacera del
art.27.3 CE.
a) Respecto a la primera, la Sala declara que la CE no proclama un derecho a la
objecin de conciencia con alcance general el nico supuesto de reconocimiento
expreso es la objecin de conciencia al servicio militar (art.30.2 CE)-. Por consiguiente,
no es admisible la idea de que la libertad religiosa e ideolgica del art.16 CE garantiza no
slo el derecho a tener o no tener las creencias que cada uno estime convenientes, sino
tambin el derecho a comportarse en todas las circunstancias de la vida con arreglo a
las propias creencias, por dos razones: 1. una interpretacin sistemtica de la C.E.
conduce a concluir que la previsin expresa de un derecho a la objecin de conciencia al
servicio militar en el art.30.2 no tendra mucho sentido si existiese un derecho a la
objecin de conciencia de alcance general dimanante del art.16.1, adems de que el
tenor de este ltimo precepto no slo encuentra un lmite en la necesaria compatibilidad
con los dems derechos y bienes constitucionalmente garantizados, sino especfica y
expresamente "el mantenimiento del orden pblico protegido por la ley" (art.16.1 CE). 2.
Frente a la dudosa existencia en la Constitucin de un derecho a comportarse en todas
las circunstancias con arreglo a las propias creencias, se alza el mandato inequvoco del
art.9.1 CE: "Los ciudadanos y los poderes pblicos estn sujetos a la Constitucin y al
resto del ordenamiento jurdico."
En definitiva, el reconocimiento de un derecho a la objecin de conciencia de alcance
general, con base en el art.16.1 CE, equivaldra en la prctica a hacer depender la
eficacia de las normas jurdicas de su conformidad con cada conciencia individual, lo que
supondra socavar los fundamentos mismos del Estado democrtico de derecho.
La jurisprudencia constitucional espaola y los instrumentos internacionales suscritos
por Espaa tampoco han ofrecido base para afirmar la existencia de un derecho a la
objecin de conciencia con alcance general. Sin embargo, ello no excluye de raz, afirma
el Alto Tribunal, que en circunstancias verdaderamente excepcionales, no pueda
entenderse que de la C.E. surja tcitamente un derecho a quedar eximido del
cumplimiento de algn deber jurdico vlido (vid. p.e. objecin de conciencia al servicio
52
militar obligatorio, o la negativa a la prctica de abortos en los supuestos

despenalizados), en los que se percibe con absoluta nitidez la contraposicin radical
entre la conciencia de quienes pretenden ser eximidos de su cumplimiento y unos
deberes jurdicos bien precisos.
b) Respecto a la segunda cuestin, la Sala declara que tampoco el art.27.3 CE
permite afirmar que los padres tienen un derecho a la objecin de conciencia sobre
materias como Educacin para la Ciudadana, puesto que dicho precepto slo reconoce
el derecho a elegir la educacin religiosa y moral de los hijos, no sobre materias ajenas a
la religin y la moral. En la medida en que dicha asignatura abarca temas ajenos a la
religin o la moral en sentido propio, como son los relativos a la organizacin y
funcionamiento de la democracia constitucional, el significado de los fundamentales o,
incluso, usos sociales establecidos y reglas meramente tcnicas, no resulta aplicable el
art. 27.3 CE .
El Tribunal Supremo matiza que es preciso tener presente las peculiares
caractersticas de una materia obligatoria cuya finalidad declarada es educar a
ciudadanos. Declara que no es preciso entrar a examinar los contenidos concretos de la
asignatura, y que una vez verificado que es ajustada a derecho, autorizar exenciones
individuales de dicha materia sera tanto como poner en tela de juicio esa ciudadana
para la que se aspira a educar. En un Estado democrtico de derecho, el estatuto de los
ciudadanos es el mismo para todos, cualesquiera que sean sus creencias religiosas y
morales; y, precisamente por ello, en la medida en que esas creencias sean respetadas,
no hay serias razones constitucionales para oponerse a la existencia de una materia
obligatoria cuya finalidad es formar en los rudimentos de dicha ciudadana, incluido el
reconocimiento del propio derecho a la libertad ideolgica y religiosa.
Otra cosa son los contenidos que asignan las disposiciones generales a la materia
Educacin para la Ciudadana. La Sala declara que han de experimentar ulteriores
concreciones a travs del proyecto educativo de cada centro y de los textos que se
utilicen, as, como, de la manera en que se expongan. Proyectos, textos y explicaciones
que deben moverse en el marco descrito, esto es, el derecho de los padres a que se
mantengan dentro de los lmites del art.27.2 de la CE y a que, de ningn modo, se
deslicen en el adoctrinamiento por prescindir de la objetividad, exposicin crtica y del
respeto al pluralismo imprescindibles, cobra aqu tambin pleno vigor.
De ah que cuando proyectos, textos o explicaciones incurran en tales propsitos
desviados de los fines de la educacin, ese derecho fundamental les hace acreedores de
la tutela judicial efectiva, preferente y sumaria que han de prestarles los Tribunales de lo
Contencioso Administrativo, los cuales habrn de utilizar decididamente, cuando
proceda.
53
RGDC 8 (2009) 1-197
Iustel
El Tribunal insiste de nuevo en que el hecho de que la materia Educacin para la

Ciudadana sea ajustada a derecho y que el deber jurdico de cursarla sea vlido no
autoriza a la Administracin educativa -ni tampoco a los centros docentes, ni a los
concretos profesores- a imponer o inculcar, ni siquiera de manera indirecta, puntos de
vista determinados sobre cuestiones morales que en la sociedad espaola son
controvertidas.
Ello
es
consecuencia
del
pluralismo,
consagrado
en
nuestro
ordenamiento jurdico, y del deber de neutralidad ideolgica del Estado, que prohbe a
ste incurrir en cualquier forma de proselitismo. Las materias que el Estado, en su
irrenunciable funcin de programacin de la enseanza, califica como obligatorias no
deben ser pretexto para tratar de persuadir a los alumnos sobre ideas y doctrinas que independientemente de que estn mejor o peor argumentadas- reflejan tomas de
posicin sobre problemas sobre los que no existe un generalizado consenso moral en la
sociedad espaola.
En una sociedad democrtica, no debe ser la Administracin educativa -ni tampoco
los centros docentes, ni los concretos profesores- quien se erija en rbitro de las
cuestiones morales controvertidas. Estas pertenecen al mbito del libre debate en la
sociedad civil, donde no se da la relacin vertical profesor-alumno, y por supuesto al de
las conciencias individuales. Todo ello implica que cuando deban abordarse problemas
de esa ndole al impartir la materia Educacin para la Ciudadana -o, llegado el caso,
cualquiera otra- es exigible la ms exquisita objetividad y el ms prudente
distanciamiento.
1) Frente a esta sentencia se formula voto particular por el Magistrado Excmo. Sr. D.
Juan Jos Gonzlez Rivas, cuya discrepancia con el fallo judicial se basa en la
disconformidad con la abstencin a examinar el contenido de los Reales Decretos
1513/06, 1631/06 y 1467/06 reguladores de la referida asignatura en los distintos niveles
educativos. Del anlisis sistemtico de la LOE y de los Reales Decretos que lo
desarrollan, se extrae la consecuencia de estar ante una materia escolar concebida en
su orientacin, estructura y desarrollo como una teora general sobre el hombre y los
principios ticos que se presenta en el fondo como una asignatura con un amplio
contenido constitucional, perfecta y necesariamente asumible -que entran en el ejercicio
de la funcin-deber de intervencin del Estado en materia de educacin- y con un
contenido reducido con proyeccin moral que choca con la libertad de opcin de los
padres y de los titulares de los Centros docentes en los trminos del art.27.3 de la CE. A
la luz de lo expuesto, los padres podan presentar en nombre de sus hijos el
reconocimiento de la exencin parcial a la asignatura Educacin para la Ciudadana en
aquellos contenidos que se proyectan sobre aspectos morales, insertados en la
privacidad y autonoma personal al objeto de obtener el correspondiente amparo para la
54
proteccin de los fundamentales de la persona, con sujecin a las normas internas

(artculos 16.1 y 3, 27.3 y 30.2 de la Constitucin), y las normas internaciones.
2) Tambin se formula voto particular por el Excmo. Sr. Magistrado Don Manuel
Campos Snchez-Bordona que sostiene q
ue el art.27.3 de la C.E. sera la norma
clave para la resolucin del litigio en la medida en que constituye la plasmacin singular
dentro del mbito educativo de la libertad reconocida en el art.16.1 de la C.E. Se trata,
pues, propiamente de un derecho activo a elegir y no meramente de un derecho (de
carcter ms bien reaccional) a objetar. De modo que salvo interpretacin
significativamente reductora del art.27.3 CE no ve cmo dicha garanta puede ser
compatible con la imposicin de unos contenidos, religiosos o morales, que aqullos
rechazan precisamente en razn de sus convicciones. El problema de fondo estriba en
que la proteccin de las convicciones morales que el art.27.3 garantiza presenta
dificultades cuando se contrasta con la imposicin obligatoria de contenidos educativos
de carcter axiolgico (la enseanza de una "tica comn", como sucede con el Real
Decreto 1631/2006, por el que se establecen las enseanza mnimas correspondientes a
la Educacin Secundaria Obligatoria), lo que conduce a cierta confusin entre lo que son
normas jurdicas y postulados morales. La sentencia distingue entre un espacio de
"valores ticos comunes" o moral comn subyacente en los derechos fundamentales", y
otro exclusivamente privado: "planteamientos ideolgicos, religiosos y morales
individuales". Respecto al primero, el poder pblico puede vlidamente promover
adhesiones y fomentar sentimientos que favorezcan su vivencia prctica, una cierta
"moral comn" de carcter pblico, que quedara sustrado a la posibilidad de disensin
de los padres. El problema es que ese referente tico comn al que alude el Real
Decreto no es tan slo el que "subyace" en los derechos fundamentales: son esos
mismos derechos fundamentales u otros derechos constitucionales o derivados de la
propia Constitucin, que se transmutan en pautas morales a las que deben atenerse los
alumnos, cualesquiera sean las convicciones de los padres al respecto, las cuales han
de ceder ante la "moral pblica" as configurada. Lo que contradice el art.27.3 C.E.
La solucin a este problema pasaba por el reconocimiento a los padres ex art.27.3
C.E. el derecho a la eleccin y, en consecuencia, a la dispensa o exencin previa en
tanto el rgimen jurdico de la asignatura, en relacin con los contenidos y orientaciones
que el Real Decreto establece.
3) Asimismo se formula voto particular por el Magistrado Excmo. Sr. Don Jess
Ernesto Peces Morate al que se adhieren los Magistrados Excmos. Sres. Don Mariano
de Oro-Pulido Lpez y Don Pedro Jos Yage Gil cuya discrepancia con la sentencia se
manifiesta por la admonicin formulada por sta a que cuando deban abordarse
cuestiones morales controvertidas la materia Educacin para la Ciudadana -o, cualquier
55
RGDC 8 (2009) 1-197
Iustel
otra- sea exigible la ms exquisita objetividad y el ms prudente distanciamiento. La

discrepancia se centra en que no es cometido de los jueces y tribunales aconsejar a las
instituciones pblicas o privadas el comportamiento que deben adoptar en el tratamiento
de cuestiones morales controvertidas sino dirimir los conflictos concretos sometidos a su
jurisdiccin, dndoles la solucin que, a su juicio, sea justa en evitacin tambin de
ulteriores litigios. En este sentido este voto particular declara que la cuestin no es si
existe un especfico derecho a la objecin de conciencia en el mbito educativo -el hecho
de que sta slo se mencione expresamente en el art.30.2 de la C.E. no implica que sta
no admita con carcter general tal derecho (como as lo ha hecho el Tribunal
Constitucional en algunas ocasiones)-, sino si se ha vulnerado o no el derecho de los
padres a impartir la educacin moral de sus hijos conforme a sus convicciones, lo que, a
su juicio, se ha producido.
4) Se formula asimismo voto particular por el Magistrado Excmo. Sr. Don Emilio Fras
Ponce al que se adhiere el Magistrado Excmo. Sr. D. Juan Gonzalo Martnez Mic, que
sostiene que el contenido constitucional de la enseanza bsica obliga tanto a los
ciudadanos como a los poderes pblicos. Esta competencia de los poderes pblicos se
ha de armonizar, sin embargo, con el principio de neutralidad ideolgica, derivacin
obligada del principio de libertad ideolgica, religiosa o de conciencia (art.16), as como
de la proclamacin del pluralismo poltico (art.1.1), por lo que, ms all de los valores
que constituyen el sustrato moral del sistema constitucional, la intervencin en la
educacin de los poderes pblicos es difcilmente justificable en cuanto puede afectar al
ejercicio de los derechos y libertades, como la libertad de enseanza. Entre estos
derechos est el de los padres a elegir para sus hijos la formacin religiosa y moral que
coincida con sus propias convicciones, derecho que est tambin vinculado con la
libertad de enseanza. En consecuencia, los poderes pblicos tienen vedado, en
principio, el establecimiento, de modo imperativo, de enseanzas que tengan por objeto
la formacin moral y religiosa de los alumnos, lo que supone un lmite a la capacidad de
los poderes pblicos para definir la educacin cvica (art.27.3). de ah que hubiera sido
preciso examinar si el desarrollo reglamentario dado a la asignatura introducida por la
Ley Orgnica 2/2008, de 3 de Mayo, de Educacin, infringa o no el art.27.3 C.E. pues en
el fondo del asunto lata la inconstitucionalidad de dicha normativa, ya que el Gobierno, a
la hora de regular la materia "Educacin para la Ciudadana", se ha excedido en sus
competencias, al incluir contenidos de formacin moral y su expresa pretensin de
conformar en los alumnos una conciencia una moral pblica, imponindoles una serie de
valores concretos elegidos por el Estado en un determinado momento histrico,
erigindose as en adoctrinador, adems de establecer criterios de evaluacin que
conllevan la obligacin de adherirse a los mismos, lo que implica una vulneracin del
56
derecho de los padres a decidir la formacin moral y religiosa que quieren para sus hijos.
En definitiva, estimamos que las normas reglamentarias imponen como obligatoria una
moral relativista, que no todos los ciudadanos pueden compartir, y que, adems, invade
el terreno de la moral privada , y que no es neutral, ni plural, ni objetiva, al pretender
inmiscuirse en la educacin moral de los alumnos, desplazando la prioridad de los
padres en la educacin de sus hijos.
5) El ltimo voto particular se formula por el Magistrado Excmo. Sr. D. Jos Manuel
Sieira Mguez, al que se adhieren los Magistrados el Excmo. Sr. D. Jos Diaz Delgado y
la Excma. Sra. Da. Celsa Pico Lorenzo que sostienen que, si bien el derecho a la
objecin de conciencia no es ilimitado, no cabe excluir su reconocimiento en va judicial,
por cuanto del art.16 de la C.E. no slo se deriva la libertad de pensar y exponer
pblicamente las propias ideas, sino que tambin incluye, una dimensin externa de
agere licere que faculta a los ciudadanos para actuar con arreglo a sus propias
convicciones y mantenerlas frente a terceros. Esa libertad es el fundamento para el
reconocimiento de otras libertades como son la libertad de expresin, de difusin de las
propias ideas, de informacin, la libertad de ctedra a que se refiere el art.20; pero este
precepto va ms all y reconoce expresamente la libertad religiosa, cuyo alcance habr
de determinarse ponindolo en relacin con el art.27.3 C.E. sin que pueda quedar
reducido simplemente a la libertad de pensamiento y de difusin de las propias ideas. De
ah que, quepa un reconocimiento en va jurisdiccional del derecho a la objecin de
conciencia sin necesidad de una interpositio legislatoris. Forzoso es reconocer que el
derecho a la objecin de la conciencia exige que nos situemos frente a un deber
conforme al ordenamiento jurdico que suponga una obligacin incompatible con la
propias creencias o principios morales. Por lo tanto la va de la objecin de conciencia es
una va apta en materia educativa para demandar la exencin a la obligatoriedad de
cursar una determinada materia.
Derecho a la libertad religiosa del Juez en el ejercicio de su funciones: objecin
de conciencia: inadmisin. Principio de sometimiento a la ley y al Derecho.
Sentencia de 11 de mayo de 2009 (N Recurso: 69/2007. Ponente: Excmo. Sr. D.
Pablo Lucas Murillo de la Cueva) Ref. Iustel: 291609
El Tribunal Supremo desestima un recurso contencioso-administrativo interpuesto por
el titular de un Juzgado de Primera Instancia e Instruccin contra el acuerdo adoptado
por el Pleno del Consejo General del Poder Judicial desestimatorio del recurso de alzada
interpuesto por el recurrente contra la resolucin de la Comisin Permanente de dicho
Consejo que le deneg el ejercicio del derecho a la objecin de conciencia en relacin
57
RGDC 8 (2009) 1-197
Iustel
con los expedientes matrimoniales entre personas del mismo sexo cuya tramitacin se
siguiera en el Registro Civil de su cargo.
El Alto Tribunal, amparndose en las resoluciones adoptadas por el Pleno de esta
Sala que se han ocupado de esta cuestin (Vid.STS 11 de febrero de 2009) rechaza que
en nuestro ordenamiento constitucional tenga cabida un derecho general a la objecin de
conciencia susceptible de hacerse valer pese a no contar con un reconocimiento formal
en el texto fundamental o en la Ley y que pueda sustentarse en el citado art.16 de la
C.E.
Los argumentos empleados son:
1. El nico supuesto en el que la Constitucin contempla la objecin de conciencia
frente a la exigencia del cumplimiento de un deber pblico es el previsto en su art.30.2
a saber, objecin de conciencia al servicio militar-. La doctrina del Tribunal Constitucional
solamente ha admitido, fuera de ese caso, el derecho a objetar por motivos de
conciencia del personal sanitario que ha de intervenir en la prctica del aborto en las
modalidades en que fue despenalizado.
2. Nada obsta que el legislador ordinario, siempre que respete las exigencias
derivadas del principio de igualdad ante la ley, reconozca la posibilidad de dispensa por
razones de conciencia de determinados deberes jurdicos. No obstante, en tal caso, se
tratara de un derecho a la objecin de conciencia de rango puramente legislativo --no
constitucional-- y, por consiguiente, derivado de la libertad de configuracin del
ordenamiento de que dispone el legislador democrtico, el cual podra crearlo,
modificarlo o suprimirlo segn lo estimase oportuno.
3. De la Constitucin no surge un derecho a la objecin de conciencia de alcance
general, que no podra ser ignorado por el legislador. Del artculo 16 CE no se extrae que
la libertad religiosa e ideolgica garantice, no slo el derecho a tener o no tener las
creencias que cada uno estime convenientes, sino tambin el derecho a comportarse en
todas las circunstancias de la vida con arreglo a las propias creencias. Dos razones
apoyan esta posicin:
En primer lugar, la interpretacin sistemtica del texto constitucional no conduce a
esa conclusin. La previsin del derecho a la objecin de conciencia al servicio militar del
art.30.2 no tendra sentido si existiese un derecho a la objecin de conciencia de alcance
general dimanante del art.16. La libertad religiosa e ideolgica no slo encuentra un
lmite
en
la
necesaria
compatibilidad
con
los
dems
derechos
bienes
constitucionalmente garantizados, sino que topa con un lmite especfico y expresamente

establecido en al artculo 16.1 de la Constitucin: "el mantenimiento del orden pblico
protegido por la ley"; referido, por definicin, a conductas externas reales y perceptibles.
El constituyente nunca pens que las personas puedan comportarse siempre segn sus
58
propias creencias, sino que tal posibilidad termina, cuanto menos, all donde comienza el
orden pblico.
En segundo lugar, en contraposicin a la dudosa existencia en la Constitucin de un
derecho a comportarse en todas las circunstancias con arreglo a las propias creencias,
se alza el mandato inequvoco y, de alcance general del art.9.1 CE: "Los ciudadanos y
los poderes pblicos estn sujetos a la Constitucin y al resto del ordenamiento jurdico";
mandato incondicionado de obediencia al Derecho, el cual en nuestra Constitucin es
elaborado por procedimientos democrticos.
El reconocimiento de un derecho a la objecin de conciencia de alcance general a
partir del art.16, equivaldra en la prctica a que la eficacia de las normas jurdicas
dependiera de su conformidad con cada conciencia individual, lo que supondra
socavar los fundamentos mismos del Estado democrtico de Derecho.
En conclusin, si uno de los rasgos distintivos de la posicin de los miembros de la
Carrera Judicial, en tanto que ejercen la potestad jurisdiccional o aquellas otras
funciones que el artculo 117.4 CE autoriza al legislador a encomendarles, es su
sumisin nica a la legalidad en el doble sentido que se ha dicho, est claro que no
pueden dejar de cumplir los deberes que emanan de la misma a falta de previsin
expresa que se lo autorice. En caso contrario, se resentira esencialmente la
configuracin del Poder Judicial y la funcin de garanta del ordenamiento jurdico y de
los derechos e intereses legtimos de los ciudadanos que el constituyente le ha confiado.
Frente a ello, carece de trascendencia que sea posible o no sustituir al encargado del
Registro Civil en un caso concreto, ni de que haya formas de evitar perjuicios a terceros,
pues del principio que somete al juez a la Ley en cualquiera de los cometidos que tiene
atribuidos convierte su intervencin, precisamente por esa sumisin y por los otros
rasgos que le caracterizan -- independencia, imparcialidad, responsabilidad-- en garanta
de los derechos e intereses legtimos de todos. Principio fundamental que se vera en
cuestin desde el momento en que se subordinara a consideraciones de conciencia el
cumplimiento de las funciones judiciales o, en este caso, registrales, previstas por
normas legales vlidas, especialmente, si como, en este caso, tienen un carcter
tcnico, absolutamente desvinculado de toda prctica religiosa.
III. 4.- DERECHO A LA LIBERTAD Y A LA SEGURIDAD (artculo 17 C.E.)
SALA DE LO PENAL.
Sentencia de 26 de noviembre de 2008 (N de Recurso: 10211/2008. Ponente:
Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz) Ref. Iustel: 287113
En esta sentencia la Sala de lo Penal analiza la distincin entre los delitos de
coacciones y la detencin ilegal, que tienen como denominador comn proteger la
libertad individual.
59
RGDC 8 (2009) 1-197
Iustel
Al efecto seala que hay dos principios esenciales para delimitar dicha frontera que
se refieren a la especialidad y a la subsidiariedad. El primero, en la medida que la
coaccin es el gnero y la detencin ilegal la especie, puesto que la primera protege la
libertad de obrar del individuo en sentido genrico, mientras que el segundo se endereza
a garantizar una manifestacin especfica de aqul valor, cual es la libertad ambulatoria,
de locomocin o de desplazamiento de la persona (a cuyo efecto es preciso tener en
cuenta el factor tiempo), en lnea con la proteccin constitucional dispensada por el art.
17 CE. Es por ello que el delito de coacciones se aplicar subsidiariamente cuando el
atentado contra la libertad no constituya a su vez un ataque a la libre movilidad, de forma
que siempre restar el cauce ms genrico de la libertad de obrar en general que se
encuentra en la base de las coacciones; naturalmente todo ello sin desconocer que el
elemento coactivo tambin se encuentra presente en otros muchos supuestos delictivos
en concurrencia con otros bienes jurdicos (agresiones sexuales o robos con violencia e
intimidacin).
Tras analizar los matices que han sido puestos de manifiesto por la Jurisprudencia en
relacin con ambos delitos, la Sala recuerda que el artculo 17 C.E garantiza el derecho
a la libertad y a la seguridad desde la perspectiva de que nadie puede ser privado de
aqulla sino con la observancia de lo establecido en este artculo y en los casos y forma
previstos en la ley, que incluye especficamente la libertad en su manifestacin de libre
circulacin, movilidad o locomocin de la , es decir, la libertad ambulatoria, de forma que
cuando es esta manifestacin la que resulta afectada por la violencia, intimidacin o
compulsin que exige el tipo de las coacciones, debe ser aplicado el subtipo agravado
que comentamos.
Es claro que no todo atentado contra la libertad de obrar del individuo supone
cercenar su libertad excluye otras manifestaciones referidas a la restriccin de un
derecho fundamental como el sealado ms arriba, la libertad ambulatoria o
negativamente la no detencin o encierro de una fuera de los casos previstos por la
Constitucin y la Ley. Por otra parte, tampoco puede afirmarse que todo atentado o
restriccin de la libertad ambulatoria incondicionalmente implique la aplicacin del tipo de
detencin ilegal, como se desprende de la Jurisprudencia de esta Sala, de forma que es
posible, como ha hecho la Audiencia aplicar el subtipo agravado en un caso como el
presente en el que lo que estaba en juego era la restriccin de la libertad ambulatoria de
los sujetos pasivos del delito aunque los hechos no hayan sido subsumidos en el tipo de
detencin ilegal y s en el de coacciones.
III. 5.- DERECHO AL HONOR, A LA INTIMIDAD Y A LA PROPIA IMAGEN.
INVIOLABILIDAD DEL DOMICILIO. SECRETO DE LAS COMUNICACIONES (artculo
18 C.E.):
60
Derecho al honor: contenido: prestigio profesional. Lmites.

SALA DE LO CIVIL.
Sentencia de 16 de octubre de 2008 (N de Recurso: 2592/2004. Ponente: Excmo. Sr.
D. Clemente Auger Lian) Ref. Iustel: 284204
En el presente caso al Alto Tribunal, evocando la jurisprudencia de la Sala y la
doctrina constitucional entra a analizar el contenido del derecho fundamental al honor.
En primer lugar, declara que el honor, consiste en la dignidad personal reflejada en la
consideracin de los dems y en el sentimiento de la propia persona, concepto que
aparece desdoblado, por tanto, en un aspecto trascendente -consideracin externa de la
persona, esto es, en su dimensin social., y en un aspecto inmanente, subjetivo e
individual -consideracin que de s tiene uno mismo-. Constituye un concepto jurdico
normativo cuya precisin depende de las normas, valores e ideas sociales vigentes en
cada momento, pero que, sin embargo, no ha impedido definir su contenido
constitucional abstracto, afirmando que el derecho al honor ampara la buena reputacin
de una persona, protegindola frente a expresiones o mensajes que lo hagan
desmerecer de la consideracin ajena al ir en su descrdito o menosprecio, o que sean
tenidas en el concepto pblico como afrentosas.
En segundo lugar, en la proteccin del honor se incluye el prestigio profesional, tanto
respecto de las personas fsicas como de las personas jurdicas. El juicio crtico o la
informacin divulgada acerca de la conducta profesional o laboral de una persona puede
constituir un autntico ataque a su honor profesional, incluso de especial gravedad, ya
que la actividad profesional suele ser una de las formas ms destacadas de
manifestacin externa de la personalidad y de la relacin del individuo con el resto de la
colectividad, de forma que la descalificacin injuriosa o innecesaria de ese
comportamiento tiene un especial efecto sobre dicha relacin y sobre lo que los dems
puedan pensar de una persona, repercutiendo tanto en los resultados patrimoniales de
su actividad como en la imagen personal que de ella se tenga.
Ahora bien, no siempre el ataque al prestigio profesional se traduce en una
vulneracin del honor. Desde la perspectiva de la proteccin constitucional, no es
necesariamente lo mismo el honor y el prestigio profesional. Pese a que los contornos no
son siempre fciles de deslindar, no deben llevar a confundir lo que constituye una
simple crtica a la pericia de un profesional en el ejercicio de una actividad con un
atentado a su honor.
En consecuencia, slo la difusin de hechos directamente relativos al desarrollo y
ejercicio de la actividad profesional de una persona constituye una intromisin ilegtima
en el derecho al honor cuando excedan de la libre crtica a la labor profesional, siempre
que por sus caractersticas, naturaleza y forma en que se hace la divulgacin la hagan
61
RGDC 8 (2009) 1-197
Iustel
desmerecer en la consideracin ajena de su dignidad como persona . La proteccin del

art.18.1 de la C.E., por tanto, solo alcanza a aquellas crticas que, pese a estar
formalmente dirigidas a la actividad profesional de un individuo, constituyen en el fondo
una descalificacin personal, al repercutir directamente en su consideracin y dignidad
individuales, poseyendo un especial relieve aquellas infamias que pongan en duda o
menosprecien su probidad o su tica en el desempeo de aquella actividad; lo que,
obviamente, depender de las circunstancias del caso, de quin, cmo, cundo y de qu
forma se ha cuestionado la vala profesional del ofendido.
La jurisprudencia de esta Sala, ha admitido que el prestigio profesional (el de toda
persona cuando acta dentro del rea de su actividad laboral, artstica, deportiva,
cientfica o similar), y que tiene repercusin en el mbito social, forma parte de la
trascendencia en que se desenvuelve el honor, pero se exige, para que el ataque al
mismo integre adems una trangresin del derecho fundamental, que revista un cierto
grado de intensidad. No basta la mera crtica de la actividad profesional, sino que es
menester la descalificacin injuriosa o innecesaria del comportamiento profesional de
una persona, especialmente mediante infamias que pongan en duda o menosprecien su
probidad o tica en el desempeo de aquella actividad, lo que deber apreciarse en
funcin de las circunstancias del caso (STS de 25 de febrero de 2008).
De otro lado, la libertad de expresin reconocida en el art.20 de la C.E., alude a la
emisin de juicios personales y subjetivos, creencias, pensamientos y opiniones, sin
pretensin de sentar hechos y afirmar datos objetivos, y dispone de un campo de accin
que slo viene delimitado por la ausencia de expresiones injuriosas o sin relacin con las
ideas u opiniones que se expongan y que resulten innecesarias para la exposicin de las
mismas. El contenido del derecho fundamental comprende la crtica de la conducta de
otro, aun cuando pueda molestar, inquietar o disgustar, pues as lo requiere el
pluralismo, la tolerancia y el espritu de apertura, sin los cuales no existe la sociedad
democrtica. Este mbito de tutela debe, sin embargo, modularse en presencia del
prestigio profesional; y, desde luego, deja fuera del mismo a las frases y expresiones
ultrajantes u ofensivas, sin relacin con las ideas u opiniones que se expongan y, por
tanto, innecesarias a este propsito, dado que el artculo 20.1 a) de la Constitucin no
reconoce un pretendido derecho al insulto, que sera incompatible con una norma
fundamental.
La libertad de expresin, como tambin ocurre con la de informacin, adquieren
especial relevancia constitucional cuando se ejercitan en conexin con asuntos que son
de inters general por las materias a que se refieren y por las personas que en ellas
intervienen y contribuyen, en consecuencia, a la formacin de la opinin pblica,
alcanzando entonces su mximo nivel de eficacia justificadora frente al derecho al honor,
62
el cual se debilita, proporcionalmente, como lmite externo de las libertades de expresin

e informacin; lmites ms amplios cuando se refiere a personas que, por dedicarse a
actividades pblicas o estar implicadas en asuntos de relevancia pblica, estn
expuestas a un riguroso control de sus actividades y manifestaciones, que si se tratase
de simples particulares sin proyeccin pblica alguna, pues, en un sistema inspirado en
los valores democrticos, la sujecin a esa crtica es inseparable de todo cargo de
relevancia pblica, con las limitaciones anteriormente mencionadas.
Derecho al honor de las personas jurdicas.
SALA DE LO CIVIL:
Jos Almagro Nosete) Ref. Iustel: 293425
La Sala reconoce, al amparo de su jurisprudencia, la posibilidad de que tenga lugar
una vulneracin del derecho al honor de la personas jurdicas: una persona jurdica que
es atacada en su buena fama, prestigio o su honor, tiene indudablemente accin para
su proteccin, sea persona jurdica de tipo personalista ( universitas personarum) sea de
tipo patrimonialista ( universitas bonorum) (Sentencia de 9 de octubre de 1997).
Asimismo la doctrina constitucional (STC 139/1995, de 26 de septiembre) recuerda
que ninguna norma constitucional ni de rango legal impide que las personas jurdicas
puedan ser sujetos de los derechos fundamentales; la Constitucin contiene un
reconocimiento de derechos fundamentales para determinados tipos de organizaciones;
aunque el honor es un valor referible a personas individualmente consideradas, el
derecho a su propia estimacin no es patrimonio exclusivo de las mismas; el significado
del derecho al honor ni puede ni debe excluir de su mbito de proteccin a las personas
jurdicas; la persona jurdica puede ver lesionado su derecho al honor a travs de la
divulgacin de hechos concernientes a su entidad, cuando la difame o la haga
desmerecer en la consideracin ajena (vid. tambin la STS de 14 de marzo de 1996).
Violacin del derecho al honor: inclusin errnea en registro de moroso:
existencia.
SALA DE LO CIVIL
.
Sentencia de 24 de abril de 2009 (N de Recurso: 2221/2002. Ponente: Excmo. Sr. D.
Xavier O'callaghan Muoz) Ref. Iustel: 290538
La Sala declara que, tradicionalmente, ha mantenido la posicin de entender que la
inclusin, faltando a la veracidad, por una entidad, en un registro de solvencia
patrimonial -los llamados "registros de morosos"- implica un atentado al derecho del
honor del interesado que ha aparecido en tal registro errneamente, por cuanto es una
63
RGDC 8 (2009) 1-197
Iustel
imputacin, la de ser moroso, que lesiona la dignidad de la persona y menoscaba su

fama y atenta a su propia estimacin.
Efectivamente, tal persona, ciudadano particular o profesionalmente comerciante, que
se ve incluido en dicho registro, le afecta directamente a su dignidad, interna o
subjetivamente e igualmente le alcanza, externa u objetivamente en la consideracin de
los dems, ya que se trata de un imputacin de un hecho consistente en ser incumplidor
de su obligacin pecuniaria que, como se ha dicho, lesiona su dignidad y atenta a su
propia estimacin, como aspecto interno y menoscaba su fama, como aspecto externo.
Es intrascendente el que el registro haya sido o no consultado por terceras personas,
ya que basta la posibilidad de conocimiento por un pblico, sea o no restringido, y que
esta falsa morosidad haya salido de la esfera interna del conocimiento de los supuestos
acreedor y deudor, para pasar a ser de una proyeccin pblica. S, adems, es conocido
por terceros y ello provoca unas consecuencias econmicas (como la negacin de un
prstamo hipotecario) o un grave perjuicio a un comerciante (como el rechazo de la lnea
de crdito) sera indemnizable, adems del dao moral que supone la intromisin en el
derecho al honor y que impone el artculo 9.3 de la Ley reguladora de 5 de mayo de
1982 .
Violacin del derecho al honor en un programa de televisin: inexistencia:
Reportaje neutral:
SALA DE LO CIVIL:
Sentencia de 4 de diciembre de 2008 (N de Recurso: 915/2004.Ponente: Excmo. Sr.
D. Antonio Salas Carceller) Ref. Iustel: 286937
En el proceso la Sala entra a examinar si el reportaje emitido en un programa de
Televisin Espaola sobre los abusos deshonestos que aos atrs haba sufrido una
mujer y por los cuales el autor material (to de la vctima) haba sido condenado
vulneraba o no el derecho al honor de ste.
En el referido programa no se mencionaba el nombre del demandante, aunque
apareca brevemente una imagen de la calle donde se encontraba la casa donde se
cometieron los referidos abusos, hablndose de una violacin en la persona de la
entonces menor doa Emilia, sin imagen alguna del autor, haciendo unas
declaraciones la madre de la vctima en las cuales se refera a tales hechos atribuidos a
"su cuado" y manifestaba las graves secuelas psquicas que haban quedado a su hija.
La Sala declara que en este caso se impone la aplicacin de la doctrina sobre el
reportaje neutral que justifica la actuacin de Televisin Espaola. Para ello cita la
jurisprudencia constitucional (vid.STC nm. 139/2007, de 4 junio), que seala como
requisitos para su existencia los siguientes: a) El objeto de la noticia ha de hallarse
constituido por declaraciones que imputan hechos lesivos del honor, pero que han de
64
ser por s mismas, noticia y han de ponerse en boca de personas determinadas

responsables de ellas. De modo que se excluye el reportaje neutral cuando no se
determina quin hizo tales declaraciones; y b) El medio informativo ha de ser mero
transmisor de tales declaraciones, limitndose a narrarlas sin alterar la importancia que
tengan en el conjunto de la noticia. De modo que si se reelabora la noticia no hay
reportaje neutral.
Consecuentemente la mayor o menor proximidad al reportaje neutral modula la
responsabilidad por el contenido de las declaraciones. As la ausencia o el cumplimiento
imperfecto de los sealados requisitos determinarn el progresivo alejamiento de su
virtualidad exoneratoria. Igualmente estaremos ante un reportaje neutral si el medio de
comunicacin se ha limitado a cumplir su funcin transmisora de lo dicho por otro,
aunque l haya provocado esa informacin, siempre que no la manipule mediante su
artero fraccionamiento en el seno de un reportaje de mayor extensin, interfiriendo en su
discurrir con manifestaciones propias, componindolo con textos o imgenes cuyo
propsito sea, precisamente, quebrar la neutralidad del medio de comunicacin respecto
de lo trascrito, de suerte que esa informacin haya dejado de tener su fuente en tercero,
para hacerla suya el medio de comunicacin que la reproduce y difunde; es decir,
cuando el medio, haya permanecido o no ajeno a la generacin de la informacin, no lo
fuera, y esto es lo que importa, respecto de la forma en la que lo ha transmitido al
pblico.
Asimismo, la Sala evocando su propia jurisprudencia (entre otras, STS de 26 de julio
de 2006) declara que habr "reportaje neutral" cuando se ha dado a la informacin un
tratamiento objetivo, al no introducirse juicios de valor en el mismo, sino expresiones
dirigidas slo a contextualizar la informacin.
As ha de estimarse que sucedi en el presente caso en el cual Televisin Espaola
S.A. se limit, en el programa referido, a dar cobertura y alcance informativo a la
expresin de unos hechos por parte de quien los sufri, como madre de la ofendida, sin
identificacin directa de la persona del autor, ni aadido alguno que pudiera atentar al
honor del mismo; permitiendo a la interesada reflejar la existencia de unos hechos, cuya
veracidad en parte amparada en una sentencia judicial.
Violacin del derecho al honor en el contexto de la confrontacin poltica:
inexistencia.
SALA DE LO CIVIL:
Sentencia de 21 de enero de 2009 (N de Recurso: 1888/2006 Ponente: Excmo. Sr.
D. Xavier O'callaghan Muoz) Ref .Iustel: 287595
De los hechos relacionados y de las sentencias dictadas en instancia se desprende
que lo que se discute es si un texto pronunciado oralmente en un estado de
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RGDC 8 (2009) 1-197
Iustel
confrontacin o incluso crispacin poltica, marcado por unos actos previos en la prensa,
un debate de reconocida tensin en la Asamblea y un final en que se pronunciaron las
palabras que se consideran por el demandante atentatorias a su honor, est o no bajo la
accin de proteccin del derecho al honor.
La Sala desestima el recurso de casacin y confirmar la sentencia desestimatoria
de la demanda inicial-. Para ello, recuerda que la jurisprudencia tradicionalmente se ha
mantenido constante en este tema teniendo al declarar que la polmica poltica no tena
acceso a procesos judiciales. Solamente en el ao 2008 son frecuentes las sentencias
que reiteran la prevalencia de la libertad de expresin respecto del derecho al honor en
contextos de contienda poltica, o dicho desde otro punto de vista, no se considera
intromisin en el honor la confrontacin poltica que lleva consigo crticas,
descalificaciones y expresiones; otra cosa es el prestigio profesional, que s es objeto de
proteccin como expresin del derecho al honor desde la STC 223/1992, 14 de
diciembre.
En el presente se ha producido una agria polmica de carcter netamente poltico y
entre las muchas expresiones que mediaron se menciona la profesin del recurrente,
pero no es ataque a sta sino a su condicin poltica. Por otra parte, no se considera que
existan expresiones injuriosas, vejatorias o difamatorias. Se ha repetido que la libertad
de expresin y el derecho a informar no alcanza a un inexistente "derecho al insulto"; el
comentario del demandado acerca del demandante puede ser molesto, pero no
insultante, es un ataque a su persona, pero dentro de la crispacin poltica, no como
vejacin, por ms que se intente extraer definiciones acadmicas de palabras concretas
fuera de contexto. Precisamente el contexto, necesario para el adecuado conocimiento
del caso, evita la consideracin de afrentosa de una crtica que puede ser mordaz, pero
no es ofensiva, dentro de un contexto, como es la tensin y los excesos verbales que se
produjeron en la Asamblea.
Derecho a la intimidad y a la propia imagen: anlisis.
SALA DE LO CIVIL.
Sr. D. Clemente Auger Lian) Ref. Iustel: 284944
El pleito del que trae causa el presente recurso vers sobre la posible existencia de
una
intromisin ilegtima en el honor, la intimidad personal y la propia imagen de la
demandante, a resultas de la divulgacin en una revista del sector de la llamada "prensa
rosa" de varias fotografas en las que se la poda ver en compaa de un varn de
reconocida notoriedad pblica, en el interior de un vehculo y, aparentemente, en actitud
de estar manteniendo una relacin sexual, interesando la actora en base a estos hechos
66
la condena solidaria del director de la referida revista -recurrente en casacin-, editora de

la misma, del fotgrafo que capt las imgenes, y de la agencia de noticias para la que
ste trabajaba, a indemnizar los daos y perjuicios ocasionados, y a que se publicara la
sentencia en tres peridicos de difusin nacional, adems de en la propia revista.
1. La Sala comienza sealando el mbito material de los derechos en conflicto. As la
intimidad personal (y familiar) tiene por objeto garantizar al individuo un mbito
reservado de su
vida vinculado con el respeto de su dignidad como persona (art. 10.1 CE ), frente a la
accin y el
conocimiento de los dems, sean stos poderes pblicos o simples particulares. De
suerte que el derecho a la intimidad atribuye a su titular el poder de resguardar ese
mbito reservado (SSTC 231/1988, de 2 de diciembre y 197/1991, de 17 de octubre ),
frente a la divulgacin del
mismo por terceros y una publicidad no querida. No garantiza una intimidad
determinada sino el derecho a poseerla, disponiendo a este fin de un poder jurdico
sobre la publicidad de la informacin relativa al crculo reservado de su persona y su
familia, con independencia del contenido de aquello que se desea mantener al abrigo del
conocimiento pblico. Esto es, Art. 18.1 el secreto sobre nuestra propia esfera de vida
personal y, por tanto, veda que sean los terceros particulares o poderes pblicos,
quienes decidan cules son los contornos de nuestra vida privada (STS de 6 de
noviembre de 2003, entre otras, y STC 231/1988, de 2 de diciembre) as como les
impone el deber de abstenerse de toda intromisin en esa esfera y la prohibicin de
hacer uso de lo conocido, salvo justificacin legal o consentimiento del afectado. Aunque
la intimidad se reduce cuando hay un mbito abierto al conocimiento de los dems, el
derecho constitucional no se ve minorado en el mbito que el sujeto se ha reservado,
porque a nadie se le puede exigir que soporte pasivamente la revelacin de datos, reales
o supuestos, relevantes de su vida privada o personal, los cuales no cabe desvelar de
forma innecesaria (STS de 26 de septiembre de 2008).
3. El derecho a la propia imagen, en cambio, es un derecho de la personalidad,
autnomo, distinto, por tanto, a los derechos a la intimidad y al honor, aunque
directamente relacionado con la intimidad, derivado como ste ltimo de la dignidad
humana, y dirigido a proteger la dimensin pblica y a impedir la obtencin, reproduccin
o publicacin de la propia imagen por parte de un tercero no autorizado. El Tribunal
Constitucional lo ha definido como "un derecho de la personalidad derivado de la
dignidad humana y dirigido a proteger la dimensin moral de las personas, que atribuye
a su titular un derecho a determinar la informacin grfica generada por sus rasgos
fsicos personales que puede tener dimensin pblica. La facultad otorgada por este
67
RGDC 8 (2009) 1-197
Iustel
derecho, en tanto que derecho fundamental, consiste en esencia en impedir la obtencin,

reproduccin o publicacin de la propia imagen por parte de un tercero, sea cual sea la
finalidad -informativa, comercial, cientfica, cultural, etc.- perseguida por quien la capta o
difunde" (STC 81/2001, de 26 de marzo, as como la 14/2003, de 28 de enero y la
127/2003, de 30 de junio ). Con
anterioridad, haba sealado que el derecho a la propia imagen, garantiza el mbito
de libertad de una persona respecto de sus atributos ms caractersticos, propios e
inmediatos, como son la imagen fsica, la voz o el nombre, cualidades definitorias del ser
propio y atribuidas como posesin inherente e irreductible a toda persona" (STC
117/1994, de 25 de abril).
Tratndose de derechos fundamentales distintos, puede ocurrir que una misma
accin afecte a uno slo de esos derechos o, por el contrario, como es ocurri en el caso
objeto de esta sentencia, que ambos resulten al mismo tiempo lesionados. En efecto,
mediante la captacin y reproduccin grfica de una determinada imagen de una
persona se puede vulnerar su derecho a la intimidad sin lesionar el derecho a la propia
imagen, -lo que suceder en los casos en los que mediante las mismas se invada la
intimidad pero la persona afectada no resulte identificada a travs de sus rasgos fsicos-,
y, a la inversa, tambin puede vulnerarse el derecho a la propia imagen sin conculcar el
derecho a la intimidad, supuesto ste que se producir cuando las imgenes permitan la
identificacin de la persona fotografiada, pero no entraen una intromisin en su
intimidad; pudiendo finalmente suceder, como en el caso enjuiciado, que una imagen
lesione al mismo tiempo ambos derechos, lo que ocurrira en los casos en los que revele
la intimidad personal y familiar y permita identificar a la persona fotografiada. Sin
embargo, esa ilegitimidad, no concurrir, cuando la injerencia estuviere expresamente
autorizada por ley o cuando el titular del derecho hubiese otorgado al efecto su
consentimiento expreso (art.2 LO 1/1982) (STS de 4 de noviembre de 2005) .
No obstante, lo anterior, an tratndose de derechos fundamentales en ningn caso
se trata de derechos absolutos. Es por ello que, aun en el caso de que la intromisin no
encuentre en la norma una causa justificadora, ni haya sido consentida, su calificacin
como ilegtima requiere, en caso de colisin con otros derechos fundamentales,
verbigracia, con la libertad de informacin que el rgano judicial lleve a cabo una
adecuada ponderacin de los derechos en litigio. Y esta ponderacin (SSTS de 29 de
junio de 2005 y 1 de octubre de 2008, entre otras) debe ajustarse a las siguientes
premisas: a) la delimitacin de la colisin entre tales derechos ha de hacerse caso por
caso sin que sea posible establecer apriorsticamente lmites entre uno y otro; b) ha de
llevarse a cabo teniendo en cuenta la posicin prevalente, que no jerrquica o absoluta,
que sobre los derechos de la personalidad del artculo 18 de la C.E ostenta tanto el
68
derecho a la libertad de informacin como el derecho a la libertad de expresin, c) la

preeminencia de la libertad de informacin, como causa de justificacin que permita que
una aparente intromisin pueda ampararse en la existencia de un bien o derecho
fundamental merecedor de mayor proteccin, pasa necesariamente porque la
informacin divulgada, adems de ser veraz (comprobada y contrastada segn los
cnones de la profesionalidad informativa (SSTC 6/1988 y 3/1997), afecte a un inters
general o relevancia pblica, "como presupuesto de la misma idea que noticia y como
indicio de correspondencia de la informacin con un inters general en el conocimiento
de los hechos sobre los que versa (SSTC 107/1988, 171/1990, 197/1991,214/1991,
20/1992, 40/1992, 85/1992, 41/1994, 138/1996 y 2/1997)", estando proscrita en todo
caso la utilizacin de expresiones injuriosas o difamantes.
En el presente caso la Sala desestima el recurso tras constatar la ausencia de
relevancia pblica de la informacin grfica divulgada. En efecto, a la luz de los hechos
probados, anteriormente referenciados, se descarta que la informacin publicada
responda a un inters pblico digno de proteccin que justifique la invasin en los
derechos a la intimidad y a la propia imagen en conflicto, atendiendo a las siguientes
circunstancias:
1.- Porque por ms que tanto la actora como su acompaante sean personas de
reconocida notoriedad pblica, y de que hayan podido consentir en otras ocasiones que
se accediera a otras parcelas de su vida privada, o hayan podido revelar aspectos
relacionados con sus relaciones sentimentales, ello no les priva de modo total y absoluto
de la facultad de decidir qu aspectos de su vida privada desean que sean puestos a
disposicin del pblico, y en qu momento y condiciones, si bien los personajes con
notoriedad pblica inevitablemente ven reducida su esfera de intimidad, no es menos
cierto que, ms all de
ese mbito abierto al conocimiento de los dems su intimidad permanece y, por tanto,
el derecho
constitucional que la protege no se ve minorizado en el mbito que el sujeto se ha
reservado y su eficacia como lmite al derecho de informacin es igual a la de quien
carece de toda notoriedad (STC 134/1999); doctrina predicable igualmente del derecho a
la propia imagen (STS de 12 de julio de 2002), siendo, lo relevante que no prestaron
consentimiento expreso en este caso ni a la
obtencin de las fotos ni a la publicacin ulterior de las mismas.
2.- Porque la superior proteccin de la libertad de informacin, para justificar la
intromisin en otros derechos fundamentales, dotando a la labor informadora de
legitimidad exculpante, precisa que la informacin, adems de ser veraz, afecte a hechos
de relevancia pblica, no siendo sta una caracterstica que presente la comunicada por
69
RGDC 8 (2009) 1-197
Iustel
la revista en cuestin, toda vez que, estando la sexualidad humana integrada por
definicin en la esfera ms ntima de la persona, y presuponerse, salvo demostracin
clara en sentido contrario, que la conducta sexual acontece en un espacio o mbito de
su intimidad que la persona desea voluntariamente poner a resguardo del conocimiento
de terceros, la mera divulgacin de fotografas de la pareja en momentos tan
indudablemente reservados, no responde a un inters pblico que haya de ser
considerado como digno
de proteccin, por ms que la revista pertenezca al mbito de la conocida como
"prensa rosa", pues, en todo caso, dicha informacin atendera tan slo a satisfacer la
curiosidad morbosa
del lector, aspecto que no cabe identificar con la existencia de un verdadero inters
pblico, al no poder calificarse como noticia de inters estrictamente pblico la
comunicacin o "chismorreo (STC de 4 de febrero de 1992 y STS de 11 de noviembre
de 2004).
Es verdad que no cabe apreciar intromisin ilegtima en los derechos fundamentales
cuando la est legalmente autorizada o cuando el titular del derecho hubiere prestado su
consentimiento expreso (art.2.2 LO 1/1982; lo que no concurre en este caso. Para la
apreciacin del consentimiento, es doctrina constante y pacfica de esta Sala la que
declara que ha de ser expreso (por escrito o por actos o conductas de inequvoca
significacin), y debe versar tanto sobre la obtencin de la imagen como sobre su
concreta publicacin en un determinado medio de comunicacin social, sin que sea
admisible desviar el objeto del consentimiento -destino de la fotografa- (STS 1225/2003
de 24 de diciembre ); en efecto, el consentimiento no puede ser general, sino que habr
de referirse a cada concreto acto de intromisin (art.2.2 y 8.1 LO 1/1982), lo que deriva
de su carcter irrenunciable(art.1.3 LO 1/1982).
De igual modo ha de descartarse la concurrencia de la excepcin del art.8.2 a) de la
Ley 1/82,
a saber, <<que la informacin divulgada se realice en el mbito pblico. No concurre
tal excepcin porque, siendo indudable que la actora es persona de notoriedad pblica,
no siendo la noticia misma de inters pblico, era preciso al menos que la informacin
atinente al personaje pblico se hubiera obtenido durante un acto pblico o en un lugar
abierto al pblico, lo que
tampoco ocurri desde el momento que ambos protagonistas utilizaron su vehculo
como espacio privado, buscando la oscuridad de la noche y un lugar poco frecuentado
para preservar el acceso de terceros a esa esfera reservada de la intimidad, siendo de
todo punto injustificable que el fotgrafo, sabedor de estas circunstancias por haber
seguido a la pareja, no slo se abstuviera de respetar esa intimidad, invadiendo
70
personalmente ese espacio con su presencia a escondidas, sino que lo hiciera para
captar su imagen con evidente nimo de lucro, incurriendo en el mismo reproche la
revista que en tales circunstancias acept divulgarlas, en clara contravencin de lo
dispuesto en el artculo 7.5 de la Ley 1/1982.
Violacin del derecho al honor, a la intimidad personal y a la propia imagen:
fotografas de modelo en top-less en la playa: inexistencia: tolerancia por los
usos sociales e inters informativo para los medios del gnero frvolo o de
entretenimiento:
SALA DE LO CIVIL.
Sentencia de 12 de junio de 2009 (N Recurso: 2451/2005, Ponente : Excmo. Sr. D.:
Francisco Marn Castn) Ref. Iustel: 291820
El presente recurso versa sobre la licitud o ilicitud de la publicacin de unas
fotografas de una modelo, antigua "Mis Espaa", mientras disfrutaba de un da de playa,
en un lugar normalmente concurrido, sin la pieza superior del biquini.
La Sala deja como hechos indiscutidos, la profesin de notoriedad o proyeccin
pblica de la demandante, el carcter de lugar abierto al pblico y normalmente
concurrido de la playa ibicenca en la que aquella estaba cuando se tomaron las
fotografas, su falta de consentimiento en la captacin y publicacin de las mismas, y la
habitualidad con que la demandante disfruta de la playa en top less.
A diferencia del supuesto anterior, en el presente caso, la Sala desestima la
pretensin de la demandante y da un paso ms en la proteccin del derecho a la libertad
de informacin en relacin con la interpretacin que lleva a cabo del inters informativo
de los medios del gnero frvolo o de entretenimiento.
La Sala declara que lo que se somete a su consideracin se reduce prcticamente a
determinar si el art.8.2. a) LO 1/1982, exige adems del carcter pblico de la persona y
18
del lugar, otro requisito implcito constituido por el inters informativo de las imgenes .
En cuanto al inters informativo protegible por el art.20.1 a) de la C.E., la Sala pone
de relieve, que no toda informacin tiene que ser necesariamente poltica, econmica,
cientfica o cultural, pues junto a sta tambin existe el gnero ms frvolo de la
informacin de espectculo o entretenimiento; negar esta evidencia equivaldra a que los
medios no dedicados estrictamente a la informacin poltica, cientfica, cultural o
econmica slo pudieran publicar imgenes consentidas por sus protagonistas, lo que
resultara in compatible con la excepcin del art. 8.2 a) LO 1/82 ni con la relevancia que
18
El art.8.2.a) establece textualmente que: 2. En particular, el derecho a la propia imagen no

impedir: a) Su captacin, reproduccin o publicacin por cualquier medio, cuando se trate de
personas que ejerzan un cargo pblico o una profesin de notoriedad o proyeccin pblica y la
imagen se capte durante un acto pblico o en lugares abiertos al pblico.
71
RGDC 8 (2009) 1-197
el art. 2.1
19
Iustel
de la propia Ley Orgnica atribuye a los usos sociales para delimitar la
proteccin civil del honor, la intimidad y la propia imagen.

De lo dicho se extrae, de un lado, que dentro de los usos sociales es admisible
reconocer de inters informativo adems del general, el inters propio de los medios
pertenecientes al gnero frvolo, de entretenimiento o espectculo -para el que puede ser
noticia el fsico de una reconocida modelo que, adems, fue Miss Espaa-, y de otro,
porque si ciertamente est admitido por los usos sociales disfrutar de la playa sin la
pieza superior del biquini, la consecuencia lgica no puede ser que sea ilcita la imagen
de quien as es fotografiada sin su consentimiento y no lo sea si viste de otro modo en la
playa o es fotografiada en ropa de calle.
En definitiva, la licitud o ilicitud de las imgenes de una persona de notoriedad o
proyeccin pblica en una playa pblica normalmente concurrida no puede depender de
que tenga puesta o no la pieza superior del biquini, pues si as fuera se estara
reconociendo implcitamente que prescindir de dicha pieza no est admitido por los usos
sociales.
Por todo ello, habr de concluirse que el personaje pblico que en lugar pblico se
expone a la mirada ajena asume que su imagen pueda ser captada y difundida sin su
consentimiento aunque no le satisfaga el resultado y siempre que tenga inters segn el
gnero socialmente admitido al que pertenezca el medio.
Violacin del derecho a la intimidad y a la propia imagen: inexistencia:
fotografas de modelo en top-less en la playa: inters informativo y derecho a la
obtencin de beneficios econmicos.
SALA DE LO CIVIL.
Sr. D. Francisco Marn Castn) Ref. Iustel: 284951
En el presente caso la Sala Primera estima el recurso de casacin interpuesto el
semanario Intervi, que fue condenado junto a su director, por una intromisin ilegtima
en "el derecho a la intimidad y a la propia imagen de la demandante", de una conocida
top model espaola de fama internacional, por la publicacin en la revista de un reportaje
ilustrado con varias fotografas en top-less de la referida modelo tomadas sin su
conocimiento mientras se encontraba en una playa de Jamaica, por razones ajenas a su
actividad profesional, en compaa de su novio.
El Alto Tribunal tras recordar que en nuestro ordenamiento, el derecho a la propia
imagen es un derecho fundamental autnomo, de modo que la publicacin de la imagen
19
Este precepto dispone que: La proteccin civil del honor, de la intimidad y de la propia imagen
quedar delimitada por las leyes y por los usos sociales atendiendo al mbito que, por sus propios
actos, mantenga cada persona reservado para s misma o su familia.
72
de una persona puede constituir intromisin ilegtima en su honor, en su intimidad o en

su derecho a la propia imagen, aumentando el desvalor de la conducta enjuiciada si sta
vulnera ms de uno de estos derechos, declara que la jurisprudencia de la propia Sala
concluye que las imgenes enjuiciadas no son vulneradoras de su derecho al honor
(incardinables en la excepcin del art.8.2.a) de la LO 1/82) dado que: 1. La playa en
cuestin era un lugar abierto al pblico, 2.Resulta indiscutido la profesin de notoriedad o
proyeccin pblica de la demandante, 3. En las fotografas la demandante y su
acompaante no aparecen en actitudes que revelen momentos ntimos de su vida
privada, sino en las habituales de cualquier pareja en un da de playa, y 4. El entorno
que muestran las fotografas no es el de un espacio reservado, apartado o recndito,
buscado precisamente para preservar la intimidad o determinados aspectos de la
imagen, sino el normal o habitual de cualquier playa prxima a un hotel.
La Sala tambin recuerda que tanto la jurisprudencia como la doctrina constitucional
han procurado deslindar el derecho a la propia imagen como derecho fundamental con el
derecho de toda persona a la explotacin econmica, comercial o publicitaria de la
propia imagen, de suerte que si bien este ltimo derecho tambin est protegido por la
LO 1/82 no lo sera como derecho fundamental. En efecto, no puede confundirse el
legtimo objetivo de obtener beneficios econmicos, propio de cualquier actividad
mercantil y por tanto tambin de las empresas de comunicacin, con los fines
publicitarios, comerciales o anlogos a que se refiere el art. 7.6 LO 1/82 . De ser as,
resultara que cualquier informacin ilustrada con imgenes inconsentidas de una
persona de proyeccin o notoriedad pblica en un lugar pblico nunca podra ampararse
en el art. 8.2 a) LO 1/82 , a no ser que la empresa titular del medio informativo excluyera
totalmente de sus objetivos el beneficio econmico, algo difcilmente imaginable en
sociedades annimas editoras. As las cosas, las imgenes enjuiciadas no son
encuadrables en el art. 7.6 LO 1/82 -normalmente reservado a imgenes consentidas en
su captacin pero sin consentimiento simultneo o posterior para su publicacin, o bien a
imgenes inconsentidas tambin en su captacin pero de personas sin relevancia
pblica alguna-, pues no son fines publicitarios, comerciales o de naturaleza anloga los
consistentes en obtener beneficios econmicos mediante el ejercicio de la actividad
mercantil propia de la empresa titular de un medio informativo, en este caso un
semanario de informacin general; como tampoco, atendida esa finalidad, puede
sostenerse que el derecho constitucional a comunicar libremente informacin veraz no
desaparece ni se debilita por la circunstancia de que mediante la transmisin de la
informacin se obtengan beneficios econmicos.
Derecho a la propia imagen: nocin
SALA DE LO CIVIL.
73
RGDC 8 (2009) 1-197
Iustel

Sr. D. Xavier O'callaghan Muoz) Ref. Iustel: 284893
La Sala Primera del Alto Tribunal viene a definir, a propsito de este proceso, la
nocin de imagen, entendida como la reproduccin grfica de la figura humana, visible y
recognoscible. Al efecto evoca la vieja STS de 11 de abril de 1987, reiterada
posteriormente, que afirmaba que la imagen equivale a la representacin grfica de la
figura mediante un procedimiento mecnico o tcnico de reproduccin y el derecho a la
imagen es el de reproducir y publicar la propia imagen (aspecto positivo) y de impedir a
tercero no autorizado obtenerla y publicarla (aspecto negativo), protegida en el art.7.5 de
la ley 1/1982, 5 de mayo, de proteccin civil del derecho al honor, a la intimidad personal
y familiar y a la propia imagen.
Se protege el derecho a la imagen como derecho de la personalidad, reconocido
constitucionalmente en el artculo 18.1, como proteccin a la persona fsica y tambin
como proteccin patrimonial. Es frecuente asimismo su ntima relacin con el derecho al
honor (Vid. STS 15 de septiembre de 2008 ) o el derecho a la intimidad.
Derecho a la imagen de dos menores vestidos con traje regional, captada en
una feria, sin el consentimiento de los padres de los nios, para fines publicitarios:
vulneracin.
SALA DE LO CIVIL.
Sentencia de 19 de noviembre de 2008 (N de Recurso: 793/2005. Procedimiento:
Casacin. Ponente: Excmo. Sr. D. Ignacio Sierra Gil De La Cuesta) Ref .Iustel: 284922
La demanda que dio origen al presente procedimiento tena por objeto la solicitud de
tutela judicial del derecho a la imagen de dos menores, interpuesta por sus respectivos
padres, contra el "Diario ABC" y su edicin digital, por la utilizacin de una fotografa
obtenida en el Real de la Feria de Sevilla en la cual aparecan ambos nios de corta
edad ataviados con los trajes tpicos de esas fechas en la parte trasera de un coche de
caballos, iniciando el gesto de darse un beso. Dicha fotografa fue utilizada por el referido
diario al da siguiente de su obtencin, sin contar con el consentimiento de los padres de
los nios, as como al ao siguiente, como portada para el
anuncio de la feria siendo incluida, adems, en la pgina web del "Diario ABC" de
Sevilla, donde haba sido mantenida durante aos.
La parte actora declar que, si bien la difusin por primera vez de la fotografa poda
estar amparada por el artculo 8.2 de la Ley Orgnica 1/1982 de 5 de mayo, las
posteriores utilizaciones de la imagen con fines publicitarios vulneraban claramente el
artculo 7.6 del mismo cuerpo legal que entiende como acto de intromisin ilegtima, la
utilizacin del nombre, de la voz o de la imagen de una persona para fines publicitarios,
comerciales o de naturaleza anloga.
74
La Sala del Alto Tribunal resuelve declarando, 1. el hecho que los nios estuvieran en
un lugar pblico, vestidos de traje tpico de la Feria de Sevilla y en un carro de caballos,
en ningn caso puede interpretarse como exhibicin de los mismos para que fueran
vistos por todos, pues la actitud festiva de los padres no puede ser interpretada en el
sentido de autorizar a cualquier medio de comunicacin, organismo pblico o particular a
la utilizacin indiscriminada de una imagen, por muy bella que sea, de los nios. 2. Dicho
consentimiento nunca puede ser prestado de forma tcita, por silencio de los padres ante
la publicacin por primera vez de la fotografa pues, el consentimiento, adems de
expreso, ha de ser prestado por escrito (art.3.2 de la Ley Orgnica). 3. Tampoco es
alegable un pretendido inters cultural; menos an para amparar intromisiones ilegtimas
en los derechos fundamentales de las personas fsicas. 4. El acento de la relevancia
como causa limitativa del derecho, debe situarse en la imprescindibilidad del uso de la
imagen en atencin a sus fines. 5. Tampoco puede hablarse de accesoriedad de la
imagen, que exculpara en algunos casos la eventual aparicin de forma ambiental de la
imagen de un menor en la publicacin de la fotografa del un tercero en la difusin de
una noticia, puesto que, la imagen en cuestin aparece de forma destacada y en portada
en el medio informativo. 6. Para reforzar an ms el anterior razonamiento, precisa
sealar que conforme al mencionado art.7.6 de la Ley Orgnica 1/1982, an en el
supuesto de que los nios fuesen adultos con plena capacidad de obrar y an tratndose
de una imagen que no menoscababa en absoluto su honra o prestigio por ser bella,
tierna o artstica, la utilizacin de la fotografa con fines publicitarios, comerciales "o de
naturaleza anloga", sin el consentimiento expreso de sus titulares es considerado un
acto de intromisin en el derecho a la imagen de los que en ella aparecen.
Violacin del derecho a la intimidad e integridad personal: inexistencia:
intervenciones corporales (cacheo): no precisa asistencia letrada.
SALA DE LO PENAL
Sentencia de 13 de abril de 2009 (N de Recurso: 10534/2007. Ponente: Excmo. Sr.
D. Manuel Marchena Gmez) Ref. Iustel: 290773
La Sala Segunda se ocupa en este caso del rgimen jurdico de las intervenciones
corporales, el cual ha sido objeto de tratamiento tanto por esta misma Sala como el
Tribunal Constitucional en reiteradas ocasiones. En este sentido destaca los importantes
matices que se dan sobre esta cuestin, sobre todo, si tenemos en cuenta que no
siempre quedan comprometidos los mismos derechos fundamentales.
Dentro del amplio abanico de intervenciones corporales susceptibles de ser
acordadas en el seno del proceso penal, se pueden citar: la toma de huellas dactilares,
extraccin de sangre, obtencin de saliva, corte de cabello, examen de la cavidad
vaginal o anal, exploracin corporal superficial, cacheo externo, extraccin de orina o
75
RGDC 8 (2009) 1-197
Iustel
examen radiolgico, son slo algunas de las posibilidades que puede ofrecer la prctica
y a las que es preciso dar respuesta individualizada.
En relacin con las intervenciones corporales practicadas como actos de
investigacin o prueba de un delito, la STC 207/1996, de 16 de diciembre estableci, los
requisitos que proporcionan una justificacin constitucional objetiva y razonable, desde la
perspectiva de la injerencia del derecho a la intimidad: 1. la existencia de un fin
constitucionalmente legtimo (el inters pblico propio de la investigacin de un delito, y,
ms en concreto, la determinacin de hechos relevantes para el proceso penal); 2. que
exista una previsin legal especfica de la medida limitativa del derecho, no pudiendo ser
autorizada la misma slo por la va reglamentaria (principio de legalidad); 3. que, como
regla general, se acuerde mediante una resolucin judicial motivada (aunque debido a la
falta de reserva constitucional a favor del Juez, la Ley puede autorizar a la Polica judicial
para disponer, por acreditadas razones de urgencia y necesidad, la prctica de
inspecciones, reconocimientos e incluso de intervenciones corporales leves, siempre y
cuando se respeten los principios de proporcionalidad y razonabilidad); y, finalmente, 4.
la estricta observancia del principio de proporcionalidad, concretado en tres requisitos:
idoneidad de la medida para alcanzar el fin constitucionalmente legtimo perseguido
(juicio de idoneidad); que la misma resulte imprescindible para ello, esto es, que no
existan otras medidas menos gravosas que, sin imponer sacrificio alguno de derechos
fundamentales o con un sacrificio menor, sean igualmente aptas para dicho fin (juicio de
necesidad), y, por ltimo, que se deriven de su aplicacin ms beneficios o ventajas para
el inters general que perjuicios sobre otros bienes o intereses en conflicto o, dicho de
otro modo, que el sacrificio impuesto al derecho fundamental no resulte desmedido en
relacin con la gravedad de los hechos y las sospechas existentes (juicio de
proporcionalidad en sentido estricto).
Huelga sealar que el consentimiento (eficaz), tambin puede actuar como fuente
legitimadora del acto de injerencia (STC 83/2002, de 22 de abril).
El art. 18.1 CE impide, por tanto las injerencias en la intimidad "arbitrarias o ilegales"
(STC 110/1984, de 26 de noviembre); esto es, cuando la injerencia en el mbito propio y
reservado del sujeto no sea acorde con la Ley, no sea eficazmente consentida o, aun
autorizada, subvierta los trminos y el alcance para el que se otorg el consentimiento,
quebrando la conexin entre la informacin personal que se recaba y el objetivo tolerado
para el que fue recogida (STC 206/2007, 24 de septiembre ).
En el caso de referencia, el recurrente sostiene la ilicitud del cacheo practicado por
una agente de polica con la consiguiente aprehensin de algo ms de cien gramos de
cocana halladas tras un registro en su zona ntima. El argumento empleado es que
aunque prest su consentimiento voluntariamente, en la medida en que la afectada se
76
encontraba ya detenida, debi haberse practicado ese cacheo, reconocimiento corporal y

aprehensin de la droga con intervencin de Letrado.
La Sala desestima esa alegacin. En primer lugar, el consentimiento prestado opera
como fuente de legitimacin del acto de injerencia, habindose practicado adems por
una agente femenina y en condiciones que aseguraron el respeto a la dignidad de la
recurrente. En segundo lugar, es doctrina de la Sala (STS 92/2004, 30 de enero) que la
diligencia de cacheo no vulnera ningn derecho fundamental siempre que la actuacin
policial cuente con amparo legal -en este caso, el art. 19.2 de la LO 1/1992 de 21 de
febrero, que autoriza su realizacin por la polica judicial en su funcin de averiguacin y
descubrimiento de los delitos-; ser necesario, adems, que est racionalmente
justificado, y se mantenga en los lmites de la proporcionalidad.
El derecho a la integridad fsica no est afectado tampoco por la mnima intervencin
corporal que el cacheo supone y el derecho a la intimidad hay que preservarlo
extremando cuidadosamente el respeto a la persona hacindolo en lugar reservado,
evitando siempre posturas o situaciones degradantes o humillantes. (SSTS 1066/23 de
diciembre, 1378/1999, 6 de octubre y 3139/1998, 31 de marzo).
Por lo concierne a la alegacin de la ausencia de Letrado sta tampoco es aceptada.
La Sala ha declarado (vid.STS 525/2000, 31 de marzo) que, aun tratndose de un
detenido, el cacheo es una actuacin inmediata sobre ste que no exige la asistencia
letrada, por las siguientes razones: a) Por razones de inmediatez, atendida su finalidad
preventiva de seguridad para los agentes de la autoridad y para el propio detenido; b)
porque la presencia de Letrado no supone un plus de garanta, dado que se trata de
una actuacin objetiva slo tendente a asegurar que los derechos constitucionales del
detenido sean respetados, no sufra coaccin o trato incompatible con la dignidad y
libertad de declaracin, y tenga el debido asesoramiento tcnico sobre la conducta a
observar en los interrogatorios; y no cabe entender que el sometimiento al cacheo
imponga una forma de autoincriminacin.
En lo que respecta a las exploraciones radiolgicas acordadas durante la fase de
investigacin, la Sala recuerda al amparo de la STS 1579/2005, 22 de diciembre, que el
examen radiolgico a que son sometidos algunos pasajeros al llegar a los aeropuertos
espaoles -en prevencin de un posible transporte de droga en el interior de su
organismo- no es por s misma una detencin, ni comporta que necesariamente sta
previamente se haya practicado. Por otra parte desde la perspectiva propia de la
actividad probatoria tampoco la asistencia letrada es condicionante de la licitud del
examen radiolgico voluntario, por lo mismo que este examen carece por s solo de valor
alguno, ms all de la pura utilidad que representa para el posterior encauzamiento de la
investigacin policial. Ser actividad probatoria en su caso el testimonio posterior de los
77
RGDC 8 (2009) 1-197
Iustel
Agentes sobre lo que vieron o la inspeccin y anlisis de lo que en el interior del cuerpo
portara el sujeto, despus de su expulsin, pero el momento del examen radiolgico no
se sita en la esfera de la prueba anticipada sino en el de la pura investigacin policial.
Cuando una persona -normalmente un viajero que llega a un aeropuerto procedente
del extranjero- se somete voluntariamente a una exploracin radiolgica con el fin de
comprobar si es portador de cuerpos extraos dentro de su organismo, no est
realizando una declaracin de culpabilidad ni constituye una actuacin encaminada a
obtener del sujeto el reconocimiento de determinados hechos. De ah que no sea precisa
la asistencia de Letrado ni la consiguiente previa detencin con instruccin de sus
derechos (STS de esta Sala en la Junta General del da 5 de febrero de 1999).
A tenor de esta doctrina, dos son los requisitos necesarios para que la exploracin
radiolgica realizada sin previa informacin de derechos ni asistencia letrada sea
constitucionalmente correcta y apta para ser valorada como prueba de cargo idnea para
desvirtuar la presuncin de inocencia STS 792/1998, 10 de junio): a) que la persona
explorada no est detenida, porque si lo estuviere le ampararan los derechos y
garantas establecidos en el art. 17.3 CE , y b) que preste libremente su consentimiento
para ser examinada por el indicado medio, toda vez que si no lo consintiere y fuere
obligada por la fuerza a someterse a la prueba, desde ese mismo momento estara
sufriendo una privacin de libertad constitutiva de detencin, con independencia de la
posible restriccin de otros derechos fundamentales que estaran en todo caso, bajo la
tutela y salvaguarda de la autoridad judicial.
Concurrentes esos dos requisitos, no habra vulneracin del derecho a la intimidad
porque el acceso a la misma, que supone la exploracin radiolgica, estara legitimada
por el consentimiento del interesado, ni la habra del derecho a la asistencia de letrado,
toda vez que este derecho nace de la situacin de detencin ex art. 17.3 CE , o de la
existencia de la imputacin de un delito de acuerdo con lo dispuesto en el art. 118
LECrim.
Intervenciones telefnicas y Secreto de las comunicaciones (Artculo 18.3 C.E.).
SALA DE LO PENAL:
A)
Sr. D. Jos Ramn Soriano Soriano) Ref. Iustel: 288880

El Tribunal Supremo entra a conocer de los recursos de casacin, interpuestos contra
la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, que conden a los procesados por
varios delitos contra la salud pblica, a propsito de la alegada vulneracin del derecho a
la presuncin de inocencia (art. 24-2 C.E .) en relacin con el secreto de las
comunicaciones (art.18.3 C.E.) al haberse obtenido las pruebas de cargo a juicio de los
recurrentes- con vulneracin del referido derecho fundamental.
78
1. En sustento de su pretensin, los recurrentes alegaron, en primer lugar, la ilicitud

de la prueba por falta de constancia de la regularidad de las actuaciones. La Sala
declara que no es procedente presumir que las actuaciones judiciales y policiales son
ilegtimas e irregulares y por ende vulneradoras de derechos fundamentales, mientras no
conste lo contrario. Al revs, debe partirse de que salvo prueba en contrario se supone
que los jueces, policas, autoridades y en general funcionarios pblicos han adecuado su
actuacin a lo dispuesto en las leyes y en la Constitucin. Como apunta el Fiscal ni el
derecho a la presuncin de inocencia ni el principio procesal "in dubio pro reo" llega
hasta el punto de tener que presumir por mandato constitucional que, salvo que se
acredite lo contrario, las actuaciones de las autoridades son ilegtimas e ilcitas.
En el caso enjuiciado existi resolucin judicial autorizante de la actuacin injerencial
dictada por el Juzgado de Parla. No consta resolucin alguna que la invalide o declare
inconstitucional o de otro modo irregular, es ms, el recurrente pudiendo pedir
testimonios de aquella causa para que en la presente se pudieran tomar en
consideracin, no lo hizo.
En consecuencia, el tribunal de instancia ha dispuesto de unos referentes policiales
contundentes e inequvocamente incriminatorios en los que se descubra -en una
conversacin en la que el interlocutor, designado con un apodo, result ser uno de los
recurrentes-, una propuesta de transaccin de drogas que justificaban la restriccin del
derecho a la intimidad. A falta de otros datos, que indujeran a dudar de las actuaciones
que permiten grabar tal conversacin acordadas por el juez competente, no es posible
declarar inconstitucional o de otro modo irregular el auto o autos habilitantes emitidos en
aquel proceso.
Segn la jurisprudencia de esta Sala, siguiendo los criterios del Tribunal
Constitucional, y en la lnea de la doctrina de los "frutos del rbol envenenado" o de la
"excepcin del nexo causal atenuado", la eventual nulidad de las escuchas telefnicas
no arrastra la de aquellas diligencias de prueba que, aun estando viciadas, desde la
perspectiva de la causalidad natural, no guardan con ellas lo que se ha venido en llamar
"conexin de antijuricidad". Consecuentes con tal doctrina para que se produzca la
transmisin inhabilitante debe existir entre la fuente corrompida y la prueba derivada de
ella la denominada "conexin de antijuricidad", que no opera ante la existencia de
pruebas autnomas e independientes jurdicamente, entre las que destaca la de
confesin del inculpado (siempre que tenga lugar con cumplimiento de las garantas
constitucionales, Vid. STC 136/2006 de 8 de mayo).
2. En segundo vicio procesal denunciado es la falta de notificacin al Fiscal de la
resolucin con anterioridad a la ejecucin de la medida. Si bien dicha ausencia de
notificacin puede constituir una irregularidad procesal, no constituye un vicio capaz de
79
RGDC 8 (2009) 1-197
Iustel
provocar una nulidad por falta de control en la diligencia de intervencin telefnica; la

nulidad de la prueba no se declara slo en atencin al vicio de la falta de notificacin al
Fiscal, sino unido a otras deficiencias de mayor calado en el plano de la afectacin de
derechos fundamentales (STC de 28 de enero de 2009). Constituira, sin duda, una
irregularidad, que mantenindose la intervencin en secreto para el investigado, el nico
control externo a la actuacin del Juez slo pudiera tener su origen en la actuacin del
Ministerio Fiscal, garante de la legalidad por imperativo constitucional. Sin embargo ()
para establecer la legitimidad constitucional de la restriccin del derecho al secreto de
las comunicaciones telefnicas, la Constitucin no exige expresamente el control del
Fiscal sobre la actuacin del juez, sino la resolucin judicial, lo que implica a su vez la
existencia de control jurisdiccional como nica forma de mantener la razonabilidad de la
decisin (STS 1246/2005 de 31 de octubre).
3. Por ltimo, en lo concerniente a la ausencia de investigacin policial previa a la
decisin de
intervencin del telfono y al margen de tales intervenciones, es cierto que no debe
servir para validar las intervenciones telefnicas el resultado posterior (intervencin de
droga, descubrimiento de actividades delictivas), sino que el juicio de proporcionalidad
debe realizarlo el instructor ex ante y as lo ha hecho, sin que sea preciso indagar ms
por parte de la polica si los datos que aporta, derivados de conversaciones intervenidas
en causa distinta, son claros y contundentes en evidenciar indicios racionales de
criminalidad.
4. En cuanto al valor probatorio las grabaciones, no es cierto que carezcan de l
como prueba documental, si no son odas en juicio o se da lectura a las mismas. Las
grabaciones se acomodan al concepto legal de documento del art.26 del C.Penal,
aunque se admita que puedan participar de las caractersticas y connotaciones del
testimonio al ser evacuadas por personas, pero en realidad no lo son, pues, en tanto no
constituyan objeto de interrogatorio policial y judicial de las partes o tribunal para fijar
hechos de su conocimiento personal, su espontaneidad y plasmacin material permiten
atribuirle el concepto de documento.
El "dar por reproducida" una prueba, no es de recibo para las que deben vaciarse del
sumario al
plenario a fin de someterlas a la debida contradiccin. En la prueba documental la
contradiccin se asegura, proponindola como el Fiscal y dando oportunidad plena a las
partes de atacarla y contradecirla exigiendo la lectura de las aspectos que tuvieran por
conveniente o proceder a la audicin de las grabaciones que estimaran precisas. En el
caso no lo han hecho as, quizs porque conocido su contenido ningn reproche tenan
que hacer, pero en todo caso la inmutabilidad y fijeza de las grabaciones, propia de un
80
documento, hace que ste se mantenga inalterado, se oiga o no se oiga, se lea o no se

lea, y el Tribunal sentenciador, siendo prueba de documentos, est imperativamente
obligado a tenerlo en cuenta por mor del art. 726 L.E.Cr . La prueba es perfectamente
valorable; as lo respalda una inequvoca jurisprudencia constitucional que declara que la
audicin de las cintas no es requisito imprescindible para su validez, si ninguna de las
partes lo solicita (Vid.STC 76/2000 de 27 de marzo).
B)
reunin de 26 de mayo de 2009 en relacin con la Habilitacin de escuchas telefnicas

procedentes de diligencias distintas a las que corresponden al juicio:
Acuerdo: En los procesos incoados a raz de la deduccin de testimonios de una causa
principal, la simple alegacin de que el acto jurisdiccional limitativo del derecho al secreto
de las comunicaciones es nulo, porque no hay constancia legtima de las resoluciones
antecedentes, no debe implicar sin ms la nulidad. En tales casos, cuando la validez de
un medio probatorio dependa de la legitimidad de la obtencin de fuentes de prueba en
otro procedimiento, si el interesado impugna en la instancia la legitimidad de aquel medio
de prueba, la parte que lo propuso deber justificar de forma contradictoria la legitimidad
cuestionada. Pero, si, conocido el origen de un medio de prueba propuesto en un
procedimiento, no se promueve dicho debate, no podr suscitarse en ulteriores
instancias la cuestin de la falta de constancia en ese procedimiento de las
circunstancias concurrentes en otro relativas al modo de obtencin de las fuentes de
aquella prueba.
C)
Sentencia de 6 de julio de 2009 (N Recurso:10706/2008. Ponente: Excmo. Sr.
D.: Joaqun Gimnez Garca Ref. Iustel: 294399

En el presente caso el Alto Tribunal recuerda que las intervenciones telefnicas
constituyen un medio excepcional de investigacin; excepcionalidad justificada porque
exige el sacrificio de un derecho fundamental: el secreto de las comunicaciones
reconocido en el art.18.3 de la C.E, sin embargo denuncia raqutica regulacin legal
sobre el protocolo a seguir cuando se solicita una intervencin telefnica (vid. art.579
LECriminal), censurada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos -entre otras, en
STEDH de 18 de Febrero de 2003 (Prado Bugallo vs. Espaa)-, lo que contrasta con la
existencia de una slida jurisprudencia tanto de la Sala Segunda como del Tribunal
Constitucional sobre la cuestin, cuya consecuencia ha sido una modificacin de aquel
criterio (vid. ATEDH 25 de Septiembre de 2006, caso Abdulkadir Coban vs. Espaa), en
el sentido de que el art.579 LECrim interpretado en los trminos de la jurisprudencia y
doctrina constitucional permite el eficaz control judicial necesario en una Sociedad
Democrtica desde la exigencia del art. 8 del Convenio Europeo.
81
RGDC 8 (2009) 1-197
Iustel
A tal efecto, en la presente sentencia, el Alto Tribunal lleva a cabo un excurso acerca
de la jurisprudencia vertida sobre esta cuestin y de las reglas y requisitos necesarios
para la validez de las intervenciones telefnicas desde la perspectiva del derecho
fundamental analizado cuya trascripcin, si bien un poco larga, merece la pena traer a
colacin.
La Sala Segunda seala que cuando se efectan denuncias relativas a la vulneracin
del derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18 de la C.E. en relacin a las
intervenciones telefnicas efectuadas en la instruccin, es preciso deslindar dos niveles
de control coincidentes con la doble naturaleza que aquellas pueden tener ya que
pueden operar como fuente de prueba y por tanto como medio de investigacin, o como
prueba directa en s.
A) Intervenciones telefnicas como fuente de prueba y por tanto como medio de
investigacin. En este caso, los requisitos que completan el estndar de legalidad en
clave constitucional son: 1) Judicialidad de la medida. 2) Excepcionalidad de la medida.
3) Proporcionalidad de la medida.
1) De la nota de la judicialidad de la medida se derivan las siguientes consecuencias:
a) Que solo la autoridad judicial competente puede autorizar el sacrificio
del derecho a la intimidad.
b) Que dicho sacrificio lo es con la finalidad exclusiva de proceder a la investigacin
de un delito concreto y a la detencin de los responsables, rechazndose las
intervenciones predelictuales o de prospeccin conforme al principio de especialidad en
la investigacin-.
c) Que por ello la intervencin debe efectuarse en el marco de un proceso penal
abierto, rechazndose la tcnica de las Diligencias Indeterminadas, si bien el alcance del
quebrantamiento de esta prevencin no tiene alcance invalidante para la intervencin al
tratarse de una cuestin meramente procedimental.
d) Al ser medida de exclusiva concesin judicial, esta debe ser fundada en el doble
sentido de adoptar la forma de auto y tener motivacin suficiente. Ello exige de la polica
solicitante la expresin de la noticia racional del hecho delictivo a comprobar y la
probabilidad de su existencia, as como la posible implicacin de la persona cuyo
telfono es el objeto de la intervencin.
En primer lugar, los referidos datos tienen que tener una objetividad suficiente -no
mera intuicin policial o conjetura-, en el doble sentido de ser accesibles a terceros y,
singularmente, al Juez que debe autorizarla o no, pues de lo contrario se estara en una
situacin ajena a todo posible control judicial, y es obvio que el Juez, como director de la
encuesta judicial no puede adoptar el pasivo papel de vicario de la actividad policial que
se limita a aceptar, sin control alguno, lo que le diga la polica en el oficio, y obviamente,
82
el control carece de mbito si slo se comunican intuiciones, opiniones, corazonadas o

juicios de valor. Obviamente los datos a exponer por la polica se sitan extramuros de
esas valoraciones subjetivas, pero tampoco deben ser tan slidos como los que se
exigen para procesar ex art. 384 LECriminal, al estarse en el inicio de una investigacin
en los casos en los que se solicite la intervencin telefnica (Vid. STC 253/2006, de 11
de Septiembre).
En segundo lugar, tales datos han de proporcionar una base real suficiente para
poder estimar que se ha cometido o se va a cometer el delito que se investiga y la
posible implicacin de la persona concernida. En definitiva, en la terminologa del TEDH
se deben facilitar por la autoridad policial "buenas razones" o "fuertes presunciones"
(Casos Ldi --5 de Junio de 1997--, o Klass --6 de Septiembre de 1998--); trminos
semejantes a los del art. 579 LECriminal. Solo de este modo ser posible ejercer el
control judicial efectivo mientras dure este medio de investigacin, ello no quiere decir
que el Juez de Instruccin deba tener acceso directo al contenido de las intervenciones
mediante la audiencia de las cintas o lectura ntegra de sus transcripciones: ".... ello
supondra abandonar el resto de sus importantes tareas judiciales, y no lo es porque se
trata de que el Juez, asesorado si lo estima oportuno, de expertos y en presencia del
Secretario Judicial, en cuanto dador en exclusiva de la fe pblica en el mbito judicial,
seleccione, en la forma que estime oportuna, lo que interesa a la investigacin por l
ordenada...." ".... nadie pretende, que el Juez haya de estar en observacin continua y
permanente, lo que, con toda obviedad, no sera posible....". (Vid. ATS de 18 de Junio de
1992 --caso Naseiro--, origen de la actual doctrina jurisprudencial que se comenta).
Por ello, el control efectivo judicial del contenido de la intervencin, se puede efectuar,
bien a travs de los propios informes policiales en los que se va dando cuenta de los
datos relevantes de la investigacin, complementados con las transcripciones ms
relevantes, con independencia de que, adems se enven las cintas ntegras para su
introduccin, si se solicitase en el Plenario (Vid. SSTC 82/2002, 184/2003, 205/2005,
26/2006 239/2006).
e) Es una medida temporal, el propio art. 579-3 fija el periodo de tres meses, sin
perjuicio de prrroga.
f) El principio de fundamentacin de la medida, abarca no solo al acto inicial de la
intervencin, sino tambin las sucesivas prrrogas, ya que el control es un continuum
que no admite rupturas, estando permitida en estos casos la fundamentacin por
remisin al oficio policial que solicita la prrroga (Vid. STC 167/2002 de 18 de
septiembre).
g) Consecuencia de la exclusividad judicial, es la exigencia de control judicial en el
desarrollo, prrroga y cese de la medida, lo que se traduce en la remisin de las cintas
83
RGDC 8 (2009) 1-197
Iustel
ntegras al Juzgado, sin perjuicio de la transcripcin mecanogrfica efectuada ya por la

polica, ya por el Secretario Judicial, ya sea esta ntegra o de los pasajes ms relevantes,
y ya esta seleccin se efecte directamente por el Juez o por la Polica por delegacin
de aqul, pues en todo caso, esta transcripcin es una medida facilitadora del manejo de
las cintas, y su validez descansa en la existencia de la totalidad de las cintas en la sede
judicial y a disposicin de las partes, pero ya desde ahora se declara que las
transcripciones escritas no constituyen un requisito legal.
2) De la nota de excepcionalidad se deriva que la intervencin telefnica, en la
medida que supone el sacrificio de un derecho fundamental, su uso ha de tener carcter
limitado, no siendo tolerable ni su peticin sistemtica en sede judicial, ni menos an se
debe conceder de forma rutinaria. Ciertamente en la mayora de los supuestos de
peticin se estar en los umbrales de la investigacin judicial, pero en todo caso debe
acreditarse una previa y suficiente investigacin policial que para avanzar necesita, por
las dificultades del caso, de la intervencin telefnica, por ello la nota de la
excepcionalidad, se completa con las de idoneidad, necesidad y subsidiariedad
formando un todo inseparable.
3) La nota de proporcionalidad se deriva del carcter excepcional de este medio de
investigacin, que requiere una gravedad acorde y proporcionada a los delitos a
investigar. Ciertamente que el inters del Estado y de la sociedad en la persecucin y
descubrimiento de los hechos delictivos es directamente proporcional a la gravedad de
estos, por ello, solo en relacin a la investigacin de delitos graves, ser adecuado el
sacrificio de la vulneracin de derechos fundamentales para facilitar su descubrimiento;
en otro caso, el juicio de ponderacin de los intereses en conflicto desaparecera y
desembocara en el generalizado quebranto de derechos fundamentales de la persona
sin justificacin posible.
Frente a otras legislaciones que establecen un catlogo de delitos para cuya
investigacin est previsto este medio excepcional, la legislacin espaola guarda
silencio; interpretado por la jurisprudencia en los trminos expuestos. Puede decirse que
en un riguroso juicio de ponderacin concretado a cada caso, el sacrificio del principio de
intangibilidad de los derechos fundamentales, debe ser proporcionado a la legtima
finalidad perseguida. Complemento de la excepcionalidad es el de especialidad en
relacin al concreto delito objeto de investigacin.
La no superacin de los requisitos anteriores, convierten en ilegtima la intervencin
telefnica acordada por vulneracin del art. 18 de la C.E. con una nulidad insubsanable,
que arrastrar a todas aquellas otras pruebas directamente relacionadas y derivadas de
la misma en las que se aprecie esa "conexin de antijuridicidad" (Vid. STC 49/99, de 2
de Abril), que supone una modulacin de la extensin de los efectos de prueba indirecta
84
o refleja en relacin a la prueba nula --teora de los frutos del rbol envenenado-- en
virtud de la cual, cualquier prueba que directa o indirectamente y por cualquier nexo se le
pudiera relacionar con la prueba nula, deba ser igualmente, estimada nula (vid. art.11.1
de la LOPJ). A tal efecto, el Tribunal Supremo alude a la llamada teora del
"descubrimiento inevitable", de origen en la jurisprudencia del Tribunal Supremo
norteamericano (Brewer vs. Williams, U.S. vs. Leccolini) y que constituye uno de los
lmites a los efectos de la teora de exclusin de los frutos del rbol envenenado. Se trata
por decirlo plsticamente, de una exclusin de la exclusin, en virtud de la cual cuando la
prueba obtenida como consecuencia de la violacin de algn derecho fundamental, se
hubiera obtenido de todos modos por medios lcitos, entonces no resulta razonable su
exclusin, porque en cualquier caso se habra llegado al mismo descubrimiento. Su
ejemplo tpico estara constituido por un doble sistema de investigacin mediante
intervencin telefnica y seguimientos y vigilancias policiales autnomas de aquellos --y
por tanto no alimentadas por las informaciones de las conversaciones intervenidas, ni
parasitarias de ellas--.
B) Intervenciones telefnicas como prueba en s. En este caso, slo una vez
superados los controles de legalidad constitucional anteriores, deben concurrir otros de
estricta legalidad ordinaria, los cuales permiten la valoracin directa por el Tribunal
sentenciador de todo el caudal probatorio, y que por ello se refieren al protocolo de
incorporacin al proceso (las cintas ntegras y la efectiva disponibilidad de este material
para las partes junto con la audicin o lectura de las mismas en el juicio oral) lo que le
dota de los principios de oralidad o contradiccin, salvo que se renuncie a la misma, lo
que, en caso de hacerse, no podr ser luego alegado por las defensas como un
supuesto de vulneracin de sus derechos.
No existe ningn precepto que exija la transcripcin ni completa ni de los pasajes ms
relevantes, ahora bien, si se utilizan las transcripciones, su autenticidad, solo vendr si
estn debidamente cotejadas bajo la fe del Secretario Judicial (Vid. STS 538/2001 de 21
de Marzo y STS 650/2000 de 14 de Septiembre).
De lo expuesto, se deriva, que el quebrantamiento de estos requisitos de legalidad
ordinaria, solo tiene como alcance el efecto impeditivo de alcanzar las cintas la condicin
de prueba de cargo, pero por ello mismo, nada obsta que sigan manteniendo el valor de
medio de investigacin y por tanto de fuente de prueba, que puede completarse con
otros medios como la obtencin de efectos y tiles relacionados con el delito investigado,
pruebas testificales o de otra ndole.
Intervencin de ordenador de trabajo y comiso de un CD con archivos
administrativos y Secreto de las comunicaciones: no precisa la autorizacin
judicial para el volcado del CD.
85
RGDC 8 (2009) 1-197
Iustel
SALA DE LO PENAL:
Sentencia de 5 de junio de 2009 (N de Recurso: 2295/2008. Ponente: Excmo. Sr. D.
Adolfo Prego De Oliver Tolivar) Ref. Iustel: 293491
El objeto de anlisis de esta sentencia se centra en el resultado de una diligencia de
entrada y registro, practicada regularmente y en presencia del acusado, durante la cual
se intervino un CD con la inscripcin "ordenador de trfico copia de seguridad", y que no
contena otra cosa que expedientes administrativos. La Sala de instancia consider que
el acceso a su contenido -el del CD- exiga autorizacin judicial, cuya falta vulner el
art.18,1,3 y 4 de la C.E., con la consecuencia de la nulidad de prueba y absolucin que
de ello resultaba.
No obstante, el Alto Tribunal haciendo suyos los argumentos empleados por el
Ministerio Fiscal en casacin, estima el recurso y declara que, conforme al art.18.3 de la
C.E., un CD puede, como soporte fsico, contener una comunicacin postal; pero la
proteccin de la norma constitucional no alcanza al objeto fsico como continente o
soporte, si no contiene tal comunicacin entre dos personas. No gozan de la proteccin
constitucional aquellos objetos-continentes- que por sus propias caractersticas no son
usualmente utilizados para contener correspondencia individual y el art.18.3 de la CE no
protege directamente el objeto fsico, el continente o soporte del mensaje en s, sino que
stos slo se protegen de forma indirecta, esto es, en la medida en que son el
instrumento a travs del cual se efecta la comunicacin entre dos personas destinatario y remitente-. Por consiguiente <<cualquier objeto sobre, paquete, carta, cinta
etc...-que pueda servir de instrumento o soporte de la comunicacin postal no ser
objeto de proteccin del derecho reconocido en el art. 18.3 de la CE si en las
circunstancias del caso no constituyen tal instrumento de la comunicacin o el proceso
de comunicacin no ha sido iniciado>> (Vid. SSTC 3 de junio de 2002 y de 9 de octubre
de 2006).
En el presente caso ninguno de los datos que constan en el acta de intervencin del
CD permite apreciar que dicho soporte contuviese mensajes o sirviese de instrumento a
dichos efectos. Otra cosa habra sido que dicho CD hubiese sido intervenido en un sobre
dirigido por o hacia un tercero y hubiese sido abierto y conocido su contenido sin
resolucin judicial habilitante. En tal caso cabra sostener una injerencia injustificada en
la comunicacin postal y por tanto en el derecho preservado por el art. 18.3 de la
Constitucin Espaola, con la consiguiente nulidad.
2 .- La proteccin del art.18.4 de la C.E. enlaza con el derecho a la privacidad, ms
amplio que el derecho a la intimidad pues en tanto sta protege la esfera en que se
desarrollan las facetas ms singularmente reservadas de la vida de la persona, la
privacidad constituye un conjunto ms amplio, ms global, de facetas de su personalidad
86
que aisladamente consideradas pueden carecer de significacin intrnseca pero que

coherentemente enlazadas entre s arrojan un retrato de la personalidad del individuo
que ste tiene derecho a mantener reservado. En el caso presente tampoco puede
sostenerse la injerencia en tal derecho puesto que los datos a los que se accede,
obrantes en el CD, se corresponden con documentos incorporados a expedientes
sancionadores, por ende de carcter oficial, sin que en ningn momento se acceda a
mbitos protegidos por el derecho a la privacidad e intimidad como podra suceder con el
volcado de la informacin del ordenador intervenido an no teniendo ste carcter
personal y ser un instrumento de trabajo, siempre que con dicho acceso se pudieran
conocer informaciones sensibles a los efectos de los mencionados (correo electrnico,
archivos personales etc...), en cuyo caso, s se podr exigir esa autorizacin judicial
(STC 281/2006 de 9 de octubre).
3 .- El art.18.1 de la C.E. implica la existencia de un mbito propio y reservado frente
a la accin y el conocimiento de los dems, necesario segn las pautas de nuestra
cultura para mantener una calidad mnima de vida humana (SSTC 231/1988; 142/1993;
117 y 143/1994).
No existe en la Constitucin reserva absoluta de previa resolucin judicial respecto al
derecho a la intimidad personal y excepcionalmente se admite la legitimidad
constitucional de que en determinados casos, y con precisa habilitacin legal, pueda la
Polica Judicial realizar determinadas prcticas que constituyen una leve injerencia en la
intimidad de las personas siempre que se respeten las sugerencias derivadas del
principio de proporcionalidad.
En el presente caso el CD intervenido en la diligencia de entrada y registro,
legtimamente practicada, y que conforme a la inscripcin del soporte contena
informacin oficial, no personal, el acceso a su contenido no implica injerencia en datos
personales o ntimos, sino que bien cabra calificarlo como documento en soporte
diferente al papel y encuadrable en el concepto de que de tal da el art.26 del Cdigo
Penal , y la lectura de su contenido al no afectar ni a la intimidad ni a la privacidad, no
requera resolucin judicial habilitadora al efecto. En tanto no exista una utilizacin
personal, sino meramente laboral o profesional del medio facilitado por la empresa, no
hay ataque a la intimidad que requiera la autorizacin judicial; y en el presente caso,
como ya se ha dicho y el propio acusado lo reconoce, no se conservaban datos
personales o ntimos sino meramente
Profesionales (vid. STS de 26 de septiembre de 2007).
III. 6.- LIBERTAD DE COMUNICACIN E INFORMACIN (artculo 20 C.E.)
Libertad de informacin y derecho al honor:
SALA DE LO CIVIL.
87
RGDC 8 (2009) 1-197
Iustel

D. Jess Corbal Fernndez) Ref. Iustel: 284233
En el presente caso se discute por la Sala Primera la posible colisin entre el derecho
la libertad de informacin y el derecho al honor a propsito de la emisin televisiva de la
desarticulacin de una red internacional dedicada al trfico de drogas.
La Sala declara que para que la libertad de informacin sea protegible y pueda
prevalecer sobre la intromisin en el honor, excluyendo su ilegitimidad, requiere que la
noticia publicada sea de relevancia pblica o inters general y que sea veraz, adems de
que la transmisin de la misma o reportaje no sobrepase el fin informativo que se
pretende dndole un matiz injurioso, denigrante o desproporcionado, porque, como viene
reiterando el Tribunal Constitucional, la Constitucin no reconoce un hipottico derecho
al insulto.
1) Por lo que concierne a la relevancia pblica de la noticia, la Sala ofrece una
respuesta afirmativa porque la persecucin y castigo del delito en este caso,
desarticulacin de esa red internacional dedicada al trfico de drogas- constituye un bien
digno de proteccin constitucional, a travs del que se defienden otros como la paz
social y seguridad ciudadana (arts. 10.1 y 104.1 CE) y que por lo tanto justifican no slo
el inters pblico especial de la informacin, sino incluso el que se expresen los datos de
identidad de los detenidos, en lugar de las simples letras iniciales de su nombre y
apellidos.
2) Por lo que hace a la veracidad de la informacin, la respuesta tambin debe ser
tambin afirmativa porque el presupuesto para la proteccin de la libertad de informacin
no es la "verdad" como realidad incontrovertible, lo que constreira el cauce
comunicativo nicamente a los hechos que hayan sido plena y exactamente
demostrados, y la nica garanta de seguridad jurdica sera el silencio, sino a la
"veracidad", tal y como se desprende del propio texto del art. 20.1.d) CE, esto es, la
informacin comprobada y contrastada segn los cnones de la profesionalidad
informativa, excluyendo invenciones, rumores o meras insidias (Vid. STS 9 de marzo de
2.006). En el caso, la informacin sobre los hechos proceda de las diligencias policiales
sin que hubiera constancia de que se hubiera alterado en nada el contenido de las
mismas; la jurisprudencia califica como seria y fiable la fuente policial, lo que excusa al
medio de comunicacin de tener que practicar ninguna otra actuacin de comprobacin .
Requisito de la veracidad.
SALA DE LO CIVIL:
D. Jos Ramn Ferrandiz Gabriel) Ref. Iustel: 284180
88
La Sala recuerda que conforme a la doctrina constitucional la correccin del ejercicio

del derecho a la libre comunicacin de informacin y, por consiguiente, el mbito de su
especfica proteccin cuando las noticias difundidas afecten al honor de un tercero,
depende de la trascendencia pblica o carcter noticiable de los hechos y de la
veracidad de los mismos.
Por lo que concierne a la veracidad declara la Sala que sta no ha de entenderse en
trminos absolutos, esto es, no se exige una plena concordancia de la informacin con la
realidad de los hechos, la veracidad se identifica con una diligente indagacin que
asegure la seriedad del esfuerzo informativo. Conforme a ello no est protegido quien,
defraudando el derecho de todos a recibir informacin verdadera, publica unos hechos
carentes de esa cualidad, sin haber llevado a cabo una constatacin diligente adecuada
a las circunstancias.
Dicha doctrina insiste en que el requisito de la veracidad de la informacin no est
ordenado a procurar la concordancia entre la difundida y la verdad material u objetiva de
los hechos narrados, de manera que proscriba los errores o inexactitudes en que pueda
incurrir el autor de aquella, sino a exigir del informador un especfico deber de diligencia
en la bsqueda de la verdad de la noticia y en la comprobacin de la informacin
difundida, de tal manera que lo que transmita como hechos o noticias haya sido objeto
de previo contraste con datos objetivos o con fuentes informativas de solvencia.
Libertad de informacin y derecho a la intimidad de menores de edad:
SALA DE LO CIVIL.
D.: Ignacio Sierra Gil De La Cuesta) Ref. Iustel: 284232
En el presente caso, el Tribunal Supremo entra a conocer del recurso de casacin
interpuesto por el Diario El Pas (y los periodistas redactores) en relacin con unas
noticias que fueron calificadas por la Audiencia Provincial de Madrid como atentatorias
del derecho a la intimidad de dos nias menores de edad. La sentencia recurrida analiz
la noticia dada en relacin con el asesinato de un abogado madrileo, identificado con
nombre y apellidos, adems del nombre y de las iniciales de su esposa que result
herida. En la valoracin de los derechos fundamentales en conflicto (informacin versus
intimidad) consider que se haba producido un ataque en la intimidad de las dos hijas
del matrimonio, menores de edad, de las que se proporcionaban las edades y su
domicilio, al desvelarse datos pertenecientes a su vida ntima: una fue acuchillada, la
otra violada, ambas encerradas en un armario y le robaron sus ahorros.
Sobre esta cuestin la Sala apela a la doctrina del Tribunal Constitucional que ha
venido sealando que para que el derecho a la intimidad pueda oponerse legtimamente
como un lmite al derecho a la libertad de recibir o transmitir informacin es preciso que
89
RGDC 8 (2009) 1-197
Iustel
las noticias difundidas carezcan de inters pblico o que, aun siendo de inters pblico,
carezcan de veracidad, ya que en una sociedad democrtica que proclama como uno de
los principios que inspiran su convivencia el respeto a la dignidad de la persona, no debe
tolerarse la divulgacin de hechos que pertenecen a la intimidad de ciudadanos
particulares ni tampoco se debe tolerar que las noticias que se difundan sean inveraces,
sino en el sentido de que se haya desplegado por quien las publica la diligencia
necesaria para cerciorarse de que lo que se divulga no es un simple rumor.
Sin embargo, en los supuestos en los que estn implicados menores de edad, la
doctrina constitucional ha otorgado un mbito de superproteccin que obliga a ser
sumamente cautelosos en cuanto a la informacin que de los mismos se suministra,
aunque sta tenga inters pblico. Y, as, el Tribunal Constitucional ha sealado que el
legtimo inters de un menor de que no se divulguen datos relativos a su vida familiar o
personal "parece imponer un lmite infranqueable tanto a la libertad de expresin como al
derecho fundamental a comunicar libremente informacin veraz, sin que la supuesta
veracidad de lo revelado exonere al medio de comunicacin de responsabilidad por la
intromisin en la vida privada de ambos menores", incluso, aunque la noticia merezca el
calificativo de informacin neutral .
A la vista de la doctrina constitucional expuesta y la de esta Sala en relacin a la
intimidad de menores as como la normativa tanto interna como internacional
20
que
otorga una especial proteccin a los menores, el Tribunal Supremo confirm la sentencia
recurrida por la Audiencia Provincial.
Libertad de informacin y libertad de expresin:
SALA DE LO CIVIL.
Sr. D.: Jess Corbal Fernndez) Ref. Iustel: 284943
El objeto de este proceso versa sobre la proteccin del derecho fundamental al honor,
en conflicto con los tambin derechos fundamentales a la libertad de expresin y libertad
de informacin, a propsito de la denuncia por intromisin ilegtima en el honor
formulada por un dirigente de un partido poltico en relacin con las manifestaciones
realizadas por el denunciado a travs de la radio en las que se vertieron insinuaciones y
afirmaciones relativas a conductas del poltico aludido que suponen actos de corrupcin,
20
Vid. art.14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de 19 de diciembre de 1.966,
ratificado por Espaa el 13 de abril de 1.977; art.16 del Convenio Europeo hecho en Roma el 4 de
noviembre de 1.950 para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades
Fundamentales, ratificado por Espaa el 26 de septiembre de 1.979; art.8 de las Reglas mnimas
de las Naciones Unidas para la administracin de justicia de menores de 29 de noviembre de
1.985 -Reglas de Beijing-; y art.40 de la Convencin sobre los Derechos del Nio, adoptada por las
Naciones Unidas en 20 de noviembre de 1.989 y ratificada por Espaa por instrumento de 30 de
noviembre de 1.990.
90
y asimismo en relacin con la portada de un libro en que se haca referencia a los

miembros del partido, del que dicho poltico es dirigente, involucrados en actos de
corrupcin, hacindose figurar el nombre e imagen del denunciante, aunque sin
atribucin al mismo de acto de corrupcin.
La Sala declara que no hay discusin acerca de la relevancia pblica de los temas:
atribucin de corrupcin a un dirigente poltico. Tampoco hay discusin sobre la
existencia de intromisin en el honor por cuanto que los referidos hechos afectan al
crdito y reputacin del aludido, y son incardinables en el art.7.7 de la Ley Orgnica
1/1982, de 5 de mayo, que se refiere a la "imputacin de hechos o la manifestacin de
juicios de valor a travs de acciones o expresiones que de cualquier modo lesionen la
dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia
estimacin".
Si bien es cierto que los personajes pblicos, bien por su propia condicin o bien por
la relacin concreta con la cosa pblica, y ms singularmente las personas dedicadas a
la actividad poltica, estn sujetas a una mayor tolerancia respecto de las crticas que les
afectan, y, por ende, a un cierto riesgo en cuanto a la difusin de informaciones
desfavorables, que las que no tienen tal condicin, porque as lo exige el inters general
de los ciudadanos en relacin con los usos sociales (art.2.1 LO 1/1982 ). Ello no significa
que puedan ser objeto de crtica sin lmites, ni de imputaciones sin fundamento que
afecten a su crdito y reputacin, o a su prestigio poltico, pues todas las personas tienen
derecho a que se les proteja en el desarrollo de su actividad profesional -laboral,
artstica, deportiva, cientfica o similar y que tiene repercusin en el mbito social-. De
modo que se afecta a su honor cuando la intromisin ilegtima alcanza una cierta
intensidad, lo que sucede siempre que por la forma en que se hace la imputacin la
hagan desmerecer en la consideracin ajena de su dignidad personal, y especialmente
cuando se difunden infamias que pongan en duda o menosprecien su probidad o tica
en el desempeo de la actividad. Tambin debe protegerse el prestigio poltico, y a los
polticos incumbe hacerse merecedores de tal proteccin, por ellos mismos, sus votantes
y partidos, y la sociedad en general, a la cual interesa que quienes intervienen en su
gobierno, o aspiran a ello, no slo tengan capacidad y dedicacin profesional sino
adems, y sobre todo, que sean, y aparenten serlo, personas honestas y justas. Aun
cuando el propio inters de la sociedad relativiza la proteccin del derecho al honor en
relacin con las libertades fundamentales de expresin e informacin, en contextos de
confrontacin poltica, en modo alguno la excluye, por lo que, producida la intromisin, es
necesario examinar si la misma es o no ilcita -antijurdica-, con la consecuencia de que
lo ser si no est amparada por alguna de las libertades fundamentales de los apartados
a) y d) del art. 20.1 CE.
91
RGDC 8 (2009) 1-197
Iustel
Las libertades fundamentales de expresin e informacin, aunque a veces se

mezclen y en ocasiones resultan difciles de separar, tienen diferente mbito de
proteccin. La libertad de expresin se refiere a la emisin de juicios personales y
subjetivos, creencias, ideas, pensamientos y opiniones, e incluso comprende la crtica de
la conducta. En cambio, la libertad de informacin hace referencia a la narracin de
hechos susceptibles de prueba o comprobacin, o de contraste con datos objetivos. La
libertad de expresin tiene un campo de accin ms amplio que la libertad de
informacin, porque si ambas exigen como presupuestos la existencia de un inters
pblico o general y la ausencia de frases y expresiones ultrajantes u ofensivas, sin
relacin con las ideas u opiniones que se expongan y por tanto innecesarias al propsito
perseguido (la CE no reconoce un derecho al insulto, que sera, por lo dems,
incompatible con la dignidad humana, reconocida en la propia Norma Fundamental), la
libertad de informacin exige adems la veracidad de los hechos imputados.
Esta diferencia es importantsima pues esta Sala estima que las imputaciones
atribuidas al codemandado deben examinarse desde la perspectiva de la libertad de
informacin, y, en cambio, la que se dirige contra la portada del libro mencionado desde
la libertad de expresin.
En el primer caso, las afirmaciones o insinuaciones expresadas en el presente caso
sobre la persona del demandado
21
afectan de modo incontrovertible a su crdito y
reputacin, personal y poltica, de forma muy grave, pues los hechos en que se le implica
no slo son ilcitos e inmorales, sino que pudieran ser considerados delictivos. Sin
embargo est acreditado que no hay base para estimar que las referidas
manifestaciones procedieran de una fuente seria o fiable, ni que se haya contrastado su
contenido con datos objetivos, mezclando libertad de expresin y de informacin.
La alegacin del demandado de que las manifestaciones realizadas responden a un
reportaje de investigacin, vertidas en una tertulia radiofnica, en tono jocoso, irnico
y distendido y que es muy probable que ningn ciudadano modificase su opinin
respecto del demandante tras escuchar las entrevistas, carecen de consistencia
exculpatoria alguna, pues ni el periodismo de investigacin autoriza a difundir o transmitir
informaciones falsas, ni las radio- tertulias constituyen una "patente de corso" para
realizar actos -efectuar imputaciones- que no le son permitidos a los dems, ni un tono
jocoso o irnico (por lo dems inexistente) faculta para atacar el honor ajeno, adems,
21
A saber, insinuaciones sobre que el recurrente en instancia dispona de cuentas propias en

Andorra, de las que, previsiblemente, podra haber obtenido los quinientos millones de pesetas que
el entrevistador, en su pregunta, le inquiri que le ofrecieron para comprar su silencio; la afirmacin
de que el turismo de gran cilindrada que utilizaba haba sido pagado por una de las empresas
beneficiarias de los tratos de favor; y, la insinuacin de que exista un entramado mafioso del que
el demandado era el mximo responsable.
92
de desconocer la existencia del aspecto interno (mismidad) del derecho del honor que se
refiere al afectado, y a su familia.
Nada obsta que alguna de las manifestaciones constitutivas de intromisin no se haya
producido de forma directa, porque la imputacin de hechos contra el buen crdito y la
reputacin tambin se puede producir con evasivas, insinuaciones o dejando en el aire
suspicacias o sospechas sin fundamento.
En el segundo caso, con independencia de que no nos hallamos en el mbito del
derecho a la libertad de informacin, que, por otro lado, no resultara conculcada porque
hay inters pblico, veracidad de "la noticia" en los trminos que se publica, y ausencia
de expresin injuriosa o insultante innecesaria, la intromisin que pudiera resultar de la
portada est amparada por la libertad de expresin. Nos hallamos ante una idea grfica
ntimamente relacionada con el contexto del libro y el contexto poltico-social a que se
hace referencia, sin que suponga desproporcin alguna habida cuenta la gravedad de
los hechos a que se apunta. De ah que, en este supuesto, la Sala desestime el recurso
de casacin por violacin del derecho al honor, al hallarse amparada la portada litigiosa
en la libertad de expresin del art. 20.1,a) CE, por lo que carece de ilegitimidad.
III. 7.- DERECHO DE REUNIN (artculo 21 C.E.):
Sr. D.: Nicols Antonio Maurandi Guilln) Ref. Iustel: 286806
La Asociacin Social y "Foro De Ermua", a travs de un escrito presentado el 11 de
mayo de 2007 ante la Delegacin de Gobierno en Madrid, le comunic su pretensin de
realizar una concentracin en la Plaza Mayor el da 27 de mayo de 2007, con el objeto,
segn se haca constar, de expresar el rechazo de los ciudadanos a la presencia de
Batasuna en las elecciones de 27 de mayo por medio de ANV.
La Delegacin del Gobierno remiti la comunicacin a la Junta Electoral Provincial
(JEP) de Madrid, por encontrarse dentro de la Campaa Electoral la fecha prevista para
la celebracin, la cual por acuerdo de 16 de mayo de 2007 prohibi la concentracin
solicitada, con el argumento de que el objeto de la convocatoria, indirectamente cuando
menos, afectaba a la captacin de sufragios por parte de una formacin poltica que
concurra a las elecciones conforme a las candidaturas proclamadas; y, por tanto,
tratndose de un acto de campaa electoral, no poda ser
realizado, conforme al art.50.4 de la LOREG, procediendo la prohibicin conforme a
lo establecido en el art.10 de la Ley Orgnica 9/1983, Reguladora del Derecho de
reunin.
La referida Asociacin recurri el anterior acuerdo ante la Junta Electoral Central
(JEC), a travs de la JEP, siendo inadmitido por sta el 18 de mayo de 2007 con
93
RGDC 8 (2009) 1-197
Iustel
indicacin de que, en su caso, deba acudirse, a la jurisdiccin contenciosoadministrativa mediante la interposicin de recurso en el plazo de 48 horas (segn art.11
de la LOREG).
De nuevo se intent el recurso ante la JEC presentndolo directamente ante sta, la
cual por resolucin del 21 de mayo de 2007 declar inadmitirlo al amparo del art.122.1
de la LJCA, al que remite el art.11 de la Ley Orgnica 15 de julio de 1983, del Derecho
de reunin, que establece que la va de impugnacin procedente en el caso de
celebracin de reuniones es la jurisdiccional prevista en el citad precepto legal, la cual,
en tanto que especialidad del procedimiento para la proteccin de los fundamentales
regulado en los artculos 114 y siguientes de la propia Ley 29/1998, no requiere
agotamiento de la va administrativa previa, de manera que no procede interponer el
recurso contemplado en el artculo 21 LOREG.
El actual recurso contencioso-administrativo, interpuesto por los trmites del
procedimiento especial para la proteccin de los fundamentales de la persona, se dirige
directamente contra la resolucin de la Junta Electoral Central mencionado. Se intenta
defender la vulneracin del derecho fundamental garantizado en el artculo 21 mediante
la denuncia de la incompetencia de la JEP de Madrid para la prohibicin que acord y
con los alegatos de que la concentracin solicitada se enmarca dentro del ejercicio del
derecho de reunin y no afectaba al proceso de captacin de votos.
La Sala del Tribunal Supremo cie su enjuiciamiento a la validez o no del acuerdo de
la JEC de 21 de mayo de 2007, por ser la nica actuacin administrativa encuadrable
dentro del mbito de su conocimiento (vid.art.12 de la LJCA), y que, de ser reputado
vlido el acuerdo de de dicha JEC sobre el recurso administrativo, tampoco podr ser
acogida la vulneracin del artculo 21 CE.
Pues bien, la Sala declara que la resolucin recurrida es correcta porque conforme al
art 54.1 de la LOREG, durante la campaa electoral, en materia de reuniones en lugares
de trnsito pblico y manifestaciones, traslada al concreto rgano provincial de la
Administracin Electoral (JEP) las atribuciones que fuera de ese perodo corresponden a
la autoridad gubernativa, de modo que en dicho perodo electoral, con la salvedad de
ese desplazamiento de competencias que nicamente se dispone, en todo lo dems
contina siendo de aplicacin en la materia la Ley Orgnica 9/1983, Reguladora del
Derecho de reunin. Su art.11 que dispone que: "De no ser aceptada por los
organizadores o promotores la prohibicin u otras modificaciones propuestas, podrn
interponer recurso contencioso-administrativo ante la Audiencia competente, en el plazo
de 48 horas, trasladando copia de dicho recurso debidamente registrada a la autoridad
gubernativa con el objeto de que aqulla remita inmediatamente el expediente a la
Audiencia. El Tribunal tramitar dicho recurso de conformidad con lo establecido en el
94
artculo 7.6 de la Ley 62/78, de 26 de diciembre, de Proteccin Jurisdiccional de los

Derechos Fundamentales de la Persona ".
De otro lado, el art.21.1 de la LOREG seala que: "1. Fuera de los casos en que esta
Ley prevea un procedimiento especfico de revisin judicial, los acuerdos de las Juntas
Provinciales de Zona y, en su caso, de Comunidad Autnoma, son recurribles ante la
Junta de superior categora, que debe resolver en el plazo de cinco das a contar desde
la interposicin del recurso".
Este precepto, interpretado conjuntamente con todos los que anteriormente
mencionados, pone de manifiesto que el nico cauce de impugnacin frente a las
resoluciones dictadas por las Juntas Electorales Provinciales en materia de reunin y
manifestacin es ese especfico recurso jurisdiccional contemplado y regulado
actualmente en el artculo 122 de la vigente LJCA. Esta solucin es la que da
satisfaccin de manera ms plena al derecho de tutela judicial efectiva (art. 24 CE ), por
consistir en un instrumento ms gil y eficaz que el que significara la exigencia o
necesidad de tener que agotar previamente la va administrativa cuando se pretendiera
accionar frente a esas resoluciones de las Juntas Electorales Provinciales de que se
viene hablando.
III. 8.- DERECHO DE ASOCIACION (artculo 22 C.E.)
Asociacin ilcita y Asociacin terrorista (Sentencia Caso Ekin).
SALA DE LO PENAL:
Sentencia de 22 de junio de 2009 (N Recurso: 10084/2008. Ponente Excmo. Sr. D.:
Juan Ramn Berdugo Gmez de la Torre) Ref. Iustel: 290877
Esta sentencia ya ha sido objeto de anlisis en el epgrafe: 1.- LA CONSTITUCIN Y
EL ORDENAMIENTO JURDICO: I.- FUENTES DEL ORDENAMIENTO JURDICO.
CRITERIOS DE ORDENACIN. A) LA CONSTITUCIN ESPAOLA: FRMULA
POLTICA: PRINCIPIO DE INTERPRETACIN CONFORME de esta Crnica, en torno a
la interpretacin del concepto de terrorismo en la Constitucin Espaola y a cuyas
reflexiones, al efecto, nos remitimos. Sin embargo, procede de nuevo traer a colacin
esta sentencia por su relevancia constitucional en relacin con un tema capital, a saber,
la distincin entre asociacin ilcita y asociacin terrorista.
En efecto la Sala declara que la Asociacin ilcita viene caracterizada por los
siguientes elementos:
1. Concepto: En nuestro derecho positivo la justificacin poltico-criminal del delito de
asociacin ilcita se refiere al abuso que con las conductas descritas en el tipo penal se
lleva a cabo de la libertad de asociacin, al emplear el espacio constitucionalmente
reconocido a dicha libertad para llevar a cabo conductas que son ilegales.
95
RGDC 8 (2009) 1-197
Iustel
2. Bien jurdico protegido: Es un delito que tiene sustantividad propia basada en un

bien jurdico protegido de carcter singular. Para unos ser el derecho de asociacin
como garanta constitucional, para otros, el orden pblico y en particular la propia
institucin estatal, en hegemona y poder, frente a cualquier organizacin que persiga
fines contrarios y antitticos a los de aqulla. Otra cosa, ser el bien jurdico protegido en
la posterior accin delictiva que se cometa al realizar la actividad ilcita para la que la
asociacin delictiva se constituy.
3. Requisitos: La asociacin ilcita precisa la unin de varias personas organizadas
para determinados fines, con las siguientes exigencias: a) una pluralidad de personas
asociadas para llevar a cabo una determinada actividad. b) la existencia de una
organizacin ms o menos compleja en funcin del tipo de actividad prevista. c) la
consistencia o permanencia de la misma en el sentido de que el acuerdo asociativo ha
de ser duradero y no puramente transitorio. Este rasgo permite distinguirla de los casos
de coparticipacin o codelincuencia, dado el carcter de inestabilidad de su existencia y
en la concrecin del delito a realizar, que p.e. presente la conspiracin, frente a la
asociacin ilcita para delinquir en la que existe estabilidad y permanencia del acuerdo o
unin asociativa y una cierta
inconcrecin sobre las infracciones criminales a ejecutar. d) el fin de la asociacin, en el caso del artculo 515.1, inciso 1, C.P.-, ha de ser la comisin de delitos, lo que
supone una cierta determinacin de la ilcita actividad, sin llegar a la precisin total de
cada accin individual en tiempo y lugar.
4. Ejecucin: El delito de asociacin no se consuma cuando en ese desenvolvimiento
se cometen determinadas infracciones, sino desde que se busca una finalidad ya
inicialmente delictiva. Cuando se orienta a la comisin de delitos o cuando la asociacin
decide cometerlos una vez constituida, no requiere que el delito perseguido por los
asociados llegue a cometerse, ni siquiera que se haya
iniciado la fase ejecutiva del mismo. Sin embargo, ser preciso acreditar alguna clase
de actividad de la que se pueda deducir que los integrantes de la asociacin han pasado
del mero pensamiento a la accin, siendo bastante la decisin de hacerlo, traducida en
actos externos. Tal actividad puede referirse p.e. a la captacin de nuevos miembros, al
adoctrinamiento y medios materiales para sus fines, a la preparacin o ejecucin de
acciones o a la ayuda a quienes las preparan o ejecutan o a quienes ya lo hayan hecho.
De otro lado, la Asociacin terrorista es la constituida para cometer delitos de
terrorismo o bien la que una vez constituida decide proceder a la comisin de tal clase de
actos. Por tanto las bandas armadas, organizaciones o grupos terroristas, constituyen
una modalidad cualificada del delito de asociacin ilcita.
III. 9.- DERECHOS DE PARTICIPACIN POLTICA (artculo 23 C.E.)
96
Derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos

pblicos.
D.: Juan Jos Gonzlez Rivas) Ref. Iustel: 292433
El Tribunal Supremo se pronuncia en este caso acerca de la legalidad del Decreto
223/2000, de 7 de noviembre, de la Junta de Extremadura, por el que se aprueba la
Relacin de Puestos de Trabajo de personal funcionario y de personal laboral de la
Consejera de Vivienda, Urbanismo y Transportes, a propsito de la alegacin de la
recurrente -funcionaria del Grupo A, perteneciente al cuerpo tcnico de inspeccin de
transportes terrestres- de supuesta vulneracin de los principios de mrito y capacidad
como consecuencia, entre otras cuestiones, de la fusin en una sola plaza de las dos
existentes en el momento de su aprobacin, regresando as a la situacin previa a 1994
en la que la recurrente ocupaba la jefatura de la Seccin de Transportes (por concurso
de mritos), y solicitando la anulacin de la designacin implcita de otra persona (Sr.
Enrique) para la referida plaza, el reconocimiento del mejor derecho a ocupar dicho
puesto, las debidas compensaciones econmicas en cada caso y el cambio en la
numeracin del puesto.
La sentencia recurrida declara que la RPT aprobada por el Decreto impugnado
amortiz el puesto de trabajo que ocupaba la recurrente y reorganiz las funciones del
puesto n 360 que ocupaba con anterioridad el Sr. Enrique, y advierte que "a travs de la
relacin de puestos de trabajo se pueden modificar las funciones que desarrolla un
determinado funcionario, ahora bien, en el caso que nos ocupa se trata ms bien del
derecho que esgrime un funcionario para ocupar un puesto de trabajo, en vez de otro.
Pues el Tribunal Supremo resuelve el conflicto planteado argumentando que no
resulta acreditada la referida vulneracin del art.23.2 C.E. ya que en coherencia con
reiterada jurisprudencia constitucional en el supuesto de provisin de puestos de trabajo
entre personas que han accedido a la funcin pblica, acreditados los requisitos de
mrito y capacidad, hay que tener en cuenta otros criterios enderezados a lograr una
mayor eficacia en la organizacin y prestacin de servicios, extremo perseguido por el
Decreto impugnado, sin que se haya producido en la cuestin planteada una remocin
del puesto de trabajo, sino una alteracin en sus contenidos inmersa en un lcito ejercicio
de la potestad organizatoria de la Administracin, que no se revela fraudulento o
arbitrario, teniendo en cuenta la generalidad de la medida, la pluralidad de cambios
producidos y, frente a la tesis de la parte recurrente, el reconocimiento del carcter no
individualizado ni de pretericin personal, de la modificacin efectuada.
97
RGDC 8 (2009) 1-197
Iustel
En suma, en este caso priman razones de eficacia en el ejercicio de la potestad

organizatoria de la Administracin, ya que el proceso de readscripcin, como ha
reiterado esta Sala no se conecta con el derecho de los funcionarios a una carrera
profesional, sino que nace como medida exigida por el principio de eficacia, que es el
primer paso en la adecuacin de los recursos humanos.
III. 10.- DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA. PROHIBICIN DE
INDEFENSIN. DERECHO AL JUEZ PREDETERMINADO POR LA LEY, A LA
DEFENSA, A UN PROCESO SIN DILACIONES INDEBIDAS. DERECHO A LA
UTILIZACIN DE LOS MEDIOS DE PRUEBA PERTINENTES PARA LA DEFENSA.
DERECHO A LA PRESUNCIN DE INOCENCIA (artculo 24 C.E.).
Legitimacin.
Sentencia de 19 de mayo de 2009 (N de Recurso: 62/2007. Ponente: Excmo. Sr. D.:
Octavio Juan Herrero Pina) Ref. Iustel: 291446
En la presente sentencia la Sala trae a colacin la jurisprudencia vertida en torno al
concepto de legitimacin, y con ello, los requisitos de acceso al proceso. Al efecto
declara que la legitimacin en el orden contencioso-administrativo superado el concepto
de inters directo del art 28 LJCA 56-, viene determinada por la invocacin en el proceso
de la titularidad de un derecho o inters legtimo (art.24.1 C.E. y art.19.1.a) Ley 29/98 )
que suponga una relacin material entre el sujeto y el objeto de la pretensin, de manera
que la estimacin del recurso produzca un beneficio o la eliminacin de un perjuicio que
no necesariamente ha de revestir un contenido patrimonial (STS 29-6-2004 ).
El mismo Tribunal Constitucional ha precisado que la expresin inters legtimo,
utilizada en el art. 24.1 CE, aun cuando sea un concepto diferente y ms amplio que el
de inters directo, ha de entenderse referida a un inters en sentido propio, cualificado
o especfico (STC 257/1989, de 22 de diciembre ), lo que en el mbito de esta Sala del
Tribunal Supremo ha llevado a insistir que la relacin unvoca entre el sujeto y el objeto
de la pretensin (acto impugnado), con la que se define la legitimacin activa, comporta
el que su anulacin produzca de modo inmediato un efecto positivo (beneficio) o
evitacin de un efecto negativo (perjuicio) actual o futuro, pero cierto (STS de 1 de
octubre de 1990), y presupone, por tanto, que la resolucin administrativa pueda
repercutir, directa o indirectamente, pero de modo efectivo y acreditado, es decir, no
meramente hipottico, potencial y futuro, en la correspondiente esfera jurdica de quien
alega su legitimacin, y, en todo caso, ha de ser cierto y concreto, sin que baste, por
tanto, su mera invocacin abstracta y general o la mera posibilidad de su acaecimiento
(SSTS de 4 de febrero de 1991, de 17 de marzo y 30 de junio de 1995 y 12 de febrero de
98
1996, 9 de junio de 1997 y 8 de febrero de 1999, entre otras muchas; SSTC 60/1982,
62/1983, 257/1988, 97/1991, 195/1992, 143/1994 y ATC 327/1997 ).
La amplitud con la que la jurisprudencia viene interpretando el viejo art.28.1.a) LJCA
98, hoy art. 19.1.a) de la LJCA 1.998, por exigencias del art.24.1 C.E., y la sustitucin
del concepto de inters directo por el de inters legtimo, no llega hasta el extremo de
que no se condicione en todo caso la legitimacin a la existencia de un inters real (STS
de 23 de mayo de 2003). En palabras del Tribunal Constitucional: el inters legtimo, al
que se refiere el art. 24.1 "equivale a titularidad potencial de una posicin de ventaja o de
una utilidad jurdica por parte de quien ejercita la pretensin y que se materializara de
prosperar sta" (SSTC 60/1982, 62/1983, 143/1987, 257/1988 y 97/1991, entre otras).
Otra cosa es cuando se trata de la impugnacin de disposiciones generales que
afectan a intereses profesionales (STS de 4 de febrero de 2004), la jurisprudencia
reconoce legitimacin a los profesionales y a las entidades asociativas cuya finalidad
estatutaria sea atender y promover tales intereses, pero exige, sin embargo, que tengan
carcter de afectados, en el sentido de que su ejercicio profesional resulte afectado por
el reglamento impugnado (sentencias, entre otras, de 24 de febrero de 2000, 22 de mayo
de 2000, 31 de enero de 2001, 12 de marzo de 2001 y 12 de febrero de 2002 ).
De modo que cuando se impugna la totalidad o varios preceptos de un reglamento, la
legitimacin debe entenderse restringida a la impugnacin de aquellos preceptos de la
disposicin general que afecten directamente al profesional recurrente o a los intereses
profesionales representados por la asociacin que ejercita la accin (STS 12 de marzo
de 2001).
Derecho de accin
SALA DE LO SOCIAL
Sentencia de 14 de mayo de 2009 (N de Recurso: 95/2008. Ponente: Excmo. Sr. D.:
Joaqun Samper Juan) Ref. Iustel: 293339
La Sala recuerda que la doctrina cientfica y judicial mayoritaria define el derecho de
accin, como el derecho a acudir a los rganos judiciales y obtener en el proceso un
pronunciamiento de fondo sobre los sustantivos de los que el accionante afirma ser
titular o tener un inters legtimo respecto de ellos. Ahora bien, ese pronunciamiento de
fondo puede no llegar a producirse si se alega por la contraparte la denominada
excepcin de "falta de accin" y se prueba la inexistencia de la titularidad o de la posicin
de inters legitimo que en relacin con el derecho sustantivo esgrime el accionante para
recabar su tutela. Cabe pues afirmar que la excepcin slo puede ser acogida frente a
quien no es titular o carece de dicho inters (STS de 18 de julio de 2002).
Sin embargo, para el ejercicio de acciones declarativas resulta necesario que el titular
acredite una lesin actual de su propio inters, lo que presupone la existencia de un
99
RGDC 8 (2009) 1-197
Iustel
derecho insatisfecho, al que se trata de tutelar mediante el ejercicio de la accin. No

pueden pues plantearse al Juez cuestiones futuras o hipotticas, o cuya decisin no
tenga incidencia alguna en la esfera de intereses de la parte demandante, ni cabe
solicitarle una mera opinin o consejo. De modo que solo all donde exista un derecho o
inters legtimo digno de tutela, existir un correlativo derecho a obtenerla de los Jueces
y Tribunales (SSTS de 18 de julio de 2002 y 20 de septiembre de 2006).
Derecho a la tutela judicial efectiva: contenido.
SALA DE LO CIVIL
Sentencia de 16 de diciembre de 2008 (N de Recurso: 2635/2003. Ponente: Excmo.
Sr. D.: Juan Antonio Xiol Rios) Ref. Iustel: 287567
En el presente caso el Tribunal Supremo conoce de la demanda interpuesta a travs
del cauce de la Ley 62/1978, de 26 de diciembre, a fin de que se dejase sin efecto la
sancin de suspensin de militancia que se le haba impuesto al recurrente por el partido
al que perteneca con el argumento la supuesta violacin, entre otros, de su derecho
fundamental del art.24 C.E. durante su sustanciacin. Tanto el Juzgado de Primera
Instancia como luego la Audiencia Provincial desestimaron la pretensin al declarar que
el expediente disciplinario se haba tramitado conforme a derecho, con audiencia del
interesado y con arreglo a las normas estatutarias del partido.
Siendo esto as, el Tribunal Supremo declara que el derecho a la tutela judicial
efectiva que reconoce el art.24.1 C.E. se refiere al derecho al acceso al proceso judicial,
al derecho de defensa ante los tribunales con todas las garantas y al derecho a obtener
una respuesta judicial razonable en relacin con las pretensiones presentadas (SSTC
108/2001, de 23 de abril; 186/2001, de 17 de septiembre; y 264/2005, de 24 de octubre),
pero no puede referirse al cumplimiento de las normas estatutarias de un partido poltico
por parte de sus rganos internos. Al amparo de la STC 205/1990, de 13 de diciembre
de 1990, en doctrina sentada en relacin con los rganos parlamentarios -la cual, con
mayor razn puede ser aplicada a los rganos de los partidos polticos-, dice que la
pretensin de aplicar a los hechos el derecho a la tutela judicial efectiva y la clusula
proscriptoria de ['que proscribe la'] indefensin (art. 24.1 CE ) carece de toda
consistencia lgica, puesto que la tutela judicial es un derecho de prestacin que slo
puede ser reclamado de Jueces y Tribunales ordinarios integrantes del Poder Judicial
(art. 117 ap. 1. CE ) y, paralelamente, dispensado en el ejercicio de la potestad
jurisdiccional en todo tipo de procesos, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado (art. 117
ap. 3 .). Es este y no otro el criterio reiteradamente sustentado por el Tribunal
Constitucional en una pluralidad de resoluciones (SSTC, 22/1982, y 26/1983, entre
otras); y cuando, excepcionalmente, se ha puesto en conexin el derecho a la tutela
judicial efectiva con la actuacin de los rganos parlamentarios, ello se ha hecho tan slo
100
en la medida en que determinadas actuaciones de las Cmaras pudieran incidir en las

exigencias que se derivan del mandato del citado art. 24.1 o configurar un obstculo al
ejercicio de la accin o al acceso al proceso, como manifiestamente ocurre con el
instituto del suplicatorio o autorizacin para procesar, derivado de la inviolabilidad e
inmunidad parlamentarias y previsto en el art. 71.2 CE (STC ). En definitiva, la
pretensin de aplicar la tutela judicial efectiva a los hechos resulta inadmisible por razn
de los sujetos frente a quienes se reclama esa tutela, dado que no son rganos que
posean naturaleza jurisdiccional.
Derecho a la tutela judicial efectiva: derecho de acceso a los recursos:
Jos Manuel Bandrs Snchez-Cruzat) Ref. Iustel: 294414
En este caso el Alto Tribunal analiza entre otras cuestiones el derecho de acceso a
los recursos como parte integrante del contenido del derecho fundamental a la tutela
judicial efectiva consagrado en el art.24 de la C.E. A tal efecto establece que, como se
desprende de la doctrina constitucional (vid. STC 105/2006, de 3 de abril) el derecho a la
revisin de las resoluciones jurisdiccionales -dejando a salvo el mbito del orden
jurisdiccional penal, en que se garantiza el derecho a la doble instancia-, es un derecho
de configuracin legal en el que no resulta aplicable con la misma intensidad el principio
pro actione, que comporta obtener de los rganos jurisdiccionales integrantes del Poder
Judicial una resolucin razonada y fundada en derecho sobre la revisin deducida de la
resolucin judicial, y que impone al juez o tribunal, para garantizar la concretizacin
expansiva de este derecho fundamental, una interpretacin razonable y no arbitraria de
los presupuestos y clusulas procesales de admisin del recurso de casacin, que es de
naturaleza extraordinaria, y est sometido a rigurosos requisitos, incluso de naturaleza
formal,
que
no
suponga
una
aplicacin
rigorista,
excesivamente
formal,
desproporcionada en relacin con los fines que preserva el proceso casacional. De este
modo, la declaracin de inadmisin slo puede fundarse en la concurrencia de una
causa legal, basada en la aplicacin de un precepto concreto de la ley procesal, que a su
vez sea respetuoso con el contenido esencial del derecho fundamental de tutela,
adoptada en la observancia de estos fundamentos hermenuticos constitucionales.
La admisibilidad del recurso de casacin, tambin resulta acorde con el
reconocimiento del derecho a un proceso equitativo, que garantiza el art.6.1 del
Convenio Europeo de Derechos Humanos, ratificado por Espaa por Instrumento de 29
de septiembre de 1979, que constituye para los rganos judiciales una fuente
interpretativa prevalente del derecho a la tutela judicial efectiva, de conformidad con el
artculo 10.2 de la C.E., que exige que los rganos judiciales contencioso-administrativos
101
RGDC 8 (2009) 1-197
Iustel
apliquen las causas de inadmisin respetando el principio de proporcionalidad entre las

limitaciones impuestas al derecho de acceso a un tribunal para que examine el fondo del
recurso y las consecuencias de su aplicacin (vid. SSTEDH de 9 de noviembre de 2004,
Caso Sez Maeso contra Espaa) y de 7 de junio de 2007 (Caso Salt Hiper, S.L. contra
22
Espaa) .
Recurso de casacin: formalidades: significado.
A)
Excmo. Sr. D. Jos Manuel Bandrs Snchez-Cruzat) Ref. Iustel: 284401

La Sala recuerda que conforme a la doctrina contenida en la STS de esta Sala de 7
de junio de 2005, los deberes procedimentales de cumplimentar con rigor jurdico los
requisitos formales que determinan el contenido del escrito de interposicin del recurso
de casacin descansan en la naturaleza extraordinaria del mismo (vid. STS de 15 de
julio de 2002) cuyas directrices se resumen en lo siguiente:
a) Se trata de un recurso extraordinario, slo viable por motivos tasados y cuya
finalidad no es otra que la de depurar la aplicacin del derecho, tanto en el aspecto
sustantivo como procesal, que haya realizado la sentencia de instancia, contribuyendo
con ello a la satisfaccin de los principios de seguridad jurdica y de igualdad en la
aplicacin del ordenamiento jurdico mediante la doctrina que, de modo reiterado,
establezca este Tribunal al interpretar y aplicar la Ley, la costumbre o los principios
generales del derecho (art.1.6 C.c). Por lo tanto no es un recurso ordinario, como el de
apelacin, que permite un nuevo total examen del tema controvertido desde los puntos
de vista fctico y jurdico, sino un recurso que slo indirectamente, a travs del control de
la aplicacin del derecho que haya realizado el Tribunal "a quo" resuelve el caso
concreto controvertido.
b) Siendo por tal naturaleza, de motivos tasados, y no establecindose como motivo
de casacin el
de "error de hecho en la apreciacin de la prueba", tambin consolidada doctrina
jurisprudencial de esta Sala declara que cuando se trata de resolver un recurso de
casacin, este Tribunal ha de basarse siempre en los hechos que el Tribunal de
Instancia haya declarado probados, salvo que las conclusiones alcanzadas por aquel
hayan sido combatidas correctamente por infringir normas o jurisprudencia o principios
generales del derecho al valorar las pruebas, o se hubiesen establecido tales
conclusiones de manera ilgica, irracional o arbitraria.
22
En semejantes trminos la STS de 9 de junio de 2009.
102
A lo anterior ha de aadirse que los deberes procesales que la LJCA exige a la

recurrente estn indicados para preservar el derecho a un proceso con todas las
garantas en que se respeten los principios de bilateralidad y contradiccin (vid.art.24.2
de la C.E.), porque la formalizacin de escritos en que no se expresen con el necesario
rigor jurdico los motivos en que se funde el recurso de casacin puede impedir el
adecuado ejercicio del derecho a defensa de las partes opositoras.
B)
Sentencia de 12 de diciembre de 2008 (N de Recurso: 7950/2004. Ponente:
Excmo. Sr. D. Mara Del Pilar Teso Gamella) Ref. Iustel: 287304
Nuevamente en esta sentencia la Sala de lo Contencioso se hace eco de la
jurisprudencia vertida por el Alto Tribunal en torno a la naturaleza del recurso de
casacin y seala que ciertamente, la naturaleza del recurso de casacin obliga a la
observancia de los requisitos formales que la Ley establece para su viabilidad, que no
constituyen un prurito de rigor formal, sino una clara exigencia del carcter de recurso
extraordinario que aqul ostenta, slo viable, en consecuencia, por motivos tasados, y
cuya finalidad no es otra que la de depurar la aplicacin del Derecho, tanto en el aspecto
sustantivo como procesal, que haya realizado la sentencia -o el auto- de instancia,
contribuyendo con ello a la satisfaccin de los principios de seguridad jurdica y de
igualdad en la aplicacin del ordenamiento mediante la doctrina que, de modo reiterado,
establezca este Tribunal al interpretar y aplicar la Ley, la costumbre y los principios
generales del Derecho (art.1.6 del Cc). No es, por tanto, un recurso ordinario como el de
apelacin, que permite un nuevo examen del tema controvertido fctica y jurdicamente,
sino un recurso que slo de modo indirecto, a travs del control de la aplicacin del
Derecho por el Tribunal "a quo", resuelve el concreto caso controvertido. De ah que no
sean admisibles los recursos de casacin en los que no se cumplen las exigencias del
art.92.1 de la Ley Jurisdiccional, que impone la expresin razonada, en el escrito de
interposicin, de los motivos en que se ampare el recurso, citando las normas o la
jurisprudencia que se considere infringida.
Derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley:
SALA DE LO PENAL: .
A)
Sentencia de 6 de julio de 2009. N Recurso: 10706/2008 P.Ponente Excmo. Sr.

El
Tribunal
Supremo
recuerda
en
esta
sentencia
que
el
Juez ordinario
predeterminado por la Ley es aquel que: a) Ha sido creado por una Ley anterior a los
hechos que enjuicia. b) Que debe estar investido de jurisdiccin. c) Que por su estatuto
personal, procesal y orgnico, no puede ser calificado de Juez especial o excepcional.
103
RGDC 8 (2009) 1-197
Iustel
Por otra parte, el derecho al Juez predeterminado por la Ley, si bien opera en las dos
fases de todo proceso penal (instruccin y enjuiciamiento), su vinculacin es distinta,
pues el ncleo del derecho se concreta en la fase de enjuiciamiento.
Centrndonos en la fase de instruccin, hay que decir que todos los Juzgados de
Instruccin, por razones objetivas tienen igual competencia, si bien dada cuenta de la
naturaleza especializada de la Audiencia nacional entre otras materias (p.e. narcotrfico
--art. 65-1 c) LOPJ-- "siempre que sean cometidos por bandas o grupos organizados y
produzcan efectos en lugares pertenecientes a distintas Audiencias"), tambin hay que
tener en cuenta que es frecuente que estas circunstancias no aparezcan claras e
indubitadas desde el principio, siendo frecuente que existan perfiles difusos o confusos
acerca de la competencia objetiva, a los efectos de instruccin.
B)
Sentencia de 26 de junio de 2009 (N Recurso: 11328/2008 P. Ponente: Excmo.
Sr. Jos Manuel Maza Martn) Ref. Iustel: 291980

En el presente caso el Tribunal Supremo estim parcialmente el recurso de casacin
formulado por el recurrente, el cual haba condenado por la Audiencia Provincial como
autor de dos delitos de asesinato, otro de agresin sexual, uno de allanamiento de
morada, uno de profanacin de cadver, uno de incendio, uno de robo con violencia, uno
de robo con fuerza intentado y un ltimo de quebrantamiento de condena. El fundamento
de la casacin y anulacin ntegra de la sentencia de instancia, se basa en la violacin
del derecho fundamental a ser juzgado por el Juez o Tribunal legalmente
predeterminado por la Ley reconocido en el art.24.2 CE, al afirmar la competencia del
Tribunal del Jurado para el enjuiciamiento de todos los delitos objeto de este
procedimiento,
atendida
la
vinculacin
existente
entre
ellos
que
satisface
cumplidamente las exigencias de los artculos atributivos de esa competencia al Tribunal

de Jueces legos.
Para ello, la Sala recuerda en primer lugar la jurisprudencia dictada sobre la materia;
en segundo lugar, analiza la competencia del Tribunal del Jurado, y por ltimo explicita
las razones por las que, a la luz de las reglas competencias, los hechos probados deban
ser objeto de enjuiciamiento por el Tribunal del Jurado como Juez ordinario
predeterminado por la ley. En efecto:
1. El derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley constituye una de las
garantas esenciales del procedimiento (ex art. 24.2 de la C.E., arts.6.1 del Convenio
para la proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales
(Roma,1950), 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (Nueva York,
104
1966)). En tal sentido, tanto esta Sala como el Tribunal Constitucional tienen dicho que
23
:
a. El conocimiento cierto, con carcter previo a la iniciacin de todo proceso penal, de
los rganos jurisdiccionales que ha de intervenir en l es requisito necesario para dar

satisfaccin a este derecho (STS de 11 de Marzo de 1998). b. Este derecho nicamente
puede
quedar
en
entredicho
cuando
un
asunto
se
sustraiga
indebida
injustificadamente al rgano al que la Ley lo atribuye para su conocimiento, manipulando

el texto de las reglas de distribucin de competencias con manifiesta arbitrariedad
(STS de 11 de Julio de 2001). c. El Tribunal del Jurado es, un rgano jurisdiccional
encuadrado dentro de la organizacin judicial con competencias especficas por razn de
los delitos de que conoce y constituye el rgano jurisdiccional predeterminado en la
Ley (STS de 11 de Junio de 2002). d. La predeterminacin legal del Juez significa
que la Ley, con generalidad y con anterioridad al caso, ha de contener los criterios de
determinacin competencial cuya aplicacin a cada supuesto litigioso permita determinar
cul es el Juzgado o Tribunal llamado a conocer el caso. El ejercicio de la potestad
jurisdiccional corresponde exclusivamente a los Juzgados y Tribunales (artculo 117.3
CE), pero, como es obvio, no a cualquiera de ellos en cualquier caso, sino, en cada uno
de stos, a aquel rgano judicial que resulte predeterminado por las Leyes, segn las
normas de competencia y procedimiento que las mismas establezcan (artculo 117.3
CE) (STC de 8 de Noviembre de 1984). e. La remisin a la ley, por una parte, significa la
preexistencia de unos criterios, con carcter de generalidad, de atribucin competencial,
cuya aplicacin a cada supuesto litigioso permita determinar cul es el Juzgado o
Tribunal llamado a conocer de caso, siendo la generalidad de los criterios legales la
garanta de la inexistencia de Jueces ad hoc (STC de 26 de Mayo de 1988).
La garanta del Juez ordinario supone entre nosotros: a) una interdiccin del Juez
excepcional (avocaciones no determinadas por Ley, Jueces ex post facto, Jueces ad
hoc ...), as como tambin del Juez especial entendido como un Juez sito fuera de la
jurisdiccin ordinaria y no integrado en ella -con excepcin de la jurisdiccin militar y con
las restricciones que el art. 117.5 de la C.E. impone-, pero no como un rgano judicial
especializado por razn de la materia o de sus competencias y en el que por Ley se
centralicen
ciertas
competencias;
b)
al
tiempo,
dicha
garanta
implica
una
predeterminacin legal, una clusula que, amn de la institucin de una reserva

estricta de Ley, entraa la necesidad de que las reglas que crean y determinan la
competencia de los Tribunales llamados a conocer del caso se establezcan con las
23
Estos criterios son, en su esencia, compartidos tambin por el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos (vid. SSTEDH de 4 de Mayo de 2000, Buscarini v. San Marino, y de 4 de Marzo de 2003,
Posiskhov v. Rusia, por ej.).
105
RGDC 8 (2009) 1-197
Iustel
deseables dosis de generalidad o abstraccin y de antelacin al supuesto litigioso; y c)

por otro lado, la mencionada garanta supone tambin que no puedan modificarse
arbitrariamente los componentes y titulares del rgano, aunque, por razones derivadas
de la naturaleza de las cosas, no quepa lgicamente exigir el mismo grado de fijeza y
predeterminacin al rgano y a sus competencias que a sus titulares, pues lgicamente
la C.E. no consagra el derecho a un Juez en concreto (STC de 26 de Octubre de 1993).
2. Por lo que concierne a la competencia del Tribunal del Jurado, se remite al art.1 de
la Ley Orgnica 5/1995, de 22 de Mayo, reguladora de esta Institucin, que enumera los
delitos cuyo enjuiciamiento se atribuye a este Tribunal. Entre ellos se encuentran dos de
los ilcitos a los que se refiere este procedimiento, en concreto el asesinato (art. 139 CP)
y el allanamiento de morada (art. 202 CP). No obstante, el art.5.2 ampla su competencia
a otros ilcitos, por conexidad, aunque, en un principio, no debieran ser enjuiciados ante
dicho Tribunal. Textualmente: La competencia del Tribunal del Jurado se extender al
enjuiciamiento de los delitos conexos, siempre que la conexin tenga su origen en
alguno de los siguientes supuestos: c) que alguno de los delitos se haya cometido
para perpetrar otros, facilitar su ejecucin o procurar su impunidad..
De este precepto la Sala matiza dos cosas: 1. No se trata, con apoyo en el criterio de
la atraccin por el hecho de mayor gravedad de la aplicacin de la competencia con
carcter genrico de las reglas de conexidad subjetiva del art.17.5 de la LECrim., sino
de una nueva y especfica norma atributiva de competencia por conexin que ampla
incuestionablemente la relacin numerus clausus de tipos delictivos sometidos per se
al conocimiento del Jurado. 2. Por otro, aclara que pese a las eventuales similitudes que
presenta este supuesto con el concurso medial (art.77 del CP), este ltimo se caracteriza
por el carcter de necesariedad que ha de concurrir (una de las infracciones ha de ser
medio necesario para cometer la otra) lo cual no se exige en todos los supuestos del
artculo 5.2 de la LOTJ.
3. Por ltimo, la Sala argumenta la conexidad de los delitos cometidos por el
recurrente, junto con los de asesinato y de allanamiento de morada (atribuidos ex lege)
sealando que:
a. Por lo que concierne al delito de agresin sexual, resulta indudable, a semejanza
de lo que ocurre con el robo con violencia, que su comisin se produce como
consecuencia del allanamiento o, cuando menos, que dicha ejecucin se ve claramente
facilitada por la entrada en el domicilio de las vctimas. De modo que ese allanamiento
se produjo para perpetrar la agresin sexual y el robo, sin que quepa duda, de que con
el ingreso en la vivienda se facilit su ejecucin. b. El robo tambin result
incuestionablemente facilitado por los asesinatos previos (competencia ex lege del
Jurado). c. La profanacin del cadver de una de las vctimas slo fue posible con la
106
facilitacin que para ello supuso el previo asesinato. d. El Robo con intimidacin
ulteriormente intentado, en un cajero bancario y ya fuera del lugar de los hechos, es
igualmente una conducta delictiva facilitada por el acceso ilcito del autor al domicilio en
donde se guardaba la tarjeta utilizada. Sin perjuicio del posible enjuiciamiento por
separado de este hecho, sin que con ello se produjera indeseada fractura alguna de la
continencia de la causa (art.5.2LOTJ). e. Finalmente, tanto el incendio como el
quebrantamiento de condena, no reintegrndose el recurrente al Centro penitenciario en
el que se encontraba internado, con el fin de eludir la accin de la Justicia entran
plenamente dentro del tercer inciso del reiterado art.5.2 prrafo primero c) de la LTJ,
pues su finalidad no fue otra que la de procurar su impunidad, destruyendo las huellas
y vestigios que pudieran servir para su identificacin (incendio) o huyendo de la accin
de la Justicia (quebrantamiento de condena).
C)
reunin de 21 de julio de 2009:

Acuerdo en relacin con el rgano que debe resolver las incidencias que aparezcan en
ejecucin de sentencia dictada por el Tribunal del Jurado: <<Para la resolucin de las
incidencias en ejecucin derivadas del Jurado es competente el Magistrado que presidi
el Tribunal del Jurado o en su caso quien orgnicamente le sustituya. Las decisiones
adoptadas en ejecucin de sentencia por el Presidente del Tribunal del Jurado sern
resueltas en apelacin por el Tribunal Superior de Justicia.>>
Derecho a un proceso pblico con las debidas garantas: derecho a un Juez
imparcial y derecho del Juez a interrogar en juicio oral a los testigos: criterios.
SALA DE LO PENAL:
Sentencia de 14 de abril de 2009 (N Recurso:1451/2008. Ponente Excmo. Sr. D.:
Jos Antonio Martn Palln) Ref. Iustel: 290829
El Tribunal Supremo recuerda que si bien cualquier intervencin de la Presidente del
Tribunal o del Ponente tratando de aclarar conceptos o de profundizar en la obtencin de
datos est permitida por nuestra ley procesal, se advierte que la jurisprudencia,
reiteradamente, ha declarado que el uso de esta facultad (a saber, interrogar en juicio
oral a los testigos) debe hacerse con moderacin y sin romper el equilibrio con la parte a
la que perjudique la indagacin.
El principio de intervencin mnima del Presidente del Tribunal debe ser una pauta
normal de comportamiento, pero ello no quiere decir que la ley imponga una absoluta
pasividad en la averiguacin de los hechos bajo pena de perder la imparcialidad. La
doctrina y la jurisprudencia coinciden en advertir que se debe hacer un uso moderado de
esta posibilidad. El Tribunal Constitucional advierte que esta iniciativa probatoria de oficio
107
RGDC 8 (2009) 1-197
Iustel
no debe encubrir una actividad inquisitoria exigiendo un proceso equitativo e imparcial en

los trminos es que se reconoce en los arts.14.1 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos as como en el 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos.
Derecho a la defensa: violacin: prueba testifical: no se ha podido interrogar a
los testigos protegidos.
SALA DE LO PENAL
Sentencia de 27 de marzo de 2009 (N Recurso: 2018/2007. Ponente Excmo. Sr. D.:
Luciano Varela Castro) Ref Iustel: 290830
En este caso, el Tribunal Supremo anul una sentencia contra los latin kings y orden
repetir el juicio contra ellos ya que la defensa desconoca la identidad de los testigos
protegidos que haban declarado contra ellos durante el proceso.
La cuestin, evidentemente, se sita en la constitucionalidad -desde la perspectiva
del art.24.2 CE- de la prctica procesal de produccin del medio de prueba testifical la
cual puede manifestarse de la siguiente forma:
1.- El testigo describe un hecho a los agentes policiales, en condicin o no de
confidente, y su identidad permanece annima, sin que llegue a declarar nunca ante
rganos jurisdiccionales. Es el caso del denominado testigo annimo en su ms estricto
sentido.
2.- El testigo es identificado por los agentes policiales pero tampoco efecta ninguna
declaracin ante los rganos judiciales. Tambin es este caso se acude a la declaracin
del agente policial como testigo de referencia.
3.- El testigo es identificado y declara ante un rgano jurisdiccional, pero solamente
en fase previa a la del juicio oral, en el que se introduce la declaracin del testigo por
referencia del agente policial o informe del rgano judicial que dirige la fase previa a la
del juicio oral. La defensa no tiene ninguna oportunidad de interrogar a ese testigo en el
juicio oral, aunque s cuando declara en fase anterior a dicho juicio, siquiera
permaneciendo oculta la persona del testigo y sin desvelrsele su identidad.
De acuerdo con la jurisprudencia del TEDH (Sentencia KOSTOVSKI vs. Pases
Bajos, de 20 de noviembre de 1989; WINDISCH vs. Austria, de 27 de septiembre de
1990 y VAN MECHELEN y otros vs. Pases Bajos, de 23 de abril de 1997) en estos tres
supuestos la prueba testifical sera insuficiente para su validez desde la perspectiva de
un proceso pblico con las debidas garantas.
4.- El testigo es identificado ante el rgano jurisdiccional, y declara en juicio oral,
pudiendo la parte acusada dirigirle preguntas, pero su identidad se mantiene annima
para dicha defensa, ocultndose a la vista de la misma la persona del testigo, o, al
menos ocultndose a la vista del acusado, pero no a la de su Letrado.
108
5.- La identidad del testigo es dada a conocer, pero ste declara, tambin en juicio
oral, oculto a la vista del Letrado de la defensa o, al menos, a la vista del acusado y
pblico, que s pueden orle. Testigo protegido.
A partir de la 4 hiptesis enumerada pueden tenerse como suficientes las cautelas
adoptadas ante la limitacin del derecho de defensa.
La Sala alude al llamado caso DOORSON vs. Pases Bajos, en STEDH de 26 de
marzo de 1996, en la cual, el Tribunal de apelacin, orden que dos testigos fuesen
examinados por el Juez de Instruccin, con intervencin de la defensa, que, sin
embargo, no pudo conocer su identidad. El tribunal de apelacin, basndose en el
informe del Juez de Instruccin, pero sin examinar a los testigos, fall condenando. El
TEDH admite que se ponderen los intereses de los testigos y los de la defensa cuando
se trata de usar las declaraciones vertidas en la investigacin, en cuyo escenario admite
la validez del testimonio annimo. No obstante, la conviccin que lleva a la condena no
puede estar basada exclusiva o decisivamente sobre declaraciones annimas (como
sucedi en este caso), aunque la conociera el rgano jurisdiccional (vid. tambin caso
Birutis y otros contra Lituania, en STEDH de 28 de marzo de 2002) que aade que para
la compatibilidad de cualquier ponderacin, incluso cuando las dificultades de la defensa
sean equilibradas por el procedimiento seguido por las autoridades judiciales, han de
cumplirse estos parmetros: (a) que sea posible examinar la fiabilidad del testigo cuyo
nombre se oculta y (b) que esa declaracin del testigo annimo no sea decisiva.
En el presente caso la Sala seala que el problema se sita dentro del derecho a un
juicio pblico con todas las garantas (art. 24.2 C.E.), lo que le lleva a analizar la
declaracin testifical controvertida desde una triple vertiente de exigencias: publicidad,
contradiccin e igualdad de armas.
La contradiccin (que exige, ex artculo 6.3.d) de la CEDH) presenta mayores
problemas de concrecin, debiendo distinguirse tres situaciones:
1. Testigos protegidos, entendidos por el Tribunal Constitucional (en STC 64/1994),
como aquellas personas que sin ser vistos por las partes, s podan orles.
2. Testigos annimos, entendidos por el TEDH como de identidad desconocida para
el Tribunal o para la defensa o para ambos. As el TEDH ha reconocido la importancia de
proteger a los testigos susceptibles de ser objeto de represalias y de permitir el
enjuiciamiento y condena de delincuentes pertenecientes a bandas organizadas o
miembros de una gran criminalidad (sentencias Ciulla y Kostovski), mostrando asimismo
comprensin hacia la necesidad de garantizar y estimular la colaboracin de los
ciudadanos con la polica en la lucha contra la criminalidad (sentencia Windisch). Pero,
aun as (casos Kostovski y Windisch) ha estimado contrario a las exigencias del CEDH
las condenas sobre la base de testimonios annimos, pues ello conduce a una
109
RGDC 8 (2009) 1-197
Iustel
restriccin de los derechos de defensa al imposibilitar la contradiccin ante el rgano

judicial encargado de decidir sobre la inocencia o culpabilidad. El TEDH insiste en la
importancia de posibilitar la contradiccin del testimonio de cargo, aunque en esta
ocasin se tratase de persona (funcionario de polica) cuya identidad era necesario
proteger (caso LUDI).
3. Testigos ocultos, entendiendo por tal aquel que se presta sin ser visto por el
acusado y en los que la posibilidad de contradiccin y el conocimiento de la identidad de
los testigos -tanto para la defensa como para el Juez o Tribunal llamado a decidir sobre
la culpabilidad o inocencia del acusado- resultan respetados.
Finalmente, esta Sala recuerda la propia jurisprudencia del Alto Tribunal que por un
lado ha apelado al principio de proporcionalidad, en los casos de conflicto entre derechos
fundamentales, los del acusado, a un proceso con todas las garantas, y, por otra, los de
la vctima a la intimidad personal y a la seguridad e, incluso, a la integridad fsica y moral
(vid. STS de 5 de Abril de 2000), junto con la admisin de testigos ocultos y el rechazo
de los testigos annimos a partir de las reformas operadas en la Ley Orgnica del Poder
Judicial y en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con motivo de la jurisprudencia
consolidada a partir de la importante STC 64/94 de 28 de febrero.
Pues bien a la luz de lo expuesto, procede determinar si en el presente caso fueron o
no observadas las garantas constitucionales de un proceso justo. La sentencia recurrida
desestim la pretensin de que se revelase la identidad de los testigos, incluso, les hizo
declarar bajo condiciones que distorsionaran su voz, en definitiva, con absoluto
anonimato. Segn declara la Sala, en el presente supuesto era especialmente acuciante
la necesidad de controlar ese valor probatorio de los testigos que declararon en el juicio
oral, bajo anonimato -aunque solamente respecto de las defensas- de sus datos de
identidad, al tratarse (los Latin Kings) de una organizacin en la que eran evidentes las
discrepancias entre las personas que asumieron responsabilidades orgnicas. Hasta el
punto de que el comportamiento de quienes imprimieron un eventual sesgo violento
despert la protesta de otros. Por tanto, conocer la identidad de los testigos poda ser
relevante para poner al descubierto eventuales animosidades que cuestionaran la
credibilidad del testigo. En este caso si la identidad de los testigos se mantiene oculta el
irrenunciable e ineludible derecho de defensa del acusado queda frustrado.
Recuerda la sentencia recurrida que el art.4.2 de la Ley Orgnica 19/1994, de 23 de
diciembre, reclama que la peticin de desvelamiento de la identidad del testigo annimo
sea motivada; motivacin que ha de ponderarse. Sin embargo, olvida que si el motivo es
precisamente cuestionar la credibilidad o fiabilidad del testigo, la exigencia se justifica
sobradamente en la medida que est condicionada precisamente por el conocimiento de
su identidad.
110
Aunque la sentencia de instancia afronta la cuestin como un conflicto entre dos

derechos fundamentales: el del testigo a su vida e integridad y el de los acusados a su
defensa, realmente los derechos en conflicto en el proceso son, por un lado, el de
defensa y por el otro, el ius puniendi del Estado, el cual puede verse cercenado si
necesita prescindir de fuentes de prueba (p.e. mediante la proteccin de los testigos).
Por lo tanto, las consecuencias de las limitaciones en la disponibilidad del medio de
prueba solamente pueden perjudicar al que ha de proponerlo y no al derecho de defensa
de aqul contra el que se propone dicho medio. La no utilizabilidad del medio probatorio
de los testigos protegidos es un veto de uso, pero no incondicionado, sino solamente a
que declaren bajo anonimato, excluido ste, el juicio puede proseguir normalmente.
En consecuencia, en este caso los nicos elementos de prueba que pueden justificar
la conclusin probatoria en que se funda la condena son las manifestaciones de tales
testigos annimos lo que deduce la vulneracin del derecho fundamental a la defensa
del art.24 CE.
Control casacional de la prueba: alcance. Respeto al derecho a la presuncin de
inocencia.
SALA DE LO PENAL.
A)
Sentencia de 10 de octubre de 2008 (N de Recurso: 1725/2007. Ponente:
Excmo. Sr. D.: Joaqun Delgado Garca) Ref. Iustel: 284284

La Sala se cuestiona cul es su papel en los casos en que se alega en un recurso de
casacin la infraccin del derecho fundamental a la prueba, sobre la base de que, en
principio, se ha de respetar la valoracin que de la prueba haya hecho el rgano judicial
de instancia. Se resalta, ante todo, la obligacin de cada juzgado o tribunal de expresar
en su resolucin condenatoria la prueba de que se vale como respaldo de los hechos
probados -base de sus pronunciamiento-, esto es, la motivacin fctica. Si no la hay, se
infringe el art.120.3 CE y el derecho a la tutela judicial efectiva, as como tambin el
relativo a la presuncin de inocencia.
El respeto a esta presuncin exige como premisa fundamental tal motivacin, salvo
que no se discuta la prueba, y la defensa acepte los hechos por los que se acusa,
quedando reducido entonces el debate exclusivamente a temas de calificacin jurdica o
aplicacin de la norma. Si tal motivacin existe, el Tribunal Supremo en casacin -de
modo similar a lo que hace el Tribunal Constitucional en los recursos de amparo relativos
a esta misma cuestin-, se ve obligada a realizar un examen profundo para realizar una
triple comprobacin:
1. Que la prueba utilizada para condenar se encuentra en las actuaciones
procesales practicadas (prueba existente). 2. Que esa prueba de cargo ha sido
obtenida y aportada a tales actuaciones con observancia de las garantas
111
RGDC 8 (2009) 1-197
Iustel
constitucionales y de las normas procesales aplicables en cada caso y en cada medio de

prueba (prueba lcita). 3. Que esa prueba de cargo, lcitamente obtenida y aportada al
proceso, ha de considerarse razonablemente suficiente como justificacin de los
correspondientes pronunciamientos condenatorios; una suficiencia de tal prueba para
condenar, sometida al criterio de la racionalidad.
Conceptos muy abiertos, pero necesarios para poder controlar la observancia de este
derecho fundamental, el relativo a la presuncin de inocencia, que es fundamental no
solo por venir consagrado en nuestra Constitucin, sino por ser eje alrededor del cual
giran las dems garantas procesales y, en definitiva, el funcionamiento de todo el
procedimiento penal. Sern en cada caso las reglas de la sana crtica, o del sentido
comn, o de la experiencia, o como queramos llamar a este conjunto de criterios
asequibles a las personas no profesionales del derecho, lo que hemos de tener en
cuenta aqu, en estos recursos de casacin, para apreciar si existi o no suficiencia en
esas pruebas de cargo.
B)
Sentencia de 23 de julio de 2009 (N de Recurso 6/2009. Ponente: Excmo. Sr. D.
Alberto Gumersindo Jorge Barreiro) Ref. Iustel: 294406

Segn doctrina consolidada del Tribunal Constitucional, el derecho a la presuncin de
inocencia se configura, desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser
condenado sin pruebas de cargo vlidas, suficientes y concluyentes, lo que implica que
exista una mnima actividad probatoria realizada con las garantas necesarias, referida a
todos los elementos esenciales del delito, y que de la misma quepa inferir
razonablemente los hechos y la participacin del acusado en los mismos (SSTC
137/2005, 300/2005, 328/2006, 117/2007 y 111/2008).
La suficiencia incriminatoria ha de ser racionalmente apreciada por el Juez y
explicada en la sentencia, de forma que el dficit de motivacin o los errores en la
motivacin o su incoherencia interna, puestos en relacin con la valoracin de la prueba
y, por tanto, con la existencia de prueba de cargo, supondran, de ser estimados, la
quiebra del derecho a la presuncin de inocencia (SSTC 124/2001, 186/2005, 300/2005
y 111/2008).
De otro lado la jurisprudencia dictada por esta Sala ha afirmado en reiteradas
ocasiones que cuando se denuncia en el mbito casacional la vulneracin del derecho a
la presuncin de inocencia, el control de este Tribunal se concreta en revisar la
estructura del razonamiento probatorio de la sentencia recurrida, centrndose en
comprobar la observancia de las reglas de la lgica, las mximas de experiencia y los
conocimientos cientficos por parte del Tribunal sentenciador(SSTS 753/2007 de 2-10;
672/2007, de 19-7; y 131/2009, de 12-2). Para ello habr de verificar si la prueba de
cargo que el Tribunal utiliz para dictar la sentencia condenatoria fue obtenida con
112
respeto a las garantas inherentes al proceso debido, y por tanto, 1. si dicha prueba de
cargo fue adquirida sin vulneraciones de derechos fundamentales; 2. si fue introducida
en el proceso y sometida a los principios que rigen en plenario, de contradiccin,
inmediacin y publicidad; 3. si se trata de una prueba suficiente desde las exigencias
derivadas del derecho a la presuncin de inocencia; y 4. si consta debidamente
razonada en la motivacin de la resolucin, de modo que pueda verificarse el iter
discursivo y comprobarse si la conclusin obtenida resulta razonable y por tanto ajena a
cualquier viso de arbitrariedad (SSTS 59/2009, de 29 de enero; y 89/2009, de 5 de
febrero).
C)
Sentencia de 6 de julio de 2009 (N Recurso:10706/2008 P.Ponente: Excmo. Sr.

En el presente caso la Sala alude a la doctrina dictada en torno al control casacional
de la prueba indiciaria, limitado a dos aspectos: a) Desde el punto de vista formal a
verificar si el Tribunal sentenciador expres los indicios o hechos-base acreditados y la
existencia de un razonamiento --juicio de inferencia-- que partiendo de tales hechos
acreditados, llegue a la conclusin o hecho-consecuencia que se quiere acreditar;
debindose entender por "indicio" (SSTS 1 de Diciembre de 1989 con cita de la STS
499/2003 de 4 de Abril), toda seal o dato que da a conocer lo oculto, en virtud de las
circunstancias que concurren en un hecho, dndole carcter de verosimilitud, y que
analizados y valorados en su conjunto permiten razonablemente llegar a una conclusin.
b) Desde un punto de vista material, el control casacional se integra por la verificacin de
que hayan existido varios indicios, o uno slo de singular potencia acreditativa, que estn
plenamente acreditados, que sean perifricos en relacin al dato que se quiera dar por
probado, que estn interrelacionados entre s, que no estn desvirtuados por otros
indicios de signo adverso y finalmente, que se verifique el "juicio de razonabilidad" de la
inferencia alcanzada que viene a constituir la esencia del control casacional en relacin a
la prueba indiciaria, entendiendo por tal el "enlace preciso y directo segn las reglas del
criterio humano" (vid.arts.1253 del Cdigo Civil y 386 de la actual LECivil), pues no en
balde, la divisa de todo enjuiciamiento es la de ser la expresin de un juicio razonado y
razonable (STS 641/2007).
Evidentemente, todo ello, exige un plus de motivacin al poder existir un mayor
subjetivismo, y por tanto el juez debe explicitar el engarce lgico entre los hechos-base y
el hecho-consecuencia en trminos tales que pueda verificarse el mismo, y por ello el
deber de manifestacin del proceso mental que concluye en el juicio de certeza sobre la
autora debe ser exteriorizado para acreditar la ausencia de arbitrariedad en su decisin,
y para que ello pueda ser verificado a posteriori cuando se cuestiona a travs del
recurso. Ello hace que la prueba indiciaria, pueda llegar a ser incluso ms garantista, en
113
RGDC 8 (2009) 1-197
Iustel
la medida que est sujeta a ms cautelas que la prueba directa (STS 217/99 de 15 de
Febrero y la 220/2004 de 20 de Febrero).
En todo caso, el control de la razonabilidad del juicio de inferencia debe limitarse a su
verificacin, (aunque puedan existir otras posibilidades) porque as se garantiza la
interdiccin de arbitrariedad, sin que, so pretexto de dicho control, se pueda sustituir el
juicio de inferencia del Tribunal sentenciador, por el de esta Sala Casacional, pues
tambin en relacin a la prueba de indicios, una vez superados los controles que
permiten su admisibilidad, la valoracin le corresponde a la Sala sentenciadora
(vid.art.741 LECriminal --STS 435/99 de 10 de Junio--), lo que indudablemente ocurrira
si se produjera la sustitucin del criterio del tribunal sentenciador por otro diferente
aunque tambin fuese razonable de la Sala Casacional (SSTC 174 y 175 ambas de
1985, 244/95 y 182/95, 157/98 de 13 de Julio, 117/2000 de 28 de Enero, 4 Julio de 2001,
68/2001 de 17 de Marzo y 135/2003 de 30 de Julio).
Por ltimo resta poner de manifiesto que la legitimidad de la prueba indiciaria -frente a
la presuncin de inocencia- tambin ha sido puesto de manifiesto en numerosas
ocasiones por el TEDH al sealar que "....a la hora de valorar la prueba, este Tribunal ha
aplicado el criterio de la prueba ms all de la duda razonable. Sin embargo, tal tipo de
prueba se puede obtener de la coexistencia de inferencias suficientemente consistentes,
claras y concordantes o de similares presunciones de hecho no rebatidas" (SSTEDH de
18 de Enero de 1978, Irlanda vs. Gran Bretaa; de 27 de Junio de 2000, Salman vs.
Turqua; 10 de Abril de 2001, Tamli vs. Turqua y 8 de Abril de 2004, Tahsin vs. Turqua).
Valor de la prueba personal sobre la presuncin de inocencia.
SALA DE LO MILITAR
Sr. D.: Fernando Pignatelli Meca) Ref. Iustel: 286903
El Tribunal Supremo recuerda que esta Sala de lo Militar ha declarado en otras
ocasiones que cabe la invocacin de la vulneracin del derecho a la presuncin de
inocencia no slo cuando la condena del recurrente se ha producido en una situacin de
vaco probatorio -ya sea por ausencia de prueba de cargo de carcter incriminatorio o
porque la obtenida lo hubiera sido de modo ilcito o hubiera sido practicada de forma
irregular, siendo por tanto ineficiente para enervar la presuncin de inocencia-, sino
tambin cuando la valoracin realizada por el Tribunal de instancia se aparta de las
reglas de la lgica, resultando irrazonable, arbitraria o absurda (STS de 14 de noviembre
de 2007). As lo ha recordado el Tribunal Constitucional al declarar que <<slo cabr
constatar la vulneracin del derecho a la presuncin de inocencia cuando no haya
pruebas de cargo vlidas, en decir, cuando los rganos judiciales hayan valorado una
actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantas, o
114
cuando no se motive el resultado de dicha valoracin o, finalmente, cuando por ilgico o

insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho
probado>> (STC 115/2006, de 24 de abril y 66/2007, de 27 de marzo).
En este caso, el recurrente funda su queja en la valoracin llevada a cabo por el
Tribunal de instancia de la prueba consistente en la declaracin de la vctima, por
entender que la misma carece de suficiente fuerza probatoria.
Como es conocido slo al juzgador "a quo" corresponde valorar la prueba de que
dispone y la fiabilidad de los testimonios. La inmediacin en que se encuentra en los
supuestos de prueba personal, sobre todo testifical, resulta esencial a la hora de percibir
la credibilidad de lo manifestado y su trascendencia (SSTS de 2 de noviembre y 3 de
diciembre de 2004, 11 de abril de 2005, 10 de febrero de 2006 y 14 de noviembre de
2007, entre otras), sin que, por tanto, pueda prevalecer sobre tal valoracin, que se
pretende imparcial y objetiva, la que interesadamente pretenda la parte.
Es doctrina reiterada de este Tribunal Supremo (SSTS de 16 de junio de 2004, 6 de
junio, 18 de noviembre y 28 de diciembre de 2005, 20 de febrero, 11 de junio y 23 de
octubre de 2007,) y del Tribunal Constitucional (SSTC 229/1991, de 28 de noviembre,
64/1994, de 28 de febrero, 195/2002, de 28 de octubre y 344/2006, de 11 de diciembre)
que la declaracin de la vctima, practicada normalmente en el juicio oral con las
necesarias garantas procesales, tiene consideracin de prueba testifical y, como tal,
puede incluso por s sola constituir vlida prueba de cargo en que puede basarse la
conviccin del juzgador para la determinacin de los hechos, y enervar la presuncin de
inocencia aunque en tal caso haya de extremarse el cuidado, al valorarla, para garantizar
su veracidad, sirviendo como parmetros razonables a tal fin:
1. La ausencia de incredibilidad subjetiva de la vctima, que pudiera resultar de sus
caractersticas personales o de sus relaciones con el acusado. En este punto, el aspecto
subjetivo a considerar es la inexistencia de moviles espreos que pudieran resultar de la
tendencias fantasiosas o fabuladoras de la vctima, o bien de las previas relaciones
acusado-vctima, expresivas de mviles de odio, resentimiento, venganza o enemistad
que arrojen dudas sobre la sinceridad de la declaracin creando con ella un estado de
incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formacin de una conviccin
inculpatoria sobre base firme.
2. La verosimilitud de su testimonio derivada: a) de la credibilidad objetiva del mismo,
lo que supone que la declaracin de la vctima haya de ser lgica en s misma, o sea, no
contraria a las reglas de la razn vulgar o de la comn experiencia, lo que exige valorar
si su versin es o no inslita u objetivamente inverosmil por su propio contenido; b) que
la declaracin de la vctima est rodeada de corroboraciones perifricas de carcter
objetivo obrantes en el proceso lo que "habr de hacerse caso por caso" (STSC
115
RGDC 8 (2009) 1-197
Iustel
142/2003), y c) la persistencia en la incriminacin o ausencia de modificaciones en las

sucesivas declaraciones prestadas por la victima sin contradecirse ni desdecirse, y que
al prolongarse en el tiempo, sin incurrir en contradicciones, refuerza su veracidad.
III. 11.- PRINCIPIO DE LEGALIDAD PENAL Y SANCIONADORA (artculo 25 C.E.):
Procedimiento sancionador: prdida de puntos: trmite de audiencia.
Sentencia de 4 de junio de 2009 (N Recurso: 25/2006, Ponente: Excmo. Sr. D.
Eduardo Calvo Rojas) Ref. Iustel: 292265
La Asociacin Automovilistas Europeos Asociados (AEA) impugn el Real Decreto
62/2006, de 27 de enero, por el que se modifica el Reglamento General de Conductores
aprobado por Real Decreto 772/1997, de 30 de mayo, arguyendo diversos motivos, entre
ellos, la violacin del derecho de defensa de los ciudadanos en los casos de prdida
parcial de puntos debido a la falta de regulacin del trmite de audiencia al interesado
durante el procedimiento.
La Sala establece que el hecho de que el Real Decreto 62/2006 habilite un
procedimiento autnomo y especfico para la declaracin de prdida de vigencia del
permiso de conduccin por la prdida total de los puntos asignados, con el
reconocimiento de un trmite de audiencia al interesado, es una garanta procedimental
que se justifica porque tal consecuencia, no es el efecto directamente derivado de una
concreta actuacin sancionadora sino una consecuencia de segundo grado a la que se
llega por agregacin de los efectos de varias infracciones. Sin embargo, en caso de
prdida parcial de puntos, esta medida es siempre consecuencia de la comisin de una
infraccin y consiguiente imposicin de sancin, que se materializa cuando la sancin es
firme.
Por tanto, es indudable que en el seno del procedimiento sancionador el interesado
tiene a su alcance todos los medios de alegacin y de prueba; y podr hacer uso de ellos
tanto en lo que se refiere a la conducta infractora y a la sancin que se propone como en
lo relativo a la prdida parcial de puntos que llevar aparejada la sancin, una vez que
adquiera firmeza.
No obstante, para que la aplicacin de esta medida quede revestida de todas las
garantas, aunque la norma reglamentaria no lo establece de forma expresa, es exigible
que durante la tramitacin del procedimiento sancionador el interesado quede
cumplidamente informado de los puntos que podr perder en caso de resultar
sancionado; as como, que al notificarse al interesado la resolucin sancionadora se le
indique de forma clara la prdida de puntos que llevar aparejada la sancin una vez que
sea firme. Por las mismas razones, en la impugnacin que se dirija contra la resolucin
sancionadora podrn cuestionarse no slo la conducta infractora y la cuanta de la
116
sancin sino tambin la medida relativa a la prdida de puntos y la correcta aplicacin

del Anexo-II introducido por la Ley 17/2005 (baremo para cuantificar la prdida de puntos
que comporta cada infraccin), siendo admisible que la impugnacin se refiera slo a
sta ltima cuestin.
No se ignora que afirmar que en la impugnacin dirigida contra la resolucin
sancionadora puede combatirse la prdida de puntos, se est contemplando la
posibilidad de combatir una medida que todava no se ha materializado, dado que el
descuento de los puntos slo tiene lugar cuando la sancin es firme. Pero es indudable
que la prdida de puntos es una consecuencia directa y automtica de la sancin, y
participa de su misma naturaleza, por lo que debe quedar sujeta al mismo rgimen de
impugnacin.
Principio de legalidad en el mbito sancionador: alcance. Colaboracin
reglamentaria.
Sr. D.: Rafael Fernndez Montalvo) Ref. Iustel: 284340
En el presente asunto la Sala de lo Contencioso se pronuncia acerca de la proyeccin
del principio de legalidad recogido en el art.25 C.E. al mbito administrativo sancionador
y, ms concretamente, al de las infracciones y sanciones tributarias.
Es acertado el razonamiento de la sentencia de instancia sobre la doble garanta del
principio, una de carcter material y absoluta, que se refiere a la imperiosa necesidad de
la predeterminacin de las conductas ilcitas y de las correspondientes sanciones o lex
previa que permita predecir con el suficiente grado de certeza -lex certa- dichas
conductas, y, otra, de carcter formal que hace referencia al rango necesario de las
normas tipificadoras de dichas conductas y sanciones, cuestin sta sobre la cual el
Tribunal Constitucional ha declarado que el trmino "legislacin vigente" contenido en el
art.25.1 CE, es expresivo de una reserva de Ley en materia sancionadora, lo que no
obsta la colaboracin reglamentaria.
En el mbito penal se admite la legitimidad constitucional del reenvo normativo bajo
determinadas condiciones: 1. que sea expreso. 2. est justificado en razn del bien
jurdico protegido, 3. la Ley, adems de sealar la pena, contenga el ncleo esencial de
la prohibicin y sea satisfecha la exigencia de certeza a travs de la consecuente
integracin (STC 127/1990, de 5 de julio ); y, 4. que el alcance de la reserva de Ley no
sea tan estricto en relacin con la regulacin de las infracciones y sanciones
administrativas.
Asimismo tambin se admite una cierta colaboracin del Reglamento al integrar los
tipos de infraccin administrativa y las correspondientes sanciones, bien por razones que
117
RGDC 8 (2009) 1-197
Iustel
ataen al modelo constitucional de distribucin de potestades pblicas, bien por el

carcter en cierto modo insuprimible de la potestad reglamentaria en determinadas
materias (STC 2/1987, de 21 de enero), o bien, por exigencias de prudencia o de
oportunidad que pueden variar en los distintos mbitos de ordenacin (SSTC 87/1985,
de 16 de julio, 42/1987, de 7 de abril, y 177/1992, de 2 de noviembre). Esta colaboracin
que puede sintetizarse en los siguientes postulados que integran una consolidada
doctrina del Tribunal Constitucional y de esta misma Sala:
a) La norma de rango legal debe determinar suficientemente los elementos
esenciales de la conducta antijurdica y la naturaleza y lmites de las sanciones a
imponer.
b) No resulta constitucionalmente admisible la simple habilitacin a la Administracin,
por norma de
rango legal vaca de todo contenido propio, para la tipificacin de los ilcitos
administrativos y para el establecimiento de las correspondientes consecuencias
sancionadoras.
c) El art. 25.1 CE prohbe la remisin al reglamento que haga posible una regulacin
independiente y no claramente subordinada a la Ley. Toda remisin a la potestad
reglamentaria para la definicin de nuevas infracciones o la introduccin de nuevas
sanciones carece de virtualidad y eficacia.
d) Resulta admisible la norma reglamentaria que se limita, sin innovar las infracciones
y sanciones en vigor, a aplicar stas a una materia singularizada incluida en el mbito
genrico del sistema preestablecido.
e) No cabe exigir con carcter retroactivo la reserva de ley para anular disposiciones
preconstitucionales reguladoras de infracciones y sanciones administrativas. Pero desde
la entrada en vigor de la Constitucin se produce la caducidad por derogacin de las
habilitaciones legales que resulten contrarias a sus postulados (STC 177/1992, 2 de
noviembre ). La prdida de vigencia de una habilitacin legal por colisin con la
Constitucin no comporta la de las disposiciones producidas a su amparo mientras
estuvo vigente, ni a fortiori la de las que, a su vez, son desarrollo o complemento de
stas o no tienen otra finalidad que la de complementarlas. Ahora bien, la remisin a la
potestad reglamentaria para la definicin de nuevas infracciones o la introduccin de
nuevas sanciones carecer de toda virtualidad e eficacia (SSTC 83/1984, de 24 de julio;
42/1987, de 7 de abril; 3/1988, de 21 de enero; y 61/1990 de 29 de marzo, entre otras).
En definitiva, ni la Ley puede contener una deslegalizacin en el mbito sancionador
en favor del
reglamento, ni ste puede crear infracciones o sanciones bajo pretexto de desarrollar
una Ley que no contenga regulacin alguna sobre stas. La Ley debe contener los
118
elementos bsicos y definitorios de las infracciones y sanciones, sin que los reglamentos
en esta materia puedan ser independientes, sino ejecutivos y mantenerse dentro de los
lmites que corresponden a la remisin normativa.
Retirada de subvenciones: carcter no sancionatorio.
A)
Sentencia de 17 de febrero de 2009 (N de Recurso: 3156/2006. Ponente:
Excmo. Sr. D.: Enrique Lecumberri Mart) Ref. Iustel: 288939

En el presente caso el Tribunal Supremo analiza el carcter sancionatorio o no de la
decisin administrativa -Orden de la Consejera de Agricultura y Pesca de la Comunidad
de Castilla y Len- por la que se comunic a la recurrente en instancia la retirada de
cincuenta derechos de prima, por vacas nodrizas para la campaa de 1998 en cero
derechos.
Inicialmente, las razones argumentadas por la Administracin para denegar la prima
solicitada se fundamentaron en el art.33 del Reglamento CEE 3886/1992 de la Comisin,
de 23 de diciembre, -modificado por el Reglamento (CE) 2311/1996 de la Comisin, de 2
de diciembre-, que estableca que cuando un productor no utilice al menos el 90% de sus
derechos cada ao, la parte no utilizada le ser retirada, reintegrndose a la reserva
nacional.
El asunto de fondo sostenido por los recurrentes se basaba en el supuesto carcter
sancionador de la retirada de subvenciones. El Alto Tribunal reproduciendo los
argumentos del de instancia- aclara que este rgimen de ayudas se enmarcan dentro de
la actividad de fomento de anloga naturaleza a la "donacin modal" o condicional, dado
que su concesin est sujeta al cumplimiento de determinadas obligaciones que en caso
de incumplimiento por el perceptor de los compromisos asumidos, provocar la
devolucin o reintegro de las cantidades percibidas, sin que ello comporte, la revisin de
un acto declarativo de derechos que haya de seguir el procedimiento "ad hoc"
establecido en la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del
Procedimiento Administrativo Comn. Y ello con independencia de que la norma 51
interpretativa de la Comisin utilice la palabra "sancin", la cual no puede identificarse
con una sancin administrativa en sentido propio, ya que el concepto de sancin se
expresa en trminos amplios, sinnimos a la prdida y devolucin de las ayudas
percibidas.
B)
Sr. D.: Jos Manuel Bandrs Snchez-Cruzat) Ref. Iustel: 288930

Al igual que en el supuesto anterior, en este caso se discute una Orden del Consejero
de Economa e Innovacin Tecnolgica de la Comunidad de Madrid, que dispuso dejar
sin efecto otra anterior por la que se haba concedido una subvencin a favor de la
119
RGDC 8 (2009) 1-197
Iustel
empresa recurrente con reclamacin a la entidad del reintegro de las cantidades

percibidas indebidamente ms los intereses devengados, todo ello al amparo de la Ley
de la Asamblea de Madrid 2/1995, de 8 de marzo, de subvenciones de la Comunidad de
Madrid, por incumplimiento de la obligacin de justificacin y de las condiciones
impuestas al beneficiario con motivo de la concesin de la subvencin.
En la resolucin impugnada se argument que el incendio sufrido en el
establecimiento en el que se llevaba a cabo la actividad subvencionada antes de su
comprobacin material por la Administracin supuso un incumplimiento de la obligacin
asumida por la beneficiaria de acreditar la efectiva realizacin de la actividad
subvencionada (proyecto de modernizacin y mejora tecnolgica de sala de despiece de
porcino y fbrica de productos y elaborados crnicos, en Rivas-Vaciamadrid), no
incardinable ni en el supuesto de caso fortuito ni de fuerza mayor, y del que se sigui el
correspondiente proceso penal.
Como consecuencia de lo expuesto el recurrente vino alegar la violacin del principio
non bis in idem (garantizado en el artculo 25 de la Constitucin), frente al cual el
Tribunal Supremo declar su inadmisin por falta de fundamento, en la medida en que
las garantas del principio constitucional de legalidad sancionadora no son de aplicacin
en el mbito objetivo de los expedientes de reintegro de subvenciones por
incumplimiento de las obligaciones legales que se imponen al beneficiario, que no tienen
una naturaleza sancionadora, pues la Administracin no ejerce, en este supuesto, la
potestad sancionadora, sino facultades de control de las subvenciones y ayudas
pblicas, que se corresponden con la carga jurdica que resulta del otorgamiento de la
subvencin, que se engarzan en el Derecho subvencional y en el Derecho
presupuestario.
Consolidada doctrina jurisprudencial declara que el reintegro de una subvencin por
el incumplimiento de las obligaciones impuestas al beneficiario, no puede considerarse
sino como una condicin resolutoria del acto administrativo de otorgamiento y con el
carcter de una donacin modal (carcter finalstico)(STS de 24 de julio de 2007).
La jurisprudencia, ha reconocido el carcter modal de la subvencin o, si se prefiere,
su naturaleza como figura de Derecho pblico, que genera inexcusables obligaciones a
la entidad beneficiaria, cuyo incumplimiento determina la procedencia de la devolucin
de lo percibido sin que ello comporte, en puridad de principios, la revisin de un acto
administrativo declarativo de que haya de seguir el procedimiento de los artculos 102 y
siguientes de la LRJ y PAC. Y es que la subvencin comporta una atribucin dineraria al
beneficiario a cambio de adecuar su actuacin a los fines perseguidos con la indicada
medida de fomento y que sirven de base para su otorgamiento. La subvencin no
responde a una causa donandi, sino a la finalidad de intervenir la Administracin, a
120
travs de unos condicionamientos o de un modus, libremente aceptado por el

beneficiario en la actuacin de ste.
Por lo tanto en caso de incumplimiento de la finalidad para la que se concede u
otorga la subvencin basta la comprobacin administrativa de dicho incumplimiento para
acordar la devolucin de lo percibido (STS 15 de noviembre de 2006).
Por ello, carece de apoyo legal la alegacin del recurrente de infraccin del principio
de prejudicialidad penal por virtud del cual la Comunidad de Madrid debi paralizar el
expediente de reintegro de la subvencin mientras pendiera la causa penal. nicamente
sera admisible dicho supuesto en caso de posible duplicidad o coincidencia de sancin
administrativa derivada de la comisin de hechos tipificados en el artculo 14 de la Ley
de la Asamblea de Madrid 2/1995 de 8 de marzo, y de sancin penal por delitos contra la
Hacienda Pblica (arts.308 y 309 del Cdigo Penal), si ambas normas -la Ley
autonmica administrativa reguladora de las subvenciones y el Cdigo Penal-, tutelaran
los mismos bienes jurdicos, lo que no acontece en este supuesto en que la actuacin
administrativa se limita a reclamar el reintegro de las cantidades percibidas por
incumplimiento de las obligaciones impuestas, y no est afectada o condicionada la
calificacin jurdica sobre la concurrencia o no de fuerza mayor, a los efectos de
examinar si procede el reintegro, por la decisin que recaiga en el proceso penal.
Tampoco era admisible la queja casacional de omisin del trmite de audiencia en el
expediente de reintegro de la subvencin no ha provocado indefensin material y
efectiva, dado que la Comunidad de Madrid se limit a aplicar a los hechos aducidos por
el beneficiario la disposicin legal que impone la obligacin de devolver el importe de la
subvencin (cfr.art.11 de la Ley de la Asamblea de Madrid 2/1995, de 8 de marzo), lo
que se incardina en el supuesto de prescindencia del referido trmite (vid.art.84 LPC), de
aplicacin supletoria..
III. 12.- DERECHOS EDUCATIVOS (artculo 27 C.E.).
Derecho de los padres a que sus hijos reciba la formacin religiosa y moral que
est de acuerdo con sus propias convicciones:
Sobre esta cuestin nos remitimos a la resea que aparece a la Sentencia del Pleno
de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de fecha 11 de febrero de 2009 (N Recurso
905/2008. Ponente: Excmo. Sr. D. Juan Jos Gonzlez Rivas), contenida en el Epgrafe
III. 3- LIBERTAD IDEOLGICA Y RELIGIOSA (Artculo 16 C.E.), sobre la Asignatura
Educacin para la Ciudadana, de esta Crnica.
Autonoma Universitaria.
D. Santiago Martnez- Vares Garca) Ref. Iustel: 289600
121
RGDC 8 (2009) 1-197
Iustel
En el presente caso el Tribunal Supremo se pronuncia acerca de la legalidad del

Protocolo de la Universidad del Pas Vasco para la atencin de personas internas en
centros penitenciarios a la luz de lo dispuesto en el art.56.2 de la Ley General
Penitenciaria (LGP)en su redaccin dada por la Ley Orgnica 6/03, de 30 de junio-
24
as como del principio de autonoma universitaria constitucionalmente reconocido en el

art.27 C.E.
La Sala declara que el art.56.2 LGP exige para que los internos en crceles
espaolas puedan cursar estudios universitarios medie un convenio entre la
administracin penitenciaria y la universidad correspondiente, en este caso, la UPV. En
consecuencia, al regular el Protocolo impugnado esa posibilidad sin la suscripcin de
convenio alguno con la Administracin Penitenciaria, el Protocolo es nulo de pleno
derecho (ex art. 62.2 de la ley 30/92).
Ello no puede interpretarse en el sentido de que el Protocolo nicamente pretendiera
aplicarse a internos en crceles extranjeras; especficamente, el Tribunal Supremo
afirma que el mismo tiene una vocacin de generalidad para abarcar todos los internos
en centros penitenciarios, y de entre estos, tambin a los internos en centros espaoles;
otra cosa es que precisamente por ausencia del Convenio exigido, no pudieran
matricularse internos de centros penitenciarios espaoles hasta su suscripcin (cuestin
sta no de legalidad de la norma, sino de su aplicacin, esto es, de las matriculaciones
que pudieran realizarse).
En consecuencia, dado que el referido Convenio no fue suscrito, solo internos en
centros penitenciarios extranjeros habran adquirido la condicin de alumno de la
UPV/EHU, quedando acreditado que ningn interno en centros penitenciarios espaoles
se haba matriculado.
A la vista de lo anterior el Protocolo no es conforme a Derecho por dos motivos.
1) El primero, porque si bien se dirige a los internos en centros penitenciarios, sin
distinguir entre establecimientos que se hallen en Espaa o fuera, del texto se deduce
24
Literalmente el art.56.2 de la LGP dispone que: "2. Para que los internos puedan acceder al
servicio pblico de la educacin universitaria ser necesario que la Administracin penitenciaria
suscriba, previos los informes de mbito educativo que se estimen pertinentes, los oportunos
convenios con universidades pblicas. Dichos convenios garantizarn que la enseanza se
imparte en las condiciones y con el rigor y la calidad inherentes a este tipo de estudios, adaptando,
en lo que sea preciso, la metodologa pedaggica a las especiales circunstancias que concurren
en el mbito penitenciario. La alteracin del rgimen y estructura de la enseanza o de la
asistencia educativa a los internos prevista en los convenios aludidos, as como cualesquiera otras
modificaciones, prrrogas o extensin de aqullos a nuevas partes firmantes o sujetos, debern
ser autorizados por la Administracin penitenciaria.
En atencin a la movilidad de la poblacin reclusa y a la naturaleza no presencial de los estudios
a los que se refiere este artculo, los convenios aludidos en el prrafo anterior se suscribirn,
preferentemente, con la Universidad Nacional de Educacin a Distancia. No obstante, las
Administraciones penitenciarias competentes podrn celebrar convenios con universidades de su
mbito en los trminos establecidos en el prrafo anterior".
122
que est pensado esencialmente en la atencin de internos en establecimientos

penitenciarios sitos en Espaa, sin perjuicio de que sus efectos se puedan extender a
personas que cumplan condenas fuera pero que deseen cursar enseanzas impartidas
en universidades espaolas, para cuya efectividad ser precisa, en todo caso, la firma de
los referidos Convenios con la Administracin Penitenciara espaola, habida cuenta de
la situacin de sujecin especial de los internos, que para gozar del derecho a la
educacin del art.27 de la C.E., les obliga a acatar las normas de rgimen interior
reguladoras de los establecimientos penitenciarios.
2) El segundo motivo, se centra en la aplicacin del principio de territorialidad de la
LGP y del principio de autonoma universitaria. La Sala seala que efectivamente la LGP
se aplica exclusivamente a los reclusos internos en Centros Penitenciarios espaoles, en
virtud de esa relacin de sujecin especial con la Administracin Penitenciaria espaola,
de acuerdo con el principio de territorialidad. Pero en materias como la que aqu nos
ocupa sus normas vinculan a todos aquellos sujetos que actan en su mbito lo que
excede del contenido estrictamente penitenciario. En nada se opone a la autonoma de
la Universidad del Pas Vasco que el Protocolo que la misma apruebe para la atencin
de personas internas en centros penitenciarios nacionales o extranjeros precise de la
firma de un Convenio previo con la Administracin Penitenciaria. Es ms, la Ley 3/2004,
de 25 de febrero, del Sistema Universitario Vasco pone de relieve que dentro de esa
capacidad de libertad de organizacin que caracteriza el derecho a la autonoma que
posee la Universidad del Pas Vasco encuentra acomodo el desarrollo de la poltica de
apoyo para el acceso a la enseanza universitaria de las personas que carecen de
libertad, siempre que se desarrolle con los condicionantes y requisitos preceptivos para
ella, lo que en este caso supone cumplir las garantas del art. 56 de la LGP.
Es preciso que el Protocolo posea el respaldo previo del Convenio -Administracin
Penitenciaria espaola y Universidad que lo elabore (ya espaola ya extranjera)-, pues
no es posible olvidar que en presencia de internos en centros penitenciarios de otro
Estado que se matriculen en Universidades espaolas para conseguir ttulos de
enseanzas universitarias expedidas por Universidades que reconoce el Estado espaol,
ste tiene la obligacin de velar porque esos ttulos avalen frente a otros Estados que los
conocimientos que presuponen y que habilitan para el ejercicio de profesiones tituladas
se han obtenido con todas las garantas. Esa exigencia no vulnera el derecho
fundamental a la autonoma universitaria del art. 27.10 de la C.E. dado que ese derecho
se ha de ejercer en los trminos previstos por la ley, que en este caso es la LGP.
Al no respetar la Universidad del Pas Vasco ese lmite legal el protocolo es nulo de
pleno derecho por las mismas razones mencionadas en el fundamento anterior.
III. 13.- DERECHO A LA HUELGA Y A LA LIBRE SINDICACIN (artculo 28 C.E.).
123
RGDC 8 (2009) 1-197
Iustel
Derecho de sindicacin: mbito subjetivo: los trabajadores.

SALA DE LO SOCIAL:
Sentencia de 1 de junio de 2009 ( N de Recurso: 62/2008. Ponente: Excmo. Sr. D.:
Luis Ramn Martnez Garrido) Ref .Iustel: 292942
La Sala de lo Social en esta sentencia se encarga de delimitar el mbito subjetivo del
derecho de sindicacin al declarar que si bien, ex art.28 de la C.E. "todos tienen derecho
a sindicarse", en el propio texto constitucional se evidencia que el referido derecho slo
lo ostentan los trabajadores; segn se deduce del prrafo 2 del mismo precepto.
De otro lado, el art.7 CE enumera a los sindicatos de trabajadores y asociaciones
empresariales, como entes diferenciados. Asimismo el art.1 de la Ley Orgnica de
Libertad Sindical, establece con claridad que todos los trabajadores tienen derecho a
sindicarse libremente para la promocin y defensa de sus intereses econmicos y
sociales.
La constitucionalidad de esta limitacin legal ha sido puesta de manifiesto por el
Tribunal Constitucional al afirma que "las organizaciones empresariales no son en todo
caso equiparables a los sindicatos de trabajadores. Por ms que la Constitucin les
atribuya anloga relevancia a unas y otros (art. 7 ), el asociacionismo empresarial no se
encuentra tutelado por el especfico derecho reconocido en el art. 28.1 CE que se refiere
slo a los sindicatos de trabajadores, como ha de deducirse de la interpretacin conjunta
de los dos prrafos del art.28. Ello no quiere decir, sin embargo, que el tratamiento
jurdico de las organizaciones empresariales no tenga condicionantes constitucionales.
Por el contrario, la Constitucin impone que su creacin y funcionamiento sean libres
(art. 7 ) y ello lo garantiza al mximo nivel, si no en virtud del art. 28.1, s en aplicacin de
la ms genrica libertad de asociacin protegida en el art. 22 . En aplicacin de los arts.
7 y 22 CE , es preciso concluir que la Constitucin garantiza a las organizaciones
empresariales un mbito de inmunidad frente a la actuacin de los poderes pblicos que
se asemeja enormemente a las facultades organizativas de la libertad sindical de los
trabajadores, dada la asimilacin de unas y otras organizaciones en los instrumentos
internacionales ratificados por Espaa e, incluso, a ciertos efectos, en la Disposicin
derogatoria de la Ley Orgnica de Libertad Sindical" (SSTC de 8 de abril, 14 de mayo de
1992 y 21 de marzo de 1994).
En consecuencia el proceso de tutela de la libertad sindical est reservado al
trabajador o sindicato que considera lesionados sus derechos de libertad sindical, no a
los miembros de una asociacin profesional en cuanto tal, porque entre ambos, no corre
cabalmente una vinculacin de esa clase, sino otra meramente asociativa (STS de 23 de
julio de 1999 y de 10 de diciembre de 1999), cuyo rgimen jurdico aparece regulado, en
124
la Ley de 1 de abril de 1977 y el RD 873/1977, de 22 de abril, disposiciones en vigor por

la Disposicin derogatoria de la Ley Orgnica de Libertad Sindical.
Derecho a la huelga: Servicios mnimos.
A)
Sentencia de 25 de junio de 2009 (N de Recurso: 3596/2007. Ponente: Excmo.
Sr. D.: Juan Jos Gonzlez Rivas) Ref. Iustel: 294100

En el presente caso la Sala se pronuncia acerca del significado general de la
"causalizacin" o motivacin de los servicios mnimos, respecto de la cual,
tradicionalmente viene declarando que que se cubrir satisfactoriamente el canon
constitucionalmente exigible para la validez de dichos servicios mnimos cuando se
cumpla con esta doble exigencia:
1. Que sean identificados los intereses afectados por la huelga (el inherente al
derecho de los huelguistas y el -o los- que puedan ostentar los afectados por el paro
laboral), y
2. Que se precisen tambin los factores y criterios que han sido utilizados para llegar
al concreto resultado plasmado en los servicios mnimos que hayan sido fijados; esto es,
cules son los hechos y estudios concretos que se han tenido en cuenta para determinar
las actividades empresariales que deben continuar durante la situacin de huelga y el
preciso nmero de trabajadores que dichas actividades requieren para que queden
garantizados esos otros intereses o , tan relevantes como el derecho de huelga, cuya
atencin pretende garantizarse a travs de los servicios mnimos (Vid. STS de 11 de
mayo de 2006). En este caso, no basta para satisfacer las exigencias constitucionales
con manifestar ante quienes convocan una huelga qu servicios considera la
Administracin que han de ser garantizados y el personal llamado a prestarlos. La
concrecin que exige la jurisprudencia significa que han de exponerse los criterios en
virtud de los cuales se ha llegado a identificar tales servicios como esenciales y a
determinar quines han de asegurarlos a la luz de las circunstancias singulares de la
convocatoria de que se trate. Son, precisamente, esos los datos relevantes para
examinar si se ha observado la necesaria proporcin entre el sacrificio que comportan
para el derecho de los trabajadores y los bienes o intereses que han de salvaguardar
(SSTS de 15 y 19 de enero de 2007, 26 de marzo de 2007 y 11 de mayo de 2007).
Segn la jurisprudencia del Tribunal Supremo y Tribunal Constitucional lo que hay
que motivar son los servicios mnimos concretamente fijados y no la genrica necesidad
de su fijacin. Es preciso diferenciar entre los conceptos de servicios esenciales,
servicios mnimos, y efectivos personales precisos para el desempeo de los ltimos,
debiendo referirse la motivacin a esos tres niveles conceptuales, y no solo al primero.
125
RGDC 8 (2009) 1-197
B)
Iustel
Sentencia de 7 de octubre de 2008 (N de Recurso: 3356/2004. Ponente: Excmo.
Sr. D.: Jos Daz Delgado) Ref. Iustel: 284748

En el presente recurso de casacin la Sala examina la sentencia de instancia
estimatoria del recurso contencioso administrativo que dej sin efecto determinados
servicios mnimos en la huelga convocada por "CLH AVIACION, S.A. en las instalaciones
del aeropuerto Madrid-Barajas con el argumento de que an cuando en algunos
supuestos se aprecie un mayor nivel de esencialidad del servicio para el que va
destinado el suministro, no puede olvidarse que el establecimiento de unos Servicios
Mnimos del 100% vaca de contenido el derecho de huelga de los trabajadores
afectados y, en consecuencia, constituye una conculcacin de ese
derecho
constitucionalmente reconocido, pues, el concepto servicios esenciales excluye (STC

53/86, de 5 de mayo) su normal funcionamiento, implicando la prestacin de los trabajos
necesarios para la cobertura mnima de los derechos, libertades o bienes que el propio
servicio satisface, pero sin alcanzar el nivel de rendimiento habitual.
El Tribunal Supremo confirmando la sentencia del TSJ declar que corresponde a la
Administracin motivar la restriccin que para el ejercicio del derecho a la huelga
suponen los servicios mnimos; motivacin que debe satisfacer las exigencias que
derivan de la doctrina del Tribunal Constitucional y de la jurisprudencia del Tribunal
Supremo (STS de 30 de abril de 2007, entre otras) y que en este caso no se haba
hecho.
A los efectos de esta Crnica destaca, especialmente, la jurisprudencia a que alude el
Tribunal Supremo para fundamentar el fallo judicial. Declara que (vid. STS 29 de junio de
2005):
a) Los lmites del derecho de huelga no son slo los derivados directamente de su
acomodacin con el ejercicio de otros reconocidos y declarados igualmente por la
Constitucin, sino que tambin pueden consistir en otros bienes constitucionalmente
protegidos (STC 11/1981).
b) Las garantas precisas para asegurar en caso de huelga el mantenimiento de los
servicios esenciales para la comunidad (art.28.2 CE), tiene el significado de expresar
que el derecho de los trabajadores de defender y promover sus intereses mediante dicho
instrumento de presin cede cuando con ello se ocasiona o se pueda ocasionar un mal
ms grave que el que los huelguistas sufren. En la medida en que la destinataria y
acreedora de aquellos servicios esenciales es la comunidad entera y los servicios son al
mismo tiempo esenciales para ella, la huelga no puede imponer el sacrificio de los
intereses de los destinatarios de los mismos: el derecho de la comunidad a estas
prestaciones vitales es prioritario respecto del derecho de huelga (STC 11/1981).
126
c) La nocin de servicios esenciales hace referencia a la naturaleza de los intereses a

cuya satisfaccin se endereza la prestacin, conectndose con los derechos
fundamentales, las libertades pblicas y los bienes constitucionalmente protegidos. Esta
ltima ptica, que pone el acento en los bienes e intereses de la persona, y no la
primera, que se mantiene en la superficie de la necesidad de las organizaciones
dedicadas a llevar a cabo las actividades, es la que mejor concuerda con los principios
que inspira nuestra Constitucin (STC 26/1981) puesto que los servicios esenciales no
quedan lesionados o puestos en peligro por cualquier situacin de huelga, siendo
necesario examinar en cada caso las circunstancias concurrentes en la misma (SSTC
26/1981 y 51/1986).
d) En la adopcin de las medidas que garanticen el mantenimiento de los servicios
esenciales la
autoridad gubernativa ha de ponderar la extensin -territorial y personal-, duracin
prevista y dems circunstancias concurrentes en la huelga, as como las concretas
necesidades del servicio y la naturaleza de los o bienes constitucionalmente protegidos
sobre los que aqulla repercute (SSTC 26/1981 fundamentos jurdicos 10 y 15; 53/1986,
fundamento jurdico 3 .).
e) En los servicios esenciales de la comunidad debe existir una razonable
proporcin entre los sacrificios que se impongan a los huelguistas y los que padezcan
los usuarios de aquellos (STC 26/1981). Si es cierto que las medidas han de
encaminarse a garantizar mnimos indispensables para el mantenimiento de los
servicios (STC 33/1981), en tanto que dicho mantenimiento no puede significar en
principio el funcionamiento normal del servicio (SSTC 51/1986 y 53/1986), el inters de
la comunidad debe ser perturbado por la huelga slo hasta extremos razonables (STC
51/1986). Y si la huelga ha de mantener una capacidad de presin suficiente como para
lograr sus objetivos frente a la Empresa, en principio destinataria del conflicto, no debe
serle aadida a la misma "la presin adicional del dao innecesario que sufre la propia
comunidad" (STC 51/1986), aumentando as a la que se ejerce sobre el empresario la
que se realiza sobre los usuarios de las prestaciones de servicios pblicos (STC
11/1981)".
Por ltimo debe researse que la aplicacin de la norma preconstitucional que
constituye base para el establecimiento por la autoridad gubernativa de las limitaciones
del concreto ejercicio del derecho de huelga en garanta del mantenimiento de los
servicios esenciales (art.10.2 del Real Decreto-ley 17/1977, de 4 de marzo, sobre
relaciones de trabajo), establece elementos de rigor no siempre debidamente atendidos
puesto que el supuesto de hecho en que pueden imponerse medidas limitadoras se
compone de dos elementos: uno, la calificacin del servicio ("servicios pblicos o de
127
RGDC 8 (2009) 1-197
Iustel
reconocida e inaplazable necesidad") y otro, de carcter circunstancial ("y concurran

circunstancias de especial gravedad"), que debe concurrir en ambos trminos de la
alternativa del primer elemento. No basta con la calificacin del servicio para justificar las
medidas limitativas, sino que stas, en su caso, deben ajustarse a las circunstancias,
que deben ser no slo graves sino de especial gravedad (STC 11/1981: "en algn
sentido, el artculo 10 del Real Decreto-ley 17/77 es ms estricto que el artculo 28.2 de
la Constitucin")" (STC 183/2006, de 19 de junio de 2006).
C)
Sentencia de 6 de noviembre de 2008 (N de Recurso: 2582/2004. Ponente:
Excmo. Sr. D.: Enrique Cncer Lalanne) Ref. Iustel: 286731

El presente asunto versa nuevamente sobre la posible vulneracin del art.28.2 CE por
falta de motivacin de los servicios mnimos acordados por la Orden del Ministerio de
Economa y Hacienda de 14 de Junio de 2002 y la resolucin de la Direccin General de
Poltica Energtica y Minas de la misma fecha, que, respectivamente, establecan las
plantillas mnimas necesarias para cubrir los servicios mnimos por parte de las
empresas elctricas en relacin con la huelga general prevista por la empresas elctricas
y la disponibilidad de las instalaciones de generacin, transporte y distribucin, para
garantizar la continuidad del servicio ante la referida huelga. La Audiencia Nacional,
estim el recurso promovido por la Federacin Minero-metalrgica de Comisiones
Obreras, anulando las referidas resoluciones, frente a cuya sentencia la Administracin
General del Estado interpuso recurso de casacin.
El Tribunal Supremo, confirmando la sentencia de instancia, declara que la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha establecido en materia de motivacin de las
decisiones que imponen servicios esenciales en caso de huelga que siendo una decisin
que comporta tan graves consecuencias, es preciso no slo que exista una especial
justificacin por la autoridad gubernativa, sino que tal justificacin se exteriorice
adecuadamente con objeto de que los destinatarios conozcan las razones por las cuales
su derecho se sacrific y los intereses a los que se sacrific (STC 26/1981) y de que, en
su caso, puedan defenderse ante los rganos judiciales (STC 27/1989).
Recae, pues, sobre la autoridad gubernativa el deber de explicar las razones que, a
su juicio, legitiman en una concreta situacin de huelga la decisin de mantener el
funcionamiento de un servicio esencial para la comunidad, correspondindole asimismo
probar que los actos de restriccin del derecho fundamental tienen plena justificacin.
Ello significa que en esa motivacin han de incluirse de forma explcita los criterios cuya
ponderacin ha conducido a determinar las prestaciones mnimas, sin que sean
suficientes indicaciones genricas, aplicables a cualquier conflicto, de las que no es
posible deducir cules son los elementos valorados por aquella autoridad para tomar la
decisin restrictiva en la forma y con el alcance con que lo ha hecho, cmo se ha llegado
128
a la determinacin de las prestaciones mnimas dentro de la calificacin del servicio

como esencial. La decisin de la autoridad gubernativa ha de exteriorizar los motivos
sobre la esencialidad del servicio, las caractersticas de la huelga convocada, los
intereses que pueden quedar afectados y los trabajos que no pueden sufrir interrupcin o
cuya prestacin debe mantenerse en algn grado (STC 27/1989;SSTC 51/1986;
53/1986). En definitiva, motivacin que permita una fiscalizacin posterior de la
adecuacin de las medidas adoptadas (SSTC 53/1986, 26/1981 y 27/1989).
Derecho a la huelga: desconvocatoria: conflicto colectivo: demanda judicial de
declaracin de ilegalidad de la huelga: admisibilidad.
SALA DE LO SOCIAL
Sentencia de 14 de mayo de 2009 (N de Recurso: 95/2008 Ponente: Excmo. Sr. D.
Joaqun Samper Juan) Ref. Iustel: 293339
La empresa "RENFE OPERADORA" present el 22 de noviembre de 2.007 demanda
de conflicto colectivo ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, contra el
"Sindicato Federal Ferroviario de la Confederacin General del Trabajo" (CGT) y su
Comit de Huelga en peticin de que "se declarara ilegal la huelga convocada por los
demandados" el 14 de septiembre anterior, dado que el citado Sindicato haba planteado
demanda de conflicto colectivo el da 10 de septiembre y el art.17.2 del Real Decreto-Ley
17/1977, de 8 de marzo prohbe, en tal caso, ejercitar el referido derecho.
Interesa sealar que el objeto de este proceso es obtener la declaracin de ilegalidad
de la huelga. Sobre esta cuestin es preciso sealar dos cosas:
1. Existe un inters legtimo en obtener esa declaracin de ilegalidad aun cuando la
huelga fuera desconvocada en virtud del acuerdo alcanzado. La jurisprudencia se ha
ocupado de esta cuestin (STS 22 de noviembre de 2000) al sealar que la declaracin
de ilegalidad de una huelga encierra en s un "un inters legtimo" digno de tutela
consistente en deshacer la incertidumbre jurdica sobre la licitud o ilicitud de las medidas
de conflicto o prcticas huelgusticas que constituyen el objeto del proceso, dados no
solo los efectos directos sino tambin los efectos colaterales que una declaracin de
licitud o ilicitud de la huelga produce no solo en el mbito de las relaciones colectivas
entre el Sindicato convocante y la empresa, sino incluso en el de las relaciones
individuales de trabajo, lo que indudablemente se traduce en la constatacin de un
inters efectivo y actual justificativo de la aceptacin de tales acciones (STS 17 de
diciembre de 1999).
El hecho de que la huelga fuera desconvocada antes de la interposicin de la
demanda, no provoc la prdida de ese inters actual y real de la empresa; pues una
cosa es el desarrollo de la huelga y negociar su conclusin, y otra muy distinta obtener
una calificacin jurdica que puede condicionar futuras actuaciones tanto empresariales
129
RGDC 8 (2009) 1-197
Iustel
como sindicales. Aceptar la tesis de los recurridos de que finalizada la huelga ya no cabe
interponer demanda para que se declare su ilegalidad, sera tanto como despojar a la
empresa de ese derecho y dejar su ejercicio al arbitrio del comit de huelga, que podra
impedir su calificacin judicial y cercenar el derecho de la empresa con solo desconvocar
la huelga.
2) Tampoco cabe hablar de una carencia sobrevenida del objeto del proceso, la cual
solo se habra producido si los convocantes de la huelga hubieran reconocido
expresamente su ilegalidad y la empresa se hubiese dado por satisfecha con ese
reconocimiento y renunciado al ejercicio de la accin de conflicto colectivo. Pero ocurre,
de un lado, que la papeleta de conciliacin la present la empresa cuando ya exista
situacin de huelga y el acto se celebr sin avenencia al oponerse a la pretensin de
RENFE tanto la CGT como su Comit de Huelga. Y de otro, que de la lectura del
documento suscrito por las partes pone de manifiesto que no se adopt acuerdo alguno
sobre la calificacin de la huelga como legal o ilegal, ni ningn compromiso por parte de
la empresa de renunciar a la interposicin del conflicto colectivo ya anunciado.
La empresa se limit, por tanto, a poner en juego los medios a su alcance, pactos
incluidos, por conseguir poner fin a la huelga y a los indudables perjuicios que ella le
ocasionaba, pero sin renunciar a su legtimo derecho a obtener una calificacin judicial
de aquella, por lo que al interponer la demanda origen de este procedimiento y sostener
luego su pretensin, no ha incurrido en ninguna conducta que fuera contraria a sus actos
anteriores. No existe norma legal alguna que condicione el ejercicio de la accin
declarativa de ilegalidad de la huelga a que la empresa que la padece no alcance
acuerdos para ponerle fin.
III. 14.- DERECHO DE PETICIN (ARTCULO 29 C.E.):
Sentencia de 7 de mayo de 2009 (N de Recurso: 557/2007 Ponente: Excmo. Sr. D.:
Pablo Mara Lucas Murillo De La Cueva) Ref. Iustel: 292462
En este caso el Tribunal Supremo entra a conocer del recurso de casacin
interpuesto por la Asociacin de Cuerpos Superiores de Letrados y Auditores del
Tribunal de Cuentas, contra la inactividad del Pleno del Tribunal de Cuentas al no llevar
a cabo la ejecucin del acuerdo que adopt el 25 de marzo de 2004. Dicho Acuerdo se
dict con motivo del ejercicio del derecho de peticin que la referida Asociacin dirigi el
19 de enero de 2004 solicitando que determinara las funciones que exigen la adscripcin
exclusiva de puestos de trabajo a funcionarios de ese cuerpo para su inclusin en la
Relacin de Puestos de Trabajo del Tribunal de Cuentas. Al razn es que la Ley 7/1988,
de 5 de abril, de funcionamiento del Tribunal de Cuentas permiti el acceso a la funcin
pblica superior del mismo, adems de a los funcionarios que ingresaron en sus cuerpos
130
propios, a los que perteneciendo a cualquiera de los cuerpos superiores de las

Administraciones Pblicas y de la Seguridad Social del grupo A fueran destinados en el
Tribunal.
A la vista de dicha peticin, el Pleno del Tribunal de Cuentas, en la fecha antedicha
adopt el acuerdo de acceder a la peticin, por estimarla fundada conforme a la Ley
7/1988, en los trminos de reservar determinados puestos de trabajo, con carcter
exclusivo, a determinadas categoras de funcionarios, y designar una Comisin de
Estudio, con la finalidad de que elevara al Pleno una propuesta sobre la referida
cuestin.
En su demanda la Asociacin da cuenta de la solicitud presentada en su da nte al
Tribunal de Cuentas y del acuerdo mencionado, subrayando que desde su adopcin, el
25 de marzo de 2004, no se ha dictado acto alguno en su cumplimiento, pese a que el 26
de septiembre de 2005, la Asociacin pidi la ejecucin del mismo (ex art.29 de la LJCA)
sin obtener respuesta alguna y siendo reiterada de nuevo mediante escrito de 13 de abril
de 2007, sin obtener
nuevamente
resultado, deducindose entonces recurso
contencioso-administrativo al amparo del art.29.1 LJCA.

La Asociacin argumenta inteligentemente que si bien ha obtenido el reconocimiento
de su derecho de peticin esto es, que a travs de la Relacin de Puestos de Trabajo,
se reserven con carcter exclusivo puestos de trabajo a favor de los Letrados y
Auditores-, sin embargo, la identificacin de los mismos corresponde al Tribunal de
Cuentas pues el Tribunal Supremo no pueden suplir la voluntad de la Administracin en
la determinacin de los aspectos de su actividad no prefigurados por el Derecho, aunque
s puede proteger dicha reserva frente a la inactividad contra la que combate.
El Tribunal Supremo estim el recurso de casacin reconociendo el derecho de
peticin, condenando al Pleno del Tribunal de Cuentas a que cumpliera las obligaciones
que contrajo al adoptar el acuerdo de 25 de marzo de 2004 lo que pasa por determinar, a
propuesta de la comisin creada ad hoc, los puestos de trabajo que, por la naturaleza de
sus funciones han de ser reservados a los cuerpos de funcionarios correspondientes, y
modificar despus y en coherencia con esa identificacin, la Relacin de Puestos de
Trabajo para efectuar las adscripciones en exclusiva.
IV. DERECHOS Y DEBERES DE LOS CIUDADANOS.
IV. 1.- PRINCIPIOS DEL SISTEMA TRIBUTARIO (artculo 31 C.E.).
Tasa por utilizacin privativa o aprovechamiento especial del subsuelo:
principio de capacidad econmica y de seguridad jurdica.
131
RGDC 8 (2009) 1-197
Iustel

D.: Angel Aguallo Avils) Ref. Iustel: 289332
En el presente caso la Sala confirma la sentencia dictada por el Tribunal Superior de
Justicia de la Comunidad Valenciana que desestim el recurso contenciosoadministrativo interpuesto por la mercantil Iberdrola, S.A. contra la Ordenanza Fiscal,
reguladora de la Tasa por utilizacin privativa o aprovechamiento especial del suelo,
subsuelo de terrenos de uso pblico municipal, aprobada por el Ayuntamiento de
Valencia, con el alegato de que la Ordenanza y, por ende, el art. 24.1.c) LRHL que la
ampara, resultaban contrarios al principio de capacidad econmica del art.31.1 CE, ya
que al imponer el pago de la tasa a las empresas comercializadoras de energa elctrica,
en la medida en que no son titulares de las redes, no poda decirse que realizaran el
hecho imponible (a diferencia de las empresas distribuidoras) y por tanto no incurriran
en una utilizacin privativa o un aprovechamiento especial del suelo, subsuelo o vuelo de
las vas pblicas municipales, con vulneracin de los arts 9.3 y 31.1 de la CE.
1. Para ello analiza primeramente el principio de capacidad econmica (como
fundamento de la imposicin) y declara que conforme a la jurisprudencia constitucional,
en virtud de dicho principio, el legislador no puede establecer tributos si no es tomando
como presupuesto circunstancias reveladoras de riqueza, de manera que a falta de
riqueza (real o potencial) no es posible exigir un tributo. En efecto, cualquier tributo
grava un presupuesto de hecho o "hecho imponible" (art.28 de la Ley general tributaria,
LGT) revelador de capacidad econmica (art.31.1 CE ) fijado en la Ley (STC 276/2000,
de 16 de noviembre), por lo que el hecho imponible tiene que constituir una
manifestacin de riqueza (STC 194/2000, de 19 de julio). Y aunque el Tribunal
Constitucional ha sealado que basta que dicha capacidad econmica exista, como
riqueza o renta real o potencial en la generalidad de los supuestos contemplados por el
legislador para que el principio constitucional de capacidad econmica quede a salvo,
tambin ha precisado que no cabe soslayar que la libertad de configuracin del
legislador deber, en todo caso, respetar los lmites que derivan de dicho principio
constitucional, que quebrara en aquellos supuestos en los que la capacidad econmica
gravada por el tributo sea, no ya potencial, sino inexistente o ficticia (SSTC 221/1992,
de 11 de diciembre y 194/2000, de 19 de julio; en el mismo sentido, 295/2006, de 11 de
octubre).
En definitiva, el principio de capacidad econmica del art. 31.1 CE impide, en todo
caso, que el legislador establezca tributos -sea cual fuere la posicin que los mismos
ocupen en el sistema tributario, de su naturaleza real o personal, e incluso de su fin fiscal
o extrafiscal (Vid. SSTC 37/1987, de 26 de marzo y 194/2000, de 19 de julio)- cuya
materia u objeto imponible no constituya una manifestacin de riqueza real o potencial,
132
esto es, no le autoriza a gravar riquezas meramente virtuales o ficticias y, en

consecuencia, inexpresivas de capacidad econmica (STC 193/2004, de 4 de
noviembre).
Esta regla en este caso alcanza a todos los tributos, incluidas las tasas (AATC
407/2007, de 6 de noviembre, y 71/2008, de 26 de febrero).
De acuerdo con lo expuesto el Tribunal acuerda desestimar la pretensin al sealar
que lo que constituye el hecho imponible de la tasa es no ya la utilizacin privativa del
dominio pblico local, sino tambin el aprovechamiento especial del mismo que,
indudablemente, lleva a cabo la recurrente aunque no sea titular de la red de distribucin
de la energa. No cabe equiparar utilizacin privativa y aprovechamiento especial. La
distincin (derivada del art. 20.1 de la L.H.L) se basa en que, la ocupacin efectiva a
travs de la utilizacin privativa, de carcter exclusivo o privativo implica la necesidad de
la ocupacin, como forma de exclusin del uso de terceros; en cambio, el
aprovechamiento especial, alude a un uso cualificado en beneficio propio que no supone
necesariamente la ocupacin efectiva y la exclusin del uso de los dems; beneficio que,
ciertamente, se consigue por la venta de energa elctrica accediendo a las redes de
transporte
distribucin
de
energa,
que
es
lo
que
hacen
las
empresas
comercializadores de energa elctrica (Vid. STS de 9 de mayo de 2005).
2. En segundo lugar, y frente a la alegacin de posible vulneracin del principio de

seguridad jurdica la Sala declara que la doctrina constitucional seala que este
<<principio implica la suma de certeza y legalidad, jerarqua y publicidad normativa,
irretroactividad de lo no favorable, interdiccin de la arbitrariedad, equilibrada de tal
suerte que permita promover, en el orden jurdico, la justicia y la igualdad en libertad, sin
perjuicio del valor que por s mismo tiene aquel principio. Es decir, la seguridad jurdica
ha de entenderse como la certeza sobre el ordenamiento jurdico aplicable y los
intereses jurdicamente tutelados, procurando "la claridad y no la confusin normativa"
(STC 46/1990, de 15 de marzo), y como "la expectativa razonablemente fundada del
ciudadano en cul ha de ser la actuacin del poder en la aplicacin del Derecho" (STC
36/1991, de 14 de febrero). En definitiva, slo si en el ordenamiento jurdico en que se
insertan, y teniendo en cuenta las reglas de interpretacin admisibles en Derecho, el
contenido o las omisiones de un texto normativo produjeran confusin o dudas que
generaran en sus destinatarios una incertidumbre razonablemente insuperable acerca de
la conducta exigible para su cumplimiento o sobre la previsibilidad de sus efectos, podra
concluirse que la norma infringe el principio de seguridad jurdica (SSTC 150/1990, de 4
de octubre; 142/1993, de 22 de abril; y 212/1996, de 19 de diciembre) (STC 96/2002,
de 25 de abril).
133
RGDC 8 (2009) 1-197
Iustel
25
A la vista de lo expuesto tampoco se puede sostener que el precepto cuestionado ,

al aludir a los servicios de suministro de inters general, est vulnerando la seguridad
jurdica, en tanto que dicha expresin no genera en los destinatarios de la norma ni en la
sociedad actora una confusin o incertidumbre razonablemente insuperable, aunque
no especifique a qu concretos servicios se refiere
26
, ya que tales servicios pueden ser
perfectamente determinados por los Ayuntamientos que aprueben las Ordenanzas

fiscales que permitan el cobro de la tasa, y, en ltima instancia, por los potenciales
sujetos pasivos de la misma, mediante una labor de interpretacin conforme a las reglas
admisibles en Derecho.
Determinacin de la naturaleza de los peajes o canon de utilizacin de
infraestructuras viarias: Prestaciones patrimoniales de carcter pblico: infraccin
del principio de legalidad.
D.: Juan Gonzalo Martnez Mico) Ref. Iustel: 289324
Con fecha de 27 de diciembre de 2002 se celebr un contrato entre la Diputacin
Foral e Interbiak (Sociedad Annima cuyo capital es 100% de la Diputacin Foral) por el
cual sta asuma la responsabilidad de la construccin, planificacin, explotacin,
mantenimiento, y financiacin de las autopistas y autovas del plan de accesibilidad de
Bizkaia 2003; incluyndose entre las autopistas, la Autopista A-8 que discurre por el
Territorio Histrico de Bizkaia. En dicho contrato se le otorgaba la posibilidad de que se
financiara con los ingresos que generare y con aportaciones de la Diputacin,
facultndole para el cobro del canon por utilizacin de infraestructuras viarias,
establecindose el derecho al cobro por dicha sociedad mercantil como una
contraprestacin a la misma por la ejecucin del servicio encomendando consistente en
la Implantacin de dicho Plan; todo ello al amparo de la Norma Foral 11/2002, de 12 de
diciembre, de las Juntas Generales de Bizkaia, que crea y regula el canon de utilizacin
de infraestructuras viarias y que regula determinados aspectos del rgimen tributario de
la sociedad pblica Foral indicada.
El problema, se planteaba por el hecho de que el canon de uso se estableca en el
tramo Vizcano de la Autopista A-8, fijndose su cuanta a travs del Decreto Foral
25
El Art.24.1.c) LRHL dispone que las empresas distribuidoras y comercializadoras de servicios

de suministros, que resulten de inters general o afecten a la generalidad o una parte importante
del vecindario, tributarn en concepto de Tasa por la utilizacin privativa o aprovechamiento
especial constituidos en suelo, subsuelo o vuelo de las vas pblicas municipales
26
Como por ejemplo, no lo hace el TUE al aludir en sus arts.16 y 86 a los servicios de inters
econmico general, entre los que, sin duda, est el servicio de suministro de energa elctrica
[Vid. Libro Verde de la Comisin, de 21 de mayo de 2002, sobre los servicios de inters general, y
el Libro Blanco sobre los servicios de inters general, de 12 de mayo de 2004].
134
correspondiente, lo que provocaba el conflicto objeto de este procedimiento, ya que los

recurrentes consideraban que con ello se haba creado una figura mixta entre las tasas y
la imposicin indirecta.
La Sala de instancia entiende que nos encontramos ante una sociedad mercantil
sujeta al derecho privado que no ejerce ningn tipo de potestad administrativa y que
puede cobrar un canon en contraprestacin a los servicios prestados a los usuarios por
la utilizacin de infraestructuras viarias por ella gestionadas, con la naturaleza de precio
privado, siendo as que, al tratarse de un rgimen de gestin directa, no altera la
potestad tarifaria (que no tributaria), con la que en su caso acte la Administracin, ya se
trate de la gestin directa (centralizada o descentralizada) o la gestin indirecta.
Sin embargo el Tribunal Supremo llega a otra conclusin. El fundamento principal de
la demanda impugnatoria del referido canon no era otro que su naturaleza de prestacin
patrimonial de derecho pblico y, consecuentemente, su sujecin al principio de
legalidad, impeditivo de que a fijacin del "quantum" pudiera quedar a la libre decisin de
la Administracin (en este caso la Diputacin Foral de Vizcaya), al no establecer la
norma de creacin criterios suficientes para la determinacin de un lmite mximo.
Toda la cuestin litigiosa gravita pues sobre la correspondencia que debe existir entre
la cuanta del canon y los costes de la explotacin del servicio al haberse pretendido por
las Juntas Generales de Vizcaya crear un gravamen dirigido a obtener del contribuyente
un retorno no slo
orientado a sufragar los costes del servicio sino tambin un componente
indeterminado, cuya cuantificacin queda al libre albedro de la Diputacin Foral (de ah
la violacin del principio de legalidad), cuya finalidad es por un lado, la construccin de
una nueva gran infraestructura (la Super Sur) y por el otro la regulacin del trfico para
divertirlo hacia la N-634.
En este sentido, la delegacin del art. 5 de la Norma Foral sobre la Diputacin Foral
de Bizkaia para que proceda a la fijacin, modificacin y actualizacin de la cuanta del
canon, no se ajusta a los lmites que derivan del principio de legalidad, pues no fija lmite
al importe del canon, ni explcito ni implcito, sino que los criterios o parmetros de
delimitacin de su importe (distancia recorrida, naturaleza del servicio y de su duracin,
deterioro de la infraestructura, situacin de mercado, coste de comercializacin y otros
criterios para la regulacin de la demanda de trfico en funcin del mantenimiento de
determinado niveles de servicio en el uso de red viaria) permiten en realidad a la
Diputacin Foral desenvolverse en un mbito de absoluta discrecionalidad.
En definitiva, este canon de utilizacin no tiene como finalidad exclusiva la del
subvenir a los costes de explotacin de las infraestructuras viarias utilizadas por los
usuarios contribuyentes del canon, de manera que sean esos beneficiarios quienes lo
135
RGDC 8 (2009) 1-197
Iustel
financien; sino el que los usuarios realicen una prestacin patrimonial que, excediendo el
coste de mantenimiento o explotacin, vaya nutriendo un fondo dirigido a financiar la
realizacin de determinadas infraestructuras viarias en el futuro, de coste indeterminado,
y presumiblemente dependiente de una decisin poltica en funcin del ritmo con que
quiera alimentarse el fondo de financiacin para las futuras infraestructuras que quieran
acometerse.
En consecuencia, la Sala entiende que la exclusin del referido canon del mbito de
las prestaciones patrimoniales de carcter pblico y por tanto de las sujeciones legales
derivadas del principio de legalidad en la fijacin de su "quantum", incide en una
violacin de dicho principio y con ello de los arts.31.3 y 133.1 de la C.E. Para ello
recuerda la doctrina constitucional acerca del carcter coactivo de la prestacin
patrimonial o, lo que es lo mismo, el establecimiento unilateral de la obligacin de pago
por parte del poder pblico sin el concurso de la voluntad del sujeto llamado a
satisfacerla, siempre que, al mismo tiempo, la prestacin, con independencia de la
condicin pblica o privada de quien la percibe, tenga una inequvoca finalidad de inters
pblico (STC 182/1997, de 28 de octubre ). En efecto, constituyen prestaciones
patrimoniales de carcter pblico los pagos exigibles en dos supuestos concretos: 1)
Por la prestacin de servicios o la realizacin de actividades en las que concurra
cualesquiera de las circunstancias siguientes: que sean de solicitud o recepcin
obligatoria; que sean realizadas por el poder pblico en monopolio de hecho o de
derecho; o que sean "objetivamente indispensables para poder satisfacer las
necesidades bsicas de la vida personal o social de los particulares de acuerdo con las
circunstancias sociales de cada momento y lugar". 2) Por la utilizacin privativa o el
aprovechamiento especial del dominio pblico (SSTC 63/2003, de 27 de marzo, de 20 de
abril y 10 de mayo de 2005).
Si trasladamos esta doctrina al canon de utilizacin del demanio creado por la Norma
Foral impugnada, los usuarios de las infraestructuras viarias deben contribuir con una
prestacin que coactivamente se les impone (canon) si quieren hacer uso de las mismas.
El referido canon de uso participa de la naturaleza de una autntica prestacin
patrimonial de carcter pblico y queda sujeta por ello a los requerimientos inherentes al
principio de legalidad de los arts. 31.3 y 133.1 de la Constitucin Espaola.
El Tribunal Constitucional ha podido matizar que mientras el tributo debe satisfacerse,
directa o
indirectamente, a entes pblicos, la prestacin patrimonial de carcter pblico
concurre "con independencia de la condicin pblica o privada de quien la percibe" (STC
182/1997, FJ 15 ). Lo verdaderamente importante es su sujecin al principio de legalidad
por tratarse de una prestacin patrimonial de carcter pblico. Por eso la interposicin de
136
la sociedad pblica foral INTERBIAK S.A. para el cobro del canon no puede servir para
eludir los requerimientos objetivos para la validez de las prestaciones patrimoniales de
carcter pblico.
El canon de utilizacin de infraestructuras viarias creado por las Juntas Generales de
Vizcaya es lo
mismo que el canon por ocupacin de superficie y utilizacin de obras e instalaciones
portuarias a que se refiere la STC 63/2003, de 27 de marzo , una prestacin patrimonial
de carcter pblico y naturaleza tributaria por tratarse de una verdadera tasa a la luz de
lo dispuesto en el marco legal, una vez adaptado a la doctrina del Tribunal Constitucional
(Sentencia 185/95, de 14 de diciembre ).
Paralelamente la determinacin de un lmite mximo en la fijacin del "quantum" de la
prestacin es absolutamente necesaria para respetar el principio de reserva de ley; los
criterios del art.5 de la Norma Foral 11/2002 conforman un mbito de cuantificacin que
deja un amplsimo margen de libertad a los rganos del poder ejecutivo foral, lo que
supone una habilitacin tan indeterminada que desborda los lmites que derivan de las
exigencias de la reserva de ley de los arts.31.3 y 133.1 de la C.E. En definitiva, el
"quantum" es un elemento esencial cuya falta de determinacin contamina la totalidad de
su captulo I de la Ley examinada y acarrea su nulidad, sin que resulte necesario, por
tanto, el estudio de los dems problemas planteados.
IV. 2.- LIBERTAD E IGUALDAD MATRIMONIAL (artculo 32 C.E.):
Unin de hecho. Consecuencias econmicas del cese de la convivencia "more
uxorio".
SALA DE LO CIVIL
D.: Clemente Auger Lian) Ref. Iustel: 287554
La adecuada respuesta a la cuestin suscitada en el presente recurso que versa
sobre si se deducen o no consecuencias econmicas del cese de la convivencia en los
supuestos de uniones de hecho, pasa necesariamente por reconocer que la realidad
social que encierra la convivencia a modo marital o las uniones de hecho ha carecido
hasta fechas muy prximas de toda consideracin jurdica. No significa que tales uniones
fueran contrarias a la ley, ni que la jurisprudencia se desentendiera de ellas (STS de 8 de
mayo de 2008). La doctrina jurisprudencial se ha referido a las mismas como familia
natural (STS de 29 de octubre de 1997) situacin de hecho con trascendencia jurdica
(STS de 10 de marzo de 1998), realidad ajurdica con efectos jurdicos (STS de 27 de
marzo de 2001), entre otras.
En definitiva se trata de uniones que tienen un carcter alegal y ajurdico -que no
ilegal o antijurdico-, que producen o pueden producir una serie de efectos con
137
RGDC 8 (2009) 1-197
Iustel
trascendencia jurdica que no son ignorados por el jurista en general ni por el Juez en
particular, y que deben ser resueltos con arreglo al sistema de fuentes del Derecho
(SSTS de 17 de enero de 2003 y de 5 de febrero de 2004), en cuanto afectadas por
principios de rango constitucional, y en particular, por la libertad como valor superior del
ordenamiento jurdico (art.1.1 C.E.), que obliga a los poderes pblicos a promover las
condiciones para su realidad y efectividad art. 9.2 de la C.E.- y justifica que el Ttulo
relativo a los derechos y deberes fundamentales tenga como prtico la dignidad de la
persona, el libre desarrollo de la personalidad y el respeto a la ley y a los derechos de los
dems -artculo 10.1 de la Constitucin- sin olvidar el principio de igualdad que impide
todo trato discriminatorio -artculo 14 de la Constitucin- y la expresa proteccin a la
familia -artculo 39.1 de la Constitucin-, no slo la fundada en el matrimonio sino
tambin en la convivencia "more uxorio".
La misma doctrina jurisprudencial, se ha preocupado de precisar que la unin de
hecho es una institucin que nada tiene que ver con el matrimonio (SSTS de 12 de
septiembre de 2005 y de 19 de octubre de 2006, y SSTC 184/90 y 222/92), aunque una
y otra se siten dentro del derecho de familia. Aun ms, hoy en da con la existencia del
matrimonio homosexual y el divorcio unilateral, se puede proclamar que la unin de
hecho est formada por personas que no quieren, en absoluto, contraer matrimonio con
sus consecuencias.
Es, pues, esa diferencia entre la unin de hecho y el matrimonio, y la voluntad de
eludir las consecuencias derivadas del vnculo matrimonial que se encuentra nsita en la
convivencia "more uxorio", la que explica el rechazo que desde la jurisprudencia se
proclama de la aplicacin por "analoga legis" de las normas propias del matrimonio,
entre las que se encuentran las relativas al rgimen econmico; lo que no empece a que
puedan stas, y, en general, las reguladoras de la disolucin de comunidades de bienes
o de patrimonios comunes, ser aplicadas, bien por pacto expreso, bien por la va de la
"analoga iuris" -como un mecanismo de obtencin y de aplicacin de los principios
inspiradores del ordenamiento a partir de un conjunto de preceptos y su aplicacin al
caso no regulado-, cuando por "facta concludentia" se evidencie la inequvoca voluntad
de los convivientes de formar un patrimonio comn (SSTS de 22 de febrero y de 19 de
octubre de 2006), pues los bienes adquiridos durante la convivencia no se hacen, por
ese mero hecho, comunes a los convivientes, sino que pertenecen a quien los ha
adquirido, salvo que, de forma expresa o por medio de hechos concluyentes se
evidencie el carcter comn de los mismos (Sentencia de 8 de mayo de 2008).
Esta Sala (SSTS de 12 de septiembre de 2005,19 de octubre de 2006, y de 8 de
mayo de 2008) ha acudido al mecanismo de la analoga "iuris" para extraer, por
induccin, un principio inspirador con arreglo al cual se pueda resolver la cuestin
138
consistente en cules han de ser las consecuencias econmicas derivadas del cese de
la convivencia "more uxorio", presupuesta la ausencia de norma especfica legal y la falta
de pacto, expreso o tcito, establecido por los miembros de la pareja.
De esta forma, se ha encontrado fundamento a la compensacin del conviviente que
ha visto emperorada su situacin econmica a resultas de la ruptura de la relacin en la
figura del enriquecimiento injusto, ampliamente considerado, y gravitando en torno a la
denominada "prdida de oportunidad", que sera -como explica la STS de 12 de
septiembre de 2005 - <<el factor de soporte que vendra de algn modo a sustituir al
concepto de "empeoramiento" que ha de calificar el desequilibrio>>. Pues el
enriquecimiento se produce no slo cuando hay un aumento del patrimonio o la
recepcin de un desplazamiento patrimonial, sino tambin cuando se da una no
disminucin del patrimonio ("damnun cessans"); y que el empobrecimiento no tiene por
qu consistir siempre en el desprendimiento de valores patrimoniales, pues lo puede
constituir la prdida de expectativas y el abandono de la actividad en beneficio propio por
la dedicacin en beneficio de otro.
Hay adems otros argumentos capaces de justificar la procedencia de la
compensacin econmica en los casos de desequilibrio tras el cese de la convivencia al
modo marital. Se basan stos, en unos casos, en el principio general de proteccin al
perjudicado, enraizado en el principio constitucional que proclama la dignidad de la
persona y el desarrollo de la libre personalidad -artculo 10.1 de la C.E.-, que sita el
centro de atencin, no en el hecho de si se han efectuado aportaciones econmicas o se
ha sufrido un empobrecimiento, sino en la circunstancia de que haya habido importantes
aumentos patrimoniales durante la convivencia y en la dedicacin al trabajo y atencin al
hogar, dejando al conviviente que la ha prestado al margen de todo beneficio econmico.
En otros casos, la justificacin de la compensacin econmica viene de la mano de la
aplicacin al cese de la convivencia "more uxorio" de las reglas previstas en el Cdigo
Civil para la fijacin de las consecuencias derivadas de la ruptura matrimonial -artculos
97, 98 y 1438- con base en la similitud relativa entre uno y otro caso as como en el
concepto amplio de familia elaborado por el Tribunal Constitucional (STC 222/1992) que
justifica un mtodo de integracin que conduce a aplicar a las situaciones de hecho las
consecuencias establecidas para la disolucin -o nulidad, segn el caso- del vnculo sin
necesidad de sostener la semejanza entre dos instituciones que son distintas -sin
necesidad, por lo tanto, de recurrir a sistemas de integracin basados en la analoga-, y
sin que sea preciso acudir a la figura del enriquecimiento injusto (STS de 8 de mayo de
2008).
En todo caso, debe recordarse que son ya doce las Comunidades Autnomas las que
han regulado legalmente las uniones de hecho, llegando algunas de ellas a establecer
139
RGDC 8 (2009) 1-197
Iustel
las normas que han de regir las consecuencias econmicas de su ruptura (vid. Ley
valenciana 1/2001, de 6 de abril, por la que se regulan las Uniones de Hecho, cuya
aplicacin est condicionada a la inscripcin de la pareja en el Registro Administrativo de
Uniones de Hecho de la Comunidad Valenciana que tiene, adems, carcter constitutivo,
aunque dicha Ley no regule las consecuencias de la extincin de la unin, limitndose a
remitirse a la voluntad de las partes, y a prever la inscripcin del pacto entre ellas que
regule dichas consecuencias).
En consecuencia, el recurso ha de ser desestimado.
En el presente caso no hay norma especial que regule las consecuencias de la
ruptura de la convivencia extramatrimonial de que se trata, pues no es aplicable la Ley
valenciana 1/2001, dado que adems de que falta la inscripcin de la unin en el
correspondiente registro administrativo, tampoco establece normas "ad hoc" ms all de
la libertad de pactos que, en este caso, fueron inexistentes.
El criterio jurisprudencial con arreglo al cual debe decidirse la controversia es el que
deriva de la STS del Pleno de 12 de septiembre de 2005. A saber, se debe rechazar la
aplicacin de la analoga legis de las normas reguladoras de las consecuencias jurdicopatrimoniales del cese de la convivencia marital, habida cuenta de la falta de identidad
de razn entre el matrimonio y las uniones estables de pareja que permita dicha
extensin normativa. Hay que estar a los datos fcticos del proceso entre los que
destaca la falta de constancia de un acuerdo de los convivientes (expreso o implcito),
inferido de hechos concluyentes, que tuviese por objeto la constitucin de un patrimonio
comn con los bienes adquiridos durante la convivencia, y la ausencia de un pacto
regulador de las consecuencias de la ruptura de la pareja y la extincin de la unin de
hecho, como tampoco existe constancia de la formacin de un patrimonio comn que
deba liquidarse.
Tampoco se ha acreditado la mayor dedicacin de la actora a su pareja o la familia
(entendida sta en los amplios trminos en que constitucionalmente es considerada), ni
que, como consecuencia de la ruptura de la convivencia la demandante haya quedado
perjudicada en comparacin con la situacin anterior a la extincin de la unin al modo
marital, o que se halle en situacin de desequilibrio respecto del otro conviviente tras el
cese de la convivencia, y, en suma, que ocupe una posicin ms dbil, digna, por ello,
de proteccin.
Y tampoco hay constancia, de la existencia de un enriquecimiento en el varn que
conlleve el correlativo empobrecimiento de la demandante que, por ser injustificado,
autorice a una reparacin econmica.
140
En definitiva, no habiendo constancia de la voluntad de formar un patrimonio comn,

ni de un perjuicio o desequilibrio de la demandante que sirva de base a dicha pretensin
indemnizatoria, ste ha de ser desestimada.
SALA DE LO SOCIAL
Sentencia de 29 de abril de 2009 (N de Recurso: 577/2008. Ponente: Excmo. Sr. D.:
Vctor Eladio Fuentes Lpez) Ref. Iustel: 292809
La cuestin debatida en el presente recurso de casacin para la unificacin de
doctrina interpuesto por el INSS
27
es si procede el reconocimiento de pensin de
viudedad al actor por el fallecimiento (en el ao 2003) de su pareja del mismo sexo con
la que convivi "more uxorio" durante quince aos, figurando inscritos como pareja de
hecho en el Registro Municipal de Uniones desde 1996, siendo as que el bito se
produjo antes de la entrada en vigor de la Ley 13/2005 de 1 de julio, que reconoce el
derecho a contraer matrimonio a las personas del mismo sexo.
El debate se centra en la posible retroactividad o no de la referida Ley 13/2005 de 1
de julio y con ello la posible discriminacin que, antes de su aprobacin, sufran las
parejas que queran casarse con personas de su mismo sexo y no podan.
La Sala estima la pretensin y sostiene que la tesis correcta es la de la sentencia de
contraste porque la Ley 13/2005 de 7 julio, que modific el Cdigo Civil en materia de
derecho a contraer matrimonio aadi un segundo prrafo al art 44 con la siguiente
redaccin: "el matrimonio tendr los mismos requisitos y efectos cuando ambos
contrayentes sean del mismo de diferente sexo". Por tanto la conclusin es que slo a
partir de la entrada en vigor de dicha Ley (al da siguiente de su publicacin), es cuando
podan contraer matrimonio personas del mismo sexo, no contemplando ninguna norma
transitoria, y sin que pueda derivarse la retroactividad a supuestos como el de autos,
dado que el legislador lo que pretende es trasladar el supuesto nuevo de matrimonio, a
todos los textos legales que lo contemplan. Pretender aplicar la Ley 13/2005, a
situaciones anteriores a su entrada en vigor, sera contrario al art.3.2 del Cdigo Civil,
salvo que se dispusiere lo contrario, no siendo posible, que esa omisin legal se supla
por los rganos jurisdiccionales, asumiendo funciones Legislativas, que no le
corresponden, y que van en contra del art.3.2 del Cdigo Civil.
Tampoco puede sostenerse que la prohibicin del matrimonio entre personas del
mismo sexo y la consiguiente imposibilidad de acceder a la pensin de viudedad por
parejas homosexuales convivientes "more uxorio" con anterioridad a la Ley 13/2005
constituyera una desigualdad de trato contraria al art.14 de la C.E. En palabras del
Tribunal Constitucional (ATC 222/1994, de 11 de julio): "la exigencia de vnculo
27
La Sentencia que el recurrente reputa contraria es la dictada por la Sala de lo Social de Madrid
de 15-03-2007 (R-6432/06).
141
RGDC 8 (2009) 1-197
Iustel
matrimonial para acceder a la pensin de viudedad establecida dentro del sistema de la

Seguridad Social no pugna con el art.14 de la CE, ni tampoco las medidas de los
poderes pblicos que otorguen un trato distinto y ms favorable a la unidad familiar
basada en el matrimonio", "la unin entre personas del mismo sexo biolgico no es una
institucin
jurdicamente
regulada,
ni
existe
un
derecho
constitucional
su
establecimiento: todo lo contrario al matrimonio entre hombre y mujer que es un derecho

constitucional (art.32.1) (vid. SSTEDH caso Rees, de 17 de octubre de 1986 y caso
Coasey, 27 de septiembre de 1990 )".
Es cierto que existen reiteradas previsiones de Derecho internacional alertando sobre
una posible discriminacin de las personas por razn de su orientacin sexual
28
, de lo
que se desprende que en los ltimos aos se ha producido una justificada sensibilidad
social a favor de dar un trato igualitario de las uniones homosexuales. Esta nueva
sensibilidad es la que ha recogido el legislador espaol del 2005, que lo que ha hecho no
es eliminar una discriminacin preexistente sino instaurar algo nuevo, un nuevo marco
de derechos y deberes que antes no tenan las parejas homosexuales, todo ello con un
carcter constitutivo y novedoso que por su propia naturaleza slo tiene efectos "ex
nunc" o sea, carcter prospectivo y no retroactivo.
Frente a la sentencia referenciada se formula voto particular por el Excmo. Sr.
Magistrado Don Fernando Salinas Molina, al que se adhieren, conjuntamente, los/as
Excmos/as Srs/Sras Magistrados/as Don Luis Fernando De Castro Fernndez, Don Jordi
Agust Julia, Doa Mara Luisa Segoviano Astaburuaga y Doa Rosa Mara Viroles Piol.
Los referidos Magistrados sostienen que la reforma operada por la Ley 13/2005 sobre el
art.44 Cc revela la intencin del legislador de proclamar la igualdad real, efectiva y plena
de requisitos y efectos del matrimonio con independencia del sexo de los contrayentes;
en definitiva que con independencia del sexo de los contrayentes, los efectos del
matrimonio sean idnticos o nicos en materia de derechos y de prestaciones sociales.
Para lograr la referida equiparacin plena, la Ley 13/2005 no modifica todos los
preceptos que en mltiples normas contienen referencia al matrimonio, limitndose a
modificar su objeto ("el CC en materia de a contraer matrimonio") y los preceptos
necesarios para su aplicacin en el mbito del Registro Civil. Ello nos lleva a la
conclusin de que a los efectos de la pensin de viudedad y con independencia del sexo
de los integrantes del matrimonio, los requisitos (ex LGSS) son idnticos (con relacin al
causante y al beneficiario), contenido (base reguladora y porcentaje) y alcance o efectos
28
Vid.art.26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, art.13 del Tratado
Constitutivo de la Comunidad Europea, art.21.1 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la
Unin Europea y la Directiva 2000/78 /CE del Consejo sobre la exigencia de igualdad de trato en el
empleo y la ocupacin, e incluso en la STJCE (Gran Sala ) de 1 de abril, Maruco (Asunto C267/2006).
142
(nacimiento, duracin, extincin, prdida y rehabilitacin, compatibilidad) de la referida

prestacin.
Si efectivamente el legislador pretende la equiparacin plena de efectos del
matrimonio con independencia del sexo de los contrayentes y este es el principio que
debe guiar a los intrpretes de la norma, debe llegarse a una solucin similar, por
aplicacin analgica, a la contenida en la DA10 de la Ley de Divorcio (Ley 30/1981 de 7
-julio): impedimento preexistente para que las personas del mismo sexo contraigan
matrimonio que es suprimido en la nueva normativa e imposibilidad de celebrarlo por
fallecimiento de uno de los convivientes como tal antes de la entrada en vigor la nueva
normativa, y la identidad de razn (subvenir a la citacin de necesidad derivada del
referido fallecimiento).
Por ello en este Voto particular se rechaza la afirmacin contenida en la sentencia
que niega la identidad ex art 4.1 CC amparndose en que se trata de "una situacin
distinta derivada de que el matrimonio entre personas del mismo sexo no era una
institucin
jurdicamente
regulada
ni
exista
un
derecho
constitucional
su
establecimiento"; as como la afirmacin de que el art.3.2 CC impide que los rganos

jurisdiccionales, salvo que asuman funciones legislativas de las que carecen, apliquen
retroactivamente las leyes salvo que stas dispusieren lo contrario, olvidando que la
analoga ex art.4.1 CC no est excluida para las normas de carcter transitorio y que el
intrprete debe buscar las soluciones ms adecuadas para que no se produzcan
vulneraciones de derechos fundamentales.
El Legislador de 2005 ha establecido la igualdad plena de los matrimonios cualquiera
que sea su composicin y que de interpretarse que no lo ha hecho as en lo relativo al
supuesto de transitoriedad analizado, cabe entender que est incumpliendo sus
principios, debiendo buscarse una interpretacin que evite esa desigualdad y resulte
acorde con la finalidad legal pretendida.
IV. 3.- DERECHO AL TRABAJO (artculo 35 C.E.)
Extincin forzosa del contrato de trabajo por razn de cumplir la edad de
acceso a la jubilacin: anlisis.
SALA DE LO SOCIAL
Sentencia de 22 de diciembre de 2008 (N Recurso: 856/2007. Ponente Excmo. Sr.
D.: Luis Fernando de Castro Fernndez)
29
Ref. Iustel: 288752
La Sala analiza la extincin forzosa de un contrato de trabajo por razn de cumplir el

trabajador la edad jubilacin fijada en el Convenio colectivo de la empresa y si el referido
cese constitua o no a la luz de la legislacin aplicable un despido improcedente.
29
Vid. tambin la STS de 22 de diciembre de 2008 (Rec.Cas.n: 3460/2006. Ponente Excmo. Sr.
D.: Luis Fernando de Castro Fernndez).
143
RGDC 8 (2009) 1-197
Iustel
Para ello, formula un excurso histrico y jurisprudencial tanto del Tribunal

Constitucional como del Tribunal Supremo- acerca de la materia referida desde la
perspectiva constitucional del derecho a la negociacin colectiva- a la validez de la
jubilacin pactada en Convenio Colectivo.
Esta medida (regulada en la DA 10 ET) ha sido tradicionalmente admitida siempre
que la misma se estableciese con la finalidad de promover una poltica de empleo y de
mitigar en lo posible una situacin de paro ser debido al abuso que de ella se hizosuprimida por Ley 12/2001 [9 /Julio], pese a lo cual los interlocutores sociales no la
entendieron como una imposibilidad de fijar convencionalmente edades de jubilacin
forzosa, por lo que continuaron incorporando a mltiples Convenios Colectivos clusulas
de edades de jubilacin forzosa pero sin la contrapartida de medida alguna de fomento
del empleo.
Frente a tal fenmeno el Tribunal Supremo dicta dos sentencias de la Sala General
de fecha de 9 de marzo de 2004, en las que se mantiene que tras la derogacin de la DA
10 ET, se considera contraria a la igualdad la fijacin en Convenio Colectivo de una
determinada edad para jubilarse forzosamente, aunque resulte vlida -transitoriamentela fijada en convenios anteriores a la citada derogacin y durante el tiempo de su
vigencia.
En la actualidad, tras el compromiso alcanzado por el Gobierno y las Organizaciones
Empresariales y Sindicales para recuperar la jubilacin forzosa convencional, la Ley
14/2005 resucit (en su DT nica) la DA 10, condicionando la extincin automtica del
contrato por edad, no slo a que el trabajador cumpliera los requisitos legalmente
exigidos para causar derecho a la pensin de jubilacin contributiva sino tambin que el
Convenio explicitara los objetivos de poltica de empleo que justificaran la utilizacin de
la jubilacin obligatoria.
Sobre esta ltima exigencia la Sala se pronunci en STS 14 de mayo de 2008 -en
relacin con la posible aplicabilidad a la DT nica de la propia Ley
30
, relativa al
Rgimen aplicable a los convenios colectivos anteriores a la entrada en vigor de esta

Ley- los cuales han de interpretarse conforme a los principios constitucionales, cuyos
criterios responden a la necesidad de que el cese automtico por razn de edad venga
justificado porque la empresa ha garantizado una oportunidad de trabajo a otro
30
La DT nica dispone que Las clusulas de los convenios colectivos celebrados con
anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley en las que se hubiera pactado la extincin del
contrato de trabajo por el cumplimiento por parte del trabajador de la edad ordinaria de jubilacin
se considerarn vlidas siempre que se garantice que el trabajador afectado tenga cubierto el
perodo mnimo de cotizacin y que cumpla los dems requisitos exigidos por la legislacin de
Seguridad Social para tener derecho a la pensin de jubilacin en su modalidad contributiva. Lo
dispuesto en el prrafo anterior no afectar a las situaciones jurdicas que hubieran alcanzado
firmeza antes de la citada entrada en vigor.
144
trabajador. Ciertamente es innegable que el legislador puede convertir en lcita una

norma que en su origen era opuesta a la legalidad, pero ello nicamente es factible
cuando tal sanacin se produce con respeto a los principios constitucionales en juego. Y
al efecto no debe olvidarse que el derecho al trabajo de que tratamos ofrece un doble
aspecto en nuestra Constitucin, el individual que integra por el derecho a la estabilidad
en el empleo [art. 35.1 ]; y el colectivo que se refleja el mandato -dirigido a los poderes
pblicos- de llevar a cabo una poltica orientada al pleno empleo [art. 40]. La limitacin
de la primera vertiente en la negociacin colectiva ha de tener contrapartida en la
segunda, expresada claramente en el propio convenio, habida cuenta de que en la
doctrina constitucional el cese forzoso por edad se concibe instrumentalmente dirigido a
polticas de empleo, de manera que su legtima justificacin viene determinada por la
situacin de equilibrio entre las indicadas vertientes en la forma expuesta.
En apoyo de esa conclusin la Sala evidencia el contrasentido de otorgar un mejor
trato a previsiones convencionales que nacieron viciadas de nulidad [por falta de amparo
legal y pactarse en un periodo en el que el TS reiteradamente haba mantenido su
radical ineficacia por discriminatorias] que a las posteriores convenciones colectivas que
gozan ya desde su nacimiento de plena validez jurdica [por respetar escrupulosamente
la legalidad vigente]. Ello sera as de aceptarse la interpretacin literal llegando al
absurdo de que el sacrificio que comportan las jubilaciones forzosas pactadas tendran si son convenidas- una razonable contraprestacin para el inters general del colectivo
social negociador; pero si fueron pactadas de manera inicialmente nula [antes de la
actual Ley 14/2005], no tendran la citada contrapartida para el inters de los restantes
trabajadores afectados por el Convenio [al menos de forma directa] y se convertiran en
un mero instrumento de saneamiento empresarial y de amortizacin de puestos de
trabajo, sin coste para la empresa, pero s para la Seguridad Social, que habra de
satisfacer la pensin del cesado, si ste optara por solicitar su jubilacin [posibilidad
harto presumible, habida cuenta de que la edad y situacin laboral dificultaran
notablemente su acceso a otro empleo].
Por consiguiente una interpretacin literal de la DA Transitoria se traducira en una
vulneracin del principio de igualdad en la Ley [art. 14 CE], en tanto que carente de una
justificacin objetiva y razonable o desproporcionada en relacin con dicha justificacin.
La razn: las empresas podran extinguir el contrato de trabajo por razn de edad [la que
consiente la jubilacin voluntaria] con menor nivel de exigencia en el caso de unos
trabajadores que en el de otros, lo que evidentmente se rechaza.
A partir de aqu la Sala trata de concretar el significado de la expresin legal de la DT
deber vincularse a objetivos coherentes con la poltica de empleo expresados en el
convenio colectivo.
145
RGDC 8 (2009) 1-197
Iustel
Habida cuenta de la evolucin legal y jurisprudencial producida la expresin utilizada

por el legislador no ha de entenderse limitada a la ocupacin de la vacante dejada por el
cesado, sino que ha de serlo en el sentido ms amplio de mantenimiento o mejora del
empleo, que realmente se concreta en tres exclusivos apartados: a) estabilidad en el
empleo [conversin de los contratos temporales en indefinidos]; b) sostenimiento del
empleo [contratacin de nuevos trabajadores]; y c) incremento en la calidad del empleo
[frmula que hace referencia a medidas de la ms variada naturaleza, como promocin
profesional, conciliacin de la vida laboral y familiar, implantacin de innovaciones
tecnolgicas, etc, que repercutan en bondad del empleo].
Otra cosa es el cmo han de expresarse los objetivos coherentes con la poltica
de empleo. La Sala considera que para legitimar la validez de las clusulas de cese
forzoso por edad, entre el sacrificio [individual] que comporta el cese forzoso y la
explicitada contrapartida [colectiva] de una beneficiosa poltica de empleo, ha de mediar
un razonable y proporcionado equilibrio justificativo.
Por ltimo la determinacin de dnde se han de contener esas medidas la Sala
seala que solamente puede tener una respuesta, y es que han de estar expresamente
referidas en el propio Convenio Colectivo y de que no cabe una justificacin ad extra de
ellas.
Es ms no basta que se pacten concretas medidas de poltica de empleo sino que es
preciso que en el texto pactado se haga una referencia expresa a la vinculacin entre el
cese por edad y las medidas de empleo.
En conclusin, la Sala matiza la doctrina expuesta en su STS de 14 de mayo de 2008
atinente a que los sujetos pblicos no quedan eximidos de que se les aplique la DA 1
ET en los trminos indicados. Sin perjuicio de la procedencia de un cierta flexibilizacin
formal en la expresin de los objetivos de empleo, habida cuenta de la limitacin que
pudiera comportar la sujecin a la Ley de Presupuestos y a la Oferta Pblica de Empleo,
porque en cuanto parte de relaciones laborales privadas, las Administraciones Pblicas y ms an los Entes Pblicos Empresariales- estn sujetos a las mismas reglas jurdicas
que los dems empleadores, dado el sometimiento pleno a la Ley y al Derecho que para
ellas establece el art. 103.1 CE, y por lo mismo, si el legislador hubiese querido excluir a
las Administraciones Pblicas [o Entidades Pblicas Empresariales] de las exigencias
establecidas en la DA 10 y proporcionarles un trato singular en la materia, habra podido
hacerlo, lo que no hizo; por lo que no cabe la exencin judicial, menos an, en pocas de
crisis econmica que en el sector pblico se produzca una poltica de empleo restrictiva.
Despido de profesora de religin: control jurisdiccional sobre las decisiones de
la autoridad eclesistica.
SALA DE LO SOCIAL
146

D.: Mariano Sampedro Corral) Ref. Iustel: 288808
El Tribunal Supremo conoce del recurso de casacin para la unificacin de doctrina
interpuesto por el Gobierno de Canarias en relacin con la demanda de despido
formulada por la actora al no haber sido contratada para el curso escolar 2001-2002. El
origen de la demanda se encontraba en que la actora haba prestado servicios como
personal laboral para la Consejera de Educacin Cultura y Deportes del Gobierno de
Canarias y categora de profesora de moral y religin catlica desde septiembre de 1994
durante distintos perodos -correspondientes con la duracin de los cursos escolares- el
ltimo comprendido entre el 1 de octubre de 2000 al 4 de octubre de 2001. La
Delegacin Episcopal de Enseanza remiti a la Consejera demandada la relacin de
profesores que no habiendo sido propuestos para el curso 2001-2002, tampoco se
proponan para el curso 2002-2003, figurando la actora en dicha relacin por cuyo motivo
interpuso demanda judicial.
La Sala de lo Social recuerda que esta cuestin, ya ha sido resuelta y unificada (vid.,
entre otras, SSTS de 10 de diciembre de 2008, 17 de diciembre de 2008, 28 de enero de
2009 y 28 de enero de 2009) con la declaracin de que del contenido del Acuerdo de 3
de enero de 1979 entre la Santa Sede y el Estado, en relacin con la disposicin
adicional segunda de la Ley Orgnica 1/1990 y con la Orden de 9 de septiembre de
1993, se desprende que la relacin que los profesores de religin catlica mantenan con
la Administracin educativa no es una relacin indefinida, sino una relacin laboral
especial a trmino, que surge con un nombramiento o designacin que tiene vigencia
anual, lo que ciertamente se corresponde con la finalidad de vincular cada ao la
iniciacin de un nuevo contrato a la voluntad unilateral del Obispado. En consecuencia,
el cumplimiento del trmino lleva a la terminacin del vnculo anual, sin que la renovacin
automtica, salvo propuesta en contra del Ordinario, afecte a esa previa extincin, y sin
que la falta de renovacin tenga, en principio, que justificarse.
Asimismo, la jurisprudencia constitucional (vid.SSTC 38/2007 80/2007 y 90/2007), ha
declarado que el sistema de seleccin y contratacin de los profesores de religin que
establecen el Acuerdo entre el Estado espaol y la Santa Sede de 3 de enero de 1979 y
la disposicin adicional 2 de la Ley 1/1990, en la redaccin de la Ley 50/1998, no son
contrarios por s mismos a los preceptos de la Constitucin sobre el principio de
igualdad, la prohibicin de discriminacin, la libertad religiosa, la libertad de expresin y
el derecho de huelga; sin perjuicio del control jurisdiccional de las decisiones que puedan
producirse en la aplicacin de estas normas, ya que los rganos judiciales deben
conciliar, en ese control, la libertad de las confesiones religiosas a la hora de establecer
los contenidos de las enseanzas de este carcter con "la proteccin de los
147
RGDC 8 (2009) 1-197
Iustel
fundamentales y laborales de los profesores". En efecto (STC 128/2007) los derechos

fundamentales de los profesores no pierden vigencia por el mero hecho de que la
prestacin de servicios se desarrolle en el marco de una relacin como la del
profesorado de religin, sin perjuicio de que en determinados supuestos -en particular,
en lo que afecta al derecho de las confesiones religiosas de organizar la enseanza de
su doctrina -los eventuales conflictos hayan de resolverse mediante la ponderacin (STC
128/2007).
En el presente caso ni hay conflicto entre derechos fundamentales. La parte
recurrente invoca nicamente el cumplimento del trmino del contrato, pero no ha
acreditado, como le corresponda, que la decisin de no mantener la relacin con la
actora obedezca a un mvil ajeno a la lesin de los derechos fundamentales afectados.
Que la Administracin est vinculada por la decisin de la autoridad eclesistica no
altera esta conclusin, porque, en virtud de la interposicin que, por ministerio de la ley,
se produce en la relacin laboral de los profesores de religin, es la Administracin la
que tiene que asumir la responsabilidad frente al trabajador por los incumplimientos que
se produzcan como consecuencia de las actuaciones de la autoridad eclesistica, sin
perjuicio de la responsabilidad que pudiera establecerse entre las dos autoridades en
funcin de la imputacin final del incumplimiento.
IV. 4.- DERECHO A LA NEGOCIACIN Y AL CONFLICTO COLECTIVO:
Sobre esta cuestin vase la resea a la Sentencia de 14 de mayo de 2009 (N de
Recurso: 95/2008 Ponente: Excmo. Sr. D. Joaqun Samper Juan), que aparece en
epgrafe III.13- DERECHO A LA HUELGA Y A LA LIBRE SINDICACIN (artculo 28
C.E.): Derecho a la huelga: desconvocatoria: conflicto colectivo: demanda judicial de
declaracin de ilegalidad de la huelga: admisibilidad, de esta Crnica.
IV. 5.- COLEGIOS PROFESIONALES (artculo 36 C.E.).
Aplicacin de la normativa de defensa de la competencia a los colegios
profesionales: doctrina jurisprudencial.
Sentencia de 2 de junio de 2009 (N de Recurso: 5763/2006. Ponente: Excmo. Sr. D.:
Jos Manuel Bandrs Snchez-Cruzat) Ref. Iustel: 292118
En el presente caso la Sala se pronuncia en casacin sobre si el Acuerdo de la Junta
Directiva del Colegio Notarial de Madrid de 17 de enero de 2001 de establecer con
carcter obligatorio para todos los colegiados un mecanismo compensatorio de los
ingresos entre los notarios de la plaza infringa o no el artculo 1 de la Ley de Defensa de
la competencia (LDC). La Audiencia Nacional desestim el recurso contenciosoadministrativo seguido por la referida Junta contra la resolucin del Pleno del Tribunal de
Defensa de la Competencia que resolvi declarar que el referido Acuerdo infringa el
148
art.1 de la LDC intimando as al Colegio para que se abstuviera de poner en prctica

dicho Acuerdo y denegando la autorizacin singular del mencionado Acuerdo.
El Tribunal Supremo confirma la sentencia recurrida declarando que el mecanismo
compensatorio de honorarios promovido por la Junta Directiva del Colegio Notarial de
Madrid, constituye una conducta anticompetitiva, en los trminos del art.1 LDC, en
cuanto constituye una conducta prohibida que puede producir el efecto de restringir la
competencia, en la medida en que afecta a la remuneracin de los colegiados e incide
directamente en la determinacin del precio de los servicios prestados por los fedatarios
pblicos, en relacin con la posibilidad de efectuar descuentos sobre los aranceles -que
autoriza el artculo 35 del Real Decreto-Ley 6/2000, de 24 de junio , de Medidas
Urgentes de Intensificacin de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios-, que
no est amparado en las potestades de autorregulacin organizativa de los Colegios
Profesionales -conforme al art.5 de la Ley 2/1974, de 13 de febrero, sobre Colegios
Profesionales (LCP) -, ni tiene cobertura en lo previsto en la Disposicin Adicional
Dcima de la Ley 33/1987, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado
para 1988- y, por ello, no resulta autorizable.
A ello no puede oponerse, la circunstancia de que el Acuerdo se adoptara en el
ejercicio de la potestad de ordenacin de la actividad profesional de los colegiados -ex
art.5 de la Ley 2/1974, de 13 de julio, LCP- pues ello no excluye que dicho Acuerdo deba
someterse al principio de legalidad administrativa, de conformidad con lo dispuesto en
los artculos 36 y 103 de la Constitucin, y deba respetar especficamente la legislacin
de defensa de la competencia.
En este sentido, cabe significar que el art.2.4 de la LCP (redaccin dada por la Ley
7/1997, de 14 de abril, de medidas liberalizadoras en materia de suelo y de Colegios
profesionales), establece que los acuerdos, decisiones y recomendaciones de los
Colegios con transcendencia econmica observarn los lmites del artculo 1 de la Ley
16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia, sin perjuicio de que los Colegios
puedan solicitar la autorizacin singular prevista en el artculo 3 de dicha Ley, lo que
permite deducir la condicin de los Colegios profesionales de sujetos activos de los
ilcitos competitivos, no obstante su reconocimiento como Corporaciones de Derecho
Pblico, en cuanto sus conductas afecten a la libre prestacin de servicios, por lo que no
procede determinar, en abstracto, selectivamente un mbito material de conductas
relacionadas con las funciones que ejercen los Colegios profesiones, que, por su
naturaleza o su contenido regulatorio, quede excluido o exceptuado a priori de la
aplicacin de la legislacin de defensa de la competencia.
La Sala declara que resulta adecuado recordar que el Pleno en STS de 4 de
noviembre de 2008, calific de errneas las tesis argumentativas que entienden que los
149
RGDC 8 (2009) 1-197
Iustel
Colegios profesionales, en aquellos supuestos en que ejercen funciones pblicas y por

ello actan con carcter de Administracin Pblica, quedan eximidos de la aplicacin de
la legislacin de defensa de la competencia, y que el Tribunal de Defensa de la
Competencia
no
tiene
competencia
para
declarar
que
las
conductas
son
anticompetitivas. En principio, la Administracin pblica est sometida a la Ley de

Defensa de la Competencia y, en general, a la legislacin que garantice en los diversos
mbitos la libre competencia. La referencia del art.10 LDC, a los agentes econmicos no
debe entenderse en el sentido de que slo pueden ser sancionados de acuerdo con el
mismo aquellos agentes sometidos al derecho privado y no al derecho administrativo,
sino como una referencia a cualquier sujeto que acte en el mercado, aun en los casos
en los que las propias Administraciones pblicas o los organismos y sociedades de ese
carcter lo hagan sometidos en mayor o menor medida al derecho administrativo. Hay
que partir, pues, del pleno sometimiento de los Colegios Profesionales a la Ley y al
Tribunal de Defensa de la Competencia -hoy Comisin de la Competencia-, sean cuales
sean las funciones que ejerzan y el carcter pblico o privado de las mismas.
IV. 6.- LIBERTAD DE EMPRESA (artculo 38 C.E.)
Prestacin de servicios sexuales de forma voluntaria: naturaleza jurdica:
actividad econmica.
SALA DE LO PENAL.
Sentencia de 14 de abril de 2009 (N Recurso: 1451/2008. Ponente Excmo. Sr. D.:
Jos Antonio Martn Palln) Ref. Iustel: 290829
En el presente caso, se analizan, entre otras cuestiones, la relativa a la prostitucin
voluntaria en condiciones que no supongan coaccin, engao, violencia o sometimiento,
bien por cuenta propia o dependiendo de un tercero que establece unas condiciones de
trabajo que no conculquen los derechos de los trabajadores. La Sala declara que esta
cuestin no puede solventarse con enfoques morales o concepciones tico-sociolgicas,
ya que afectan a aspectos de la voluntad que no pueden ser coartados por el derecho
sin mayores matizaciones.
El inters que despierta esta resolucin se encuentra en el debate que abre a
propsito de los pronunciamientos judiciales comunitarios. Al efecto recuerda que el
TJCE se ha cuestionado en alguna ocasin (vid. STJCE de 20 de Noviembre de 2001),
si el artculo 43 de la CE (anteriormente artculo 52 del Tratado CE) considera una
actividad econmica ms la ejercida por cuenta propia por una prostituta, teniendo en
cuenta que la prostitucin est prohibida en la mayora de los pases asociados y
entraa problemas difciles de controlar en relacin con la libertad de accin e
independencia de las prostitutas. El Tribunal de Justicia de Luxemburgo afirma, sin
dudas que la "prostitucin constituye una prestacin de servicios remunerada que es
150
comprendida en el concepto de actividades econmicas". Ms adelante, refuerza su

criterio, al declarar que la actividad de la prostitucin ejercida de manera independiente
(que no es el caso presente), puede considerarse un servicio prestado a cambio de
remuneracin y, por consiguiente est incluida en ambos conceptos (actividades
econmicas en un doble sentido, trabajo asalariado o trabajo por cuenta propia).
V.
PRINCIPIOS RECTORES DE LA POLTICA SOCIAL Y ECONMICA.
V. 1.- PROTECCIN DE LA FAMILIA (ARTCULO 39 C.E.):

SALA DE LO SOCIAL
Sentencia de 3 de marzo de 2009 (N Recurso: 4424/2007. Ponente: Excmo. Sr. D.
Juan Francisco Garca Snchez) Ref. Iustel: 289988
La cuestin que plantea el presente recurso de casacin para la unificacin de
doctrina versa sobre los requisitos del derecho a las "prestaciones en favor de otros
familiares", a que alude el art. 176 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS),
dentro del Captulo relativo a las prestaciones "en caso de muerte" o prestaciones por
"muerte y supervivencia". Los "otros" familiares a que alude el precepto son los que, en
principio, no tienen derecho a percibir pensiones de viudedad y orfandad (esto es, viudos
o viudas y hurfanos menores de cierta edad), siempre que cumplan determinados
requisitos fijados en la ley y en sus reglamentos de desarrollo.
En esta sentencia se trata de determinar si o no derecho a tales prestaciones una hija
mayor de edad, casada aunque separada de hecho, que conviva con el causanteasegurado (su padre) desde el ao 1988 hasta su fallecimiento en 1994 (con dedicacin
total a su cuidado) siendo aqul pensionista de jubilacin, y encargndose despus
tambin de su madre hasta su fallecimiento en 1998, conviviendo con los mismos y
mantenindose a sus expensas sin percibir pensin alguna de su cnyuge puesto que su
marido haba abandonado el hogar familiar en 1993 con deseo de poner fin a la
comunidad conyugal, dejando a aqulla en difcil situacin para el mantenimiento de sus
dos hijos, si no hubiera sido por la ayuda de sus padres.
La aludida actora entabl demanda de separacin de su marido en enero de 1994,
tenindose por formulada tal demanda en marzo de ese mismo ao y resolvindose en
febrero de 1995.
Tanto el Juzgado de lo Social como luego el TSJ estimaron y confirmaron,
respectivamente, la demanda de la actora de solicitud de prestacin a favor de otros
familiares en los trminos antes expuestos; decisin contra la que el Instituto Nacional de
la Seguridad Social (INSS) interpuso recurso de casacin para la unificacin de doctrina
que el Tribunal Supremo no estim.
151
RGDC 8 (2009) 1-197
Iustel
El argumento fundamental de aquellas resoluciones judiciales favorables a la

concesin de la prestacin, confirmadas luego por el Alto Tribunal, se basaron,
bsicamente, en dos motivos. De un lado, el hecho de que la actora pese a que en la
fecha del fallecimiento del padre (1994) an no estaba separada legalmente sino de
hecho, sin embargo hubiera formulado ya demanda para conseguir la separacin legal,
siendo posteriormente estimada dicha demanda (1995), cumpliendo as con el requisito
de llevar a cabo la conducta jurdicamente exigible para obtener la separacin. Y en
segundo lugar, el hecho de que el marido de la actora hubiera abandonara el hogar
familiar en 1993 con deseo de poner fin a la comunidad conyugal perodo durante el cual
no percibi ayuda econmica alguna de su marido.
La pronunciamiento hubiera sida distinto si tal y como pretendi argumentar el INSS
con referencia a la STS de 10 de Febrero de 2004 - la actora hubiera convenido con su
marido en una separacin de hecho y hubieran fijando libremente su domicilio, e incluso
formalizado escritura pblica de capitulaciones matrimoniales sin referencia a cantidad
alguna a percibir por la esposa lo que se hubiera interpretado como un acto consentido
por sta.
Proteccin integral de los hijos:
SALA DE LO CIVIL:
A)
Sentencia de 29 de octubre de 2008 (N de Recurso: 1414/2003. Ponente:
Excmo. Sr. D.: Jos Almagro Nosete) Ref. Iustel: 284219

Los hechos de que traen causa el presente caso se centran en el reconocimiento
expreso de filiacin de un menor de 4 aos de edad llevado a cabo el 9 de febrero de
1994 por el hijo de los demandantes en la instancia acto consentido de forma expresa y
en el mismo acto por la madre de aqul-, y su posterior fallecimiento pocos meses
despus (8 de noviembre de 1994) sin otorgar testamento.
El 27 de junio de 1995 los padres del fallecido promovieron juicio de menor cuanta
ejercitando la accin de impugnacin de filiacin no matrimonial con base en el art.140
del Cdigo Civil, manifestando expresamente que no se impugnaba el reconocimiento
prestado en su da por el fallecido por vicio en su declaracin de voluntad, sino la filiacin
determinada por dicho reconocimiento por inexistencia de la relacin paterno filial
biolgica entre el reconocedor y el reconocido, habindose prestado el reconocimiento
por mera complacencia, producto, en gran medida, del deterioro de las facultades
psquicas y fsicas de quien en su da lo otorg, como consecuencia de su adiccin a las
drogas. El juzgado de primera instancia estim la demanda declarando la nulidad del
reconocimiento por falta de exactitud procediendo la declaracin en tal sentido y la
rectificacin de la inscripcin registral. Los servicios jurdicos de la Comunidad Autnoma
impugnaron la sentencia ante la Audiencia Provincial que confirmando ntegramente los
152
argumentos de instancia seal que la aplicacin del art.140 del Cdigo Civil es posible
para impugnar la paternidad cuando se trate de un reconocimiento de complacencia en
el que no exista
paternidad biolgica si concurren los requisitos de legitimacin establecidos en el
referido precepto; de lo que no cabe duda en el caso examinado.
La cuestin a dilucidar en casacin es si la impugnacin del acto de reconocimiento
de la filiacin no matrimonial por falta de correspondencia con la realidad biolgica,
vulnera la jurisprudencia de esta Sala.
El Alto Tribunal reconoce que ni la doctrina cientfica, ni la jurisprudencia ha llegado a
resultados concluyentes acerca de las vas y causas de impugnacin de la filiacin
determinada por reconocimiento; ni siquiera acerca del contenido de este concepto
jurdico -si es necesaria o no la correspondencia entre la declaracin externa y la
creencia interna- referido al acto determinante de la filiacin.
No obstante, la lectura de los preceptos reguladores de la materia del Cdigo Civil
permite diferenciar dos cauces impugnatorios, en funcin del objeto y causa de
impugnacin: en un caso sobre el acto del reconocimiento determinante de la filiacin,
por vicios del consentimiento, y en otro, sobre la filiacin determinada por el
reconocimiento.
Se llega a la conclusin que si del art.138 Cc se desprende la posibilidad de impugnar
la filiacin matrimonial por causas distintas al reconocimiento invlido por estar viciado el
consentimiento -y, en concreto, por falta de veracidad biolgica-, ms an se admite la
impugnacin de la filiacin no matrimonial determinada por reconocimiento, con
fundamento en la falta de ajuste a la realidad biolgica, ex art.140, que por otra parte no
excluye la impugnacin del acto del reconocimiento por vicio de consentimiento del
art.141, como sta no excluye la anterior.
Este criterio es plenamente respetuoso con las exigencias constitucionales. Se
respeta, ante todo, la prevalencia de la verdad real sobre la meramente formal o
presunta, conforme a los principios informadores de la Ley de 13 de mayo de 1981, y ,
por encima de ella, del artculo 39 de la C.E., que asegura la proteccin integral de los
hijos, como tambin lo hacen en otros mbitos-la Convencin de Derechos del Nio de
las Naciones Unidas, de 20 de noviembre de 1989, el Convenio de La Haya sobre
proteccin del menor, de 29 de mayo de 1993 , y la Ley Orgnica 1/1996, de 15 de
enero, de Proteccin Jurdica del Menor-, que reclama (vid. SSTS de 30 de enero de
1993, 23 de marzo de 2001 y 27 de mayo de 2004), contra la inexactitud en la
determinacin de la paternidad que incidira en la anomala de atribuir la potestad sobre
ellos a quien no es su progenitor.
153
RGDC 8 (2009) 1-197
Iustel
Conforme a tales superiores principios, la filiacin se entiende como una condicin

personal definida, de una parte, por el hecho de ser veraz el hijo, y por otra, por el de ser
verdadero progenitor; y solo desde esa concepcin de la filiacin, y desde la
potenciacin de los medios jurdicos para determinarla y lograr el acomodo de la realidad
formal a la biolgica, puede considerarse satisfecha la finalidad protectora del menor y,
en suma, el inters tambin jurdicamente tutelado de la familia.
La exgesis expuesta tambin respeta el principio igualitario y de no discriminacin
por razn del nacimiento del art.14 de la C.E. Por el contrario, este principio se quebrara
si se mantuviera la tesis de la recurrente por cuanto supondra establecer causas de
impugnacin diferentes para la filiacin matrimonial determinada por reconocimiento y
para la filiacin no matrimonial determinada del mismo modo. No aparece justificada
semejante diferencia de tratamiento normativo, cuando la jurisprudencia constitucional
ha encuadrado la igualdad entre las distintas clases de filiacin dentro de la prohibicin
de no discriminacin del art.14 C.E. (SSTC 7/1994, 74/1997, 67/1998 y 200/2001).
A lo anterior no obsta el establecimiento de un diferente rgimen de legitimacin y de
plazos para el ejercicio de las acciones de impugnacin segn sea el acto del
reconocimiento por vicio de la voluntad o de la filiacin determinada por ste, o segn se
trate de filiacin matrimonial o no matrimonial, determinadas una y otra por
reconocimiento, y mediando en esta ltima posesin de estado. Esta Sala considera que,
examinada la diferente regulacin desde el canon de legitimidad constitucional, supera
las exigencias de razonabilidad y de proporcionalidad que ste impone, aprecindose en
esos casos de filiacin no matrimonial una situacin y circunstancias distintas de la
filiacin matrimonial, que se convierten en razones objetivas para justificar, dentro de la
libertad de que dispone el legislador, una mayor amplitud en la legitimacin y en el plazo
de ejercicio de la accin de filiacin, sin que, en fin, quepa apreciar la vulneracin de la
prohibicin de no discriminacin, en este caso por razn de nacimiento, cuando la
aplicacin de semejante rgimen jurdico sirve para lograr la finalidad, tambin enraizada
en principios constitucionales, de establecer la verdad biolgica en la filiacin.
B)
Sentencia de 30 de junio de 2009 (N Recurso: 532/2005, Ponente Excma. Sra.
ENCARNACION ROCA TRIAS) Ref. Iustel: 293432

En la presente sentencia el Tribunal Supremo se ocupa, aunque no lo diga
expresamente, de la proteccin integral de los hijos reconocida en el art.39 CE.
Estima una accin de responsabilidad civil extracontractual promovida por un padre
contra la madre de su hijo por haberse visto privado de su relacin con l tras haber sido
trasladado (siendo menor) por su madre a EEUU sin permitir, en ningn momento desde
entonces, que el padre tuviese relacin con su hijo, segn queda probado en las
sentencias recadas en otro litigio que le atribuyeron al padre su guarda y custodia. De
154
otro lado desestima esa misma accin promovida contra la Iglesia de la Cienciologa
inscrita en el Registro de Asociaciones con la denominacin: Asociacin civil DIANTICA
y el CENTRO DE MEJORAMIENTO PERSONAL- de la que la madre era miembro por
falta de prueba en la causacin del dao.
El Alto Tribunal reconoce que la accin de responsabilidad interpuesta por el padre
ex art.1968 Cc- no haba prescrito (segn se alegaba por la otra parte) en tanto que el
dies a quo para el cmputo de la misma y para contar el plazo del ao era precisamente
el da en que deba cesar la guarda y custodia del padre por haber cumplido el hijo la
mayora de edad, momento en que se extingui la patria potestad y por consiguiente el
dao qued definitivamente consolidado.
A continuacin examina los requisitos que la jurisprudencia ha venido exigiendo para
la existencia de la obligacin de responder de acuerdo con lo dispuesto en el art 1902
CC:
1) Concurrencia de una accin u omisin en la que haya intervenido culpa o
negligencia. De los antecedentes se deduce que la madre efectu un acto contrario a
derecho en un doble sentido: a) impidiendo que su hijo-menor se relacionase con su
padre, vulnerando el artculo 160 CC, y b) oponindose a la ejecucin de la sentencia
que otorgaba la guarda y custodia del hijo a su padre.
2) Concurrencia de dao. El criterio internacional ha sido mantener el principio de
sancin al progenitor incumplidor para proteger no solo el inters del menor, sino el de
quien no convive con el hijo. El dao existe en este caso y no consiste nicamente en la
imposibilidad de ejercicio de la patria potestad y del derecho de guarda y custodia,
porque en este caso slo podra ser reclamado por el menor afectado, sino en la
imposibilidad de un progenitor de tener relaciones con el hijo por impedirlo quien se
encuentra de hecho a cargo del menor. De la jurisprudencia del Tribunal Europeo de
Derecho Humanos
31
se debe extraer la doctrina segn la cual constituye una violacin
del derecho a la vida familiar reconocida en el Convenio Europeo (arts.6.1 y 8), el

impedir que los padres se relacionen con sus hijos habidos dentro o fuera del
matrimonio; de donde se sigue que, para un padre y su hijo, estar juntos representa un
elemento fundamental de la vida familiar, aunque la relacin entre los padres se haya
roto, y que las medidas internas que lo impidan constituyen una injerencia en el derecho
protegido por el artculo 8 del Convenio.
En consecuencia el dao a indemnizar en este caso es exclusivamente el dao moral
ocasionado por quien impide el ejercicio de la guarda y custodia atribuida al otro en una
31
La presente Sentencia cita las SSTEDH (Gran Sala), caso Elholz vs Alemania, de 13 julio
2000; Keegan contra Irlanda de 26 mayo 1994,; Johansen contra Noruega de 7 agosto 1996; y
Bronda contra Italia de 9 junio 1998.
155
RGDC 8 (2009) 1-197
Iustel
decisin judicial e impide las relaciones con el otro progenitor y ello con independencia
de que se pueda, al mismo tiempo y de forma independiente, ejercitar las acciones
penales por desobediencia.
3) Relacin de causalidad, entendida en el sentido de causalidad jurdica, de acuerdo
con los criterios de imputacin objetiva. De la causalidad jurdica cabe imputar a una
persona un resultado daoso como consecuencia de su conducta, sin perjuicio, en su
caso, de la valoracin de la culpabilidad -juicio de reproche subjetivo- para apreciar la
responsabilidad civil, en este caso, extracontractual.
Aplicando estos criterios al presente caso, debe concluirse que el dao debe
imputarse jurdicamente a la madre, por impedir de manera efectiva las relaciones con el
padre del menor, a pesar de que le haba sido atribuida a ste, por sentencia, la guarda y
custodia.
V. 2.- DERECHO A UNA JORNADA LABORAL LIMITADA Y A VACACIONES
RETRIBUIDAS (artculo 40.2 C.E.)
Real Decreto 1331/2006, de 17 de noviembre, por el que se regula la relacin
laboral de carcter especial de los abogados que prestan servicios en despachos
de abogados, individuales o colectivos: violacin del Derecho Comunitario sobre
duracin de la jornada laboral.
Sentencia de 23 de diciembre de 2008 (N de Recurso: 6/2007. Ponente: Excmo. Sr.
D.: Enrique Lecumberri Marti)
32
Ref. Iustel: 287888
En el presente caso, la Sala estima el recurso contencioso administrativo interpuesto

por la Confederacin Sindical de Comisiones Obreras (C.S. CC.OO.), contra el Real
Decreto 1331/2006, de 17 de noviembre, por el que se regula la relacin laboral de
carcter especial de los abogados que prestan servicios en despachos de abogados,
individuales o colectivos. La estimacin del recurso se circunscribe a la ilegalidad del
artculo 14.1, prrafo tercero de la referida norma que bajo el rtulo "Jornada y horarios
de trabajo" establece que "no se computar a efectos de la duracin mxima de la
jornada de trabajo, sin perjuicio de su compensacin econmica, el tiempo que empleen
los abogados en los desplazamientos o esperas, salvo que durante los mismos realicen
actividades propias de su profesin. En los convenios colectivos se determinarn los
supuestos concretos de desplazamientos y esperas que no se computarn a efectos de
la duracin mxima de la jornada".
En efecto, segn declara la Sala dicho precepto contradice lo dispuesto en el art.2.1
de la Directiva 2003/88 /CE del Parlamento y del Consejo, en cuanto que define como
32
Vid. tambin la STS de 16 de diciembre de 2008.
156
tiempo de trabajo "todo perodo durante el cual el trabajador permanezca en el trabajo a

disposicin del empresario y en el ejercicio de su actividad o funciones", y adems,
contradice la Sentencia del TJCE de 3 de octubre de 2000 (Asunto C-303/1998), pues en
su opinin, cuando un abogado se encuentra en una dependencia judicial, que a estos
efectos es centro de trabajo en cuanto que en la misma realiza actividades propias de su
profesin, al igual que el mdico cuando se halla en un centro de salud.
Ciertamente, la introduccin por el precepto cuestionado de una excepcin a la
duracin mxima de la jornada de trabajo, deja en manos de las empleadoras la
interpretacin de esta norma que "per se" es ambigua e imprecisa al determinar cundo
no se computar el tiempo que empleen los abogados en los desplazamientos o
esperas. Imprecisin sta peligrosa, que permite muchas alternativas, incompatibles con
la letra y espritu de la Directiva, con efectos de inseguridad jurdica no remediable por
los futuros convenios colectivos que se aprueben cuya finalidad es mejorar las
condiciones de trabajo. En consecuencia procede declarar la nulidad del apartado
tercero del citado artculo 14 que aqu se impugna por no precisar el mandato del
legislador.
Posibilidad de disfrutar un perodo vacacional diverso al asignado, si el mismo
se hubiese imposibilitado por situacin de incapacidad temporal iniciada con
anterioridad. Rectificacin de la Doctrina sentada en Sala General [SSTS 03/10/07 y
20/12/07 ], por efecto de la STJCE 20/01/09 [ASUNTO SHULTZ-HOFF].
SALA DE LO SOCIAL
D.: Luis Fernando De Castro Fernndez) Ref. Iustel: 294764
En este caso la Sala se pronuncia acerca de la posibilidad de disfrutar un perodo
vacacional diverso al asignado si el mismo se hubiese imposibilitado por situacin de
incapacidad temporal iniciada con anterioridad. Esta cuestin ya fue resuelta por el Pleno
de este Tribunal en la STS 3 de octubre de 2007
33
. No obstante, el Alto Tribunal se
replantea su propia doctrina a la luz del pronunciamiento emitido en la STJCE 20 de
33
Argumentando que: La obligacin legal del empresario de respetar el derecho a vacaciones

del trabajador es una obligacin de medio y no de resultado, que se cie, salvo ampliacin
convencional o contractual de su contenido, a la libranza de las fechas fijadas en un acuerdo
individual de vacaciones o en un acuerdo colectivo de planificacin y fijacin del calendario de
vacaciones. As lo establece implcitamente el art. 38 ET. Estos acuerdos bilaterales de
determinacin de la fecha de disfrute de las vacaciones tienen un claro propsito de ajuste o
compromiso entre el inters productivo del empresario y el inters del trabajador a desarrollar
actividades de tiempo libre en el perodo de vacaciones. Como sucede en todo ajuste o
compromiso, puede haber sacrificios y cesiones de preferencias por una u otra parte. Entre los
sacrificios posibles para el empresario figura la imposibilidad de contar con el trabajador durante
los das sealados de vacaciones; entre los sacrificios posibles para el trabajador figura la
asuncin del riesgo de incapacidad temporal una vez que el perodo de vacaciones ha sido fijado
regularmente.
157
RGDC 8 (2009) 1-197
Iustel
enero de 2009 en relacin con el art.7.1 de la Directiva 2003/88 /CE [de idntico texto al
homlogo de la Directiva 93/104 /CE que codifica], relativa a las disposiciones mnimas
34
de seguridad y salud en materia de ordenacin del tiempo de trabajo .

Desde la ptica de la normativa interna [en la que ha de incluirse - ex art. 96 CE - los
arts. 6.2 y 10 Convenio 132 OIT] y actuando como obligado elemento interpretativo la
Directiva 2003/88 / CE [en la forma en que la ha entendido la STJCE 20/01/09], se llega
a las siguientes consideraciones:
a).- Si bien el derecho a vacaciones retribuidas est enmarcado en la relacin
individual de trabajo, debe contemplarse dentro del contexto socio-jurdico del Estado
Social y democrtico de derecho que la C.E. garantiza en el art.1, lo que impone una
interpretacin integradora de la normacin ordinaria [art. 38 ET ], del derecho
constitucional [art. 40.2 CE] y de la normativa de la OIT [art.10 ]. Y ello partiendo de una
afirmacin de principio, cual es la de que El derecho a vacaciones anuales retribuidas,
sin ser absoluto en cuanto a las fechas de su ejercicio, forma parte del ncleo
34
Las conclusiones a que llega son: a) el derecho de todo trabajador a disfrutar de vacaciones
anuales retribuidas debe considerarse un principio del Derecho social comunitario de especial
importancia, respecto al cual no pueden establecerse excepciones y cuya aplicacin por parte de
las autoridades nacionales competentes nicamente puede efectuarse respetando los lmites
establecidos expresamente por la propia Directiva 93/104 / CE del Consejo, de 23 de noviembre de
1993, relativa a determinados aspectos de la ordenacin del tiempo de trabajo.; b).- ... la
finalidad del derecho a vacaciones anuales retribuidas no es otra que permitir que los trabajadores
descansen y dispongan de un perodo de ocio y esparcimiento. Tal finalidad difiere por esta razn
de la finalidad del derecho a licencia por enfermedad. Este ltimo derecho se reconoce a los
trabajadores con el fin de que puedan recuperarse de una enfermedad; c).- ... un permiso
garantizado por el Derecho comunitario no puede menoscabar el derecho a disfrutar de otro
permiso garantizado por ese mismo Derecho; d).- ... corresponde a los Estados miembros
establecer, en su normativa interna, los requisitos para el ejercicio y la aplicacin del mencionado
derecho, precisando las circunstancias concretas en las que los trabajadores pueden hacer uso del
mismo, sin poder supeditar, no obstante, a ningn tipo de requisito la propia constitucin de este
derecho, que se deriva directamente de la citada Directiva 93/104. e).- El art.7.1 de la Directiva
2003/88 no se opone, en principio, a una normativa nacional que establezca modalidades de
ejercicio del derecho a vacaciones anuales retribuidas que atribuye expresamente esta Directiva,
aun cuando tal normativa llegue hasta el extremo de incluir la prdida de dicho derecho al trmino
del perodo de devengo de las vacaciones anuales o del perodo de prrroga, siempre y cuando el
trabajador, cuyo derecho a vacaciones anuales retribuidas se haya perdido, haya tenido
efectivamente la posibilidad de ejercitar el derecho que le atribuye la Directiva; f).- Admitir que ...
las disposiciones nacionales ... puedan prever la extincin del derecho a vacaciones anuales
retribuidas sin que el trabajador haya tenido efectivamente la posibilidad de ejercitar el derecho
que le reconoce la citada Directiva, supondra la vulneracin por tales disposiciones del derecho
social que el artculo 7 de la citada Directiva atribuye a todo trabajador; g).- La solucin se aplica
incluso al supuesto de disposiciones nacionales que establezcan la extincin del mencionado
derecho en el supuesto de un trabajador que durante todo el perodo de devengo de las
vacaciones anuales y/o a lo largo del perodo de prrroga se haya encontrado en situacin de baja
por enfermedad; h).- Como conclusin se afirma que el artculo 7, apartado 1, de la Directiva
2003/88 debe interpretarse en el sentido de que se opone a disposiciones o prcticas nacionales
que prevean que el derecho a vacaciones anuales retribuidas se extingue al finalizar el perodo de
devengo de las vacaciones anuales y/o el perodo de prrroga fijado por el propio Derecho
nacional, incluso cuando el trabajador se haya encontrado en situacin de baja por enfermedad
durante todo el perodo de devengo y su incapacidad laboral haya perdurado hasta la finalizacin
de su relacin laboral, razn por la cual no haya podido ejercitar su derecho a vacaciones anuales
retribuidas.
158
irrenunciable de los propios de un Estado social. Todo ello no quiere decir que tanto el
legislador como la Administracin no puedan poner lmites al disfrute efectivo de las
vacaciones, pero s que la proteccin constitucional de las vacaciones slo permite los
lmites derivados de su propia naturaleza y finalidad o los que aparezcan impuestos por
la necesaria proteccin de un inters constitucionalmente legtimo, y respetuosos con el
principio de proporcionalidad (STC 324/2006, de 20 de noviembre).
b).- El art. 40.2 CE no es una mera disposicin programtica, sino que incluye una
garanta
institucional, que obliga a considerar a las vacaciones retribuidas como un ingrediente
imprescindible del ordenamiento laboral; y ello es as porque su colocacin sistemtica entre los principios rectores de la poltica social y econmica- determina que de
acuerdo con el art.53.3 CE se le atribuya una especial fuerza normativa, habida cuenta
que el referido precepto impide considerar a tales principios como normas sin
contenido, y que obliga a tenerlos presentes en la interpretacin, tanto de las restantes
normas constitucionales como de las leyes (STC 19/1982, de 5/Mayo ).
c).- Tal precepto constitucional [art.40.2] no solamente tiene por finalidad la proteccin
de la salud del trabajador, sino que posibilita tambin la conciliacin de la vida personal
con la laboral, el acceso a la cultura de los trabajadores, el esparcimiento y el ocio, las
relaciones sociales y el necesario ejercicio fsico reparador. En esta lnea se ha
destacado que la finalidad originaria del derecho a las vacaciones es la de posibilitar a
los trabajadores el perodo de ocio que se reputa necesario para compatibilizar su vida
laboral con el descanso, si bien es un tiempo caracterizado por la libertad del trabajador
para la autodeterminacin consciente y responsable de la propia vida (STC 324/2006,
de 20 de Noviembre). Porque la concepcin del perodo anual de vacaciones como
tiempo cuyo sentido nico o principal es la reposicin de energas para la reanudacin
de la prestacin laboral supone reducir la persona del trabajador a un mero factor de
produccin y negar, en la misma medida, su libertad, durante aquel perodo, para
desplegar la propia personalidad del modo que estime ms conveniente (STC
192/2003, de 27 de Octubre).
El pleno disfrute del derecho a las vacaciones nicamente puede conseguirse cuando
el trabajador se encuentre en condiciones fsicas y mentales de hacer uso del mismo, de
forma que no cabe entender que un trabajador en situacin de IT pueda disfrutar
adecuadamente de las finalidades atribuidas a las vacaciones.
d).- El art.10 del Convenio 132 OIT claramente alude a la obligada coordinacin de
los intereses
empresariales y de los trabajadores a los efectos de fijar el periodo vacacional, y este
mandato obliga -a la luz de la STJCE 28/01/09- a decantarse por la primaca de los
159
RGDC 8 (2009) 1-197
Iustel
intereses de los operarios en los supuestos de que tratamos [IT previa a vacacin fijada]
cuando la empresa no aduce o acredita perturbacin en la organizacin por el cambio de
fecha -en causa a la IT- previamente acordada; lo contrario comportara una
subordinacin del derecho del trabajador ajena a los lmites impuestos por la necesaria
proteccin de un inters constitucionalmente legtimo, y respetuosos con el principio de
proporcionalidad, en los trminos citados (STC 324/2006, de 20 de Noviembre).
e) .- No es decisivo obstculo -para afirmar el derecho al disfrute real de las
vacaciones- la existencia de un acuerdo colectivo o individual que hubiese ya fijado el
calendario de su disfrute, pues si bien comporta que en principio haya de estarse a lo
pactado [en tanto que la obligacin empresarial al respecto es de medios y no de
resultados, como afirmamos en la tan citada STS 03/10/07], no lo es menos que tal
consecuencia puede ser excepcionada no solamente en los supuestos de caso fortuito,
sino tambin en aquellos otros en que razonablemente pueda operar -como excepcin al
principio de obligada observancia de lo pactado- la clusula rebus sic stantibus , pese a
su general apreciacin restrictiva. Supuesto excepcional que sera de apreciar en la IT
iniciada tras la fijacin de la fecha de disfrute y antes de que la misma se alcanzase, de
forma que el supuesto actuara como excepcin al citado principio pacta sunt
servanda,
por
tratarse
de
acontecimiento
posterior
imprevisto
que
hace
extremadamente oneroso para una de las partes [el trabajador] mantener los trminos
del convenio -individual o colectivo- en su inicial previsin temporal [SSTS 11/03/98 -rec
2616/97-; 16/04/99 rec 2865/98-; 26/04/07 -rco 84/06-; y 14/10/08 -rco 129/07-, con cita
de la STS -Sala I- 20/12/07 rec. 4626-00] pues si varan las circunstancias en manera tal
que de haberse conocido no se habra pactado la fecha de disfrute [cual es la
coincidencia del perodo acordado con una situacin de IT], en forma alguna resulta
carente de legtima causa pretender la excepcional liberacin de someterse a la fecha
pactada.
La referida obligacin de medios que a la empresa corresponde no se limita a fijar
o pactar la fecha en que el trabajador haya de gozar de su descanso anual, sino que
igualmente ha de extenderse a revisar la misma -si ello fuere compatible con los
legtimos intereses empresariales en juego- en aquellos supuestos en los que un hecho
obstativo posterior [as, la IT] enervase la posibilidad de que el operario disfrute de un
derecho constitucionalmente garantizado y propio de un Estado social; as, incluso
podra reinterpretarse el art.6.2 del Convenio 132 OIT [los perodos de incapacidad de
trabajo ... no podrn ser contados como parte de las vacaciones], en sentido de que
producida la IT se debe presumir frustrada la funcionalidad de las vacaciones y deber
sealarse un nuevo periodo de descanso.
160
As concebido el derecho a vacaciones, con la naturaleza y finalidad que se han

referido, la conclusin que se nos impone -con absoluta independencia del obligado
acatamiento a la STJCE 20/Enero/2009 y utilizando el Derecho Comunitario como canon
de interpretacin es precisamente la que ya anteriormente mantuvo la Sala en la
sentencia de contraste, extendiendo a la baja por enfermedad comn la doctrina sentada
para supuesto de maternidad por la STJCE 18/Marzo/2004 [Asunto Merino Gmez],
Frente a la sentencia existe un Voto Particular formulado por el Magistrado Excmo.
Sr. D. Antonio Martin Valverde al que se adhieren el Presidente Excmo. Sr. D. Gonzalo
Moliner Tamborero y los Magistrados de la Sala Excmo. Sr. D. Aurelio Desdentado
Bonete, Excma. Sra. D Mara Milagros Calvo Ibarlucea y Excmo. Sr. D. Jess Souto
Prieto referido a si la Sala debi plantear cuestin prejudicial al Tribunal de Justicia de la
Comunidad Europea sobre la interpretacin del Derecho Comunitario en la materia
controvertida, a saber, si el derecho de los trabajadores a disponer de un perodo de
vacaciones reconocido en el art. 7.1 de la Directiva 2003/88 impone necesariamente el
cambio de la fraccin del perodo vacacional (siete das) elegido por el trabajador y
respetado por el empresario, por causa de incapacidad temporal sobrevenida en las
fechas previstas de libranza por vacaciones
3.- LA ORGANIZACIN DEL ESTADO EN LA CONSTITUCIN
I.- EL ESTADO CENTRAL
I.1.- EL GOBIERNO
A) SALA DE LO CIVIL
Auto de 25 de marzo de 2009. (N de Recurso: 1/2009. Ponente: Excmo. Sr. D.
Romn Garca Varela)
El presente Auto desestima una demanda judicial promovida por la Asociacin
Preeminencia del Derecho contra el Presidente del Gobierno por violacin de sus
obligaciones, por su supuesta intromisin en la designacin de Presidente del Tribunal
Supremo y del Consejo General del Poder.
En la demanda alegaron, que el demandado en contra de lo dispuesto en el artculo
123.2 CE, anunci antes de su eleccin, quin sera el nuevo Presidente del Tribunal
Supremo y del Consejo General del Poder Judicial persona que en ese momento era el
Presidente de la Audiencia Nacional-, lo que conllevaba el reconocimiento de que haba
suplantado al rgano de Gobierno del Poder Judicial en Espaa en una decisin
genuina, obedeciendo luego los Vocales las instrucciones dadas, hechos que
conllevaban una responsabilidad civil por abuso de poder de un Presidente de Gobierno.
El Alto Tribunal desestima la demanda con el argumento de que los ciudadanos no
pueden judicializar las actuaciones polticas del Ejecutivo. Para ello recuerda:
161
RGDC 8 (2009) 1-197
Iustel
1) Para que pueda prosperar una accin de responsabilidad civil, segn la doctrina
jurisprudencial de esta Sala, se exigen los siguientes requisitos: a) una accin u omisin
ilcita; b) la realidad y constatacin del dao causado; c) la culpabilidad que, en ciertos
casos, deriva del aserto de que si ha habido dao, ha habido culpa; y d) un nexo causal
entre el primero y el segundo requisito de los indicados.
Partiendo de los hechos expuestos, los demandantes no ejercitan realmente una
accin de responsabilidad civil en los trminos expuestos ya que no concretan ninguno
de los tres requisitos mencionados, sino una accin de carcter poltico, ajena a la
Jurisdiccin Civil, basada en el hecho de la posible influencia del Presidente del
Gobierno en los Vocales del Consejo, en la eleccin del actual Presidente del CGPJ,
siendo imposible dicha afirmacin, ya que a los Vocales del CGPJ los nombran las
Cortes Generales, y stos son los que eligen al Presidente del CGPJ y del Tribunal
Supremo.
2) En consecuencia, tal materia esta excluida de la jurisdiccin civil, y, en este
sentido, el ATS de 3 de octubre de 2005 establece que: "El Estado de Derecho ha
procurado extender al mximo las cotas de la justicialidad, que abarcan toda la actividad
de la Administracin, pero que se detiene en el mbito estricto de las funciones de
Gobierno (...). La conformidad o disconformidad con estas actuaciones y omisiones es la
que determina en los ciudadanos, a la hora de ejercer su participacin mediante el
ejercicio del derecho al sufragio, su voto favorable a una determinada formacin poltica
y su libertad de no votarlo si defrauda sus expectativas, entre otras por no cumplir sus
promesas electorales. La posibilidad de control jurisdiccional de estos mrgenes de
libertad que exige la accin poltica, supondra una grave politizacin de la justicia y,
especialmente, una invasin de un poder por otro, que vulnerara el principio de
separacin de poderes".
Este criterio ha sido seguido igualmente por la Sala Segunda del Tribunal Supremo
en ATS de 13 de enero de 2006 al afirmar que: en todo caso, el ejercicio del control
judicial sobre la actuacin de los otros poderes del Estado y concretamente sobre la
actuacin del ejecutivo, nunca podr realizarse haciendo abstraccin de la primaca que
tiene el principio democrtico en el sistema constitucional, primaca que se manifiesta en
el ya citado artculo 66.2 C.E., a cuyo tenor son las Cortes Generales, que representan al
pueblo espaol, las que controlan la accin del Gobierno".
3) En tercer lugar, el Alto Tribunal seala que los demandantes carecen de
legitimacin activa. Los argumentos alegados, a saber, en primer lugar, que es objetivo
de la Asociacin la lucha contra la arbitrariedad de los poderes pblicos, siendo el acto
transgresor, origen de la peticin de responsabilidad civil, un acto arbitrario; en segundo
lugar, que los dos demandantes, son adems abogados que renen los requisitos para
162
ser candidatos a Presidente del CGPJ (esto es, juristas con ms de quince aos de
ejercicio profesional y de reconocida competencia), privndoles la injerencia de toda
oportunidad posible de que pueda ser persona distinta del candidato ungido; y, en tercer
lugar, del inters directo que todo abogado tiene en la independencia judicial, han de ser
rechazadas. El Alto Tribunal seala que no existe coherencia jurdica entre la posicin
subjetiva que invocan en relacin con las peticiones que se deducen del suplico de la
demanda. Para ello recuerda el ATS de 16 de diciembre de 2008 interpuesto por los
demandantes contra el Real Decreto 1576/2008, de 24 de septiembre, de nombramiento
al Presidente del Tribunal Supremo y del Consejo General del Poder Judicial, en el que
se afirm que los recurrentes carecen de legitimacin para impugnarlo porque no tienen
un inters legtimo en el procedimiento que ha conducido a ese nombramiento, considera
que carecen de legitimacin activa en base a que ni les asiste el derecho a ser elegidos
Presidente del Tribunal Supremo, ni son portadores de un inters legtimo en virtud del
cual la estimacin del recurso les suponga una ventaja o beneficio o les evite una
desventaja o perjuicio". Todo ello, sin perjuicio del abuso de derecho que han ejercido al
haberse ejercitado esta pretensin con anterioridad ante la jurisdiccin contenciosoadministrativa, e inadmitida ah por falta de legitimacin activa.
I. 2.- CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL:
A)
Sentencia de 22 de diciembre de 2008 (N de Recurso: 100/2006.Ponente:
Excmo. Sr. D.: Enrique Cncer Lalanne) Ref. Iustel: 287422

En el presente caso, la Sala resuelve un recurso contencioso-administrativo
interpuesto contra unos acuerdos de la Comisin Disciplinaria del Consejo General del
Poder Judicial que decretaron el archivo de la Informacin Previa sobre un escrito de
queja formulado por el recurrente. El inters de este caso, ms all de los hechos,
estriba en las reglas elaboradas por el Alto Tribunal en torno al alcance de las funciones
del Consejo General del Poder como rgano de gobierno de los jueces- en su relacin
con el ejercicio de la funcin jurisdiccional de Jueces y Magistrados.
Al efecto, la Sala declara, al amparo de la STS de 26 de Diciembre de 2005, que ha
fijado la siguiente doctrina:
1) EI modelo de separacin de poderes que consagra nuestro texto constitucional se
traduce, en que lo que al Poder Judicial se refiere, en los principios de independencia y
exclusividad del ejercicio de la potestad jurisdiccional.
Estos principios aparecen proclamados en el art.117.1 y 3 de la Constitucin y
tambin en los arts. 1,2, 12 y 13 de la LOPJ. Junto a ellos hay otros en que se proclama
no solo esa exclusividad, sino la imposibilidad de que la actividad inspectora que
corresponde al CGPJ y a los dems rganos de gobierno del Poder Judicial alcance a la
163
RGDC 8 (2009) 1-197
Iustel
potestad jurisdiccional (art.175.2 LOPJ). Como tampoco que la interpretacin y

aplicacin de las Leyes por los Jueces o Tribunales, cuando administran justicia, pueda
ser objeto de aprobacin, censura o correccin, con ocasin o a consecuencia de actos
de inspeccin (art.176.2 LOPJ), ncleo de la funcin jurisdiccional.
2) De lo anterior se deriva que la labor inspectora que legalmente corresponde al
CGPJ tiene por objeto la indagacin de conductas que pudieran ser constitutivas de
faltas disciplinarias. Ello viene a significar que:
a) En los Jueces y Magistrados son de diferenciar dos aspectos, el de empleado
pblico, sometido a un determinado estatuto profesional, y el de titular de la potestad
jurisdiccional; b) La potestades de inspeccin y disciplinaria que corresponden al CGPJ
estn referidas a la comprobacin del funcionamiento burocrtico de la Administracin de
Justicia y a la vigilancia de las obligaciones que, segn su estatuto profesional, incumben
a Jueces y Magistrados en su faceta de empleados pblicos. c) Esas potestades tienen
como lmite el respeto a la exclusividad de la funcin jurisdiccional, y, por ello, los
rganos de gobierno del Poder Judicial carecen de atribuciones para revisar el ejercicio
de esa potestad jurisdiccional que por mandato constitucional corresponde en exclusiva
a Jueces y Magistrados.
3) La observancia de las normas de procedimiento (ex art.117.3 de la C.E.) es una
exigencia directamente referida a la potestad jurisdiccional, y, por esta razn, es tambin
distinta a las obligaciones estatutarias que incumben al Juez en su faceta de empleado
pblico.
4) La revisin de las actuaciones realizadas en el ejercicio de la potestad
jurisdiccional solo es posible a travs de los recursos establecidos por las Leyes. Y la
responsabilidad civil o penal en que pudieren incurrir Jueces y Magistrados, con ocasin
del ejercicio de dicha potestad jurisdiccional, tampoco corresponde declararla al CGPJ
sino a los diferentes rganos jurisdiccionales que, segn los casos, tienen atribuida esta
competencia ex arts.53 y ss LOPJ.
B)
Sentencia de 2 de junio de 2009 (Recurso N: 485/2008. Ponente: Excmo. Sr. D.
Jos Daz Delgado) Ref. Iustel: 291615

En el presente caso se deduce recurso contencioso-administrativo ante el Tribunal
Supremo contra un acuerdo de la Comisin Disciplinaria del Consejo General del Poder
Judicial por el que se dispona el archivo de la informacin previa referida a la
investigacin de los ingresos percibidos por un juez durante su estancia en Nueva York,
en los aos 2005 y 2006.
Los hechos fueron conocidos por el denunciante a travs de la publicacin de un libro
sobre su vida. En el mismo se reconoca haber recibido la cantidad de 100.000 dlares
por cada una de las diecisiete conferencias que dio en EEUU con dinero salido del
164
Banco Santander o entidad ligada a l, a cuyos integrantes del Consejo de

Administracin le archiv una querella criminal; infringiendo, por consiguiente, el juezdenunciado, el deber de abstencin que se le impondra en este caso.
La Comisin Disciplinaria del CGPJ reproduciendo la propuesta de resolucin del
Servicio de Inspeccin acord el archivo de la presente Informacin Previa al declarar
que se trataba de unos hechos de los que no posea ningn conocimiento directo, sino
que el denunciante los expona por referencias, no presentando prueba alguna de la que
se pudiera derivar, siquiera indiciariamente, la existencia de responsabilidad disciplinaria
por parte del Magistrado, el cual, en fase de informe se limit a declarar no tener nada
que informar sobre el tema.
En el recurso se solicita la revocacin del acuerdo impugnado y la investigacin de
los referidos hechos mediante la prctica de las diligencias solicitadas por el
denunciante, incoando el oportuno expediente disciplinario al referido Juez para que
respondiera de los hechos de que se le acusaba.
El Abogado del Estado, con cita en la jurisprudencia de esta Sala, niega legitimacin
al denunciante para interponer recursos contencioso-administrativos contra acuerdos de
archivo de denuncias presentadas ante el Consejo General del Poder Judicial, al
considerar que el denunciante no recibe beneficio alguno por el hecho de que se
sancione a un Juez.
Frente a esa argumentacin la Sala estima parcialmente el recurso ante la falta de
una actividad mnima exigible del CGPJ en relacin con los actos de archivo de
denuncias, acordando la retroaccin de actuaciones, sealando que se haban de
distinguir dos supuestos: a saber, una cosa es la solicitud de revocacin del acuerdo
impugnado y que se disponga que sean investigados los hechos de la denuncia
mediante la prctica de las diligencias solicitadas por el denunciante, y otra, la solicitud
de apertura de un expediente disciplinario.
Respecto a la primera cuestin, se afirma que el control que desde este rgano
judicial ha de hacerse de los actos de archivo del CGPJ, si bien no puede llegar a
sustituir al citado rgano de gobierno de los jueces dado adems el carcter revisor de
la jurisdiccin contencioso-administrativa-, s debe controlar que el CGPJ realiza, en el
ejercicio de dicha potestad, una actividad razonable, incluyendo, cuando proceda, un
simple juicio de valor, debidamente motivado en el acto resolutorio, que rechace a
limine los hechos denunciados, del propio contenido del escrito de denuncia, o del
contenido del informe del Servicio de Inspeccin o del propio denunciado.
Respecto de la segunda, sin embargo, la Sala es clara al rechazar la solicitud de
apertura de un expediente disciplinario.
165
RGDC 8 (2009) 1-197
Iustel
La doctrina del alcance de este control aparece claramente en la STS de esta misma
Sala de 12 de febrero de 2007 al declarar que:
<<el inters determinante de la legitimacin de un denunciante se concreta en que
el Consejo general del Poder Judicial desarrolle las actividades investigadoras que le
corresponden sobre las disfunciones o irregularidades que se le hayan comunicado en
relacin a la Administracin de Justicia o la actuacin de los Jueces y Magistrados, pero
no comprende que esa actuacin investigadora termine necesariamente con un acto
sancionador () esta Sala ha admitido la legitimacin del denunciante para acudir a la
va contencioso-administrativa cuando lo que se pretende en el proceso no es la
imposicin de una sancin al magistrado denunciado sino que el Consejo General del
Poder Judicial acuerde la incoacin del oportuno procedimiento y desarrolle una
actividad de investigacin y comprobacin a fin de constatar si se ha producido por parte
de ese magistrado una conducta irregular que merezca una respuesta en el marco de
atribuciones de dicho Consejo General>>.
A la vista de las argumentaciones anteriores la Sala concluye que:
1. Se trata de unos hechos que, sin prejuzgar su veracidad y trascendencia
sancionadora, tienen una gravedad evidente, que exiga del Consejo General su
comprobacin, sin que pueda servir como excusa que el denunciante los haya conocido
del contenido de un libro, de la informacin aparecida en prensa o por cualquier otro
medio, pues cualquier persona que tenga conocimiento de una supuesta infraccin
puede ponerla en conocimiento de quien tiene atribuida la potestad disciplinaria.
2. Dicha gravedad inicial queda acreditada por el hecho de que la Sala Segunda de
este Tribunal, en la resolucin citada, haya deducido testimonio de los mismos hechos,
que conoci como consecuencia de una querella interpuesta contra el Magistrado Juez
del nmero cinco, por si pudieran ser constitutivos de infraccin disciplinaria.
3. No es coherente que habindose ejercido una mnima actividad por el CGPJ, ante
el ejercicio por el juez-denunciado en fase de informe de su derecho a no declarar, no
realice ningn tipo de actividad complementaria que descarte unos hechos que podran
constituir, de ser adverados, una posible responsabilidad disciplinaria.
II. LOS ENTES LOCALES.
II. 1.- EL PRINCIPIO DE AUTONOMA LOCAL. SUFICIENCIA FINANCIERA.
Celebracin de consulta popular local por un Ayuntamiento: negativa del
Consejo de Ministros a su autorizacin: nulidad del acuerdo.
Sr. D.: Jos Manuel Bandrs Snchez-Cruzat) Ref. Iustel: 283682
166
El Tribunal Supremo conoce en este caso de la negativa del Consejo de Ministros a

autorizar la convocatoria de una consulta popular local promovida por el Ayuntamiento
de Almucar, referida a la aprobacin inicial del Plan General de Ordenacin
Urbanstica (PGOU) del municipio. Dicha negativa se fund en que no concurra el
requisito legalmente establecido (ex art.71 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de
las Bases de Rgimen Local)
35
de que el asunto sobre el que versa la consulta fuera de
la competencia propia municipal.

La Sala comienza por diferenciar el rgimen jurdico de las consultas populares de
mbito municipal o local respecto de las modalidades de referndum consultivo a que
alude el art.92 de la C.E.
En efecto, El artculo 92.1 de la Constitucin permite que las decisiones polticas de
especial trascendencia puedan ser sometidas a referndum consultivo de todos los
ciudadanos, debiendo ser una ley orgnica la que regule las condiciones y el
procedimiento de las distintas modalidades de referndum previstas en aqulla. La Ley
Orgnica 2/1980, de 18 de enero, que desarrolla este mandato constitucional y regula las
distintas modalidades de referndum, dispone en su artculo 2.1 que la autorizacin para
la convocatoria de consultas populares por va de referndum en cualquiera de sus
modalidades, es competencia exclusiva del Estado. Excluye, sin embargo, de su mbito
de aplicacin (Disposicin adicional nica) las consultas populares que puedan
celebrarse por los Ayuntamientos, relativas a asuntos relevantes de ndole municipal, en
sus respectivos territorios, de acuerdo con la legislacin de Rgimen Local, y a salvo, en
todo caso, la competencia exclusiva del Estado para su autorizacin (STS de 17 de
febrero de 2000).
La distincin entre el referndum como mecanismo de participacin directa de los
ciudadanos en aquellos asuntos de manifiesta naturaleza poltica de las consultas
populares municipales, que por su alcance constituyen cauces del ejercicio del derecho
de participacin poltica, se infiere de la
STC de 11 de septiembre de 2008, cuyos fundamentos interesa reproducir:
[...] El referndum es un instrumento de participacin directa de los ciudadanos en
asuntos pblicos, esto es, para el ejercicio del derecho fundamental reconocido en el art.
23.1 CE . No es cauce para la instrumentacin de cualquier derecho de participacin,
sino especficamente para el ejercicio del derecho de participacin poltica, es decir, de
35
El art.71 dispone que: De conformidad con la legislacin del Estado y de la Comunidad ,

cuando sta tenga competencia estatutariamente atribuida para ello, los Alcaldes, previo acuerdo
por mayora absoluta del Pleno y autorizacin del Gobierno de la Nacin, podrn someter a
consulta popular aquellos asuntos de la competencia propia municipal y de carcter local que sean
de especial relevancia para los intereses de los vecinos, con excepcin de los relativos a la
Hacienda local..
167
RGDC 8 (2009) 1-197
Iustel
aquella participacin "que normalmente se ejerce a travs de representantes y que,

excepcionalmente, puede ser directamente ejercida por el pueblo" (STC 119/1995, de 17
de julio). Es, por tanto, una forma de democracia directa y no una mera manifestacin
"de fenmeno participativo que tanta importancia ha tenido y sigue teniendo en las
democracias actuales y al que fue especialmente sensible nuestro constituyente", que lo
ha formalizado como "un mandato de carcter general a los poderes constituidos para
que promuevan la participacin en distintos mbitos" (arts. 9.2 y 48 CE) o como un
verdadero derecho subjetivo (vid. arts.27.5 y 7, 105 y 125 CE). Las formas de
participacin no reconducibles a las que se conectan con el derecho fundamental
reconocido en el art.23.2 CE son "formas de participacin que difieren [de aqullas] no
slo en cuanto a su justificacin u origen, sino tambin respecto de su eficacia jurdica
que, por otra parte, depender en la mayora de los casos de lo que disponga el
legislador (aunque en su labor configuradora est sometido a lmites como los derivados
de la interdiccin de la arbitrariedad -art.9.3 CE- y del derecho de igualdad -art.14 CE -).
No puede aceptarse, sin embargo, que sean manifestaciones del derecho de
participacin que garantiza el art.23.1 de la Constitucin, pues no slo se hallan
contempladas en preceptos diferentes de la Constitucin, sino que tales preceptos
obedecen a manifestaciones de una ratio bien distinta: en el art. 23.1 C.E. se trata de las
modalidades -representativa y directa- de lo que en el mundo occidental se conoce por
democracia poltica, forma de participacin inorgnica que expresa la voluntad general"
(STC 119/1995), en la que no tienen cabida otras formas de participacin en las que se
articulan voluntades particulares o colectivas, pero no generales, esto es, no imputables
al cuerpo electoral. [...]
En nuestro sistema de democracia representativa, en el que la voluntad soberana
tiene su lugar
natural y ordinario de expresin en las Cortes Generales (art.66.1 CE) y las
voluntades autonmicas en los respectivos Parlamentos de las Comunidades, los
mecanismos de participacin directa en los asuntos pblicos quedan restringidos a
aquellos supuestos en los que la Constitucin expresamente los impone (caso de la
reforma constitucional por la va del art.168 CE y de los procedimientos de elaboracin y
reforma estatutarios previstos en los arts.151.1 y 2 y 152.2 CE) o a aquellos que,
tambin expresamente contemplados, supedita a la pertinente autorizacin del
representante del pueblo soberano (Cortes Generales) o de una de sus Cmaras..
Dicho lo anterior, la decisin del Consejo de Ministros de autorizar o denegar la
convocatoria de una consulta popular municipal se configura en nuestro ordenamiento
jurdico como un acto de control de que la solicitud se ajuste a los requisitos legalmente
previstos de naturaleza procedimental, puesto que se exige para preservar el adecuado
168
equilibrio entre el principio representativo y el principio de participacin directa que la

consulta sea a iniciativa del Alcalde, previo acuerdo por mayora absoluta del Pleno de la
Corporacin municipal, y de naturaleza material, consistente en admitir nicamente
consultas populares referidas a asuntos de competencia propia municipal y de carcter
local y que sean de especial relevancia para los intereses de los vecinos, excluyndose,
en todo caso, los asuntos relativos a la Hacienda Local.
Dichos requisitos son concurrentes y revelan un designio del legislador restrictivo
respecto de esta frmula de participacin popular en el procedimiento de adopcin de
decisiones municipales, inspirado en el sistema de representatividad electiva. La
consulta popular a los vecinos no se permite para cualquier asunto, ni siquiera para
aquellos que tengan un inters relevante para los vecinos; es preciso, adems, que se
trate de asuntos de "carcter local", por un lado, y que respecto de ellos el Municipio
tenga "competencias propias", por otro (STS de 17 de febrero de 2000).
Desde los parmetros jurdicos expuestos procede declarar la nulidad del Acuerdo del
Consejo de Ministros, al fundarse en una interpretacin contra legem del art.71 de la
LBRL, puesto que identifica indebidamente el concepto de asuntos de la competencia
propia municipal a que alude dicha disposicin legal con asuntos de la competencia
exclusiva del municipio, sin atender que el artculo 25.2.d) de la mencionada LBRL
establece que el municipio ejercer, en todo caso, competencias en los trminos de la
legislacin del Estado y de las Comunidades Autnomas en la materia de ordenacin
urbanstica, y que la Ley del Parlamento de Andaluca 7/2002, de 27 de diciembre, tras
definir el PGOU como el instrumento de planeamiento que tiene como objeto la
ordenacin urbanstica en la totalidad del trmino municipal y organizar la gestin de
su ejecucin, dispone en su art.3 que corresponde a los municipios la formulacin de
proyectos de instrumentos de planeamiento de mbito municipal, incluyendo la
aprobacin inicial, como Administracin responsable de la tramitacin de dicho Plan
General, y la aprobacin definitiva de las innovaciones de los PGOU que no afecten a la
ordenacin estructural de stos.
Por ello, cabe sostener que el Acuerdo de aprobacin inicial del PGOU del municipio
de Almucar, que se somete a consulta de los vecinos, se corresponde con el ejercicio
de una competencia propia municipal determinada especficamente por la Ley sectorial
urbanstica de la Comunidad, que se ejerce en rgimen de autonoma y bajo la propia
responsabilidad, atendiendo siempre a la debida coordinacin con las competencias de
otras Administraciones Pblicas, que se contrapone a las competencias impropias o
atribuidas por delegacin (vid.art.7 de la LBRL).
La lectura armonizadora de los arts.1, 18.1 f) y 71 de la LBRL y de los arts. 3 y 4 de la
Carta Europea de Autonoma Local, ratificada por Espaa por Instrumento de 20 de
169
RGDC 8 (2009) 1-197
Iustel
enero de 1988, permite determinar que el concepto de competencias propias

municipales, en cuyo ejercicio, los municipios, para preservar la garanta constitucional
del principio de autonoma local, tienen la capacidad efectiva de ordenacin y gestin y
de promover las iniciativas que se consideren pertinentes dentro del marco legal, se
corresponde con las atribuciones o el ncleo de competencias bsicas encomendadas
por la Ley a dichas Entidades, no impide que, por la naturaleza de la materia o por su
extensin, su titularidad o ejercicio sea concurrente con las competencias de
planificacin atribuidas a autoridades regionales o autonmicas, puesto que no
necesariamente las competencias deben ser plenas o completas, de modo que quedan
excluidos del objeto de las consultas populares municipales aquellos asuntos que, an
teniendo un carcter local y tratar de una materia que sea de especial relevancia para los
intereses de los vecinos, afecten a competencias exclusivas del Estado o de las
Comunidades o a aquellas competencias del Estado o de las Comunidades atribuidas
por delegacin a los Entes.
De acuerdo con todo lo expuesto la Sala acuerda estimar el recurso contenciosoadministrativo interpuesto por el Ayuntamiento de Almucar y declarar la nulidad del
Acuerdo del Consejo de Ministros reconociendo la pretensin de convocatoria y
celebracin de la referida consulta popular local en los trminos fundamentados.
Tasa autonmica de cobertura del servicio de extincin de incendios y
salvamentos de la
Comunidad de Madrid: principio de suficiencia financiera: constitucionalidad.
D.: Angel Aguallo Avils) Ref. Iustel: 291085
En el presente recurso de casacin se discute por el Ayuntamiento de Alcobendas la
liquidacin practicada por la Direccin General de Proteccin Ciudadana de la
Consejera de Presidencia y Hacienda de la Comunidad de Madrid en concepto de tasa
de cobertura del servicio de prevencin y extincin de incendios y salvamentos de la
Comunidad de Madrid, primer semestre de 2001. La cuestin de fondo estriba en si la
imposicin por la Comunidad Autnoma de Madrid a determinados Ayuntamientos de
una tasa por la cobertura del servicio de prevencin y extincin de incendios vulnera o no
los principios de autonoma local y la autonoma financiera (ex arts. 137, 140 y 142 de la
C.E.) a los municipios.
Para resolver esta cuestin la Sala, en primer lugar, trae a colacin la doctrina
sentada por el Tribunal Constitucional sobre la autonoma de los entes locales en
general y de los municipios en particular, acerca de la aplicacin de los principios de
autonoma financiera y suficiencia a dichas Corporaciones.
170
Esta doctrina puede resumirse en los siguientes puntos:

1) La autonoma local (arts.137 y 140 de la CE) se configura como una garanta
institucional con un contenido mnimo que el legislador debe respetar y que se concreta,
bsicamente, en el derecho de la comunidad local a participar a travs de rganos
propios en el gobierno y administracin de cuantos asuntos le ataen, gradundose la
intensidad de esta participacin en funcin de la relacin existente entre los intereses
locales y supralocales dentro de tales asuntos o materias (SSTC 40/1998, de 19 de
febrero; 240/2006, de 20 de julio, entre otras). Nocin acogida de forma similar en el art.3
de la Carta Europea de la Autonoma Local de 1985 (ratificada por Espaa en 1988).
2) Ms all de este lmite de contenido mnimo que protege la garanta institucional, la
autonoma
local
es
un
concepto
jurdico
de
contenido
legal,
que
permite
configuraciones legales diversas, vlidas en cuanto respeten aquella garanta

institucional (SSTC 170/1989, de 19 de octubre y 240/2006). Ello significa que la
Constitucin no precisa cules sean esos intereses respectivos del art.137 CE, ni
tampoco cul el haz mnimo de competencias que, para atender a su gestin, el
legislador debe atribuir a los entes locales (STC 159/2001). De modo que la garanta
institucional de la autonoma local no asegura un contenido concreto ni un determinado
mbito competencial, sino la preservacin de una institucin en trminos reconocibles
para la imagen que de la misma tiene la conciencia social en cada tiempo y lugar, de
suerte que solamente podr reputarse desconocida dicha garanta cuando la institucin
es limitada, de tal modo que se la priva prcticamente de sus posibilidades de existencia
real como institucin para convertirse en un simple nombre (SSTC 32/1981; 109/1998,
de 21 de mayo y 159/2001).
En definitiva, [e]n la medida en que el constituyente no predetermin el contenido
concreto de la autonoma local, el legislador constitucionalmente habilitado para regular
materias de las que sea razonable afirmar que formen parte de ese ncleo indisponible
podr, ciertamente, ejercer en uno u otro sentido su libertad inicial de configuracin, pero
no podr hacerlo de manera que establezca un contenido de la autonoma local
incompatible con el marco general perfilado en los arts. 137, 140 y 141 CE ; [s]o pena
de incurrir en inconstitucionalidad por vulneracin de la garanta institucional de la
autonoma local, el legislador tiene vedada toda regulacin de la capacidad decisoria de
los entes locales respecto de las materias de su inters que se site por debajo de ese
umbral mnimo que les garantiza su participacin efectiva en los asuntos que les ataen
y, por consiguiente, su existencia como reales instituciones de autogobierno>> (SSTC
159/2001; 51/2004, de 13 de abril; 252/2005, de 11 de octubre; y 240/2006).
3) El Tribunal Constitucional ha afirmado la conexin entre la garanta constitucional
de la autonoma local (arts.137, 141 y 142 CE ) y la competencia que ostenta el Estado
171
RGDC 8 (2009) 1-197
Iustel
sobre "las bases del rgimen jurdico de las Administraciones pblicas" (art.149.1.18 CE
), de tal forma que debe ser el legislador estatal, con carcter general y para todo tipo de
materias, el que fije unos principios o bases relativos a los aspectos institucionales
(organizativos y funcionales) y a las competencias locales, con cobertura en el art.
149.1.18 CE, siendo esa la doctrina que ha inspirado el sistema que articula la Ley
reguladora de las bases del rgimen local (STC 240/2006); norma que, por definir o
delimitar las competencias estatales y autonmicas, y por actuar los valores superiores
consagrados en el art. 137 CE , tiene una singular y especfica naturaleza y posicin en
el Ordenamiento jurdico (SSTC 259/1988, de 22 de diciembre y 159/2001). Y, con
independencia de que la LBRL se integre o no en el llamado "bloque de la
constitucionalidad" (SSTC 27/1987; 109/1998, de 26 de mayo; y 159/2001; parece que
se ha abandonado esta tesis en la STC 240/2006).
4) En el mbito econmico, esa autonoma local tiene dos aspectos: la vertiente de
los ingresos y la de los gastos. Por lo que respecta a la primera de ellas, el Tribunal
Constitucional ha sealado que el art.142 CE, al sealar que las Haciendas locales
debern disponer de los medios para el desempeo de las funciones que la Ley atribuye
a las Corporaciones respectivas, no garantiza a las Corporaciones locales autonoma
econmico-financiera en el sentido de que dispongan de medios propios -patrimoniales y
tributarios- para el cumplimiento de sus funciones, sino que lo que dispone es
nicamente la suficiencia de aquellos medios (SSTC 96/1990, de 24 de mayo; y
48/2004, de 25 de marzo). En definitiva, es el principio de suficiencia de ingresos y no
el de autonoma financiera el que garantiza la Constitucin espaola en relacin con las
haciendas locales, suficiencia de medios que constituye el presupuesto indispensable
para posibilitar la consecucin efectiva de la autonoma constitucionalmente
garantizada (SSTC 96/1990, de 24 de mayo; y 48/2004).
5) Pero el art.142 CE, en conexin con el art.137 de la C.E., <<adems del principio
de suficiencia de las haciendas locales, la autonoma en la vertiente del gasto pblico,
entendiendo por tal la capacidad genrica de determinar y ordenar, bajo la propia
responsabilidad, los gastos necesarios para el ejercicio de las competencias referidas
(SSTC 109/1998, de 21 de mayo y 48/2004). Autonoma local en la vertiente del gasto
que entraa, al menos, dos exigencias: 1. la plena disponibilidad por las corporaciones
locales de sus ingresos sin condicionamientos indebidos y en toda su extensin, para
poder ejercer las competencias propias (SSTC 109/1998 y 48/2004); y 2. la capacidad
de decisin sobre el destino de sus fondos, tambin sin condicionamientos indebidos
(SSTC 109/1998 y 48/2004).
6) Ahora bien, dado que, como se ha dicho, en relacin con la autonoma local lo
que la Constitucin veda de una forma terminante y sin excepciones no es sino el
172
menoscabo del ncleo esencial o reducto indisponible de la institucin, estrictamente, la

autonoma en el mbito econmico, y, concretamente, en la vertiente del gasto, de la que
gozan los entes locales, puede ser restringida por el Estado y las Comunidades
Autnomas, pero siempre que dicha restriccin se lleve a cabo dentro de los lmites
establecidos en el bloque de la constitucionalidad (SSTC 109/1998 y 48/2004). A este
respecto, el Tribunal Constitucional ha hecho dos precisiones: En primer lugar, que, de
igual manera que el art.156 CE vincula la autonoma de las Comunidades Autnomas al
desarrollo y ejecucin de sus competencias, de modo que dichos entes territoriales
solo pueden financiar o subvencionar actividades de su competencia (SSTC 14/1989,
de 26 de enero, 13/1992, de 6 de febrero y 95/2001, de 5 de abril), el art. 142 CE
garantiza la suficiencia de los medios de las haciendas locales estrictamente para "el
desempeo de las funciones que la Ley atribuye a las Corporaciones respectivas", por lo
que debe llegarse a la misma conclusin necesariamente en relacin con los entes
locales; es decir, que las Corporaciones locales, en principio, no se hallan
constitucionalmente legitimadas para financiar actividades o servicios asumidos por [una]
Comunidad Autnoma, en la medida en que care[zca] de competencia alguna sobre los
mismos (STC 48/2004). Y, en segundo lugar, que, en la medida en que cualquier
transferencia de recursos de una hacienda territorial a otra en este caso, de un
municipio a una Comunidad Autnoma-, impuesta unilateralmente por una de ellas,
implica una alteracin de los ingresos o recursos financieros de la hacienda propia del
ente territorial al que se impone la transferencia de fondos, incidiendo as en el
instrumento indispensable para el ejercicio de sus competencias propias o, lo que es
igual, en el mbito de su autonoma, hemos de considerar que dicha transferencia
forzosa de recursos, como fuente de financiacin, debe encontrar expresa habilitacin en
el bloque de la constitucionalidad, en definitiva, en el art.157 CE, en el art. 4 LOFCA o,
en fin, en el Estatuto de autonoma de la Comunidad Autnoma (STC 48/2004, cit., FJ 12
).
Expuesta la anterior doctrina constitucional es preciso analizar la pretendida
vulneracin por la tasa por la cobertura del servicio de prevencin y extincin de
incendios y salvamentos de la Comunidad de Madrid de los arts. 137, 140 y 142 CE.
Debiendo anticiparse el sentido desestimatorio del fallo judicial de conformidad con los
siguientes argumentos.
1. La Comunidad Autnoma de Madrid no exige al Ayuntamiento recurrente un
gravamen no autorizado por el bloque de la constitucionalidad, imponindole el abono de
una parte de los recursos municipales para que aqulla financie servicios que son de su
exclusiva competencia, sino que, en el mbito de sus atribuciones, reclama del
Ayuntamiento de Alcobendas una tasa para financiar un servicio que siendo, en principio,
173
RGDC 8 (2009) 1-197
Iustel
de competencia municipal, el ente autonmico, en virtud de la Ley (la LBRL), est

obligado a satisfacer en aquellos casos en los que el ente local incumpla el deber de
prestarlo; puede pues, hablarse, de una "competencia compartida" o, al menos, de una
competencia autonmica "subsidiaria" o "supletoria ".
Ciertamente que el pago de esa tasa, como cualquier tributo, tiene carcter coactivo.
No obstante, dicho pago no es inexorable, en la medida en que existe la alternativa que
depende de su libre voluntad: la prestacin por el propio Ayuntamiento del servicio de su
competencia, dado que la Ley autonmica no modifica la competencia municipal sobre
esta materia.
Debe recordarse que la CAM asumi la competencia de la Diputacin provincial en su
Estatuto de Autonoma -Ley Orgnica 3/1983, de 5 de febrero (modificada por la Ley
Orgnica 5/1998, de 7 de julio)-, y cuyas competencias vienen establecidas en los
arts.31 y 36 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, de Bases del Rgimen Local. A la luz de
esos preceptos no puede afirmarse, que la Comunidad de Madrid carezca de atribucin
alguna en la prestacin del servicio obligatorio de prevencin y extincin de incendios en
la medida en que debe asegurar o garantizar en todo caso que dicho servicio se preste
de manera integral, adecuada y eficaz en la totalidad del territorio autonmico. Para
alcanzar ese objetivo caben dos frmulas de colaboracin: la coordinacin y la
cooperacin.
La legislacin autonmica ha establecido frmulas de cooperacin voluntaria para
aquellos municipios con poblacin superior a 20.000 habitantes que, teniendo dificultad o
imposibilidad de prestar un servicio pblico de su competencia -la prevencin y extincin
de incendios-, deseen que la CAM se haga cargo del mismo. Lo razonable es que tales
traspasos no sean para cubrir el coste del servicio, y que, por tanto, la CAM se vea
obligada a dedicar recursos para asegurar -como le impone la LBRL- que el servicio de
competencia municipal se preste de manera satisfactoria. En estas situaciones no es
irrazonable que, para financiar la prestacin del servicio la CAM utilice frmulas que,
como la tasa cuestionada, no sean inocuas para las arcas de los municipios que,
teniendo la obligacin legal de prestarlo, no lo hacen. Ni es irrazonable ni, desde luego,
es contrario al ordenamiento jurdico por el hecho de que implique la detraccin forzosa
de ingresos de tales municipios, por las siguientes razones:
a) Nada obliga a la CAM a sufragar la prestacin de un servicio de clara competencia
municipal sin coste alguno para el Ayuntamiento beneficiado (STC STC 48/2004, de 25
de marzo, entre otras). En la medida en que la CAM exige al Ayuntamiento una tasa para
financiar un servicio que, siendo de la competencia del municipio, ste no puede o no
quiere cubrir, y pudiendo afirmarse que la tasa constituye la contraprestacin por el
servicio o actividad prestado, slo si la cuanta del tributo excediese manifiestamente de
174
lo que cuesta a la Comunidad Autnoma la cobertura del referido servicio, podra

concluirse que el exceso constituira una limitacin o condicionamiento a la disponibilidad
de los ingresos o a la libre decisin sobre el destino de los gastos del ente local con
vulneracin de los arts.137 y 142 CE; lo cual no ha quedado demostrado en este caso.
b) Por otro lado, la alusin que la LBRL hace a las frmulas de cooperacin tampoco
constituye un
obstculo para que la Comunidad Autnoma exija a los Ayuntamientos una tasa para
financiar la prestacin de un servicio de competencia municipal, como as ha sucedido
en este caso.
c) El llamado principio de equivalencia que deben cumplir las tasas, constituye, al
menos en cierta medida, una exigencia constitucional. En efecto, la Constitucin reclama
una cierta correlacin entre los ingresos que se obtengan de la tasa y los obtenidos por
los costes del servicio o actividad por cuya prestacin o realizacin se exige la misma, lo
cual tambin se cumple en este caso.
2. El Ayuntamiento de Alcobendas considera que la tasa cuestionada vulnera el
principio de capacidad econmica del art.31.1 CE. No obstante a la luz de la doctrina
constitucional ello no puede afirmarse porque es evidente que en la medida en que se
exige por un hecho revelador de riqueza, a saber, la cobertura del servicio de prevencin
y extincin de incendios por la Comunidad de Madrid, que constituye el hecho imponible
de la tasa cuestionada, aunque en ltima instancia beneficia a todos los habitantes de
los municipios sujetos pasivos, beneficia especialmente a los Ayuntamientos de ms de
20.000 habitantes, dado que, teniendo estos la obligacin legal -LBRL- de prestar dicho
servicio -lo que, claramente, implicara un coste-, no afrontan gasto alguno.
Sin embargo, tiene razn el Ayuntamiento de Alcobendas en que la tasa autonmica
no obedece al principio de capacidad econmica como criterio de imposicin, en la
medida en que no se cuantifica teniendo en cuenta directamente los ingresos percibidos
por los Ayuntamientos sujetos pasivos de la misma. Pero, a tenor de la doctrina
constitucional, es claro que a la tasa enjuiciada no le alcanza la exigencia de que se
module su cuanta de acuerdo con la capacidad econmica, dado que no puede
afirmarse que estemos ante un tributo que por su naturaleza y caracteres result[e]
determinant[e] en la concrecin del deber de contribuir al sostenimiento de los gastos
pblicos que establece el art. 31.1 CE , en la medida en que -empleamos los
parmetros que viene utilizando el Tribunal Constitucional (por todos, ATC 71/2008)- ni
tiene carcter general, ni, por sus caractersticas, puede afirmarse que constituya uno de
los pilares bsicos o estructurales de nuestro sistema tributario. En fin, precisamente,
consciente de que, en principio, no existe, conforme a la jurisprudencia de nuestro
Tribunal Constitucional, una exigencia constitucional de que la cuanta de las tasas se
175
RGDC 8 (2009) 1-197
Iustel
module en funcin de la capacidad econmica, el legislador ordinario al regular este tipo

de tributos ha acogido dicho principio con manifiesta tibieza.
Ciudad Autnoma de Ceuta: naturaleza jurdica.
Sentencia de 21 de abril de 2009 (N de Recurso: 3565/2005. Ponente: Excmo. Sr.
D.: Segundo Menndez Prez) Ref. Iustel: 291191
En el presente caso la Sala entra a analizar una cuestin de gran inters que es el
referida a si la Ciudad de Ceuta ostenta la condicin de "entidad local", o si se trata de
una Administracin territorial distinta a la luz del conjunto de competencias que asume
en su Estatuto de Autonoma, en tanto que recoge casi literalmente el listado de las
atribuidas en el art.148 de la Constitucin a las Comunidades Autnomas.
Para la resolucin de esta cuestin la Sala recuerda lo ya afirmado en otras
resoluciones (AATS de 30 de octubre de 2008 y 31 de enero de 2008, as como en la
STS de 23 de diciembre de 2004 y el ATC 202/2000, de 25 de julio). En ellas se sienta
de manera indubitada la condicin de entidad local de la Ciudad de Ceuta.
No obstante merece la pena traer a colacin la fundamentacin empleada entonces
en la que se dispuso que procede distinguir de un lado la Ley Orgnica a la que se
refiere la DT 5 de la C.E. como instrumento a travs del cual las Cortes Generales
"autorizan" una posible iniciativa de los Ayuntamientos de Ceuta y Melilla -constatado el
"inters nacional"- para la constitucin de dichas ciudades como Comunidades
Autnomas-, de lo dispuesto en el art.144.b) C.E. que se limita a facilitar que, por
idnticos motivos de inters nacional, las Cortes Generales puedan no slo "autorizar"
sino tambin "acordar", sin la previa iniciativa de tales Ayuntamientos, un Estatuto que
otorgue un rgimen de autonoma diferente al que caracteriza a las Comunidades
Autnomas.
A tenor de lo expuesto, no era imperativo el procedimiento previsto concluyera
necesariamente con la creacin de una Comunidad. La existencia de un Estatuto de
Autonoma promulgado por Ley Orgnica no es por s slo un indicador de la existencia
de un ente territorial pues, ningn impedimento constitucional existe para que los
Estatutos de Autonoma "excepcionalmente puedan cumplir otra funcin especfica" (STS
de 23 de diciembre de 2004).
Es ste precisamente el supuesto en el que cabra encuadrar al Estatuto de
Autonoma de Ceuta, configurado como la expresin jurdica de la identidad de la
ciudad de Ceuta, (vid. Prembulo) toda vez que tal Estatuto no fue elaborado y
aprobado siguiendo el procedimiento de la referida DT 5 C.E. en relacin con el inciso
primero ("autorizar") del artculo 144.b) CE sino de acuerdo con el inciso segundo del
mencionado precepto constitucional ("acordar") (ATC 202/2000, de 25 de julio).
176
En efecto, la tramitacin parlamentaria pone claramente de manifiesto que la voluntad

de las Cortes Generales no fue la de autorizar la constitucin de Ceuta como
Comunidad; as lo evidencia el hecho de que durante la misma fueron rechazadas
aquellas enmiendas cuya finalidad era precisamente la consideracin de Ceuta como
Comunidad.
De acuerdo con la jurisprudencia de esta Sala (STS de 23 de diciembre de 2004)
Ceuta "no constituye una Comunidad ", de donde se deduce que no quepa atribuir
naturaleza parlamentaria a la actividad del Pleno de la Asamblea.
Sin perjuicio de lo anterior, la doctrina constitucional posterior excluye que las
Ciudades de Ceuta y Melilla puedan considerarse comunidades o que se puedan
integrar en la organizacin provincial del Estado, reconocindoseles su condicin de
entes municipales; al menos para poder acceder al Tribunal Constitucional en defensa
de la autonoma local. Y ello porque tal condicin les puede ser atribuida a partir de las
previsiones de los arts.137 y 140 CE, en los que se configura el municipio como ente
territorial bsico en todo el territorio del Estado, respecto al cual, a diferencia de la
provincia, no existe previsin constitucional alguna que permita disponer de su existencia
o de su base organizativa". Ceuta y Melilla son entes municipales dotados de un rgimen
de autonoma local singular, reforzado respecto del rgimen general de los dems
municipios, regulado por las previsiones especficas contempladas para ambas ciudades
en sus respectivos estatutos de autonoma en cuanto a su estructura organizativa,
sistema de competencias, rgimen jurdico, mecanismos de cooperacin con la
Administracin del Estado y rgimen econmico y financiero, especialmente (STC
240/2006, de 20 de julio) .
En apoyo de esta conceptuacin de la ciudad de Ceuta como ente municipal, cabe
traer a colacin las referencias al municipio de Ceuta contenidas en el articulado de su
Estatuto de Autonoma (art. 4) o al territorio municipal de Ceuta como delimitacin del
territorio de la ciudad (art.2). La condicin de concejales de los miembros de la Asamblea
de Ceuta (art.7.2) y la de Alcalde que corresponde al Presidente de la ciudad (art.15), as
como la previsin relativa a la acomodacin de la organizacin del Ayuntamiento de
Ceuta a lo establecido en el Estatuto de Autonoma -el gobierno y la administracin de
los municipios corresponde a sus respectivos Ayuntamientos, integrados (art.140 CE)
por los alcaldes y concejales (condicin de alcalde que ostenta el presidente; de concejal
que debe reconocerse a los miembros de la Asamblea). Tal conceptuacin parece
tambin avalada por la aplicacin de la legislacin reguladora de la Administracin Local
en el mbito competencial (arts.12.2 y 25 ) respecto de materias tales como el rgimen
electoral de la Asamblea de la ciudad (art.7), el rgimen jurdico administrativo (art.3), la
funcin pblica (art.31) y el rgimen econmico y financiero (arts.34, 36 y 38 ).
177
RGDC 8 (2009) 1-197
Iustel
Sentencia de 23 de abril de 2009 (N de Recurso: 8565/2004. Ponente: Excma. Sra.
Da. Mara Del Pilar Teso Gamella) Ref. Iustel: 291278
En este caso el Tribunal Supremo desestima el recurso de casacin interpuesto por
una entidad mercantil contra la sentencia desestimatoria del recuso contencioso
administrativo interpuesto contra el Acuerdo adoptado por el Pleno del Consell Insular de
Mallorca que desestim el recurso de alzada interpuesto contra el anterior Acuerdo de la
Comisin Insular de Urbanismo de Mallorca, que deneg la aprobacin definitiva de la
modificacin del Plan Parcial de ciertos polgonos de las Normas Subsidiarias del
trmino municipal de Andratx (Mallorca).
La entidad recurrente reprocha a la sentencia la vulneracin del principio de
autonoma local (art.140 de la CE) al sostener que cuando no se aprueba la modificacin
puntual de un Plan parcial que se limitaba a realizar un cambio de uso, se est
vulnerando la autonoma municipal.
La Sala (ya hemos sealado) desestima la pretensin porque, de un lado, la Entidad
local -el Ayuntamiento de Andraxt- no impugn la no aprobacin de la modificacin
puntual de referencia siendo aqul a quin corresponde alegar una posible infraccin de
su autonoma local. Y, de otro, porque en los aspectos reglados que afectan a la decisin
del planificador el control de la Comunidad Autnoma es pleno.
Ciertamente, las posibilidades de control de las Comunidades Autnomas cuando,
con motivo de la
aprobacin del plan, pretendan adoptar decisiones diferentes a las originariamente
establecidas en la aprobacin inicial y provisional del mismo, se encuentran limitadas,
por elementales exigencias derivadas del citado principio de la autonoma local (artculos
137 y 140 de la CE ), de manera que la extensin del control de la Administracin en el
momento de la aprobacin definitiva del planeamiento viene impuesto precisamente por
el respeto a la autonoma local.
En materia urbanstica -que es la que hace al caso-, la competencia de aprobacin
definitiva de los
instrumentos de planeamiento municipal tiene un contenido preciso, derivado de la
consolidacin de la jurisprudencia de la Sala desde la STS de 13 de julio de 1990, que
distingue segn se trate de los aspectos reglados o discrecionales del plan.
En relacin con los aspectos reglados la Comunidad Autnoma tiene un control pleno,
con alguna matizacin respecto de los conceptos jurdicos indeterminados (STS de 25
de octubre de 2006). Respecto a los aspectos discrecionales del plan, debemos
distinguir, entre las determinaciones que afectan a un inters puramente local o
municipal, o superior a ste. As, cuando el inters pblico concernido es municipal y no
178
alcanza intereses que rebasen dicho mbito, la competencia es estrictamente municipal,

pues ha de prevalecer el modelo de ciudad que dibuja el Ayuntamiento, con la salvedad
relativa al control tendente a evitar la lesin al principio de interdiccin de la arbitrariedad
de los poderes pblicos, ex artculo 9.3. CE.
En el presente caso, dado el carcter reglado de la decisin, procede desestimar este
motivo de casacin.
4.
OTROS PRECEPTOS CONSTITUCIONALES:
I.
ARTCULO 3 DE LA CONSTITUCIN: Uso del euskera. Exclusin del uso
del castellano como lengua oficial:

D.:Segundo Menndez Prez) Ref. Iustel: 292150
La Sala entra a conocer del recurso de casacin promovido por el Ayuntamiento de la
Villa de Azpeitia (Guipzcoa) contra la sentencia del TSJ del Pas Vasco que estim el
recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Administracin General del Estado
contra la "Ordenanza Municipal para Garantizar la Promocin y la Normalizacin del Uso
del Euskera en el Ayuntamiento y en el Municipio de Azpeitia, publicada en el Boletn
Oficial de Guipzkoa el da 30 de enero de 2006, declarndola nula en su totalidad.
El primer motivo de casacin, denunciado por el recurrente se apoya en la infraccin
del artculo 3 de la Constitucin; infraccin que subordina al desacierto de la Sala de
instancia en la interpretacin de la Ordenanza.
El Tribunal Supremo, ratifica la decisin de la Sala de instancia, al declarar que del
estudio de la norma municipal se abona la idea de que lo pretendido va ms all lo
necesario e incluso conveniente para promover el uso del euskera y conseguir su plena
realidad como lengua oficial, junto al castellano, en el mbito territorial del Pas Vasco y
de Azpeitia, en concreto. En efecto, la finalidad ltima es convertir el euskera en nica
lengua oficial, excluyendo paulatinamente y sin demora el castellano, al incluir
previsiones tales como la posibilidad de elaborar un censo de residentes en Azpeitia que
quieran relacionarse con la Administracin en euskera o la obligacin de que todos los
informes y proyectos tcnicos que soliciten los rganos municipales, sin distincin, y por
tanto tambin los solicitados a cualesquiera personas fsicas o jurdicas, hayan de estar
redactados al menos en euskera; o la imposicin a las personas jurdico-privadas de
cumplir las obligaciones que la Ordenanza dispone sobre el empleo del euskera en el
plazo de un ao desde su publicacin
El segundo motivo de casacin alude a la infraccin de la jurisprudencia aplicable,
con cita en la STC 46/1991, referida a los principios constitucionales de mrito y
capacidad para el acceso a la funcin pblica; la Carta Europea de Lenguas Regionales
179
RGDC 8 (2009) 1-197
Iustel
o Minoritarias; la Carta Europea de la Autonoma Local, y la STS de fecha 14 de octubre

de 1998, en relacin con la declaracin del Ayuntamiento de Beasain "de vivir y funcionar
en euskera", entre otras, en las que se afirma que el bilingismo no supone la obligacin
de todas las Administraciones Pblicas sujetas a doble oficialidad lingstica de producir
en las dos lenguas oficiales la totalidad de sus actuaciones.
A la vista de tales motivos, el Alto Tribunal declara que la Ordenanza constituye un
autntico sistema normativo que planifica y regula la utilizacin del euskera y no una
norma que aglutine varios objetos de competencia municipal, o que trate de regular uno
slo, la lengua, y sus diversas proyecciones. Regula lo que se denominan lingsticos
generales, en el mbito de la enseanza, en el mbito sanitario, en el mbito judicial, en
el de las relaciones de polica, con inclusin de la Ertzaintza y de las Fuerzas y Cuerpos
de Seguridad del Estado, en el del Registro de la Propiedad, en los servicios legalmente
calificados como universales o con cualquier otra categora anloga, con inclusin de los
de transportes, telecomunicaciones o energticos, etc; debiendo aadirse a ello que
segn la Constitucin y el Estatuto de Autonoma el fomento y desarrollo del uso del
euskera no es competencia de los municipios, pues de forma inequvoca tal competencia
corresponde a la Comunidad Autnoma del Pas Vasco (Cfr.Art.6 del EAPV) .
II. ARTCULO 4.2 DE LA CONSTITUCIN: Uso de la bandera en edificio
autonmico:
Excma. Sra. Da. Celsa Pico Lorenzo)
36
Ref. Iustel: 283704
El Tribunal Supremo resuelve en este caso el recurso de casacin interpuesto por las
Juntas Generales de Guipzcoa contra la sentencia de la Sala de lo ContenciosoAdministrativo del Tribunal Superior de Justicia del Pas Vasco, que estim el recurso
contencioso administrativo formulado por la Administracin General del Estado contra la
desestimacin presunta del requerimiento formulado ante aqullas para que cumpliesen
la legalidad en materia de banderas.
La Sala Tercera resuelve la cuestin con remisin al pronunciamiento emitido en la
STS de 24 de julio de 2007, interpretando la Ley 39/1981, de 28 de octubre, que regula
el uso de la bandera nacional y el de otras banderas y enseas, y cuyos fundamentos
reproducimos:
El " ... artculo 1 ., clave para entender y expresar el contenido, alcance y significado
que el smbolo tiene, expresa que "La Bandera de Espaa simboliza la nacin, es signo
de soberana, independencia, unidad e integridad de la patria y representa los valores
36
En trminos semejantes vid. la STS de 2 de diciembre de 2008.
180
superiores expresados en la Constitucin". En el art.3..1 especifica que "La Bandera de

Espaa deber ondear en el exterior y ocupar el lugar preferente en el interior de todos
los edificios y establecimientos de la Administracin central, institucional, autonmica,
provincial o insular y municipal del Estado". La expresin "deber ondear" que utiliza el
legislador, formulada en imperativo categrico viene a poner de relieve la exigencia legal
de que la Bandera de Espaa ondee todos los das y en los lugares que expresa, como
smbolo de que los edificios o establecimientos de las Administraciones Pblicas del
Estado son lugares en donde se ejerce directa, o delegadamente, la soberana y en ellos
se desarrolla la funcin pblica en toda su amplitud e integridad, sea del orden que fuere,
de acuerdo con los valores, principios, y deberes constitucionales que la propia bandera
representa,
junto con la unidad, independencia y soberana e integridad del Estado Espaol. Por
ello, la utilizacin de la Bandera de Espaa en dichos edificios o establecimientos debe
de serlo diariamente como manifestacin, frente a los ciudadanos, del contenido que
simboliza y representa, y sin que la expresin usada por el legislador quede desdicha por
la locucin "cuando se utilice" que se recoge en el art. 6. de la misma Ley , pues este
artculo al igual que el n. 7 . est regulando la utilizacin espordica, accidental,
eventual, no cotidiana, con ocasin de tener lugar los "actos oficiales" a que hace
referencia el art. 4 de la Constitucin y tambin, sin este carcter de oficialidad, cuando
con motivo u ocasin de actos pblicos o ceremonias se quiera hacer patente el mbito
nacional de los mismos o su proyeccin, enarbolando para ello la bandera.
La Ley distingue y regula dos diferentes situaciones en las cuales debe ondear la
Bandera de Espaa. La primera en el exterior de los edificios y establecimientos de las
Administraciones del Estado, en los que la bandera debe ondear diariamente con
carcter de permanencia, no de coyuntura, no de excepcionalidad sino de generalidad y
en todo momento. Por ello, el legislador a lo largo del art. 3 utiliza siempre las
expresiones gramaticales en sentido imperativo "ser la nica que ondee" (prrafos 2 y
3) "se colocar" (punto 4) "se enarbolar" (punto 5) para expresar una idea o un
contenido normativo de naturaleza permanente y no espordica, frente a la regulacin
que efecta en los artculos 6. y 7 . que es coyuntural, accidental o eventual. Por ello
regula el lugar que debe ocupar cuando concurra con otras, especificando le
corresponde el lugar destacado, visible y de honor, y preeminente respecto de las otras,
as como que el lugar preeminente y de mximo honor ser la posicin central cuando el
nmero de banderas sea impar y siendo par, de las dos posiciones que ocupan las del
centro la del lado izquierdo del observador".
III. ARTCULO 7 DE LA CONSTITUCIN: Sindicatos de trabajadores y
Asociaciones empresariales:
181
RGDC 8 (2009) 1-197
Iustel
Sobre esta cuestin me remito a la resea a la Sentencia de 1 de junio de 2009 (N

de Recurso: 62/2008. Ponente: Excmo. Sr. D. Luis Ramn Martnez Garrido), contenida
en el epgrafe III.13.- DERECHO A LA HUELGA Y A LA LIBRE SINDICACIN
(ARTCULO 28 C.E.): Derecho de sindicacin: mbito subjetivo: los trabajadores, de esta
Crnica.
IV. ARTCULO 9.3 DE LA CONSTITUCIN: Interdiccin de la arbitrariedad de los
poderes pblicos: prevaricacin administrativa (art.62.1 LPC) v. penal.
SALA DE LO PENAL
Sentencia de 15 de diciembre de 2008 (N de Resolucin: 861/2008. Ponente:
Excmo. Sr. D.: Diego Antonio Ramos Gancedo)
La Sala de lo penal conoce en este caso del recurso de casacin interpuesto por el
acusado -Alcalde de un municipio- que fue condenado en la instancia como autor
responsable de un delito de prevaricacin (ex art. 404 CP), al ordenar la demolicin del
edificio de viajeros de la estacin de ferrocarril.
Lo cierto es que todo el desarrollo de la queja casacional se dirigi a persuadir a la
Sala de que el acusado no haba actuado con el dolo requerido por el tipo penal del
art.404, insistiendo en que no haba quedado probado el elemento de la intencionalidad
que exige la expresin legal "a sabiendas de la injusticia de la resolucin dictada,
aduciendo que, en tal caso, se tratara de una decisin "desacertada, no intencional".
De lo hechos probados se extrae que la decisin del acusado se adopt sin declarar
previamente la ruina del citado edificio, y sin concurrir causa alguna que justificase la
necesidad o conveniencia para el inters pblico de esa decisin, de donde se deduca
el carcter arbitrario de la orden de demolicin del edificio al no estar revestida de la
legalidad precisa y obedeciendo a la nica, exclusiva y caprichosa voluntad" del acusado
por lo que concurra el elemento doloso del tipo penal.
Para llegar a esa conclusin, la Sala de lo Penal analiza el delito de prevaricacin
(previsto en el art.404 CP) distinguindolo de la prevaricacin administrativa (prevista en
el art.62 LPC). En efecto, declara, el elemento decisorio de la actuacin prevaricadora es
el ejercicio arbitrario del poder, proscrito por el artculo 9.3 de la C.E, en la medida en
que el ordenamiento lo ha puesto en manos de la autoridad o funcionario pblico. Y as
se dice que se ejerce arbitrariamente el poder cuando la autoridad o el funcionario dictan
una resolucin que no es efecto de la Constitucin y del resto del ordenamiento jurdico,
sino pura y simplemente, producto de su voluntad, cometida irrazonablemente en
aparente fuente de normatividad. Cuando se acta as y el resultado es una injusticia, es
decir, una elusin de un derecho o del inters colectivo, se realiza el tipo objetivo de la
prevaricacin administrativa (STS de 4 de diciembre de 2003).
182
Sin embargo, es preciso distinguir entre las ilegalidades administrativas -aunque sean
tan graves
como para provocar la nulidad de pleno derecho-, y las que, trascendiendo el mbito
administrativo, suponen la comisin de un delito.
De la lectura del art.62 de la LPC, se deduce que son actos nulos de pleno derecho,
entre otros, los dictados por rgano manifiestamente incompetente o los dictados
prescindiendo total y absolutamente del procedimiento; lo que revela que, para el
legislador administrativo, es posible un acto nulo de pleno derecho por estos supuestos,
sin que sea constitutivo de delito (STS de 18 de mayo de 1.999). No basta, pues, con la
contradiccin con el derecho. Para que una accin sea calificada como delictiva es
preciso algo ms. Este plus viene concretado legalmente con la exigencia de que se
trata de una resolucin injusta y arbitraria, trminos que deben entenderse aqu como
equivalentes (STS de 4 de diciembre de 2.003); o manifiesta, insufrible para la armona
del ordenamiento jurdico que no soporta, sin graves quebrantamientos de sus principios
rectores, que las Administraciones Pblicas se aparten de los principios de objetividad y
del servicio de los intereses generales que les vienen impuestos por la Constitucin. No
se da el simple hecho de que se hayan vulnerado las formalidades legales, ya que estos
defectos deben y pueden quedar corregidos en la va administrativa. El derecho penal
slo justifica su aplicacin en los supuestos en los que el acto administrativo presente
caracteres notoriamente contradictorios con los valores que debe salvaguardar y
respetar (STS 12 de diciembre de 1994). Ms recientemente, las SSTS de 2 de abril de
2.003 y de 24 de septiembre de 2002, exigen para rellenar el contenido de la
arbitrariedad que la resolucin no slo sea jurdicamente incorrecta, sino que adems no
sea sostenible mediante ningn mtodo aceptable de interpretacin de la Ley.
Frecuentemente una situacin como sta ha sido calificada mediante distintos adjetivos
("palmaria, patente, evidente, esperpntica ....") pero, en todo caso, lo decisivo es el
aspecto sustantivo, es decir, los supuestos de hecho en los que esos adjetivos han sido
utilizados. En particular, la lesin del bien jurdico protegido por el art. 404 del C.P se ha
estimado cuando el funcionario adopta una resolucin que contradice un claro texto legal
sin ningn fundamento, para la que carece totalmente de competencia, omite las
formalidades procesales administrativas, acta con desviacin de poder, omite dictar una
resolucin debida en perjuicio de una parte del asunto administrativo (STS 647/2002). En
todos estos casos, es claro que la decisin se basa en la tergiversacin del derecho
aplicable y que ste ha sido reemplazado por la voluntad del funcionario (STS 1068/2004
de 29 de septiembre).
El delito de prevaricacin doloso, dictar a sabiendas de su injusticia una resolucin
arbitraria en
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RGDC 8 (2009) 1-197
Iustel
asunto administrativo, supone la postergacin por el autor de la validez del derecho o

de su amparo y, por lo tanto, la vulneracin del Estado de Derecho (STS 18 de junio de
2.005).
V. ARTCULO 103.3 DE LA CONSTITUCIN: Puestos de trabajo de rgimen
laboral en las Administraciones Pblicas: carcter excepcional e interpretacin
restrictiva. Exclusin de los puestos de jefatura con funciones de direccin
administrativa.
Sentencia de 13 de mayo de 2009 (N de Recurso: 562/2005. Ponente: Excmo. Sr. D.
Nicols Antonio Maurandi Guilln) Ref. Iustel: 294088
En ese caso se discute el Acuerdo de 23 de diciembre de 1999 del Consejo de
Gobierno del Principado de Asturias por el que se aprob la modificacin parcial de la
relacin y catlogo de puestos de trabajo en dicha Comunidad Autnoma, consistente en
crear en la Consejera de Asuntos Sociales, dentro del catalogo de personal laboral y
con el encuadramiento que seguidamente se expresa, estos tres puestos de trabajo: en
la Direccin General de Servicios Sociales y Comunitarios el de Jefe Area de Servicios
Sociales Comunitarios y Prestaciones; y en la Direccin General de Atencin a Mayores,
Discapacitados y Personas Dependientes los de Jefe rea Planificacin y Programacin
y Jefe rea Recursos y Servicios.
La Sala de instancia estim el recurso contencioso-administrativo promovido por la
Unin de Sindicatos Independientes del Principado de Asturias (USIPA), y anul dicha
disposicin invocando el art.15.1.c) de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para
la Reforma de la Funcin Pblica (en la redaccin introducida por la Ley 23/1988, de 28
de julio) con el argumento de que la modificacin controvertida si bien resultaba
justificada desde el punto de vista orgnico no lo era desde el funcional. El referido
art.15.1.c) permite, en relacin con la regla general del carcter funcionarial, configurar
como puestos susceptibles de ser desempeados por personal laboral aqullos que
pertenezcan a las reas de servicios sociales y proteccin de menores.
En casacin la Consejera aleg en su defensa que lo nico exigible para la correcta
aplicacin de la excepcin legalmente prevista en el mencionado art.15.1.c), es la
inequvoca vinculacin del puesto de trabajo con esos dos campos de los servicios
sociales o la proteccin de menores, sin que la ley exija ninguna fundamentacin
adicional; lo que, a su juicio, se cumpla en este caso.
El Tribunal Supremo, sin embargo, llega a la conclusin contraria al declarar que:
1. La literalidad de ese precepto claramente seala que, por lo que hace a los puestos
de trabajo de la Administracin, la regla general es el estatuto funcionarial y lo
184
excepcional el rgimen laboral; lo que obliga a una interpretacin restrictiva de las

excepciones que en el mismo se enumeran.
2. Debe subrayarse que, en caso de duda, habr de efectuarse una interpretacin
que tenga en cuenta las notas fundamentales enumeradas en el precepto como hbiles
para encarnar la excepcin. A saber: temporalidad del puesto; que se trate de puestos
que no difieren en nada con los que puedan existir en el sector privado; su carcter
instrumental en todo lo relativo a edificios y dems medios materiales de la
Administracin; o su carcter siempre secundario, auxiliar o de mera colaboracin
cuando tengan asignadas funciones administrativas, y,
3. Que tratndose de funciones directivas dentro de la Administracin, el estatuto
funcionarial, por la mayor inamovilidad y estabilidad que comporta para el empleado
pblico, es el que mejor garantiza el principio de objetividad (art.103 de la C.E.) que debe
presidir cualquier funcin de direccin administrativa.
Los puestos aqu litigiosos son Jefaturas de determinadas reas administrativas, lo
que significa
que no slo no se aprecian en ellos ninguna de las notas sealadas sino que adems,
encarnan
unos cometidos de direccin administrativa en los que resulta muy conveniente la
mayor garanta de objetividad que significa el estatuto funcionarial.
VI. ARTCULO 106.2 DE LA CONSTITUCIN: RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL
DE LAS ADMINISTRACIONES PBLICAS:
Responsabilidad patrimonial de la Administracin sanitaria:
D. Joaqun Hueln Martnez De Velasco) Ref. Iustel: 288611
La Sala analiza la responsabilidad de la Administracin sanitaria como consecuencia
de las complicaciones y secuelas sufridas por un paciente a causa de la infeccin
contrada tras una intervencin de colecistitis aguda, que fue diagnosticada y tratada
tardamente.
El Tribunal Supremo resuelve recordando el contenido de su STS de 7 de julio de
2008 que dispuso que la responsabilidad de las administraciones pblicas, es de talante
objetivo porque se focaliza en el resultado antijurdico (el perjudicado no est obligado a
soportar el dao) en lugar de en la ndole de la actuacin administrativa. Pero en el
mbito de las prestaciones mdicas ese carcter objetivo se modula, de modo que a los
servicios pblicos de salud no se les puede exigir ms que ejecuten correctamente y a
tiempo las tcnicas vigentes en funcin del conocimiento de la prctica sanitaria. Se
185
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Iustel
trata, pues, de una obligacin de medios, por lo que slo cabe sancionar su indebida
aplicacin, sin que, en ningn caso, pueda exigirse la curacin del paciente. La
Administracin no es en este mbito una aseguradora universal a la que quepa
demandar responsabilidad por el slo hecho de la produccin de un resultado daoso
(SSTS de 16 de marzo de 2005, 20 de marzo de 2007 y 26 de junio de 2008). Los
ciudadanos tienen derecho a la proteccin de su salud (art.43.1 C.E), esto es, a que se
les garantice la asistencia y las prestaciones precisas con arreglo al estado de los
conocimientos de la ciencia y de la tcnica en el momento en que requieren el concurso
de los servicios sanitarios (art.141.1 LPC); nada ms y nada menos.
Esta peculiar configuracin exige de quien reclama que justifique, al menos de modo
indiciario, que se ha producido por parte de las instituciones sanitarias un mal uso de la
lex artis (vid.STS de 9 de marzo de 1998 y de 26 de marzo de 2004). Esta prueba puede
ser, como acabamos de indicar, de presunciones (art.386 de la Ley 1/2000, de 7 de
enero, de Enjuiciamiento civil), de modo que si, a partir de circunstancias especiales
debidamente probadas y acreditadas, se obtiene, mediante un enlace preciso y directo
conforme a las reglas del criterio humano, que el dao que sufre el paciente resulta
desproporcionado y desmedido con el mal que padeca y que provoc la intervencin
mdica, cabr presumir que ha mediado una indebida aplicacin de la lex artis (SSTS de
17 de mayo de 2002 y 26 de marzo de 2004).
En tales hiptesis, una vez acreditado que un tratamiento no se ha manejado de
forma idnea o que lo ha sido con retraso, no puede exigirse al perjudicado la prueba de
que, de actuarse correctamente, no se habra llegado al desenlace que motiva su
reclamacin. De otra forma se desconoceran las especialidades de la responsabilidad
pblica mdica y se trasladara al afectado la carga de un hecho de demostracin
imposible. Probada la irregularidad, corresponde a la Administracin justificar que, en
realidad, actu como le era exigible. As lo demanda el principio de la facilidad de la
prueba, aplicado por esta Sala en el mbito de la responsabilidad de los servicios
sanitarios de las administraciones pblicas (SSTS de 25 de abril de 2007 y 2 de
noviembre de 2007).
Lesin antijurdica: anlisis
Sentencia de 23 de marzo de 2009 (N Recurso 10236/2004. Ponente: Excmo. Sr. D.
Joaqun Huelin Martnez de Velasco) Ref. Iustel: 289804
El presente caso trata de un recurso de casacin dirigido contra la Sentencia del
Tribunal
Superior de Justicia Madrid, desestimatoria de la demanda deducida por el Hotel
186
Miguel ngel frente a la resolucin del Consejero de Obras Pblicas, Urbanismo y

Transportes de la Comunidad denegatoria de la reclamacin de responsabilidad
deducida por dicha compaa como consecuencia de los daos y perjuicios sufridos con
ocasin de la ejecucin de las obras de conexin de dos lneas del Metro de Madrid.
El asunto se centra no la realidad del dao sufrido como consecuencia de las
referidas obras que no se niega-, sino en el requisito de la lesin antijurdica.
La sentencia de instancia estim que el Hotel Miguel ngel estaba jurdicamente
obligado a soportar los referidos daos dado que no pasaron de las cargas generales
ligadas a la condicin de ciudadano, propias de la ejecucin de toda obra pblica; a
saber, los accesos al hotel estuvieron siempre practicables, las obras se ejecutaron
conforme al proyecto aprobado, y se mantuvieron frecuentes contactos con la
representacin de la citada compaa mercantil para minimizar los efectos desfavorables
en su negocio. Por el contrario el referido Hotel afirma que sufri una lesin
individualizada, que rompe el principio de igualdad ante las cargas pblicas, no pudiendo
calificarse de riesgos socialmente asumidos los que suponen un sacrificio especial para
un ciudadano en particular.
El Alto Tribunal recuerda que tradicionalmente la jurisprudencia nicamente reconoce
la existencia de un dao antijurdico y con ello el derecho a ser indemnizado, en
concepto de responsabilidad patrimonial, por la prdida total de los accesos a un
establecimiento desde una carretera; no habiendo lugar a esa responsabilidad si la
intervencin administrativa se limita a la reordenacin del viario con la finalidad de
mejorar su trazado tratndose de riesgos que los ciudadanos tienen que soportar por su
condicin de tales.
No obstante, la tesitura de Hotel Miguel ngel es muy distinta dado que se trata de
un hotel, de alto emplazado en el centro de Madrid y a cuyas puertas se desarrollaron a
cielo abierto, a lo largo de un ao, durante veinticuatro horas al da, unas obras que,
segn ha quedado probado, obligaron a modificar los accesos, supusieron el despliegue
de maquinaria pesada y de los operarios correspondientes, provocando polvo, ruidos y
vibraciones. La cuestin es si el afectado tena o no el deber jurdico de soportar el dao
de acuerdo con la ley, atendido el talante objetivo de la responsabilidad patrimonial.
El Tribunal Supremo declara que nicamente estara jurdicamente obligado a
soportar el dao si concurriera algn ttulo de imposicin, ya un contrato previo, ya la
ejecucin administrativa o judicial de una resolucin firme o el cumplimiento de una
obligacin legal o reglamentaria que atribuya cargas a la generalidad de los ciudadanos.
La cuestin es si conforme a los hechos el perjuicio sufrido por la compaa recurrente
supera el objetivamente admisible en funcin de los estndares sociales perdiendo la
nota de generalidad, singularizndose el dao en el patrimonio de la actora.
187
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Iustel
Para ello la Sala distingue dos notas en el instituto de la responsabilidad, una objetiva
y otra subjetiva. La primera, alude a las obras realizadas a lo largo de toda la fachada del
hotel en los trminos arriba expuestos. La segunda, en cambio, alude a la actividad
econmica que la empresa recurrente desarrolla, esto es, la actividad hotelera establecimiento destinado a proporcionar un cmodo alojamiento y alimentacin
adecuada a huspedes y viajeros lo que difcilmente se vio satisfecho en tales
circunstancias deducindose la correspondiente y amplia merma econmica).
En consecuencia, la Sala concluye que los perjuicios padecidos por Hotel Miguel
ngel no constituyen cargas generales ligadas al estatus jurdico de ciudadano. Ni por
la ubicacin y caractersticas de las obras ni por la naturaleza del negocio que explota
dicha entidad estaba jurdicamente obligada a soportar el dao. La circunstancia de que
los accesos al hotel se clausuraran ocasionalmente, de que las obras se ejecutaran
conforme al proyecto aprobado y de que sus responsables mantuvieran contactos y
reuniones frecuentes con los directivos del hotel no desdicen nuestra conclusin, pues
nicamente evidencian que la actuacin administrativa fue normal, lo que no elimina la
responsabilidad patrimonial en los trminos del artculo 106.2 CE y 139 y siguientes de la
LRJAP y PAC que obligan a indemnizar a los ciudadanos que sufran en su patrimonio
jurdico una lesin que no estn constreidos a sobrellevar, aun cuando derive de una
actuacin administrativa jurdicamente correcta.
Inexistencia de responsabilidad patrimonial de la Administracin en relacin
con los daos y perjuicios causados por la suspensin judicial de la licencia de
obras impugnada en la instancia.
El asunto objeto de este recurso de casacin interpuesto por la entidad
PROMOCIONES Y OBRAS SEPTA, S.L., contra la sentencia dictada por la Sala de lo
Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional versa sobre una resolucin del
Ministerio de Medio Ambiente por la que se desestim la reclamacin en concepto de
responsabilidad patrimonial formulada en relacin con los daos y perjuicios causados
por la suspensin judicial de la licencia de obras impugnada en la instancia.
La Sala, tras recordar las reglas generales establecidas por la jurisprudencia para que
resulte viable la reclamacin de responsabilidad patrimonial de las Administraciones
pblicas, declara acertada la negacin por la Sala de instancia de la existencia de nexo
causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio pblico y el resultado lesivo
o daoso producido, atendido que la Administracin se limit a ejercitar las
correspondientes acciones ante la Jurisdiccin, siendo el rgano judicial el que adopt la
188
medida de suspensin a la que se atribuye la causa de los perjuicios cuya reparacin se

pretende.
Con ello se est indicando que la interposicin del recurso contencioso administrativo
por la
Administracin y la peticin de medida cautelar de suspensin, responde al ejercicio
de la correspondiente accin ante los Tribunales como cualquier otro ciudadano o sujeto
de legitimado para ello, y no al desarrollo de una actividad administrativa propia y
resultante del funcionamiento de los servicios pblicos. En definitiva, se trata de una
actuacin procesal de parte, sujeta a la decisin del rgano jurisdiccional, en este caso
de suspensin del acto impugnado, a la que se atribuye la produccin de los daos
invocados. De manera que no cabe hablar de una actuacin de la Administracin
derivada del funcionamiento de los servicios pblicos como causa del perjuicio cuya
reparacin se pretende, faltando as el elemento fundamental para el nacimiento de la
responsabilidad patrimonial a que antes nos hemos referido, cual es que la lesin sea
imputable a la Administracin y consecuencia, del funcionamiento normal o anormal de
los servicios pblicos; sin perjuicio de las responsabilidades de otro carcter y que por
otro ttulo, le sean exigibles en su condicin de parte procesal como a cualquier otro
sujeto.
Inexistencia de responsabilidad patrimonial de la Administracin en relacin
con la actuacin de la CNMV en el asunto Gescartera.
El presente caso tiene por objeto la resolucin del Ministerio de Economa de 11 de
diciembre de 2002, que desestim las reclamaciones de responsabilidad patrimonial
formuladas por diversas entidades mercantiles por la actuacin de la Comisin Nacional
del Mercado de Valores (CNMV) en relacin con la Entidad GESCARTERA DINERO AV,
S.A. El recurso se fundaba en que la CNMV actu con omisin de las funciones de
vigilancia e intervencin de GESCARTERA, por lo que estaba obligado a indemnizar los
perjuicios
causados
los
recurrentes
por
responsabilidad
patrimonial
de
la
Administracin.
La sentencia de instancia, cuyos fundamentos fueron luego acogidos por el Alto
Tribunal, declar que la proteccin de los consumidores no abarca la asuncin por la
Administracin de los riesgos inherentes a la actividad econmica producto de la
iniciativa privada -en este caso la Administracin no acta como operador econmico al
amparo del art.128.2 de la C.E.-, sin que la regulacin del mercado que le viene
encomendada alcance tan intensa consecuencia. Dicho de otro modo, admitida la
189
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Iustel
iniciativa privada en la economa art.38 de la C.E.-, lo es a todos los efectos, para el

desarrollo de la misma y para la asuncin de riesgos por esos operadores privados que
actan en el mercado.
Ahora bien, la CNMV es un rgano de regulacin. Mediante la actividad reguladora,
se ordena jurdicamente la actividad econmica, mediante el establecimiento de
controles para acceder o salir de un sector econmico, determinacin de condiciones
sobre los niveles de produccin y calidad de los servicios, relacin entre compaas... La
regulacin es pues una forma de intervencin de los poderes pblicos en el mercado, no
de carcter directo -no determinan cmo ha de realizarse la actividad econmica-, sino
mediante el establecimiento de normas jurdicas generales que han de observar todos
los que acten en l y mediante la creacin de rganos de vigilancia ad hoc, dejando a la
iniciativa privada tal determinacin.
A la vista de los hechos probados
37
, no se aprecia una inaccin en la CNMV o una
falta de diligencia y eficacia en la misma que hubiera sido la causa directa y eficaz de los
perjuicios causados a los recurrentes, por lo que debe desestimarse el recurso
interpuesto.
La Sala aclara que conviene tener en cuenta el marco jurdico en el que se
desenvuelven las operaciones de las que deriva el dao o perjuicio cuya reparacin se
pretende, pues los encargos conferidos por los inversores a estas empresas inversoras
son una relacin contractual de derecho privado de cuyo cumplimiento y efectos
responden las partes segn la obligaciones que del mismo resultan para cada una de
ellas. Tales operaciones enlazan con el mbito pblico en cuanto se integran en el
mercado financiero, quedando sujetas a la normativa especfica, establecida en garanta
del inters pblico, teniendo su expresin fundamental en la Ley 24/1988, de 28 de julio
del Mercado de Valores. La Ley establece un rgano (la CNMV) encargado de controlar
que el funcionamiento del sistema se ajuste a las previsiones legales, atribuyndole
distintas facultades cuyo ejercicio u omisin puede dar lugar a responsabilidad de la
37
Reiterando el contenido de la STS de 13 de Marzo de 2003 la Sala establece como hechos

probados que: a) la medida de intervencin tiene carcter excepcional y fue tomada cuando se
constat la excepcional gravedad de la situacin, b) constan las reiteradas actuaciones
supervisoras e inspectoras de la CNMV, dirigiendo requerimientos de informacin, celebrando
visitas de inspeccin e incoando un procedimiento sancionador acordado en reunin de 6 de Abril
de 1.999, ampliado en la reunin del Consejo de la CNMV de 16 de Abril de 1.999, que culmin
con Resolucin sancionadora de 13 de Julio de 2000; c) el 21 de Julio de 1.999, se recibieron las
cuentas anuales con el informe de auditora firmado por Deloitte & Touche, que present una
opinin favorable sin salvedades; d) la transformacin de GESCARTERA en agencia de valores, le
impuso una serie de obligaciones y controles a las que antes, al ser una sociedad gestora de
carteras, no estaba sometida; e) adems de la opcin voluntaria de los recurrentes de contratar
con GESCARTERA, lo cierto es que concertaron con aquellas actividades como el mantenimiento
de contratos de depsito remunerados, que GESCARTERA no estaba autorizada a realizar ni
cuando fue sociedad gestora de carteras, ni cuando fue Agencia de Valores, pues estaban
reservadas a Entidades de crdito (Art. 28.2.b de la Ley 26/88 ).
190
Administracin en la medida que se acredite la existencia de una lesin o dao imputable

a tal ejercicio u omisin en relacin de causa a efecto.
La responsabilidad del rgano de control vendr determinada por la imputabilidad del
dao, en relacin causal, a la omisin de aquellas actuaciones que razonablemente le
fueran exigibles adoptar en el ejercicio de las facultades que la ley le reconoce para el
cumplimiento de su funcin o al ejercicio inadecuado de las mismas atendiendo a las
circunstancias del caso y la finalidad perseguida por el ordenamiento jurdico, lo que
supone una valoracin propia de un rgano tcnico como la CNMV, con respeto a ese
mbito de decisin, salvo que se produzca un ejercicio arbitrario o injustificado, errneo
en sus consideraciones fcticas o contrario a la norma.
La alegacin de que la intervencin de Gescartera se acord por la Administracin de
forma tarda (en junio de 2001), cuando el supuesto de hecho determinante de la misma
exista al menos desde diciembre de 1998, actuando la CNMV durante ese perodo de
tiempo con ineficacia, es desestimado por la Sala -con cita en la STS de 16 de mayo de
2008 (resolviendo el recurso de casacin interpuesto contra la sentencia de la misma
Sala de la Audiencia Nacional de 13 de marzo de 2003 a la que se refiere la aqu
recurrida)-, al declarar que dicha facultad de intervencin se configura como una medida
extraordinaria, que slo puede y debe adoptarse cuando la entidad se encuentre en la
situacin excepcional descrita en el precepto, a cuyo efecto la CNMV, como rgano
competente, goza del margen de apreciacin necesario para evaluar las circunstancias
del caso de acuerdo con su experiencia y conocimientos tcnicos, ponderando la
conveniencia y oportunidad de llevar a cabo aquellas actuaciones, de manera que el
art.31 de la LDIEC "slo impone un deber jurdico de intervenir a la CNMV en aquellos
casos en que sea absolutamente evidente que no cabe adoptar otra medida alternativa".
Se desprende de todo ello, que la adopcin de la medida de intervencin por la CNMV
en dicha fecha y no otra anterior es el resultado de la ponderacin de las sucesivas
actuaciones sobre la entidad, en un ejercicio razonable de las facultades que al efecto le
atribuye el invocado art.31 de la LDIEC, que no puede entenderse desvirtuado por una
apreciacin de la situacin financiera de la entidad que no era cierta, pues ello fue
consecuencia de la actuacin falsaria de los directivos de la misma y una entidad de
crdito, que presentaron certificaciones atribuidas a la correspondiente entidad que no
respondan a la realidad, lo que no se apreci en ese momento sino transcurrido el
tiempo en virtud de la correspondiente persecucin penal.
Responsabilidad del Estado Legislador:
Sentencia de 17 de junio de 2009 (N de Recurso: 944/2005. Ponente: Excma. Sra.
Da. Mara del Pilar Teso Gamella) Ref. Iustel: 294003
191
RGDC 8 (2009) 1-197
Iustel
En el presente caso la Sala de lo Contencioso entra a conocer en casacin del

recurso promovido por la mercantil "TARIDA, S.A." contra la sentencia desestimatoria
dictada por el Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares en el recurso
contencioso-administrativo deducido contra el Acuerdo de la Comisin Insular de
Urbanismo de Ibiza y Formentera, que decidi no proseguir el procedimiento para la
aprobacin del Plan Parcial del sector 4.25 del trmino municipal de Sant Josep de Sa
Talaia, debido a la desclasificacin de los referidos terrenos por Ley 6/1999, de 3 de
abril, de las Directrices de Ordenacin Territorial de las Islas Baleares y de Medidas
Fiscales.
Evidentemente el ncleo de la cuestin suscitada se refiere a la posible
responsabilidad patrimonial por actos legislativos (responsabilidad del Estado-Legislador,
art.139.3 LPC), que pretende regular un supuesto particular de responsabilidad al
considerar que el poder legislativo puede originar tambin daos y perjuicios a los
ciudadanos de modo similar a los que ocasionan los dems poderes del Estado.
Teniendo singular importancia esta afirmacin en los Estados compuestos por la
pluralidad de rganos legislativos, parlamentos autonmicos, que comporta la
aprobacin de leyes, con las caractersticas de inmunidad al control judicial previsto en el
art.106.1 de la CE, y sin sujecin a las normas que rigen la actuacin de los rganos
administrativos, como pertenece a la propia naturaleza de la ley.
La jurisprudencia ha venido sealando que <<si la ley no declara nada sobre dicha
responsabilidad, los tribunales pueden indagar la voluntad tcita del legislador (ratio
legis) para poder as definir si procede declarar la obligacin de indemnizar>> (STS de
13 de marzo de 2001). Del examen de la ley en conflicto - Ley balear 6/1999- se constata
que la misma no contiene una previsin indemnizatoria para la desclasificacin de
terrenos.
Sin embargo, de acuerdo con lo expuesto, la ausencia de previsin legal expresa no
impide, la responsabilidad si se dedujera del acto legislativo, siquiera de modo presunto,
un propsito indemnizatorio cuando se constate la produccin de una lesin o dao real
y efectivo en los bienes o de los particulares al margen de la potestad expropiatoria.
En este caso no estamos ante un dao de tal naturaleza sino ante meras
especulaciones que resultan insuficientes para la aplicacin de esta institucin de la
responsabilidad patrimonial. No estamos ante un supuesto de inexistencia de dao real y
efectivo, y s de una mera expectativa porque solo cabe estimar la responsabilidad
patrimonial por acto legislativo cuando se produce un dao efectivo debido a actos de
aplicacin de las leyes, que origina un sacrificio patrimonial singular de o intereses
econmicos legtimos afectados de manera concreta por las actuaciones administrativas
anteriores y conexas con la aprobacin de la Ley balear 6/1999. Respecto de las
192
actuaciones administrativas conexas con la aprobacin de la Ley, como fue la

tramitacin del plan parcial cuya interrupcin se produce al entrar en vigor, no se apreci
por la Sala de instancia una conducta obstruccionista de la Administracin con la
intencin de retrasar la aprobacin del instrumento de planeamiento para dar lugar a la
aprobacin de la Ley Balear 6/1999.
Abundando ms en la naturaleza del dao debemos sealar que la privacin
mediante acto legislativo de naturaleza urbanstica debe acomodarse al grado del
contenido patrimonial consolidado del que se priva al propietario, mediante la escalonada
incorporacin de derivados de la ordenacin urbanstica al patrimonio del propietario,
tales como el derecho a urbanizar, derecho al aprovechamiento urbanstico, o el derecho
a edificar y a la edificacin. Solo cuando los deberes del propietario en el proceso
urbanizador han sido cumplidos puede decirse que se han incorporado a su patrimonio
los contenidos que la norma aade a su derecho inicial, para que dicho ejercicio sea
posible. En este sentido es preciso recordar no puede estimarse indemnizable el cambio
de ordenacin del suelo antes de transcurrir los plazos de ejecucin del planeamiento.
En este sentido la jurisprudencia ha sido clara al declarar que la responsabilidad por
acto legislativo, en relacin con la aprobacin de un plan parcial, ya aprobado y en fase
de ejecucin cuando entra en vigor nueva ley autonmica seala que <<para que pueda
entenderse procedente el derecho a ser indemnizado por el cambio de planeamiento,
que existan derechos consolidados (STS de 4 de marzo de 1992), lo cual ocurre: a)
cuando existe un plazo de ejecucin del planeamiento modificado no precluido o se ha
producido el transcurso de ste sin ejecucin del planeamiento por causas imputables a
la Administracin (SSTS de 1 de febrero de 1982 y 16 de diciembre de 1985 ); b) cuando
el plan parcial se encuentra en la fase final de realizacin y la modificacin afecta a una
parte de los propietarios que han cumplido los requisitos o cargas de la anterior
ordenacin, sin haber obtenido beneficio equivalente y resultar, por ello, discriminados
con el resto de los propietarios del sector (SSTS de 24 de abril de 1992 y 26 de enero de
1993, entre otras); y c) cuando el cambio de calificacin del suelo respecto de una finca
individualizada comporta que slo sea factible, por la imposibilidad de integrarla en un
polgono en razn al desarrollo urbanstico derivado de la aplicacin del plan precedente,
realizar el pago de la indemnizacin pertinente en el momento de ejecucin del nuevo
planeamiento (STS de 20 de mayo de 1986)>> (STS de 30 de junio de 2001).
Tampoco puede prosperar la infraccin del principio de confianza legtima y buena fe
en las relaciones entre la Administracin y los particulares. Tales principios no pueden
sustentarse en meras expectativas a una invariabilidad de las circunstancias, impidiendo
modificaciones legales que no generan perjuicio, en los trminos expuestos, por acto
legislativo al no haberse consolidado los que invoca. La confianza legtima y la seguridad
193
RGDC 8 (2009) 1-197
Iustel
jurdica, no pueden garantizar el mantenimiento de las mismas circunstancias impidiendo

cambios en la clasificacin de los terrenos, siempre que no se ocasionen daos efectivos
que comporten un sacrificio patrimonial que no se tenga que soportar y que tiene lugar
cuando se han asumido las cargas y obligaciones propias del proceso urbanizador.
En este sentido la aplicacin del principio de buena fe y confianza legtima puede
determinar que cuando se promulga la ley de la que se deriva el perjuicio alegado, y que
hace imposible el completo desarrollo de la urbanizacin, pueden ser indemnizados, por
constituir un perjuicio efectivo, los gastos realizados a consecuencia de haber cumplido
las cargas asumidas en el proceso urbanizador, pues se desarrollan ante la legtima
confianza legtima que suscita la aprobacin de los correspondientes planes parciales. Si
bien al socaire de tales principios no procede indemnizacin en supuestos, como el
examinado, en el que no se han satisfecho tales cargas y ni siquiera dicha confianza se
puede sustentar en la aprobacin del plan parcial.
Esta mutacin de la clasificacin del suelo por ministerio de la ley no tiene un carcter
indiscriminado, sino que se sujeta a ciertos requisitos en relacin con los cuales la
regulacin legal considera que no se ha materializado un perjuicio indemnizable.
VII. ARTCULO 121 DE LA CONSTITUCIN: ERROR JUDICIAL: REQUISITOS
Sentencia de 27 de febrero de 2009 (N de Recurso: 20/2007. Ponente: Excmo. Sr. D.
Juan Gonzalo Martnez Mico) Ref. Iustel: 289375
La Jurisprudencia de esta Sala ha declarado reiteradamente (por todas, la STS de 4
de octubre de 2006), al pronunciarse sobre el error judicial, que es necesario que dicho
error sea "craso, evidente e injustificado", sin que pueda dar origen al mismo una simple
equivocacin, pues "no toda posible equivocacin es susceptible de calificarse como
error judicial, sino que esta calificacin ha de reservarse a supuestos especiales
cualificados en los que se advierta una desatencin del juzgador, por contradecir lo
evidente o por incurrir en una aplicacin del Derecho fundada en normas inexistentes",
debiendo "ser, en definitiva, patente, indubitado e incontestable e, incluso, flagrante".
En consecuencia, el error judicial deriva en una resolucin viciada de un error craso,
patente, indubitado e incontestable, que llega a conclusiones fcticas o jurdicas ilgicas,
irracionales, esperpnticas o absurdas.
En los casos de diferente interpretacin de la norma aplicable a cada caso, an
admitiendo en la peor de las hiptesis que fuese equivocada, tampoco es susceptible de
calificarse como error judicial, pues no es el desacierto --caso de que lo haya-- lo que
trata de corregir la declaracin de error judicial, sino la desatencin, la desidia o la falta
de inters jurdico, conceptos introductores de un factor de desorden, originador del
194
deber, a cargo del Estado, de indemnizar los daos causados directamente, sin
necesidad de declarar la culpabilidad del juzgador.
VIII. ARTCULO 123 DE LA CONSTITUCIN: Derecho Autonmico y Jurisdiccin
38
del Tribunal Supremo .

A)
Sentencia de 4 de marzo de 2009 (N de Recurso: 117/2007. Ponente: Excma.
Sra. Da. Celsa Pico Lorenzo)
39
Ref. Iustel: 289582
El Tribunal Supremo trae a colacin la jurisprudencia dictada sobre el mbito material

del control casacional, al recordar que en la STS del Pleno de la Sala de lo contencioso
de 30 de noviembre de 2007 se concluy que "no cabe inferir una doctrina que, en
trminos absolutos y omnicomprensivos, impida a esta Sala Tercera del Tribunal
Supremo, rgano jurisdiccional superior en todos los ordenes, salvo lo dispuesto en
materia de garantas constitucionales (art. 123.1 CE), conocer, interpretar y aplicar el
Derecho autonmico. Siempre ser preciso examinar los supuestos de cada caso y, en
contemplacin de ellos, decidir lo procedente. La ponderacin de las especficas
circunstancias ser especialmente exigible en aquellos supuestos en los que se
produzcan entrecruzamientos ordinamentales, lo que obligar a discriminar si la
controversia est o no sometida a preceptos no slo autonmicos y cul sea el grado de
incidencia que en la resolucin del supuesto tengan preceptos de procedencia no
autonmica, que no sean manifiestamente invocados con la exclusiva voluntad de
frustrar el propsito que inspira la exigencia de justificacin contenida en el art.89.2 de la
LJCA, en cuanto dirigida al fin de que desde el mismo momento de la preparacin del
recurso de casacin quede claro que el juicio casacional no se va a referir a normas
autonmicas, comprometiendo y haciendo a los Tribunales Superiores de Justicia, ya
desde esa fase procesal, protagonistas activos de la preservacin de su funcin
interpretadora del Derecho autonmico.
1. Esta doctrina, es coherente con la establecida por esta Sala en las SSTS de 26 de
julio y 29 de septiembre de 2001, segn la cual "el ejercicio por una Comunidad
Autnoma de su potestad legislativa en materias sobre las que le han sido transferidas
las correspondientes competencias determina que el derecho resultante haya de
imputarse a la Comunidad, sin que pierda tal naturaleza porque el contenido material de
algn precepto coincida con el del derecho estatal".
2. Tampoco es contraria esta doctrina que sostiene la viabilidad del recurso de
casacin, con el consiguiente posible examen del fondo del asunto, en los casos de
38
Vid. tambin la STS de 24 de marzo de 2009.
39
Vid. tambin la STS de 11 de mayo de 2009.
195
RGDC 8 (2009) 1-197
Iustel
Derecho autonmico que reproducen Derecho estatal de carcter bsico y cuando, al

amparo del art. 88.1.d) de la L.J, se invoca como fundamento del recurso de casacin la
infraccin de jurisprudencia recada en la interpretacin de Derecho estatal que es
reproducido por el Derecho autonmico (vid. AATS de 8 de julio de 2004 y 22 de marzo
de 2007 y SSTS de 24 de mayo de 2004 y 31 de mayo de 2005,). 3. Esta doctrina
tampoco impide que se pueda afirmar (vid.STS de 5 de febrero de 2007) que "no resulta
aceptable que mediante una determinada interpretacin de la norma autonmica -que no
es, desde luego, la nica interpretacin posible- se llegue a una conclusin que resulta
incompatible con el contenido de la norma estatal de carcter bsico", argumento que
sirve de fundamento a la estimacin del recurso de casacin y al examen del fondo del
asunto regido por el Derecho autonmico".
B)
Sentencia de 30 de abril de 2009. N de Recurso: 4587/2005. Ponente: Excmo.
Sr. D. Pedro Jos Yage Gil Ref. Iustel: 291249

La Sala recuerda que para que sean recurribles en casacin ante el Tribunal
Supremo las sentencias dictadas por los Tribunales Superiores de Justicia se exige,
adems de ser susceptibles de casacin por razn de la materia o la cuanta del asunto,
que concurran los siguientes requisitos:
A) Que el recurso de casacin pretenda fundarse en infraccin de normas de Derecho
estatal o
comunitario europeo que sea relevante y determinante del fallo recurrido;
B) Que esas normas, que el recurrente reputa infringidas, hubieran sido invocadas
oportunamente por ste o consideradas por la Sala sentenciadora;
C) Que el recurrente justifique, en el escrito de preparacin del recurso, que la
infraccin de las mismas ha sido relevante y determinante del fallo de la sentencia.
La actual Ley la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa ratifica y ampla una
consolidada doctrina jurisprudencial surgida bajo el imperio de la Ley anterior de 1956
que ha venido a establecer que poco importa que la regulacin autonmica sea
reproduccin de las previsiones del ordenamiento del Estado, puesto que el ejercicio por
una Comunidad Autnoma de potestades legislativas en materias sobre las que le han
sido transferidas las correspondientes competencias determina que el derecho resultante
haya de imputarse a esa Comunidad, sin que pierda su naturaleza porque el contenido
material de la regulacin regional coincida con el de la estatal (vid. SSTS de 26 de julio y
29 de septiembre de 2001). El dato decisivo radica en que la sentencia impugnada haya
valorado o dejado de valorar indebidamente y con relevancia para el fallo una norma no
emanada de los rganos de la Comunidad Autnoma, pues, en caso contrario,
estaremos ante un supuesto de interpretacin y aplicacin del derecho autonmico,
196
cuestin en la que el Tribunal Superior de Justicia tiene la ltima palabra (vid. AATS de
22 de enero de 1999 y 17 de mayo de 2002)" .
197

Jurisprudencia TS Con Relevancia Constitucional

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ESTUDIO SOBRE LA MS RECIENTE JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL

SUPREMO CON RELEVANCIA CONSTITUCIONAL

Fecha recepcin: 29/09/2009

RGDC 8 (2009) 1-197

CONSTITUCIN: Puestos de trabajo de rgimen laboral en las Administraciones Pblicas:

LA CONSTITUCIN ESPAOLA: FRMULA POLTICA: PRINCIPIO DE

la individualizacin de las penas .

RGDC 8 (2009) 1-197

En la STC 48/2003, de 12 de marzo resalta que:

Que desestim el recurso interpuesto frente a determinados preceptos de la Ley 6/2002, de 27

la legitimacin de las acciones terroristas o la exculpacin o minimizacin de su

RGDC 8 (2009) 1-197

Por consiguiente, el terrorismo, es una forma de delincuencia organizada que se

democrtico que debe ser preservada. Incluso, en la mayora de los pases

Sentencia de 25 de mayo de 2009 (N de Recurso: 922/2001. Ponente: Excmo.

Sr. D. Antonio Salas Carceller) Ref. Iustel: 291796.

RGDC 8 (2009) 1-197

pretensin de dicho procedimiento no era sino desviar parte de las ejecuciones

Retroactividad impropia de la normas

Sentencia de 21 de julio de 2009 (N de Recurso: 507/2008. Ponente: Excmo. Sr. D.

RGDC 8 (2009) 1-197

pblicas (del ttulo I de la Constitucin) o en la esfera general de proteccin del principio

Sentencia de 17 de septiembre de 2008 (N de Recurso: 451/2007. Ponente:

Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gmez) Ref. Iustel: 284254.

de Estonia sin haber presentado tal mercanca a despacho en la aduana .

Todo ello al amparo de lo dispuesto en la Ley Orgnica 7/1982 de 13 de julio, y en el art.69.bis

los gneros o efectos fuera igual o superior a un milln de pesetas, a quienes

parte de la Unin Europea , y de que en el Acta relativa a sus condiciones de adhesin y

RGDC 8 (2009) 1-197

Sentencia de 14 de mayo de 2009 (N de Recurso: 11019/2007. Ponente: Mara del

Sentencia de 30 de diciembre de 2008 (N de Recurso: 481/2008. Ponente: Excmo.

RGDC 8 (2009) 1-197

Sentencia de 3 de noviembre de 2008 (N de Recurso: 3/2008. Ponente: Excmo..Sr.

Sentencia de 17 de marzo de 2009 (N de Recurso: 9576/2004. Ponente: Excmo. Sr.

RGDC 8 (2009) 1-197

deberes de los internos en los centros penitenciarios. La plausible conveniencia de

Sentencia de 4 de noviembre de 2008. (N de Recurso: 1463/2006. Ponente: Excmo.

Ms inters despierta, sin embargo, la cuestin concerniente a la supuesta

RGDC 8 (2009) 1-197

deterioro o falta de conservacin pueda incidir negativamente en la seguridad de las

pueda considerarse un errneo ejercicio de su potestad reglamentaria. La referida

Sentencia de 24 de marzo de 2009 (N de Recurso: 3563/2005. Ponente: Excmo. Sr.

RGDC 8 (2009) 1-197

tenerse en cuenta las especialidades de la disposicin general de que se trate (SSTS 15

RGDC 8 (2009) 1-197

Sentencia de 19 de noviembre de 2008 (N de Recurso: 55/2007. Ponente: Excma.

En consecuencia, las pretensiones deducidas frente a la omisin reglamentaria han

RGDC 8 (2009) 1-197

Sentencia de 4 de mayo de 2009 (N de Recurso: 43/2008. Ponente: Rafael

Fernndez Montalvo) Ref. Iustel: 291067

Sentencia de 17 de julio de 2009 (N de Recurso: 103/2005. Ponente: Excma.

internacional , se asume y concreta en el Derecho comunitario

Decisin 2002/358/ CE, de 25 de abril de 2002 , relativa a la aprobacin, en nombre de la

RGDC 8 (2009) 1-197

No obstante la posicin de este Tribunal Supremo respecto de la Ley, ex artculo

A) Sentencia de 22 de diciembre de 2008 (Recurso n: 856/2007. Ponente Excmo.

B) Sentencia de 24 de junio de 2009 (N de Recurso: 1542/2008. Ponente: Excmo.

interpretacin de la normativa nacional, puesto que el rgano jurisdiccional que debe

RGDC 8 (2009) 1-197

jurisdiccional nacional de someter la cuestin al Tribunal de Justicia y resolver bajo su

D. Mariano Sampedro Corral) Ref. Iustel: 290413

Vid. tambin la STS de 18 de diciembre de 2008. N de Recurso: 320/2008. Ponente: Excmo.

PARTE DOGMTICA DE LA CONSTITUCIN:

I.- LA DIGNIDAD DE LA PERSONA, LOS DERECHOS INVIOLABLES QUE LE SON