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DERECHO SUCESORIO
Generalidades sobre la sucesin por causa de muerte
La sucesin por causa de muerte se define tradicionalmente como la transmisin del patrimonio
de una persona fallecida a sus herederos.
El Libro III del Cdigo Civil regula dos situaciones, la sucesin por causa de muerte y las
donaciones entre vivos (la donacin es un contrato). Lo que tienen en comn es que ambas
son formas de adquirir bienes a ttulo gratuito.
La palabra sucesin se toma tambin en otro sentido, esto es como el patrimonio que se
transmite.
La sucesin por causa de muerte est ligada a diversos conceptos como los de patrimonio,
universalidad jurdica y subrogacin, que debemos manejar bien.
La sucesin es una de las pocas figuras jurdicas en virtud de la cual se puede transmitir una
universalidad jurdica. De esta forma, por el modo de adquirir sucesin por causa de muerte
se puede adquirir un patrimonio o una cuota de l, que en vida del causante es intransferible
por tratarse de un atributo de la personalidad- y que por la muerte el causante se hace
perfectamente transmisible y transferible.
La subrogacin en el Derecho sucesorio es personal porque el heredero ocupa la calidad
jurdica del causante, pero la subrogacin no opera para el legatario, ya que ste no
representa al causante en el activo, ni en el pasivo el legatario tiene limitada su
responsabilidad-.
Sujetos (art.951).
En la sucesin por causa de muerte intervienen dos sujetos:
- El que transmite, al fallecer, se llama causante.
- El que recibe, al fallecer el causante, se denomina heredero o causahabiente (art.954) cuando
recibe la totalidad de la herencia o una cuota de ella. Si slo recibe un bien a ttulo singular se
llama legatario (art.1104).
El carcter de heredero (todo el patrimonio o una cuota) se tiene por la naturaleza, sin
importar el nombre que se le d, incluso aunque se le califique de legatario en el testamento.
Respecto de los legatarios la regla es la misma pero a la inversa.
Intereses que convergen en una sucesin.
En el Derecho sucesorio operan diversos intereses, el inters del difunto, que se manifiesta
en la voluntad de disponer de sus bienes al fallecer. Tambin est el inters de la familia que
es protegido principalmente mediante las asignaciones forzosas. Y por ltimo, el inters
social que se manifiesta mediante el inters del fisco.
Si se analiza el Derecho sucesorio desde la perspectiva del difunto, la libertad para testar
debera ser amplia, en cambio si se analiza desde la perspectiva de la familia del causante
dicha libertad se restringe drsticamente. En este sentido, la tensin entre el derecho de
propiedad y el Derecho de familia se resuelve en nuestro ordenamiento jurdico claramente a
favor de la familia.
1.- El inters del difunto
En Chile, la idea de don A. Bello era la de imponer una amplia libertad para disponer de sus
bienes para despus de la muerte de una persona.
Sin embargo esto era difcil de aplicar en nuestro pas, pues la tradicin hispana-romanista
tenda a la proteccin de la familia. Se establecen por lo tanto ciertas limitaciones, sealndose
como regla general que slo podr disponer libremente de todos sus bienes, aquel que no
tenga asignatarios forzosos (art.1167).
Se dice entonces que una persona contrata para s y para sus herederos (art.1492, 1962,
2190, 2352).
En materia posesoria, como ya lo hemos estudiado, no se produce este efecto, as lo dice el
art.717, pues la posesin se inicia en el sucesor, sin perjuicio de que pueda aprovecharse la
posesin anterior.
Los legatarios no representan al causante (art.1104), y como consecuencia de ello slo
respondern subsidiariamente y limitado al monto de los bienes con que se les favoreci
(art.1364).
2.- Principio de la unidad del patrimonio
Consiste en que a la sucesin legtima se le aplica una misma ley a todos los bienes que
integran el haz hereditario, no importa si son muebles o inmuebles, no importa su naturaleza.
El principio se consagra en varias disposiciones (955, 981). As la sucesin se rige por una ley
nica, la del ltimo domicilio. Asimismo la ley no atender al "origen de la renta", ni a otros
factores.
Excepcin a esto lo encontramos en el 998 en relacin con la sucesin abierta en el extranjero,
se busca beneficiar a los chilenos aplicndoles una ley distinta a la del ltimo domicilio, para
favorecerlos.
El 998 inc.3 intenta esto mismo para favorecer a los parientes chilenos.
El 81 n1, en el caso de muerte presunta, seala que deber declararse por el juez del ltimo
domicilio en Chile, aun cuando puede haber fallecido en el extranjero, y all correspondera
aplicar la ley.
En algunas leyes especiales se rompe este principio, como en la ley orgnica del Banco del
Estado, hay una norma especial para la proteccin de ciertos parientes.
3.- Principio de la igualdad.
Se traduce en la reparticin igualitaria de la herencia, o de una parte de ella, entre los
herederos. Rige en la sucesin intestada.
Tiene distintas manifestaciones, por ejemplo respecto del valor, naturaleza, en materia de sexo
o primogenitura (982), origen de los bienes (981). Otra expresin la encontramos en las reglas
de la particin (1337), regla primera, "posible igualdad" en cuanto en la particin deben
adjudicarse a los comuneros, en lo posible, bienes de la misma naturaleza. Lo mismo ocurre
respecto del pago de deudas, se responde en partes iguales a prorrata de su porcin.
4.-Principio de la proteccin de la familia.
En nuestro cdigo civil, antiguamente, el principio era el de la proteccin de la familia legtima y
se manifestaba en que los hijos legtimos tenan mejores derechos hereditarios que los no
legtimos. Hoy esta odiosa diferencia no existe.
Sucesin por causa de muerte como modo de adquirir.
Es un modo de adquirir, que don M. Somarriva U. define como aquel modo de adquirir el
dominio del patrimonio de una persona difunta, o sea, el conjunto de sus derechos y
obligaciones transmisibles, o una cuota de dicho patrimonio, o una o ms especies o cuerpos
ciertos, como tal caballo, tal casa, o una o ms especies indeterminadas de cierto genero, como
un caballo, tres vacas, cuarenta fanegas de trigo, etc. (Art.588 en relacin con el art.951)
Caractersticas
1.- Es un modo de adquirir derivativo, porque el asignatario adquiere un bien que viene del
causante, y esto es importante pues el asignatario slo va a adquirir los derechos que el
causante tena sobre la cosa. Es igual a la tradicin en este sentido.
2.- Es un modo de adquirir causas mortis, pues slo operar el traspaso del patrimonio
cuando el causante fallezca.
El art.956 inc2 seala que se difiere la herencia o legado al momento del fallecimiento del
causante.
3.- Es un modo de adquirir a ttulo gratuito, pues no importa sacrificio econmico para el
heredero. El derecho de herencia no significa necesariamente que el heredero obtenga un
enriquecimiento, esto depender de si en el patrimonio del causante el activo era superior o
inferior al pasivo.
4.- Es un modo de adquirir que puede operar a ttulo universal o singular.
Ser a ttulo universal si se adquiere todo el patrimonio o una cuota de l; ser a ttulo singular
si se trata de un bien determinado, hablamos en este caso de legatarios.
Reformas introducidas los ltimos aos al Derecho Sucesorio.
Aprovechemos el estudio que ha hecho al respecto el prof. Barcia y sigamos al pie sus
resultados.
A) Las modificaciones al cdigo civil y LMC (denominadas leyes de familia o LF) tuvieron
como objetivo principal el establecer la igualdad en torno al origen de la filiacin,
terminando con la distincin entre hijos legtimos e ilegtimos. Pero, adems dicha
reforma tuvo como objetivo secundario mejorar
la situacin del cnyuge
sobreviviente, operando las siguientes modificaciones:
a) Estableci la igualdad de derechos hereditarios de los hijos, que se tradujo en las
siguientes reformas.
1.- Se acaba con la distincin entre los rdenes sucesorios regular e irregular, en la sucesin
intestada del causante, los que se determinaban conforme a la calidad de los hijos.
2.- Se equiparan los derechos de los hijos naturales y legtimos, acabando con dicha
distincin.
3.- Se modifica el derecho de representacin (art.984).
La representacin es una ficcin legal en que se supone que una persona tiene el lugar y por
consiguiente el grado de parentesco y los derechos hereditarios que tendra su padre o
madre, si ste o sta no quisiese o no pudiese suceder.
La representacin slo tena cabida en la descendencia legtima del difunto, en la
descendencia legtima de sus hermanos legtimos y en la descendencia legtima de sus
hermanos o hijos naturales. Como se termina con la distincin entre hijos legtimos y
naturales, la representacin en la actualidad opera respecto de los hijos matrimoniales o
no- y adems en la descendencia de los hermanos (art.986)1.
4.- Los rdenes de sucesin se simplificaron existiendo en la actualidad slo cinco.
b) Se favorece al cnyuge sobreviviente en los siguientes aspectos:
1.- La modificacin ms importante respecto del cnyuge sobreviviente es que se termina
con la porcin conyugal y se considera al cnyuge sobreviviente (suprstite) como
legitimario. Antes de la Reforma de la LF aqul responda como legatario, y se discuta si se
le consideraba o no como heredero para los efectos de entablar determinas acciones, en
cambio ahora se le considera claramente como heredero. De esta forma, el cnyuge
sobreviviente responde como heredero y se le otorgan todas las acciones y beneficios que
stos tienen.
2.- Para determinar lo que le corresponde al cnyuge suprstite se acaba con la distincin en
torno a si haba o no descendencia legtima.
3.- Se termina con la caracterstica alimentaria de lo que le corresponda al cnyuge
sobreviviente. En la actualidad lo que le corresponde al cnyuge, en la legtima, es
compatible con lo que recibe por la liquidacin del rgimen que regulaba la sociedad
conyugal o en la participacin en los gananciales.
4.- Tambin se le otorga al cnyuge sobreviviente un derecho de adjudicacin preferente en
la particin de la herencia sobre un bien declarado como familiar.
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En la actualidad se critica el que los hijos no matrimoniales representen a su padre en la sucesin de su mujer,
aunque no sea su madre.
c) Otras reformas:
Se modifica la cuarta de mejoras, incorporndose a los ascendientes como beneficiarios
(art.1167 y 1195).
B) La Ley N 19.904 que modific los art.1447 c.civ. y 4 de la antigua LMC, respecto de las
causales de incapacidad que afectan a los sordomudos que no pueden darse a entender por
escrito y a aquellos que de palabra o por escrito no pudieren expresar su voluntad
claramente. Con esta ley, se modifica en materia sucesoria:
a) En cuanto a las indignidades el art. 970 inc.7, donde se incluye al sordo o sordomudo
que no puede darse a entender claramente que siendo llamado a sucederle abintestato, no
pidi que se le nombrara tutor o curador, y permaneci en esta omisin por un ao entero: a
menos que aparezca haberle sido imposible hacerlo por s o por procurador.
b) Se reemplaz el N 5 del art.1005 que se refiere a la inhabilidad para testar. As, en la
actualidad son inhbiles para testar todo el que no pudiere expresar su voluntad
claramente.
c) En cuanto a las limitaciones para testar, el texto del art.1019 fue sustituido por el
siguiente El ciego, el sordo o el sordomudo que puedan darse a entender claramente,
aunque no por escrito, slo podrn testar nuncupativamente y ante escribano o funcionario
que haga las veces de tal.
En el caso del ciego, el testamento deber leerse en voz alta dos veces: la primera por el
escribano o funcionario, y la segunda por uno de los testigos elegidos al efecto por el
testador.
Tratndose del sordo o sordomudo, la primera y la segunda lectura debern efectuarse,
adems, ante un perito en lengua de seas, quien deber en forma simultnea, dar a
conocer al otorgante el contenido de la misma.
Deber hacerse mencin especial de estas solemnidades en el testamento.
C) La Ley N 19.903/20003 sobre Procedimiento para el Otorgamiento de la Posesin
Efectiva de la Herencia simplific la tramitacin de las posesiones efectivas intestadas en que
no se planteara ninguna oposicin. La Ley sobre Procedimiento para el Otorgamiento de la
Posesin Efectiva de la Herencia radica la competencia de las causas sobre posesiones
efectivas de herencias intestadas abiertas en Chile y no contenciosas en el Registro civil.
LAS ASIGNACIONES
Generalidades
La herencia es una universalidad jurdica y tambin una comunidad.
La situacin de la herencia es precaria por cuanto lo normal, y deseable, es que los derechos
sobre los bienes singulares, que configuran la masa, se adjudiquen definitivamente a los
distintos asignatarios o a terceros. Ello se obtiene mediante la particin.
Analizada desde esta perspectiva entonces es importante destacar como juega el tiempo en
la herencia, porque en ella se aprecian los siguientes momentos: apertura, vocacin,
delacin, adquisicin, vacancia, liquidacin y particin de la herencia.
En torno al inicio de la herencia tradicionalmente se distinguen slo tres momentos en la
sucesin del difunto: la apertura, delacin y vacancia de la herencia. Sin embargo, tanto la
adquisicin, como la liquidacin de la herencia, son momentos relevantes para el Derecho
Sucesorio y sern analizados con posterioridad
Las asignaciones pueden ser de dos clases, a ttulo universal o de heredero y a ttulo
singular o de legatario.
Los asignatarios
a) Los asignatarios a ttulo universal
Art. 1097. Los asignatarios a ttulo universal con cualesquiera palabra que se les llame, son
herederos; representan a la persona del testador para sucederle en todos sus derechos y
obligaciones transmisibles. Los herederos son tambin obligados a las cargas
testamentarias, esto es, a las que se constituyen por el testamento mismo y que no se
imponen a determinada persona.
Los herederos adquieren los bienes o derechos y contraen las obligaciones y deudas del
difunto a prorrata de sus cuotas hereditarias. Pero slo en la medida en que se trate de
relaciones jurdicas transmisibles. No se transmiten los derechos u obligaciones
intransmisibles, esto es, "intuito personae".
Los herederos pueden ser de dos categoras:
Herederos universales y herederos de cuota (art. 951 inc.2).
El heredero universal sucede en el patrimonio del causante sin designacin de cuota.
El heredero de cuota es aquel a quien se le indica en el testamento la porcin o cuota a la
que es llamado.
Pueden existir varios herederos universales, que incluso lleven una cuota inferior a la de un
heredero de cuota.
b) Los asignatarios a ttulo singular.
Los asignatarios a ttulo singular con cualesquiera palabras que se les llame, son legatarios.
Los legatarios no representan al causante y no tienen ms derechos o cargas que las que
expresamente se les confieran o impongan. Sin perjuicio de su responsabilidad en subsidio
de la de los herederos y sin perjuicio de la responsabilidad que pueda sobrevenirles en caso
de accin de reforma del testamento (art.1104).
Los legatarios pueden ser de dos clases.
De especie y de gnero (art.951 inc.3).
Los legatarios de especie suceden en especies o cuerpos ciertos.
Los legatarios de gnero suceden en cosas genricas.
El legatario de especie, se hace dueo de la especie desde el momento de la apertura de la
sucesin, y desde ese momento puede, pues, ejercer la accin reivindicatoria y tiene
derecho a los frutos (art.1338 N1).
El legatario de gnero, al abrirse la sucesin, slo adquiere crditos contra los herederos o la
persona particularmente gravada por el causante con el pago del legado, de modo que la
propiedad del legado mismo lo puede reclamar con acciones personales y en definitiva lo
adquiere por tradicin. A su vez, slo tiene derecho a los frutos de la cosa desde su entrega
o desde que el obligado a entregarla se constituy en mora (art.1338 N2).
tenido domicilio en Chile pero ha dejado bienes en Chile, es juez competente el del domicilio
del solicitante de la posesin efectiva.
La delacin, vocacin o llamamiento de las asignaciones
Concepto
La delacin de las asignaciones es el actual llamamiento que la ley hace a aceptar o repudiar
la asignacin (art.956). La delacin es una "oferta" que la ley hace como consecuencia de la
apertura de la sucesin.
Por regla general, la herencia o legado se defiere al heredero o legatario al momento del
fallecimiento del causante.
Excepciones
Si la asignacin es condicional (bajo condicin suspensiva), la asignacin se defiere al
momento de cumplirse la condicin.
Si la asignacin est sujeta a una condicin suspensiva que consiste en no ejecutar un hecho
que depende de la sola voluntad del asignatario (condicin meramente potestativa), la
asignacin se defiere al momento de morir el testador con tal que el asignatario rinda
caucin, salvo que el testador hubiere establecido que mientras penda la condicin
pertenezca a otro asignatario la cosa asignada (en tal caso habra un fideicomiso).
El derecho de transmisin
Cuando despus de fallecido el causante muere el asignatario, transfiere por causa de
muerte o transmite su patrimonio. Puede suceder que el heredero o legatario muera antes
de aceptar o repudiar una herencia, en ese caso se dice que transmite a sus herederos el
derecho a hacerlo. A esta situacin nos referimos cuando hablamos de derecho de
transmisin.
En el derecho de transmisin intervienen transmitente y transmitido, al que luego nos
referiremos.
Situaciones que pueden presentarse:
a) Que el asignatario, antes de fallecer, alcance a repudiar la asignacin deferida.
De acuerdo al art.1239, es como si nunca hubiera sido asignatario y por ende nada
transmite a sus herederos.
b) Que el asignatario, entre la delacin y su fallecimiento, haya alcanzado a aceptar la
asignacin deferida.
En esta situacin transmitir a sus herederos los bienes comprendidos en la asignacin.
c) Que el asignatario fallezca sin haberse pronunciado respecto a la herencia o legado que le
ha sido deferido.
En ese caso, transmite a sus herederos la facultad que l tena de aceptar o repudiar la
asignacin.
Este ltimo caso es el que contempla el art.957.
Art.957. Si el heredero o legatario cuyos derechos en la sucesin no han prescrito, fallece
antes de haber aceptado o repudiado la herencia o legado que se le ha deferido, transmite a
sus herederos el derecho de aceptar o repudiar dicha herencia o legado, aun cuando fallezca
sin saber que se le ha deferido.
El derecho de transmisin como se aprecia no constituye ninguna excepcin y no es sino
aplicacin del principio general conforme al cual cuando fallece una persona, transmite a sus
herederos todo su patrimonio transmisible. Pues el derecho de aceptar o repudiar la
asignacin es parte del patrimonio de la persona.
El derecho de transmisin se aplica tanto en la sucesin testada como en la intestada, pues
la norma del art.957 se encuentra en el Ttulo I del Libro III, de las Definiciones y Reglas
Generales.
Por derecho de transmisin se pueden adquirir tanto herencias como legados, pero el
adquirente debe ser necesariamente heredero.
El transmitente, esto es, el que siendo heredero o legatario muri antes de haber aceptado
o repudiado la herencia o legado deferida, debe haber sido capaz y digno de suceder al
causante que le dej esa herencia o legado.
Es importante destacar que debe haber muerto antes de haber aceptado o repudiado la
herencia o legado, pues de toda lgica si muri tras haberla repudiado se entiende que
nunca fue asignatario o bien si muri tras haberla aceptado, transmite a los herederos, pero
no el derecho de aceptar o repudiar la asignacin (derecho de transmisin), sino la
asignacin misma.
A su vez, el transmitido, esto es aquel a quien se transmite el derecho de aceptar o
repudiar, debe ser heredero, capaz y digno de suceder al transmitente. Entonces, habr
adquirido como tal el derecho aceptar o repudiar la herencia o legado deferida.
Adems, es necesario que al adquirente haya aceptado la herencia dejada por el
transmitente (art.957 inc.2). No podra adquirir el derecho de aceptar o repudiar la
herencia o legado que el transmitente no alcanz aceptar o repudiar, si repudia la calidad de
heredero del transmitente. Pero a la inversa, no hay problema alguno en que se acepte la
asignacin propia y se repudie la que se defiere por transmisin. Esto constituye una
excepcin al principio de que la aceptacin o repudiacin de una asignacin son indivisibles.
La aceptacin y repudiacin de las asignaciones.
La aceptacin puede ser expresa, tcita o presunta.
La aceptacin expresa se produce cuando el heredero toma el ttulo de tal.
La aceptacin es tcita cuando el asignatario ejecuta un acto que supone necesariamente
la intencin de aceptar y que no hubiere tenido derecho de ejecutar, sino en su calidad de
heredero.
Art.1241. La aceptacin de una herencia puede ser expresa o tcita. Es expresa cuando se
toma el ttulo de heredero; y es tcita cuando el heredero ejecuta un acto que supone
necesariamente su intencin de aceptar, y que no hubiera tenido derecho de ejecutar, sino
en su calidad de heredero.
El art.1230 establece un caso de aceptacin tcita, al sealar que si un asignatario vende,
dona o transfiere de cualquier modo a otra persona el objeto que se ha deferido o el derecho
de suceder en l, se entiende que por el mismo hecho acepta.
La repudiacin en todo caso no puede ser tcita, as se desprende del art.1235 que
establece que la repudiacin no se presume de derecho sino en los casos previstos por la
ley.
Cules son actos de heredero
1) Se adquiere el ttulo de heredero cuando se celebra una escritura pblica o privada o un
acto judicial en calidad de tal.
2) Se solicita la posesin efectiva o se entabla una tercera en defensa de los bienes que
constituyen la masa hereditaria.
3) La enajenacin de cualquier efecto hereditario, an para objeto de administracin
urgente, se considera como acto de heredero, salvo que dicho acto haya sido autorizado por
el juez a peticin del heredero, sealando que ste no tiene el nimo de obligarse como tal
(artculos 1244 y 1230 del CC).
La repudiacin puede ser presunta, como se desprende del art.1233 que establece que
el asignatario constituido en mora de declarar si acepta o repudia, se entender que
repudia.
Efectos absolutos de la sentencia que declara a un heredero como tal.
El art.1246 establece que el que, a instancia de un acreedor hereditario, ha sido
judicialmente declarado heredero o condenado como tal se entender serlo respecto de los
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dems acreedores sin necesidad de un nuevo juicio. De igual forma, la sentencia en un juicio
seguido por un legatario, en que se le desconoce tal calidad por declarase nulo el
testamento, no puede ser invocada por el aparente legatario frente a acciones de quien pide
el pago de alguna deuda hereditaria o testamentaria de que sera responsable el aparente
legatario.
La aceptacin con beneficio de inventario.
Regulan al beneficio del inventario el Prrafo 3 denominado Del Beneficio de Inventario,
Ttulo VII, Libro III del Cdigo civil (art.1247 a 1269) y el Ttulo VII denominado Del
Inventario Solemne del Libro IV del CPC (art.858 a 865).
El requisito esencial del beneficio de inventario es la faccin de inventario solemne
(art.1253). Adems, mediante una reciente Reforma introducida por la Ley 19.903/03 sobre
Procedimiento para el Otorgamiento de la Posesin Efectiva de la Herencia, se faculta a los
Servicios de Registro civil e identificacin para tramitar posesiones efectivas y otorgar
inventario solemne en los trminos de su art.4.
Sin perjuicio de ello, en virtud del art.1253, que establece la regla general, en la confeccin
del inventario se observar lo prevenido para el de los tutores y curadores en los artculos
382 y siguientes, y lo que en el Cdigo de Enjuiciamiento se prescribe para los inventarios
solemnes, se debe concluir que el inventario solemne se rige por los art.382 y ss. c.civ.
relativos a los inventarios que hacen los tutores y curadores.
Concepto del beneficio de inventario (art.1247).
El beneficio de inventario consiste en no hacer a los herederos que aceptan responsables de
las obligaciones hereditarias y testamentarias, sino hasta la concurrencia del valor total de
los bienes que han heredado.
El heredero, que acepta habindose realizado inventario solemne, goza del beneficio de
inventario, y sucede en todas las obligaciones transmisibles del difunto a prorrata de su
cuota hereditaria, aunque le impongan un gravamen que exceda el valor de los bienes que
hereda.
Art.1245. El que hace acto de heredero sin previo inventario solemne, sucede en todas las
obligaciones transmisibles del difunto a prorrata de su cuota hereditaria, aunque le
impongan un gravamen que exceda al valor de los bienes que hereda.
Habiendo precedido inventario solemne, gozar del beneficio de inventario.
Requisitos del beneficio de inventario
a) El heredero antes de solicitarlo no debe de haber aceptado la herencia, ni tcita, ni
expresamente.
b) El heredero debe solicitar el beneficio de inventario en forma solemne ante el Juez o el
Oficial de Registro civil (art.1245 inc.2 c.civ. y 4 de la Ley 19.903/2003).
c) Se debe efectuar una faccin de inventario solemne, detallado y completo de los bienes y
cargas que comprende el patrimonio del causante (art.1253 y 382 c.civ. y 858 a 865 CPC).
El art.4 de la Ley N 19.903/03 sobre Procedimiento para el Otorgamiento de la Posesin
Efectiva de la Herencia establece reglas especiales respecto de la confeccin de inventario.
Art.4. El inventario de los bienes existentes al fallecimiento del causante, deber incluirse
en la misma solicitud y har relacin de todos los muebles e inmuebles de la persona cuyo
patrimonio se inventara, particularizndolos uno a uno, o sealando colectivamente los que
consistan en nmero, peso o medida, con expresin de la cantidad y calidad esencial;
comprender asimismo los crditos y deudas de que hubiere comprobante, y en general
todos los objetos presentes, exceptuados los que fueren conocidamente de ningn valor o
utilidad. Este inventario incluir, simultneamente la valoracin de los bienes, de acuerdo a
las normas contenidas en la ley No. 16.271.
La individualizacin de los bienes races slo contendr la remisin expresa a fojas, nmero,
ao y registro conservatorio de cada propiedad, y ser suficiente para practicar las
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inscripciones que sean necesarias. Tratndose de otros bienes sujetos a registro, debern
sealarse los datos necesarios para su ubicacin o individualizacin.
El inventario practicado de esta forma, se considerar como inventario solemne para todos
los efectos legales. En todo caso, para entender que el solicitante acepta la herencia con
beneficio de inventario deber as declararlo en el formulario de solicitud, sin perjuicio de lo
dispuesto en los artculos 1252 y 1256 del Cdigo Civil.
El derecho real de herencia
El art. 577 al enumerar los derechos reales contempla al de herencia.
Concepto
El derecho de herencia es aquel derecho real que se ejerce sobre la totalidad del patrimonio
transmisible del causante o sobre una parte alcuota de l, sin respecto a determinada
persona.
Como derecho real, est protegido por una accin real, denominada accin de peticin de
herencia, a travs de cuyo ejercicio se pude materializar el derecho de persecucin.
Decamos que, adems, desde una perspectiva objetiva, la herencia constituye una
universalidad jurdica no calificable, en sentido estricto, de mueble o inmueble.
Modos de adquirir el derecho real de herencia
a) Por sucesin por causa de muerte
b) Por tradicin
c) Por prescripcin
A) Adquisicin por sucesin por causa de muerte
Cuando el derecho real de herencia se adquiere por sucesin por causa de muerte, la
adquisicin se produce ipso iure desde el momento del fallecimiento del causante, salvo que
se trate de asignaciones condicionales, en cuyos casos se adquiere desde el cumplimiento de
la condicin suspensiva.
En todo caso hay que advertir que no basta que se produzca la muerte del causante para
que se adquiera el derecho real de herencia ya que como hemos visto puede el asignatario
repudiar la herencia, en cuyo caso se entiende no haberla adquirido jams y si en cambio
acepta, se produce un efecto retroactivo en cuya virtud se entiende asignatario
retroactivamente desde la muerte del causante o desde el cumplimiento de la condicin.
La sucesin por causa de muerte otorga al heredero el dominio del derecho real de herencia,
y es en esa virtud que puede repudiarla, lo que no es sino la renuncia de un derecho.
La sucesin por causa de muerte tambin otorga al heredero la posesin legal de la
herencia.
Posesin legal de la herencia es aquella que se adquiere por el verdadero heredero desde
el momento en que es deferida aunque el heredero lo ignore (art. 722). En ella, el legislador
presume la concurrencia de corpus y animus.
Hay que tener presente que la posesin de la herencia en el heredero es una posesin
distinta a la posesin del causante. El art. 717 lo establece as al disponer que la posesin
del sucesor comienza en l.
Existe tambin la posesin real de la herencia, que equivale a la posesin definida en el
art.700, esto es, aquella en la que concurren efectivamente corpus y de animus.
Por ltimo, existe tambin la posesin efectiva de la herencia.
Esta es aquella que se otorga por decreto del Oficial de Registro Civil o por sentencia judicial
a quien tiene la apariencia de heredero.
En absoluto se pronuncia acerca de quien es heredero, en otras palabras no garantiza tal
calidad prueba de ello por ej., es que el art.877 del CPC establece que la posesin efectiva
se conceder al que presente un testamento aparentemente vlido en que se le instituye
heredero.
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Que se haya dictado un decreto de posesin efectiva incorporando a una persona como
heredero, significa que le da la apariencia (posesin) del derecho de herencia, lo que se
traduce en que el pago hecho a ese falso heredero puede ser vlido (art. 1576) y que ese
falso heredero puede adquirir por una prescripcin adquisitiva ms breve (arts.1269 y 704
inciso final).
Para que los asignatarios puedan disponer (enajenar o gravar) los inmuebles asignados, es
necesario que previamente se hayan verificado las inscripciones de que trata el art.688 c.civ.
Estas inscripciones son la del decreto de posesin efectiva (y el testamento, en su caso)
que se hace en el registro de propiedad del Conservador de Bienes Races del territorio
donde fue pronunciado el decreto), la inscripcin especial de herencia (que se hace en el
registro de propiedad del lugar donde estn ubicados los inmuebles) y la inscripcin
especial del acto particional.
Todas estas inscripciones tienen por objeto conservar la historia de la propiedad raz. No son
enajenacin, por lo que se puede hacer aunque haya una prohibicin de enajenar.
Qu pasa si se enajena sin haber practicado previamente estas inscripciones?
En un primer momento la Corte Suprema estim que la sancin era la nulidad absoluta pues
se vulneraba una norma prohibitiva (art. 10). Esta solucin careca de sustento jurdico pues
el art.688 no es una norma prohibitiva sino imperativa y adems era poco prctica, toda vez
que bastaba con que un heredero no practicara las inscripciones para que los acreedores no
pudieran perseguirlos.
Ms tarde se estim que el contrato sera vlido; lo que sera nulo sera la tradicin.
Finalmente la Corte Suprema se uniform en orden a que la sancin sera simplemente la
que se deduce del art.696, esto es, que el adquirente del heredero queda como tenedor
precario. Sin embargo, esta solucin ha sido criticada por la doctrina que ha estimado que lo
ms adecuado sera estimar que el adquirente quedara como poseedor.
B) Adquisicin del derecho de herencia por tradicin (art.1909 y 1910).
Tradicin del derecho de herencia se hace significando una de las partes de transfiere su
derecho de herencia y figurando dicha transferencia por algn medio prctico, que se
traduce en la tcnica contractual de la cesin de derechos hereditarios.
La cesin se verifica cuando el heredero o quien haya adquirido un derecho de herencia
transfiere a otra persona ese derecho de herencia o una cuota de l. Lo que se transfiere es
una universalidad (total o cuota), no bienes determinados; y eso explica el art.1909.
La jurisprudencia se ha uniformado en que la cesin de derechos hereditarios se hace por
cualquier medio que manifieste la intencin del tradente de transferir y del adquirente de
adquirir. Es decir, se aplica el estatuto jurdico de las cosas muebles.
El adquirente o cesionario pasa a tener la calidad del tradente o cedente. Luego, puede
solicitar la posesin efectiva, ejercer la accin de particin, de reforma del testamento y la
de peticin de herencia; el cesionario no puede alegar la nulidad absoluta si el causante
estaba impedido de hacerlo; el cesionario tiene derecho de acrecimiento (art. 1910).
El cesionario responde adems de las deudas de la herencia, pero el acreedor no est
obligado a accionar contra el cesionario. Si el acreedor no interviniera habra una novacin
imperfecta por falta de autorizacin del acreedor.
La responsabilidad del heredero cedente depender de si la cesin fue a ttulo gratuito (en
cuyo caso el cedente carece totalmente de responsabilidad) o a titulo oneroso (art. 1909).
Esta misma regla se aplica a la cesin de un legado sin especificacin de los efectos que
incluye (art. 1910).
C) Adquisicin del derecho de herencia por prescripcin.
Este modo de adquirir se aplicar cuando la herencia est siendo ocupada por un falso
heredero. La regla general es que se adquiera por prescripcin extraordinaria de diez aos
(art. 2512); excepcionalmente, por una prescripcin ordinaria de cinco aos en el caso
establecido en el art. 704 inciso final (art. 1269).
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Los diez aos se cuenta desde la ocupacin de la herencia (desde que comienza la posesin
real); los cinco aos se cuentan desde la dictacin (segn algunos) o desde la inscripcin
(segn otros) del decreto o resolucin administrativa que concede la posesin efectiva.
LAS INCAPACIDADES Y LAS INDIGNIDADES PARA SUCEDER
Por regla general todas las personas son capaces para suceder por causa de muerte, esto es,
hbiles para ser asignatarios (art. 961).
Las incapacidades para suceder son una excepcin y por ende deben ser interpretadas
restrictivamente (no pueden ser aplicadas analgicamente). Adems, como son la
excepcin, al que pretende la existencia de alguna incapacidad corresponde la carga de
probarla.
Concepto de incapacidad
La incapacidad para suceder es la falta de la aptitud para suceder. La doctrina chilena
discurre en torno a si sta es una forma de incapacidad de goce especfica o una limitacin o
prohibicin para suceder
Incapacidades:
a) Es incapaz de suceder quien no exista al momento de abrirse la sucesin (art.962).
Excepciones:
- No hace falta tener existencia legal, basta con tener existencia natural (art.77);
- Si se sucede por derecho de transmisin, slo hace falta existir al momento de morir el
transmitente (art. 962 inc.1 en relacin al art.957);
- Si el asignatario es condicional debe existir al momento de cumplirse la condicin (art.962
inciso 2);
-Si la asignacin es a persona que no existe pero se espera que exista, basta con que el
asignatario llegue a existir dentro de 10 aos desde la apertura de la sucesin (art.962
inc.3);
-Si la asignacin se establece en premio a quienes prestan un servicio importante, basta con
que exista el asignatario dentro de 10 aos contados desde la apertura de la sucesin (art.
962 inc.3).
b) Son incapaces de suceder las entidades colectivas carentes de personalidad jurdica, salvo
que la asignacin tuviere por objeto la creacin de una persona jurdica (art. 963).
c) Son incapaces de suceder los condenados por "crimen de daado ayuntamiento" (incesto
o adulterio) (art. 964). Por aplicacin del ex-artculo 6 de la LMC de 1884, el cnyuge
sobreviviente no podr contraer matrimonio con el asesino de su marido o mujer, hoy hay
que relacionarlo con el impedimento dirimente que contempla la actual LMC.
d) Son incapaces de suceder ciertos eclesisticos o personas cercanas vinculadas a ellos,
cuando estos eclesisticos han estado en estrecho contacto con el causante antes de morir
(art. 965).
e) Son incapaces de suceder testamentariamente el Notario, testigos y familiares o
dependientes (art. 1061).
Caractersticas de las incapacidades
a) son de orden pblico: miran al inters general de la sociedad y no slo al del testador.
b) Luego, el testador no puede renunciar o perdonar la incapacidad; si lo hace, tal perdn es
absolutamente nulo (art. 966 y 1314 inciso 1).
c) Cuando existe una causal de incapacidad, el incapaz lo es de pleno derecho sin necesidad
de sentencia judicial: el juez slo se limita a constatar la incapacidad.
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d) El incapaz no adquiere nada por sucesin por causa de muerte, aun cuando no haya
habido declaracin judicial.
e) Si enajena a un tercero, el tercero nada adquiere, es decir, la incapacidad pasa a los
tercero de buena o mala fe.
f) Si adquiere el asignatario o el tercero slo habr sido por prescripcin adquisitiva del
derecho (art. 967).
Las indignidades
Toda persona es digna para suceder excepto aquellas que la ley declare indignas.
Concepto
La indignidad es la falta de merito de un persona para suceder por causa de muerte (art.
961).
Las principales causales de indignidad son las establecidas en el art. 968. Hay otras causales
de indignidad en los art.s 969, 970, 971, 972, 1300, 1329. Hay tambin otras conductas que
se asimilan a indignidad (art.114, 124 en relacin al 127, 994, 1173,...)
Caractersticas de las indignidades
a) Son de orden privado, estn establecidas en exclusivo provecho del difunto y por ende
ste puede en vida perdonarlas (art. 973).
b) Las indignidades deben ser judicialmente declaradas (art. 974) en juicio ordinario a
instancias de cualquier interesado en la exclusin del asignatario indigno. Mientras, el
asignatario es digno.
c) Si la sentencia lo declara indigno, se le presume de mala fe y por ende debe restituir los
efectos hereditarios con los frutos (art. 974 inciso final).
d) La indignidad se "purga" por cinco aos de posesin de la herencia o legado (art. 975).
e) Si el indigno enajena, los efectos de la accin de indignidad no pueden alcanzar al tercer
adquirente de buena fe (art. 976). Slo alcanza a terceros de mala fe.
Adems, la indignidad se transmite a los herederos con el vicio por todo el tiempo que falte
para completar los cinco aos (art. 977).
Para terminar habra que sealar que la incapacidad o indignidad no priva del derecho de
alimentos, salvo en aquellos casos de indignidad a que se refiere el art. 968 (art. 979 e
relacin a 324). Adems, hay que tener presente que los deudores hereditarios o
testamentarios no podran excepcionarse alegando incapacidad o indignidad (art. 978)
LOS ACERVOS
Concepto
El acervo conforme al Diccionario de la RAE proviene del latn acervus y es el haber que
pertenece en comn a varias personas, sean socios, coherederos, acreedores, etctera.
Don Luis Claro Solar lo define como la masa de bienes dejados por el difunto.
Dentro de la sucesin por causa de muerte cabe distinguir las siguientes clases de acervos:
a) El acervo comn o bruto.
ste est formado por la total de los bienes del causante o incluso aquellos parcialmente o
totalmente ajenos, que se encontraban en su poder al momento del fallecimiento. En esta
situacin se encuentran los bienes de la sociedad conyugal, derechos en sociedades, cuotas
en alguna comunidad, bienes que el causante detentare como comodatario, etctera
(art.1341).
b) El acervo ilquido.
Este est formado por el conjunto de bienes que pertenecen al causante pero antes de
efectuar ciertas deducciones previas denominadas "bajas generales de la herencia".
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Ejemplos.
Sigamos al prof. Somariva y al prof. Barcia en algunos ejemplos a fin de comprender mejor
los acervos.
Primer acervo imaginario.
Si existen dos legitimarios A y B, y el testador deja 100 a A y el acervo lquido es de
500. Se agrega imaginariamente los 100, correspondiendo 300 a c/u, por lo que en la
prctica A recibir 200 y B 300 (art.1185).
Segundo acervo imaginario.
En relacin a los acervos y donaciones se pueden producir las siguientes situaciones:
Que las donaciones irrevocables no sean excesivas:
a) Porque no exceden lo que corresponde a legtima, es ms ellas calzan con lo que
corresponde como parte de libre disposicin.
Ejemplo:
Acervo
:
150
Donacin irrevocable
:
50_____
200/ 4 = 50
B) Porque slo afecten a la cuarta de libre disposicin.
Ejemplo:
Acervo
:
100
Donacin Irrevocable
:
60______
160/4 = 40
Exceso = 20 [60-40]
Se forma el segundo acervo imaginario de la siguiente forma:
100(Acervo) + 20 (exceso)= 120
Se deben 90, entonces la 1/4 parte de libre disposicin ser slo de 10 (slo quedarn 10
para la parte de libre disposicin).
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Las donaciones irrevocables son de tal magnitud que lesionan las legtimas y las
mejoras, en cuyo caso procede la accin de inoficiosa donacin:
Ejemplo:
Acervo
:
120
Donacin Irrevocable
:
220
340/4 = 85
Exceso: 220 - 85 = 135
Se forma el segundo acervo imaginario:
120 (Acervo) + 135 (exceso)= 255.
En este caso en el patrimonio del causante solo existe la suma de $ 120, por lo que faltan $
7,25 (de la mitad legitimaria, es decir, de 127,50), ms $ 63,75 de las mejoras, lo que
suma $ 71,25, dando lugar a una accin de inoficiosa donacin por ello. En resumen, por los
$71,25 se entabla la accin de inoficiosa donacin.
LA SUCESION INTESTADA
Libro III, Titulo II
La sucesin intestada es aquella que regla el legislador en
art.980.
los casos
sealados
en el
Casos
1.- Cuando el difunto no dispuso de sus bienes.
Sea porque simplemente muri sin haber hecho testamento o bien porque habindolo
hecho, no dispuso en l de sus bienes.
En efecto, sabemos que en el testamento no se hacen slo disposiciones sino que tambin
pueden hacerse declaraciones. De ah que puede ocurrir que el testador haya hecho
solamente declaraciones (reconocer a un hijo, nombrar un partidor o un albacea,...).
Puede ocurrir que el testador haya dispuesto de sus bienes pero slo a titulo de legados,
esto es, sin instituir herederos, en ese caso, los bienes no legados debern distribuirse
tambin segn las reglas de sucesin intestada.
2.- Cuando el difunto dispuso de sus bienes, pero no lo hizo conforme a
derecho.
Es el caso de haberse declarado nulo el testamento por falta de algn requisito de forma
o de fondo.
Anulado que sea, el testamento, por sentencia ejecutoriada, se considera como que nunca
produjo efectos y por ende tambin deben aplicarse las reglas de sucesin intestada.
3.- El difunto dispuso de sus bienes, pero sus disposiciones no han tenido efecto.
Cuando el heredero testamentario ha repudiado la herencia, o era incapaz o indigno, y en
general, siempre que el asignatario testamentario falte y no lleve su asignacin.
Generalidades
En la sucesin intestada no se atiende al origen de los bienes ni al sexo o primogenitura de
los herederos (981 y 982).
La sucesin intestada siempre es a ttulo universal.
Opera el derecho de transmisin y la representacin, que pasamos a estudiar ahora,
conjuntamente con el derecho de acrecer y la sustitucin.
EL DERECHO DE REPRESENTACION (art.984 inc.2)
Concepto
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La representacin es una ficcin legal en que se supone que una persona tiene el lugar y por
consiguiente el grado de parentesco y los derechos hereditarios que tendra su padre o
madre si ste o sta no quisiese o no pudiese suceder.
El art.984 nos dice que "se sucede abintestato, ya por derecho personal, ya por derecho
de representacin".
La representacin es, como la transmisin, una forma de sucesin indirecta.
Si fallece el causante dejando a Pedro como hijo legitimo, Pedro sucede directamente. Si
en cambio fallece el causante y tena dos hijos: Pedro y Juan y Pedro a su vez tena dos
hijos: Diego y Antonio; en tal caso, pues, si Pedro haba fallecido anteriormente al
causante, Diego y Antonio habrn heredado al causante en el mismo lugar que habra
ocupado Pedro si hubiese estado vivo. En otras palabras, los nietos llevan lo que habra
llevado su padre premuerto antes que el abuelo si, al fallecer el abuelo, ese padre hubiese
estado vivo.
Personas que intervienen en la representacin:
- El causante
- El representado
- El o los representantes.
Consecuencias de que la presentacin sea una ficcin legal
a.- La herencia del representado indigno no se transmite con dicho vicio.
Gran diferencia con el derecho de transmisin (art.977) pues a los herederos se transmite la
herencia o legado de que su autor se hizo indigno, pero con el mismo vicio de indignidad de
su autor, por todo el tiempo que falte para completar su indignidad.
b.- El o los representantes deben ser dignos y capaces respecto del primitivo causante
(art.984 inc.2).
c.- Se puede representar a la persona cuya herencia se ha repudiado. Otra gran diferencia
con la transmisin. (art.987 inc.1).
Requisitos para que opere la representacin:
1.- El derecho de representacin opera en la sucesin intestada.
El derecho de representacin, a diferencia del derecho de transmisin que se aplica en la
sucesin testada e intestada, opera slo en la intestada.
La razn de ello consiste en que, debido a que la representacin es una ficcin legal, es una
suposicin de la probable voluntad del causante, que no procede contra voluntad
testamentaria expresa del testador.
Excepciones
Esta regla tiene dos excepciones aunque bien veremos que ellas son discutibles:
a) El art.1064 seala que lo que se deja por testamento, indeterminadamente a los
parientes, se entender dejado a los consanguneos de grado ms prximo, segn el orden
de sucesin intestada, y por ende se aplica la representacin que opera precisamente por
remisin a las normas de la sucesin intestada-.
En realidad lo que hace el legislador en la norma precedente es, mediante la representacin,
interpretar la voluntad del testador.
b) El art.1183 declara que los legitimarios concurren son representados y excluidos,
conforme a las reglas de la sucesin intestada. Pero, esta norma no es excepcional, ya que
estara confirmando que la representacin slo cabe cuando se aplican las reglas de la
sucesin intestada.
2.-La representacin slo opera en la lnea recta de descendencia del causante.
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representado. Por ello, el representante debe pagar el impuesto a la herencia que le habra
correspondido enterar a la persona representada.
b) En virtud de la representacin se sucede por estirpe.
Los representantes, cualquiera sea su nmero, llevan en conjunto lo que habra llevado el
representado, si hubiera querido o podido suceder.
Art.985. Los que suceden por representacin heredan en todos casos por estirpes, es decir,
que cualquiera que sea el nmero de los hijos que representan al padre o madre, toman
entre todos y por iguales partes la porcin que hubiera cabido al padre o madre
representado.
Los que no suceden por representacin suceden por cabezas, esto es, toman entre todos y
por iguales partes la porcin a que la ley los llama; a menos que la misma ley establezca
otra divisin diferente.
El art.985, nos dice el prof. Barcia, al utilizar la expresin en todos casos, se refiere a que
quienes heredan por representacin slo podrn hacerlo por estirpe, aunque de acuerdo a la
ley tambin pueden hacerlo por cabeza, es decir, por derecho propio.
Nos da un ejemplo:
Cuando el representado premuerto es un hermano del causante. Suponga que el hermano
premuerto hubiere dejado tres hijos, sobrinos del causante y ste adems tuviere tres
hermanos ms vivos. Los sobrinos necesariamente heredan por estirpe, es decir, les
corresponde en total una asignacin equivalente a lo que le hubiese tocado a su padre
premuerto en la sucesin de su abuelo; en cambio los hermanos del causante suceden por
cabeza. En este supuesto, los sobrinos representan a su padre premuerto en la sucesin del
abuelo (el padre de su padre). Sin perjuicio de ello, los sobrinos podran llevar algo por
derecho propio, es decir por cabezas, en caso que el testador les hubiere asignado algo de
forma directa. En el fondo, mediante la representacin, es como si el hermano del causante
estuviera vivo, y en tal calidad excluye a los colaterales sobrinos la posibilidad de heredar
por derecho propio, salvo lo que heredasen por testamento. Pero, a diferencia de la
representacin propiamente tal, los efectos de la representacin en materia sucesoria se
radican en el representante. De esta forma, la herencia no ingresa al patrimonio del
representado, sino del representante.
c) Efecto en cuanto a la ley aplicable.
El derecho de representacin respecto de los llamados a ella, en la sucesin intestada, se
regir por la ley bajo la cual se hubiere verificado su apertura. Esto es una consecuencia que
la representacin sea una ficcin legal y por ello constituye una mera expectativa, lo cual
deja al derecho sujeto a las modificaciones de la ley. Si, en cambio, hay un sustituto
designado en el testamento se rige por la ley vigente al momento de otorgarse el
testamento (artculo 20 de la LERL).
d) La representacin no opera en la cuarta de mejoras porque sta exige
testamento y la representacin slo es aplicable en la sucesin intestada.
Por ello la representacin si opera respecto de la legtima efectiva.
Paralelo entre los derechos de transmisin y de representacin
a) Ambas son formas de suceder indirectas, ya que requieren de la intervencin de un
intermediario, como lo son el representado en la representacin y el transmitente en la
transmisin.
b) El derecho de transmisin se aplica a la sucesin testada e intestada; en cambio la
representacin slo en la intestada.
c) En ambas figuras se presenta un derecho de opcin que se traspasa del causante de una
herencia a su sucesor.
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a) El acrecimiento es un derecho.
b) Tiene carcter accesorio y como consecuencia de este carcter accesorio del
acrecimiento la porcin que se adquiere se hace con todos sus gravmenes
(art.1152 y 1168).
En efecto, el acrecimiento, en el Derecho civil chileno, opera claramente como derecho
accesorio, ya que slo podr ejercerse si se acepta la asignacin a la que accede. Sin
embargo, ello no quiere decir que el asignatario no puede repudiar lo que le corresponde por
acrecimiento y aceptar la asignacin. Lo que no puede hacerse es repudiar la asignacin y
aceptar lo que le corresponde por acrecimiento.
c) Es comerciable.
A pesar que no hay norma alguna que seale que el acrecimiento es comerciable, el
acrecimiento es un derecho que est en el comercio jurdico. Por ello es transferible
(art.1190), renunciable y prescriptible.
d) Es un derecho indivisible.
Es indivisible en el sentido que no se puede aceptar parte de lo que recibe y repudiar la otra.
Efectos del acrecimiento.
Consiste en que la porcin que falta incrementa la de los dems asignatarios.
Lo dice el art.1150: los coasignatarios conjuntos se reputaran por una sola persona para
concurrir con otros coasignatarios; y la persona colectiva formada por los primeros, no se
entender faltar, sino cuando todos stos faltaren.
Esto significa que si se deja 1/3 a Pedro, 1/3 a Juan y 1/3 a Diego y Antonio, si falta Diego o
Antonio su mitad del 1/3 acrece a Antonio.
En definitiva los efectos del acrecimiento dependern de los supuestos a los que se aplica,
distinguindose las siguientes situaciones:
a) Concurrencia nicamente de asignatarios conjuntos, la porcin que falta se distribuye
entre los otros.
b) Concurren asignatarios conjuntos con otros que no lo son. En cuyo caso el acrecimiento
slo opera respecto de los conjuntos.
Conflicto entre los derechos de acrecimiento y la transmisin y representacin:
a) Si el fallecimiento del asignatario llamado conjuntamente con otros fuere posterior al del
causante no hay acrecimiento.
En tal caso, si el asignatario hubiese alcanzado a aceptar su asignacin la transmitir a sus
herederos.
Si en cambio falleci antes de ejercer el derecho a opcin operar el derecho de transmisin,
es decir, transmitir a sus herederos la posibilidad de aceptar o repudiar la herencia o
legado. Ello explica que el art.1153 seale que el derecho de transmisin, establecido en el
art.957, excluye el acrecimiento.
b) En principio no se puede producir un conflicto entre los derechos de acrecimiento y de
representacin por cuanto ste opera en la sucesin intestada y el acrecimiento en la
testada.
Sin embargo excepcionalmente puede acontecer que el derecho de representacin proceda
en la sucesin testada.
Ello acontece en la mitad legitimaria, toda vez que los legitimarios concurren y son excluidos
y representados segn las reglas sobre sucesin intestada (art.1183). En este caso,
prevalece el derecho de representacin, es decir, si falta un legitimario que no tiene
descendencia con derecho a representarle, su cuota o porcin acrecer a los dems
legitimarios y contribuir a formar la legtima rigorosa o efectiva, pero si opera el derecho de
representacin excluir al acrecimiento.
LA SUSTITUCIN
Concepto
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Es el llamamiento que hace el testador a una persona para que ocupe el lugar del
asignatario directo en caso de faltar ste o en el evento de cumplirse una condicin.
Este derecho est basado en la libertad testamentaria por cuya virtud el testador puede
designar otro asignatario en caso que falte el primero.
La sustitucin est reglada en el Prrafo 9 denominado De las Sustituciones, del Ttulo IV
del Libro III (artculos 1056 a 1066 del CC).
Clasificacin:
1. SUSTITUCIN VULGAR: consiste en designar en el testamento a la persona que
reemplazar al asignatario en caso de faltar ste por cualquier causa legal.
Por ejemplo, si falta Pedro (que es el asignatario), ocupar su lugar Juan, quien es el
sustituto y que ser en definitiva quien llevar la asignacin.
Requisitos de la sustitucin
a) La sucesin debe ser testada.
b) La designacin del sustituto debe ser expresa.
Art.1162 Si el asignatario fuere descendiente del testador, los descendientes del asignatario
no por eso se entendern sustituidos a ste; salvo que el testador haya expresado voluntad
contraria.
Lo anterior no obsta a que pueda haber sustituciones mltiples o de varios grados.
Art.1158. La sustitucin puede ser de varios grados, como cuando se nombra un
sustituto al asignatario directo, y otro al primer sustituto.
Art.1159. Se puede sustituir uno a muchos y muchos a uno.
c) Que falte el asignatario directo que va a ser sustituido (art.1156).
El asignatario puede faltar porque repudia, porque antes de deferirse la asignacin haya
fallecido o porque en virtud de cualquier otra causa su derecho eventual se ha extinguido.
En caso que se haya designado sustituto a un asignatario forzoso y ste falta por
desheredamiento, ocupa su lugar su representante si lo tiene, y de lo contrario pasa su
porcin a acrecer al resto de la mitad legitimaria (art.1190).
Pero en ningn caso operar la sustitucin.
Personas que concurren en la sustitucin.
El testador que la instituye, el asignatario directo que falta y el sustituto que lo reemplaza.
Como ya vimos, adems, se puede sustituir uno a muchos o muchos a uno (art.1159).
Algunas reglas de interpretacin en la sustitucin:
a) Si se sustituyen recprocamente tres o ms asignatarios y falta uno de ellos, la porcin de
ste se dividir entre los otros a prorrata de los valores de sus respectivas asignaciones. En
definitiva se establece un verdadero derecho de acrecimiento dentro de la sustitucin, que
opera conforme al art.1160.
b) Puede nombrarse sustituto de un sustituido y ste tendr las mismas cargas que aquel,
salvo que el testador disponga lo contrario (art.1159 y 1161).
c) Si el sustituto fue designado expresamente para algn caso, en que el asignatario pudiere
faltar por una causal determinada, y ste faltara en definitiva por otra, de todos modos
operar la sustitucin a menos que el testador hubiese dispuesto lo contrario.
d) Tambin puede ocurrir con relacin a la sustitucin que el asignatario fallezca despus del
testador, en cuyo caso no opera la sustitucin, sino la transmisin (art.1163).
2. SUSTITUCIN FIDEICOMISARIA: Es aquella por la cual se llama a un fideicomisario
que en el evento de cumplirse una condicin se hace dueo absoluto de lo que otra persona
posea en propiedad fiduciaria.
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Eso s, en ningn caso la porcin del cnyuge sobreviviente bajar de la cuarta parte de la
herencia o de la mitad legitimaria (eventualmente incrementada por la no disposicin de las
cuartas de mejoras y/o de libre disposicin).
Segundo orden de sucesin intestada (del cnyuge y los ascendientes)
El art.989 establece que si el difunto no ha dejado posteridad (hijos, personalmente o
representados) le sucedern el cnyuge y los ascendientes de grado ms prximo,
dividindose la herencia en tres partes, 2/3 para el cnyuge y 1/3 para los ascendientes.
A falta de ascendientes, suceder ntegramente el cnyuge y viceversa.
Habiendo un solo ascendiente de grado ms prximo, suceder ste en todos los bienes o en
toda la porcin hereditaria de los ascendientes.
Adems, la ley 19.585 agreg una sancin: (art.994) Tampoco sucedern abintestato los
padres del causante si la paternidad o maternidad ha sido determinada judicialmente contra
su oposicin, salvo que mediare el restablecimiento a que se refiere el art.203, esto es, si el
hijo, alcanzada la plena capacidad, manifiesta por escritura pblica o testamento su voluntad
de restablecer al padre o madre sus derechos.
Tercer orden de sucesin intestada (de los hermanos)
Art.990. Si el difunto no dej posteridad, ni ascendientes ni cnyuge, le sucedern sus
hermanos.
El hermano de simple conjuncin llevar la mitad que el carnal.
Cuarto orden de sucesin intestada (de los colaterales)
Art.992. Establece que a falta de todos los anteriormente mencionados (descendientes,
ascendientes, cnyuge y hermanos), sucedern al difunto los otros colaterales de grado ms
prximo, quienes excluirn a los ms lejanos.
Los derechos hereditarios de los colaterales slo se extendern hasta el sexto grado
inclusive.
Los colaterales de simple conjuncin, esto es, los que slo son parientes del difunto por
parte del padre o de la madre, slo llevarn la mitad de lo que le corresponda a los de doble
conjuncin, esto es, los que son parientes del difunto por parte de padre y madre.
Quinto orden de sucesin intestada: el Fisco.
Art.995. A falta de todos los herederos abintestato, suceder el Fisco.
El art 993, hoy derogado, contemplaba los rdenes de sucesin irregular.
Se derog todo lo relativo a la porcin conyugal (prrafo 2 del ttulo V del Libro III).
Hoy el nico beneficio del cnyuge sobreviviente es el de ser heredero abintestato de su
marido. Ello, sin perjuicio que se aade al cnyuge como legitimario.
Al eliminarse la porcin conyugal tambin el numeral 5 del art.959 que la estableca como
baja general de la herencia si el causante no haba dejado posteridad legtima.
A su vez, la misma regla que el art.1178 estableca para el cmputo de la porcin conyugal
frente al caso que el causante hubiera dejado posteridad legtima es la que se aplica en el
primer orden de sucesin intestada: el de los descendientes.
El art.994 mantuvo la idea que el cnyuge que hubiere dado motivo al divorcio por su culpa
perder los derechos hereditarios abintestato en la herencia de su mujer o marido. Cabe
destacar que la ley 19.585 zanj la duda acerca de qu divorcio deba tratarse: puede ser
temporal o perpetuo.
Adems, la ley 19.585 agreg otra sancin: Tampoco sucedern abintestato los padres del
causante si la paternidad o maternidad ha sido determinada judicialmente contra su
oposicin, salvo que mediare el restablecimiento a que se refiere el art. 203.
Los extranjeros y la sucesin intestada
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sino que simplemente no es un testamento, con lo que este autor comparte la posicin de
Ramn Domnguez.
En los casos en que en el testamento se efecten slo declaraciones stas valen como tal, e
incluso ello puede ser as de ser declarado nulo el testamento por falta de formalidades.
De lo anterior se desprende que en definitiva las clusulas testamentarias pueden ser de las
siguientes clases:
a) Dispositivas, es decir, aquellas en que el testador dispone del total o parte de sus
bienes.
b) Declarativas, es decir, aquellas en que el testador reconoce o declara algo que no dice
relacin con su sucesin patrimonial (en el Derecho espaol a estas clusulas se les
denomina como disposiciones no patrimoniales).
Caractersticas
1.- Es un acto jurdico unilateral
Es decir, es una manifestacin de voluntad destinada a producir efectos jurdicos previstos
por su autor y sancionados por el ordenamiento jurdico, y unilateral por cuanto se
perfecciona por la manifestacin de una sola voluntad.
2.- Es un acto ms o menos solemne.
La solemnidad puede ser mayor (testamentos solemnes) o menor (testamentos menos
solemnes o privilegiados), pero siempre hay alguna solemnidad, como lo prueban los
art.1000 y 1002.
La manifestacin de voluntad en todo caso no debe ameritar dudas (art.1060)
3.-Es un acto personalsimo.
Un acto de una sola persona (art.1003 inc.1), lo que excluye los
testamentos
mancomunados o conjuntos (art.1003 inc.2) y las disposiciones captatorias 2 (art.1059), as
como la posibilidad de actuar por medio de mandatario o representante (art.1004 y 1063).
Los relativamente incapaces pueden testar libremente y sin necesidad de autorizacin ni
formalidad habilitante alguna, pues las normas de
incapacidad relativa son normas
protectoras del patrimonio del incapaz y en el caso de los actos testamentarios esta
proteccin est fuera de lugar (Por. Ej.art.261). El legislador en cierta medida adelanta la
capacidad para testar a los pberes, adultos o menores adultos, es decir, varn mayor de
catorce y mujer mayor de doce aos (art.126 y 1005 inc.1 N 2).
Por otra parte, podra suceder que el causante instituyera una asignacin a favor de una
persona dejando al arbitrio de algn heredero o de algn legatario su cumplimiento
(art.1067). En tal caso, si al heredero o legatario aprovechare rehusar cumplir la asignacin,
deber cumplirla salvo que pruebe justo motivo; de lo contrario no estar obligado a
justificar su negativa. La doctrina ha estimado que este art. contrara al art.1063 y en
general el espritu del Cdigo por lo que debe ser aplicado con mucho cuidado y en caso de
surgir una incompatibilidad entre el 1063 y el 1067, debe primar el primero sobre el
segundo pese a que el art.1067 aparece como ms especial.
Sin perjuicio de ser un acto personalsimo algunos aspectos pueden dejarse a la
determinacin de un tercero, como la designacin de un albacea o partidor.
La determinacin del asignatario puede dejarse a un tercero en los siguientes casos:
i) En las asignaciones que se hicieren a un establecimiento de beneficencia, sin designarlo,
se darn al establecimiento de beneficencia que el Presidente de la Repblica designe,
prefiriendo alguno de los de la comuna o provincia del testador (art.1056 inc.2).
ii) Lo que se deje al alma del testador, sin especificar de otro modo su inversin, se
entender asignado a un establecimiento de beneficencia, y se sujetar a la disposicin del
inciso anterior (art.1056 inc.3).
2
Son aquellas en virtud de las cuales el testador asigna alguna parte de sus bienes a condicin que el asignatario le
deje por testamento alguna parte de los suyos.
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iii) Lo que en general se dejare a los pobres, se asignar a los pobres de la parroquia del
testador (art.1056 inc.4).
iv) Si la eleccin de una cosa entre muchas se diere expresamente a la persona obligada o
al legatario, podr respectivamente aqulla o ste ofrecer o elegir a su arbitrio. Si el testador
cometiere la eleccin a tercera persona, podr sta elegir a su arbitrio; y si no cumpliere su
encargo dentro del tiempo sealado por el testador o en su defecto por el juez (art.1114).
4.- El testamento tiene por objeto fundamental pero no nico el disponer de
bienes.
Como habamos sealado antes, puede haber clusulas de declaraciones, como reconocer a
un hijo, nombrar un guardador, nombrar un albacea, nombrar un partidor o hacer la
particin, etc.
5.- El testamento produce sus plenos efectos una vez muerto el causante.
Antes de la muerte del causante puede producir algunos efectos desde el punto de vista de
ciertas declaraciones (por ej. reconocimiento de un hijo) o desde el punto de vista de
disposiciones de bienes (por ej. los legados entregados en vida al legatario confieren la
calidad de usufructuario, y la constitucin de un usufructo es un acto de enajenacin...)
6.-El testamento es esencialmente revocable
Mientras viva el testador puede siempre ste revocarlo, en cuanto a las disposiciones de
bienes y tambin en cuanto a ciertas declaraciones (art.1001).
7.- Es un acto jurdico no recepticio.
Esto quiere decir que el testamento no requiere para su perfeccionamiento, como acto
jurdico, de la aceptacin del destinatario heredero o legatario.
8.- Es un acto jurdico gratuito.
Ello se debe a que se adquiere la asignacin sin necesidad de contraprestacin.
A pesar que el heredero responde por las deudas de la herencia, -incluso ms all de lo que
recibe, -su responsabilidad por regla general es ultra o extra- vires hereditatis o
successionis-, o que la asignacin puede constituir un gravamen para l, el acto jurdico
contina siendo gratuito.
Si el testamento pudiera ser un acto jurdico oneroso no podra ser considerado ni como
conmutativo las prestaciones en este caso no se miran como equivalentes, sino ms
gravosas para una de las partes-, ni menos como aleatorio el asignatario puede hacer
todas las averiguaciones que estime pertinentes para decidirse a aceptar la asignacin y
adems puede aceptarla con beneficio de inventario-. De esta forma el testamento es
siempre gratuito, ya que el heredero, aun aceptando cargas y una masa de bienes abultada
de deudas puede transformar su responsabilidad de ultra vires hereditatis en cum vires
hereditatis, es decir, el testamento siempre es mirado por el asignatario como mera
liberalidad.
REQUISITOS DEL TESTAMENTO
- Capacidad para testar
- Voluntad exenta de vicios
La capacidad para testar
Regla general.
Todos son capaces salvo aquellas personas a quienes la ley declare incapaces (art.961 en
relacin con los arts.1446 y 1795).
La capacidad para testar es la aptitud de una persona fsica para poder asignar derechos y
bienes por acto mortis causa.
Son inhbiles las personas sealadas en el art.1005:
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1. Derogado;
2. El impber;
3. El que se hallare bajo interdiccin por causa de demencia;
4. El que actualmente no estuviere en su sano juicio por ebriedad u otra causa;
5. Todo el que no pudiere expresar su voluntad claramente.
Las personas no comprendidas en esta enumeracin son hbiles para testar.
Cuando le ley se refiere al impber se refiere al que no posee la capacidad para procrear,
que en nuestro Derecho son la mujer menor de doce y el varn menor de catorce. Es de
destacar que la edad para testar, en la mayora de las legislaciones, suele ser a los catorce
aos. En este sentido, nuestra legislacin debera actualizarse pues hoy esta distincin es
arbitraria y cada vez tiene menos fundamentos.
Actualmente las mujeres y varones mayores de catorce tienen un nivel de madurez muy
similar.
Cuando la ley se refiere al que actualmente, al momento de testar, no estuviere en su sano
juicio por ebriedad o por otra causa, pone de manifiesto una norma importantsima, y es que
el testador est en su sano juicio al momento de testar (arts.1016, 1023, 1038), pues puede
no haber estado en su sano juicio por demencia, pero sin decreto de interdiccin, por lo que
en ese caso hay que invocar esta causal, y ser necesario probar la demencia (art. 465).
En el caso del demente interdicto, no es necesario probar la demencia y no se admitira
prueba en contrario.
En relacin al que no puede expresar su voluntad claramente hay que sealar que fue la Ley
19.904 de 2003 la que modific el artculo 1005 inc.1 N 5 dndole su actual redaccin.
Antes de la modificacin se estableca que no eran hbiles para testar: todo el que de
palabra o por escrito no pudiere expresar su voluntad claramente, por lo que la capacidad
para testar se limitaba an ms que en la actualidad.
El problema se presenta es que este numeral hay que concordarlo con una serie de normas
que establecen incapacidades especiales. Por ej., la del analfabeto que no puede otorgar un
testamento cerrado (art.1022) o el sordo que no puede generar un testamento abierto
(art.1017).
De acuerdo con la Reforma introducida por la Ley N 19.904/2003, queda fuera de discusin
que la voluntad para testar puede exteriorizarse mediante seas.
Qu pasa con el prdigo?
El interdicto por disipacin puede testar.
No existe ningn inconveniente para ello, ya que el disipador deber respectar las
asignaciones forzosas y podr disponer como mejor le parezca de la cuarta de libre
disposicin y de la cuarta de mejoras. Adems, el disipador no carece de razn, simplemente
le falta el suficiente juicio para llevar adelante sus negocios.
La voluntad exenta de vicios
1.- El error (1057 y 1058).
Slo se acepta el error de hecho y afecta a la clusula que apareciere motivada (en forma
determinante) por el error (art.1058).
El error en la persona del asignatario tambin anula el testamento pues se trata de un acto
intuito personae.
El error en los motivos, est consagrado en el art.1058.
El error en los motivos que inducen a celebrar un acto jurdico oneroso, no tiene
importancia, ya que el Derecho en principio no se ocupa del fuero interno. Pero, la mera
liberalidad en la que se basa el testamento tiene precisamente su fundamento en el fuero
interno, por ello el error en sta vicia la voluntad.
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De esta forma, el error en los motivos se diferenciara del error obstculo que recae en la
causa (art.1453), ya que el error del art.1058 recaera sobre la causa final mediata, es decir,
sobre los motivos subjetivos que llevan al testador establecer la asignacin.
Para que opere este error, como vicio de la voluntad, los motivos que llevan a testar deben
ser determinantes.
2.- La fuerza.
La fuerza anula el testamento en todas sus partes (no slo en la clusula en que intervino)
sea cual sea la forma como haya intervenido (art.1007).
Pero la fuerza debe ser moral y ser injusta, grave y determinante (arts.1456 y 1457).
Sabemos que si es fuerza fsica no hay propiamente hablando testamento por faltar
voluntad.
3.- El dolo.
Slo se exige que sea determinante.
En efecto, al dolo se refiere el art.968 inc.1 N 4.
En el testamento el dolo no exige como requisito ser obra de una de las partes, sino slo ser
determinante. Ello se debe a que nadie comete dolo contra s mismo. La sancin del dolo, en
virtud del art.968, N 4, no sera la nulidad, sino la indignidad que de igual forma llevara
aparejada la nulidad.
Pablo Rodrguez se pregunta qu sucede en los supuestos no regulados en la ley?, como si
una persona dolosamente impide testar al causante para beneficiar a un tercero o si un
tercero induce dolosamente al testador para instituir como heredero a otra persona.
En estos dos casos no se aplicara el art.968, N 4, porque l se aplica respecto del por la
fuerza o dolo obtuvo alguna disposicin testamentaria y de parte del tercero no ha habido
dolo. Sin perjuicio de ello, no se debe entender que en este supuesto existe un vaco de ley
como entienden algunos autores-, sino que simplemente se aplica el art.1458, es decir, se
debe aplicar como sancin la indemnizacin de perjuicios.
La sancin, a los casos descritos precedentemente, es la nulidad relativa como vicio de la
voluntad en el testamento. Ello se debe a que el dolo, respecto de los actos jurdicos
unilaterales como el testamento, independientemente que para que ingrese el derecho al
patrimonio del asignatario se requiera de aceptacin-, slo puede ser obra de un tercero,
nadie cometera dolo contra s mismo.
Clasificaciones del testamento.
1.- Solemnes:
1.1.- Otorgado en Chile:
a.- Abierto.
b.- Cerrado.
1.2.- Otorgado en el extranjero:
a.- Conforme a la ley extranjera
b.- Conforme a la ley chilena.
2.-Menos solemnes (privilegiados):
a.- Verbal
b.- Martimo
c.- Militar
1.- El testamento solemne
Es aquel en que se han observado todas las solemnidades que la ley ordinariamente requiere
(art.1008 inc.2).
Las solemnidades que se exigen son las que rigen a momento del otorgamiento (art.18 de la
ley sobre efecto retroactivo de las leyes).
Todo testamento solemne otorgado en Chile debe cumplir con dos solemnidades mnimas:
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Estas dos personas deben otorgar testamento cerrado y con ciertas formalidades especiales
(art.1024).
1.1.b.) El testamento solemne cerrado.
Concepto (art.1008 inc.5)
Es aquel en que no es necesario que los testigos tengan conocimiento de las disposiciones
testamentarias.
Este testamento se caracteriza por ser secreto, de forma tal que slo el testador tiene
conocimiento de lo que l dispuso.
El testador puede recurrir a esta forma de testar, si no desea que las disposiciones
testamentarias puedan ser conocidas en vida. Sin embargo, como contrapartida esta forma
de testar es mucho ms engorrosa que la establecida para el testamento abierto.
En efecto, este testamento cerrado debe otorgarse ante Notario y tres testigos, pudiendo
hacer sus veces el Juez de Letras pero atencin, no el Oficial del Registro Civil (art.1021 y
art.86 de la ley 4808).
No es nulo si se otorga ante ms cantidad de testigos. Lo que lo constituye esencialmente es
el acto por el cual el testador presenta al funcionario y testigos una escritura cerrada
declarando de viva voz, de manera que todos ellos le vean, oigan y entiendan, que en
aquella cartula se contiene el testamento (art.1023 inc.1)
Etapas:
a) Escrituracin y firma del testamento (art.1023).
La ley exige, como solemnidad en cuanto a la escrituracin del testamento cerrado, que se
encuentre escrito o a lo menos firmado por el testador
3 situaciones
1.- Que el testamento sea escrito y firmado por el testador, en cuyo caso es vlido.
2.- Que el testamento est escrito por un tercero y firmado por el testador. El testamento
tambin es vlido (art.1023 inc.2).
3.- Que el testamento sea escrito de puo y letra por el testador, pero no sea firmado por
ste.
La mayora de la doctrina seala que este testamento es vlido, ya que la disposicin
establece debe ser escrito o a lo menos firmado por el testador.
Sin embargo, existe otra posicin en virtud de la cual el testamento es nulo, conforme a lo
ordenado por el art.1023 que indica que ste a lo menos debe estar firmado por el testador.
b) Introduccin del testamento en un sobre cerrado (art.1023 inc.3).
El testador debe introducir el testamento, en un sobre, el cual debe ser cerrado
exteriormente en trminos tales que si se requiere extraer el testamento debe romperse la
cubierta (art.1023 inc.3).
Si el sello aparece violado los tribunales han fallado que el testamento es nulo.
c) Redaccin y firma de la cartula (art.1023 inc.5).
La redaccin la efecta el notario y comienza con el epgrafe testamento y a continuacin
se indican las siguientes circunstancias (art.1023 inc.5):
1) La de hallarse el testador en su sano juicio.
2) El nombre, apellido y domicilio del testador y cada uno de los testigos.
3) El lugar, da, mes y ao del otorgamiento. A estas menciones debe agregarse la exigencia
del art.446 COT en orden a indicarse la hora del otorgamiento del testamento.
4) La firma del testador y los testigos y firma y sello del escribano o juez sobre la cubierta.
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De esta forma, en el testamento cerrado puede haber dos firmas del testador, la del
testamento mismo, que se discute si puede faltar o no, y la de la cartula que no puede
omitirse.
Es tan esencial la firma del testador, en la cartula, que si no puede o no sabe firmar se ha
resuelto que se puede remplazar la firma en la cartula por la impresin digital del testador.
Adems, el testador frente al escribano y los testigos debe declarar a viva voz que el sobre
cerrado contiene el testamento, en los trminos que lo seala el art.1023 inc.1 de manera
tal que los testigos, vean, oigan y entiendan.
Una vez terminada esta etapa puede el testador llevarse el testamento o dejarlo en la
Notara.
En ambos casos el Notario debe llevar ndice con carcter privado en el cual debe dejar
constancia de los testamentos cerrados otorgados ante l.
El art.431 COT seala que la precedente inscripcin slo se exhibir por resolucin judicial.
d) Apertura y ejecucin del testamento cerrado.
La ejecucin del testamento es un trmite judicial reglamentado en los art.1025, 868 y 869
del CPC.
Segn el art.1009 es competente el juez del ltimo domicilio del testador, pero si el testador
ha otorgado el testamento ante un Notario que no sea el de su ltimo domicilio, el
testamento podr ser abierto ante el juez que corresponda al territorio jurisdiccional de
dicho notario (art.868 del CPC).
A su vez, segn el art.869 del CPC, pueden pedir la apertura, protocolizacin y publicacin
de un testamento cualquier persona capaz de parecer por s mismas en juicio.
El juez, de acuerdo al art.1010, debe cerciorarse del fallecimiento del testador, salvo los
casos de muerte presunta. Con este objeto se debe exhibir la partida de defuncin del
testador pudiendo tambin el juez cerciorarse de la muerte del testador por la declaracin de
testigos (art.305 inc.3).
Procedimiento de la apertura
El juez citar al notario y testigos que concurrieron a su otorgamiento, los cuales segn el
art.1025 inc.2 depondrn sobre dos hechos:
a) El reconocimiento de su firma y la del testador.
b) El reconocer si el testamento est tal cual como fue otorgado, es decir, deponen sobre si
el testamento est cerrado, sellado o marcado como en el acto de la entrega.
En caso de faltar alguno de los testigos por cualquier motivo, los otros abonarn la firma de
los ausentes. Si falta el Notario lo reemplazar el que le sucedi en el cargo.
En caso que el juez lo estime conveniente podrn ser abonadas las firmas del Notario y
testigos por declaracin jurada de otras personas fidedignas, conforme los art.1025 inc.5 y
1020 inc.4.
e) Protocolizacin del testamento cerrado.
En esta etapa se procede a abrir el sobre por el juez, quien debe rubricar el testamento al
principio y al final de cada hoja. El juez adems debe ordenar la protocolizacin del
testamento, ante el Notario que lo autoriz o ante aquel que el juez designe.
El art.427 COT establece que la protocolizacin consistir en la agregacin del original al
final del registro del notario llamado protocolo.
Desde el tiempo de la protocolizacin, conforme al art.420 COT, el testamento adquiere
carcter de instrumento pblico (la regla general no es sta, la protocolizacin slo sirve
para efectos de saber la fecha cierta).
En el caso que el testador no pueda entender ni ser entendido de viva voz, se exigen
formalidades esenciales (art.1024).
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El otorgamiento del testamento debe ser un acto continuo e ininterrumpido (art.1023 inc.
final). Se trata de velar por la libertad del testador.
No pueden otorgar testamento cerrado el analfabeto (art.1022) ni el ciego (art.1019).
Normas sobre la nulidad del testamento solemne
La omisin de cualquier solemnidad del testamento solemne acarrea su nulidad absoluta.
(art.1026), no olvidemos que el testamento es un acto solemne.
Sin embargo, de acuerdo al art.1026 inc.2 en la medida que no haya duda sobre la
identidad personal del testador, escribano y testigos, la omisin de una o ms de las
designaciones prescritas en el art.1023 inc.5 y 1024 inc.2, no acarrear necesariamente la
nulidad del testamento.
Por ello la omisin de cualquier formalidad acarrea la nulidad absoluta, excepto de las
siguientes:
a) El escribano puede omitir en el sobrescrito o cubierta, bajo el epgrafe testamento, la
circunstancia de hallarse el testador en su sano juicio; el nombre, apellido y domicilio del
testador y de cada uno de los testigos; y el lugar, da, mes y ao del otorgamiento (art.1023
inc.5).
b) El testador podr omitir escribir con su letra, sobre la cubierta, la palabra testamento, o la
equivalente en el idioma que prefiera, y har del mismo modo la designacin de su persona,
expresando, a lo menos, su nombre, apellido y domicilio, y la nacin a que pertenece; y en
lo dems se observar lo prevenido en el artculo precedente (art.1024 inc.2).
La omisin de alguna de estas circunstancias no acarrean la nulidad, pero slo en la medida
que no haya duda acerca de la identidad personal del testador, escribano o testigo,
conforme al citado art.1026 inc.2.
c) La sancin por la omisin de la mencin del lugar y hora del otorgamiento del testamento.
Visto de otro modo, es nulo absolutamente el testamento:
1.- Que no se otorga por escrito
2.- Que no se otorga ante el nmero de testigos hbiles exigido por la ley (sin perjuicio de la
habilidad putativa).
3.- Que no se otorga ante funcionario competente
4.- Que se otorga ante el Oficial Civil en hoja suelta
5.- Que siendo abierto no es ledo o no se deja constancia si acaso el testador NO SUPO o
NO PUDO firmar.
6.- Que concurriendo el funcionario no lo lee l sino algn testigo.
7.- Que lo firma un extrao en lugar de un testigo
8.- Que otorgndolo un ciego no es ledo dos veces en la forma exigida por la ley
9.- Que -sea abierto o cerrado- es otorgado por aquel a quien le estaba vedado otorgar
testamento abierto o cerrado.
Tanto en el testamento abierto, como en la cartula del cerrado, se exige que se indique el
lugar del otorgamiento del testamento.
La doctrina le ha dado dos sentidos a la individualizacin del lugar del otorgamiento del
testamento.
Para algunos basta con indicar el lugar especfico de que se trata como la casa del testador,
Notario, etctera.
En cambio para otros se debe de indicar la ciudad o comuna en que se otorga. Por lo que
ser conveniente sealar ambas.
La jurisprudencia mayoritaria en todo caso prefiere sealar que esta exigencia se refiere a la
necesidad de sealar el lugar geogrfico y no el sitio especfico.
Sea como sea, la omisin de esta designacin no lo anula si no hay dudas sobre la identidad
de quienes intervinieron (art.1026 inc.2).
1.2.- El testamento solemne otorgado en el extranjero
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- Son por regla general intuito personae (Los testamentos menos solemnes o privilegiados
slo pueden ser otorgador por los individuos que estn involucrados en una circunstancia
extraordinaria)
Solemnidades comunes a todo testamento privilegiado:
- La habilidad que se exige a los testigos es menor (art.1031), bastando la habilidad
putativa.
- Las solemnidades en el otorgamiento son menores (art.1032), en todo caso siempre el
testador debe expresar que su intencin ha sido testar y el acto ser continuo e
ininterrumpido en presencia de las mismas personas.
Entremos al anlisis somero de cada uno de ellos.
A.- Testamento verbal
Concepto
Segn el prof. Elorriaga el testamento privilegiado que otorga el testador de viva voz ante
tres testigos de manera que todos lo vean, oigan y entiendan, en la medida que un caso de
peligro inminente de la vida del testador impida otorgar testamento solemne.
Podemos decir que es aquel que otorga una persona en caso de peligro inminente para la
vida del testador, de modo que parezca no haber modo o tiempo de otorgar testamento
solemne, se debe de otorgar ante tres testigos y haciendo de viva voz sus declaraciones y
disposiciones testamentarias (arts.1033 a 1035).
El elemento de la esencia que se advierte es el peligro inminente para la vida del testador.
Formalidades
1 etapa.- Al otorgarse
a) Se exige la concurrencia de tres testigos (art.1033).
b) El testador debe efectuar a viva voz sus declaraciones y disposiciones testamentarias
(art.1034).
2 etapa.- Al ponerse por escrito
El testamento verbal debe ponerse por escrito dentro de 30 das, por lo que caducar si
pasan 30 das desde que se otorg sin que haya fallecido el testador o si habiendo fallecido
el testador no se pone por escrito con las solemnidades legales dentro de los 30 das
siguientes a la muerte (art.1036). Se trata entonces de un plazo fatal.
Dentro de los 30 das deben de cumplirse dos etapas:
- El examen de los testigos.
A peticin de cualquier interesado, el juez competente (del lugar donde se otorg el
testamento) cita a los interesados al acto de examen de los testigos.
El juez procede a tomar declaracin jurada a los testigos instrumentales y a toda persona
cuyo testimonio le pareciere conducente a esclarecer los hechos, sobre los puntos referidos
en los arts.1037 y 1038. Es decir, sobre la individualizacin del testador y circunstancias que
hicieron creer que se hallaba en peligro inminente; individualizacin de los testigos; lugar,
da, mes y ao de otorgamiento del testamento.
A continuacin, los testigos instrumentales deponen sobre si el testador pareca estar en su
sano juicio, si acaso manifest que su intencin era testar y cules fueron sus declaraciones
y disposiciones testamentarias.
- Resolucin judicial y protocolizacin (art.1039).
La informacin obtenida ser remitida al Juez del ltimo domicilio (si no lo fuere el que
recibi la informacin) y ste, si encontrare que se han observado las solemnidades y que de
la informacin aparece claramente la ltima voluntad del testador, fallar que segn dicha
informacin el testador ha hecho tales y tales declaraciones y disposiciones (las especificar)
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y ordenar tenerlas como testamento del difunto y ordenar protocolizar como tal dicho
decreto.
No puede deducirse oposicin que se ponga por escrito el testamento verbal, pero quedan a
salvo las acciones de nulidad que pueden hacerse valer en su contra (art.1040).
B) El Testamento Militar (arts.1041 a 1047).
Concepto
Es aquel que se otorga en tiempos de guerra por los militares y dems individuos empleados
en un cuerpo de tropa de la Repblica y voluntarios, rehenes y prisioneros que pertenecen a
dicho cuerpo.
Las personas que pueden testar militarmente son las referidas en el art.1041.
Clases de testamento militar
El testamento militar puede otorgarse como abierto (arts.1042 a 1045), cerrado (art.1047)
o verbal (art.1046).
El art.1044 se refiere a la caducidad de testamento militar abierto (lo que es aplicable
tambin al cerrado); y el art.1046 se refiere a la caducidad del testamento militar verbal.
C) El Testamento Martimo (arts.1048 a 1055).
Concepto
Es aquel que se otorga en alta mar en un buque de guerra chileno o en un buque mercante
que navega bajo bandera chilena (art.1048), por cualquiera que se halle a bordo del buque
de guerra (art.1051).
Clases de testamento martimo
- Abierto (arts.1048 y ss.) que es el que caduca si el testador hubiere fallecido antes de
desembarcar o antes e expirar los 90 das subsiguientes al desembarque (art.1052).
-cerrado (art.1054)
-verbal (art.1053) en caso de peligro inminente para la vida del testador aplicndose la regla
del art.1046.
Interpretacin del testamento
Sobre las normas legales sobre interpretacin de las disposiciones testamentarias
prevalecer sobre todo la voluntad del testador claramente manifestada con tal que no se
oponga a los requisitos o prohibiciones legales.
Para conocer la voluntad del testador debe estarse ms a la sustancia de las disposiciones
que a las palabras de que se haya servido (art.1069).
Interpretar un testamento es una cuestin de hecho que corresponde al Tribunal del fondo,
pero si la interpretacin lleva a desnaturalizar una institucin jurdica ordenada por el
testador, procede casacin en el fondo por infraccin de la ley que reglamenta la respectiva
institucin.
Son muy importantes estos criterios y otros secundarios sobre interpretacin de los
testamentos, pues el Cdigo establece que el contrato de donacin entre vivos se interpreta
de acuerdo a las reglas sobre interpretacin de las disposiciones testamentarias y no de
acuerdo a las normas de los arts.1560 y siguientes sobre interpretacin de los contratos
(art.1416).
Existe otra regla de interpretacin de disposiciones testamentarias importante: La asignacin
que por demasiado gravada hubieren repudiado todas las personas sucesivamente llamadas
a ella por el testamento, o la ley, se deferir en ltimo lugar a las personas en cuyo favor se
hubieren constituido los gravmenes (art.1068 inc.2).
Ineficacia del testamento.
Las casuales de ineficacia en el testamento son las siguientes:
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Partiendo de la definicin de asignacin que son las que hace la ley o el testamento de una
persona difunta para suceder en sus bienes (art.953), deducimos que hay dos tipos de
asignaciones, las asignaciones abintestato o las asignaciones testamentarias.
Asignacin testamentaria (o disposiciones testamentarias), son aquellas que hace el
testamento de una persona difunta para suceder en sus bienes.
Requisitos de las disposiciones testamentarias
Vamos a distinguir entre requisitos subjetivos (desde el punto de vista del asignatario) y
requisitos objetivos (desde el punto de vista de las asignaciones).
Requisitos subjetivos.
El asignatario debe ser:
- Persona cierta y determinada o determinable.
- Capaz
- Digno.
El asignatario debe ser persona cierta y determinada, natural o jurdica (art.1056).
Si hay incertidumbre, ninguna de las personas entre las cuales exista la duda tendr
derecho a la asignacin (art.1065). Sin embargo, el asignatario puede estar indeterminado
pero determinable (art.1056).
Ahora bien, hay ciertos casos en que la disposicin ser plenamente vlida y eficaz no
obstante no estar determinado ni ser determinable el asignatario, pues la ley suple esa
deficiencia.
Casos
1.-Asignaciones hechas a un objeto de beneficencia o al alma del testador (art.1056 inc.2
y 4).
En efecto, la indeterminacin del asignatario de una asignacin de beneficencia se suple,
conforme al art.1056 inc.3, asignndolas a un establecimiento de beneficencia que el
Presidente de la Repblica determine, prefiriendo alguno de la comuna o provincia del
testador. Esta disposicin fue modificada transfiriendo esta competencia a la Junta Central
de Beneficencia y posteriormente al Servicio Nacional de Salud.
2.-Asignaciones dejadas a los pobres (art.1056 inc. final).
Las asignaciones dejadas a los pobres en forma indeterminada se aplicarn a los de la
parroquia del testador.
3.-Asignaciones dejadas indeterminadamente a los parientes (art.1064).
Se entiende dejada a los consanguneos de grado ms prximo segn los rdenes de
sucesin intestada tendiendo aplicacin el derecho de representacin. Si hay un slo
consanguneo de grado ms prximo se entienden tambin llamados los del grado siguiente
pues el Cdigo alude a consanguneos (en plural).
En este caso el legislador no hizo ms que interpretar la voluntad del testador
Requisitos objetivos
Desde el punto de vista de las asignaciones, al igual que los asignatarios stas deben ser
determinadas o determinables. Para que la asignacin sea vlida debe estar determinado el
objeto de la misma, es decir, lo que se deje al asignatario.
Esta exigencia se refiere a las asignaciones a ttulo singular (legados) y en particular es
estricta en los legados de especie.
En efecto, para la determinacin de una asignacin a ttulo universal basta la
individualizacin del patrimonio del causante, porque, en tal caso, se suceder en todo o en
una cuota de ese patrimonio.
El supuesto se complica tratndose de un legado, pues en ste debe estar determinada la
asignacin en s misma, en el sentido de estar identificados los bienes que forman la
asignacin. Sin embargo, al igual que el asignatario, las asignaciones pueden ser
determinables en la medida que puedan identificarse o concretizarse por indicaciones claras
del testamento, que permitan determinar las especies, gnero o cantidad legadas.
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En los legados de especie o cuerpo cierto la determinacin ser la mxima, es decir, debe
estar determinada la asignacin; sin perjuicio de lo cual tambin podra suplirse con
indicaciones claras en el testamento.
A pesar de lo anterior, si la asignacin es para un objeto de beneficencia, no hay
inconveniente en que exista cierto grado de indeterminacin, pues la ley lo suple.
CLASIFICACIONES DE LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS
1.-Puras y simples o sujetas a modalidad
2.-A ttulo universal (herencias) o a ttulo singular (legados).
3.-Voluntarias o forzosas.
Las asignaciones testamentarias pueden estar sujetas a distintas modalidades.
Tantas como lo permita el ingenio del testador, en la medida en que no se infrinjan
exigencias o prohibiciones legales.
Pero el Cdigo, al igual que tratndose de las convenciones, reglamenta en particular
algunas modalidades.
1.- DE LAS ASIGNACIONES SUJETAS A MODALIDAD
I.- Asignaciones Testamentarias Condicionales
Concepto
Asignacin condicional es, en el testamento, aquella que depende de una condicin, esto es,
de un suceso futuro e incierto, de manera que segn la intencin del testador no valga la
asignacin si el suceso positivo no acaece o si acaece el negativo (art.1070).
Las asignaciones testamentarias se rigen preferentemente por el prrafo 2 del ttulo IV del
Libro III. En subsidio, por las normas del Ttulo IV del Libro IV (art.1493) y, si la condicin
significa la constitucin de un fideicomiso, se aplica el Ttulo VII del Libro II.
Particularidades en las asignaciones condicionales
La condicin, pues, debe ser un hecho futuro (en relacin al momento de testar, salvo que
se disponga de otra cosa). No ser condicin si consiste en un hecho presente o pasado. Si
siendo un hecho presente o pasado existe o ha existido, se mira como no escrita la condicin
y por ende como pura y simple la asignacin. Si en cambio siendo un hecho presente o
pasado no existe o no ha existido, no vale la disposicin, es decir, es nula. (art.1071).
Ahora bien, si no obstante haber sido un hecho futuro en relacin al momento de testar, se
cumpli en vida del testador, habr que distinguir:
- Si el testador supo que el hecho haba ocurrido, y el hecho es tal que admire repeticin, se
presumir que el testador exige la repeticin.
- Si en cambio el hecho es tal que no admite repeticin, o bien el testador no supo que se
haba cumplido, simplemente se mirar la condicin como cumplida. (art.1072).
Hay ciertas asignaciones condicionales que el legislador reglamenta en su alcance o validez.
Tales son:
1.-La condicin de no impugnar el testamento
La condicin de no impugnar el testamento es vlida, pero no impide impugnarlo por
defectos formales sn que por ello el asignatario caiga en la sancin de verse privado de la
asignacin (art.1073). Esta condicin puede redactarse como suspensiva negativa (tendr la
asignacin desde que no impugne...) o como resolutoria y positiva (si lo impugna se
resolver su asignacin...).
2.- La condicin de no contraer matrimonio o de permanecer en estado de
viudedad (art.1074).
Estas condiciones se tendrn por no escritas.
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El asignatario es titular de los derechos y obligaciones como si fuera puro y simple, slo que
existe una amenaza de perderlos.
B.- Cumplida
El asignatario pierde la asignacin con efecto retroactivo y debe restituir lo que haba
alcanzado a recibir por tal concepto (art.1467) pero no est obligado a devolver los frutos
salvo que la ley o el testador hayan dispuesto lo contrario (art.1488).
Si lo recibido haba alcanzado a ser enajenado, habr accin reivindicatoria contra los
terceros adquirentes de derechos sobre las cosas slo si se acredita en ellos mala fe
(tratndose de cosas muebles, se aplica el art.1490, tratndose de inmueble, si la mala fe se
presume cuando la condicin constaba en el ttulo respectivo inscrito u otorgado por
escritura pblica, se aplica el art.1491, en este caso, en el testamento).
C.- Fallida
Cuando falla la condicin la asignacin se consolida como pura y simple y las amenazas de
perderla se esfuman.
II.- Asignaciones testamentarias a plazo.
El art.1080 dispone que las asignaciones pueden estar limitadas a plazos o das de que
depende el goce actual o la extincin de un derecho y se sujetarn, entonces, a las reglas
dadas en el ttulo De las obligaciones a plazo, con las explicaciones que siguen.
El plazo es un hecho futuro y cierto del que depende la exigibilidad o ejercicio de un derecho
u obligacin (plazo suspensivo) o la extincin de derechos u obligaciones (plazo extintivo).
Las asignaciones testamentarias a plazo se rigen por las reglas del prrafo 3 del ttulo IV
del libro III y en subsidio por las del Ttulo V de Libro IV, como a las obligaciones a plazo se
aplican principalmente las normas del libro IV y en subsidio las del Libro III.
Pero si adems el plazo envuelve la existencia de un usufructo, se aplica el ttulo IX del Libro
II.
El Cdigo llama en el prrafo 3 del ttulo IV del Libro III, asignaciones a da, y no a plazo,
lo que es correcto pues se refiere no slo a las asignaciones a plazo sino tambin a
asignaciones a da que tiene el valor de condiciones por llevar envuelta cierta dosis de
incertidumbre.
El da, en las asignaciones, puede ser cierto o incierto, atendiendo a si hay o no certeza de
que va a llegar el da prefijado a la asignacin y determinado o indeterminado ateniendo a si
se sabe o no cundo va a llegar el da (independientemente de si en el hecho va a llegar o
no).
Cruzando esta clasificaciones tenemos entonces que puede haber asignaciones a da cierto y
determinado; cierto e indeterminado; incierto y determinado e incierto e indeterminado.
Resumamos entonces que de acuerdo con el art.1080 se deben distinguir entre asignaciones
a plazo y bajo condicin.
Las asignaciones a o hasta da son a plazo, ya que por regla general no existe
incertidumbre alguna, su carcter de cierto las diferencia de la condicin. En cambio, las
asignaciones desde da llevan, por regla general, envuelta la incertidumbre de si realmente
el da llegar.
Sin perjuicio de lo anterior, las reglas precedentes tienen excepciones. Las asignaciones a
da excepcionalmente por contener una incertidumbre- pueden constituir una condicin; y
las desde da, de forma excepcional, pueden ser un plazo.
Tratemos de ordenar las ideas.
a) Asignaciones desde tal da (plazo suspensivo):
- Da cierto y determinado.
Es propiamente hablando un plazo (inc.1 del art.1084); pero puede ser condicional, lo que
ocurre si se le agrega la condicin de existir el asignatario en la fecha fijada (inc.2)
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- Los asignatarios a ttulo universal, aunque se les califique de legatarios, son herederos, y
por ende son continuadores legales del causante.
De lo anterior colegamos que las asignaciones a ttulo universal pueden ser testamentarias
o abintestato (a diferencia de las asignaciones a ttulo singular -legados- que slo pueden
emanar de un testamento).
- Recordemos que los herederos adquieren la asignacin y la posesin legal a la muerte del
causante o, si la asignacin es bajo condicin suspensiva, al cumplimiento de la condicin.
Los herederos pueden adquirir personalmente o, en caso de sucesin intestada, por derecho
de representacin. Los legatarios, en cambio, nunca heredan por derecho de representacin.
- Tambin sabemos que si son varios los herederos, mientras no haya particin, existir una
comunidad hereditaria. Siendo varios los legatarios en comn de una cosa legada tambin
hay comunidad, pero a ttulo singular.
- Los herederos gozan de ciertas acciones propias, como la accin de peticin de herencia,
con la que pretende que se le reconozca la calidad de heredero y se ordene al falso
heredero que est ocupando los bienes hereditarios, para que los devuelva.
- Sealbamos que los herederos son continuadores de la persona del difunto, por lo que
tienen con el difunto identidad legal. As, entre el difunto y los herederos hay identidad legal
de persona para efectos de la excepcin de cosa juzgada.
Prueba de lo anterior es que nuestros tribunales han fallado que si el causante no poda
alegar a nulidad absoluta, por haber celebrado el acto o ejecutado el contrato sabiendo o
debiendo saber del vicio que lo invalidaba (art.1683), tampoco podr hacerlo el heredero.
Clases de asignatarios a ttulo universal
1.- Los herederos pueden ser voluntarios o forzosos.
2.- Universales, de cuota o del remanente.
Definamos primeramente los herederos universales como aquellos que son llamados a
suceder en el patrimonio del causante sin designacin de cuota (art.1098 inc.1).
Por ejemplo, cuando el testador dice Dejo todos mis bienes a Pedro, Juan y Diego., la
herencia o la parte de ella que les toca, se la dividen por partes iguales (art.1098 inc. final).
Pero si el causante instituy herederos de cuota que no alcanzan a completar la unidad y
adems un heredero universal, se entender a ste instituido como heredero en aquella
cuota que falta para completar la unidad.
Definamos los herederos de cuota como aquellos llamados a una cuota determinada del
patrimonio transmisible del causante.
Los herederos de cuota pueden muchas veces ser llamados a un monto mayor que los
herederos universales, lo que ocurrir cuando los herederos universales son varios y en
cambio los de cuota son pocos y por ende llevan cuotas muy altas.
Nuestra Corte Suprema ha dicho que si se llama a varias personas a suceder por partes
iguales son herederos universales y no de cuota, toda vez que no se les ha fijado una cuota
determinada.
Definamos finalmente a los herederos del remanente como aquellos que son llamados por la
ley o por el testador a llevar lo que reste despus de efectuadas las disposiciones
testamentarias. Decamos que podan ser testamentarios o abintestato.
Los herederos del remanente pueden ser:
a) Herederos del remanente testamentarios universales.
Tienen lugar cuando el testador slo ha instituido legados y dispone tambin en el
testamento del remanente de sus bienes. Por ej., lego mi auto a Pedro, mi casa a Juan y el
resto de mis bienes, a Diego.
b) Herederos del remanente testamentarios de cuota.
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Tienen lugar cuando el testador ha instituido herederos de cuota y del remanente. Por ej.,
dejo un tercio de mis bienes a Pedro y el resto de mi patrimonio a Juan.
Segn el art.1099, el del remanente se entiende constituido heredero de la cuota que falta
para completar la unidad.
c) Herederos del remanente abintestato universal.
Se presentan cuando en el testamento no hay sino asignaciones a ttulo singular y el
testador no dice nada respecto del resto de sus bienes.
Segn el inc. final del art.1100, los herederos abintestato son herederos universales del
remanente. Por ej. Cuando el testador dice lego mi auto a Pedro y mi casa a Juan. Ante eso,
los herederos abintestato lo son en todos los dems bienes.
d) Herederos del remanente abintestato de cuota.
Se presentan cuando en el testamento slo se designan herederos de cuota y dichas cuotas
no alcanzan a completar la unidad. Por ej., dejo la mitad de mis bienes a Pedro. En ese caso,
la otra mitad corresponder a los herederos abintestato, quien por ende lo sern del
remanente, llevando una cuota.
b.- De las asignaciones a ttulo singular
Las asignaciones a ttulo singular, tambin llamadas legados, son aquellas en que el testador
llama a sucederle en una o ms especies o bien en cosas genricas (art.951 inc.3).
Personas que intervienen en el legado.
En el legado interviene el testador, el legatario, el encargado de la ejecucin del legado que
puede ser un heredero o legatario, pero tambin puede ser un tercero.
Caractersticas
- Los legatarios surgen necesariamente a partir de una disposicin testamentaria y suceden
en bienes determinados. Pueden suceder por derecho de transmisin (art 957).
- Los legatarios no son continuadores de la persona del causante ni tienen ms derechos que
los que expresamente les confiera ni ms cargas que las que expresamente les impongan.
- En el caso de los legados no existe la posesin legal (que el art.688 y el 722 reservan para
los herederos) ni tampoco la posesin efectiva.
Ahora bien, la posesin, concebida en la forma establecida en el art.700, slo existe
respecto a los legados de especie pero no respecto a los legados de gnero, por cuanto la
posesin material definida en el art.700 se refiere a la tenencia de una cosa determinada y
el legatario de gnero no es tenedor de una cosa determinada sino slo titular de un crdito,
acreedor, sea contra la sucesin, o contra quien haya recibido la carga de pagar el legado.
- En relacin a la forma como se adquiere el legado, sabemos que en caso que se haya
legado un inmueble, como es especie, el legatario adquiere el dominio de l desde la
apertura de la sucesin o desde el cumplimiento de la condicin, por el modo de adquirir
sucesin por causa de muerte, que opera ipso iure.
La inscripcin sin embargo en la prctica deber hacerse para conservar la historia de la
propiedad raz. Pero no es una exigencia legal, incluso podra pensarse que en aquellos
casos en que se inscribi ya el testamento y el auto de posesin efectiva, no sera necesario
inscribir el inmueble pues la publicidad y la continuidad de la propiedad raz estaran
garantizadas.
En la prctica, debiera bastar con llevar el testamento al Conservador e inscribir el inmueble,
pero los Conservadores suelen negarse a hacer tal inscripcin y exigen una escritura pblica
en que los herederos hagan entrega del inmueble.
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Para evitarse problemas, entonces, si hay asignatarios forzosos que se pretende omitir, es
preferible dejar al favorecido como heredero universal y no como legatario.
- El legatario de especie adquiere el dominio de la especie legada al fallecimiento del
causante o al cumplimiento de la condicin.
Luego, desde ese momento puede ejercer la accin reivindicatoria contra el o los obligados a
entregar la posesin material y slo perder el dominio desde que un tercero lo adquiera por
prescripcin adquisitiva.
En cuanto a los frutos, slo le pertenecern desde que adquiri el dominio, esto es, desde la
muerte del causante o, si el legado era condicional, desde el cumplimiento de la condicin
(art.1338 N1).
- El legatario de gnero, a su vez, al fallecimiento del causante o al cumplimiento de la
condicin, slo adquiere un crdito.
Las cosas legadas en s mismas slo se adquieren por tradicin que hace de ellas el o los
obligados a cumplir el legado.
Efectuada la tradicin, el crdito de materializar en una especie.
Los legatarios de gnero pueden exigir la entrega y tradicin de las cosas legadas mediante
la respectiva accin personal (ordinaria o ejecutiva, segn los casos).
En cuanto a los frutos de las cosas legadas, los legatarios de gneros slo adquieren
derechos sobre ellos desde que se les efecta la tradicin de las cosas legadas o desde que
los herederos se colocan en mora de entregarlas (art.1338 N2).
- No pueden legarse las cosas incomerciables (art.1105).
- Pueden legarse cosas corporales o incorporales derechos o acciones, reales o personales
(art.1127). Puede legarse una cuota de algo o una cosa ajena. Puede legarse una cosa
futura, con tal que llegue a existir (art.1113 en relacin con el 1461).
Diferencias entre el legatario y el heredero.
Las principales diferencias entre el legatario y el heredero son las siguientes:
1.- El heredero sucede siempre por causa de muerte. El legatario puede suceder por causa
de muerte, en el legado de especie o cuerpo cierto, o por tradicin en los legados de gnero
y de especie o cuerpo cierto en que se encomienda a un tercero transferir al legatario.
2.- El heredero como el legatario de especie o cuerpo cierto, como consecuencia de lo
anterior, adquieren la posesin legal de la herencia desde el fallecimiento del causante o
testador (art.722 inc.1) y los legados de gnero y de especie o cuerpo cierto, que se
encomienda a un tercero transferir al legatario, slo se adquieren desde la tradicin.
3.- Slo los herederos pueden solicitar la posesin efectiva, los legatarios no pueden
hacerlo.
4.- El heredero puede ser legal o testamentario dando lugar a la sucesin abintestato o
la testamentaria- en cambio el legatario slo puede ser testamentario.
4.- El heredero tiene un poder sobre una universalidad jurdica, o sea el patrimonio del
causante; en cambio el legatario slo tiene en el legado de especie o cuerpo cierto un bien
determinado o en el legado de gnero un derecho contra los herederos (con relacin a un
bien determinado o determinable).
6.- La accin de peticin de herencia slo corresponde a los herederos excluyndose al
heredero condicional- y la accin de reforma de testamento slo puede ser entablada por los
legitimarios, ambas acciones excluyen como sujeto activo al legatario.
7.- Los herederos representan a la persona del causante y le suceden en todas sus
obligaciones y derechos transmisibles tanto respecto de las deudas y cargas testamentarias
como de las hereditarias-. En cambio los legatarios no representan al causante, son
acreedores testamentarios, y slo tienen responsabilidad subsidiaria en torno a las deudas
hereditarias, adems de las cargas expresamente impuestas por el testador.
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Los legados se pagan siempre de la parte de libre disposicin del causante que segn los
casos ser la totalidad del acervo partible, o la mitad de libre disposicin o la cuarta de libre
disposicin.
Las Donaciones Revocables
A diferencia de las donaciones irrevocables o entre vivos que constituyen un verdadero
contrato, las donaciones revocables son verdaderas asignaciones testamentarias. Por ello
el Cdigo trata de las donaciones revocables en el prrafo 7 del Ttulo IV, entre las
asignaciones testamentarias.
Concepto
Las donaciones revocables son un acto jurdico unilateral por el cual una persona da o
promete dar a otra una cosa o derecho para despus de su muerte, conservando la facultad
de revocarlo mientras viva.
a) Requisitos externos
De acuerdo al art.1137, las donaciones revocables pueden otorgarse de dos formas
distintas:
a) Con las solemnidades del testamento o
b) Con las solemnidades propias de una donacin entre vivos.
Lo primero se justifica porque las donaciones revocables son, propiamente hablando, una
disposicin testamentaria (arts.1137, 1139, 1000).
Tambin pueden otorgarse conforme a las reglas de las donaciones entre vivos, si bien
reservndose el donante la facultad de revocarla (art.1137 inc.2).
Las donaciones entre cnyuges
Estas donaciones se regulan por normas especiales.
En principio los cnyuges no pueden hacerse donaciones irrevocables entre s, ste es uno
de los pocos contratos prohibidos entre cnyuges, como tambin la compraventa y permuta.
El fundamento de esta prohibicin era la proteccin de los acreedores de los cnyuges y
evitar que la mujer pueda ver afectado su patrimonio influenciada por su marido.
Los efectos de esta prohibicin estn regulados en los art.1138 inc.2, 1137 inc.2 y 1000.
La sancin al cumplimiento de la prohibicin, no es la nulidad, sino que dichas donaciones
valdrn como revocables (art.1138 inc.2).
Adems, conforme al art.1137 inc.2, las donaciones entre cnyuges no requieren de
confirmacin. A su vez, el art.1000, segunda parte, deja en claro que las donaciones entre
cnyuges siempre se regirn por las reglas de las donaciones revocables. Ello es de toda
lgica por cuanto las donaciones entre cnyuges siempre son revocables.
La renuncia de los gananciales se mira como una donacin revocable.
Adems, como seala don Ramn Meza B, la confesin de un cnyuge de ser una cosa del
otro, disuelta la sociedad conyugal, se considera como una donacin revocable, conforme al
artculo 1739 inc.3.
b) Requisitos internos
La mayora de la doctrina, sobre la base del art.1138, sostiene que el donante debe tener
una doble capacidad: para testar y para donar entre vivos.
El donatario debe tener una doble capacidad: para ser donatario y para ser asignatario
testamentario.
El prof. J.M. Lecaros estima, sin embargo, que al art. 1138 hay que darle otra interpretacin.
En efecto reflexiona este profesor que la norma utiliza la conjuncin disyuntiva o y no la
copulativa y, lo que resulta a su juicio coherente con el art.1137. En consecuencia el
art.1138 parte de la base que la donacin revocable puede someterse a dos formas
alternativas: las de las donaciones ente vivos y las de las asignaciones testamentarias.
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En el primer caso el donante deber tener capacidad de donar entre vivos y el donatario
capacidad de ser donatario, mientras que en el segundo, el donante deber tener capacidad
de testar y el donatario capacidad de ser asignatario testamentario.
En caso de que se haga una donacin revocable a ttulo singular, se trata de un legado.
Si adems en vida el testador da el goce de la cosa legada al legatario, ste pasar a ser
usufructuario (legal) (arts.1140, 1141 y 810).
A decir verdad ms que un usufructuario es en verdad un tenedor fiduciario pues su goce
depende no de un plazo sino de una condicin (la revocacin del legado). Si a esto le unimos
que el legatario no est obligado a rendir caucin, que es algo propio de los usufructuarios,
tenemos que excluir esta calificacin.
Lo importante de esto es que los legados entregados en vida al legatario prefieren en cuanto
a su pago a los legados de que no se hizo entrega en vida a legatario cuando los bienes del
causante son insuficientes para cubrirlos todos.
En caso de una donacin revocable a ttulo universal, la donacin constituye una herencia y
el donatario como heredero (art.1142); sin perjuicio que si en este caso se entregare alguna
cosa que compusiera esa universalidad, respecto a ella el heredero adquirira la calidad de
usufructuario.
Caducidad de las donaciones revocables:
- Por la revocacin expresa o tcita del donante
- Por la muerte del donatario antes de la del donante (art.1143)
- Por el hecho de sobrevenir al donatario alguna causal de incapacidad o indignidad.
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Precisamente para evitar el fraude a dichas asignaciones la ley otorga una serie de medidas
o medios que directa o indirectamente imponen e inducen a su respeto.
El legislador protege el respeto a las asignaciones
forzosas
a travs de variados
mecanismos, que podemos dividir en indirectos y directos.
Son mecanismos indirectos:
1.- La declaracin de interdiccin por disipacin
2.- Las normas sobre incapacidad
3.- La insinuacin en las donaciones irrevocables (art.1401)
4.- Las limitaciones impuestas por ley a las donaciones que los esposos se hacen por causa
del matrimonio (art.1788)
5.- Los acervos imaginarios (art.1185 a 1187)
6.- La prohibicin de someter las legitimas a modalidades (art.1192).
7.- La regulacin del desheredamiento (el exceso de condiciones para poder desheredar
dificulta el que el testador pueda desheredar fcilmente a un legitimario).
8.- La pretericin de un legitimario (art.1218, cuando el testamento pasa en silencio de sus
derechos. Lo que no hay que confundir cuando el testador asigna menos derechos que los
que le corresponde al legitimario en la sucesin, en ese caso el legitimario afectado debe de
recurrir a la accin de reforma de testamento.
9.- La representacin.
Esta institucin tuvo su fundamento en la proteccin de los legitimarios, aunque en principio
slo oper respecto de los descendientes, excluyndose de dicha proteccin a los dems
legitimarios. Pero ello no es un impedimento para entender que su funcin originaria era
proteger a los legitimarios.
10.- La accin de simulacin (por parte de los herederos respecto de los actos que haya
celebrado, en vida el causante, en perjuicio de su legtima.
De los mtodos directos.
Antes de la derogacin de la porcin conyugal el medio ms directo de proteccin lo
constitua precisamente la Porcin conyugal y las mejoras, hoy podemos mencionar como
medio ms directo la accin de reforma del testamento (art.1216).
En efecto, en caso que no se respeten las reglas que regulan las asignaciones forzosas en el
testamento, los legitimarios pueden solicitar la modificacin del testamento en toda la parte
que perjudique su asignacin forzosa, derecho que se ejerce a travs de la accin de
reforma del testamento.
Excepcin al respeto de la asignacin forzosa
Existen ciertos casos en que el testador no est obligado a respetar las asignaciones
forzosas:
1.- Cuando opera el desheredamiento del legitimario (art.1207).
2.- En el caso de los alimentos que se deben por ley a ciertas personas (primera asignacin
forzosa), cesa esta obligacin de proteccin cuando el alimentario haya incurrido en injuria
atroz (art.324).
3.- No tiene derecho a su legtima el cnyuge sobreviviente que por su culpa hubiere
ocasionado el divorcio temporal o perpetuo (art.1182 inc.2)
ESTUDIO DE LAS ASIGNACIONES FORZOSAS EN PARTICULAR
LOS ALIMENTOS FORZOSOS (art.1168 a 1171)
Los alimentos se dividen en forzosos y voluntarios.
Dicha clasificacin tambin es aplicable a los alimentos que se originan despus del
fallecimiento del causante, pero con una diferencia, los alimentos voluntarios no constituyen
asignacin forzosa (art.1134 y 1171).
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Slo los alimentos forzosos constituyen asignacin forzosa y son por regla general una baja
general de la herencia (art.959, N4).
Se puede asignar lo que corresponde por alimentos forzosos en el testamento mediante una
asignacin testamentaria, pero si lo que se ha dejado como asignacin alimenticia forzosa en
el testamento es mayor de lo que corresponde por alimentos, el exceso constituye alimentos
voluntarios que se imputan a la parte de libre disposicin (art.1171 inc.2).
Caractersticas
1.- Tiene un carcter asistencial y subsidiario.
Por ello es que se deben rebajar, si el asignatario es beneficiario de alguna disposicin
testamentaria o incluso de una asignacin forzosa, como una legtima, lo que es lgico pues
el carcter asistencial deja de prevalecer al existir otras asignaciones.
2.- Slo opera a favor de un alimentario respecto de los que se debe alimentos conforme al
art.321.
3.- La sentencia que los concede puede ser modificada si varan las circunstancias que le
dieron origen, ya que las sentencias ejecutoriadas en materia de alimentos producen cosa
juzgada provisional. En materia de derecho de alimentos, como en derecho de menores se
acepta la clusula rebus sic stantibus.
Observaciones en relacin a la nueva ley de alimentos
Formas de pagar los alimentos forzosos:
Los alimentos forzosos se enteran como baja general de la herencia (art.959, N4).
En lo que excede se imputa a lo que corresponda a la cuarta de libre disposicin.
El testador puede imponer la obligacin de pagar los alimentos a uno o ms herederos o
asignatarios.
Se ha discutido por la doctrina, si esta clusula es vinculante para los asignatarios,
plantendose al respecto dos posiciones. Para el prof. Somarriva slo podr demandarse al
heredero que se le impone la carga. Sin embargo, don L. Claro Solar piensa que la
disposicin testamentaria, en la que el testador impone la asignacin a un determinado
heredero, es inoponible al asignatario forzoso. Ello, en razn de que la asignacin alimenticia
no emana del testador, sino de la ley y el causante debe respetarla.
La posicin del prof. Somarriva como se puede advertir presenta el inconveniente que el
causante podra burlar los alimentos forzosos imponiendo una asignacin a un heredero
insolvente.
Situaciones que se presentan
En cuanto a los alimentos que se deben por ley a ciertas personas se pueden presentar las
siguientes situaciones que tomamos textualmente del prof. R. Barcia:
a) El causante puede ser condenado por sentencia judicial que se encuentra ejecutoriada al
pago de una pensin alimenticia en vida. En este caso, no cabe duda en que dichos
alimentos se deben por ley y son una asignacin forzosa.
b) El causante de forma voluntaria pagaba alimentos a una persona que por ley tena
derecho a exigirlos. Tambin en este supuesto existe una asignacin forzosa, ya que los
alimentos se deben por ley.
c) El causante en vida fue demandado judicialmente por persona que tena derecho a
solicitarle alimentos. Sin embargo la sentencia condenatoria queda ejecutoriada despus de
la muerte del causante. En este caso, la sentencia es declarativa de derechos, de tal forma
que el derecho de alimentos exista con anterioridad. Por consiguiente, los alimentos eran
debidos por el causante en virtud de la ley y por ello, tambin constituyen una asignacin
forzosa.
d) El causante, por encontrarse en alguno de los casos del art.321, pudo ser demandado de
alimentos en vida por una persona que tena ttulo legal para ello. Sin embargo no fue
demandado por alimentos, y el alimentario tampoco los haba recibido en forma voluntaria.
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Frente a este supuesto existen dos posiciones, conforme a algunos autores los art.321 y
959, N4 son lo suficientemente amplios al establecer como asignacin forzosa los alimentos
que se deben por ley, por lo que perfectamente procedera la demanda de alimentos
despus del fallecimiento del alimentante. A favor de esta posicin se puede sealar que el
derecho a demandar alimentos es imprescriptible, y slo las pensiones devengadas estarn
sujetas a la prescripcin extintiva.
Otros autores en cambio son de la opinin contraria, ya que los herederos nunca estaran
resguardados de las personas que teniendo ttulo para demandar alimentos al causante no lo
hicieron en vida de ste de admitirse la posicin precedente.
La jurisprudencia recientemente se ha uniformado en sostener que, aunque el causante
tiene en vida una obligacin alimenticia para determinados parientes, stos no tendran
derecho a demandarlos a la sucesin. En todo caso, ello es independiente de la accin
directa y personal que podra tener algn alimentario contra algunos herederos.
Limitacin de los alimentos forzosos:
Los alimentos forzosos, como asignacin forzosa, no se ven afectados por las deudas
testamentarias porque stas no van a alcanzar a los alimentos que se deben por ley a
ciertas personas. En cambio, s se ven afectadas por las costas de la publicacin del
testamento, si las hubiere, y las dems anexas a la apertura de la sucesin, las deudas
hereditarias y los impuestos fiscales que gravan toda la masa (art.959, N1 a 3), por ser
bajas generales de la herencia.
Sin embargo, los alimentos forzosos pueden ser rebajados, cuando su monto sea
desproporcionado con relacin al patrimonio del causante (art.1170), pero ello slo acontece
respecto de los alimentos futuros (art.1170, 330, 332 y 1363.
Por otra parte, para que subsista la asignacin forzosa es necesario que se mantengan las
circunstancias de hecho en que se fund la sentencia o transaccin entre las partes.
Por ltimo los alimentarios que incurren en una causal de injuria atroz de las establecidas en
el art.968, pierden el derecho de alimentos (art.324 inc.3 y 979).
Trmino del derecho a alimentos
1. El derecho de alimentos termina por injuria atroz (art.324, 968, 979 y 1210).
2. Por sentencia judicial que declara que las circunstancias de su otorgamiento han variado.
LAS LEGTIMAS Y LAS MEJORAS (arts. 1181 y s.s.)
Concepto de legtimas
La legtima es aquella cuota de los bienes de un difunto que la ley asigna a ciertas personas
llamados legitimarios (art.1181).
Las legtimas son, por lo tanto, una asignacin forzosa (art.1167), son, en efecto, la
asignacin forzosa ms frecuente.
Como asignacin forzosa que es el testador debe respetarla en el testamento y si no lo
hace, el afectado puede demandar la reforma del testamento mediante la accin respectiva.
Un poco de historia
Las legtimas estn inspiradas del Derecho germnico.
Como se dijo en su momento en el Derecho romano clsico imper la ms amplia libertad
para testar. El sistema romano se contrapona al germnico en virtud del cual los herederos
se engendran, no se escriben, es decir, la herencia pasaba a la familia no reconocindose
ninguna libertad para testar.
En efecto el referente ms remoto se encuentra en la Lex Falcidia del Derecho romano, la
que no era propiamente una legtima. Por esta lex Falcidia el heredero obtena la cuarta
parte de los bienes, pagadas las deudas, funerales, etc., a fin de que ste no repudiara la
herencia, por cuanto la repudiacin acarreaba la caducidad del testamento.
El derecho justinianeo fij la legtima en la tercera parte de la herencia, si el causante
dejaba hasta tres hijos y en la mitad si dejaba cuatro o ms.
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Para el Derecho germnico los individuos, ajenos a la familia, deban ser excluidos del caudal
hereditario, en cambio en el Derecho romano la libertad para testar era muy amplia.
Las partidas pretendieron imponer el sistema justinianeo pero las Leyes de Toro hicieron
prevalecer el sistema tradicional visigtico y fijaron en cuatro quintos de la herencia la
legtima de los descendientes.
En el Derecho chileno a pesar del rechazo de A. Bello a esta figura, en definitiva, la propuso
en su Proyecto de Cdigo Civil, inspirndose en el Derecho romano ms que el Derecho
germnico.
Caractersticas
a) Las legtimas son intangibles.
En virtud de esta caracterstica la legtima no representa bienes especficos del causante,
sino a una parte relicta de la masa. En otras palabras, los legitimarios tienen derechos en la
masa, pero no sobre los bienes singulares que la componen.
Los legitimarios, hasta que no se liquide la comunidad y se les adjudiquen o imputen los
bienes que corresponda, no tienen derechos sobre los bienes singulares del causante.
b) Las legtimas son asignaciones forzosas.
Las legtimas, conforme al art.1167 constituyen una asignacin forzosa.
Legtima y asignacin forzosa son lo mismo?
Algunos autores piensan que son expresiones sinnimas.
Sin embargo, en realidad la relacin entre stas es de gnero a especie, siendo el gnero las
asignaciones forzosas, prueba de lo anterior es que los alimentos que se deben por ley a
ciertas personas son una asignacin forzosa, pero no una legtima.
Igual acontece si se deja algo como mejora a un beneficiario que no sea legitimario, como si
un padre -estando vivo el hijo- beneficia a un nieto con la cuarta de mejoras (el nieto sera
asignatario forzoso, pero no legitimario) o si un abuelo es designado como beneficiario de la
cuarta de mejoras estando vivo el padre (el abuelo sera asignatario forzoso, pero no
legitimario).
Adems, como ya se seal, tampoco deben de confundirse los conceptos de herederos
forzosos y heredero abintestato. Los legitimarios son herederos forzosos, en cambio no
todos los herederos abintestato son forzosos, como sucede por ejemplo con los hermanos.
Ni tampoco siempre los legitimarios son herederos abintestato, ya que pueden ser
herederos testamentarios.
c) Las legtimas pueden constituirse por va legal en la sucesin intestada o por
disposicin testamentaria por legados o herencia o entre vivos por donacin
irrevocable.
d) Los legitimarios son herederos.
Sin perjuicio de la forma en que se adquiere la legtima, los legitimarios son siempre
herederos (art.1181 inc.2).
La legtima puede perfectamente enterarse mediante legados, donaciones, y tambin puede
acontecer que, en ambos casos, la asignacin recaiga sobre bienes ajenos al testador, como
por ejemplo sucede con un legado de orden.
Los profesores Domnguez de la U. de Concepcin sostienen que si el legitimario entera la
legtima con bienes donados irrevocablemente o legados por el causante, entonces no se
puede sostener que el legatario mantiene la calidad de heredero. Pero es del caso sealar
que an en este supuesto, el legitimario debe ser considerado como heredero, ya que dichos
bienes se entienden que en su conjunto son parte de la masa, independientemente que se
hayan asignado singularmente.
Ello se desprende del art.1181 inc.2 que de lo contrario la referida norma no tendra razn
de ser. Por otra parte es precisamente por esto que el legitimario no puede ser burlado en
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En efecto, el cnyuge inocente puede revocar las donaciones efectuadas al culpable por
algunas causales, por lo mismo es facultativo para el cnyuge inocente el revocar dichas
donaciones, y ello se debe a que la revocacin mira a su inters particular.
Por lo anterior sera posible sostener que el cnyuge inocente puede rehabilitar al culpable y
restituirle la calidad de legitimario.
Podemos concluir lo anterior si partimos de la base que la mayora de los efectos de la
separacin judicial cesen por reconciliacin, por lo que es factible que el cnyuge inocente
rehabilite al culpable (art.38 LMC). Eso s, la rehabilitacin, no puede ser tcita, ya que por
expresa disposicin de la ley el cnyuge culpable de separacin judicial pierde su calidad de
legitimario. En resumen, no cabe una rehabilitacin tcita, pero si se podra producir una
rehabilitacin expresa.
b) En virtud del art.203, si la filiacin se ha determinado contra la oposicin del padre o
madre, stos sern privados de la patria potestad y, en general, de todos los derechos que
por el ministerio de la ley se le confieren respecto de la persona y bienes del hijo o de sus
descendientes.
En este caso ya estudiamos que tambin es posible el restablecimiento o rehabilitacin del
padre o madre repudiados en sus derechos.
Resumamos entonces que en lo relativo a cmo se distribuye la legtima cuando hay varios
legitimarios el legislador no se hizo problemas y opt por una solucin muy sencilla: aplicar
las reglas de sucesin intestada (art.1183).
Esto de que se apliquen las reglas de la sucesin intestada no dice relacin con todos
los beneficios a que pudieran tener derecho los legitimarios, sino slo a la legtima,
esto es, a la mitad legitimaria.
En todo lo concerniente a cuarta de mejoras o parte de libre disposicin no concurren
segn las reglas de sucesin intestada. En estas partes, debe aplicarse la voluntad del
testador.
Sin embargo, si el testador no dispone de la cuarta de mejoras o de la parte (mitad o
cuarta) de libre disposicin, o disponiendo no lo hace conforme a derecho o no tiene efecto
su disposicin, se produce el acrecimiento del art.1191, y esas partes pasan a integrar la
legtima, es decir incrementan la mitad legitimaria, slo que con el nombre de legitimas
efectivas, como veremos en su momento.
Pero como legitimas que son, se distribuyen conforme a las reglas de sucesin intestada,
esto es una excepcin derivada nicamente del hecho de que en tal caso la sucesin habra
sido parcialmente intestada. Ahora bien, en la porcin de que el testador no dispuso
concurrirn tambin los dems herederos abintestato, pues de acuerdo al inc. final del
art.1191, sobre las reglas de este precepto priman las de la sucesin intestada.
LAS LEGTIMAS RIGOROSAS Y LAS LEGTIMAS EFECTIVAS
Las legtimas se clasifican en: legtima rigorosa y efectiva.
R. Domnguez B. y R. Domnguez A. agregan una categora previa que sera la legtima
terica, que no sera ms que la aplicacin de las reglas que determinan el quantum sin
ninguna otra determinacin, seguida de la determinacin de la legtima real que estara
formada por la legtima rigorosa o la efectiva segn el caso.
La legtima del cnyuge sobreviviente ser tratada de forma especfica por cuanto dicho
asignatario no siempre tuvo la calidad de tal.
La legtima del cnyuge sobreviviente.
El prof. Barcia nos ensea que en el Derecho romano no se concedi derechos sucesorios
testamentarios al cnyuge suprstite, slo en sus postrimeras se consagra la cuarta marital
a la mujer indotada y repudiada por su marido. A su vez, posteriormente se conceden
derechos hereditarios en caso que fallezca el cnyuge sin descendencia comn.
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5.- En caso de que un legitimario no lleva el todo o parte de su legtima, esto es, falte por
incapacidad, indignidad, repudiacin o desheredamiento y carezca de descendencia con
derecho a representarlo (esto ltimo, pues la representacin excluye el acrecimiento),
dicho todo o parte se agregara a las legitimas rigorosas de todos los restantes
legitimarios y contribuir a acrecentar la porcin conyugal en el caso del art.1178 inc.2
(art.1190).
B.- La legtima efectiva
Concepto
Es la legtima rigorosa incrementada con la porcin de bienes de que el testador ha podido
disponer a titulo de mejoras o con absoluta libertad y no ha dispuesto, o si lo ha hecho no lo
ha realizado conforme a derecho o no han tenido efecto sus disposiciones (art.1191).
Este acrecimiento, hasta la Ley N18.802, no beneficiaba al cnyuge sobreviviente, as lo
sealaba el modificado art.1191 inc.3.
Posteriormente, la Ley N18.802 permiti que el cnyuge sobreviviente se pudiese beneficiar
de la legtima efectiva. Finalmente, la ley de familia le concede al cnyuge sobreviviente la
calidad de legitimario.
La legtima efectiva existe slo si concurren asignatarios que sean legitimarios.
Si hay herederos que no son legitimarios, sobre las reglas del art.1191 prevalecen las de la
sucesin intestada y por ende la parte no dispuesta o dispuesta no conforme a derecho, se
reparte segn las reglas de sucesin intestada (art.1191 inc. final).
As las cosas, en una sucesin en parte testada y en parte intestada, se pueden
producir las siguientes situaciones:
a.- Concurren solamente herederos abintestato que no son legitimarios.
En tal caso, la parte intestada se rige ntegramente por las reglas de la sucesin intestada.
b.- Concurren solamente legitimarios.
En este caso opera ntegramente el acrecimiento del art.1191.
La parte no testada acrece a los legitimarios, los que previamente llevan por derecho
propio, la mitad legitimaria.
c.- Concurren legitimarios con quienes no lo son.
De acuerdo al art.1191 en la parte no testada se aplican las reglas de la sucesin
intestada.
Clculo, determinacin o divisin de la legtima en presencia de legitimarios.
En su determinacin pueden concurrir ascendientes, descendientes o cnyuge, en cuyo caso
se aplican las siguientes reglas:
a) La ley dispone que, concurriendo cualquiera de stos, la herencia se divide en cuatro.
Correspondiendo las 2/4 partes como legtima, como mejoras y la otra parte de la
herencia de libre disposicin (art.1184 inc.3).
b) No habiendo legitimarios, el causante puede disponer de la herencia a su arbitrio
(art.1184 inc.2).
Se nos presenta un problema ms de fondo que de simple lectura.
El art.1184 inc.2, incurri en un error al establecer que No habiendo descendientes con
derecho a suceder, cnyuge sobreviviente, ni ascendientes, la mitad restante es la porcin
de bienes de que el difunto ha podido disponer a su arbitrio.
La razn de este error se encuentra en que en el Proyecto de modificacin no se consideraba
a los ascendientes como beneficiarios de la cuarta de mejoras. Entonces, si no haba
descendientes, ni cnyuge, deba respetarse la mitad legitimaria de los ascendientes, que
eran legitimarios. Pero, como posteriormente en la tramitacin del proyecto se agreg a los
ascendientes, como beneficiario de la cuarta, se debi modificar el aludido inciso 2. Ello ya
que si no concurra ningn beneficiario de cuarta, tampoco puede concurrir ningn
legitimario y por tanto, no se forma la legtima y el testador debe poder disponer de toda la
herencia.
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b) El legitimario no debe restituir materialmente los bienes a la masa, sino que dicha
acumulacin slo es ideal, es decir, en valor. Los bienes que no son restituidos se
considerarn como un anticipo. De este modo si el haber del deudor-legitimario es superior
al valor acumulado, se le pagar el saldo. En caso contrario, pagar el dficit.
c) En cuanto a las liberalidades a extraos, slo se produce la acumulacin cuando son
excesivas, y lo sern si se dispuso de una cantidad superior a la permitida, que es la cuarta
de libre disposicin.
d) En caso que las liberalidades sean excesivas se aplicar el artculo 1187 del CC y los
terceros extraos debern restituir a la masa los excesos. La sancin a la inobservancia del
artculo 1187 del CC es la inoponibilidad por lesin a las asignaciones forzosas.
Entremos al estudio ms acabado de los acervos imaginarios, siguiendo de cerca las clases
del prof. J.M. Lecaros S.
LOS ACERVOS IMAGINARIOS
Concepto
Son clculos destinados a proteger la integridad de las legtimas que hayan intentado ser
menoscabadas ya sea por donaciones irrevocables hechas a otro legitimario (1er acervo
imaginario) o a extraos (2 acervo imaginario).
EL PRIMER ACERVO IMAGINARIO.
A la operacin de formacin del primer acervo imaginario se le llama colacin (art.1185).
Concepto de colacin
La colacin es el acto en cuya virtud un legitimario que concurre junto a otros en una
sucesin, devuelve a la masa partible (al acervo liquido) las cosas o valores con que el
donante lo beneficiara en vida, para compartirlas con sus coherederos.
La verdad sea dicha no hay una devolucin imaginaria sino real, tanto que se asimila en el
fondo a un crdito del causante en contra del legitimario a quien le don.
Requisitos para que proceda la formacin del primer acervo imaginario
a) Que al tiempo de abrirse la sucesin existan legitimarios.
Este requisito se explica muy simplemente pues lo que se busca es precisamente
defender a los legitimarios.
b) Que el causante haya hecho donaciones a un legitimario.
El art.1185 dice que se acumulan las donaciones revocables o irrevocables hechas en
razn de legitimas o mejoras .
En efecto lo que se acumula es:
1.- Las donaciones irrevocables hechas por el causante a un legitimario.
Si hay legitimarios, quiere decir que hay mitad legitimaria que son en el fondo "las cuartas
de que habla el art. precedente".
2.- Las donaciones revocables hechas a un legitimario, en cuanto las cosas
donadas hayan sido entregadas en vida al donatario (por eso el art.1185 habla de
"entregadas").
Las donaciones revocables siempre se imputan (se consideran para el clculo de las
cuartas),
hayan
sido o no entregadas.
Pero
si
han
sido entregadas,
como
materialmente han salido del patrimonio del causante, no slo se imputan sino que
adems deben acumularse. Lo mismo cabe decir de los legados. Si no se han entregado,
estn jurdica y materialmente en el patrimonio del causante (mejor dicho, de la masa
hereditaria); si en cambio fueron entregados, hay que acumularlos, es decir, la masa
adquiere un crdito contra el legatario.
Por qu se aplica la misma idea?
Muy simple. Porque los legados entregados en vida al legatario son asimilables a las
donaciones revocables (art.1141).
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Concepto
Es una disposicin testamentaria en que se ordena que un legitimario sea privado del
todo o parte de su legtima (art.1207).
Podemos definirla tambin como el acto formal por el cual el testador, invocando una causa
legal y cierta, excluye de su derecho a un legitimario.
Fundamento del establecimiento de las normas que regulan el desheredamiento.
El desheredamiento es una institucin por la que se protege a los legitimarios.
En este sentido, el objetivo de la regulacin del desheredamiento es hacerlo estricto para
que slo proceda en casos de un comportamiento realmente repudiable del legitimario y no
sea posible a travs del desheredamiento burlar las legtimas.
Un poco de historia
Nos dice el prof. Barcia que en el Derecho romano el desheredamiento proceda exheredatio
bona mente facta en inters del desheredado y su familia. Pero de una forma totalmente
diferente a la nuestra, ya que all el desheredamiento aunque solemne, exiga mucho menos
condiciones que el sistema implementado en el Cdigo civil chileno, desde que exista una
amplia libertad para testar. Por otra parte, los sistemas de Derecho sucesorio con una
amplia libertad para testar no requieren desheredamiento porque no tienen asignatarios
forzosos.
En realidad las normas que regulan el desheredamiento protegen a los legitimarios, ya que
lo hacen sumamente difcil, no slo por las causales que se exigen para que opere, sino a
una serie de requisitos sin los cuales el desheredamiento no puede operar.
Requisitos para que opere el desheredamiento
1.- El desheredamiento debe efectuarse por testamento.
Ello se debe a que el art.1207 define al desheredamiento como una disposicin
testamentaria. El desheredamiento no puede suplirse por escritura pblica.
2.- Para que opere el desheredamiento debe invocarse una causa legal.
Las causas legales de desheredamiento estn establecidas taxativamente en el art.1208. El
Cdigo hace una distincin en esta materia:
a) Los descendientes pueden ser desheredados por cualquier causal del art.1208.
b) En cambio, los ascendientes y el cnyuge podrn ser desheredados por cualquiera de las
tres primeras causales, que en general corresponden a las causales de indignidad de los
numerales 2 a 4 del art.968.
3.- La causal de desheredamiento debe indicarse en el testamento de forma especfica
(art.1209 inc.1, 1 parte).
A su vez, deben sealarse cules son los hechos que se invocan como constitutivos de la
causal para desheredar. Sin embargo, no es indispensable referirse a la norma concreta que
establece la causal de desheredamiento.
4.- Los hechos constitutivos de la causal de desheredamiento deben haber acaecido en vida
del testador y ser probados en vida o con posterioridad a su fallecimiento (art.1209 inc.1,
2 parte).
El testador debe haber probado en vida los hechos constitutivos del desheredamiento, de lo
contrario los interesados en excluir al desheredamiento debern probarlo judicialmente. El
desheredamiento para producir sus efectos, en principio, debe ser aprobado judicialmente.
Sin embargo, conforme al art.1209 inc.2, esta prueba no es necesaria, cuando el
desheredado no ha ejercido la accin de reforma de testamento reclamando contra el
desheredamiento dentro de los cuatro aos siguientes, que es el plazo para ejercer esta
accin (art.1209, 1216 y 1221).
Causales de desheredamiento.
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aquiescencia del desheredado, conforme al artculo 1209.2 del CC, trae como consecuencia
su desheredamiento; en cambio la indignidad siempre requiere de prueba y declaracin
judicial.
Efectos del desheredamiento
a) Los efectos que se producirn son en principio los que determina la voluntad del testador.
De esta forma, el testador podr desheredar total o parcialmente. Si el testador no dice
nada se entiende que el desheredamiento es total (art.1210 inc.1).
b) El desheredamiento no slo alcanza al legitimario en su legtima, sino que adems se
extiende a la legtima efectiva, en la medida que las mejoras acrezcan a la mitad legitimaria.
En principio, el desheredamiento afectar a las donaciones que en testamentos anteriores
haya hecho el testador al desheredado. Sin embargo, el desheredamiento no alcanza al
derecho de alimentos, sino en la medida en que la causal de desheredamiento constituya
injuria atroz (art.324 inc.2 y 1210 inc.2).
De los art.968 y 979 se desprende claramente que las tres primeras causales de
desheredamiento del art.1208 constituyen injuria atroz y por ende hacen perder el derecho
de alimentos.
c) El desheredamiento slo puede dejarse sin efecto en virtud de la revocacin del testador
(art.1211).
En consecuencia, el desheredamiento puede ser dejado sin efecto por la revocacin del
testamento que la contiene por otro testamento posterior. No hay posibilidad de entender
revocado un desheredamiento en forma tcita como si operara reconciliacin entre los
cnyuges.
Cabe preguntarse si la asignacin de algo al desheredado por testamento posterior puede
ser considerada como revocacin presunta.
La verdad es que ello depender de si es posible probar que existi la voluntad de revocar, lo
que se analizar en concreto.
La revocacin del desheredamiento tambin puede ser total o parcial (art.1211, 1 parte).
LA REVOCACIN DEL TESTAMENTO
La facultad de revocar el testamento es algo esencial de l (art.999), es un elemento que
expresamente ha sido considerado por el legislador como irrenunciable por llevar involucrado
principios de orden pblico (art.1001).
Eso s no hay que olvidar que lo revocable en un testamento son las disposiciones (de
bienes) pero no las declaraciones (art.999, 1001, 1211, 1215,...).
Esta distincin entre declaraciones y disposiciones no es puramente doctrinal, pues la hace
el legislador en varios momentos. (art.1034, 1038, 1039,...).
En todo caso la revocacin de un testamento slo puede hacerse mediante otro testamento
(aunque hay un fallo que establece que podra ser tambin por escritura pblica).
El testamento que revoca puede ser de igual o de distinta naturaleza que el revocado
(art.1213, inc.1).
Ahora bien, si el testamento revocatorio caduca, queda sin efecto la revocacin y por ende
se mantiene vigente el testamento revocado.
Sin embargo, la revocacin de un testamento revocatorio no hace renacer el testamento
primero (art.1214), a menos, claro est, que el testador expresamente le de vigencia al
testamento primero.
El legislador trata de no caer en interpretar la voluntad del testador: prefiere que la
intencin de revivir un testamento sea expresada y no deducida a partir de indicios. Es el
mismo principio que se aplica en materia de derogacin de una ley derogatoria: no hace
revivir la ley inicialmente derogada.
Clases de revocacin
1.- La revocacin del testamento puede ser total o parcial.
En la revocacin total queda sin efecto ntegramente el testamento revocado.
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dejado
2.- Desde otro punto de vista la revocacin puede ser expresa o tcita.
La revocacin es expresa cuando la voluntad de revocar se manifiesta en trminos formales
y explcitos.
Es tcita, en cambio, cuando sin haber una derogacin expresa, un testamento posterior
contiene disposiciones inconciliables con las de un testamento anterior.
En este caso, el testamento posterior slo deroga tcitamente esas disposiciones
inconciliables pero deja subsistente en el resto el testamento anterior (art.1215).
Debemos recordar, por ltimo, que los legados tienen formas de revocacin tcita
especiales.
As, por enajenar o alterar sustancialmente las cosas legadas (art.1135), o en el legado de
crdito (art.1127) o de condonacin (art.1129).
ACCIN DE REFORMA DE TESTAMENTO.
La accin de reforma de testamento est regulada en el prrafo 2 del Ttulo VI, del Libro III
(arts.1216 a 1220).
El que el testador no respete las legtimas en principio no trae aparejada la nulidad del
testamento, sino la accin de reforma de testamento, conocida en el Derecho romano como
querella de inoficiosa testamenti.
Esta accin es un medio directo que el legislador otorga a los legitimarios para la defensa de
la legtima y de las reglas que regulan las mejoras.
El objetivo de esta accin es modificar el testamento e imponer las legtimas y mejoras.
Concepto (art.1216 inc.1)
La accin de reforma de testamento es la que corresponde a los legitimarios o a sus
herederos, en caso que el testador no haya respetado las legtimas o mejoras.
Objetivo
Su objetivo es pedir que se modifique el testamento en todo lo que perjudique dichas
asignaciones forzosas.
Titulares de la accin de reforma de testamento.
Esta accin protege a los legitimarios en su legtima por lo que corresponde a los hijos,
personalmente o representados, los ascendientes ms prximos o al cnyuge sobreviviente
en virtud de lo establecido en los art.1216, 1 parte, y 1220.
As, esta accin se les confiere a los legitimarios por su legtima rigorosa y efectiva, o las
mejoras en su caso.
La accin de reforma de testamento protege a las mejoras, pero no tienen esta accin los
asignatarios de cuarta de mejoras que no sean legitimarios.
De esta forma, cuando no se beneficie a un asignatario de cuarta de mejoras de los
sealados en el art.1195, dichos asignatarios no podrn entablar la accin de reforma de
testamento, sino fueren legitimarios.
En rigor esta accin no protege un inters social, ni siquiera pretende el respeto a las reglas
que regulan las mejoras, sino el inters de los legitimarios.
En definitiva, slo los legitimarios tienen legitimidad activa para entablar la accin de
reforma de testamento.
Los legitimarios tendrn inters en entablar esta accin por cuanto lo asignado, con
infraccin a las normas que regulan las legtimas y mejoras, acrecer a la legtima. La razn
por la que esta accin no se concede a los eventuales asignatarios de cuarta de mejoras, es
que stos no obtendrn ningn beneficio de dicha accin.
Tampoco tiene legitimidad activa para entablar esta accin los alimentarios de alimentos que
se deben por ley a ciertas personas. Ello se debe a que esta asignacin forzosa es una baja
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general de la herencia que no puede ser burlada por el testador por enterarse antes que las
asignaciones testamentarias. Por otra parte, la legtima puede verse afectada, ya no slo por
un testamento, sino por una donacin irrevocable, en cuyo caso procede la accin de
inoficiosa donacin.
Caractersticas de la accin de reforma de testamento:
1.- Es una accin personal.
Ello se debe a que se dirige en contra de los asignatarios instituidos por el testador en
perjuicio de los legitimarios.
Esta accin difiere de la accin de peticin de herencia que es real, ya que sta puede
dirigirse en contra de cualquier persona que posea la herencia a ttulo de heredero. Sin
embargo, no existe ningn inconveniente para entablar ambas acciones en forma conjunta.
2.- Es una accin patrimonial, porque persigue un fin econmico, siendo por tanto
renunciable en forma expresa o tcita, transferible o cedible, transmisible y prescriptible.
En cuanto a la prescripcin es una accin de corto tiempo (art.1216 inc.1, 2 parte) y para
comenzar a correr se deben cumplir los siguientes dos requisitos:
i) Los legitimarios tengan conocimiento del testamento en que se les conceden sus derechos.
ii) Los legitimarios tengan conocimiento de su calidad de tales.
El plazo de prescripcin de cuatro aos y, de acuerdo al art.1216 inc.1, 2 parte, comienza
a correr desde el da en que tuvieron conocimiento los legitimarios del testamento y de su
calidad de tales.
Esta disposicin plantea la duda sobre quin debe determinar el momento en que se
adquiere dicho conocimiento. Para algunos autores la determinacin simplemente es fijada
por el demandante y para otros lo determina el demandado.
Para el prof. R. Ramos P., a falta de norma expresa que indique quin determina dicho
momento, se debe recurrir a la regla general de la prescripcin, en virtud de la cual deber
probar la prescripcin el que la alega, o sea, el demandado.
La situacin del cnyuge suprstite, en torno a esta prescripcin, es especial, por cuanto al
no poder ignorar su calidad de legitimario, la prescripcin corre desde el fallecimiento del
causante. Pero, igual razonamiento se aplica a los hijos que pueden no saber sobre la
muerte de su padre o madre, pero cuando toman conocimiento de ella, saben tambin que
son legitimarios.
Objetivos de la accin de reforma de testamento.
Esta accin tiene los siguientes objetivos:
a) Esta accin puede perseguir la proteccin tanto de la legtima rigorosa como efectiva
(art.1217).
El legitimario va a reclamar la legtima rigorosa, cuando sus derechos han sido violados a
favor de otro legitimario y reclamar la legtima efectiva, cuando sus derechos han sido
transgredidos a favor de un tercero extrao no asignatarios de cuarta de mejoras.
b) Imponer el respeto a las reglas que regulan la cuarta de mejoras.
De este modo, a travs de la accin de reforma de testamento, se puede perseguir lo
asignado por el testador como cuarta de mejoras, lo cual acontecer cuando el testador
distribuya o asigne dicha cuarta a personas distintas de aquellas en cuyo beneficio se
pueden establecer las mejoras. La accin de reforma de testamento por violacin a las
reglas que regulan la cuarta de mejoras, conforme a la Ley N 18.802, les corresponde
exclusivamente a los legitimarios.
c) Amparar al legitimario que ha sido desheredado injustamente, tanto por su legtima como
por las donaciones afectadas por el desheredamiento.
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Concepto
La pretericin del heredero consiste en omitir a un legitimario del testamento por olvido u
otra causa, sin asignarle lo que le corresponde por ley, ni desheredarle.
El art.1218 inc.1 no le otorga ningn efecto a dicha omisin por lo que, el legitimario har
valer sus derechos como si no se le hubiere omitido. Conforme al inc.2 de dicho artculo,
la pretericin ni siquiera afecta a las donaciones revocables.
En conclusin contra la pretericin no cabe entablar la accin de reforma de testamento por
cuanto no hay nada que reformar.
LA ACCIN DE PETICIN DE HERENCIA O PETITIO HEREDITATIS.
Generalidades
Esta accin est regulada en el prrafo 4, denominado De la Peticin de Herencia y de otras
Acciones del Heredero, del Ttulo VII del Libro III, del CC (artculos 1264 a 1269).
La accin de peticin de herencia corresponde a quien es titular de un derecho de herencia
posedo por otro con el objeto que se reconozca al actor como verdadero heredero y se le
restituyan las cosas que conforman el haz hereditario.
Deben restituirse, tanto bienes corporales, como incorporales y an aquellos respecto de los
cuales el difunto era mero tenedor y que no hubiere devuelto legtimamente a sus dueos.
Concepto de accin de peticin de herencia.
Los profs. Domnguez la definen como aquella que se concede al dueo de una herencia
para reclamar su calidad de tal, sea contra quien la posea en su totalidad o en parte como
falso heredero; o parcialmente de quien siendo verdaderamente heredero, desconoce este
carcter al peticionario, a quien tambin le corresponde; o, en fin, contra el que posea o
tenga cosas singulares que componen la herencia, a ttulo de heredero.
En la regulacin de esta accin nuestro Cdigo zanj la discusin en torno a su naturaleza,
dejando en claro que se trata de una accin real, pues esta accin emana del derecho real
de herencia, aunque no obstante el carcter real de la accin de peticin de herencia, sta
se puede entablar para proteger un bien singular.
Objeto de la accin de peticin de herencia.
La accin de peticin de herencia segn el art.1264, tiene los siguientes objetos:
1.- Se busca que se adjudique la herencia, o sea, que se declare la calidad de verdadero
heredero del actor.
2.- Como consecuencia de dicho reconocimiento se ordena la restitucin de las cosas y
derechos que forman el haz hereditario, inclusive sus aumentos y mejoras.
Este objeto puede dar lugar a confundir la accin de peticin de herencia con la accin
reivindicatoria.
Ello se debe a que la accin de peticin de herencia recae sobre derechos reales y
personales, derechos corporales e incorporales y sobre las cosas de las que el causante era
mero tenedor de algn derecho real o personal transmisible.
Y como la accin
reivindicatoria recae sobre derechos reales se pueden confundir ambas acciones.
Caractersticas de la accin de peticin de herencia.
1.- Es una accin real, pues nace del derecho real de herencia y se ejerce sin respecto a
determinada persona.
2.- Es una accin divisible, le corresponde a cada heredero por separado; siendo varios
herederos cada uno de ellos ejercer por separado la accin con el objeto de perseguir su
cuota hereditaria.
3.- La accin recae sobre una universalidad jurdica.
La doctrina agrega que, a pesar de no ser el derecho de herencia un derecho mueble, se rige
por las normas de los derechos muebles y, por ende, la accin de peticin de herencia es
mueble.
4.- Es una accin patrimonial.
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Los efectos de la accin de peticin de herencia estn regulados en el aludido prrafo 4, del
Ttulo VII, del Libro II, especficamente en los art.1265 a 1268.
Pero adems se aplicarn, a los efectos de esta accin, en subsidio a las reglas especiales
establecidas en referido Prrafo 4, las reglas de las prestaciones mutuas, de los art.904 y ss.
La accin de peticin de herencia produce sus efectos desde que una sentencia firma acoge
la pretensin del heredero contra el falso heredero o el que desconoce los derechos de
aqul.
En cuanto a los efectos de la de la accin de peticin de herencia se deben distinguir los
siguientes efectos:
A.- En cuanto a la restitucin de las cosas heredadas y sus aumentos.
Al igual que en la accin reivindicatoria, el ocupante vencido debe restituir todos los bienes
que ocupe, ya sean corporales o incorporales y a cualquier ttulo, es decir, ya sea como
poseedor o mero tenedor, con ms los aumentos.
B.- En materia de restitucin de frutos.
Los frutos, de acuerdo al art.1266, se regularn por las reglas de las prestaciones mutuas
(art.913 y 907).
En consecuencia, el ocupante de mala fe debe restituir los frutos.
La restitucin en este caso comprende los frutos percibidos y aquellos que hubieren obtenido
con mediana inteligencia y cuidado.
El demandado podra imputar los gastos ordinarios invertidos en producir los frutos.
C.- En cuanto a las mejoras
Segn el art.1266 se aplican tambin las reglas de las prestaciones mutuas; por lo que se
deben hacer las siguientes precisiones:
i) Las expensas necesarias siempre deben de restituirse.
ii) Las expensas tiles deben ser abonadas al poseedor de buena fe, conforme al derecho de
opcin a favor del demandado vencido, en los trminos del artculo 909.3 del CC. El
demandado vencido de mala fe tiene respecto de las expensas tiles los derechos que se le
otorgan poseedor vencido respecto de las expensas voluptuarias.
iii) Las expensas voluptuarias pueden retirarse en la medida que puedan separarse sin
detrimento de la cosa (art.908, 909 y 913).
d) En cuanto a los deterioros
Existe una regla especial en el art.1267, similar al art.906, por la cual se distingue si el
deterioro se produjo estando el demandado de buena o mala fe.
En el primer caso, es decir, si estuviere de buena fe, es responsable del deterioro en cuanto
le hayan hecho ms rico.
En el segundo, o sea, si est de mala fe, es responsable siempre de los deterioros, an del
caso fortuito.
Esto hace una diferencia con el art.906, que slo hace responsable al demandado de mala fe
de los deterioros producidos por su hecho o culpa.
e) En cuanto a las enajenaciones hechas por el falso heredero
Estas enajenaciones son vlidas, pero inoponibles al verdadero heredero.
El verdadero heredero junto a la accin de peticin de herencia podr entablar la accin
reivindicatoria contra los terceros que no han adquirido por prescripcin (art.1268).
f) En cuanto a la responsabilidad del falso heredero por las enajenaciones
Se aplica el art.1267, que hace la distincin precedente en cuanto a los deterioros.
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Esto es, mientras otra persona no la haya adquirido por prescripcin. Es decir, tratndose del
heredero, puede aceptar o repudiar mientras un heredero putativo no haya posedo el
derecho hereditario por 10 aos (o, si obtuvo la posesin efectiva, por 5 aos).
En el caso de un legatario de especie, mientras no haya prescrito su accin reivindicatoria
(que conforme al art.2517 se extingue por la prescripcin adquisitiva del respectivo
derecho).
En el caso de un legatario de gnero, mientras no haya prescrito la accin personal para
reclamar la entrega y/o tradicin del legado.
Por regla general el legatario puede aceptar o repudiar libremente (art.1225).
Excepciones:
1.- El asignatario que es requerido judicialmente para que declare si acepta o repudia, no es
enteramente libre.
2.- El heredero que ha sustrado efectos pertenecientes a la sucesin, pierde la facultad de
repudiar y no obstante su repudiacin permanecer heredero, pero no tendr parte alguna
en los efectos sustrados (art.1231).
3.- El legatario que ha sustrado efectos pertenecientes a la sucesin, pierde los derechos
que como legatario pudiera tener sobre dichos objetos; esto es, un legatario que sustrae el
efecto que le fue legado (por ejemplo para sustraerse de su eventual responsabilidad por
deudas hereditarias), pierde sus derechos sobre la especie legada.
Ahora bien, si en cambio no tiene el dominio de ellos ser obligado a restituir el duplo
(art.1231); lo que se aplica en caso de legados de gnero y adems en los legados de
especie a favor de otro.
Estos dos casos de sustraccin, ha de ser dolosa, aunque el Cdigo no lo diga (como en el
art.1768); pues en el fondo se trata de delitos civiles y en ellas el dolo o la culpa es un
elemento del delito civil. Consecuencia de lo anterior es que la accin para hacer efectiva la
responsabilidad debera prescribir en cuatro aos desde el acto (art.2332).
4.- Los incapaces deben aceptar o repudiar por medio de sus representantes legales
(art.1225 inc.2)
Si son relativamente incapaces, podrn aceptar o repudiar con autorizacin de los
representantes legales. Por s solos no podran aceptar ni an con beneficio de inventario.
Caractersticas del derecho de opcin para aceptar o repudiar
a) Es un derecho transmisible (art.957).
b) Debe ser ejercido pura y simplemente.
Esto es as pues est comprometido el inters de otras personas (acreedores hereditarios y
testamentarios, dems asignatarios,...) y no slo del que acepta o repudia (art.1227).
c) Debe ser ejercido en forma indivisible
Esto significa que no se puede aceptar una parte o cuota de la asignacin y repudiar el resto
(art.1228 inc.1).
Pero si se transmite, cada heredero al que se ha transmitido el derecho, puede aceptar
o
repudiar independientemente de los otros (art.1228 inc.2).
Si son dos asignaciones diferentes, hechas a un mismo asignatario, ste puede aceptar una
y repudiar la otra; pero no podra aceptar las asignaciones
exentas de gravmenes y
repudiar las gravadas, salvo si se concedi al asignatario la facultad de repudiar esta ltima
separadamente, o que la asignacin gravada se defiera separadamente por acrecimiento,
transmisin, sustitucin vulgar o fideicomisaria (art.1229).
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La curadura de herencia yacente termina por la aceptacin de la herencia por alguno de los
herederos, por la venta de los bienes o por la extincin o inversin completa de dichos
bienes.
El heredero que acepta la herencia toma la administracin de los bienes hereditarios
(art.1240 incisos 2 y 3); representa a la sucesin en la liquidacin de la sociedad conyugal
habida entre el causante y el cnyuge sobreviviente. Tambin tiene las facultades de ste
para liquidar una sociedad de que era socia la herencia yacente, pero no podra accionarse
contra el heredero reivindicatoriamente, pues el curador de herencia yacente slo puede
contestar acciones personales para el cobro de crditos.
La prescripcin adquisitiva ordinaria se suspende a favor de la herencia yacente.
Esa suspensin termina desde que algn heredero acepta la herencia (art.2509).
Pese a que de los art.2509 y del inc.2 del 2500 parecera desprenderse que la herencia
yacente es persona jurdica, el art.2346 despeja toda duda en orden a que no lo es.
LOS ALBACEAS O EJECUTORES TESTAMENTARIOS
Concepto
Son aquellos a quienes el testador da el encargo de hacer ejecutar sus disposiciones
(art.1270).
Es una especie de mandatario, con cierta caractersticas sui gneris. Es, precisamente, el
mandato al que se refiere el art.2169 al establecer que (no se extingue por la muerte del
mandante el mandato destinado a ejecutarse despus de ella).
La doctrina critica esta definicin por cuanto el albacea tambin debe de ejecutar las
asignaciones forzosas y cumplir con las normas que regulan la sucesin.
La aceptacin del cargo de albacea puede ser expresa o tcita (art.1278).
La aceptacin es tcita cuando supone necesariamente la intencin de haber aceptado el
cargo y no existiere derecho de ejecutar sino en calidad de albacea.
Esta figura est regulada en el Ttulo VIII denominado De los Ejecutores Testamentarios
del Libro III (art.1270 a 1310).
La doctrina discute en torno a la naturaleza del albaceazgo, pero las doctrinas
predominantes son la del mandato y la que lo considera como una curadura. Tambin
existen otras que fundamentan esta figura en la representacin, como un cargo u oficio
privado o que entienden que simplemente se trata de una institucin jurdica independiente.
Elementos de la esencia del albaceazgo.
Para algunos autores como P. Rodrguez G., el albacea tiene como elementos de la esencia la
existencia de testamento, el ejercicio de unas funciones propias del cargo ordenadora y
ejecutora- y la sustitucin de las funciones que corresponden a los herederos.
Caractersticas del albaceazgo
a) Es solemne, pues debe otorgarse en el testamento mismo
b) Es irrevocable una vez aceptado
c) El albacea debe ser absolutamente capaz
d) El cargo de albacea es intransmisible (art.1279), de la misma forma que el mandato
termina por la muerte del mandatario (art.2163 N 5)
e) El cargo de albacea es indelegable a menos que el testador haya concedido expresamente
la facultad de delegarlo (art.1280).
Lo anterior es sin perjuicio de que puede el mandatario constituir mandatarios para el
desempeo de sus gestiones.
f) El albacea no tiene ms atribuciones que la indicadas expresamente por la ley.
No se le pueden ampliar ni restringir sus facultades segn se hallan definidas por la ley.
g) El albacea es remunerado segn la remuneracin establecida por el testador (art.1302) o,
en subsidio, segn la determinacin que haga el juez tomando en cuenta el caudal
hereditario y lo ms o menos laborioso del encargo. En todo caso, ese gasto es una baja
general de la herencia.
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Conforme a Circular N 49 del 30 de julio del 2001 que establece modificaciones introducidas a los artculos 14,
18, 20, 34, 34 bis, 47, 65, 68, 97 y 101 de la ley de la renta, por la ley N 19.738, del ao 2001 del S. del I.I. se
deber de declarar el impuesto a la renta hasta cinco aos despus del fallecimiento.
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LA PARTICION DE BIENES
Generalidades
Al fallecer el causante, su patrimonio transmisible queda en estado de comunidad o
indivisin entre los herederos. Se forma en consecuencia la comunidad hereditaria.
Durante ese estado de comunidad, los comuneros son dueos de un derecho cuotativo que
no se radica en bienes determinados.
Es mediante la particin que ese derecho cuotativo se radica en bienes determinados.
Concepto
La particin, segn una definicin de la Corte Suprema, que tomamos del Prof. Alessandri es
"el conjunto complejo de actos encaminados a poner fin al estado de indivisin mediante la
liquidacin y distribucin entre los copartcipes del caudal posedo proindiviso en partes o
lotes que guarden proporcin con los derechos cuotativos de cada uno de ellos".
Regulacin y aplicaciones
La particin est reglamentada en el ttulo X de Libro III del Cdigo Civil, arts.645 y ss.
Estas reglas sin embargo no slo se aplican para la particin de la comunidad hereditaria,
sino tambin para la liquidacin de la comunidad resultante de la disolucin de la sociedad
conyugal (art.1776), a la particin de la comunidad resultante de la disolucin de una
sociedad civil (art.2115) y a la particin del cuasicontrato de comunidad (art.2313).
La accin de particin
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que regule directamente este caso ya que el art.1759 inc.2 no exige autorizacin judicial
para entablar la accin de particin-, se concluye que la exigencia emanara del art.1322
inc.1. Por otra parte, tambin procede la autorizacin judicial, de haber entre los
interesados una persona ausente que no ha dejado apoderado que lo represente (arts.1326
inc.3 y 1342).
La sancin a la infraccin de estas reglas no es la nulidad absoluta, sino la relativa por
trasgresin de una formalidad habilitante.
Formas de hacer la particin
a) Por el propio causante (art.1318) sea por acto entre vivos o causas mortis.
Si es por acto entre vivos sera consensual aunque hay quienes creen que a fortiori por el
art.1324 debera hacerse por escritura pblica. Ello parece ser de esta forma desde que se
exige escritura pblica a la designacin de partidor por parte del causante. De este modo si
se exige escritura pblica para designar a un partidor con mayor razn se exigiran para
efectuar la particin. Sin embargo, este razonamiento, desde una perspectiva tradicional, se
ha desechado por ser las solemnidades de derecho estricto.
Sin perjuicio de ello, las formalidades sern necesarias ad probationem, en los siguientes
casos:
a) De existir algn bien raz en la sucesin se requerir de escritura pblica.
b) En los casos que tengan inters en la sucesin personas ausentes, que no hayan
nombrado apoderados, o personas bajo tutela o curadura se requiere de aprobacin judicial
(art.1342).
El prof. Somarriva plantea un problema interesante al sealar que la particin, efectuada por
el causante, difcilmente va a ser completa, ya que se pueden haber omitido deudas y bienes
que se contraen y adquieren con posterioridad al acto particional. La particin del causante,
en estos supuestos, debe ser completada mediante una de las otras formas de efectuar la
particin.
Cuando la particin la efecta el causante por causa de muerte, lo hace en el propio
testamento. En este caso, al morir, no se forma indivisin. De todos modos, como decamos,
la particin hecha por el causante requiere de aprobacin judicial en los casos sealados en
el art.1342 (personas ausentes o menores).
b) Por los coasignatarios de comn acuerdo (art.1325)
Cuando lo asignatarios de comn acuerdo hacer la particin tampoco se exige solemnidad
alguna, por lo mismo bastara hacerla en forma consensual, aunque en la prctica se hace
por escritura pblica dada la importancia del acto y por ca de prueba en los casos que
sealamos recin.
Y si entre los comuneros hay incapaces?
Igualmente puede hacerse la particin de comn acuerdo, pero observndose las siguientes
condiciones:
1.- Que no haya cuestiones previas que resolver (quines son herederos, cules son sus
cuotas, etc.)
2.- Que las partes estn de acuerdo unnimemente sobre la forma de hacer la particin
3.- Que se proceda a efectuar tasacin pericial de los bienes;
Sin embargo, la tasacin puede hacerse de comn acuerdo cuando se trate de cosas
muebles, o bien se trate de bienes races en que slo se trata de fijar el mnimo para la
subasta o bien se trate de inmuebles existiendo antecedentes que justifiquen la apreciacin
hecha por las partes (art.657 del CPC).
4.- Que la particin sea aprobada judicialmente salvo cuando en la particin tengan inters
personas sujetas a tutela o curatela o personas ausentes que no han nombrado mandatario
que las represente.
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c) Por el partidor.
El partidor forzosamente ser un rbitro (art.227 COT).
El rbitro ser, usualmente, un rbitro de derecho. En efecto, el rbitro de derecho es la
regla general en nuestra legislacin (art.235 del COT). Ahora bien, siendo todos los
comuneros plenamente capaces, pueden dar al rbitro la calidad de mixto o arbitrador
(art.224 COT).
Habiendo incapaces, el partidor jams podr ser arbitrador, pero s mixto, por motivos de
manifiesta conveniencia (art.628 del CPC).
Si es de derecho, el partidor debe ser abogado habilitado para ejercer la profesin (art.225
del COT). Adems es necesario, en todo caso, que tenga la libre administracin de sus
bienes, sepa leer y escribir y sea mayor de edad.
Adems es necesario no ser juez (art.317 del COT), Notario (art.480 del COT), coasignatario
(art.1323 en relacin al art.226 COT) ni albacea (art.1323 y 651 del CPC).
Sin embargo, el testador o todos los comuneros de comn acuerdo (si son todos capaces)
pueden designar partidor a un coasignatario o un albacea siempre que fuere abogado.
Si no rene estos requisitos, su nombramiento ser absolutamente nulo (art.1323).
Se le aplican al partidor, adems, las causales de implicancia y recusacin (art.1323).
El nombramiento del partidor
El nombramiento del partidor puede provenir:
a) Del propio causante.
El causante podr haber hecho el nombramiento por acto entre vivos a travs de
instrumento pblico (art.1324) o en el testamento.
Si design por escritura pblica podra revocar ese nombramiento mediante otra escritura
pblica o mediante testamento. Si design partidor en el testamento, slo podra revocar en
virtud de otro testamento (art.1212).
En todo caso, el partidor debe cumplir con los requisitos generales del art.1324, aunque sea
uno de los comuneros, o un albacea, sin perjuicio de la posibilidad que tienen los comuneros
de inhabilitar por implicancia o recusacin.
El causante slo puede designar a un partidor.
Si designa a varios se considerar a los siguientes como sustituto del primero.
El partidor designado por el causante debe ser de derecho. Pues la calidad de mixto o
arbitrador slo la pueden dar los comuneros (arts.224 del COT).
En todo caso, todos los comuneros, de mutuo acuerdo, podran revocar el nombramiento de
partidor hecho por el causante (art.241 del COT y 1325).
Adems, hay que considerar que el partidor designado por el causante carece de
competencia para liquidar la sociedad conyugal, salvo que se cuente con autorizacin del
otro cnyuge. Ello, pues siempre un rbitro debe ser designado con el consentimiento de
todas las partes (art.232 del COT).
Si entre los comuneros hay algn incapaz, el nombramiento deber ser aprobado por el juez
(art.1326), so pena de nulidad relativa.
b) De los comuneros
Deben participar en el nombramiento todos los comuneros (aunque no tengan la libre
administracin de sus bienes). Si falta alguno, la particin es vlida pero inoponible al
comunero no concurrente.
Se aplica el art.1325 inciso 3 y 4.
El nombramiento debe ser por escrito y sin mayor solemnidad (arts.232 y 234 del COT).
El partidor debe cumplir en todo caso con los requisitos generales del art.1324.
Si entre los comuneros hay incapaces, podr ser mixto excepcionalmente, pero nunca
arbitrador (art.224 del COT y 628 del CPC). Adems, si entre los comuneros hay incapaces,
el partidor no podr ser comunero ni albacea; y a mayor abundamiento, el nombramiento de
partidor deber ser aprobado por la justicia, so pena de nulidad relativa (art.1326).
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A diferencia de lo que ocurra con el testador, los comuneros si pueden nombrar dos o ms
partidores (art.231 del COT).
c) De la justicia ordinaria.
Este nombramiento es subsidiario (art.1325 inc. final).
Se trata de una gestin contenciosa.
Al nombrado no le debe afectar alguna causal de implicancia o recusacin, pero podra ser
albacea (art.1324 y 1325).
La designacin judicial del partidor se hace segn las reglas de designacin de peritos
(art.646, 414, 415 y 416 del CPC).
Los comuneros de comn acuerdo podran ms tarde revocar la designacin de partidor
hecha por el juez.
Cuando el nombramiento del partidor no ha sido hecho por la justicia ordinaria, debe ser
aprobado judicialmente (art.1326), pero en el caso de la mujer casada en sociedad
conyugal, el marido que le nombra partidor deber contar con autorizacin de la mujer o de
la justicia en subsidio.
Uno cualquiera o todos los comuneros, da lo mismo, deben de concurrir al Juez a solicitar el
nombramiento de partidor (presentan su demanda a distribucin en la Iltma. Corte de
Apelaciones respectiva). El tribunal cita a los comuneros a una audiencia que se llevar a
cabo con las personas que asistan a fin de que se pongan de acuerdo en el nombramiento y
si no hay acuerdo designa el juez. El nombramiento lo pone en conocimiento de las partes a
fin de que procedan a recusarlo o inhabilitarlo si fuere necesario.
Nombrado el partidor, ste puede aceptar o no el cargo (art.1327) pero si fue nombrado en
el testamento, y es al mismo tiempo asignatario, se hace indigno de suceder (la misma
sancin es aplicable al albacea, art.1327 y 1277).
La aceptacin del partidor -a diferencia de la aceptacin del albacea que puede ser expresa o
tcita- debe ser expresa y adems debe prestar juramento de desempear fielmente el
cargo (art.1328) y en el menor tiempo posible.
Si se omite la aceptacin expresa y el juramento, hay una nulidad procesal, atacable slo
durante el proceso, va incidental o por medio de un recurso de casacin.
Desde la aceptacin del cargo, el partidor tiene dos aos para desempear su cargo
(art.1332).
El testador no puede ampliar el plazo de dos aos pero s reducirlo (inc.2 del art.1332).
Para las partes, en cambio, el plazo es supletorio de su voluntad pues pueden ampliarlo o
restringirlo a voluntad, aun en perjuicio de lo dispuesto por el testador (inc. final del
art.1332).
En todo caso, se descuentan del plazo que tenga, los perodos de interrupcin por la
interposicin de recursos (art.647 del CPC).
Si el partidor dicta su fallo despus de extinguido el plazo, habr actuado fuera de su
competencia y habr por lo mismo vicio de nulidad procesal que podr ser atacada va
casacin en la forma.
Ejecutoriado el fallo, queda fieme y no es posible reclamar.
De la competencia del partidor
La competencia del partidor est dada por algunas normas legales (arts. 651, 653 y 654 del
CPC y arts. 1330 y 1331 del Cdigo Civil).
Se puede decir en general que es de competencia del partidor todas las cuestiones que
deban servir de base a la particin y que la ley no las entrega expresamente a la justicia
ordinaria (art.651 del CPC).
En la particin prima la voluntad de las partes (arts.1334, 1335, 1338,...).
93
La particin efectuada ante un partidor es una mezcla de juicio y contrato, pues muchas
veces el partidor no resolver mayores controversias sino que se limitar a recoger la
voluntad de los comuneros.
Por otra parte, la competencia del partidor slo se extiende a quienes han pactado el
compromiso.
Excepcionalmente puede alcanzar a ciertos terceros, como son los acreedores (art.656 del
CPC) y los albaceas, administradores, tasadores o comuneros para el slo efecto de rendir
cuentas y cobrar honorarios (art.651 del CPC).
El partidor conoce de aquellas cuestiones que la ley expresamente le encomienda (art.651
del CPC).
En trminos generales la ley le encomienda todo lo relativo a la administracin de los bienes
comunes si no tiene la administracin el albacea (arts.653 y 654 del CPC); y a la cesacin
del goce gratuito de alguno de los comuneros en las cosas comunes (art.655 del CPC). No
habiendo partidor designado estas cuestiones las conoce la justicia ordinaria.
En cambio, escapa de la competencia del partidor lo relativo a quines son los
interesados en la particin, cuales son los derechos que corresponden a cada cual en la
sucesin y cules son los bienes comunes a partirse (arts.1330 y 1331 en relacin al 1349).
Son materias que no obstante servir de base a la particin, la ley las somete expresamente
a conocimiento de la justicia ordinaria.
En cambio, el partidor carece de facultades conservadoras, disciplinarias o de imperio
(art.635 del CPC), como en general todo juez rbitro.
Responsabilidad del partidor
El partidor responde de culpa leve (art.1329). Si pudisemos aplicarle la norma de los
contratos diramos que es un contrato que cede en beneficio recproco de los contratantes
(art.1547).
En caso de prevaricacin (art.1329), incurre en responsabilidad penal (arts.223 a 225 del
Cdigo Penal), responsabilidad civil (se hace indigno de suceder y queda obligado a
indemnizar) y responsabilidad disciplinaria (art.540 del COT).
Al partidor le est vedado, adems, adquirir bienes comprendidos en la particin (art.1798
con lo cual se afirma la idea que es un juez), aunque la particin no sea, propiamente
hablando litigio (art.321 del COT).
Eso s que el partidor podra adquirir bienes de la sucesin si es coasignatario. En tal caso no
habra compraventa sino adjudicacin.
Remuneracin del partidor
La remuneracin del partidor es baja general de la herencia, por lo cual debe de
descontarlos al momento de determinar los acervos imaginarios. El partidor determina
siempre una hijuela de honorarios para ese efecto.
Los honorarios son fijados por el propio causante, pero el partidor no est obligado a
respetarlos.
El partidor los fija generalmente en el laudo o sentencia y esa fijacin es reclamable como
apelacin (art.665 del CPC).
El desarrollo de la particin
Para proceder a partir una herencia es necesario que toda una plataforma jurdica anterior
se presente de modo que no existan cuestiones pendientes que puedan retrasarla o
impedirla.
Ser necesario que previamente se haya procedido a:
1.- La apertura y publicacin del testamento
2.- La obtencin de la posesin efectiva de la herencia
3.- La confeccin de un inventario de los bienes comunes, pues pese a que es competencia
del partidor (art. 651 del CPC), en la prctica es parte del trmite de la posesin efectiva
4.- La tasacin de los bienes, aunque tambin podra hacerse en el curso de la particin
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5.- La designacin de un curador al incapaz en caso que tanto el representante del incapaz
como el propio incapaz tengan inters en la particin (arts. 154, 188 y 257 del C. Civil).
6.- Las separaciones de patrimonios, como existencia de una sociedad conyugal no liquidada
todava, sucesiones anteriores indivisas, contratos de sociedad,...
El juicio de particin
El juicio de particin comienza como decamos con la aceptacin expresa y el juramento que
hace el partidor y contina con audiencias verbales y la solucin de cuestiones que se van
planteando.
Termina con la dictacin del laudo y la ordenata.
Caractersticas
1.- En l tiene fundamental importancia la voluntad de las partes.
2.- Es un juicio doble, es decir, no queda determinado a priori quines son los demandantes
y quines son los demandados. Como son innumerables las cuestiones que se plantean de
parte o de otra cada comunero puede adoptar calidades de demandantes y demandados
indistintamente.
3.- Es un juicio complejo, pues pueden presentarse multiplicidad de juicios simples; tantos
como las cuestiones accesorias que se planteen.
4.- Es un juicio de cuanta indeterminada. No se persigue un monto determinado sino la
adjudicacin de una cuota de un monto indeterminado.
5.- Se tramita en el lugar que las partes designen o en el lugar donde se hubiere
perfeccionado el compromiso (art.235 del COT), actuando como ministro de fe un actuario
de algunos a los que se refiere el art.648 del CPC, que recibe un honorario que tambin es
baja general de la herencia y que se lo puede cobrar del mismo partidor.
En la prctica el juicio se lleva a cabo en la oficina del partidor. Dependiendo el nmero de
asignatarios que concurran a la audiencia se puede llevar a efecto en otro lado que
determinen las partes de comn acuerdo.
6.- Es un juicio basado en audiencias verbales, sin perjuicio de que pueden admitirse
presentaciones escritas (art.649 del CPC). De las audiencias verbales igualmente debe de
dejarse constancia escrita en el expediente de la particin.
7.- Aceptado el cargo por el partidor, dicta una primera resolucin designando actuario, y
citando a las partes a un primer comparendo para organizar la particin, estableciendo las
bases procedimentales de la particin. Esta resolucin se notifica personalmente o de
acuerdo al art.44 del CPC.
La particin se desarrolla en comparendos ordinarios y extraordinarios.
Los primeros se hacen en das y horas fijos prefijados, sin necesidad de citacin y en ellos se
pueden tomar acuerdos aunque no estn todos los interesados, pero no pueden revocarse
acuerdos ya tomados ni adoptarse de aquellos acuerdos para los que la ley exige
unanimidad (art.650 del CPC).
Los comparendos extraordinarios son citados de oficio por el partidor o a peticin de
cualquier comuneros y cada vez que lo exigen circunstancias extraordinarias.
8.- La particin se desarrolla al menos en tres cuadernos denominados cuaderno de actas,
cuaderno de documentos y cuaderno de incidentes.
9.- El partidor puede fijar un plazo para que los comuneros formulen peticiones sobre
cuestiones que deban servir de base a la particin (art.652 del CPC).
10.- Las costas de la particin son de carga de los comuneros a prorrata y constituyen baja
general de la herencia (art.1333).
Liquidacin y distribucin de los bienes comunes
El art.1337 establece una serie de reglas relativas a la liquidacin y a la distribucin de los
efectos hereditarios.
Partamos dando un concepto de lo que se entiende por liquidacin y distribucin.
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La liquidacin consiste en la determinacin del monto a que ascienden los bienes comunes
(acervo lquido, primero imaginario o segundo imaginario), y la cuota o parte que en esta
suma le corresponde a cada indivisario.
La distribucin de los bienes consiste en repartir los bienes indivisos entre los comuneros
hasta enterar la cuota de cada cual.
Regla general: En esta distribucin, el partidor debe estarse ante todo a la voluntad de las
partes (art.1334).
Excepcin. En subsidio se aplican las reglas del art.1337.
Reglas del art.1337:
Las reglas estn establecidas en el art.1337, nosotros nos limitaremos a sealar los
principios en que se inspiran las reglas.
a) Si los bienes admiten cmoda divisin, debern dividirse y distribuirse en naturaleza.
Slo en subsidio podrn ser sacados a remate (as se deduce de los N1, 7, 8 y 9 del
art.1337).
Basta con que un comunero lo pida para que el remate sea con admisin de postores
extraos. Adems, en igualdad de condiciones, es preferido el legitimario (art.1337 regla
2).
b) En principio los avisos se publican en el nmero y plazos que las partes indiquen, salvo
que entre los comuneros haya incapaces (art.658 del CPC).
El partidor representa a los comuneros para efectos de las enajenaciones (art.659 del CPC).
c) En cuanto a la divisin de predios, el partidor debe considerar las reglas 3, 4 y 5 del
art.1337.
d) El partidor puede constituir usufructos, usos o derechos de habitacin (art.1337 regla 6).
e) Las adjudicaciones parciales no requieren aprobacin judicial, ni aunque haya incapaces
en la comunidad, en la medida en que el representante legal del incapaz haya solicitado la
particin con autorizacin judicial o el nombramiento del partidor haya sido aprobado por la
justicia (art.1337 regla 10 y 11; y art.1322 y 1326).
f) Cuando los comuneros se adjudican determinados bienes no pagan por ellos un precio
sino que los imputan a su cuota o hijuela; si se producen alcances que devengan intereses
(art.661 del CPC).
g) Salvo acuerdo unnime en contrario, el comunero que reciba en adjudicacin bienes que
excedan el 80% de lo que le corresponda a ttulo de haber probable, deber pagar la
diferencia al contado, salvo que se trate de inmuebles y que quede constituida hipoteca
legal para asegurar el pago de ese alcance.
Por ej. el haber probable del comunero Pedro es de $4.000. Le adjudican un bien tasado en
$3.500. Ese bien excede el 80% del haber probable (excede de $3.200). La diferencia
($300) debe pagarla al contado o asegurar su pago mediante hipoteca legal (arts.660 y 662
del CPC).
h) En cuanto a la particin de los frutos percibidos desde la apertura de la sucesin
(art.1339), hay que hacer distinciones:
1 Los frutos de las especies legadas, pertenecen al legatario desde la muerte del causante
y su pago recae sobre toda la masa hereditaria (art.1338 regla 1 y 4)
2 Los frutos de gneros legados, pertenecen al legatario desde que le pagan el legado o
desde que el obligado a pagarlo se constituye en mora de hacerlo (art.1338 regla 2).
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3 Los frutos de los bienes hereditarios, pertenecen a los herederos a prorrata de sus cuotas
(art.1338 regla 3).
Conclusin del juicio de particin
Como todo juicio concluye con una sentencia. En la particin, la sentencia del partidor
consta de dos partes. Del laudo y de la ordenata (art.663 del CPC).
El laudo eso s no es la nica sentencia definitiva del juicio de particin pues puede haber
varias sentencias definitivas. El laudo es la sentencia final y por ello debe cumplir con los
requisitos del art.170 del CPC.
La ordenata en cambio es el clculo numrico necesario para la distribucin de los bienes.
En la ordenata se establecen previamente el inventario y las bajas generales, y se acumulan
los acervos imaginarios.
Luego, se establecen "hijuelas" que son las cuotas ideales que a cada comunero
corresponden del acervo a repartir.
Cada hijuela lleva un "haber" (derechos) y varios "enteros" (adjudicaciones hechas
sucesivamente en varios comparendos y en los cuales se han precisado los bienes o sumas
con que se pagan esos derechos).
Se precisan eventualmente los alcances y se dir que ser pagado a tal comunero en la
forma que se dir al describir la hijuela de ese comunero (y en la hijuela de ese comunero se
expresar el alcance en el haber).
La particin, una vez concluida, debe ser sometida a aprobacin judicial cuando en la
particin haya intervenido algn ausente sin mandatario o algn pupilo (art.1342).
El juez competente es el del ltimo domicilio del causante (art. 148 del COT).
Si el laudo y ordenata no requieren aprobacin judicial, se entienden notificados al notificar
el hecho de su pronunciamiento (art.664 del CPC).
Si el laudo y ordenata requieren aprobacin judicial, en tal caso lo que ha de notificarse es la
resolucin del juez que aprueba o modifica el fallo del partidor (art.664 y 666 del CPC).
Contra el laudo y la ordenata se puede deducir apelacin y casacin en la forma en el plazo
de 15 das (art.664 del CPC).
Durante el curso de la particin y mientras el laudo y la ordenata no estn ejecutoriadas,
puede deducirse incidencias de nulidad procesal o reclamar de ellas por va de casacin.
Adems -y no obstante estar ejecutoriado el laudo y la ordenata- puede deducirse nulidad
civil (absoluta o relativa y de acuerdo a los plazos generales art.1348 y 1352-), sea sta
total o parcial, cual si fuese un contrato, sin perjuicio de demandar resarcimiento de daos
(art. 1353).
Habr nulidad procesal cuando se trate de un vicio de procedimiento.
Habr nulidad civil cuando se trate de infraccin de una norma jurdica sustantiva.
Pese a que la particin tiene mucho de contrato, sin embargo, la jurisprudencia ha
rechazado sistemticamente la posibilidad de ejercer accin resolutoria por incumplimiento
de un comunero de obligaciones impuestas en la particin. Ha admitido, en cambio, la
condicin resolutoria ordinaria, toda vez que ella no necesariamente ha de pactarse en un
contrato sino que puede estipularse en otros actos jurdicos.
La lesin enorme en la particin
La rescisin por lesin se concede al que ha sido perjudicado en ms de la mitad de su cuota
(art.1348), pero se puede impedir la accin rescisoria ofreciendo y asegurando la diferencia
en dinero (art.1350) y en todo caso el actor est limitado en cuanto a la oportunidad para
ejercer la accin por la circunstancia de haber enajenado su porcin en todo o en parte
(art.1351) o por haber prescrito la accin (art.1352).
Se ha entendido que una particin hecha por los comuneros en fraude de los derechos de los
acreedores podra atacarse por va de accin pauliana.
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En tal caso, al tratarse de un acto oneroso, debera acreditarse fraude pauliano en todos los
comuneros. No seran atacables, en cambio, mediante la accin pauliana las particiones
hechas por el causante o por un partidor.
Si la particin fuera simulada, conservndose en forma oculta el estado de indivisin, podra
ser impugnada alegndose nulidad absoluta de la particin por falta de consentimiento o de
causa.
Efectos de la particin
La particin produce como efecto fundamental la adjudicacin del dominio exclusivo sobre
determinados efectos hereditarios en cada comunero.
La adjudicacin constituye la atribucin del dominio exclusivo de ciertos bienes a una
persona que era duea proindiviso.
En la doctrina romanista, cada adjudicatario es en parte sucesor del causante y en parte de
sus copartcipes. Luego, la particin es en parte un acto declarativo y en parte un acto
translaticio.
As, si en una sucesin hay un inmueble que se lo adjudican al comunero Pedro, quiere decir
que parcialmente el derecho de Pedro proviene del causante y parcialmente de los otros
comuneros que le habrn "cedido" sus derechos.
Sin embargo, A. Bello en nuestro Cdigo, se apart la doctrina romanista y sigui la tradicin
jurdica francesa, donde la adjudicacin es declarativa de derechos en un sentido retroactivo
(art.1344).
En efecto, cada comunero se entender haber sucedido inmediata y exclusivamente al
causante. Por lo tanto se trata de una ficcin jurdica.
Esta regla se aplica a toda particin de comunidad cualquiera sea el origen de sta.
Consecuencias del efecto declarativo de la adjudicacin
a) Si un adjudicatario ha enajenado algo que en la particin se adjudica a otro copartcipe se
proceder como en caso de venta de cosa ajena (art.1344).
b) La hipoteca de cuota de un comunero subsiste a condicin de que se le adjudiquen los
bienes hipotecados (art.2417).
c) En caso de particin de una comunidad de co-poseedores, se aplica tambin el efecto
retroactivo (art.718).
d) Los embargos o medidas precautorias que impiden enajenar, no impiden la adjudicacin,
puesto que no constituye un acto de enajenacin.
e) Adjudicado el bien recibido por sucesin por causa de muerte, ingresa al haber aparente
(si es mueble) o al haber propio (si es inmueble).
Del saneamiento en la particin
No obstante el efecto declarativo, cada copartcipe est garantizado en lo que en definitiva
reciba, por los dems copartcipes.
Esta garanta recproca est establecida en el art.1345 que establece que los copartcipes
deben sanear la eviccin que sufra un adjudicatario. Esa obligacin de eviccin, al igual que
en la compraventa, se desarrolla en dos etapas sucesivas: la etapa de la defensa judicial y la
etapa de la indemnizacin.
Excepcin
Cesa la obligacin de saneamiento en los siguientes casos (art.1346):
a) Si la eviccin tiene una causa posterior a la particin;
b) Si se renunci a la accin de saneamiento de eviccin;
c) Si el partcipe ha sufrido la eviccin por su culpa.
La obligacin de sanear la eviccin es simplemente conjunta, pero con una excepcin: la
cuota del comunero insolvente grava las cuotas de los dems comuneros (art.1347, similar
al art.2311).
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Desde el punto de vista de la obligacin a la deuda, esto es, desde la perspectiva del
acreedor, cualquiera de estas situaciones le son inoponibles, por lo que ste puede accionar
siempre de acuerdo al art.1354 a prorrata, o bien accionar de acuerdo a la divisin
practicada.
Desde el punto de vista de la contribucin a la deuda, en cambio, si se dividieron las deudas,
cada heredero no est obligado a pagar sino segn esa distribucin, por lo que aquel
heredero al que en definitiva la distribucin a prorrata le signific pagar ms de lo que le
corresponda, tiene accin de reembolso contra los dems herederos (arts.1358, 1359 y
1526).
Responsabilidad de las deudas hereditarias
Regla general. De todo lo anteriormente expuesto, resulta que la responsabilidad por las
deudas hereditarias afecta principalmente a los herederos.
Excepcin. Sin embargo, los legatarios pueden ser responsables de las deudas hereditarias
en ciertos casos y en cierto sentido.
En efecto, en primer lugar, la responsabilidad de los legatarios por las deudas hereditarias
puede emanar del hecho que el causante en el testamento ha destinado a legados una suma
superior a aquella de que poda disponer libremente.
En este caso, y de acuerdo al art.1362 inc.1, los legatarios deben contribuir al pago de las
legtimas y de las mejoras.
En segundo lugar, los legatarios tienen responsabilidad en el pago de las legtimas y de las
mejoras cuando al tiempo de abrirse la sucesin no haya habido en ella lo bastante para
pagar las deudas hereditarias (art.1362).
Dicho de otro modo, si al abrirse la sucesin existan bienes suficientes para pagarse las
deudas hereditarias y con posterioridad no lo hay, el legatario no tiene responsabilidad, se
sanciona, as, al acreedor que no hizo valer su crdito en tiempo oportuno.
En todo caso, la responsabilidad de los legatarios es en subsidio de los herederos. As lo dice
el inc.2 del art.1362, que establece de este modo una especie de beneficio de excusin.
En la responsabilidad de los legatarios por las deudas hereditarias, y aunque el Cdigo
no lo establezca expresamente, se ha entendido que hay una limitacin, pues gozan de
una especie de beneficio de inventario otorgado de pleno derecho por el legislador.
En efecto, el art.1364 establece un beneficio de inventario a los legatarios respecto de las
cargas testamentarias, esto es, el legatario obligado a pagar un legado, lo ser slo hasta
concurrencia de lo que reciba en virtud del legado.
Para beneficiarse de ello entonces le bastar con hacer constar la cantidad en que el
gravamen exceda al provecho.
Pues bien, analgicamente es posible aplicar el mismo principio a la responsabilidad del
legatario en las deudas hereditarias.
Por otra parte, el art.1367, se refiere a los legados con causa onerosa y tambin limita su
responsabilidad al provecho que reciban en la sucesin.
Orden de concurrencia de los legatarios al pago de las deudas
Regla general. De los arts.1363, 1170, 1194 y 1141, se desprende que contribuyen al
pago de las legtimas, mejoras y deudas hereditarias, primeramente los legatarios
comunes.
Excepcin. Slo una vez agotados los bienes de los legatarios comunes, van contribuyendo
los legatarios preferentes segn un orden de prelacin.
Orden de prelacin
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1 Luego de agotar los bienes de los legatarios comunes, se deber accionar en contra de
los legatarios a los que se hizo entrega de los bienes legados en vida del testador (art.1141
inc.3).
2 Si tampoco resultan suficientes, la accin deber intentarse contra los legatarios de obras
pas o de beneficencia pblica; pues segn ha dispuesto el legislador, se entendern
exonerados por el testador, sin necesidad de disposicin expresa, y entrarn a contribucin
despus de los legados expresamente exonerados.
3 En subsidio de los legatarios de obras pas, la accin se dirigir contra los legatarios
expresamente exonerados por el testador (art. 1363 inciso 2).
4 En caso de insuficiencia, la accin puede intentarse en contra de los legatarios slo hasta
la cantidad necesaria para cubrir las asignaciones hechas con cargo a la cuarta de mejoras y
que no cupiesen en la cuarta (art. 1194); pues ese dficit se imputar a la cuarta parte
restante, con preferencia a cualquier objeto de libre disposicin a que el difunto la haya
destinado.
5 Finalmente, hay legatarios que slo estn obligados al pago de legtimas, mejoras o
deudas hereditarias en subsidio de todos los dems, estos son los legatarios
estrictamente alimenticios, esto es, los asignatarios de alimentos forzosos.
Como dice el Cdigo, entrarn a contribucin despus de todos los otros (art.1363, parte
final), o como dice el Cdigo en el art.1170, si bien no estarn obligados a devolucin
alguna... podrn rebajarse los alimentos futuros que parezcan desproporcionados a las
fuerzas del patrimonio.
En el fondo no se trata de legados sino de alimentos forzosos que son una asignacin
forzosa; es ms, que constituyen una baja general de la herencia. Esto debe relacionarse
con la idea de que los alimentos forzosos son provisorios, es decir, se deben mientras
subsista la necesidad del alimentario.
Para finalizar este punto, habra que recordar la responsabilidad de los legatarios de bienes
gravados con prenda o hipotecas, ya analizada a propsito de los legados y que se
reglamenta en el art.1366.
La responsabilidad de los legatarios es simplemente conjunta.
Es decir, los legatarios responden a prorrata de sus derechos y la porcin del legatario
insolvente no gravar a los otros (art.1363 inciso 1).
EL PAGO DE LAS DEUDAS O CARGAS TESTAMENTARIAS POR HEREDEROS O
LEGATARIOS
Las deudas o cargas testamentarias son aquellas que emanan del testamento mismo.
Son el pago de los legados y la realizacin de las cargas modales.
Para estudiar esta materia debemos distinguir varias situaciones.
1 situacin. Anlisis de los criterios contemplados en el art.1360.
Estos criterios se reducen bsicamente tres:
1) El testador grav con el pago de los legados a algn heredero o legatario en particular.
En tal caso se estar a la voluntad del testador (art.1360 inc.1), sin perjuicio de que en
caso de los legatarios, stos gozan de un beneficio de inventario de pleno derecho
(art.1364).
2 Si el testador no grav en particular a herederos o legatarios, las cargas testamentarias
se dividen entre los herederos y en subsidio entre los legatarios, en la forma dispuesta por el
testador (art.1360 inc.2).
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Excepcin
Hay casos en que las cargas testamentarias pueden pagarse inmediatamente; esto es, an
antes que las deudas hereditarias.
a) Cuando la herencia no pareciere excesivamente gravada se podr pagar inmediatamente
a los acreedores testamentarios que ofrezcan caucin de cubrir lo que les quepa en la
contribucin a las deudas; y
b) Si la herencia est manifiestamente exenta de cargas, podrn pagarse las deudas
testamentarias sin necesidad de caucin.
B.- Respecto a cmo deben pagarse las deudas testamentarias.
Reglas generales.
1 regla. Los gastos necesarios para la entrega de los legados, se deducen de los mismos
legados (art.1375).
2 regla. No habiendo lo necesario para el pago de todos los legados, se rebajarn todos a
prorrata (esto se aplica slo a los legados comunes).
3 regla. Conforme al art.1361, si el testador no dio reglas sobre el pago de legados de
pensiones peridicas, estos se debern pagar da por da, a la expiracin de los respectivos
perodos, que se presumirn mensuales.
Pero si las pensiones fueren alimenticias, podr exigirse cada pago al principio del respectivo
perodo y no habr obligacin de restituir parte alguna aunque el legatario fallezca antes de
la expiracin del respectivo perodo.
Si el legado de pensin alimenticia fuere una continuacin de la que el testador pagaba en
vida, seguir prestndose como si el testador no hubiera fallecido.
EL BENEFICIO DE SEPARACIN
Concepto y regulacin del beneficio de separacin.
Esta figura est regulada en el Ttulo XII denominado Del Beneficio de Separacin del Libro
III del Cdigo Civil (art.1378 al 1385).
Concepto
El beneficio de separacin, conforme al art.1378, se puede definir como la facultad que
tienen los acreedores hereditarios y testamentarios en virtud del cual pueden solicitar que
no se confundan los bienes de la herencia con los bienes propios del heredero.
El art.1378 seala que en virtud del beneficio de separacin los acreedores hereditarios y
testamentarios tendrn derecho a que de los bienes del difunto se les cumplan las
obligaciones hereditarias o testamentarias con preferencia a las deudas propias del
heredero.
El beneficio de separacin, de alguna forma, es para los acreedores hereditarios y
testamentarios la contrapartida al beneficio de inventario para los herederos.
Los herederos en caso que la masa tenga deudas importantes pueden recurrir al beneficio de
inventario para impedir responder por ms de lo que reciben. Y a su vez, los acreedores
hereditarios y testamentarios gozan de un beneficio similar, como lo es la separacin de
bienes que impide que el patrimonio del causante se confunda con el de los herederos. Ello
es especialmente relevante en los casos en que el heredero es insolvente y tenga muchas
deudas. Adems, tanto el beneficio de inventario como el de separacin, son una excepcin
a la aplicacin del principio de la confusin de patrimonios entre causante y heredero.
Naturaleza jurdica del beneficio de separacin.
Este beneficio para parte de la doctrina no constituye en realidad una separacin de
patrimonios, sino un orden de prelacin de pago entre los acreedores del heredero y
causante.
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3 El beneficio de separacin no impide que los herederos adquieran el dominio de los bienes
del causante por sucesin por causa de muerte.
El beneficio se separacin limita el derecho de los herederos a disponer de los bienes de la
masa, pues de lo contrario se vera burlado el efecto prctico que se pretende obtener con el
beneficio de separacin. Por ese motivo es que cuando recae el beneficio sobre inmuebles,
se inscribe en el Registro de interdicciones y prohibiciones de enajenar del Conservador de
Bienes Races. Por el mismo motivo, si se realiza la enajenacin, podra solicitarse la
rescisin de la enajenacin de conformidad al art. 1384.
No hay duda que para demandar esta rescisin ser indispensable estar actualmente
gozando del beneficio. Adems, ser necesario haber estado gozando del beneficio al
momento en que se realiz la enajenacin.
4 El beneficio de separacin produce efectos no slo respecto del acreedor que lo pida, sino
de todos los acreedores (art.1382).
5 Los efectos de la sentencia que concede el beneficio se producen respecto a los bienes
muebles desde que se dicta la sentencia que lo concede o tratndose de inmuebles, desde la
inscripcin de la sentencia en el Registro de interdicciones y prohibiciones de enajenar del
Conservador de Bienes Races (art.1385 con relacin al art. 52, N 4 del Reglamento).
Hace excepcin a esta regla la declaratoria de la quiebra que puede ser solicitada por los
herederos, los acreedores hereditarios y testamentarios y que se produce de pleno derecho.
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las autorice por causa grave y con tal que sean proporcionadas a las facultades del pupilo y
que por ellas no sufran un menoscabo notable los capitales productivos).
Tratndose de donaciones de inmuebles, hay, pues, una norma prohibitiva cuya vulneracin
estara sancionada con la nulidad absoluta.
A su vez, en el caso de dinero o muebles, el Cdigo establece una formalidad habilitante
cuya omisin acarreara la nulidad relativa de la donacin.
2.- La de los padres
El art.256 establece que no podr el padre hacer donacin de ninguna parte de los bienes
del hijo... sino en la forma y con las limitaciones impuestas a los tutores y curadores, que
ya hemos visto y que est reglamentada en el art.402.
Esta norma se encuentra ubicada en el ttulo X del Libro I del Cdigo Civil, relativo a la patria
potestad. Por ende se aplica slo al padre o madre que ejercen la patria potestad.
El consentimiento
No es suficiente la expresin de voluntad del donante, pues como contrato unilateral que es,
se requiere adems la aceptacin del donatario.
Hay una diferencia fundamental eso s. A diferencia de lo que normalmente ocurre, no se
perfecciona el contrato con la sola aceptacin del donatario (art.99 c.com), sino que es
necesario que se le notifique la aceptacin al donante (art.1412).
Se extinguir, entonces, la donacin, por morir el donante antes de perfeccionarse (art.101
c.com.).
La aceptacin puede darse personalmente o por medio de mandatarios o representantes
legales (art.1411).
Hay que tener presente que se aplican a las donaciones, las reglas generales sobre validez o
nulidad de la aceptacin y repudiacin que ya estudiamos (art.1141).
Sin embargo, en las donaciones no opera el derecho de transmisin. Es decir, si fallece el
donatario al que se hizo una oferta de donacin, sin haber alcanzado a aceptar o repudiar,
no pueden hacerlo, en su nombre, sus herederos (art.1415).
El objeto de la donacin
Puede ser corporal o incorporal, mueble o inmueble. Pero no pueden ser objeto de donacin
los hechos.
Los servicios personales gratuitos tampoco constituyen donacin (art.1396), toda vez que
para que haya donacin debe existir un empobrecimiento de un patrimonio y el consiguiente
enriquecimiento de otro patrimonio, y tratndose de hechos gratuitos, si bien puede haber
un enriquecimiento patrimonial, sin embargo no existe el empobrecimiento correlativo.
La causa en la donacin
En el contrato de donacin, la causa es la mera liberalidad (art.1467). Se refiere a la causamotivo.
Solemnidades
La regla general es que la donacin sea un contrato consensual, pero en la prctica casi
todas las solemnidades estn revestidas de alguna formalidad.
Elemento de la esencia
Para distinguir si un acto constituye o no donacin, el principio fundamental es que debe
existir un empobrecimiento de un patrimonio, un enriquecimiento de otro patrimonio y una
relacin causal entre ambos hechos (art.1398).
Consecuencias de este principio:
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a) No hay donacin en el slo hecho de repudiar una herencia, legado o donacin o en dejar
de cumplir la condicin a que estaba subordinado un derecho eventual (art.1394).
b) No hay donacin en el comodato de un objeto cualquiera, aunque su uso o goce se
acostumbre darse en arriendo (art.1395).
c) No hay donacin en el mutuo sin inters (art.1395 inc.2),
d) No hay donacin en la remisin o cesin el derecho a percibir los rditos de un capital
colocado a inters o censo (art.1395).
e) No hay donacin en el hecho de constituirse en fiador o constituir una prenda o hipoteca.
f) Tampoco hay donacin en exonerar de sus obligaciones al fiador o en remitir una prenda o
hipoteca, mientras est solvente el deudor (art.1397)
g) No hay donacin en dejar de interrumpir una prescripcin (art.1399).
h) No hay donacin en los servicios personales gratuitos.
SI HACE DONACION el que remite una deuda (art.1653) o paga a sabiendas lo que
en realidad no debe (art.1397).
CLASIFICACIN
I) DONACIONES ENTERAMENTE GRATUITAS.
La importancia de la clasificacin est dada por el grado de culpa por el que responde el
donatario. Esta graduacin de la culpa slo se aplica en el mbito de la responsabilidad
contractual, ya que en la extracontractual el autor del delito o cuasidelito responde de toda
clase de culpa.
a) De bienes muebles de valor igual o inferior a dos centavos.
El prof. Lecaros nos ensea que este valor actualizado ascendera a $20.000. Esta donacin
es consensual (art.1401).
b) De bienes muebles de valor superior a dos centavos o veinte mil pesos.
Requiere de insinuacin (art.1401), salvo norma legal excepcional (por ej., la del art.31 N 7
de la Ley de la Renta o la ley 18.895, sobre donaciones con fines culturales en que no es
necesario el trmite de la insinuacin).
La insinuacin es la autorizacin judicial dada por el juez competente y solicitada por el
donante o el donatario.
La jurisprudencia ha aceptado que la insinuacin sea posterior a la donacin, incluso
posterior a la aceptacin, pero s, debe ser antes de perfeccionado el contrato que, como
sabemos, se produce por la notificacin al donante de la aceptacin del donatario.
La solicitud es una gestin voluntaria (arts.889 y 890 del CPC) y se sigue ante el juez del
domicilio del interesado, que podra ser el propio donatario o el donante (el que solicite la
insinuacin es el interesado).
El juez conceder la autorizacin con tal que no se contravenga alguna disposicin legal
(art.890 del CPC en relacin al art.1401).
La falta de insinuacin ocasiona la nulidad absoluta de la donacin.
c) De pensiones peridicas.
Se requiere de insinuacin si la suma de las cantidades que han de percibirse en un decenio
excediere de dos centavos.
d) De bienes races.
Son solemnes.
Requieren de insinuacin (por el valor) y de escritura pblica (art.1400).
El prof. Somarriva, contra la mayora de la doctrina y de la jurisprudencia, estima que la
inscripcin conservatoria que exige el art.1400 no es parte de la solemnidad del contrato
sino modo de adquirir (tradicin-inscripcin) para el donatario, lo que es absolutamente
correcto.
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Es decir, son las que se hacen en consideracin al matrimonio. De acuerdo al art.1404, son
en el fondo donaciones con causa onerosa (art.1404).
Clases de donaciones por causa de matrimonio
a.- Las que hace un esposo a otro antes del matrimonio;
b.- Las que un tercero efecta a cualquiera de los esposos antes del matrimonio.
c.- Las que un tercero efecta a cualquiera de los cnyuges despus del matrimonio.
Importancia de la clasificacin (diferencias)
1 Los esposos slo pueden realizar este tipo de donacin antes de contraer matrimonio. Las
donaciones que se hagan despus no pueden ser por causa de matrimonio, a diferencia de lo
que ocurre con las donaciones realizadas por un tercero, quien puede hacerlas antes o
despus del matrimonio.
2 Las donaciones que se hacen los esposos se someten a las formalidades propias de las
capitulaciones matrimoniales; en cambio, las efectuadas por un tercero se someten a las
solemnidades de las donaciones con causa onerosa.
3 En las donaciones de los esposos se presume que lo son por causa del matrimonio; en
cambio, en las de un tercero esta causa deber expresarse, de no hacerlo se tienen por
donaciones enteramente gratuitas.
4 Las donaciones entre esposos estn limitadas por la ley en cuanto al monto, de acuerdo
al art.1788; limitacin que no tienen los terceros.
5 Las donaciones entre cnyuges son siempre revocables (arts.1137, 1138 y 1000); en
cambio las donaciones por causa de matrimonio, otorgadas por terceros, pueden ser
irrevocable o revocables, como se desprende del art.1791.
En torno a la revocacin de las donaciones matrimoniales por nulidad y divorcio del
matrimonio cabe hacer las siguientes distinciones:
a) En caso que el matrimonio sea simplemente nulo pueden revocarse las donaciones que se
hayan hecho por causa de matrimonio, siempre que la donacin y su causa se hayan
expresado por escritura pblica.
b) En el caso del matrimonio putativo, los terceros slo pueden revocar las donaciones
efectuadas a favor del que contrajo el matrimonio de mala fe y siempre que conste la
donacin y la causa en escritura pblica. El cnyuge de buena fe puede revocar las
donaciones hechas al cnyuge de mala fe y en este caso la causa se presume, pero el
cnyuge de mala fe no puede revocar las donaciones hechas al cnyuge de buena fe.
c) En el caso de divorcio, puede el cnyuge inocente revocar las donaciones hechas al
cnyuge culpable (art.172).
Responsabilidad del donatario por las deudas del donante (arts.1418 a 1421).
Hay que distinguir si se trata de donaciones a ttulo universal o singular.
A.- Si hablamos de donaciones "a ttulo universal", el donatario tendr, respecto de los
acreedores del donante, las mismas obligaciones que los herederos.
Deudas a las cuales se extiende esta responsabilidad:
a) A las contradas por el donante con anterioridad a la donacin y
b) A las posteriores a ella, con tal que no excedan de una suma especfica determinada por
el donante en la escritura de donacin (art.1418).
En todo caso, los acreedores, a pesar de la responsabilidad del donatario, tienen a salvo su
accin en contra del donante, a menos que acepten como deudor al donatario (art.1419).
B.- Si hablamos de donaciones a ttulo singular, el donatario no tiene sino la responsabilidad
determinada que expresamente le imponga el donante (art.1420).
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En todo caso, el donatario goza respecto de las deudas del donante a que puede estar
obligado de acuerdo a las reglas estudiadas, un beneficio de inventario que le concede el
art.1421, con tal que acredite el monto de lo donado por instrumento pblico.
EXTINCIN DE LAS DONACIONES
Causas comunes de extincin.
Las donaciones dejan de producir efectos de acuerdo a las reglas generales aplicables a todo
contrato.
Causas especiales para ciertas donaciones
Hay adems causales de extincin aplicables a ciertas donaciones o que operan en forma
indirecta.
1.- As, las donaciones por causa de matrimonio pueden ser revocadas por divorcio, o
caducan por el hecho de no celebrarse el matrimonio;
2.- De acuerdo al art.1210, el desheredamiento puede tambin producir como efecto la
extincin de las donaciones;
3.- Tambin puede resolverse las donaciones hechas en razn de legtima o de mejoras en
ciertos casos (art. 1200 y 1201).
Causales especficas para toda donacin
1.- Por rescisin,
2.- Por resolucin y
3.- Por revocacin.
a) La rescisin de las donaciones (art.1425)
Las donaciones pueden rescindirse por efecto del ejercicio de la accin de inoficiosa
donacin, conforme al art.1187.
b) La resolucin de las donaciones (arts.1426 y 1427).
Las donaciones pueden verse afectadas por una resolucin cuando son con causa onerosa o
sujetas a un gravamen. Si no se cumple la condicin o el gravamen impuesto en la donacin,
esta se resuelve (art.1426 inc.1).
Los arts.1426 y 1427 hablan de rescisin, pero en realidad se refieren a resolucin. Tanto as
que el donante tiene la alternativa de demandar el cumplimiento o la resolucin.
Resuelta la donacin, hay que proceder a las prestaciones mutuas (art.1426 inc.2).
El donatario es considerado como poseedor de mala fe para la restitucin de la cosa donada
y para la restitucin de frutos, siempre que sin causa grave hubiere dejado de cumplir la
obligacin impuesta.
La causa grave no lo exime de responsabilidad sino que slo lo constituye en poseedor de
buena fe (art.900, 906 y 907 en relacin al art.1426 inc.2).
La accin resolutoria de las donaciones prescribe en cuatro aos contados desde el da en
que el donatario haya sido colocado en mora de cumplir la obligacin impuesta. Es una
prescripcin especial y por ende no se suspende pero s se interrumpe (art.2524).
c) La revocacin de las donaciones (arts.1428 a 1431).
De acuerdo al art.1428, las donaciones irrevocables son revocables por causa de
ingratitud.
Se entiende por acto de ingratitud cualquier hecho ofensivo del donatario que le hiciere
indigno de heredar al donante (son las causales de indignidad de los arts.968 y ss.).
La revocacin puede pedirla el propio donante y otras personas que la ley autoriza
(art.1431), pero no se puede demandar la revocacin de la donacin una vez fallecido el
donante (art.1430).
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Lo que s puede ocurrir es que el donante en vida haya ejercido la accin y antes de la
sentencia muera, en este caso se sigue adelante el juicio.
Tambin puede ocurrir que el hecho ofensivo haya ocurrido despus de la muerte del
donante o haya sido precisamente la causa de la muerte del donante, en ambos casos, la
accin la tienen los herederos del donante, pero no por transmisin sino por derecho propio.
Declarada la revocacin de la donacin, tambin se procede a las prestaciones mutuas.
En ellas y para todos los efectos, el donatario es considerado como poseedor de mala fe
(art.1429).
La accin revocatoria prescribe en cuatro aos contados desde la fecha en que el donante
(o sus herederos) tuvo conocimiento del hecho ofensivo. Como es prescripcin especial, no
se suspende (art.2524). De ah que pueda ser ejercida por os representantes del incapaz
(art.1431).
Las donaciones remuneratorias, en cuanto equivalen al valor de los servicios prestados, no
son propiamente gratuitas y por ese motivo no son "rescindibles" (se debe entender
resolubles) ni revocables y no requieren de insinuacin.
En cuanto exceden del valor de los servicios prestados, se siguen por las reglas generales.
La accin rescisoria, la accin resolutoria y la accin revocatoria, se deben ejercer segn las
reglas del juicio ordinario.
La rescisin, resolucin o revocacin de las donaciones empece o da accin contra terceros,
en las siguientes situaciones:
a) Cuando en la escritura pblica de donacin inscrita en el competente registro (si se trata
de bienes races) se ha prohibido al donatario enajenar las cosa donadas o se ha expresado
la condicin. No dar accin, por ejemplo, si slo existe la condicin resolutoria tcita.
b) Cuando antes de las enajenaciones o de la constitucin de los referidos derechos, se ha
notificado (judicialmente) a los terceros interesados que el donante u otra persona a su
nombre se propone intentar dichas acciones en contra del donatario (medida prejudicial).
c) Cuando se ha procedido a enajenar los bienes donados o a constituir los referidos
derechos despus de intentada la rescisin, resolucin o revocacin.
La jurisprudencia ha entendido que el art.1432 se refiere slo a la revocacin por causa de
ingratitud (art.1428) pero no a la revocacin mencionada en el art.1412. Esto es lgico pues
el art.1412 se refiere no a una retractacin sino ms bien a un caso de retiro oportuno de la
oferta.
Sin perjuicio de lo anterior, si el donante prefiere no accionar en contra del tercero, puede
dirigirse en contra del donatario para exigir le pague el precio que recibi por la enajenacin
de las cosas donadas segn el valor que hayan tenido estas al momento de la enajenacin.