LA FIANZA PRINCIPAL PAGADOR

Una figura confusa que debe suprimirse

(Alejandro Borda)
I. Planteo de la cuestin
El art. 2005 del Cdigo Civil dispone que cuando
alguien se obligare como principal pagador, aunque sea con la calificacin
de fiador, ser deudor solidario, y se le aplicarn las disposiciones sobre los
codeudores solidarios. El Proyecto de Cdigo Civil y Comercial de 2012
mantiene la misma idea. En efecto, el art. 1591 establece que (q)uien se
obliga como principal pagador, aunque sea con la denominacin de fiador,
es considerado deudor solidario y su obligacin se rige por las
disposiciones aplicables a las obligaciones solidarias.
La fianza principal pagador ha causado perplejidad y
controversias, desde siempre. Ante todo, cabe preguntarnos si es
verdaderamente cierto que el principal pagador, aun calificado como fiador,
es un deudor solidario. Pero, adems, es conveniente plantearnos si esta
figura es necesaria o si puede (o debe) ser suprimida.
Tratar de despejar estos interrogantes.
II. La ausencia de antecedentes en el derecho comparado
Lo primero que hay que decir es que la figura del fiador
principal pagador no es recogida en el derecho comparado. En efecto, la

legislacin extranjera slo distingue entre fianza simple y solidaria1, y no

recoge este tercer tipo de fianza (la principal pagador) que nuestra
legislacin incorpora.
Cierto es que los cdigos civiles de Brasil (art. 828) y de
Portugal (art. 640) mencionan al principal pagador, pero lo hacen
simplemente para establecer que no goza del beneficio de excusin, lo
mismo que ocurre entre nosotros con el fiador solidario (art. 2003, Cd.
Civil; art. 1590, Proyecto de 2012). Es preciso destacar que en ninguno de
esos cdigos extranjeros se califica al principal pagador como un tipo de
fiador, de lo cual puede deducirse que se trata simplemente de una clase de
deudor.
Freitas, en su Esboo, dispone que cuando alguien se
obligare como principal pagador, aunque con la calificacin de fiador, no
deben aplicarse las disposiciones de la fianza sino exclusivamente las
referentes a los codeudores solidarios (art. 3311). Este es, quizs, el
fundamento ms importante de nuestro texto legal. Sin embargo, me parece
central sealar que Freitas establece de manera expresa que exclusivamente
son aplicables al principal pagador las normas referidas a los codeudores
solidarios. En cambio, nuestro art. 2005 (y lo mismo puede apuntarse
respecto del art. 1572 del Proyecto de 2012) no hace mencin ni a la
imposibilidad de aplicar las normas de la fianza ni a la exclusividad de
1

Entre otros muchos, los regmenes francs, italiano, espaol, peruano, chileno, paraguayo y uruguayo.

aplicacin de las disposiciones de los codeudores solidarios2. Incluso, ms

adelante, Vlez libera al acreedor de excutir los bienes del deudor cuando
agrede a quien se oblig como principal pagador (art. 2013, inc. 3, Cd.
Civil)3, norma esta que slo se explica si se considera al principal pagador
como fiador, pues si fuese un deudor solidario nunca podra gozar del
beneficio de excusin4, por la simple razn de que la ley no otorga al
codeudor solidario este derecho.
Finalmente, y esta no es una referencia menor, debe
ponerse de relieve que Vlez no cita a Freitas en la nota respectiva. Esto
ltimo ha sido destacado por Anaya y Trigo Represas, quienes afirman que
las fuentes citadas por Vlez en la nota al art. 2005, o bien son equvocas, o
bien destacan el carcter accesorio de la obligacin asumida por el
principal pagador. En efecto, la cita a Troplong es equvoca pues se refiere
al fiador que se oblig como deudor principal, que no es nuestro caso, en
tanto que en la cita a Aubry y Rau se destaca que la fianza es siempre una
obligacin accesoria, sin importar las modalidades ms o menos rigurosas
que se hubiesen pactado, y que ello es aplicable a la fianza que se hubiera

Conf. RODRGUEZ, Juan Pablo, Contrato de fianza civil y comercial, p. 20, Ed. La Ley, 2003;
ANAYA, Jaime L. y TRIGO REPRESAS, Flix A., El principal pagador en el derecho civil y en el
derecho comercial, L.L. t. 2006-A, p.1153, n III.
3
Cabe sealar que el Proyecto de 2012 no incorpora norma alguna similar al art. 2013, inc. 3 del Cdigo
Civil.
4
Conf. LPEZ DE ZAVALA, Fernando J., Teora de los Contratos, t. 5, ps. 46 y 109, Ed. Zavala,
1995; RODRGUEZ, Contrato de fianza civil y comercial, p. 20; ANAYA y TRIGO REPRESAS, El
principal pagador en el derecho civil y en el derecho comercial, L.L. t. 2006-A, p.1153, n III; CCiv. y
Com., Rosario, Sala II, 18/4/06, Banco de Santa Fe c/Sapino, Jorge H. y otra, L.L. Litoral t. 2006, p.
811).

otorgado tanto de manera solidaria como asumiendo el carcter de principal

pagador5.
Como se puede advertir, de los antecedentes analizados,
no parece existir una necesidad de incorporar la figura en estudio a nuestra
legislacin.
III. El fiador principal pagador, es un deudor solidario?
Una interpretacin literal del art. 2005 del Cdigo Civil,
(aplicable al art. 1591 del Proyecto de 2012), ha permitido afirmar que el
fiador principal pagador es lisa y llanamente un deudor solidario6 pues,
como ha sido resuelto, ha dejado de ser fiador por la incompatibilidad que
existe entre ambas calidades7.
Afirmar que el fiador principal pagador es un deudor
solidario acarrea importantes consecuencias. As: (i) la nulidad parcial de la
deuda principal, como no libera al codeudor solidario, tampoco liberara al
fiador principal pagador; (ii) el fiador principal pagador debera cumplir su
5

ANAYA y TRIGO REPRESAS, El principal pagador en el derecho civil y en el derecho comercial,

L.L. t. 2006-A, p.1153, n V
6
En esta postura, LORENZETTI, Ricardo Luis, Tratado de los Contratos, t. III, p. 490, Ed. Rubinzal
Culzoni, 2000; opinin de Garrido en GARRIDO, Roque Fortunato y ZAGO, Jorge Alberto, Contratos
Civiles y Comerciales, Parte Especial, p. 564, Ed. Universidad, 1989; BUERES, Alberto J. y MAYO,
Jorge E., Lineamientos generales sobre garantas de la obligacin en el derecho privado, Rev. de
Derecho Privado y Comunitario, n 2, p. 7, n V; FARINA, Juan M., Contratos Comerciales Modernos, p.
323, Ed. Astrea, 1993; OJEA, Juan Manuel y DURAO, Fernando Miguel, en ETCHEVERRY, Ral A.,
Derecho Comercial y Econmico - Contratos Parte Especial 2, n 325, Ed. Astrea, 1994; LLERENA,
Baldomero, Concordancias y comentarios del Cdigo Civil Argentino, t. VI, p. 276, Ed. Jacobo Peuser, 2
edicin; MOGLIA CLAPS, Guillermo A., Brevsima reflexin sobre el contrato de fianza y el obligado
como principal pagador, L.L. t. 1989-A, p. 369; MOLINA QUIROGA, Eduardo, Clusula penal y
fianza en la locacin, L.L. t. 1997-C, p. 578, n V; ABREVAYA, Alejandra D., La posicin del garante
en la ejecucin de alquileres, L.L. t. 1999-F, p. 964, n II. Tambin la jurisprudencia: entre otros fallos,
CCiv. y Com., Junn, 23/8/88, Banco de Junn S.A. c/Prandi de Carletto, Olga B., L.L. t. 1989-A, p.
469; CNCiv., Sala F, 2/10/95, Hurmuz Agop. c/Lerner, Gustavo y otros, L.L. t. 1996-B, p. 733, n
38.601-S; CNCom., Sala A, 13/7/90, Banco de Galicia y Buenos Aires c/Tessier, Oscar y otro, E.D. t.
142, p. 463 (aunque reconoce que la relacin entre fiador y fiado sigue siendo de fianza).
7
CNCiv., Sala H, 27/5/97, Regina, Jose M. c/Bethencourt, Ubaldo y otro, L.L. t. 1997-E, p. 13.

obligacin aunque ella se hubiera tornado de cumplimiento imposible para

su deudor afianzado, porque as ocurre con el deudor solidario; y (iii) el
fiador principal pagador carecera del derecho enunciado en los artculos
2025 y 2026 del Cdigo Civil8, recogido parcialmente por el Proyecto de
2012 en su art. 1594, pues el deudor solidario carece de estos derechos.
Pero, a mi juicio, esta interpretacin literal es
absolutamente disvaliosa. Creo que se coincidir conmigo en que la
redaccin del art. 2005 del Cdigo Civil (y, ahora, del art. 1572 del
Proyecto de 2012) no es del todo clara. Por un lado afirma que el fiador
principal pagador es un deudor solidario, pero luego aade que se le aplican
las disposiciones sobre los codeudores solidarios. El agregado genera cierta
confusin. En efecto, si el fiador principal pagador es un deudor solidario,
obvio es tambin que se le deben aplicar las normas del codeudor solidario.
Entonces, por qu se hace la aclaracin? no ser, ms bien, que el fiador
principal pagador no es un codeudor solidario sino que slo es un fiador al
que se le aplican las normas relativas a los codeudores solidarios
exclusivamente en su relacin con el acreedor9? Esta es la postura que
defiendo por diversas razones:

Conf. BORDA, Guillermo A., Tratado de Derecho Civil. Contratos, t. II, n 1860, Ed. La Ley, 10
edicin actualizada por Alejandro BORDA
9
Conf. MUGUILLO, Roberto A., Fianza (naturaleza y lmites de responsabilidad del fiador-principal
pagador), Rev. de Estudios de Derecho Comercial del Colegio de Abogados de San Isidro, n 9, p. 75.

a) En verdad, el principal pagador no deja de ser fiador

con relacin al deudor principal10, aunque el acreedor haya adquirido el
derecho de demandarlo como si fuera el obligado principal11. En otras
palabras, si bien es cierto que el acreedor podr accionar directamente
contra el fiador principal pagador como si fuera un deudor solidario, este
ltimo no ha contrado una deuda solidaria con su deudor afianzado, y por
ello, solamente estar vinculado con este deudor por las consecuencias del
contrato de fianza12.
Es importante destacar que en la fianza principal
pagador coexisten dos deudas de carcter diferente13 y el fiador responde
por una deuda ajena, en tanto que en la obligacin solidaria existe una sola
obligacin y cada codeudor responde por una deuda propia14. Buena prueba
de lo dicho anteriormente se refleja en la siguiente circunstancia. El fiador
principal pagador puede repetir contra el deudor principal el total de lo
pagado y no slo la parte proporcional como correspondera en la deuda

10

BORDA, Tratado de Derecho Civil. Contratos, t. II, n 1862; LEIVA FERNNDEZ, Luis F.P., La
fianza en la locacin ante la Corte Suprema, L.L. t. 2004-D, p. 85, n IV; ZAGO, Jorge A., Cdigo Civil,
Dir. Bueres Highton, t. 4D, p. 374, Ed. Hammurabi, 2003; ANAYA y TRIGO REPRESAS, El
principal pagador en el derecho civil y en el derecho comercial, L.L. t. 2006-A, p.1153, n III;
CNCiv., Sala A, 29/6/92, Covello de Dieta, Hayde M. c/Lafitte Bazterrica de Baya, Mara A. y otros,
J.A. t. 1993-II, p. 673; d., Sala A, 19/2/04, Cerilli de Camaillozzi, Marcelina c/Jofre, Norberto F. y
otros, D.J. t. 2004-2, p. 978; d., Sala C, 23/4/91, Jusidman, E. Mauricio c/DAlessandro, Alberto,
E.D. t. 146, p. 467, J.A. t. 1992-I, p. 167; VII Encuentro de abogados civilistas, Rosario, 1993.
11
MACHADO, Jos Olegario, Exposicin y comentario del Cdigo Civil, t. V, n 351, Ed. Flix
Lajouane, 1899; LORENZETTI, Ricardo Luis, Tratado de los Contratos, t. II, p. 394, Ed. Rubinzal
Culzoni, 2000.
12
CCiv. y Com., Tucumn, sala 2, 19/9/03, Banco de Suquia S.A. c/Tartara de Borras, Mara A. y
otros, Lexis on line n 1/70018054-2.
13
En el mismo sentido: LPEZ DE ZAVALA, Teora de los Contratos, t. 5, p. 46; RODRGUEZ,
Contrato de fianza civil y comercial, p. 19.
14
Conf. ANAYA y TRIGO REPRESAS, El principal pagador en el derecho civil y en el derecho
comercial, L.L. t. 2006-A, p.1153, n IV.

solidaria15. Sostener lo contrario sera un absurdo. Se trata, entonces, de

una fianza y no de una deuda solidaria.
Asimismo, cabe sealar que la verdadera solidaridad
implica que ambos deudores son recprocamente solidarios. Ahora bien,
puede afirmase que el deudor principal es deudor solidario del fiador
principal pagador? La respuesta negativa se impone pues nada de eso dice
el art. 200516 ni el proyectado art. 1572. Entonces, de qu solidaridad
estaramos hablando en donde el principal pagador sera deudor solidario
del deudor principal pero tal solidaridad desaparece en la situacin inversa?
b) Es imposible olvidar que el modelo prcticamente
excluyente de la contratacin moderna es la de la fianza principal pagador.
Con esto quiero decir que si el fiador principal pagador no es fiador, sino
un deudor solidario, el contrato de fianza quedara reducido a una simple
figura de estudio pero sin aplicacin en la vida real.
Lo que acabo de sealar se advierte en la enorme
mayora de los contratos de fianza (como ocurre cuando accede a un
contrato de locacin inmobiliaria o de apertura de cuenta corriente), en los
que el fiador se obliga normalmente como principal pagador. Es comn
advertir que los contratos de locacin inmobiliaria, por ejemplo, son
15

Conf. FRUSTAGLI, Sandra y ARIZA, Ariel, La fianza en el contrato de locacin de cosas, E.D. t. 156,
p. 845, n 4; CNCiv., Sala H, 28/9/00; Serra, Oscar J. c/Industrias Bragado S.C., J.A. t. 2001-II, p. 500;
d., Sala I, 6/11/03, Galn, Cndido S. c/Prez Dorrego, Mara A. y otro, J.A. t. 2004-I, p. 430; CCiv. y
Com. Comn, Tucumn, Sala III, 22/11/04, Campbell, Nancy A. C/Snchez, Edgardo G., L.L. NOA t.
2005, p. 498.
16
Conf. LPEZ DE ZAVALA, Teora de los Contratos, t. 5, p. 47; ANAYA y TRIGO REPRESAS, El
principal pagador en el derecho civil y en el derecho comercial, L.L. t. 2006-A, p.1153, n IV.

celebrados mediante instrumentos prerredactados (sea por el locador, sea

por el intermediario inmobiliario -que normalmente defiende los intereses
de este ltimo-)17, y en donde al locatario y al fiador no les queda otra
opcin que aceptar el contrato tal como viene o no celebrarlo. Son
verdaderos contratos por adhesin o con clusulas predispuestas18 con todo
lo que ello implica en materia de interpretacin contractual19.
c) La fianza -de cualquier tipo- constituye siempre una
obligacin accesoria por un inters ajeno20, buen ejemplo de ello es que no
puede prepararse la va ejecutiva contra el fiador principal pagador de un
contrato de locacin, prescindiendo de la citacin del locatario (art. 525,
inc. 2, Cd. Proc. Civ. y Com. de la Nacin)21, porque antes de agredir al
fiador ser necesario acreditar la existencia y cuanta de una obligacin

17

Conf. ABREVAYA, La posicin del garante en la ejecucin de alquileres, L.L. t. 1999-F, p. 964, n I.
Conf. VII Encuentro de Abogados Civilistas, conclusin 1 de lege lata, por unanimidad, Rosario, 1993;
FRUSTAGLI y ARIZA, La fianza en el contrato de locacin de cosas, E.D. t. 156, p. 845, n 2;
RODRGUEZ, Contrato de fianza civil y comercial, p. 80; FRESNEDA SAIEG, Mnica y
HERNNDEZ, Carlos A., Lmites a la responsabilidad del fiador: algunas consideraciones sobre la
reciente ley 25.628, Rev. R. C. y S., t. 2002, p. 239, n 1.
19
No est de ms sealar que el Proyecto de 2012 ha puesto de relieve la importancia de estos contratos
por adhesin y los ha regulado en los artculos 984 a 989.
20
Conf. REY, Carlos Alberto, La fianza en los contratos de locacin, L.L. t. 1990-D, p. 265; ABREUT
DE BEGHER, Liliana Edith, Situacin jurdica del fiador en los contratos de locacin, L.L. t. 1990-A,
p. 892; CNCom., Sala C, 28/5/92, Banco Mayo Coop. Ltdo. c/Garca, Hctor R., L.L. t. 1992-A, p. 394;
d., Sala C, 17/8/05, Banco Crediccop Ltda. c/Khann, Federico Roberto y otros, D.J. t. 2005-3, p. 1027;
CCiv. y Com., Junn, 2/8/84, Banco de la Provincia de Buenos Aires c/Berruti, Luis L., E.D. t. 110, p.
671.
21
CNCiv., Sala C, 2/8/90, Pasquali de Baudoino, Delia c/Pifarre, ngel y otro, Lexis on line n 2/1904;
d., Sala C, 15/3/94, Bruno Asaf c/Riquelme R., L.L. 1994-D, p. 380; C1 Civ. y Com., Crdoba,
27/11/97, Barrionuevo, Antonia O. c/Rutgerson, Rodolfo M., L.L. Crdoba, t. 1999, p. 376;
FRUSTAGLI y ARIZA, La fianza en el contrato de locacin de cosas, E.D. t. 156, p. 845, n 4. En
contra, sosteniendo que no es necesaria la intervencin del deudor principal en el proceso, pues slo se la
requerira a efectos de probar el quantum de la deuda, lo que puede ser suplido por otros medios: CNEsp.
Civ. y Com., Sala I, 26/4/82, Pinus, Marcos E. c/Otero, Hctor P. y otro, E.D. t. 102, p. 325. Este fallo
se aparta claramente, a mi modo de ver, de la disposicin legal citada.
18

exigible22, para lo cual el locatario deber exhibir el ltimo recibo -lo que
sera innecesario si se tratara de una deuda solidaria-23.
Por ello, no es posible sostener, como se ha dicho, que
entre principal pagador y acreedor hay un vnculo directo, independiente
del que existe entre este ltimo y el deudor principal24, pues, en verdad,
entre todo fiador y el acreedor hay un vnculo directo que nace del contrato
de fianza, pero siempre la fianza es accesoria de la obligacin principal 25.
Menos an puede sostenerse que la obligacin del fiador principal pagador
es autnoma e independiente de la asumida por el deudor principal26, pues
claramente se trata de una obligacin accesoria, toda vez que no puede
pervivir si se decreta la nulidad de la obligacin principal27. Sobre esta
cuestin me refiero ms abajo, subpunto f).

22

CCiv. Com. Crim. y Corr., Pergamino, 21/9/00, Sindicatura ex Banco Bid Coop. Ltdo. c/Adamini,
Mara B. y otros, L.L. Buenos Aires t. 2001, p. 528; CCiv. y Com., Jujuy, Sala II, 12/8/03, Banco de la
Provincia de Jujuy c/Olmedo, Carlos G., L.L. Noroeste, t. 2004, p. 1241.
23
Conf. FRESNEDA SAIEG y HERNNDEZ, Lmites a la responsabilidad del fiador: algunas
consideraciones sobre la reciente ley 25.628, Rev. R. C. y S., t. 2002, p. 239, n II.2; CCiv. y Com.
Morn, sala 2, 3/4/86, Panizza Marcela E. v. Henestroza, Jos M. y otro, Lexis on line n 2/31939.
24
CNCom., Sala A, 8/3/00, Banco del Suqua c/Sokal, Sebastin D. y otros, L.L. t. 2000-E, p. 895, n
43.054-S (en el caso, se liber al acreedor de la obligacin de verificar su crdito en el concurso del
deudor afianzado y se le permiti demandar directamente al principal pagador); CNCiv., Sala B, 26/5/89,
Edelberg de Barubinsky, Martha y otros c/Daz Lima, Alberto y otro, L.L. t. 1990-D, p. 266; d., Sala I,
9/9/97, Bernardo Buhacoff S.R.L. en liq.- c/Alvarez, Nstor J., L.L. t. 1999-C, p. 729, n 41.462-S;
CApel. Concordia, Sala III civil y com., 29/5/97, Silva Garita, Elsa E. c/Gmez, Juan J., L.L. Litoral t.
1998-2, p. 881. RACCIATTI (h), Hernn y ROMANO, Alberto Antonio, Sobre la subsistencia de la
fianza y su extincin por novacin subjetiva de la obligacin principal, L.L. t. 1993-D, p. 157, n IV.
25
Sobre la base de este argumento, esto es, que la obligacin del fiador siempre es accesoria, incluso en el
caso del art. 2005 del Cdigo Civil, se hizo lugar a la excepcin opuesta por el fiador de obligaciones
futuras que comunic su retractacin al banco antes de la existencia de saldo deudor de cuenta corriente,
porque ese fiador, si bien se oblig como deudor solidario, su obligacin no dej de ser la de un fiador,
con las caractersticas de accesoriedad y subsidiariedad (CNCom., Sala C, 17/8/05, Banco Credicoop
Ltda.. c/Khann, Federico Roberto y otros, D.J. t. 2005-3, p.1027).
26
CCiv. y Com., San Martn, sala 2, 5/3/98, Corbelleri, Ricardo A. v. Ancillotti, Aldo L. y otro, Lexis
on line n 1/47588.
27
En esta lnea, los autores del Proyecto de Cdigo Civil de 1993 sealaron en la nota al art. 1419 que la
obligacin asumida por el fiador principal pagador no deja de ser accesoria.

d) Todos los fiadores estn autorizados a solicitar la

exoneracin de la fianza o a pedir el embargo de bienes del deudor
principal, en los casos previstos por la ley (arts. 2025 y 2026, Cd. Civil),
derechos de los que carece el deudor solidario. Puede el fiador principal
pagador invocar estos derechos? Si se afirma que es un deudor solidario, no
podr; pero, si se penetra en la realidad del negocio, esto es, que garantiza
una deuda ajena, no puede haber dudas de su procedencia28. Cabe acotar
que la exoneracin de la fianza ha desaparecido en el Proyecto de 2012
pero mantiene, con algunas variantes, los casos en que el fiador puede pedir
el embargo de los bienes del deudor (art. 1594), aadiendo que puede
solicitar otro tipo de garantas suficientes.
e) La relacin entre cualquier fiador y el acreedor acaba
por la extincin de la obligacin principal o por prrroga que el acreedor
conceda al deudor (arts. 2042 y 2046, Cd. Civil), lo que no ocurre siempre
en la deuda solidaria.
Baste recordar los casos de confusin y de transaccin
(arts. 866 y 853, Cd. Civil). Por el primero de ellos, la confusin entre uno
de los codeudores solidarios con el acreedor no extingue la obligacin del
otro codeudor; por el segundo, la transaccin hecha con uno de los
deudores solidarios aprovecha a los otros pero no puede serles opuesta.

28

Conf. MOISSET DE ESPANES, Luis y TINTI, Guillermo P., El artculo agregado a la fianza en las
locaciones. Primera aproximacin, Zeus, t. 90-D, p. 141, n II.

El Proyecto de 2012 mantiene los mismos principios. En

efecto, el art. 835 dispone que la confusin entre el acreedor y uno de los
deudores solidarios slo extingue la cuota de la deuda que corresponde a
ste. La obligacin subsistente conserva el carcter solidario (inc. c). Y
que la transaccin hecha con uno de los codeudores solidarios, aprovecha
a los otros, pero no puede serles opuesta (inc. d).
En la fianza principal pagador, justamente por lo que ya
se dijo que se garantiza una deuda ajena, la confusin entre deudor y
acreedor extingue la obligacin del principal pagador; la misma
consecuencia acaece cuando acreedor y deudor alcanzan una transaccin en
su conflicto, pues se ha extinguido la obligacin principal (art. 832, Cd.
Civil; art. 1641, Proyecto de 2012). Por eso, cabe concluir que la relacin
entre fiador principal pagador y el acreedor acaba por la extincin de la
obligacin principal o por prrroga que el acreedor conceda al deudor
afianzado29.
f) La nulidad parcial de la deuda (en lo que respecta a un
deudor, por ejemplo, por haber sido inducido de manera dolosa a
obligarse), no libera al codeudor solidario, lo que resulta inadmisible si se
trata de un fiador principal pagador. En este sentido, y poniendo como
ejemplo un contrato de locacin de cosa, si la obligacin principal es nula,
29

Conf. MOISSET DE ESPANES y TINTI, El artculo agregado a la fianza en las locaciones. Primera
aproximacin, Zeus, t. 90, p. 141, n II. En contra, sosteniendo que el art. 2046 solo es aplicable a las
fianzas simple y solidaria pero no a la principal pagador: Cm. Civ. Cap. Fed., Sala D, 15/10/92, Longo,
Ela R. c/Freyre, Rodolfo, L.L. t. 1994-B, p. 618; MOLINA QUIROGA, Eduardo, Locatario declarado
en quiebra. Efectos respecto del principal pagador, L.L. t. 1994-B, p. 618, n V.

la fianza principal pagador tambin lo ser, pues el fiador no est

legitimado para asumir el carcter de parte con derecho al uso y goce de la
cosa30.
g) El carcter accesorio de la fianza (que hemos
destacado antes, subpunto c, y que alcanza al fiador principal pagador)
determina que el fiador no deba cumplir su obligacin si ella se hubiera
tornado de cumplimiento imposible para su deudor afianzado. En cambio,
en la deuda solidaria, la imposibilidad de cumplimiento por parte de uno de
los deudores no libera a los otros. No debe olvidarse que el acreedor, en
este ltimo caso, puede dirigir su accin contra cualquiera de los obligados
(art. 705, Cd. Civil; art. 833, Proyecto de 2012).
h) Es incuestionable el derecho del fiador principal
pagador a invocar como causales de extincin de la fianza, el obrar
negligente del acreedor o la novacin de la obligacin afianzada (arts. 2015
y 2047, Cd. Civil; arts. 1596, inc. d, y 1597, 1 parte, Proyecto de 2012),
facultades de las que carece el deudor solidario31.
Queda claro, entonces, que el fiador principal pagador
no puede ser considerado como un deudor solidario, ms all de que el

30

Conf. FRUSTAGLI y ARIZA, La fianza en el contrato de locacin de cosas, E.D. t. 156, p. 845, n 4.
Conf. FRESNEDA SAIEG y HERNNDEZ, Lmites a la responsabilidad del fiador: algunas
consideraciones sobre la reciente ley 25.628, Rev. R. C. y S., t. 2002, p. 239, n II.2. En contra: CNCom.,
Sala A, 17/9/92, Editorial Amfin S.A. c/Naya Publicidad S.R.L. s/cobro de pesos, E.D. t. 153, p. 125;
d., Sala B, 31/8/05, Garantizar S.G.R. c/Insa, Ral y otros, L.L. t. 2005-F, p. 492; CNCiv., Sala D,
15/10/92, Longo, Ela R. c/Freyre, Rodolfo, L.L. t. 1994-B, p. 618; MOLINA QUIROGA, Locatario
declarado en quiebra. Efectos respecto del principal pagador, L.L. t. 1994-B, p. 618, n V, para
quienes la negligente inaccin del acreedor no puede ser invocada por el fiador para liberarse.

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acreedor tenga derecho a reclamarle su crdito de igual manera que lo

puede reclamar al deudor principal. Es, por lo tanto, un fiador.
IV. La fianza principal pagador es necesaria o debe ser suprimida?
La confusin que genera la redaccin del art. 2005 del
Cdigo Civil, y que -hemos visto- se mantiene en el art. 1591 del Proyecto
de 2012, slo acarrea, a mi juicio, inconvenientes y ninguna ventaja. Por
eso, propicio que la figura del fiador principal pagador sea suprimida.
Varias razones pueden alegarse.
1.)

Desde

una

perspectiva

econmica,

es

muy

importante destacar que el Proyecto de 2012 incorpora las garantas

unilaterales, que abarcan las denominadas garantas de cumplimiento a
primera demanda o a primer requerimiento (Lib. Tercero, Tt. V, Cap. 5,
Secc. 4). Quien las emite, garantiza el cumplimiento de las obligaciones de
otro sujeto y se obliga a pagarlas, independientemente de las excepciones o
defensas que el ordenante pueda tener (art. 1810, Proyecto de 2012). La
garanta unilateral solamente puede ser asumida por las personas pblicas,
las personas jurdicas privadas en las que sus socios, fundadores o
integrantes no responsan ilimitadamente, y por las entidades financieras,
compaas de seguros, importadores y exportadores (art. 1811, Proyecto de
2012).
Esta garanta, por sus cualidades de autonoma y
abstraccin, ser indudablemente la preferida de los acreedores. De modo

tal, que la aplicacin de la fianza quedar reducida -en los hechos- a los
casos en que el garante sea una persona fsica. Justamente, es en este caso
en el que la proteccin al fiador debe ser ms acentuada y por ello parece
an ms clara la necesidad de suprimir la fianza principal pagador que
acarrea una responsabilidad que el garante no pudo imaginar, desde la
incongruencia de los vocablos usados, como se ver seguidamente.
2.) Debe destacarse que las leyes deben ser claras y
comprensibles para todos los hombres. Partiendo de esta premisa, resulta
inimaginable que el hombre comn, con un conocimiento medio de la
realidad, pueda saber que cuando firma un contrato en el que se dice que se
constituye como fiador principal pagador, en verdad no se obliga como
fiador sino como un deudor solidario del obligado principal.
Esta absoluta falta de coincidencia terminolgica debe
ser destacada porque, en definitiva, encierra una trampa, que puede acarrear
un verdadero ejercicio abusivo del derecho. En efecto, el acreedor podr
silenciar en la negociacin el carcter de deudor solidario que la ley
atribuye a quien se obliga como fiador principal pagador, y, ms adelante,
hacerlo valer ante el incauto garante que ha confiado en las palabras del
contrato, en el que se dice que es fiador, aunque luego descubrir que para
la ley no lo es. No est de ms sealar que en los Fundamentos del
Anteproyecto que dio origen al Proyecto de 2012 se destaca como uno de
los aspectos valorativos que lo caracteriza el de dejar de lado la igualdad

abstracta para buscar la igualdad real, desarrollando una serie de normas

orientadas a plasmar una verdadera tica de los vulnerables.
3.) Tampoco se advierten qu ventajas puede traer esta
figura. Si la intencin del acreedor es ganar un deudor solidario, que el
contrato se celebre en esos trminos, sin obscuridades. Si lo que pretende
es un garante solidario, que el fiador se obligue como tal. All el fiador
habr perdido el beneficio de excusin.
4.) Por otra parte, los contratos deben responder a lo que
las partes han querido. Lo que ellas quieren -ms all del nombre que se le
d- es una fianza32. No hay que engaarse: el acreedor busca una garanta
(la personal del fiador) que refuerce la cobrabilidad de su crdito, mientras
que el fiador compromete su patrimonio en aras a beneficiar al tercero
deudor.
Siempre el principal pagador ha tenido a la vista ser
fiador y esta es la causa de la obligacin33. No es posible apartarse de la
finalidad claramente perseguida por las partes, su intencin comn (art.
218, inc. 1, Cd. de Comercio) y de una interpretacin ajustada al
principio general de la buena fe (art. 1061, Proyecto de 2012).
5.) No es posible ignorar que la responsabilidad del
fiador, que ya es grave por el hecho de garantizar una deuda ajena, se
32

Conf. opinin de Zago en GARRIDO y ZAGO, Contratos Civiles y Comerciales, Parte Especial, p.
565; SALVAT, Raymundo M., Tratado de Derecho Civil Argentino, Fuente de las Obligaciones, t. III, n
2003, Ed. Tipogrfica Editora Argentina, 1957.
33
Conf. MUGUILLO, Fianza (naturaleza y lmites de responsabilidad del fiador-principal pagador),
Rev. de Estudios de Derecho Comercial del Colegio de Abogados de San Isidro, n 9, p. 78.

agrava an ms si se lo considera un deudor solidario. En este aspecto, es

necesario recordar que la fianza se constituye normalmente de manera
gratuita, lo que conduce a realizar una interpretacin estricta de la
responsabilidad del fiador y a estar a su favor, en caso de duda34.
6.) Por ltimo, creo importante destacar que el Proyecto
de 2012 ha incorporado la fianza mnibus, denominada fianza general (art.
1578), que permite afianzar todo tipo de obligaciones, incluso
indeterminadas. La gravedad de la obligacin que, en este caso, el fiador
puede llegar a asumir, procura ser limitada imponindose el deber de fijar
en el contrato el monto mximo por el cual se obliga. Sin embargo, es fcil
advertir, que esta proteccin resulta estril si se considera al principal
pagador como deudor solidario, pues si deja de ser fiador, desaparece la
obligacin de fijar el monto mximo. Ms all del absurdo que esto
implica, se ve clara la desproteccin que acarrea.
Por todo lo dicho, estoy persuadido de que la fianza
principal pagador debe ser suprimida. Siempre que se califique al garante
como fiador deber ser tenido como tal, y con los alcances que el propio
contrato fije. Por lo dems, la simple supresin del art. 1591 del Proyecto
de 2012 no altera en nada la estructura normativa del contrato de fianza.

34

Me remito a lo dicho en otra ocasin (BORDA, Alejandro, El contrato de fianza. Limites a la

responsabilidad del fiador, n 21, 46 y 86, Ed. La Ley, 2009).