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LA ACTIVIDAD CONSTITUCIONAL DEL CONSEJO DE ESTADO COLOMBIANO
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ISSN:0041-9060
LA ACTIVIDAD CONSTITUCIONAL
DEL CONSEJO DE ESTADO COLOMBIANO
Lina Marcela Escobar Martnez *
Pontificia Universidad Javeriana**
RESUMEN
66
CONSTITUTIONAL ACTIVITY
OF THE COLOMBIAN COUNCIL OF STATE
ABSTRACT
This article is the second result of the research project The
modulation of the Colombian council judgments that has been
carried out by the Studies group on public law within the
research line called Constitutional justice and society in
Pontificia Universidad Javeriana. The project has been
accomplished in cooperation with the students C AROLINA PORRAS,
DANIEL GUILLERMO CARRILLO, SANTIAGO OCHOA, MARA JOS ROMERO y
JUAN PABLO SARMIENTO, whom with their effort, commitment, and
creativity improved de initial arguments of this project and forced
us to think in new hypothesis, learning and unlearning our
conceptions about law.
This article reflects the ideas and analysis about modulation of the
Colombian state council judgments, which is a practice that has not
been explicitly recognized but has existed since long ago. In its first
part, the article tries to locate de state council as a part of the judiciary
under the 1886 Constitution, as well as under the actual Constitution.
In the second part, it shows the judicial activities carried out by
the state council; judgment modulation and the way this tribunal
has quoted and used its judgments and the ones of other Colombian
high courts are studied in this part. For this article an exhaustive
search of constitutionality judgments issued by the state council
was necessary between 1945 and 2005. The abstract of these
judgments are in the files of the Studies group on public law
and only the relevant abstracts have been transcribed.
Key words: state council, modulated judgments, judicial activism.
Vniversitas. Bogot (Colombia) N 111: 65-94, enero-junio de 2006
67
SUMARIO
1.
2.
A MODO DE CONCLUSIN
BIBLIOGRAFA
68
COPETE LIZARRALDE, LVARO, Lecciones de derecho constitucional colombiano, Bogot 1957, pg. 348.
YUNES MORENO, DIEGO, Derecho constitucional colombiano, Bogotc 1997, pg. 336.
TASCN, TULIO ENRIQUE, Derecho constitucional colombiano, Bogot, 1936, pg. 256.
GALINDO VACHA, JUAN CARLOS, Lecciones de derecho procesal administrativo, Pontificia Universidad
Javeriana, Facultad de Ciencias Jurdicas, coleccin Discentibus auxilia, 1, vol. I, Bogot, 2004 pg.
459.
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La competencia dada al Consejo de Estado para conocer los asuntos de constitucionalidad gener
mltiples tensiones entre la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, situacin que tambin
se reflej en la doctrina de la poca, prueba de ello son las siguientes afirmaciones: para el autor
SCHICA, la reforma fue inapropiada considerando que la competencia del contencioso administrativo
es para apreciar la legalidad o ilegalidad de los actos administrativos, no su exequibilidad por razones
constitucionales, pues sta es de la jurisdiccin de la Corte Suprema de Justicia, por declaracin expresa
de la Corte misma, lo que analiza en estas demandas el contencioso es un acto de la administracin, y
lgicamente, la primera referencia o confrontacin debe hacerla con los preceptos que condicionan el
ejercicio de la funcin respectiva al encontrarlo ilegal, naturalmente tambin es inconstitucional, pero
para los efectos buscados basta con la declaracin de ilegalidad. Todo acto administrativo ilegal es de
suyo inconstitucional, y por consiguiente la declaracin de ilegalidad nada agrega y es inconstitucional
simultneamente porque la Constitucin sujeta toda la accin administrativa a lo que disponga
previamente la ley; SCHICA, LUIS CARLOS, op. cit., pg. 582.
PREZ, FRANCISCO DE PAULA, Derecho constitucional colombiano, Bogot, 1961. pg. 451.
Consejo de Estado, salvamento de voto del consejero A NTONIO JOS PRIETO, S. de lo Contencioso
Administrativo, sentencia del 11 de marzo de 1955, Anales de Consejo de Estado, LXI del 382 al 386
pg. 243.
70
1 0 Magistrados doctor PEDRO CASTILLO PINEDA y RAMN MIRANDA. En su salvamento de voto a la sentencia de
la Corte Suprema de Justicia colombiana del 10 de abril de 1947, MP A GUSTN GMEZ PRADA, Gaceta
Judicial, t. 62, pg. 15. y la sentencia que evidencia esta situacin es la del 9 de octubre de 1924, MP
doctor L UZARDO FORTOUL.
1 1 P REZ, F RANCISCO D E PAULA, Derecho constitucional colombiano, coleccin Profesores, Pontificia
Universidad Javeriana, 6 edicin. 1992, pg. 363.
1 2 Ibdem pg. 364.
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Con la misma rama del poder pblico, en virtud del artculo 141 de la Carta de
1886, el Consejo deba dar concepto cuando le sean solicitados en virtud de lo que
dispongan al respecto la Constitucin y la ley. Los casos en los que se requeran
dichos dictmenes consistan en: convocar al Congreso a cesiones extraordinarias
(art. 113), declarar turbado el orden pblico (art. 117), permitir el trnsito de tropas
extranjeras y permitir la estacin de buques extranjeros en aguas de la nacin
(num. 10 y 11 del art. 115 CN), y finalmente para que el consejo de ministros
puedan abrir crditos extraordinarios (art. 207).
La Ley 167 de 1951 (Cdigo Contencioso Administrativo vigente hasta 1980),
en su artculo 24 numeral 4, dispuso que dichos dictmenes no seran obligatorios
para el gobierno, incluso parte de su articulado fue declarado inconstitucional en
donde se deca que,
excepto en el caso del ordinal cuarto (ordinal que se refera al concepto que se deba
rendir sobre la apertura de crditos adicionales o extraordinarios) cuando el dictamen
fuera adverso a la apertura del crdito,
72
73
1 7 Sobre la teora de la modulacin de sentencias vanse entre otros: E ZQUIAGA GANUZAS, FRANCISO JAVIER,
Diez aos de fallos constitucionales sentencias interpretativas y poder normativo del tribunal
constitucional, en: Revista Vasca de Administracin Pblica, n 31, 1991; L AFUENTE B ALLE, JOS
MARA , La judicializacin de la interpretacin constitucional, Colex, Madrid, 2000; Z AGREBELSKY,
G USTAVO, La Corte Constitucional y la interpretacin de la Constitucin, en Divisin de poderes e
interpretacin (Hacia una teora de la praxis constitucional), Tecnos, Madrid, 1987; PIBERNAT DOMNECH,
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1987; SNCHEZ SNCHEZ, ABRAHAM, Sentencias interpretativas y control de constitucionalidad en Colombia,
Ediciones Jurdicas Gustavo Ibez, Bogot, 2005; O LANO GARCA, HERNN ALEJANDRO, Interpretacin y
dogmtica constitucional, Ediciones Doctrina y Ley, Bogot, 2005; ESCOBAR MARTNEZ, LINA MARCELA,
El poder normativo del Consejo de Estado y la Corte Constitucional colombiana, en: Historia,
narracin y derecho, reportes de investigacin, JAVEGRAF, Bogot, 2006.
74
1 8 Las sentencias interpretativas han sido definidas como aqullas en las que los tribunales constitucionales
no se limitan a declarar la constitucionalidad o inconstitucionalidad de la norma impugnada, sino a
excluir algunas de las interpretaciones posibles o a excluir todas ellas menos una, que es la que se declara
conforme a la Constitucin. Vanse entre otros, PREZ ROYO, J., Las fuentes del derecho, Madrid, 1985,
pg. 46, L AFUENTE BALLE, J.M., La judicializacin de la interpretacin constitucional, Madrid, 2000;
Z AGREBELSKY, G, La Corte Constitucional y la interpretacin de la Constitucin, en Divisin de
poderes e interpretacin (hacia una teora de la praxis constitucional), Madrid, 1987.
1 9 Son aquellas sentencias que como consecuencia de la declaracin de inconstitucionalidad de una parte
del contenido normativo que deriva conjuntamente de un texto y sin afectarlo, conllevan una reduccin
de la extensin del contenido normativo. Dicha reduccin se produce en el mbito de aplicacin del
precepto, considerndose as constitucionalmente inaplicable en alguno de los supuestos en l
contemplados genricamente; o bien en las consecuencias jurdicas previstas en el propio precepto. El
fallo de este tipo de sentencias puede adoptar diversas formas, las ms frecuentes suponen la declaracin
de inconstitucionalidad del precepto en cuanto incluye, en cuanto es aplicable, en la parte en que
prev o en la parte en que no excluye su aplicacin a cierto supuesto, o en general cierta norma.
Vase entre otros: DAZ REVORIO, F.J., Las sentencias interpretativas del Tribunal Constitucional, Valladolid,
2001, pg. 136.
2 0 Son aquellas que aparentemente declaran la inconstitucionalidad de una disposicin por no prever
determinado supuesto indicado por el tribunal en su decisin, supuesto que, segn el mismo tribunal,
debera contemplar para ser conforme con la constitucin. E ZQUIAGA GANUZAS, F.J., La produccin
jurdica y su control por el tribunal constitucional, Valencia, 1999, pg. 266.
2 1 La frmula usual de este tipo de decisiones es la declaracin de inconstitucionalidad del precepto en
la parte en que dispone algo en lugar de o antes que otra cosa.
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2 2 Consejo de Estado colombiano, sentencias de noviembre 14 de 1979, CP CARLOS GALINDO PINILLA; agosto
11 de 1981, CP JACOBO PREZ ESCOBAR; y diciembre 11 de 1981, CP MARIO ENRIQUE PREZ.
2 3 Consejo de Estado colombiano, sentencia de agosto 6 de 1981,
CP
CP
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As, mediante tal afirmacin hace posible las decisiones interpretativas a partir
de la distincin entre disposicin y norma, pero al no existir para la poca explicacin
alguna de dicha distincin ni en la doctrina nacional, ni en la jurisprudencia de la
Corte Suprema de Justicia, ni en la propia del Consejo de Estado este hecho
de dividir el estudio de la constitucionalidad era visto de la siguiente forma por parte
de algunos de los magistrados que exponan sus argumentos en los salvamentos de
voto:
Para el suscrito, la mayora ha inventado, por su exclusiva cuenta y riesgo, una novsima
doctrina que nicamente habra podido aplicarse por disposicin legislativa, pues ella
clasifica los actos administrativos en divisibles e indivisibles, de los cuales slo los
primeros pueden demandarse parcialmente, debiendo ser demandados los segundos en
su integridad, por ms que slo en parte se resientan de inconstitucionalidad o ilegalidad
y por ms que slo en parte lesionen los derechos de los particulares, quienes en
muchos casos se veran en la necesidad de acusarlos aun en lo permisivo o favorable,
para poder obtener su anulacin o suspensin en lo desfavorable o restrictivo. El absurdo
de semejante distincin, que el legislador no ha hecho, recuerda el enrgico aforismo:
stulta sapientia quae vult lege sapientior esse26.
2 5 Ibdem.
2 6 Ibdem.
2 7 Consejo de Estado colombiano, sentencia de diciembre 3 de 1993,
CP
77
Por otra parte, el Consejo de Estado es claro al afirmar que realiza el juicio de
constitucionalidad mediante la comparacin de las normas contenidas en la ley y los
actos administrativos que la desarrollan, y que una vez realizada dicha evaluacin
procede a analizar la constitucionalidad del acto administrativo sometido a su
consideracin. Es por esto que en la mayora de sus sentencias declara la nulidad
por inconstitucionalidad de la disposicin acusada por motivos de extralimitacin de
funciones por parte del ejecutivo que ha querido desplazar al legislador y, en
CP
78
2 9 Cf., entre otras, Consejo de Estado colombiano, sentencias de noviembre 19 de 1953, CP JESS ESTRADA
MONSALVE; julio 6 de 1954, CP A NZOLA ESCOBAR; noviembre 14 de 1979, CP CARLOS GALINDO PINILLA; marzo
7 de 1980, CP MARIO ENRIQUE PREZ; mayo 26 de 1981, CP MARIO ENRIQUE PREZ; febrero 6 de 1981, CP
JACOBO PREZ ESCOBAR; marzo 10 de 1981, CP JACOBO PREZ ESCOBAR; julio 15 de 1981, CP JACOBO PREZ
ESCOBAR; julio 17 de 1968, CP JORGE VELASCO LVAREZ; junio 26 de 1970, CP JORGE VELASCO LVAREZ; octubre
30 de 1970, CP JUAN HERNNDEZ; julio 31 de 1970, CP JORGE VELASCO LVAREZ; septiembre 29 de 1975, CP
ALFONSO ARANGO HENAO; marzo 15 de 1976, CP CARLOS GALINDO PINILLA; abril 7 de 1976, CP NEMESIO
CAMACHO; septiembre 29 de 1975, CP A LFONSO ARANGO HENAO; marzo 22 de 1977, CP LVARO PREZ VIVES;
y marzo 13 de 1978, CP GUSTAVO SALAZAR T.
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detalles que sera extico consignar en la propia ley; pero el gobierno, so pretexto de su
ejercicio, no puede ni ampliar ni restringir el sentido de la ley, dictando nuevas
disposiciones o suprimiendo las contenidas en ella, porque ello no sera reglamentar
sino legislar30.
3 0 Consejo de Estado colombiano, sentencias del 22 de agosto de 1944; 16 de junio de 1948, y diciembre
11 de 1971, CP LUCRECIO JARAMILLO VLEZ.
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Con estas afirmaciones las altas corporaciones de justicia tenan claro que, segn
los mandatos constitucionales de la poca, quienes realizaban la funcin de control
constitucional Corte Suprema de Justicia y Consejo de Estado estaban
legitimados para la verificacin y comprobacin de la legalidad y constitucionalidad
de las leyes, decretos, reglamentaciones y dems normas infraconstitucionales con
relacin a la Constitucin. Segn su propia jurisprudencia, a dichas corporaciones
no les estaba permitido realizar interpretaciones de disposiciones sometidas a juicios
de constitucionalidad que determinaran sentidos lase normas especficos, o
interpretaciones que fijaran el significado vlido o invlido de una disposicin, puesto
que dicha actividad de interpretar articulados con fuerza erga omnes estaba nica
y expresamente atribuida al legislador, siendo ste el nico intrprete autorizado de
la ley con carcter general y vinculante32.
No obstante lo anteriormente expuesto, las prcticas judiciales de la poca
muestran cmo a pesar del pensamiento consagrado en la doctrina jurisprudencial,
las sentencias de dichas corporaciones evidencian que los jueces, mediante sus
fallos, poco a poco fueron introduciendo prcticas propias de los agentes de control
de constitucionalidad de otras latitudes como lo es el uso de las decisiones
interpretativas. Debe admitirse, empero, que el Consejo de Estado hace
proporcionalmente menos uso de estas tcnicas que la Corte Suprema de Justicia y
la actual Corte Constitucional, aunque no por ello es ajeno a esta modalidad de
fallos: el 99% de las decisiones de este tipo son de carcter manipulativo reductor,
un 0.5% es sustitutivo y el otro 0.5% es aditivo, como se mostrar a continuacin.
De las 248 sentencias de nulidad por inconstitucionalidad analizadas entre 1945
y 2005, tan slo 78 sentencias aparentemente contienen decisiones interpretativas:
si bien la sentencia adopta la forma tpica de fallo interpretativo manipulativo en
cuanto contiene expresiones como:
es nulo en la parte que dice que [] y en consecuencia [], es nulo pero slo en
cuanto consagra que [],
CP
3 2 Muestra de esta percepcin, entre otras, son las siguientes sentencias del Consejo de Estado colombiano:
mayo 15 de 1945, CP CARLOS RIVADENEIRA G.; abril 22 de 1947, CP A LFREDO LPEZ VELSQUEZ; y noviembre
14 de 1979, CP CARLOS GALINDO PINILLA.
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3 3 Entre otras, cf. las siguientes sentencias del Consejo de Estado: abril 22 de 1947, CP CARLOS RIVADENEIRA;
febrero 27 de 1981, CP CARLOS GALINDO PINILLA; agosto 6 de 1981, CP JACOBO PREZ ESCOBAR; marzo 22 de
1977, CP LVARO PREZ VIVES; y julio 16 de 1971, CP LVARO ORJUELA GMEZ.
3 4 Consejo de Estado, S. de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 15 de mayo de 1945,
RIVADENEIRA, Anales del Consejo de Estado, t. LIV 347 a 351, pg. 377.
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CARLOS
3 5 El artculo 18 demandado deca: Las decisiones de las juntas seccionales de ttulos profesionales pueden
ser apeladas dentro del trmino de tres das despus de su notificacin, ante la respectiva junta central,
en ltima instancia.
Las que profieran las juntas centrales lo sern ante el Ministerio de Educacin Nacional. Cuando las
resoluciones de estas juntas sean suscritas por el ministerio como presidente de ellas, pueden ser
acusadas ante Consejo de Estado, de acuerdo con normas generales que indica la Ley 130 de 1913.
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MP
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expidi el decreto extraordinario nmero 2303 de 1944 por el cual cre unos cargos en el Ministerio
de Gobierno, suprimi la prefectura judicial y determin los recursos procedentes contra providencias
de jueces de polica y permanentes de Bogot se surtirn ante la Gobernacin de Cundinamarca.
3 9 Consejo de Estado, S. de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 22 de abril de 1947,
RIVADENEIRA, Anales del Consejo de Estado, t. LVII 362 a 366 pg. 496.
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4 2 El Consejo de Estado anul varias ordenanzas llamadas heroicas, El Tiempo diario de la maana,
Bogot, 12, junio, 1947.
4 3 Consejo de Estado, S. de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 18 de julio de 1951,
PINEDA DE CASTRO, Anales del Consejo de Estado, t. LVIII 367 a 371 pg. 549.
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MP
LVARO
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En esta clase de cita, el rgano enuncia que existe jurisprudencia anterior sobre el
tema que se est tratando, pero en ningn caso hace referencia expresa a la
providencia, ni a las razones expuestas en el fallo citado. As pues encontramos:
4 4 L PEZ MEDINA, DIEGO EDUARDO, Consideraciones ulteriores sobre el anlisis esttico de jurisprudencia
en: Revista de Derecho Pblico, Universidad de los Andes, Bogot, 2002, pgs. 3-47.
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De acuerdo con la tesis tradicional del Consejo de Estado en esta materia, la suspensin
slo es procedente cuando a primera vista y de manera ostensible surge la trasgresin
de los preceptos superiores de derecho que el demandante estima quebrantados. A esa
constante y repetida jurisprudencia se ajustar esta Sala unitaria en el anlisis del caso
sometido a su consideracin45.
CP:
Dr.
4 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, seccin segunda, Bogot, D.E., enero 20 de
1966, CP: Dr. JOS URBANO MNERA, Anales del Consejo de Estado, t. LXX - LXXI, pgs. 127 a 137.
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El reglamento tiene por objeto y por razn de ser, asegurar la aplicacin de la Ley que l
completa. Se halla, pues, en rigor contenido en la Ley a que se refiere. Desarrolla los
principios formulados por la Ley pero no puede en manera alguna ampliar o restringir el
alcance de la Ley, tanto por lo que se refiere a las personas como a las cosas. Si por
ejemplo, la Ley establece ciertas formalidades exigibles para la validez de un acto, el
reglamento determinar la manera segn la cual estas formalidades habrn de cumplirse,
pero no puede exigir formalidades nuevas. Si la Ley exige ciertas condiciones de capacidad,
el reglamento podr precisar estas condiciones pero no alterarlas hacindolas ms o
menos severas.
... Es cierto que el decreto reglamentario no puede ser otra cosa que el desarrollo lgico
de las disposiciones de la Ley que trata de reglamentar y que no puede, sin incurrir en
extralimitacin, establecer nada que implcitamente no se halle contenido en aqulla. Por
lo mismo tampoco puede cercenar nada de lo expresamente estatuido en la Ley. En uno
y otro caso, excedera la potestad reglamentaria....
Contina el Consejo:
Comparando el texto del artculo 4 de la Ley con el de la disposicin que se pretende
reglamentar contenida en el art. 9 del decreto, resulta a todas luces que ste introduce
una modificacin sustancial a la Ley...47.
4 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, seccin segunda, Bogot, D.E., julio 12 de
1966. CP: Dr. A RTURO TAPIAS PILONIETA, Anales del Consejo de Estado, t. LXX - LXXI, pgs. 203 a 212.
4 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, 15 de mayo de 1945, CP: CARLOS RIVADENEIRA,
Anales del Consejo de Estado, t. LIV 347 a 351, pg. 377.
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A MODO DE CONCLUSIN
En definitiva despus del estudio realizado encontramos que la actividad judicial del
Consejo de Estado gener serias agitaciones institucionales entre dicho rgano y la
Corte Suprema de Justicia, quien hasta el momento era la nica con potestades
constitucionales de definir la constitucionalidad de las normas. Las luchas que se
presentaron son equiparables en motivos y argumentos a los que se han dado con
ocasin de la creacin de la Corte Constitucional, ya que tanto aqullas como las
actuales giran en torno al cambio de la concepcin del derecho, de la administracin
de justicia, del reconocimiento de derechos mediante providencias judiciales
no contenidos en forma explicita en la ley y en definitiva por la distribucin de
competencias de cada uno de los rganos que adems de ser un asunto jurdico
se convierte en algunos casos, sino en la mayora, en un asunto poltico por la
trascendencia que tienen las decisiones de constitucionalidad con carcter definitivo,
ms aun cuando en ellas van contenidas modulaciones al querer inicial del legislador.
El Consejo de Estado no se escapa de las crticas activistas, slo que aqullas se
dieron en un contexto histrico que no es recordado con frecuencia y que en su
momento no fue analizado por parte de la doctrina, quedando casi en el olvido. Sin
embargo, en este artculo hemos tratado de mostrar grosso modo algunas de las
manifestaciones del activismo judicial de esta corporacin, como lo son las sentencias
moduladas y la forma de argumentacin utilizada en donde en ocasiones se reconoce
el precedente judicial de otras corporaciones y en otras, se limita a reiterar su
propio precedente de una forma deliberada y racional, aunque no siempre razonable.
93
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