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Contratos.
Contratos preparatorios.
Definicin.
Si quisiramos dar una idea o nocin de contrato preparatorio, desde luego
aquella nocin debera separarse, independizarse del principal o ms conocido de
los contratos preparatorios, cual es el contrato de promesa. Se quiere significar
con esto, debemos hacer un esfuerzo para sacarnos esa idea de la cabeza, a partir
de la cual, generalmente se identifica automticamente a los contratos
preparatorios con el contrato de promesa. Hay que partir del supuesto, de la idea,
de que el contrato de promesa no es ms que uno de los contratos preparatorios.
Es un error recurrente, ya que se cae inevitablemente sealando la definicin de
contrato de promesa.
El contrato o los contratos preparatorios, estn dirigidos fundamentalmente a
crear una situacin o un momento propicio para la celebracin del contrato
definitivo, y es por esto, que estos contratos preparatorios se contraponen a los
contratos definitivos, porque a diferencia de estos ltimos, no estn llamados a
satisfacer el inters contractual, el inters jurdico econmico perseguido por las
partes, sino slo a generar aquella situacin, aquella oportunidad propicia para
celebrar el contrato definitivo. Desde este punto de vista, el contrato
preparatorio, se puede definir como aqul que se encamina para crear un
estado o situacin de derecho de orden preeliminar necesario y aplicable a
la celebracin de otros contratos posteriores.
Comprendern que por la propia definicin, la calificacin de preparatorio de un
contrato, no viene determinada o predeterminada por la ley sino por la
concurrencia de estos supuestos que los definen. En otras palabras, no hay un
listado que haga la ley de contratos preparatorios, no hay un ttulo dentro del CC
que regule los contratos preparatorios.
No cabe, duda que respecto de algunos contratos, su carcter preparatorio
resulte evidente, pero otros no pueden ser calificados tan fcilmente como
preparatorios. Y finalmente, existirn aquellos que sern definitivos o
preparatorios segn las circunstancias que se celebren.
Cuales son?
Dentro de los primeros, es decir, aquellos contratos que son preparatorios y que
en principio su naturaleza de tal no es discutida, estn los siguientes:
1. Desde luego EL CONTRATO DE PROMESA DE CELEBRAR UN CONTRATO . Aqu nuevamente,
se cae en la tentacin de asimilar este contrato de promesa de celebrar un
contrato con un contrato de promesa de celebrar un contrato de
compraventa, pero no es as. En principio se puede celebrar un contrato de
promesa de cualquier contrato. (por ejemplo contrato de promesa de
arrendamiento, contrato de promesa de comodato, etc.)

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2. Tambin se incluyen dentro de los contratos preparatorios, al CONTRATO
OPCIN, que al igual que el anterior, estn incluidos dentro de este curso.

DE

3. Tambin se incluyen dentro de los contratos preparatorios, EL CONTRATO DE

CORRETAJE O DE MEDIACIN. Nuevamente se cae en la tentacin de asimilar este
contrato de corretaje o mediacin con el contrato de corretaje de bienes
races, pero no es el nico, hay otros contratos de corretaje o mediacin: en
materia de seguro, en materia de bolsa de comercio, valores burstiles. Si
hasta materia en matrimonial hay contratos de corretaje y de mediacin.
4. Tambin se incluyen dentro de estos contratos preparatorios,
ARBITRAJE O CLUSULA COMPROMISORIA.

EL CONTRATO DE

Contratos que se discute su calificacin de preparatorios.

Como estaba enunciando, hay otros contratos que respecto de su calificacin
de preparatoria es discutida, no slo en cuanto a su naturaleza, sino porque
tambin por momentos sern definitivos o preparatorios segn las circunstancias
en que se celebren.
DESDE LUEGO EL CONTRATO DE COMPRAVENTA CON CLUSULA DE RETROVENTA , que
estudiaremos como un pacto especial que el Cdigo regula dentro de la
compraventa, es considerado por algunos como un contrato preparatorio.
Esta clusula o pacto de retroventa, significa en trminos generales, la
posibilidad del vendedor de recuperar del comprador la cosa objeto de la
compraventa. Restituyendo naturalmente el precio y concurriendo los
dems requisitos legales, que sern estudiados en su oportunidad.
EL MANDATO, tambin es considerado como contrato preparatorio para
algunos, tambin ser objeto de estudio dentro de este curso, y se le
considera preparatorio porque en definitiva est llamado a posibilitar la
celebracin de contratos definitivos o de facilitar su celebracin que de otra
forma no podran tener lugar.
EL CONTRATO DE SOCIEDAD, tambin es considerado por algunos como un
contrato preparatorio, ya que la sociedad reconoce como objeto
fundamental la dedicacin a ciertos objetos o giros mediante la destinacin
separada e independiente de un patrimonio unida a una actividad personal
que hacen posible dichos objetos o giros.
EL CONTRATO DE APERTURA DE CRDITO, tambin es considerado por algunos un
contrato preparatorio de otros contratos definitivos que suponen la
existencia de recursos de que slo se pudo obtener a travs de este contrato
de apertura de crdito.
EL CONTRATO DE PERSONA A NOMBRAR, tambin es considerado por algunos como
un contrato preparatorio, desde el momento en que una de las partes
contratantes queda momentneamente en la indeterminacin, pero con la
seguridad, con la certeza de que ser determinada.

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No est dems recordar, que la naturaleza de preparatoria de todos estos
contratos es discutida.
Naturalmente, que la celebracin de un contrato preparatorio como preeliminar o
antesala de un contrato definitivo, debe encontrar al menos alguna justificacin,
no tiene algn sentido de celebrar hoy da un contrato de promesa de
compraventa, si en 2 o 3 das vamos estar en condiciones de celebrar el contrato
de compraventa definitivo, a veces resulta exagerada esa obsesin de los
corredores de propiedades. Con esto queremos hacer notar que la justificacin de
un contrato de promesa debe provenir del inters de las partes. Cuando el
resultado jurdico y econmico que las partes persiguen con la celebracin del
contrato definitivo no es posible obtenerlo, lograrlo en forma inmediata por
concurrir algunos impedimentos sean fsicos, sean econmicos, sean legales y en
cualquier orden de cosas, cualquiera sea la naturaleza de tales impedimentos,
naturalmente que la celebracin del contrato preparatorio cobra sentido.
Ocurre que en oportunidades la celebracin de un contrato preparatorio no
facilita, no clarifica la situacin, sino que por muy por el contrario, constituye un
germen de conflicto.
Cuales son las caractersticas principales o fundamentales que podramos
sealar a propsito de los contratos preparatorios?
1.

Desde luego que existen: contratos preparatorios nominados e

innominados, y la calificacin de tales, resulta obviamente de la
clasificacin de los contratos nominados e innominados.
Desde luego que los nominados son los que encuentran una
reglamentacin especial, el gran ejemplo, es el contrato de promesa
de celebra un corretaje, tambin el contrato de corretaje que est
regulado en el cdigo de comercio.
Los innominados, son aquellos contratos preparatorios que no
encuentran una reglamentacin especial por ejemplo: el contrato de
opcin, la clusula compromisoria.

2.

Estos contratos preparatorios pueden ser generales y especiales.

Segn sirvan o puedan servir de contratos preliminar o preparatorio
para toda clase de contratos y ilimitadamente para distintas figuras
contractuales, como ocurren con el contrato de promesa.
En cambio, slo permiten convenir ciertos y determinados contratos,
sirven en otras palabras de contrato preliminar o preparatorio slo
para ciertos contratos, como ocurre con la clusula compromisoria,
que sirve de antesala al contrato de arbitraje.

Cuando hablamos de contrato estamos en el mbito de los derechos personales

reconocen como ciertas fuentes, que se denominan como fuentes de las
obligaciones. Dentro de ese mbito, una de las fuentes son los contratos. La
obligacin es lo que el contrato genera y no tanto es as que las obligaciones en

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general, particularmente, aquellas obligaciones contractuales se estudiaban como
efectos de los contratos, entendindose por tales los derechos y obligaciones que
genera el contrato. Los efectos dependen de cada alguno de los contratos,
generan distintos efectos segn sea su naturaleza, as por ejemplo, el contrato de
compraventa, genera efectos distintos al contrato de arrendamiento, efectos que
estn determinados y diferenciados con las obligaciones que cada uno de ellos
genera, pero estas obligaciones que cada uno de los contratos generan pueden
ser estudiados del punto de vista de su teora general, entonces vamos a
encontrar dos mbitos, aqul referido a la teora general de las obligaciones que
se incluye dentro del curso de las obligaciones y aqul referido a las obligaciones
en particular, que en concreto genera cada uno de los contratos. Ahora bien,
cada una de las obligaciones en particular concretas, por ejemplo, la obligacin
que tiene el vendedor de entregar la cosa vendida al comprador est obligacin
puede ser analizada desde el punto de vista de su teora general, as puede ser
calificada como una obligacin de medio o resultado. La obligacin que asume el
promitente vendedor a favor del promitente comprador en orden a celebrar un
contrato de compraventa ser o podr ser una obligacin de resultado o medio
segn la teora general de la obligacin.

Contrato de promesa de celebrar un contrato.

Mltiples son las denominaciones, que ha tomado este contrato en las diferentes
legislaciones. As se habla de contrato de promesa de celebrar un contrato,
tambin se habla de promesa de contrato, se habla de contrato de promesa o
simplemente promesa, precontrato, contrato preliminar, todas aquellas
denominaciones que dan cuenta de su carcter preparatorio.
El fundamento final del contrato de promesa no escapa del fundamento general
de los contratos preparatorios, si las partes se obligan a celebrar un contrato
futuro, es porque ese contrato futuro no estn en condiciones de celebrarlo en
forma inmediata, ya por razones fcticas, legales, econmicas o incluso
simplemente por razones de oportunidad. (Por ejemplo: el fallecimiento del dueo
de la cosa y ser necesario tramitar la posesin efectiva).
Concepto.
Es un contrato preparatorio por medio del cual las partes se obligan
celebrar en el futuro un contrato de que momento no pueden o no quieren
celebrar.
Caractersticas
La promesa o contrato de promesa en Chile, tiene claramente una naturaleza
contractual, esto es, es un acuerdo de voluntades que tiene por objeto crear
obligaciones. Como contrato, presenta las siguientes caractersticas:
1.
2.
3.
4.
5.

Desde luego es un contrato preparatorio.

Es un contrato nominado.
Es general.
Principal.
Es un contrato solemne.

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6. En cuanto si es posible que llegue a configurarse un contrato de promesa
unilateral, es una situacin que se discute, pero preliminarmente
sealemos que el contrato de promesa puede ser uni o bilateral.
7. Es un contrato que por su naturaleza est sujeto siempre a una modalidad.
8. Puede ser gratuito u oneroso.
1. Contrato preparatorio.
En lo que se refiere a la primera caracterstica, esto es que el contrato de promesa
es un contrato preparatorio, hay que tener siempre muy claro que esta
caracterstica importa sostener que el contrato de promesa es
absolutamente autnomo e independiente del contrato definitivo o
prometido. Y esto significa que como contrato, como acto jurdico el contrato de
promesa subsiste jurdicamente con independencia del contrato prometido, tanto
en cuanto a sus efectos como en cuanto a su eficacia y validez. No hay
comunicacin alguna, en estos aspectos entre el contrato de promesa y el
contrato prometido. Desde luego el contrato de promesa para nacer a la vida
jurdica y de generar sus efectos que le son propios no necesita ni requiere de la
existencia ni validez del contrato prometido.
Si yo celebro un contrato de promesa de compraventa, ese contrato de promesa
para que nazca a la vida jurdica no es necesario que se celebre el contrato de
compraventa, nace a la vida jurdica, se perfecciona slo si cumplen los requisitos
que la ley establece para ese contrato de promesa, en su eficacia y en sus efectos
tampoco depende del contrato prometido. Ya que si el contrato prometido no se
celebra en los trminos convenidos ello no afecta ni la validez ni eficacia del
contrato de promesa. De lo contrario, es posible que se hayan cometido
infracciones en la celebracin del contrato de promesa, no obstante ello se
celebra el contrato de compraventa, esas infracciones no afectan ni pueden llegar
afectar el contrato de compraventa prometido, y este ltimo se perfeccionar o
genera sus efectos si cumplen los requisitos que la ley establece para ese contrato
independiente del contrato de promesa que le independizo.
EL

SENTIDO DEL CONTRATO DE PROMESA ES GENERAR LA OBLIGACIN DE CELEBRAR UN CONTRATO, CUAL

ES EL CONTRATO DEFINITIVO.

2. Es un contrato preparatorio general.

Como lo vamos a ver el efecto propio del contrato de promesa es generar la
obligacin de celebrar el contrato futuro y este contrato futuro puede ser en
general cualquier contrato. En otras palabras, el contrato de promesa es un
contrato preparatorio general, porque por su intermedio puede prometerse
celebrar en general cualquier otro contrato, incluso innominado, el ms
habitual es el contrato de compraventa, pero como ya lo advertamos es posible
celebrar un contrato de promesa de un contrato de arrendamiento, un contrato
de comodato, incluso de una condicin.

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3. Es un contrato nominado y tpico.
El contrato de promesa es un contrato nominado o tpico, esto es porque su
estructura, sus efectos, sus requisitos se encuentran regulados especialmente
por el legislador, particularmente en el artculo 1554. Ahora porque el contrato de
promesa genera una obligacin de hacer se hace aplicable tambin el artculo
1553 y otros que se refieran a las obligaciones de hacer.
4. Es un contrato preparatorio principal.
El contrato de promesa es un contrato preparatorio principal porque para nacer
a la vida jurdica y para subsistir no es necesaria la celebracin de otro
acto jurdico. Esta caracterstica de ser el contrato de promesa de ser un
contrato principal se relaciona con su independencia y autonoma respecto del
contrato prometido, en los trminos ya sealados.
RECORDANDO,

QUE LA CELEBRACIN DEL CONTRATO PROMETIDO EN LOS TRMINOS CONVENIDOS SLO

IMPORTA CUMPLIMIENTO DE LO ESTIPULADO EN EL CONTRATO DE PROMESA.

5. Es un contrato preparatorio solemne.

As mismo el contrato de promesa es un contrato preparatorio solemne. Cuando
la manifestacin de voluntad de las partes contratantes a de verificarse, a de
expresarse de un modo especial, el contrato pasa a ser solemne. En este caso, el
contrato de promesa es solemne porque el artculo 1554 exige escriturizacin,
no exige escritura pblica, pero nada impide otorgarlo por escritura pblica.
Ahora bien, manifestacin de la independencia y autonoma: el contrato de
promesa es siempre solemne, an cuando por el se convengan la celebracin de
un contrato real, consensual y solemne.
OTRA

MANIFESTACIN DE LA INDEPENDENCIA Y AUTONOMA: LA SOLEMNIDAD DEL CONTRATO DE PROMESA

ES SLO LA ESCRITURIZACIN, AN CUANDO SE EXIJA PARA EL CONTRATO PROMETIDO, ESCRITURA PBLICA.

Esto es importante, porque lo normal, es que el contrato preparatorio deba

cumplir las mismas solemnidades para el contrato definitivo. Por ejemplo: el
mandato para comparecer de un representante de un dueo de bien raz, debe
ser otorgado el mandato por instrumento pblico. Aqu no, basta solo un
instrumento privado.
6. Es un contrato sujeto a modalidades legales.
Es de aquellos contratos que estn sujetos que por su naturaleza a una
modalidad. Cuando veamos que por regla general las modalidades son
elementos accidentales del acto jurdico o contrato y que viene alterar la
estructura normal de la obligacin, cual es la que genera ese acto o contrato.
Excepcionalmente las modalidades podan llegar a ser elementos de la naturaleza
y hasta an elementos de la esencia del contrato. Pues bien, la modalidad
tratndose del contrato de promesa es un elemento de su esencia, es decir, sin el
cual el contrato promesa o no genera efecto alguno o degenera en otro distinto, y
esa modalidad puede consistir; en un plazo o condicin que fije la poca de la
celebracin del contrato definitivo.

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7. Uni o bilateral.
Teniendo siempre presente, el carcter contractual de la promesa se discute si
esta puede ser unilateral o bilateral.
Ser unilateral cuando genere obligacin slo a una de las partes en
orden a celebrar el contrato definitivo.
Ser bilateral, cuando esta obligacin se genere para ambas partes,
de manera que ellas queden obligadas a celebrar el contrato
prometido.
Vamos a ver las distintas situaciones:
I.

Promesa bilateral del contrato bilateral. Por el contrato de promesa

ambas partes se han obligado a celebrar un contrato que generar
obligaciones para ambas partes, es lo que ocurre por ejemplo, con la
promesa de compraventa. Nadie discute la validez ni eficacia de esta
promesa, que por lo dems constituye la regla general en materia de
promesas.

II.

Promesa bilateral de un contrato unilateral. Es decir, a virtud del

contrato de promesa, ambas partes se obligan a celebrar un contrato
que slo generar obligaciones para una de ellas, es lo que sucede con la
promesa de celebrar, por ejemplo un contrato de mutuo o de comodato.
Esta modalidad es tambin considerada vlida por la doctrina.

III.

Promesa unilateral de un contrato bilateral. En este caso, a virtud del

contrato de promesa slo una de las partes asume la obligacin de
celebrar un contrato que a su vez generar obligaciones para ambas
partes. Por ejemplo: la promesa de compraventa, la promesa de
arrendamiento, pero en la que una sola de las partes se ha obligado a
celebrar. Es la situacin ms discutida en lo que se refiere a su eficacia.

IV.

Promesa unilateral de un contrato unilateral. Entonces a virtud de

contrato de promesa, ambas partes celebran el contrato de promesa
pero slo una de ellas resulta obligada a celebrar un contrato, que a
virtud de sta una de ellas resultar obligada. Siempre que la parte que
resulte obligada a virtud del contrato de promesa sea la misma en el
contrato de promesa prometido unilateral, la hiptesis resulta ms
frecuenta, pero no exenta de discusin. (el problema es la situacin del
co contratante que no resulta obligado en la promesa ni el contrato
prometido).

Es vlida la promesa unilateral de contrato bilateral?

UNA PRIMERA ETAPA sostenida por la jurisprudencia que se sealaba que este
contrato de promesa unilateral de contrato bilateral era nulo, porque en definitiva
porque en un contrato de promesa unilateral de contrato bilateral no se daba
cumplimiento al artculo 1554 nmero 4 que exige que en el contrato de
promesa se especifique el contrato prometido que tal forma que slo falte la

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tradicin o el cumplimiento de las solemnidades para que sea perfecto. El
razonamiento de esta exigencia, aqu hay una identificacin plena entre el
contrato de promesa y el contrato prometido, porque de acuerdo a esta
disposicin lo nico que se puede obviar es la tradicin y las solemnidades, es lo
nico que se puede postergar u omitir. Entendida as, la Corte Suprema dijo que
la identificacin debe ser plena, en la promesa debe incluirse la voluntad o el
consentimiento en orden al contrato prometido . Cae entonces la promesa con
infraccin del artculo 1554 nmero 4.
CONTRA

ARGUMENTA:

Los contratos de promesa y el contrato prometido son independientes

y autnomos. Por tanto, la voluntad de obligarse en el contrato
prometido es propia de ese contrato y no del contrato de promesa.

La voluntad de obligarse en el contrato bilateral prometido es

inherente a ste y no es de aqul prometido.

SEGUNDA ARGUMENTACIN. Desde la perspectiva de los requisitos generales de toda

convencin, el contrato de promesa en este caso sera ineficaz por la razn que
faltara la voluntad de una de las partes en orden a obligarse a un contrato
definitivo. Porque el objeto del contrato de promesa es celebrar el contrato
prometido y si una de las partes no se obliga a ese objeto, ese contrato de promesa
sera nulo. La voluntad es un elemento de la esencia del contrato y en
consecuencia, si falta ste sera nulo, artculo 1445 del CC.
TERCER ARGUMENTOEN UNA PRIMERA ETAPA: as concebida la promesa unilateral quedara
entonces la celebracin del contrato prometido (el cumplimiento) quedara al
mero arbitrio, de una de las partes, aquella parte que no puede ser constreida ni
obligada a celebrar el contrato prometido. Artculo 1478
EN UNA SEGUNDA ETAPA. Se cambia de criterio. Desde 1962 se establece la plena
validez de estas promesas unilaterales de contrato bilateral, fundndose en la
circunstancia de que el contrato de promesa es autnomo e independiente del
contrato prometido. El contrato de promesa ser valida en la medida que cumpla
con las condiciones del artculo 1554, condiciones que no sera alteradas por el
hecho de no manifestarse en la promesa la voluntad de uno de los contratantes
en orden a celebrar el contrato prometido, ya que dicha voluntad no es propia del
contrato de promesa, sino del contrato prometido, para que exista la promesa
basta el consentimiento en orden a celebrarla, la obligacin que se asuma en
orden a celebrar el contrato prometido dice relacin con los efectos de la promesa
y no con su validez.
8. Gratuito u Oneroso.
Segn la doctrina predominante la gratuidad u onerosidad deriva de este carcter
o naturaleza que tenga el contrato prometido, as, si el contrato prometido es
oneroso la promesa de celebrarlo ser onerosa, si es gratuito la promesa de
celebrarlo ser gratuito. Pero: qu pasa con la independencia de la promesa
en relacin con el contrato prometido? Por lo que NO puede atenderse a esta
regla. Para calificar al contrato de promesa como oneroso u gratuito hay que

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atender a la gnesis del contrato de promesa, al momento en que se celebra. Si en
ese momento genera utilidad o no para ambas partes independientemente de que
si celebra o no el contrato prometido.
9. Contrato regulado por normas legales de carcter excepcional y prohibitivas.
Es un contrato tpico que encuentra regulacin en el artculo 1554.
Tradicionalmente se ha pretendido dar a esta normativa un carcter excepcional
y prohibitivo, de forma tal que de acuerdo a esta interpretacin el contrato de
promesa no tendra una validez general sino excepcionalmente, se le
reconocera valor siempre que cumpliese con los requisitos del artculo
1554. Ese siempre que dara al artculo 1554 dara un carcter excepcional y por
tanto de interpretacin restringida.
Sin embargo, hay otra interpretacin, segn el profesor FUEYO la redaccin del
artculo 1554 no debera hacer pensar que la promesa tenga un carcter
excepcional, el encabezado del artculo: sealando que las exigencias que impone
el 1554 son anlogas que las que establece la ley para cualquier otro contrato,
auque tenga redaccin negativa ello quiere significar que deba cumplirse todas
ellas de forma copulativa. Por tanto, la conclusin del profesor Fueyo es que el
artculo 1554 no es una norma prohibitiva sino que es una norma imperativa.
Requisitos de eficacia o estructurales del contrato de promesa.
Estn establecido en el artculo 1554 del Cdigo Civil. Requisitos todos que son
esenciales al contrato de promesa y que deben concurrir en consecuencia
copulativamente todos ellos, de forma tal la omisin o infraccin de alguno de
estos requisitos conlleva necesariamente la ineficacia del contrato de promesa.
I. Que la promesa conste por escrito.
Est en el artculo 1554 nmero 1 prescribe que la promesa debe constar por
escrito, as en los trminos expuestos:
La escriturizacin en este caso, como constituye la nica forma o manera
de expresar la voluntad a propsito del contrato de promesa constituye una
solemnidad y adems es independiente de los requisitos de forma
que de acuerdo a la ley, deben concurrir respecto del contrato
prometido.
La ley No exige una determinada escriturizacin, sino simplemente
escriturizacin, por lo que para la validez del contrato de promesa bastar
que la promesa se otorgue por instrumento privado, sin perjuicio de los
inconvenientes que puedan derivarse en materia probatoria, y ello an
cuando el contrato prometido deba otorgarse por escritura pblica. Esto
naturalmente es manifestacin de la independencia y autonoma que se
predica del contrato de promesa respecto del contrato prometido.
Este requisito de escriturizacin, contemplado en el artculo 1554 nmero
1, como nica forma de expresar el consentimiento en este contrato de
promesa, es lo que permite que este contrato se perfeccione y nazca a la

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vida jurdica, constituyendo por este motivo, como ya est dicho un
requisito externo constitutivo de una formalidad absolemnitatem, con
todas las consecuencias que de ello derivan, particularmente derivadas de
su infraccin u omisin.
Por otra parte, este requisito de escriturizacin, adems de constituir una
solemnidad por la exigencia legal contenida en el artculo 1554 nmero 1,
ser la nica forma de probar su existencia, segn as se establece
en el artculo 1711 del Cdigo Civil, en relacin al artculo 1708,
todos segn los cuales la obligacin que ha de constar por escrito no
admite ser probada mediante testigos, salvo que existencia principio de
prueba por escrito.
Ya est dicho que de la simple lectura del artculo 1554 nmero 1 no se exige una
determinada escriturizacin, sino lisa y llanamente la escriturizacin, por lo que
segn lo dicho bastar para dar cumplimiento a esta exigencia el instrumento
privado. Sin perjuicio de los inconvenientes que se pueda generarse por el orden
probatorio y que no dice relacin con los artculo 1711 y el 1708.
Fundamentos.
1. Bastar la escriturizacin privada, an cuando el contrato prometido exija
escritura pblica, incluso para su perfeccionamiento. Desde luego, debido a
la reiterada independencia y autonoma que se predica.
2. Y en segundo lugar, tambin porque el artculo 1554 nmero 1 slo exige
escriturizacin.
3. Finalmente, puede agregarse como argumento, el artculo 1554 nmero 4,
en el sentido de que es posible postergar la tradicin y el cumplimiento de
las solemnidades del contrato prometido para aquella oportunidad en la
que este se otorgue o se extienda. De manera que siendo la escritura pblica
una solemnidad que se exija para el contrato prometido de acuerdo al
artculo 1554 nmero 4 puede ser otorgado con posterioridad, no siendo
necesario cumplirla al celebrar el contrato de promesa.
II. El contrato prometido no debe de ser de aquellos que la ley declare ineficaces.
El artculo 1554 nmero 2 exige como condicin de validez de la promesa la
circunstancia de que el contrato prometido no deba ser de aquellos que la ley
declara ineficaces. Esta exigencia no afecta la independencia y autonoma del
contrato de promesa respecto del contrato prometido, pero si pone de relieve la
continuidad que existe entre ambos, expresada en el hecho de que
precisamente el objeto del contrato de promesa es la celebracin del
contrato prometido, por lo que si este es ineficaz, naturalmente que afectar la
validez del contrato de promesa.
Esta exigencia del artculo 1554 nmero 2 ha sido objeto de diversas
interpretaciones:

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A. Se ha sostenido por algunos que, el contrato prometido si es nulo al tiempo
que se celebra la promesa afectara tambin la validez y eficacia del
contrato prometido, pues esta ineficacia del contrato prometido al tiempo
de celebracin del contrato de promesa estara en infraccin precisamente
dispuesto en el artculo 1554 nmero 2.
B. Sin embargo, la tesis mayoritaria al respecto sostiene que la exigencia del
artculo 1554 nmero 2, se refiere aquellos contratos prometidos que son
definitivamente prohibidos por la ley, y que la prohibicin transitoria que
pudiese afectar al contrato prometido al tiempo de la celebracin del
contrato de promesa, no afectara la validez de sta en tanto puedan
levantarse los impedimentos constitutivos de dicha prohibicin, y en el
hecho se levanten al tiempo de la celebracin del contrato prometido.
Hiptesis referidas a esta exigencia:
1. CASO QUE EXISTE PROHIBICIN LEGAL DE ENAJENAR SOBRE EL BIEN QUE SE PROMETE VENDER.
En este caso, se entiende por la mayora de la doctrina, que cumple con la
exigencia del artculo 1554 nmero 2, ya que el contrato prometido puede
llegar a celebrarse de levantarse la prohibicin legal o judicial, por una
parte y por la otra, la existencia de esta prohibicin legal o judicial no
afectara en si misma la validez de la promesa, ya que este acto o
contrato no es un acto de disposicin que implique o importe infraccin
a esa prohibicin. Hay que advertir que la prohibicin se refiere a
especficamente de enajenar porque si es una prohibicin ms amplia a
celebrar a cualquier acto o contrato comprendera al contrato de promesa.
2. CASO QUE EXISTA UN EMBARGO SOBRE EL BIEN QUE SE PROMETE VENDER. En este caso, la
diferencia con la primera hiptesis se manifiesta en el sentido que el
embargo no importa una prohibicin, sino tcnicamente un
impedimento transitorio. (Recordemos que los numero 1 y 2 son
prohibitivas y el 2 y 4 son imperativas, del artculo 1464). La mayora de la
doctrina estima que el contrato de promesa es vlido, por las mismas
razones del caso anterior. Desde luego, porque el contrato de promesa es
perfectamente posible cumplindose las exigencias que la ley prev y en
segundo lugar, no siendo la promesa en si misma un acto de disposicin,
no importa infraccin al artculo 1464.
3. CASOS EN QUE SE PROMETE VENDER UNA COSA AJENA. La mayora de la doctrina
estima esta hiptesis como vlida, porque sigue el principio o la regla
general, en virtud de la cual, se reconoce validez en principio a los actos y
contratos sobre cosa ajena, y particularmente a la venta de cosa ajena.
Naturalmente que la validez o el reconocimiento de validez de esta promesa
y con ello, la venta de cosa ajena no importa disminucin o menoscabo de
los derechos del verdadero dueo. Y en segundo lugar, porque en este caso
la compraventa prometida es perfectamente posible, sin que sea necesario
siquiera que el promitente vendedor adquiera el dominio de la cosa
prometida.

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III. Fijacin de la poca de celebracin del contrato definitivo a travs de un plazo o
una condicin.
Artculo 1554 nmero 3. Sabemos que tanto el plazo como la condicin
constituyen modalidades en sentido estricto, pero que en este caso como son
exigidas para la validez del contrato de promesa en consideracin a su
naturaleza, ya que la propia ley eleva estas modalidades de simples elementos
accidentales en este caso a elementos esenciales del contrato de promesa.
A propsito, es importante consignar que si bien el establecimiento de un plazo,
siempre est llamado a determinar la poca en que se celebre el contrato
prometido, en lo que se refiere a la condicin, est debe ser de tal naturaleza que
produzca el efecto exigido por el artculo 1554 nmero 3, esto es de fijarse el
momento que ha de celebrarse el contrato prometido.
V. Especificacin del contrato prometido.
Artculo 1554 nmero 4. Se exige que el contrato de promesa contenga la
especificacin del contrato prometido, de tal forma que slo reste o baste la
tradicin o el cumplimiento de la solemnidades que las leyes prescriben, para que
el contrato prometido sea perfecto.
Esta exigencia tambin ha sido objeto de diversas interpretaciones:
A. La primera de ella, sostenida minoritariamente por la doctrina exige que
para dar cumplimiento a este requisito del artculo 1554 nmero 4, una
completa y absoluta identificacin, entre el contrato de promesa y el
contrato prometido, es decir, una completa y absoluta identificacin desde
el punto de vista de sus clusulas, admitiendo postergacin slo
tradicin o ms propiamente entrega de la cosa tratndose de
contratos reales o el cumplimiento de las solemnidades, tratndose
de los contratos solemnes.
B. Una posicin mayoritaria, avalada tambin por la jurisprudencia, no hace
exigible esta identificacin plena, sino slo exige para dar cumplimiento a
este requisito, de que el contrato de promesa contenga a lo menos las
clusulas esenciales del contrato prometido. Sus estipulaciones ms
significativas, por ejemplo tratndose de un contrato de promesa de
compraventa debern individualizarse la cosa vendida, convenirse el precio,
fijarse la fecha y condiciones de la entrega, siendo aquello suficiente.
Cuales son los efectos de promesa de celebrar un contrato?
Desde luego, la siguiente afirmacin servir para todos los contratos de este
curso. CUANDO HABLAMOS de efectos de los contratos, son los derechos y
obligaciones que genera el contrato.
La fundamental obligacin que genera el contrato de promesa es LA CELEBRAR EL
CONTRATO PROMETIDO, obligacin que por regla general, segn lo visto, pesar sobre
ambos contratantes.

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Caracterstica de esta obligacin de celebrar el contrato prometido.
1) Es una OBLIGACIN DE HACER, pues consiste en un hecho representado en
el acto de concurrir, suscribir, y celebrar el contrato prometido, ahora
bien, como los hechos que se deben se reputan muebles, es adems y
por consiguiente, UNA OBLIGACIN MUEBLE, aunque el objeto del contrato
prometido sea inmueble.
2) Como obligacin de hacer, es INDIVISIBLE, tanto activa como
pasivamente, el objeto de esta obligacin es por naturaleza
indivisible.
3) Siguiendo la regla general, en materia de transmisin,
a los herederos de las partes contratantes.

ES TRANSMISIBLE

4) Es adems una OBLIGACIN PERFECTAMENTE TRANSFERIBLE a menos que se

haya establecido la prohibicin, de ceder el contrato. Apropsito de
esta transferibilidad de la obligacin que emana del contrato de
promesa, las constructoras, estn echando mano a una clusula:
pasa lo siguiente: la construccin de inmuebles para su venta est
afecta a IVA, si una empresa constructora lo construye y luego la
vende afecta a IVA, para evitarse este impuesto, lo que hacen el
inmueble lo compra una inmobiliaria que encarga la construccin a
la empresa constructora, pero ya el contrato de construccin, es el
que queda afecto a IVA, la venta posterior no queda afecta a IVA, no
ha construido ni comprado el inmueble sino que ha encargado, lo
que pasa, que para eludir la responsabilidad del propietario nuevo
por defectos en la construccin, las sociedad inmobiliaria no est
formada, entonces la empresa constructora se reserva la facultad de
ceder el contrato que lo ceda la sociedad del inmobiliaria.
5) Finalmente, esta obligacin que genera el contrato de promesa ES UNA
OBLIGACIN PRESCRIPTIBLE. Lo que prescribe no es la obligacin, sino que
la accin, desde este punto de vista la accin ordinaria destinada al
cumplimiento de esta obligacin prescribe en plazo de 5 aos y la
accin ejecutiva en plazo de 3 aos. Es perfectamente posible que el
contrato prometido se contenga en un ttulo ejecutivo, es
perfectamente posible que en su cumplimiento se exija
ejecutivamente, ello ocurrir cuando el contrato de promesa se
extienda por escritura pblica.

Contrato de opcin.
Concepto.
Consiste en un convenio entre dos partes a virtud del cual una de ellas la reconoce
a la otra la facultad de ejercer una opcin que lo habilita para ejercer y exigir una
determinada prestacin, que ha de cumplirse en una poca determinada, ya sea
por un plazo o una condicin.

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Caractersticas.
Las propias caractersticas principales del contrato emanan del concepto dado:
1. Desde luego, se trata de un acuerdo de voluntades, adems el ejercicio
de la opcin por parte de aqul contratante a quin va dirigida lo
habilita lisa y llanamente para exigir una determinada prestacin, y
esta es una caractersticas fundamental y principal, que la diferencia de
otras instituciones, por ejemplo de la oferta unilateral. Es el trfico
comercial y las necesidades del mismo que han hecho que se genere esta
institucin que presta una utilidad prctica, muy importante en el sentido
de que dada la velocidad con que se generan y concretan los negocios,
resulta conveniente para un agente dentro del comercio contar con esta
opcin o facultad que durante el plazo de su vigencia es irrevocable y que
permite a ese agente, ejercer la opcin en el momento adecuado para el.
2. Desde el punto de vista de sus intervinientes: tenemos por una parte el
oferente, que es la parte que otorga la opcin y tenemos tambin al
beneficiario, que es aqul a quin se le concede el derecho a ejercer esta
opcin en forma facultativa, para que luego tenga la calidad de beneficiario
de la prestacin, pues tendr que aceptarla.
3. Dentro de las modalidades que puede adoptar este contrato de opcin est
aquella en virtud de la cual se genera una obligacin de hacer, que
consiste precisamente en celebrar el contrato prometido en el evento
que se acepte o se ejerza la opcin; en este caso, el contrato de opcin
toma el nombre de promesa unilateral. Cuya validez y eficacia se encuentra
discutida como ya vimos anteriormente. Recordar la argumentacin se le
restaba valor a la promesa unilateral la circunstancia que el ejercicio de
esta opcin importa para algunos una condicin que consiste en el mero
arbitrio de la persona que supuestamente se obliga.
4. Una segunda modalidad que constituye ms propiamente el contrato de
opcin, es aquella en virtud de la cual, por el contrato de opcin, se genera
no la obligacin de hacer consistente en celebrar un contrato, sino se
genera directamente una prestacin a favor del beneficiario, que una
vez ejercida la opcin tendr derecho a exigir directamente, sin que
sea necesario la suscripcin de otro contrato, por la cual se genere la
prestacin que se exige. Para algunos, esta segunda modalidad IMPORTARA UN
CONTRATO DEFINITIVO CONDICIONAL, y la condicin esta dada por el hecho que el
beneficiario ejerza su derecho de opcin.
Si analizamos el contrato de opcin de acuerdo a su primera modalidad
obviamente que resulta evidente su carcter preparatorio, pero si lo analizamos
desde sta segunda modalidad resulta confusa su calidad de preparatoria, pues
importara la celebracin de un contrato definitivo condicional, desde el momento
que genera la prestacin que est destinada a satisfacer precisamente el inters
contractual, inters jurdico econmico, a que est llamado todo contrato
definitivo.

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Ya est dicho que la situacin jurdica, la primera modalidad como promesa
unilateral. La conocemos, como tambin la situacin histrica y la situacin
actual.
Para algunos autores, como LVARO PUELMA, el contrato de opcin no es ms que
una promesa unilateral que se encuentra regida por el artculo 1554 del Cdigo
Civil, adhiriendo en consecuencia a la posicin ms actualizada en orden a
otorgar a estas promesas unilaterales valor y eficacia.
Estas dos caractersticas anteriores del concepto del contrato de opcin la
diferencia de la simple oferta:
Que constituye una declaracin unilateral, ya que el contrato de opcin es
un contrato.
Adems la simple oferta se diferencia del contrato de opcin, ya que la
simple oferta puede ser retirada en cualquier momento antes de la
aceptacin y no la as el contrato de opcin, por una razn muy simple es
un contrato y slo puede quedar sin efecto por la voluntad de ambas
partes.
El contrato de opcin, ms conocido el contrato de arrendamiento con opcin de
compra que toma el nombre y se conoce como Leassing. Pero tambin su
reconocimiento, desde luego, ciertos casos que el leasing se encuentra regulado
en el ordenamiento como el leasing habitacional, en lo dems se rigen con el
principio de autonoma voluntad. Uno de los reconocimientos es el artculo 16
en la Convencin de Viena sobre la compraventa internacional de
mercancas que se encuentra ratificada en el ao 1990 y por lo tanto de esa
fecha constituye ley aplicable a nuestra nacin, tambin se reconoce en el cdigo
de minera, alguna figura de opcin, particularmente en el artculo 169.
Utilidad prctica.
La posibilidad que en un negocio se manejen distintas alternativas, que exigen
oportunidades, estudios y gastos. Y es mediante esta figura contractual que se
permite combinar, quizs ms adecuadamente dos intereses fundamentalmente
de inversionistas: Por una parte la seguridad, de que esta opcin se mantendr
en el tiempo y por la otra relacionada con la primera en la circunstancia de que
precisamente esa seguridad permitir invertir recursos importantes,
fundamentalmente en estudios que permitan resolver adecuadamente acerca de
la opcin.
Hay que tener la seguridad que esa inversin se aprovechar en mi opcin, para
eso se necesita que esa opcin se mantenga en el tiempo.

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Clusula compromisoria.
La clusula compromisoria se inserta dentro de un tema de mayor envergadura
que se denomina de los convenios arbtrales. Convenios arbtrales que como ms
de alguna materia renen caracteres tanto civiles como procesales. Slo basta
con recordar la particin.
Estos convenios arbtrales tienen mucho de sustancial, pero tambin tienen
mucho de procesal. La situacin de los convenios arbtrales aqu en Chile es
bastante precaria, aunque debe reconocerse el esfuerzo en la dictacin de
algunas normas particulares por ejemplo: lo relativo a las reglas de arbitraje
internacional.
Adems de esfuerzos que han hechos ciertas instituciones de carcter privado en
orden a entregar primeramente a sus asociados y luego a la comunidad toda un
sistema de jurisdiccin convenida, como ocurre con la cmara de comercio,
cmara de construccin, que ofrecen este tipo servicios.
Todo convenio arbitral supone un acuerdo, por el cual dos o ms personas
convienen en someter algn conflicto presente o futuro a la jurisdiccin
arbitral, sustrayndolo en consecuencia de la jurisdiccin ordinaria,
pudiendo o no designar en ese mismo acto a la o las personas llamadas a
conocer y resolver ese conflicto. Son especies o clases de convenios arbtrales,
el compromiso y la clusula compromisoria.
Podemos adelantar, que existen distintos criterios doctrinales y jurisprudenciales
para advertir la diferencia el compromiso y la clusula compromisoria, incluso se
encuentra discutida la calidad de preparatoria que tendra esta clusula
compromisoria.
Por clusula compromisoria, vamos entender: aqul acuerdo por el cual las
partes sustraen determinados asuntos litigiosos presentes o futuros al
conocimiento de la jurisdiccin ordinaria sometindolos a la decisin de
un rbitro que se obligan a designar en un acto posterior. Precisamente la
obligacin que genera la clusula compromisoria ha hecho pensar que se trata de
contrato preparatorio, preparatorio de aqul otro contrato que las partes junto
con designar al arbitro le someten ya un conflicto determinado, y no por
determinar, que no sera otra cosa que en un contrato de compromiso. La
clusula compromisoria sera la antesala del contrato de compromiso.
La gran diferencia, entonces as a buenas y primeras entre el contrato
compromisoria y el compromiso, es que la primera contendra la obligacin de
designar arbitro, cuando el conflicto se genere y en un acto posterior, a diferencia
de lo que ocurre con el compromiso que contiene y ya tiene la designacin de un
arbitro.
Est claro, que no hay una reglamentacin propia del compromiso y la clusula
compromisoria, y todo se ha gestado por la doctrina y jurisprudencia, y an en
este mbito no hay uniformidad de criterio.

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Existen disposiciones legales: Facultad de comprometer a un mandato judicial,
Artculo 7 del Cdigo de Procedimiento Civil.
Esta diferencia que a parece a buenas y primeras entre la clusula
compromisoria y el compromiso ha generado entre la doctrina y la
jurisprudencia la necesidad de diferenciarlos, y as entonces, aparece:
La designacin del arbitro, ambos se dirigen a litigios presentes o futuros.
Pero de esta caractersticas, una nueva doctrina ha visto que de ella, aparece un
nuevo criterio de diferenciacin que se advierte en lo siguiente: y que emanara de
la intencin y voluntad de las partes: Por qu? Si el compromiso contiene la
designacin de un rbitro, se dice que ha sido voluntad, intencin de las partes,
de que el conflicto sea resuelto por esa persona, lo que significa que a falta de esa
persona queda sometido el conflicto a la justicia ordinaria. Como en cambio, la
clusula compromisoria no contiene tal designacin, resulta que en ella la
intencin de las partes no es que el conflicto sea resuelto por una persona
determinada, sino que el conflicto sea resuelto por un arbitro, as pues, el
elemento diferenciador entre el compromiso y la clusula compromisoria que
emanara de esta intencin y voluntad de las partes resultara del hecho de que
en el primero, en el compromiso, lo esencial para las partes es que el conflicto sea
resuelto por una determinada persona, en cambio, en la clusula compromisoria lo
esencial es la intencin de las partes de sustraer el conocimiento del conflicto de la
jurisdiccin ordinaria.
En cualquiera de los casos, clusula compromisoria y compromiso presentan
muchos caracteres comunes. De lo nico que se diferencia de aquellas
caractersticas que emanan de este elemento diferenciador objetivo: el
compromiso tenga la designacin del arbitro, el hecho que en la clusula
compromisoria se contenga alguna indicacin relativa a la funcin y calidad que
deba tener el arbitro no afecta su naturaleza de tal, es decir, no afecta de su
naturaleza de clusula compromisoria, lo importante, la intencin que se
desprenden no es que el asunto sea resuelto por una persona sino por la
jurisdiccin arbitral.
De aqu adelante todo lo que digamos a la clusula compromisoria.
Naturaleza Jurdica.
En lo que se refiere a la naturaleza jurdica, esta clusula compromisoria rene
caracteres de contrato civil pero tambin de pacto procesal:
Desde un punto de vista civil, porque importa una especie de convencin
de arbitraje, que slo puede tener lugar frente a un acuerdo de voluntades
regido en todo por las normas civiles relativas a los contratos. Incluso en
cuanto al efecto relativo que tiene la clusula compromisoria.
Y desde un punto de vista procesal, porque ella importa derogar la
jurisdiccin ordinaria y someter el conocimiento y decisin de un asunto a
la jurisdiccin arbitral.

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Sin embargo, hay que advertir, que en materia de arbitraje existen asuntos de
arbitraje obligatorio, asunto de arbitraje prohibido, asuntos de arbitraje
voluntario, y que est clusula compromisoria slo cabe dentro del arbitraje
voluntario.
Tambin se puede sealar que los estudios que se estn realizando a la
modificacin que se aproxima en materia procesal civil, se incluye lo relativo al
arbitraje. Existiendo una Comisin especialmente designada para ello.
Requisitos que debe reunir la clusula compromisoria.
Desde luego como contrato, debe reunir los requisitos generales de existencia y
de validez aplicable a todo contrato. Pero adems debe reunir los mismos
requisitos que el compromiso, salvo contadas y limitadas diferencias.
1. En lo que se refiere al consentimiento:
a) Sin perjuicio de las reglas generales aplicables a todos los contratos en
general. En lo relativo al consentimiento, resalta que tratndose de un
contrato que rene tambin un aspecto procesal deben concurrir a su
otorgamiento todas las partes interesadas en el conflicto, aunque sea
futuro y eventual, de lo contrario esa clusula compromisoria en razn del
efecto relativo de los contratos no le ser oponible a quin no haya
concurrido con su manifestacin de voluntad a su celebracin.
b) Este consentimiento puede prestar tanto personalmente como
tambin a travs de mandatario. Pero en este ltimo caso, se exige
mencin expresa de esta facultad para comprometer, ya que no se
subentiende ni en el contrato de mandato judicial desde el momento que el
artculo 7 inciso segundo del CPC as lo exige ni en el contrato de mandato
civil por cuanto la clusula compromisoria importa un acto de disposicin y
no de mera administracin, como lo veremos en su oportunidad de acuerdo
al artculo 2332 el mandato solo se obligan a actos de administracin, salvo
de mencin expresa de otra facultad que importe disposicin. Como la
clusula compromisoria, no es un acto de administracin, tambin como el
mandato civil exige mencin expresa. Curiosamente este contrato no es un
acto de disposicin porque se dispone del objeto litigioso, sino es un acto de
disposicin se dispone de facultad de renunciar a la jurisdiccin ordinaria,
por eso es considerado un acto de disposicin.
c) Quin no concurra con su consentimiento sea personalmente o
debidamente representado le ser inoponible esta jurisdiccin arbitral,
inoponibilidad que deriva precisamente de la falta de consentimiento.
2. En lo relativo a la capacidad:
Desde luego, por tratarse de un acto de disposicin, requiere adems de la plena
capacidad de la facultad para reclamar a la justicia ordinaria, porque como lo
hemos dicho, la clusula compromisoria implica la renuncia de aquella facultad
de reclamar ante la justicia ordinaria. Por lo tanto, adems de la plena capacidad

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de ejercicio, tambin se exige de la capacidad de disponer de esta facultad, de
este derecho.
3. En lo relativo al objeto lcito.
El objeto de la clusula compromisoria es someter un asunto al conocimiento y
decisin de un arbitro, siendo as, entonces no es necesario para cumplir con este
requisito del objeto lcito, no es necesario que la controversia o asunto sea
presente o ya nacida como ocurre habitualmente en el compromiso, sino que por
regla general ser esta controversia futura y eventual, como no todos los asuntos
pueden ser sometidos a la jurisdiccin arbitral, resulta evidente que la clusula
compromisoria adolecer de objeto ilcito cuando se refiere asuntos de arbitraje
prohibido. No podra someterse a un divorcio a esta clase de arbitraje, sin
perjuicio que la ley de familiar contempla la mediacin, pero no tiene nada que
ver con el arbitraje que nos estamos refiriendo.
4. Causa lcita.
En materia de causa, que lo es dentro de la clusula de obtener una decisin
arbitral del conflicto.
5. En materia de Solemnidades:
La clusula compromisoria se rige por la regla general del consensualismo, como
ella no contiene la designacin del arbitro no se le hace aplicable, aquella regla
del COT 232 que impone que la designacin de arbitro deba constar por escrito.
Contenido
1. Clusulas esenciales.
INDIVIDUALIZACIN DE LAS PARTES. Esta por cierto la individualizacin de las
partes. Si bien tiene un aspecto procesal, es un contrato y ese efecto
procesal solo se va producir en virtud del principio relativo de los efectos
entre quienes lo hayan otorgado o celebrado.
CONSENTIMIENTO A LA JURISDICCIN ARBITRAL Entre quienes hayan consentido en
esta jurisdiccin arbitral para lo cual, debe prestarse un consentimiento
especial dirigido a ello,
DE

LA MISMA FORMA LA CLUSULA COMPROMISORIA DEBE ESTABLECER EL ASUNTO QUE SE SOMETE

teniendo presente que de acuerdo a lo dicho, el

conflicto puede ser futuro y eventual. En este sentido las clusulas
compromisorias las encontramos dentro de un contrato.
A LA JURISDICCIN ARBITRAL

DESDE

UN PUNTO DE VISTA NEGATIVO, LA CLUSULA COMPROMISORIA NO DEBE CONTENER LA

DESIGNACIN DE LA PERSONA LLAMADA A CONOCER Y RESOLVER EL ASUNTO SOMETIDO A LA

ARBITRAL. Pero tal como lo habamos adelantado la clusula
compromisoria no pierde su naturaleza de tal, por el hecho de indicar las
JURISDICCIN

20
partes alguna calidad o condicin o funcin que deba reunir el rbitro. Por
ejemplo: el rbitro ser abogado de la Corte de Apelaciones de Santiago.
Clusulas de la naturaleza.
Por regla general, y salvo estipulacin en contrario, los rbitros debern ser
de derecho.
Por regla general y salvo estipulacin en contrario, el juicio deber seguir
en el lugar donde se haya procedido el nombramiento.
Por regla general, y salvo estipulacin en contrario, el rbitro tendr un
plazo de 2 aos para cumplir con su cometido.
Clusulas accidentales.
Se reconocen estipulaciones en virtud de las cuales las partes le pueden dar al
rbitro determinadas facultades: Las partes renuncien recursos en contra de las
resoluciones que dicte el rbitro. Aquellas relativas a las reglas de procedimiento,
etc.
Efectos de la clusula compromisoria.
1. El primer gran efecto de orden procesal que genera la clusula
compromisoria es someter el asunto controvertido a la decisin de un
rbitro.
2. Unido a otro efecto de carcter ms bien civil, que es la obligacin que
asumen las partes en orden a nombrar ese rbitro. Obligacin que
rene todas las caractersticas propias de toda obligacin contractual y que
admite ser cumplida de una manera forzada. Si no hay acuerdo en la
designacin del rbitro, cualquiera de las partes podr recurrir a un
tribunal ordinario para que designe el rbitro.
Es el mismo procedimiento cuando se recurre para asuntos de arbitraje
obligatorio. Por ejemplo: si soy comunero de un bien determinado y no hay
acuerdo en la particin, siendo materia de arbitraje forzoso, se puede proceder a
la designacin juez arbitro partidor. Lo suyo acontece con la liquidacin de
sociedades el nombre del juez rbitro liquidador.

La compraventa.
La compraventa es un contrato tpico y nominado y por lo tanto reconoce una
regulacin en el CC. Se encuentra en el artculo 1793 y siguientes, incluso la
compraventa est definida en el artculo 1793: como aqul contrato en que
una de las partes se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en dinero.
Cuando vimos la obligaciones de dar, sealamos que esta obligaciones de dar
implica e importa la entrega de la cosa y tratndose de un especie y cuerpo cierto
la obligacin de conservar. La entrega se descompona en dos entrega: una
jurdica y la otra material. En muchas ocasiones, la entrega jurdica coincide con

21
la entrega material, precisamente la entrega material constituye la forma de hacer
la entrega jurdica, es lo que constituye a propsito del artculo 684 de la
tradicin de las cosas muebles. Y no sucede as con la tradicin inmueble, y la
tradicin de acuerdo al 686 la tradicin se realiza mediante la inscripcin del
titulo ante el respectivo conservador de bienes races. Por qu todo esto? Lo
anterior, hace patente la siguiente regla: la compraventa slo genera obligaciones
personales, derechos personales y por lo tanto, por la compraventa no se
transfiere el dominio, slo se genera la obligacin de realizar la entrega de la cosa,
en otras palabras, se genera la obligacin del vendedor a favor del comprador de
realizar otro acto jurdico cual es la tradicin.
Por qu? Porque al vendedor le asiste la obligacin de dar y consiste en
entregar materialmente y jurdicamente la cosa. Se trata de un contrato que por
lo mismo, es apto para transferir el dominio, est llamado a transferir el dominio
y por lo tanto uno de aquellos ttulos translaticios de dominio.
Como dentro del sistema chileno para adquirir el dominio y en general cualquier
derecho real se exige un antecedente jurdico que en derecho sea apto para
transferirlo, adems de un modo de adquirir y como la compraventa genera la
obligacin de dar, resulta que ella es ttulo suficiente para adquirir el dominio.
Tericamente la compraventa da derecho al vendedor al comprador a que le
realice la tradicin de la cosa, tradicin que podr tener en el mismo acto (bienes
muebles) y tratndose de un acto posterior (inmuebles). En este ltimo caso,
comprador y vendedor debieran concurrir al conservador de bienes races, en
cumplimiento de la obligacin que genera la compraventa y requerir ambos la
inscripcin. Incluso es ms, como acto jurdico debieran firmarla en seal de
consentimiento, y es as, por ejemplo, en algunas inscripciones muy antiguas.
Precisamente, con el propsito de facilitar la celebracin del acto jurdico
tradicin, se comenz a introducir una clusula de CV que importa un mandato,
en la cual se le otorga la facultad de requerir y suscribir las anotaciones del
conservador que sean pertinentes.
Posteriormente a lo dicho, se acostumbr adems de incluir la clusula de
mandato que faculta al portador para requerir e inscribir la inscribir, se procede
de la misma forma el conservador se puso a certificar dentro de las inscripciones
que haban sido requeridas por un x ya no fue necesaria la firma de los
requirentes porque ya tal inscripcin haba sido requerida por un x que requera
por la copia autorizada de la inscripcin. Quin requiri la inscripcin lo hizo en
representacin del vendedor y comprador y para inscribir se necesita de la
escritura pblica se cumplido el mandato.
Hoy da va ms all, adems de la clusula anterior, se incluye otra, por la cual
generalmente se faculta al comprador o al abogado del cobrador o al banco que
interviene en la operacin hipotecaria para rectificar, modificar, aclarar en
cualquier sentido la escritura de compraventa, lo que es inaceptable, ya los
bancos estn aceptando la modificaciones de estas clusulas que ellas se
imponen para poder limitarlos, rectificaciones y ampliarlos a ciertas materias con
la finalidad de inscripcin.

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Se encuentra definida en el artculo 1783, contrato por el cual una de las partes
de obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en dinero.
Caractersticas.
1. El contrato de compraventa es desde luego bilateral, pues genera
obligaciones para ambas partes, una de ellas se obliga a dar una cosa y la
otra a pagarla en dinero.
2. Adems es un contrato oneroso, pues reporta utilidad para ambas partes.
Desde el punto de vista del comprador es la opcin, es la alternativa de
poder acceder en propiedad a una cosa y desde el punto de vista del
vendedor naturalmente la de transformar esa cosa en dinero que le permita
realizar otro tipo de operaciones generales.
3. Es por regla general, un contrato conmutativo, ya que a lo que se obliga
una parte se estima como equivalente a lo que la otra parte se obliga, esta
caracterstica en definitiva lo que justifica y fundamenta la aplicacin de la
lesin enorme en este contrato de compraventa. Excepcionalmente, el
contrato de compraventa puede ser aleatorio, cuando en definitiva aparezca
que se halla comprado la suerte, como ocurre en los contratos de
compraventa de cosa que no exista pero que se espera que exista, si bien
estos contratos de acuerdo al 1813 se entienden bajo la condicin de que
la cosa llegue existir, ello no es as, cuando precisamente aparezca que se
halla comprado la suerte.
4. Tambin es un contrato principal, en el momento o en principio a travs
del las partes logran satisfacer el inters jurdico econmico perseguido con
su celebracin, adems de no requerir de otro contrato para nacer o
subsistir en la vida jurdica logrndose dicho inters jurdico econmico
con su celebracin.
5. Es un contrato generalmente consensual, salvo que las excepciones
legales, de manera que las solemnidades en materia de compraventa son
excepcionales y por lo mismo no pueden aplicarse por analoga y deben
interpretarse restrictivamente. Es solemne el contrato de compraventa de
bienes races, de acuerdo al artculo 1801 inciso primero, servidumbre,
censo, derechos hereditarios por nombrar algunos dentro del cdigo civil.
La venta de aprovechamiento de aguas es un contrato solemne, por
nombrar uno que est fuera del Cdigo Civil.
6. Ttulo Translaticio de dominio. Como lo sealamos, el contrato de
compraventa presenta una caracterstica principal y fundamental,
constituye un ttulo translaticio de dominio, es decir, es de aquellos ttulos
que por su naturaleza son aptos para transferir el domino, as se encuentra
reconocido por lo dems en los artculo 675 y 703 del cdigo civil.
Esto significa que, la compraventa sirve de antecedente jurdico y necesario para
que opere la transferencia del dominio por medio de un modo de adquirir que
generalmente ser la tradicin.

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Precisamente, por ser la compraventa ser un ttulo translaticio de dominio, este
contrato de compraventa no transfiere el dominio, sino slo sirve de antecedente
jurdico, una de las obligaciones como lo veremos ms adelante que genera, es
precisamente la obligacin del vendedor de hacer entrega jurdica de la cosa al
comprador lo que realizar mediante la tradicin.
La compraventa dentro de nuestro ordenamiento slo genera derecho personales,
de forma tal, que por si sola no puede transferir el dominio.
En oportunidades, ni siquiera podr operar como antecedente jurdico a la
adquisicin del dominio, por ejemplo: en la compraventa de cosa ajena, ya que en
esa situacin la adquisicin del dominio operar por prescripcin. Si bien, la
compraventa constituye un ttulo translaticio de dominio slo lo ser cuando el
vendedor sea dueo de la cosa, caso en el cual, unida a la tradicin producir el
efecto de transferir el dominio. Si el vendedor no es dueo de la cosa vendida el
comprador slo adquirir la calidad de poseedor que lo habilitar para adquirir el
dominio por prescripcin.
Elementos.
Dentro de los elementos que se distinguen en este contrato de compraventa,
encontramos dentro de los elementos esenciales, encontramos: el consentimiento,
la cosa y el precio.
Consentimiento.
Precisamente, el consentimiento, debe recaer en la cosa y en el precio y estar
dirigido a la intencin de venderlo, de otra forma, el consentimiento se entendera
viciado por error, aqu recae sobre la especie de acto o contrato de que se trata,
toma el nombre de error esencial u obstculo. Como si una de las partes
entendiese compraventa por ejemplo, y la otra donacin.
Cuando sealo el consentimiento decimos aquel consentimiento de aqul
contrato de que se trate, no hay compraventa, si una de las partes tuvo la
intencin de vender y por la otra comprar.
Sabemos que en la manifestacin de este consentimiento, la ley por lo general y
en principio no exige formas especiales, salvo las excepciones legales. De ello da
cuenta que estamos en presencia de un contrato consensual, lo que precisamente
significa es que la manifestacin de voluntad no se encuentra revestida de forma
alguna.
ACUERDO
Pero que la circunstancia de que el consentimiento no est revestido en general
de forma alguna, no significa ni remotamente que no deba existir acuerdo. Este
acuerdo que exige la compraventa, no es cualquier acuerdo, es aqul que debe
recaer en la cosa, en el precio y adems en la naturaleza del contrato. De forma
tal que si falta alguno de estos elementos, el contrato o no produce efecto o
degenera en otro distinto.

24
ERROR
Obsta, impide el acuerdo sobre la cosa el error, que en este caso para que obste el
consentimiento sobre la cosa puede recaer o en la identidad de la cosa especfica
o en su sustancia o calidad esencial, de forma tal que la existencia de cualquiera
de estos errores impide que exista acuerdo sobre la cosa.
PRECIO.
El acuerdo que se exige sobre el precio, se hace consistir en la circunstancia de
que el precio por la que una de las partes entiende comprar, sea el mismo por la
que la otra parte entienda vender.
Es posible que a propsito del precio se incluyan dentro de la compraventa
ciertos pagos que si una de las partes entiende que lo son por concepto de precio
y que la otra no, ello impide el acuerdo sobre este elemento, de forma tal lo que
entender una de ellas por precio no lo entiende la otra.
Tambin a propsito del precio, sealemos que es posible que en un mismo acto o
contrato se contengan dos o ms compraventas distintas, pues el acuerdo sobre
el precio debe estar referido a todas ellas, por ejemplo: es muy comn que
tratndose de compraventas departamentos se incluyan dentro del acuerdo el
estacionamiento y la bodega. Siempre que estas unidades sean al igual que el
departamento, unidades enajenables de acuerdo a la ley de copropiedad
inmobiliaria, ah all en un mismo acto o contrato 3 compraventas distintas,
respecto de cada una de ellas deber tener lugar este triple acuerdo sobre la cosa,
el precio y sobre la naturaleza del acto o contrato. Y particularmente sobre el
precio por qu? Porque es muy comn dentro de este acto o contrato slo se
indique un precio total y nico los 3 inmuebles. Siempre cuando redacten una
escritura de compraventa en esas condiciones, hay que redactar la clusula de
forma correcta consignando el precio a cada una de las unidades enajenables que
son objeto de la compraventa, no slo para dar cumplimiento de los requisitos del
acuerdo, sino que tambin para evitar problemas futuros en lo que dice relacin
en la aplicacin de la lesin, se va aplicar de forma independiente a cada bien y
no de forma total.
Debe recaer el consentimiento del acto o contrato de manera que ambas partes
consientan en un contrato de compraventa, lo que obsta o impide sobre la
naturaleza del acto o contrato se produzca, es el error, que recae sobre la especie
o acto o contrato que se celebre y con toda las consecuencias y efecto que ello
deriva, tratndose de un error esencial no hablamos de un vicio del
consentimiento, porque obsta la formacin del consentimiento.
El consentimiento dentro de la compraventa es exigible no slo a propsito de las
compraventas voluntarias, sino tambin en las denominadas ventas forzadas, es
decir, aquellas que se hacen por intermedio de la justicia a virtud de una
resolucin judicial, siempre y cuando sta no constituya una formalidad
habilitante. A veces la pblica subasta se hace cumpliendo en formalidad
habilitante debe hacerse por publica subasta de un bien raz de un menor de
edad, un bien raz de interdiccin. DE MANERA QUE LA VENTA FORZADA NO ES SINNIMO DE

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PBLICA SUBASTA, ES SINNIMO DE RESOLUCIN JUDICIAL QUE IMPONE AL VENDEDOR EN CONTRA DE SU
VOLUNTAD EN VENDER UN BIEN.

Se exige el consentimiento que en este caso, podra estimarse no concurrir aqul

que corresponde al vendedor, desde luego se hace la venta independiente de su
voluntad. A pesar de que el artculo 671 se refiere a la tradicin, se entiende que
en estos casos, en las ventas forzadas que se hagan por decreto judicial y a
peticin del acreedor en pblica subasta, es el juez el que acta como
representante legal del vendedor y tradente.
La explicacin a esta regla es la circunstancia de que el consentimiento del
deudor que es a la vez vendedor y tradente, en orden a realizar dicha venta
forzada sea manifestado al momento de contratar con su acreedor, momento en
el cual ha consentido afectar todo sus bienes presentes y futuros al cumplimiento
de sus obligaciones, como consecuencia de derecho de garanta general, ese
consentimiento constituira una autorizacin suficiente de su parte para proceder
a la venta forzada para el caso que la deuda no fuese pagada.
Solemnidades.
Dijimos, que en la exteriorizacin del consentimiento dentro de la compraventa
por lo general, no exige formalidades y es lo que hace que este contrato de
compraventa en principio consensual, de forma tal estas distintas formas por las
que debe manifestarse el consentimiento por disposicin de la ley son
excepcionales.
Estas formas que debe revestir el consentimiento y que si son impuestas por la
ley en consideracin a la naturaleza del acto o contrato y para su validez, se
denominan: solemnidades. Solemnidades que si son impuestas por la ley pueden
ser: ordinarias o especiales.
Las primeras, esto es, las ordinarias, son establecidas por la ley y afectan a la
compraventa por referirse a cierta clase de bienes, como ocurre con la
compraventa de bienes races.
Las especiales en cambio, se establecen en consideracin a circunstancias
especiales de celebracin o por las personas que intervienen: por ejemplo, la
venta forzada previo decreto judicial y cumpliendo con las dems solemnidades
legales: pblica subasta, acta de remate, etc.
Se establecen en consideracin de las personas que intervienen, por ejemplo:
cuando se trata de bienes que pertenecen a ciertas personas sometidas a tutela o
curadura.
Pero junto con estos requisitos externos y impuestos por la ley, hay otros que
pueden ser impuestos por las propias partes, y es lo que ocurre con las
solemnidades voluntarias, a las cuales, se refiere el artculo 1802, segn el cual,
cuando se ha convenido en esta clase de solemnidades de manera que la
compraventa no se entienda perfecta sino a virtud del cumplimiento de ellas, y
fuera de los casos en los que la ley lo exija, podr cualquiera de las partes
retractarse del contrato hasta o mientras no se otorgue o se cumplan con la

26
solemnidades convenida o hasta que tenga lugar la entrega de la cosa. Este es el
nico efecto que produce la solemnidad convenida o voluntaria.
Si ella se cumple, o si la entrega de la cosa ha principiado, ya no es posible
retractarse.
Las arras.
Siempre a propsito del consentimiento, y de la manera que ste puede quedar
conformado, debemos hablar de una institucin regulada dentro del cdigo civil,
denominada arras.
Las arras, constituyen una cantidad de dinero u otras cosas muebles que se dan,
ya en garanta de la celebracin del contrato o ya en parte del precio y en seal de
quedar convenidos.
De este concepto, se desprenden las dos finalidades que se pueden perseguir:
Constituyen una garanta para la celebracin del contrato.
Parte del precio en seal quedar convenido.
Ambas presentas caractersticas y efectos distintos:
Si se han dado en garanta de la celebracin del contrato, se entiende
que cada parte podr retractarse de su celebracin y en ese caso,
ejercida esta opcin, el que ha entregado estas arras, si l se retracta
las pierde, en cambio si el que se retracta es el que ha recibido, tiene
que restituir lo doblado, esto es la cantidad del arras ms una misma
cantidad por haberse retractado. La retractacin slo puede ejercerse
dentro de una oportunidad determinada, desde luego habr que estar
al plazo convenido o fijado por las partes, a falta del cual, la ley
establece un plazo de 2 meses a contar de la convencin para
retractarse. Ahora bien, independiente de los plazos, sea
convencional o legal, no podrn retractarse si el contrato de
compraventa de cuya celebracin se trata se ha reducido a escritura
pblica o de que ha principiado la entrega de la cosa, todo esto, si las
arras, han sido entregadas en garanta de celebracin del contrato de
compraventa.
En cambio, si las arras han sido entregadas como parte del precio y
en seal de quedar convenidos, el contrato desde ese momento queda
perfecto, precisamente para que este efecto pueda tener lugar, as
conste por estipulacin expresa y por escrito. Es decir, debe constar
por estipulacin expresa y por escrito, en parte del precio y en seal
de quedar convenidos, de otra forma se entendern dadas en
garanta en la celebracin de la compraventa con los efectos ya visto.
Una regulacin distinta, es la que da el Cdigo de comercio que da en las arras en
la compraventa mercantil, dentro de este mbito las arras se entienden dadas por
parte de prueba, salvo estipulacin en contrario. No permitindose las partes en
ningn caso retractarse.

27
Gastos de la compraventa.
Siempre en el mbito del consentimiento, conviene referirnos ahora los gastos
que pueden generarse apropsito de la compraventa, porque naturalmente que
sobre este punto conviene que las partes tambin hayan convenido, pero la ley
suple la falta de acuerdo en esta materia referida a los gastos de la compraventa
sealando que por regla general son de cargo del vendedor, salvo estipulacin
contraria.
La cosa vendida.
La cosa vendida dentro de la compraventa no es ms que el objeto de ella, pero
dentro de este contrato independientemente de su condicin como objeto de
requisito de existencia y de validez, la cosa como objeto del contrato de
compraventa es adems un elemento esencial, esto es, sin el cual, o no hay
compraventa o el contrato es nulo.
Como objeto del contrato de compraventa, adems de elemento esencial que es, la
cosa vendida debe reunir como requisito todos aquellos que son propios del
objeto de toda declaracin de voluntad y desde este punto de vista: debe ser lcito,
determinado y debe existir o esperarse que exista.
Naturalmente que en relacin que la cosa vendida como objeto del contrato de
compraventa en cuanto a sus requisitos nos remitimos al curso respectivo.
Sin embargo, el cdigo se preocupa a propsito de la cosa vendida de ciertos
requisitos o condiciones que debe reunir la cosa vendida como objeto de la
compraventa, de ello si que nos haremos cargo en este curso. Y desde este punto
de vista, la cosa vendida como elemento esencial de la compraventa: debe ser
comerciable, singular o determinado, existir o esperar que exista, y finalmente no
debe pertenecer al comprador.
La comerciabilidad.
Es un requisito general que debe reunir todo objeto de una declaracin de
voluntad, el cdigo se preocupa a propsito de la compraventa, de una
disposicin que debera resultar familiar, pues su estudio se relaciona con el
sentido y alcance del artculo 1464 y a los casos que all se contempla sobre
objeto ilcito. De acuerdo a esta disposicin pueden venderse todas las cosas
corporales e incorporales cuya enajenacin no est prohibida por la ley ( artculo
1810) dentro de aquellas cosas que estn prohibidas por la ley se encuentran las
situaciones 1 y 2 precisamente del artculo 1464. A propsito de la
comerciabilidad el artculo 1464 nmero 1 se refiere expresamente a las cosas
que no estn en el comercio.
Si bien, es cierto tenemos que tener claro que venta no es lo mismo que
enajenacin, precisamente a propsito del anlisis del articul 1464 del objeto
ilcito de los actos jurdicos en general, se hace aqu una relacin que lleva a la
conclusin de que en la compraventa se exige la misma comerciabilidad que en la
enajenacin desde el momento que el artculo 1810 nos indica que no pueden

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venderse las cosas que no estn en el comercio humano, y no estn en el
comercio humano de acuerdo al artculo 1464 nmero 1, o dicho de otra forma,
hay objeto ilcito hay enajenacin de las cosas que no estn en el comercio
humano. Siendo esta norma prohibitiva la comerciabilidad se traslada y se
transmite tambin a la venta.
Como dentro de la parte prohibitiva del artculo 1464 se incluyen las cosas que
no estn en el comercio humano a pesar de que la venta no es lo mismo que
enajenacin, el objeto de la compraventa a de ser comerciable.
Si hacemos el razonamiento referido al requisito de comercializacin, vamos a
decir exactamente lo mismo pero referido a la comercializacin.
Determinada y singular.
Basta una determinacin en el gnero, no es necesaria entonces una
determinacin en especie, de acuerdo a la regla general contenida en el artculo
1461. La cantidad puede ser inicialmente incierta con tal que el contrato de
compraventa se contenga datos suficientes y reglas para determinarla.
En cuanto a la singularidad de acuerdo al artculo 1811, slo pueden ser objeto
del contrato de compraventa las cosas singulares. De acuerdo a esta disposicin
no puede venderse todos los bienes presentes o futuros ya totalmente o una
cuota de ellos so pena de nulidad, nulidad que est establecida en el artculo
1811 y a partir de la cual, entonces se concluye que no es posible que sea objeto
de la compraventa la universalidad jurdica constituida por la totalidad o una
parte del patrimonio de una persona.
En otras palabras, no se puede suceder en Chile a lo menos, a una persona en
todos los derechos y obligaciones por actos entre vivos. Slo se puede suceder en
estos trminos a una persona en todos los derechos y obligaciones que
conforman su patrimonio mortis causa, sin embargo, se puede suceder a una
persona en bienes determinados por actos entre vivos y mortis causa.
No es posible que se vendan todos los derechos y obligaciones presentes y
futuros, pero es posible que se vendan cada uno los bienes que integran el
patrimonio de una persona siempre que se individualicen, a pesar que constituya
la totalidad del patrimonio. Segn el 1811. (En Chile no se admite la sucesin
convencional, pactos de sucesin futura son nulos en razn de objeto ilcito,
artculo 1463).
Existir o esperarse que exista.
Esto es una exigencia general del artculo 1461. El cdigo establece reglas
especiales:
1. Si la cosa dejo de existir al tiempo del contrato, es decir, al tiempo del
contrato ya no exista de acuerdo al artculo 1814 no hay compraventa,
porque la cosa no existo o no puede llegar a existir.

29
2. Si slo existe parcialmente al tiempo de la compraventa, y esa parte que
falta es considerable el comprador tiene una opcin: o puede desistirse del
contrato o mantenerlo subsistente abonando, pagando el precio ajusta
tasacin. En este caso, cuando se vende una cosa que dej de existir antes
del contrato de compraventa, o que slo existe parcialmente la buena o
mala fe del comprador y del vendedor no incidir en la validez del contrato,
pero si podr tener efectos en materia de indemnizacin de perjuicios, ya
que si el vendedor saba que la cosa no exista o que slo exista en parte
debe reparar los perjuicios al comprador que lo ignoraba, esta
consecuencia, es de suma importancia en relacin al requisito que estamos
viendo. Basta que una de las partes no sepa que exista, y que espera que
exista, para que el contrato sea vlido, an cuando la otra sepa que no
existe en todo o parte, dando lugar a las reglas del artculo 1814. Si la cosa
no exista en todo o dej de existir en todo al tiempo del contrato, esa
compraventa no produce efecto alguno.
Cuando la cosa se espera que exista.
Por lo tanto se trata de una cosa futura o que se espera que exista.
En este caso, la compraventa es vlida, y se entiende hecha bajo la condicin de
suspensiva de que la cosa llegue a existir, y esto tiene la misma explicacin del
artculo 1461, a pesar de que el acto en general no reconoce un objeto, el
legislador le reconoce validez porque para estimar que el contrato de compraventa
se entiende bajo la condicin de que la cosa llegue a existir, es porque el
legislador le reconoce validez al contrato de compraventa.
Sin embargo, en este caso, es posible que no estemos frente a una compraventa
sujeta a una condicin suspensiva, sino que estemos frente a una compraventa
pura simple, es el caso compraventas que se refiere a la cosa futura cuando
aparezca que se compr la suerte. En este caso, a pesar de que la compraventa se
refiere a una cosa que exista, pero espera que exista, como aparece que se
compr la suerte, esa compraventa la entiende el legislador como pura y simple,
pero aleatoria.
De que depende que la compraventa de cosa futura se entienda sujeta a una
condicin suspensiva que la cosa llegue a existir o una compraventa pura y
simple pero aleatoria? Depende de la naturaleza de la compraventa, si aparece
que se compr la suerte, es pura y simple y aleatoria, y en los dems casos queda
sujeto a la condicin de que la cosa llegue a existir.
La cosa no debe pertenecer al comprador.
De acuerdo al artculo 1816 la compra de cosa propia no vale. Aunque sabemos
que la venta de cosa ajena vale, la compra de cosa propia no vale. Cmo es
posible? Por razones de ignorancia, porque no sabe que le pertenece.
El artculo anterior, esto es el artculo 1815 reconoce la validez de la venta de
cosa ajena, esta regla descansa en la circunstancia de que los contratos en
general y el contrato de compraventa en particular slo generan obligaciones, y

30
ellas pueden tener lugar entre personas determinadas, an cuando el vendedor
no reconozca ser dueo de la cosa vendida.
Como la compraventa genera obligaciones entre los sujetos en principio resulta
irrelevante la relacin de los sujetos con la cosa. Cuando es el comprador el
dueo de la cosa resulta relevante, no importa que el vendedor sea dueo de la
cosa, pero si importa que el comprador sea dueo de la cosa, porque en este caso
la compraventa es nula.
Si el comprador es dueo de la cosa objeto de la compraventa, la
compraventa es nula. Si el vendedor en cambio, no es dueo de la cosa, porque
lo normal es que el vendedor sea dueo de la cosa, en ese caso la compraventa es
perfectamente vlida. Como lo vamos a ver ms adelante la compraventa genera
efectos y dentro de estos efectos, que son derechos y obligacin, est la obligacin
del vendedor de hacer la entrega de la cosa al comprador y est entrega es tanto
jurdica como legal, como material, en otras palabras, el vendedor asume la
obligacin de entregar al comprador la posesin legal y material de la cosa objeto
de la compraventa. Pero no asume la obligacin de hacer al comprador dueo de la
cosa vendida. Esa obligacin que asume el vendedor de entrega jurdica y
material al comprador de la cosa vendida, la puede cumplir an cuando no sea
dueo de la cosa. De manera que el contrato no slo resulta perfecto, sino que
tambin genera obligaciones que las partes estn en condiciones de cumplir y si
por cualquier causa o motivo el vendedor no est en condiciones de cumplir esta
obligacin de entrega jurdica y material al comprador, incurre un
incumplimiento que da derecho al comprador o la resolucin del contrato o el
cumplimiento del mismo con indemnizacin de perjuicios. Puede sin embargo,
que el vendedor no dueo, est en condiciones de cumplir esta obligacin y en el
hecho la cumpla, en este caso, se han cumplido las obligaciones que derivan del
contrato de compraventa pero como este acto, la compraventa es inoponible al
verdadero dueo por falta de consentimiento no afecta los derechos que
reconozca tener sobre la cosa tener sobre la cosa vendida, el verdadero dueo
puede por su parte asumir dos actitudes: o reclama oportunamente su derecho a
travs de la accin de dominio por excelencia, accin reivindicatoria, caso en el
cual, el comprador har uso de la obligacin de garanta asumida por el vendedor
y que deriva de la compraventa consistente en la de asegurar al comprador la
posesin pacfica y tranquila de la cosa vendida. Y frente la perturbacin de
derecho podr hacer efectiva esta obligacin denominada saneamiento de la
eviccin.
Si por el contrario, el verdadero dueo nada hace, es decir, no reclama su
derecho oportunamente como al comprador se le ha hecho entrega jurdica y
material de la cosa unida a un ttulo translaticio de dominio exista una buena o
mala fe, en cualquiera de los dos casos, el ttulo unida a la tradicin y al
transcurso del plazo le permitir adquirir el dominio de la cosa vendida por
prescripcin.
Cual es la diferencia entonces en una compraventa cuando el vendedor es
dueo de la cosa y no lo es?
En lo que se refiere a la validez del contrato ninguna, slo tiene importancia para
los efectos y alcances para el contrato de compraventa, as si el vendedor es

31
dueo de la cosa vendida la compraventa unida a la tradicin producir el efecto
que est llamada a producir como ttulo translaticio de dominio, en consecuencia,
transferir el dominio al comprador, hacindolo dueo de la cosa vendida. En
cambio, si el vendedor, no es dueo de la cosa vendida, pero logra cumplir con
sus obligaciones asumidas dentro del contrato de compraventa, obviamente que
no podr dicha compraventa no producir el efecto que es propio como ttulo
translaticio de dominio pero si servir, de titulo suficiente para adquirir el
dominio por prescripcin. En la primera situacin la compraventa transforma en
dueo al comprador y la segunda situacin la compraventa transforma al
comprador en poseedor que le permite adquirir la cosa por prescripcin.
Es posible el vendedor no sea dueo de la cosa y que el dueo de la cosa ratifique
la venta, caso en el cual, el comprador adquirir el dominio de la misma
retroactivamente, al tiempo que se le hizo la tradicin o la entrega jurdica.
Es posible que el vendedor al tiempo de la compraventa, no sea dueo de la cosa,
pero que adquiera con posterioridad el dominio de la misma. En este caso,
tambin el comprador se hace dueo de la cosa, desde la fecha que se le hizo la
tradicin.
El precio.
El precio es en definitiva el dinero que el comprador da por la cosa. Si hasta
ahora hemos hablado de la obligacin del vendedor consistente en entregar
jurdica y materialmente la cosa al vendedor, podemos al referirnos a esta
obligacin de pagar el precio que pesa sobre el comprador, sealar que ella
precisamente constituye la contraprestacin que debe realizar el comprador
frente a la obligacin del vendedor de hacer entregar material y jurdica de la
cosa.
Requisitos.
El precio es un elemento de la esencia del contrato de compraventa porque sin el,
o el contrato de compraventa es nulo o degenera en otro distinto. El precio como
elemento esencial de la compraventa debe reunir ciertos requisitos o condiciones:
1. desde luego, slo puede consistir en dinero.
2. debe ser real y serio.
3. adems determinado.
a. Consistir en dinero.
Que el precio deba consistir necesariamente en dinero, deriva del propio concepto
de compraventa nos da el artculo 1793, no por casualidad seala este artculo
que es obligacin del comprador pagar la cosa en dinero.
Esto es as, ya que de pagarse el precio de la compraventa con otra cosa distinta
que dinero el contrato deriva en otro distinto, y podr ser una permuta o una
dacin en pago, si la sustitucin del precio, en este ltimo caso, por una cosa
deriva del acuerdo de las partes, y con posterioridad a la celebracin del contrato

32
de compraventa. Ello ocurre, la dacin en pago, cuando habindose convenido el
precio en dinero se acuerda pagarlo, sin embargo, con otra cosa distinta.
En otras palabras, no pueden transformarse el contrato de compraventa en una
permuta por el hecho con posterioridad las partes pacten una cosa distinta al del
dinero. Sin en el contrato se ha convenido pagar el precio en parte con dinero y
en parte con otra cosa, habr compraventa o permuta segn las reglas
siguientes:

Si la cosa vale ms que el dinero, hay permuta.

Si el dinero vale ms que la cosa, hay compraventa.

b. El precio debe ser real.

Esta condicin dice relacin con la circunstancia que el precio sea efectivamente
una suma de dinero que se pague por la cosa, de forma tal, que el precio
simulado o fingido es irreal, por lo que no cumple este requisito.
Pero adems de real, el precio debe ser serio, en el sentido que no debe ser
irrisorio, si el precio se entrega a cambio de una cosa, adems de tener que
entregarse efectivamente, debe guardar cierta relacin con el valor de la cosa, lo
que no significa atribuir al precio la calidad de justo. No es necesario que el
precio sea justo, la falta de equivalencia entre el valor del dinero y el valor de la
cosa vendida en principio no afecta la validez de la compraventa, sino en ciertos y
determinados casos, que son tratados por el cdigo como lesin enorme. (Tiene
una aplicacin restringida, uno de ellos es la falta de equivalencia del valor del
dinero con el valor del inmueble tratndose de una compraventa de bienes
races).
El precio debe ser determinado.
Es decir, debe sealarse en forma precisa lo que el comprador est obligado a
pagar por concepto de precio y por la cosa vendida, sta determinacin puede
hacerse por las partes o incluso por un tercero, pero en ningn caso la
determinacin del precio, puede quedar entregado al arbitrio de una de las
partes.
Determinacin del precio por las partes.
Las partes pueden determinar el precio, sea en el contrato de compraventa mismo
o en un acto posterior. En este ltimo caso es necesario en que el contrato se
contengan las reglas y bases sobre las cuales, las partes estn llamadas a
determinar a posterior el precio.
La excepcin de esta regla es el artculo 139 del Cdigo de Comercio, relativo a
la compraventa mercantil, caso en el cual, si ha mediado entrega de la cosa es
posible que se perfeccione el contrato de compraventa mercantil an cuando no
haya habido acuerdo ni en la cosa ni en el precio, caso en el cual, por la entrega
queda determinada la cosa y el precio se presume que lo han aceptado las partes
como aqul corriente que tenga la cosa en plaza el da y el lugar en que se haya

33
celebrado el contrato. Constituye una excepcin, porque la compraventa por regla
general exige acuerdo en la cosa y en el precio, sin embargo, an cuando no haya
mediado ese acuerdo, habiendo tenido lugar la entrega, el contrato de
compraventa se entiende perfeccionado, no obstante.
La determinacin del precio por un tercero
Hemos dicho, que la determinacin del precio, pueden hacer las partes en un
acto mismo de la compraventa, sino en un acto posterior, pero tambin hemos
dicho que la determinacin del precio puede quedar determinada por un tercero.
En este caso, el mandato al tercero, su facultad de determinar el precio arranca
del propio contrato de compraventa, contrato que por estas circunstancias
adquiere la calidad de condicional, esto es queda sujeto a la condicin de que el
tercero efectivamente realice la determinacin del precio.
Finalmente recordar, a propsito de la determinacin del precio, no puede quedar
en ningn caso al arbitrio de una de las partes.
Requisitos de validez.
Ya fuera de los elementos esenciales del contrato de compraventa, nos vamos a
referir algunos aspectos relacionados con la validez del contrato de compraventa
y se encuentran especialmente regulados a propsito de la compraventa, sin
perjuicio de aquellas normas de carcter general aplicable a todos los actos y
contratos.
CAPACIDAD PARA CELEBRAR LA COMPRAVENTA.
Desde luego se aplican al contrato de compraventa las normas generales relativas
a la capacidad, segn las cuales, para la celebracin del contrato de compraventa
se exige capacidad de ejercicio, aquella capacidad suficiente para que una
persona pueda ejercer por si misma los derechos y obligaciones.
Siguiendo, tambin la tnica del derecho en general, en materia de compraventa
la regla general, es la capacidad, de forma tal, que toda persona es capaz de
celebrar la compraventa, salvo que la ley declare inhbiles. Dentro de esta
inhabilidades o incapacidades, como ocurre en los actos o contratos en general,
se distingue las capacidades en general. Dentro de las causales se distinguen las
incapacidades absolutas y relativas. Y las incapacidades especiales, ahora
referidas al contrato de compraventa.
Dentro de estas incapacidades especiales o particulares. Se distinguen: las
incapacidades dobles o tambin relativas a la prohibiciones de comprar y
vender, y las incapacidades simples, o referidas en otras palabras, a la
prohibicin de comprar o vender.
Incapacidades dobles.
1. La primera que indicaremos, es aquella que afecta a los cnyuges no
separados judicialmente. Expresada esta prohibicin en el artculo 1796,
segn el cual, es nula la compraventa entre cnyuges no separados

34
judicialmente.
los cnyuges
divorciados? Pueden. Los cnyuges
separados de hecho o separados de bienes? No.
La separacin judicial es una institucin a virtud de una resolucin judicial y
mediando alguna causal legal, se permite a los cnyuges vivir separadamente,
mantenindose no obstante entre ellos y en principios todos los derechos y
obligaciones conyugales, salvo aquellos incompatibles con el estado de separacin,
tales como la fidelidad, la cohabitacin.
Es caracterstica esencial de la separacin judicial entonces la mantencin del
vnculo matrimonial. Esta separacin judicial produce una serie de
consecuencias, no slo en orden personal, sino tambin en el orden patrimonial
(pone trmino a la sociedad conyugal o participacin de los gananciales). Y uno
de efectos es que hace terminar esta incapacidad particular y especial para
celebrar la compraventa.
2. La segunda incapacidad especial doble, tambin se encuentra contenida en
el artculo 1796 y se refiere a la compraventa entre el padre y madre e hijo
sujeto a patria potestad.
La patria potestad es el conjunto de derechos y obligaciones que la ley reconoce
al padre o a la madre sobre los bienes del hijo no emancipado. Los bienes que
resultan afectados por el ejercicio de la patria potestad quedan entregados a la
denominada teora de los peculios, segn la cual, se distinguen en el menor a lo
menos 3 posibles peculios: el peculio adventicio ordinario, el peculio adventicio
extraordinario y el peculio profesional o industrial. En trminos muy generales:
El peculio que resulta afectado por la patria potestad, esto es por el conjunto de
bienes y obligaciones que reconoce el padre o madre del hijo se refiere al peculio
adventicio ordinario, y este peculio est compuesto por todos aquellos bienes que
no integren ni el peculio adventicio extraordinario ni el peculio profesional o
industrial.
ESTA

PROHIBICIN SOLO SE REFIERE AL PECULIO ADVENTICIO ORDINARIO.

El peculio adventicio extraordinario. Conformado por herencias, legados

al menor bajo la condicin de que no la administre su padre o madre. O bajo
la condicin de que el menor se emancipe. La emancipacin es el hecho que
pone trmino a la patria potestad.

Por su parte el peculio profesional o industrial, est conformado por todo

aquello que el menor adulto, adquiera con motivo del ejercicio de una
profesin, industria, oficio o trabajo.

El peculio adventicio extraordinario es administrador por un curador especial y el

adventicio ordinario es administrado por el padre o madre que ejerce la patria
potestad y el peculio profesional es administrado por el menor adulto, con las
limitaciones que establece la ley.

35
Incapacidades simples.
A. Partiendo por las incapacidades para vender, establecida en el
artculo 1797 que afecta a los administradores de
establecimientos pblicos que no podrn vender parte de
alguna de los bienes que en razn de su cargo administran o
cuya enajenacin no est comprendida dentro de sus facultades
administrativas ordinarias. Podrn hacerlo sin embargo, con la
autorizacin de la autoridad competente.
B. Incapacidades para comprar, por ejemplo la comprendida en el
artculo 1798 que afecta al empleado pblico respecto de
bienes que se vendan por su ministerio y a los jueces, abogados y
funcionarios del orden judicial, para adquirir los bienes en cuyo
litigio han intervenido y que se vendan precisamente a consecuencia
del mismo litigio, aunque lo sean por pblica subasta.
C. Otra incapacidad para comprar, es aquella contemplada en el
artculo 1799 y referida a los tutores y curadores, no podrn
comprar parte alguna de los bienes de su administracin sino con
arreglo a las normas que regulan la administracin ejercida por estos
tutores y curadores, dentro de las cuales est como pilar
fundamental el artculo 412, que precisamente prohbe a los tutores
y curadores y a sus parientes adquirir para si directa o
indirectamente bienes que pertenezcan al pupilo y en general
celebrar actos en los que tenga directa o indirectamente inters el
tutor o curador o sus parientes.
D. Finalmente, el artculo 1800 seala que los mandatarios, los
sndicos, y los albaceas, estn sujetos en lo relativo a la
compraventa de las cosas que han de pasar por sus manos en
razn del ejercicio de sus cargos a lo dispuesto en el artculo
2144 a propsito del mandato, segn el, cual no podr el
mandatario por si o por interpsita persona comprar las cosas que el
mandante le ha ordenado vender, ni vender lo suyo al mandante que
lo ha ordenando comprar, sino fuere con su autorizacin expresa.
Modalidades del contrato de compraventa.
Partiendo por la premisa de que el contrato de compraventa como contrato
patrimonial que es, es susceptible de modalidades conforme a las reglas
generales. (Artculo 1807). Sin perjuicio, que es el propio artculo 1807 el que
reconoce que la venta puede celebrarse bajo condicin suspensiva o resolutoria,
que puede fijarse un plazo tanto para la entrega de la cosa como para el pago del
precio.
La compraventa puede tener por objeto dos cosas alternativas, y que todas estas
modalidades se rigen por las reglas generales en lo modificado por dicho ttulo.

36
Modalidades especiales.
EL contrato de compraventa es susceptible de modalidades y se rigen en principio
por las reglas generales, sin embargo el cdigo civil reglamenta modalidades
especiales que puede estar sujetos el contrato de compraventa.
Venta al bloque o peso, cuenta o medida.
Se vende al bloque, cuando no es necesario pesar, contar o medir para
determinar la cosa vendida o el precio.
Se vende en cambio, al peso o cuenta o medida cuando es preciso realizar
estas operaciones para determinar ya la cosa vendida, ya el precio.
En estricto rigor, estas operaciones, de cuenta, peso o medida no influyen en el
perfeccionamiento del contrato y slo sirven para establecer reglas en relacin a
quin o de quin sern de cargo los riesgos, de acuerdo al artculo 1821que
establece normas especiales en relacin a la regla general contenida en el artculo
1550 en materia de riesgos. En este artculo establece que los riesgos son de
cargo el acreedor, y aqu el acreedor es el comprador.
A pesar de esta determinacin exacta y precisa de la cosa vendida, el riesgo es de
cargo del comprador a sola condicin de que se haya convenido en el precio, en
otras palabras, las operaciones de cuenta o medida estn determinar la cosa
vendida en forma precisa.
Venta a prueba o al gusto.
Otra modalidad que puede quedar sujeto el contrato de compraventa es la venta a
prueba o al gusto. Esta venta a prueba o al gusto viene a constituir una
excepcin a la regla que el contrato de compraventa se perfecciona al producirse
acuerdo en la cosa y el precio. De acuerdo al artculo 1823 si se estipula que se
vende a prueba se entiende no haber contrato mientras el comprador no declara
que le agrada la cosa de que se trata. De manera que y de acuerdo a esta regla, el
contrato se perfeccionara al momento que el comprador manifiesta su agrado
respecto de la cosa de que se trate.
La venta a prueba o al gusto tiene lugar cuando as se ha convenido por las
partes o cuando se trata de cosa que se acostumbran a vender bajo esta
modalidad.
Venta al ensayo.
Es otra de las modalidades que admite el contrato de compraventa que se
encuentra especialmente regulado en el Cdigo Civil y tiene lugar cuando el
comprador se reserva la facultad de probar la cosa o ensayarla para verificar si
rene las condiciones requeridas, en realidad viene a constituir una variante de
la venta a prueba o al gusto.

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Venta sobre muestras.
La venta sobre muestras tambin es una modalidad que puede asumir la
compraventa y tiene lugar cuando la cosa vendida es determinada en base a una
muestra o modelo que el comprador suministra al vendedor para que la cosa
vendida rena precisamente las condiciones de dicha muestra o modelo.
Efectos del contrato de compraventa.
Desde luego recordar cuando hablamos de efectos aludimos a los derechos y
obligaciones que el contrato de compraventa genera.
Si uno incurre el concepto que da el artculo 1793, lleguemos aquellos derechos y
obligaciones esenciales: por parte del vendedor la obligacin de dar, y por parte
del comprador la obligacin de pagar el precio.
Sin lugar a dudas, que los efectos del contrato de compraventa no se agotan en
estas obligaciones esenciales. Partiendo por las obligaciones que asumen a virtud
del contrato de compraventa de acuerdo al artculo 1824 las obligaciones del
vendedor se reducen a dos: la entrega y tradicin de la cosa y el saneamiento de
la misma.
1. OBLIGACIN

DE ENTREGAR LA COSA VENDIDA O LA TRADICIN DE LA COSA VENDIDA POR EL

VENDEDOR.

Sealemos que tal como lo expresamos con anterioridad, como el contrato de

compraventa no genera derechos reales, no se obliga hacer al comprador dueo
de la cosa vendida, sino slo se obliga a efectuar la entrega material y jurdica de
la cosa, en otras palabras, proporcionar al comprador la posesin legal y material
de la cosa.
La transferencia del domino que subyace como intencin final, como finalidad
ltima de todo contrato translaticio de dominio y en particular de la compraventa
se produce con posterioridad y como consecuencia de la concurrencia de dos
circunstancias, por una parte, que el vendedor sea efectivamente dueo de la
cosa vendida y por la otra que el vendedor cumpla su obligacin de efectuar la
tradicin de la cosa vendida al comprador.
Si concurren ambas circunstancias, el domino se transfiere no por haberse
celebrado el contrato de compraventa sino por haberse ejecutado otro acto
jurdico denominado tradicin.
Si el vendedor no es dueo de la cosa, pero no obstante cumple con su obligacin
de efectuar al comprador la tradicin de la misma nada puede reprochar el
comprador al vendedor, ningn incumplimiento derivada de tal circunstancia. En
tanto, el verdadero dueo no reclame, pues si lo hace el vendedor estara
incumpliendo una obligacin derivada del contrato de compraventa, cual es, la de
proporcionar al comprador la posesin til y tranquila de ella. En suma, no
puede el comprador reprochar al vendedor el no haberle hecho dueo de la cosa,
pues no es una obligacin que asuma el vendedor con motivo de la compraventa.

38
Si bien, el vendedor no asume la obligacin de hacer dueo al comprador de la
cosa objeto de la compraventa, si asume por una parte, como est dicho, la
obligacin de proporcionar la posesin legal y material de la cosa vendida, lo que
cumple mediante la tradicin, pero asume una obligacin de garanta frente al
comprador de asegurar la posesin til y tranquila de la cosa, de forma tal, si esa
posesin til y tranquila es perturbada nace para el vendedor de responder por
los vicios redhibitorios y por el saneamiento de la eviccin. Tanto la obligacin de
responder por los vicios ocultos como por el saneamiento de la eviccin toma el
nombre genrico de la obligacin de saneamiento.
Forma de hacer la entrega.
Mediante las reglas de hacer la tradicin, porque as dispone el artculo 1824
inciso segundo.
OBLIGACIN

DE ENTREGAR MATERIALMENTE LA COSA

Adems de la entrega legal, debe tener lugar la entrega material poniendo la cosa
vendida a disposicin del comprador. Un claro ejemplo, del cumplimiento de una
y otra obligacin se produce en la prctica a propsito de los inmuebles, el
cumplimiento de proporcionar posesin legal a travs de la inscripcin de dicho
inmueble en base al ttulo que le ha servido de antecedente. Inscripcin que de
acuerdo al artculo 686 es la forma de tradicin de hacer los inmuebles y por lo
mismo constituye un acto jurdico, al cual concurren vendedor y el comprador,
representado por el portador autorizado del titulo, al cual las partes le han dado
poder para su representacin.
En cambio la entrega material, a travs de la entrega de las llaves de un
departamento. Por lo general en la escritura pblica, se deja constancia de la
entrega material y no se hace constancia del cumplimiento de la entrega jurdica,
porque se hace con posterioridad.
Frente al incumplimiento de obligacin de proporcionar la obligacin de la
posesin legal como la posesin material, genera la facultad del comprador de
pedir el cumplimiento forzado o la resolucin del mismo con indemnizacin de
perjuicios en ambos casos, de acuerdo al 1489.
Tanto el incumplimiento de la entrega jurdica como la entrega material producen
el mismo efecto y de ah la importancia de dejar establecida en el contrato todo lo
relativo a la entrega: si se hace en el mismo acto o se posterga el cumplimiento de
esa obligacin.
poca que debe efectuarse.
Esta entrega debe realizarse, desde luego en la poca estipulada, habr que estar
entonces en lo convenido por las partes, pero a falta de esta convencin,
inmediatamente despus de celebrado el contrato, por regla general, as lo dice el
artculo 1826. Pero el plazo o poca en que esta obligacin de entregar debe ser
cumplida, puede emanar de la propia naturaleza del contrato o la circunstancias
que rodearon su celebracin. Por ejemplo: si se compra toda la cosecha de una
determinada fruta y temporada, la entrega no podr tener lugar, an cuando no

39
se haya estipulado plazo, se cumpla la entrega en los plazos que la naturaleza
disponga.
Derecho de retencin del vendedor.
Hemos dicho, que el vendedor asume la obligacin de entregar y que el
incumplimiento de esta obligacin da derecho al comprador de optar entre el
cumplimiento y la resolucin con indemnizacin.
Existen situaciones a pesar que el vendedor asume la obligacin de entrega, est
autorizado para no cumplirla cuando la ley lo faculta para retener la cosa vendida
y ello ocurrir cuando no se ha pagado el precio convenido y con el objeto de
garantizar precisamente su pago, para esto, es necesario que concurran las
siguientes circunstancias:
1. desde luego, es necesario que la cosa se mantenga en el poder fsico del
vendedor, por lo que la cosa, es necesario que no haya sido entregada an.
2. es necesario que el comprador no haya pagado el precio o no est pronto a
pagarlo.
3. Que no se haya estipulado un plazo para pagar el precio y que el comprador
no lo haya hecho precisamente haciendo uso de ese plazo.
Pero an en este ltimo caso, an en la situacin que se haya establecido un
plazo para pagar el precio, el vendedor est facultado para retener la cosa an
pendiente ese plazo si hay peligro de perder el precio por haber disminuido
considerablemente la fortuna del comprador, facultad que desaparece si el
comprador cauciona el pago del precio de manera eficaz.
Lugar de la entrega.
Desde luego hay que estar a lo convenido por las partes y a falta de dicha
convencin a las reglas generales en materia de pago.

As la cosa es una especie o cuerpo cierto, la obligacin de entregar en

lugar ubicado dicha cosa.

Y si la obligacin es u genero el lugar es domicilio del comprador.

En materia de gastos.

Sin perjuicio de que la regla general, en materia de cumplimiento de obligaciones

contenidas en el artculo 1571 y por tener el vendedor la calidad de deudor de la
obligacin de entregar son de cargo de l los gastos en que incurra para cumplir
con esta obligacin de entrega, segn as lo dispone el artculo 1825. En el
cumplimiento de esta obligacin de entregar, naturalmente que el vendedor debe
entregar lo que reza el contrato, no slo por aplicacin de la regla general
contenida en el artculo 1569 relativa a la identidad del pago, sino que tambin
por as prescribirlo el artculo 1828 precisamente a propsito de la compraventa.

40
La cosa objeto de la compraventa comprende sus accesorios y frutos.
a. Frutos.

Los frutos naturales pendientes al tiempo del contrato pertenecen al

comprador y ello es as sin obligacin del comprador de indemnizar
al vendedor por los gastos que incurri en producirlos. Por ejemplo:
una compra de un predio agrcola con rboles frutales pertenecen al
comprador a frutos adheridos a los rboles. Esto es sin perjuicio de lo que
convengan las partes.

Los frutos civiles y naturales pertenecen al comprador, esta regla

puede llegar a constituir una excepcin al 646 y al 648, porque el slo
contrato de compraventa no confiere la calidad de dueo, ya que dichos
artculos sealan que los frutos son del dueo.

Si las partes han sealado o convenido un plazo para la entrega de la cosa

objeto de la compraventa, los frutos tanto civiles como naturales
producidos con posterioridad a la celebracin del contrato y hasta el
vencimiento del plazo pertenecen al vendedor. Si la entrega de la cosa
tiene que tener lugar una vez cumplida una condicin, tambin los frutos
producidos con posterioridad de la celebracin del contrato y hasta el
cumplimiento de dicha condicin pertenecen al vendedor, todo ello sin
perjuicio de las estipulaciones de las partes.
b. Accesorios.

En lo que respecta a los accesorios, si bien, no hay una regla general que
resuelva esta materia, a propsito de la venta de una finca, en ella se comprende
todos los accesorios que de acuerdo a los artculos 570 y siguientes se reputan
como inmuebles. Esta regla la hace aplicable la doctrina a la venta de cosas
muebles, comprendiendo en esta venta a todos sus accesorios.
Riesgos de la cosa vendida.
Apropsito de los riesgos de la cosa, dentro de la compraventa se contempla
excepciones al 1550 segn la cual el riesgo de una especie o cuerpo cierto
es de cargo del acreedor.
A propsito de la obligacin de entregar la cosa que pesa sobre el vendedor, para
el caso que naturalmente que sta entrega no se haga inmediatamente a la
celebracin del contrato de compraventa, sino en los casos que se posterga el
cumplimiento de dicha obligacin, corresponde analizar y el cdigo da reglas
especiales a propsito de la compraventa: lo relativo al riesgo de la cosa.
Sabemos que la regla general que est en el artculo 1550, que por reconocer un
sin nmero de excepciones es considerada por alguna autores precisamente como
una excepcin. De acuerdo a esta disposicin el riesgo de la cosa es del cargo del
acreedor y el acreedor de ella dentro del contrato de compraventa es el
comprador. A propsito de la compraventa, el artculo 1820 establece la misma
regla, establecida en el citado artculo 1550. De acuerdo a esta ltima disposicin

41
del artculo 1820, la prdida proveniente del caso fortuito extingue la obligacin
del vendedor, quedando la del comprador subsistente, esto no significa, sino que
el riesgo de la prdida fortuita es de cargo del comprador. De la misma forma, si
hay un deterioro o detrimento parcial, es el comprador el que debe soportarlo y
recibir la cosa en el estado que se encuentre.
La teora del riesgo exige siempre la existencia de obligaciones recprocas, es
uno de esos efectos propios de los contratos bilaterales, precisamente porque
supone la existencia de obligaciones reciprocas, y en trminos simples
pretende resolver el problema que se produce cuando una de las
obligaciones de una de las partes, se extingue por un hecho inimputable al
deudor, tratando de determinar la suerte que corre la obligacin de la otra
parte. Distinguimos la teora de los riesgos:

Con la responsabilidad contractual. Cuando las obligaciones se extinguen

por hechos imputables por el deudor se hace efectiva la responsabilidad
contractual.

La teora de la imprevisin. Ambos son excluyentes, supone

necesariamente que la obligacin no se extingue, subsiste, slo que su
cumplimiento se transforma excesivamente onerosos. En cambio la
teora del riesgo supone la extincin de algunas de las obligaciones.

LA TEORA DEL RIESGO EST FORMULADO A PROPSITO DE LAS OBLIGACIONES DE DAR, por eso se
habla de la prdida fortuita de la cosa que se debe, en realidad se hace referencia
a la obligacin de entregar una especie o cuerpo cierto, por lo general, en
principio slo a propsito de esas obligaciones es manifiesto que la perdida de la
cosa produce precisamente la extincin de la obligacin. Concordante con aquello
el artculo 1567, perdida de la cosa que se debe, que la doctrina llama
imposibilidad en la ejecucin.
Volviendo al artculo 1820, sealemos que esta regla que no es ms expresin del
artculo 1550, se justifica dentro de la compraventa por la circunstancia de que
beneficia al comprador o pertenece al comprador las mejoras de la cosa vendida y
sus frutos.
Claro est que esta regla contenida en el artculo 1820, no est exenta de
crticas, que son las mismas que se le formulan al artculo 1550, fue tomado del
cdigo civil francs, el slo titulo o contrato hace adquirir el derecho real de
dominio, si lo trasladamos al derecho francs, el riesgo de la cosa pertenece al
dueo, porque por el contrato se hace dueo, pero si esa regla la trasladamos al
sistema chileno significa que el riesgo es de cargo del acreedor de la cosa no
dueo, porque a la sola suscripcin del contrato no se hace dueo, sino con
la entrega o tradicin, y eso hace que esta regla no se signifique que es de cargo
del propietario. Sino significa aplicar otro principio: el riesgo de la cosa es de
cargo del acreedor.
Por qu de hacer cargo el riesgo del acreedor de una cosa que an no le
pertenece? Este artculo 1820 al igual que el artculo 1550, reconoce algunas
excepciones:

42
1. La compraventa sujeta a condicin suspensiva. En este caso si la prdida
fortuita de la cosa vendida se produce pendiente la condicin, dicha
prdida debe soportarla el vendedor. Por qu razn? En este caso se
extinguen ambas obligaciones, producida la prdida de la cosa pendiente
de la cosa se extingue la obligacin del vendedor y del comprador: y si el
comprador no est obligado a nada, por lo tanto los riesgos lo soporta el
vendedor.
Si pendiente la condicin se produce una prdida parcial o deterioro de la cosa,
se mantiene la regla general, en el sentido de que el comprador debe soportar esa
prdida parcial o deterioro, en el estado que se encuentra, porque en el se
beneficia de los accesorios y frutos y es lgico que cargue deterioros parcial,
naturalmente hablamos de deterioros fortuitos, porque de lo contrario el
vendedor responder.
2. Compraventa a cuenta, peso o medida, siempre que estas operaciones
tengan por objeto determinar la cosa vendida. En este caso, recordemos
que estas operaciones no afectan el perfeccionamiento del contrato de
compraventa y slo tienen importancia para determinar el riesgo de la cosa.
En este caso la prdida fortuita de la cosa ser de cargo del comprador,
slo en el momento que tales operaciones: peso o medida, se hayan
efectuado.
3. Compraventa al gusto. Lo suyo acontece, que de acuerdo a lo
anteriormente dicho, el riesgo corre por cuenta del comprador slo a partir
de que ste haya expresado su agrado por la cosa.
La entrega en la compraventa de predios rsticos.
La entrega dentro de una compraventa a propsito de predios rsticos puede
tener lugar, de dos formas:

en relacin con su cabida

como cuerpo cierto, ad corpus, como generalmente se le
denomina en los contratos de compraventa.

Cuidado: no caiga en la tentacin de hacerle extensible a esta regla a predios

urbanos, porque solo se aplica a inmuebles rsticos.
La entrega tendr lugar de acuerdo a la cabida del inmueble rstico, cuando sta
se haya sealado dentro del contrato, no siendo necesario que el precio se haya
fijado en relacin a ella, pero si es necesario que las partes no renuncien a las
acciones que puedan tener derecho por cualquier diferencia que se produzca en su
cabida.
Cuando se habla de cabida, se habla simplemente: de superficie, de tantos
metros cuadrados que se tienen que entregar.
La venta se hace ad corpus o como cuerpo cierto, cuando la cabida no se
expresa dentro del contrato o slo se indica como un dato ilustrativo.

43
No caigan en la confusin: de que no significa que en la venta ad corpus no se
indican los deslindes del inmueble y en la venta segn la cabida si se indican, en
ambas compraventas se indican los deslindes es una mencin que debe
requerirse para la inscripcin del titulo, en base al cual el conservador practica la
inscripcin. Lo que sucede que la venta segn la cabida, indefectiblemente las
partes manifiestan su voluntad de que lo que se vende es una superficie
determinada, en cambio lo que determina la venta ad corpus es que no se vende
una superficie determinada, sino que un inmueble dentro de todo lo que
comprende sus deslindes.
No caigan en la tentacin, de que en la venta ad corpus no est obligado a
entregar todo lo que reza el contrato, no es as. Lo que sucede que segn la
cabida deben entregar los metros cuadrados o la superficie vendida, en cambio,
en la venta ad corpus debe entregarse todo el inmueble comprendido dentro de
sus deslindes, cualquiera que sea su superficie.
CUANDO

SE VENDEN AD CORPUS SE RENUNCIAN A LAS ACCIONES QUE DERIVAN DE LAS DIFERENCIAS DE

SUPERFICIES, Y LA RENUNCIA SE ENTIENDE EFECTUADA CUANDO LA VENTA SE REALIZA AD CORPUS.

Esto no tiene aplicacin prctica: quin tiene inters una superficie, la hace
medir con antelacin y esa medicin segn la firma topogrfica. Mantiene
vigencia prctica la venta ad corpus cuando sea difcil determinar la superficie o
un precio que se fije por metros cuadrados
a. Los efectos de la Venta segn la cabida:
Si la superficie entregada coincide con lo sealada en el contrato y lo que la
superficie efectivamente existente del inmueble no hay ningn problema, el
problema se produce cuando hay diferencias
1) Si la cabida es mayor que la expresada en el contrato, hay que
subdistinguir:

Si es slo mayor (no hay diferencia mayscula) el vendedor tiene derecho

a que se le aumente proporcionalmente el precio (artculo 1833).

Si es mucho mayor, se entiende que es mucho mayor, que el precio del

sobrante excede la dcima parte de la verdadera cabida. Entonces, el precio
de la verdadera cabida es el precio del contrato ms el excedente. Si es
mucho mayor, naturalmente que la parte es afectada, el comprador que se
ve afectado, el comprador a su arbitrio: puede aumentar el precio de la
compraventa (persistir en el contrato) o desistirse del contrato con
indemnizacin de perjuicios.

Si la cabida real es menor que la declarada en el contrato:

Distinguimos: Si es slo menor o si es mucho menor.
A. Si es slo menor, el vendedor deber completarla y si no es posible o se no
lo exige el comprador, entonces sufrir una disminucin proporcional del
precio.

44
B. Si es mucho menor, es decir, que el precio de la cabida que falta excede la
dcima parte precio de la cabida declarada, entonces puede el comprador a
su arbitrio aceptar la disminucin del precio o desistirse del contrato con
indemnizacin de perjuicios.
b. Efectos de la venta como cuerpo cierto.
Desde luego y es lo que constituye la diferencia con la venta segn la cabida, ni al
vendedor ni al comprador le asiste el derecho a solicitar aumento o rebaja
del precio por diferencias que se hubiesen producido por la superficie o
cabida del inmueble.
Pero tal como lo habamos advertido, tanto cuando la venta se haga segn la
cabida o como se haga ad corpus en ambos casos, debe el vendedor cumplir su
obligacin de entregar de acuerdo a las reglas generales, esto es, lo que reza
el contrato y cumple esta obligacin cuando se venden ad corpus si entrega todo
lo que se comprende del inmueble dentro de sus deslindes, si no est en
condiciones de entregar todo el inmueble que se comprenda dentro de sus
deslindes o el comprador no se lo exige se aplica la regla del artculo 1832 relativa
a cuando la cabida real es menor que la declarada.
Entregar todo el inmueble que se comprenda dentro de sus deslindes, puede
significar o no entregar toda la superficie que en el considera.
c. Prescripcin.
Estas acciones que otorga los artculos 1832 y 1833 a propsito de la forma de
realizar muebles rsticos prescriben en corto tiempo: un ao contados desde la
entrega del inmueble.
El ejercicio de cualquiera de estas acciones, no impide que tenga lugar o no la
lesin enorme. La lesin enorme es absolutamente independiente de las acciones
que otorga el artculo 1832 y 1833.
Consecuencias de la falta de entrega.
Hemos dicho que el contrato de compraventa como la generalidad de los
contratos en Chile slo produce derechos y obligaciones y la principal obligacin
que tiene el vendedor es la entrega, la que comprende una entrega jurdica y
material, que estn encaminadas a la posesin legal y material al comprador,
consecuentemente con lo anterior, como la obligacin del vendedor, proviene del
contrato de compraventa, que es un contrato bilateral y el incumplimiento hace
aplicable el artculo 1489 como norma general, en cuanto otorga al comprado en
este caso, la facultad de exigir el cumplimiento de esta obligacin o la resolucin
del contrato con indemnizacin de perjuicios.
Estas facultades se encuentran establecidas a propsito de la compraventa en el
artculo 1826. Que frente al incumplimiento o retardo en el cumplimiento de su
obligacin de entregar del vendedor por su hecho o culpa otorga al comprador la
facultad de perseverar en el contrato o desistirse de el, y en ambos casos con

45
indemnizacin de perjuicios. Pero para que el comprador pueda hacer uso de
cualquiera de estos derechos alternativos deber haber pagado el precio o estar
pronto a pagarlo o encontrarse pendiente el plazo estipulado para su pago.
El artculo 1826 en este sentido, a propsito del incumplimiento de la obligacin
de entregar, una combinacin entre el artculo 1489 y 1552 que establecen la
condicin resolutoria tcita y la excepcin de contrato no cumplido
respectivamente.
Se marca aqu una diferencia, el artculo 1826 parece exigir como condicin de
admisibilidad que el comprador haya pagado el precio o est llano a pagarlo este
pendiente el plazo. En el inciso segundo aparece la facultad, ya no sera una
excepcin dilatoria la excepcin de contrato no cumplido, sino que sera una
condicin de admisibilidad, y para el profesor sera ya una excepcin perentoria.
Deriva del artculo 1826 inciso tercero.
2. OBLIGACIN

DE SANEAMIENTO.

Una segunda obligacin que pesa sobre el vendedor, es la obligacin de

saneamiento. Hemos dicho que el vendedor asume primeramente la obligacin de
entregar jurdica y materialmente la cosa al comprador que es la forma que tiene
de hacerlo poseedor legal y material de la cosa vendida, pero no basta con
permitir al comprador adquirir la posesin legal y material de la cosa vendida,
sino que adems esta posesin debe permitir al comprador usar y gozar de la
cosa tranquila y tilmente. En otras palabras, la posesin debe reunir ciertos
requisitos o ciertas condiciones: que debe ser tranquila y til.
Se ver turbada la posesin, cuando terceros hagan valer derechos sobre la cosa
vendida de forma tal que esta posesin tranquila no est llamada amparar, al
comprador frente a turbaciones de hecho sino slo a turbaciones de derecho. Por
su parte, la posesin ser intil cuando la cosa adolece de defectos que hacen
que sea inadecuada para el objeto que se tuvo a la vista al tiempo de contratar.
Esta obligacin de saneamiento entonces, se divide en dos:
Aquella que est destinada amparar al comprador en la posesin tranquila de
la cosa, llamada saneamiento de la eviccin.
Y aquella que est llamada a responder al comprador por defectos que
presente la cosa, llamada saneamiento de los vicios redhibitorios u ocultos.
Sealemos, que la obligacin de saneamiento en general, es de la naturaleza del
contrato de compraventa, que slo se hace exigible concurriendo ciertas
condiciones que pueden o no tener lugar.
Esta obligacin de saneamiento se inserta dentro de las obligaciones de garantas
que derivan del contrato de compraventa, como contrato oneroso. Al momento de
analizar la clasificacin de contratos oneroso y contrato gratuito, se advierte entre
otras una importante diferencia en los contratos oneroso, va envuelta la
obligacin de garanta que no se encuentra en los contrato gratuitos, as por
ejemplo: la compraventa, el arrendamiento, el arrendador debe procurar que el
goce que se le entrega al arrendatario sea tambin tranquila y til.

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a. Obligacin de saneamiento de la eviccin.
O sea aquella obligacin de garanta que pesa sobre el vendedor y que tiene por
objeto amparar al comprador en la posesin tranquila de cosa vendida. Frente a
turbaciones de derecho que ejerzan terceros.
Las turbaciones de derecho implican o importan el ejercicio por parte de terceros
de acciones judiciales mediante las cuales pretende derechos sobre la cosa.
Las turbaciones de hecho, en cambio, son aquellos actos de terceros que implican
o importan perturbacin de la tenencia material que el comprador tiene de la
cosa vendida.
El saneamiento de la eviccin slo tiene por objeto amparar al comprador frente a
turbaciones de derecho, de forma tal si el comprador es privado de todo o parte
de la cosa por hechos materiales, no hay eviccin; si en cambio, el comprador es
privado todo o parte de la cosa, como consecuencia de una accin ejercida por el
tercero a virtud de la cual, se le reconoce un derecho sobre la cosa, hay lugar a la
eviccin.
Como lo veremos ms adelante, la obligacin de saneamiento se traduce en el
deber del vendedor de defender en juicio al comprador y eventualmente para el
caso de que el vendedor no logre evitar la eviccin en la obligacin de
indemnizarle los daos.
La obligacin de defensa judicial es una obligacin de hacer y como tal
indivisible. La obligacin de indemnizar es una obligacin de dar y por lo tanto,
divisible.
Como la obligacin de defensa es invisible puede intentarse en contra de
cualquiera de los herederos del vendedor. Como la obligacin de indemnizar es
divisible cada uno de los herederos del vendedor slo es obligado por su cuota o
parte.
Requisitos.
Teniendo presente que la obligacin de saneamiento est llamada amparar al
comprador en la posesin tranquila de cosa y frente a turbaciones de derecho,
por la cual terceros pretendan va accin judicial que se le reconozcan derecho
sobre la cosa, las condiciones para que se produzca la eviccin, esto es la
privacin total o parcial de la cosa vendida, son las siguientes:
1. que esta privacin total o parcial se haga efectiva.
2. que se haga efectiva a virtud de una sentencia judicial.
3. que reconozca por causa una anterior al contrato. (fundamento del tercero
que pretenda el reconocimiento de ese derecho). Por ejemplo: una
servidumbre que no se inscribe sino que se constituye por escritura
pblica.
Elementos de la eviccin.

47
1. Es necesario que el comprador se privado total o parcial de la cosa.

La privacin ser total, si por ejemplo: el derecho que pretende el tercero de

la cosa lo sea sobre toda ella, como por ejemplo, un derecho de dominio
que har valer a travs del ejercicio de la accin reivindicatoria.

La privacin ser parcial, cuando el derecho que el tercero pretenda sobre

la cosa no se refiera al dominio de la misma, sino a otros derechos
limitativos de derecho de dominio, de que es titular el comprador: una
servidumbre, usufructo.
2. Sentencia judicial.

La segunda condicin o requisito que sealbamos es la existencia de una

sentencia judicial lo que excluye cualquier reclamo extrajudicial que sobre la cosa
realice o haga una cosa algn tercero an cuando se refiera a un derecho. Las
turbaciones de derecho por va extrajudicial no quedan contempladas por esta
obligacin. Por ejemplo: una carta.
Por otra parte, el abandono voluntario que haga el comprador al tercero no obliga
al vendedor a sanear la eviccin, si efectivamente, por ejemplo: el comprador
frente a una carta se asusta y entrega al que reclama ser dueo de la cosa, no
tendr luego derecho concurrir con el vendedor que la cosa la tiene otra persona,
porque en definitiva, es el comprador que ha hecho entrega voluntaria al tercero.
Como la obligacin de saneamiento est destinada amparar turbaciones de
derecho, reclamos que terceros hagan va judicial de derechos sobre la cosa, es
que naturalmente para que se produzca la eviccin es necesaria la sentencia
judicial.
3. Causa anterior a la celebracin del contrato de compraventa.
La exigencia relativa a una causa anterior al contrato, se encuentra contenida en
el artculo 1843 que hace referencia a la existencia a esta causa anterior. Por
causa anterior al contrato vamos entender aqul hecho o situacin que sirve de
fundamento jurdico a la pretensin de derecho que hace valer el tercero sobre la
cosa vendida.
Citacin de eviccin.
Producida esta perturbacin nace para el vendedor la obligacin de defensa
judicial, obligacin para cuyo cumplimiento la ley exige que el comprador cite al
vendedor oportunamente a eviccin. Si no lo hace, por regla general y en
principio el vendedor no estar obligado a indemnizar perjuicios para el caso que
la eviccin se produzca.
Forma y oportunidad. Artculo 584 del CPC
La forma y oportunidad que tiene que tener lugar est regulado en el artculo 584
del CPC:

48
Podr solicitarla slo el comprador, debiendo acompaar a su solicitud los
antecedentes que la hagan admisible. Como el comprador puede citar a
eviccin, no slo a su vendedor sino que a cualquiera de los anteriores en
forma indefinida, los antecedentes podrn referirse no slo al contrato de
compraventa respectivamente sino aquellos anteriores que est siendo
citado a la eviccin.
Acredita la calidad de vendedor objeto de eviccin para poder citarle al juicio.
La citacin de eviccin debe hacerse antes de la contestacin de la demanda.
Concedida por el tribunal la citacin a eviccin, el juicio se paraliza por el
trmino de 10 das ms el aumento de la tabla de emplazamiento.
Practicada la notificacin al vendedor, dispone ste del trmino de
emplazamiento para contestar la demanda.
A quin puede citarse.
No slo puede ser citado el vendedor, sino que tambin todos los anteriores
vendedores.
Notificado el vendedor o cualquiera de sus antecesores debe apersonarse en juicio
para defender al comprador. Pero el vendedor puede asumir distintas actitudes:
1. desde luego, puede que no comparezca. Si no comparece, vencido el
trmino para contestar, el juicio continuar el vendedor citado a eviccin se
har responsable de la eviccin para el caso que sta se produzca, salvo
que se haya acogido la demanda del tercero por no haber opuesto el
comprador excepciones personales suyas, esto es, excepciones que solo el
comprador poda oponer.
2. En cambio, si el vendedor comparece puede asumir dos actitudes:
a. Que se defienda.
b. Que no se defienda.
Si comparece y se defiende, sigue el juicio con el como demandado.
Asumiendo el comprador la calidad de tercero coadyudante, esto es
reconociendo el comprador un inters procesal convergente con el
demandado y vendedor.
Si comparece y se defiende y la demanda es rechaza, slo su obligacin ha
cumplido.
Si la demanda es acogida se produce la eviccin y deber indemnizar salvo
que la demanda se haya acogido por no haber opuesto el comprador alguna
excepcin personal suya.
Es posible que comparezca, pero simplemente no se defienda o se allane a
la demanda. En este caso se faculta al comprador para continuar el juicio

49
con l. En este caso si la eviccin se produce, el vendedor deber
indemnizar, pero dentro de esta indemnizacin no se comprender ni los
frutos percibidos durante el proceso ni las costas judiciales a que tenga
derecho el demandante por haber obtenido en el juicio.
Obligacin de indemnizar.
Cuando el vendedor no cumple con su obligacin de defensa o habiendo
cumplido, no logra evitar que la eviccin se produzca esta obligacin de defensa
inicial se transforma en la obligacin de indemnizar al comprador por la eviccin
producida. Recordemos que la eviccin se producir cuando se produce la
prdida total o parcial de la cosa objeto de la compraventa como
consecuencia de una sentencia judicial que reconoce al tercero, derechos
sobre la cosa. Cuando esta privacin total o parcial llega a producirse tiene
lugar esta especie de sustitucin. La obligacin de defensa se transforma en la
obligacin de indemnizar.
Naturalmente que si la accin del tercero que pretende derechos sobre la cosa es
rechazada no se produce la eviccin. Y el vendedor, en consecuencia, ha
cumplido con su obligacin y ha logrado sanear la eviccin. En ese caso, cuando
ha logrado sanear la eviccin, en otras palabras, cuando cumpli con su
obligacin, no est obligado a reparar los daos al comprador la interposicin de
la demanda en su contra, sino en cuanto dicha demanda fuere imputable a su
hecho o culpa.
Indemnizaciones.
Esta obligacin de indemnizar a que se transforma la obligacin de defensa
judicial adquiere diferente alcance y dimensin dependiendo si la eviccin es total
o parcial.
1) Si la eviccin es total. Por ejemplo: cuando el tercero a travs de una
accin reivindicatoria reconozca la calidad de propietario de la cosa y sea
entonces reinvindicada de manos del comprador, la obligacin de indemnizar
del vendedor comprende:
Desde luego, la restitucin del precio a que el comprador se vio obligado a
pagar a virtud del contrato. Ahora bien, si la cosa vale menos por deterioros
de que el comprador se ha aprovechado, entonces, el vendedor tendr
derecho a la rebaja del precio.
Deber restituir comprender la indemnizacin por parte del vendedor el
pago de las costas, solo en cuanto el comprador las haya pagado. Por
ejemplo: los gastos de notara, gastos de inscripcin que pueden llegar a ser
cuantioso en relacin al previo de venta del inmueble.
Es obligado el vendedor tambin la indemnizacin de perjuicios, el pago de
los frutos. Se refiere aquellos que el comprador hubiere sido obligado a
restituir al dueo segn las reglas de las prestaciones mutuas,
particularmente si es considerado poseedor de mala fe, no debe aquellos

50
posteriores, el vendedor, a su allanamiento a la eviccin y percibidos
durante el juicio, por el comprador que se empeo en continuarlo.
El vendedor a propsito de su obligacin de indemnizar en cuarto trmino,
al pago de las costas del juicio que el comprador hubiere sufrido a
consecuencia y con motivo de la demanda intentada por el tercero.
nuevamente se excluyen de estas cosas aquellas causadas con
posterioridad al allanamiento que el vendedor hizo de la eviccin. Si el
vendedor se ha allanado a la demanda no es obligado al pago de las costas
que haya sufrido el comprador en razn de su decisin de continuar el
juicio.
Pago del aumento del valor de la cosa. La indemnizacin puede llegar a
comprender el pago al comprador del aumento del valor de la cosa, si el
aumento del valor de la cosa, se produjo estando ella en poder del
comprador por causas naturales o por el mero transcurso del tiempo:
1) el vendedor de buena fe es obligado al pago de este aumento
hasta la cuarta parte del precio.
2) El vendedor de mala fe es obligado al pago del total del
aumento.
Si el aumento del valor de la cosa que ha sufrido, estando en el poder del
comprador se ha debido a mejoras, el vendedor de buena fe es obligado a
rembolsar al comprador aquellas mejoras necesarias y tiles que haya
hecho el comprador y que no hayan sido abonadas por el tercero que obtuvo
sentencia favorable. El vendedor de mala fe es obligado a rembolsar al
comprador todas las mejoras necesarias, tiles y voluptuarias que no hayan
sido abonadas por el tercero.

Las mejoras necesarias, son aquellas que la conservacin de la cosa exige

realizar.

Las mejores tiles, son aquellas que aumentan el valor de venta de la cosa.

Y las mejores voluptuarias, son aquellas que consisten en aquellos en

menos adornos.

2) En caso de eviccin parcial. Naturalmente que el alcance y dimensin va

depender de la magnitud de la eviccin:
Si la eviccin es de tal magnitud que hara presumir que el comprador no
habra comprado, en este caso, el comprador tiene derecho por una parte a
la rescisin del contrato, si ejerce este derecho, el comprador debe restituir
al vendedor la parte de la cosa vendida no evicta, considerndose como
poseedor de buena fe al comprador, por su parte, el vendedor frente la
rescisin del contrato que ha optado el comprador, debe restituir el precio y
abonar los frutos que el comprador se vio obligado a pagar por la parte
evicta.

51
Si el comprador no opta por la rescisin del contrato, tendr lugar el
saneamiento de la eviccin, caso en el cual el comprador mantendr la
parte de la cosa no evicta y se aplicarn las reglas de eviccin ya vista.
Si la magnitud de la eviccin no es tal, que hara presumir que el
comprador no hubiese comprado se aplican las reglas de eviccin sobre la
parte evicta. En ese caso, entonces nuevamente el comprador retiene para
si de la parte cosa no evicta y respecto de la parte no evicta se aplican las
reglas de saneamiento ya vistas.
Extincin de la accin de saneamiento de la eviccin.
1. Desde luego la obligacin de saneamiento de la eviccin se extingue por
renuncia.
2. Puede extinguirse tambin por prescripcin.
3. Tambin en todos aquellos casos en que la ley as lo dispone.
1. Renuncia.
Hemos sealado que la obligacin de saneamiento es una obligacin de la
naturaleza del contrato de compraventa que como tal puede ser renunciada por
expresa disposicin o estipulacin de las partes, pero para que esa renuncia
produzca efectos, es necesario que el vendedor, haya estado de buena fe. Y estar
de mala fe, cuando conociendo la causa de la eviccin, sin darla a conocer al
comprador estipula su irresponsabilidad, para ellos, es necesario, que desde
luego que el vendedor haya conocido por una parte la causa de la eviccin y en
segundo lugar, que sta haya sido ignorada por el comprador y que finalmente, se
estipule la irresponsabilidad o renuncia. En este caso, cuando hay mala fe del
vendedor en la renuncia de esta obligacin, se entiende que la extincin de la
obligacin de saneamiento es parcial, pues, siempre no obstante la renuncia,
siempre estar obligado a restituir el precio de venta que se haya estipulado en el
contrato y conforme a las reglas ya vistas. Solo en el caso que el comprador haya
conocido la causa de eviccin o haya tomado sobre si el peligro de la eviccin
debiendo en ste ltimo evento, haberlo especificado la renuncia extingue por
completo la obligacin de saneamiento incluido el deber de restituir el precio.
2. Prescripcin.
Se extingue la obligacin de saneamiento por prescripcin, la accin en cuanto se
traduce en la obligacin de asumir la defensa judicial del comprador es en
principio imprescriptible, es decir, no se extingue por el mero transcurso del
tiempo, pero una vez transformada en la obligacin de indemnizar, producida que
sea la eviccin, se puede extinguir por prescripcin, distinguindose entre aquella
accin destinada a obtener la restitucin del precio de aquellas acciones
destinadas a obtener las dems indemnizaciones ( frutos, costas, gastos).
La primera de ellas, prescribe en el plazo de 5 aos.
Y las segundas, en el plazo de 4 aos.
En ambos plazos se cuentan cuando la obligacin se ha hecho exigible.

52
3. Por disposicin de la ley.
Algunos de estos casos, son:
1. Tratndose de las ventas forzadas, evento el cual, la obligacin de
saneamiento de la eviccin se limita solo a la restitucin del precio.
2. Cuando el vendedor se ha allanado al saneamiento y el comprador no
obstante resuelve seguir adelante con el juicio, evento en el cual, la
obligacin de indemnizar no comprende ni las costas del juicio, ni los frutos
que el comprador haya percibido durante su secuela y que ste obligado a
pagar al tercero.
3. La obligacin de indemnizar se extingue adems por disposicin de la ley,
totalmente a diferencia de los dos casos indicados anteriormente, cuando
la eviccin se produce por no haber opuesto el comprador en juicio
una excepcin que slo el poda oponer.
4. Adems, cuando comprador y tercero se someten a arbitraje en la
resolucin del conflicto, sin consentimiento del vendedor y
producindose la eviccin. Tambin se extingue totalmente, si el
comprador ha perdido por su hecho o culpa la posesin de la cosa y de ello
se ha seguido la eviccin. Por ejemplo: cuando el tercero adquiere la
posesin de la cosa y luego se hace dueo por prescripcin.
2. Saneamiento por vicios redhibitorios.
A virtud de ella, el vendedor puede ser obligado a responder por los defectos
ocultos de la cosa, a virtud de haber incumplido su obligacin derivada del
contrato de compraventa consistente en la de procurar al comprador la posesin
til de la cosa vendida.
Se entienden por vicios redhibitorios o defectos ocultos, aquellos que hacen que
la cosa sea intil o que aminoran su utilidad habida consideracin a los servicios a
que naturalmente est llamada a cumplir la cosa.
Esta obligacin de saneamiento de los vicios redhibitorios se hace efectiva por
parte del comprador mediante el ejercicio de la accin redhibitoria, que es
aquella, de que goza el comprador y destinada a obtener que el contrato de
compraventa se rescinda o deje sin efecto, o que se rebaje proporcionalmente el
precio de la cosa, precisamente por vicios ocultos que presenta sta, cualquiera
sea su naturaleza: mueble o inmueble.

Caractersticas.
Para que el comprador tenga derecho a esta opcin que le da la accin
redhibitoria es preciso que se cumplan ciertas condiciones que deben reunir estos
vicios o defectos:

53
1. Desde luego, debe tratarse de vicios o defectos de la cosa que hayan sido
contemporneos a la venta.
2. Adems de graves
3. y naturalmente ocultos.
Sin embargo, nada impide a las partes, otorgar o conferir el carcter de
redhibitorio, aquellos vicios o defectos que naturalmente no renan estas
condiciones.
1. Contemporaneidad.
En relacin al contrato de venta, ella dice relacin que el vicio o defecto debe
existir o haber existido al tiempo del contrato. Para estos efectos, basta que el
vicio o defecto haya existido en germen al tiempo del contrato, an cuando, se
haya manifestado con posterioridad
2. Gravedad.
Esta condicin dice relacin con la necesidad de a virtud de estos defectos o
vicios, la cosa no sirva para su uso natural o slo sirva imperfectamente. De
forma tal que haga presumir que el comprador conocindolos no hubiese
comprado la cosa o lo hubiese hecho a menor precio.
3. Que sean ocultos.
En lo que se refiere a la tercera condicin o requisito que sean ocultos, es preciso
que el vicio o defecto no haya sido manifestado por el vendedor, ni ignorando por
el comprador sin su grave negligencia o que el comprador no haya podido
fcilmente advertirlo en razn de su profesin u oficio.
Efectos de los vicios redhibitorios.
Si la cosa objeto de la compraventa presenta vicios o defectos que renen estas
condiciones o que las partes han elevado a la calidad de redhibitorios, nace para
el comprador una facultad que deriva de la accin redhibitoria: que se deje sin
efecto la compraventa o que se rebaje proporcionalmente el precio.
Casos de excepcin.
En casos excepcionales, cuando los vicios o defectos no renan la calidad
necesaria de gravedad, slo podr pedir rebaja proporcional del precio,
limitndose en este caso por parte del comprador los derechos que emanan de la
accin redhibitoria, pero si el vendedor conoca de los vicios o deba conocer de
ellos en razn de su profesin u oficio debe adems indemnizacin de perjuicios,
evento en el cual entonces los derechos del acreedor y que deriva de la accin
redhibitoria no se restringen o se constrien, sino que se amplan a la
indemnizacin de perjuicios.

Si la cosa perece despus de perfeccionado el contrato, an cuando haya

perecido en poder del comprador y por su hecho o culpa no pierde por ello,

54
el derecho el comprador ha obtener la rebaja proporcional del precio que
derive de un vicio o defecto redhibitorio, pero naturalmente que, producido
el perecimiento de la cosa, no puede el comprador obtener el contrato se
rescinda.

Si la cosa ha perecido por un defecto inherente a ella, nuevamente nace la

opcin del acreedor, ya en orden a pedir la rescisin del contrato o la rebaja
proporcional del precio en ambos casos de indemnizacin siempre que el
vendedor este de mala fe en razn de su profesin u oficio.

Si el objeto vendido consta de varias cosas, slo habr lugar a la accin

redhibitoria por la cosa viciosa y no por el conjunto, salvo que aparezca que
no se habra comprado esa cosa, sin el conjunto.
Extincin de la obligacin por vicios redhibitorios.
1. Por renuncia
2. Prescripcin
3. En las ventas forzadas.
1) La renuncia.

Como la obligacin de saneamiento que se incluye en la naturaleza del contrato

de compraventa obviamente que las partes pueden renunciar.
La renuncia producir sus plenos efectos si el vendedor est de buena fe, y se
entiende que est de mala fe si conoca de los vicios o deba conocer de ellos en
razn de su profesin u oficio y no los dio a conocer al comprador.
Si se ha renunciado a la accin redhibitoria y el vendedor conoca de sus vicios o
deba conocer, deber no obstante sanear estos vicios, pero slo de aquellos
que tuvo conocimiento el vendedor, y que dio noticia al comprador. En otras
palabras, cuando el vendedor est de mala fe, la renuncia a la accin redhibitoria
no alcanza no comprende los vicios de que el vendedor tuvo conocimiento y no
dio a conocer al comprador.
2. Prescripcin.
Se extingue por prescripcin, se distingue dependiendo de la cosa vendida:

Cosa mueble.
Cosa inmueble.

Tratndose de bienes muebles prescribe en el trmino de 6 meses.

Y tratndose de bienes inmuebles prescribe en trmino de un ao.
Sin perjuicio de reglas especiales, que establece los artculo 18 y 19 ley general de
urbanismo y construccin por vicios en la construccin, accin que prescribe al
trmino de 5 aos.

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Por su parte la accin destinada obtener la rebaja proporcional del precio o
tambin denominada quantis minoris, prescribe en un plazo de un ao de bienes
muebles y de 18 meses de bienes races.
Estos plazos de prescripcin de la accin redhibitoria y de la quantis minoris se
cuentan desde la entrega real, facultndose a las partes para ampliar o restringir
este plazo de prescripcin de la accin redhibitoria.
La accin de indemnizacin de que pudiere ser titular el comprador para el caso
que el vendedor haya estado de mala fe, prescribe aplicando reglas generales, sin
perjuicio de las normas especiales.
3. Venta forzada.
Venta forzada se produce la extincin en los mismos trminos del saneamiento de
la eviccin del artculo1865.
Obligaciones del comprador.
Dos son las obligaciones principales del comprador:
Una de ellas dentro del concepto de compraventa, nos referimos a la de pagar
el precio.
La de recibir la cosa.
Manifestacin o expresin de aquella obligacin general que asiste a todo
acreedor en orden a recibir el pago, en este caso, la obligacin de dar integrada
dentro de la compraventa, donde el comprador es el acreedor.
En lo que se refiere a la obligacin de pagar el precio, sabemos que debe
cumplirse en dinero, y est integrada dentro del concepto de compraventa, fue
analizada en su oportunidad.
1. OBLIGACIN

DE RECIBIR LA COSA.

En lo que se refiere a la obligacin de recibir la cosa, ella consiste

fundamentalmente en hacerse cargo de ella, tomando posesin de la misma, no
hay que olvidar que dentro de las obligaciones del vendedor est precisamente de
entregar al comprador la posesin til y tranquila de la cosa, desde ese punto de
vista la obligacin correlativa de aquella corresponde al acreedor en este caso el
vendedor, en orden a tomar posesin de la cosa vendida. La forma que el
comprador toma posesin de la cosa vendida depender naturalmente de su
naturaleza y de acuerdo a las reglas que en su oportunidad, tambin estudiamos
a propsito: adquisicin, conservacin y prdida de la posesin.
Reglas que naturalmente se hacen aplicables en esta sede y que se dan por
sabidas.

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A virtud de las reglas generales, la mora de parte del acreedor en orden a recibir
el pago produce ciertos efectos al igual que aquello de la compraventa, la mora
del comprador produce algunos efectos:
Mora de recibir la cosa.
Desde luego y de acuerdo al artculo 1827, el comprador que cae en mora de
recibir la cosa vendida deber abonar al vendedor los perjuicios que dicha mora o
retardo le haya producido al vendedor, de la misma forma y a partir de la mora
del comprador en orden a recibir la cosa vendida, el vendedor a partir de ese
momento se descarga de su obligacin de conservar la cosa, y slo responder de
los daos en caso de culpa lata o de dolo. Sin perjuicio de lo anterior, junto con la
mora del comprador de recibir la cosa, el vendedor podr pedir: o el cumplimiento
o la resolucin del contrato y en ambos casos con la indemnizacin
correspondiente, de suerte que la obligacin de tomar la posesin de la cosa
vendida, de recibir la cosa vendida por parte del comprador es una obligacin que
deriva del contrato y que su incumplimiento produce el efecto anlogo y previsto
en el artculo 1489, y que a propsito de la compraventa est establecido en el ya
citado artculo 1827.
2. OBLIGACIN

DE PAGAR EL PRECIO.

A propsito de las primeras obligaciones mencionadas que corresponden al

comprador y que es la de pagar el precio. Respecto de ella, rigen dos grandes
principios:

Desde luego, la obligacin de pagar el precio es una obligacin de la esencia

del contrato de compraventa, como ya lo dejamos establecido en su
oportunidad.

En segundo lugar, que su cumplimiento se rige por las reglas generales

relativas al pago, respecto de las cuales, repasaremos las ms importantes:
en lo que dice relacin al primer aspecto la obligacin de pagar el precio de
la compraventa fue analizado a propsito del concepto de compraventa.
Lugar del pago.

Reiteremos algunas reglas fundamentales de esta obligacin de pagar el precio y

particularmente por aquellas relativas al lugar en que esta obligacin debe
cumplirse:
1) Desde luego, a virtud de las normas generales, debe estarse
primeramente al lugar estipulado.
2) A falta de estipulacin, precisamente por tratarse de una
obligacin de dar, ella debe cumplirse en el lugar que deba
efectuarse la entrega de la cosa.
Oportunidad de pagar el precio.

57
En lo que respecta la oportunidad de que la obligacin de pagar el precio debe
cumplirse:
1) Nuevamente se estar al momento estipulado.
2) Y a falta de estipulacin, al momento en que deba efectuarse la entrega.
Precisamente a propsito de estas estipulaciones, es que las partes pueden
convenir libremente la postergacin en el tiempo de la obligacin de pagar el
precio. Pero en oportunidades, la postergacin en el cumplimiento de la
obligacin de pagar el precio deriva de otras circunstancias, por ejemplo: se
suspende la obligacin de pagar el precio para el caso que al comprador se le
amenace de eviccin y en tanto naturalmente, el precio no haya sido pagado. Ello
acontecer cuando el comprador es turbado en la posesin de la cosa y de la
misma forma cuando prueba que existe una accin real que afecta la cosa
vendida y de la cual, el vendedor no le dio noticia, en este ltimo caso si prueba
que existe una accin real respecto de la cosa vendida respecto de la cual el
vendedor no le dio noticia, el precio deber ser consignado en sede judicial o
podr pedir autorizacin para conservarlo en calidad de depositario.
Se renueva la obligacin de pagar el precio que asiste al comprador, cuando haya
terminado la turbacin o en el caso que el vendedor asegure al comprador los
resultados del litigio correspondiente.
El incumplimiento de la obligacin de pagar el precio, dentro de la compraventa
genera efectos que se encuentran especialmente contemplados en el cdigo civil a
propsito de la compraventa en los artculo 1873 y siguientes, que como tales,
es decir, en razn de su especialidad, se aplican preferentemente a la regla
general contenida en el artculo 1489.
De acuerdo a este artculo 1873, si el comprador se ha constituido en mora de
pagar el precio, el vendedor podr o pedir el cumplimiento de esta obligacin o
pedir la resolucin del contrato y en ambos casos con indemnizacin de perjuicios.
Si el vendedor opta por exigir el cumplimiento forzado de la obligacin de
pagar el precio, el ejercicio de esta facultad se norma de acuerdo a las
reglas generales, aplicables a las obligaciones de dinero, supuesto que el
precio de la compraventa debe consistir en dinero.
Por el contrario, si el vendedor opta por la resolucin del contrato, el
comprador estar obligado entonces a restituir la cosa y a devolver los
frutos que haya percibido, constituyendo en esta parte una excepcin a la
regla contenida en el artculo 1488, que establece precisamente la regla
inversa, a virtud de la cual, no se deben los frutos percibidos pendiente la
condicin. En este caso y a propsito de la compraventa la condicin
consiste precisamente en la condicin resolutoria de resolverse el contrato
de no pagarse el precio, incumplimiento que tradicionalmente ha sido
considerado como el hecho en que el consiste dicha condicin. Tanto la
condicin resolutoria del 1489 como la que se inserta dentro de la
compraventa de 1873 y siguientes a propsito de pagar el precio, se dejan
de concebir como condiciones resolutorias insertndolas dentro de otra
denominacin, los remedios que dispone el contratante diligente al

58
incumplimiento contractual, de manera que el efecto del 1489 y con ello los
del 1873 se inserta dentro de los remedios del contratante diligente frente
al incumplimiento contractual.
Frente a la resolucin, por la cual, haya optado el vendedor frente al
incumplimiento de la obligacin de pagar el precio le asiste la obligacin al
comprador de indemnizar los deterioros que haya sufrido la cosa, estando en su
poder y por su hecho o culpa, adems de indemnizar aquellos perjuicios que su
incumplimiento le haya generado al vendedor.
Por su parte, el vendedor frente a la resolucin por la que haya optado el mismo
vendedor, deber restituir aquella parte del precio que haya recibido y abonar las
mejoras necesarias, que el comprador haya introducido a la cosa vendida,
considerndose para estos efectos como poseedor de mala fe, es decir, el
comprador no tendr derecho al reembolso de las mejoras tiles y podr retirar
aquellas voluptuarias, que puedan retirarse sin detrimento de la cosa.
Respecto de terceros, la resolucin que haya optado el comprador frente al
vendedor de pagar el precio produce los efectos contemplados en los artculo
1490 y 1491. (Estudiados a propsito del 1489 y la posibilidad de resolver el
contrato contenida en ella).
Esta regla que hace aplicable los artculo 1490 y 1491 se encuentra contenida en
el artculo 1876. El inciso segundo, de esta disposicin establece un efecto
importantsimo frente a la declaracin de las partes de haberse pagado el precio,
esta declaracin de las partes de haberse pagado el precio contenida en una
escritura no admitir prueba en contrario sino la de nulidad o de falsificacin de
la escritura. Este efecto contenido en el artculo 1876 inciso segundo, a propsito
de la declaracin de las partes que formulan de recibir el precio, constituyen una
limitacin importantsima a la resolucin del contrato de compraventa producida
por el incumplimiento de pagar el precio, ya que aunque el precio no se haya
pagado efectivamente , si se contiene en la escritura de venta la declaracin de
las partes de haberse pagado no tendr el vendedor accin de resolucin en
contra del comprador ni siquiera accin en contra de terceros poseedores, sino a
virtud de la nulidad o falsificacin de la escritura. Este efecto contemplado en el
artculo 1876 inciso segundo, tiene alcance incluso en el orden tributario, que
una de las materias ms fiscalizadas por el servicio de impuestos internos es lo
que dice relacin con la justificacin de inversiones. Este artculo ha jugado un
papel importante en esta fiscalizacin de inversiones, junto con el artculo 1707
referente a la simulacin.
Porque es muy comn que las partes den por cancelado el precio de una
compraventa sin que lo est efectivamente lo est particularmente en aquellos
casos en los que existe cierta confianza entre el vendedor y comprador o el que
las compraventa no obedece a una operacin comercial real, o incluso en aquellos
casos en que la adquisicin del inmueble interviene alguna institucin financiera.
En esos casos, las partes den por cancelado el precio. Esta declaracin produce o
tiene un sentido muy especfico en evitar dejar pendiente el cumplimiento de una
obligacin esencial frente a la compraventa, cual es de pagar el precio, lo que
permitir frente a su incumplimiento obtener la resolucin del contrato de

59
compraventa y con ello la reivindicacin de la cosa vendida produciendo una
verdadera incertidumbre en las adquisiciones posteriores.
Desde este punto de vista, sino se ha pagado el precio pero se ha declarado como
pagado no podr el vendedor resolver el contrato ni tendr accin contra terceros
poseedores. Como en este mismo orden de cosas , como el vendedor ha declarado
y la otra parte han declarado que las partes han pagado el precio el comprador
tena los fondos para pagar el precio, por lo que deber justificar su
disponibilidad.
Se relaciona con el 1707 al momento de advertir al incurrir por dar por cancelado
un precio que efectivamente no se ha cancelado, hacen una escritura de
aclaracin o rectificacin, se anota al margen de la escritura para que sea
oponible a terceros.
El artculo 1874 ha regulado los efectos de aquella clusula por la cual, las partes
hayan convenido que el domino de la cosa vendida no se transfiera al comprador
sino una vez pagado el precio.
De acuerdo a esta disposicin, esta clusula no produce otro efecto que el
derecho alternativo a que se refiere el artculo 1873, en otras palabras esta
clusula no produce el efecto querido por las partes y no obstante esta
estipulacin el dominio se transfiere bajo las condiciones necesarias para que se
transfiera. (El tradente debe ser capaz, debe hacerse la tradicin conforme a las
reglas generales, y el tradente debe ser dueo) y si el comprador no paga el precio
el vendedor slo tendr los derechos que concede el artculo 1873 en orden a
exigir el cumplimiento de la obligacin de pagar el precio o la resolucin o en
ambos casos con indemnizacin de perjuicios.
Pactos accesorios.
Hemos dicho que la compraventa como contrato patrimonial que es susceptible
de modalidades de acuerdo a las reglas generales a virtud de las cuales las partes
pueden introducir en la compraventa los elementos accidentales que convengan.
Pero a propsito de la compraventa, el cdigo civil reglamenta 3 pactos
accesorios:
El pacto comisorio.
El pacto de retroventa.
El pacto de retracto.
1. Pacto comisorio.
Generalmente se ha definido como pacto comisorio la condicin resolutoria
expresamente convenida por las partes de no pagarse el precio convenido.
Este pacto comisorio se encuentra regulado, en el cdigo civil en los artculos
1877 y siguientes a propsito de la obligacin de pagar el precio dentro de la
compraventa, y admite la ya clsica distincin: pacto comisorio simple y pacto
comisorio calificado. Respecto de los cuales, nos remitiremos en la aprendido y

60
estudiado en su oportunidad, a propsito de las obligaciones sujeta a modalidad,
y particularmente al estudio de la condicin resolutoria.
No sin antes, recordar y advertir, que aunque en la generalidad de los autores
admite este tipo de pactos dentro de la compraventa y a propsito de una
obligacin distinta de pagar el precio, y an fuera de la compraventa a virtud del
principio de la autonoma de la voluntad, no es menos cierto, que dicha
aplicabilidad general trae ms de alguna discusin doctrinal, particularmente y
especialmente a propsito de la aplicabilidad del artculo 1879 a los pactos
comisorios calificados que se convengan en otros contratos distintos de la
compraventa, incluso dentro de esta pero apropsito de una obligacin distinta
de la de pagar el precio.
2. El pacto de retroventa.
Por el pacto de retroventa el vendedor se reserva la facultad de recobrar la
cosa vendida reembolsando al comprador la cantidad que se hubiese
estipulada en su defecto la cantidad que hubiese pagado como precio de la
misma cosa.
De acuerdo a la reglamentacin que le da el propio cdigo, el artculo 1881 y
siguientes, el pacto de retroventa importa una condicin resolutoria, el hecho
futuro e incierto del cual depende de la resolucin del contrato de compraventa es
la opcin ejercida por el vendedor en orden a recobrar la cosa vendida. Desde este
punto de vista se trata pues de una condicin meramente potestativa, pues
consiste en un hecho voluntario del propio vendedor, que a la luz del artculo
1478, pudiese resultar dudosa su legalidad.
La diferencia con aquella condiciones que se refieren con el 1478 es decir, que
dependen de la mera y sola voluntad de la persona que se obliga radica quizs en
la circunstancia de que algn inters puede resultar no slo para el vendedor
sino para el comprador el hecho de hacer efectiva esta facultad de recobrar la
cosa vendida, si se considera que el vendedor en el ejercicio de este derecho debe
a lo menos restituir el precio pagado o la suma estipulada, adems de otros
efectos que veremos a continuacin.
Ventajas:
En consecuencia para el vendedor, el pacto de retroventa, podra importar una
ventaja considerable en la obtencin de dinero sin tener que gravar la cosa
con alguna caucin, y obteniendo de paso mayor dinero, que el que podra
obtener entregando la cosa en garanta, obviamente el acreedor si exige una
garanta no estar dispuesto a facilitar una suma igual o superior al valor de la
cosa entregada en garanta, por lo que pueda obtener alguna persona entregando
algn bien en garanta es por regla general, es inferior a lo que vale la cosa
entregada en garanta.
Por su parte, para el comprador significa mantener la expectativa de adquirir
definitivamente la cosa, una vez vencido el plazo dispuesto para el ejercicio de la
facultad.

61
Requisitos:
1. Desde luego, es necesario que el vendedor se reserve la facultad de
recobrar la cosa vendida, por lo que esta facultad en ningn caso se
subentiende, debe hacerse en forma expresa y en el mismo contrato de
compraventa, ya que si se hace con posterioridad importa simplemente un
contrato de promesa de compraventa, que como tal debe reunir los
requisitos del artculo 1554. Para este pacto le sea aplicable los artculos
1881 y siguientes, se efecte en el mismo contrato. Si se establece esta
facultad en un pacto posterior, simplemente se vuelve un contrato de
promesa de compraventa.
2. Es preciso que el vendedor, reembolse al comprador o la cantidad
estipulada o el valor del precio de venta, de forma tal que si el vendedor
recobra la cosa vendida, sin rembolsar estos valores, no estamos frente a
un pacto de retroventa regido por los artculo 1881 y siguientes.
3. Adems debe haberse estipulado un plazo dentro del cual, debe
ejercerse esta facultad, plazo que no podr exceder de 4 aos, por lo que
las partes slo podran convenir un plazo inferior.
El efecto propio del pacto de retroventa es que el vendedor recobre la cosa
vendida reembolsando al comprador la suma estipulada o el precio de venta
segn sea el caso, previo ejercicio de la facultad frente al comprador. Este
comprador puede cumplir voluntariamente el pacto, caso en el cual, no hay
inconveniente alguno, se escriturar el ejercicio de esta facultad, esa escritura
serivr de ttulo nuevamente al vendedor para recobrar la cosa. El comprador
puede sin embargo, resistirse frente al ejercicio de esta facultad por parte del
vendedor y en ese caso, el ejercicio de esta facultad por parte del vendedor deber
ejercerse en sede judicial, poniendo a disposicin del comprador la suma
estipulada o el precio de venta segn sea el caso.
No puede ejercerse esta facultad judicialmente sino cuando en el mismo acto se
ha puesto a disposicin del comprador dicha suma. Dems esta advertir que el
vendedor debe ejercer esta facultad en forma oportuna, dentro del plazo de
4 aos o en el plazo inferior estipulado al efecto. Ejercida esta facultad por
parte del vendedor cumpliendo las dos condiciones: consignando el valor y
ejercida en tiempo oportuno, el comprador tiene derecho a un plazo que ser
de 6 meses tratndose de bienes races y de 15 das tratndose de cosas
muebles. Estas reglas sufren una modificacin tratndose de aquellas cosas que
producen frutos en tiempo en tiempo y a consecuencia de trabajos o inversiones
preparatorios, caso en el cual, la entrega tendr lugar despus de percibidos
dichos frutos. En los dems casos, el comprador tendr derecho a los frutos
hasta la restitucin.

Efectos:

62
Si el vendedor no ejercita esta facultad, o lo hace oportunamente o en las
condiciones vistas, falla la condicin resolutoria y la venta se hace
irrevocable.
Si por el contrario, el vendedor ejerce la facultad y lo ha hecho
oportunamente cumpliendo las dems condiciones legales se resuelve
entonces el contrato de compraventa, producida la resolucin a virtud del
ejercicio por parte del vendedor de la facultad derivada de este pacto se
producen los siguientes efectos:
El comprador deber dentro de los plazos indicados restituir la cosa con
sus accesorios, y deber indemnizar los deterioros que la cosa haya sufrido
por su hecho o culpa.
Por su parte, el vendedor tendr derecho ha hacer suyas las mejoras tiles
y voluptuarias que el comprador haya introducido en la cosa sin su
consentimiento, debiendo indemnizarle slo de aquellas mejoras necesarias
y las tiles y voluptuarias que se hayan hecho con su consentimiento.
Respecto de terceros:
En cuantos a los efectos de este pacto en relacin a los terceros: no hay que
olvidar que el ejercicio de esta facultad por parte del vendedor implica resolver el
contrato, queda regidos estos efectos por los artculo 1490 y 1491 dependiendo
si la cosa es mueble o inmueble.
Por expresa disposicin de la ley, la facultad del vendedor de recobrar la cosa
vendida es intransferible, pero nada impide que se transmita a sus herederos.
3. Pacto de retracto.
Por el pacto de retracto, las partes estn de acuerdo en resolver la venta si dentro
de un plazo determinado aparece otro posible comprador ofreciendo al vendedor
condiciones ms ventajosas que aquellas convenidas en la compraventa con su
primer comprador.
Este pacto regulado en el artculo 1886, y siguientes que se refieren a otros
pactos accesorios.
El plazo dentro del cual, puede resolverse la compraventa por este motivo no
puede exceder de un ao. Aparecido un segundo un segundo comprador
ofreciendo mejores condiciones que el primer comprador, ste ltimo est en
condiciones de evitar la resolucin si por su parte mejoran las condiciones en los
trminos del nuevo comprador.
Tanto en relacin como las partes como en relacin a los terceros produce los
mismos efectos que el pacto de retroventa. Dentro de los cuales se excluye por
cierto las prestaciones mutuas que deben tener lugar y reguladas a propsito del
sealado pacto de retroventa.
La lesin enorme en la compraventa.

63
Porque uno de los casos que nuestro ordenamiento jurdico es precisamente a
propsito de la compraventa. Sabemos que la lesin enorme no est consagrada
en nuestra legislacin como sancin de ineficacia de los actos jurdicos que tenga
aplicacin general, es doblemente especial, porque slo tienen lugar en los casos
que la ley especficamente la contempla y adems porque no significa lo mismo
para todos esos casos. En otras palabras, la lesin enorme consiste en algo
distinto segn sea la institucin a la cual se aplica, pero siempre descansa en
una misma idea, en una falta de equivalencia de las prestaciones recprocas de
las partes, y ya lo dicho determina el campo de aplicacin, si supone una falta de
equivalencia de prestaciones recprocas, estamos en presencia de un contrato
bilateral conmutativo.
Requisitos.
Se refiere a ella los artculos 1888 y siguientes del cdigo civil.
Sealemos si que el en derecho comparado, particularmente en el derecho
alemn, tiene una aplicacin general como sancin de ineficacia de los actos
jurdicos, y tiene lugar cuando una de las partes aprovechndose de la
ignorancia, de la falta de educacin del estado de necesidad de la otra parte
obtenga prestaciones notoriamente ms beneficiosas para ella que las que podra
obtener en condiciones normales. As entendida la lesin enorme se funda ella en
el principio de la buena fe contractual, buena fe contractual, se aplica durante
todo el iter contractual, desde las tratativas preliminares hasta incluso con
posterioridad al cumplimiento del contrato.
Supuestos o requisitos para que pueda tener lugar la lesin enorme dentro de la
compraventa:
I) Desde luego, tenemos que estar en presencia de un contrato de compraventa
que de acuerdo a la ley sea susceptible de rescindirse por lesin enorme. Si
porque, no solamente se aplica generalmente a todas las compraventas, sino que
la lesin enorme se aplica a ciertas y determinadas compraventas,
especficamente a la que se refieren a bienes races. No tiene lugar entonces en
consecuencia:
La lesin enorme en las compraventas sobre bienes muebles.
Ni tampoco en las compraventas mercantiles de acuerdo al artculo 126 del
Cdigo de Comercio.
Tampoco tiene aplicacin la lesin enorme a las compraventas realizadas por
intermedio del ministerio de la justicia (compraventas forzadas) an cuando
ellas se refieran a bienes races, ni en las compraventas de yacimientos
mineros.
II) En segundo lugar, es necesario, que la lesin que sufra una de las partes,
sea entendida por el legislador como enorme, y lo es, para el vendedor
cuando recibe un precio que es inferior a la mitad del justo precio, y lo es para el
comprador cuando paga un precio superior al doble del justo precio.

64
El justo precio, se mide al tiempo del contrato y lo determina finalmente el juez
de acuerdo a las pruebas que se le presenten. Con motivo de la reforma agraria
impuesta por la ley 16640 exista y se estableci una prohibicin a los
asignatarios para vender en tanto la deuda no estuviese completamente pagada,
muchos de los asignatarios o no queran hacerse cargo de la explotacin del
predio asignado o no estaban en condiciones de hacerlo, pero se vean
imposibilitados del predio, de la unidad agrcola econmicamente sustentables, la
formula que se utiliz contratos de promesa a 30 aos, la pagaba la deuda el
arrendatario para que no se efectuase un doble pago, se estableca un precio
mnimo sin el cuidado de esta segunda condicin, de que el riesgo que la
compraventa definitiva sufriere de lesin enorme, porque el precio fijado a 30
aos atrs no corresponda al precio despus de los 30 aos.
III) Tercera condicin: que la cosa no haya perecido en poder del comprador.
Cuando la ley habla de ser perecido, no solo se refiere a un perecimiento
material, sino jurdico esto es cuando el comprador haya enajenado la cosa. Es
necesario tomar el resguardo que en esta segunda transferencia: el vendedor
podr reclamar el exceso hasta la concurrencia del justo valor con deduccin a la
dcima parte.
IV) Cuarta condicin: es necesario que la accin que deriva de la lesin
enorme no est prescrita. Tiene un plazo de 4 aos desde la fecha del contrato,
no se suspende y corre por tanto de toda persona. Esta accin no es renuciable,
no se puede burlar esta norma a travs de estipulacin de renuncia.
Los efectos:
Cuando tenga por objeto dejar sin efecto el respectivo contrato, son los efectos de
la relativa. Sin embargo la vctima de la lesin puede ser resarcida del
desequilibrio, si la vctima es el vendedor, el comprador puede hacer subsistir el
contrato pagando la diferencia; por el contrario si la vctima es el comprador, es
al vendedor que le asiste la facultad de hacer subsistir el contrato, restituyendo el
exceso de lo recibido por concepto de precio.
La facultad de hacer subsistir el contrato, se ejerce al arbitrio de quin
pretenda hacerlo subsistir, la opcin sin embargo, nace una vez declarada
la rescisin por lesin enorme una vez comprobado en definitiva la lesin,
el valor a completar es el justo precio con deduccin de la dcima parte.
El valor a restituir cuando es el comprador ha sufrido la lesin y el vendedor
que pretende hacer subsistir, es el justo precio aumentado en una dcima
parte.
El comprador y el vendedor deben abonar los frutos e intereses, pero slo
desde la fecha de la demanda. En otras palabras, hay un efecto propio de la
nulidad, produce efecto retroactivo, en este caso, los frutos e intereses se
deben desde la notificacin de la demanda.
Si el demandado consiente en la rescisin. En vez de optar por subsistir el
contrato, el contratante demandado se allana a la rescisin tiene lugar

65
todos y cada uno de los efectos propios de la nulidad, debiendo las partes
ser restituidas al estado que se encontraban al tiempo del contrato.
Limitaciones:
Sin embargo, se reconocen algunas limitaciones a estos efectos propios y plenos
de la nulidad:
La restitucin de la cosa y del precio segn sea el caso, deben tener lugar
desde la notificacin de la demanda.
Slo se deben los deterioros que haya sufrido la cosa en manos del comprador
respecto de los cuales este se haya aprovechado, sin perjuicio de su
obligacin de responder de los deterioros que se hayan producido por su
hecho o culpa.
Los terceros adquirentes no se ven afectados.
La hipotecas y adems derechos reales (gravmenes) que se hubiesen
constituido por parte del comprador ha favor de terceros sobre la cosa
vendida , no se extinguen de pleno derecho y debiendo el comprador
purificadas, sustituirlas a sus acreedores, de manera de dejar a la cosa
libre de todo gravamen.

La permuta.
La permuta es un contrato por el cual las partes se obligan recprocamente
a dar una especie o cuerpo cierto por otro se encuentra regulado como
contrato dentro del cdigo civil en los artculos 1897 y siguientes.
Esta definicin que nos proporciona el artculo 1897 no es exacta, porque no se
refiere a todos los casos en que existe permuta en no incluir aqul contrato por el
cual se entrega una cosa a cambio de otra, y dinero. Cuando la cosa vale ms que
el dinero.
El contrato de permuta se rige en principio y por regla general, por las reglas
generales de la compraventa. De forma tal, si inserta al igual que la compraventa
dentro de los contratos consensales y al igual que la compraventa hace
excepcin a este consensualismo el caso en que se entregue una cosa que
corresponda a un bien raz a derechos hereditarios, casos en los cuales, se exige
al igual que en la compraventa escritura pblica, dada la particularidad que
presenta la permuta en relacin a la compraventa. Se entiende que cada parte es
vendedor respecto de la cosa que da, en cumplimiento a la permuta, asumiendo
en consecuencia todas las obligaciones que dicha calidad conlleva a lo menos
respecto de la cosa que da.
Tambin en razn de la particularidad de la permuta en relacin con la
compraventa, el justo precio de la cosa que se da, se mira como el precio que
paga por lo que recibe a cambio. En otras palabras, el justo precio de la cosa que
se da corresponde al valor de la cosa que se recibe a cambio.

66
En lo dems la permuta queda regida en las normas de la compraventa
habindose jurisprudencialmente resuelto que ha ella igualmente se le aplica por
ejemplo las normas relativas a la lesin enorme.

Arrendamiento.
El contrato de arrendamiento se encuentra regulado en el Cdigo Civil a partir del
artculo 1915 y siguientes, en sus diversas formas. A la promulgacin del cdigo
civil se han debido sucediendo un nuevo cuerpo normativas que han venido a
reglamentar el contrato de arrendamiento en sus formas especiales no
contempladas en el cdigo. Incluso es ms, una de las formas o de clases de
arrendamiento que contemplaba el cdigo civil, como lo es el derecho del trabajo,
antes regulado a partir de servicios materiales.
Concepto.
Puede definirse como aqul que las dos partes se obligan recprocamente la una a
conceder el goce de una cosa o a ejecutar una obra o a prestar un servicio y la
otra a pagar un precio, por este goce u obra o servicio.
Finalidad.
Todo ser humano durante el desarrollo de su vida y de sus actividades requiere
procurarse de bienes y servicios para lo cual si cuenta con los recursos
suficientes o con la credibilidad necesaria para optar a un financiamiento podr
adquirir sin problema dichos bienes o servicios, de otra forma, tendr que pagar
por ellos sin hacerse dueo y por el goce o prestacin del servicio.
Del concepto dado, deriva la triple finalidad asignada tradicionalmente al
contrato de arrendamiento:

Por el se concede el goce de una cosa.

sostiene para la ejecucin de una obra.
Se presta un servicio.
Caracteres generales.

Al igual que la compraventa reconoce como elementos esenciales: el precio, la

cosa obra o servicio y la naturaleza del contrato. Pero a diferencia del contrato de
compraventa, el contrato de arrendamiento no es un ttulo translaticio de
dominio sino slo un ttulo de mera tenencia, porque por su naturaleza no es
apto para transferir el dominio o constituir otro derecho real, sino slo procurarse
el goce de una cosa, la prestacin de un servicio o la ejecucin de una obra. (El
goce no es un derecho real sino personal ni siquiera es necesario que lo otorgue o
lo confiera el titular del derecho de dominio).
Por lo dems el arrendador no se desprende de su derecho de goce que emana de
la facultades que otorga el dominio sino slo lo cede temporalmente, lo que
determina la naturaleza del contrato de arrendamiento como ttulo de mera
tenencia tratndose del goce de una cosa es la obligacin que genera por parte
del arrendatario de restituir la cosa.

67
Entonces si bien, el derecho legal de goce que reconoce al derecho de
dominio y corresponde al propietario por su calidad. Este derecho de goce que
a virtud del contrato de arrendamiento que entrega el arrendador al arrendatario
no es el mismo que se desprende del derecho de dominio sino aqul que se genera
con motivo de la celebracin del contrato de arrendamiento y es por lo tanto, es
por naturaleza un derecho personal.
Eso explica que el arrendamiento de cosa ajena vale, y el motivo es porque solo se
obliga entregar la cosa objeto del contrato y por lo tanto no necesita ser dueo.
El acuerdo de voluntades necesario para que el contrato de arrendamiento se
perfeccione debe recaer en estos elementos esenciales, esto es, precio, cosa, obra
o servicio y naturaleza del contrato (viene determinada por las obligaciones que el
contrato genera).
En lo que se refiere al acuerdo de la naturaleza del contrato ambas partes deben
entender lo que proporcionan es el goce de la cosa y que no tiene por objeto
transferir el dominio, porque el contrato de arrendamiento genera la obligacin de
restituir.
Como la obligacin de restituir es consustancial al contrato de arrendamiento no
tiene por objeto transferir el dominio o constituir otro derecho real.
1)

El contrato de arrendamiento es un contrato bilateral, porque

genera obligaciones para ambas partes. La obligacin principal del
arrendador es la de proporcionar el goce de la cosa, ejecutar la obra
o prestar el servicio. Pero adems la de amparar al arrendatario en
el goce de la cosa. La obligacin principal del arrendatario es la de
pagar el precio por ese goce, obra o servicio pero adems la de
restituir la cosa y de cuidarla, porque toda obligacin de restituir
implica la obligacin de conservar.

2)

Es adems un contrato oneroso, porque presta utilidad para ambas

partes: para el arrendador la utilidad est representada por el precio
que obtiene a cambio del goce de la cosa, prestacin del servicio o
ejecucin de la obra. Para el arrendatario la utilidad y beneficio est
representado precisamente por la posibilidad de poder gozar de la
cosa, obtener el servicio o la ejecucin de la obra, que de otra forma
no podra procurarse.

3)

El contrato de arrendamiento es adems conmutativo. Porque la

obligacin de proporcionar el goce de la cosa, prestar el servicio o
ejecutar la obra, se mira como equivalente al precio que el
arrendatario debe pagar por dicho goce, prestacin o ejecucin.

Como lo veremos ms adelante el arrendamiento que recae sobre prestacin

de servicios queda regulado en la prctica por dos instituciones jurdicas
distintas:

68
si la prestacin del servicio se realiza mediante una relacin
subordinacin y dependencia en los trminos previstos en el cdigo
del trabajo, queda completa e ntegramente regulada por dicho
cuerpo legal.
Si por el contrario, no estamos frente a una relacin que rena las
caractersticas de laboral, generalmente la prestacin de servicios se
realizar vinculada a una relacin regulada por el mandato.
Por su parte, la ejecucin de una obra, que tambin puede tener por objeto
un contrato de arrendamiento puede derivar dependiendo de quin
proporciona los materiales:

Hay contrato de ejecucin de obra, cuando el que encarga la obra

proporciona los materiales.

Si en cambio, el artfice, el que suministra los materiales, hay ah una

venta.

En los primeros casos queda regido por los artculos 1996 y siguientes, sin
perjuicio de las normas especiales que se contienen en otros cuerpos legislativos.
(Ley general de urbanismo y construccin en lo que refiere a la responsabilidad
del arquitecto, constructor de la ejecucin de la obra). Si en cambio el contrato
es calificado como de compraventa queda regido por las normas de la
compraventa sin perjuicio de unas reglas especiales contenidas en el cdigo
apropsito del contrato de ejecucin de obra, por ejemplo: el artfice proporciona
los materiales y por lo tanto hay una venta, no se requiere de la aprobacin de la
obra de quin los ha proporcionado.
De forma tal que la mayor regulacin que el cdigo establece a propsito del
contrato de arrendamiento, es aquella que se refiere al contrato de arrendamiento
de cosas.
CONTRATO DE ARRENDAMIENTO DE COSAS
Concepto aquel contrato por el cual una de las partes se obliga a
conceder el goce de una cosa y la otra a pagar por este goce un
precio determinado.
I. PARTES:
ARRENDADOR: es la parte obligada a suministrar el goce de la cosa.
ARRENDATARIO: La parte obligada a pagar el precio de dicho goce toma el
nombre de arrendatario.
II. OBJETO.
- Si es un predio urbano el arrendatario se denomina inquilino.
- Si es un predio rstico el arrendatario se denomina colono.
PARALELO ENTRE ARRENDAMIENTO Y COMPRAVENTA

69
I. SEMEJANZAS:
1. Consensales.
2. Son bilaterales.
3. Onerosos
4. Conmutativos
5. Reconocen ambos como elementos esenciales:
- El precio
- La cosa
6. En ambos se procura entregar el goce til y tranquilo de la cosa
procurando tambin que dicho goce til y tranquilo no se vea alterado por
turbaciones o vicios que la cosa presente
II. DIFERENCIAS:
1. Su naturaleza jurdica que emana de las obligaciones que de ambos
derivan.
- Sabemos que el contrato de compraventa es un ttulo translaticio de
dominio porque esta llamado por ley a transferir el dominio reconocindole
la ley esta aptitud legal.
Si el vendedor se obliga a procurar al comprador la posesin legal y
material de la cosa vendida lo es con la intencin de que el comprador
adquiera el dominio de esa cosa y
si el comprador recibe la posesin legal y material de la cosa lo es bajo la
intencin de hacerse dueo de ella.
- El contrato de arrendamiento si:
El arrendador debe procurar el goce til y tranquilo de la cosa al
arrendatario lo es bajo la intencin de mantener para si el dominio de la
cosa con todas sus facultades.
Si el arrendatario se recibe del goce til y tranquilo de la cosa lo es bajo la
intencin de reconocer dominio ajeno y restituir la cosa al trmino del
contrato por lo que a este contrato de arrendamiento se le reconoce la
calificacin de ttulo de mera tenencia.
El arrendamiento no es titulo translaticio por que el legislador no le
reconoce esa actitud y la intencin de las partes no es transferir el dominio
ni constituir otros derechos reales ni siquiera es proporcionar la posesin si
no solo el goce
Puede el arrendador llegar adquirir la posesin del bien arrendado?
R: ART 716 en relacin con el 2510, en tanto el contrato se mantenga sigue
reconociendo dominio ajeno ya que por el contrato se prueba que reconoce

70
dominio ajeno salvo que por otra va adquiera la posesin pero el contrato de
arrendamiento siempre le va a impedir legalmente el poder actuar sobre la cosa.
Art. 716. El simple lapso de tiempo no muda la mera tenencia en
posesin; salvo el caso del artculo 2510, regla 3.--> por tanto podra
llegar a ser poseedor si cumple con lo del art 2510 regla 3.
Art. 2510. El dominio de cosas comerciales que no ha sido adquirido por la
prescripcin ordinaria, puede serlo por la extraordinaria, bajo las reglas que van
a expresarse:
3.a Pero la existencia de un ttulo de mera tenencia har presumir mala fe, y no
dar lugar a la prescripcin, a menos de concurrir estas dos circunstancias:
1.a Que el que se pretende dueo no pueda probar que en los ltimos diez aos
se haya reconocido expresa o tcitamente su dominio por el que alega la
prescripcin;--< mientras exista el contrato de arrendamiento esto no podra
probarse.
2.a Que el que alega la prescripcin pruebe haber posedo sin violencia,
clandestinidad ni interrupcin por el mismo espacio de tiempo.-> si existe un
contrato de arrendamiento la posesin no puede sino ser clandestina por que el
arrendamiento es un ttulo de mera tenencia.
Si por el contrato de compraventa se procura al vendedor el goce definitivo
y perpetuo de la cosa vendida en el contrato de arrendamiento en cambio el
goce que se procura al arrendatario es temporal a virtud que con ocasin
del arrendamiento nace la obligacin de sustitucin.
Sin la obligacin de restituir no es arrendamiento y degenera en otro
distinto y quizs podramos hablar de una compraventa.
PARALELO ENTRE EL ARRENDAMIENTO Y USUFRUCTO
I. Semejanzas:
- en ambos se procura a una de las partes el derecho a gozar de la cosa.
II. Diferencias:
- El usufructo es un derecho real y supone que el propietario o dueo se
haya desprendido de parte de las facultades que confiere el dominio,
particularmente de la facultad de usar y gozar.
Hay un propietario desnudo de la facultad de usar y gozar lo que se
denomina nudo propietario
-

En el arrendamiento el derecho de goce del arrendatario es un derecho

personal que deriva del contrato de arrendamiento y supone que el dueo
de la cosa mantenga para si todas las facultades inherentes al dominio.
Hay un propietario con todas las facultades inherentes al dominio.
I. CONSENTIMIENTO.

71
Aun cuando el contrato de arrendamiento no exija por regla general
cumplimiento de solemnidades en la manifestacin de dicho consentimiento,
existe relevancia practica en la escrituracin que se haga de este contrato, porque
si uno de los elementos esenciales del contrato de arrendamiento es el precio, la
prueba en esta materia en encuentra una importante limitacin tratndose de
obligaciones que contengan la de entregar una cosa que valga mas de 2UTM, ya
que esta clase de obligaciones no admiten ser probadas por testigos, de forma tal
que hay all una primera ventaja en la escrituracin del contrato de
arrendamiento que se traduce en facilitar la prueba del contrato.
El contrato siempre va a contener la obligacin de pagar un precio y siendo un
elemento esencial si no se puede acreditar esta obligacin tampoco se podr
probar la existencia del contrato de arrendamiento y de ah que la escrituracin
facilita la prueba de la obligacin de pagar el precio y con ello la existencia del
contrato de arrendamiento.
LA ESCRITURACIN PBLICA PRESENTA UNA VENTAJA ADICIONAL.
Desde luego porque al otorgarse el contrato de arrendamiento por escritura
publica podr inscribirse en el registro respectivo del conservador de bienes
races correspondientes.
El conservador de acuerdo a su reglamento no puede inscribir ttulos que
no consten en escritura pblica. A propsito de la obligacin de respetar el
contrato de arrendamiento su inscripcin en el conservador permite hacer
oponible este contrato a terceros adquirentes de la cosa arrendada,
haciendo excepcin de esta forma al efecto relativo de los contratos.
El contrato de arrendamiento contiene la obligacin de pagar el precio, si se
extiende por escritura pblica se contiene en ella entonces, un titulo
ejecutivo que reuniendo los dems requisitos legales hara admisible el
cobro ejecutivo de dicha obligacin.
Estas reglas que hemos visto, constituyen normas generales que son
alteradas en muchos casos por la normativa especial por ejemplo la ley
18101.
SOLEMNIDADES ESPECIALES:
El contrato de arrendamiento no deja de ser consensual aun en aquellos
casos en que la ley exige el cumplimiento de ciertas formalidades que no se
exigen en razn de la naturaleza del contrato sino mas bien en
consideracin a las personas que intervienen en ellos y es por eso que no
constituyen solemnidades si no solo formalidades.
Por ejemplo:
a. tratndose del arrendamiento de bienes races sociales dentro del rgimen
de sociedad conyugal para que el marido pueda darlos en arrendamiento
por ms de 5 aos si son urbanos u 8 si son rsticos, requiere de la
autorizacin de su mujer segn el art 1749.
b. Para dar en arrendamiento bienes propios de la mujer casada bajo sociedad
conyugal el marido requiere del consentimiento de esta si el arrendamiento
excede de 5 aos si son predios urbanos y 8 tratndose de predios rsticos.

72
Dentro de la sociedad conyugal corresponde al marido la administracin
ordinaria dentro de la cual se contempla la administracin de los bienes
sociales como as tambin la e los bienes propios de la mujer, de all
entonces que el establecimiento de estas limitaciones a dicha
administracin en este caso referidas al contrato de arrendamiento de
bienes races.
SOLEMNIDADES VOLUNTARIAS ACORDADAS POR LAS PARTES
El establecimiento de solemnidades voluntarias por parte de los
contratantes dentro del contrato de arrendamiento produce un efecto
anlogo al de la compraventa, esto es, permite a los contratantes
retractarse del contrato hasta que haya principiado la entrega de la cosa.
(este es el mismo efecto que se prev frente a solemnidades voluntarias
tratndose de la compraventa y as est dispuesto en el ART 1921 del
cdigo civil).
Es posible que intervengan ARRAS: que tendrn los mismo efectos que se
prevn para la compraventa, las que pueden ser entregadas como:
-

Garantas
Parte del precio si quedan convenidos.

Las reglas a propsito de la aplicacin de las reglas tambin esta en el ART 1921.
II. LA COSA ARRENDADA
Constituye el objeto del contrato de arrendamiento y como tal debe reunir los
requisitos propios de todo objeto de todo acto jurdico y de toda declaracin de
voluntad esto es:

Requisitos generales.
Licito
Determinado
Existir o esperarse que exista.

Este elemento la cosa arrendada a propsito del contrato de arrendamiento y en

razn de su naturaleza, debe reunir otras condiciones como:
Requisitos especiales.
1. No debe ser consumible, Art. 1916 del cdigo civil.
El contrato de arrendamiento general la obligacin de restituir la cosa objeto del
contrato de arrendamiento no podr ser consumible.
2. No es necesario que la cosa arrendada pertenezca al arrendador.
Siguiendo la tendencia sobre contratos sobre cosa ajena, tambin en el contrato
de arrendamiento se permite el arriendo de cosa ajena no siendo necesario que la
cosa arrendada pertenezca al arrendador

73

** TIPS En un contrato de arrendamiento regido por la ley 18101 si se prohbe

subarrendar uno puede terminar el contrato cuando mejor le parezca
independiente del plazo, ya que el plazo ser solo obligatorio para el arrendador.
III.

EL PRECIO

Al igual que la compraventa el precio que se paga por el goce de la cosa debe ser:
Requisitos generales:
- Real
- Serio y
- Determinado; podra ser determinable si el contrato fija normas que
contenga datos necesarios para su determinacin.
Puede consistir a diferencia de la Compraventa:
1. En dinero
2. En frutos naturales de la cosa arrendada. En este caso una cantidad
determinada o una parte alcuota de esos frutos, es lo que ocurre como por
ej: en la aparcera o mediera.
Puede fijarse:
1. Suma alzada.
Es decir un precio nico por el goce de la cosa por todo el tiempo que dure el
contrato.
2. Sumas peridicas o rentas de arrendamiento.
Los plazos de pago, pueden ser libremente convenidos.
Forma de determinar el precio del contrato de arrendamiento:
Son las mismas que se prevn para el contrato de compraventa de forma tal que
podr determinarse por:
1. Las partes.
En ningn caso esta determinacin puede quedar al arbitrio de una sola de las
partes.
2. Por un tercero.
OBLIGACIONES DEL ARRENDADOR
(Efectos del contrato de arrendamiento)
Fundamentalmente el arrendador a virtud del contrato de arrendamiento se
obliga a:
Conceder al arrendatario el goce de la cosa arrendada.
Esta obligacin comprende otras necesarias para su cumplimiento, como sub
obligaciones y el cumplimiento de todas ellas importa el cumplimiento de la gran
obligacin de conceder al arrendatario el goce de la cosa, que son:

74
a. Entregar la cosa arrendada.
b. Mantenerla en estado de servir.
c. Liberar al arrendatario de toda turbacin en el goce de la cosa.
a. OBLIGACIN DE ENTREGAR LA COSA ARRENDADA.
Esta obligacin es una obligacin de la esencia del contrato de arrendamiento y
se cumple mediante cualquiera de las formas por las cuales puede realizarse la
tradicin esto es:
- Cosa mueble la obligacin de entregar se cumplir en alguna de las
formas del Art. 684 del cdigo civil.
-

Cosa arrendada es un crdito esta obligacin se cumple entregando el

ttulo respectivo.

Cosa inmueble la entrega no se efecta mediante la inscripcin del ART

686 del cdigo civil si no mediante la entrega material o poniendo el
inmueble a disposicin del arrendatario, o simblica entregndole las
llaves.
Tiempo y lugar de la entrega u oportunidad:

poca:
- Hay que estar a lo estipulado por las partes.
- En su defecto inmediatamente despus de perfeccionado el contrato.
Lugar:
- Hay que estar a lo estipulado por las partes.
- En su defecto inmediatamente en el lugar en que se encontraba la cosa al
tiempo del contrato o en el domicilio del arrendador segn se trate
respectivamente de cosas especficas o genricas.
Estado en que debe entregarse la cosa
El arrendador debe cumplir la obligacin entregando la cosa:
-

Para el fin con el cual fue arrendada, y en estado de servir la cual se

cumple, al efectuar previo al contrato las reparaciones que sean necesarias
al efecto.
Hay otra obligacin que es mantener la cosa en estado de servir se
cumple durante la vigencia del contrato.

El arrendador incumple esta obligacin de entregar la cosa en estado de

servir:
1. Si la cosa presenta vicios que no permiten al arrendatario obtener el
adecuado goce a que est destinada.
Situaciones que pueden presentarse relacionadas con la obligacin de
entregar la cosa en estado de servir.

75
1. Si la cosa presenta vicios que impiden hacer de ella un uso adecuado al
fin para el cual fue arrendada:
a. El arrendatario tendr derecho a pedir la terminacin del contrato de
arrendamiento.
Aun cuando el arrendador no hubiese conocido el mal estado o la mala calidad
de la cosa.
b. Si tales vicios o defectos solo impiden parcialmente el goce de la cosa:
Queda a criterio del juez determinar si tiene lugar la terminacin del
arrendamiento o la rebaja del precio, lo que depender de la magnitud del vicio o
deterioro y del fin para el cual fue arrendado la cosa y su cumplimiento.
c. Adems el arrendatario tiene derecho a pedir una indemnizacin de
perjuicios.
Esto ser cuando el vicio o deterioro reconozca una causa anterior al contrato.
Esta indemnizacin comprende:
- Dao emergente.
- Puede incluir tambin el lucro cesante, cuando el vicio era conocido por el
arrendador o este deba conocerlo y preverlo en razn de su profesin y
servicio.
d. Sin embargo, el arrendatario no tendr derecho a indemnizacin:
- Si conoca del vicio de la cosa y no se obligo el arrendador a sanearlo.
-

Si el vicio era de tal magnitud que no poda ignorarlo si no con grave

negligencia de su parte.

Si ha renunciado a la accin de saneamiento por el vicio designndolo.

Si el arrendador se obligo a arrendar la cosa a dos personas distintas

en virtud de 2 contratos de arrendamiento:
Se preferir al arrendatario a quien se le haya hecho la entrega de la cosa.

Si se ha hecho la entrega a los 2 la posterior no valdr y en consecuencia se

prefiere la primera entrega.

La doble entrega es posible en todos los casos que tratndose de cosas

muebles se contemple una entrega simblica o tratndose de bienes races
tambin se haya efectuado a travs de una entrega simblica ej: entregando
llaves a ambos arrendatarios.

Si a ninguno de los 2 se ha entregado la cosa prevalecer el ttulo anterior.

El arrendatario no preferido har efectivo el incumplimiento de la

obligacin de entregar por que no se entrega a dos.

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INCUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIN DE ENTREGAR:
1) Si el incumplimiento se debe a hecho o culpa del arrendador.
- El arrendatario puede pedir la terminacin del contrato con indemnizacin
de perjuicios.
2) Si se debe a caso fortuito o fuerza mayor, o el arrendatario conoca de la
imposibilidad de entregar la cosa por parte del arrendador.
- Solo tiene derecho a la terminacin del contrato sin indemnizacin de
perjuicios.
3) Si en el cumplimiento de esta obligacin de entregar solo a habido retardo o
mora y ello se debe a hecho o culpa del arrendador.
- Arrendatario tiene derecho a indemnizacin de perjuicios.
- Si con la mora o retardo disminuye considerablemente la utilidad del
contrato podr solicitar adems la terminacin del contrato.
Si el arrendador esta en imposibilidad de cumplir su obligacin de entregar
por cualquier causa dentro de la cual esta la de haber celebrado un
contrato de arrendamiento con personas distintas y respecto de una misma
cosa tendrn lugar los efectos ya vistos.
b. OBLIGACIN DE MANTENER LA COSA EN ESTADO DE SERVIR
La gran obligacin del arrendador es otorgar el goce al arrendatario por lo que
debe:
1. Entregar la cosa en estado de servir.
2. Mantenerla en estado de servir durante la vigencia del contrato
3. Impedir que el arrendatario sea turbado en el goce de la cosa.
1. Obligacin de mantener la cosa en estado de servir.
Recordemos que la gran obligacin del arrendador es de conceder el goce al
arrendatario y en el cumplimiento de esta obligacin, primero tiene que entregar
la cosa y adems de mantenerla en estado de servir, y adems de impedir que el
arrendatario sea turbado en el goce de la cosa.
La obligacin se prolonga por el tiempo de duracin del contrato.
Consiste en efectuar las reparaciones necesarias, excepto las locativas,
que son aquellas que segn la costumbre del pas son de cargo de los
arrendatarios: deterioros que ordinariamente se producen por culpa del
arrendatario o de sus dependientes.
En el cumplimiento de la obligacin de estar servir, el arrendador est obligado
de realizar las reparaciones necesarias se exceptan las reparaciones locativas.
El arrendador an responde si los hechos que la han hecho necesarias, proviene
o del caso fortuito o de la mala calidad o estado de la cosa arrendada. Si por
ejemplo: el cultivo de hongos en el cielo del bao, a pesar de la correcta

77
ventilacin que hizo el arrendatario tiene lugar y con ello el deterioro del cielo,
naturalmente que dicha reparacin es de cargo del arrendador, an tratndose
de una reparacin locativa. Naturalmente que estas reglas admiten ser
modificadas por el acuerdo de las partes.
Reparaciones necesarias.
Habamos dicho que en el cumplimiento de la obligacin del arrendador de
mantener la cosa en estado de servir, y aquellas reparaciones necesarias son
indispensables para la conservacin de la cosa. Si bien en el cumplimiento de la
obligacin de mantener la cosa en estado de servir, el arrendador est llamado a
realizar las operaciones necesarias, ellas podran ser efectuadas por el
arrendatario a expensas del arrendador. Siempre que concurran las siguientes
condiciones:
1. Desde luego estas reparaciones necesarias no deben haber sido
indispensables por el hecho o culpa del arrendatario.
2. el arrendatario debe haber dado noticia al arrendador lo ms pronto posible
de la existencia de deterioros que hacen indispensable estas reparaciones
necesarias.
3. es necesario adems, que el arrendador habiendo sido informado por el
arrendatario no las efecta oportunamente.
4. que el arrendatario pruebe la necesidad de estas reparaciones
Cumplindose estas condiciones, el arrendatario no solamente estar en
condiciones de efectuar el mismo las reparaciones necesarias sino que adems
rembolsar su costo del arrendador.
Mejoras tiles.
Las mejores tiles son aquellas que aumentan el valor de venta de la cosa, el
arrendador est obligado a reembolsarlas siempre que hubiese consentido en su
ejecucin con expresa ejecucin de abonarlas. Cuando el arrendador no est
obligado a rembolsar las mejoras tiles, el arrendatario puede separar y llevarse
aquellas cuya separacin no produzca deterioro a la cosa, salvo que el arrendador
est dispuesto a abonarla.
Mejoras voluptuarias.
Naturalmente que las mejoras voluptuarias, son aquellas que consisten en meros
adornos, como por definicin pueden separarse sin detrimento de la cosa el
arrendatario podr retirarlas y llevrsela.
Un ejemplo, de una mejora til: con el objeto de ampliar el espacio del bao se
instala un espejo de cristal, que por su dimensiones y peso necesita ser
empotrado a la muralla, por regla general entonces si esta mejora til, porque
naturalmente aumenta el valor del inmueble, si ha sido consentido por el
arrendador, con la expresa intencin de abonarla, no cabe duda que deber ser
abonada, pagada por el arrendador. En caso contrario, es posible que ocurran
dos situaciones: que el arrendatario retire el espejo e instale cermica en las

78
mismas condiciones que exista o que el arrendador diga que la mantenga con el
pago de la misma.
2. Obligacin de librar el arrendatario de toda turbacin en el goce.
Esta gran obligacin de conceder el goce de la cosa al arrendatario se cumple
mediante 3 obligaciones: mantener la cosa en estado de servir y esta ltima que
importa librar de toda turbacin que sea objeto en relacin al objeto de la cosa. Si
al arrendatario est llamado est obligado a proporcionar el goce, y el goce que el
arrendador debe procurar al arrendatario respecto de la cosa arrendada debe ser
tranquilo y pacfico.
Si hiciramos una analoga con la compraventa pudisemos advertir el siguiente:
en cuanto a la obligacin de entregar, existe tanto en la compraventa como en el
arrendamiento, difieren en cuanto a su naturaleza y objeto, claramente
diferenciables.
En cuanto a la obligacin de mantener la cosa en estado de servir, esta se
contiene en el contrato de arrendamiento y en el contrato de compraventa
en ste ultimo representado en el saneamiento de los vicios redhibitorios.
La obligacin de mantener la cosa en estado se servir es analgicamente
similar a la obligacin de sanear los vicios redhibitorios, ambos son se
refieren a la utilidad en la compraventa la posesin til y en el contrato de
arrendamiento del goce til.
Esta obligacin de mantener el goce pacfico y tranquilo, es analgicamente
al saneamiento de la eviccin, porque ambos se refieren a la tranquila en la
compraventa a la posesin y en el arrendamiento en el goce.
La obligacin de evitar turbaciones dentro del contrato de arrendamiento
est destinada a un goce pacfico del arrendatario.
Esta obligacin de amparar al arrendatario en el goce tranquilo de la cosa
se representa en dos mbitos distintos:
Esta obligacin se manifiesta en la de no perturbar el mismo como
arrendador a su arrendatario.
Por otro lado, evitar que un tercero, perturbe al arrendatario en este goce
pacfico.
1) Obligacin de no perturbar el mismo como arrendador a su
arrendatario.
Desarrollando ahora el primer aspecto aquella parte de la obligacin que se
refiere el goce que el mismo hace el arrendatario. Sealemos que el
incumplimiento de esta obligacin, da derecho a pedir al arrendatario de
indemnizacin de perjuicios. En el cumplimiento de esta obligacin, el
arrendador, no puede sin el consentimiento del arrendatario modificar la forma
de la cosa arrendada, ni hacer obras o trabajos algunos. Naturalmente que esto

79
sin perjuicio de las reparaciones que el arrendador est llamado a efectuar, pero
si tales reparaciones turban de tal forma del goce, el arrendatario podr pedir
terminacin del contrato con indemnizacin de perjuicios.
En caso de efectuarse reparaciones necesarias y ellas no producen una
turbacin de magnitud, el arrendatario que deber soportarla, pero podr pedir
rebaja proporcional de la renta. Ahora si la reparacin necesaria provoca en el
arrendatario una turbacin de magnitud en el goce de la cosa, tendr derecho a
pedir la terminacin del contrato. La magnitud de la turbacin, y su
establecimiento queda naturalmente entregados al juez, cuando en este ltimo
caso podr pedir indemnizacin de perjuicios: cuando ocurrir esto? Cuando
el arrendador conoca o deba conocer al menos la causa del hecho que origin la
reparacin necesaria, por ejemplo, una casa antigua.
La razn de esa reparacin necesaria sea producido un hecho conocido por el
arrendador, esta perturbacin de tal magnitud, tendr derecho tambin a la
indemnizacin de perjuicios.
Si estas mismas reparaciones necesarias o urgentes se prolongan en el tiempo
an cuando no produzcan una turbacin de magnitud pero de forma tal que
producen en el arrendatario, por la extensin en el tiempo grave molestia o
perjuicio podr ste naturalmente solicitar la terminacin del contrato con
indemnizacin de perjuicios en el caso de que la causa haya coexistido al tiempo
del contrato, la hubiese ignorado el arrendatario o la hubiese conocido o debiese
conocido el arrendador.
2) Obligacin de sanear o impedir turbaciones de terceros.
Pero esta obligacin, evitar turbaciones al arrendatario en el goce de la cosa,
adems de referirse a la prohibicin el mismo de turbar dicho goce comprende
tambin la obligacin de amparar al arrendatario en el goce tranquilo y pacfico
frente a turbaciones de terceros. Pueden ser: de hechos o de derecho.

Las primeras provienen de hechos materiales, que no importan pretensin

de algn derecho sobre la cosa arrendada, las segundas esto es las
turbaciones de derecho, son aquellas que importan la reclamacin de un
derecho, sobre la cosa arrendada y que supone el ejercicio de una accin
judicial.

La obligacin del arrendador en orden amparar al arrendatario frente a

turbaciones provenientes de terceros se refieren a la turbaciones de
derecho.

Las turbaciones de hecho deben ser repelidas por el arrendatario a travs de

acciones que derivan del mismo contrato de arrendamiento, a virtud del cual,
goza del derecho personal de gozar de la cosa arrendada.
Para que el arrendador, pueda y est en condiciones de amparar al arrendatario
frente a turbaciones de derecho provenientes de terceros, el arrendatario debe
dar noticia al arrendador de estas turbaciones, la omisin o tardanza en
esta informacin lo harn responsable de los perjuicios que se originen al

80
arrendador. Si el arrendatario ha dado noticia o informacin de la existencia de
una turbacin de derecho
Si efectivamente el arrendatario ha dado noticia oportunamente de turbacin de
derecho y esta perturbacin es de escasa magnitud, el arrendatario tendr
derecho a la rebaja del precio.
Si esa turbacin en cambio, es considerable entendiendo que es as, cuando
afecta alguna parte de la cosa arrendada sin la cual, el arrendatario no hubiese
contratado podr pedir la terminacin del contrato de arrendamiento.
La calificacin de estar en una u otra situacin queda entregada al juez. A
esta acciones de rebaja del precio o de terminacin del contrato de arrendamiento
proveniente de turbaciones de terceros, puede agregarse la de indemnizacin de
perjuicios si la causa que produce la turbacin de derecho fue o debi ser
conocida del arrendador al tiempo del contrato ignorndola el arrendatario o
siendo conocida de ste, intervino estipulacin expresa de saneamiento respecto
de ella. Si no era o deba ser conocida del arrendador al tiempo del contrato, pero
era ignorada por el arrendatario no estar obligado el arrendador a abonar el
lucro cesante.
Son condiciones entonces: para el ejercicio de esta accin indemnizatoria por una
parte:

El conocimiento que tena o debi haber tenido el arrendador de la causa

de la turbacin.

En segundo lugar, que la causa de la turbacin sea anterior a la

celebracin del contrato y que dicha causa haya sido ignorada por parte del
arrendatario o conocindola haya intervenido estipulacin de saneamiento
respecto de ella.
Derecho de retencin del arrendatario.

Consiste en la facultad que se le otorga al arrendatario, para no ser privado de la

cosa arrendada en tanto tales indemnizaciones sean pagadas o que su pago al
menos sea asegurado por parte del arrendador. Anlogo derecho se la confiere al
arrendador.
Casos de pago de indemnizacin,
Por ejemplo: cuando el arrendador introduce mutaciones en la forma de la cosa
arrendada y realiza trabajos o reparaciones que embaracen o turben
considerablemente el goce por parte del arrendatario.
RECORDEMOS

QUE SI LA CAUSA QUE MOTIV LA REPARACIN ES ANTERIOR AL CONTRATO Y LAS CUALES EL

ARRENDADOR TUVO CONOCIMIENTO EN RAZN DE SU PROFESIN, PUEDE UNIRSE UNA ACCIN DE

INDEMNIZACIN.

Para garantizar el pago de esa indemnizacin podr el arrendatario retener

la cosa hasta que se le pague.

81

Tambin la indemnizacin pudiese provenir de turbaciones que provengan

de hechos de terceros, que reclamen derechos sobre la cosa, en caso de
extincin involuntaria del derecho del arrendador, el arrendatario no
tiene derecho de retencin, no solamente en los casos por hechos que
le son imputables, pierda su derecho a la cosa arrendada y con
motivo de ello, se turbe el goce de la cosa por parte del arrendatario,
entonces solamente en ese caso tendr el derecho el arrendatario para
indemnizacin de perjuicios para pago o garanta va retener la cosa
arrendada.

El arrendador puede verse expuesto a pagar una indemnizacin al

arrendatario por el mal estado de la cosa, recordemos que dentro de la
obligacin genrica de procura el goce de la cosa arrendada, se contiene la
entrega la cosa en estado servil y mantenerla en dicho estado, y con ese
objeto repararla con los requerimientos que exija, si hay incumplido esta
obligacin de efectuar las reparaciones previas al contrato y por el mal
estado de las cosas, el arrendatario pueda demandar indemnizacin al
arrendador, pues aqul el arrendatario tendr derecho a retener la cosa
hasta que se pague dicha indemnizacin, tambin puede verse pagar el
arrendador a favor del arrendatario cuando ste ha introducido mejoras
tiles a la cosa arrendada, recordemos que la obligacin de indemnizacin
que dichas mejoras tiles lo hayan sido con el consentimiento del
arrendador y con la expresa manifestacin de abonarlas, de pagarla.

Estos derechos de retencin se requieren de una resolucin judicial que le

reconozca tal derecho y con ello evitar que la restitucin de la cosa se lleve
a efecto o pueda exigirse por el arrendador.
Obligaciones del arrendatario.

Desde luego, es obligacin del arrendatario y de la esencia del contrato la de

pagar la renta de arrendamiento, adems el arrendatario deber usar la cosa
segn los trminos y condiciones convenidos en el contrato. Deber cuidarla
como un buen padre de familia, deber efectuar las reparaciones locativas (son
aquellas reparaciones que se van haciendo necesarias por hecho o culpa del
arrendatario)
Finalmente, como obligacin esencial est la obligacin de restituir la cosa al
trmino del arrendamiento.
Estas obligaciones y particularmente las obligaciones esenciales de pagar la renta
de arrendamiento son las que determinan la naturaleza jurdica del contrato de
arrendamiento y los diferencian de otros contratos.
En el contrato de compraventa tambin el comprador tiene que pagar un precio,
pero no tiene una obligacin de restituir, y es la que determina esencialmente,
que el contrato de arrendamiento constituya un ttulo de mera tenencia, son
ttulos de mera tenencia, son aquellos que importan o conllevan la obligacin de
restituir, y que implican por parte del tenedor de la cosa reconocimiento expreso
o tcito de dominio ajeno. Si yo para procurarme el goce de una cosa debo

82
arrendarla, estoy reconociendo dominio ajeno, porque si esa cosa fuera ma no
tendra que arrendarla para procurarme el goce.
OBLIGACIN DE PAGAR EL PRECIO.
Que cuando asume el carcter peridico y no como suma alzada y nica toma el
nombre de renta de arrendamiento. Esta obligacin de pagar el precio es de la
esencia del contrato, sabemos que el consentimiento debe recaer no slo en la
cosa, no slo en la naturaleza jurdica del contrato, sino en el precio; no solo el
precio es un elemento esencial del contrato, por lo mismo la obligacin de pagarlo
es de la esencia.
Si el contrato de arrendamiento no contiene obligacin de pagar un precio por el
goce de la cosa que el arrendador procura al arrendatario o no hay contrato o
ste degenera en otro distinto. Pero es posible que antes que las partes se hayan
puesto de acuerdo en el precio del contrato de arrendamiento se haya verificado
la entrega de la cosa, y si ello es as y ambas partes entienden que hay contrato
de arrendamiento si las partes luego de la entrega no se ponen de acuerdo
respecto del precio, deber estarse al justo y precio determinado por peritos.
POCA DEL PAGO.
Cuando debe cumplirse esta obligacin de pagar el precio? Desde luego debe
estarse a lo convenido por las partes en el contrato, si nada han dicho las partes
referido a la poca del pago, debe estarse a la costumbre del pas, sin embargo, el
artculo 1944 establece algunas normas supletorias por ejemplo: tratndose de
predios urbanos la renta ha de pagarse por meses, tratndose del arrendamiento
de predios rsticos, la renta ha de pagarse por aos, si se trata de una cosa
mueble por periodos vencidos, si se trata de una suma alzada una vez que expire
el contrato de arrendamiento, naturalmente que el contrato de arrendamiento
que establece el 1944 sin perjuicio por la costumbre del pas.
Falta de pago: Cules son los efectos que produce el incumplimiento de esta
obligacin de pagar el precio?
Naturalmente que este incumplimiento da derecho al arrendador exigir el
cumplimiento forzado de la obligacin o la terminacin del contrato, se habla de
terminacin, porque la resolucin es impracticable respecto de contratos de
tracto sucesivo en razn del efecto retroactivo que sta lleva envuelta.
Ahora si el contrato ha terminado por incumplimiento del arrendatario de pagar
la renta de arrendamiento y en general cada vez que termine por culpa del
arrendatario, deber ste pagar los perjuicios. De acuerdo al artculo 1945
dentro de estos perjuicios, se comprenden especialmente las rentas de
arrendamiento, que se hubiesen devengados por el tiempo que falte hasta que el
contrato hubiese terminado normalmente, esto es, por vencimiento del plazo o
por desahucio, para liberarse del pago de este tem de perjuicio, podr proponer
bajo su responsabilidad, otra persona como arrendatario por el periodo que falta.
OBLIGACIN

DEL ARRENDATARIO EN ORDEN A USAR LA COSA ARRENDADA EN LOS TRMINOS

CONVENIDOS Y CONFORME AL ESPRITU DEL CONTRATO.

83
Desde luego, en la determinacin del cumplimiento de esta obligacin, hay que
estar desde luego a lo convenido por las partes, si nada han dicho las partes debe
estarse a la intencin de los contratantes determinada por el natural destino a
que est llamada a servir la cosa. Finalmente, ser el juez el llamado a
determinar ese destino y consecuencialmente si la cosa fue usada o no conforme
a ste.
Frente al incumplimiento de esta obligacin, es decir, si el arrendatario usa la
cosa con infraccin a los trminos convenidos y espritu del contrato podr el
arrendador persistir en el contrato o solicitar la terminacin y en ambos casos
con indemnizacin de perjuicios.
OBLIGACION DE CUIDAR LA COSA ARRENDADA COMO UN BUEN PADRE DE
FAMILIA.
Como el contrato de arrendamiento es un contrato que reporta utilidad para
ambas partes en el cumplimiento de esta obligacin como en el cumplimiento de
las dems obligaciones el arrendatario, responde de la culpa leve de acuerdo el
artculo 1547, que por lo dems constituye la regla general.
Si hace responsable al arrendatario de la culpa leve en el cumplimiento de la
obligacin y de las dems que deriven del arrendamiento, quiere decir, que se
imponen en el cumplimiento de esta obligacin la diligencia y cuidado que los
hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Porque determinar el
grado de culpa por el que responde el arrendatario importa exigirle una conducta
debida que en este caso por referirse a la culpa leve est determinada por aquella
diligencia que los hombres emplean ordinariamente en sus propios negocios.
El incumplimiento de esta obligacin de cuidar la cosa como un buen padre de
familia, lo hace responsable de los perjuicios que dicho incumplimiento genere, el
derecho del arrendador ha poner trmino al contrato de arrendamiento por el
incumplimiento de esta obligacin exige que el deterioro de la cosa sea grave y
culpable, si no lo es, entonces el arrendador tendr derecho a la indemnizacin
de perjuicios.
Una regla que es importante tener a la vista a propsito de la responsabilidad que
se genere de cuidar la cosa arrendada como un buen padre de familia, es aquella
que impone al arrendatario responder no slo de su hecho o culpa, sino tambin
del hecho o culpa de su familia, dependientes, y huspedes.
Cesin y subarriendo.
A propsito de esta obligacin de cuidar la cosa como un buen padre de familia,
la ley por regla general, tratndose del arrendamiento de cosas en general,
prohbe al arrendatario subarrendar o ceder, para lo cual necesitar la
autorizacin expresa del arrendador.
Si se subarrienda o se cede el contrato bajo las condiciones antedichas asume el
cesionario o subarrendatario el cumplimiento de esta obligacin de cuidar la cosa
en los mismos trminos en que pesaba sobre el arrendatario.

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OBLIGACIN DE EFECTUAR REPARACIONES LOCATIVAS.
Hemos dicho que estas reparaciones locativas, que son efectivamente provienen
de la cosa arrendada, pero que se han producido por su hecho o culpa y no
alcanzan aquellos deterioros que provengan del uso legtimo y que conforme al
contrato haya hecho el arrendatario de la cosa arrendada. Si tales deterioros
provienen del caso fortuito o fuerza mayor, o de la mala calidad de la cosa y
exceden de aquellos provenientes del uso legtimo deber soportarlos el
arrendador.
Obligacin de restituir la cosa.
La obligacin de restituir la cosa arrendada es una obligacin de la esencia del
contrato de arrendamiento y se genera y nace al trmino del mismo.
Estado en que debe restituir.
A propsito de esta obligacin, nace la interrogante en relacin al estado que la
cosa debe ser restituida, el arrendatario por regla general deber restituir la cosa
arrendada en el mismo estado que la recibi habida consideracin en el uso y
goce legtimos que de ella haya hecho y los deterioros que con motivo a ese uso y
goce legtimo haya sufrido la cosa.
Pero esto de tener que restituir la cosa, genera ms de algn inconveniente si las
partes han dejado constancia del estado le fue entregada la cosa al arrendatario
no hay problema alguno, pero si no lo han hecho la ley presume que la cosa se
encontraba en regular estado de servicio, presuncin que es simplemente legal y
por lo tanto admite prueba en contrario. Sin embargo, frente a esta presuncin el
legislador tambin presume que los daos y deterioros que la cosa ha sufrido
durante la vigencia del contrato, se presumen culpables, por lo que si bien, al
arrendador le corresponder probar el estado en que fue entregada la cosa, si
pretende que lo fue en mejor situacin que la de regular estado de servir, al
arrendatario le corresponder probar que los daos y deterioros que presenta la
cosa no se han producido por su hecho o culpa, sino por el uso y goce legtimos.
Formas de restitucin.
Cmo debe hacerse la restitucin? En trminos generales, debe hacerse
poniendo la cosa arrendada a disposicin del arrendador.
Si la cosa es inmueble la restitucin comprende adems la desocupacin del
inmueble y la entrega de las respectivas llaves.
Cuales son los efectos del incumplimiento de esta obligacin?
Desde luego, a propsito del contrato de arrendamiento el arrendatario para que
se entienda constituido en mora de restituir es preciso que sea reconvenido por
parte del arrendador, an cuando hubiese precedido desahucio. Esta regla
contenida en el artculo 1949 hace excepcin a la regla general contenida en el

85
artculo 1551 nmero 2, en virtud del cual, el deudor se entiende constituido en
mora cuando debiendo cumplir la obligacin dentro de un plazo determinado lo
ha dejado pasar sin cumplirla. En teora bastara en verdad, podra acogerse el
artculo 1551 nmero 2 y entender que el arrendatario se entiende constituido en
mora de la obligacin de restituir por el slo hecho vencido el plazo, dentro del
cual debe haber restituido y lo hizo, pero por disposicin del artculo 1949, no lo
puede hacer y para constituir en mora del arrendatario de la obligacin de
restituirlo deber requerirlo judicialmente. Una vez constituido en mora el
arrendatario de la obligacin de restituir, de acuerdo al artculo 1949 y a partir
de ese momento deber indemnizar los perjuicios que dicho incumplimiento
genera.
Anlogamente como el legislador establece un derecho de retencin al
arrendatario frente indemnizaciones obligaciones del arrendador, establece uno a
favor del arrendador por las indemnizaciones a que pudiere quedar obligado el
arrendatario y que resulta del anlisis de las obligaciones del arrendatario que
hemos hecho, pero que a modo de compilacin podemos resumir en la siguiente:
El arrendatario puede haberse obligado a restituir la cosa por infringir el uso de
la cosa en los trminos convenidos y de acuerdo al espritu del contrato.
Tambin cuando incumple su obligacin de cuidar la cosa como un buen padre
de familia.
Desde que haya sido constituido en mora de restituir.
Tambin en todos aquellos casos que el contrato termine por su culpa y
finalmente tambin cuando hay incumplido su obligacin de pagar el precio.
Si el derecho de retencin que la ley reconoce al arrendatario se ejerce sobre la
cosa arrendada el derecho de retencin que la ley concede al arrendador se ejerce
sobre todas las cosas y frutos con que el arrendatario haya amoblado o
guarnecido o provisto a la cosa arrendada, a sola condicin de que tales frutos y
objetos pertenezcan al arrendatario y se presume que le pertenecen salvo prueba
en contrario. Por lo dems esta presuncin de propiedad de domino no es ms
que la general que se presume dueo en tanto otro no justifique serlo.
Expiracin del contrato.
El contrato de arrendamiento desde luego termina por las mismas causales que
expiran los contratos en general, y sabemos que los contratos en general se
extinguen o terminan principalmente por el cumplimiento de las obligaciones que
ellos generan y eventualmente con la expiracin del plazo que se haya convenido
para su vigencia.
Pero por las caractersticas que presenta el contrato de arrendamiento este
reconoce causales de expiracin que son propias. Estn en el 1950 del Cdigo
Civil y son las siguientes:
1. Desde luego en razn del objeto que presenta el contrato de
arrendamiento ste expira por la destruccin de la cosa objeto del

86
mismo contrato de arrendamiento, pero como lo veremos no
cualquier destruccin pone trmino al contrato de arrendamiento,
slo la destruccin total de la cosa arrendada, pondr trmino al
arrendamiento.
2. Termina en segundo lugar, por el vencimiento del plazo que se haya
dispuesto para su vigencia.
3. Termina el contrato de arrendamiento, con la extincin del derecho
del arrendador.
4. Finalmente, por sentencia judicial.
1. Destruccin de la cosa.
La destruccin total de la cosa arrendada y habamos advertido ya que la
destruccin de la cosa para que produzca el efecto de poner trmino al contrato
de arrendamiento debe ser total, puede ser fortuita o culpable. El hecho que haya
mediado culpa o dolo en la destruccin de la cosa, en principio dicha destruccin
total no altera el efecto de poner trmino al contrato de arrendamiento, sin
perjuicio, de la responsabilidad que pudiere caber al autor de la destruccin.
Ahora bien, si la destruccin es slo parcial, es el juez el llamado a determinar en
razn de la magnitud del deterioro y del objeto para el cual fue arrendada la cosa,
es llamado a determinar en base a estos elementos si el contrato termina o slo
hay lugar a la rebaja del precio.
Estas circunstancias las determinar el juez dependiendo de la magnitud del
deterioro y del objeto para el cual haya sido arrendada la cosa, por ejemplo: si se
trata de un inmueble que ha sufrido un incendio, si estructuralmente el incendio
no ha producido daos en el inmueble, naturalmente que el deterioro slo es
parcial, pero es indudable que si ese inmueble ha sido arrendado para habitacin
es probable que con el incendio sin llegar a una destruccin total se haga
entonces inhabitable el inmueble.
La diferencia radica en lo siguiente: frente a una destruccin total el efecto de
poner trmino al contrato de arrendamiento, se produce por el slo ministerio de
la ley acreditndose en el procedimiento respectivo dicha destruccin total, en
cambio, si la destruccin es slo parcial, para que tenga lugar la terminacin del
contrato as deber solicitarse y el juez declararla.
2. Expiracin del tiempo.
La segunda causal de terminacin es la expiracin del plazo estipulado para la
vigencia del contrato. A diferencia de lo que ocurre con el contrato de
compraventa, hemos dicho que el contrato de arrendamiento genera en el
arrendador la obligacin principal y fundamental de procurar al arrendatario el
uso y goce de la cosa arrendada, pero a diferencia de la compraventa, este uso y
goce es esencialmente temporal. La gran diferencia se expresa en la obligacin
que genera el contrato de arrendamiento que es la obligacin de restituir la cosa
arrendada, y dicha obligacin es la que hace que el contrato de arrendamiento
sea esencialmente temporal.

87
Ahora bien, la circunstancia de que el contrato de arrendamiento sea temporal no
significa necesariamente que el tiempo de la vigencia del contrato se encuentre
determinado. Es igualmente temporal la vigencia del contrato de arrendamiento
sea que el plazo de duracin del mismo se encuentre determinado o est
indeterminado. El plazo de duracin del contrato de arrendamiento estar
determinado cuando se ha establecido expresamente un trmino de vigencia del
contrato de arrendamiento. Est igualmente determinado el plazo de duracin del
contrato, cuando ste se encuentra determinado por la naturaleza del servicio a
que la cosa se destina, e incluso puede quedar determinado el plazo de duracin
de un contrato de arrendamiento por la costumbre del pas. En todos estos casos,
cuando el plazo de duracin est determinado, la expiracin del contrato de
arrendamiento se produce ipus iure, por el slo ministerio de la ley.
Procediendo en consecuencia, directamente la restitucin de la cosa arrendada. Y
es por eso, que los contratos de arrendamiento, regidos por la ley 18101,
tratndose de bienes races urbanos si hay un plazo fijo y determinado, al
vencimiento de l, slo cabe pedir la restitucin del inmueble, ya que la
terminacin del contrato ha tenido lugar por el slo ministerio de la ley. Sin
perjuicio, como lo veremos en su oportunidad de la tcita reconduccin.
Si el tiempo de vigencia o duracin del contrato de arrendamiento est
indeterminado ste permanece vigente en forma indefinida, en tanto, algunas de
las partes no exprese su voluntad de ponerle trmino, manifestacin de voluntad
unilateral que toma el nombre de desahucio. As, por ejemplo tratndose de
inmuebles urbanos regidos por la ley 18101, si el plazo de contrato de
arrendamiento es indeterminado corresponde efectuar el aviso de trmino del
contrato o desahucio en las formas que establece el artculo 3 de dicha ley, y slo
vencido podr solicitarse la restitucin del inmueble.
Tratndose del contrato de arrendamiento, es posible reconocer en el artculo
1953 una situacin intermedia. Si para la vigencia del contrato de arrendamiento
se ha establecido un plazo que slo es obligatorio para una de las partes, aquella
para quin el plazo no es obligatorio slo podr hacer cesar el contrato de
arrendamiento mediante desahucio. La parte para quin el plazo es obligatorio
deber esperar al vencimiento del plazo para dar por terminando el contrato de
arrendamiento.
Concepto de desahucio.
Entonces siempre que el plazo de vigencia del contrato de arrendamiento no est
determinado la forma normal de ponerle trmino al mismo es mediante un aviso
que una de las partes da a la otra expresndole, manifestndole su voluntad de
poner trmino al contrato. Aviso, manifestacin o expresin que toma el nombre
de desahucio.
Caractersticas.
1. Manifestacin, aviso o expresin es unilateral, en el sentido para que
produzca el efecto que el es propio no requiere ni exige ni la aceptacin de
la otra parte.

88
2. En cuanto a la forma de manifestarse, sin perjuicio de las normas
especiales que se prevn para ciertas clases de contrato de arrendamiento,
como la ley 18101, el desahucio puede ser judicial o extrajudicial.

El judicial ser aqul que se realiza mediante una gestin de

esta naturaleza notificando a la parte de aquella resolucin que
ordena poner en conocimiento de la otra este aviso o
manifestacin.

El extrajudicial en cambio, es aqul que tendr lugar sin

intervencin de algn tribunal mediante aviso verbal o escrito
que haga en tal sentido una de las partes a la otra.
Naturalmente que, este desahucio extrajudicial se sugiere
hacerlo de tal forma que permita posteriormente probarlo. Estas
reglas sin perjuicio de las que se establecen en normas
especiales. Comnmente la gente enva un aviso por carta
certificada creyendo que por esta va podr acreditar fcilmente
que se envi el aviso, podemos advertir que el recibo de la carta,
slo se acredita el envi de dicha carta pero no su contenido.

3. Esta manifestacin de la voluntad de poner trmino a un contrato de

arrendamiento de plazo indeterminado es por su naturaleza irrevocable, de
manera que no puede dejarse sin efecto sin la voluntad de la otra parte,
esto es, de aquella a quin iba dirigida.
Siempre que se pretenda poner trmino a un contrato de arrendamiento de
plazo indeterminado hay que considerar dos circunstancias o situaciones
distintas:
Desde luego la anticipacin, con la que se deba efectuarse el aviso.
La fecha en que con posterioridad al aviso tiene lugar la terminacin o expiracin
del contrato. La anticipacin con la que debe darse el aviso, se encuentra
regulada por regla general: por los periodos de pagos, as si la renta de
arrendamiento se paga mensualmente, el aviso ha de darse a lo menos con un
mes de anticipacin.
El plazo de desahucio comienza a correr al mismo tiempo que el prximo periodo
de pago, producindose la terminacin o expiracin del contrato una vez que
termina o expira el plazo del desahucio. Si damos el aviso hoy da en un contrato
que la renta de arrendamiento se paga mensualmente: cuando comienza a
correr al plazo? Hay que estar a los periodos de pago, el contrato se celebra mes a
mes principiando el primero enero del 2009 y comienza a correr el plazo de
desahucio el primero de octubre, y expira el desahucio el 31 de octubre y expira
el contrato 31 de octubre y a partir del 1 de noviembre se pide la restitucin por
la expiracin del contrato de desahucio.
Independiente de la fecha y oportunidad de que se realice el desahucio, el
arrendatario es obligado a pagar la renta de arrendamiento por todo el periodo
que falte hasta que el contrato termine, an cuando restituya la cosa arrendada
con anterioridad.

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Naturalmente que esta regla reconoce excepciones en normas especiales, por
ejemplo: el artculo 6 de la ley 18101, en virtud del cual, tratndose de inmuebles
urbanos el arrendatario es obligado al pago de la renta de arrendamiento hasta
que se efectu la restitucin material del inmueble.
Concepto de tcita reconduccin.
A propsito de la expiracin o terminacin del contrato por el vencimiento del
plazo, la ley prev un efecto que denomina tcita reconduccin y que consiste en
que el contrato de arrendamiento despus de terminado se renueva en las
condiciones que establece la ley si el arrendatario sigue detentado la cosa
arrendada y el arrendador ha recibido rentas de arrendamiento posteriores. Pero
para que pueda tener lugar este efecto de la tcita reconduccin es preciso que
estemos en presencia de un contrato de arrendamiento sobre inmuebles, y slo
en este caso excepcionalmente el contrato se entiende renovado en idnticas
condiciones convenidas inicialmente pero por periodos de 3 meses.
Este efecto de la tcita reconduccin hay que entenderlo como un efecto
excepcional no slo porque por regla general la mantencin de la cosa en poder
del arrendatario con el beneplcito del arrendador no produce este efecto, sino
tambin porque la ley slo lo reconoce en el contrato de arrendamiento de bienes
races.
Requisitos.
En consecuencia, para que pueda tener lugar este efecto de la tcita
reconduccin deben reunirse los siguientes requisitos:
1. La cosa arrendada debe ser inmueble.
2. El arrendatario debe conservar la tenencia de la cosa del inmueble,
an despus de expirado el contrato.
3. El arrendatario debe haber pagado con el beneplcito del arrendador
alguna renta de arrendamiento correspondiente a un periodo
posterior a la terminacin o expiracin del contrato, o que ambas
partes hayan manifestado en forma inequvoca su intencin de
perseverar en el arriendo.
Efectos.
Cumplido estos requisitos se produce el efecto propio de la tcita reconduccin ,
el contrato se entiende renovado en las mismas condiciones inicialmente
convenidas, pero por un plazo no superior a 3 meses tratndose de inmuebles
urbanos y el necesario para aprovecharse de las labores principiadas y coger los
frutos tratndose de bienes rsticos.
Ahora bien, vencido este plazo de renovacin, podr renovarse nuevamente en
forma indefinida y sucesiva si se renen en cada renovacin los requisitos y
supuesto sealados.

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Que tiene que hacer como arrendador en la renovacin? No recibir la renta
de arrendamiento y con ello se produce el corte de la renovacin, y luego se pide
la restitucin por el vencimiento del plazo.
Jurdicamente la tcita reconduccin importa la celebracin de un nuevo
contrato de arrendamiento en las mismas condiciones inicialmente convenidas,
pero por un plazo distinto, por lo que de no mediar manifestacin de voluntad
expresa de la respectiva parte o del tercero segn sea el caso se extinguirn las
cauciones constituidas para seguridad de las obligaciones derivadas del primer
contrato.
Si el contrato se refiere al de una cosa mueble del ao 2008, paga al arrendador
por un periodo posterior al vencimiento, por regla general el arrendatario
mantiene la tenencia de la cosa arrendada y el arrendatario paga una renta en un
periodo posterior hay ah un nuevo contrato de arrendamiento que se regir
conforme las normas supletorias que establezca el cdigo civil y no por las
disposiciones contractuales contenidas en el contrato de arrendamiento anterior.
Que hace el legislador con la tacita reconduccin? Modifica el efecto normal,
si no lo que hace la renovacin del contrario anterior, por que nico que se
modifica es el plazo. Las cauciones caducan que haya constituido un tercero, de
no mediar su voluntad.
3. Extincin del derecho del arrendador.
Naturalmente que la extincin del derecho del arrendador produce la terminacin
del contrato de arrendamiento, precisamente debido a que el arrendador no podr
cumplir con su obligacin principal de procurar el uso y goce de la cosa
arrendada al arrendatario.
La extincin del derecho del arrendador puede producirse por causas ajenas o
independientes de su voluntad, o por su hecho o culpa.
La regla general, es que la extincin del derecho del arrendador pone fin al
contrato de arrendamiento. Cuando esta extincin se ha producido
voluntariamente, termina el contrato de arrendamiento por ser ste inoponible a
los terceros adquirentes de la cosa arrendada.
Si el arrendador ha contratado en una calidad que hace incierto su derecho a la
cosa arrendada, se entiende que lo ha hecho de buena fe y por lo tanto, no debe
indemnizacin por la terminacin anticipada del contrato de arrendamiento por
extincin de su derecho. Sin embargo, si el arrendador por el contrariocontrat como dueo absoluto de la cosa arrendada en circunstancias de que su
derecho era de incierta duracin, deber indemnizacin al arrendatario por la
terminacin anticipada por esta causal, a menos que el arrendatario haya
contratado a sabiendas de la incertidumbre del derecho del arrendador. Por
ejemplo, cuando el arrendador es slo usufructuario de la cosa arrendada y en tal
calidad arrienda; naturalmente que si se extingue su derecho a la cosa por
extinguirse en definitiva su derecho de usufructo sobre ella, si ha contratado en
dicha calidad nada adeuda al arrendatario por indemnizacin de perjuicio; en
cambio, si lo hizo como dueo absoluto siendo slo usufructuario, deber
indemnizacin por la terminacin anticipada.

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De manera que, no siempre la extincin involuntaria del derecho del arrendador
importa irresponsabilidad de su parte.
a. Extincin del derecho del arrendador por causas que le son imputables.
La extincin del arrendador de manera anticipada al vencimiento del contrato de
su arrendamiento, la extincin de sus derechos por causas que le son imputables
depende de la obligacin que exista o no del sucesor del arrendador en la cosa
arrendada, de respetar el arrendamiento. De esta forma, si el sucesor del
arrendador en la cosa arrendada no est obligado a respetar el contrato de
arrendamiento, pues el arrendador deber indemnizacin al arrendatario por esta
terminacin anticipada; indemnizacin que se traducir en todos aquellos casos
en que la deba (la indemnizacin) a reparar los daos que el arrendatario sufra
con motivo de la terminacin anticipada del contrato de arrendamiento, dentro de
los cuales estn los perjuicios o daos sufridos por el subarrendatario cuando el
arrendatario haya sido autorizado para subarrendar.
Por el contrario, si el sucesor del arrendador est obligado a respetar el arriendo,
no tendr derecho al arrendatario a reclamar perjuicios. Debemos recordar que
todos aquellos casos en los que el legislador obliga al sucesor del arrendador a
respetar el contrato de arrendamiento, son situaciones de excepcin, ya que la
regla general es que ese sucesor que lo es por actos entre vivos y a ttulo singular,
le sea inoponible el contrato celebrado por su antecesor a virtud del efecto
relativo de los contratos. En otras palabras, todos aquellos casos en que el
legislador obliga al sucesor a respetar el contrato de arrendamiento de su
antecesor, son situaciones de excepcin a la regla general. Esos casos de
excepcin estn establecidos en el art. 1962 y son los siguientes:
Casos de excepcin, art. 1962:
1. Est obligado a respetar el contrato de arrendamiento todo aquel a quien se
transfiere el derecho del arrendador a ttulo gratuito. La expresin
transfiere est tomada en un sentido amplsimo, para referirse a todo aquel
que pasa a ser sucesor del arrendador por un ttulo gratuito, sea este
universal o singular:

El sucesor a ttulo universal por causa de muerte se llama heredero,

y por expresa disposicin del art. 1.097, es el continuador legal de la
persona del causante en todos sus derechos y obligaciones
transmisibles; dentro de los cuales estn, aquellos que emanan de
un contrato de arrendamiento.

El sucesor a ttulo singular por causa de muerte, toma el nombre de

legatario a diferencia del heredero, slo es llamado a suceder al
causante en bienes determinados, y por lo tanto - por regla general
no representa al causante en todos sus derechos y obligaciones. Si
por disposicin del art. 1962 n1, est obligado a respetar el contrato

92
de arrendamiento que el causante haya celebrado en vida sobre la
cosa legada.

El sucesor a ttulo singular por actos entre vivos y a ttulo gratuito,

toma el nombre de donatario, que al igual que el legatario es obligado
a respetar el contrato de arrendamiento que su donante haya
celebrado respecto de la cosa donada.

2. Los sucesores a ttulo universal por actos entre vivos, no existen en nuestro
ordenamiento jurdico,
por actos entre vivos no existen en nuestro
ordenamiento jurdico. Adems en Chile no se admite la sucesin por
convencin, se sucede por ley o testamento.
3. De acuerdo al 1962, tambin debe respetar el contrato de arrendamiento
todo aqul que se le transfiere el derecho del arrendador siempre que el
arrendamiento conste por escritura pblica, a excepcin de los acreedores
hipotecarios que quedan incluidos en el mismo nmero 3 del artculo. Esta
excepcin al efecto relativo de los contratos se justifica en el hecho por
constar el contrato de arrendamiento por escritura pblica estn los
adquirentes en situacin de conocer dicho contrato.
La circunstancia de otorgarse el contrato de compraventa por escritura pblica
junto a la estipulacin a un plazo relativamente largo para la vigencia del
contrato de arrendamiento son considerados (porque no lo son) verdaderos
gravmenes de la cosa arrendados. Son gravmenes o limitaciones del derecho,
particularmente la facultad de disposicin que emana del derecho de dominio,
porque en definitiva no cabe duda alguna que quin adquiere una cosa por regla
general la adquiere para si, para poder disponer de ella y no lo podr hacer si la
cosa est arrendada por un largo plazo y el contrato consta por escritura pblica,
porque tendr que respetarlo.
4. Finalmente, estn obligados a respetar el contrato de arrendamiento los
acreedores hipotecarios siempre y cuando el contrato de arrendamiento
conste por escritura pblica inscrita en el respectivo registro del
conservador de bienes races con anterioridad a la inscripcin de la
hipoteca. Como esta inscripcin del contrato de arrendamiento no
constituye tradicin, podr requerirla por si solo el arrendatario que es a
quin en definitiva favorece. (porque el arrendatario ser oponible a los
arrendatarios hipotecarios). Se justifica porque as inscrito el
arrendamiento puede tomar conocimiento de el. Est excepcin del artculo
1962 nmero 3 se refiere aquella situacin en la que el acreedor
hipotecario se adjudique el inmueble en pago de su acreencia. por qu? si
el inmueble es adjudicado a un tercero, se aplica el nmero 2 del artculo
1962.
Naturalmente que las situaciones no se agotan en el artculo 1962 y podemos
encontrar otras normas especiales en otros cuerpos legales, por ejemplo, en la
nueva legislacin de prenda. Pero tambin dentro del cdigo civil que establecen
la obligacin de respetar el contrato de arrendamiento, por ejemplo: 792 del
Cdigo Civil, el usufructuario es obligado a respetar el contrato de arrendamiento
que sobre la cosa fructuaria haya celebrado el propietario antes de constituir el

93
usufructo, pero como compensacin de ello, tendr derecho a percibir las
correspondientes rentas de arrendamiento.
Clusula de no enajenar.
Siempre en esta misma causal de expiracin del contrato de arrendamiento
conviene referirse aquella clusula que la ley confiere por la cual el arrendador y
el arrendatario establecen la limitacin del arrendador en orden a enajenar la
cosa arrendada. Esta clusula no impide enajenar, pero otorga el derecho al
arrendatario para permanecer en el contrato de arrendamiento hasta su
terminacin natural. Artculo 1964.
Embargo.
Tambin a propsito de la extincin del derecho del arrendador como causal de
expiracin del contrato de arrendamiento, sealemos que el embargo de la cosa
arrendada sufra el arrendador no pone trmino al contrato de arrendamiento en
tanto y mientras la subasta no se realice, pero los acreedores ejecutantes se
sustituyen en los derechos y obligaciones al arrendador respecto de la cosa
arrendada.
b. Otras causas de extincin.
1. sentencia judicial
El contrato finalmente de arrendamiento puede terminar tambin por otras
causas de extincin, particularmente por sentencia judicial que as lo disponga.
Ya con motivo de la infraccin o incumplimiento de alguna de las obligaciones
que de el derivan ya por alguna causal de ineficacia del mismo contrato de
arrendamiento.
2. la insolvencia del arrendatario.
La ms habitual causal de extincin que se produce precisamente por el
incumplimiento de obligaciones derivadas del contrato, es aquella que proviene
de la falta de pago de la renta de arrendamiento. Si bien por regla general, el
incumplimiento de esta obligacin da lugar a la terminacin del contrato de
arrendamiento, cuando ste se refiere a inmuebles la terminacin por no pago de
rentas de arrendamiento, exige excepcionalmente que le antecedan dos
reconvenciones o requerimientos de pago, adoptando de esta forma la
terminacin del contrato de arrendamiento por el incumplimiento de esta
obligacin una forma especial. Tanto es as que el pago que haga el arrendatario
en alguna de estas reconvenciones o requerimiento de pago enerva la accin.
Fuera del artculo 1950 puede producir la terminacin del contrato de
arrendamiento la insolvencia del arrendatario. Ello a virtud de las normas
generales, pero en este caso los acreedores del arrendatario pueden hacer
subsistir el contrato rindiendo las cauciones pertinentes para asegurar al
arrendador el pago de la renta de arrendamiento.

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3. reparaciones.
Durante el estudio del contrato de arrendamiento, vislumbramos la posibilidad de
poner trmino al mismo frente a la necesidad de realizar reparaciones en la cosa
arrendada en cumplimiento de la obligacin no slo de entregar la cosa en estado
de servil, sino de mantenerla en estado de servil. Sealamos en su oportunidad si
esas reparaciones impiden totalmente el goce de la cosa dan derecho al
arrendatario para poner trmino al contrato de arrendamiento y si slo lo
impiden parcialmente podr solicitar rebaja del precio y la indemnizacin de
perjuicios. Naturalmente que la calificacin final que haga procedente una y otra
peticin depender de la decisin del juez. Puede verse afectada tambin la
vigencia del contrato de arrendamiento cuando en su celebracin no ha mediado
la autorizacin que la ley exige o se ha celebrado por un plazo superior al
sealado en la ley y para cuya estipulacin sta ha exigido consentimiento o
autorizacin. Por ejemplo: el tutor o curador de acuerdo al artculo 407 no podr
dar en arrendamiento los predios rsticos por ms de 8 aos ni los urbanos por
ms de 5, ni por ms aos que falten al pupilo para llegar a los 18 aos, so pena
de ser inoponible el exceso de dicho plazo.
Lo suyo acontece tratndose de los bienes races sociales que est llamado
administrar el marido dentro del rgimen de sociedad conyugal. Ya que para dar
en arrendamiento dichos bienes races sociales por ms de 8 aos si son rsticos
y por ms de 5 son urbanos requieren de la autorizacin de su mujer, lo mismo
sucede respecto de los bienes races propios de la mujer casada en sociedad
conyugal, a que est llamado administrar el marido como jefe de la sociedad
conyugal.
Reglas particulares de los bienes races urbanos.
Estos contratos de arrendamiento de predios urbanos se rigen por las normas
especiales contenidas en la ley 18101 y adems por aquellas contenidas en el
Cdigo Civil, a partir de las reglas del artculo 1970 y siguientes que se refiere
arrendamiento de casas, viviendas y otros edificios, naturalmente que en lo
previsto por la ley 18101. Y supletoriamente ambas, las normas generales sobre
el contrato de arrendamiento contenido en el Cdigo Civil.
mbito de aplicacin.
La ley 18101 tiene un mbito de aplicacin restringido, ella se aplica:

A los contratos arrendamiento sobre bienes races urbanos, entendindose

por tales, aquellos ubicados dentro del radio urbano respectivo.

Pero adems por expresa disposicin del artculo primero de la ley se aplica
a los arrendamientos de viviendas situadas fuera del radio urbano aunque
incluyan terreno y siempre que no sea de una superficie superior a una
hectrea. (10.000 metros cuadrados).

El artculo 2 de la ley establece ciertas excepciones a lo que est ley no se

aplica a pesar de tratarse de bienes races urbanas:

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1. No se aplica a los predios que tengan una cabida superior a una
hectrea con aptitud agrcola ganadera o forestal o que estn
destinados a estas explotaciones, an cuando se encuentren dentro
del radio urbano.
2. los contratos de arrendamiento que se refieran a inmuebles fiscales
los que naturalmente quedan regidos por la legislacin especial
aplicable.
3. Tambin queda fuera de esta ley el arrendamiento por temporadas no
superiores a 3 meses siempre que se arrienden amoblados y con
fines de descanso o turismo.
4. tampoco se aplica aquellas relaciones derivadas del hospedaje ni al
arrendamiento de estacionamientos de vehculos.
5. como tampoco a los arrendamientos de viviendas regidas por la ley
19281, que se refiere a leasing habitacional.
Normas especiales de inters:
Advertamos que la ley 18101 se inserta histricamente dentro de las
legislaciones de arrendamiento que encontraron su justificacin en una forma de
proveer a las personas con menos recursos de una vivienda para habitacin,
reconocindose en esta relacin una vulnerabilidad superior en la persona del
arrendatario con motivo de lo cual aparecen normas de evidente carcter
protector expuestas en su contenido al igual que todas las normas de carcter
protector a los vaivenes polticos. El estado interesado en proveer vivienda
habitacional a todas las personas, pero sabindose incapaz de proveerlas el a
travs de una poltica habitacional, histricamente ha encontrado en esta
legislacin una buena forma de suplir esa deficiencia habitacional, desde
limitaciones al monto de la renta que el arrendador estaba en condiciones cobrar
al arrendatario hasta la imposibilidad de poder desalojar al arrendatario de no
existir una causa legal que la autorice.
Presuncin de renta.
Una primera norma, claramente protectora que frente a la imposibilidad de
acreditar un contrato de arrendamiento escrito se presume por renta la que
declare el arrendatario.
Mora en el pago de la renta
Otra norma poner trmino al contrato de arrendamiento por el no pago de las
rentas pero se limita a que haya mediado a lo menos dos reconvenciones de pago,
otorgndosele la posibilidad del arrendatario de enervar la accin de terminacin
del contrato de arrendamiento por el no pago de rentas mediante la cancelacin
de las adeudadas o incluso slo mediante la caucin suficiente de que se pagarn
en un plazo razonable.
Irenunciabilidad
De la misma forma y de un carcter protector se establece la irenunciabilidad de
los derechos que esta ley consagra a favor de los arrendatarios. Se establece eso
s un reajuste legal obligatorio

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Aplicable a todos los pagos que por cualquier ttulo se deban arrendador y
arrendatario y que consiste en la obligacin de efectuarlos reajustados de
acuerdo a la variacin que haya experimentado la Unidad de Fomento, entre la
fecha de que debieron efectuarse y de aquella que efectivamente se hace.
Consignacin.
Dentro tambin del mbito protector se otorgan facilidades para el arrendatario
para pagar la renta de arrendamiento ante la negativa del arrendador de recibirla.
Recordemos para que los efectos de la tcita reconduccin el pago de la renta de
arrendamiento produce otros efectos adicionales o secundarios a la de la simple
obligacin de pagar la renta, como vimos produce la tcita reconduccin se otorga
la posibilidad de consignarla en la tesorera comunal respectiva.
El retiro de que haya el arrendador de esta renta depositada en estos trminos no
importa no implica aceptacin de su parte por tanto no requiere tcita
reconduccin.
Naturalmente que estas normas, son mucho menos onerosas y ms simples que
las reglas generales sobre pago por consignacin, ya que debe hacerse en base de
una oferta en base de una minuta con un ministro de fe.
Incluso es ms se establece una sancin para que el arrendador sin justificacin
alguna se negare a otorgar el recibo de arrendamiento. La sancin no es por no
entregar el respectivo recibo en el caso que el arrendador se niegue entregar la
justificacin para entregar el inmueble.
Garantas.
Otra norma protectora que establece una limitacin a lo que se refiere a la
garanta que est en condiciones de exigir el arrendador al arrendatario y esta no
puede exceder a un mes de renta y debe restituirse reajustada.
Obligaciones de las partes.
Por la misma naturaleza del objeto del contrato de arrendamiento al cual se
refiere a ley 18101 dentro de las obligaciones que especialmente regula esta ley se
refiere aquella que asiste al arrendatario en orden a efectuar las reparaciones
locativas y que a propsito de estos contratos se reducen a mantener el edificio
en el estado en el que lo recibi. Precisamente a propsito del cumplimiento de la
obligacin el arrendatario no responder de los deterioros que provengan del
tiempo y del uso legtimo que haga del inmueble arrendado como tampoco de
aquellos que provengan del caso fortuito o fuerza mayor o de la mala calidad del
inmueble.
Pero la obligacin del arrendatario se extiende adems a conservar el inmueble
que a propsito de estos contratos se refiere a cuidar la integridad interior y aseo
del inmueble, reponer cristales y mantener puertas y ventanas. Para estos
efectos la ley consagra una presuncin que es simplemente legal y que consiste
en entender cuando no se haya dejado constancia de ello en el contrato o que no

97
se pruebe lo contrario de entender que el inmueble se ha recibido en buen estado
de conservacin. Por su parte, el incumplimiento de estas obligaciones de
mantener y conservar el inmueble en todos aquellos casos que los deterioros
provengan del hecho o culpa suya o de su familia o de sus huspedes, deber
indemnizacin al arrendador, y este podr solicitar la terminacin del contrato de
arrendamiento, frente a deterioros calificados y negligencia grave en el
cumplimiento de la obligacin.
Cuando el contrato de arrendamiento incluya mobiliario, se entiende de acuerdo
a la ley que ambos arriendos, esto es, aqul del inmueble y aqul del mobiliario lo
son por el mismo tiempo. En cualquier evento, en estos contratos de
arrendamiento el arrendador no responder prdida de mercaderas salvo que
dicha prdida se haya producido por su hecho o culpa.
Desahucio y restitucin.
A propsito de esto que dicen relacin con la extincin del contrato de
arrendamiento, sabemos que el desahucio es la manifestacin unilateral de la
voluntad de una de las partes en orden a poner trmino al contrato de
arrendamiento y que debe darse en la forma prescrita por la ley. Sealamos a
propsito del contrato de arrendamiento en general, poda judicial o extrajudicial
incluso escrito o verbal y que normalmente deba darse con una anticipacin
igual a un periodo de pago. A propsito del contrato de arrendamiento de bienes
races urbanos el desahucio de acuerdo al artculo 1976 debe darse con
anticipacin a lo menos de un periodo de pago.
Tambin a propsito de estos contratos de arrendamiento el desahucio slo
procede en los contratos celebrados mes a mes o de duracin indefinida, que son
los contratos que llamamos de plazo indeterminado. Segn el artculo 3 de la ley
18101 estos contratos de plazo indefinido pueden darse judicialmente o mediante
notificacin personal efectuada por notario.
El plazo de desahucio en estos casos, ser de dos meses ms un mes por cada
ao completo que el arrendatario haya ocupado el inmueble no pudiendo exceder
este plazo de 6 meses.
El legislador en esto, efecto una importante modificacin con la ley 19976 del
ao 2003 rebajando los plazos a la mitad, esto es antes del ao 2003 el plazo
desahucio era de 4 meses con un mes por cada ao no pudiendo exceder de un
ao, y los plazos vigentes esto es dos meses ms un mes por ao que no puede
ser ao.
En cualquier evento el arrendatario, est obligado a pagar la renta de
arrendamiento slo hasta que efecte la restitucin material del inmueble.
En todos los dems contratos que no sean o no se hayan celebrado mes a mes o
no sean de duracin indefinida, no cabe el desahucio sino slo la restitucin del
inmueble, pero en esto y a propsito de la restitucin del inmueble el legislador
hace una diferenciacin entre aquellos contratos de plazo no superior a un ao y
aquellos cuya vigencia supera un ao.

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En los primeros, estos es, cuando el plazo de duracin no es superior a un ao, al
vencimiento del plazo slo cabe solicitar la restitucin del inmueble, pero se le
otorga un plazo al arrendatario de dos meses para llevar a efecto la restitucin,
plazo que se cuenta desde la notificacin de la demanda y que es, sin perjuicio,
de la obligacin del arrendatario de pagar la renta de arrendamiento hasta la
restitucin efectiva del inmueble. En los contratos de arrendamiento con vigencia
superior a un ao, tambin slo cabe la restitucin del inmueble pero no se le
concede plazo alguno para el arrendatario para dicha restitucin, pero en estos
contratos con plazo superior a un ao, se entiende implcita la facultad del
arrendatario de subarrendar, salvo estipulacin expresa en contrario, es decir,
salvo que se le haya prohibido subarrendar, si es as, se entiende que el
arrendatario podr poner trmino anticipado al contrato de arrendamiento sin
necesidad de pagar la renta de arrendamiento por el tiempo que falte hasta el
vencimiento del contrato.
Si el contrato de arrendamiento termina por cualquier causa de acuerdo al
artculo 6 de la ley el arrendatario es obligado a pagar la renta de arrendamiento
y los consumos por servicios comunes hasta la restitucin efectiva del inmueble.
Abandono del inmueble.
Dentro de las modificaciones por la ley 19866 del ao 2003 se incluye una
importante norma que permite al arrendador hacerse del inmueble arrendado sin
necesidad de iniciar un juicio en contra del arrendatario cuando ste ha
procedido ha abandonar el inmueble. La situacin que motivo la modificacin a
la ley era la siguiente: generalmente en la mayora de los casos el arrendador no
es una persona que se dedique al comercio inmobiliario, salvo de que se trate de
una sociedad inmobiliario, lo que se pasa que la gente se enceguece por el dinero
del arrendador, y no revisan los antecedentes comerciales del arrendatario.
Si es que logra acreditar la situacin de abandono que se encuentra el inmueble,
entonces el interesado se presenta al juez ante un proceso voluntario y se ordena
certificar por ministro de fe el abandono del inmueble. La dificultad es que se
tiene que advertir la situacin de abandono es posible advertirla por cualquier
persona.
Procedimiento.
El legislador trat de poner trmino a estos abusos de los arrendatarios y dentro
de esa poltica introdujo modificaciones importantes.
El procedimiento antes de la ley 18101 era un procedimiento sumario a partir de
la ley 18866 del ao 2003 el procedimiento es brevsimo o a lo menos debiera
serlo. Es un procedimiento verbal y la notificacin de la demanda se practica de
forma personal y si el demandado no es habido es posible la notificacin del
artculo 40, certificando solo que el lugar de notificacin corresponde al domicilio
del demandado. (La primera notificacin, puede ser de la demanda o la medida
prejudicial, y si no es la primera).
Si el demandado no es habido se notifica el artculo 44, entre otros supuestos, se
requiere que el demando este en el lugar del juicio.

99
Tratndose los interdictos posesorios pueden notificarse sin que el demando se
encuentre en el lugar del juicio, bastando acreditar que el lugar de notificacin es
el domicilio de demando.
La ley estableci una presuncin de derecho, estableciendo que se presume de
derecho que el demandado, el arrendatario tiene su domicilio en el inmueble
arrendado, no se necesitara la acreditacin del artculo 44.
El procedimiento que contempla la ley 18101, en la demanda deber indicarse los
medios de prueba en que se pretenda valer el demandante y si pretende la
declaracin de testigos deber incluir la lista de testigos en la demanda. El
artculo 8 de la ley seala como requisito indicar los medios probatorios y no
ofrecerlos. Si slo hay que indicar los medios probatorios no hay porque
acompaar los documentos o solicitar absoluciones de posiciones, pero si indiciar
la lista de testigos deber presentar por el demandante y el demando y deber
presentarse antes de las 12 horas del da de la audiencia.
La audiencia es una audiencia es de contestacin, conciliacin y de prueba.
En los juicios de arrendamiento de esta ley es posible la defensa personal, sin
patrocinio de abogado, en cuanto a la renta no supere las 4 UTM.
Entonces en la prctica se llega al comparendo y si adicionalmente a la prueba
documental que generalmente consiste por parte del demandante del contrato de
arrendamiento, en esa audiencia por lo general se agota el juicio, se ratifica la
demanda se contesta la demanda, se llama a conciliacin, causa de prueba y se
rinde la prueba, tericamente se rinde la prueba deber dictarse sentencia. En lo
dems el procedimiento se rige por las reglas generales. El artculo 1698, de
forma tal de acuerdo a esta regla, acredita por el acreedor la existencia de la
obligacin (llamese usarlo en los trminos convenidos, obligacin de restituirlos)
cuyo cumplimiento exige a travs de la demanda y al demando arrendatario le
corresponder la extincin de la obligacin mediante el cumplimiento, o por otro
modo de extinguir fuerza mayor o el caso fortuito, a pesar de desplegar la
conducta debida se hizo imposible el cumplimiento, y tambin tendr que probar
la diligencia debida, esto lo anterior significa que incumplimiento se presume
culpable (recibos de arrendamiento firmados por el arrendador).
Cuando se ejerce la accin sea de desahucio, de restitucin o de terminacin, se
podr agregar a ella las acciones de cobro de peso sea por renta de
arrendamiento, sea por consumos o servicios comunes u otras prestaciones que
estemos obligado el arrendatario, la novedad de la ley, es que demandada estas
prestaciones se entienden las devengadas a la poca del juicio. (Lo que es
excepcional porque se demandan las devengadas antes de la tramitacin del
juicio).
Oponibilidad a los subarrendatarios.
El artculo 11 establece una regla relativa a los subarrendatarios sealando que
para la sentencia se oponible a los subarrendatarios estos deben haberse
apersonado al juicio, deben haber sido emplazado al juicio, para estos efectos, en

100
general al arrendador no le consta ni conoce la identidad de los subarrendatarios
el ministro de fe cuando practique la notificacin de la demanda deber requerir
al arrendatario una declaracin jurada acerca de la existencia o no de
subarrendatarios.
Cuando la notificacin no se practique en forma personal, tal requerimiento
deber hacerse por el tribunal en la audiencia. La falta de verdad de esa
declaracin por parte del arrendatario es sancionada con una multa de una a 60
UF. Naturalmente que se le existe al tiempo del juicio, el juicio se suspende y se
emplazara a los a subarrendatarios.
Si el arrendatario tiene la posibilidad de enervar el accin, a los subarrendatarios
se le concede esta facultad, incluso es ms amplia, si los arrendatarios pueden
enervar la accin hasta la segunda reconvencin de pago, los subarrendatarios
pueden hacerlo hasta la dictacin de la sentencia, teniendo derecho a ser
reembolsados de lo pagado por el arrendatario.
Si esa es la situacin el arrendatario que habiendo recibido las rentas de
arrendamiento de los subarrendatarios y no pagare la renta de arrendamiento al
arrendador y con motivo de lo cual se han lanzado del inmueble los
subarrendatarios el arrendatario ser sancionado mediante el pago de una multa
sin perjuicio de la indemnizacin por los daos causados.
Suspensin de lanzamiento.
Previa intimacin en la forma dispuesta en el artculo 48 del CPC, es decir, por
cdula. Es posible solicitar el alzamiento sin necesidad de solicitar el
cumplimiento incidental, por expresa disposicin del artculo 13 que hace
aplicable de la norma del 595 CPC que se podr solicitar directamente el
alzamiento sin necesidad de solicitar el cumplimiento incidental.
Lo que si podra hacer el demandado ya no oponerse al alzamiento puede si
solicitar la suspensin del mismo. Decretado el lanzamiento, el juez puede
suspenderlo en casos graves y calificados por un plazo no superior a 30 das,
antes era de 6 meses. Los plazos de das corridos o hbiles del artculo 50 del CC.
Arrendamiento de predios rsticos.
El propio cdigo civil a dems de las normas generales del arrendamiento de
cosas en general, contempla una normativa especial contenida de los artculos
993 y siguientes del cdigo civil y adems se ha dictado un cuerpo legal especial
sobre este contrato de predios rsticos es aquel contenido decreto ley 993 de ao
1975.
mbito de aplicacin.
Este decreto ley 993 se aplica los contratos de arrendamientos de predios
rsticos, entendidos por tales, aquellos que tienen aptitud para ser explotados
agrcola, ganadera, forestalmente.

101
Supone que estos inmuebles rsticos sean explotados por terceros que no son
dueos del mismo, adems se aplica a las mediras o aparceras, institucin a la
cual daremos en su oportunidad el concepto.
Si recordamos el mbito de aplicacin de la ley 18101, Slo se aplicaban afuera
de los predios rsticos, fuera del mbito urbano, de inmuebles que incluan
vivienda de una superficie no superior a una hectrea y que no se aplicaba
aquellos inmuebles con aptitud agrcola, ganadera, o forestal que estuvieran
dentro de el rea urbana y que no incluyera vivienda, todo esto concuerda con el
DL 993, por cuanto se aplica por inmuebles con aptitud agrcola, ganadera u
forestal sea que se encuentren en zonas urbanas.
Elementos esenciales.
Este contrato por excepcin un contrato solemnes exige para su celebracin
escritura pblica o instrumento privado otorgado ante dos testigos.
Obligaciones del arrendadorDentro de las obligaciones del arrendador est la de informar y declarar al
arrendatario si la renta que obtiene del inmueble y afecta a primera categora la
determina sobre la base de renta efectiva con contabilidad completa o por el
contrario se encuentra acogido al rgimen de renta presunta.
En este caso cuando las rentas brutas que derivan de la explotacin de un
inmueble agrcola no superen cierta cantidad de dinero 8000 unidades UTM
pueden ser declaradas por la renta presunta, aquella sobre la base del avalo
fiscal presume el legislador, y para evitar que el contribuyente pueda burlar esta
norma que le impone tributar sobre la base efectiva si las rentas son superiores a
ese monto, el legislador establece reglas que determinan situaciones de relacin
que en la prctica forense: contaminacin as por ejemplo: si soy agricultor gano
500 millones de peso al ao, por el monto de las rentas debo determinar la renta
efectiva en base a contabilidad completa, si pretendemos eludir esta norma, y se
forma una sociedad y aporto a la sociedad el inmueble de lo que es propio, para
bajar el monto de la renta en bruto, la ley establece aqu una relacin o
contaminacin, el socio que est obligado a llevar a contabilidad completa y la
sociedad tambin llevar contabilidad completa.
El arrendador debe declarar si tributa sobre la base de renta efectiva o sobre la
base de renta presunta. (Lo mismo sucede a la venta de bienes races agrcolas).
Mora en el pago de la renta de arrendamiento.
Tratndose de predios rsticos tambin da derecho a poner trmino al contrato
de arrendamiento, al igual que los predios urbanos deber mediar a lo menos dos
reconvenciones de pago (es una situacin excepcional que la establece el
legislador a propsito de inmuebles y con ello pasa a los inmuebles urbanos y
rsticos). Pero aqu el plazo debe mediar entre la primera reconvencin y la
segunda reconvencin de pago es de 30 das.
Obligaciones de las partes.

102
Dentro de las obligaciones que pesan sobre el arrendador est aplicando la regla
general: la entrega de la cosa arrendada, pero el cumplimiento de esta obligacin
por parte del arrendador queda sujeto a normas especiales, porque si bien, el
arrendador en esta clase de arrendamientos como sucede en los otros
arrendamientos, la entrega debe efectuarse en los trminos convenidos en el
contrato, es decir, si existe alguna diferencia entre la cabida declarada y la cabida
entregada para el caso que, se hubiese arrendado por cabida y no como especie o
cuerpo cierto tendr lugar lo dispuesto en el artculo 1978 en cuanto a las
diferencias que se produzcan.
En lo que respecta a las obligaciones del arrendatario.
Particularmente la obligacin de pagar la renta de arrendamiento, en estos
contratos el arrendatario no est facultada ni pedir rebaja de la renta de
arrendamiento por deterioros que sobrevengan a la cosecha por casos fortuitos.
En lo que se refiere a su obligacin de cuidar y usar la cosa como un buen padre
de familia, el decreto ley 993 del ao 1975 introduce una norma pionera en la
poca, y una de las primeras normas de carcter ambiental dentro del
ordenamiento jurdico, pero en estos contratos de arrendamiento debe proteger y
conservar los recursos naturales pertenecientes en el predio y todos aquellos que
sirvan para su explotacin, en una norma pionera.
En cuanto a la obligacin de restituir que pesa sobre el arrendatario si el arriendo
regido por este decreto ley inclua ganado deber restituir con el inmueble el
mismo nmero de cabeza de igual edad y calidad, y si ello no es posible deber
indemnizar los perjuicios mediante el pago de dinero.
Desahucio y cesin.
Por regla general en estos contratos de arrendamiento de predios rsticos, el
arrendatario no est facultad de ceder ni subarrendar el contrato, salvo
autorizacin expresa. En materia de expiracin del contrato encontramos una
norma especial para el caso que no se haya establecido un plazo o trmino de
vigencia, caso en el cual, el contrato expira conforme a las reglas generales,
pudiendo cualquiera de ellas desahuciarlo en los trminos sealados en el
artculo 19085 del Cdigo Civil, debiendo darse en este caso el aviso con
anticipacin a lo menos de un ao.
Extincin del derecho del arrendador.
Por regla general termina por la extincin del derecho del arrendador, salvo los
casos sealados en los artculo 1962, en los que el adquirente es obligado a
respetar el contrato de arrendamiento, pues bien, tratndose de contratos de
arrendamiento de predios rsticos el adquirente siempre es obligado a respetar el
contrato de arrendamiento, cualquiera sea la causal ste haya expirado.
Mediara o aparcera.

103
Finalmente, este DL 993 regula la mediara o aparcera, que es un contrato por el
cual una de las partes se obliga aportar el uso de una determinada superficie de
terreno y la otra los trabajos necesarios para realizas los cultivos necesarios, en
vista a distribuirse los frutos o productos de que ello provenga, obligndose
ambas partes aportar los elementos necesarios y ha concurriendo los gastos
necesarios dirigiendo en forma conjunta la explotacin y participando de los
riesgos de la misma.

El Mandato
Concepto.
El mandato es un contrato por el cual una persona denominada mandante confa a
otra u otro denominado mandatario o mandatarios la gestin de uno o ms
negocios para que se haga cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera.
Una idea que hay que extirpar desde ya es la nocin que se tenga del mandato
cual es la siguiente:
El mandato no necesariamente comprende la facultad de representar al
mandante, la representacin no es un elemento de la esencia del mandato por lo
que puede haber mandato con o sin representacin de forma tal que lo dispuesto
en el art. 1748 del Cdigo Civil no es siempre y necesariamente aplicable al
mandato, esto que lo que una persona hace en representacin de la otra se
entiende que el acto o contrato esta siendo ejecutado por el propio representado,
es lo que se denomina de la representacin ficcin, que es propio de esta ultima
la representacin mas no del mandato que puede incluir o no la representacin.
Caractersticas del Mandato como contrato
1) Generalmente consensual: de ordinario ser consensual, salvo excepciones

por ejemplo es solemne el mandato judicial el cual debe otorgarse en

algunas de las formas que establece el Art. 6 del C.P.C

2) Naturalmente oneroso: Es un elemento de la naturaleza el pago de una

remuneracin al mandatario, pero es posible la existencia de mandatos

gratuitos

3) Bilateral: Genera obligaciones para ambas partes, fundamentalmente para

el mandante la obligacin de proveer al mandatario de todo lo necesario

para cumplir el encargo y fundamentalmente para el mandatario la de
cumplir el encargo en los trminos encomendados.
1. Consensual.

104
Hemos dicho que el contrato es un consensual. Desde el punto de vista del
mandante la voluntad de confiar al mandatario puede manifestarse expresa o
tcitamente. Se manifiesta expresamente cuando se hace en trminos explcitos.
Por el contrario, lo manifiesta por la aceptacin tacita que de sus negocios realiza
una 3era persona.
Cuando no existe esa voluntad del mandante en orden a encargar expresa o
tcitamente la gestin de encargar sus negocios a un tercero no hay mandato
pero si agencia oficiosa.
Por su parte la voluntad del mandatario en orden a aceptar el encargo puede ser
tambin manifestada expresa o tcitamente:

Desde luego, lo manifiesta expresamente as ente si lo hace en trminos

explcitos y lo manifiesta tcitamente por la ejecucin del acto o gestin
encomendada pero en algunos casos incluso, excepcionalmente el solo
silencio del mandatario importa aceptacin tacita del encargo, por ejemplo:
Art. 2125 a propsito de aquellas persona que por su profesin u oficio se
encargan de negocios ajenos, estas personas deben manifestar lo antes
posible si acepta o no, bajo sancin de que si no lo hacen en un trmino
razonable, su silencio se mirara como aceptacin.

Expresada la voluntad del mandatario en orden a aceptar el encargo, su

retractacin posterior produce los siguientes efectos dependiendo si el mandante
est en condiciones o no de ejecutar el encargo. As si la retractacin se verifica
mientras el mandante est en condiciones de ejecutar el encargo esa retractacin
no produce en el mandatario responsabilidad alguna. En cambio, si la
retractacin se produce en momentos en que el mandante ya no est en
condiciones de ejecutar por si solo el encargo dicha retractacin produce en el
mandatario una responsabilidad, la que deriva de haber aceptado expresa o
tcitamente en condiciones que despus se retracta sin que el mandante pueda
asumirlo.
Dijimos que el mandato es por regla general consensual, existiendo excepciones
en donde el mandato es solemne, as ocurre con el mandato judicial el cual por
el Art. 6 solo puede otorgarse de las siguientes formas:
a) Escritura publica
b) Acta extendida por el juez
c) Declaracin escrita del mandante y autorizada por el secretario del

tribunal que conoce de la causa.

Tambin es solemne por ejemplo el mandato para contraer matrimonio, el
que debe constar
por escritura pblica y contener adems de la
individualizacin y determinacin de las partes del matrimonio la facultad
especial de contraerlo por el mandante
Es tambin solemne aquel mandato, por ejemplo que la cnyuge casada
bajo el rgimen de sociedad conyugal, otorgue a una tercera persona para
que esta en su representacin preste la autorizacin y consentimiento para

105
la realizacin de aquellos actos que el art. 1749 del C.C exige al efecto, ese
mandato debe constar por escritura pblica o simplemente por
instrumento privado segn si el acto al cual se refiere deba constar por
escritura pblica o por el instrumento privado.
Lo suyo acontece a propsito de la autorizacin que el marido necesita para
la realizacin de ciertos y determinados actos sobre bienes propios de la
mujer casada bajo rgimen de sociedad conyugal y que administra, caso en
el cual el mandato que otorgue la mujer a un tercero para que preste dicha
autorizacin o consentimiento debe constar por escritura pblica (art.
1754).
Adems, en trminos generales siempre que el mandato se refiera a la ejecucin
de actos o contratos solemnes deber cumplirse en su otorgamiento las
solemnidades que se exigen para la ejecucin de dicho acto o contrato. As por
ejemplo el mandato que se otorgue para celebrar un contrato de c/v sobre un
bien raz, al igual que dicho contrato de c/v debe constar por escritura pblica.
2. Oneroso.
Hemos dicho tambin que es un contrato naturalmente oneroso, lo que significa
que el pago de una remuneracin del mandante al mandatario por la ejecucin o
realizacin del encargo, debe tener lugar salvo estipulacin en contrario. En otras
palabras, en el mandato puede estipularse la gratuidad, pero si nada se dice debe
pagarse la remuneracin.
En lo que se refiere a la determinacin de la remuneracin, esta queda entregada
a la voluntad de las partes, si nada dicen habr que estar a lo que la ley disponga
al respecto y si no hay disposicin legal que regule el monto de la remuneracin,
habr que estar a la costumbre del pas. Finalmente es el juez quien determina
el monto de la remuneracin que el mandante debe pagar al mandatario por el
ejercicio del encargo.
3. bilateral.
A su vez hemos sealado que es un contrato bilateral pues genera obligaciones
para ambas partes sea que se haya estipulado la gratuidad o no. El mandante
tiene la obligacin de proveer al mandatario de los medios para la realizacin del
encargo, adems de pagar la remuneracin salvo estipulacin en contrario. Por
su parte el mandatario est obligado a cumplir el encargo en los trminos
encomendados y puede, por regla general, ser obligado a rendir cuenta de su
gestin. (Lo puede hacer voluntariamente o a peticin del mandante)
Dentro de la definicin que hemos manifestado, se expresa que como
caracterstica del mandato que el mandatario acta en la ejecucin de encargo
por cuenta y riesgo del mandante. Aquello significa que, sea que el mandato
incluya o no la representacin, la ejecucin del encargo importa siempre para el
mandatario algo ajeno, de forma tal que en principio, salvo responsabilidad del
mandatario, es el mandante el llamado a reportar los beneficios y soportar las
perdidas provenientes de la ejecucin del encargo.

106
A propsito hemos advertido que mandato y representacin no son dos
instituciones que necesariamente vayan unidas. La representacin no es de la
esencia del mandato. Cuando el mandato incluye representacin y el mandatario
acta en uso de esa representacin, el mandatario acta a nombre del mandante
hacindose plenamente aplicable los efectos que al respecto contempla el art.
1448 segn el cual lo que una persona ejecuta al nombre de otra estando
facultada por ella o por la ley para representarla produce respecto del
representado los mismos efectos como si este hubiese actuado personalmente.
Es posible que el mandatario actu sin representacin y lo har cuando acta
a nombre propio, pero en ejecucin o cumplimiento al encargo. Inicialmente los
efectos del acto jurdico, se radican primera y provisionalmente en el patrimonio
del mandatario. En la relacin contractual entre las partes, el mandatario en
cumplimiento de su obligacin debe transferir la cosa al mandante (ejemplo de la
compra de un bien raz por parte del el mandatario a su nombre y sin
representacin).
Todo esto gira en virtud del art. 2151, si se da mandato a una persona y ese
mandato incluye representacin y el mandatario acta, el mandante est
asumiendo el riesgo de celebrar actos y contratos por los actos ejecutados por el
mandatario. En cambio, si se da un mandato sin representacin el que asume los
riesgos es el mandatario, radicndose los efectos en el patrimonio del mandatario.
Este mandato sin representacin se presta para abusos, ejemplo en materia
tributaria pues si celebra un contrato, a nombre propio del mandatario, y se
pagan 100 millones de pesos, pues el mandatario deber acredita esa cantidad
ante impuestos internos.
La situacin particular es la que dar relevancia a la utilidad de este mandato sin
representacin. Sobre este art. 2151 es que se construye en Chile la teora del
mandato sin representacin, del cual se puede leer Mandato Civil de DAVID
STITCHHKIN. Segn esta teora, el mandato sin representacin, la misma seria un
elemento de la naturaleza del mandato lo que significa sostener en trminos
negativos que la representacin no es de la esencia del mandato, pudiendo
sostener que el mandato podra subsistir sin representacin, lo que significa
sostener que lo esencial del mandato es la ejecucin del encargo y no a nombre
de quien actu el mandatario en dichas ejecuciones. Si se acta den
representacin de, se obliga al mandante. Si se acta sin representacin de, no se
obliga al mandante, pero esta ultima circunstancia, no significa ni remotamente
que el mandante no este en condiciones de exigir al mandatario; el cumplimiento
del encargo y la rendicin de cuenta.

Requisitos del mandato

a) Por su naturaleza, el objeto del mandato siempre importa la ejecucin de
actos jurdicos tendientes a la realizacin de lo encargado. Por regla
general, la ejecucin de todo acto jurdico permite la representacin y el
mandato, solo excepcionalmente la ejecucin de ciertos y determinados
actos jurdico no admiten mandato o su admisin es limitada. Por ejemplo;

107
el testamento es un acto personalsimo, de forma tal que el legislador no
permite ni siquiera que dos personas de forma conjunta otorguen un
testamento en un mismo acto, prohibiendo los testamentos
mancomunados. Es tan personalsimo, que el legislador prohbe las
estipulaciones captatorias (te dejo algo porque t me lo dejas). Es tan
personalsimo que el legislador seala que la facultad de testar es
indelegable por lo tanto no admite mandato.

Siguiendo con el objeto, el negocio que se encomiende debe interesar al

mandante porque si interesa a otra persona se est actuando por esa otra
persona y por que el negocio debe interesar al mandante? Por los efectos
propios del mandato, que hacen que los efectos jurdicos del acto se
radiquen en el patrimonio del mandante, sea que el mandatario acte sin o
con representacin, y por eso que debe interesar al mandante como
destinatario final de sus efectos.

b) En materia de capacidad, sin perjuicio de las reglas generales aplicables a

todo acto jurdico, el mandante debe tener la capacidad necesaria para

ejecutar el acto que por el mandato se encomienda. No puede encargar el
mandante la ejecucin de un acto al mandatario que el propio mandante no
est en condiciones jurdicas de ejecutas
En cuanto a la capacidad del mandatario, solo se exige que sea menor adulto,
haciendo excepcin a la regla general, ello se explica porque desde luego la
eleccin del mandatario es responsabilidad del mandante porque el mandatario
tcnicamente no compromete su patrimonio, supuesto que acta en
representacin del mandante ya que es el propio mandante en ese caso el que
asume directamente e inmediatamente los efectos jurdicos del acto ejecutado por
el mandatario
Las disposiciones del cdigo civil suponen que el mandato sea con
representacin.
Esto no es irrelevante, refirindonos al hecho de otorgar mandato a un menos
adulto, es su relacin entre mandante con tercero, pues los actos ejecutados por
el mandatario (menor adulto), son validos frente a terceros en cuanto obliguen a
estos y al mandante, de forma tal que en los efectos de los actos jurdicos
ejecutados por el mandatario menor adulto que se refieran a la relacin entre el
mandante y los terceros basta, para que tales actos produzcan efectos jurdicos,
que el mandante haya sido capaz de celebrarlos siendo indiferente si el
mandatario lo era. Pero la relacin del mandatario con el mandante o con
terceros se rige conforme a las reglas relativas a los menores.
Si un menor adulto, actuando en representacin del mandante, vende un
inmueble para que ese acto jurdico produzca efectos entre el mandante y el
tercero, basta que el mandante haya sido capaz de celebrarlo

108
La relacin jurdica derivada del contrato de mandato entre el mandatario menor
adulto y el mandante se rige conforme a las reglas relativas a los menores
De la lectura del art. 2128 podra concluirse que cuando la relacin se produce
directamente entre el mandatario menor adulto y el tercero lo que ocurrir por
ejemplo en el mandato sin representacin, ese mandato se rige conforma a las
reglas relativas a los menores
c) En los dems requisitos el mandato se rige por las reglas generales de los

contratos.
Clases de mandato.
Desde el punto de vista de la extensin de los negocios que por el mandato
se confan al mandatario se distingue:
1.

Mandato general del especial.

a.
El general es el que se da para todos los negocios del mandante y es
general aun cuando se contemplen una o ms excepciones determinadas.
b.
El mandato especial es el que se otorga para la gestin de negocios
determinados.
La importancia de esta distincin deriva de la determinacin de las
facultades que cada uno de ellos contempla, as por ejemplo, el mandato
general comprender las facultades ordinarias propias del mandato que se
entienden incluidas en todo mandato y a las cuales se refiere el art. 2132.
Se entienden incluidas todas estas facultades sin necesidad de mencin
expresa. En cambio a propsito de la mandato especial, ste no faculta sino
al mandatario para realizar aquellas facultades expresamente sealadas. A
propsito de estas facultades, nace una segunda distincin.
2.
Mandato concedido en trminos definidos de aquel concebido en
trminos indefinidos.
a.
El mandato en trminos definidos es aquel en el que se expresa con
exactitud las facultades o atribuciones que el contempla
b.
El mandato concebido en trminos indefinidos es aquel en que no se
precisan los poderes o facultades que incluye el mandato.

No hay que confundir ambas distinciones, el general puede estar en

trminos
definidos
o
indefinidos.
El
especial,
por
referirse
determinadamente a un negocio en particular, solo podra estar concebido
en trminos definidos.

109
Las facultades que comprenden uno y otro mandato son:
El mandato concebido en trminos indefinidos habilita al mandatario para
realizar todas aquellas gestiones, actos o contratos que ordinariamente se
contemplan en el mandato y que se encuentran en el Art. 2132 del CC. Sin
perjuicio, de las limitaciones que el propio mandante haya establecido en el
ejercicio del mandato, por lo general, el mandato habilita al mandatario
para realizar actos de administracin, dicho desde un punto de vista
negativo, por lo general, el mandatario no est habilitado para ejecutar
actos de disposicin, los actos de administracin en general son aquellos
que se refieren a la conservacin del patrimonio del mandante, y el propio
2132 hace una enumeracin no taxativa de actos que se incluyen dentro de
la administracin ordinaria del mandato, expresando en su Inc. Final que
para todos aquellos actos que salgan de ser simplemente actos de
administracin requerir el mandatario facultad o poder especial.
Actos de administracin
El mandato tambin habilita al mandatario para ejecutar el mandato de la
mejor forma que le parezca, salvo que haya sido el mandante quien le haya
indicado la forma y manera de actuar, esta forma ordinaria de actuar no lo
habilita para alterar la sustancia del mandato.
De la lectura del art. 2132 que hace una enumeracin de los actos de
administracin que puede ejecutar el mandatario ordinariamente se
desprende que el mandatario en uso del mandato, podr adoptar, en
consecuencia, las medidas de carcter material o jurdicas tendientes a
conservar los bienes del mandante, a incrementarlos, y a obtener las
ventajas que estn llamados a procurar.
Tradicionalmente, los actos de administracin se contraponen a los actos
de disposicin para los cuales el mandatario no est facultado
ordinariamente, sino a virtud de una mencin especial expresa, estos actos
de disposicin importan la facultad de cambiar o alterar la integracin o
composicin del patrimonio.
Si el acto de disposicin se incluye dentro del giro ordinario de la actividad
que el mandante ha encomendado al mandatario, ella se entiende incluida
sin necesidad de mencin expresa, porque esa facultad de disposicin
constituye, en definitiva, un acto de administracin. Por ejemplo, si doy un
mandato a una persona para que represente a una sociedad que reconoce
por giro ordinario la comercializacin de fruta, la compra y venta de la fruta
que se haga dentro del giro de esa sociedad constituye un acto de
administracin de la sociedad que, como tal, se entiende incluido dentro
del mandato sin necesidad de mencin expresa. Pero si esta misma
sociedad pretende vender una camioneta de la sociedad entonces no podr
hacerlo el mandatario.

110
Actos que requieren poder especial
Sin perjuicio del Inc. Final del 2132, en orden a que cualquier acto que
salga de la mera administracin del negocio o gestin encomendado al
mandatario requiere de mencin expresa, la ley se ha encargado de sealar
ciertos casos en los que determinadas facultades no se encuentran
incluidas dentro del mandato, sino a virtud de una mencin expresa. Ello
ocurre por la facultad de transigir mediante la celebracin del contrato de
transaccin. Por ejemplo, dentro del mandato judicial solo se entienden
incluidas ordinariamente en l las facultades que se indican en el art. 7
inc. 1 del CPC y todas aquellas que se mencionan en el inc. 2 de este art,
requieren mencin expresa, por ejemplo, desistirse de la demanda.
Existen ciertas limitaciones precisamente a propsito del ejercicio de
ciertas facultades especiales, no comprende la de comprometer y esta no
comprende la de transigir.
Por otra parte, la de vender, comprende la facultad de percibir el precio, si
bien por regla general, podra estimarse que la facultad de percibir requiere
de una mencin expresa si se comprende la facultad de vender en ella se
incluye la facultad de percibir el precio de la venta.
En la prctica, con el fin de resguardarse, los bancos en donde mayormente
se hace valer un mandato, exigen, sea en presencia de un mandato general
o especial, la indicacin expresa de las facultades, por lo que siempre se
aconseja, aun tratndose de mandatos generales, incluir en ellos todas y
cada una de las facultades exijan o no mencin expresa.
Obligaciones del mandatario.
1. Cumplir el mandato.
Partiendo por las obligaciones del mandatario, la principal obligacin que asume
el mandatario en virtud del mandato es precisamente de cumplir el encargo que
se le ha encomendado y en cuanto a la forma o manera de cumplirlo
primeramente deber ceirse a los trminos a que se la han indicado. La
importancia de que el mandatario deba ceirse a los trminos establecidos en el
mandato radica en la circunstancia de que slo tales actos obligarn al
mandante. Cumplir la gestin encomendada comprende no slo ejecutar la
sustancia del mandato, sino tambin la ejecucin de los medios necesarios a
travs de los cuales el mandante ha querido que se cumpla el encargo.
Excepciones.
Excepcionalmente, el mandatario est habilitado y facultado para no ceirse
estrictamente a los trminos del mandato y as ocurrir por ejemplo:
1) Cuando la forma o manera de ejecutarse el mandato resulta perjudicial
para el propio mandante. Por ejemplo: cuando se encuentra imposibilitado

111
para actuar conforme a las instrucciones entregadas por el mandante, en
este caso, el mandatario deber tomar las medidas conservativas
necesarias y excusarse de cumplir el encargo, si no le es posible de dejar de
cumplir, pues, podr hacerlo de la manera ms parecida a las
instrucciones dadas por el mandante.
2) El mandatario estar facultado para no ceirse estrictamente al mandato
cuando los medios para cumplir el encargo sean inadecuados, caso en el
cual, podr utilizar medios equivalentes, si existe la necesidad de actuar y
con estos medios equivalentes se logra el objeto del mandato.
En todos estos 3 casos, entonces el mandatario podr no ceirse estrictamente al
mandato y como lo hemos visto en algunos casos incluso dejar de cumplir el
encargo.
Pluralidad de mandatarios.
Siempre dentro de la obligacin de cumplir el encargo: cul es la situacin que
se produce cuando el mandante ha encomendado el encargo a varios
mandatarios. Entre ellos se divide la ejecucin o cumplimiento del encargo, de
acuerdo a la voluntad del mandante, a falta de esta voluntad, ellos mismos
podrn dividirse la ejecucin o cumplimiento del encargo, salvo que por
disposicin del mandante deban actuar de consuno.
Prohibiciones.
Siempre dentro del cumplimiento del encargo, el mandatario no solamente debe
ejecutar el mandato cindose estrictamente a las instrucciones del mandante
sino que y sin perjuicio de estas instrucciones esta sujeto a ciertas limitaciones o
prohibiciones. Por ejemplo:
1) No podr comprar para si lo que el mandante le ha ordenado vender.
2) Tampoco podr vender lo suyo al mandante que le ha ordenado comprar,
podr comprar o vender en estos casos slo con la aprobacin de su
mandante. Sin embargo, el legislador no ve problema para que el
mandatario pueda prestar dinero al mandante que le ha ordenado tomar
dinero en mutuo, siempre que lo haga al inters establecido o fijado por el
mandante o en su defecto, al inters corriente, pero no puede tomar para si
el dinero que el mandante le ha ordenado colocar, salvo autorizacin
expresa.
3) El mandatario no puede colocar a inters dinero del mandante sino con su
autorizacin. Sin embargo, el legislador no ve conflicto alguno en el hecho
que el mandatario no apartndose de los trminos del mandato pueda
aprovecharse de los beneficios o circunstancias en la realizacin de un
encargo con la limitacin de que no puede apropiarse de lo que exceda ese
beneficio o disminuya el gravamen en beneficio del mandante. Por ejemplo:
los bancos otorgan tasas de captacin diferenciadas en razn del cliente,
del monto a invertirse, etc. Es posible que colocar dineros del mandante a
una tasa preferencial y que logre beneficiarse de esta tasa preferencial en

112
una inversin personal que de haberla realizado separada e
independientemente no lo habra logrado o no lo habra obtenido, pero no
puede apropiarse del beneficio o disminucin que corresponda al
mandante. Por ejemplo: en la misma situacin el monto a invertir del
mandante y el mandatario si se consideran de forma aislada no pueden
acceder a una tasa preferencial pero as conjuntamente, el mandatario
hace de forma conjunta est logrando un beneficio pero no podra
apropiarse complementa de ese beneficio. Porque hay parte de ese beneficio
que corresponde al mandatario.
Responsabilidad del mandatario.
Siempre a propsito del cumplimiento de esta obligacin de ejecutar el encargo
encomendado el mandatario responde de la culpa leve, por lo dems esta norma
no es sino expresin de la norma general 1547, en el sentido los contratos que
reportan utilidad para ambas partes hacen responsables a ellas hasta la culpa
leve. Sabemos que hacer responsable a un contratante hasta de la culpa leve
significa exigirle en el cumplimiento de su obligacin en este caso de la ejecucin
del encargo encomendado una diligencia debida que es aquella de acuerdo al
artculo 44 que emplean los hombres ordinariamente en la gestin de sus
negocios propios.
Por regla general, el mandatario no responder por hechos o incumplimientos de
terceros que para el constituyen caso fortuito, salvo estipulacin expresa y sin
perjuicio de la responsabilidad que pueda caberle al mandatario en la eleccin de
ese tercero con el que contrat precisamente en cumplimiento del mandato.
Delegacin del mandato.
Siempre a propsito de esta misma obligacin de cumplir el encargo: tiene la
posibilidad el mandatario de delegar el cumplimiento de este encargo? Por regla
general, la facultad de delegar es de la naturaleza del contrato por lo que la
delegacin le est permitida salvo estipulacin en contrario. De forma tal, si la
delegacin no ha sido autorizada ni prohibida puede el mandatario delegar, pero
los terceros no tendrn accin contra el mandante por los actos del delegado.
Si la delegacin ha sido autorizada, pero sin designacin de la persona del
delegado, naturalmente que el mandatario podr delegar y no responder de los
actos del delegado a menos que haya escogido a una persona notoriamente
incapaz o insolvente.
Si la delegacin ha sido autorizada por el mandante con indicacin de la persona
del delegado, el mandatario naturalmente podr delegar en esa persona y no
responder por los actos del delegado. En estricto rigor, nace aqu una relacin
jurdica directa entre el mandante y el delegado, que naturalmente se rige por las
normas del mandato.
Si la delegacin ha sido prohba, naturalmente que el mandatario no podr
delegar. Y si en la prctica lo hace, los actos del delegado no obligarn al
mandante, salvo que este los ratifique.

113
b.

Obligacin de rendir cuentas de su gestin.

Puede cumplirse voluntaria o forzadamente, en cualquiera de los casos las

partidas que se incluyan dentro de la reparticin de cuentas debern ser
documentadas.
Como esta obligacin no es esencial dentro del mandato, el mandante no
slo puede renunciar a ella, evitando intentar la accin destinada a su
cumplimiento, sino que, adems, en forma anticipada relevando al
mandatario del cumplimiento de esta obligacin. Luego de ejecutado el
encargo y en cumplimiento de esta obligacin de rendir cuenta, es obligado
a restituir al mandante todo lo que haya recibido de l a propsito de la
celebracin del mandato, incluso en el cumplimiento de esta obligacin, el
mandatario deber restituir lo que ha dejado de percibir en beneficio del
mandante y por su culpa.
El CPC se preocupa del procedimiento destinado a obtener que una
persona que est obligada a rendir cuenta y no habindola rendido, la
efecte en sede judicial. Este procedimiento se encuentra regulado desde
los art. 693 y siguientes del CPC.
Quien est facultado de exigir la rendicin de cuenta deber el mandante
presentarse ante el tribunal acompaando los antecedentes que den cuenta
de la existencia del contrato de mandato, y con l, de la obligacin de
rendir cuenta, solicitando se fije un plazo para que la rinda. Por lo general,
el tribunal acoge esta solicitud fijando un plazo para que el mandatario
rinda la cuenta.
Las actitudes que puede asumir el mandatario son:
Puede, dentro del plazo fijado por el tribunal, rendir la cuenta o no
rendirla.

Si no la rinde, el CPC faculta al mandante para formularla el mismo o

podr obtener el cumplimiento forzado de la resolucin que ordena rendir
la cuenta.

Cuando el mandatario ha rendido la cuenta, esta se pone en conocimiento

de mandante, quien podr asumir 2 actitudes: o la acepta o la objeta.
Si la acepta termina ah la gestin; si la objeta, pierde competencia el juez
del tribunal y la objecin de la cuenta debe ser conocida por un juez
rbitro, slo sobre los puntos observados.
Si el mandatario no ha rendido la cuenta y el mandante ha hecho uso de
su derecho para formularla, se pueden presentar las mismas 2 alternativas
con las mismas consecuencias.

114
Si el mandante opta por hacer ejecutar forzadamente la resolucin judicial
y ordena al mandatario rendir la cuenta dentro del plazo que ella misma
fija deber acogerse a los procedimientos establecidos (procedimiento
incidental o juicio ejecutivo).
Si el mandatario ha rendido la cuenta o el mandante la ha formulado en
uso de su derecho, y si la cuenta en uno u otro caso no ha sido observada,
el tribunal dicta una resolucin por la que tiene por aprobada la cuenta,
esta resolucin es muy difcil de obtener, y es una sentencia definitiva y es
la sentencia que impide o excluye el juicio de cuenta propiamente tal y que
como sentencia definitiva, una vez ejecutoriada, podr hacerse cumplir.
2.
a.

Obligaciones del mandante.

Obligacin de cumplir las obligaciones contradas por el mandatario a

su nombre y dentro de sus facultades.

Para que tenga lugar esta obligacin, el mandatario debe haber actuado a
nombre del mandante, en uso de su facultad de representacin ya que si el
mandatario a actuado a nombre propio, se obliga personalmente para con
los terceros, sin perjuicio de la relacin contractual existente entre el
mandante y el mandatario.
Adems, es necesario que el mandatario haya obrado dentro de los lmites
del mandato, de forma tal que si los excede, no obliga en esos actos al
mandante con los terceros, ni aun se obliga personalmente, salvo que
expresamente lo haya hecho o que no haya dado suficiente conocimiento a
los terceros de sus poderes o facultades, de forma tal que aquella
conclusin a la que arriban muchos abogados en el sentido de sealar que
si el mandatario no acta dentro de sus facultades en todo caso se obliga
personalmente, no es correcta y para que ello ocurra, es necesario que el
mandatario lo haya expresado o que no haya dado suficiente conocimiento
de sus facultades a terceros, lo que es inusual.

b.

Proveer al mandatario lo necesario para la ejecucin del encargo.

De forma tal que el incumplimiento de esta obligacin, no hace responsable

al mandatario de la inejecucin del encargo, toda vez que no est obligado a
emplear recursos propios en la ejecucin o cumplimiento del mandato.

c.

Indemnizar al mandatario.

En trminos tales que salga indemne del desempeo del mandato. El

principio es que el mandatario no puede ni debe ser daado con motivo del
cumplimiento del encargo y por esto que esta es una obligacin distinta de

115
la anterior ya que sta ltima slo evita que el mandatario emplee recursos
propios, en cambio, el cumplimiento de sta obligacin salga perjudicado
en la ejecucin del encargo, y de esta forma, en cumplimiento de esta
obligacin, el mandante deber rembolsar al mandatario los gastos
razonables que ste haya incurrido o tenido que incurrir con motivo de la
ejecucin del encargo.
Adems, deber reintegrar las anticipaciones de dinero que con recursos
propios haya efectuado el mandatario con sus respectivos intereses y,
adems, deber resarcirlo de las prdidas en que haya incurrido, sin su
culpa, por causa del mandato.
La distincin entre provisin de fondo, obligacin de indemnizar y la
obligacin de remunerar, justifica que las cuentas que como abogados
presentamos se incluyan separadamente estos tems.

d.

Obligacin de remunerar.

Se est a lo estipulado o a lo convenido a falta de ello a lo usual, es decir, lo

que se acostumbra a pagar en razn de la naturaleza de los negocios. Si
aun as se mantiene el conflicto de no saber cunto pagar ser el juez el
llamado a determinar los honorarios.

Extincin del mandato. Art. 2163.

1.

Cumplimiento del encargo.

2.

Revocacin.

No cualquier contrato puede extinguirse por la voluntad unilateral de una

de las partes, como la revocacin es excepcional porque descansa en una
relacin de confianza entre mandante y el mandatario, fundado en esa
relacin de confianza el legislador le otorga al mandante la facultad de
poner trmino al contrato. Es una facultad discrecional del mandante.
Puede ser expresa o tacita.
La tacita se produce por el hecho de encomendar el mismo negocio a otro
mandatario y para evitarla es necesario que se incluya una clusula.
La expresa se realiza en trminos explcitos.
Para que una y otra tenga efectos respecto de terceros, es necesaria su
anotacin al margen de la escritura matriz.

116
Puede ser total o parcial.
La parcial solo se refiere a parte de los negocios.
Cualquiera de las revocaciones dichas solo producir efectos respecto del
mandatario cuando ste haya tomado conocimiento de ella y de ah la
importancia para evitar que el mandatario siga actuando en uso del
mandato de no solo la revocacin sino tambin de ponerla en conocimiento
del mandatario, en alguna forma que permita al mandante acreditar que el
mandatario tom efectivamente conocimiento de la revocacin. Respecto de
terceros no puede oponer la revocacin sino cuando estos han sido
emplazados y han estado en condiciones de tomar conocimiento de ella
mediante una nota marginal en la escritura matriz con la cual se otorgo el
mandato de cuya revocacin se trata. Esta anotacin solo es posible
cuando el mandato se ha otorgado por escritura pblica.

3.

Muerte del mandante o mandatario.

Si el que fallece es el mandatario,

mandato, sin embargo, subsisten
llamados a suceder al mandatario
desde luego, dar aviso inmediato
mandatario y hacer lo que este a
mandante.

su fallecimiento siempre pone fin al

obligaciones y cargas de aquellos
en la administracin de sus bienes,
al mandante del fallecimiento del
su alcance para evitar perjuicios al

Por su parte, la muerte del mandante, por regla general, pone trmino al
mandato, salvo que ste se haya otorgado precisamente para ejecutarse
despus del fallecimiento del mandante, es lo que ocurre con los albaceas o
ejecutores testamentarios (designados por el testador a quien se le
encomienda la ejecucin de las disposiciones testamentarias y pueden ser
designado con o sin administracin de bienes), a falta de albaceas,
corresponde a los herederos cumplir con las disposiciones testamentarias.
Otro caso del fallecimiento del mandante que no pone fin al mandato es en
el judicial incluso puede iniciarse, continuar y terminar un juicio con el
mandante muerto.
Actos ejecutados por el mandatario despus de expirado el mandato.
No obligan al mandante, se trata de actos ejecutados fuera de los lmites
del mandato, desde el momento que ste haya expirado.
Excepcionalmente, podrn reconocrsele efectos a estos actos cuando son
ejecutados por el mandatario que an ignora que el mandato ha expirado y
se exige, adems, ignorancia de los terceros en cuanto a la expiracin del
mandato, pero en cualquier caso si los terceros ignoran la expiracin del

117
mandato y no han podido tener conocimiento de ella sea que el mandatario
haya actuado con o sin conocimiento de la expiracin tendrn accin en su
contra por los perjuicios.

La transaccin.
Concepto.
La transaccin es una especie de contrato que las partes celebran con el propsito
de poner trmino a una contienda judicial o prever algn litigio futuro y eventual
sacrificando parte de sus pretensiones mediante concesiones recprocas.
El propio Cdigo Civil define en el 2446 como aquel que las partes terminan un
litigio pendiente o precaven un litigio eventual.
Elementos
Desde el punto de vista de su estructura la transaccin como todo contrato
participa de los elementos que le son propios a cualquier contrato, pero
particularmente deben concurrir ciertos elementos que dan forma al contrato de
transaccin y que son los siguientes:
1. Desde luego, la existencia de un derecho dudoso, respecto del cual las
partes ejerzan pretensiones incompatibles entre si.
2. la circunstancia de que las mismas partes en la resolucin del conflicto se
hagan concesiones recprocas que importen sacrificar para cada una de
ellas parte de sus pretensiones.
1. Existencia de un derecho dudoso.
La existencia de este primer elemento aparece de la propia definicin de contrato
de transaccin que nos proporciona el artculo 2446 al hablar: de un litigio
pendiente o de un litigio eventual dos nociones que dan cuenta necesariamente
de un derecho en disputa. La existencia de un derecho dudoso supone un
derecho controvertido o de susceptible de serlo independientemente de la carga
fundamental que siga a cada una de las pretensiones, de forma tal que la disputa
aparecer cada vez que la parte le atribuya el carcter de controvertido al
derecho.
La existencia de este derecho dudoso debe tener lugar naturalmente al tiempo de
celebrar el contrato de transaccin.
Jurisprudencialmente se ha resuelto que la sola posibilidad cierta de un litigio es
suficiente para justificar jurdicamente la transaccin.
La existencia de un derecho dudoso supone de un punto de vista negativo que no
haya una simple renuncia a ese derecho. La existencia misma de la transaccin
excluye la posibilidad de renuncia respecto del derecho que se estima
controvertido y supone en cambio, la existencia de concesiones reciprocas.

118
La existencia de un derecho dudoso exige controversia lo que naturalmente
excluye cualquier sentencia judicial firme o ejecutoriada que se refiera a sta.
En otras palabras, la existencia de un derecho dudoso excluye la posibilidad de
que algunas de las partes renuncie a el simplemente y excluye la existencia de
sentencia judicial referido a ste.
2. Mutuas concesiones o sacrificios.
Estas concesiones mutuas no son consideradas en la definicin legal que nos
entrega el artculo 2446, pero sin embargo, han sido declaradas
jurisprudencialmente como elemento esencial de la transaccin a tal punto que
se le ha desconocido eficacia a la transaccin que no da cuenta de estas
concesiones recprocas y de all la importancia de incluirlas en el contrato, por lo
dems la ausencia de concesiones recprocas, esto es la ausencia de sacrificio
parcial de que la parte haga de sus pretensiones respecto del derecho dudoso o
litigioso importa en definitiva renuncia al mismo derecho, lo que como hemos
dicho excluye a la transaccin.
Solo se exigen que existan concesiones recprocas sin que sea necesario alguna
equivalencia entre ellas.
No es preciso en consecuencia que la concesin que una de las partes haga a
favor de la otra sea equivalente a la concesin que esta haga a favor de aquella.
Naturaleza del contrato.
De acuerdo al artculo 2446 del Cdigo Civil, la transaccin tiene naturaleza
contractual reconocida, pero tambin de acuerdo al artculo 1567 es considerada
un modo de extinguir obligaciones. Y en oportunidades se le ha reconocido
legalmente la calidad de ttulo translaticio de dominio.
Sin embargo en este curso nos corresponde analizar a la transaccin como
contrato.

Caractersticas del contrato.

1. desde luego por regla general y en principio es consensual desde el
momento en que se perfecciona, nace a la vida jurdica con el slo
consentimiento de las partes.
2. Existencia de concesiones recprocas como elemento de la esencia del
contrato de transaccin determina que se trate de un contrato bilateral con
todas las consecuencias jurdicas que de esta calificacin derivan entre las
cuales se cuentan por cierto la procedencia de la accin resolutoria.
3. es adems un contrato oneroso, desde el momento que cada parte se
sacrifica en provecho o en beneficio de la otra.

119
4. Es un contrato adems intuito persona, ya que de acuerdo al artculo 2446
se presume que en su celebracin ha sido determinante la consideracin de
la persona con la que se transige.
Clasificacin.
El contrato de transaccin puede ser: simple o complejo.
Se habla de transaccin simple o pura, cuando las concesiones
recprocas se hacen con derechos y cosas que precisamente son las
que respecto de las cuales existen pretensiones controvertidas.
Se habla de transaccin compleja, cuando las concesiones recprocas
involucran derechos o cosas que son ajenas a la controversia.
Imaginmonos que dos propietario colindantes tienen problemas respecto de de
donde corre el deslinde comunes entre ambos inmuebles, si la transaccin se
limita a los derecho y cosas que son objetos de la controversia de forma tal que
las concesiones reciprocas no incluyen sino tales derechos y cosas la transaccin
es pura y simple por ejemplo, en este caso se acuerda entre los dos propietarios
zanjar la diferencia la controversia, fijando el deslindes en un punto determinado,
lo que importa por parte de un propietario conceder cierta parte respecto de la
otra y viceversa.
En el mismo caso podramos visualizar la siguiente solucin; existen problemas
respecto de los deslindes, y se llega a llegara a un acuerdo en donde se ve en
juego un objeto o elemento externo para poder llegara a un acuerdo.
En la concesin reciproca se est involucrando un objeto que no hay controversia
y por lo tanto la solucin es compleja.
Capacidad para transigir.
En lo que se refiere a la capacidad, se hace aplicable las reglas generales.
Pero adems el CC contempla algunas reglas especiales:
Desde luego se exige respecto de quien celebre u otorgue una transaccin la
capacidad suficiente para disponer de los objetos contenidos en la transaccin:

Para estos efectos hay que considerar que cuando la concesin

recproca involucra el dominio de objetos sobre los cuales no hay
controversia constituye en este caso, la transaccin un ttulo
translaticio de dominio y por lo tanto, se exigir al contratante
capacidad para enajenar ese objeto.

Cuando en cambio, la transaccin no involucre objetos distintos de

aquellos sobre los cuales recae la controversia ella importa una
renuncia a lo menos parcial del derecho que se tiene sobre el objeto
controvertido por lo que se exigir la capacidad necesaria para
renunciar a ese derecho.
Poder para transigir.

120
Siempre a propsito de la capacidad, el mandatario requerir mencin especial de
la facultad de transigir, ya que la enajenacin o la renuncia que importa la
transaccin segn sea el caso no se entiende incluida dentro de las facultades
ordinarias a que se refiere el artculo 2132, como aquellas comprendidas
naturalmente en el contrato de mandato.
Existe alguna controversia respecto del grado y de la extensin de la
especificacin que se requiere respecto de la facultad de transigir as respecto de
algunos autores es necesario no slo una mencin especial en cuanto a la
facultad de transigir sino tambin respecto de los derechos o bienes sobre los
cuales se reconoce esta facultad fundndose para ello en el artculo 2448 inciso
segundo que exige la especificacin de los bienes, derechos y acciones por lo que
se quiera transigir.
Otra doctrina sostiene en consecuencia que esta especificacin slo es aplicable
al mandato especial, el cual alude el inciso primero del artculo 2448, no siendo
aplicable a los poderes generales.
Ahora bien, cuando la facultad de transigir se confiere en juicio, no es necesario
que se especifiquen los bienes, derechos y acciones a los cuales se refiere, ya que
estos, resultan determinados de los escritos fundamentales en el juicio.
Objeto de la transaccin.
Los bienes, derechos y acciones que sean objeto de la transaccin deben ser, para
que puedan serlo, comerciables y sobre ellos tener las partes la libre disposicin.
No pueden ser objeto de transaccin:
Por regla general, podrn ser objeto entonces de contrato de transaccin todos los
derechos en general, relaciones jurdicas sobre las cuales las partes tengan la
libre disposicin y sean comerciables.
Excepcionalmente, existen algunas limitaciones referidas al objeto de la
transaccin.
1. Por ejemplo no podrn ser objeto de una transaccin, aquellos hechos o
relaciones jurdicas que no pueden concebirse sino en relacin a un sujeto
determinado, por ejemplo algunos derechos derivados de las relaciones de
familia, por ejemplo algunos derechos personalsimos que slo pueden ser
ejercidos por su titular. (derecho de uso y habitacin).
2. Tampoco es posible transaccin los hechos que sean materias de una
accin penal pblica o mixta, si podran serlo los hechos que deriven de
una accin civil o una accin penal privada.
3. NO puede ser objeto de transaccin el estado civil, pero si los derechos de
carcter pecuniario que puedan derivar de ese estado civil.

121
4. Tampoco puede ser objeto de una transaccin el derecho a suceder a una
persona viva, porque ello importa un pacto de sucesin futura o sucesin
convencional que adolece de nulidad a virtud del objeto ilcito, salvo que se
refiera al nico pacto de sucesin futura que se reconoce como vlido en
nuestro ordenamiento, que es el acuerdo que el causante alcanza con algn
legitimario en orden a comprometerse de no disponer de la cuarta de
mejoras.
Los alimentos en materia de transaccin reconocen una situacin especial.
Desde luego, el derecho de alimentos es un derecho personal personalsimo que
tiene el carcter de incomerciable que no puede transmitirse ni cederse ni
renunciarse, y la obligacin de prestarlo no admite ser compensada por los
crditos que el alimentante tenga respecto del alimentario.
Sin embargo, adquieren el carcter de comerciables las pensiones alimenticias
legales devengadas y no pagadas y las pensiones alimenticias voluntarias sean
atrasadas o futuras, estas pensiones alimenticias que adquieren el carcter de
comerciables pueden ser objeto de transaccin, pero esta transaccin debe ser
aprobada judicialmente y el juez no la aprobar sino cumple con las condiciones
mnimas sealadas en la ley sobre pensiones de alimenticias, ley 14908. Por
ejemplo: la transaccin deber establecer el lugar que deba pagarse y no podr
ser inferior a los mnimos que establezca dicha ley.
Los alimentos voluntarios sean atrasados o futuros pueden ser objeto de contrato
de transaccin sin necesidad de aprobacin judicial, la transaccin en
consecuencia que se refiera alimentos legales y futuros por disposicin del
artculo 2451no valdr sin la aprobacin judicial.
Los alcances de esta disposicin en orden a los efectos y extensin de la sancin
para el caso que se omita la aprobacin judicial requerida en el artculo 2451 ha
sido objeto de discusin:
Segn algunos autores la omisin de esta aprobacin judicial trae consigo la
suspensin de los efectos propios de la transaccin en tanto no se cumpla con
esta formalidad, para otros en cambio, esta formalidad est establecida en razn
de la naturaleza del acto o contrato y no al estado o calidad de las personas que
intervienen en el se trata de una solemnidad cuya omisin trae aparejada como
sancin la nulidad absoluta.
No puede ser objeto de transaccin los derechos ajenos. Lo establece el artculo
2452.
Doctrinalmente se sostiene que no es propio lo afirmando de este artculo 2452
en relacin a los derechos ajenos. En estricto rigor tratndose de estos derechos
ajenos, no es que la transaccin no sea vlida cuando se refiera a ellos sino que
ser inoponible al verdadero dueo.
La causa.

122
En materia de causa, el contrato de transaccin como contrato reconoce una
causa propia y distinta de la causa de la relacin jurdica que es objeto de la
controversia.
La causa del contrato de transaccin como contrato es la eliminacin de la
controversia de forma de hacer cierto e incontrovertible el derecho sobre el cual
recae.
Naturaleza jurdica de la transaccin.
El contrato de transaccin es un acto jurdico constitutivo, translativo o
declarativo?
Dentro de los actos jurdicos en general se distinguen constitutivos, declarativos y
translativo y dentro de ellos, como se califica el contrato de transaccin?
Situacin de la transaccin en el cdigo civil chileno.
I. COMO ACTO DECLARATIVO: De acuerdo al artculo 703 inciso final la
transaccin en la medida que se limita a reconocer o declarar derechos
preexistentes no forma un nuevo ttulo es lo que ha dado margen a la concepcin
declarativa de la transaccin.
Si la transaccin da cuenta de concesiones recprocas y esas concesiones
recprocas importan por una parte renuncia parcial al derecho mediante el
reconocimiento tambin parcial de ese derecho a favor de la otra parte, ese
derecho se reconoce como preexistente y la transaccin slo vendra a declararlo
y a confirmarlo, dando certeza al mismo y desde este punto vista la importancia
de reconocerlo como declarativos y el efecto retroactivo, de forma tal que la
confirmacin o declaracin de que ese derecho hace tendra efecto retroactivo.
II. COMO ACTO CONSTITUVO: la transaccin en la concesin recproca podra
entenderse como la cesin de parte del derecho y la retencin de la otra parte del
derecho lo que importa un efecto que excede al meramente declarativo e importa
una modificacin de la situacin jurdica, o sea un efecto constitutivo.
A la relacin jurdica controvertida se sucede una nueva relacin jurdica segura
y certera, desde este punto de vista y como acto constitutivo no podra
reconocrsele a la transaccin sino efectos hacia el futuro.
III. COMO ACTO TRANSLATICIO. En la medida que la transaccin importe la
transformacin de un derecho incierto en un derecho cierto no puede sino
reconocrsele en una tercera situacin carcter translativo, ya que al convertir
ese derecho en un derecho cierto significa o importa atribuirle en forma definitiva
ese derecho a un sujeto a un titular, lo que necesariamente significa un carcter
translativo.
Para otorgar uno u otro carcter a la transaccin habr que estar al caso en
particular, as por ejemplo, si la transaccin involucra un objeto distinto de aqul

123
sobre el cual existe controversia, ella importa atribucin de un nuevo derecho, un
marcado carcter translativo.
Mircoles 14 de octubre
Diferencias de la transaccin con otras instituciones.
1.
Con la sentencia judicial, a diferencia del contrato
de transaccin es un acto de jurisdiccin que se expresa por un rgano dota do
de dicha jurisdiccin mediante un acto que toma el nombre de resolucin judicial
y que por estar llamada a resolver el asunto sometido a la decisin del tribunal
resuelve la contienda tomando el nombre de sentencia judicial. La sentencia
judicial no est llamada a prever un litigio futuro y eventual sino a resolver un
conflicto que se ha sometido a la decisin jurisdiccional de un tribunal, de
manera que resulta evidente la diferencia con el contrato de transaccin, aun
cuando en materia procesal se habla de una especie de contrato denominado
litis consorcio que es el sometimiento que hacen las pates litigantes a la
decisin de un tribunal, la sentencia judicial no pasa por concesiones recprocas,
el tribunal resuelve la contienda en base al derecho aplicable a ella, aunque estas
marcadas diferencias entre el contrato de transaccin y la sentencia judicial
encuentran un punto comn que es que se produce el efecto de cosa juzgada.
2.
Los actos de mera declaracin de certeza son
aquellos por lo que los interesados dan por establecida una situacin que
anteriormente se encontraba dudosa. Los actos de mera de declaracin de
certeza, a diferencia del contrato de transaccin, no suponen ni exigen
concesiones recprocas, ni por lo mismo producen el efecto de cosa juzgada,
simplemente dan por establecida una situacin, por ejemplo, aquel acto por el
cual propietarios de inmuebles vecinos declaran y establecen que efectivamente a
ellos les afecta una servidumbre de acueducto en la forma y termin en las que se
ejerce en la actualidad. Como declaracin de mera certeza solo afectara a los
declarantes y no produce cosa juzgada pro que habilita para discutir en el futuro
la situacin.
3.
La diferencia con el desistimiento de la demanda
es que el desistimiento es un acto jurdico unilateral q importa la manifestacin
expresa del demandante en orden a no persistir en la accin judicial ejercida y
produce el efecto de extinguir las acciones a que el desistimiento de refiere con
relacin a las partes litigantes y a todas las personas a quienes afecto al
sentencia de juicio a que se pone fin, es una forma anormal de poner fin al
proceso judicial y da origen a un incidente.
4.
La renuncia de un derecho es un acto jurdico
unilateral manifestado por el renunciante que excluye al contrato de transaccin
que exige concesiones reciprocas. El efecto que produce la renuncia de un
derecho es que extrae el derecho del patrimonio sin traspasarlo al patrimonio de
otra persona.
5.
El allanamiento es aquel por el cual el demandado
hace manifestacin de aceptar las pretensiones hechas valer por el demandante.
Excluye la posibilidad de una transaccin que importa y exige concesiones
recprocas.

124
6.
Tcnicamente, el avenimiento o conciliacin
importa un acuerdo de las partes litigantes que a travs de la renuncia,
allanamiento o concesin recproca, hace innecesario la continuacin de un litigio
o incluso la iniciacin de un litigio eventual. La diferencia con la transaccin es
que en el avenimiento o conciliacin no es exigible la concesiones recprocas que
se exigen para la validez del contrato de transaccin, se puede terminar o
precaver un juicio futuro mediante la renuncia de derechos o allanamiento que
hace una de las partes a la otra, pero se diferencia de la simple renuncia, simple
desistimiento o simple allanamiento en la circunstancia de que el avenimiento
supone siempre un acuerdo. Ordinariamente el acuerdo o conciliacin o
avenimiento se produce dentro de un proceso judicial en el que interviene el juez
como autoridad jurisdiccional.
7.
El compromiso importa someter la resolucin de
un conflicto a la decisin de un juez rbitro por lo que supone de parte de los
interesados enfrentar la controversia y someterse a la decisin de un tercero que
de acuerdo a las normas del COT, entra a ejercer una actividad jurisdiccional por
decisin de los interesados, decisin jurisdiccional que a pesar del acuerdo de las
partes no se resuelve mediante el criterio de concesiones recprocas, sino por
aplicacin de normas de derecho de equidad, segn sea la naturaleza del rbitro.
Nulidad de las transacciones.
Al contrato de transaccin se le hacen aplicables las mismas de causales de
nulidad que se prevn para los actos jurdicos en general, sin embargo,
encuentran en parte alguna regulacin especial con referente al dolo, a la
violencia y al error. Normas que si bien se prevn especialmente para el contrato
de transaccin, en su espritu o fundamento, no se alejan de los principios
generales.
De acuerdo al 2453 es nula en todas sus partes la transaccin obtenida en
general por dolo o violencia.
La expresin en todas sus partes utilizada en esta disposicin es entendida por
la generalidad de la doctrina en el sentido de que el dolo y la violencia afectan al
contrato de transaccin en su totalidad o integridad y no en el sentido de que la
sancin frente a dolo o violencia sera la nulidad absoluta.
Como vicios del consentimiento, el dolo o violencia traen aparejada la nulidad
relativa y de acuerdo a la mayora de la doctrina, esta regla no se ve alterada por
las reglas de esta disposicin.
Por otra parte, en el 2457 encontramos una norma especial relativa al error en la
identidad del objeto sobre que se quiere transigir, error que por disposicin de
este artculo y por lo dems de acuerdo a las reglas generales, anula la
transaccin.
El simple error de clculo no anula transaccin y slo da derecho a que se
rectifique el clculo conforme al 2458.
Como el contrato de transaccin se presume haberse celebrado en consideracin
de la persona con quien se transige, el error en la persona produce la nulidad de
la transaccin.
Qu ocurre con la transaccin celebrada en consideracin a un ttulo nulo?
De acuerdo al 2454, esta transaccin es, en principio, nula, a menos que las
partes hayan tratado en ella expresamente sobre la nulidad del ttulo.

125
Por ttulo ha de entenderse aquel acto del cual emana el derecho sobre que se
transige.
Es igualmente nula la transaccin obtenida por ttulos falsificados (art. 2453).
Por ttulo ha de designarse el documento en el que consta el derecho que se
transige.
Como tiene como fin precaver un litigio eventual o precaver uno pendiente, es que
de acuerdo al 2455 es nula la transaccin si al tiempo de celebrarse estuviese ya
terminado el litigio por sentencia ejecutoriada, siempre y cuando las partes o
alguna de ellas no haya tenido conocimiento al tiempo de transigir.
Si la transaccin se celebra sobre objetos que por ttulos posteriores se
demuestra que sobre ellos las partes no tenan derecho alguno y estos ttulos
estaban en desconocimiento de las partes cuyos derechos favorecen podr
rescindirse la transaccin, salvo que sta no haya recado sobre un objeto
determinado, sino sobre toda la controversia entre las partes habiendo varios
objetos de esa desavenencia, as lo dispone el 2459. Sino que dichos ttulos
hayan sido extraviados u ocultados dolosamente por la parte contraria.
Efectos.
La transaccin no escapa al efecto relativo de los contratos y por tanto slo
producir sus efectos entre los contratantes y limitados, adems estos efectos, a
los derechos sobre los cuales se ha transigido, as limitados los efectos, tanto en
cuanto a los sujetos como al objeto, produce los mismos efectos que una
sentencia judicial de ltima instancia, es decir, cosa juzgada, sin perjuicio de la
posibilidad de solicitar la nulidad o la rescisin conforme a los art. anteriormente
dichos (2461, 2460).
Aunque se le reconoce el efecto de equivalente jurisdiccional queda sometida al
rgimen propio de los contratos.
Otro efecto propio del contrato de transaccin es el que se relaciona con la
clusula penal que se hubiese estipulado en ella, haciendo excepcin a la regla
general para el caso que se hubiese estipulado una pena para quien deje de
cumplir lo estipulado, habr lugar a la pena sin perjuicio de llevarse a efecto la
transaccin en todas sus partes. Es una excepcin porque por regla general la
clusula penal no admite cumplimiento de la obligacin principal, salvo que la
pena se haya estipulado para el simple retardo o que se haya estipulado
expresamente que por el pago de la pena no se extingue la obligacin principal. El
contrato de transaccin hace excepcin a la regla general, porque habindose
estipulado una pena, habr lugar a la pena y al cumplimiento de la transaccin,
as se estipula en el 2463.
21 de octubre.
COMODATO
Concepto: Es un contrato por el cual una de las partes entrega a la otra una
cosa mueble o inmueble para que haga uso de ella gratuitamente con la
obligacin de restituirla al tiempo de la terminacin del contrato.
En estos trminos est definido este contrato en el art. 2174 del CC. Toma el
nombre tambin de prstamo de uso. A diferencia del mutuo que es un prstamo
de consumo.

126
Caractersticas
1.- Esta dentro de los contratos reales, esto es, se perfecciona por la entrega que
de la cosa hace el comodante al comodatario. Como contrato real participa de las
mismas crticas que se le formulan a todo contrato real; la obligacin de entregar
la cosa en comodato est situado dentro de la etapa de gnesis y por tanto es un
contrato real, si esa obligacin se traslada a la etapa de ejecucin, pasara a ser
un contrato consensual. Estos contratos reales generan en principio y por regla
general la obligacin de restituir porque la obligacin de entregar est en la etapa
de gnesis a diferencia del arrendamiento en que la obligacin de entregar es un
efecto del contrato.
LA OBLIGACION DE ENTREGAR NO EXISTE PUES
ESTA ES NECESARIA PARA SU PERFECCIONAMIENTO.
2.- Es un contrato gratuito; es de la esencia del contrato a tal punto que de no
existir esa gratuidad el contrato de comodato o no existe o degenera en otro
distinto. La caracterstica de la gratuidad dentro del comodato importa o significa
sostener que dicho contrato solo reporta utilidad para el comodatario, desde el
momento en que a travs de dicho contrato se procura un uso gratuito de la cosa
entregada en comodato.
3.- Como tambin es ya caracterstico de todo contrato real, el comodato es un
contrato unilateral porque una de las obligaciones principales del contrato de
comodato no eta dentro de la fase de ejecucin del contrato sino que dentro de la
fase de gnesis y eso significa tcnicamente que el contrato de comodato no
genera la obligacin de entregar, puesto que esta es necesaria para su
perfeccionamiento, en consecuencia solo genera la obligacin de restituir,
obligacin que solo pesara sobre el comodatario. En principio y por regla general
el comodante no asume obligacin alguna que produzca que genere obligacin
alguna.
4.- Como todo contrato que genera la obligacin de restituir, es un contrato que
constituye un titulo de mera tenencia. La obligacin de restituir importa
reconocer dominio ajeno y el reconocimiento de dominio ajeno es propio de un
titulo de mera tenencia, de forma tal que el comodante conserva todos los
derecho que como propietario de la cosa entregada en comodato le corresponde,
salvo aquellos incompatibles con el uso y goce, que por el contrato de comodato,
entrega al comodatario.
Como titulo de mera tenencia, tcnicamente y en principio, el comodato excluye a
la posesin de la cosa dada en comodato, que se mantiene en poder del
comodante por lo dems as lo reconoce el propio art. 725 del CC.
Requisitos de la cosa para que pueda ser objeto de un contrato de comodato
1.- La cosa desde luego, para que pueda ser objeto de un contrato de comodato,
no debe ser fungible. Dicho correctamente no debe ser consumible, sabemos que
el CC confunde la fungibilidad con la consumibilidad. En teora una cosa que es
fungible, es aquella reconoce en otra idntico poder liberatorio. La fungibilidad no
debera incidir que esa cosa sea o no con el objeto del contrato, lo importante es
que no sea consumible porque la fungibilidad est en razn a la subjetividad de
las partes. Lo importante entonces es que una cosa no sea consumible.
2.- Pueden entregarse bienes muebles o inmuebles y no es necesario que el
comodante sea dueo de la cosa que entrega en comodato
Efectos del contrato de comodato
Nos referimos a los derechos y obligaciones que el contrato de comodato genera.
Genera para el comodatario la obligacin de restituir. Junto con esta obligacin

127
principal que genera el comodato para el comodatario, existen otras obligaciones
que son secundarias, accesorias a esta obligacin principal. En otras palabras la
obligacin de restituir supone otras obligaciones para el comodatario, cuyo
cumplimiento genera la obligacin de restituir. Por ejemplo la obligacin de
conservar la cosa, como va a estar en condiciones de restituir si no ha conservado
la cosa, esta obligacin de conservar por tanto es consustancial a la de restituir y
est expresamente contemplada en el art. 2178. Esta misma disposicin reitera
una regla que es solo aplicacin de la regla general contenida en el art. 1547 en el
sentido que en el cumplimiento de esta obligacin de conservar, el comodatario
responde de la culpa levsima.
Unida a esta obligacin de conservar, esta la obligacin de hacer uso de la cosa
en los trminos convenidos o a falta de estipulacin a falta de estipulacin de
acuerdo a la naturaleza de la cosa.
Usar la cosa, segn los trminos convenidos o a falta de estipulacin segn la
naturaleza y destino natural de la cosa, es una obligacin complementaria a la de
conservar la cosa cuyo cumplimiento permite que el comodatario est en
condiciones o se halle en condiciones de cumplir con la obligacin de restituir. El
incumplimiento de esta obligacin, permite al comodante no solamente obtener la
reparacin de los daos sino que adems solicitar la restitucin inmediata.
Finalmente el comodatario adquiere esta obligacin principal que es la de
restituir la cosa y esta restitucin deber hacerse en el tiempo convenido y a falta
de esta convencin se determinara por la naturaleza del uso que ha sido
prestada. El mismo art. 2180, enumera algunos casos en que el comodante
estar en situacin de exigir la restitucin en forma anticipada y as podr pedir
anticipadamente la restitucin; para el caso en que el comodatario fallezca, para
el caso en que sobrevenga una necesidad imprevista y urgente de la cosa y en
todos aquellos casos en que se ha terminado o no tiene lugar el servicio para el
cual se ha prestado la cosa.
Dentro de las obligaciones del comodatario pueden tambin mencionarse aquella
que obliga al comodatario, en el cumplimiento de su obligacin de conservar, de
pagar los gastos de conservacin y responder por los deterioros que sufra la cosa
por su hecho o culpa, salvo aquellos que provengan del uso legtimo o autorizado.
Naturalmente, que esta obligacin nace de hechos posteriores a la celebracin del
contrato de comodato.
An cuando el contrato de comodato es un contrato unilateral por lo que genera
solo obligaciones para el comodatario, es posible reconocer algunas obligaciones
que EVENTUALMENTE deba asumir el comodante. Estas obligaciones que
eventualmente deba asumir el comodante, no son obligaciones que nazcan con el
contrato si no que se generan a partir de hechos acaecidos despus de su
celebracin. La doctrina los califica como sinalagmtico imperfectos, es decir,
aquellos contratos que nacen como unilaterales pero que pueden, con el devenir y
concurrencia de ciertos hechos, hacer nacer obligaciones para aquella parte que
primitivamente no asume obligacin alguna. Juan Lpez Santa Mara sostiene
que la calificacin de sinalagmticos imperfectos no es correcta porque, segn l,
para calificar de uni o bilateral a un contrato, hay que estar a la gnesis del
contrato, de forma tal que un contrato no puede cambiar su naturaleza jurdica
por el hecho de generar obligaciones eventuales y futuras durante su ejecucin,
es decir , el contrato unilateral no puede devenir en un contrato bilateral, puesto
que un contrato unilateral no deja de serlo por generar obligacin a virtud de
hecho acaecidos durante su ejecucin

128
Qu obligaciones puede asumir el comodante?
Puede ser obligado a indemnizar al comodatario por gastos de indemnizacin,
siempre que concurran las circunstancias siguientes
a.- El gasto de conservacin no puede ser un gasto ordinario porque este es
precisamente del comodatario. As debe tratarse de un gasto extraordinario.
b.- Si han sido gastos extraordinarios, necesarios y urgentes, para que el
comodatario pueda obtener su reembolso, es necesario que fundadamente se
presuma que; estando la cosa en poder del comodante, igualmente este habra
tenido que efectuarlos.
Solo si el gasto extraordinario es necesario y urgente podr obtener su devolucin
si haber tenido el consentimiento del comodante para su ejecucin
El comodante puede estar obligado a indemnizar al comodatario, los perjuicios
que este hubiere sufrido con ocasin de la mala calidad o condicin de la cosa,
siempre y cuando rena las siguientes condiciones:
a.- Que esa mala calidad o condicin de la cosa, sea de tal naturaleza que haga
probable, los perjuicios que se reclaman.
b.- Que esa mala calidad o condicin de la cosa haya sido conocida y no
declarada por el comodante.
c.- Que el comodatario no haya podido, con mediana diligencia, conocerla o
prever los perjuicios.
Cuando se habla de comodato, se |habla
necesariamente de un contrato, de forma tal que quien detente la cosa y pretenda
que lo hace a titulo de comodatario, deber acreditar, la existencia de este
contrato, por el contrario quien pretenda la restitucin de una cosa haciendo
valer su pretendida condicin de comodante deber necesariamente acreditar la
existencia del contrato de comodato. Eso es as aun cuando estemos en presencia
de un COMODATO PRECARIO, porque el comodato precario no deja de ser un
contrato pero se califica de precario cuando el comodante puede en cualquier
tiempo recobrar la cosa o cuando no se ha prestado la cosa para un servicio en
particular, ni se ha fijado tiempo para la restitucin. En otras palabras, en estos
tres casos el comodato toma el nombre de comodato precario y habilita al
comodante para recobrar la cosa en cualquier tiempo.
En forma paralela a estos dos contratos, comodato y comodato precario, existe
una situacin de hecho que, como tal, supone la inexistencia de un vinculo
contractual entre el dueo de la cosa y el que la detenta materialmente. Esta
situacin de hecho toma el nombre de precario. Siempre que una persona este
gozando gratuitamente de una cosa ajena sin que tenga un titulo que legitime ese
goce entonces, si ese goce derivado de la detentacin material es permitido es
tolerado por el dueo o se verifica por su ignorancia, esa situacin toma el
nombre de PRECARIO.
Lo que el legislador hace es asimilar el contrato de comodato precario con la
situacin de hecho de precario, para el slo efecto de intentar la restitucin de la
cosa.

Para poder obtener la restitucin en un contrato de

comodato: Accin Personal (derivada del contrato de comodato, pues de todo
contrato derivan acciones y derecho personales).

Para poder obtener la restitucin en un contrato de

comodato precario: Accin Personal (derivada del contrato de comodato precario).

Para poder intentar la accin de precario y obtener

la restitucin, debo acredita la calidad de dueo y adems;

129
1.- Hay un 3ero que detenta la cosa
2.- Lo hace sin un titulo que lo legitime
3.- Lo hace por tolerancia o ignorancia del dueo
Esta accin es REAL pues deriva de la calidad de propietario, calidad de dueo.
La accin de precario supone que el detentador, detente la cosa sin un
titulo que lo legitime, Ese ttulo para que sea legtimo debe ser oponible al dueo
que pretenda la restitucin? La ley no lo resuelve, pero jurisprudencialmente se
ha sostenido que no es necesario para la legitimidad del ttulo que el mismo sea
oponible al verdadero dueo. Doctrinariamente se entiende que el titulo debe ser
valido no que sea oponible.
28 de octubre.
El mutuo.
Puede definirse (2196) como un contrato por cual una de las partes entrega a la
otra cierta cantidad de cosas fungibles con cargo a restituir otras tantas del
mismo gnero y calidad.
Dentro del contrato se distingue al mutuante del mutuario.
El mutuante ser aquella parte que entrega cierta cantidad de cosas fungibles.
El mutuario aquella que las recibe y se obliga a restituir en igual cantidad y
calidad.
Como el mutuo es un contrato real, por este contrato, el mutuante no se obliga a
entregar dicha cantidad de cosas, sino que en el hecho la entrega, de forma tal
que precisamente esta entrega hace que el contrato de mutuo se perfecciones y
en esto hay una pequea diferencia con las operaciones de crdito de dinero
reguladas por la ley 18010 porque tratndose de estas operaciones el mutuante
entrega o se obliga a entregar una cantidad de dinero determinada y el mutuario
a restituirla en una fecha distinta en la que se entrega, de manera que el mutuo
en esta ley resulta discutible su naturaleza real porque es posible que se
perfeccione sin que haya habido entrega sino que por parte del mutuante haber
asumido la obligacin de entregar.
A partir de la dictacin de la ley 18010, a propsito del mutuo y su estudio, hay
que distinguir:
1.
El mutuo de dinero que se rige fundamentalmente
por la 18010.
2.
Mutuo que recae sobre otras cosas fungibles.
Caractersticas.
1.
Es un contrato real debido a que la entrega de la
cosa o de las cosas en mutuo es necesaria para que el contrato se perfeccione, en
razn de ello, la entrega de la cosa se sita en la fase de gnesis del contrato.
Este carcter real se flexibiliza a propsito del mutuo de dinero constitutivo de
una operacin de crdito de dinero regulada por la ley 18010 y se flexibiliza
debido a la definicin que el art. 1 de la ley da de la operacin de crdito de
dinero, en la que el mutuante no slo puede entregar sino que tambin obligarse
a entregar, lo que significa reconocer la posibilidad de que se generen
obligaciones aun antes de la entrega o supuesto perfeccionamiento del contrato.
2.
El contrato de mutuo del CC es unilateral. Al
momento de perfeccionarse slo genera obligaciones para el mutuario, siendo la
principal, la obligacin de restituir igual cantidad y calidad del mismo bien. Si

130
hacemos el paralelo con las operaciones de crdito de dinero y decimos que en
estas se permite postergar la entrega del dinero a un momento distinto al del
perfeccionamiento del contrato podemos decir que podra estimarse que el mutuo
de dinero de la ley 18010 presenta el carcter de bilateral, pues puede generar la
obligacin del mutuante de entregar el dinero con posterioridad al
perfeccionamiento del contrato cuando dicha entrega no ha sido inmediata.
3.
Gratuidad. El mutuo regido por el CC que recae
sobre otras cosas fungibles distintas de las del dinero es naturalmente gratuito,
lo que significa que dentro del CC, para que el mutuo genere intereses requiere de
una estipulacin expresa. El mutuo de dinero de la ley 18010 presenta en este
aspecto una caracterstica opuesta ya que es naturalmente oneroso, por lo que
genera intereses salvo que las partes estipulen la gratuidad, los intereses se
presumen.
4.
El mutuo regido por el CC es un titulo traslaticio
de dominio. La entrega necesaria para que el contrato se perfeccione constituye
una verdadera tradicin que por su propia naturaleza transfiere el dominio de las
cosas entregadas en mutuo. Esta caracterstica es comn al mutuo de dinero ya
que aqu se permite al mutuario consumir el dinero y ste se consume mediante
su utilizacin como unidad de cambio.
Objeto del mutuo.
El CC habla de cosas fungibles, esto es, de aquellas que presentan para las
partes un igual e idntico poder liberatorio, en el sentido de que tanto la cosa o
cosas que se entregan en mutuo como la que se restituye deben ser equivalentes,
ello, sin perjuicio, de la posibilidad que asiste a las partes de convenir o acordar
el pago, la restitucin de las cosas mediante una cosa distinta a aquella
inicialmente adeudada.
Las partes.
Como el contrato de mutuo importa un ttulo traslaticio de dominio, el mutuante
debe ser no slo dueo de las cosas que entrega en mutuo sino que adems,
capaz de transferir el dominio, es decir, el mutuo constituye un acto de
enajenacin, para lo cual el mutuante debe ser capaz. En lo que se refiere a la
calidad de dueo, si no es dueo ello no afecta a la validez teniendo presente que,
en principio, el CC acepta los contratos sobre cosas ajenas y siempre y cuando el
mutuante est en condiciones de realizar la tradicin porque si no se realiza no se
perfecciona el contrato.
En cambio, la incapacidad del mutuante para enajenar (capacidad de ejercicio) si
afecta la validez del contrato de mutuo.
Si el mutuante no es dueo no afecta la validez del contrato porque en tanto el
mutuante efecte la tradicin necesaria para que el contrato de mutuo se
perfeccione su falta de condicin de condicin no altera ese perfeccionamiento
sino los alcances y efectos de la tradicin que ha realizado, por la mismas razn
para la validez del contrato no se exige que el tradente sea dueo porque el
adquirente adquiere la calidad de poseedor porque le da la posibilidad de adquirir
por prescripcin.
En cambio la capacidad de enajenar si afecta la validez.
Si el mutuante no es dueo de las cosas que entrega en mutuo, el problema se
presenta para el verdadero dueo de esas cosas, si bien, tericamente conserva

131
su derecho de propiedad porque el contrato de mutuo le es inoponible, solo podr
reivindicar las cosas si consta su identidad (debe ser una cosa singular, especie o
cuerpo cierto determinada), si no consta la identidad el verdadero propietario no
podr reivindicarla pero tendr los siguientes derechos:
Si el mutuario estaba de mala fe (saba que la cosa era ajena) debe pagar el
mximo de inters que la ley permite estipular y si, por el contrario, estaba de
buena fe, esto es, si ignoraba que la cosa era ajena deber pagar los intereses
estipulados a contar del dcimo da en adelante, todo ello sin perjuicio de la
posibilidad del propietario de dirigirse en contra del mutuante por la
indemnizacin de los perjuicios que le ha significado el mutuo.
Si nada dice la ley o las partes sobre los intereses, el mutuario nada debe al
verdadero propietario porque no hay intereses que legalmente o estipuladamente
existan.
Por su parte, el mutuario debe ser capaz de obligarse a restituir en igual calidad y
cantidad la cosa, so pena de nulidad del contrato aplicndose el 1688 y el
mutuante, en caso de incapacidad del mutuario, podr obtener el reembolso de lo
que haya gastado o pagado en virtud del contrato, slo podr hacerlo si prueba
que el incapaz se hizo mas rico.
Efectos.
Por su carcter regla, en principio, el mutuante no adquiere obligacin alguna.
1.
Obligaciones del mutuario.
a.
Deber recibir las cosas dadas en mutuo en igual
calidad y cantidad, si no es posible aquello, deber restituir el valor de las cosas
al tiempo y en el lugar en que haya debido efectuarse la restitucin. Tratndose
de mutuo de dinero, la restitucin no se hace con cosas del mismo gnero e igual
calidad y cantidad, la restitucin debe hacerse en dinero.
Respecto de la poca de la restitucin, habr que estar a lo convenido por las
partes en el contrato. A falta de estipulacin, la restitucin de las cosas, no puede
exigirse dentro de los 10 das siguientes al de la entrega.
b.
Pagar intereses. Esto requiere de estipulacin
expresa. El pago de intereses puede convenirse en dinero o en otras cosas
fungibles. Si se han pagado intereses no estipulados, la ley presume que ha
mediado convenio por lo que no podr el mutuario pretender que se le restituyan
o se imputen a capital. Si se han estipulado intereses y se ha dado carta de pago,
se presumen pagados, aun cuando en la carta de pago no se especifiquen los
intereses.
En materia de operaciones de crdito de dinero, el mutuo es naturalmente
oneroso por lo que no procede ni la restitucin ni la imputacin a capital del pago
de intereses no estipulados y el residuo o carta de pago de intereses
correspondientes a 3 periodos consecutivos, hace presumir la cancelacin de los
intereses anteriores.
Qu posibilidades tiene el mutuario en el mutuo del CC de pagar
anticipadamente? Puede renunciar al plazo, por que en principio slo est
establecido en su beneficio, salvo que las partes hayan convenido lo contrario. No
podr renunciar al plazo y pagar anticipadamente si se han estipulado intereses,
pues en este caso el plazo cede en beneficio del mutuante por lo que no podr
renunciar a l sin el acuerdo del mutuante.
A propsito de las operaciones de crdito de dinero, se posibilita al mutuario el
pago anticipado de la deuda, incluso podr hacerlo en determinados casos, aun

132
en contra de la voluntad del acreedor, debiendo en este caso pagar capital ms
los intereses convenidos hasta la fecha del pago efectivo, ms una comisin de
prepago.
2.
Eventualmente el mutuante puede adquirir alguna
obligacin.
Indemnizar al mutuario por la mala calidad o vicios ocultos de la cosa. Pero para
que se encuentre en la Obligacin de indemnizar es necesario que concurran las
siguientes circunstancias:
Vicios de tal naturaleza que hayan hecho probable
los perjuicios o daos que se reclaman
Es necesario que esta mala calidad o vicios ocultos
hayan sido conocidos del mutuante y no declarados por l.
Es necesario que el mutuario no haya podido
conocer los vicios ni prever los perjuicios.
Si se trata de vicio de tal magnitud que de haber conocidos por el mutuario, ste
no hubiese contratado, podr adems solicitar que el contrato se rescinda.
Diferencias del mutuo con el comodato.
1.
El mutuo se refiere a cosas fungibles, en cambio el
comodato hace referencia a las cosas no fungibles (no consumibles). Aunque
doctrinariamente se hace la diferencia entre cosas fungibles y consumibles,
naturalmente que por regla general, las cosas fungibles sern consumibles, desde
el momento que existen otras con el mismo poder liberatorio, no se encuentra el
mutuario (deudor) en la obligacin de restituir las mismas, como ocurre con la
obligacin del comodatario.
2.
El mutuo dentro del CC es naturalmente gratuito y
en al ley 18010 es oneroso, en cambio, el comodato es esencialmente gratuito.
3.
El mutuo constituye un ttulo traslaticio de
dominio, en cambio, el comodato constituye un ttulo de mera tenencia desde el
momento que el comodatario debe restituir la misma cosa que se le ha entregado
en comodato.
4.
La obligacin del mutuario de restituir es una
obligacin de gnero, en cambio, la obligacin del comodatario de restituir es una
obligacin de especie o cuerpo cierto.
Diferencias entre el mutuo y el arrendamiento.
1.
Si el contrato de mutuo es naturalmente gratuito u
oneroso, el arrendamiento es esencialmente oneroso desde el momento en que
uno de los elementos constitutivos es el precio.
2.
Si el mutuo es un ttulo traslaticio de dominio, el
arrendamiento es de mera tenencia.
3.
Si en el mutuo la obligacin del mutuario es de
gnero, en el arrendamiento es una obligacin de especie o cuerpo cierto.
4.
Si el mutuo es un contrato real, al menos aquel
que se rige por el CC, el arrendamiento, por regla general, es consensual.
2 de noviembre.
A propsito de la distincin de gnero y especie, se tratan las obligaciones de
dinero en donde el dinero acta como una cosa fungible y de ah comienza el

133
tratamiento de las obligaciones de dinero, esto por el lado del derecho de las
obligaciones. En lo que se refiere a la integridad del pago, el pago o cumplimiento
de una obligacin, para que produzca un poder liberatorio, debe ser ntegro, y la
pregunta es qu se debe en una obligacin de dinero? Se debe la suma
inicialmente convenida, reajustes, intereses? Cmo se cumple una obligacin de
dinero para que se entienda ntegramente extinguida? Si esa obligacin de dinero
consiste en una operacin en la cual una persona entrega o se obliga a entregar
esa cantidad de dinero, y la otra a pagarlo o restituirla en una momento distinto,
esa obligacin de dinero, as construida es una operacin de crdito de dinero.
Es un sistema nominalista, no hay norma que obliga el pago de reajustes. Pero en
lo que se refiere a los intereses, se debern salvo estipulacin en contrario.
Las obligaciones de dinero no se agotan en el mutuo ni en las operaciones de
crdito de dinero. A partir de la ley 18.010, se distinguen entre operaciones
dinerarias originarias y otras derivadas, pero hay varias fuentes de obligaciones
dinerarias como la responsabilidad extracontractual, las obligaciones
restitutorias tambin son fuente, por ejemplo, recompensas que se deben al
trmino de la sociedad conyugal, las prestaciones mutuas a que da origen la
accin reivindicatoria y la resolucin contractual.
Por obligaciones de dinero vamos a entender aquellas en que el objeto debido es
una suma de dinero. Estas obligaciones de dinero dan lugar a las deudas de
dinero que se diferencian de las obligaciones de valor que dan origen a las deudas
de valor, debido a que en estas ltimas, la prestacin no es dinero, sino que algo
distinto pero que se expresa en una suma de dinero como medida comn de
valor, por ejemplo, casos en que no puede tener un lugar el cumplimiento de una
obligacin en natura y slo es posible el cumplimiento de la obligacin en
equivalencia, esa equivalencia normalmente se expresa en dinero, pero la
prestacin es otra, pero como no es posible cumplir esa prestacin en los
trminos convenidos se cumple con la prestacin expresndola en una suma de
dinero, estas son obligaciones de valor o restitutorias.
Caractersticas de las obligaciones de dinero.
1.
Es una obligacin de dar.
2.
Son obligaciones de gnero, en las que el objeto
debido es mueble y son divisibles porque el objeto por su naturaleza es divisible.
3.
Pero para que estemos en presencia de una
obligacin de dinero es necesario que la prestacin de la obligacin est
inicialmente y en todo momento integrada por dinero, pero adems el dinero debe
intervenir como una cosa fungible, como en las obligaciones de dinero, la
prestacin consiste en dar dinero, esto nos obliga a decir algo sobre el dinero:
Tradicionalmente, al dinero se le atribuyen 2 funciones econmicas:
a.
Actuar como medio de cambio con carcter
general, se incluye la capacidad de de pago que tiene el dinero como medio de
pago.
b.
Sirve como medida de valor de los dems bienes.
Al vender algo se le asigna un valor, se hace una equivalencia.
Ambas funciones se relacionan porque el cambio presupone la estimacin en
dinero.
El CC da por supuesto el concepto de dinero:
Como objeto el dinero es un bien mueble, fungible, consumible y genrico y
podra definirse como aquella cosa mueble, fungible y divisible que se utiliza

134
como medio de cambio e instrumento de pago y que constituye el medio de
determinar el valor de los dems bienes.
El dinero dentro del derecho de las obligaciones puede cumplir diferentes
cometidos, por ejemplo, como precio en la compraventa, renta en el
arrendamiento, como capital en una sociedad, como retribucin en el contrato de
trabajo, como indemnizacin en la responsabilidad, como abono a gastos en el
mandato, como inters en el mutuo, pero todas estas diversas funciones que
puede cumplir el dinero son representativas de la funcin de ser el dinero un
medio forzoso de pago.
El dinero es un concepto etreo cmo se materializa el dinero? Ser aquello que
el ordenamiento jurdico asigna como tal, es el estado el que establece cual es el
dinero, fija su unidad ideal o de cuenta, emite o reconoce los signos monetarios.
En Chile es el peso chileno, y se reconocen los dems extranjeros. Estos signos
monetarios constituyen una materializacin del dinero dentro de un estado
determinado. El estado le asigna a ese signo monetario, signo legal forzoso,
mediante disposiciones legales imperativas y de orden pblico, se establece como
instrumento de pago el signo monetario respectivo, con plenos poderes
liberatorios. Nadie puede rechazar el peso chileno como medio de pago, salvo
operaciones que se hayan expresado en moneda extranjera y que la ley y el banco
central admite cumplirla en moneda extranjera. Pero por regla general, se deben
cumplir en su equivalente en moneda nacional, al tipo de cambio vendedor a la
fecha del pago, salvo que sea inferior que el del da del vencimiento de la
obligacin, por ejemplo, una obligacin en dlares que venca el 30 de marzo y es
cumplida hoy, la regla general es que debe ser cumplida al tipo de cambio
vendedor al momento del pago, salvo que el 30 de marzo favoreca al acreedor
porque el acreedor no tiene porque soportar la prdida.
Entre deudas de dinero y deudas de valor existen diferencias.
En la deuda de dinero el deudor est obligado a entregar o restituir una suma de
dinero, por ejemplo, el precio en una compraventa, en cambio, en la deuda de
valor se debe algo que no es dinero, pero que para su pago se avala en dinero,
mediante la correspondiente liquidacin de la deuda. Es decir, la obligacin de
valor, para su pago, debe transformarse en una obligacin de dinero mediante la
liquidacin de la deuda, transformada as se aplica la normativa de las
obligaciones de dinero.
Para cumplirse la obligacin de dinero admite o entregar una suma numrica
debida, aplicando un criterio nominalista, segn el cual el nico valor del dinero
es el que le atribuye el estado y que se expresa en una relacin de igualdad o
pagando una suma de dinero que represente un determinado valor aplicando el
criterio realista que se basa en el valor de cambio de la moneda, es decir, en el
valor que corresponde a los bienes y servicios que puede obtenerse mediante su
entrega (un peso de hoy puede equivaler a un peso y medio maana, la moneda
sigue siendo un peso pero el criterio realista asigna el valor a ese peso de acuerdo
a los bienes y servicios que se pueden adquirir).Se le aplican sistemas de
reajustes establecidos por ley: UF, moneda extranjera, IPC, moneda oro.
Segn ABELIUK, en relacin a estas distintas formas de cumplir que admite la
obligacin de dinero, seala que el principio nominalista sigue siendo la regla
general en materia de obligaciones, aplicndose un sistema de reajustes slo
cuando la ley, la convencin o la resolucin judicial as lo establezca.

135
Tipo especial dentro de las obligaciones de dinero: obligaciones de crdito de
dinero.
Aquellas que provienen de una operacin de crdito de dinero que se encuentran
definida en el art. 1 de la ley 18010 pero que en trminos simples equivalen a
toda convencin en virtud de la cual se entrega o se da una prestacin de
presente contra una de futuro. Sin embargo, se debe advertir que el concepto
dado es ms amplio que el que nos da el art. 1 de la ley 18010, este art. restringe
las operaciones de crdito de dinero a una categora especial de actos, naciendo,
en consecuencia, una importante clasificacin entre obligaciones dinerarias
originarias y obligaciones de dinero derivadas.
1.
Originarias: Son las que corresponden a las
operaciones de crdito de dinero a las cuales se refiere el art. 1 de la ley 18010 y
en consecuencia, derivan de operaciones de crdito de dinero originarias, es
decir, aquellas operaciones por las cuales una de las partes entrega o se obliga a
entregar una cantidad de dinero a otra que se obliga a pagarla en un momento
distinto de aquel en que se celebra la convencin. Es ms restringido porque la
prestacin presente que se da por una prestacin futura no es cualquiera, es
dinero, pero lo esencial es que se entrega dinero para que despus de un plazo se
restituya.
2.
Derivadas:
a.
Son aquellas que nacen de actos o contratos
relativos a bienes muebles, que no sean dinero o a los inmuebles en los que la
obligacin de entregar una cantidad de dinero o un valor no genera la obligacin
de restituir. A B
b.
O en que la entrega de una cantidad de dinero no
reviste la forma de restitucin. A B
c.
O si bien hay restitucin en dinero, sta no es
consecuencia de una entrega del dinero que se restituye.
A B
En el primer supuesto, el objeto de la obligacin no es dinero, pero se debe
entregar dinero, pero esta obligacin de entregarlo no es consecuencia de restituir
el dinero, es decir, cuando se paga el precio en la compraventa no se paga para
que se restituya, es una obligacin de dinero, pero no corresponde ni genera la
obligacin de restituir.
En el segundo supuesto la entrega del dinero no reviste la forma de restitucin,
no se est restituyendo un dinero que se ha recibido. Por ejemplo, la renta de
arrendamiento, el pago no es restitucin ya que despus se restituye la cosa.
En el tercer supuesto, hay restitucin, la entrega de dinero adopta la forma de
restitucin, esta restitucin no es consecuencia de una entrega de dinero
anterior, por ejemplo, resolucin del contrato de compraventa donde se restituye
dinero pero no por el precio si no que por la resolucin.
Cuando hay una entrega de dinero que produce la obligacin de restituirlo,
estamos ante una operacin de crdito de dinero.
Siempre que el objeto de un contrato de mutuo sea dinero, porque el mismo CC
exige que entre la entrega y la restitucin deben mediar a lo menos 10 das,
estaremos en una operacin de crdito de dinero.
Cuando el mutuo en general est sujeto al criterio nominalista, que no reconozca
por objeto el dinero, es naturalmente gratuito. El mutuo de dinero que ser

136
constitutivo de una operacin de crdito de dinero est sujeto al criterio
nominalista pero es naturalmente oneroso.
Reajustabilidad de las operaciones de dinero contractuales.
Si en el cumplimiento de una obligacin dineraria derivada de un contrato es
necesario incluir reajustes o intereses.
El esquema a continuacin se trata de las obligaciones dinerarias contractuales,
dejando fuera actos o hechos que dan cuenta de una obligacin dineraria sin
origen contractual.
Se distingue entre:
1.
Obligaciones dinerarias originarias.
a.
Periodo de normalidad. (deudor cumple dentro del
plazo)
En esta fase podemos distinguir varias situaciones:
Ley impone reajustabilidad. En este caso la
reajustabilidad ser obligatoria, salvo que se contemple la posibilidad de pacto en
contrario, por ejemplo, el art. 19 del decreto 455 que fue derogado por la ley
18010. Esta disposicin estableca una reajustabilidad obligatoria de operaciones
de crdito de dinero cuyo vencimiento era en 1 ao.
La ley prohbe reajustabilidad. En este caso no
podr pactarse so pena de objeto ilcito. Por ejemplo, ley 18010 art. 24, segn el
cual en las obligaciones expresadas en moneda extranjera para pagarse en
moneda nacional no podr pactarse otra forma de reajuste que la llevan implcita.
La ley guarda silencio y las partes pactan
reajustabilidad. Es lo que sucede en la generalidad de la ley 18010 en la que no
existe reajustabilidad de origen legal pero nada impide pactarla a travs de la
correspondiente clusula de estabilizacin.
Qu pasa si la ley y las partes guardan silencio?
En este caso no se deben reajustes, no hay reajustabilidad impuesta ni en
materia contractual ni en las operaciones de crdito de dinero.
b.
Periodo de anormalidad. (cuando el deudor no ha
cumplido dentro del plazo).
La ley impone reajustabilidad. Caso de aquellas
operaciones de crdito de dinero en las que se han pactado reajustes para la fase
de normalidad, reajuste que se servir devengando durante el periodo de
anormalidad.
La ley prohbe la reajustabilidad. Ac es el
acreedor el llamado a soportar las consecuencias de la desvalorizacin del dinero,
no hay norma que establezca tamaa inequidad.
La ley guarda silencio y las partes pactan
reajustabilidad. Si no existe discusin alguna respecto de la posibilidad de las
partes de pactar reajuste dentro de la fase de normalidad, igualmente se admite
la clusula de estabilizacin dentro de la fase de anormalidad. Adems, no
constituira sino una clusula penal.
La ley y las partes guardan silencio. En este caso,
es el art. 1559 del CC el que habilitara para solicitar y obtener dentro de la
indemnizacin moratoria, el cobro de la desvalorizacin del valor adquisitivo del
capital. Esta conclusin deriva de una interpretacin del art. 1559 regla 2.
2.

Obligaciones dinerarias derivadas.

137
a.
Periodo de normalidad.
Cuando la ley impone reajustes. En este caso
habr que estar al mandato de la ley.
La ley prohbe reajustabilidad. Hay que estar al
mandato de la ley, pero no existe norma expresa que establezca esa inequidad.
La ley guarda silencio y las partes pacta
reajustabilidad. En este caso se estara frente a una clusula de estabilizacin
plenamente valida.
Su la ley y las partes guardan silencio. No procede
reajustabilidad.
b.
Periodo de anormalidad.
La ley impone reajustabilidad. Se debern los
reajustes, por ejemplo, art. 21 de la ley 18101.
La ley prohbe reajustabilidad. Caso en el cual no
procedera reajuste advirtiendo que no hay norma que establezca esta inequidad.
La ley guarda silencio y las partes pactan
reajustabilidad. Clusula de estabilizacin perfectamente vlida.
La ley y las partes guardan silencio. Art. 1559 CC
el que autorizara para solicitar y obtener dentro de la indemnizacin moratoria el
cobro de la desvalorizacin del valor adquisitivo del capital.
3.
Obligaciones en moneda extranjera o expresada en
moneda extranjera.
a.
Obligaciones expresadas en moneda extranjera
pagaderas en su equivalente en moneda nacional, lo que constituye la regla
general.
Se pagan segn el tipo de cambio vendedor que rija el da del pago, salvo que el
tipo de cambio vendedor al da del vencimiento, fuere superior.
Tratndose de estas obligaciones, no es posible pactar otro sistema de reajuste
que el que llevan implcito. La moneda extranjera constituye una unidad de
actualizacin permitida por la ley.
b.
Obligaciones cuyo pago se ha pactado en moneda
extranjera.
Para que estas obligaciones puedan ser exigidas en moneda extranjera requieren
de la autorizacin de la ley o del banco central de Chile.
El rgimen de reajustabilidad de estas obligaciones:
Fase de normalidad.
Las obligaciones expresadas en moneda extranjera para ser pagadas en el
equivalente en moneda nacional, no podr pactarse otra forma de reajuste que la
que llevan implcita.
Fase de anormalidad.
En principio, no estn sujetas a reajuste, salvo que se prueben los perjuicios
conforme al art. 1559.
Rgimen de intereses en las obligaciones dinerarias contractuales.
Los intereses son frutos civiles y corresponden o representan la renta de un
capital. El art. 2 de la ley 18010 define lo que debe entenderse por intereses. En
las operaciones de crdito de dinero no reajustables constituye inters toda suma

138
de dinero que recibe o tiene derecho a recibir el acreedor a cualquier ttulo sobre
el capital y en las operaciones de crdito de dinero reajustables, constituye toda
suma de dinero toda suma de dinero que recibe o tiene derecho a recibir el
acreedor por sobre el capital reajustado.
Los intereses admiten clasificaciones:
1.
Segn su fuente:
a.
Fijados por las partes: Aquellos que los
contratantes pueden pactar lcitamente en las obligaciones de dinero.
b.
Fijados por la ley: Es el ordenamiento jurdico el
que impone su pago.
2.
Segn la forma en que se fija la tasa el inters
puede ser:
a.
Legal: Corresponde a aquel en que la tasa est
establecida en la ley. Hoy no existe el inters legal.
b.
Convencional: Aquel en que la tasa es fijada de
comn acuerdo pro las partes, sujeta a una limitacin, esta estipulacin no
puede exceder en ms de un 50% al inters corriente al tiempo de la convencin,
lo que se denomina inters convencional mximo permitido por la ley.
c.
Corriente: Aquel en que la tasa es fijada por el
mercado y constituye un inters promedio cobrado por los bancos, identidades
financieras establecidas en Chile en las operaciones que realicen en el pas y su
determinacin corresponde a la superintendencia de banco e instituciones
financieras.
3.
Factor que justifica su exigibilidad del inters:
a.
Inters por el uso: Aquel que el deudor debe pagar
en virtud de la convencin o por disposicin de la ley en la etapa de normalidad
por haberse aprovechado del dinero del acreedor.
b.
Intereses penales. Aquel que debe pagar el deudor
en la fase de anormalidad por motivo del incumplimiento o retraso en el
cumplimiento, ya por disposicin legal o contractual.
Se distingue:
1.
Obligaciones dinerarias originarias:
a.
Fase de normalidad.
Se encuentran regidas por la ley 18010, por lo que durante esta fase se deben
intereses y estos varan segn si la operacin es reajustable o no. Nada impide
que las partes pacten el inters convencional, con la limitacin del inters
mximo convencional. Para el caso que el inters convencional exceda del
mximo convencional se reducen al inters corriente al tiempo de la convencin
por el solo ministerio de la ley.
Las partes pueden convenir libremente los pagos anticipados. La posibilidad de el
deudor de pagar anticipadamente una obligacin de dinero en la que se
devenguen intereses no resulta irrelevante para el acreedor e importa una
renuncia del plazo que por regla general por mirar al inters del acreedor no le es
permitido al deudor, pero nada impide que convencionalmente se establezca el
pago anticipado.

139
En las operaciones de crdito de dinero cuyo capital no supere las 5 mil UF,
exista o no convencin, el deudor podr pagar anticipadamente aun contra la
voluntad del acreedor, siempre que:
Tratndose de operaciones no reajustable, pague el
capital que se anticipa y los intereses hasta la fecha del pago efectivo ms la
comisin de prepago.
Tratndose de operaciones reajustables, el deudor
deber pagar el capital que se anticipa ms los intereses hasta la fecha del pago
efectivo, ms la comisin de prepago. En este caso, la comisin de prepago no
podr exceder el valor de 1 mes y medio de intereses pactados sobre el capital
que se prepara.
Con todo, los pagos anticipados, que sean
inferiores al 25% del saldo de la obligacin requieren del consentimiento del
acreedor.
El derecho al pago anticipado, en los trminos
expuestos, es irrenunciable. Conforme al art. 10 de la ley 18010 en el que se
regula estos pagos anticipados.
Hoy da se permite el anatocismo, es decir, el pacto de pagos de intereses sobre
intereses que se han capitalizado siempre que concurran las 2 siguientes
condiciones:
Estipulacin expresa.
Los periodos de capitalizacin no pueden ser
inferiores a 30 das.
b.
Fase de anormalidad.
Se deben intereses corrientes desde la fecha del retardo a las tasas fijadas
durante ese retardo.
En este caso, el anatocismo se produce legalmente, salvo estipulacin contraria.
2.
Obligaciones dinerarias derivadas.
a.
Fase de normalidad.
Por regla general, estas obligaciones dinerarias derivadas no se generan intereses
durante esta fase, pero las partes pueden pactarlo.
Dentro de estas obligaciones en esta fase hay que hacer una distincin:
Saldos de precios de compraventa.
La regla es la misma, no se deben inters, pero pueden pactarse. Sin embargo,
este pacto queda sujeto a las limitaciones que establece la ley 18010.
Los dems casos.
No se deben intereses, las partes podrn pactarlos
con el lmite del art. 2206 que establece el mismo lmite.
En esta fase nada impide pactar anatocismo.
b.
Fase de anormalidad.
Nada impide el cobro de intereses lo que constituye una clausula penal, pero a
falta de estipulacin se aplica el 1559.
El anatocismo no se produce naturalmente, pero nada impide que se pacte.

140
3.
Obligaciones dinerarias en moneda extranjera o
expresada en moneda extranjera.
Ambas siempre que constituyan una operacin de crdito de dinero devengan
intereses y adems podrn pactarse con las limitaciones vistas.
Si la obligacin expresada en moneda extranjera no es una operacin de crdito
de dinero entonces solo debern los intereses pactados.
3 de noviembre.
Contratos de garanta (prenda, hipoteca y fianza, anticresis)
PRENDA
En el CC
El principal inconveniente que crea a prenda en el CC es el desplazamiento de la
cosa mueble entregada en prenda al acreedor y que con el objeto de sortear este
inconveniente se han dictado numerosas normas especiales sobre prenda que no
exigen este desplazamiento del deudor al acreedor
Dentro de las prendas especiales solo trataremos una prenda que es la prenda
sin desplazamiento en su nueva regulacin ley 20190 en su art 14.
Concepto:
Art 2384. Contrato por el cual se entrega una cosa mueble al acreedor para
seguridad de su crdito otorgando la facultad de perseguir la cosa empeada,
retenerla en ciertos casos y pagarse preferentemente con el producto de su
realizacin. Todo ello naturalmente si el deudor no cumple con su obligacin.
La prenda puede ser entendida desde 3 perspectivas
1.
Como contrato: que corresponde a la definicin
dada.
2.
Cuando se consigna a la propia cosa mueble que
ha sido entregada en prenda
3.
Derecho real que se genera a favor del acreedor
que se encuentra reconocido en el art 557 y es el que otorga esta facultad de
persecucin.
Principal inconveniente: el desplazamiento que se produce de la cosa del poder
del deudor al poder del acreedor razn de la cual se han dictado una serie de
normas especiales que regulan prendas en las que ya no es necesario este
desplazamiento para el perfeccionamiento del contrato.
Muchas de estas leyes especies que dan cuenta de prendas especiales figuran
derogadas por la ley 20190 y particularmente el art 14 que vino a establecer
nuevas normas relativa a la prenda sin desplazamiento y creando algo que
faltaba y que es un registro de prenda(para saber si una cosa pXXXXXXXXXXX)
Caractersticas de la prenda dentro del CC.
1.
Contrato, acuerdo de voluntades entre el acreedor
que recibe la cosa empeada y la persona que la constituye, ste carcter
contractual, deriva no slo del concepto que de prenda da el 2384, sino de la
necesidad de contar con la voluntad del deudor o del deudor prendario para la
constitucin de la prenda, para el caso que sea el propio deudor el que entregue
una cosa de su propiedad en prenda y la necesidad de contar con el
consentimiento del tercero cuando sea ste quien entregue una cosa de su
propiedad en prenda.

141
2.
Es un contrato real porque se perfecciona con la
entrega de la cosa que se da en prenda, a diferencia de las prendas sin
desplazamiento en las que el contrato adopta el carcter, por lo general, de
solemne. As lo dispone el 2386.
3.
Es un contrato unilateral, en virtud del contrato de
prenda es solo el acreedor quien asume la obligacin de restituir la cosa recibida
en prenda una vez satisfecho su crdito. Si la obligacin de entregar la cosa se
sita en la fase de gnesis del contrato solo constituye efecto de mismo la
obligacin de restituir. Eventualmente, podra el deudor asumir ciertas
obligaciones, fundamentalmente, la de pagar los gastos de conservacin de la
cosa empeada y los perjuicios que al acreedor le hayan ocasionado la tenencia
de la misma cosa empeada.
4.
Es un contrato accesorio, desde el momento en
que por el contrato de prenda se asume la obligacin de garantizar el
cumplimiento de otra obligacin, la primera adopta el carcter de accesorio.
Carcter accesorio que en todo caso se encuentra reconocido expresamente en el
art. 2385 CC.
5.
La prenda como derecho reconoce un carcter real
que se lo otorga la ley en el art. 577. De este carcter real que adquiere la prenda
como derecho deriva su principal ventaja. Si por derecho real entendemos aquel
que se ejerce sobre la cosa sin respecto a determinada persona, la principal
caracterstica de todo derecho real es el derecho de persecucin, es decir, el
derecho de hacer valer el derecho de prenda frente a cualquier persona.
6.
Como derecho, la prenda reconoce un carcter
mueble, desde el momento en que se ejerce sobre una cosa mueble, los derechos
se reputan muebles o inmuebles segn la cosa en que han de ejercerse.
7.
La prenda como derecho otorga un privilegio de la
segunda clase y reconocido como tal en el art. 2474 n3. Los privilegios, junto con
la hipoteca, son causales de preferencia, y las causales de preferencias son
aquellas que en virtud de la ley otorgan al acreedor el derecho de pagarse
preferentemente de la deuda en contraposicin a otros acreedores, esto deriva de
la naturaleza de privilegio reconocido para la prenda es especial desde el
momento en que dicho derecho preferente de pago solo puede hacerse valer
respecto de la cosa entregada en prenda.
8.
La prenda desde el momento que exige el CC
entrega de la cosa para el perfeccionamiento y genera la obligacin de restituir
constituye un ttulo de mera tenencia y el acreedor prendario como mero tenedor
de la cosa empeada adquiere los deberes y responsabilidades propias de un
depositario. Ttulo de mera tenencia que lo es respecto de la cosa empeada pero
que no impide que el acreedor prendario sea dueo del derecho de prenda que se
ejerce sobre la cosa empeada. A propsito de esta caracterstica se advierte la
dualidad entre el contrato de prenda como ttulo o antecedente jurdico necesario
para adquirir el derecho real de prenda y ste ltimo como derecho real. El ttulo
es el contrato de prenda que habilita al acreedor prendario para adquirir la
posesin o dominio segn sea el caso del derecho real de prenda. (acreedor
prendario es a favor de quien se ha constituido la prenda).
9.
La prenda reconoce ser indivisible y ello a pesar de
que la obligacin principal sea divisible, y aun mas, a pesar de que la cosa
empeada sea divisible, y esta indivisibilidad trae consecuencias:

142
a.
El deudor no puede recobrar parte de la prenda
sino slo toda ella con el pago ntegro del crdito. Si tiene la mitad del crdito
pagado no puede pedir que se le restituya la mitad de la prenda.
b.
Los codeudores y herederos que han pagado su
parte en la obligacin principal no podrn recobrar la prenda mientras no se
extinga ntegramente la obligacin.
Elementos del contrato de prenda.
1.
Formas del contrato.
Para que el contrato de prenda se perfeccione, como todo contrato, exige acuerdo
de las partes y las partes en este caso son el acreedor y la persona que entrega la
cosa mueble en prenda que puede o no ser un deudor principal, un codeudor o
un tercero.
Aparte del acuerdo, como contrato real, exige la entrega de la cosa al acreedor.
Esta entrega es a la vez el principal inconveniente para el deudor pero constituye
la garanta o medida de eficacia para al acreedor. Si la cosa ha sido entregada al
acreedor materialmente no es posible reconocer dualidad de prendas, si requiere
de la entrega de la cosa, sta puede hacer slo una vez, y estando en poder del
acreedor no se podr constituir otra prenda sobre ese bien. Esta prenda del CC
no requiere de medidas de publicidad porque se sabr porque el acreedor
mantendr la cosa dada en prenda en su poder. A diferencia de las prendas
solemnes que no exigen la entrega de la cosa si requieren medidas de publicidad
para evitar que sobre una misma cosa coexistan diferentes prendas.
Normas especiales:
a.
Prendas sobre crditos, tambin es posible
constituir prenda sobre derechos incorporales o crditos. Esta exige la entrega del
ttulo y la posterior notificacin al deudor prohibindole que pague a su acreedor.
Debe existir un crdito entre un deudor y un acreedor, y este acreedor entrega en
prenda este crdito a un tercero en garanta, por lo que se notifica al deudor del
acreedor/deudor que no le pague el crdito para que pueda seguir constituyendo
el crdito una prenda como garanta.
b.
Prenda comercial, (falta)
Los crditos que consten en instrumentos a la orden se constituyen en prenda
mediante el endoso, bajo la expresin valor en garanta.
c.
Prendas especiales, por lo general no exigen la
entrega de la cosa, el contrato de real pasa a ser solemne y habr que estar a las
solemnidades que las normas establecen.
2.
Capacidad de las partes.
Son partes el acreedor de la obligacin principal y la persona que entrega una
cosa en prenda, la prenda importa el desprendimiento por parte del constituyente
de importantes facultades que derivan del dominio. Si al prenda en el CC importa
el desplazamiento del constituyente al acreedor de la cosa empeada, a partir de
ella el constituyente dejara de usar y gozar la cosa dada en prenda, por esta
razn es que la constitucin de la prenda importa un acto de enajenacin, por lo
que se exige respecto del constituyente, facultad para enajenar.
3.
Objeto del contrato de prenda.
Cosas que pueden empearse, por regla general pueden empearse todas las
cosas muebles corporales o incorporales, salvo las excepciones siguientes:

143
a.
No pueden entregarse en prenda las cosas futuras,
porque es una cosa que aun no existe por tanto no puede ser entregada (esto es
dentro de la prenda del CC, porque dentro de las prendas especiales esto si puede
hacerse).
b.
No pueden ser objeto aquellos muebles que
excepcionalmente pueden ser objeto de hipotecas, como naves con registro
superior a 100 toneladas (naves mayores).

Es posible y vlida la prenda sobre cosa ajena?

Siguiendo el principio general dentro del CC en orden a reconocer validez a los
contratos sobre cosa ajena, se concluye que es perfectamente posible y vlido un
contrato de prenda cobre cosa ajena y el art. 2387 no obsta a esta conclusin,
este art. exige capacidad para enajenar, es perfectamente posible enajenar una
cosa ajena, porque al venta de cosa ajena vale. Son los propios art. 2390 y 2391
los que se encargan de establecer los efectos de esta prenda sobre cosa ajena.
Cules son los efectos de la prenda sobre cosa ajena en relacin al dueo de la
cosa empeada?
Esta prenda no afecta los derechos del verdadero dueo, ya que le es inoponible.
La limitacin a esta inoponibilidad deriva de la adquisicin del derecho real de
prenda por prescripcin adquisitiva.
Efectos en relacin a las partes.
Mientras el dueo no reclame la cosa, el contrato conserva plena eficacia. Sin
embargo, si el acreedor supo que la cosa que le fue entregada en prenda era ajena
debe advertirlo al dueo.
Si el dueo no la reclama, satisfecho el crdito, cumplir vlidamente su
obligacin al restituirla al constituyente.
Si el acreedor no da aviso al dueo o habindole dado aviso no se la restituye a l,
se har responsable de los perjuicios que deriven para el dueo.
Si el dueo reclama la cosa y se verifica la restitucin, el acreedor puede exigir al
deudor que se le entregue otra cosa en prenda o que se le otorgue otra caucin
adecuada o que se cumpla inmediatamente la obligacin principal aun cuando
sea de plazo pendiente.
Obligaciones susceptibles de garantizarse
mediante una prenda.
La regla general es que toda clase de obligaciones admite ser caucionada
mediante una prenda, es necesario que se trate de obligaciones determinadas y
especficas. Requisito este ltimo que hace discutible el valor jurdico de las
clusulas de garanta general prendaria. Quienes estn por negar valor a estas
clusulas en general prendaria son aquellos que hacen descansar su
argumentacin en la necesidad que las obligaciones susceptibles de ser
caucionadas por prenda deben ser determinadas y especificas condicin que no
se cumple a propsito de la clusula de garanta general que se refiere en
trminos generales a toda obligacin presente o futura que el deudor reconozca
respecto del acreedor cualquiera sea su naturaleza y fuente.
Quienes propugnan la validez de estas clusulas argumentan que la ley no las
prohbe.
4.

Efectos del contrato de prenda.

I.
Derechos y obligaciones del acreedor prendario.
1.
Derechos del acreedor prendario.

144
a.
Retencin.
Retener la cosa prendada en tanto el deudor no pague ntegramente la obligacin.
Se advierte el carcter indivisible de la prenda.
Excepciones:
Este derecho de retenciones sin perjuicio de la
facultad del deudor en orden a que se le permita reemplazar la prenda por otra,
solicitud frete a la cual el acreedor ser odo.
Puede tambin el deudor prendario no slo obtener
la devolucin de la prenda solicitando y obteniendo su reemplazo, sino tambin,
frente al abuso que el acreedor haga de la prenda. El acreedor prendario no
puede servirse de la cosa entregada en prenda sin el consentimiento del deudor.
Derecho del acreedor de retenerla ms all de la
satisfaccin ntegra del crdito al cual acceda. Podr retenerla si el acreedor
reconoce otros crditos frente al mismo deudor que se encuentran insatisfechos.
En esta ltima situacin se habla de prenda tcita y para que tenga o pueda
tener lugar esta prenda tcita es preciso que se den las siguientes condiciones:
i.
Que la prenda se haya constituido por el propio
deudor.
ii.
Es necesario que estas nuevas obligaciones por las
cuales el acreedor puede mantener retenida la cosa hayan sido constituidas
despus de la obligacin principal a la cual originariamente accede la prenda.
iii.
Que estas otras y nuevas obligaciones hayan
vencido con anterioridad a la obligacin principal a al cual originariamente
accede la prenda.
Pero aun en el evento de que se den estas condiciones, el acreedor no estar en
situacin de retener la cosa si ha perdido la tenencia de la misma por haber
pasado a poder del deudor o cuando el deudor haya vendido la prenda o
constituido a titulo oneroso un derecho para el goce o tenencia de la misma.
b.
Persecucin.
Deriva del carcter real de la misma prenda, en el sentido de que si derecho de
prenda puede hacerlo valer frente a cualquier persona, como con la prenda
regulada por el CC es el acreedor prendario el que mantiene en su poder la cosa
entregada en prenda, este derecho de persecucin se manifiesta en el derecho a
reivindicar su derecho real de prenda respecto de un tercero que posea o haya
entrado en posesin de la cosa con el propsito de recobrar dicha posesin.
Incluso esta posibilidad de reivindicar su derecho real de prenda puede hacerlo
valer en contra del propio deudor constituyente, en este caso el deudor
constituyente mantendr su derecho a retenerla si paga la totalidad de la deuda.
c.
Venta.
Es un derecho referido a la cosa prendada y consiste en la facultad que tiene el
acreedor para pedir que la cosa prendada se venda en pblica subasta en caso de
incumplimiento del deudor y con el propsito que con su producido se le pague o
que a falta de postores y previa tasacin se le adjudique el pago de su crdito.
Este derecho de venta no impide al acreedor perseguir otros bienes del deudor
con el mismo objeto.
La forma de realizacin de la prenda est regulada en el DL 776 del ao 1925.
Tratndose de prenda sobre crditos o ttulos de crdito, el derecho de venta se
traduce en el derecho del acreedor prendario a cobrarlo considerndosele para

145
este efecto representante legal del deudor, simplemente el acreedor prendario en
tal calidad, cobra el crdito dado en prenda y se paga.
Lo que resulte de la realizacin de la prenda o del cobro del crdito entregado en
prenda, se imputa primeramente a intereses y costas, existiendo varias
obligaciones entre el acreedor y el deudor, la imputacin se har conforme a las
reglas generales (al deudor le corresponde la imputacin con ciertas limitaciones).
d.
Preferencia.
Las preferencias son aquellas que dan derecho al acreedor para pagarse
preferentemente frente a otros acreedores, en este caso como es la causal de
preferencia un privilegio especial, este derecho de preferencia solo puede hacerse
valer sobre el producto de la realizacin de la prenda.
pero para el caso que hayan operado seguros contratados sobre la cosa entregada
en prenda, dicho derecho de preferencia se extiende a las indemnizaciones que
con motivo de estos seguros se hayan pagado con ocasin de algn siniestro que
haya sufrido la cosa.
Si la cosa entregada en prenda ha sido objeto de expropiacin, igualmente este
derecho de preferencia podr hacerse valer sobre la indemnizacin recibida.
A propsito del los derechos del acreedor prendario es dable preguntarse si es
posible que concurran sobre una misma cosa 2 o ms derechos de prenda
constituidos en beneficio de distintos acreedores, llegndose a la conclusin de
que en razn del carcter real de esta prenda que exige la entrega de la cosa para
el perfeccionamiento del contrato, no es posible que sobre una misma cosa
existan derecho de prenda constituidos a favor de distintos acreedores.
e.
Obligacin eventual que puede llegar a asumir el
deudor prendario: derecho de indemnizacin y de reembolso de gastos y
perjuicios, por tanto, ser tambin eventual la obligacin de exigir el pago de
estas indemnizaciones y reembolso.
2.
Obligaciones del acreedor prendario.
a.
Obligacin de restituir la prenda.
Esto ocurrir una vez satisfecho el crdito y pagados los gastos y perjuicios. La
restitucin la har con los aumentos que haya experimentado la cosa proveniente
del tiempo o de la propia naturaleza.
b.
Conservar la cosa entregada en prenda.
En cuyo cumplimiento se le exige emplear la diligencia debida, de acuerdo al
2394, el acreedor responde de los deterioros de la cosa hasta por su hecho o
culpa.
c.
No servirse de la cosa entregada en prenda sin el
consentimiento del deudor.
Podr servirse de la cosa entregada en prenda si el deudor constituyente lo ha
autorizado expresamente o cuando pueda presumirse esta autorizacin atendidas
las circunstancias.
Podr servirse de la cosa dada en prenda cuando se trate de dinero, salvo que
haya sido entregado en arca cerrada cuya llave permanezca en poder del deudor.
4 de noviembre.

146
II.
Derechos y obligaciones del deudor prendario.
1.
Derechos del deudor prendario.
a.
Derecho a que se le restituya la cosa.
Es correlativo a la obligacin del acreedor prendario en orden a restituirla
Para hacer efectivo este derecho, el deudor prendario goza de la accin prendaria
que es una accin que por derivar del contrato de prenda es personal por lo que
debe ejercerla l en contra de su contraparte, es decir, el acreedor prendario.
Si el deudor adems es dueo de la cosa empeada podr ejercer la accin de
dominio que podr ejercerla no solo en contra del acreedor sino tambin de quien
tenga en su poder la cosa a virtud de su carcter real.
Nace para el deudor prendario una vez que ha cumplido con la obligacin a la
cual accede la prenda, sin perjuicio del derecho del acreedor prendario a
retenerla en los casos ya vistos.
b.
Otros derechos como:
El derecho del deudor prendario para exigir
inmediata y anticipadamente la restitucin de la cosa empeada para el caso que
el acreedor se haya servido de ella no estando autorizado para ello.
Derecho para solicitar y obtener el reemplazo de la
prenda por otra y para ello tendr que ser odo el acreedor prendario.
Derecho tambin a solicitar y obtener la
indemnizacin de los perjuicios o daos que haya sufrido la cosa estando en
poder del acreedor y por su hecho o culpa.
Derecho a vender la prenda o a constituir a favor
de terceros derechos de uso y goce o tenencia de la misma una vez extinguida la
obligacin a la cual acceda la prenda
Derecho a participar en la subasta que tenga lugar
dentro del procedimiento de realizacin de la prenda, adems de pagar la deuda y
con ello evitar el remate.
2.
Obligaciones del deudor prendario.
Puede verse obligado a reembolsar los gastos necesarios para la conservacin de
la prenda en que haya tenido que incurrir el acreedor prendario y el deudor
prendario estar obligado a indemnizar al acreedor prendario los perjuicios que
ste haya sufrido y que se hayan ocasionado con motivo de la tenencia de la cosa
empeada.
Normas relativas a la transferencia de la prenda.
De acuerdo al art. 1906, la cesin de un crdito comprende sus fianzas,
privilegios e hipotecas, el traspaso o cesin del crdito al cual accede la prenda
hace que sta se transfiera conjuntamente con la obligacin principal.
Adems esta transferencia opera en caso del pago con subrogacin sea que la
subrogacin opere por el slo ministerio de la ley o convencionalmente ya que
estas subrogaciones, en virtud del art. 1612, traspasan al nuevo acreedor todos
los privilegios del anterior.
Extincin de la prenda.
Se extingue consecuencialmente a virtud de su carcter accesorio cada vez que
ese extinga la obligacin principal a la cual accede, pero la prenda puede
extinguirse por va principal en los siguientes casos:
1.
Por la destruccin total de la prenda.

147
2.
Adquisicin por parte del acreedor del dominio de
la cosa empeada.
3.
Por la resolucin del derecho del constituyente con
independencia de la buena o mala fe del acreedor prendario, siendo inaplicable el
art. 1490.
Pero frente a esta resolucin del derecho del constituyente el acreedor de buena
fe, es decir, aquel que ignoraba que el derecho del constituyente pudiese haber
podido estar a resolucin, tiene derecho a exigir al deudor prendario una nueva
prenda o que se otorgue otra caucin equivalente (se refiere en equivalencia de
seguridad que presenta para el acreedor), o en defecto de ambas, podr
demandar el cumplimiento de la obligacin principal aun cuando no fuere de
plazo vencido.
4.
Por el abuso que haga de ella el acreedor prendario
sin la autorizacin del deudor.
Nueva legislacin sobre la prenda.
En un comienzo en el CC se trata la prenda con desplazamiento lo que era gran
inconveniente para el deudor (pero a la vez gran ventaja para el acreedor), por
esto nace la ley 18.112 que regula la prenda sin desplazamiento. Pero luego naci
una nueva legislacin de prenda es la que trataremos ya que es ms completa y
ms amplia que la 18.112., pero aun no entra en vigencia.
Esta nueva legislacin se inserta dentro de una ley que tiene por objeto fomentar
la industria del capital de riesgo y modernizar el mercado de capitales, dando, lo
que toda normativa de orden mercantil pretende, una nueva activacin
econmica.
Esta nueva legislacin sobre la prenda sin desplazamiento se encuentra en el
art. 14 de la ley 20.190.
La vigencia que se dispone para esta normativa es de 90 das despus de dictado
el reglamento a que se refiere el art. 28 del art. 14 de la ley 20.190. Establece
como normas supletorias las reglas de CC sobre prenda.

Prenda sin desplazamiento.

Tiene por objeto constituir una garanta sobre una o varias cosas corporales o
incorporales muebles para caucionar obligaciones propias o de terceros
conservando el constituyente la tenencia y el uso del bien entregado en prenda.
El contrato de prenda es solemne y est contenido esto expresamente en el art. 2
del art. 14 de la misma ley en trminos claros y categricos. El contrato,
modificacin y alzamiento de la prenda puede hacer por escritura pblica o
instrumento privado pero ac se requiere que las firmas sean autorizadas por
notario, que el instrumento se protocolice en la misma notaria, de forma tal que
su fecha, a lo menos respecto de terceros, ser oponible a ellos desde su
protocolizacin.
Sin perjuicio de estas solemnidades la ley prescribe otros requisitos:
Si en el contrato de prenda slo se hace referencia
a los documentos que dan cuenta de la obligacin que se garantiza y estos
documentos no se encuentren agregados a un registro pblico, deben ser
protocolizado en copia simple al momento de la celebracin del contrato de
prenda. si es entregado por escritura pblica la protocolizacin se hace en la
misma fecha; si hace por instrumento privado, la protocolizacin se hace
conjuntamente con los documentos.

148
La exigencia de la protocolizacin se hace consistir
sin indicacin de la notara en que deba protocolizarse. La protocolizacin se
debe hacer ante el mismo notario? La ley nada dice pero lo lgico es que sea el
mismo notario. El art. 24 hace llegar a la misma conclusin desde el momento en
que para la inscripcin del contrato, de su modificacin o de su alzamiento, exige
al notario, enviar una copia del contrato de prenda, modificacin o alzamiento y
una copia de los documentos en que consten las obligaciones garantizadas que se
hubieren protocolizado en su registro. Entonces esta norma hace concluir que la
protocolizacin de los documentos debe hacerse ante el mismo notario para que
l pueda dar cumplimiento a lo dispuesto en el art. 24.
El contrato de prenda, su modificacin y
alzamiento deben inscribirse en un registro de prendas sin desplazamiento al
cual se refiere el art. 28 de la ley, cabe preguntarse cul es el rol jurdico de la
inscripcin? Este registro de prendas sin desplazamiento est a cargo del servicio
de registro civil y para los efectos de la inscripcin del contrato, modificacin o
alzamiento, el notario dentro del plazo de 3 das hbiles contados desde la
suscripcin de la escritura pblica o desde la protocolizacin del instrumento
privado, segn sea el caso, deber enviar copia autorizada del contrato de
prenda, de su modificacin o de su alzamiento y copia de los documentos en que
consten las obligaciones que se garantizan. El envo debe hacerse por medio de
soportes magnticos o por comunicaciones por redes electrnicas, en cualquier
caso, que aseguren seguridad y fidelidad. Si no se cuenta con estos medios, se
podrn enviar copiad fsicas, debiendo dejar lo necesario para el valor de la
digitalizacin de esos documentos. La omisin en el envo o su tardanza, no
afecta la validez del contrato, modificacin o alzamiento, ni impide su posterior
inscripcin, sin perjuicio de la responsabilidad en la que pueda caer el notario
infractor pro los daos de la omisin o tardanza y aquella responsabilidad
disciplinaria que pueda afectarlo.
En cualquier caso, siempre queda a salvo el derecho del interesado para requerir
directamente la inscripcin del contrato, modificacin o alzamiento.
La inscripcin no constituye una solemnidad del contrato, pero si la forma de
hacer la tradicin del derecho real de prenda, de forma tal que la prenda se
adquiere, prueba y conserva por la inscripcin del correspondiente contrato. La
fecha de la constitucin del derecho real de prenda ser siempre la de su
inscripcin original.
La prenda, como derecho real no como contrato, ser oponible a terceros desde la
fecha de su inscripcin. Si recae sobre bienes muebles sujetos a inscripcin
obligatoria en algn otro registro, la prenda solo ser oponible a terceros una vez
efectuada la anotacin de referencia del contrato al margen de la respectiva
inscripcin, es lo que sucede, por ejemplo, con los vehculos motorizados que
tienen un sistema de registro propio.
No ser oponible al tercero la prenda si adquiere el bien empeado por venta al
detalle en fbrica, feria, bolsa de productos agropecuarios, casa de martillo u
otros establecimientos anlogos en que se vendan muebles de la misma
naturaleza.
Efectuada la inscripcin, slo un tribunal puede ordenar su modificacin o
eliminacin, excepcionalmente puede obtener la modificacin o eliminacin de
oficio o a requerimiento del interesado dentro de los 10 das hbiles siguientes
con el objeto de rectificar errores manifiestos, esta modificacin o rectificacin no
afecta la fecha de la prenda la que seguir siendo la de la inscripcin principal u
original.

149
Contenido o menciones del contrato de prenda.
Art. 3 de la ley.
En el contrato deber indicarse:
1.
La individualizacin de los otorgantes.
2.
Tambin las obligaciones caucionadas o la
circunstancia de tratarse de una garanta general.
3.
Individualizacin y caracterizacin de las cosas
empeadas.
4.
Suma determinada o determinable a la que se
limita la prenda o proporcin en que debiere caucionar diversas obligaciones.
En materia de obligaciones susceptibles de ser caucionadas por la prenda
regulada en esta ley, al regla general es que cualquier obligacin puede
caucionarse con esta prenda sean presentes o futuras, determinadas o no a la
fecha del contrato.
En lo que respecta a los bienes susceptibles de ser dados en prenda, la regla
general es la amplitud, todo tipo de cosas incorporales o corporales muebles
presentes o futuras admiten ser dada en prenda sin desplazamiento.
Las naves y aeronaves admitirn ser dadas en prenda de acuerdo a la normativa
especial que le sea aplicable.
Sin perjuicio de esta regla general, el legislador se encarga de establecer ciertas
reglas especiales o particulares respecto de lo que denomina derecho y bienes
asociados que presentan particularidades especiales.
9 de noviembre.
REGLAS PARTICULARES
Podr constituirse prenda sobre los siguientes derechos y bienes asociados
Los derechos lo son para el efecto de garantizar ciertas y determinadas
obligaciones tambin especialmente determinadas y que estn asociadas al
derecho sobre el cual puede constituirse prenda. Pueden constituirse prenda, por
ejemplo, sobre los derechos derivados de un contrato de concesin pblica, regido
por el D.F.L 164/1991; esta prenda puede constituirse particularmente sobre los
siguientes derecho:
1. sobre el PROPIO DERECHO DE CONCESION DE OBRA PUBLICA
2. sobre CUALQUIER PAGO COMPROMETIDO POR EL FISCO a la concesionaria,
a cualquier titulo y a virtud del mismo contrato de concesin.
3. sobre los INGRESOS Y FLUJOS FUTUROS provenientes de la explotacin
La prenda que se constituya sobre alguno de estos derechos, solo puede
constituirse a favor ciertos y determinados acreedores por deudas especificas, no
para garantizar cualquier deuda, no para entregar una garanta a cualquier
acreedor, estos son; financistas de la obra, sobre su operacin o en la emisin de
ttulos de deuda de la sociedad concesionaria
2) TRANTANDOSE DEL CONTRATO DE CONCESION PORTUARIA, constituido al
amparo de la ley 19.542 puede constituirse prenda sobre el propio DERECHO DE
CONCESION PORTUARIA, sobre bienes muebles de la sociedad concesionaria y
sobre ingresos o flujos futuros proveniente de la explotacin de esta concesin, al
igual que el caso anterior solo puede constituirse prenda a favor de ciertos
acreedores y para garantizar ciertas y determinadas obligaciones.
3) A PROPOSITO DEL CONTRATO DE CONSTRUCCION Y EXPLOTACION DE
SUBSUELO, regido por la ley 18.695, en este caso podr constituirse prenda

150
sobre el DERECHO DE CONCESION, sujeto a un registro de concesin
establecido por la propia ley, debiendo anotarse a su margen.
4) A PROPOSITO DEL CONTRATO ONEROSO SOBRE BIENES FISCALES; regidos
por el D.L 1939 de 1977, en este caso puede constituirse la prenda sobre el
propio DERECHO DE CONCESION y adems sobre INGRESOS Y FLUJOS
FUTUROS provenientes de la explotacin.
5) A PROPOSITO DE LAS CONCESIONES DE SERVICIOS SANITARIOS,
constituidos de acuerdo a los art. 7 y 32 del D.F.L 382 del ao 1988; es posible
constituir derecho de prenda en este caso, sobre el propio DERECHO DE
CONCESION y adems sobre INGRESOS O FLUJOS FUTUROS provenientes de la
explotacin.
6) A PROPOSITO DEL CONTRATO DE PARTICIPACION, celebrados conforme a la
ley 19.865 podr constituirse prenda en este caso, sobre el DERECHO DEL
PARTICIPANTE en el contrato, sobre bienes muebles pertenecientes al
participante y sobre INGRESOS Y FLUJOS FUTUROS provenientes de la
explotacin.
7) A PROPOSITO DE LA CONCESION DE RECINTOS O INSTALACIONES
DEPORTIVAS, constituidos al amparo de la ley 19.712 puede constituirse prenda
sobre los DERECHO EMANADOS DEL CONTRATO
8) A PROPOSITO DE LOS CONTRATOS DE CONCESION GENERAL, todos
aquellos que segn las leyes que los regulan, sean susceptibles de ser prendados
de acuerdos a los requisitos contenidos en ella.
Tambin es posible prendar CREDITOS NOMINATIVOS, en este caso la prenda
debe ser notificada al deudor del crdito dado en prenda bajo sancin de
inoponibilidad. Adems un copia del ttulo deber protocolizarse al tiempo de
otorgarse el contrato de prenda debindose dejar constancia en el mismo contrato
de esta protocolizacin.
Los valores emitidos, sin impresin fsica, tambin pueden ser objetos de una
prenda; en este caso la prenda debe anotarse en el registro que se lleve para estos
efectos.
Tambin es posible constituir prenda sobre BIENES O DERECHOS FUTUROS.
Como los bienes y derechos aun no existen, en este caso la inscripcin de la
prenda no hace nacer el derecho real, este existir solo a partir del momento en
que estos bienes y derechos lleguen a existir, pero si llegan a existir se entender
constituida desde la fecha de su inscripcin.
Es posible constituir prenda, tambin, incluso sobre BIENES QUE NO HAN
LLEGADO AL PAIS, siempre que el constituyente sea titular del conocimiento de
embarque, gua area, carta de porte, o documento que haga las veces de tal
(documento representativo de la mercadera).
Es posible tambin constituir prenda sobre GRUPO DE BIENES DE LA MISMA
CLASE O UNIVERSLIDADES DE HECHO; en este caso sus componentes pueden
ser reemplazados, trasformados o eneajenados en todo o parte, salvo pacto en
contrario.
Podr constituirse prenda sobre BIENES CONFUNDIDOS, MEZCLADOS O
TRANSFORMADOS; en este caso en razn de la INDIVISIBILIDAD de la prenda
comprende ende a estos bienes CONFUNDIDOS, MEZCLADOS O
TRANSFORMADOS aun cuando originariamente no se haya constituido sobre
ellos o cuando la divisin del objeto original respecto de aquello que a el se a
confundi, mezclado o transformado cause detrimento al valor de la cosa.
Puede constituirse en prenda tambin BIENES O DERECHOS AJENOS; en este
caso el contrato es vlido pero inoponible al dueo quien podr reclamar la

151
inexistencia de la prenda invocando precisamente su derecho de dominio. Como
es habitual en estos casos, si el constituyente adquiere con posterioridad el
dominio de la cosa prendada o el dueo RATIFICA la prenda, esta se entiende
constituida desde su inscripcin.
Se podr constituir prenda sobre INMUBLES POR ADHERENCIA O POR
DESTINACION; los inmuebles por adherencia o por destinacin son por
naturaleza muebles, lo que sucede es que dadas ciertas circunstancias el
legislador los reputa inmuebles, ya sea por adherir permanentemente al suelo o
por destinarse al uso o cultivo o explotacin de un por naturaleza. Esta prenda
se entiende constituida sobre BIENES FUTUROS y en definitiva las cosas llegan a
existir, como MUEBLES PRENDADAS por la separacin producida por la
voluntad o hecho del dueo y el consentimiento del acreedor hipotecario segn el
caso.
En cuanto a los bienes que se TRANFORMAN en inmuebles por adherencia o por
destinacin, la prenda que se haya constituido sobre ellos en su calidad de
MUEBLES POR NATURALEZA, subsiste sin necesidad del acuerdo del acreedor,
incluso gozando de la PREFERENCIA sobre la hipoteca que exista o que afecte al
inmueble al cual se adhieren o a cuyo uso, cultivo o explotacin se destina.
Tambin es posible constituir prenda sobre BIENES YA PRENDADOS; en este
caso las prendas se prefieren entre s de acuerdo al orden cronolgico de su
INSCRIPCION.
He ah algunas reglas especiales relativas a bienes y derechos que pueden ser
objeto de esta prenda y que por lo general solo puede constituirse en beneficio de
ciertos y determinados acreedores y para garantizar ciertas y determinadas
obligaciones.
REGISTRO DE PRENDAS SIN DESPLAZAMIENTO
La inscripcin del contrato de prenda constituye TRADICION del derecho real de
prenda y esta inscripcin se hace precisamente en este registro de prenda sin
desplazamiento que como ya haba sido anunciado la clase pasada est a cargo
del servicio de registro civil, quien deber llevarlo conforme al reglamento que la
efecto se dicte. Como la inscripcin del contrato de prenda, sus modificacin y
alzamiento, quedaran entregados entonces al criterio del registro civil, se
contempla para el interesado la posibilidad de recurrir ante la justicia para el
caso que el registro civil se NIEGUE a efectuar la inscripcin, ser el reglamento
el que determine las menciones que deben contener la inscripcin y la forma de
llevar el registro.
EEFECTOS DEL CONTRATO DE PRENDA SIN DESPLAZAMIENTOS
Aludimos a los derechos y obligaciones que el contrato genera.
1. DERECHOS DEL ACREEDOR PRENDARIO: Desde luego el acreedor prendario
gozara de la PREFERENCIA establecida en el artculo 2.474 del CC, en otras
palabras la prenda constituye un causal de preferencia que el acreedor prendario
estar en condiciones de hacer efectiva sobre el total del crdito incluidos sus
intereses y costas. Este derecho de preferencia se ejercer sobre el bien o derecho
prendado hasta por el monto del crdito, intereses y costas. Se entender
extendido este derecho al valor del seguro que se reciba como consecuencia del
siniestro que afecta a la cosa prendada y en general al monto de toda
indemnizacin que 3eros deban por daos y perjuicios que hayan causado sobre
el objeto sobre el cual se ha constituido la prenda.

152
Este derecho de preferencia, por regla general, solo podr hacerlo efectivo una vez
producido el INCUMPLIMIENTO de la obligacin que la prenda esta llamada a
GARANTIZAR. Sin embargo, bajo ciertas y determinadas circunstancias estar
facultado el acreedor prendario para provocar la REALIZACION inmediata de la
prenda, tales circunstancias que habilitan al acreedor para realizar
inmediatamente la prenda, sin esperar el incumplimiento de la obligacin que se
encuentra garantizada por ella son las siguientes:
1. Infraccin de la prohibicin de gravar o enajenar que pesa sobre el
constituyente respecto de la cosa entrega en prenda
2. Infraccin de la obligacin de mantener la cosa en un lugar determinado.
3. Infraccin a la obligacin de USAR la cosa en la forma sealada en el contrato
4. Cuando el constituyente se opone a la inspeccin de la cosa a que tiene
derecho el acreedor prendario.
5. Cuando el constituyente haya hecho abandono de la cosa en perjuicio del
acreedor prendario
6. En todos aquellos casos en que se produzca menoscabo o extincin del derecho
dado en prenda
El acreedor prendario tambin tiene derecho a INSPECCIONAR la cosa y podr
hacerlo, en principio, en cualquier tiempo, por si o por delegado con la limitacin
de que no podr perjudicar ni causar molestia al constituyente, en caso de
conflicto en cuanto al EJERCICIO de este derecho ser el juez el llamado a
resolver.
Finalmente, el acreedor prendario tendr derecho a la REALIZACION DE LA
PRENDA, esto es a que se proceda a la venta en pblica subasta del bien o
derecho dado en prenda, frente al incumplimiento incurrido por el deudor de la
obligacin CAUCIONADA con la prenda mediante un procedimiento que la propia
ley se encarga de regular sin perjuicio de la facultad del acreedor prendario en
orden a obtener la realizacin inmediata de la prenda en los casos sealados
precedentemente
2.DERECHOS DEL CONSTITUYENTE: El primer y gran derecho del
constituyente es la circunstancia de que el constituyente mantenga la TENENCIA,
USO Y GOCE de la cosa entregada en prenda, con la prohibicin de gravar y
enajenar la cosa, debiendo esta prohibicin mencionarse en el REGISTRO. La
infraccin a esta prohibicin da lugar al derecho del acreedor prendario a solicitar
y obtener la realizacin inmediata de la prenda.
El segundo derecho del constituyente es SOLICTAR en ciertas y determinadas
circunstancias la ENAJENACION de la cosa cuando los gasto de conservacin y
custodia fueren muy altos caso en el cual de obtenerse esta autorizacin se
realizara la prenda sin previa tasacin y entregando al acreedor prendario el
producto de dicha realizacin.
El tercer derecho, es el de SOLICITAR y obtener el ALZAMIENTO de la prenda en
todos aquellos casos en que haya operado la extincin integra de las obligaciones
caucionadas con esa prenda pudiendo incluso recurrir a la justicia frente a la
negativa del acreedor.
3. OBLIGACIONES DEL CONSTITUYENTE: Son de cargo del constituyente,
primeramente, los gastos de custodia y conservacin, teniendo presente que el
constituyente en la tenencia que mantienen de la cosa prendada, adquiere la
responsabilidad del depositario. Esta obligacin de concurrir a los gastos de
custodia y conservacin es sin perjuicio del derecho que asiste al constituyente
para solicitar y obtener la realizacin, la enajenacin de la prenda cuando dichos
gastos sean muy altos.

153
L a segunda obligacin del constituyente es la de MANTENER la cosa en el lugar
estipulado en el contrato y USARLA conforme a lo acordado. Para TRASLADAR la
cosa a otro lugar o DARLE a ella un uso distinto requerir el constituyente el
acuerdo del acreedor prendario o la autorizacin judicial en subsidio
HIPOTECA
Esta definida malamente en el CC en el art. 2.407
como un derecho de prenda constituido sobre inmueble que no dejan por eso de
permanecer en poder del deudor.
Las crticas que puedan formularse a este concepto legal, quedan evidentes.
Habla de un DEERECHO DE PRENDA sobre INMUEBLES que no por eso dejan
de queda en poder del deudor. Una aberracin tras otra. Es por eso que
comnmente se define a la hipoteca como; derecho real que GRAVA a un
INMUEBLE que no deja de PERMANECER en poder del constituyente para
ASEGURAR el cumplimiento de una obligacin PRINCIPAL otorgando al acreedor
el derecho de perseguir el inmueble en manos de quien se encuentre y pagarse
preferentemente con el producto de su realizacin.
La ubicacin de las normas referidas a la hipoteca como derecho real se justifica
histricamente ya que en esto el CC chileno sigui al francs.
La hipoteca, si bien es cierto, por lo general tiene un origen contractual no
siempre es as y de all entonces la posible critica a la ubicacin de las normas
referidas a ella dentro del CC.
CARACTERISTICAS DE LA HIPOTECA COMO DERECHO REAL
1. Es un DERECHO REAL que por recaer sobre inmuebles es INMUEBLE,
constituye un derecho real LIMITATIVO del derecho de dominio. No debiera
sorprendernos desde el momento en que el propio art. 577 la incluye dentro de
los derechos reales pero a diferencia de los otros derechos reales que por lo
general se ejercitan mediante la TENENCIA o el GOCE de la cosa sobre la que
recaen, el derecho real de hipoteca se materializa en la FACULTAD que otorga a
su titular de REALIZAR la hipoteca y de poder EJERCER este derecho de
realizacin en manos de quien se encuentre la finca hipotecada porque otorga el
derecho consustancial a todo derecho real que es el derecho de PERSECUCION,
por una parte y por otra que la hipoteca no impide la ENAJENACIN del
inmueble hipotecado.
2. DERECHO INMUEBLE; de acuerdo al art. 580 los derechos e reputan muebles
o inmuebles segn la cosa en que han de ejercerse y si el derecho real de
hipoteca se ejerce sobre un inmubles precisamente por esta disposicin tendr el
carcter de inmueble. Esta calificacin de inmueble de la hipoteca trae algunas
consecuencias;
a. Como derecho real inmueble su TRADICION se
realizara mediante la conforme INSCRIPCION segn el art. 686 del CC
b. Su RENUNCIA exige capacidad para enajenar
c. Su POSESION queda amparada por las acciones
posesorias a que se refieren los art. 966 y ss.
3. DERECHO ACCESORIO, deriva de su condicin de CAUCION REAL que por
definicin consiste en una obligacin ACCESORIA destinada a GARANTIZAR el
cumplimiento de una obligacion principal. La obligacion principal a la cual puede
acceder el derecho real de hipoteca, como caucin real, en orden a garantizarla

154
puede ser de DAR, HACER O NO HACER, puede ser PURA O SIMPLE O SUJETA
A MODALIDAD, en principio DETERMINADA O INDETERMINADA dependiendo
de la validez que se asigne a las clausulas de garanta general, ACTUAL O
FUTURA, incluso la obligacion principal puede ser CIVIL O NATURAL.
La hipoteca desde el momento en que constituye un GRAVAMEN que recae sobre
un inmueble por el cual este queda sujeto y expuesto a la accin del acreedor
hipotecario en orden a perseguir el inmueble y a obtener su realizacin constituye
una limitacin al derecho de dominio al imponer por esta misma razn la
prohibicin al constituyente de destruir el inmueble y la obligacion de USARLO
de forma tal que no se lesionen los derechos del acreedor hipotecario.
Para entender que la hipoteca constituye un principio de enajenacin hay que
decir que; el dominio comnmente es entendido como la SUMA de los derechos
reales, de forma tal que si el propietario de un inmueble lo grava con hipoteca y
de esa forma lo sujeta y expone a la accin del acreedor hipotecario, se est
desprendiendo de PARTE DE SU DOMINIO, por lo que constituye un principio de
enajenacin.
Derecho de hipoteca # Derecho de garanta general: En el derecho de prenda
general el bien sale limpio, en cambio en la hipoteca el bien sale manchado,
sale gravado con la hipoteca y eso no afecta al acreedor hipotecario porque lo
podr hacer efectivo, esto por el carcter real del derecho de hipoteca.
4. Da origen a una CAUSAL DE PREFERENCIA; as lo reconoce el propio art.
2470 al sealar que las causales de preferencia son: el privilegio y la HIPOTECA
y dentro de estas causales de preferencia la hipoteca le corresponde la tercera
clase de crditos segn as lo seala el art. 2477
4. DERECHO REAL INDIVISIBLE; que el derecho real de hipoteca sea un derecho
indivisible emana desde luego de las normas generales acerca de la
indivisibilidad, de acuerdo al art. 2526 n*1 la ACCIN HIPOTECARIA, que es la
deriva del derecho real de hipoteca, es indivisible. Esta indivisibilidad resulta
tambin reconocida dentro de las normas propias de la hipoteca en el art. 2408 al
sealar en forma simple y tajante la hipoteca es INDIVISIBLE. Esta
indivisibilidad de la hipoteca, se traduce y manifiesta en que cada parte del
inmueble hipotecado garantiza la TOTALIDAD del crdito, cada parte del crdito
esta caucionado con la totalidad del bien hipotecado, de forma tal que si hay
varios inmuebles, podran perseguirse todos ellos o solo el que ELIJA el acreedor
y la accin que intente el acreedor hipotecario podr dirigirse en contra del que
posea todo o parte del inmueble hipotecado.
Desde el punto de vista del CREDITO, cualquier saldo insoluto del mismo hace
subsistir la hipoteca. Si hay varios acreedores hipotecarios y el deudor paga a
uno la cuota no hay CANCELACION proporcional de la hipoteca.
Finalmente, cualquier heredero del acreedor, por su parte o cuota en el crdito
puede perseguir TODO el inmueble hipotecado.
CLASIFICACIONES DE LA HIPOTECA
1. De acuerdo a su origen, al menos doctrinalmente, la hipoteca puede tener:
a. Origen convencional
b. Origen Legal
c. Origen Judicial
2. Teniendo a la vista los bienes afectados
a. Especial
b. General
3. De acuerdo a su publicidad
a. Publica

155
b. Oculta
La hipoteca desde el punto de vista de su origen, reconoce una fuente
contractual, solo excepcionalmente existen hipotecas de carcter legal; en
nuestro derecho no existe la posibilidad de una hipoteca judicial.
La segunda clasificacin que es de acuerdo a los bienes afectados, obviamente
que la hipoteca especial es aquella en que se afectan inmuebles al cumplimiento
de obligaciones determinadas y especiales. La hipoteca general da origen a la
CLAUSULA DE GARANTIA GENERAL HIPOTECARIAS puesto que se afectan un
bien inmuebles para el cumplimiento de obligaciones determinadas*********
La hipoteca publica es aquella que consta en algn registro pblico, a diferencia
de la oculta, por lo general la hipoteca legal viene a ser una categora de hipoteca
oculta.
Los principios que inspiran modernamente la hipoteca son la PUBLICIDAD Y LA
ESPECIALEIDAD. Publicidad en cuanta a que para ser oponible el derecho es
exigible su INSCRIPCION en algn registro pblico, de manera que constituira
dos funciones; la manera de efectuar la TRADICION DE LA HIPOTECA y una
funcin de publicidad, cumplida precisamente con la inscripcin de hipoteca.
Por lo general, la hipoteca tiene un origen CONTRACTUAL.
CONTRATO DE HIPOTECA (hipoteca convencional)
El contrato de hipoteca se refiere a un tipo o clase
de hipoteca que es la hipoteca CONVENCIONAL, el derecho real de hipoteca,
como tal dentro de nuestro sistema exige un MODO de adquirir pero adems un
TITULO. El modo de adquirir normalmente ser la TRADICION,eventualemete
una vez constituida la hipoteca podrn operara otros modos de adquirir. El titulo
debe tratarse de un CONTRATO que ponga en posicin a una persona de asumir
la obligacin de TRASFERIR el derecho real de hipoteca , y ese contrato es el
CONTRATO DE HIPOTECA que puede definirse como aquel en que el deudor o un
tercero asumen la obligacin, con respecto al acreedor, de TRASFERIRLE el
derecho de hipoteca sobre un inmeble de su propiedad. Si hacen el smil con el
derecho de dominio, llegamos a los mismo pues el derecho de dominio requiere de
un modo de adquirir y de un titulo, la diferencia es que en el derecho de dominio,
por lo general ser la tradicin el modo pero puede operar inicialmente otros
modos, en cambio la hipoteca SIEMPRE tendr inicialmente como modo a la
tradicin. Por otro lado en el dominio los ttulos pueden ser variados, en cambio
en el derecho de hipoteca solo el contrato de hipoteca pone en la obligacin de
transferir el derecho de hipoteca.
CARACTERISTICAS DEL CONTRATO DE HIPOTECA
1. En relacin al acreedor, lo puede celebrar el deudor o un tercero. Se encuentra
reconocido en el art. 2414 y el art. 2430. Ambas disposiciones reconocen la
posibilidad de celebrar el contrato de hipoteca entre el acreedor y un tercero En
consecuencia puede reconocer como PARTES al acreedor, deudor y a un tercero.
2. Contrato UNILATERAL; solo resulta obligado a virtud de el, el constituyente a
TRANSFERIR el derecho real de hipoteca mediante la tradicin.
3. Contrato ACCESORIO; deriva del art. 1442 ya que la existencia de este
contrato accesorio exige la existencia de una obligacin principal cuyo
cumplimiento se pretende garantizar. Ahora excepcionalmente en ese caso, aun
cuando la hipoteca sea un contrato accesorio, por disposicin del art.2413 es
posible otorgarse en CUALQUIER TIEMPO, antes o despus de los contratos a
que acceda.
4. Contrato puede ser ONEROSO o GRATUITO; esta onerosidad o gratuidad
depender de la UTILIDAD que el contrato reporte a las partes. En todo caso por

156
expresa disposicin del art. 1397 no hay donacin cuando un 3ero constituye
una hipoteca para garantizar una obligacin ajena, de manera tal que para el
3ero el contrato de hipoteca podr o no generar una UTILIDAD me refiero al
tercero CONSTITUYENTE, es posible que esta utilidad para el tercero
constituyente derive de una retribucin que pacte con el DEUDOR PRINCIPAL. Si
es el propio deudor el que constituye la hipoteca, la utilidad resulta evidente y
esta representada por el hecho de que no podra haber ACCEDIDO a la
obligacin principal si no en virtud de la hipoteca.
5. El contrato de hipoteca es un contrato SOLEMNE; la solemnidad deriva, para
algunos, solo del art. 2409 que exige ESCRITURA PUBLICA. Para otros tambin
deriva del art. 2410 en cuanto exige, adems, su inscripcin en el registro
conservatorio.
El art. 2409 nos indica que la hipoteca deber otorgarse por escritura pblica, de
forma tal que no existe discusin alguna en cuanto a que la escritura constituye
solemnidad alguna del contrato de hipoteca. La problemtica se presenta con el
art. 2410, segn el cual la hipoteca deber adems ser inscrita en el registro
conservatorio, agregando que sin este requisito no tendr VALOR ALGUNO.
10 de noviembre.
Elementos constitutivos del contrato.
1.
Consentimiento.
Este contrato es solemne, la manifestacin de voluntad debe expresarse en una
escritura pblica que desde el momento que constituye una forma especial en
que debe manifestarse el consentimiento en el contrato de hipoteca, constituye
una solemnidad cuya infraccin acarrea la nulidad absoluta del contrato. Sin
perjuicio de la sancin del art. 1701 CC en lo que se refiere a la prueba de estos
contratos que por disposicin de la ley deben constar por escritura pblica.
Cuando hablamos del consentimiento, hablamos de la manifestacin de voluntad
que debe ser declarada por las partes en el contrato de hipoteca y son partes el
constituyente que puede serlo el deudor o un tercero, y el acreedor de la
obligacin principal a la cual accede la hipoteca.
En relacin a la necesidad de que este consentimiento se exprese en escritura
pblica se ha planteado jurisprudencialmente la posibilidad de que esta exigencia
lo sea slo respecto del constituyente quien expresa su voluntad en orden a
gravar el inmueble de su propiedad con hipoteca a favor del acreedor pero no
respecto de la manifestacin de voluntad del acreedor, alguna jurisprudencia en
este sentido, ha sealado que no sera necesaria porque la ley no lo exigira que la
manifestacin de voluntad del acreedor conste por escritura pblica.
Tambin se advierte que por lo general, en los contratos unilaterales por los que
slo una de las partes asume obligacin, como lo sera el mutuo o hipoteca,
normalmente no se exige que la manifestacin de voluntad de la parte que no
asume obligacin alguna conste por escritura pblica. Lo anterior no significa
que no sea necesaria la manifestacin de voluntad del acreedor, slo que por no
asumir, en principio, obligacin alguna a virtud del contrato de hipoteca, no le
sera exigible la necesidad de que su voluntad sea expresada o se contenga en
una escritura pblica.
La contra argumentacin a esta posicin jurisprudencial, se hace descansar en la
circunstancia de que el legislador exige que el consentimiento necesario para
formar el contrato de hipoteca debe constar por escritura pblica, consentimiento
que por definicin exige la manifestacin de ambas partes.

157
Se contra argumenta que cuando los contratos unilaterales se otorgan por
escritura pblica, normalmente se hace por va probatoria ms que por va de
solemnidad, por lo que basta el consentimiento de ambas partes siendo
indiferente si la manifestacin de una de ellas consta por escritura pblica y la
manifestacin de la otra no consta por escritura pblica, pero dicha
argumentacin no es admisible en los contratos unilaterales en los que a la vez
de ser unilaterales sean solemnes.
Respecto de la forma en que ha de prestarse el consentimiento la regla general es
por escritura pblica, pero existen excepciones que son hipotecas especiales
regidas por normas especiales:
a.
Ley 16640 (reforma agraria).
b.
Ley 18196 (subsidio habitacional).
Existe la posibilidad de que el consentimiento sea a travs de mandatarios. En lo
que respecta al constituyente, como la hipoteca constituye un principio de
enajenacin, el mandatario del constituyente requerir facultad especial al efecto,
porque la facultad de hipotecar importa un principio de enajenacin para lo cual
el mandatario no est normalmente facultado porque excede de las simples
facultades de conservacin y administracin que se insertan dentro de las
facultades ordinarias del mandato.
En lo que respecta al acreedor y la posibilidad de que su manifestacin de
voluntad se exprese a travs de mandatario, en este caso, bastar el mandato
general ya que la hipoteca no configurar principio de enajenacin de bien alguno
que integre el patrimonio del acreedor, ni por ella grava el acreedor parte de sus
bienes, es decir, si la hipoteca constituye un principio de enajenacin, lo es solo
para el constituyente y no para el acreedor y como para l no importa este
principio, el acto de aceptar una hipoteca como garanta de una obligacin
constituye un simple acto de conservacin y administracin para el cual est
facultado el mandatario de acuerdo al 2132.
En uno y otro caso, el mandato deber constar por escritura pblica so pena de
nulidad.
Siempre que el acto para el cual se faculta al mandatario est sujeto a
solemnidades, el mandato que se refiera a l, deber cumplir las mismas
solemnidades, ello en virtud de las normas del mandato y no de la hipoteca.
Lo anterior no impide que cuando el mandato no conste por escritura pblica, la
actuacin del mandatario signifique agencia oficiosa, la que admitir ser
ratificada por el interesado, ratificacin que deber constar por escritura pblica.
Si el mandatario carece de facultades suficientes para constituir y/o aceptar la
hipoteca, sta ser inoponible al mandante, salvo que medie ratificacin.
2.
Capacidad.
Como la hipoteca es un contrato exige de ambos contratantes capacidad para
obligarse, esto es, capacidad de ejercicio, pero como el contrato de hipoteca y la
hipoteca en s misma constituye un principio de enajenacin para el
constituyente se requerir respecto de l, no slo capacidad para enajenar, sino
tambin el cumplimiento para las dems condiciones y requisitos para la
enajenacin, por ejemplo, formalidades habilitantes que se exigen respecto del
curador de bienes.
3.
Objeto.
Son las obligaciones que emanan de l y estas obligaciones reconocen como
objeto, a su vez, el bien sobre el cual se ha constituido la hipoteca. El contrato de

158
hipoteca solo genera derechos personales. La hipoteca como derecho real, recae
sobre inmuebles y el objeto de contrato de hipoteca son las obligaciones que ste
genera.
4.
Causa.
Para determinar la causa de este contrato se debe distinguir si la hipoteca se ha
constituido por el propio deudor o por un tercero.
a.
Por un tercero.
Estamos en presencia de un acto abstracto que reconocer como causa aquellas
que dependan de la relacin que ste tercero tenga respecto del deudor principal,
acto abstracto debido a que la causa no se encuentra del contrato mismo sino
que hay que buscarla fuera de l. La causa podr ser la mera liberalidad,
teniendo presente que el hecho de constituir el tercero una hipoteca para
garantizar obligaciones ajenas no importa donacin de acuerdo al art. 1397.
O puede reconocer como causa esta hipoteca el cumplimiento de una obligacin
asumida por el deudor en beneficio de este tercero.
b.
Por el propio deudor.
La causa es la misma de la obligacin principal.
Bienes susceptibles de hipotecarse.
De acuerdo al 2318, la hipoteca, por regla general, no podr tener lugar sino
sobre bienes races que se posean en propiedad o usufructo o sobre naves.
Por regla general, son susceptibles de hipotecarse los bienes corporales
inmuebles, excepcionalmente, podra ser objeto de hipoteca un derecho
incorporal inmueble como ocurre con el usufructo que se tenga respecto de un
inmueble. Sin embargo, no se incluye dentro de esta excepcin el usufructo
aunque recaiga sobre inmuebles que corresponda al padre o madre sobre los
bienes del hijo no emancipado y por tanto, sometido a patria potestad. Ni aquel
usufructo aunque se ejerza sobre inmuebles que podra reconocerse al marido
sobre los bienes sociales y los de su mujer dentro del rgimen de sociedad
conyugal.
Los bienes corporales inmuebles pueden poseerse en propiedad o en usufructo.
Respecto de los inmuebles que se posean en propiedad, la hipoteca recaer no
slo sobre el inmueble por naturaleza, sino tambin sobre el inmueble por
adherencia y por destinacin.
Esta hipoteca se podr constituir, evidentemente cuando el inmueble se posea en
propiedad plena. Cuando el inmueble se posea en nuda propiedad, esto es, la
propiedad desprovista del derecho a usar y gozar del inmueble, no hay
inconveniente en constituir una hipoteca en este caso, esa hipoteca se ver
beneficiada por la extincin del usufructo, momento a partir del cual se ejercer
sobre la propiedad plena.
No cabe duda que la hipoteca podr comprender inmuebles que se posean en
propiedad absoluta. Respecto de los que se posean en propiedad fiduciaria, ser
posible constituir hipoteca sobre ellos slo con la autorizacin judicial y
audiencia de aquellos a que se refiere el art. 761, esto es, audiencia de los
fideicomisarios. (La propiedad fiduciaria es aquella que est sujeta al gravamen
de pasar a otra persona de verificarse una condicin. Se reconocen el
constituyente (actual propietario absoluto que constituye propiedad fiduciaria a
favor de propietario fiduciario), el propietario fiduciario (es aquel que tiene el
dominio de la cosa con la condicin, que para l es resolutoria, que de verificarse
pasa a otra persona) y el fideicomisario (aquel que mantiene la expectativa de

159
adquirir el dominio de cumplirse una condicin que para l es una condicin
suspensiva))
La falta de audiencia en el otorgamiento de la autorizacin judicial de los
fideicomisarios y la omisin de esta autorizacin acarrean como sancin la
inoponibilidad de esta hipoteca al o lo fideicomisarios.
Es posible hipotecar una construccin existente en sueo ajeno? Es posible
slo en la medida que el propietario del inmueble renuncie al derecho de adquirir
lo construido por accesin.
Quien construye en suelo ajeno con el conocimiento o consentimiento del
propietario tiene derecho a ser indemnizado por el valor de la construccin, y si lo
construido vale ms que el inmueble tiene derecho a exigir que el propietario le
venda el inmueble.
Puede recaer sobre un bien incorporal inmueble que es el caso que recaiga sobre
un usufructo inmueble, ac el usufructuario sigue percibiendo los frutos hasta el
embargo. La hipoteca no se extiende a los frutos percibidos, por lo que ellos
correspondern al usufructuario.
El propietario pleno o absoluto no puede hipotecar slo el usufructo,
reservndose sin gravamen la nuda propiedad, por lo que solo podr entregar en
hipoteca el usufructo del inmueble quien tenga la calidad de usufructuario del
mismo.
Cuando se ha hipotecado el usufructo inmueble, por regla general, la hipoteca se
extingue conjuntamente con la extincin del usufructo, salvo que el usufructo se
haya extinguido por renuncia del usufructuario, caso en el cual subsiste la
hipoteca ya que est comprometido el inters del acreedor hipotecario. Derecho
del acreedor hipotecario que no puede quedar entregado al mero capricho y
voluntad del usufructuario.
La hipoteca tambin puede recaer sobre naves y aeronaves en los casos y con las
solemnidades que se prevn en las normas especiales que le son aplicables, es
decir, la ley de navegacin y al Cdigo de Aeronutica.
Es posible constituir hipoteca sobre bienes embargados o precautoriados?
La hipoteca constituye un principio de enajenacin por lo que si el inmueble est
afecto a embargo o a alguna medida precautoria como la de celebrar actos y
contratos, naturalmente que en esa hipoteca hay objeto ilcito, sancionado con
nulidad absoluta conforme a los art. 1464 y 1682.
Hay que tener presenta que el acto de enajenacin en la hipoteca est constituido
por la tradicin del derecho real de hipoteca que tendr lugar con la inscripcin,
es all donde se configura el objeto ilcito. Por el solo contrato de hipoteca no se
vulnera el art. 1464 que se refiere al objeto ilcito en la enajenacin.
11 de noviembre.
Respecto de bienes futuros, derecho eventuales, limitados o rescindibles.
En materia de bienes futuros tenemos el art. 2419, en virtud del cual la hipoteca
sobre bienes futuros solo da derecho al acreedor a hacerla inscribir sobre los
inmuebles que el deudor adquiera en lo sucesivo y en la medida que los adquiera.
La hipoteca sobre algn derecho eventual, limitado o rescindible, se entiende
constituida con las mismas limitaciones.

160
Si el derecho de dominio sobre el inmueble hipotecado est sujeto a una
condicin resolutoria, proceder la extincin de la hipoteca por la accin
reivindicatoria en los trminos que establece el 1491, esto es, siempre que la
condicin haya constado en el ttulo respectivo inscrito u otorgado por escritura
pblica.
Respecto de la hipoteca constituida sobre bienes ajenos. Alguna jurisprudencia
estim esta hipoteca como absolutamente nula, fundndose en esta conclusin
en lo dispuesto en el 2414 que exige respecto del constituyente capacidad para
enajenar y cumplimiento de los requisitos necesarios para la enajenacin. Segn
esta jurisprudencia, de esta disposicin se desprende que para que el
constituyente reconozca capacidad para enajenar es necesario que sea dueo del
inmueble, condicin o requisito que eleva a la calidad de requisito de validez por
lo que su infraccin acarrea la nulidad absoluta.
Fallos ms recientes, sin embargo, han sealado que esta hipoteca es vlida pero
inoponible al verdadero dueo, siguiendo la regla que el CC sigue respecto de la
validez en general de los actos y contratos relativos a bienes ajenos. Segn estos
fallos ms recientes la validez de esta hipoteca estara de alguna forma
reconocida en el art. 2417 que se refiere a la posibilidad de que el comunero,
antes de la divisin, pueda hipotecar su cuota, advirtiendo que la hipoteca,
producida la divisin, solo podr entenderse constituida respecto de los bienes
que en pago de dicha cuota se le adjudiquen al comunero, con lo que de alguna
forma se reconoce la hipoteca sobre bienes ajenos. Si se reconoce la posibilidad
de que el comunero hipoteque su cuota y que, a pesar de que el inmueble no le
sea adjudicado, dicha hipoteca en tal evento caduque es porque est
reconociendo, a lo menos respecto de las comunidades de origen sucesorio, que el
comunero a hipotecado un inmueble, que segn el efecto retroactivo y declarativo
de la particin.
Este 2417 que sirve de fundamento a fallos recientes para justificar la validez del
contrato de hipoteca sobre bienes ajenos, nos da margen tambin para tratar la
hipoteca sobre cuota, es decir, de acuerdo a este art. puede ser objeto de la
hipoteca la cuota de que es dueo el comunero antes de la divisin. Esta cuota
puede ser vendida por el comunero, de acuerdo al 1802, puede ser incluso
reivindicada por el comunero, de acuerdo al 1892 y eventualmente puede ser
hipotecada segn lo reconoce el 2417.
De la hipoteca de la cuota pueden sucederse distintas situaciones:
1.
Si finalmente el inmueble es adjudicado al
comunero hipotecante, el acreedor hipotecario, en razn de lo dispuesto en 2421,
se ver beneficiado con este aumento y podr hacer efectiva la hipoteca sobre
todo el inmueble.
2.
Si por el contrario, este inmueble cuya cuota ha
sido hipotecada por el comunero no le es adjudicado, hay que distinguir:
a.
Si a este comunero se le adjudican en pago de su
cuota otros bienes susceptibles de hipotecarse, subsistir esa hipoteca en esos
bienes.
b.
Si no se le adjudican bienes hipotecables caducar
la hipoteca.
La situacin jurdica de la cuota del comunero, tanto relativo al dominio como a
la hipoteca o cualquier otro derecho real que se pretenda constituir sobre la
cuota, vara segn el origen de la comunidad. Por regla general, si la comunidad

161
reconoce un origen legal o convencional, se reconoce el derecho absoluto y
exclusivo del comunero sobre la cuota que se ejerce en bienes determinados, lo
que supone que estemos frente a una comunidad sobre bienes determinados y no
que exista sobre una universalidad jurdica porque cuando la comunidad existe
respecto de una universalidad jurdica, por ejemplo, aquella que tiene su origen
en la sucesin por causa de muerte respecto de las asignaciones universales, en
estricto rigor, no puede ni podra aplicarse el art. 2417, fundamentalmente
porque el derecho en esa comunidad cuando se ejerce sobre una universalidad
jurdica no puede ser calificado de mueble o inmueble y por lo mismo se rige por
la regla general que es la aplicable a los bienes muebles de forma tal que ese
derecho no puede ser objeto de la hipoteca aun cuando se incluyan inmuebles.
Otra razn es porque estas comunidades que se ejercen sobre universalidades
jurdicas como las que tienen su origen en la sucesin por causa de muerte a
propsito de las asignaciones universales, estn sujetas al efecto declarativo y
retroactivo de su divisin, por lo que adems de primer inconveniente, se produce
un segundo problema ya que si en virtud de estos efectos, el comunero
hipotecante se entiende no haber tenido derecho alguno en los bienes
adjudicados a otro comunero, el tema no se resuelve por la posibilidad de
hipotecar la cuota sino con la posibilidad de hipotecar bienes ajenos.
Obligaciones susceptibles de ser hipotecadas.
Estamos aludiendo al carcter obligacional de la hipoteca, la hipoteca es un
derecho accesorio que como tal se constituye para garantizar el cumplimiento de
una obligacin principal.
El derecho de hipoteca, a virtud de este carcter, exige la existencia de una
obligacin principal a la cual acceder que hace que la hipoteca constituya
caucin y como tal es una obligacin.
(La hipoteca es un derecho real, un contra y una caucin real).
La accesoriedad de la caucin es que se constituye para el cumplimiento de la
obligacin principal y no para otra cosa.
Las obligaciones susceptibles de hipotecarse hacen referencia a la hipoteca como
caucin real. Est llamada a garantizar el cumplimiento de cualquier obligacin,
incluso a garantizar el cumplimiento de una obligacin que se encuentre
indeterminada en cuanto a su monto, para lo cual se utilizan los siguientes
argumentos:
1.
El art. 376 CC reconoce la posibilidad de que
pueda existir una hipoteca destinada a garantizar una obligacin que por su
naturaleza es indeterminada a lo menos al tiempo de constituirse la hipoteca ya
que est destinada a garantizar las obligaciones y responsabilidades que una
persona haya asumido como guardador.
2.
El propio art. 2427, a propsito, de la misma
hipoteca prev la posibilidad de que la deuda a la cual acceda est
indeterminada, expresamente hace mencin a la deuda ilquida, condicional o
indeterminada para el ejercicio por parte del acreedor hipotecario de los derechos
que en dicha disposicin se reconocen.
3.
El 2431 en una interpretacin a contrario sensu
tambin dara la posibilidad de admitir la existencia de obligaciones
indeterminadas en cuanto a su monto a la cual pueda acceder la hipoteca. Este
art establece la posibilidad de que la hipoteca se limite a una suma o cantidad
determinada con lo que, a contrario sensu, est reconociendo que de no

162
establecerse esa limitacin, la obligacin a la cual accede podr ser
indeterminada.
4.
El art. 81 n4 del reglamento del conservador de
bienes races y que constituye una norma de carcter legal, a pesar de
encontrarse dentro de un DS, por ser dictada por orden de la ley mediante la
delegacin de funciones legislativas, dispone que en la inscripcin de la hipoteca
deber dejarse constancia de la suma limitada de la obligacin que por el derecho
de hipoteca se garantiza o en su defecto de que se trata de una obligacin de
cantidad indeterminada.
Problema mayor es admitir que obligaciones indeterminadas en cuanto a su
naturaleza puedan ser susceptibles de garantizarse mediante hipoteca. Segn la
mayora de la doctrina y la jurisprudencia, se admite la validez de estas hipotecas
llamadas a garantizar obligaciones indeterminadas en cuanto a su naturaleza,
porque el art. 2427, al establecerse la posibilidad de que la obligacin llamada a
garantizarse por la hipoteca fuera indeterminada, lo establece sin distincin entre
indeterminacin en cuanto a su monto e indeterminacin en cuanto a su
naturaleza.
El art. 2413 que establece la posibilidad que la hipoteca pueda otorgarse antes
del contrato al cual accede, sin mayores condiciones, determina y hace concluir
particularmente en este caso, que la obligacin a la cual acceder la hipoteca
podr estar indeterminada incluso en cuanto a su naturaleza.
El 2431 deja, en una interpretacin a contrario sensu, abierta la posibilidad de
que la obligacin se encuentre indeterminada en cuanto a su naturaleza.
Esto de la determinacin e indeterminacin de las obligaciones, tanto en cuanto a
su monto como en cuanto a su naturaleza, se relacionan con las clusulas de
garanta general, que por referirse a la hipoteca toman el nombre de clusulas de
garanta general hipotecaria y stas son aquellas por las que se constituye una
hipoteca para garantizar obligaciones futuras e indeterminadas.
Por las mismas razones anteriormente indicadas, por lo general se admite la
validez de estas clusulas de garanta general hipotecaria. Sin embargo, se
reconocen algunas limitaciones:
1.
Estas obligaciones futuras indeterminadas a las
cuales accedera la hipoteca no podra referirse sino a aquellas contradas en vida
del propietario del inmueble hipotecado, sin perjuicio de la transmisibilidad de
las obligaciones.
2.
Adems, jurisprudencialmente se ha sostenido que
la hipoteca referida a obligaciones futuras est subordinada al hecho a que estas
efectivamente se contraigan.
Sin embargo, hay argumentos que se exponen para restar valor a estas clausulas
de garanta general:
1.
Descansa en el carcter accesorio de la hipoteca,
en virtud del cual, no podra existir la hipoteca sin que exista la obligacin a la
cual accede, por su carcter accesorio. Sin embargo a esta argumentacin se le
contra argumenta de que la accesoriedad slo significa que la hipoteca no podr
subsistir despus de extinguida la obligacin a la cual accede pero nada impide
que pueda constituirse antes de la obligacin principal, situacin que reconoce el
CC.
2.
Se sostiene que tratndose de clausulas de
garanta general hipotecaria referida a obligaciones futuras, el contrato por el

163
cual se constituyan carecera de objeto determinado exigible para los actos y
contratos en general en el art. 1461, contra argumentndose que el objeto de
estas clusulas de garanta general hipotecaria y del contrato que las contiene no
son las obligaciones que por la hipoteca se garantizan, sino el bien sobre el cual
recae.
3.
El CC establece una limitacin en cuanto al monto
de la obligacin que se garantiza con hipoteca, sta no puede extenderse ms all
del doble del importe conocido o presunto de la obligacin principal, por lo que
deben existir a lo menos antecedentes suficientes en el contrato, que permitan
determinar la cuanta a lo menos presuntamente la cuanta de la obligacin a la
que accede.
4.
El derecho del 2431 es un derecho que puede
ejercer el constituyente cuando existe o no una clausula general de garanta
hipotecaria, puede el constituyente limitar el monto de la hipoteca a pesar de
haberse estipulado la clusula de garanta general hipotecaria. Esto no impide la
validez de la hipoteca. (Opinin de Somarriva).
(La inscripcin adems de cumplir un rol de tradicin, tambin cumple un rol de
publicidad y esto es lo que otorga eficacia a la hipoteca.).
16 de noviembre.
Hipoteca legal.
La HIPOTECA LEGAL: Es aquella que se entiende constituida por el solo
ministerio de la ley.
En el caso de la hipoteca legal se refiere a aquella que se entiende constituida
para garantizar el pago de los alcances que resulten en una particin, en contra
de un adjudicatario de un inmueble cuyo valor excede del 80% de su haber
probable y no pagare esta diferencia al contado.
Esta hipoteca legal se encuentra establecida en los art 660 y 662 del Cdigo de
procedimiento civil. En este caso el ttulo traslaticio de dominio es la ley pues se
entiende constituida por el solo ministerio de la ley y aunque el partidor no lo
haya ordenado se procede a su inscripcin.
Al igual que la hipoteca convencional, la tradicin se efecta mediante la
inscripcin -> la ausencia de la inscripcin no afecta la validez de la particin si
no solo ausencia de la garanta hipotecaria y consecuente responsabilidad del
conservador.
Para que se entienda legalmente constituida es necesario que se produzcan
alcances que excedan el 80% del haber probable del adjudicatario y que esta
circunstancia de que este constituida por el solo ministerio de la ley, no impide
que tenga lugar la inscripcin que cumple un rol de tradicin,
Finalmente, hay que referirse a la hipoteca judicial.
HIPOTECA JUDICIAL
Esta hipoteca judicial se caracteriza fundamentalmente porque el titulo traslaticio
es una RESOLUCION JUDICIAL y tal como lo sealamos en su oportunidad, en
Chile no se reconoce esta clase de hipoteca. Nuevamente y al igual que en la
hipoteca convencional y la legal, la hipoteca judicial exige de todas formas

164
INSCRIPCION ya que esta nuevamente acta como modo de adquirir el derecho
real de hipoteca.
La hipoteca ms importante en nuestro ordenamiento es la hipoteca
convencional, sin restar importancia a la hipoteca legal y sealando que la
hipoteca judicial no se encuentra reconocida en nuestro ordenamiento jurdico
HIPOTECA, COMO DERECHO REAL
Modos de adquirir por los cuales se puede adquirir el derecho real de hipoteca
EL derecho real de hipoteca como cualquier otro derecho real en Chile, requiere
para su adquisicin de un TITULO y un MODO DE ADQUIRIR. Hemos visto que
los ttulos, tratndose del derecho real de hipoteca, pueden ser el contrato de
hipoteca y la LEY, hemos excluido la resolucin judicial por cuanto no se
reconoce en Chile la hipoteca judicial.
1. El primer modo de adquirir que puede operar, respecto de la hipoteca, es la
TRADICION, esta tradicin sirve no solo para constituir el derecho real de
hipoteca sino que tambin para TRASFERIRLO y en este caso pueden actuar
como titulo o antecedente jurdico el contrato de hipoteca y la ley en el caso de la
hipoteca legal, porque en ambas situaciones, hipoteca legal como convencional,
se exige la inscripcin la que acta como forma de hacer la tradicin.
Los efectos de la tradicin del derecho real de hipoteca son ANALOGOS a los del
derecho real de dominio, de esta forma si el constituyente es propietario del
inmueble hipotecado, por la tradicin en consecuencia, el acreedor hipotecario
adquirir el derecho real de hipoteca, de lo contrario el acreedor para solo a tener
la calidad de poseedor del derecho real de hipoteca pudiendo adquirirlo en tal
calidad por prescripcin.
Cmo se efecta la tradicin del derecho real de hipoteca?
Como el derecho real de hipoteca es un derecho real INMUEBLE su tradicin se
efecta mediante la inscripcin de la escritura pblica que le sirve de
antecedente, que no ser otra que el contrato de hipoteca. As resulta no solo de
aplicar la regla general contenida en el art.686 del CC sino tambin la norma
especial contenida dentro del contrato de hipoteca y que es el art. 2410 segn el
cual la hipoteca deber inscribirse en el registro conservatorio de forma tal que
sin este requisito no tendr valor alguno.
Por lo dems dentro de los registros cuyo cargo se encuentran en el Conservador
de Bienes Races respectivo, esto es aquel en cuyo territorio jurisdiccional se
encuentra el inmueble que esta siendo gravado con hipoteca, segn su
reglamento esta el registro de hipotecas y gravmenes, es precisamente en este
registro en el que, de acuerdo al art. 52 del mismo reglamento del Conservador,
debern efectuarse estas inscripciones de las hipotecas. El art. 52 se refiere a
aquellos ttulos que DEBEN inscribirse, de entre ellos menciona precisamente el
contrato de hipoteca. El rol que cumple la inscripcin dentro de la hipoteca es,
adems de constituir la forma de hacer la tradicin del derecho real de hipoteca,
constituye un medida de publicidad, segn lo veamos la clase pasada, que
permite a los futuros acreedores, de una persona, advertirla que la hipoteca, esto
es informarse acerca de los gravmenes que afectan a los inmuebles de su futuro
deudor.
Para algunos, adems de estas dos funciones; forma de hacer la tradicin y
medida de publicidad, se le atribuye a la inscripcin el carcter de SOLEMNIDAD
dados los trminos del propio art. 2410 segn lo visto en clases pasadas.
2. Se puede adquirir tambin por PRESCRIPCION; lo efectos son los mismo de los
que se prevn para la prescripcin del derecho de dominio. La nica forma de
adquirir la posesin es mediante la correspondiente inscripcin. El contrato de

165
hipoteca har las veces de justo titulo posesorio que habilita para adquirir la
hipoteca por prescripcin adquisitiva porque de acuerdo a las normas conocidas
la prescripcin adquisitivas se adquiere por la posesin, que hace excluir
cualquier otro ttulo por el cual no se adquiera la posesin y por ejemplo se
adquiera la mera tenencia, adems se exige un titulo que si es traslaticio se
requiere la tradicin y tambin es necesario el trascurso del tiempo. (art. 2498,
715, 689, 2512, 2513).
De esta forma tenemos titulo, tradicin e inscripcin. En lo referido al transcurso
del tiempo rigen las mismas normas que para el dominio, esto es aquellas
contenidas en el art. 2512 y 2513.
3. Es posible adquirir el derecho real de hipoteca por SUCESION POR CAUSA DE
MUERTE, tiene lugar cuando se lega un titulo que se encuentra GARANTIZADO
con hipoteca o cuando este se adquiere por herencia , esto es por una asignacin
a titulo universal. El heredero o legatario adquiere en esta situacin el derecho
real de hipoteca por sucesin por causa de muerte, esto es por el solo ministerio
de la ley y al fallecimiento del causante. Si se adquiere por esta va el derecho
legal de hipoteca, la inscripcin de la hipoteca, esta vez a favor del heredero o
legatario solo constituira una MEDIDA DE PUBLICIDAD.
4. Por CESION; naturalmente que se trata de la cesin del crdito que se
encuentra garantizado con una hipoteca. Cesin que se encuentra regulada de
acuerdo a las normas generales en el art. 1906. La cesin de un crdito
comprende la de sus hipotecas y en este caso el mismo ttulo traslaticio de
dominio que sirve como tal para el derecho personal que se trasfiere, sirve
tambin para el traspaso del derecho real de hipoteca. Se requerir, como titulo
de dominio que es la cesin del crdito, la correspondiente inscripcin del ttulo.
Sin embargo existe alguna opinin que estima innecesaria la inscripcin en este
caso, fundndose en que la simple tradicin del crdito sirve para transferir
tambin el derecho de hipoteca que accede a ese crdito sin necesidad de una
nueva inscripcin. Naturalmente que esta tesis por la cual se prescinde de la
inscripcin de la hipoteca se contraargumenta diciendo que atenta en contra del
sistema registral chileno y adems contra las normas referentes a la adquisicin,
conservacin y perdida de la posesin sobre bienes races inscritos.
5. Tambin sera posible adquirir el derecho real de hipoteca mediante la
SUBROGACION del crdito hipotecario, de acuerdo a las reglas generales
relativas al pago con subrogacin contenida entre otros en los art. 1610, 1611 y
1612, la subrogacin que tiene lugar, sea legal o convencionalmente, traspasa las
hipotecas que estuvieren garantizando el crdito de que se trata y en este caso el
derecho real de hipoteca pasa al nuevo acreedor, que lo es por subrogacin, de
pleno derecho.
**** No sucede lo mismo que en la cesin de crdito, pues en este caso (cesin)
esta se asemeja mas a la hipoteca convencional por lo que requerira la
inscripcin a diferencia de este efecto legal de la subrogacin que opera por el
solo ministerio de la ley en beneficio del que paga con derecho a subrogarse, por
ejemplo el que paga una deuda ajena con conocimiento del acreedor se subroga
en lo derecho del acreedor, si yo hago depender el ejercicio de estos derechos a
que se haya efectuado la tradicin mediante la correspondiente inscripcin,
dejara al mero arbitrio del acreedor primitivo efectuar la tradicin. ****
Qu pasa si una obligacin que se encuentra garantizada con una hipoteca
se extingue por NOVACION?
La regla general es que tambin se extinguir, con ella, la hipoteca. De esta forma
no constituye modo de adquir el derecho real de hipoteca. Sin embargo, la

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hipoteca PODRIA hacerse subsistir si el acreedor y deudor convienen la
RESERVA. La reserva entonces vendra a ser un acuerdo entre el acreedor y el
deudor por el cual, no obstante la extincin de la obligacin principal por
novacin, subsiste sin embargo la hipoteca con el objeto de asegurar, garantizar
el cumplimiento de la nueva obligacin que se ha asumido en sustitucin de la
primitiva. Esta reserva reconoce algunas limitaciones:
a. Por la reserva la hipoteca pasa a garantizar una obligacin nueva y distinta de
la primitiva por lo que no valdr en lo que la segunda obligacin exceda a la
primera. Adems si los bienes hipotecados pertenecen a un tercero constituyente,
para que tenga lugar la reserva es necesario el CONSENTIMIENTO de este
tercero. As mismo si la novacin tiene lugar por cambio de deudor no podra
hacerse la reserva en los bienes de este nuevo deudor ni aun con su
consentimiento porque el bien hipotecado no le pertenece, si la obligacin se
extingue por cambio de deudor yo cambio el deudor, como podra hacerse saltar
esta hipoteca de primitivo deudor al nuevo deudor, habra que constituir una
nueva hipoteca, salvo que el primitivo deudor acceda a constituir una nueva
hipoteca a favor del nuevo deudor, pero ah hay una CONSTITUCION no una
reserva.
**Es significativa la reserva pues esta supone la mantencin de la misma
hipoteca que tiene importancia por ejemplo en cuanto a la fecha y como sabemos
en relacin a las preferencias de los crditos la fecha de la hipoteca es importante
pues se preferir la hipoteca ms antigua.
Si hay varios deudores solidarios la reserva solamente afectar aquel respecto del
cual se ha producido la novacin. Si los bienes hipotecados pertenecen a otros
deudores para que sea posible la novacin se requerir del consentimiento de
estos deudores accedan a la hipoteca a la segunda obligacin.
Posposicin de hipoteca: Esas posposiciones tienen lugar normalmente por
cambio de acreedor, porque la cartera de deudores hipotecarios es adquirida por
un nuevo acreedor. En virtud de la posposicin, que ha sido constituida a favor
de un acreedor, se entiende concedida a favor de otro acreedor en los mismos
trminos que la primera. No tiene importancia el consentimiento del deudor,
salvo que hayan bienes de terceros involucrados.
EFECTOS DE LA HIPOTECA
1. EN CUANTO A LA EXTENSIN DE LA GARANTA
Situaciones:
a. Inmuebles por destinacin: La hipoteca, de
acuerdo al art 2420, incluye y afecta a los muebles por naturaleza que pasen a
serlo o que pasen a ser inmuebles por destinacin de acuerdo a las normas
generales, esto es por destinarse al uso, cultivo o beneficio en forma permanente
de un inmueble y este efecto en cuanto a la hipoteca se extiende a los bienes por
destinacin se produce independientemente de que si hayan existido o no al
tiempo de constituirse la hipoteca. Para que la hipoteca se entienda extendida a
estos inmuebles por destinacin deben cumplirse todas las condiciones que la ley
exige para que el mueble por naturaleza sea considerado y calificado inmueble
por destinacin de forma tal que los muebles debern pertenecer al dueo del
inmueble y la destinacin deber haberse hecho por l. Desde el momento en que
estos bienes inmuebles por destinacin dejan de serlo de acuerdo a las normas
generales, es decir, cuando cesa la destinacin y son enajenados a terceros dejan
tambin por estas circunstancias de queda afectos a la hipoteca.

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b. Inmuebles por adherencia: Estos inmuebles por
adherencia que son aquellos que se reputan inmuebles por adherir
permanentemente al suelo, resultan igualmente afectados por la hipoteca en
tanto no sean enajenados separadamente del inmueble al cual acceden como
podra ocurrir con aquellos inmuebles por adherencia que la ley califica de
muebles por anticipacin.
c. Aumentos y mejores que experimente el inmueble hipotecado: Los aumentos y
mejoras que beneficien al inmueble hipotecado por expresa disposicin del art.
2421 resultan afectados por la hipoteca, sea que el aumento o mejora provenga
de un hecho de la naturaleza o de un hecho del hombre
d. Indemnizacin recibida en razn de la expropiacin total o parcial del inmueble
afecto a hipoteca: Expropiado el inmueble por causa de utilidad pblica la que
solo puede ser declarada por ley, se extingue la hipoteca constituida sobre el sin
perjuicio de los derechos de los acreedores hipotecarios en orden a hacer efectivos
estos derechos en el momento de la indemnizacin recibida, teniendo lugar una
verdadera SUBROGACION REAL a virtud de la cual la indemnizacin pasa a
ocupar la situacin jurdica del bien hipotecado.
e. Indemnizacin que se haya recibido por parte de compaas aseguradoras:
supone la existencia de un siniestro que haya afectado al inmueble hipotecado.
En este caso la indemnizacin recibida pasa a ocupar la situacin jurdica del
inmueble hipotecado y sobre ella podrn hacer valer sus derechos los acreedores
hipotecarios. Naturalmente que los derechos que podrn hacer valer los
acreedores hipotecarios se reducirn a hacer efectiva la causal de preferencia que
otorga la hipoteca, sin perjuicio de la facultad del acreedor hipotecario en orden a
hacer exigible la obligacin principal aunque no fuere de plazo vencido derivada,
esta facultad, del deterioro grave de su garanta
Rentas devengadas por el contrato de arrendamiento: Por regla general, de
acuerdo al art. 2422 la hipoteca se extiende y afecta tambin a estas rentas de
arrendamiento. Embargado el inmueble quedan estas rentas cubiertas por la
garanta hipotecaria y el acreedor hipotecario tendr derecho a subrogarse en los
derechos y acciones del arrendador.
Todo ello en cuanto a los efectos de la hipoteca en relacin a la extensin de la
garanta
2. EN RELACIN AL DUEO DEL INMUEBLE HIPOTECADO
En lo que respecta a estos efectos habr que distinguir: su situacin antes o
despus de ejercida la accin hipotecaria.
ANTES del ejercicio de la accin hipotecaria, el dueo del inmueble hipotecado
conserva la facultad de usar, gozar y disponer del inmueble, esta ultima facultad
de disposicin que se manifiesta en la posibilidad de GRAVARLO O
ENEJENARLOS (los bienes hipotecados), es de acuerdo al art. 2415
IRRENUNCIABLE, esta disposicin ha llevado a algunos autores a concluir que el
acuerdo por el cual el constituyente limita esta facultad de disposicin mediante
el establecimiento de una prohibicin convencional es NULO, en razn del objeto
ilcito . Si de acuerdo a esta disposicin, el dueo de los bines gravados con
hipoteca, podr siempre enajenarlos o gravarlos, no obstante cualquier
estipulacin en contrario el pacto por el cual se establezca la prohibicin, segn
algunos autores, es NULO.
Otra doctrina estima perfectamente vlida esta limitacin convencional. La
clusula por la cual el constituyente limite su facultad de disposicin respecto del
inmueble hipotecado es, segn esta segunda doctrina, EFICAZ; lo que sucede es
que este pacto, comnmente llamado PROHIBICION, no impedir al

168
constituyente enajenar o gravar el inmueble pero ello no impide reconocer a este
pacto OTROS EFECTOS como podra serlo el de constituir una clausula de
aceleracin en virtud de la cual podr hacer efectivo inmediatamente el crdito
como si fuese de plazo vencido.
Ahora, esta facultad de gravar o enajenar que SIEMPRE puede ejercer el
propietario del inmueble hipotecado no afecta en lo mas mnimo los derechos del
acreedor hipotecario precisamente por el derecho real de persecucin que otorga
el derecho real de hipoteca que se traduce en poder hacer valer su derecho real
de hipoteca frente a cualquier persona que posea el inmueble hipotecado.
LA circunstancia de que el constituyente pueda volver a hipotecar el mismo
inmueble, pero ahora a favor de otro acreedor tampoco afecta en lo mas mnimo
los derechos del acreedor hipotecario ya que las hipotecas prefieren entre si
segn la fecha de su inscripcin.
DESPUES DEL EJERCICIO DE LA ACCION HIPOTECARIA por parte de los
acreedores es distinta la situacin pues el ejercicio de la accin hipotecaria se
manifiesta con la facultad que tiene el acreedor hipotecario de embargar el
inmueble hipotecado y de hacerse pago preferentemente con su producido.
Embargado el inmueble deja el dueo del mismo de tener el goce y disposicin. Si
la accin hipotecaria es ejercida contra el deudor personal, se omite el embargo y
tendr el acreedor hipotecario los mismos derechos que se le reconocen al
acreedor prendario que segn sabemos consisten en hacer vender en pblica
subasta el bien entregado en garanta y pagarse prefentemente con su producido.
Entonces de lo anterior resulta que el acreedor hipotecario en la prctica tendr
dos vas posibles para hacer valer su derecho real de hipoteca; la primera es
optar por el EMBARGO como podra hacerlo cualquier otro acreedor y a travs
del embargo provocar la subasta pblica y pagarse preferentemente con su
producido y una segunda va o alternativa es la de ejercer propiamente la
ACCION HIPOTECARI para lo cual no hay embargo, simplemente se presenta
ante el tribunal haciendo valer su derecho real de hipoteca, dando cuenta del
incumplimiento del deudor y solicitando la pblica subasta.
Si se ha optado por la va del embargo, el acreedor tiene derecho a percibir las
rentas de arrendamiento que resultan afectadas por la garanta hipotecaria por
aplicacin no solo del art. 2422 sino tambin en razn a lo dispuesto en el art.
1965.
De la misma forma y si se opta por esta primera va y el acreedor hipotecario en
pago de su crdito llegase a adjudicarse el inmueble no estara obligado a
respetar el contrato de arrendamiento existente sino en el caso del art. 1962 n* 3
para el caso que el arrendamiento conste en escritura pblica y se haya inscrito
con anterioridad a la hipoteca.
Estos mismos derechos, tambin, los goza el acreedor hipotecario para el caso
que pretenda hacer efectivo su derecho real de hipoteca a travs de la
correspondiente accin hipotecaria.
****Cuando el acreedor opta por una accin personal est renunciando de una u
otra forma a su accin real, porque a juicio del prof. la nica forma de hacer
efectiva la hipoteca es mediante la accin hipotecaria, si algn acreedor se salta
este procedimiento y prefiere directamente embargar, en ese procedimiento por el
cual pretende hacer efectiva la accin principal, no podr hacer valer el derecho
real de hipoteca como prefencia o como causal de preferencia. (art. 2428 ).
3. DERECHOS DEL ACREEDOR HIPOTECARIO
a. Derecho de venta: EL derecho de venta consiste
para el acreedor hipotecario en su facultad para vender el inmueble hipotecado

169
en pblica subasta y pagarse la deuda con su producido. Este derecho de venta
se ejerce normalmente por va de la ACCION REAL HIPOTECARIA s es el deudor
el que ha constituido la hipoteca la accin de cobro y la accin hipotecaria no se
confunden plenamente (a juicio del profesor) porque el acreedor hipotecario tiene
dos vas (embargo o ejercicio de la accin hipotecaria), no se puede hacer valer el
derecho de venta por una accin personal porque el derecho de venta deriva de la
accin REAL hipotecaria.
El acreedor hipotecario se puede dirigir simultneamente en contra del deudor
hipotecario mediante una accin personal de cobro y en contra del tercero
mediante la accin hipotecaria.
Esta accin hipotecaria que se ejerce contra el tercero presenta diferencias con la
accin hipotecaria que se ejerce en contra del deudor pues esta es una accin de
desposeimiento, lo que primero se intenta en contra de un 3ero es una accin de
desposeimiento ponindose en conocimiento del tercero para que se desposea del
inmueble y lo deje en pblica subasta o en definitiva pague y se subrogue al
acreedor
La accin hipotecaria que se ejerce en contra del deudor principal, cuando es el
propio deudor que ha constituido la hipoteca es un juicio ejecutivo u ordinario
dependiendo de la naturaleza del titulo en el que consta la obligacin principal.
b. Derecho de Persecucin: contemplado en el art.
2428. Se manifiesta, este derecho, evidentemente cuando es un tercero el que ha
constituido la hipoteca y se ejerce la accin de desposeimiento, por tanto la
accin de desposeimiento es la forma de hacer efectiva la ejecucin. La accin de
desposeimiento tendr lugar en contra de cualquier tercero que posea el
inmueble al tiempo de la ejecucin y por eso que es un derecho de persecucin.
**Accin de desposeimiento: se desprende del inmueble o paga la deuda
subrogndose en los derechos del acreedor hipotecario.
Situacin del dueo del inmueble que afianza una deuda
Si se cauciona con hipoteca la obligacin principal, en contra de l se ejerce la
accin hipotecaria de desposeimiento, no procediendo el beneficio de excusin
propio de la fianza porque lo que se est ejerciendo no es la accin que deriva de
la fianza sino que lo que se est ejerciendo es la accin que deriva de la hipoteca
Es posible que este tercero haya garantizado con hipoteca SU obligacin
subsidiaria derivada de la fianza, en su contra se ejerce la accin hipotecaria (no
desposeimiento).
Cundo cesa el derecho de persecucin?
Si el inmueble gravado con hipoteca es adquirido en pblica subasta, ordenada
por el juez, con citacin de los acreedores hipotecarios, DENTRO DEL TERMINO
DE EMPLAZAMIENTO dentro del cual hayan hecho valer sus derechos.
Se extingue tambin cuando el inmueble ha sido expropiado por causa de
utilidad pblica.
La accin hipotecaria cuando se dirige en contra del tercer poseedor de la finca
hipotecada se traduce en una accin de desposeimiento que est regulada en los
art. 758 y ss. del CPC y es una accin inmueble. A virtud de esta accin se inicia
una verdadera gestin preparatoria. El tercero no tiene derecho a defenderse.
Qu opciones tendr?
a. Abandonar el inmueble; manifiesta su voluntad en orden a poner el inmueble a
disposicin del tribunal para su realizacin pero esta opcin reconoce alguna
alternativa,

170
b. No solamente a travs de la manifestacin de voluntad sino que tambin es
posible que lo de en pago al acreedor directamente y en ambos casos se
subrogara en los derechos del acreedor
Mientras la segunda opcin podr ejercerla hasta antes que se lleve a efecto la
subasta.
Si el tercero en contra de quien se ha ejercido la accin de desposeimiento NADA
HACE es posible que el desposeimiento efectivamente se lleve a efecto y efectuado
el desposeimiento, en otras palabras puesta a disposicin la propiedad raz del
tribunal, se proceder a su realizacin
c.
Derecho de Preferencia: resulta reconocido y
reglamentado en los art. 2470, 2477, 2478, 2479. Como causal de preferencia
constituyen efecto de estudio de otro curso me remito a dicho curso en lo
pertinente
18 de noviembre.
Extincin de la hipoteca.
Puede extinguirse por va principal o por va consecuencial.
Por va consecuencial se extinguir cuando se extinga la obligacin a la cual
accede, siempre y cuando no acceda a obligaciones futuras.
1.
Si la obligacin principal se extingue por el pago
que de ella haya efectuado un tercero, la hipoteca no se extingue y tendrn lugar
los efectos propios de la subrogacin, segn el cual el crdito pasa al tercero que
paga con las hipotecas.
2.
Si en cambio, la obligacin principal la paga el
tercer poseedor de la finca hipotecada, se extingue esta obligacin y con ella la
hipoteca, porque no tiene sentido que subsista la hipoteca para garantizar un
crdito propio.
3.
Si ha habido pago por consignacin, slo se
extinguir la hipoteca una vez que haya sido declarado suficiente el pago. De
acuerdo a las normas del pago por consignacin, una vez notificado al acreedor
del pago en la cuenta corriente del tribunal, ste dispone de 30 das para
acreditar la existencia de un proceso judicial en que se deba determinar directa o
indirectamente la suficiencia del pago, sino lo hace ante el mismo tribunal en que
se ha efectuado la consignacin, est autorizado para declarar suficiente el pago.
4.
Si la obligacin principal se extingue por dacin en
pago, esto es, se extingue entregando una cosa distinta de la inicialmente
adeudada y posteriormente hay eviccin respecto de la cosa dada en pago se
extingue la obligacin principal y con ella la hipoteca y no revive sta por la
eviccin de la cosa dada en pago.
5.
Si la obligacin principal se extingue por novacin,
se extingue con ella la hipoteca, salvo que haya tenido lugar la reserva en los
trminos ya vistos.
Casos en que la hipoteca puede extinguirse por va principal o consecuencial:
1.
Extincin de la hipoteca por resolucin judicial.

171
Se extingue cuando por resolucin judicial se ordena la cancelacin de la misma
y ello podr tener lugar cuando se haya extinguido la hipoteca por su purga y
tambin tendr lugar cuando el acto principal o la propia hipoteca hayan dejado
de producir sus efectos y ello ocurrir frente a un plazo extintivo, frente a la
declaracin de nulidad o frente a la resolucin ya del acto, ya de la hipoteca.
En todos estos casos tendr lugar la cancelacin de la hipoteca por resolucin
judicial.
2.
Por confusin.
Se extinguir cuando el inmueble hipotecado pasa a propiedad del acreedor
hipotecario, aun cuando esta forma de extinguirse la hipoteca no se encuentra
reconocida expresamente, a propsito de la hipoteca si se encuentra reconocida
como causal de extincin de la prenda y como la hipoteca se asimila a la prenda
se acepta la extincin de la hipoteca por confusin.
Frente a una confusin parcial que tendr lugar cuando el adjudicatario que
paga parte del precio al acreedor y se subroga, tendr lugar la extincin parcial
de la hipoteca, mediante la correspondiente anotacin marginal que d cuenta de
esta cancelacin parcial, la que se practica al margen de la inscripcin de la
hipoteca.
3.
Por destruccin del bien o extincin del crdito.
Para que se produzca la cancelacin de la hipoteca por destruccin de bien es
preciso que la destruccin sea total y lo anterior es sin perjuicio de la
subsistencia de los derechos del acreedor hipotecario sobre, por ejemplo, las
indemnizaciones que procedan de compaas aseguradoras o de expropiaciones
realizadas por causa de utilidad pblica.
Extinguido totalmente el crdito a que est llamado a garantizar la hipoteca, se
extinguir tambin sta siempre que la extincin del crdito sea total y no existan
obligaciones futuras llamadas a ser garantizadas por esta hipoteca.
4.
Por prescripcin.
La hipoteca no se extingue por prescripcin, lo que se extingue son las acciones
destinadas a ejecutar el crdito, extinguidas estas acciones, prescribir con ellas
la accin hipotecaria de conformidad con el 2516, de forma tal que la accin
hipotecaria no reconoce un plazo de prescripcin fijo y propio, la extincin de la
accin hipotecaria por prescripcin est sujeta a la prescripcin de las acciones
destinadas a ejecutar la obligacin principal. A pesar de que la prescripcin de la
accin hipotecaria depende de la prescripcin de la accin destinada al
cumplimiento de la obligacin principal, pueden ser invocadas ambas
prescripciones y renunciadas separadamente, de forma tal que la renuncia que a
la prescripcin haga el deudor principal, respecto de la prescripcin de la accin
destinada a su ejecucin no afecta al tercer poseedor de la finca hipotecada en
relacin a la accin hipotecaria.
La prescripcin de la accin hipotecaria est estrechamente ligada a la
prescripcin de la accin destinada a obtener la ejecucin de la obligacin
principal y la extincin por prescripcin de esta accin derivada de la obligacin
principal, se cuenta desde que se ha hecho exigible, a propsito de esta
exigibilidad se ha generado alguna controversia, frente a la existencia de
clusulas de aceleracin.
La clusula de aceleracin es aquella que normalmente se pacta o estipula a
propsito del cumplimiento de una obligacin pagadera en cuotas y que permite

172
frente a determinadas circunstancias hacer exigible ntegramente la obligacin
aun pendiente el plazo. Esta clusula de aceleracin puede ser redactada en
trminos imperativos o facultativos.
Se habla de clusula redactada en trminos imperativos cuando la concurrencia
de alguna de las circunstancias que habilitan al acreedor para exigir el total de la
obligacin no obstante encontrarse pendiente el plazo hacen irremediablemente
exigible dicho cumplimiento, obligando, en consecuencia, al acreedor a accionar
por el total. Lo normal es que frente a una clusula redactada imperativamente,
es que se sostenga que en este caso irremediablemente la obligacin principal se
ha hecho exigible en su totalidad desde la ocurrencia de laguna de estas
circunstancias. Sin embargo, aun en esta situacin, hay fallos que reconocen que
aun frente a una clusula de aceleracin redactada en trminos imperativos,
sera facultad del acreedor hacerla operar.
La clusula de aceleracin redactada en trminos facultativos es aquella por la
cual se habilita al acreedor para exigir el total de la obligacin de concurrir
alguna de las circunstancias previstas por las partes. En este caso, como la
clusula est establecida claramente a favor del acreedor, en beneficio del
acreedor, para que opere la aceleracin y con ella la exigibilidad de la obligacin
en su integridad, es necesario que el acreedor manifieste su intencin en tal
sentido y la manifiesta para algunos con la sola presentacin de la demanda por
la cual solicita el cumplimiento ntegro de la obligacin; y para otros desde su
notificacin, en este caso se ha reconocido slo una vez que el acreedor
manifiesta su intencin de hacer valer la clusula de aceleracin, se hace exigible
la obligacin principal y con ello comienza a correr el plazo de prescripcin.
La principal utilidad prctica de una clusula de aceleracin es la de evitar tener
que esperar el vencimiento de cada una de las cuotas pactadas para proceder a
su cobro, corriendo la prescripcin de cada una de estas cuotas desde su propio
vencimiento.
Casos de extincin por va principal:
1.
Por la extincin del derecho del constituyente.
2.
Por la llegada del plazo extintivo.
3.
Por la declaracin de nulidad del acto constitutivo
o de la hipoteca.
4.
Por confusin, si el acreedor hipotecario adquiere
el inmueble hipotecario.
Extincin de la hipoteca por purga.
Si el acreedor hipotecario, ejerciendo su derecho de persecucin y
particularmente su derecho de venta, subasta el inmueble hipotecado y el
producto de la realizacin alcanza a cubrir todas las deudas garantizadas con esa
hipoteca, la hipoteca no se extingue por purga, sino por el pago de la obligacin
principal y entonces, por va consecuencial.
Si en cambio, el producido de la subasta no alcanza a cubrir la totalidad de las
obligaciones garantizadas con hipoteca, obviamente que sta en cuanto subsista
la obligacin principal, deber subsistir, pero como esa venta se ha hecho
precisamente en ejercicio de los derechos que otorga la hipoteca se ha agotado
ella y por lo tanto se extingue la accin hipotecaria pero subsiste la accin
personal. Ya la hipoteca no puede extinguirse por extincin de la obligacin
principal, pero se extingue por haberse ejercido los derechos que ella confiere,

173
expresados en esta realizacin, como consecuencia del derecho de persecucin y
de venta.
Si la ejecucin ha sido intentada por un acreedor que no es acreedor hipotecario
de todas maneras para que se produzca la purga de la hipoteca, los acreedores
hipotecarios debern ser citados a fin de que ejerzan su derecho de opcin, o
dejar subsistente las hipotecas o pagarse con el producto de la realizacin. En
este caso el acreedor ejecutante slo tendr derecho a pagarse con el remanente
que sobre despus de pagados los acreedores hipotecarios en consideracin a su
preferencia.
La purga de la hipoteca beneficia al tercero que adquiere el inmueble en subasta
pblica. l adquirir el inmueble limpio sin hipoteca.
Para que la purga de la hipoteca pueda tener lugar es necesario que concurran
los siguientes requisitos:
1.
El tercero adjudicatario debe haber adquirido el
inmueble en una pblica subasta ordenada por el juez.
No ocurre as cuando la subasta pblica es ordenada por la ley y el juez slo la
autoriza, por ejemplo, en la venta de bienes races del pupilo que debe realizarse
en pblica subasta y con autorizacin del juez.
Segn la CS no habra propiamente subasta pblica en estos trminos cuando
abriendo adjudicacin sta se haya efectuado en pago al crdito por falta de
posturas admisibles, es el caso que el propio acreedor se adjudica el inmueble
por cargo a su crdito por falta de posturas admisibles, en este caso no habra
subasta por tanto tampoco hay purga.
Segn Daro Benavente, si el ejecutante es el primer acreedor hipotecario y se
adjudica el inmueble con cargo a su crdito, se producira la purga si hubo
citacin de los acreedores hipotecarios posteriores.
2.
Esa pblica subasta debe haber tenido lugar
previa citacin personal de todos los acreedores hipotecarios.
Sern tales todos aquellos cuyas hipotecas aparezcan inscritas en el respectivo
conservador. Aqu puede generarse algn inconveniente frente a los mutuos
hipotecarios endosables, pues en ese caso es posible que el cesionario acreedor
hipotecario no conste en los registros si no se ha tomado la precaucin de anotar
esta cesin o endoso al margen de la inscripcin hipotecaria, este acreedor
hipotecario cesionario no podr alegar la inoponibilidad de la subasta.
La citacin de los acreedores hipotecarios debe hacerse en forma personal o de
acuerdo al art. 44 CPC concurriendo los supuestos necesarios para que ello sea
admisible.
Jurisprudencialmente se ha resuelto que esta citacin personal es slo exigible
para la primera subasta, bastando la notificacin por cdula o incluso por el
estado diario, si el acreedor hipotecario se ha hecho parte respecto de las dems
subastas.
Lo que se notifica al acreedor hipotecario es la resolucin que ordena el remate y
esta notificacin constituye slo una citacin para los efectos del art. 2428 por lo
que no los transforma en partes del juicio ni se permite que lo sean, por lo que
deben respetar lo obrado en autos y lo actuado hasta antes de su emplazamiento.
3.
Es necesario que haya mediado entre esa citacin
y el remate el trmino de emplazamiento.
Aunque la ley no lo ha sealado especficamente se ha entendido que el trmino
de emplazamiento es aquel que rige para el procedimiento ordinario.

174
4.
El precio de la subasta se haya consignado a la
orden del juez.
Slo una vez consignado el precio de la subasta podr el juez ordenar la
cancelacin de las inscripciones hipotecarias.
Para que los acreedores hipotecarios de grado preferente puedan optar por la
mantencin de sus hipotecas, es necesario que sus crditos sean exigibles.
La posibilidad de optar que tienen los acreedores hipotecarios, slo puede
entenderse respecto de aquellos acreedores que puedan ser cubiertos con el
precio de la subasta porque si no pueden ser cubiertos por el precio de la
subasta, la hipoteca se extingue por purga. Slo en la medida que el producto de
la subasta permita a los acreedores hipotecarios ser pagados en sus crditos
podrn optar por la mantencin de sus respectivas hipotecas.
En consecuencia, no se pagan con el producto del remate los crditos
hipotecarios no exigibles ni aquellos que no alcancen a cubrirse con el producto
de la subasta.
Si dentro de este trmino de emplazamiento, el acreedor hipotecario nada dice, el
legislador entiende que ha optado por pagarse con el producto de la subasta y de
acuerdo al orden de preferencia que exista en relacin a los dems acreedores
hipotecarios.
La omisin de citacin a alguno de los acreedores hipotecarios no afecta la validez
del remate, el efecto de esta omisin es que respecto de este acreedor hipotecario
omitido no operar la purga de la hipoteca y mantendr su derecho de
persecucin, en trminos que si por error se produce la cancelacin de la
hipoteca podr pedir su restablecimiento.
Renuncia del acreedor hipotecario y posposicin de la hipoteca.
La hipoteca tambin puede extinguirse por renuncia del acreedor hipotecario.
Esta renuncia aunque es gratuita no es un acto de donacin y supone que la
obligacin principal subsiste.
La misma escritura en que se contenga la renuncia de la hipoteca por parte del
acreedor hipotecario servir de titulo para la cancelacin de la inscripcin
hipotecaria.
La renuncia de la hipoteca por parte del acreedor hipotecario es un acto
unilateral y la renuncia puede ser total o parcial e incluso puede ser relativa
cuando slo se hace frente a otros acreedores hipotecarios y no frente a los
dems.
Cuando la renuncia se hace slo en beneficio de un solo acreedor hipotecario y no
de todos los dems, toma el nombre de posposicin de la hipoteca que puede
definirse como aquel acto por el cual el acreedor hipotecario acepta que sobre el
inmueble se constituya otra hipoteca que a pesar de ser posterior tome un grado
preferente a la suya. Cuando me pospongo a todos los acreedores hipotecarios se
renuncia a la hipoteca.
Para que pueda tener lugar la posposicin de la hipoteca es necesario que las
partes reconozcan capacidad para disponer del inmueble. De acuerdo al
reglamento del conservador la posposicin debiera ser materia de una inscripcin

175
nueva, en la prctica se materializa a travs de una anotacin marginal en la
inscripcin hipotecaria respectiva. La posposicin no es un acto unilateral porque
requiere el consentimiento del acreedor en cuyo beneficio se pospone. Adems,
importa la renuncia a una preferencia, alterndose las reglas sobre preferencias
entre hipotecas.
La posposicin requiere escritura pblica porque se inscribe o al menos se anota
y el conservador no puede inscribir o anotar, sino instrumentos pblicos.
La fianza.
Tratamiento legal.
Esta tratada dentro del cdigo en los artculos 2335 y siguientes, y 820 y 821 del
Cdigo de Comercio, cuando adquiere el carcter mercantil y lo adquiere cuando
la obligacin principal a cual accede es de carcter mercantil.
Concepto legal.
El propio cdigo define a la fianza como una obligacin accesoria a virtud de la
cual, una o ms personas responden de una obligacin ajena comprometindose
para con el acreedor a cumplirla en todo o parte si el deudor principal no la
cumple.
Criticas.
Esta definicin que nos da el cdigo civil en el artculo 2335 se caracteriza por
que el cdigo define a la fianza como una obligacin y no como un contrato.
Como contrato, la fianza es un contrato accesorio y exige acuerdo entre el fiador y
el acreedor. En principio el deudor no interviene, ahora bien, la fianza como una
obligacin accesoria puede reconocer como fuente no slo al contrato de fianza
sino que tambin a la ley o incluso a la resolucin judicial.
Caractersticas de la fianza como contrato:
1.
Desde luego, es un contrato consensual, esto es, se
perfecciona por el acuerdo de voluntades entre el acreedor y el fiador. Esta es la
regla general, pues existen casos de excepcin en los que la fianza es solemne, as
ocurre por ejemplo con la fianza mercantil, la que debe constar por escrito, y as
tambin ocurre por ejemplo la fianza que debe rendir el guardador para entrar en
el ejercicio de su cargo, fianza que exige escritura pblica.
2.
Como segunda carcterstica, podemos mencionar
que el contrato de fianza es un contrato unilateral, ya que a virtud de el, es slo
el fiador que asume la obligacin accesoria a que se refiere el artculo 2335.
3.
En tercer trmino, se dice que el contrato de fianza
es para el deudor un contrato gratuito, pero no lo es, para el acreedor quin por

176
el naturalmente obtiene una ventaja, un beneficio, representado por el
aseguramiento del cumplimiento de la obligacin principal que importa el afectar
el patrimonio del fiador al cumplimiento de esa obligacin.
4.
Ahora bien, an cuando para el deudor es un
contrato gratuito, no constituye donacin segn el artculo 1397.
5.
todo lo anterior, es sin perjuicio de la posibilidad
de que pueda estipularse a favor del fiador el pago de una remuneracin.
6.
El contrato de fianza, es un contrato accesorio.
Carcter que por lo dems deriva de la propia definicin de fianza que nos
proporciona el artculo 2335. si la fianza como obligacin es una obligacin
accesoria cuando esta tenga por fuente la convencin, naturalmente que el
contrato por la cual se establezca tendr el carcter accesorio. Adems deriva
este carcter de accesorio deriva de su carcter de caucin que se le reconoce en
el artculo 46, caucin que como sabemos, es toda obligacin que se contrae para
el aseguramiento de una obligacin principal y que por definicin constituye una
obligacin accesoria.
Efectos de la fianza.
Sabemos cuando hablamos de efectos de los contratos y ahora en particular la
fianza, aludimos de los derechos y obligaciones que la fianza emanan. Y para
analizar brevemente estos derechos y obligaciones vamos hacer una distincin:
Los efectos que se produce entre el fiador y el acreedor.
Los efectos que se producen entre el fiador y el deudor.
Los efectos que eventualmente producirse entre el cofiadores.
Efectos entre el fiador y el acreedor.
Recordemos que fiador y acreedor son las partes principales del contrato de
fianza.
A.
y el primer derecho que se le reconoce al fiador
frente al acreedor es de pagar anticipadamente la deuda en todos los casos que el
deudor principal pudiera hacerlo. Y ello ocurre como sabemos, cuando el plazo
establecido para el cumplimiento de la obligacin principal lo ha sido en beneficio
del deudor.
B.
el segundo efecto, exigible que sea la obligacin, el
fiador tiene el derecho de exigir al acreedor que inste por el cumplimiento de la
obligacin principal persiguiendo al deudor, en trminos tales de que la actuacin
negligente del acreedor produce que el fiador no se haga responsable de la
insolvencia del deudor sobrevenida durante el retardo en el que ha incurrido el
acreedor por instar en el cumplimiento de la obligacin principal.
C.
Exigible que sea la obligacin, sin perjuicio, del
derecho del fiador en orden a exigir al acreedor perseguir al deudor para el

177
cumplimiento de la obligacin principal tiene el acreedor el derecho a perseguir el
cumplimiento de la obligacin principal en la persona del fiador.
D.
Sin embargo, el fiador frente al requerimiento del
acreedor en orden a cumplir la obligacin principal puede oponer las siguientes
defensas:
1.
desde luego, el beneficio de excusin.
2.
tambin puede oponer el beneficio de divisin.
3.
adems de la excepcin de subrogacin.
4.
y otras excepciones reales y personales que pueda
estar en condiciones de oponer.
Beneficio de excusin.
Es aquel en virtud del cual el fiador podr exigir al acreedor que antes de dirigirse
en su contra, se persiga la deuda en los bienes del deudor principal y en las
hipotecas o prendas prestadas por ste para la seguridad de la misma deuda en
trminos tales que el fiador puede o no hacer efectivo este beneficio de excusin.
Pero para estar en condiciones de gozar de este beneficio deben cumplirse ciertas
condiciones:
1.
desde luego el fiador no debe estar privado de este
beneficio de excusin, por ejemplo, est privado del beneficio de excusin cuando
se trata de un fiador solidario o cuando ha renunciado al beneficio.
2.
Es necesario que este beneficio de excusin sea
opuesto, se ha hecho valer oportunamente:
Si se trata de un juicio ordinario, el beneficio de excusin por su naturaleza
deber ser opuesto como excepcin dilatoria y en consecuencia dentro del
trmino de emplazamiento.
Si se trata de un juicio ejecutivo, el beneficio de excusin es una de aquellas
excepciones que el ejecutado puede oponer y que se encuentra expresamente
reconocida en el artculo 464 nmero 5 del CPC. En lo que respecta el plazo para
oponer el beneficio de excusin dentro del juicio ejecutivo en el cdigo del CPC
existen distintas reglas segn sea el lugar que el ejecutado haya sido notificado.
Por regla general: si el ejecutado es notificado dentro de la comuna tendr 4 das.
Y si es fuera de comuna tendr 8 das.
3.
El fiador al momento de hacer valer el beneficio de
excusin debe indicar al acreedor los bienes del deudor principal. Se refiere a
toda clase de bienes, pero la indicacin de ellos debe ser precisa no basta
entonces con una designacin genrica.
Efectos del beneficio de excusin.
Desde luego, como excepcin dilatoria retarda la entrada al juicio que el acreedor
pretende en contra del fiador.

178
En segundo lugar, si el fiador ha hecho valer el beneficio de excusin y el
acreedor retarda su accin contra el deudor principal queda el fiador liberado de
la responsabilidad por la insolvencia del deudor sobrevenida durante dicho
retardo.
En tercer lugar, si el fiador ha hecho valer su beneficio de excusin y el acreedor
ha tenido xito en la accin intentada en contra del deudor principal, extinguida
sta se extinguir con ella la fianza. Por el contrario, si luego de hacerse valer el
beneficio de excusin y hacerse valer las acciones en contra del deudor principal,
los bienes excutidos, aquellos bienes que el deudor ha hecho mano a fin de
cumplir la obligacin principal no alcanzan a cubrir la totalidad de la dueda,
pues podr el acreedor continuar la ejecucin de la misma contra el fiador.
Beneficio de divisin.
La segunda defensa que puede hacer valer el fiador frente a la accin del acreedor
es el beneficio de divisin.
Siempre que existan dos o ms fiadores que no se hayan obligado solidariamente
al pago de una misma deuda se entender la deuda a la cual se han obligado
estos fiadores dividida en partes iguales.
Cuales son los requisitos para que el fiador este en condiciones de hacer valer
este beneficio de divisin?
Desde luego, el fiador no debe haber renunciado a este beneficio.
En segundo lugar, debe tratarse de un fiador que no se haya obligado
solidariamente con otro fiador al cumplimiento de la obligacin principal.
En tercer lugar, que estos fiadores entre quienes puede tener lugar la divisin de
la deuda, lo sean de una misma deuda y de un mismo deudor
Excepcin de subrogacin.
Si el acreedor ha puesto al fiador en situacin de no poder subrogarse en las
acciones o contra los otros fiadores, tendr derecho el fiador ha que se le rebajen
de la deuda demanda el acreedor todo lo que dicho fiador hubiera podido obtener
del deudor principal o de los otros fiadores por medio de la subrogacin legal.
El acreedor puede poner al fiador en situacin de no subrogarse en estas
acciones cuando por su hecho o culpa ha perdido las acciones en las que el fiador
habra podido subrogarse en los casos que la obligacin principal deviene de un
carcter natural sin que este carcter afecte o alcance a la obligacin del fiador.
Requisitos que deben concurrir en consecuencia para que el fiador est en
condiciones de hacer valer esta excepcin de subrogacin:
1.
es preciso que las acciones del acreedor en contra
del deudor, se hayan pedido por hecho o culpa del acreedor.

179
2.
es preciso que estas mismas acciones hayan
existido en manos del acreedor al momento de constituirse la fianza.
3.
en tercer lugar, que se trate de acciones tiles para
el fiador, esto es de que se trate de acciones en las que el fiador habra podido
subrogarse con el objeto de obtener la devolucin total o parcial de lo pagado en
contra del deudor principal o de otros fiadores.
La prdida por parte del acreedor y por hecho o culpa suyo de estas acciones que
permite fiador oponer esta excepcin de subrogacin de acogerse produce la
extincin total o parcial segn sea el caso de la fianza en trminos tales de la
demanda que intente el acreedor contra el fiador se deber rebajar todo aquello
que el fiador habra podido obtener mediante el ejercicio de estas acciones.
Excepciones reales y personales
Las excepciones reales son aquellas que derivan de la naturaleza de la obligacin
o del vnculo.
Las excepciones personales son aquellas que derivan de la condicin particular e
individual, que tiene las que las opone frente al acreedor. Naturalmente que el
fiador no podr oponer al acreedor excepciones personales del deudor.
Efectos entre el fiador y el deudor.
Para su analisis vamos a subdistinguir aquellos efectos que se producen antes
del pago y aquellos efectos que se producen despus del pago.
Antes de efectuar el pago.
Antes del pago puede el fiador frente al deudor principal hacer valer cualquiera
de los derechos contemplados en el artculo 2369, esto es;
1.
2.
fianza
3.
obligacin principal

obtener del deudor principal el relevo de la fianza.

o obtener que se le caucionen los efectos de la
o que se le consignen los medios para el pago de la

despus de efectuado el pago.

El fiador que paga tendr contra el deudor principal las siguientes posibles
acciones:
1.
desde luego una accin de reembolso.
2.
tambin una accin subrogatoria.
3.
y podra tener eventualmente acciones derivadas
del mandato, si la fianza se ha otorgado por encargo de un tercero.
La accin de reembolso es una accin personal que deriva del contrato de fianza y
que corresponde al fiador en contra del deudor principal para obtener la

180
devolucin de lo pagado por el con intereses y costas, an en aquellos casos que
la fianza haya sido ignorada por el deudor.
Por su parte la accin subrogatoria a favor del fiador se encuentra expresamente
contemplada en el artculo 1610 nmero 3 y es aquella por la cual se permite k el
fiador se subrogue en los derechos y acciones del acreedor en contra del deudor
principal con todos los efectos que de dicha subrogacin se derivan
particularmente el traspaso con ella de todos los derechos y acciones, privilegios,
prendas e hipotecas de gozaba el acreedor.
ACCIN QUE DERIVA DEL MANDATO. Podra tambin el fiador gozar de
acciones derivadas del mandato y esta accin la gozar el fiador en contra del
tercero por cuyo encargo constituyo la fianza, sin perjuicio de la accin que le
competa en contra del deudor principal
Efectos entre cofiadores.
Naturalmente que dos o ms personas hayan asumido la obligacin de cumplir
otra de carcter principal en tal carcter esto es como fiadores, cuando estos dos
o mas fiadores lo son de una misma obligacin o de un mismo deudor y se han
obligado entre ellos solidriamente se aplican las normas de la solidaridad.
Cuando no se han obligado solidariamente estos dos o ms fiadores se aplica las
reglas de la fianza y naturalmente efectos entre cofiadores.
Si algunos de los fiadores paga ms de lo que debi pagar tiene accin en contra
de los otros fiadores para devolucin del exceso mediante una accin
subrogatoria expresamente contemplada en el artculo 2378. Esta accin
subrogatoria es independiente de la accin o acciones que pudiere tener el fiador
que paga en exceso en contra de los otros fiadores y derivadas de las relaciones
jurdicas que pueden existir entre ellos.
Frente a las acciones que intente un fiador en contra de otro, podr oponer ste
las excepciones reales y personales suyas.
Extincin de la fianza.
La fianza puede extinguirse por va principal o por va consecuencial.
Cuando se extingue por va principal, la obligacin principal subsiste y se
extinguir por va principal por los mismos modos de extinguir de las
obligaciones en generales y adems por el relevo de la fianza concedido por el
acreedor se extingue adems cuando por hecho o culpa del acreedor se han
extinguido las acciones en las que pudo subrogarse el fiador ya en contra del
deudor principal o de los otros cofiadores.
Se extingue la fianza por va consecuencial, cuando se extinga la obligacin
principal a la cual accede.