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1.

INTRODUCCION
Si por la gravedad de la situacin econmica y financiera lo amerita, por
ejemplo, cuando se ha perdido la totalidad del capital por efectos de
las perdidas, lo cual se comprueba con un estado financiero que se
denomina Estado de Cambios en el Patrimonio Neto, el cual se basa en la
contrastacin del capital social con el patrimonio neto y el resultado es
negativo, pues las prdidas acumuladas reflejadas en el patrimonio neto,
superen la cifra del capital social, una estrategia corporativa que se
puede seguir con el propsito de corregir la situacin de desequilibrio
patrimonial grave, es sincerar el capital social, y en ese sentido reducir
el capital a cero, con lo cual las acciones no tendran ya ningn valor, por lo
tanto, todas ella se anularan, y acto seguido, en la misma junta acordar el
aumento de capital social, ya sea con nuevos aportes de los accionistas o de
terceros, el cual es difcil de lograr, o a travs de la capitalizacin de los
crditos de las deudas de la sociedad frente a terceros, o lo que es lo
mismo, la capitalizacin de los crditos de los terceros contra la sociedad.
Cuando todo ello se hace en una misma y nica junta, se le conoce en el argot
societario como operacin acorden, la que en el caso de nuestro
ordenamiento legal, no est regulada en la LGS, pero tampoco est
prohibida, y debido a ello se utiliza con relativa frecuencia.

2. GENERALIDADES
2.1. Derecho de Oposicin
Es fundamental que el derecho de oposicin no slo se reconozca a favor del
accionista, sino, tambin de los acreedores, pues es claro que esta operacin
puede practicarse en un procedimiento concursal en donde los acreedores
son los protagonistas del proceso y deciden el futuro de la sociedad.
El ejercicio de este derecho para los acreedores es perfectamente
legtimo, puesto que en un procedimiento de concurso, por ejemplo, la Junta
de Acreedores podra tomar la decisin de ejecutar esta operacin con el nico
inters de alcanzar una participacin importante en el porcentaje
accionarial, recurriendo, para tal fin, a sostener la necesidad de esta
medida con estados financieros que no reflejen realmente la situacin
econmica de la sociedad. Adems, debemos tener en cuenta que en
una operacin acorden, un aumento por conversin de obligaciones o
capitalizacin de crditos, en donde no se realiza un aporte efectivo a favor de
la sociedad, supone un anlisis previo por el que se haya advertido la
existencia de un valor material o inmaterial de la sociedad que constituya

un factor determinante para decidir ser socio de una sociedad cuya


equivalencia entre capital y patrimonio es cero

2.2. Derecho de Separacin


En realidad, consideramos, que en cualquier supuesto, el ejercicio del
derecho de separacin, en los casos de operaciones acorden, ser
perjudicial para el accionista, tanto en el aspecto econmico como jurdico. En
el aspecto econmico, si entendemos que el ejercicio de este derecho tiene por
finalidad la restitucin del valor de sus acciones, valor que resultar de la
divisin del patrimonio neto entre el nmero total de acciones, y que
precisamente la decisin de ejecutar la operacin acorden obedece a
que no existe patrimonio neto, podemos concluir que el nico valor que
podr ver restituido ser cero, es decir nada.
En el aspecto jurdico, el ejercicio de este derecho no generar ms que la
prdida de la condicin de socio y por tanto, la imposibilidad de
ejercer su derecho de suscripcin preferente o de, al menos,
transferirlo. En este sentido, el ejercicio del derecho de separacin en una
operacin acorden lo nico que podr generar es una restitucin de nada
y la prdida de todo vnculo jurdico con la sociedad.

2.3. Derecho

de

Suscripcin preferente

Este derecho legal, propio del derecho societario, tiene por objeto
mantener el porcentaje de participacin de los socios con la finalidad de
evitar la confluencia del poder de decisin en unos pocos accionistas,
terceros y/o acreedores quienes pueden aprovechar su capacidad
econmica o situacin jurdica en perjuicio de accionistas minoritarios. En este
sentido, manteniendo el porcentaje de participacin, el accionista contina
ostentando el mismo poder de vigilancia y disposicin poltica en
las decisiones de los rganos de gobierno, y disfrutando del mismo
porcentaje en la distribucin de los dividendos de la sociedad.
Adems, la sociedad deber emitir un certificado de suscripcin
preferente, libremente transferible (total o parcialmente), estableciendo las
oportunidades, el monto, condiciones y procedimientos para el ejercicio
de este derecho en un eventual aumento de capital bajo la
modalidad aprobada por la Junta General Consideramos que ejercer el
derecho de suscripcin preferente en el mismo acto del acuerdo de
capitalizacin, no constituye la opcin legislativa ms acertada para
salvaguardar los derechos de los accionistas, y de hecho, en el aspecto
prctico, presenta muchas dificultades y contradicciones.

El legislador no ha tenido en cuenta que el ejercicio del derecho de


suscripcin preferente no supone una decisin sencilla para el accionista.
Lgicamente, no basta con conocer el monto del aumento y su porcentaje de
participacin, sino adems, debe analizar su situacin econmica y contar
con su certificado de suscripcin preferente a fin de suscribir las acciones o
transferir su derecho de forma total o parcial. Por otro lado, es difcil que en el
mismo momento del acuerdo los accionistas puedan contar con su
certificado de suscripcin preferente y por tanto, puedan ejercer
regularmente su derecho, por tanto, siempre ser necesario un plazo
razonable a fin cumplir con el procedimiento establecido en la LGS.
Esta contradiccin es evidente, pues exigir el ejercicio del derecho de
suscripcin preferente en el mismo momento del acuerdo de capitalizacin,
vulnera el plazo mnimo establecido en la LGS, el cual no puede ser inferior
a diez das contados desde la publicacin del aviso de aumento o
fecha
posterior. El plazo razonable permitir a los socios evaluar mejor sus
posibilidades y, de inclinarse por la suscripcin, tener tiempo para
adquirir liquidez suficiente para pagar, por lo menos, el veinticinco por ciento
de las acciones que pueda suscribir.
La inobservancia de los plazos, formalidades y condiciones, puede conllevar
a una situacin de grave riesgo para los socios pues, ante un acto abusivo
y arbitrario de los acreedores, podran perder la condicin de
accionistas, lo cual constituye la vulneracin ms grave contra el socio al
implicar la prdida de todos los derechos derivados de tal condicin.

3. REDUCCION OBLIGATORIA
DISOLUCION POR PERDIDAS
La LGS no regula expresamente la posibilidad de realizar una
operacin acorden. Un anlisis de los supuestos de aumento
establecidos en la ley nos permite afirmar, que, como es lgico, en todos ellos
se advierte un capital social preexistente, objeto del aumento, cuyo
patrimonio evidentemente no es cero. Por su parte, cuando la LGS
regula la obligatoriedad de la reduccin, en casos de prdida, no establece un
lmite mnimo que determine la disolucin de la sociedad u otra consecuencia,
por el contrario, establece que, pese a que las prdidas superen el
cincuenta por ciento del capital social, no ser obligatoria la reduccin cuando
se cuente con reservas legales o de libre disposicin, se realicen nuevos

aportes o los accionistas asuman la prdida en cuanta que compense el


desmedro. En este sentido, es posible que las prdidas superen el cien por
ciento del capital social, pero que, a pesar de ello, no se realice la reduccin del
capital cuando los accionistas superen el dficit con aportes o asumiendo
las prdidas, constituyendo una verdadera reconstitucin del capital.
De lo establecido en el artculo 220 de la LGS, podemos afirmar que es
posible la reduccin a cero del capital social y una reconstitucin
inmediata del mismo. Ante esta operacin, si bien la ley no lo establece,
ser necesario slo la realizacin de nuevos aportes o la asuncin de prdidas
lo que no implica la reduccin del capital. De este modo, no se
configurara objetivamente la presencia de dos operaciones, reduccin
y aumento, ni la participacin de terceros o acreedores en la etapa de
reconstitucin, ni la posibilidad de que tal acuerdo sea tomado por una Junta de
Acreedores, lo que determina, por tanto, que en este supuesto no podamos
hablar en estricto de una operacin acorden.
Empero, es importante sealar que, a pesar de las marcadas diferencias, en
ambos supuestos existe una prdida total del patrimonio neto y una
reintegracin total del capital social

4. QUE ES LA
OPERACINACORDEON
Se denomina operacin acorden a una medida de solucin en
situaciones de desequilibrio de las sociedades, una opcin para evitar la
disolucin regular o a una situacin de concurso, en palabras sencillas es
una tcnica de salvataje. Como medio de salvataje, la operacin
acorden, en principio, no podra ser objetada, porque se infiere que los
accionistas, principales interesados en cuidar su inversin y el
patrimonio social, de manera coordinada y de comn acuerdo van a buscar la
realizacin de acciones necesarias para salvar a la sociedad y por lo tanto
asumir el riesgo de perderlo todo si es que no se consigue recuperar el
equilibrio.
La operacin acorden es una medida preventiva y correctiva:
preventiva de la extincin por prdida total del capital social y correctiva
porque frente a la situacin crtica y prcticamente sin solucin, se pasa a una
situacin de resciliencia, cuyo acuerdo compete a la junta general de
accionistas.
Desde el momento en que se recurre a una metfora para explicar una prctica
societaria y contable es comprensible que no encontremos regulacin

expresa de esta ni procedimiento en nuestro ordenamiento societario,


esto es, en la Ley General de Sociedades. Resulta inadmisible
pretender que toda operacin o prctica
empresarial est regulada
en la norma positiva, con mayor razn si tenemos en cuenta el
origen del reconocimiento del Derecho Comercial (cuyo antecedente fue el ius
mercatorum) siendo su fuente primera los usos y prcticas.
Los usos, las prcticas, la buena fe, la diligencia debida forma parte
del repertorio de elementos que conforman el gobierno y gestin societaria.
() los agentes econmicos no estn pensando en las estructuras o
instituciones jurdicas, sino que acta inmediatamente para dar soluciones
coherentes a sus necesidades econmicas y objetos sociales. Con ello no
queremos decir que no se deba observar el Derecho, claro que s, pero hay
que atender a la naturaleza de los derechos, a sus fuentes y su objeto, sino
para qu estn reconocidas las diferentes ramas jurdicas con objetos
distintos.
Lo tcnico y la tcnica, no necesariamente tiene que estar regulados en
una norma y menos si se trata del mbito empresarial, pero tampoco queda
en el campo de lo emprico, ya que se exige el conocimiento especializado y
habilidad de un arte o ciencia a partir de los cuales se disean procedimientos
y se llevan a la prctica y en el caso de la operacin acorden pues el
presupuesto es el amplio conocimiento de gestin empresarial y de
contabilidad.
Analizar el supuesto que permita el uso de tal operacin, en opinin de
HUNDSKOPF, tal supuesto es que la sociedad tenga perdidas mayores o iguales
al monto del capital social, para que al momento de compensar dichas
prdidas con el capital social,, este se reduzca a cero, y las acciones
representativas de dicho capital que ya carecen de valor, sean
canceladas lo cual no significa que se extinga la condicin de accionistas, pues
si se exige la decisin simultanea de aumentar el capital social, sus
titulares conservan del derecho de voto y el derecho de suscripcin preferente
para suscribir las nuevas acciones.
Respecto a los requisitos para llevar a cabo este tipo de operaciones, es
importante considerar que no tiene una regulacin especfica en
nuestra legislacin societaria, por lo que es claro que para llevar a cabo tal
operacin, ser necesario cumplir con los requisitos
legales tanto de la
reduccin como del aumento de capital

5. LEGITIMIDADCONSTITUCIONAL

La sentencia del TC reca da en el Exp. N 00228-2009-PA/TC se pronuncia


sobre la demanda de amparo constitucional interpuesta contra un acuerdo
de la Junta de Acreedores que decidi, primero, reducir a cero el capital
social de unas sociedad annima en estado concursal y luego, en la misma
junta, aumentarlo mediante la capitalizacin de crditos que, se
asume, haban sido reconocidos en el respectivo procedimiento
concursal.
La demandante solicita al TC la declaracin de nulidad de los acuerdos de dicha
Junta de Acreedores, sustentndose en que ellos habran vulnerado sus
derechos a la libre iniciativa privada, la libertad de empresa, la libertad de
trabajo, la propiedad, y el derecho de suscripcin preferente.
Fundamento 59 seala: En sntesis, este Tribunal considera que si bien la
operacin acorden es permisible desde una ptica constitucional,
dado el prominente valor que alcanza en nuestro rgimen econmico la
libre iniciativa privada, ejercida por lo general en el marco de la
actividad empresarial, lo cual supone un deber estatal de proteccin y
promocin de la continuidad de las sociedades comerciales; para llegar a
ser constitucionalmente legitima de modo definitivo, esta medida debe estar
premunida de las siguientes condiciones de validez, en atencin a la
proteccin de los derechos a la propiedad, la libre iniciativa privada y el
derecho de asociacin:
a. En primera lugar, la Operacin Acorden debe ser idnea y necesaria
para la consecucin del fin pretendido. En este sentido, la adopcin
de esta medida debe ser en grado suficiente para superar las perdidas y
las crisis financieras de la empresa (test de idoneidad) adems de constituirse
en la nica medida posible de adopcin para que la sociedad no
caga o se encuentre incursa en una causal de disolucin(test de
necesidad). En esta perspectiva, con el objeto de proteger al accionista
minoritario contra una maniobra empresarial que lo nico que persiga es
el favorecimiento de ingreso de terceros a la sociedad o el propio bienestar
pecuniario de la mayora, sin que exista una necesidad imperiosa de por
medio, el socio puede ejercer el derecho de oposicin con el objeto de
solicitar ante el juez la reevaluacin de los estados financieros de la
empresa que sustentan la decisin de reducir a 0 el capital social.
b. En segundo lugar, una vez adoptado el acuerdo de reduccin a cero
y posterior aumento del capital social, el accionista minoritario que haya
expresado de modo indubitable su oposicin al mismo, pueda ejercer su
derecho de separacin con el objeto de que se le restituya el valor de sus
acciones, de acuerdo al procedimiento establecido en el artculo 200 de
la LGS.

c. Finalmente, una vez adoptada la decisin de reduccin a cero del


capital, los accionistas que no hubieran ejercido el derecho de
separacin, podrn ejercer el derecho de suscripcin preferente conforme a las
reglas contenidas en los art. 209 y 210 de la Ley General de
Sociedades.

6 PRESUPUESTOS
Y/OREQUISITOS DE VALIDEZ
1.1 Situacin excepcional y urgente
La prdida ntegra del capital social que llevara a la extincin del ente
social. Si la situacin es tal que el ente social est a un paso de su
disolucin, el riesgo de la inversin de los accionistas es riesgo prximo a
convertirse en prdida total de sus aportes, por lo tanto, es comprensible que
se busque de inmediato alguna forma de revertir esta situacin. Es lgico que
los accionistas sean los primeros interesados en buscar el equilibrio
empresarial.

1.2 Actuacin de buena fe


La buena fe es un principio de relaciones jurdicas y se presume,
salvo que se demuestre lo contrario. En el mbito societario este
principio es ms importante, es esencial a la actividad societaria.

1.3

Informacin

adecuada

los accionistas

La transparencia e informacin hoy son elementos de las prcticas de


buen gobierno corporativo, por lo tanto es una necesidad natural que
debe ser atendida.
El acuerdo si bien no puede ser por unanimidad, aunque es lo ms
recomendable, debe tener los efectos cual si fuera por unanimidad,
esto es, que no haya perjuicio o situacin gravosa para ningn accionista.
La forma es una garanta de suma importancia para arribar a acuerdos
vlidos, no solo por los alcances y efectos intramuros sino y, tal vez ms,
por los efectos extramuros. Ahora bien, si la forma es importante,
esta no es imperativa al extremo de soslayar el principio de funcionalidad de

los procedimientos. La regulacin societaria asegura al accionista el libre


ejercicio de sus derechos, la forma y oportunidad para ello. La formalidad
es imperativa siempre y cuando sirva para alcanzar la finalidad de
un proceso o procedimiento y garantice el ejercicio de los derechos. Si un
accionista no ha hecho ejercicio de su derecho en la oportunidad
debida o libre y expresamente ha renunciado al derecho de suscripcin
preferente, el cumplimiento de la formalidad establecida en los artculos 208
y 211 de la Ley General de Sociedades, resultar innecesaria y, en
cambio, atentar contra el desarrollo normal de la vida societaria y contra los
derechos del propio accionista.

1.4 SIMULTANEIDAD Y UNIDAD


Es necesario considerar como condiciones de validez, la simultaneidad y
unidad de la operacin. La operacin acorden debe concebirse como un
todo unitario e indisoluble, en el que ambos acuerdos aparecen
recprocamente vinculados y enlazados, (MENNDEZ, Aurelio. Lecciones
de Derecho Mercantil, 2005, p.427)
Si no concebimos la operacin acorden como una unidad indisoluble,
sera imposible sostener la posibilidad de reducir el capital social a cero
pues esto constituira la desaparicin de un elemento esencial de la
sociedad sin el cual sta no podra subsistir. Adems, determinara la
extincin del derecho de propiedad de los accionistas y con ello la prdida
de todos los derechos que derivan de la titularidad de las acciones, que
simplemente ya no existen.

7 PROCEDIMIENTO
Ventajas y Desventajas para los accionistas
La Operacin Acorden puede ser beneficiosa o negativa para los
accionistas, minoritarios en particular, dependiendo del sentido que se le
d a ella; es decir si se respetan los principio del Buen Gobierno
Corporativo no lesionar a los accionistas y a su vez se beneficiar en mayor
medida a la sociedad evitando que ella llegue a quebrar

11. BIBLIOGRAFIA
Constitucionalidad de la operacin acorden en sede concursal. A propsito
de la STC Exp. N 00228-2009-PA/TC J. Mara Elena Guerra Cerrn, Gaceta
Constitucional, gaceta jurdica, Mayo 2011, tomo 41, Lima, pp. 35-47.
ALGUNAS NOTAS EN TORNO A LA ADMISIBILIDAD DE LA DENOMINADA
OPERACIN ACORDEN EN LA JURISPRUDENCIA Y LA NORMATIVA DE LA IGJ

POR IGNACIO LUIS TRIOLO en: http://www.viziolitriolo.com.ar/pdf/operacion


-acordeon1.pdf
ASPECTOS SOCIETARIOS DE LA DENOMINADA OPERACIN ACORDEON A
propsito de una reciente sentencia del TC (Exp. N 0228-2009PA/TC)
Oswaldo HUNDSKOPF EXEBIO ACTUALIDAD JURIDICA TOMO 210 MAYO
2011
LOS REQUISITOS DE VALIDEZ DE LA OPERACIN ACORDEON
SANCHEZ

Julio SALAS

LA OPERACIN ACORDEON EN EL AMBITO SOCIETARIO Anotaciones


tras bambalinas, a propsito de la reciente sentencia del TC Daniel
ECHAIZ MORENO
La Operacin Acorden: Condiciones de validez segn el tribunal
constitucional peruano - Juan David PERALES DVILA MENNDEZ, Aurelio.
Lecciones de Derecho Mercantil, 2005, p.427