UNIVERSIDAD AUTNOMA DEL CARIBE

DERECHO CANONICO

ENTREGADO A:

ENTREGADO POR:

GRUPO:
AN

TEMA:
NULIDAD DEL MATRIMONIO CIVIL

FECHA DE ENTREGA:
NOVIEMBRE 28 2011

BARRANQUILLA ATLANTICO

INTRODUCION

La familia es ampliamente reconocida como el ncleo fundamental de la sociedad

(Articulo 42 CN), y una de las formas de constituirla es por medio del vnculo del
matrimonio (religioso o civil.) En la institucin matrimonial convergen una serie de
aspectos e intereses sociales, jurdicos, morales y espirituales, siempre en
constante confrontacin y evolucin.

Como institucin

latina no escapo a la

influencia predominante de la religin Catlica Romana y aun habindose

separado de su aspecto religioso, su regulacin, en lo que respecta al matrimonio
civil, es en muchos aspectos anacrnica y contraria al orden jurdico establecido
en la constitucin de 1991, circunstancia que ha demandado un esfuerzo
jurisprudencial de parte de la corte constitucional. Todo lo anterior refuerza la
importancia de abordar el tema principalmente en lo que tiene que en el aspecto
de las nulidad del matrimonio, como institucin civil que no escapa del campo
gravitacional del negocio jurdico,

sin soslayar los especiales efectos que se

derivan de su declaratoria dado su especial funcin jurdico-social; lo cual nos

obliga a incluir dentro del cuerpo del presente trabajo los aspectos generales de la
institucin matrimonial

y de la nulidad del negocio jurdico, sin pretender

profundizar en ellos, antes de detenernos en el tema de la nulidad del matrimonio

civil. Esperamos que sea de su provecho y agrado .

RESUMEN
La constitucin poltica de 1991 define la familia en el artculo 42 en el establece
La familia es el ncleo fundamental de la sociedad. Se constituye por vnculos
naturales o jurdicos, por la decisin libre de u hombre y una mujer de contraer
matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla en la definicin anterior
quedan comprendida la familia legitima que es la que se constituye mediante
matrimonio y la familia natural constituida por la voluntad

responsable de

conformarla, conforme esta definicin se puede hablar de tres tipos de familia la

legtima, la natural y la adoptiva la primera de ellas se constituye por matrimonio
definido este en los trminos del artculo 113 del cdigo civil como contrato
solemne por el cual un hombre y una mujer se unen con el fin de vivir juntos, de
procrear y de auxiliarse mutuamente. Aunque el rgimen del matrimonio civil data
de 1887 la corte constitucional

se ha encargado de poner a tono con los

postulados y principios de la constitucin de 1991

El ms reciente

pronunciamiento de la corte sobre el tema tuvo lugar con ocasin de la demanda

de inconstitucionalidad del artculo 113 de cdigo civil arriba citado y aunque en la
sentencia C 577 de 2011 Declaro exequible, por los cargos analizados en ella, la
expresin un hombre y una mujer contenida en el artculo 113 del Cdigo Civil
Tambin se exhort al Congreso de la Repblica para que antes del 20 de junio
de 2013 legisle, de manera sistemtica y organizada, sobre los derechos de las
parejas del mismo sexo con la finalidad de eliminar el dficit de proteccin que,
segn los trminos de esta sentencia, afecta a las mencionadas parejas La
decisin de la corte genero la reaccin del ministerio pblico encabezado por el

procurador general de la nacin quien advirti que la Corte Constitucional

sustituy la Constitucin y cambi la posicin tradicional de la jurisprudencia,
para darle carcter de familia a otras uniones, pese a no estar caracterizadas por
la heterosexualidad de quienes la conforman El tema no deja de ser lgido y
despierta en muchos casos apasionados debates por quienes defienden una u
otra posicin; lo cual no es para menos pues tiene implicaciones en instituciones
jurdico sociales como la familia el matrimonio la patria potestad, instituciones
estas que en los rasgos fundamentales conservan las caractersticas establecidas
en el derecho romano, por lo tanto los cambios de esos rasgos no deja de ser
transcendente; as como tambin lo es el anlisis de los cambios que por va
jurisprudencial se ha venido haciendo a las causales de nulidad del matrimonio
civil. Y cannico.

ABSTRACT

The political constitution of 1991 defines the family in the article 42 in the one it
establishes The family it is the fundamental nucleus of the society. It is constituted
by natural or juridical bonds, for the decision free of or man and a woman of getting
married or for the will responsible for conform in the previous definition are
understood the family it legitimates that it is the one that is constituted by means of
marriage and the natural family constituted by the responsible will of conforming it,
conform this definition one can speak of three family types the legitimate one, the
natural one and the adoptive one the first of them it is constituted by defined
marriage this in the terms of the article 113 of the civil code as solemn contract for
which a man and a woman unite with the purpose of living together, of procreating
and of being aided mutually. Although the rgime of the civil marriage dates of
1887 the constitutional court he/she has taken charge of putting to tone with the
postulates and principles of the constitution of 1991 The most recent
pronouncement in the court on the topic he/she took place with occasion of the
demand of unconstitutionality of the article 113 of civil code up mentioned and
although in the sentence C 577 of 2011 Declare enable, for the positions analyzed
in her, the expression "a man and a woman" contained in the article 113 of the Civil
Code
It was also exhorted to the Congress of the Republic so that before June 20 2013 it
legislates, in a systematic and organized way, on the rights of the couples of the
same sex with the purpose of eliminating the protection deficit that, according to
the terms of this sentence, it affects those mentioned even The decision of the
court generates the reaction of the public ministry headed by the attorney general

of the nation who noticed that the Constitutional Court substituted the Constitution
and it changed the "traditional position of the jurisprudence", to give him character
of "family" to other unions, in spite of not being characterized by the
heterosexuality of who you/they conform it The topic he/she doesn't stop to be
algid and awake in many cases passionate debates for those who defend an or
another position; that which is not for less since has implications in social juridical
institutions as the family the marriage the native imperium, institutions these that
conserve the characteristics settled down in the Roman right in the fundamental
features, therefore the changes of those features don't stop to be transcendent; as
well as it is it the analysis of the changes that for via jurisprudence one has come
making to the causal of nullity of the civil marriage.
Palabras clave
Contrato,

Nulidad,

Matrimonio,

consentimiento, error, fuerza , dolo,

Subsanable

insubsanable,

capacidad,

EL MATRIMONIO
1 HISTORIA
El termino matrimonio ha sido un trmino dinmico derivado de la realidad sociocultural de cada momento histrico, es decir lo que hoy concebimos como
matrimonio, no siempre ha sido as1.
Siendo Roma, cuna del desarrollo de la institucin del matrimonio, as como la de
muchas, otras instituciones jurdicas, es menester suscribirse a la manera como
era concebido el matrimonio en las sociedad romana, para comprender los
cambios que ha sufrido y el porqu del significo que hoy en da le es asignado.
La tradicin romana contemplaba una regulacin aplicable nicamente a quienes
ostentasen el estatus de ciudadanos romanos. Es decir, los derechos y
obligaciones dimanantes de la institucin slo alcanzaban a quienes tenan una
determinada categora social, siendo segn Ulpiano "la unin de varn y mujer
consorcio de toda la vida, comunicacin de derecho divino y humano". De lo cual
se deduce, que siendo los esclavos considerados como cosas u objetos, mas no
como personas, estaban excluidos de la aplicacin del rgimen anteriormente
mencionado. Pese a esta definicin, que encierra la intencin de un matrimonio
aparentemente indisoluble y vinculado con la moral, debe decirse que el
matrimonio romano poda finalizar con el divorcio y se basaba en un claro contrato
matrimonial. Su base, adems, se encontraba tambin en la procreacin, si bien
no estaba establecido que la falta de descendencia eliminase el vnculo
matrimonial.

1 DE LA ROSA, Ricardo, Evolucin histrica de la institucin jurdica del matrimonio.

Foro europeo sobre el derecho al matrimonio y la adopcin Federaci dAssociacions
Coordinadora Gai-Lesbiana,
2002.http://www.cogailes.org/doc.pdf/forum2002.pdf/ESP08.pdf.

En Roma la convivencia constitua la base material y visible del matrimonio, sin

embargo la declaratoria de adopcin del cristianismo como religin oficial del
imperio romano, introdujo ciertas reglas, en lo que al matrimonio respecta. Sin
embargo, no es, sino, hasta el siglo X que la iglesia regula toda l materia del
matrimonio e impone competencias a los tribunales eclesisticos. La primera gran
modificacin que introdujo la iglesia catlica en lo que al rgimen del matrimonio
respecta, lo hizo por medio del decreto Graciano, en el ao 1140, en el cual
concilia las dos tesis, es decir la tesis de la consensualidad y la que exiga
consumacin, como resultado de dicha conciliacin, se estipula que el matrimonio
exiga consentimiento previo, seguido de la consumacin. Otra de las ms
importantes disposiciones de la poca, fue el Concilio de Letrn que data del ao
1215, en el cual se sanciono la excomunin de aquellos esposos casados
clandestinamente, aunque el matrimonio continuara siendo vlido, , luego de ello
se expidi el Concilio de Trento, en 1513 en el cual se consagraba la exigencia de
un formalidad, la cual consista en el intercambio de consentimiento de los
esposos en presencia de un prroco de la feligresa de uno de ellos, sin embargo
el prroco, para ese entonces solo cumpla funciones de testigo de la unin en
sagrado matrimonio.
Con la expansin

y posicionamiento del cristianismo, como religin oficial en

muchos lugares de mundo, el matrimonio se convierte en una institucin a la que

definitivamente se la considera indisoluble, dirigida a la procreacin y educacin
de los hijos, elevndose a la categora de sacramento. Esto supone la mezcla de
dos aspectos que hasta nuestros das han dejado ver un dualismo complejo en la
estructura del matrimonio. Esta realidad dual supone hablar de dos cuestiones
distintas que separan lo que es la previsin jurdico-matrimonial, de lo que es la
regulacin moral del matrimonio, sobre todo en el Estado moderno.

En un momento en el que ya se admite sin ningn tipo de discusin la separacin

de Iglesia y Estado, as como de que el Estado carece de una religin o una moral
oficial, debe dejarse constancia de que el Estado regular los efectos del
matrimonio que condicionarn al total de su poblacin, en consideracin del
principio de soberana del Estado. Y, por otra parte, la Iglesia Catlica o cualquier
inclinacin religiosa, podrn establecer cuestiones particulares con respecto al
matrimonio de sus fieles, debiendo tenerse en cuenta que slo cuando el Estado
acepte la aplicacin de alguno de dichos efectos, stos sern aplicables por el
derecho civil sin mayores problemas.
Respecto al matrimonio civil, es en Holanda donde por primera vez se habla de tal
trmino, en el ao 1580. La mencionada institucin de naturaleza civil, surge
como respuesta a al querer de aquellas personas que no practicaban ninguna
religin de que le Estado les validara tal unin, tal y como reconoca las uniones
religiosas. Luego de ello, muchos estados alrededor del mundo comenzaron a
concebir la idea de institucionalizar el matrimonio de naturaleza civil bajo las
mismas justificaciones empleadas en Holanda, verbigracia, en Inglaterra a
mediados del siglo XVII se estableci el matrimonio civil; Francia fue otro pais que
no fue ajeno al surgimiento de la institucin del matrimonio civil, por lo cual en la
concitacin de 1791 se declar que : la ley no reconoce mas que un contrato
civil, idea que fue confirmada ms adelante por el cdigo de Napolen de 1804.
En Colombia antes de 1821, las uniones se regan por las leyes de Espaa y
estaba prohibido y mal visto socialmente que los espaoles se mezclaran
con indgenas, negros, mulatos o criollos 2. En el ao 1853, la constitucin del
entonces crea el matrimonio civil y el divorcio; La Constitucin de 1858, que
dio origen a la Federacin Granadina, acogi el Cdigo Civil chileno
redactado por el venezolano Andrs Bello con algunas modificaciones y
reconoci la validez del matrimonio civil, es decir, que la unin se formalizaba
ante un funcionario y no ante el sacerdote.
2 Revista Nuestra Huella. rase una vez la historia del Registro Civil de Matrimonio.
http://www.registraduria.gov.co/Erase-una-vez-la-historia-del.html

Para el ao de 1886 se consolidaron varias de las instituciones que contenia

el cdigo chileno de Andrs Bello, una de esas instituciones fue el matrimonio,
lo que consecuentemente llevo a que se unificaran las leyes de los estados
federales y se reconocieran los efectos civiles al matrimonio celebrado por el
rito catlico, posicin que fue ratificada con la firma del Concordato con la
Santa Sede el 31 de diciembre de 1887. En este ltimo ao el legislador
comienza a legislar sobre el matrimonio por medio de la ley 57 de 1887, bajo
los principios de la doctrina catlica y defini en el Artculo 22 que las
certificaciones de nacimientos, matrimonios y defunciones expedidas por los
prrocos seran las principales pruebas del estado civil de los ciudadanos.
Artculo 22 de la ley 57 de 1887:
Se tendrn y admitirn como pruebas principales del estado civil, respecto de
nacimientos, o matrimonios, o defunciones de personas bautizadas, o
casadas, o muertas en el seno de la Iglesia catlica, las certificaciones que
con las formalidades legales expidan los respectivos sacerdotes prrocos,
insertando las actas o partidas existentes en los libros parroquiales. Tales
pruebas quedan sujetas a ser rechazadas o redargidas y suplidas en los
mismos casos y trminos que aquellas a que se contrae este ttulo a las
cuales se las asimila.
Los libros parroquiales no podrn ser examinados por orden de la autoridad
civil sino a virtud de mandamiento judicial, para verificar determinado punto
sometido a controversia, en los mismos casos en que las Leyes facultan a los
jueces para decretar la inspeccin parcial de los libros de las notaras
pblicas.
El siglo XX transcurri sin cambios sustanciales hasta que la Ley 20 de 1974,
o Nuevo Concordato acept el matrimonio civil para los catlicos y el divorcio
para los matrimonios civiles y se estableci la inscripcin del matrimonio en el
registro civil, segn Martha Patricia Guzmn lvarez en su libro El Rgimen
econmico del matrimonio,

En 1981 se empez a aplicar el Sistema de Seriales en el registro de

matrimonio. Atrs qued el sistema de inscripcin en libros (tomos y folios
numerados y escritos a mano), que todava se conservan en las Oficinas de
Registro Civil. El Decreto Ley 1260 de 1970 permiti la transicin al nuevo
sistema de Seriales y la creacin de un archivo central conformado por una
base de datos de texto y otra con las imgenes de los registros digitalizados.
En cumplimiento del Artculo 60 de la Ley 96 de 1985, la Registradura
Nacional del Estado Civil asumi gradualmente la funcin de Registro Civil. A
partir del 1 de enero de 1987 y de acuerdo con lo dispuesto por el Artculo 217
del Decreto 2241 de 1986, la Registradura asumi esta funcin en municipios
donde no existan notaras. En la actualidad la funcin no se limita slo a
pocos municipios sino a todo el pas.
El Decreto 1028 de 1989, le asign a la Registradura Nacional del Estado
Civil la funciones de registro en el Servicio Nacional de Inscripcin que vena
desarrollando hasta ese momento, el Departamento Nacional de Estadsticas,
Dane, con el fin de centralizar, organizar y administrar la informacin
contenida en los registros civiles.
A estos avances se sum la aprobacin de la Constitucin de 1991, la cual
mediante el Artculo 42, reconoci el matrimonio civil, el religioso, los plenos
efectos civiles a todos los matrimonios religiosos y admiti que todos estos
actos pueden cesar sus efectos de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 25 del
17 de diciembre de 1992, conocida tambin como Ley de Divorcio, hoy
vigente.
Al registrar el matrimonio, los contrayentes, legalizan la existencia de la unin
ante el Estado por medio de un documento pblico. De hecho, el Artculo 1 de
la Ley 25 establece que se deben registrar los matrimonios religiosos:
catlicos y de otros credos, en este ltimo caso siempre y cuando hayan
celebrado convenio de derecho pblico interno con el Estado Colombiano y
los matrimonios civiles, celebrados bien sea por un Juez o un Notario.

La misma Constitucin, en su Artculo 266, puso en cabeza del Registrador

Nacional del Estado Civil, la direccin y organizacin del registro civil.
Posteriormente, el Decreto 1669 de junio de 1997, en su Artculo Primero,
suprimi la Divisin Legal de Registro del Estado Civil de la Superintendencia
de Notariado y Registro, y orden trasladar las funciones que cumpla esta
divisin a la Registradura Nacional del Estado Civil.
Finalmente, las resoluciones 5296 del 15 de noviembre de 2000 y la 1346 del
23 de marzo de 2007 autorizaron a los Notarios a prestar el servicio de
registro del estado civil de manera compartida con los Registradores en todo
el territorio nacional. Desde el ao 2007, la Direccin Nacional de Registro
Civil, empez con la digitalizacin de registros civiles de nacimiento,
defuncin y matrimonio de todos los ciudadanos, lo que facilita la consulta en
la base de datos las copias de los registros civiles, reconstruir los archivos y
adems expedir los duplicados requeridos por los interesados.
Por ltimo, desde 2010 se pueden inscribir matrimonios en el registro civil en
cualquier lugar del pas o en cualquier consulado de Colombia en el Exterior,
de acuerdo con el artculo 118, de la Ley 1395 de 2010. La eliminacin del
requisito de territorialidad debe conducir a que en el futuro disminuya la tasa
de subregistro de matrimonios en el pas.

1 DEFINICION Y NATURALEZA JURIDICA DEL MATRIMONIO.

1.1. DEFINICION
La palabra matrimonio viene del latn mater- tris, que traduce madre y munium-nis,
que traduce oficio, es decir, oficio de madre.
Sobre el termino matrimonio Civil, diversos autores y eruditos del derecho han
esgrimidos sus diferentes conceptos. Para ULPIANO, es la unin del hombre y
de la mujer que implica comunidad absoluta de existencia.
El tratadista Fernando Hinestrosa 3 lo define como una regulacin jurdico-social
de las relaciones heterosexuales y de la educacin de la prole, que se traduce en
una unin de vida, de hombre y mujer, para convivir y procrear y ayudarse
mutuamente.
Por su parte el legislador define el matrimonio el cdigo civil en su artculo 113
como: el matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer
se unen con el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente.
Sobre la definicin de matrimonio se han formulado distintas discusiones jurdicas,
ello con relacin a la aplicacin o no de dicho a trmino a las uniones de parejas
homosexuales. Al respecto la corte constitucional en sentencia- 577 de julio 26 de
20114 declaro la asequibilidad e la expresin un hombre y una mujer contenida
en el artculo 113, antes transcrito. De la parte motiva de la mencionada sentencia
se infirele que la corte ha dejado por sentado que no se debe modificar el
concepto de matrimonio, sin embargo exhortaba al congreso de la repblica para
que antes del 20 de junio de 2013 legislara, de manera sistematiza y organizada,
sobre los derechos y garantas de las parejas del mismo sexo que tengan el deseo
de unirse

bajo circunstancias similares, mas nunca iguales, a un matrimonio de

3 HINESTROSA, Fernando, Concordato, matrimonio y divorcio, Bogot,

Ediciones Tercer Mundo, 1974, pg. 185.
4 Sentencia C- 577 de julio 26 de 2013. Magistrado ponente: Gabriel Eduardo
Mendoza Martelo. Cote constitucional Colombia. Bogot, 2013.

parejas heterosexuales, todo ello con la finalidad de superar el dficit legislativo,

que segn la corte constitucional existe para las parejas del mismo sexo.
Relativo al matrimonio catlico, la iglesia catlica sostiene que el matrimonio es
una institucin de derecho natural que fue elevada por Jesucristo a la categora de
sacramento. La concepcin de matrimonio como sacramento instituido por
Jesucristo est consagrado en la Epistola a los cristianos de feso ( cap. V, vers,
22 y ss.) y y fue consagrada dogmticamente por los concilios de Lyon de 1274 y
de Florencia de 1439-1441. A su vez el concilio de Trento reafirmo que le
matrimonio es un sacramento que concede la gracia (seccin XXVI, canon 1) lo
que, subsiguientemente, fue reafirmado por diversos pontfices, lo que conllevo a
que en el cdigo de derecho cannico, se plasmara que el matrimonio fue elevado
a la dignidad de sacramento el contrato matrimonial entre bautizados 5.
2.2. NATURALEZA JURIDICA
El matrimonio se puede mirar desde diversas aristas respecto a su naturaleza
jurdica, para una mayor comprensin sobre ello, es menester adentrarnos en el
estudio de las diferentes escuelas que han surgido alrededor de la naturaleza
jurdica del matrimonio:

a Teora institucionalista
. Para algunas partes de la doctrina el matrimonio puede ser visto como una
institucin moral que se fundamenta en reglas dadas a priori por el legislador del
estado donde se quiera conformar, para las expedicin de las cuales no ha
intervenido la voluntad de las partes que integran la institucin del matrimonio, a
esta teora se le es denominada como institucionalista. El matrimonio como
institucin, se rige como ya se mencion por un conjunto de reglas bajo las cuales

5 MONROY Cabra, Marco Gerardo. Derecho de Familia, de infancia y

Adolescencia, Duodcima Edicin, Librera Ediciones Del Profesional LTDA.
Bogot, 2009.

estn sujetos un hombre y una mujer que unen sus sexos para crear una familia 6.
Al rededor del mundo otros diversos pases, uno de ellos, Filipinas, en su cdigo
civil ha consagrado que el matrimonio no es un mero contrato sino una institucin
social inviolable.

b Teora contractualista
Por otra parte de la doctrina

se encuentra de acuerdo con la teora

contractualista la cual, considera al matrimonio como un contrato

fundamentndose en que para perfeccionar la unin de una pareja en
matrimonio es necesario que concurra la libertad de ambas partes, es decir
su deseo libre de todo vicio de unirse como pareja en matrimonio, tal teora
es defendida por autores de la talla de Louis Jasern 7, el cual considera
que: la definicin de matrimonio coincide con la definicin de contrato, que
es toda unin de dos o ms voluntades con el fin de crear derechos y
adicional a esto afirma que al igual que otros contratos como mandado,
arrendamiento, crea una rgimen durable. Pese a lo anterior el contrato de
matrimonio, se diferencia de otros contratos en la medida en que las partes
contrayentes en el matrimonio no pueden regular para s mismos lo relativo
a los efectos derivados de su unin, pues dicha tarea legislativa le es
privativamente atribuida al legislador (principio de inmutabilidad de las
convenciones matrimoniales).
Cabe recordar, como se anot anteriormente, que pese a que para el derecho
cannico el matrimonio es un sacramento elevado por Jesucristo a tal dignidad, de
igual manera es considerado por ellos un contrato, como se infiere de la definicin
dada por el cdigo de derecho cannico antes transcrito.

6 JULIEN Bonnecase, Precis de droit civil. Paris, Dalloz, 1954.

7 JOSSERAND Louis, Derecho civil vol. II, La Familia, Buenos Aires, Ediciones
jurdicas Europa-Amrica Bosch y Ca.

Teora mixta
Ahora bien, la doctrina tambin ha desarrollado la teora de la naturaleza
mixta del matrimonio, sostenida por autores tales como Rouast, Julliot de la
Morandiere, Mazeaud, Planiol y Ripert entre otros. Tal teora se fundamenta
en el hecho de que el carcter contractual del matrimonio prevalece en el
matrimonio acto y la inderogabilidad por las partes del rgimen legal a que
quedan sometidas como consecuencia de ese acto prevale en el
matrimonio-estado. No hay contraposicin entre la teora contractual e
institucional del matrimonio, sino que se pueden coordinar 8.

d Teora Eclctica
Tal teora es atribuida a Bonnecase, tal autor considera que el asunto sobre
determinar la naturaleza jurdica del matrimonio debe mirarse desde el punto de
vista en que sea interpretada tal palabra. Bonnecase, por un lado piensa que es
una institucin por el conjunto de reglas que el estado expide para regular todo
en relacin a ello, sin embargo tambin piensa que es un acto jurdico que expresa
la adhesin a esta institucin. En suma para este autor institucin y acto jurdico
forman un todo inseparable, pues el acto jurdico est regido por la institucin, y en
fin acepta que podra existir un ltimo sentido del concepto, que es el contrato.
Otra teora que surge, en tratndose de explicar la naturaleza jurdica del
matrimonio, es la teora de matrimonio como acto jurdico- condicin, expuesta por
Leon Duguit9, segn la cual ver el matrimonio como un contrato es
innegablemente un error. Sin duda es una convencin, pero una convencin que
es la condicin de nacimiento de una situacin legal objetiva: la situacin legal de
casados, el estado de casados; situacin permanente que tiene consecuencias
generales que se imponen no solo a los esposos, sino a todos y que est
determinada por la ley en sus efectos y en su extincin

8 MONROY Cabra, Marco Gerardo, ob, cit.

9 Leon Dugui, cita de Arturo Valencia Zea, Derecho civil, Ediciones Temis,
Bogot, 1977. Pg. 49.

3. CARACTERISTICAS DEL MATRIMONIO.

Segn Marco Gerardo Monroy Cabra10 en su libro, Derecho de Familia, de infancia
y

Adolescencia las caractersticas

del matrimonio son cuatro a saber: como

primera medida nos encontramos

a la unidad, que en la prctica est

representada por la unidad de vida a que se hallen sometidos los esposos como
consecuencia del vnculo que los liga 11. Como segunda medida encontramos la
monogamia como caracterstica diferencial del matrimonio respecto a otras formas
de vida en pareja, la cual implica la unin de un solo hombre con una sola mujer,
es decir el hecho de que entre pareja se guarden fidelidad mutuamente, en el
sentido de solo tener vida sexual y vida en pareja como una sola persona al
tiempo.
Otra de las caractersticas del matrimonio es la permanencia, es decir que el
matrimonio se contrae con la idea de que perdure. Claro ejemplo de ello, es el
hecho de que los sacerdotes al realizar la ceremonia eucarstica por medio de la
cual se une en matrimonio catlico a un hombre y una mujer, lance la expresin
hasta que la muerte los separe. Tal expresin hoy, da ya no se puede tomar en
el sentido literal de sus palabras, por cuanto, ya es dable disolver para la unin
matrimonial civil o cesar los efectos civiles en el matrimonio religioso.
En ltima instancia encontramos como caracterstica del matrimonio la legalidad
por cuanto la ley es la que determinada las formalidades exigidas para contraer
matrimonio, los derechos y obligaciones derivadas de dicho hecho, y a su vez los
efectos que dicho hecho conlleva para los cnyuges.

10 MONROY Cabra, Marco Gerardo, ob, cit.

11 BELLUSCIO Augusto Cesar, Manual de derecho de familia, segunda edicin,
Buenos Aires, Ediciones Depalma, 1977.

4. CLASES DE MATRIMONIOS
De las diversas clasificaciones que se han hecho del matrimonio, la ms
importante es sin duda la que lo divide en religioso y civil, segn se celebre
conforme a las disposiciones de la religin profesada por los contrayentes o
siguiendo las normas legales vigentes en el Estado de que se trate. En Colombia
segn Jorge Parra Bentez el matrimonio puede ser religioso, civil solemne o civil
menos solemne.
En la actualidad en Colombia se aceptan con igual valor y efectos el matrimonio
civil, el matrimonio catlico y matrimonios religiosos de cualquier ideologa
religiosa que haya suscrito concordato o tratado internacional, o convenio de
derecho pblico interno con el Estado colombiano y que adicionalmente cumpla
con los requisitos que el legislador colombiano estipule.
a Matrimonios Religiosos: es un contrato entre dos personas de diferente
sexo, validado bajo el rgimen religioso y reconocido por el Estado
nacional. Entre los matrimonios religiosos ms conocidos se encuentran, el
catlico, el evanglico y el judo, a su vez, stos deben estar registrados
bajo las leyes civiles.
El matrimonio catlico, es la forma de unin ms antigua en la historia del
matrimonio en Colombia, es incluso ms antigua que nuestra existencia como
repblica. Desde de la poca de la colonia la legislacin espaola, acogi en su
totalidad las instituciones cannicas, en especial todo lo relacionado, con el
matrimonio, lo cual llevo a que en las colonias rigiera el matrimonio catlico
obligatoria e indisoluble.
Siendo Colombia una repblica unitaria

autnoma, luego de promulgada la

constitucin de 1886,es expedida la ley 57 de 1887 por medio de la cual se

adopta el cdigo civil de la unin , el cual introduce una reforma significativa
relacionada con el matrimonio catlico. Todo ello queda en evidencia al observar el
artculo 12 el cual estipulaba que : son vlidos para todos los efectos civiles y
polticos, los matrimonios que se celebren conforme al rito catlico. Sin embargo,

es hasta el ao 1888 en el que se aprueba por medio de la ley 35 el concordato de

la Santa Sede firmado en Roma el 31 de diciembre de 1887 firmado entre el papa
Leon XIII y el entonces presidente de la republica Rafael Nuez. En este
concordato el estado colombiano reconoci a la iglesia catlica plena libertad e
independencia entre la legislacin catlica respecto de la civil.
En Colombia, como ejemplo de la respectivas aprobaciones llevadas a cabo por el
estado para validar uniones matrimoniales de entidades religiosas no catlicas,
tenemos el decreto 354 de

febrero 19 de

1998, por el cual se aprueba el

Convenio de Derecho Pblico Interno nmero 1 de 1997, entre el Estado

colombiano y algunas Entidades Religiosas Cristianas no Catlicas.

continuacin se transcribe un aparte de los considerandos de dicho decreto en lo

que respecta al matrimonio: Que tratndose del matrimonio, vnculo jurdico por
medio del cual se constituye la familia, ncleo fundamental de la sociedad, el
Estado garantiza a los contrayentes el derecho de escoger los ritos, formas y
procedimientos de acuerdo a sus creencias religiosas de conformidad con la
Constitucin Poltica y la ley, los cuales tendrn plenos efectos civiles, adems de
los vnculos espirituales; respetando plenamente el fuero que caracteriza a las
Entidades Religiosas, en materia sacramental y al vnculo religioso.
Para la celebracin del matrimonio religioso no catlico, se debe tener en cuenta
que segn el decreto 354 de 1998, el culto debe ser llevado a cabo por el ministro
competente dentro de la entidad religiosa que previamente firmo convenio con el
Estado Colombiano, correspondiente al distrito religioso de domicilio de la mujer.
De la realizacin del culto, el ministro debe levantar un acta, que debe ser remitida
a la registradora nacional del estado civil, para su respectivo registro. (Artculo 5,
decreto 354 de 1998)
Cabe resaltar que por mandato constitucional en Colombia existe a partir de la
constitucin de 1991, libertad de culto consagrado en el artculo 19 de la dicha
norma, es decir, toda las personas son libres de escoger la fe o creencia que
quieren profesar, y consecuentemente estn en la libertad de contraer matrimonio
bajo los ritos propias de la religin que escojan. Lo anterior sin perjuicio del

reconocimiento y aprobacin que requieren las entidades religiosas para que la

celebracin de sus ritos

matrimoniales tenga plenos efectos, y as nazcan a la

vida jurdica.
b Matrimonio civil :
Es el matrimonio regulado por la legislacin civil colombiana, al cual ya nos hemos
referido cuando hablbamos de la definicin del matrimonio.

5. FINES DEL MATRIMONIO

Los fines del matrimonio se desprenden de la definicin dada por el artculo 113
del cdigo civil: El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y
una mujer se unen con el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse
mutuamente. El canon 1055 del cdigo de derecho cannico, precepta los fines
del matrimonio en los siguientes trminos: es alianza ordenada al bien de los
cnyuges, y a la generacin y educacin de la prole.
La doctrina ha agregado otros fines, que en el fondo se derivan como
consecuencia natural de los ya establecidos en el cdigo civil y en el cdigo
cannico, a continuacin se transcriben los fines del matrimonio segn la doctrina:
la ayuda o auxilio mutuo entre los conyugues, es decir la comunidad de vida; la
procreacin y la educacin de la prole, y la satisfaccin sexual de los casados 12.

6. REGIMEN LEGAL DEL MATRIMONIO EN COLOMBIA.

12 MONROY Cabra, Marco Gerardo, ob, cit

Como ya se mencion en Colombia en lo que toca al matrimonia hay pluralidad de

formas, sin embargo ello no conlleva

la existencia de mltiples regmenes

jurdicos para el matrimonio. Es necesario saber que, el matrimonio civil se rige

por las disposiciones del cdigo civil y por todas las reformas a que se haya
sometido dicho cdigo civil. Por su lado, al matrimonio catlico le es aplicable el
cdigo de derecho cannico, sin embargo hay determinados asuntos que por su
naturaleza estn sometidos a la normatividad civil, como lo son los efectos
meramente civiles del matrimonio y la sociedad conyugal y los alimentos, estos
ltimos por su riesgo patrimonial. Los dems matrimonios religiosos no catlicos
se gobiernan, en su celebracin por las reglas de la respectiva confesin religiosa,
pero en lo dems estn sujetos al ordenamiento estatal.
Los comentarios anteriores son predicables del rgimen matrimonial en Colombia
a partir de la constitucin de 1991, pues antes de ella existieron diversos
regmenes legales que solo aceptaban el matrimonio civil y el catlico, y que
acabaron con la entrada en vigencia de tal constitucin. A partir de la entrada en
vigencia de 1991 se garantiz como antes se haba mencionado la libertad de
cultos en el artculo 19, posteriormente se observa que el artculo 42 de la misma
constitucin consagra que: las formas del matrimonio se regirn por la ley civil y
que los matrimonios religiosos tendrn efectos civiles en los trminos que
establezca la ley.
Una vez vigente la constitucin de 1991, el rgano legislador expide en 1992 la ley
25,

para reglamentar los incisos

constitucin poltica

9, 10, 11 y 12 y 13 del artculo 42 de la

la cual confirmo la aprobacin en Colombia de cualquier

confesin religiosa que previamente hubiere

suscrito concordato o tratado de

derecho pblico internacional o convenio de derecho pblico interno con el Estado

Colombiano. Adicionalmente dicha ley reconoci los efectos civiles de los
matrimonios catlicos celebrados con anterioridad a la entrada en vigencia de la
misma y estipulo que para las dems confesiones religiosas, la presente ley sera
aplicable una vez estas cumplieran los requisitos establecidos en el 1 de tal ley,
que continuacin se transcribe:

El artculo 115 del Cdigo Civil se adicionar con los siguientes incisos:
"Tendrn plenos efectos jurdicos los matrimonios celebrados conforme a
los cnones o reglas de cualquier confesin religiosa o iglesia que haya
suscrito para ello concordato o tratado de Derecho Internacional o convenio
de Derecho Pblico Interno con el Estado colombiano.
"Los acuerdos de que trata el inciso anterior slo podrn celebrarse con las
confesiones religiosas e iglesias que tengan personera jurdica, se
inscriban en el registro de entidades religiosas del Ministerio de Gobierno,
acrediten poseer disposiciones sobre el rgimen matrimonial que no sean
contrarias a la Constitucin y garanticen la seriedad y continuidad de su
organizacin religiosa.
"En tales instrumentos se garantizar el pleno respeto de los derechos
constitucionales fundamentales".

Despus de la ley 25 de 1992, fue expedida la ley estatutaria 133 de 1994 la cual
desarrolla el derecho de libertad religiosa y de cultos, tal ley dispone que ninguna
religin es oficial en Colombia y que el estado reconoce la diversidad ideolgica en
trminos religiosos. Tal ley en su artculo 11 mantiene el reconocimiento del Estado
a la personera jurdica de derecho pblico eclesistico, de la iglesia catlica 13.

7. REQUISITOS DE EXISTENCIA DEL MATRIMONIO CIVIL.

Al acogerse a la idea tal como lo precepta el cdigo civil en su artculo 113, de
que el matrimonio es un contrato, tendremos necesariamente que ajustarlo a las

13 PARRA Bentez Jorge. Derecho de Familia, Editorial Temis S.A, Bogot, 2008.

exigencias del artculo 1502 del cdigo civil por lo que es necesario que se den los
siguientes condiciones o requisitos mnimos:
a Que los contrayentes (hombre y mujer) sean legalmente capaces para
celebrar contratos.
b Que exista consentimiento
c

para

contraer

matrimonio

que

su

consentimiento no adolezca de vicios.

Que sus declaraciones de voluntad recaigan sobre objeto licito y causa
licita.

Siendo as las cosas, a continuacin nos dispondremos a la tarea de examinar

tales requisitos a la luz del artculo 1502 14 del cdigo civil y dems normas
aplicables al contrato de matrimonio civil:

7.1. CAPACIDAD PARA CONTRAER MATRIMONIO CIVIL.

Al tenor de los artculos 116 y 117 del cdigo civil, modificados el decreto
2820 de 1974, en Colombia solo puede contraer matrimonio personas
naturales mayores de 18 aos, es decir las que hayan alcanzado la mayora
14 ARTICULO 1502. Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaracin de voluntad, es
necesario:1o.) que sea legalmente capaz.
2o.) que consienta en dicho acto o declaracin y su consentimiento no adolezca de vicio.
3o.) que recaiga sobre un objeto lcito.
4o.) que tenga una causa lcita.
La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por s misma, sin el ministerio o la
autorizacin de otra.

de edad, y excepcionalmente los menores de edad siempre cuando se

cuente con el permiso de los padres legtimos o naturales, y adoptantes. La
ley contempla la posibilidad de que uno de los padres de un contrayente
menor de edad muera, caso en el cual el permiso ser otorgado por el otro
padre que se encuentre vivo.
ARTICULO 116. Artculo modificado por el artculo 2o. del Decreto 2820 de
1974. El nuevo texto es el siguiente: Las personas mayores de 18 aos
pueden contraer matrimonio libremente.
ARTICULO 117. Los menores de la edad expresada no pueden contraer
matrimonio sin el permiso expreso, por escrito, de sus padres legtimos o
naturales. Si alguno de ellos hubiere muerto, o se hallare impedido para
conceder este permiso, bastar el consentimiento del otro.
Pese a lo anteriormente dicho, cabe aclarar que los menores que
excepcionalmente y con permiso de sus padres pueden contraer
matrimonio son los hombres menores de edad, mayores de 14 aos y las
mujeres menores de edad mayores de 12. Sobre la edad de 12 aos para
las mujeres de edad que las habilitada para contraer matrimonio con
permiso de sus padres o de un curador, recay la sentencia C-507 de 25 de
mayo de 200415, en la cual la honorable corte constitucional

declara

inconstitucional el aparte del artculo 140 numeral 2 del cdigo civil en el

cual se estableca una edad diferente para las mujeres menores de edad
que excepcionalmente podan contraer matrimonio con autorizacin de sus
padres o en su defecto de un curador, al respecto la corte dijo:
Vistos el origen histrico de la regla, el desarrollo legislativo de las normas
sobre capacidad para contraer matrimonio y consideraciones doctrinarias al
respecto, concluye la Corte que el numeral 2 del artculo 140 del Cdigo Civil
consagra una norma, proveniente del derecho romano, cuyo contenido (1) es
15 Sentencia C-507 de 25 de mayo de 2004, M.P. Dr. Manuel Jos Cepeda Espinosa,
Corte Constitucional, Bogot, 2004.

diferencial respecto de hombres y mujeres; (2) establece una menor edad para la
mujer, fijada de manera general atendiendo nicamente a la pubertad; (3) la
diferencia no tiene como finalidad proteger a la mujer ni promover su libertad.
Adems, (4) la norma establece una causal de nulidad del matrimonio para los
menores de las edades sealadas, lo cual significa que los mayores de dichas
edades no estn amparados por esta norma sino que se rigen por el artculo 117
del Cdigo Civil ya juzgado por la Corte y otras normas sobre quin puede solicitar
la nulidad, en qu momento y en qu condiciones.

Como consecuencia del fallo de la corte constitucional antes citado, hoy da solo
pueden contraer matrimonio con autorizacin de sus padres o de un curador, los
hombres y mujeres menores de edad que tengan ms de 14 aos. En ningn
caso podrn contraer matrimonio los hombres y mujeres menores de edad,
menores de 14 aos de edad.
Adicionalmente, en los artculos subsiguientes al 116 y 117 el legislador amplia la
posibilidad de la falta de los padres para otorgar permiso, en la medida en que se
entiende como padre faltante, no solo el o los que han fallecido, sino tambin por
encontrarse estos ltimos en condiciones de demencia o por hallarse ausente del
territorio nacional y no esperarse su pronto regreso o por ignorar el lugar donde
residen; tambin se entiende por padre o madre ausente al tenor del artculo 119
del cdigo civil, aquellos padres que hayan sido privados de la patria potestad. En
caso de que se cumplan los supuesto de hecho, contemplados por el legislador en
los artculos 118 y 119 del cdigo civil, es decir la falta de los padres, el artculo
120 seala que para esos casos ser necesario para el que no haya cumplido la
mayora de edad , el consentimiento de su curador general o en su defecto el de
un curador especial.
Para terminar, con lo que respecta a la capacidad de los contrayentes del
matrimonio civil, el cdigo civil, precepta en su artculo 122 las razones taxativas
por las cuales el curador puede alegar para no otorgar el permiso para contraer
matrimonio civil. A continuacin se trascribe el artculo 122, el cual nos indica que:

ARTICULO 122. <RAZONES DE LA NEGATIVA DEL CURADOR>. Las razones que

justifican el disenso del curador no podrn ser otras que estas:
1a) La existencia de cualquier impedimento legal.
2a) El no haberse practicado alguna de las diligencias prescritas en el ttulo 8o. de las
segundas nupcias, en su caso.
3a) Grave peligro para la salud del menor a quien se niega la licencia, o de la prole.
4a) Vida licenciosa, pasin inmoderada al juego, embriaguez habitual de la persona con
quien el menor desea casarse.
5a) Estar sufriendo esa persona la pena de reclusin.
6a) No tener ninguno de los esposos, medios actuales para el competente desempeo de
las obligaciones del matrimonio.

7.2. CONSENTIMIENTO DE LOS CONTRAYENTES

Tal como lo precepta el artculo 1502 del cdigo civil, para todos los contratos es
menester que concurran las voluntades de ambas partes contrayentes. En lo que
respecta al contrato de matrimonio el artculo 115 del cdigo civil consagra que:
El contrato de matrimonio se constituye y perfecciona por el libre y mutuo
consentimiento de los contrayentes, expresado ante el funcionario competente, en
la forma y con solemnidades y requisitos establecidos en este Cdigo, y no
producir efectos civiles y polticos, si en su celebracin se contraviniere a tales
formas, solemnidades y requisitos.

Otro artculo que se refiere a como debe ser el consentimiento de los

contrayentes es el artculo 138 del tan mencionado cdigo civil, en el cual
es legislador consagra que: El consentimiento de los esposos debe
pronunciarse en voz perceptible, sin equivocacin, y por las mismas partes,
o manifestarse por seales que no dejen duda.
Segn JORGE PARRA BENITEZ16 la teora de las obligaciones nos indica
que el consentimiento deber ser serio, sincero y libre. Su libertad se
16 Parra Bentez Jorge, Derecho De Familia, Ob. C.

destruye por la fuerza, fsica o moral que se ejerza para lograrlo, de modo
que sin ella aquel no se emitira; y deja de ser sano cuando esta vulnerado
por el error o se ha padecido de dolo.
Cabe anotar que al tenor del artculo 140 del cdigo civil, numerales 1,3, 5 y
6, se deduce que la falta de consentimiento o el consentimiento viciado,
constituye una de las causales de la declaratoria de nulidad del matrimonio
civil.
7.3. OBJETO LCITO Y CAUSA LCITA
Entendiendo por objeto, la finalidad del contrato de matrimonio, ser nulo
todo matrimonio en el que se excluyan los derechos y obligaciones entre
cnyuges propios de la naturaleza del contrato de matrimonio, verbigracia,
exclusin del derecho subjetivo a la satisfaccin de necesidades de orden
sexual, sin que haya un derecho sobre el cuerpo del cnyuge, similar al
derecho de propiedad sobre las cosas.
La causa comnmente se equivale al objeto, pudiendo llegar a confundirse.
Tales trminos se orientan hacia el mismo norte, el de los fines del
matrimonio, es decir derechos y obligaciones entre los cnyuges. En suma
habr lugar a causa ilcita cuando, y como en el caso del objeto, se
excluyan derechos y obligaciones reciprocas entre los cnyuges.
8. CELEBRACION DEL MATRIMONIO CIVIL
El cdigo civil en su artculo 126 habla sobre las formalidades requeridas
para la celebracin del matrimonio civil. Tal artculos indica que el
matrimonio se celebrara ante el juez del distrito de la vecindad de la mujer
con la presencia y autorizacin de dos testigos hbiles, previamente
juramentados. Sobre este artculo recay la sentencia C-112 de 9 de
febrero del ao 2000. Mediante esta sentencia la corte constitucional
declaro exequible el artculo antes mencionado, con excepcin de la
expresin de la mujer en el entendido que en virtud del principio de
igualdad entre sexos, el juez competente para celebrar el matrimonio es el

juez municipal o promiscuo de la vecindad de cualquiera de los

contrayentes, a prevencin.
En el ao 1988 se expidi el decreto 2668 que autorizaba la celebracin del
matrimonio civil ante notarios, quedando el panorama de la siguiente
manera: en Colombia existen dos formal de celebrar matrimonio civil, una
de ellas es ante juez civil y la otra es ante notario.
8.1. CELEBRACION DE MATRIMONIO ANTE JUEZ
La celebracin de matrimonio civil ante juez, debe ser ante el juez civil
municipal del domicilio de cualquier de los contrayentes, la solicitud para la
celebracin de dicho matrimonio puede llevarse a cabo de manera oral o
escrita tal como lo estipula el artculo 128 del cdigo civil. En tal solicitud
deben constar los nombres completos de los contrayentes, as como la de
sus padres o curadores segn el caso, as como tambin los nombres de
los testigos del caso, debiendo dar a conocer el lugar de domicilio de todas
estas personas.
El legislador, consagra en el cdigo civil unas diligencias previas que el juez
debe adelantar antes de la celebracin del matrimonio y una vez efectuada
la mencionada solicitud. Dentro del trmite de las mencionadas diligencias
previa, el juez proceder a recibir la declaracin de los testigos, indagando
por todos los hechos que sean necesarios para ilustrar el juicio,
adicionalmente les leer el artculo 149 del cdigo civil que consagra las
causales de nulidad del matrimonio civil.
Luego de escuchar las declaraciones de los testigos, se fijara un edicto en
la puerta del juzgado por quince das hbiles, en el edicto se enunciara la
solitud hecha por los interesados, junto con sus nombres,

lugar de

nacimiento. El objeto de tal edicto es prevenir la posibilidad de que dentro

del trmino de su fijacin concurran personas con derechos a impedir el
matrimonio, o para que se denuncien los impedimentos que existe entre los
contrayentes.

No habiendo existido oposicin durante el trmino de fijacin del edicto, el

juez proceder a fijar hora y fecha para la ceremonia a la cual debern
concurrir, los contrayentes, el juez, su secretario y los dos testigos, esto al
tenor de los artculos 134 y 135 del cdigo civil. Durante la ceremonia el
juez indagara a los contrayentes sobre su deseo de unirse en matrimonio,
les har saber la naturaleza del matrimonio, junto con todos los derechos y
derechos que d l se derivan, paso seguido se levantara una acta de todo
lo dicho durante la ceremonia, la cual ser firmada por los testigos los
contrayentes el juez y su secretario.

8.2. CELEBRACIN DE MATRIMONIO CIVIL ANTE NOTARIO

Como antes se mencion desde el 1 de enero de 1989, y gracias a la

expedicin del decreto 2668 de 1988,

en Colombia puede celebrarse

matrimonio civil ante notario. Las sentencia C-112 de 2000, extendi los
efectos de su fallo en lo relativo al notario competente para la celebracin
del matrimonio civil, en el sentido de que ser competente el notario del
domicilio de cualquier de los contrayentes. Sin embargo hay un diferencia
sustancial en lo que respecta a si se presenta un colisin de competencias
en el caso de la celebracin de matrimonio civil ante notario, pues si la
colisin de competencia fuere ante juez se somete a reparto, mientras si la
colisin es ante notarios, queda a eleccin de los contrayentes ante cual
notario se celebrara su matrimonio. Otras diferencias radican en que el juez
tiene opcin decidir si lo realiza o no mientras que el notario no tiene tal
atribucin

de

presentarse

oposicin

ante

un

notario

se

dar

automticamente por terminado el tramite notarial de acurdo con lo

establecido por el artculo 8 del decreto 2668 de 1988.

La solicitud para la celebracin de matrimonio civil ante notario solo puede

presentarse por escrito tal como lo indica el artculo 2 del del decreto 2668
de 1988, en los siguientes trminos:
En la solicitud, que deber formularse por escrito y presentarse personalmente
ante el Notario por ambos interesados o sus apoderados, se indicar:
a) Nombres, apellidos, documentos de identidad, lugar de nacimiento, edad,
ocupacin y domicilio de los contrayentes y nombre de sus padres;
b) Que no tienen impedimento legal para celebrar matrimonio, y
c) Que es de su libre y espontnea voluntad unirse en matrimonio.
Cuando los interesados pretendan legitimar a sus hijos extramatrimoniales
comunes no reconocidos, debern designarlos en la solicitud.

A la solicitud deben anexarse unos determinados documentaos tal como lo

indica el artculo 3 del mencionado decreto, como lo son: copias de los
registros civiles
expedidas

de nacimiento,

vlidos

para acreditar

parentesco,

con antelacin no mayor de un (1) mes a la solicitud del

matrimonio; Si de segundas nupcias se trata, se acompaarn adems el

registro civil de defuncin del cnyuge con quien se estuvo unido en
matrimonio anterior a los registros civiles donde conste la sentencia de
divorcio o de nulidad o de dispensa pontificia, debidamente registrada y
un inventario solemne de bienes, en caso de existir hijos de precedente
matrimonio, en la forma prevista por la Ley.

9. REQUISITOS DE EXISTENCIA DEL MATRIMONIO CANONICO.

De la definicin de matrimonio dada por la iglesia catlica en el canon 1057,
numeral 1 del cdigo de derecho cannico, se infiere que los requisitos del
matrimonio catlico son: la capacidad, el consentimiento y la forma. Los tres
requisitos tal como se dijo se desprenden del canon antes referido en los
siguientes trminos: El matrimonio lo produce el consentimiento de las
partes legtimamente manifestada (forma) entre personas jurdicamente
hbiles (capacidad)

Considerando el matrimonio con un contrato consensual, pero aclarando

que fue elevado a la dignidad de sacramento por Jesucristo, se observa
que el contrato de matrimonio es un contrato solemne, es decir el contrato
de matrimonio se perfecciona con la sola aceptacin de la voluntad de
quienes contraen nupcias. Sin embargo la iglesia catlica ha impuesto para
la celebracin del matrimonio un numero de requisitos de ndole formal que
deben tenerse en cuenta para su celebracin, siendo en este sentido un
acto formal. Artculo 1008 del C. Cannico: Solamente son vlidos aquellos
matrimonios que se contraen ante el Ordinario del lugar o el prroco, o un
sacerdote o dicono delegado por uno de ellos para que asistan, y ante dos
testigos, de acuerdo con las reglas establecidas en los cnones que siguen, y
quedando a salvo las excepciones de que se trata en los cc. 144, 1112 1,
1116 y 1127 1 y 2.

Las formalidades que exige el cdigo de derecho cannico tiende tres finalidades
principales que son: a) la

dar publicidad al matrimonio; b) la de constatar la

existencia cierta del consentimiento manifestado; c) la de proteger el especfico

contenido del matrimonio cannico.
La necesidad de que el matrimonio revista un carcter pblico se evidencia ante
todo para efectos de probar su existencia. Si no existiera una cierta publicidad
formal en el acto de celebracin del matrimonio, existira una peligrosa
incertidumbre acerca de la relacin jurdica creada, cuya existencia tan slo podra
ser testimoniada por los propios contrayentes.

Junto a esta primera funcin

(llamada de seguridad), la forma manifiesta desde su exterioridad la efectiva

realidad del consentimiento que en ella se contiene y se anuncia. Porque, en
efecto, la pblica emisin y recepcin del consentimiento ya de por s presupone:
a) la existencia del consentimiento, y b) su seriedad y libertad en la emisin.

CONCLUSIONES
Al analizar la diferentes definiciones del termino matrimonio nos encontramos que
en el convergen de aspectos sociales, jurdicos

morales y hasta divinos que

denotan la compleja estructura de esta institucin, la cual no ha sido ajena al

proceso de separacin de Iglesia y Estado, as como de que el Estado carece de
una religin o una moral oficial, y en este mismo orden de ideas a la igualdad de
las religiones como desarrollo de la libertad de religin lo cual obliga al Estado a
tener en cuenta los efectos civiles de los matrimonios

celebrados por

congregaciones religiones reconocidas por el Estado.

Ahora bien de las diversas clasificaciones que se han hecho del matrimonio, la
ms importante es sin duda la que lo divide en religioso y civil, segn se celebre
conforme a las disposiciones de la religin profesada por los contrayentes o
siguiendo las normas legales vigentes en el Estado. Tratndose de matrimonio
civil este puede celebrarse ante notario o un juez civil.
Parece existir unanimidad sobre el matrimonio los elementos que en el matrimonio
confluyen, y ellos son: Unidad de vida, monogamia, permanencia y legalidad.

NULIDAD NEGOCIAL EN EL DERECHO CIVIL COLOMBIANO

TEORIA DE LA INEFICACIA
Con la finalidad de abordar de la mejor manera posible la teora de la ineficacia es
menester iniciar aclarando la confusin que suele presentarse respecto a

los

trminos ineficacia, inexistencia, nulidad, invalidez entre otros, para ello

comenzaremos diciendo

que la ineficacia es el gnero dentro del cual

encontramos como especies la inexistencia

y la nulidad que es una palabra

sinnima de invalidez.
En sentido amplio la ineficacia hace referencia a todas aquellas situaciones en las
cuales el negocio jurdico no produce efectos para el derecho. En sentido estricto,
se presenta cuando un negocio vlidamente celebrado no produce sus efectos o
cuando estos decaen posteriormente17.
Sin demeritar el concepto de ineficacia antes plasmado, consideramos ms
acertado el concepto dado por el seor ANTONIO BOHRQUEZ ORDUZ 18,al cual
17Scognomiglio Renato. Teora General Del Contrato. Universidad Externado de
Colombia,. 1983.
18. BOHRQUEZ ORDUZ, Antonio. De los Negocios Jurdicos en el Derecho Privado
Colombiano, Volumen 1. Universidad Autnoma de Bucaramanga, 2a. ed., 1998.

nos suscribimos. El mencionado doctrinante, ha dicho que resulta verdaderamente

confuso y dificultoso seguir utilizando la distincin entre ineficacia en sentido lato e
ineficacia en sentido estricto, hecho por el cual sugiere, es preferible utilizar
simplemente el trmino ineficacia como gnero y hablar de las especies de
ineficacia. Para el mismo autor, la ineficacia son todos aquellos eventos en los
cuales el negocio no produce los efectos esenciales y

a su vez distingue las

diferentes especies de ineficacia, que nos permitimos resumir en el siguiente

cuadro:

1. Ineficacia por existencia

2. Ineficacia por nulidad
3. Ineficacia automtica por causales legales sobrevenidas
4. Ineficacia por inoponibilidad
5. Ineficacia por imposibilidad practica
6. Ineficacia por disposicin particular
7. Ineficacia por declaracin judicial

Para efectos del desarrollo del presente trabajo, nos concentraremos en el estudio
de las dos primeras especies de ineficacia, es decir, la ineficacia por inexistencia,
para efectos de distinguirla de la ineficacia por nulidad, en la cual si nos
detendremos analizar cada uno de los elementos esenciales de dicha figura.
INEFICACIA POR INEXISTENCIA
La ineficacia por inexistencia hace referencia a

que un determinado negocio

jurdico no produce plenos efectos, no porque

nazca a la vida jurdica con

defectos, ni porque contrari la ley, ni mucho menos porque sea inoponible a

terceras personas; sino, porque el negocio se entendi como nunca nacido a la luz
del derecho, no alcanza a perfeccionarse, no se estructura, no se constituye. Todo

ello por cuanto a la luz del derecho ese negocio no ha nacido porque la misma ley
as lo indica, tal cual como sucede en el caso del contrato de mutuo consagrado
en el cdigo civil colombiano, en el cual se indica que aun habiendo acuerdo entre
las partes respecto a la celebracin del negocio jurdica, la entrega del bien objeto
del contrato se constituye como un elementos esencial para su existencia, por lo
que consecuentemente si no hay entrega del bien se entiende como no
perfeccionado dicho contrato, en otras palabras, el contrato nunca naci a la vida
jurdica. Para el derecho no tiene relevancia el acuerdo entre las partes, sin que
medie la entrega del bien objeto de contrato.

Es menester anotar que el cdigo civil colombiano, en ninguno de sus articulados

no menciona el fenmeno de la inexistencia, idea entendible si se mira a la luz del
discurrir histrico, y teniendo en cuenta que para el momento de la redaccin de
nuestro cdigo civil, no

se hablaba aun de la existencia de la teora de la

ineficacia de los negocios jurdicos. Sin embargo la doctrina se ha encargado de

analizar los artculos de nuestro cdigo civil y en dicha tarea se han encontrado
con que, si bien el legislador no contempla la expresin inexistencia de manera
expresa, de algunos artculos se puede extraer que sus consecuencias son las
mismas consecuencias que conlleva la inexistencia de un negocio jurdico, para
una mejor ejemplificacin, tenemos que en los artculos 1857 (compraventa de
inmuebles), 2200 inc. 2

(comodato), 2222 (mutuo), 2237 (deposito) y en el

2411(prenda civil); se consagran expresiones tales como: no produce efectos,

no produce obligaciones o se tendr por no escrito y de suyo el negocio jurdico
que infrinja la norma sufrir tal consecuencia sin necesidad de declaracin judicial,
ello no es ms que inexistencia.
Ahora bien, ya hemos identificado la concepcin negativa de la existencia, es decir
la inexistencia. En esta instancia debemos observar cuando un negocio jurdico es
inexistente, lo que no se puede abordar de una mejor forma, diciendo cuando es
existente, es decir cuales los elementos esenciales que lo hacen tener entidad en
el mundo jurdico. En este orden de idea, los elementos esenciales para que se

repute existencia de todo negocio jurdico son tres a saber, que son sujetos, forma
y contenido. A continuacin examinaremos las condiciones necesarias para que se
predique la existencia de un negocio jurdico por la concurrencia de los elementos
esenciales antes mencionados:

a) Idoneidad de los sujetos

Respecto a

los sujetos, se puede decir que la ley exige ciertas calidades o

requisitos para que un determinado negocio jurdico nazca a la vida jurdica una
vez celebrado con cierta persona. Ejemplo claro de tales calidades exigidas por la
ley se observan respecto a los sujetos en el contrato de seguros consagrado en la
legislacin comercial en el artculo 1037 y en la ley 45 de 1990, articulo 30 . Tales
normas preceptan que uno de los sujetos, es decir la entidad aseguradora debe
ser una persona jurdica previamente autorizada por la superintendencia bancaria
para celebrar contratos de seguros y a falta de este requisitos todos los contratos
ya actos que se celebre con esa persona jurdica que no cumple con las
exigencias legales, sern inexistentes.

Caso similar al anterior se observa

respecto de contratos de cuenta corriente bancaria celebrada con una persona

diferente a un banco, es decir tal contrato ser inexistente de no celebrarse con
una persona diferente a entidades bancarias previamente autorizadas por la
superintendencia bancaria.
Otras veces la ley no exige requisitos de calidad respecto de los sujetos, sino de
cantidad. Tal es el caso que plantea el artculo 356 del cdigo de comercio, el cual
precepta que en el contrato de sociedad de responsabilidad limitada los socios
no pueden exceder de 25, con la consecuencia de que si exceden el nmero
mximo estipulado en la ley, nos estaremos enfrentando a una causal de ineficacia
del negocio jurdico por inexistencia.
Otro de los casos para los cuales la ley exige unas calidades especiales respecto
de los sujetos negciales, es en la celebracin del contrato de matrimonio, en el
cual el sexo uno de los sujetos debe ser femenino y el otro de sexo masculino, en

tal contrato solo pueden existir dos sujetos, los cuales deben ser un hombre y una
mujer.

De no cumplirse el anterior requisito el matrimonio se tendr por no

celebrado a la luz del derecho.

b) Idoneidad de la forma
As como la ley exige unas calidades especiales respecto de los sujetos
negciales, tambin exige cierto tipo de ritualidades o solemnidades respecto a la
forma en cmo deben celebrarse los negocios jurdicos. De la anterior idea surge
el concepto de idoneidad en la forma, es decir la forma ser idnea siempre y
cuando vaya acorde con lo preceptuado en las normas.

Claros ejemplos se vislumbran sobre requisitos sobre la forma que la ley exige. El
ejemplo ms destacado es el requerimiento de la escritura pblica en tratndose
de la celebracin de un contrato de compraventa de bienes inmuebles, caso en el
cual de no elevarse la escritura pblica exigida por la ley el negocio jurdico no se
entiende completado y por ende no se reputa perfecto y no es existente para el
derecho.

c) Idoneidad del contenido

En lo tocndote al elemento esencial denominado contenido, es decir el inters
sobre el cual recae el negocio jurdico. Vale decir que un negocio jurdico puede
ser inexistente en dos circunstancias: por falta del elemento esencial contenido o
porque se trata de un contenido previamente prohibido por el legislador.
Tratndose de la primera de las circunstancias mencionadas, esto es, la falta del
elemento esencial contenido, en la prctica se pueden observar situaciones de
negocios jurdicos que se reputan inexistentes porque el contenido estipulado para
ese negocio jurdico no cumple con las exigencias que le son esenciales. Caso tal

es el ejemplo del contrato de seguros para el que el legislador estipulo en el

artculo 1045 del cdigo de comercio unos elementos esenciales del contenido del
contrato de seguros que son (intereses asegurable, riesgo asegurable, prima y
obligacin condicional del asegurador; sin los cuales el negocio jurdico no se
reputa perfecto, y se entiende que a falta de alguno de esos elementos del
contenido del contrato de seguros, el negocio no ha nacido a la vida jurdica.
En lo que respecta a la segunda circunstancia de la inexistencia del negocio
jurdico por prohibicin del contenido, podemos decir que frente a este caso el
legislador quiere reservarse algunos actos o contratos para algn tipo de personas
especiales o en veces simplemente quiere indicar mayor severidad respecto de
alguna prohibicin. Dentro del primer caso encontramos como ejemplo el
monopolio que el Estado ha armado respecto de la industria de las armas,
prohibiendo que personas diferentes a INDUMIL industria militar de Colombia sean
proveedores de armamento, es decir que si dos personas naturales o jurdicas
realizan un contrato de compraventa entre de ellas dentro del cual es objeto es un
cargamento de armas y municiones, este contrato ser inexistente a la luz del
derecho, todo ello debido a la prohibicin especial que el legislador ha hecho
respecto del comercializacin de todo lo que tenga que ver con la industria militar
en Colombia.

CARACTERISTICAS DEL NEGOCIO JURIDICO INEXISTENTE

Como primera medida cabe anotar que una de las caractersticas fundamentales
de la ineficacia por inexistencia se encuentra en el hecho de que realmente no
estamos frente a un negocio jurdico, es decir no es posible que se pueda hacer
otro juicio de eficacia, mas all de decir que el negocio es inexistente, en ese
orden de ideas no puede lgicamente ser anulado, ni resuelto, ni terminado 19.
De lo anteriormente expresado se colige el hecho de no requerir que una
autoridad judicial declare inexistente el negocio jurdico, toda vez que este negocio
19 BOHRQUEZ ORDUZ, Antonio, Ob. Cit.

es ineficaz per se, ya que nunca naci a la vida jurdica y como se dijo
anteriormente, no puede ser objeto de juicios de nulidad, de resolucin o de
terminacin.
Por ltimo, encontramos como caractersticas de la ineficacia por inexistencia dos
situaciones. La primera consistente en que por lgicas razones, al no existir
negocio jurdico, ninguna de las obligaciones que de l pudieran derivarse
producen efecto alguno para las partes; la segunda situacin consiste en la
imposibilidad de sanear la inexistencia de un negocio jurdico por prescripcin,
pues aunque pasare el tiempo que pasare el vicio persistir, pues elementos
esencial seguir faltando aunque hayan pasado 20 aos menos o ms.

INEFICACIA `POR NULIDAD

La palabra nulidad etimolgicamente deriva de la palabra nulo cuyo origen
etimolgico proviene de la expresin latina nullus: de ne que significa no y ullus
que significa alguno; en suma encontramos que en latn la palabra nulo significa
ninguno o no alguno, que al agregarle el sufijo dad se indica la calidad de nulo
de alguien o de algo. Concluyendo, entonces que por nulo debemos entender
aquello que es falto de valor y fuerza para obligar o tener, por ser contrario a las
leyes, o por carecer de las solemnidades que se requieren en la sustancia o en el
modo.
En la antigua Roma los pretores se encargaban de interpretar los actos contrarios
a la ley y de decretar la declaratoria de nulidad de dichos actos. Sin embargo lo
que los pretores romanos venan haciendo respecto de los actos contrarios a la le,
llega a legitimarse cuando Teodosio establece como principio general, el hecho de
interpretar la ley en la que se prohiba algo como declarativo de nulidad de los
actos realizados contra ella, aun cuando la ley no sancionase dicha nulidad de
forma expresa.

Segn el DICCIONARIO JURIDICO ESPASA SIGLO XXI 20 la nulidad negocial es

una sancin impuesta por la norma a las actuaciones particulares no conformes
con aquella, por enfrentarlas.. por otro lado es definida por HILDEBRANDO LEAL
PEREZ21 como la carencia de valor. Falta de eficacia.

Estado en que se

encuentra un acto considerado como no sucedido y por lo tanto carente de

efectos. Ineficacia de un acto como consecuencia de la ilicitud de su objeto o fin,
de la carencia de los requisitos esenciales exigidos para su realizacin o de la
ocurrencia de algn vicio de la voluntad en el momento de su celebracin, es
decir, por la falta de alguno de los requisitos sustanciales prescritos por la ley para
el valor del mismo
La nulidad como fenmeno jurdico ha sido consagrada por el legislador en el
cdigo civil colombiano. El artculo 1602 del mencionado cdigo contiene la
definicin de lo que para el legislador colombiano significa el fenmeno de la
nulidad

a su vez abre las puertas a una discusin que ha venido

desarrollndose de antao, respecto del fenmeno jurdico de la nulidad negocial,

en los siguientes trminos: Todo contrato legalmente celebrado es una ley para
los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por
causas legales. (Subrayado fuera del texto original).
Lo anterior por cuanto, es la misma ley la que indica que la nica forma, luego de
haberse celebrado un contrato, de invalidarlo, es decir, dejarlo sin efectos, es
mediante la declaratoria de nulidad como consecuencia de la voluntad de ambas
partes (consentimiento mutuo) o por la carencia de alguna de los requisitos que la
ley exige para que

un contrato suscrito

tenga los efectos que su misma

naturaleza acarrea (causas legales).

Del artculo antes mencionado del cdigo civil, se desprende la idea de que la
nulidad deviene como consecuencia de varias causas que se pueden agrupar en
dos grandes grupos, el primero de estos responde a manifestacin de ambas
20 Fundacin Tomas Moro de Madrid, Diccionario Jurdico Espasa, Editorial
Espasa Calpe, S.A.. Madrid. 2001.
21 LEAL Prez, Hildebrando, Diccionario Jurdico, Editorial Leyer, 2001.Bogota.

partes invalidar el contrato, y el segundo grupo tiene que ver con causas de origen
legal que acarrean la consecuencia de la declaratoria de nulidad.
En palabras el seor ANTONIO BOHRQUEZ ORDUZ 22, mientras la ineficacia por
inexistencia corresponde al no ser del negocio jurdico, la nulidad es la falta de
validez, esto es, que el negocio jurdico si naci a la vida jurdica pero nacin con
algn vicio, que si bien no le impide producir los efectos que naturalmente de
desprenden de l, lo haran sucumbir ante un juicio de nulidad.
Resulta importante precisar que dentro del ordenamiento jurdico colombiano
existe un amplio desarrollo del concepto de nulidad, sin embargo, esto ms all
de llevar a una mayor claridad alrededor del concepto ha trado varios dificultades
por cuanto el legislador en las diferentes normas emplea una diversidad de
trminos con significados sinnimos que en ocasiones llevan a los intrpretes y
operadores del derecho a caer en interpretaciones erradas y bastante apartadas
del espritu de las normas. En algunas ocasiones observamos como el legislador
utiliza expresiones como: nulo, carece de valor, no vale o no tiene validez;
todas ellas para referirse a un mismo fenmeno jurdico, que es la ineficacia por
nulidad del negocio jurdico.

CLASES DE NULIDADES
Al tenor del artculo 1741 del cdigo civil colombiano, existen dos clases de
nulidades, una de ellas producidas por el objeto o causa ilcita, por omisin de
alguno de los requisitos que la leyes prescriben para la validez de ciertos actos o
contratos de acuerdo a la naturaleza de cada acto o contrato o en ultimas, bien por
la incapacidad absoluta de quienes celebran el acto o contrato bajo juicio de
nulidad, Esta especie es llamada nulidad absoluta. La segunda clase de nulidad
que el cdigo civil prev, es la nulidad relativa, tambin llamada rescisin, sobre la
cual el legislador, no hace ms que decir que este tipo de nulidad es la
consecuencia de cualquier otra especie de vicio. Pese a lo anterior el autor
22 BOHRQUEZ ORDUZ, Antonio, Ob. Cit.

ANTONIO BOHRQUEZ ORDUZ23, en su obra De los Negocios Jurdicos en el

Derecho Privado Colombiano indica que la nulidad relativa puede predicarse
entre otras cosas, de los actos de los relativamente incapaces, de la omisiones
formalidades previstas por el legislador en consideracin a la calidad o estado de
las personas; en la falta y en los vicios del consentimiento y como antes ya se
haba mencionado, tal como lo precepta el cdigo civil, en cualquier otra especie
de vicio.
Adicional a lo antes dicho sobre la nulidad relativa y la absoluta, preceptan los
artculos 1742 y 1743 la existencia de unos titulares de las acciones de nulidad
absoluta y relativa respectivamente. Sobre la nulidad absoluta se ha dicho que
puede y debe ser declarada por el juez, aun sin peticin de parte, es decir en
forma oficiosa cuando tales vicios aparezcan de manifiesto en el negocio jurdico.
Tambin se consagra la posibilidad de ser solicitada por cualquiera persona que
tenga inters en el negocio jurdico bajo juicio de nulidad y adicionalmente puede,
el ministerio

publico solicitar la nulidad cuando el negocio jurdico viciado afecte

la moral o la ley.

La ley contempla la posibilidad de que los vicios que afectan el negocio jurdico
puedan ser saneados para el caso de la nulidad absoluta por ratificacin de las
pastes y por el paso del tiempo, es decir por prescripcin extraordinaria.

Tratndose de la nulidad relativa el cdigo civil en su artculo 1743 consagra que

tal especie de nulidad, no puede ser declarada por el juez sino a peticin de parte;
ni tampoco puede pedirse su declaracin por el ministerio pblico. Para el caso de
la declaracin de la nulidad relativa la ley reserva el derecho de solicitarla para
aquellas personas en cuyo beneficio se han establecido las leyes, o para sus
herederos o cesionarios; y en ultimas estable que al igual que para la nulidad

23BOHRQUEZ ORDUZ, Antonio, Ob. Cit.

absoluta los vicios pueden ser saneados por el paso del tiempo o por ratificacin
de las partes.

PRESUPUESTOS DE VALIDEZ
Segn el doctrinante Arturo Valencia Zea 24 en su obra derecho civil parte general y
personas el negocio nulo es el que llena las condiciones esenciales de existencia
y, por lo tanto , nace a la vida jurdica, pero puede ser destruido en lo futuro, en
razn de la ausencia de alguna condicin o requisito de validez . (Subrayado por fuera
del texto original).

Como presupuestos de validez debemos entender todos aquellos requisitos que la

ley exige de forma general o para que cada tipo de negocio jurdico en
consideracin a su naturaleza, sin los cuales el negocio, no produzca efectos a la
luz del derecho, en otras palabras, se consideran como actos nulos. Segn el
BOHRQUEZ

ORDUZ:

los presupuestos de validez son todos aquellas

circunstancias que han de estar presentes al tiempo en el que el negocio jurdico

se materializa como tal y sin las cuales carece de validez

Para un mejor estudio y porque as los ha dividi la doctrina, estudiaremos dichos

presupuestos en el siguiente orden: primero nos dispondremos a estudiar los
presupuestos relativos al sujeto, luego los atenientes a la forma y por ltimo los
relacionados con el contenido del negocio jurdico
1. Presupuesto relativos al sujeto
a) Capacidad

24 VALENCIA ZEA ARTURO y ORTIZ LVARO. Derecho civil parte general y

personas, decimotercera edicin. , Editorial Temis. Santa Fe de Bogot, 1994.

Segn SAVIGNY citado por Valencia Zea 25 la capacidad en su ms amplia

acepcin indica la aptitud para ser sujeto de derechos, por una parte, y aptitud
para ejercer derechos mediante negocios jurdicos.
Valencia Zea en su obra Derecho civil parte general y personas nos invita a que
analicemos la distincin que existe entre la capacidad de derecho o de goce y la
capacidad

de obrar o negocial. Ahora bien, cuando nos referimos a capacidad

jurdica es la capacidad natural que tiene toda persona que lo habilita para el goce
de algunos derechos civiles de orden patrimonial y en ocasiones derechos
polticos, como en el caso de los mayores de edad. Respecto de este tipo de
capacidad se ha dicho que la tiene toda persona sin necesidad de que esta, este
dotada de voluntad reflexiva.

A diferencia de la capacidad jurdica, la capacidad

de obrar o capacidad negocial es la capacidad que te habilita para celebrar

negocios jurdicos y obligarte con alguien sin necesidad de que medie
representacin alguna.

Ahora respecto de la capacidad para negociar, es la

misma ley la que indica en cada caso cuando una persona no es capaz para
celebrar determinados tipos de negocios jurdicos, sin embargo y debido a la
multiplicidad de situaciones que pueden llegar a presentar alrededor de este
elemento, como lo es la capacidad negocial, la ley ha establecido una regla
general, que se traduce en una presuncin legal consistente en que se considera
con capacidad de obrar a todas aquellas personas que hayan alcanzado la
mayora de edad en Colombia, lo anterior sin perjuicio de que una autoridad
judicial declare incapaz a un sujeto de derecho mayor de edad siempre y cuando
se presenten alguno de los presupuestos que la ley ha establecido para tales
casos.

El artculo 1503 del cdigo civil estipula que: toda persona es legalmente capaz
excepto aquellas que la ley declare incapaces. Posteriormente el articulo 1504
nos indica los sujetos de derecho que la ley considera incapaces para celebrar
negocios jurdicos en los siguientes trminos: son absolutamente incapaces los
25 VALENCIA ZEA ARTURO y ORTIZ LVARO. Ob. Cit.

dementes, los impberes26 y los sordomudos que no puedan darse a entender.

Este ltimo artculo fue modificado por el decreto 2820 de 1974 incluyendo un
nuevo grupo en la lista de las personas incapaces para celebrar negocios
jurdicos, los cuales son los menores adultos 27 que no han obtenido habilitacin de
edad y los disipadores que se hallen bajo interdiccin, sin embargo la capacidad
para este ltimo grupo es menos restringida que la de los incapaces absolutos
contemplados en el artculo 1504, en la medida en la ley indica que sus actos
pueden tener valor en ciertas circunstancias y bajo ciertos respectos determinados
en la norma, en otras palabras estas ultimas personas que integro el decreto 2820
de 1974 son consideradas incapaces relativos.
En suma, podemos observar que en Colombia son incapaces para celebrar
negocios jurdicos los menores de edad, los enfermos mentales, los disipadores y
los sordomudos que no pueden darse a entender por ningn medio.
Ahora bien, una vez conocidos las personas que en Colombia son catalogados
como incapaces, resulta importante diferenciar las especies de capacidad que
existen. Por un lado tenemos los incapaces absolutos que estn descritos por el
legislador en el ya mencionado, artculo 1504 del cdigo civil, y tal como lo
precepta dicho artculo sus actos no producen efecto alguno ni admiten caucin.
Por otro lado tenemos los incapaces relativos, adicionados por el decreto 2820 de
1974, dentro de los cuales se encuentran los menores adultos, que son aquellas
personas que se encuentran entre la pubertad y la mayora de edad y los
interdictos por disipacin. Respecto de los interdictos por disipacin se puede
decir que constituyen la excepcin a la regla general de que los mayores de edad
son capaces para obrar, dado que los disipadores no obstante haber superado la
mayora de edad presenta ciertas condiciones que segn la ley los convierte en
26 El criterio de las edades para los impberes fue modificado por la corte
constitucional en Sentencia C-507/04, en la cual la corte unifico las edades
para hombre y mujeres. Quedando as las cosas: los impberes son los
Hombres y mujeres mayores de 7 aos y menores de 14 aos.
27 Hombres y mujeres que encuentran entre la pubertad y la mayora de edad,
es decir entre 14 y 18 aos.

personas relativamente incapaces, lo que conlleva a que por

medio de una

decisin judicial sean declarados incapaces. Los negocios que tanto los menores
adultos como los interdictos por disipacin realicen quedan viciados de nulidad
relativa.
Con la finalidad de concretar las ideas antes plasmadas, concluiremos respecto de
la capacidad diciendo que, un negocio jurdico puede ver afectada su validez si las
personas que lo celebran se encuentran en alguna de las circunstancias que la ley
prev para las personas incapaces absolutas e incapaces relativas. Vale decir,
que negocios celebrados por las personas enunciadas en el artculo 1504 del
cdigo civil, es decir los enfermos mentales, los impberes y los sordomudos que
no puedan darse a entender por ningn medio, estn viciados de nulidad absoluta.
Mientras que los negocios celebrados por las personas descritas en el artculo 60
del decreto 2820 de 1974, que son los menores adultos y los interdictos por
disipacin, se encuentran viciados de nulidad relativa.
b) El consentimiento
El artculo 1502 del cdigo civil menciona el consentimiento como elemento
esencial para que una persona pueda obligarse respecto de otra al utilizar la
expresin que consienta en dicho acto o declaracin y que su consentimiento
no adolezca de vicio. Del mencionado artculo podemos extraer la idea de que
no solo la ausencia de consentimiento, o de voluntad, puede en un momento
determinado conllevar a la invalidacin del negocio jurdico, sino que tambin la
presencia del consentimiento cuando este adolezca de vicios.
Segn

el

maestro

ANTONIO

BOHRQUEZ

ORDUZ,

la

ausencia

de

consentimiento puede observarse en los casos de suplantacin de personas o de

falsificacin de poderes, cuando unas personas han sido vinculadas a
determinado negocio jurdico, sin embargo ellas alegan no haber participado en el
negocio al cual se les pretende vincular.

En lo relacionado con la nulidad derivada de los vicios de la voluntad el artculo

1509 del cdigo civil indica que los vicios que pueden adolecer el consentimiento
son error, fuerza y dolo. Nos encontramos frente a un consentimiento viciado por
error cuando una persona cree haber celebrado un contrato de determinada
naturaleza mientras que la otra parte cree haber celebrado otro, o cuando una
persona cree haber celebrado un determinado contrato con una persona en
especial con sujecin a sus calidades especiales y no es as. Ejemplos claros de
estas situaciones son, verbigracia,

dos sujetos celebran un contrato de

compraventa y uno de ellos cree que el negocio jurdico se trata de una donacin;
para el caso del error sobre la persona, un ejemplo muy claro, sera si alguien
quisiera comprar pinturas del maestro Pablo Picasso por singularidades artsticas
pero realmente est comprando obras de arte de Pedro Prez.
Otro de los vicios de los que puede adolecer el consentimiento son el dolo y la
fuerza. El primero de ellos considerado como todas aquellas manipulaciones que
un contratante utiliza para realizar el contrato que de no haberse realizado no se
hubiera llevado cabo el contrato; Sobre el dolo, es importante decir que para que
este vicie el consentimiento debe provenir de una de las partes contratantes. Lo
anterior al tenor del inciso primero del artculo 1515 del cdigo civil:
El dolo no vicia el consentimiento sino cuando es obra de una de las partes, y
cuando adems aparece claramente que sin l no hubiera contratado.
Por otro lado, la fuerza como vicio del consentimiento se encuentra consagrada en
el 15133 del cdigo civil as: La fuerza no vicia el consentimiento sino cuando es
capaz de producir una impresin fuerte en una persona de sano juicio, tomando
en cuenta su edad, sexo y condicin. Se mira como una fuerza de este gnero
todo acto que infunde a una persona un justo temor de verse expuesta ella, su
consorte o alguno de sus ascendientes o descendientes a un mal irreparable y
grave.

Del anterior artculo se puede extractar que, a diferencia del dolo la fuerza puede
provenir no solo de uno de los contratantes, sino, tambin de un tercero ajeno a la
relacin negocial. Adicionalmente, algo que no est expreso en el cdigo civil, pero
que la doctrina ha precisado, y es que la fuerza solo vicia el consentimiento si es
ilegtima, pues mal podra interpretarse una orden judicial o de autoridad
competente como una expresin de fuerza ilegitima sobre las personas. Ahora
bien, tambin es necesario precisar que la fuerza puede ser fsica o moral, sin
embargo la consecuencia es la misma: nulidad relativa.
2. presupuestos relativos a la forma
Al estudiar los presupuestos que debe tener todo negocio jurdico para no estar
inmerso en vicios de nulidad respecto de la forma, debemos como primera medida
aclarar, que este tipo de formalidades son diferentes a las explicadas cuando
hablbamos de los presupuestos de forma para la existencia del negocio jurdico
pues a pesar de que todos son requisitos formales, no acarrean las mismas
consecuencias jurdicas.
El legislador en su amplio margen de discrecionalidad respecto a los alcances de
la normas jurdicas, considero que el algunos casos la falta de determinadas
formalidades acarreaba la consecuencia de inexistencia del negocio jurdico,
verbigracia, la celebracin del contrato de compraventa de bienes inmuebles;
mientras que en otras circunstancias la falta de de determinadas formalidades
acarrea la declaracin de nulidad el negocio jurdico, tal es el caso de la Donacin
superior a 50 salarios mnimos mensuales legales vigentes, las cuales deben
cumplir el requisito de insinuacin tal como precepta el inciso primero del artculo
1458 del cdigo civil : Corresponde al notario autorizar mediante escritura pblica
las donaciones cuyo valor excedan la suma de cincuenta (50) salarios mnimos
mensuales, siempre que donante y donatario sean plenamente capaces, lo
soliciten de comn acuerdo y no se contravenga ninguna disposicin legal.

Respecto de la situacin antes comentada relacionada con la donacin, el

legislador previo que a falta de la formalidad denominada insinuacin, el negocio
jurdico estar viciado de nulidad absoluta

debido a que el legislador lo ha

consagrado para que el acto tenga validez y ha sido impuesto en consideracin a

la naturaleza del mismo y no en relacin con quienes intervienen.
Caso distinto se presenta cuando las formalidades han sido instituidas por el
legislador con relacin a los sujetos negciales, verbigracia, el caso de las
formalidades que impone el legislador para la proteccin de ciertos sujetos
negciales, esto es, la exigencia de que los padres y guardadores de menores de
edad e incapaces deben obtener una autorizacin judicial para disponer de los
bienes de los menores de edad o incapaces que representan. Dado que en este
caso la formalidad ha sido prevista en relacin con los sujetos negciales la
nulidad a la que nos enfrentamos es la relativa porque as el legislador lo ha
determinado.

3. Presupuestos relativos al contenido

a. Objeto Ilcito.
El contenido hace referencia al objeto de la declaracin de voluntad en todo
contrato o a los intereses patrimoniales traducidos en bienes inmuebles o bienes
muebles presentes o futuros que se negocian. El artculo 1517 del cdigo civil nos
dice que: Toda declaracin de voluntad debe tener por objeto una o ms cosas,
que se trata de dar, hacer o no hacer. El mero uso de la cosa o su tenencia puede
ser objeto de la declaracin.
Segn el artculo 151828 del cdigo civil Los bienes objetos en todo negocio
jurdico deben cumplir con unos elementos, los cuales son: la existencia del objeto
28 No slo las cosas que existen pueden ser objeto de una declaracin de
voluntad, sino las que se espera que existan; pero es menester que las unas y
las otras sean comerciales y que estn determinadas, a lo menos, en cuanto a
su gnero.

material, la disponibilidad o comercialidad y por ltimo la determinacin del bien.

Respecto al primero de los elementos, le existencia, se pueden presentar tres
situaciones, las cuales son, que el objeto nunca ha existido y nunca existir,
verbigracia, la venta de un milagro; que no existe, pero se espera que exista, por
ejemplo, la venta de una posibilidad de ganar un juego de azar; y por ultimo puede
presentarse el hecho de que cierto bien existi pero ya no existe, caso en el cual
el contrato es plenamente valido, pero la obligacin de dar se transforma en una
obligacin de reparar.
En lo que respecta a la disponibilidad o comercialidad de los bienes objetos de un
negocio jurdico, se puede decir que existen bienes incomerciables relativos y
absolutos. Los primero hacen referencia a aquellos bienes que por su misma
naturaleza no pueden ser comerciables, como el aire; los segundos son aquellos
bienes que naturalmente son comerciable pero por disposicin del hombre se han
dejado por fuera del comercio, como lo son los bienes destinados al uso pblico o
los bienes fiscales.
El ltimo elemento que es la determinacin del bien, es importante a la hora de
saber que se debe esperar de determinado negocio jurdico y a su vez para
conocer que se puede exigir en determinado momento. La individualizacin del
bien puede hacer de cuerpo cierto, esto es, que no haya duda sobre el bien del
que se est hablando; o por gnero, es decir que como su mismo nombre lo
indica, se expresa el gnero de que lo que se negocia, verbigracia, la venta de un
caballo.se sabe que es un caballo pero no se tiene mas detalles.
Ahora bien respecto a la cantidad de los bienes objeto del negocio, bien lo dice el
inciso del artculo 1518: La cantidad puede ser incierta con tal que el acto o
contrato fije reglas o contenga datos que sirvan para determinarla.
En conclusin habr objeto ilcito y consecuentemente nulidad absoluta en los
casos en que el objeto atente contra el orden pblico, viole las buenas costumbres
o viole normas imperativas y prohibitivas.

b. Causa ilcita
Segn el inciso dos del artculo 1524 del cdigo civil: Se entiende por causa el
motivo que induce al acto o contrato; y por causa ilcita la prohibida por la ley, o
contraria a las buenas costumbres o al orden pblico. Habr causa ilcita cuando
no existan motivos reales para la realizacin de cierto negocio jurdico, cuando la
causa est prohibida en la ley o cuando atente las buenas costumbres y el orden
pblico. En caso de que exista causa ilcita el negocio jurdico tambin estar
viciado de nulidad absoluta.

FORMA Y EFECTOS DE LA DECLARATORIA DE INEFICACIA POR NULIDAD.

Una vez vistos todos los presupuestos de validez del negocio jurdico,
presupuestos tales, que de no existir

o de existir con vicios nos estaramos

enfrentando a la declaratoria de nulidad ya sea relativa o absoluta dependiendo

del vicio en que se incurra.
La nulidad a diferencia de la ineficacia por inexistencia, debe ser declarada por
autoridad judicial, y hasta tanto no exista tal pronunciamiento el negocio jurdico
que se encuentra viciado de nulidad seguir teniendo plenos efectos jurdicos. La
nulidad absoluta puede ser declarada de oficio por el juez, mientras que la nulidad
relativa necesariamente debe ser a peticin de parte, conforme a lo dispuesto por
el artculo 1742 del cdigo civil.
la nulidad absoluta puede ser alegada por las partes o declarada por el juez por
un trmino mximo de 10 aos, segn la ley 791 de 2002, la cual redujo la
prescripcin ordinaria de 20 a 10 aos, mientras que la nulidad relativa puede ser

alegada por las partes, hasta por un trmino de 4 aos si el negocio es civil, y
hasta por dos aos si el negocio es mercantil.

EFECTOS

DE LA DECLATORIA DE

INEFICACIA POR NULIDAD DE UN

NEGOCIO JURIDICO
El artculo 1746 del cdigo civil hace referencia a los efectos de la declaracin de
nulidad en los siguientes trminos:
La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a
las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallaran si no
hubiese existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el
objeto o causa ilcita.
En las restituciones mutuas que hayan de hacerse los contratantes en virtud de
este pronunciamiento, ser cada cual responsable de la prdida de las especies o
de su deterioro, de los intereses y frutos, y del abono de las mejoras necesarias,
tiles o voluntarias, tomndose en consideracin los casos fortuitos, y la posesin
de buena fe o mala fe de las partes; todo ello segn las reglas generales y sin
perjuicio de lo dispuesto en el siguiente artculo.
La primera consecuencia que se deriva de la declaracin de nulidad es la cesacin
de efectos jurdicos que naturalmente se derivan del contrato en circunstancias de
normalidad o tambin podramos llamar este primer efecto como ruptura de la
fuente de obligaciones o del vnculo que obliga a las partes. Es decir, todo lo
anteriormente dicho traduce en que a partir de la declaratoria de nulidad del
negocio jurdico, los acuerdos, pactos y clusulas que hacan parte del negocio
objeto de juicio de nulidad quedan sin ninguna clase de fuerza vinculante.
En caso de tratarse de un negocio jurdico en el cual las obligaciones no han sido
cumplidas, la declaratoria de nulidad conlleva el hecho de exonerar a las partes de
dicho cumplimento. Pero, si por el contrario, el negocio jurdico se encontraba en
un punto en el cual ya se haban ejecutado obligaciones, tal declaratoria de

nulidad otorga a las partes el derecho a ser restituidos al statu quo, anterior a la
realizacin del negocio jurdico. A tal efecto se le conoce con el nombre de efecto
retroactivo, que consiste en el derecho que asiste a las partes a ser retornadas a
la situacin que hubieren tenido si el negocio jurdico no se hubiere llevado a cabo.
Este efecto retroactivo, si bien se consagra como un derecho de las partes
tambin se nos presenta como un deber para juez que dirige el caso, de adoptar
las medidas necesarias para volver las cosas al estado anterior a la realizacin del
negocio jurdico.
Al momento de adoptar las medidas necesarias para retrotraer a las partes al
estado inicial antes de la celebracin del negocio jurdico, el juez deber tener en
cuenta varios aspectos, tales como: la valorizacin o depreciacin de los bienes, la
debida correccin monetarias, los intereses, los frutos que produjo la cosa dentro
de la vigencia del negocio jurdico, si fuere del caso, y las expensas jurdicas que
pesen sobre el bien, todo lo anterior en concordancia con el artculo 1746 del
cdigo civil.
Los efectos antes mencionado, la doctrina los ha calificado como efectos entre las
partes, adicionalmente tambin se ha venido hablando de los efectos que surgen
frente a terceros luego de la declaratoria de nulidad de un negocio jurdico. Al
respecto el cdigo civil en su artculo 1748 ha preceptuado que la nulidad
judicialmente declarada da accin reivindicatoria contra terceros poseedores sin
perjuicio de las excepciones legales. El mencionado artculo no es sino desarrollo
del inciso primero del artculo 1746 del cdigo civil, pero esta vez con relacin a
terceros poseedores, es decir, al momento en que el legislador le otorga la accin
reivindicatoria a una de las partes del negocio jurdico, para que este persiga sus
bienes en cabeza de quienes estn, no est diciendo otra cosa diferente a que se
restituyan las cosas y las situaciones al statu quo ante.
Sin embargo, no podemos dejar de referirnos a las excepciones a las cuales se
refiere el legislador al final del artculo 1748 del cdigo civil. Segn la doctrina las
excepciones a las que se hace alusin en este artculo en mencin son de dos
clases: el primero de esta especie se refiere a los actos de administracin, tales

como el contrato de arrendamiento, respecto a los cuales sucede que si un tercero

ha celebrado un contrato de arrendamiento sobre una cosa objeto de un contrato
anulado, se mantendr en pie hasta la fecha de su culminacin normal.

La segunda excepcin a la que se refiere el artculo 1748 del cdigo civil, llamada
por la doctrina como excepcin relativa a la buena fe de terceros, la cual
explicaremos con un ejemplo, consiste en que si se celebra un contrato de
compraventa de un bien inmueble, siendo A comprador y B vendedor, B examina
cuidadosa y detenidamente la escritura pblica del bien y las anteriores
transacciones desde hace 20 aos

encuentra todo en orden, procede a

comprar el bien inmueble, pero ms adelante por vicios ocultos invencibles para B
procede la anulacin de una de las transacciones antes realizadas, no procedera
en este caso la accin reivindicatoria, pues tal accin no alcanza al tercero toda
vez que este ha actuado de buena fe invencible.

CONCLUSIONES
Los negocios jurdicos como la mayora de las acciones de los particulares, se
encuentra bajo la lupa del ente estatal y se rigen bajo normas de orden pblico de
obligatorio cumplimiento. El legislador en ejercicio de su poder legislativo ha
determinado algunos requisitos, ritos y solemnidades para la celebracin de
ciertos negocios jurdicos; requisitos sin los cuales los negocios se podran ver
afectados en su legalidad y a su vez podran sufrir las diferentes consecuencias
que la autoridad legislativa ha previsto para estos casos.
Una de las consecuencias del

incumpliendo de los requisitos, ritos o

solemnidades que el legislador ha previsto, se encuentra desarrollada en la teora

de ineficacia de los negocios jurdicos. Como vimos a lo largo del trabajo la
doctrina ha desarrollado las diferentes formas de ineficacia que existen tales
como: Ineficacia por existencia, Ineficacia por nulidad, Ineficacia automtica por

causales legales sobrevenidas, Ineficacia por inoponibilidad,

imposibilidad prctica,

Ineficacia

por

Ineficacia por disposicin particular y la Ineficacia

por

declaracin judicial.
Nos detuvimos a analizar a fondo la ineficacia por nulidad, sobre la cual dijimos
que es la sancin que el legislador prev para aquellos negocios que aunque
nazcan a la vida jurdica, posteriormente se percata en ellos la presencia de algn
vicio derivado del incumplimiento total o parcial de algunos de los requisito que el
legislador prev para determinado tipo de negocios jurdicos atendiendo a su
naturaleza; o bien sea por el hecho de incurrir en alguna de las prohibiciones que
el legislador ha estipulado, y que consecuentemente conduce a la declaratoria de
nulidad y a la cesacin de los efectos del negocio jurdico objeto del juicio de
nulidad.

NULIDAD DEL MATRIMONIO, CONSENTIMIENTO Y VICIOS DEL

CONSENTIMIENTO
El matrimonio es definido en el artculo 113 del cdigo civil como un contrato
solemne por el cual un hombre y una mujer se unen con el fin de vivir juntos, de
procrear y de auxiliarse mutuamente 29

al ser el matrimonio un acto jurdico

pudiera pensarse que se aplica el mismo rgimen general de nulidades

establecido en el artculo 1740 del cdigo civil, en concordancia con el inciso
segundo del artculo 6 del mismo texto legal;
establece

el primero de dichos artculos

Es nulo todo contrato a que falte alguno de los requisitos que la ley

prescribe para el valor del mismo acto o contrato, segn su especie y la calidad o
estado de las partes; a su vez la otra norma citada establece: En materia civil son

29 Cdigo civil colombiano editorial Legis ao 2009

nulos los actos ejecutados contra expresa prohibicin de la ley, si en ella misma no
se dispone otra cosa este principio no tiene en el campo matrimonial, la
aplicacin que corresponde en el de la teora general de las obligaciones.
Efectivamente, en tanto que el derecho matrimonial, en punto de nulidades, est
gobernado por el principio de que, en esta materia, no existe nulidad sin texto
expreso que la consagre, cual lo dispone hoy perentoriamente el artculo 16 de la
ley 57 de 1887 y como lo imperaba el derogado artculo 147 del cdigo civil, en el
campo obligacional, por el contrario, seorea el principio de las nulidades virtuales,
por el que es nulo todo contrato celebrado contra expresa prohibicin legal, sin
que sea menester norma que diga uno a uno los casos en que tal fenmeno
jurdico acontece. Adems, como acertadamente lo sostiene el recurrente, la
divisin que para las nulidades en general hacen los artculos 1740 y 1741 del
cdigo civil, en absolutas y relativas, no coincide con la actual divisin de las
mismas en tratndose de nulidades de matrimonio, que el legislador cataloga
como insubsanables y saneables; aunque es preciso afirmarlo: cada grupo de
estas que es fiel correspondencia en aquellas. De igual modo, en el campo
obligacional se establece que es absoluta tanto la nulidad producida por un objeto
o causa ilcita, como los producidos por la omisin de algn requisito o formalidad
que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en
consideracin a la naturaleza de ellos y no a la calidad o estado de las personas
que los ejecutan o acuerdan, y se establece tambin que cualquier otra especie de
vicio tal, produce nulidad relativa. Por el contrario, en el campo del derecho
matrimonial se dice de una manera expresa, concreta, taxativa, relacionndolas

una a una, cuales son las causas precisas

de nulidad que, por no ser

subsanables, permiten ser declaradas de oficio por el juez; y de la misma manera

se individualizan los hechos precisos que generan las nulidades llamadas
saneables.
Indica todo lo anterior que el rgimen de nulidades nupciales, aunque el contrato
de matrimonios sea uno de los ms importantes o el mayor de todos, no es el
mismo rgimen que la ley ha erigido para los dems contratos. La teora de las
nulidades matrimoniales tiene estructura tpica y peculiar que, por tanto se
diferencia claramente de la organizacin general de las otras nulidades; es una
estructura sui generis30.

CAUSALES DE NULIDAD DEL MATRIMONIO CIVIL

Para avocar el estudio de las causales de nulidad del matrimonio civil las
abordaremos clasificndolas en sanable e insubsanables, a este respecto La
propia Ley 57, en su artculo 15 precepto que no son subsanables las nulidades
a que se contraen los nmeros 7, 8, 9, 11 y 12 del mismo artculo 140 y el
nmero 2 del artculo 13 de la ley antes mencionada, nmero 2 que sustituy al
10 del artculo 140 del C.Civil
Causales de Nulidad Subsanables

30 CORTE SUPREME DE JUSTICIA, sentencia de casacin civil, diciembre 9 de

1975.

Numeral 1 art. 140: cuando ha habido error acerca de las personas de ambos
contrayentes o de la de uno de ellos.
El error acerca de la persona se dara en los siguientes casos:
a. Error sobre la identidad fsica de los contrayentes, esta circunstancias tiene
implicaciones sobre el consentimiento, se considerara que entonces que el
consentimiento no se dio.
b. Error sobre la identidad civil o jurdica de los contrayente
Segn el tratadista Valencia Zea la expresin error acerca de la persona indicada
en este comprende no solo la persona fsica o la civil, sino las cualidades
esenciales es decir las cualidades fsicas, intelectuales y morales 31 en este sentido
surgira otra forma de error consistente en error sobre las cualidades esenciales
de la persona; en la jurisprudencia colombiana no existe precedente de este tipo
de error

sin embargo segn la jurisprudencia francesa existen cualidades

esenciales que le dan a cada persona su verdadero valor humano.

De conformidad con el artculo 142 del cdigo civil la nulidad a que se contrae
el nmero 1o del artculo 140 no podr alegarse sino por el contrayente que
haya padecido el error.
No habr lugar a la nulidad del matrimonio por error, si el que lo ha padecido
hubiere continuado en la cohabitacin despus de haber conocido el error 32.
31 Valencia Zea Arturo, Derecho civil tomo V, 3 edicin, Bogota, editorial Temis
1970, Pag. 83
32 Ibdem 1 Cdigo civil colombiano editorial Legis ao 2009

Numeral 2 art. 140. Cuando se ha contrado entre un varn menor de catorce

aos, y una mujer menor de catorce, o cuando cualquiera de los dos sea
respectivamente menor de aquella edad
La norma contemplaba que la nulidad operaba respecto de la mujer que contraa
matrimonio cuando esta era menor de doce aos la Corte Constitucional
mediante Sentencia C-507-04 de 25 de mayo de 2004, Magistrado Ponente Dr.
Manuel Jos Cepeda Espinosa, "... entendido de que la edad para la mujer es
tambin de catorce aos".
Segn la corte, si bien la Constitucin Poltica de 1991 (art. 42) decidi que
corresponde al legis lador (a la ley civil , dice la norma) regir (i) las formas
del ma tri monio, (ii) la edad y capacidad para contraerlo , (iii) los deberes y
dere chos de los

cnyuges, (iv) su separacin y (v) la disolucin del

vnculo () la decisin constitucional de confiar la regulacin de la institucin

jurdica del matrimonio a la ley civil conlleva cargas y lmites al Congreso de la
Repblica, el cual debe ejercer sus competencias respetando el orden
constitucional vigente luego de hacer un anlisis de los lmites que la constitucin
establece a la potestad de configuracin del legislador y de considera la
ponderacin de los derechos en conflicto concluyo: A la luz de la Constitucin
Poltica es inconstitucional fijar la edad mnima a los 12 aos de edad para que
las mujeres contraigan matrimonio, cuando sta es de 14 aos para los varones.
La regla supone afectar en alto grado (1) el derecho al desarrollo libre armnico e
integral de las menores y el pleno ejercicio de sus derechos, (2) el derecho a que

el Estado adopte las medidas

de proteccin adecuadas y necesarias para

garantizar tales derechos, y (3) el derecho a la igualdad de proteccin de los

nios y las nias. Impedir el matrimonio de las mujeres a los 12 aos afecta
levemente, por el contrario,

(4) el derecho a conformar una familia, y (5) el

derecho a la autonoma, y (6)

legislador en materia de

no desconoce el margen de configuracin del

matrimonio. Por lo tanto, pesan mucho ms los

argumentos a favor de asegurar la igual proteccin de nias y nios 33.

De conformidad con el artculo 143 del cdigo civil esta causal de nulidad es
relativa y solo puede ser pedida por los padres de impber o tutor del menor o
menores; o por estos con asistencia de un curador para la litis; mas si se intenta
cuando hayan pasado tres meses despus de haber llegado los menores a la
pubertad, no habr lugar a la nulidad del matrimonio. , la norma contemplaba
igualmente te el saneamiento de eta causal

cuando la mujer, aunque sea

impber, haya concebido ; la expresin aqu resaltada en engrilla hacia parte

del

artculo 143 del cdigo civil fue declarada inexequible por la

corte

constitucional Estimo la Corte, que la prohibicin de solicitar la nulidad del

matrimonio entre impberes o del contrado por mujer impber como
consecuencia de haberse presentado la concepcin, implica una restriccin
injustificada del derecho al libre desarrollo de la personalidad de estos nios y
nias34.

33 Corte constitucional sentencia C -507 de 2004 Magistrado Ponente Dr.

Manuel Jos Cepeda Espinosa
34 Corte constitucional sentencia C 008 de 2010 Magistrado ponente Mauricio
Gonzlez Cuervo

Numeral 3 art. 140: Cuando para celebrarlo haya faltado el consentimiento de

alguno de los contrayentes o de ambos. La ley presume falta de consentimiento en
los furiosos locos, mientras permanecieren en la locura, y en los mentecatos
a35 quienes se haya impuesto interdiccin judicial para el manejo de sus bienes.
Pero los sordomudos, si pueden expresar con claridad su consentimiento por
signos manifiestos, contraern vlidamente matrimonio 36.:
Sobre las razones para declarar la inconstitucionalidad de la expresin tachada la
corte indico: Si bien la finalidad que persigue la norma se ajusta a la
Constitucin, es evidente que los trminos empleados por el legislador de la poca
para referirse al caso en que se presume la falta de consentimiento para contraer
matrimonio de quien es incapaz en razn a su condicin mental, son contrarios a
la dignidad humana y por ende discriminatorios. Por lo tanto, si bien deben ser
expulsadas del ordenamiento jurdico, no es posible expulsar las solas
expresiones demandadas, resultando necesario en este caso su integracin
normativa a fin de poderlas retirar del ordenamiento jurdico, permitiendo a su vez,
que el contenido normativo que si resulta constitucional no pierda sentido y
armonice con el sistema jurdico del que forma parte. (). As entonces, dicho
numeral queda de la siguiente manera: Cuando para celebrarlo haya faltado el
consentimiento de alguno de los contrayentes o de ambos. La ley presume falta
de consentimiento en quienes se haya impuesto interdiccin judicial para el

35 La corte constitucional mediante Sentencia C-478-03 de 10 de junio de 2003,

declarado inexequible el aparte tachado, Magistrada Ponente Dra. Clara Ins Vargas
Hernndez
36 Ibdem 1, Cdigo civil colombiano editorial Legis ao 2009

manejo de sus bienes. Pero los sordomudos si pueden expresar con claridad su
consentimiento por signos manifiestos, contraern vlidamente matrimonio.37
Sobre la capacidad la misma corte constitucional ha indicado: La capacidad, en
sentido general, consiste en la facultad que tiene la persona para adquirir
derechos y contraer obligaciones. Pero esta capacidad, de acuerdo con el artculo
1502 del Cdigo Civil, puede ser de goce o de ejercicio.
La primera de ellas consiste en la aptitud general que tiene toda persona natural o
jurdica para ser sujeto de derechos y obligaciones, y es, sin duda alguna, el
atributo esencial de la personalidad jurdica. La capacidad de ejercicio o capacidad
legal, por su parte, consiste en la habilidad que la ley le reconoce a aqulla para
poderse obligar por s misma, sin la intervencin o autorizacin de otra. Implica,
entonces, el poder realizar negocios jurdicos e intervenir en el comercio jurdico,
sin que para ello requiera acudir a otro.
La capacidad es, por tanto, la regla general y todo individuo de la especie
humana, e inclusive las personas jurdicas, tienen capacidad de goce. En cuanto a
la capacidad de ejercicio, que es uno de los requisitos para la validez de las
declaraciones de voluntad y de los actos jurdicos, hay que decir que, en
principio, la tienen todas las personas salvo aqullas que la ley declare
incapaces (art. 1503 C.C.).(Negrilla Fuera de texto)
().Las incapacidades pueden ser generales o particulares. Las generales se
refieren a toda clase de negocios jurdicos, mientras que las segundas slo hacen
37 Ibdem 6, Corte constitucional mediante Sentencia C-478-03 de 10 de junio de 2003.

alusin a ciertos actos y son sealadas expresamente por la ley. Siguiendo el

Cdigo Civil, esas incapacidades generales pueden ser a su vez absolutas o
relativas. As, son incapaces absolutos los dementes, los impberes y los
sordomudos que no puedan darse a entender por escrito38 y sus actos son
sancionados con nulidad absoluta; mientras que son incapaces relativos los
menores adultos y los disipadores que se hallen en interdiccin judicial, toda vez
que sus actos pueden tener valor en ciertas circunstancias y

bajo ciertos

respectos determinados por la ley. Esta incapacidad da lugar a una nulidad relativa
con los consiguientes efectos de la misma.39.
Siendo la capacidad la regla general, la incapacidad debe demostrarse por lo tanto
si la persona no ha sido declarada en interdiccin por demencia se presume
capaz y por lo tanto puede casarse, y aun al estar en interdiccin judicial hay que
tener en cuenta que la presuncin establecida en el numeral 3 del artculo 140 es
una presuncin legal y por tanto, de conformidad con el artculo 66 del cdigo civil
admite prueba en contrario, demostrando que al momento de contraer matrimonio,
manifest vlidamente su consentimiento, porque estaba lucido.
Por ltimo hay que indicar que de conformidad con el artculo 144 del cdigo
civil esta causal de nulidad solo puede ser alagada por los contrayentes o por
sus padres o guardadores.
38 Las expresiones entre parntesis fueron declaradas inexequibles por la corte
constitucional en sentencia C 983 de 2002
39 Corte constitucional sentencia 983 de 2002 Magistrado Ponente: Jaime Crdoba
Trivio

Numeral 4 art. 140. Subrogado numeral 1 articulo 13 ley 57 de 1887.

Cuando no ha sido celebrado ante el juez y los testigos competentes
De conformidad con el artculo 115 del cdigo civil el contrato de matrimonio se
constituye y perfecciona por el libre y mutuo consentimiento de los contrayentes,
expresado ante el funcionario competente, en la forma y con solemnidades y
requisitos establecidos en este Cdigo, en la actualidad la competencia para la
celebracin del matrimonio est en cabeza del juez civil municipal de cualquiera
de los contrayentes40. En este sentido se incurrir en esta causal de nulidad
cuando el matrimonio se celebre ante el juez civil que no corresponda al
domicilio de alguno de los contrayentes.
Si bien antes se indico que la divisin que para las nulidades en general hacen
los artculos 1740 y 1741 del cdigo civil, en absolutas y relativas, no coincide
con la actual divisin de las mismas en tratndose de nulidades de matrimonio,
que el legislador cataloga como insubsanables y sanables;

40La corte constitucional en sentencia C 112 de 2.000 Magistrado ponente

Alejandro Martnez Caballero declaro exequible el artculo 126 del cdigo civil
con excepcin de la expresin de la mujer por lo tanto dijo la corte en virtud
del principio de igualdad entre los sexos (CP arts. 13 y 43), debe entenderse
que el funcionario competente para celebrar el matrimonio es el juez municipal
o promiscuo de la vecindad de cualquiera de los contrayentes a prevencin. En
la misma sentencia al existir unidad de materia, por las mismos argumentos se
declar exequible el artculo 1 del decreto 2668 de 1988, con excepcin de la
expresin "de la mujer", en consecuencia, el notario competente para
celebrar el matrimonio es el notario del crculo del domicilio de cualquiera de
los contrayentes, a prevencin.

La corte suprema de justicia en consideracin a que tal vicio constituye nulidad

saneable de conformidad con el artculo 144 del cdigo civil, al no prever la
norma la forma de solucionarla al resolver un caso nulidad del matrimonio
celebrado ante el juez municipal distinto del domicilio de la mujer, es decir
contraviniendo la regla prevista, antes de las modificaciones realizadas por la
sentencia C 112 de 2000, aplico por analoga los artculos 143 y 145 del cdigo
civil en los siguientes trminos. tal vicio constituye nulidad saneable, sin que el
legislador haya previsto el modo de su saneamiento, es fuerza concluir,
aplicando por analoga la solucin dada a otras nulidades de la misma estirpe
en los artculos 143 y 145, que pasados tres meses de la fecha del matrimonio
celebrado ante Juez Civil Municipal que no tiene jurisdiccin en el vecindario de
la mujer,. Sin que los cnyuges demanden la nulidad, sta queda saneada. La
demanda de nulidad de matrimonio, pues, fundada en la causa que antes se
expres, solamente puede intentarse dentro de los tres meses siguientes a su
celebracin. Pasado este trmino la dicha nulidad no ha lugar 41
Numeral 5 art. 140 Cuando se ha contrado por fuerza o miedo que sean
suficientes para obligar a alguno a obrar sin libertad; bien sea que la fuerza se
cause por el que quiere contraer matrimonio o por otra persona. La fuerza o
miedo no ser causa de nulidad del matrimonio, si despus de disipada la
fuerza, se ratifica el matrimonio con palabras expresas, o por la sola
cohabitacin de los consortes

41 Corte suprema de justicia, casacin civil sentencia dic. 9 de 1975 caso

Ruth Elsy Anderson Vs Enoc Barrios.

De conformidad con los artculos 1513 y 1514 del cdigo civil para que la fuerza
vicie el consentimiento debe producir en la persona un justo temor, tomando en
cuenta su edad, sexo y condicin, de sufrir ella, su consorte o alguno de sus
ascendientes o descendientes un mal irreparable y grave y puede provenir de
quien se beneficia por ella o de un tercero.
El temor reverencial, esto es, el solo temor de desagradar a las personas a
quienes se debe sumisin y respeto, no basta para viciar el consentimiento.
Corte constitucional al declarar la constitucionalidad del numeral 5 del artculo 140
en comentario, lo hizo en el siguiente entendido que la cohabitacin capaz de por
si sola subsanaba el vicio del consentimiento por la utilizacin de la fuerza no ha
debido tener por objeto convalidar el matrimonio y la misma debe darse en un
estado de plena libertad fsica y sicolgica

En palabras e la corte: la

cohabitacin a que se refieren sea en todo caso voluntaria y libre, y dejando a

salvo el derecho de demostrar, en todo tiempo, que ella no tuvo por objeto
convalidar el matrimonio42.
Numeral 6 art. 140 Cuando no ha habido libertad en el consentimiento de la
mujer, por haber sido esta robada violentamente, a menos que consienta en l,
estando fuera del poder del raptor
La corte constitucional considero en su momento que el numeral 6 del artculo
140 del Cdigo Civil, era

exequible siempre y cuando el trmino "robada

violentamente" se entienda como sean raptados y, en el entendido de que, en

42 Corte constitucional sentencia C 533 de 2000, magistrado ponente
Vladimiro Naranjo Mesa.

virtud del principio de igualdad de sexos, la causal de nulidad del matrimonio y la

convalidacin de la misma, puede invocarse por cualquiera de los contrayentes.
Para la corte

debe entenderse robo o del hurto como aquellos actos de

apoderamiento o de sustraccin de bienes o cosas muebles ajenas. Como vemos,

si el objeto del tipo penal es un bien material no es lgicamente posible que exista
el robo de una mujer. Esto significa que el uso del lenguaje en la disposicin
acusada no es un asunto irrelevante, puesto que cosifica a la cnyuge y le da un
trato jurdico contrario a la dignidad humana
Ms abajo sigui diciendo la corte sin embargo, otra acepcin del trmino robar
que el lenguaje comn permite se refiere a "raptar", que significa "sacar a una
mujer con violencia o con engao de la casa y potestad de sus padres o parientes.
Como se observa, este significado del verbo robar no cosifica a la mujer ni otorga
un trato contrario a la Constitucin
Reiterando lo dicho en la sentencia C 533 de 2000 referido a la convalidacin del
matrimonio cuyo consentimiento ha estado viciado por la fuerza

sostuvo que la

nulidad saneable "es ms garantista de la libertad del cnyuge violentado", como

quiera que el Estado debe respetar la decisin libre del cnyuge. En efecto, si el
consorte violentado, en ejercicio de su libertad de autodeterminacin, resuelve
iniciar una relacin afectiva que formalmente est vigente, el contrato matrimonial
no sufre modificacin no porque sea una imposicin de la norma sino porque el
Legislador respeta una determinacin individual del interesado 43
43 Corte constitucional sentencia C 07 de 2001 magistrado ponente Vladimiro
naranjo meza

NULIDANES INSUBSANABLES
NUMERAL 8 art. 140. Cuando uno de los contrayentes ha matado o hecho
matar al cnyuge con quien estaba unido en un matrimonio anterior.
La corte constitucional declaro exequible esta causal condicionado a que se
entienda que la nulidad del matrimonio civil por conyugicidio se configura cuando
ambos contrayentes han participado en el homicidio y se ha establecido su
responsabilidad

por

homicidio

doloso

mediante

sentencia

condenatoria

ejecutoriada; o tambin, cuando habiendo participado solamente un contrayente,

el cnyuge inocente proceda a alegar la causal de nulidad dentro de los tres
meses siguientes al momento en que tuvo conocimiento de la condena 44
NUMERAL 9 art. 140. Cuando los contrayentes estn en la misma lnea de
ascendientes y descendientes o son hermanos
La inclusion de esta causal de nulidad no requiere de mayor explicacin teniendo
encuenta que dentro de las obligaciones de los contrayentes se encuentra el
debito conyugal, por tanto este tipo de relaciones caeran en el tipo penal del
incesto El legislador ha considerado que dichos actos entorpecen el buen

44 Corte constitucional sentencia C 271 de 2003 magistrado ponente Rodrigo

Escobar Gil.

desarrollo de la vida familiar, generan problemas de ndole gentica, y en general,

contraran los valores morales que deben sustentar el ser mismo de la familia 45
NUMERAL 10 art. 140 Cuando se ha contrado por personas que estn entre s
en el primer grado de la lnea recta de afinidad legtima 46
Segn el artculo 47 del cdigo civil la afinidad legtima es la que existe entre una
persona que est o ha estado casada y los consanguneos legtimos de su marido
o mujer. La lnea o grado de afinidad legtima de una persona con un
consanguneo de su marido o mujer, se califica por la lnea o grado de
consanguinidad legtima de dicho marido o mujer con el dicho consanguneo. As
un varn est en primer grado de afinidad legtima, en la lnea recta, con los hijos
habidos por su mujer en anterior matrimonio; en segundo grado de afinidad
legtima, en la lnea transversal, con los hermanos legtimos de su mujer.

45 Pavn Parra, Pedro Alfonso, Manual de Derecho penal, editorial Doctrina y

Ley, 2003 Pg. 825.
46 Artculo fue declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante
Sentencia C-595-96 de noviembre 6 de 1996. Magistrado Ponente Dr. Jorge
Arango Mej, El magistrado Carlos Gaviria Daz presento Salvamento Parcial de
voto de decisin tomada por la corte en esta sentencia en los siguientes
trminos La sola referencia a un parentesco "legtimo" suscita de inmediato la
idea de que hay uno "ilegtimo"; y el concepto de uniones entre hombre y
mujer "autorizadas por la ley" permite concluir que existen uniones de esa
misma naturaleza "no autorizadas por la ley". No puede haber discriminacin
alguna entre hijos legtimos e ilegtimos, ni puede haber lneas de parentesco
clasificadas en esa forma, ni hay uniones entre hombre y mujer, como origen
de la familia, desautorizadas por la ley o contrarias a ella. ya el vnculo
matrimonial no es factor determinante para legitimar a la descendencia, ni su
falta constituye baldn que la haga ilegtima. No hay en Colombia hijos
legtimos ni ilegtimos. Hay simplemente "hijos", seres humanos que gozan
todos, en su esencia, de la misma dignidad e iguales derechos

NUMERAL 11 art. 140. Cuando se ha contrado entre el padre adoptante y la hija

adoptiva; o entre el hijo adoptivo y la madre adoptante, o la mujer que fue esposa
del adoptante.
La corte constitucional declaro exequible esta causal de nulidad, siempre y
cuando se entienda que la causal de nulidad aqu prevista se extiende al
matrimonio contrado entre la hija adoptiva y el hombre que fue esposo de
la adoptante"47
NUMERAL 11 art. 140. Cuando respecto del hombre o de la mujer, o de ambos
estuviere subsistente el vnculo de un matrimonio anterior
El

tribunal superior del distrito judicial de santa fe de Bogot D.C. sala de

familia sobre esta causal de nulidad expreso lo siguiente en nuestro derecho

no existe ninguna norma que prohba la iniciacin de la accin de nulidad con
posterioridad a la muerte de uno de los cnyuges, () Tal acontece en la
legislacin cannica, artculo 1972 del Cdigo de Derecho Cannico, e
Igualmente, en el Cdigo civil Chileno () por lo tanto el matrimonio nulo
produce efectos mientras no sea declarada la nulidad, y una vez declarada
cesan los efectos hacia el futuro, por lo cual se dice que la nulidad produce
47 Corte constitucional sentencia C 482 de 2003 magistrado ponente Alfredo Beltrn
Sierra en esta sentencia presento salvamento de voto el magistrado Jaime Araujo
rentara en los siguientes trminos Podemos afirmar que la prohibicin de matrimonio
entre el hijo adoptivo y la mujer que fue esposa del adoptante es inconstitucional si no
ha existido convivencia y relaciones materno filiales durante el tiempo que la mujer fue
esposa del adoptante. Y tambin sera inconstitucional la prohibicin de matrimonio
entre la hija adoptiva y el hombre que fue esposo de la adoptante si no existi
convivencia ni relaciones paterno filiales.

efectos ex nunc y no ex tunc. () Segn el artculo 140 numeral 12 del C.C., el

matrimonio es nulo por la preexistencia de un vnculo anterior. Pero debe
entenderse que esa prohibicin de contraer nuevas nupcias se erige sobre el
supuesto de la validez del primero, porque si este es nulo o inexistente, el
segundo matrimonio es vlido una vez se remueva el obstculo para su eficacia,
que es el primer vnculo, porque la sentencia de nulidad de matrimonio es
declarativa toda vez que el vicio exista desde

la celebracin del mismo.

Entonces la nulidad hace desaparecer el primer vnculo convalidndose el

segundo matrimonio. Lo cual indica que la nulidad respecto de los efectos deja
intactos los ya producidos pero el vnculo matrimonial desaparece 48.
No podemos dejar por abordado el tema de las causales de nulidad del
matrimonio civil sin mencionar que el el numeral 7 del artculo 140 del cdigo
civil que contemplaba la nulidad del matrimonio cuando se ha celebrado entre
la mujer adltera y su cmplice, siempre que antes de efectuarse el matrimonio
se hubiere declarado, en juicio, probado el adulterio fue declarado la corte
decidi declararlo inconstitucional con el siguiente argumento puede ser
admisible establecer una causal de nulidad del matrimonio aplicable solamente
a la poblacin femenina, pues ello no encuentra asidero en los principios y
valores constitucionales. Si las relaciones de la familia se basan en la igualdad
de derechos y deberes de la pareja, es decir, en la igualdad de derechos entre
los hombres y las mujeres que la conforman, no es equitativo ni razonable

48 Tribunal superior del distrito judicial de santa fe de Bogot D.C. sala de familia nulidad
de matrimonio civil de Mara Amor Barn Restrepo contra Hernando Anaya Gonzlez,
Bogot D.C. 10 de septiembre de 1996.

imponer una carga a uno de los miembros y eximir al otro, por su simple
pertenencia a un determinado sexo. La norma implcitamente prescribe: la mujer
adltera debe ser "sancionada" si se casa con su "cmplice"; el hombre, por el
contrario, no tiene lmite a su voluntad y a su sexualidad. Esta concepcin, no
es compatible con los postulados superiores que reconocen la igualdad de
derechos y deberes de todo ser humano, tal y como se desprende de los
artculos 13, 42 y 43 de la Carta. Como lo ha reiterado esta Corporacin, la
decisin de contraer nuevas nupcias corresponde al fuero interno del individuo
y, en consecuencia, es arbitraria toda injerencia que limite esa opcin
individual49.
EFECTOS DE LA NULIDAD DEL MATRIMONIO 50
Los efectos de la declaratoria de nulidad del matrimonio se encuentran
contemplados en el artculo 148 del cdigo civil de la siguiente manera:
Anulado un matrimonio, cesan desde el mismo da entre los consortes
separados, todos los derechos y obligaciones reciprocas que resultan del
contrato de matrimonio; pues si hubo mala en alguno de los contrayentes,
tendr este obligacin de indemnizar al otro todos los perjuicios que le haya
ocasionado, estimados con juramento

49 Corte constitucional sentencia C 082 de 1999 Magistrado Ponente Carlos

Gaviria Daz
50 Ibdem 20

Segn este artculo, mientras la nulidad no se declare, el matrimonio se

presume vlido, una vez declarada la nulidad cesan los efectos hacia el futuro,
por lo cual se dice que la nulidad produce efectos ex nunc y no ex tunc,
Esto significa

que la nulidad respecto de los efectos deja intactos los ya

producidos pero el vnculo matrimonial desaparece. Los efectos de la nulidad

son los siguientes

a) Se disuelve el matrimonio
b) Los cnyuges quedan en libertad de contraer otro matrimonio
c) Cesan entre los cnyuges los derechos y obligaciones recprocos
d) Se disuelve la sociedad conyugal si exista.
e) Se condena al demandado de mala fe, o culpable si hubo peticin de parte, al
pago de los perjuicios materiales y morales subjetivos (C.C. artculo 148 y C.
de P. C. artculo 443 numeral 3 )
f) Se debe disponer cul de los padres queda con la custodia de los hijos o si de
le deja a un tercero en caso de imposibilidad fsica o moral de ambos.
g) Sealar la cuota alimentaria en la sentencia. Esta obligacin les corresponde a
ambos padres segn su capacidad econmica.

h) Da lugar a la renovacin de las donaciones efectuadas por causa de

matrimonio, del cnyuge de mala fe, si la donacin se hizo constar en escritura
pblica, o por el tercero donante, si tambin la hizo constar en escritura pblica
o se prob mediante confesin. (art. 1843 del C.C.)
i) Si se observa la posible comisin de algn delito con ocasin de la celebracin
del matrimonio que se anula, debe el juez remitir copias a la Fiscala General
de la nacin, para que se adelanten las indagaciones correspondientes y se
impongan las sanciones del caso, si a ello hubiere lugar.
EL CONSENTIMIENTO Y LOS VICIOS DEL CONSENTIMIENTO
De conformidad con el artculo 115 del cdigo civil el contrato de matrimonio se
constituye y perfecciona por el libre y mutuo consentimiento de los contrayentes,
expresado ante el funcionario competente, en la forma y con solemnidades y
requisitos establecidos en este Cdigo, y no producir efectos civiles y polticos, si
en su celebracin se contraviniere a tales formas, solemnidades y requisitos

al ser el matrimonio un contrato solemne se exige al tenor del articulo 1502 como
en todo negocio jurdico consentimiento no viciado por error, fuerza o dolo;

sin

embargo nuestro cdigo civil no exige un consentimiento cualificado ni especial,

sino que se limita a decir que los contrayentes debe haber manifestado su
consentimiento en forma libre. Es decir basta el simple acuerdo de voluntades, sin
que la ley exija conocimientos especiales sobre las propiedades esenciales del
matrimonio o su naturaleza, lo cual es requerido por la legislacin canonca.

Para que la voluntad tenga existencia debe ser consciente y seria, la doctrina ha
dicho que en orden al matrimonio es importante, no la capacidad de derecho sino
la de hecho, por lo cual no hbra inconveniente en que un enajenado contrajese
matrimonio durante un intervalo de lucidez. En cambio es incapaz de contraer
matrimonio el sujeto que aun no estando incapacitado ni habido sido internado, se
halle volitivamente paralizado al tiempo de su celebracin 51.
Los vicios de que puede adolecer el consentimiento, de conformidad con el
artculo 1508 son error, fuerza y dolo.
Si bien el ordenamiento jurdico reconoce al matrimonio la naturaleza jurdica de
un acto convencional, de un contrato en los trminos del citado artculo 113 del
Cdigo Civil, las especiales caractersticas de su principal consecuencia, la
familia, impiden aplicar a esta modalidad de acuerdo de voluntades en sus
diversas etapas, los mismos criterios que se aplican dentro del rgimen general de
los actos jurdicos
Segn el Magistrado de la Sala Civil y de Familia del Tribunal Superior de
Antioquia Dr. lvaro Gmez Duque, quien cita a Loysel, El dolo no vicia el
contrato matrimonial. En relacin con el error y la fuerza nos atenemos a lo
explicado en las causales de nulidad indicadas en los numerales 1, 5 y 6 del
artculo 140 del cdigo civil.

51 Monroy Cabra Marco Gerardo, Derecho de familia infancia y adolescencia, librera

ediciones del profesional Ltda. Duodcima edicin 2009. Pg. 249.

La razn de ello se encontrara en que si bien el ordenamiento jurdico reconoce

al matrimonio la naturaleza jurdica de un acto convencional, de un contrato en los
trminos del citado artculo 113 del Cdigo Civil, las especiales caractersticas de
su principal consecuencia, la familia, impiden aplicar a esta modalidad de acuerdo
de voluntades en sus diversas etapas, los mismos criterios que se aplican dentro
del rgimen general de los actos jurdicos52.

CAUSALES DE NULIDAD DEL MATRIMONIO CANONICO

La Iglesia Catlica concibe el matrimonio como una alianza por la que el varn y
la mujer constituyen entre s un consorcio de toda la vida, ordenado por su misma
ndole natural al bien de los cnyuges y a la generacin y educacin de la prole 53
A diferencia del matrimonio civil las propiedades esenciales del matrimonio son la
unidad y la indisolubilidad, que en el matrimonio cristiano alcanzan una particular
firmeza por razn del sacramento 54. Igualmente se tiene que A diferencia de lo
que ocurre en la regulacin civil en donde las causales de nulidad son taxativas,
en el derecho cannico, el matrimonio est instituido en forma tal que cualquier
circunstancia que atente contra su estructura, instituye una causal e invalidacin
del acto, otra diferencia fundamental es que si existe el llamado matrimonio

52 Corte constitucional sentencia C 660 de 2000, magistrado ponente lvaro

Tafur Galvis.
53 Cfr. Canon 1055 del CIC
54

Canon 1056.

putativo es decir aquel en que de haberse declarado nulo, uno de los conyuges
haya actuado de buena fe55 . en este orden de idea las causales de nulidad del
matrimonio cannico se pueden clasificar en:
a) Existencia de un impedimento no dispensado
b) Un vicio del consentimiento
c) Un defecto vicio de la forma cannica de celebracin

Fuera de estas tres categoras existen algunos casos especiales referidos a

Dispensa del matrimonio rato y no consumado, Dispensa del Privilegio Paulino, En
caso de poligamia (o poliandria)

A. Nulidades derivadas de impedimento

La palabra latina impedimentum significa directamente cualquier cosa que dificulta

o pone trabas a una persona, lo que es un obstculo para sus movimientos 56
Los impedimentos dirimentes Hacen a la persona inhbil perpetua o
temporalmente para contraer matrimonio estos pueden ser de la siguiente
naturaleza.

1 - Impedimentos que nacen de circunstancias personales y objetivas 57.

55

Canon 1061

56 Enciclopedia catlica http://ec.aciprensa.com/i/impedimentos.htm#IIIB

Impedimento de edad: el hombre antes de los 16 aos y la mujer antes de

los 14 cumplidos. (c. 1083)

Impedimento de impotencia antecedente, perpetua y relativa. Es la

incapacidad perpetua antes del matrimonio (absoluta si es con cualquier
hombre o mujer o relativa si es con alguno (a) o algunos (as)) de copular.
La cpula consiste en la ereccin, penetracin en la vagina, eyaculacin de
cualquier lquido, no necesariamente seminal (vasectomiados). Estos
ltimos al poder copular contraen vlidamente. Caso semejante es el de la
mujer que recibe una vagina artificial que anatmica y psicolgicamente
cumpla con las funciones de vagina natural, si puede copular, no se le
puede impedir el contraer matrimonio. La impotencia puede ser orgnica
(anatmica) o funcional (inhibicin psicolgica para copular, tanto en el
hombre como en la mujer) (c. 1084).
Dado el avance cientfico, la jurisprudencia Rotal, que est en continua
evolucin, considera impotente a quien solamente puede ser curado con
medios extraordinarios (desproporcionados): muy costosos, con pocas
esperanzas de xito, con riesgos para la salud, o solamente puede copular
raras veces con muchas dificultades, empleando costosos remedios,
afrodisacos, etc. o con medios moralmente ilcitos (no "de modo humano"
c. 1061 1).
Tambin se da la impotencia cuando no se puede penetrar la vagina
(eyaculacin precoz) aunque por absorcin del esperma se d la

57 Tribunal eclesistico regional de Medelln

http://www.tribunaleclesiasticomedellin.org.co/Nulidad2.html

fecundacin: no hay cpula. Caso semejante es el FIVET (fecundacin in

Vitro), AL (inseminacin artificial) donde se sustituye la capacidad de
copular aunque se tenga la prole.

"La esterilidad no prohbe ni dirime el matrimonio, sin perjuicio de lo que se

prescribe en el c. 1098 (dolo)". C. 1084 3).

2 - Impedimentos que nacen de causas jurdicas

Impedimento de vnculo o ligamen: Resulta de un matrimonio anterior vlido

ante la Iglesia- (c. 1085). Aqu el caso de la muerte presunta del cnyuge
(cfr. C. 1707)

Impedimento de disparidad de cultos: Se da entre catlico y persona no

bautizada (entran aqu judos y musulmanes). (c. 1086 )

-Impedimento de orden sagrado: Lo adquiere quien est constituido en

rdenes sagradas (c. 1087), inclusive el dicono permanente si quedare
viudo.

Impedimento de voto pblico y perpetuo de castidad: Afecta a religiosos y

religiosas que hayan hecho votos perpetuos en su instituto religioso. Si es
de derecho pontificio, dispensa la Santa Sede, si es de derecho diocesano,
el Ordinario del lugar. (c. 1088)

3 Impedimentos que nacen de delitos

Impedimento de rapto: Si una mujer ha sido raptada o retenida no puede

casarse vlidamente con el raptor hasta que no obtenga su libertad. (c.
1089 )

Impedimento de crimen: Afecta a quien, con el fin de contraer matrimonio

con una persona determinada, causa la muerte del cnyuge de sta o del
propio, sea personalmente o por cooperacin mutua fsica o moral. (c.
1090)

4 Impedimentos de parentesco

Impedimento de consanguinidad: Se da en lnea recta entre todos los

ascendientes y descendientes legtimos o naturales, y en lnea colateral
hasta el cuarto grado inclusive (primos hermanos). (c. 1091 )

Impedimento de afinidad: Se da en lnea recta en cualquier grado

(matrimonio entre el esposo (a) viudo (a) con la (el) suegra (o) o con la (el)
hija (o) del otro cnyuge, etc. (c. 1092)

Impedimento de pblica honestidad: Afecta a quien est viviendo en una

unin no vlida por la Iglesia (matrimonio civil, unin libre, etc) para contraer
matrimonio con el hijo (a) o padre (madre) del compaero (a). (c. 1093)

Impedimento de parentesco legal: Proviene de la adopcin en lnea recta o

en el segundo grado de lnea colateral (c. 1094). Por tanto es nulo el
matrimonio: entre el padre o madre adoptante y el adoptado; entre el
adoptado y los padres del adoptante; entre el padre o madre adoptante y
los hijos del adoptado; entre el adoptado y los hijos del adoptante.
(Adopcin civil en Colombia, cdigo civil, arts. 269-287).

B. Nulidades por vicio de consentimiento

1 Por parte de la inteligencia

Falta de suficiente uso de razn para un acto humano en el momento de la

celebracin del matrimonio. Por ejemplo, una enfermedad como la
esquizofrenia, un avanzado grado de degeneracin de las facultades
mentales. El proceso de incubacin podr existir desde antes. Un notable
retardo mental con Q.I., inferior a 50 (segn algunos autores). Tambin una
perturbacin mental transitoria: alcoholismo, drogas, hipnotismo, etc. (c.
1095, 1)

Grave defecto de discrecin de juicio, proporcionada a los deberes y

responsabilidades esenciales del matrimonio, en general, o a una eleccin
concreta (con determinada persona). No basta un conocimiento meramente

terico, aunque en otros negocios pueda actuar adecuadamente. Un

contrato de futuro y por toda la vida, como es el matrimonio, requiere mayor
madurez que cualquier otro de presente: Santo Toms (c.1095, 2).

Incapacidad de asumir las obligaciones esenciales del matrimonio por

causas de naturaleza psquica: Aunque el contrayente quiera contraer, es
incapaz de constituir una comunin de vida conyugal por causas de
naturaleza psquica: homosexualismo, ninfomana, satiriasis, sadismo,
masoquismo, esquizofrenia, ciertas neurosis, psicopatas, etc. Tambin una
grave disociabilidad conyugal (c.1095, 3).

Carencia del conocimiento mnimo o ignorancia de las propiedades

esenciales del matrimonio: El matrimonio es un consorcio entre el hombre y
la mujer, uno e indisoluble, ordenado al bien de los cnyuges y a la
procreacin con alguna cooperacin sexual. (c.1096).

Error acerca de la persona: (caso raro). Se trata de una persona idntica,

de un ciego que se equivoca, sustitucin o equivocacin en el matrimonio
por procurador (c.1105), etc. (c.1097 1).

Error acerca de una cualidad de la persona directa y principalmente

pretendida: Profesin, ciudadana, religin, etc. (c.1097 2).

Error doloso (engao) provocado para obtener el consentimiento que,

conocido, pueda perturbar gravemente la vida conyugal: La esterilidad
maliciosamente ocultada (c.1084,3), enfermedad grave, delito, embarazo

falsamente atribuido al novio, hijos habidos antes del matrimonio

maliciosamente negados, etc. (c.1098).

Error determinante acerca de la unidad, de la indisolubilidad o de la

dignidad sacramental del matrimonio. (c.1099).

2 Por parte de la voluntad

Simulacin (c.1101). Puede ser total cuando se pretende el matrimonio slo

por obtener un documento de ciudadana, satisfacer la familia sin querer
comprometerse conyugalmente, querer slo un amor libre, etc. Tambin
puede ser parcial si se excluye un elemento esencial del matrimonio:
comunin de vida, procreacin, educacin en la fe catlica. Se afectan las
propiedades esenciales del matrimonio cuando hay exclusin de la unidad
(permitirse convivir con otro (a) hombre (mujer) distinto (a) al (la) cnyuge),
de la fidelidad (reserva de tener relaciones sexuales con otros (as), de la
sacramentalidad o de la indisolubilidad (exclusin del carcter sacramental
o voluntad de divorciarse si el matrimonio no da resultado) (c.1101).

Condicin: Se pretende hacer depender la validez del consentimiento de

una circunstancia presente ("si eres virgen", la paternidad del hijo que se
espera), o pasada ("si ya prestaste el servicio militar, si ya te graduaste",
etc.) (c. 1102 2) o futura (c. 1102 1). Para poner una condicin se
requiere licencia del Ordinario local.

Miedo grave o violencia: Se casa por grave presin externa de la que se

teme algn mal (amenazas). Sera tambin el caso de insistencia familiar
(miedo reverencial) por el embarazo de una hija soltera o el casarse por
exigencia del prroco para bautizar a la criatura. (c. 1103)

C Nulidades por defecto de forma

El matrimonio es nulo cuando se celebra sin la asistencia o del Ordinario

del lugar (obispo diocesano, vicario general o episcopal) o del prroco, o de
un sacerdote o dicono sin la respectiva delegacin de uno de los dos
anteriores, o de un laico delegado por el obispo diocesano (c. 1112), dentro
de los lmites de la propia jurisdiccin territorial o personal y con la
presencia de dos testigos. (c.1108). Hay excepciones que contienen los
cnones 144; 1112,1; 1116 y 1127, 1-2.

El matrimonio por procurador puede ser nulo por vicio del mandato.
(c.1105).

Casos especiales

Dispensa del matrimonio rato y no consumado: Es vlido entre dos

bautizados; la otorga el Santo Padre, con justa causa, a pedido de uno de
los cnyuges. El proceso informativo sobre la no consumacin se enva a la
Congregacin de Sacramentos y Culto Divino (cc. 1697 - 1706).

Dispensa del Privilegio Paulino: El matrimonio vlido entre dos no

bautizados se disuelve a favor de la fe de la parte que ha recibido el
bautismo, al contraer un nuevo matrimonio, si la otra parte rehsa a
bautizarse y adems le crea serias dificultades para la vida conyugal (cc.
1143 - 1147; I Cor., 12-15).

En caso de poligamia (o poliandria), el no bautizado que tuviere

simultneamente varias mujeres no bautizadas, al recibir el bautismo en la
Iglesia catlica, si le es muy difcil permanecer con la primera, puede
quedarse con una de ellas, dejando las otras. Lo mismo vale para la mujer
que tenga simultneamente varios maridos no bautizados. Al contraer
nuevo matrimonio se disuelve el primero (c.1148).

CONCLUSIONES
Con frecuencia los

trminos nulidad e inexistencia suelen confundirse sin

embargo existen importantes diferencias entre ellos en primer lugar el acto jurdico
inexistente, generalmente, no ha nacido a la vida jurdica y por consiguiente no
requiere de decisin judicial que lo invalide, tambin se considera que un acto
jurdico es inexistente cuando faltan las formalidades esenciales, por ejemplo
cuando carece de objeto pero Si el objeto es ilcito, entonces el acto es nulo,

tambin es inexistente un acto cuando carece de causa pero si la causa es ilcita

el acto es nulo. En trminos generales los efectos de la nulidad del negocio
jurdico consagrado en el artculo 1746 del Cdigo Civil, consisten en restituir a
las partes al estado precontractuales, con la devolucin de las prestaciones
mutuas, o sea, volver las cosas al estado anterior, sin embargo estos efectos
jurdicos no son aplicables a la nulidad matrimonial, por lo tanto el matrimonio
nulo produce efectos mientras no sea declarada la nulidad, y una vez declarada
cesan los efectos hacia el futuro, por lo cual se dice que la nulidad produce efectos
ex nunc y no ex tunc.

CONCLUSIONES

La constitucin poltica de 1991 define la familia en el artculo 42 en el establece

La familia es el ncleo fundamental de la sociedad. Se constituye por vnculos
naturales o jurdicos, por la decisin libre de u hombre y una mujer de contraer
matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla; en la definicin anterior
quedan comprendida la familia natural constituida por la voluntad responsable de
conformarla, y

la familia

legitima que es la que se constituye mediante

matrimonio, definido este en los trminos del artculo 113 del cdigo civil como un
contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen con el fin de vivir
juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente

El legislador en ejercicio de su poder legislativo ha determinado algunos

requisitos, ritos y solemnidades para la celebracin de ciertos negocios jurdicos;
requisitos sin los cuales los negocios se podran ver afectados en su legalidad y a
su vez podran sufrir las diferentes consecuencias que la autoridad legislativa ha
previsto para estos casos
Una de las consecuencias del

incumpliendo de los requisitos, ritos o

solemnidades que el legislador ha previsto, se encuentra desarrollada en la teora

de ineficacia de los negocios jurdicos. Como vimos a lo largo del trabajo la
doctrina ha desarrollado las diferentes formas de ineficacia que existen tales
como: Ineficacia por existencia, Ineficacia por nulidad, Ineficacia automtica por
causales legales sobrevenidas, Ineficacia por inoponibilidad,
imposibilidad prctica,

Ineficacia

por

Ineficacia por disposicin particular y la Ineficacia

por

declaracin judicial
Al

analizar a fondo la ineficacia por nulidad, sobre la cual dijimos que es la

sancin que el legislador prev para aquellos negocios que aunque nazcan a la
vida jurdica, posteriormente

se percata en ellos la presencia de algn vicio

derivado del incumplimiento total o parcial de algunos de los requisito que el

legislador prev para determinado tipo de negocios jurdicos atendiendo a su
naturaleza; o bien sea por el hecho de incurrir en alguna de las prohibiciones que
el legislador ha estipulado, y que consecuentemente conduce a la declaratoria de
nulidad y a la cesacin de los efectos del negocio jurdico objeto del juicio de
nulidad.

En trminos generales los efectos de la nulidad del negocio jurdico consagrado

en el artculo 1746 del Cdigo Civil, consisten en restituir a las partes al estado
precontractuales, con la devolucin de las prestaciones mutuas, o sea, volver
las cosas al estado anterior, sin embargo estos efectos jurdicos no son
aplicables a la nulidad matrimonial,

Segn nuestra legislacin,

mientras la

nulidad no se declare, el matrimonio se presume vlido, una vez declarada la

nulidad cesan los efectos hacia el futuro, por lo cual se dice que la nulidad
produce efectos ex nunc y no ex tunc,
Esto significa

que la nulidad respecto de los efectos deja intactos los ya

producidos pero el vnculo matrimonial desaparece .