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+sosa Ried Sesión de Derecho Real PDF
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El cuestionamiento de la herencia como derecho real surgi, en la mente de la que escribe, a propsito
del anlisis de la cesin de la herencia o de derechos hereditarios que se tienen en ella.
Sabemos que la consideracin de la herencia como un derecho real constituye una originalidad dentro
de los ordenamientos jurdicos occidentales. En efecto, de acuerdo con el anlisis hecho por Ramn
Domnguez,1 aunque en varios de estos derechos se concibe la herencia como universalidad en la que
se comprenden tanto el activo como el pasivo, solo en nuestro derecho se califica la herencia como un
derecho real.2 A su juicio, es una categora creada por Bello a efectos de solucionar de un modo rpido
ciertas cuestiones de ndole prctica como es, por ejemplo, la tramitacin de la accin de peticin de
herencia. Pero reconoce que la figura presenta diversas dificultades: es un derecho real que no se
conecta directamente con los bienes, y que, por otro lado, coexiste con el dominio que le corresponde
al heredero en los bienes que ha adquirido por sucesin. De tal modo que, si llevamos este
razonamiento hasta las ltimas consecuencias, agrega, podra darse el absurdo de que el heredero
pierda singularmente todos los bienes de la herencia pero mantenga el derecho real sobre esta
universalidad abstracta.3
En opinin de Lacruz Berdejo,4 en cambio, el heredero no sucede en el patrimonio del causante, ya
que este patrimonio se ha extinguido con l; por lo dems, pudo el causante haber dejado
prcticamente la totalidad de sus bienes en legados. De otro lado, agrega, la concepcin de la herencia
como una universitas, en la que se comprenden tanto los derechos como las obligaciones del
causante, no soluciona el tema de la responsabilidad ilimitada del heredero. Ciertamente que el
heredero adquiere a la vez los bienes y derechos del causante a modo de conjunto, as como algunas
relaciones personales y deudas, pero lo hace porque la ley prev que sea l quien sustituya al
causante, y no porque constituyan una universitas.
En efecto, y sin necesidad de entrar al fondo del asunto, debe admitirse que los bienes de la herencia,
antes de radicarse en el o los herederos, tienen una cierta cohesin, y, en este sentido, puede hablarse
de universitas iuris o universalidad de derecho,5 pero que, una vez aceptada la herencia, tanto los
crditos como las deudas se dividen entre los herederos, no teniendo, a este respecto, ms conexin
entre ellos ni con la supuesta universalidad jurdica. En esto, nuestra legislacin sigue el principio
romano que afirma: nomina ipso iure dividuntur,6 siendo los nomina precisamente lo que Gayo llama
cosas incorporales: los crditos y las deudas.
Y si ya no hay cohesin respecto de los crditos y las deudas, podra pensarse que la hay respecto de
las cosas corporales, en el sentido de existir una universalidad de hecho (universitas rerum). Sin
embargo, tampoco la hay en el caso del heredero nico, quien se hace propietario de las cosas
heredadas, las cuales se confunden con las suyas propias e ingresan a su patrimonio.7 Y, en caso de ser
varios los herederos, es la misma comunidad hereditaria la que da trabazn a esos bienes. Podra
aceptarse que esta comunidad s que es una universalidad de hecho, en el sentido de que los bienes
tienen una cierta unidad intelectual porque provienen todos de una sucesin hereditaria, pero dicha
universalidad, de existir, est destinada a desaparecer prontamente por la adjudicacin.
Tampoco en este caso, a nuestro juicio, se justifica la existencia del derecho real de herencia, ya que,
para la reclamacin de dichos bienes que, en estos supuestos, se har normalmente por la va de la
accin de peticin de herencia, basta con invocar la condicin de heredero. En efecto, el art. 1264 de
nuestro Cdigo, donde queda descrita la accin de peticin de herencia, no exige que se invoque el
derecho real de herencia para la reclamacin de los efectos hereditarios: El que probare su derecho a
una herenciatendr accin para que se le adjudique la herencia, y se le restituyan las cosas
hereditarias, tanto corporales como incorporales; y aun aquellas de que el difunto era mero tenedor,
como depositario, comodatario, prendario, arrendatario, etc., y que no hubieren vuelto legtimamente
a sus dueos. Quin tiene derecho a la herencia, sino el que detenta la condicin de heredero?
II. LA HERENCIA COMO DERECHO REAL EN RELACIN CON LA CESIN DE DERECHOS HEREDITARIOS
1. Consideraciones dogmticas
La cesin de los derechos hereditarios es un acto inter vivos que encuentra sus antecedentes en
instituciones del Derecho Romano en las que el adquirente de un patrimonio asuma la posicin del
heredero, si bien no siempre a todos los efectos (casos del fideicomisario de herencia, el comprador de
la herencia venditio hereditatis, entre otros). En nuestro derecho, la institucin tiene unos rasgos
particulares que hacen que el adquirente difcilmente pueda quedar colocado en la posicin de
heredero, de modo que se tratara, segn se expondr ms adelante, de un acto adquisitivo que no
implica la asuncin de la condicin hereditaria en el cesionario.
Vemos que la consideracin de la herencia como derecho real acarrea una serie de problemas en
torno a la accin de peticin de herencia, pero ms aun los produce en lo que se refiere a la figura de
la cesin de derechos hereditarios. En efecto, si consideramos la herencia como derecho real, cuando
se efecta la cesin, el cedente se desprende de su derecho real de herencia para entregrselo al
cesionario, lo cual va contra las ms elementales reglas de la sucesin hereditaria. En efecto, la
adquisicin del derecho real de herencia significara para el cesionario asumir la condicin de
heredero, lo cual naturalmente no ocurre, ya que la asuncin de deudas, por ejemplo, que es la
caracterstica prototpica de la herencia, no se produce en este mecanismo, sino cuando expresamente
se conviene as. En opinin de Domnguez,19 la idea de que por tradicin se adquiere el derecho de
herencia no es totalmente justificada: slo se traspasa el activo sucesorio que se encuentre en la
herencia, mientras que, tanto la calidad de heredero como las deudas de la herencia, continan en
manos del heredero. Por esta razn, nos inclinamos a afirmar que el cesionario no adquiere un
derecho real de herencia, sino un conjunto de bienes o una cuota, segn el caso, cuyo titular anterior
era el heredero.
Lamentablemente en los proyectos de Bello no se recogen las fuentes en las que el legislador se habra
inspirado,20 razn por la que no podemos establecer conjeturas, al menos en lo que se refiere a las
nicas dos disposiciones del Cdigo Civil que reglamentan la cesin de derechos hereditarios: arts.
1909 y 1910.
Si la existencia del derecho real de herencia es difcil de sostener cuando se trata de la cesin que hace
el heredero nico, an ms compleja se torna cuando pensamos en la cesin de derechos hereditarios
que hace uno o ms de los coherederos. En efecto, si se sostiene que el cedente cede su cuota en el
derecho real de herencia, habra que decir que el cesionario adquiere, por un lado, una cuota en la
comunidad hereditaria, convirtindose en condmino, y por otro, que se hace titular de una cuota del
derecho real de herencia cuyo contenido es el dominio comn sobre los bienes hereditarios. Es decir,
adquiere dos derechos de idntico contenido. A nuestro juicio, lo nico que adquiere el cesionario es
la calidad de condmino, si bien a un ttulo distinto del hereditario.
2. El objeto de la cesin
Segn se ha dicho ms arriba, nos cuesta entender que en nuestro derecho la herencia pueda
concebirse como un derecho real, y nos parece ms congruente con la realidad de las cosas y con el
conjunto de las disposiciones relativas a esta materia afirmar que el nico heredero o el conjunto de
herederos no son titulares de un derecho real de herencia y, en consecuencia, que no se cede en todo
o en parte un derecho real de herencia. Veamos, entonces, qu es realmente lo que se transfiere.
La doctrina chilena, en general, suele afirmar que lo que se cede es un complejo o universitas, en la
que se entienden incorporados tanto los bienes como los derechos e incluso las deudas.21 En otras
palabras, las cosas y derechos de la herencia (o de la cuota de la herencia) se ceden a ttulo universal,
es decir, no se enajenan en principio cosas determinadas.
A nuestro juicio, aunque se ceda el conjunto de bienes y derechos que componen la herencia o cuota
de la herencia, no podemos hablar aqu tcnicamente de successio; en virtud de este acto no opera
subrogacin alguna, ya que el cesionario no sucede al cedente ni se constituye en heredero. Tan solo
asume las consecuencias econmicas de esa herencia o cuota de herencia, en virtud de un ttulo
oneroso o gratuito. Y si no hay successio, luego se trata de un negocio inter vivos de carcter
obligatorio en el cual ha de procederse a la transferencia de los bienes y derechos contenidos en el
acto de cesin.
Esta es, a nuestro modo de ver, otra dificultad que tiene la figura analizada. Por la ubicacin que tiene
la institucin dentro del Cdigo, debe decirse que es un contrato (se ubica entre el contrato de
permuta y el de arrendamiento). Sin embargo, suele decirse ms bien que es la forma de hacer la
tradicin del derecho de herencia, ya que el ttulo parece ser cosa aparte, y anterior a la cesin.22
3. La cesin: ttulo o modo?, solemne o informal?
A nuestro juicio, la cesin del derecho de herencia ha de estimarse como un acto obligatorio,23 entre
vivos, y como tal, debe regirse por el sistema de adquisicin establecido por nuestro derecho, que gira
en torno a las nociones de ttulo y modo. El ttulo de esta cesin, que puede ser oneroso, como en el
caso de la compraventa de cuota de herencia (art. 1812 del Cdigo Civil), o gratuito, es un fundamento
jurdico de carcter derivativo: no se da en ningn caso la figura sucesoria, ya que el cesionario no se
subroga en la calidad o condicin del heredero, sino que adquiere derechos, consistentes
generalmente en bienes y crditos. Por otra parte, puede asumir deudas, pero ello se produce en
6
Pero, cuando hay pluralidad de herederos, lo que realmente se cede es la cuota en una comunidad
hereditaria, debiendo esta cesin regirse por las reglas establecidas para el cuasicontrato de
comunidad, sumadas a los dos preceptos especficos que regulan la cesin (arts. 1909 y 1910 del
Cdigo Civil).
As lo explica Claro Solar,28 quien afirma, a propsito del comentario de un fallo, que la nica
comunidad a ttulo universal que se reconoce en nuestra legislacin es la hereditaria, y en ella los
herederos se constituyen en condminos de los bienes que la forman. En consecuencia, deben
aplicarse a esta materia las reglas relativas a la comunidad. Y, por lo que se refiere al tema concreto
que analizamos, aade que la venta de cuota en la comunidad no es la venta de determinados bienes;
se vende un derecho: el coasignatario o comunero que vende o cede su derecho hereditario o su
cuota en la comunidad de que es partcipe, no transfiere propiedad alguna particular, sino ese derecho
proindiviso que tiene en la comunidad, transferencia que le permite al cesionario o adquirente pedir
precisamente la particin o liquidacin y divisin de la comunidad a fin de que se le entere la parte que
ha adquirido con bienes singulares o con los valores, que podran haber correspondido al cedente o
vendedor.29
Tambin lo dice Somarriva:30 La cesin de la cuota parte es la enajenacin que hace el indivisario del
derecho que le corresponde en la comunidad. Victorio Pescio,31 por su parte, afirma que puede el
copropietario enajenar libremente su cuota sin que necesite la aprobacin de los dems
copropietarios, pudiendo cederla a quien le parezca, cualquiera que sea el origen de la comunidad.
Lo que se transfiere, entonces, es la cuota que se tiene en la comunidad hereditaria, no cosas
singulares, de modo que la entrega, a nuestro juicio, ha de hacerse de una manera simblica, al igual
que ocurre respecto de los crditos. En efecto, como la cuota es inmaterial, debe verificarse algn acto
por el cual se haga efectiva la adquisicin de la cuota, el cual, a nuestro modo de ver, no es ms que la
suscripcin de la escritura de cesin en la que conste que desde ese mismo acto el cedente ya no
puede disponer de su cuota, porque ya no le pertenece. Se trata, entonces, de una forma instrumental
de realizar la tradicin de la cuota, que no puede operar de otro modo, precisamente por su carcter
inmaterial.
De otro lado, al adquirir esta cuota en la comunidad hereditaria, el cesionario adquiere los derechos de
comunero.32 As lo dice Somarriva, el cesionario reemplaza al heredero en lo tocante al ejercicio de
los derechos que a ste le correspondan con respecto a la cuota parte:33 puede pedir la particin de
los bienes. En este ltimo sentido se pronuncian tambin Pedro Lira,34 Silva S.,35 Domnguez,36 y,
ltimamente, Olavarra.37
Pero la comunidad que se forma entre los herederos no afecta a los crditos y a las deudas, que, aun
dependiendo estrictamente de la condicin de heredero, se dividen entre los coherederos de modo
automtico por efecto de la delacin. De este modo, al producirse la cesin, la asuncin de deudas y la
adquisicin de derechos, crditos y acciones deben regirse, no por la cesin de la cuota en la
comunidad hereditaria, sino por las reglas especficas que para estos efectos se establecen en el
Cdigo Civil y de Comercio.
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A nuestro juicio, para el anlisis de esta cuestin, hay que distinguir entre la cesin que hace uno de
los consignatarios de cuota y la que hace el nico heredero de la herencia entera.
Y, en caso de la cesin de cuota, nuevamente hay que distinguir si la cesin se hace antes o despus de
solicitarse la posesin efectiva.45
En primer lugar, debe decirse que no parece haber inconveniente para que el heredero ceda su cuota
antes de pedir la posesin efectiva, ya que el art. 1230 dice claramente: Si un asignatario vende,
dona, o transfiere de cualquier modo a otra persona el objeto que se le ha deferido o el derecho de
suceder en l, se entiende que por el mismo hecho acepta. Dicho de otro modo, no se exige al
cedente, para efectuar una cesin de derechos hereditarios, que primero acepte de un modo expreso
como sera si se le exigiera la peticin previa de la posesin efectiva.46
Pero tampoco debe exigirse al cesionario que solicite la posesin efectiva ni que sta se inscriba a su
nombre, ya que, aunque el heredero cedente no figura como tal en la posesin efectiva, al disponer de
su cuota ha hecho un acto tcito de aceptacin. En efecto, la posesin efectiva no es un trmite que se
exija al cesionario ya que l, en rigor, no es heredero, sino adquirente inter vivos.47 Pero, en caso de
haber inmuebles, debern stos inscribirse a nombre del cesionario,48 pero estas inscripciones no
significan transferencia alguna, sino slo requisito necesario para que los herederos (y cesionarios)
puedan disponer de consuno de los inmuebles comprendidos en la sucesin, segn lo exige el art. 688,
N 2.
Y si la cesin se produce despus de haberse pedido la posesin efectiva y de haberse inscrito a
nombre del heredero cedente, sucede algo similar. Estrictamente hablando, no debe exigirse al
cesionario que la posesin efectiva est inscrita a su nombre, ya que el cesionario puede probar su
calidad de comunero invocando la escritura pblica de cesin, que, segn dijimos ms arriba, poda
estimarse como un requisito obligatorio. Y, pudiendo aducir su condicin de comunero, quedar
habilitado para las gestiones relativas a su condicin de tal. Podr, en consecuencia, pedir la cuota en
la comunidad hereditaria,49 as como solicitar y participar en la particin de los bienes.
Con respecto a este ltimo punto, creemos que este derecho a pedir la particin que tiene cualquier
comunero se desprende del art. 1320 del Cdigo Civil: Si un consignatario vende o cede su cuota a un
extrao, tendr ste igual derecho que el vendedor o cedente a pedir la particin e intervenir en ella.
Dicho de otro modo, para participar en la particin no es necesario que se inscriba la posesin efectiva
a nombre del cesionario, ya que su sola condicin de comunero le habilita para participar en las
gestiones relativas a la herencia al igual que el resto de los componentes de la comunidad hereditaria.
Pero debern hacerse las inscripciones especiales de herencia a nombre de cada uno de los comuneros
(es decir, los herederos y cesionario/os), requisito que parece indispensable para disponer de consuno
de los inmuebles de la herencia, segn se establece en el art. 688 N 2. Pero para hacer estas
inscripciones no parece necesario que figure en la posesin efectiva el cesionario.50 De todos modos,
puede el heredero cedente hacer constar en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes
10
Races o en el Registro Nacional de Posesiones Efectivas,51 segn el caso, que ha cedido sus derechos
hereditarios a un tercero.
En definitiva, puede decirse que cuando hay inmuebles en la sucesin, las inscripciones que se hagan a
nombre del cesionario de cuota slo tienen por finalidad habilitarle para disponer junto con el resto de
los comuneros de los inmuebles de la sucesin, y, en ningn caso, significan tradicin.52
En caso de haber un solo heredero, nos parece que ste, para ceder la herencia, debe primero pedir la
posesin efectiva e inscribirla a su nombre.53 En efecto, se trata, como ya hemos dicho, de un acto
inter vivos en el que se transfiere el contenido econmico de la herencia y no el ttulo de heredero, de
modo que no cabe que el cesionario obtenga el certificado de heredero54 en que consiste la
posesin efectiva sin que realmente lo sea. Slo una vez que haya realizado este trmite podr
enajenar los efectos hereditarios.
De todos modos, el cedente, al transferir la herencia al cesionario, deber entregar los objetos de la
herencia de acuerdo con la naturaleza de stos, segn hemos visto ms arriba. Y si hay inmuebles,
debe entregarlos de un modo instrumental, esto es, debe hacer la transferencia por medio de la
inscripcin del ttulo en el Registro del Conservador de Bienes Races. De este modo, el cesionario
adquiere el inmueble como quien adquiere una cosa singular. En otras palabras, no adquiere la
universalidad, que ya no existe, sino un inmueble que perteneca al heredero por causa de herencia.
Nos parece que esta solucin, de un lado, respeta la naturaleza de la cesin de derechos hereditarios,
y, de otro, permite sustraerse al intrincado problema de definir si el derecho de herencia o los
derechos hereditarios que se ceden son muebles o inmuebles, que parece del todo innecesario en un
asunto de conveniencia prctica como el que analizamos. Por otra parte, y para terminar, esta solucin
evita el anlisis de los discutidos temas de la comunicabilidad o no de la cuota a los distintos bienes.55
III. CONCLUSIONES
A) De lege ferenda: las siguientes conclusiones se refieren a aspectos de fondo relativos a la naturaleza
de estas instituciones tal como deben ser entendidas en s mismas, as como una aspiracin a un
cambio de la terminologa legal, que haga ms sencillo el funcionamiento prctico de las mismas.
1. Nos parece que el llamado derecho real de herencia es una abstraccin innecesaria en nuestra
legislacin civil. Ciertamente, antes de la aceptacin de la herencia, existe una universalidad jurdica,
pero despus de ella, la herencia pierde cohesin. Podra perfectamente entenderse la herencia sin el
recurso a la nocin de derecho real.
2. No es necesario vincular la existencia del llamado derecho real de herencia a la necesidad de
aunar idealmente la sucesin a efectos de intentar la accin de peticin de herencia. Ella se
fundamenta en la misma condicin de heredero del que pide: en su derecho a una herencia.
3. La consideracin de la herencia como derecho real produce una duplicidad innecesaria en el
rgimen de la herencia ya adquirida, que se manifiesta tanto en el caso del heredero nico como en el
11
de la pluralidad de herederos. Tal duplicidad produce dificultades no slo en el orden terico sino
tambin en el prctico, como ocurre en el caso de la cesin de derechos hereditarios.
B) De lege lata: las conclusiones que se consignan a continuacin son producto de interpretaciones
hechas a los textos legales relativos a la materia. Si bien dependen en gran parte de la concepcin que
tenemos de la herencia, ellas son concordes con el tenor de los textos, y pretenden ser una forma
prctica de resolver ciertas dificultades que hasta el momento no han encontrado fcil salida.
1. El objeto de la cesin es el contenido econmico de la herencia toda o de una cuota de ella, de
modo que la cesin no constituye sucesin, ni hace heredero al cesionario.
2. La cesin en nuestro derecho debe ser calificada como ttulo y no como modo de efectuar la
tradicin de lo cedido. De esta forma, debe hacerse entrega de la herencia o de la cuota cedida.
3. La forma de entrega o tradicin de lo cedido depende de si se cede la herencia o la cuota
hereditaria. En el primer caso, deben cederse las cosas de acuerdo con la naturaleza de las mismas; en
caso de cederse una cuota, la entrega es meramente simblica.
4. En caso de que la herencia contenga inmuebles, habr que hacer la misma distincin que se hace a
propsito de la forma de entrega. Si se cede una cuota, la inscripcin de la cesin no es necesaria
como modo de efectuar la tradicin, ya que no se enajena bien alguno. Las inscripciones especiales de
herencia, que se exigen tambin al cesionario, slo se establecen para disponer de consuno de los
inmuebles contenidos en la sucesin. Si se cede la herencia entera, en cambio, deber entregarse el
inmueble contenido en la cesin a travs de la inscripcin del ttulo en el Registro del Conservador de
Bienes Races.
NOTAS
1 Domnguez B., R. y Domnguez A., R., Derecho Sucesorio, tomo I, 2 edicin actualizada, Editorial
Jurdica de Chile, Santiago, 1998, p. 149ss.
2 Pensamos encontrar algn antecedente de la calificacin de la herencia como derecho real, por
ejemplo, en Pothier. Sin embargo, no lo hallamos en sus Oeuvres annotes et mises en corrlation
avec le Code Civil et la lgislation actuelle par M. Bugnet, 10 edicin, Cosse et Marchal, Pars, 1861. El
tomo VIII: Trait des successions, comienza con una breve descripcin de lo que es la sucesin: est la
transmission des droits actifs et passifs d'un defunt en la personne de son hritier. Un hritier est celui
qui succde tous ces droits, par le mort de celui en la personne duquel ils comptaient. L'universalit
des droits actifs et passifs considere indpendamment de la transmission qui s'en fair en la personne
de l'hritier, s'appelle aussi succession. De esta sencilla afirmacin no puede deducirse que la
considere como derecho real.
3 Domnguez B., R. y Domnguez A., R., Derecho Sucesorio cit., tomo 1, p. 155.
4 Lacruz, J.L. y otros, Derecho de Sucesiones, Elementos de Derecho Civil, tomo V, 5 edicin, Editorial
Jos Mara Bosch, Barcelona, 1993, p. 19ss.
12
13
11 Esta opinin ya ha sido defendida en el derecho ecuatoriano, en el que, por influencia del Cdigo
Civil chileno, tambin existe un derecho real de herencia. As por ejemplo, Prez G., A., La sucesin por
causa de muerte, tomo I, Editorial Universitaria, Quito, 1956, pg. 39: Si el heredero tiene el dominio
de las cosas hereditarias, ya en su individualidad, ya en su conjunto, no parece necesario que haya un
dominio ms al que se lo califica de derecho de herencia. Tanto ms cuanto que en el sistema del
Cdigo hay una especie de dominio sobre las cosas incorporales, sin excepcin.
12 Arts. 1317 ss. del Cdigo Civil.
13 Sobre la condicin de comuneros de los herederos, puede verse Somarriva U., M., Indivisin y
particin, 5 edicin actualizada en colaboracin con la Fundacin Fernando Fueyo Laneri, y realizada
por Gonzalo Figueroa, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2002, p. 17 y p. 33 ss. Sostiene que Bello en
estas prescripciones se habra inspirado en Pothier, quien construy sus opiniones relativas a la
comunidad teniendo en mente el cuasicontrato de comunidad de origen hereditario. Y as, agrega (p.
34) Bello reglamenta la comunidad en la materia de cuasicontratos, a diferencia de otras legislaciones
que, siguiendo el esquema romano de comunidad, regulan la comunidad a continuacin del derecho
de propiedad. Pothier, Oeuvres cit., tomo VIII, afirma la calidad de comuneros de los herederos en el
cap. IV.
14 Vid. por todos, Somarriva U., M., Derecho Sucesorio, tomo I, 5 edicin, Editorial Jurdica de Chile,
Santiago, 1996, p. 49.
15 Se trata fundamentalmente de la opinin de Domnguez, enunciada ms arriba, que intenta explicar
lo que motiv al legislador a crear el derecho real de herencia.
16 Vid., entre otros, a Somarriva U., M., Derecho Sucesorio, tomo I, cit., p. 47ss.; Olavarra, O.,
Elementos de Derecho Sucesorio cit., p. 176.
17 En la doctrina comparada, el tema es bastante debatido. En resumen, quienes consideran la
herencia como una universitas, afirman que la peticin de herencia es una accin real; para los que
apoyan la peticin de herencia en la cualidad personal de heredero, la accin es personal; mientras
que otros, siguiendo la concepcin justinianea de la accin, la califican de accin mixta. (Para hacerse
una idea del contenido de esta discusin en el Derecho Romano, puede verse, por ejemplo, De la Rosa,
P., Hereditatis petitio, en Estudios en homenaje al prof. Juan Iglesias, tomo III, Artes Grficas Benzal,
Madrid, 1988, p. 1257). En opinin de Sancho R., F., Estudios de Derecho Civil cit., tomo I, p. 645 y s., la
peticin de herencia es universal y absoluta por su fundamento, pero este fundamento no puede
calificar la naturaleza de la accin. Por su objeto, no se distingue de cualquier accin de condena, de
modo que algunas veces ser real, otras, personal, segn lo que concretamente necesite reclamar el
actor. En otras palabras, es el fundamento el que la diferencia, en el sentido de que se discute la
adquisicin a ttulo universal de los bienes del causante.
18 Sin perjuicio de lo cual, puede claramente intentar la accin reivindicatoria contra los terceros,
segn establece el art. 1268 del Cdigo Civil.
14
19 Domnguez B., R. y Domnguez A., R., Derecho Sucesorio cit., tomo I, p. 158.
20 En el Proyecto Indito de Cdigo Civil estas disposiciones correspondan a los arts. 2086 y 2087,
mientras que en el Proyecto de 1853 a los arts. 2086, 2087 y 2088. Vid. Bello, A., Obras Completas,
Pedro G. Ramrez, vol. XII, Santiago, 1888; vol. XIII, Proyecto Indito, Santiago, 1890. En Pothier, al
menos por lo que se refiere a la venta de derechos hereditarios, el tema est tratado en el cap. III De la
vente des droits successifs, entre autres droits attachs la personne du vendeur del tomo III de sus
Oeuvres cit., p. 205 y ss. El autor seala que el objeto de la venta de la herencia no es el ttulo ni la
cualidad de heredero, sino el activo de la herencia, de modo tal que el heredero contina obligado a
las cargas que asumi al aceptar la herencia.
21 Sobre las dudas que nos merece la consideracin de la herencia como universalidad jurdica,
despus de producirse el acto de aceptacin, vid. supra, especialmente p. 2ss. De todos modos, al
menos desde el punto de vista terico, es comprensible que se califique la herencia como
universalidad ya que en el lenguaje del Cdigo se le llama derecho real de herencia, pareciendo
insistir en su cualidad de cosa universal.
22 En el Derecho Romano, de donde nace directamente la figura, la in iure cessio hereditatis era la
forma en que se efectuaba la entrega de una cosa incorporal como la herencia. Gayo, 2,28 dice: Es
evidente que las cosas incorporales no pueden recibirse por tradicin, y, a continuacin, regula una
serie de derechos que pueden cederse ante el magistrado (in iure cessio), entre los cuales se
encuentra la herencia: vid. Gayo 2, 35-37 (Hemos usado la versin de Samper, F., Instituciones jurdicas
de Gayo, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2000). Slo ms adelante, ya en el derecho de la poca
clsica alta, se habra permitido la venta consensual de la herencia, que recibe el nombre de venditio
hereditatis (vid. D. 18, 4): en este estado de cosas, la venta de la herencia, que se perfeccionaba con el
mero consentimiento, requera de una transferencia real, fsica, de cada uno de los efectos
hereditarios, que deba hacerse de acuerdo con la naturaleza de las cosas que se entregaban. Vid., a
este respecto, Guzmn B., A., Derecho Privado Romano cit., tomo II, p. 509.
23 No concordamos con Somarriva U., M., Indivisin cit., p. 96ss., quien afirma que la cesin de
derechos hereditarios constituye la tradicin de los mismos. La cesin est regulada como contrato, y
creemos que es un negocio obligatorio: una vez hecha la cesin, que puede ser onerosa o gratuita, el
cedente queda obligado a transferir los bienes cedidos de acuerdo con las formas que se describen en
esta parte del trabajo. El hecho de usar Bello la palabra cesin, no tiene otra funcin que la de permitir
que este negocio tenga la suficiente abstraccin como para fundamentar una transferencia que se
base en distintos tipos de ttulos, y la de ahorrarse, por otra parte, la tarea de regular esta figura varias
veces: en la compraventa, en la donacin, la permuta, etc. En otras palabras, la cesin en s misma es
el ttulo o negocio obligatorio abstracto, en realidad mera forma negocial, susceptible de acoger, en
concepto de causa, mltiples contenidos jurdicos.
24 Olavarra O., Elementos de Derecho Sucesorio cit., p. 198ss.
15
34 Lira, P., La particin de bienes, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1948, p. 38s. Fundamenta su
afirmacin en la posicin de copropietario en la que se coloca el cesionario de cuota.
35 Silva S., M., La particin de bienes, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1948, p. 46.
36 Domnguez B., R. y Domnguez A., R., Derecho Sucesorio cit., tomo III, p. 1208.
37 Olavarra, O., Elementos de Derecho Sucesorio cit., p. 212. Tambin tendra el cesionario derecho a
pedir la posesin efectiva de la herencia. Sobre esta cuestin, vid. infra.
38 En el mismo sentido, puede verse, por ejemplo, la opinin de Somarriva U., M., Derecho Sucesorio,
tomo I, cit., p. 80ss. Domnguez B., R. y Domnguez A., R., Derecho Sucesorio cit., tomo I, p. 155 piensa
que el derecho real de herencia no puede ser calificado dentro de la categora de bien inmueble, cuyo
estatuto es excepcional; en consecuencia, debe ser considerada como una cosa mueble. Contra,
Guzmn B., A., Las cosas incorporales en la doctrina y en el derecho positivo, Editorial Jurdica de Chile,
Santiago, 1995, p. 96s. y 188. A su juicio, la cesin del derecho real de herencia debe ser considerada
una cosa inmueble, ya que es ostensible que no puede trasladarse de un lugar a otro, pese a escapar la
construccin de la herencia de las categoras de movilidad de las cosas. Segn esta idea, entonces, la
cesin del derecho real de herencia exige siempre inscripcin, independientemente de que se
contengan bienes races en la masa hereditaria. A contrario sensu, aunque no lo afirma explcitamente
el autor, cuando no existen bienes races en el haber hereditario, tambin habra que hacer la referida
inscripcin, lo cual nos parece innecesario.
39 Figueroa, G., El patrimonio, 2 edicin actualizada, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1997, p.
664ss.
40 Casacin de fondo, 23 de sept. 1905, Rev. de Derecho y Jurisprudencia, t. 3, seg. parte, sec. prim., p.
130; casacin de fondo, 9 de enero de 1904, Rev. de Derecho y Jurisprudencia, t. 12, seg. parte, sec.
prim., p. 248; casacin de fondo, 14 de enero de 1914, t. 12, seg. parte, sec. prim., p. 212. Citados por
Claro S., L., Explicaciones de Derecho Civil cit., tomo 17 (tomo 5 de sucesin), p. 18.
41 Somarriva U., M., Indivisin cit., p. 100s. Vid. Revista de Derecho y Jurisprudencia t. 14, sec. prim.,
p. 296, y t. 19, sec. prim., p. 241, citados por el autor.
42 Hay autores, vid, entre otros, Silva S., M., La particin cit., p. 47, que vinculan excesivamente esta
cuestin al problema de la comunicabilidad o no de la cuota a los bienes singulares que componen el
conjunto hereditario. A su juicio, el heredero no tiene un derecho proporcional a su cuota hereditaria
en cada objeto de la herencia, sino un derecho cuotativo en la universalidad, y haciendo aplicacin del
art. 580 del Cdigo Civil llega a la conclusin de que, al ser los bienes de la universalidad cambiables o
sustituibles unos por otros, pudiendo o no serle adjudicados al cedente, el derecho que ste cede es
mueble. El argumento no nos convence ya que hay, a nuestro juicio, suficientes argumentos
normativos como para sostener que nuestro Cdigo habra adoptado el concepto tpicamente romano
de cuota parte, que se comunica a todos y cada uno de los bienes que forman parte de la copropiedad.
As lo afirma claramente Peailillo, D., Los bienes, la propiedad y otros derechos reales, 2 edicin
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actualizada, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1990, p. 96. Vid. tambin n. 55. En cualquier caso, no
radica en este punto la esencia de la discusin: la forma de transferencia de la cuota cedida se vincula
de modo mucho ms claro a su carcter inmaterial.
43 Olavarra, O., Elementos de Derecho Sucesorio cit., p. 203 ss.
44 De todos modos, este aspecto del trmite puede ser discutible desde la modificacin introducida
por la ley 19.903. Vid. infra, n. 51.
45 En el anlisis que haremos a continuacin seguimos en gran parte las distinciones que hace
Olavarra, segn que la cesin se efecte antes o despus de pedirse la posesin efectiva.
46 Arts. 1241 y 1242 del Cdigo Civil: la aceptacin es expresa cuando se toma el ttulo de heredero,
como, por ejemplo, cuando lo hace en escritura pblica o privada o en un acto de tramitacin judicial.
47 Naturalmente que el cedente puede ceder su cuota a uno de los herederos, pero la adquisicin de
la cuota por parte de este ltimo no es por causa hereditaria, sino por acto entre vivos.
48 No parece haber conexin directa entre la inscripcin de la posesin efectiva y las inscripciones
especiales de herencia, que pueden perfectamente ser practicadas por quien acredita su calidad de
comunero hereditario.
49 Pero lo hace en su condicin de comunero, no en la posicin de heredero. Vid. a este respecto
nuestra opinin respecto de la legitimacin activa del cesionario en la peticin de herencia en n. 32.
50 En resumen, pensamos que la norma del art. 688 N 2 se refiere a la forma mancomunada en que
los comuneros hereditarios han de enajenar los bienes, no siendo relevante a estos efectos que se
trate de herederos o de cesionarios. Se trata de una aplicacin de las normas bsicas de la comunidad
al supuesto de enajenacin de un inmueble que pertenece a la comunidad hereditaria. Por otro lado,
la prescripcin solo tiene relevancia a efectos de la historia de la propiedad raz.
51 Debe recordarse que, en virtud de la modificacin que se introduce en el rgimen de la posesin
efectiva, en virtud de la ley 19.903 (10 de octubre de 2003), las posesiones efectivas de herencias
intestadas son tramitadas en el Registro Civil e Identificacin. Por otra parte, se modifica el art. 688 del
Cdigo Civil, en el sentido de que se ordena inscribir la resolucin administrativa que conceda la
posesin efectiva en el Registro Nacional de Posesiones Efectivas.
52 Recordemos que la tradicin de la cuota de hizo con anterioridad de un modo simblico en la
escritura misma de la cesin.
53 En efecto, de no ser as, esto es, si el cesionario de la herencia entera pidiera la posesin efectiva a
su nombre, resulta que figurara como heredero alguien que, segn el testamento o segn la ley, no
tiene derecho a heredar.
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54 En Alemania no existe el decreto de posesin efectiva, pero este certificado de heredero tiene la
misma funcin, al decir de Olavarra, O., Elementos de Derecho Sucesorio cit., p. 230.
55 Este problema deriva de aceptar la existencia de un derecho real de herencia concomitante con el
de la comunidad hereditaria, que complica excesivamente el anlisis de esta materia. El concepto de
cuota ideal o intelectual no es incompatible con el de la comunicabilidad de ella a los distintos bienes
que forman parte de la comunidad, sino ms bien lo refuerza. Efectivamente, cada uno de los
coherederos (se incluyen aqu el o los cesionarios) es dueo de todo en parte; de cada uno de los
bienes pero en proporcin a su cuota. Recordemos que ste era el concepto romano de cuota ideal,
que poda aplicarse tanto a la comunidad sobre un bien singular como a la de origen hereditario. En
este ltimo caso, segn dice Guzmn B., A., Derecho Privado Romano cit., tomo I, p. 459, si el testador
asignaba respectivamente una mitad, un cuarto y un cuarto de la herencia, dichas cuotas de un medio,
un cuarto y un cuarto recaen sobre la totalidad del caudal hereditario. En opinin de Olavarra, O.,
Elementos de Derecho Sucesorio cit., p. 134, as se explica, por ejemplo, la inscripcin especial del art.
687 del Cdigo Civil, en la que cada uno de los inmuebles queda inscrito a nombre de cada uno de los
herederos (o cesionario/os).
BIBLIOGRAFA
BIANCA, M., Diritto Civile, tomo II, la famiglia, le successioni, 2 edicin actualizada, Dott. A. Giuffr
Editore, Miln, 1989.
CLARO S., L., Explicaciones de Derecho Civil chileno y comparado, tomo XVII (tomo V de sucesin),
Establecimiento Poligrfico Roma, Santiago, 1944.
DE LA ROSA, P., Hereditatis petitio, en Estudios en homenaje al prof. Juan Iglesias, tomo III, Artes
Grficas Benzal, Madrid, 1988.
DAZ, L., De la peticin de herencia y de otras acciones del heredero, memoria de prueba Universidad
de Chile, Soc. Imp. y Lit. Universo, Santiago, 1933.
DOMNGUEZ B., R. y DOMNGUEZ A., R., Derecho Sucesorio, tomo I, 2 edicin actualizada, Editorial
Jurdica de Chile, Santiago, 1998.
FIGUEROA, G., El patrimonio, 2 edicin actualizada, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1997.
GUZMN B., A., Derecho Privado Romano, tomo II, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1996.
GUZMN B., A., Las cosas incorporales en la doctrina y en el derecho positivo, Editorial Jurdica de
Chile, Santiago, 1995.
HOFMANN, F. Die Lehre vom Titulus und Modus adquirendi und von der iusta causa traditionis, Verlag
der B.J. Manzlchen Buchhandlung, Viena, 1873.
19
LACRUZ, J.L. y OTROS, Derecho de Sucesiones, Elementos de Derecho Civil, tomo V, 5 edicin,
Editorial Jos Mara Bosch, Barcelona, 1993.
LIRA, P., La particin de bienes, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1948.
OLAVARRA, O., Elementos de Derecho Sucesorio chileno, Editorial LexisNexis, Santiago, 2004.
PEAILILLO, D., Los bienes, la propiedad y otros derechos reales, 2 edicin actualizada, Editorial
Jurdica de Chile, Santiago, 1990.
PESCIO, V., Manual de Derecho Civil, tomo IV, de la copropiedad-de la propiedad horizontal y de la
posesin, 2 edicin, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1978.
PREZ G., A., La sucesin por causa de muerte, tomo I, Editorial Universitaria, Quito, 1956.
POTHIER, P.J., Oeuvres annotes et mises en corrlation avec le Code Civil et la lgislation actuelle par
M. Bugnet, 10 edicin, Cosse et Marchal, Pars, 1861.
SANCHO R., F., Estudios de Derecho Civil, tomo I, Ediciones Universidad de Navarra, S.A., Pamplona,
1978.
SAMPER, F., Instituciones jurdicas de Gayo, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2000
SILVA S., M., La particin de bienes, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1948.
SOMARRIVA U., M., Derecho Sucesorio, tomo I, 5 edicin, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1996.
SOMARRIVA U., M., Indivisin y particin, 5 edicin actualizada en colaboracin con la Fundacin
Fernando Fueyo Laneri, y realizada por Gonzalo Figueroa, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2002.
ZANONI, E., Manual de derecho de las sucesiones, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1980.
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