CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

CORTE SUPREMA DE
PERMANENTE

JUSTICIA DE

LA REPBLICA SALA PENAL

CASACIN N 626-2013/ MOQUEGUA

Sumilla: Establecen doctrina jurisprudencial sobre la audiencia, motivacin y

elementos (fumus delicti comisi, pena probable, peligro procesal peligro de fuga) de
la medida de prisin preventiva.
Lima, treinta de junio de dos mil quince.
VISTOS: En audiencia pblica; el recurso de casacin para el desarrollo de doctrina
jurisprudencial, en relacin con la causal de inobservancia de garantas constitucionales
de carcter procesal, interpuesto por el representante del Ministerio Pblico de la
Primera Fiscala Superior Penal de Moquegua, contra el auto de vista del veintiuno de
octubre de dos mil trece, obrante a fojas doscientos setenta y tres, que por mayora
revoc la resolucin del veintisis de septiembre de dos mil trece, que declar fundado
el requerimiento de prisin preventiva contra Marco Antonio Gutirrez Mamani y
reformndola: dictaron en su contra comparecencia con restricciones sujeta al
cumplimiento de las siguientes reglas de conducta: a) Comparecer quincenalmente al
Juzgado de Investigacin Preparatoria que previno, a efectos de registrar su asistencia e
informar de sus actividades. b) No variar su domicilio ni salir de la ciudad sin
autorizacin judicial. c) Abstenerse de cercana a la familia de la vctima y testigos,
inclusive la comunicacin telefnica. d) Prohibicin de frecuentar lugares de expendio
de bebidas alcohlicas y drogas. e) Obligacin de concurrir puntualmente a todas las
citaciones que efecte el Ministerio Pblico en la investigacin preparatoria en curso,
as como a las que realice el rgano jurisdiccional. f) Pagar una caucin econmica
de siete mil nuevos soles, previa a la excarcelacin. Bajo apercibimiento, en caso de
incumplimiento, de revocarse la decisin; en el proceso que se le sigue por la presunta
comisin del delito contra la Vida, el Cuerpo y la Salud homicidio calificado, previsto
en el inciso tres del artculo ciento ocho del Cdigo Penal, en agravio de Mirian Erika
Aucatinco Lpez; con lo dems que contiene.
Interviene como ponente el seor Juez Supremo Jos Antonio Neyra Flores.
ANTECEDENTES:
Primero. Por disposicin del veintisis de septiembre de dos mil trece, de fojas dos,
la Fiscala Provincial Penal Corporativa de Mariscal Nieto dispone formalizar y
continuar con la investigacin preparatoria contra Marco Antonio Gutirrez Mamani por
la presunta comisin del delito contra la Vida, el Cuerpo y la Salud-homicidio
calificado, previsto en el inciso tres del artculo ciento ocho del Cdigo Penal, en
agravio de Mirian Erika Aucatinco Lpez.

Segundo. Mediante requerimiento del veintisis de septiembre de dos mil trece, de fojas
ciento cincuenta y tres, tambin solicit se declare fundado su requerimiento de prisin
preventiva contra Marco Antonio Gutirrez Mamani por el plazo de nueve meses.
Tercero. El Segundo Juzgado de Investigacin Preparatoria seal como fecha para
audiencia el veintisiete de septiembre de dos mil trece, a las ocho horas. Producida y
registrada a fojas doscientos veinticuatro, por resolucin de fojas doscientos veintisis,
resolvi declarar fundada la prisin preventiva por el plazo de nueve meses en contra de
Marco Antonio Gutirrez Mamani.
Cuarto. Apelada y concedido el recurso, se cit a la audiencia de apelacin para el
diecisiete de octubre de dos mil trece, que se registra a fojas doscientos setenta. Luego
de producida, se emite la resolucin de vista del veintiuno de octubre de dos mil trece,
obrante a fojas doscientos setenta y tres, que por mayora revoc la resolucin del
veintisis
de septiembre de dos mil trece, que declar fundado el requerimiento de
prisin preventiva contra Marco Antonio Gutirrez Mamani y reformndola: dictaron en
su contra comparecencia con restricciones sujeta al cumplimiento de las siguientes
reglas de conducta: a) Comparecer quincenalmente al Juzgado de Investigacin
Preparatoria que previno, a efectos de registrar su asistencia e informar de sus
actividades. b) No variar su domicilio ni salir de la ciudad sin autorizacin judicial. c)
Abstenerse de cercana a la familia de la vctima y testigos, inclusive la comunicacin
telefnica. d) Prohibicin de frecuentar lugares de expendio de bebidas alcohlicas y
drogas. e) Obligacin de concurrir puntualmente a todas las citaciones que efecte el
Ministerio Pblico en la investigacin preparatoria en curso, as como a las que realice
el rgano jurisdiccional. f) Pagar una caucin econmica de siete mil nuevos soles,
previa a la excarcelacin. Bajo apercibimiento, en caso de incumplimiento, de revocarse
la decisin; con lo dems que contiene.
Quinto. El representante del Ministerio Pblico interpuso recurso de casacin contra la
resolucin de vista ver fojas trescientos treinta y ocho, que fue concedido por
resolucin del trece de noviembre de dos mil trece, obrante a fojas trescientos cincuenta
y uno.
Sexto. Cumplido el trmite de traslados a los sujetos procesales por el plazo de diez
das, se emiti la Ejecutoria Suprema de calificacin de casacin del cinco de
septiembre de dos mil catorce, que declar bien concedido el recurso de casacin para el
desarrollo de doctrina jurisprudencial, por la causal de inobservancia de garantas
constitucionales de carcter procesal.
Sptimo. Producida la audiencia de casacin, deliberada la causa en secreto y votada el
mismo da, corresponde pronunciar la presente sentencia casatoria que se leer en
audiencia pblica con las partes que asistan, en concordancia de los artculos
cuatrocientos treinta y uno, apartado cuatro, y artculo cuatrocientos veinticinco, inciso
cuatro del Cdigo Procesal Penal, el da catorce de julio de dos mil catorce, a horas
ocho y cuarenta y cinco de la maana.
CONSIDERANDOS:
1.

Aspectos generales

Primero. Conforme a la Ejecutoria Suprema del cinco de septiembre de dos mil catorce
calificacin de casacin, obrante a fojas setenta y siete del cuadernillo formado en
esta instancia, el motivo de casacin admitido est referido al desarrollo de doctrina
jurisprudencial, por la causal de inobservancia de garantas constitucionales de
carcter procesal: sobre el tratamiento que debe drsele a los artculos doscientos
sesenta y ocho y doscientos sesenta y nueve del Cdigo Procesal Penal, modificados y
puestos en vigencia en todo el territorio nacional, el diecinueve de agosto de dos mil
trece, por la Ley nmero treinta mil setenta y seis, sobre la configuracin del peligro
procesal, y que se debe considerar para calificar el peligro de fuga, adems del arraigo
en el pas del imputado, su comportamiento durante el procedimiento u otro anterior, la
gravedad de la pena y magnitud del dao causado, aspectos que se presentaran en el
presente caso. ii) Para la debida evaluacin y concatenacin de los elementos que
configuran los presupuestos para el dictado de prisin preventiva, a efectos de evitar la
arbitrariedad en las decisiones judiciales, ms si en el presente caso el Colegiado
Superior se sustentara en argumentaciones no planteadas por las partes durante la
audiencia de apelacin de prisin preventiva, lo que vulnerara los principios de
contradiccin e imparcialidad judicial.
Segundo. Se imputa al investigado que: i) Entre las veintin horas del diecisis de
septiembre de dos mil once y las dos horas con veintinueve minutos del diecisiete del
mismo mes y ao, encontrndose la agraviada al interior de un lugar cerrado y privado,
desnuda, confiada en el agresor, a quien le dio la espalda, es tomada por sorpresa por
atrs, no dndole tiempo a defenderse y estando premunido el agresor de un instrumento
punzo cortante, compatible con un cuchillo, procedi a seccionarle la arteria externa,
vena yugular externa y vena tiroidea superior, desgarrando parcialmente la yugular
interna. Cortes que fueron ejecutados con gran fuerza que lograron la seccin completa
a nivel de cartlago tiroideo, hasta generar una luxofractura en la columna cervical y
fragmentacin a nivel del cuerpo vertebral izquierdo, generndose un shock
hipovolmico, a consecuencia de la hemorragia masiva por la lesin de vasos de gran
calibre. ii) Despus, el victimario procedi a lavar completamente el cadver, lo visti y
una vez colocado el cuerpo en posicin de cbito dorsal, se coloc al lado izquierdo y
premunido de un instrumento procedi a inferirle las heridas punzopenetrantes que
presenta el cadver en el trax y abdomen. iii) Finalmente, procedi a abandonar el
cadver en el fundo de propiedad de Lidia Colque Calizaya extensin agrcola,
ubicado en la avenida Paisajista s/n del sector El Rayo del Centro Poblado Los ngeles,
del cercado de Moquegua, provincia de Mariscal Nieto, departamento de Moquegua (a
doscientos metros del Puente El Rayo). Antes de abandonar el lugar procedi a deslizar
el pantaln y ropa interior de la agraviada hasta la altura del muslo. El agresor dej la
silueta de dedos de mano reflejados en el cuerpo de la agraviada con el objeto de
simular una supuesta violacin, llevndose consigo su celular. iv) Los hechos son
atribuidos al investigado, pues en su condicin de ex enamorado de la agraviada
siendo ella quien habra terminado la relacin sentimental el da catorce de septiembre
de dos mil once, por haber iniciado otra relacin sentimental con Julio Andr Alva
Flores; se negaba a terminar la relacin bajo amenazas de quitarse la vida y de
contar a los padres de la agraviada de las relaciones sexuales sostenidas con Julio
Andr Alva Flores y la propia presin de seguir frecuentndolo como amigos.
2.
Sustento de los actos procesales relativos al caso Tercero. El Fiscal Provincial
sustent su requerimiento de prisin preventiva en:

A)
Sobre los graves elementos de conviccin, relat una serie hechos y expuso
argumentos sobre la vinculacin del imputado (similar a lo expuesto en el segundo
considerando).
B)
Sobre la prognosis de pena, que la sancin para el delito de homicidio calificado
superar los cuatro aos de pena privativa de libertad, pues la pena bsica es de quince
aos de pena privativa de libertad, hasta la cadena perpetua.
C)
Sobre el peligro procesal, que no cuenta con arraigo laboral, familiar, ni
domiciliario, al no existir evidencia documental que advierta lo contrario, la gravedad
de la pena privativa de libertad que se espera, es de quince a treinta y cinco aos
efectiva, la personalidad y circunstancias en la intervencin policial, la forma como se
condujo para desaparecer las evidencias y esconder la escena primaria del delito, con
fines de no ser identificado, la gran magnitud del dao causado, pues quit la vida a la
agraviada, lo que se magnifica por la forma como se realiz, no mostrando actitud
alguna tendiente a reparar el dao ocasionado.
Cuarto. El Segundo Juzgado de Investigacin Preparatoria dict la medida de prisin
preventiva contra Marco Antonio Gutirrez sobre la base que:
A)
En cuanto al primer requisito, en el considerando segundo, seal que estos se
corroboran con los elementos de conviccin oralizados por el representante del
Ministerio Pblico, consistentes en que la agraviada inicia una relacin sentimental con
Gutirrez Mamani, acreditndose que ella es estudiante del Instituto Superior
Tecnolgico y que asisti el da diecisis de septiembre de dos mil once, desde las
dieciocho horas con treinta minutos a las veintin horas con quince minutos, a las clases
del profesor Eugenio Leopoldo Quispe Mamani, tal como lo seala: i) El primer
elemento de conviccin: informe nmero cero cero seis-dos mil once-LQM/
CONTABILIDAD/I. E. T. P. JCM. ii) Segundo, que esta informacin es ratificada por
la declaracin del docente Eugenio Leopoldo Quispe Mamani. iii) Tercero, la
declaracin del padre de la vctima, Elas Aucatino Cuadros, quien refiere que el
imputado era enamorado de su hija, la visitaba en su casa, pero haba terminado con l.
iv) Cuarto, la declaracin de Diana Pamela Aucatinco Lpez, que indica que el
imputado era enamorado de su hermana, que conoci a Julio Andr Alva Flores el seis
de agosto de dos mil once. El ocho de septiembre de dos mil once, cuando llam al
imputado, neg estar con la agraviada, el nueve del mismo mes y ao lleg a su casa
junto a su hermana, el catorce del mismo mes y ao, el imputado le dijo que haba
terminado su relacin con su hermana, no la quera ver y que ante cualquier cosa que le
pasara no le echaran la culpa, el da quince fue a su casa llevando dos chirimoyas a su
padre, indic que quera conversar en serio con sus padres, pues haba encontrado un
mensaje de texto en su celular donde adverta que Miriam y Julio haban mantenido
relaciones sexuales, en eso lleg la agraviada. El diecisis la agraviada le dijo que haba
terminado con el imputado. El diecisiete con Julio Andr Alva Flores se constituyeron a
la comisara de la PNP de San Antonio a presentar la denuncia por desaparicin de su
hermana, llam al celular de ella, respondieron pero nadie hablaba, escuch el cantar de
un gallo, luego llam al imputado, quien dijo no estar con ella y escuch un canto de
gallo similar. A las ocho horas lleg el imputado a su casa, se puso nervioso y
tembloroso, tena ojos rojos y llorosos, como si hubiera trasnochado. v) Quinto, la
declaracin testimonial de Eliana Lpez Ramos, madre de la agraviada, que seala que
el acusado era enamorado de su hija, pero ella conoca su nueva relacin. El catorce de

septiembre de dos mil once l la llam y le dijo que quera conversar con ella y su
esposo, quedando para el sbado diecisiete. El da quince llam a su hija, quien le dijo
que haba terminado con aquel. vi) Sexto, La declaracin de Nely Flores Mamani, que
seal que el tres de septiembre de dos mil once, a las diecisis horas, observa a la
agraviada envindose mensajes con Julio Andr Alva Flores, indicando que se haba
distanciado del imputado desde hace cuatro das, quera terminar con l, pero haba
amenazado con matarse. vii) Sptimo, la declaracin de Julio Andr Alva Flores, que
seala que con la agraviada se hicieron enamorados el ocho de septiembre de dos mil
once, pero a las veintids horas se encontraron con el imputado, quien les pidi una
explicacin, a pedido de la agraviada se fue del lugar, dejndolos. El da nueve la busc,
pues no le contestaba el celular. En la madrugada de ese da ella le dijo que quera
terminar con el imputado, pero este se puso como loco diciendo que se quera matar.
Ese da recibi llamadas telefnicas de ella, pero en realidad era el imputado que le
obligaba a decirle a ti no te amo, amo a Marco Gutirrez Mamani. Cuando se vieron y
la quiso abrazar ella le dijo que mientras esto ocurriera quera mantener una distancia,
tambin que el imputado le haba quitado los celulares, la tena amenazada porque saba
que haba mantenido relaciones sexuales con el deponente, por lo que haca lo que l
quera. El da diecisis ella le cont que el da anterior, cuando lleg a su casa, encontr
al imputado conversando con su hermana. viii) Octavo, declaracin de Ruth Mariela
Escobar Masco, quien refiere que el imputado el da quince haba ido al instituto a
recoger a la agraviada, pero esta le coment que no quera saber de l, haban terminado
la relacin el da catorce, pero este no lo aceptaba y la condicion para frecuentarse
como amigos. El da diecisis la agraviada estuvo en clases hasta las veintin horas con
quince minutos, cuando escuch que el telfono son y sali de clases para atender la
llamada y se retir, ese mismo da el imputado la haba llamado insistentemente al
celular, pero la agraviada no le contestaba. ix) Noveno, la declaracin de Carlos
Tumbalobos Reao, quien indic que el da diecisis, a las veintitrs horas con treinta
minutos, vio a la agraviada y al imputado en la esquina de la avenida La Paz, frente a la
empresa Cruz del Sur, ella se encontraba seria con los brazos cruzados y l trataba de
hablarle. x) Dcimo, la declaracin de Sara Milagros Alfaro Flores, quien seal que vio
a la agraviada el diecisis de septiembre al promediar las veintin horas, subiendo a un
transporte pblico desde el instituto hasta la interseccin formada de la avenida
Balta y calle Ancash. xi) Dcimo primero, el acta de levantamiento de cadver que
seala que la muerte probablemente ocurri entre quince a veinte horas. xii) Dcimo
segundo, el informe pericial de necropsia mdico legal, que advierte que la causa de la
muerte es shock hipovolmico, laceracin cardiaca, diecinueve heridas punzocortantes.
xiii) Dcimo tercero, el informe pericial ampliatorio de necropsia mdico legal, que
seala que el shock es a causa de prdida del veinte por ciento de volumen normal de
sangre. xiv) Dcimo cuarto, el informe pericial ampliatorio de necropsia mdico legal,
que seala que no puede precisarse la posicin del agresor cuando infiere las lesiones
del cuello. xv) Dcimo quinto, tomas fotogrficas del levantamiento de cadver. xvi)
Dcimo sexto, el informe de inspeccin tcnico criminal, sobre la ubicacin de las
manchas de sangre, aprecindose que los hechos no ocurrieron en el lugar donde se
produce el levantamiento de cadver. xvii) Dcimo sptimo, la pericia de biologa
forense. xviii) Dcimo octavo, la pericia fsica, sobre los cortes de la ropa de la vctima.
xix) Dcimo noveno, el acta de recojo de evidencias. xx) Vigsimo, el informe de
inspeccin tcnico criminal, sobre el lugar donde fue hallado el cadver, se seala que
una vez posicionado el cadver, el presunto victimario desliz el pantaln hacia la parte
inferior para simular una violacin. xxi) Vigsimo primero, la declaracin de Julio
Csar Briceo Lpez, quien encontr a Diana Pamela Aucatinco Lpez alterada y a

Marco Antonio Gutirrez Mamani cansado, con ojos rojos, como si no hubiera dormido.
xxii) Vigsimo segundo, la declaracin de Janet ngela Mamanchura Cuela, vecina de
la vctima, seala que le pregunt al imputado por la vctima y dijo no saber nada,
estaba nervioso, con voz ronca, decado, tena ojeras, ojos rojizos, no deca nada. xxiii)
Vigsimo tercero, el informe nmero doscientos noventa y siete-dos mil once-XIDIRTEPOL, efectuada a la habitacin del imputado. xxiv) Vigsimo cuarto, el acta de
aplicacin de reactivo de luminol en el domicilio del imputado. xxv) Vigsimo quinto,
reporte de llamadas telefnicas del celular del imputado.
xxvi) Vigsimo sexto, reporte de llamadas telefnicas del celular de la agraviada. xxvii)
Vigsimo sptimo, el acta de intervencin policial de fojas ochenta y cinco. xxviii)
Vigsimo octavo, el informe policial nmero cero cero ocho-dos mil trece-RPSDIRTEARE. xxix) Vigsimo noveno, el informe policial nmero ciento veinticuatro-dos
mil trece-REGPOSUR-DIRTE-MOQ/ DIVICAJ. xxx) Trigsimo, el perfil
criminolgico contenido en la evaluacin psicolgica, que seala que el lugar de los
hechos es cerrado y se pueden manipular pruebas, agredi a la vctima en un lugar
donde se senta seguro, protegi su identidad, se apoy de terceros para transportar el
cuerpo, la vctima se sinti confiada en el agresor, el agresor us el factor sorpresa,
actu con brutalidad, sadismo y furor homicida, es celoso, controlador y manipulador.
El relato del imputado no rene los criterios de credibilidad y posee una personalidad
mixta obsesivo-compulsivo. xxxi) Trigsimo primero, el acta de inspeccin tcnico
policial. xxxii) Trigsimo segundo, el informe nmero ciento ochenta y seis-dos mil
trece-REGPOSUR- DIRTEPOL-M/OFRICRI. xxxiii) Trigsimo tercero, la declaracin
testimonial de Crystian Ral Valdez Flores. xxxiv) Trigsimo cuarto, la declaracin
testimonial de Henry Erickson Cruz Gallegos. xxxv) Trigsimo quinto, la declaracin de
Marco Antonio Gutirrez Mamani. xxxvi) Trigsimo sexto, la ampliacin de declaracin
del imputado.
B)
Sobre la prognosis de pena, esta no ser menor de quince aos de pena privativa
de libertad, al no existir circunstancias que hagan prever una atenuacin inferior a
cuatro aos.
C)
Sobre el peligro procesal, luego de resumir lo que dice la Fiscala y defensa
seala que por todo ello se tiene la gravedad de la pena, cuyo extremo mnimo es de
quince aos, lo que permite establecer que el procesado podra interferir y obstaculizar
la investigacin judicial y Fiscal, debiendo restringirse su libertad locomotora por el
plazo de nueve meses.
Quinto. En su recurso de apelacin la defensa del imputado aleg que: i) Solo existen
indicios y presunciones sobre su responsabilidad. ii) Las testimoniales no guardan
legalidad o firmeza como medios de prueba. iii) El Juez solo se limit a efectuar una
repeticin de la exposicin literaria de hechos imaginados por el Ministerio Pblico,
basadas en testimoniales sin valor y contradictorias; sin considerar la prueba directa e
incuestionable, como los resultados de las pericias biolgicas, las muestras de luminol.
Por lo que no existe elemento grave de conviccin que determine la responsabilidad
penal. iv) Quienes cran gallos en Moquegua son varias personas, no slo l, por lo que
la teora del gallo no tendra mayor valor. v) No se tom en cuenta los documentos
adjuntados que acreditan su arraigo familiar, domiciliario y laboral.

Sexto. En la audiencia de apelacin de auto, de diecisiete de octubre de dos mil trece,

estuvieron presentes tanto la defensa como la Fiscala, a su turno cada uno expuso su
teora del caso: i) La defensa seal que el Fiscal se basa en subjetividades, simples
versiones, y no en indicios probados, y contrario a lo que opina el Fiscal, el imputado es
inocente de los cargos atribuidos, pues la ltima persona que estuvo con la vctima fue
un tercero, Alva Flores. Adems, no se hall rastros de sangre en el domicilio del
investigado, no siendo creble la teora del gallo. Por ello, el Fiscal solo alega
indicios y presunciones, que no estn corroborados. En cuanto al peligro procesal, el
imputado present elementos para establecer que no existe peligro de fuga, acreditando
el arraigo domiciliario, familiar y laboral, pero el Juez no lo tom en cuenta. ii) El
Fiscal relat los hechos, adems, indic que el imputado no mencion cules son los
documentos que acreditan el arraigo, por lo que, a pesar de presentarlos, es como si no
existieran. Refiri que s existen suficientes actos de investigacin que vinculan al
procesado con el delito, como el perfil psicolgico, el testigo Alva Flores, quien llam a
la agraviada porque no se encontraba con ella, como indica la defensa, adems, de
testimoniales que concuerdan con la forma en cmo se encontr a la vctima. Asimismo,
el homicidio fue planificado y se quiso aparentar una violacin. Por ltimo, que es
vlida la teora del gallo. iii) En su autodefensa, el imputado se ratific en su
inocencia, indicando que ha estado en todas las citaciones, no ha huido a ningn lugar.
Sptimo. El Tribunal Superior al revocar esta medida indic:
A)
Sobre los elementos de conviccin, que: i) Existen actas de levantamiento de
cadver, necropsia mdico legal, informes periciales que acreditan el resultado tpico: la
muerte de la agraviada el diecisiete de septiembre de dos mil once, la causa de la muerte
fueron heridas punzo cortantes, en nmero de diecinueve, fractura cervical, laceracin
cardiaca, shock hipovolmico ocasionado por objeto punzo cortante. ii) Las
circunstancias en que fue encontrada la vctima se hallan en las fotografas de fojas
cincuenta y ocho a sesenta y cinco. iii) El informe nmero doscientos noventa y uno-dos
mil once, examen de biologa forense, que contiene la apreciacin criminalstica, sobre
que el arma debi ser un cuchillo o elemento similar, as como que el acto se ejecut en
otro lugar, pues por las heridas abiertas debi encontrarse en el lugar abundantes restos
de sangres, por ltimo, que el autor pretendi simular una violacin para confundir la
investigacin. iv) Como no existi dato concreto para una imputacin directa se recurri
a la prueba por indicios, as existen indicios de manifestaciones anteriores, como la de
Ayme Margot Gmez Roque, quien vio por ltima vez a la vctima en clases hasta las
veintin horas con veinte minutos, de Eugenio Leopoldo Quispe Mamani, quien dijo
que la agraviada asisti a su curso, luego la vio en compaa de un joven y ella
caminaba enojada, de Carlos Tumbalobos Reao, quien vio a agraviada e imputado el
diecisis de septiembre de dos mil once, a las once horas con treinta minutos, ella tena
ropa oscura y brazos cruzados, lo que corroborara la versin anterior, asimismo, el
reporte de levantamiento del secreto telefnico establece que ambos tuvieron
comunicaciones previas, por lo que se concluye que el imputado fue la ltima persona
que vio a la vctima antes de su desaparicin, an cuando dijo que estuvo en otro lugar,
lo que es un indicio de mala justificacin. Como indicio de mvil delictivo se tiene el
rompimiento de relaciones sentimentales, as el propio acusado refiri que estas
terminaron porque la encontr con Julio Alva Flores y descubri, al leer su celular, que
estos mantenan relaciones sexuales. El padre de la agraviada refiri que su hija Pamela
mencion que el imputado habra dicho que si terminaban se iba a suicidar. Por su parte
Julio Andr Alva Flores confirm el encuentro que tuvieron los tres el ocho de

septiembre de dos mil once. Como indicios de personalidad, la hermana de la vctima

resalt la personalidad posesiva y dominante del investigado con su hermana, lo que
corrobora Alva Flores, pues el imputado le haba quitado dos celulares y se puso como
loco diciendo que se quera matar, asimismo, los resultados de la evaluacin
psicolgica concluye que el imputado presenta personalidad mixta, obsesivo,
compulsivo, paranoide y que el relato brindado por este no rene los criterios de
credibilidad, es poco consistente, sin descripcin episdica y es contradictoria, lo que es
evidente en relacin a la negativa de haber visto a la vctima el da anterior. v) Estos
actos vinculan al imputado con los hechos, pues fue la ltima persona con la que estuvo
la vctima, tiene personalidad dominante y agresiva con su enamorada, generndole
dependencia emocional, que se tradujeron en rupturas y reconciliaciones, no
desprovistas de rencores por la nueva relacin sentimental de la vctima, lo que hacen
inclinar la balanza frente a su negativa expresa de cualquier encuentro previo a la
desaparicin de la vctima. vi) En cambio, no resulta de recibo la versin de la defensa
respecto a la prueba cientfica (luminol, ausencia de fluidos corporales), pues la teora
del Fiscal sugiere que el delito se realiz en lugar distinto donde esta fue hallada. vii)
Las circunstancias previas y el motivo suficiente concurren para poder vincular al
imputado con la comisin del delito, con un alto grado de probabilidad, estando en etapa
de investigacin.
B)

Como no se cuestion la prognosis de pena no se emite pronunciamiento alguno.

C)
En cuanto al peligro procesal seal que: i) El a quo estim que existe peligro de
obstaculizacin por la gravedad de la pena y porque el imputado puede influenciar en
los testigos para que informen falsamente. ii) Las afirmaciones del peligro procesal no
se sustentan en datos objetivos obtenidos en actos iniciales de la investigacin, solo en
presunciones, en cambio, la penalidad alta debe estar vinculada a algn dato objetivo.
iii) El arraigo no fue materia de pronunciamiento por el a quo, pese a que se
presentaron documentales, de las cuales se obtiene que el imputado vive en el Fundo
Quebrada Onda, en compaa de sus padres y abuelo, actualmente no tiene trabajo, pero
con anterioridad s, en Angloamerican, Inco Servicios e IST Jos Carlos Maritegui.
iv) La investigacin data del diecisiete de septiembre de dos mil once,
formalizndose el veintisis de septiembre de dos mi trece. El diecinueve de septiembre
de dos mil once el imputado declar, a dos das de ocurridos los hechos, su habitacin
fue sometida a pericias de aplicacin del reactivo de luminol en la misma fecha. El seis
de marzo de dos mil doce se le extrajeron muestras sanguneas e hisopado bucal para
anlisis de perfiles genticos y cromosomas sexuales, su secreto telefnico fue
levantado el mes de octubre de dos mil once, sin desdn ni negativa de su parte, lo
cual valorado conjuntamente permite inferir una sumisin a la investigacin que ha
durado ms de dos aos, si en este plazo no hubo peligro de fuga, cmo se puede
materializar en esta oportunidad? v) Sobre la posibilidad de obstruccin en relacin a
los testigos, no se cuenta con informacin de la existencia de amenazas, agresiones o
coacciones que haya realizado el imputado para impedir que declaren con verdad.
Octavo. El seor Fiscal Superior al interponer su recurso de casacin, obrante a fojas
trescientos treinta y ocho, alega que:
i)
En su apelacin el imputado seal que no existen elementos de conviccin que
lo vinculen al delito, solo testimoniales contradictorias, sin considerarse la prueba de

luminol, que no se valoraron las instrumentales que demuestran el arraigo familiar,

domiciliario y laboral, lo que reafirm en la audiencia de apelacin. Sin embargo, la
Sala de Apelaciones fundamenta su decisin en hechos no alegados por el impugnante y
en argumentos no cuestionados tcita ni expresamente por este.
ii)
La Sala de Apelaciones argumenta que existe arraigo, pero la defensa no
expres en qu documentos se acreditara tal arraigo, de lo que se dej constancia; sin
embargo, el Tribunal de alzada, ante la omisin del abogado defensor, lo supli y
obtuvo esta informacin del expediente judicial. La Sala no estaba facultada para
incorporar argumentos no planteados por el impugnante y por tanto no sujetos a debate
contradictorio, lo que vulnera el principio de congruencia, pues solo puede examinar la
resolucin recurrida dentro de los lmites de la pretensin impugnatoria, tanto en la
declaracin de hechos y aplicacin de derecho. Debe existir plena correspondencia
entre lo peticionado en el recurso con lo resuelto por el Tribunal de alzada, no puede ir
ms all de los petitorios, fundarse en hechos diversos de los alegados por las partes,
debe limitarse a los puntos indicados en la motivacin por el recurrente. Se vulner el
principio de imparcialidad, pues el Juez debe ser neutral sin colaborar con ninguna
parte. iii) El voto en mayora indic que el imputado seal haber sido citado en varias
oportunidades, refiriendo no existir peligro de obstaculizacin, pero este hecho no fue
alegado por la defensa tcnica del imputado, quedando conforme con los argumentos
planteados por el Juez a quo, pero la Sala oficiosamente obtuvo informacin del
expediente judicial, sealando que a dos das de los hechos se le extrajo muestras
sanguneas e hisopado bucal y su secreto telefnico fue levantado, sealando que en ese
lapso de tiempo no existi peligro de fuga, sin considerar que la situacin jurdica del
imputado era diferente, pues al requerir la prisin preventiva se formaliza la
investigacin y evidentemente las diligencias preliminares tienen otra finalidad.
iv) La Sala de Apelaciones no poda incorporar nuevos argumentos que no estuvieron
sujetos al contradictorio, lo que vulnera el principio acusatorio, que separa las funciones
de las partes. v) Es necesario erradicar las sentencias arbitrarias del mbito
jurisdiccional, desarrollando y reforzando los principios acusatorio, congruencia
procesal, imparcialidad, contradiccin y motivacin de las resoluciones.
3.

La prisin preventiva en la Ley nmero treinta mil setenta y seis

Noveno. La libertad es uno de los Derechos Fundamentales en los que se basa el Estado
de Derecho, por ello no es cuestionable su importancia y preferencia dentro del sistema
jurdico. Sin embargo, existen casos en los que esta tiene que retroceder frente a otros
intereses o bienes jurdicamente protegidos.
Dcimo. La libertad ambulatoria puede ser limitada dentro del proceso penal a efectos
de asegurar sus fines. Esta es la justificacin de la imposicin de una medida cautelar
personal como la prisin preventiva.
Dcimo primero. La aplicacin de esta medida es excepcional, en atencin a la
preferencia por la libertad del sistema democrtico, por ende, su adopcin se har solo
en los casos necesarios y que cumplan los requisitos de ley, en especial el peligro
procesal. Pues de otra forma se lesionar no solo la libertad, sino tambin la presuncin
de inocencia, pues se encarcela como si fuera culpable a quien se le debe presumir
inocente.

Dcimo segundo. La prisin preventiva solo se decreta cuando existe peligro que el
imputado se pueda sustraer del proceso y no se llegue a una sentencia de fondo, as
como cuando existe afectacin a la actividad probatoria, son los llamados peligro de
fuga y de obstaculizacin probatoria.
Dcimo tercero. El artculo doscientos sesenta y ocho del Cdigo Procesal Penal regula
los requisitos para adoptar esta medida, al sealar que el Juez, a solicitud del Ministerio
Pblico, podr dictar mandato de prisin preventiva, si atendiendo a los primeros
recaudos sea posible determinar la concurrencia de los siguientes presupuestos:
A)
Que existen fundados y graves elementos de conviccin para estimar
razonablemente la comisin de un delito que vincule al imputado como autor o partcipe
del mismo.
B)
Que la sancin a imponerse sea superior a cuatro aos de pena privativa de
libertad.
C)
Que el imputado, en razn a sus antecedentes y otras circunstancias del caso
particular, permita colegir razonablemente que tratar de eludir la accin de la justicia
(peligro de fuga) u obstaculizar la averiguacin de la verdad (peligro de
obstaculizacin).
Dcimo cuarto. Los artculos doscientos sesenta y ocho al doscientos setenta y uno
del Cdigo Procesal Penal, desde el veinte de agosto de dos mil trece, se encuentran
vigentes en todo el pas por la Ley nmero treinta mil setenta y seis y traslada la
circunstancia de pertenecer a una organizacin criminal, ubicndola correctamente
como un elemento del peligro procesal.
4.
Argumentacin y contradiccin de la audiencia de prisin preventiva y la
motivacin del auto
Dcimo quinto. El Decreto Legislativo novecientos cincuenta y siete establece un
sistema acusatorio contradictorio de origen eurocontinental, incorporando un sistema de
audiencias previas y de juzgamiento, regidos en general por la oralidad, inmediacin,
contradiccin y publicidad.
Dcimo sexto. Es importante la audiencia para tomar una decisin, pues durante la
investigacin preparatoria o etapa intermedia las partes sustentan sus pretensiones a
travs de los principios citados, y el Juez debe cumplir una funcin activa en busca de la
mayor informacin y de la mejor calidad, que le permita la resolucin, lo que se aplica
en la audiencia de prisin preventiva, previsto en el inciso uno del artculo doscientos
setenta y uno del Cdigo Procesal Penal.
Dcimo sptimo. En la audiencia de prisin preventiva una buena prctica,
especialmente al inicio de la realizacin de audiencias previas en el Distrito Judicial, por
la aplicacin progresiva del Cdigo Procesal Penal, es: que la argumentacin por las
partes de los presupuestos materiales se haga punto por punto, sealados en el artculo
doscientos sesenta y ocho del Cdigo Procesal Penal, referidos a los requisitos de la
medida cautelar que requieren o se oponen, as, captarn ntegramente la informacin

sobre cada uno y contradecirn podr hacer preguntas al respecto, contando con el
mximo de informacin sobre los elementos de conviccin contradichos que sustenten
cada uno de los requisitos de esta medida de coercin personal y despus pasar al
siguiente punto, y al concluir cada punto y al final de la audiencia, estar en las mejores
condiciones para pronunciar la medida de coercin personal necesaria y proporcional.
Dcimo octavo. Lo primero que se tratar ser sobre los graves y fundados elementos
de conviccin. El Fiscal relatar los hechos y argumentar la intervencin del
imputado, sobre la base de los elementos materiales obtenidos, que sustentaran sus
dichos. El Juez dar la palabra a la defensa para que exponga lo necesario. Siendo la
funcin del rgano Jurisdiccional hacer la audiencia, captar la informacin y expedir
resoluciones orales y escritas, su labor de direccin es central evitando desvos en la
discusin de derechos que no corresponden a la naturaleza de la audiencia, proveyendo
garantas, pero tambin eficiencia. Como aceptar que se discuta exclusin de prueba
prohibida o vulneracin de la imputacin necesaria, que se protegen a travs de la tutela
de derechos, atipicidad o causa de justificacin, garantizados por las excepciones de
improcedencia de accin, pues la defensa es cautiva y los abogados deben conocer la
ley, doctrina, jurisprudencia y el caso concreto, estando obligados a observar el derecho
a la defensa en el procedimiento correspondiente.
Dcimo noveno. As controlar los tiempos, focalizar que las partes se refieran a un
tema especfico, haya la mayor contradiccin porque la contraparte recordara
ntegramente lo que se acaba de argumentar y podr refutarlo y el Juez hacer las
preguntas aclaratorias que estime.
Vigsimo. Una vez agotada la discusin del primer requisito, habiendo el Juez logrado
la informacin que requiere, dar la palabra al Fiscal para continuar con la prognosis de
pena a imponer, bajo los mismos trminos.
Vigsimo primero. Luego, sobre el peligro procesal. El Fiscal indicar especficamente,
individualizando cul es el alegado, pues los artculos doscientos sesenta y nueve y
doscientos setenta del Cdigo Procesal Penal establecen una serie, despus la rplica del
defensor del imputado y el Juez estar en condiciones de establecer su magnitud.
Vigsimo segundo. Finalmente, se fundamentar la proporcionalidad de la medida
cautelar solicitada, la magnitud del riesgo procesal acreditado, as como su duracin. El
Fiscal debe motivar en su requerimiento escrito, conforme al artculo ciento veintids
del Cdigo Procesal Penal y en las alegaciones orales, demostrando por qu es idnea,
necesaria y proporcional en sentido estricto. La defensa podr cuestionarlo.
Vigsimo tercero. i) La motivacin es de la mxima importancia al requerirse una
afectacin grave en derechos fundamentales, est prevista en el inciso cinco del artculo
ciento treinta y nueve de la Constitucin Poltica del Estado, el inciso tres del artculo
doscientos setenta y uno del Cdigo Procesal Penal, Decreto Legislativo novecientos
cincuenta y siete, las reiteradas sentencias del Tribunal Constitucional, este Supremo
Tribunal y la Resolucin nmero ciento veinte-dos mil catorce, de mayo de dos mil
catorce, expedida por el Consejo Nacional de la Magistratura como precedente
vinculatorio, en la ratificacin del Fiscal Villasis Rojas, establecen que debe
examinarse para su correccin: a) Comprensin del problema y lenguaje claro y
accesible. b) Reglas de la lgica y argumentacin. c) Congruencia. d) Fundamentacin

jurdica, doctrinaria y jurisprudencial. ii) El Tribunal Constitucional en la sentencia

recada en el expediente nmero setecientos veintiocho-dos mil ocho-PHC/TC, caso
Llamoja Hilares, indic que resulta indispensable una especial justificacin para
decisiones jurisdiccionales que afectan derechos fundamentales como la libertad, en la
que debe ser ms estricta, pues solo as es posible evaluar si el Juez Penal ha obrado de
conformidad con la naturaleza excepcional, subsidiaria y proporcional de la medida
(sentencias recadas en los expedientes nmeros mil noventa y uno-dos mil dos-HC/TC
y recientemente en el nmero mil ciento treinta y tres-dos mil catorce-PHC/TC), lo que
debe cumplirse en todos los actos antes sealados. iii) En el estudio Independencia
judicial insuficiente, prisin preventiva deformada. Los casos de Argentina, Colombia,
Ecuador y Per, que recoge estudios coordinados por Due Process of Law Foundation,
se seala como una recomendacin hecho en el marco del estudio comparativo, que el
uso arbitrario o inmotivado de la prisin preventivo debe ser perseguido y sancionado
mediante procesos disciplinarios y, en su caso, procesos penales[1].
Vigsimo cuarto. En conclusin, el debate se dividir necesariamente en cinco partes,
la existencia: i) De los fundados y graves elementos de conviccin. ii) De una prognosis
de pena mayor a cuatro aos. iii) De peligro procesal. iv) La proporcionalidad de la
medida. v) La duracin de la medida. El representante del Ministerio Pblico debe
comprenderlos en su requerimiento escrito, fundamentando cada extremo con
exhaustividad[2]. Esto posibilitar que la defensa lo examine antes de la audiencia, se
prepare y pueda pronunciarse sobre estos y que el Juez analice y resuelva cada uno,
dividindose el debate en cada una de los cinco puntos indicados, ejercindose
contradiccin uno a uno, agotado uno se pasar al otro.
5.

Sobre los fundados y graves elementos de conviccin

Vigsimo quinto. Es el primer requisito que exige la prisin preventiva en el inciso uno
del artculo doscientos sesenta y ocho del Cdigo Procesal Penal. No se prev
expresamente en la Convencin de Derechos Humanos ni en el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos, pero s en la prohibicin de detenciones arbitrarias, que se
regulan en ambos cuerpos normativos[3]. Ha sido reconocido en las sentencias de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos Chaparro lvarez y Lapo iguez. Vs.
Ecuador, Pacheco Teruel y otros vs. Honduras y J vs. Per. Siendo su finalidad evitar
los peligros de fuga y obstaculizacin probatoria, para poder adoptarla es necesario que
exista un grado de confirmacin sobre la realidad del delito y la vinculacin del
imputado.
Vigsimo sexto. Debe acreditarse mediante datos objetivos obtenidos preliminarmente
y/o propiamente de investigacin que cada uno de los aspectos de la imputacin tenga
una probabilidad de ser cierta. Es el llamado fumus delicti comissi, o sea la apariencia
de verosimilitud del hecho delictivo y vulneracin del imputado.
Vigsimo sptimo. Para la adopcin de la prisin preventiva no se exige que se tenga
certeza sobre la imputacin, solo que exista un alto grado de probabilidad[4] de la
ocurrencia de los hechos, mayor al que se obtendra al formalizar la investigacin
preparatoria[5]; valindose de toda la informacin oralizada y acopiada hasta ese
momento (primeros recaudos).

Vigsimo octavo. Sobre los actos de investigacin se debe realizar un anlisis de

suficiencia similar al que se hace en la etapa intermedia del nuevo proceso penal[6], se
deben evaluar individualmente y en su conjunto, extrayendo su fiabilidad y aporte, a
efectos de concluir si es que la probabilidad sobre el hecho es positiva. En caso que el
Fiscal se base en prueba indiciaria, deben cumplirse los criterios contenidos en la
Ejecutoria Vinculante recada en el Recurso de Nulidad nmero mil novecientos docedos mil nueve-Piura, de seis de septiembre de dos mil cinco[7].
Vigsimo noveno. Es necesario que el Fiscal sustente claramente su aspecto fctico y su
acreditacin. As la defensa del imputado podr allanarse o refutarlo, actuando
positivamente por la irresponsabilidad, causa de justificacin, inculpabilidad, error, etc.,
debiendo el Juez valorarlos y pronunciarse por ambas, y si esta ltimo est slidamente
fundamentada, har decaer el fumus delicti comissi[8].
6.

Sobre la prognosis de pena

Trigsimo. Como es doctrina consolidada la prognosis de pena implica un anlisis

sobre la posible pena a imponer. Es claro que no solo tiene que ver con la pena legal
fijada, sino con una valoracin transversalmente con el principio de lesividad y
proporcionalidad, previstos en los artculos IV y VIII del Ttulo Preliminar del Cdigo
Penal y/o de las diversas circunstancias, causas de disminucin o agravacin de la
punicin, frmulas de derecho penal premial, que podran influir sobre la determinacin
de la pena final, que no necesariamente va a ser la mxima fijada por ley.
Trigsimo primero. El artculo cuarenta y cinco-A del Cdigo Procesal Penal,
adicionado por la Ley nmero treinta mil setenta y seis, establece que la pena se aplica
por tercios, inferior, intermedio y superior; ser sobre la base de tres factores: a)
Circunstancia generales atenuantes y agravantes, establecidos en el artculo cuarenta y
seis, incisos uno y dos, incorporado por la Ley citada. b) Causales de disminucin o
agravacin de la punicin, siendo las primeras el error de prohibicin vencible (artculo
catorce del Cdigo Penal), error de prohibicin culturalmente condicionada vencible
(artculo quince del Cdigo Penal), tentativa (artculo diecisis del Cdigo Penal),
responsabilidad restringida de eximentes imperfecta de responsabilidad penal (artculo
veintiuno del Cdigo Penal), responsabilidad restringida por la edad (artculo veintids
del Cdigo Penal), complicidad secundaria (artculo veinticinco del Cdigo Penal), y
los segundos agravante por condicin del sujeto activo (artculo cuarenta y seis-A del
Cdigo Penal), reincidencia (artculo cuarenta y seis-B del Cdigo Penal), habitualidad
(artculo cuarenta y seis-C del Cdigo Penal)[9], uso de inimputables para cometer
delitos (artculo cuarenta y seis-D del Cdigo Penal), concurso ideal de delitos (artculo
cuarenta y ocho del Cdigo Penal), delito masa (artculo cuarenta y nueve del Cdigo
Penal), concurso real de delitos (artculo cincuenta del Cdigo Penal), concurso real
retrospectivo (artculo cincuenta y uno del Cdigo Penal). Asimismo, se debe tener en
cuenta la regla establecida en el artculo cuarenta y cinco del Cdigo Penal y las
frmulas de derecho premial, como confesin, terminacin anticipada del proceso,
conformidad del acusado con la acusacin y colaboracin eficaz. Este listado no es
taxativo, por lo que el Juez puede fundarse en otra circunstancia que modifique la pena,
siempre que lo justifique en la resolucin.
Trigsimo segundo. Ser desproporcional dictar una medida de prisin preventiva a
quien sera sancionado con una pena privativa de libertad suspendida, estableciendo el

artculo cincuenta y siete del Cdigo Penal que podra ser cuando la pena sea menor de
cuatro aos y no haya proclividad a la comisin de delitos.
7.

Sobre el peligro procesal: de fuga

Trigsimo tercero. El peligro procesal es el elemento ms importante de esta medida y

la razn por la que se dicta, lo que ha sido reconocido por la jurisprudencia
constitucional en las sentencias recadas en los expedientes nmeros mil noventa y unodos mil dos-HC/TC y dos mil doscientos sesenta y ocho- dos mil dosHC/TC. Se divide
en dos: i) Peligro de fuga. ii) Peligro de obstaculizacin probatoria.
Trigsimo cuarto. El aspecto que es de conocimiento de este Supremo Tribunal es el de
peligro de fuga, reconocido por el inciso cinco del artculo siete de la Convencin
Americana de Derechos Humanos y el inciso tres del artculo nueve del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos, que autorizan la medida de prisin
preventiva para asegurar la presencia del imputado al juicio u otras diligencias. En esa
lnea se ha pronunciado la Corte Interamericana de Derechos Humanos en los casos
Chaparro lvarez y Lapo iguez. vs. Ecuador, Barreto Leiva vs. Venezuela y J vs. Per
(donde se seal que el peligro procesal no se presume, sino que debe realizarse la
verificacin en cada asunto, fundado en circunstancias objetivas y ciertas del caso
concreto). En el mismo sentido, se tiene el informe nmero dos/noventa y siete de la
Comisin Interamericana de Derechos Humanos. El Tribunal Europeo de Derechos
Humanos, en las sentencias Letellier vs. Francia, Stgmuller vs. Austria e Imre vs.
Hungra.
Trigsimo quinto. El Cdigo Procesal Penal, Decreto Legislativo novecientos
cincuenta y siete, a efectos de reconocer la existencia de este peligro en su artculo
doscientos sesenta y nueve establece una serie de criterios (no taxativos) que debe
evaluar el Juez de la Investigacin Preparatoria para determinar que existe la
probabilidad que el imputado se sustraiga del proceso: i) El arraigo. ii) La gravedad de
la pena que se espera como resultado del procedimiento. iii) La magnitud del dao
causado y la ausencia de una actitud voluntaria del imputado para repararlo. iv) El
comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro procedimiento
anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecucin penal. v)
La pertenencia del imputado a una organizacin criminal o su reintegracin a las
mismas.
7.1.

Arraigo

Trigsimo sexto. El primer inciso del referido artculo, establece una serie de
situaciones de las que se debe extraer la presencia o no de arraigo. Este elemento exige
establecerse de manera permanente en un lugar, vinculndose a personas y cosas[10]. El
Cdigo Procesal Penal seala que el arraigo en el pas del imputado est determinado
por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia y de sus negocios o trabajo y
las facilidades para abandonar definitivamente el pas o permanecer oculto.
Trigsimo sptimo. Toda vez que los criterios para establecer peligro procesal no son
taxativos, tampoco los del arraigo. El Tribunal Constitucional en la sentencia recada en
el expediente nmero mil noventa y uno-dos mil dos-HC/TC[11], seal que la posesin

de bienes generaba arraigo[12], de ah que el Juez pueda considerar otro elemento para
considerarlo, siempre que lo justifique en su resolucin.
Trigsimo octavo. Como seala Del Ro Labarthe[13] estas especies de arraigo
(familiar, laboral, posesin y titularidad de bienes) son criterios que antes que justificar
la prisin preventiva, en realidad desincentivan la fuga del imputado; sin embargo, su
ausencia tambin permite valorar, con otros factores, el riesgo de fuga.
Trigsimo noveno. Esto ha sido recogido en la Resolucin Administrativa nmero
trescientos veinticinco-dos mil once-P- PJ, de trece de septiembre de dos mil once,
elaborado sobre la base de la Constitucin Poltica del Estado, Cdigo Procesal Penal,
jurisprudencia internacional y nacional, doctrina, etc., entonces, no existe ninguna razn
jurdica para entender que la presencia del algn tipo de arraigo (criterio no taxativo)
descarta, a priori, la utilizacin de la prisin preventiva.
Cuadragsimo. Tampoco la sola situacin de inexistencia de arraigo genera que
deba imponerse necesariamente la prisin preventiva (ejemplo, ser extranjero no
genera la aplicacin automtica de la prisin preventiva), sobre todo cuando existen
otras que pudieran cumplir estos fines. Por lo que este requisito, debe valorarse en
conjunto con otros, para establecer si es que en un caso concreto existe o no peligro de
fuga.
7.2.

Gravedad de la pena

Cuadragsimo primero. A diferencia del analizado en los considerandos trigsimo al

trigsimo segundo, no es un elemento de proporcionalidad, sino un dato objetivo que se
basa en una mxima de la experiencia, como es que ante un peligro de aplicacin de
grave pena, el imputado puede temer condena en ese sentido y fugar.
Cuadragsimo segundo. La sola presuncin de fuga, no puede sustentar un pedido de
prisin preventiva. El informe dos/noventa y siete de la Comisin Interamericana de
Derechos Humanos indic que no basta la seriedad de la pena a imponerse, pues la
posibilidad que el procesado eluda la accin de la justicia debe ser analizada
considerando varios elementos, incluyendo los valores morales (comportamiento en
este, en otro proceso, antecedentes, etc.) demostrados por la persona, su ocupacin,
bienes que posee, vnculos familiares y otros que le mantendran en el pas, adems de
una posible sentencia prolongada. Del mismo criterio es la Corte Interamericana de
Derechos Humanos en los casos Lpez lvarez vs. Honduras, Bayarri vs. Argentina y J
vs. Per; y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso Neumeister vs.
Austria, pues de otra forma la adopcin de esta medida cautelar privativa de libertad se
convertira en un sustituto de la pena de prisin.
Cuadragsimo tercero. Entonces, de la gravedad de la pena slo se obtiene un dato
sobre el peligro de fuga, el cual debe ser valorado en conjunto con otros requisitos que
tambin lo sustenten, as como ocurre con el arraigo.
Cuadragsimo cuarto. En el caso de autos la resolucin de primera instancia
fundamenta el peligro de obstaculizacin probatoria y fuga con este solo dato.

7.3.

La magnitud del dao causado

Cuadragsimo quinto. Antes de la modificacin operada por la ley nmero treinta mil
setenta y seis, el criterio que regulaba el inciso tres del artculo doscientos sesenta y
nueve del Cdigo Procesal Penal era: La importancia del dao resarcible y la actitud que
el imputado adopta, voluntariamente, frente a l. Aspecto criticado, pues se incorporaba
aspectos de responsabilidad civil a medidas de carcter personal, a tal punto que el
criterio que el imputado no adopte una actividad voluntaria de reparar un dao
respecto del cual no ha sido declarado responsable, no podra considerarse como una
muestra de riesgo de fuga[14].
Cuadragsimo sexto. La ley citada modifica este criterio, ahora lo que se debe valorar
es: La magnitud del dao causado y la ausencia de una actitud voluntaria del imputado
para repararlo. El contenido de la primera parte de este criterio sigue siendo confuso,
pues se podra entender como una referencia a la forma de realizacin del ilcito penal, a
la especial violencia o gravedad con que se ha cometido, lo que directamente supondra
un criterio que quiere evitar el riesgo de una posible reiteracin delictiva[15], lo que es
inaceptable en una medida cautelar, que no se orienta en fines preventivos propios de
la pena, sino en el peligro procesal. Esto se agravara si se considerara que a lo que hace
referencia es a la reaccin que el delito produce en la sociedad, la repulsa ante la
comisin de ciertos hechos, pues en este caso la prisin preventiva constituira una
sancin que satisface a la sociedad, a la par de una medida de seguridad de carcter
preventivo[16].
Cuadragsimo sptimo. Tampoco se puede entender como una referencia a la
reparacin civil, pues la importancia del dao civil, est ligada a la pretensin civil, y su
riesgo (periculum in mora) tiene diversos medios de proteccin de esa naturaleza
(embargo, incautacin, desalojo preventivo, etc.), que no tiene que ver con el peligro
procesal de esta medida cautelar personal.
Cuadragsimo octavo. En consecuencia, la nica forma de interpretacin no lesiva a
derechos del imputado es la que hace referencia a la gravedad del delito, vinculado a
las circunstancias que agravaran la pena a imponer.
Cuadragsimo noveno. La propia redaccin de la segunda parte de este criterio
ausencia de una actitud voluntaria del imputado para reparar el dao, implica que no
estamos ante circunstancias del hecho, sino ante un criterio de reparacin civil
inaceptable.
Quincuagsimo. La reparacin del agraviado poco tiene que ver con el peligro
procesal, sin embargo, atendiendo a una correcta interpretacin, la actitud del imputado
luego de cometido el delito, ayudar a acreditar su buena conducta en el proceso penal.
7.4.

Comportamiento procesal

Quincuagsimo primero. Este es uno de los ms importantes, pues permite hacer una
efectiva prognosis de la probabilidad de fuga del imputado sobre la base de la real
conducta que ha manifestado a lo largo de la investigacin u otras etapas que estn
ligadas a la huida o intento de fuga, como son la asistencia a diligencias, el
cumplimiento de reglas establecidas por una medida cautelar alternativa, la voluntad

dilatoria del imputado, declaraciones de contumacia, falta de pago de la caucin

(cuando est vlidamente constituida), etc.[17]
Quincuagsimo segundo. Tambin se deben analizar las conductas que fuera del tipo
penal ocurren con inmediatez al hecho, por ejemplo, la persona que luego de cometer el
delito, consciente de ello fuga del lugar de los hechos.
Quincuagsimo tercero. No son admisibles como criterios para determinarlo, la
actitud legtima adoptada por el procesado en ejercicio de algn derecho que el
ordenamiento le ha reconocido[18], as, el hecho de no confesar el delito atribuido no
puede ser considerado como un mal comportamiento procesal.
Quincuagsimo cuarto. La segunda parte de este criterio (en otro procedimiento
anterior), debe ser analizado con mayor rigurosidad, pues se hace la prognosis sobre un
comportamiento anterior y lejano, que debe ser evaluado de conformidad con otros
presupuestos del peligro de fuga. Asimismo, el hecho que en un anterior proceso se le
impuso una prisin preventiva (o mandato de detencin), no autoriza al Juez a imponer,
por su solo mrito, una en el actual proceso.
Quincuagsimo quinto. En el caso de autos, se advierte como hecho imputado por el
Fiscal que el investigado, luego de cometer el delito, procedi a lavar completamente el
cadver, para luego vestirlo y una vez colocado el cuerpo en posicin de cbito dorsal,
se puso al lado izquierdo y premunido de un instrumento punzocortante procedi a
inferirle las heridas punzopenetrantes que presenta el cadver en el trax y abdomen.
Finalmente, abandon el cadver en el fundo de propiedad de Lidia Colque Calizaya
extensin agrcola ubicado en la avenida Paisajista s/n del sector El Rayo del Centro
Poblado Los ngeles, del cercado de Moquegua, provincia de Mariscal Nieto,
departamento de Moquegua (a doscientos metros del Puente El Rayo). Antes procedi a
deslizar el pantaln y ropa interior de la agraviada hasta la altura del muslo, como se ve
de la silueta de dedos de mano del agresor en el cuerpo de la agraviada, con el objeto de
simular una supuesta violacin.
Quincuagsimo sexto. Los que constituyen serios elementos de peligro de
obstaculizacin probatoria, que debe valorarse en conjunto, con los dems requisitos,
debiendo quedar claro que no constituyen actos de peligro de fuga.
7.5.

La pertenencia a una organizacin criminal

Quincuagsimo sptimo. Como seala la circular Resolucin Administrativa

nmero trescientos veinticinco-dos mil once-P-PJ, la pertenencia o integracin de un
imputado a una organizacin delictiva[19] o banda es un criterio clave en la
experiencia criminolgica para atender a la existencia de un serio peligro procesal,
tanto en el mbito de la fuga como en el de la obstaculizacin probatoria. Las
estructuras organizadas (independientemente del nivel de organizacin) tienden a
generar estrategias y mtodos para favorecer la fuga de sus pares y para contribuir en la
obstaculizacin probatoria (amenaza, compra, muerte de testigos, etctera), de ah
que en ciertos casos solo baste la gravedad de la pena y este criterio para imponer esta
medida.

Quincuagsimo octavo. Para fundamentar este extremo no basta con indicar que existe
una organizacin criminal, sino sus componentes (organizacin, permanencia,
pluralidad de imputados e intencin criminal), as como la vinculacin del procesado.
Asimismo, motivar qu peligro procesal se configurara al pertenecer a esta
organizacin.
8.

Anlisis del caso concreto

8.1.

Sobre la vulneracin de garantas constitucionales de carcter procesal

Quincuagsimo noveno. El Fiscal recurrente seala que la Sala de Apelaciones

fundament su decisin en hechos no alegados por el impugnante y en argumentos no
cuestionados tcita ni expresamente por este, pues la defensa no expres en qu
documentos se acreditara el arraigo, sin embargo, supli la actividad de la defensa y
obtuvo esta informacin del expediente judicial.
Sexagsimo. La defensa no seal las fojas en su recurso de apelacin y la grabacin en
audio de la audiencia, pero s fue un agravio que sustent por escrito y oralmente, por lo
que, corresponda al Juez verificar su existencia y darles el valor correspondiente. El
hecho que el Juez debe tomar una decisin adecuada fctica y jurdicamente, sobre la
base de lo actuado y contradicho en la audiencia no colisiona con la comprobacin de su
autenticidad; que vulnere su imparcialidad o el principio de contradiccin, toda vez que
esta informacin ha sido discutida en la audiencia y no fue incorporada unilateralmente
por el Juez y era de conocimiento del Fiscal desde que se corri traslado del recurso de
apelacin.
Sexagsimo primero. El otro agravio del Fiscal se sustenta en que el
imputado seal haber sido citado en varias oportunidades, por lo que la Sala
consider que no habra peligro de obstaculizacin probatoria, pero esto no fue
alegado por la defensa del imputado, de ah que oficiosamente obtuvo
informacin del expediente judicial.
Sexagsimo segundo. Si bien la defensa no expres la falta de peligro de
obstaculizacin probatoria, en la audiencia el imputado pidi expresamente que
se tenga en cuenta que asisti a todas las citaciones, competindole al Juez
verificarlo, por lo que no se ha vulnerado ningn derecho ni principio como se
indic, especialmente si el Fiscal tuvo la oportunidad de controvertirlo y no lo
hizo.
8.2.

Sobre la motivacin del requerimiento de prisin preventiva

Sexagsimo tercero. El Fiscal Provincial en su requerimiento escrito de

prisin preventiva para establecer el primer elemento solo relat los hechos
imputados sin ligar separadamente, por cada uno, los elementos de conviccin
que lo sustentaran. Tampoco indic separadamente los dispositivos legales,
incisos y causales de la existencia de peligro procesal, conforme se advierte
del considerando tercero de la presente resolucin. Vulnerndose el artculo
ciento veintids del Cdigo Procesal Penal que establece que los
requerimientos deben ser motivados fctica y jurdicamente.

Sexagsimo cuarto. Al declarase fundado este requerimiento se produce una

grave vulneracin, pues la defensa no supo de qu defenderse, si bien el
rgano Fiscal no restringe derechos fundamentales, si requiere su afectacin,
por lo que estos actos deben ser realizados de la forma ms correcta posible,
fundamentando cabalmente su solicitud, de otra forma no tendr eficacia.
Sexagsimo quinto. Como seala el artculo ciento cincuenta y cuatro del
Cdigo Procesal Penal la nulidad de un acto anula todos los efectos o actos
consecutivos que dependen de l. En ese sentido, los vicios hallados en las
resoluciones cuestionadas tienen directa vinculacin con el requerimiento
del Fiscal, por lo que deben acarrear tal consecuencia para ambos y emitirse
un nuevo pedido Fiscal y sustentarse en una nueva audiencia, puesto que la
estimacin del recurso de casacin solo trae consigo un juicio rescindente
inciso primero del artculo cuatrocientos treinta y tres del Cdigo Procesal
Penal.
Sexagsimo sexto. A su vez, el Juzgado de Investigacin Preparatoria,
conforme se advierte del considerando cuarto de la presente, similarmente
redact los hechos imputados e inmediatamente sintetiz una serie de
elementos de conviccin; sin embargo, no indic cul acto de investigacin
acredit qu hecho de la imputacin.
Sexagsimo sptimo. La Sala Penal no valor toda la informacin que se
desprenda del caso, como la actitud del imputado de modificar la escena
del crimen, tratando de confundir un caso de homicidio calificado con uno de
violacin sexual, que, como se indic, implica un peligro de obstaculizacin
probatoria que debe ser evaluada con otros elementos configuradores del
peligro de fuga como la gravedad de la pena.
Sexagsimo octavo. Asimismo, sustent el peligro de obstaculizacin
probatoria en la sola gravedad de la pena, lo que no es pertinente, pues de
esta se extrae peligro de fuga.
Sexagsimo noveno. Esto implica una motivacin aparente de la resolucin
(que se presenta cuanto la resolucin no da cuenta de las razones mnimas
que sustentan la decisin, intentando dar un cumplimiento formal al mandato
de motivacin, amparndose en frases sin ningn sustento fctico o jurdico),
toda vez que no se puede afirmar por el solo mrito de la gravedad de la pena
que el imputado se dispondr a realizar actos en contra de la investigacin, y
por ello el Juez de la Investigacin Preparatoria no indic en qu consistira la
posible obstruccin probatoria; vulnerando de esta forma la motivacin de las
resoluciones sealado en los considerandos anteriores, especficamente, lo
previsto en el artculo doscientos setenta y uno, inciso tres, del Cdigo Procesal
Penal que seala: El auto de prisin preventiva ser especialmente motivado,
con expresin sucinta de la imputacin, de los fundamentos de hecho y de
derecho que lo sustente, y la invocacin de las citas legales correspondientes.
Septuagsimo. No obstante estar fuera de lugar la alegaciones de la Fiscala
casacionista, la Sala de Apelaciones al resolver, no tom en cuenta todas las
infracciones a la motivacin reseadas, por lo que no corresponda una

resolucin revocando o confirmando la medida, sino una anulndola y

mandando que se realice de nuevo la audiencia de primera instancia.
Septuagsimo primero. Esta medida cautelar exige una especial
fundamentacin, que justifique pormenorizadamente su adopcin, lo que se
logra con el mtodo de audiencia desarrollado.
DECISIN:
Por estos fundamentos:
I.
Declararon FUNDADO el recurso de casacin para el desarrollo de
doctrina jurisprudencial, en relacin con la causal de inobservancia de
garantas constitucionales de carcter procesal, interpuesto por el
representante del Ministerio Pblico de la Primera Fiscala Superior Penal de
Moquegua, contra el auto de vista del veintiuno de octubre de dos mil trece,
obrante a fojas doscientos setenta y tres, que por mayora revoc la resolucin
del veintisis de septiembre de dos mil trece, que declar fundado el
requerimiento de prisin preventiva contra Marco Antonio Gutirrez Mamani y
reformndola: dictaron en su contra comparecencia con restricciones sujeta al
cumplimiento de las siguientes reglas de conducta: a) Comparecer
quincenalmente al Juzgado de Investigacin Preparatoria que previno, a
efectos de registrar su asistencia e informar de sus actividades. b) No variar su
domicilio ni salir de la ciudad sin autorizacin judicial. c) Abstenerse de
cercana a la familia de la vcti0ma y testigos, inclusive la comunicacin
telefnica. d) Prohibicin de frecuentar lugares de expendio de bebidas
alcohlicas y drogas. e) Obligacin de concurrir puntualmente a todas las
citaciones que efecte el Ministerio Pblico en la investigacin preparatoria en
curso, as como a las que realice el rgano jurisdiccional. f) Pagar una caucin
econmica de siete mil nuevos soles, previa a la excarcelacin. Bajo
apercibimiento, en caso de incumplimiento, de revocarse la decisin; en el
proceso que se le sigue por la presunta comisin del delito contra la Vida, el
Cuerpo y la Salud- homicidio calificado, previsto en el inciso tres del artculo
ciento ocho del Cdigo Penal, en agravio de Mirian Erika Aucatinco Lpez; con
lo dems que contiene. En consecuencia: NULO el citado auto de vista del
veintiuno de octubre de dos mil trece, obrante a fojas doscientos setenta y tres
y la resolucin de primera instancia del veintisis de septiembre de dos mil
trece, de fojas doscientos veintisis.
II.
ORDENARON que otro Juzgado de Investigacin Preparatoria cumpla
con dictar nueva resolucin previa audiencia con las garantas conforme a
la parte considerativa.
III.
DISPUSIERON que la presente sentencia casatoria se lea en audiencia
pblica por intermedio de la Secretaria de esta Suprema Sala Penal; y, acto
seguido, se notifique a todas las partes apersonadas a la instancia, incluso a
las no recurrentes.
IV.
ESTABLECER como doctrina jurisprudencial vinculante el sentido de los
fundamentos vigsimo cuarto, vigsimo sptimo al vigsimo noveno, trigsimo

primero, trigsimo segundo, trigsimo noveno, cuadragsimo, cuadragsimo

tercero, cuadragsimo octavo al quincuagsimo, quincuagsimo tercero,
quincuagsimo cuarto y quincuagsimo octavo de la parte considerativa de la
presente ejecutoria.
V.
ORDENAR se transcriba la presente Ejecutoria a las Cortes Superiores
de Justicia del Per, para su conocimiento y fines, y se publique en el diario
oficial El Peruano.
VI.
MANDARON que cumplidos estos trmites se devuelvan los autos al
rgano jurisdiccional de origen, y se archive el cuaderno de casacin en esta
Corte Suprema.

SS.
VILLA STEIN
RODRIGUEZ TINEO
PARIONA PASTRANA
NEYRA FLORES LOLI BONILLA
J-1349207-2

[1]

PSARA, Luis. La prisin preventiva y el ejercicio de la independencia judicial.

Anlisis comparativo. En: Due Process of Law Foundation. Independencia judicial
insuficiente, prisin preventiva deformada. Los casos de Argentina, Colombia, Ecuador
y Per. Due Process of Law Foundation, Washington, D.C., 2013, p. 27. Disponible en: .

[2]

Conforme al artculo 122 del Cdigo Procesal Penal, que establece que se deben
fundamentar las disposiciones y requerimientos y el artculo cuatro de la Directiva
nmero dos-dos mil trece-MP-FN (Actuacin Fiscal en la prisin preventiva conforme al
Cdigo Procesal Penal del dos mil cuatro, puesto en vigencia mediante ley nmero
30076), que indica que el requerimiento de prisin preventiva constar en un
documento aparte debidamente fundamentado.

[3]

En ese sentido, la Comisin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha

referido en el informe 2/97, que la presuncin de culpabilidad de una persona no solo
es un elemento importante, sino una condicin sine qua non para continuar la medida

restrictiva de libertad. LLOBET RODRGUEZ, Javier. La prisin preventiva. Lmites

constitucionales. Tercera edicin. Editorial Jurdica Continental, San Jos, 2010, pp.155
y 156.
[4]

La probabilidad significa un acercamiento plausible al xito de la accin emprendida,

esto es, el juicio del sujeto cognoscente quien estima haberse acercado al resultado
buscado, el conocimiento de la verdad, aunque reconoce no haberlo alcanzado
totalmente; en otras palabras, no est convencido de estar en posesin de la verdad,
pero cree que se ha aproximado bastante a ella. La probabilidad, conforme a su grado
es positiva o negativa, segn que los elementos de prueba que confirman la hiptesis
superen a aquellos que la rechazan, aunque sin descartar absolutamente la solucin
contraria y viceversa. Intuitivamente, certeza o certidumbre se diferencia
cualitativamente de probabilidad, pero la diferencia no es tan notable si exigimos una
gran probabilidad. MAIER, Julio. Derecho Procesal Penal. Fundamentos. Tomo I.
Segunda edicin. Editores del Puerto, Buenos Aires, 2004, pp. 843-847.

[5]

OR GUARDIA, Arsenio. Manual de Derecho Procesal Penal. Las medidas de

coercin en el proceso penal. Tomo II. Editorial Reforma, Lima, 2014, p. 145.

[6]

Como seala Asencio Mellado, el fumus boni iuris hace referencia a una apariencia
jurdica de responsabilidad del imputado () No basta, pues, aunque la dificultad de
concrecin de estos criterios subjetivos de valoracin es elevada, la concurrencia en el
caso de meros indicios escasamente contrastados o de sospechas genricas; se
exigen, pues, elementos de conviccin, pruebas directas o indirectas que sean plurales,
coincidentes en un mismo resultado y fundadas. Esto tampoco significa que haya de
concurrir la misma certeza y datos objetivos que los necesarios para producir una
condena, entre otras cosas porque, en un momento inicial del proceso no existen
pruebas en sentido estricto. Pero si, en definitiva, un juicio de probabilidad razonable y
asentado en criterios objetivos suficientes. ASENCIO MELLADO, Jos Mara. La
regulacin de la prisin preventiva en el Cdigo Procesal Penal del Per. En: Cubas
Villanueva, Vctor; Doig Daz, Yolanda y Quispe Farfn, Fany Soledad (coordinadores).
El nuevo proceso penal. Estudios fundamentales. Palestra, Lima, 2005, p. 513.

[7]

La Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica en el

citado Recurso de Nulidad, emiti Ejecutoria Vinculante respecto a la prueba indiciaria
sealando que los elementos de esta son los referidos al indicio y la inferencia lgica,
debiendo cumplirse las siguientes reglas: i) Ha de estar plenamente probado por los
diversos medios de prueba que autoriza la Ley, pues de lo contrario sera una mera
sospecha sin sustento real alguno. ii) Deben ser plurales, o excepcionalmente nicos
pero de una singular fuerza acreditativa. iii) Deben ser concomitantes al hecho que se
trata de probar. iv) Deben estar interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se
refuercen entre s y que no excluyan el hecho consecuencia.

[8]

DEL RO LABARTHE, Gonzalo. La prisin preventiva en el nuevo Cdigo Procesal

Penal. Ara, Lima, 2008, p. 47.

[9]

Estos ltimos (reincidencia y habitualidad), solo pueden valorarse para este

elemento, pues en otro supondra un anticipo de pena o responsabilidad de autor.

GUTIRREZ DE CABIEDES, Pablo. La prisin provisional. Thomson- Aranzadi,

Navarra, 2004, p. 151.

[10]

[11] STC EXP. N. 1091-2002-HC/TC, caso Silva Checa, del 12.08.02.

La STC EXP. N 5490-2007-HC/TC, caso Rodrguez Domnguez, de 27.11.07,

expres que el Juez emplazado no tuvo en consideracin distintos elementos
significativos para determinar el grado de coercin personal que debi imponrsele al
recurrente, como fueron sus valores como hombre de Derecho, su produccin
intelectual, su ocupacin profesional en el campo legal, su manifiesto arraigo familiar y
otros que, razonablemente, le hubiesen permitido al demandado descartar la ms
mnima intencin del actor de ocultarse o salir del pas.

[12]

DEL RO LABARTHE, Gonzalo. La prisin preventiva en la jurisprudencia del

Tribunal Constitucional. En: HURTADO POZO, Jos (Director). Anuario de Derecho
Penal. Temas penales en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Fondo Editorial
de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 2008, p. 112.

[13]

[14] DEL RO LABARTHE, Gonzalo. La prisin preventiva en el nuevo Cdigo Procesal

Penal. Ob. cit., p. 58.

ASENCIO MELLADO, Jos Mara. La prisin provisional. Tesis presentada a la
Universitat dAlacant, para optar el grado acadmico de Doctor. Alicante, 1986, pp. 111
y 112. Disponible en:.

[15]

[16] Criticando la STC 0791-2002-PHC/TC, vide: DEL RO LABARTHE, Gonzalo. La

prisin preventiva en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Ob. cit., p. 115.

Tambin: ASENCIO MELLADO, Jos Mara. La prisin provisional. Ob. cit., p. 113.
[17] Vide: DEL RO LABARTHE, Gonzalo. La prisin preventiva en el nuevo Cdigo

Procesal Penal. Ob. cit., pp. 59 y 60; y, PEA CABRERA FREYRE, Alonso Ral.
Exgesis del nuevo Cdigo Procesal Penal. Rhodas, Lima, p. 716, citado por PREZ
LPEZ, Jorge. El peligro procesal como presupuesto de la medida coercitiva personal
de prisin preventiva. En: Urquizo Videla, Gustavo y Pea Suasnabar, Jony
(coordinadores). Estudios sobre medidas limitativas de derechos y medidas cautelares
en el proceso penal. Gaceta Jurdica, Lima, 2011, p. 368 y 369. El Tribunal
Constitucional en la STC recada en el EXP. N. 03075-2010-PHC/TC seal que el
imputado, en razn de sus antecedentes y otras circunstancias del caso particular,
permite colegir razonablemente que tratar de eludir la accin de la justicia (peligro de
fuga) u obstaculizar la averiguacin de la verdad (peligro de obstaculizacin), pues el
recurrente no ha concurrido a la audiencia de prisin preventiva programada con fecha
7 de mayo del 2010 a horas 08:30 am, pretendiendo frustrar dicha diligencia
impostergable con la presentacin por mesa de partes de un certificado mdico
particular suscrito por un Gineco Obstetra (especialista en enfermedades femeninas)
mediante escrito firmado por su abogado defensor, el mismo da de la diligencia a horas
08:45 am, dejando constancia la Sala que dicho escrito ha sido firmado por el
recurrente quien habra tenido tiempo para acudir tanto donde su abogado as como al
consultorio mdico, siendo descartada su supuesta enfermedad (infeccin urinaria) por
el mdico legista, todo ello aunado a que el recurrente no asiste a las diligencias como
son la visualizacin de video y tampoco ha pagado la caucin impuesta en primera

instancia, as como ha pretendido devolver la cdula de citacin de audiencia, lo que

evidencia un claro propsito de entorpecer el curso normal del proceso, constituyendo
ello un claro peligro procesal.
[18] OR GUARDIA, Arsenio. Ob. cit., p. 59.
[19] PRADO SALDARRIAGA, Vctor. Criminalidad organizada. Idemsa, Lima, 2006, p. 44.

Casacin N 628-2015, Lima: Importancia de la motivacin de

sentencia en la prueba indiciaria
Sumilla.1. La motivacin descansa tanto en la declaracin de
hechos probados cuanto en la interpretacin y
aplicacin de las normas jurdicas materiales que rigen
tanto el injusto penal y la culpabilidad cuanto las
reglas sobre la medicin judicial de la pena, as como
los criterios de imputacin civil y quantum de la
reparacin civil.
2. El examen de la presuncin de inocencia importa un
triple control: juicio sobre la prueba, juicio sobre la
suficiencia y juicio sobre la motivacin y su
razonabilidad. La correccin de la prueba indiciaria se
encuentra en el juicio sobre la suficiencia probatoria,
mientras que la correlacin de la motivacin se
encuentra
en
el
juicio
de
razonabilidad.
3.
El contraindicio, que es la contraprueba indirecta,
consiste en la prueba de algn hecho con el que se
trata de desvirtuar la realidad de un hecho indiciario,
al resultar incompatibles tales hechos entre s o al
cuestionar aquel hecho la realidad de ste debilitando
su fuerza probatoria.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
SALA PENAL TRANSITORIA CASACIN N 628-2015, LIMA
-SENTENCIA DE CASACINLima, cinco de mayo de dos mil diecisis
VISTOS; en audiencia pblica; el recurso de casacin interpuesto por el
encausado JORGE RICARDO APARICIO NOSSELLI contra la sentencia de vista

de fojas cuatrocientos sesenta y siete, de siete de julio de dos mil quince, en

cuanto confirmando en un extremo y revocando la sentencia de primera
instancia de fojas ciento cuarenta y tres, de trece de febrero de dos mil quince,
lo conden como autor del delito de negociacin incompatible en agravio del
Estado a dos aos de pena privativa de libertad efectiva y cuatro aos de
inhabilitacin, as como fij en cien mil soles el pago solidario por concepto de
reparacin civil; con costas.
Interviene como ponente el seor SAN MARTN CASTRO.
FUNDAMENTOS DE HECHO
PRIMERO. Que tanto la Jueza del Tercer Juzgado Penal Especial izado de Lima
cuanto la Sala Penal de Apelaciones de Lima declararon probado que el
encausado Aparicio Nosselli cometi el delito de negociacin incompatible y,
como tal, le impusieron la pena y reparacin indicadas en el introito de esta
Ejecutoria.
Cabe destacar que se conden igualmente por el referido delito a Ral Emilio
Del Solar Portal como autor y a Luis Felipe lzaguirre Uribe como cmplice
primario. De otro lado, se absolvi cuatro funcionarios de Banmant del cargo
de autora del aludido delito y a dos extraneus del cargo de complicidad
primaria.
SEGUNDO. Que los hechos declarados probados, en segunda instancia -que
son los que sustentan, desde la perspectiva jurdica, el recurso de casacin
materia de examen de fondo-, son los siguientes:
1. El diecisiete de enero de dos mil cinco el encausado Aparicio Nosselli.
en su condicin de Gerente General del Banco de Materiales, emiti
la Resolucin nmero cero uno ocho guin cero cinco guin GG guin
BM, en cuya virtud design al Comit del Proyecto Techo Propio y
Proyectos Integrales de Desarrollo Habitacional , que le corresponda
efectuar el seguimiento para la liquidacin de ciertos programas.
2. Tres das despus, el veinte de enero de dos mil cinco, el sentenciado
Del Solar Portal, Gerente de Inversiones y Colocaciones, emiti el
Memorando nmero ciento dos guin cero cinco guin GIC, con el
visto bueno del Jefe del Departamento de Riesgos del Banco de

Materiales -en adelante Banmat- dirigido al encausado recurrente

Aparicio Nosselli, que tena como asunto Modificaciones al
Procedimiento del Programa de Vivienda Bsica a travs de Promotor
Inmobiliario.
3. El veintids de enero de dos mil cinco el Jefe del Departamento de
Evaluacin de Proyectos Sandro Rivero Gonzles emiti el Informe
nmero cuarenta y dos guin cero cinco guin GT guin DEP, dirigido
al Gerente Tcnico Rosario Ramrez Rojas. En l se indic que a
solicitud de la Gerencia General se determin la necesidad de realizar
la revisin integral del procedimiento P guin cero cero tres guin
cero tres diagonal GT. El mencionado informe, a su vez, gener el
Informe nmero cero nueve cuatro guin cero cinco diagonal GT de
la Gerencia Tcnica, a cargo de Ramrez Rojas, con copia a la Gerencia
General y al Departamento de Evaluacin de Proyectos.
4. Todo lo realizado dio lugar a que el cuatro de abril de dos mil cinco se
apruebe el Procedimiento Programa de Vivienda Bsica a travs de
Promotor Inmobiliario con Cdigo P guin cero cero tres guin cero
tres diagonal GT. El encausado Aparicio Mosselli aprob dicho
Procedimiento.
En el nuevo Procedimiento se introdujo el requisito de suscribir un contrato
preparatorio para vincular la futura venta del terreno. Se trat de un aspecto
nuevo, introducido en la Revisin cero dos, que lo haca diferente al anterior,
Revisin cero uno.
1. De otro lado, el acusado Aparicio Mosselli dispuso que el Jefe de
Imagen Luis Sigler Flores proporcione al Consorcio Los lamos el logo
de Banmat para sus impresos de promocin. Ello ocurri en marzo
de dos mil cinco.
2. El veintiocho de junio de dos mil cinco, mediante Memorando
nmero cinco nueve dos guin cero cinco guin GICk, Roberto Me
Farlane VidaL Gerente de Inversiones y Colocaciones, por encargo del
Gerente General. convoc al Comit de Colocaciones para el mismo
da a las cinco de la tarde a fin de evaluar y aprobar la solicitud de

financiamiento planteada por Consorcio Los lamos, en relacin al

referido Proyecto. En esa fecha, a travs del Acta del Comit de
Colocaciones nmero cero cuatro guin cero cinco, se aprob el
financiamiento del Programa de Construccin del citado Proyecto, en
la modalidad de promotor inmobiliario, hasta por la suma de
diecisiete millones cuatrocientos veinticinco mil sesenta soles, y se
dispuso

que

la

Gerencia

General

suscriba

el

convenio

de

financiamiento correspondiente. Los titulares del terreno en cuestin

eran el Banco de Crdito y el Banco Financiero, con los que las
empresas

Contratistas

La

Unin

Sociedad

Annima

R&G

Contratistas -integrantes del Consorcio Los lamos- con fecha uno de

marzo de dos mi l cinco formalizaron un acuerdo preparatorio de
venta del terreno, en el que se estipula que Banmat financiera esa
adquisicin.
3. Sobre esa base fctica, se estim que est acreditado el inters
indebido de los funcionarios de Banmat a favor de Consorcio Los
lamos. El inters indebido se consider probado porque se inici
desde el proceso de contratacin con la presentacin del citado
Proyecto en la Mesa de Partes de Banmat el da trece de mayo de dos
mi l cinco. La materializacin de este inters tuvo como antecedente
las tratativas previas de intervencin e injerencia (reuniones,
comunicaciones por correo electrnico, actos de promocin,
etctera).
4. El inters en la contratacin privada de compromiso de compra-venta
de terreno celebrada por el Consorcio respecto del terreno en donde
se ejecut el Proyecto y el financiamiento para la compra del mismo
por el Banmat, se acredit con los aportes fcticos y valorativos
citados en la prueba documental y testimonial actuadas en primera y
en segunda instancia.
Que contra la sentencia de vista interpusieron recurso de casacin Mosselli,
Ral Emilio Del Solar Portal y Luis Felipe Izaguirre Uribe.
Si bien el Tribunal Superior concedi el recurso de casac1on de dos de los
imputados, como aparece de la resolucin de fojas seiscientos treinta y seis, de

tres de agosto de dos mil quince, este Tribunal Supremo, en la estacin

procesal correspondiente, con arreglo al artculo 430 apartado 6 del Nuevo
Cdigo Procesal Penal, solo acept el recurso de casacin del encausado
Aparicio Mosselli, segn el auto de fojas ciento cincuenta y uno, de veinte de
noviembre de dos mil quince -del cuadernillo de casacin-.
CUARTO. Que, si se toma en cuenta el recurso de casac1on del encausado
Aparicio Mosselli de fojas quinientos cuarenta y siete, de veintiuno de julio de
dos mil quince, en concordancia con lo expresamente aceptado de sus
trminos por el auto supremo de fojas ciento cincuenta y uno, de veinte de
noviembre de dos mil quince, lo que es materia de dilucidacin en sede
casacional es lo que a continuacin se expone:
1. El motivo de casacin est vinculado a la inobservancia de la garanta
constitucional de motivacin (artculo 429 apartado 4 del Nuevo
Cdigo Procesal Penal), al no seguirse los presupuestos para el uso
de la prueba indiciaria: hecho base probado, pluralidad de indicios,
concomitancia al hecho indicado, interrelacin indiciaria e inferencia
razonable -respecto de lo cual existe una sentencia vinculante: 1
guin dos mi l seis diagonal ESV guin veintids, de trece de octubre
de dos mil seis-.
2. Denuncia al respecto que en la sentencia de vista se contabiliz dos
veces un mismo hecho probado: autorizacin para el uso del logo de
Banmat por Consorcio Los lamos; y, se reputa que el cambio del
Procedimiento que sustent la aprobacin del Proyecto presentado
por el Consorcio Los lamos, fue dispuesta para favorecerlo,
denotando con ello un inters indebido en su aprobacin y ejecucin
-el inters se concret desde antes de la aprobacin del aludido
proyecto en la negociacin con la empresa interesada, dato que se
obtuvo de un correo electrnico que se encontraba en el archivo de
la secretaria del imputado recurrente-.
3. La doctrina jurisprudencial que se pretende es que se concreten las
reglas metodolgicas de la prueba indiciaria, pues en el sublite medi una falta de justificacin en la eleccin de la premisa

menor -no se super la exigencia del hecho a probar en el uso de

ciertos indicios de intervencin delictiva-.
QUINTO. Que instruidas las partes de la admisin del recurso de nul idad.
materia solucin anterior, se profiri el decreto de fojas doscientos setenta y
uno, de abril de dos mil diecisis, que seal fecha para la audiencia de
casacin el da veintiocho de abril ltimo.
SEXTO. Que realizada la audiencia de casacin con la intervencin del abogado
defensor del acusado, el seor Fiscal Adjunto Supremo y el abogado de la
Procuradura Pblica Especializada en delitos de corrupcin de funcionarios,
segn el acta adjunta, se celebr inmediatamente la deliberacin de la causa
en sesin secreta. Procedida, tras la deliberacin, a la votacin respectiva,
corresponde dictar la sentencia casatoria pertinente, cuya lectura se program
en la fecha.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO. Que, en principio, la motivacin descansa tanto en la declaracin de
hechos probados cuanto en la interpretacin y aplicacin de las normas
jurdica s materiales que rigen tanto el injusto penal y la culpabilidad cuanto las
reglas sobre la medicin judicial de la pena, as como los criterios de
imputacin civil y quantum de la reparacin civil. Es de distinguir, por tanto,
entre motivacin sobre los hechos y motivacin sobre la aplicacin del
derecho.
No existe, pues, motivacin en s, sino aquella referida bsicamente a un tipo
legal, a sus exigencias normativas y al juicio de adecuacin tpica , entre otros.
Los hechos que deben probarse, en un primer mbito, son aquellos que exige
la norma jurdico penal para estimar el hecho penal mente antijurdico y
culpable.
SEGUNDO. Que el delito objeto de acusacin, enjuiciamiento y condena es el
de negociacin incompatible o aprovechamiento indebido del cargo, previsto
y sancionado por el artculo 399 del Cdigo Penal. Esta norma prev como
incurso en sus disposiciones al funcionario o servidor pblico que
indebidamente en forma directa o indirecta o por acto simu lado se interesa,
en provecho propio o de tercero, por cualquier contrato u operacin en que
interviene por razn de su cargo.

Se trata de un delito especial propio que tutela la transparencia e imparcial

idad de los funcionarios y servidores pblicos en la toma de decisiones
propias. El tipo legal exige como requisito tpico, primero, el estatus formal de
funcionario o servidor pblico, y, segundo, que la actuacin realizada debe
estar en razn al ejercicio de su cargo (relacin funcionarial especfica o mbito
de su competencia funcional)-. El agente pblico vulnera la imparcialidad en los
contratos u operaciones en que interviene por razn de su cargo, lo que
importa que desde la ley deba procurar el beneficio del Estado o ente pblico,
antes que un beneficio particular, sea propio o para un tercero -no se atiende a
la causa que i sa la actuacin torcida del funcionario-. Lo indebido se encuentra
en esa orientacin desviada al margen del inters de la general idad, por lo que
no se castiga la mera parcial izacin sino que su actuacin produzca un
provecho en favor de terceros o de l. El interesarse debe implicar que el
agente pblico es al mismo tiempo interesado personalmente en el contrato y
funcionario que interviene en l por razn de su cargo -se trata de un
inters econmico- [FONTN BALESTRA , CARLOS: Tratado de Derecho Penal.
Tomo VII, 2da. Edicin, Abeledo guin Perrot, Buenos Aires, mil novecientos
ochenta, pgina trescientos treinta y siete]; el inters tomado debe ser
personal y de carcter pecuniario o econmico. Es un delito de peligro
concreto, no de dao o de resultado para la Administracin Pblica [DONNA,
EDGARDO ALBERTO:Delitos contra la Administracin Pblica, 2da. Edicin,
Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires, 2008, pgina 362].
TERCERO. Que, en el caso de autos, segn la sentencia de vista, se arrib a una
conclusin condenatoria a partir de prueba indirecta, circunstancial o indiciaria
-no medi confesin o una declaracin de un delator o colaborador que
exprese haber sido testigo de actuaciones indebidas, interesadas, de
funcionarios de Banmat en coordinacin y para favorecimiento del Consorcio
Los lamos en orden al financiamiento solicitado y posteriormente obtenido
por aqul-. Esto ltimo implica que se estim acreditados hechos circundantes
al hecho principal o tpico -los denominados hechos indicadores, hechos;base
o indicios-, que a partir de una inferencia -sustentada en mximas de
experiencia y/o leyes de la lgica- se arrib al hecho indicado o hecho
consecuencia, constitutivo este ltimo propiamente del tipo legal de
negociacin incompatible o aprovechamiento indebido del cargo.
CUARTO. Que en clave de motivacin debe recordarse:

1. Los Tribunales de Mrito, desde luego, tienen la facultad de valorar

racionalmente las pruebas practicadas en el juicio -de primera
instancia y de apelacin, con los lmites legalmente reconocidos en
armona con el principio procedimental de inmediacin -, pero tienen
el deber de razonar expresamente tal valoracin en el propio texto
de la sentencia, cumpliendo as el deber de motivacin impuesto por
el artculo 139 inciso 5 de la Constitucin.
2. Esa motivacin constitucionalmente exigida ha de comprender
necesariamente la mencin expresa en el propio texto de la
sentencia de los medios de prueba utilizados y el razonamiento
sobre el valor de stos a los efectos de considerar acreditados todos
y cada uno de los extremos de la relacin de hechos probados
-siempre en relacin con el delito tribuido-.
a motivacin fctica de la sentencia, al hallarse ntimamente conectada con la
presuncin de inocencia, exige especial esfuerzo recapitulador y de sntesis del
material probatorio. Debe razonarse el proceso de persuasin del Tribunal
acerca

de la culpabilidad del acusado, plasmando su razonamiento en

la sentencia.
QUINTO. Que, en atencin a la relacin entre motivacin fctica y presuncin
de inocencia, es de acotar que el examen de esta ltima garanta importa un
triple control: juicio sobre la prueba, juicio sobre la suficiencia y juicio sobre la
motivacin y su razonabilidad. La correccin de la prueba indiciaria se
encuentra en el juicio sobre la suficiencia probatoria, mientras que la
correccin de la motivacin se encuentra en el juicio de razonabilidad .
En materia de prueba indiciara, para que la conclusin incriminatoria pueda
ser tenida por vlida es preciso: l. Que los hechos indicadores o hechos-base
sean varios y viertan sobre el hecho objeto de imputacin o nuclear -deben
estar, por lo dems, interrelacionados y ser convergentes: deben reforzarse
entre s y ser perifricos o concomitantes con el hecho a probar-. 2. Que los
indicios estn probatoriamente bien y definitivamente acreditados. 3. Que la
inferencia realizada a partir de aqullos, por su suficiencia, sea racional,
fundada en mximas de experiencia fiables -entre los hechos indicadores y su
consecuencia, el hecho indicado, debe existir una armona que descarte toda
irracionalidad de modo que la deduccin pueda considerarse lgica: el enlace

ha de ser preciso y directo-. 4. Que cuente con motivacin suficiente, en cuya

virtud el rgano jurisdiccional deber expresar en la motivacin los grandes
hitos o lneas que lo condujeron a la deduccin conforme al artculo 158
apartado 3 del Nuevo Cdigo Procesal Penal -tiene que exteriorizar los hechos
que estn acreditados, o indicios, y sobre todo que explicite el razonamiento o
engarce lgico entre el hecho base y el hecho consecuencia y, finalmente, que
este razonamiento est asentado en las reglas del criterio humano o en las
reglas de experiencia comn o en una comprensin razonable de la realidad
normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes
(STCE ciento veinticuatro diagonal dos mil uno, de cuatro de junio)-.
A final de cuentas, la deduccin realizada por el tribunal sentenciador debe
implicar un raciocinio lgico e inteligible que a travs de varios indicios
objetivos sobre hechos no delictivos -datos objetivos fiables-, permite llegar al
hecho consecuencia ya conculcador del precepto penal (STSE de quince de
abril de mil novecientos noventa y siete).
En la conformacin del anlisis integral para la configuracin de la prueba
indiciaria, desde luego, no puede dejarse de tener presente lo que se entiende
como prueba en contrario y contraprueba. En este ltimo supuesto se ubica
contraindicio, que es la contraprueba indirecta, y que consiste en la prueba de
algn hecho con el que se trata de desvirtuar la realidad de un hecho
indiciario, al resultar incompatibles tales hechos entre s o al cuestionar aquel
hecho la realidad de te, debilitando su fuerza probatoria [CLIMENT DURN,
CARLOS: La prueba penal, 2da. Edicin, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, dos
mil cinco, pginas novecientos treinta y siete guin novecientos cuarenta y
uno].
A los efectos del presente caso, y del motivo de casacin aceptado, es
especialmente importante tanto el sub-punto tercero como el cuarto.
SEXTO. Que, sobre este punto, la sentencia de vista apreci que el inters
indebido de Del Solar Portal y Aparicio Mosselli se produjo cuando se
interesaron en el Proyecto Los lamos de forma previa a la presentacin del
Proyecto en el Banmat, ocurrida el da trece de mayo de dos mil cinco. De esta
manera, segn el Tribunal Superior, indebidamente permitieron que el
Proyecto Los lamos usara el logotipo del Banmat en su material impreso de
promocin como entidad financista, as como el logotipo del Ministerio de
Vivienda, Construccin y Saneamiento, lo que tuvo lugar el da veintiuno de

marzo de dos mil cinco. Igualmente, el inters indebido se expres en el hecho

de que, a travs del Gerente de Inversiones y Colocaciones, Roberto Mc Farlane
Vidal, se convoc al Comit de Colocaciones para evaluar y aprobar, el da
veintiocho de junio de dos mil cinco, la solicitud de financiamiento planteada
por la empresa Consorcio Los lamos.
El inters indebido se articul desde antes que el proyecto ingres a la Mesa de
Partes de Banmat, el trece de mayo de dos mil cinco. Adems, en un primer
momento Banmat, cuyo objetivo institucional era otorgar crditos bajo la
modalidad de construccin de viviendas a personas de escasos recursos a
promotores privados, tena establecido que los promotores deban ser
propietarios del terreno donde se iba a realizar el proyecto de construccin de
viviendas (Procedimiento P guin cero cero tres guin cero tres diagonal GT) -el
acuerdo del Directorio de Banmat nmero veintiocho guin cero cinco guin
cero dos, de diecinueve de marzo de dos mil dos, as lo estableca-. Esa
condicin, empero, se modific el cuatro de abril de dos mi l cinco para que
Banmat tambin financie al promotor la adquisicin del terreno -el inicio del
procedimiento de modificacin tuvo lugar el seis de enero de dos mil cinco
cuando Del Solar Portal solicit la modificacin de las condiciones generales
para el otorgamiento de financiamiento por Banmat-.
SPTIMO. Que los hechos indiciarios, indicadores o base, respecto de los
cuales no existe controversia, son: 1. La autorizacin para figurar el logo de
Banmat y del Ministerio de Vivienda en los folletos y comunicaciones de di
fusin y propaganda del Consorcio Los lamos, antes de la aprobacin del
financiamiento del proyecto de viviendas. 2. El cambio del procedimiento para
autorizar el financiamiento del terreno materia del proyecto de construccin
de viviendas. 3. La citacin para la reunin del Comit de Colocaciones en un
mismo da, en el que tambin se aprob el proyecto en cuestin.
A partir de estos hechos se entendi que medi un inters indebido en
provecho del Consorcio Los lamos para otorgarle la aprobacin de su
proyecto de construccin de viviendas. Se aplic mximas de experiencia ,
generales o comunes, en cuya virtud si se realizan conductas de coordinacin
o, en todo caso, de concertacin con los promotores antes de la presentacin
formal de un proyecto de financiamiento, variando el procedimiento de
otorgamiento de crditos y autorizando la utilizacin de logos oficiales para la
difusin del proyecto, su carcter indebido resulta manifiesto.

El tema en debate es entonces, primero, son esos todos los indicios

terminantes para una tal conclusin incriminatoria?; y, segundo, son esas las
mximas de experiencia a las que debi acudir?
OCTAVO. Que, al respecto, es importante tener presente que la sentencia de
primera instancia estableci que no se prob: 1. Que el imputado Aparicio
Mosselli ordenara la modificacin del Procedimiento P guin cero cero tres
guin cero tres guin GT para incluir en l la posibilidad de financiamiento del
terreno en proyectos inmobiliarios. 2. Que dicho encausado se interes
directamente en la aprobacin por el Comit de Colocaciones del proyecto
inmobiliario del Consorcio Los lamos, obviando el cumplimiento de una serie
de requisitos previos. 3.Que el referido acusado se interes directamente en
firmar las adendas uno, dos y tres del Convenio de Financiamiento entre el
Banmat y el Consorcio Los lamos.
El fallo de primera instancia solo resalt las gestiones previas a la aprobacin
del proyecto, incluso antes de la presentacin formal de la solicitud de
financiamiento, las que estimaron indebidas y significativas de una negociacin
incompatible con la imparcialidad y objetividad en la actuacin de un
funcionario pblico.
NOVENO. Que, sobre el particular, es de subrayar algunos puntos relevantes,
de cara al anlisis indiciario. l. Que el Acuerdo del Directorio de Banmat
nmero veintids guin cero dos, de diez de diciembre de dos mil dos, se
suprimi la obligacin del promotor de entregar como aporte inicial el terreno,
de modo que -aun cuando sobre su interpretacin existen declaraciones
variadas de varios de los Directores [fundamentos cuarenta y uno y cuarenta y
nueve de la sentencia de primera instancia]-. 2. Que la fecha de presentacin
del Proyecto de Vivienda Los lamos fue el trece de mayo de dos mil cinco y
ste se aprob en la sesin del Comit de Colocaciones el veintiocho de junio
de dos mil cinco, aunque es verdad que la orden de agendarlo para la sesin
del Comit, la realizacin de la sesin del Comit y la aprobacin ocurri en un
mismo da: veintiocho de junio e dos mil cinco -aunque el convenio se firm el
once de julio de dos mil cinco-. 3. Que los pasos para modificar el
Procedimiento del Programa de Vivienda Bsica a travs de Promotor
Inmobiliario se iniciaron el seis de enero de dos mil cinco y culminaron con la
efectiva reforma el cuatro de abril de dos mil cinco -antes de la fecha de
presentacin formal del Proyecto de Vivienda Los lamos (trece de mayo de
dos mil cinco)-, aunque con anterioridad a la intervencin del Banmat en la

celebracin del acuerdo preparatorio de compromiso de compra venta del

terreno donde se real izara el Proyecto de Vivienda -celebrado el da uno de
marzo de dos mi l cinco-. 4. Que la autorizacin para la utilizacin del logo
institucional se produjo el veintiuno de marzo de dos mi l cinco, despus de la
celebracin del acuerdo preparatorio con los Bancos de Crdito y Financiero y
antes de la presentacin formal del Proyecto por parte de Consorcio Los
lamos ante el Banmat.
DCIMO. Que, ahora bien, es de precisar que en materia de hechos declarados
probados y no probados en primera instancia, si la sentencia no es absolutoria
y no observa o cuestiona sus trminos el Ministerio Pblico, no cabe al Tribunal
de Apelacin declarar probados hechos que fueron excluidos del factum
condenatorio por el Tribunal de Primera Instancia. El juicio histrico del fallo
condenatorio recurrido, salvo observaciones puntuales de la Fiscala actuante
en ese grado, o de error patente, de mero carcter material, o que revelen
ambigedad o contradiccin interna evidente, del rgano jurisdiccional en el
relato fctico, no puede ser ampliado en lo esencial para incorporar lo que el
Tribunal de Primera Instancia excluy desde la questio facti.
De procederse en sentido contrario, la sentencia de vista sera extrapetita y
violara el principio de congruencia procesal.
Por ende, debe estarse a lo sealado en el fundamento jurdico sptimo.
DCIMO PRIMERO. Que si lo relativo a la modificacin del procedimiento de
actuacin de los rganos ejecutivos del Banmat no puede ser atribuido a u n
acto de inters irregular o incompatible, tanto ms si el Directorio no tena
prohibid a tal posibilidad -que el financiamiento del Proyecto incluya la
adquisicin del terreno- desde mucho antes, a fines de dos mil dos
[fundamento jurdico octavo. punto uno]. Adems, si no se interes en la
citacin del Comit de Colocaciones para la aprobacin del Proyecto del
Consorcio Los lamos, resulta notoriamente insuficiente poder deducir, sin
fisuras ni lagunas fcticas -presencia de otros indicios alrededor del hecho
indicado-, que se perpetr una negociacin incompatible.
De otro lado, el Procedimiento del Banmat exiga por parte del promotor
privado la presentacin de la solicitud de financiamiento con el cumplimiento
de los requisitos fijados; y, para su concrecin -tratndose de una entidad
financiera-, era obvio reuniones previas y coordinaciones constantes entre el
promotor y los responsables del Banmat, precisamente para garantizar que

los documentos solicitados no presenten om1s10nes y contengan todas las

pautas legal y financieramente exigibles. Por lo dems, si era del caso financiar
la adquisicin del terreno, el vendedor -dueo del bien- deba asegurar el pago
y el Banmat tener firme que ese terreno se utilizara para el proyecto y que
estaba garantizada la operacin de compra-venta.
Es de resaltar que no puede calificarse de inusual lo concerniente a la
aprobacin del proyecto de financiamiento presentado Consorcio Los lamos.
El anlisis de ese punto requiere tener presente (i) que la documentacin
tcnica se haba completado y que la solicitud se present cuarenta das antes;
(ii) que es pauta regular en rganos colegiados cuando se agenda un punto
resolverlo en ese momento si tiene consistencia en los informes tcnicos
correspondientes -nada de eso se declar probado que no exista-, y (iii) que,
luego, el convenio se firm trece das despus. Si se afirma que fue inusual,
entonces, esa afirmacin sostenida desde un juicio de comparacin de la
actividad del Comit respecto de los tiempos utilizados requera de un
fundamento probatorio especfico. La regla de experiencia tcnica estaba
necesitada de prueba y esta prueba deba aportarla la acusacin por imperio
de la garanta de presuncin de inocencia, lo que no hizo.
DCIMO SEGUNDO. Que Banmat es, como qued expuesto, una entidad
financiera. El financiamiento de proyectos de vivienda tiene sus propias reglas
y pautas de gestin; no se est, en estos casos, ante un proyecto de inversin
pblica o una licitacin para la adquisicin o venta de bienes o servicios por la
Administracin. El banco deba cumplir sus metas de colocaciones y financiar
proyectos de vivienda de acuerdo a su objeto social. Los responsables del
mismo deban procurar el inters de la institucin y el cumplimiento de los
fines pblicos o de poltica social del Estado, luego, no toda reunin o
entrevista, previa a la presentacin formal de la documentacin , puede
tildarse de indebida. Lo ser cuando vulnere sus disposiciones internas, no
cuide la correccin de la documentacin aportada por el promotor, se
financien proyectos distintos de los fijados institucionalmente , se prefiera
proyectos deficientes en desmedro de otros social y financieramente
adecuados, se impongan condiciones de pago irrazonables, se opte por
proyectos de personas vinculadas, etctera.
En el presente caso no se declar probado que el convenio cuestionado fue
financieramente inadecuado, que por falta de cuidado o por omisin dolosa se
incorpor documentacin falsa o deficiente o que no se incorpor la necesaria

informacin o estudios tcnicos para asegurar la viabilidad de la colocacin de

fondo , que la ejecucin del convenio se interrumpi con perjuicio al Banmat y
que ste quedase imposibilitado de recuperar su acreencia, que existi algn
vnculo mercantil precedente entre los integrantes del Consorcio los
responsables del Banmat.
DCIMO TERCERO. Que es verdad que se autoriz, con carcter previo, la
utilizacin del logo institucional para la difusin de un proyecto de vivienda an
no aprobado, as como que, antes de formalizar el cambio del procedimiento
de otorgamiento de financiamiento, mediaron reuniones previas con el Banco
de Crdito y el Banco Financiero para garantizar el financiamiento de la
adquisicin de terreno por parte de Consorcio Los lamos.
Tales hechos, sin embargo, deben analizarse en el mbito de la totalidad de
gestiones realizadas entre el Consorcio y Banmat, de la naturaleza de la
actividad financiera y de las exigencias para el financiamiento y de un proyecto
de viviendas para personas de escasos recursos. Las mximas de experiencia
son tcnicas, no comunes, vinculadas al mbito financiero.
No es, en s mismo, irregular adelantar pasos antes de culminar el trmite de la
concesin de un financiamiento. Cuando se autoriz la utilizacin del logo ya
se contaba con el acuerdo preparatorio para la adquisicin del terreno y,
adems, ese negocio se concret en sus primeros pasos al aprobarse
ulteriormente el financiamiento del proyecto del Consorcio. El aseguramiento
del financiamiento del proyecto se produjo, en un primer paso firme, con el
acuerdo preparatorio de compra venta del terreno. Examinar aisladamente
ambos hechos excluyendo el contexto en que se produjeron y la naturaleza de
la actividad bancaria, aun cuando del Estado, no permite definir la gravedad de
los indicios exigibles e identificar la mxima de experiencia que debe utilizarse.
DCIMO CUARTO. Que, en consecuencia, los indicios no son lo plural y
convergentes para dar por acreditados los cargos objeto de acusacin,
delimitados en por la sentencia de primera instancia, y las mximas de
experiencia utilizadas no son las que deban aplicarse en supuestos de
actividades

financieras

del

sector

construccin.

Existen,

adems,

contraindicios no tenidos en cuenta y hechos que en segunda instancia se

dieron por probados cuando en primera instancia se excluyeron por falta de
pruebas. Todo ello hace que el juicio de culpabilidad no se corresponda con las
exigencias normativas en materia de reglas de prueba penal en relacin con

los elementos del tipo legal de negociacin incompatible. La motivacin no es

suficiente y el juicio de razonabilidad en orden a la inferencia no supera el
baremo de lo constitucionalmente exigible para justificar que, en efecto, se
enerv la presuncin constitucional de inocencia.
Siendo as, la conclusin debe ser absolutoria y hacerlo sin reenvo -juicios
rescindente y rescisorio-. Si las exigencias de la prueba indiciaria no se han
cumplido procede la absolucin, no la nulidad del fallo.
DCIMO QUINTO. Que, en vista que el delito de negociacin incompatible no
ha sido acreditado ms all de toda duda razonable, la absolucin no solo
corresponde a uno de los imputados: al recurrente Aparicio Nosselli, sino
tambin a su coimputado Del Solar Portal y al titular, como cmplice primario,
del Consorcio Los lamos, encausado Izaguirre Uribe. Los tres estn en la
misma situacin jurdica en relacin al hecho acusado.
El efecto extensivo en lo favorable del recurso de casacin para los encausados
no recurrentes -o, por extensin, cuyo recurso fue desestimado por razones
formales- se encuentra contemplado en el artculo 408 numeral 1 del Nuevo
Cdigo Procesal Penal.
DECISIN
Por estas razones: l. Declararon FUNDADO el recurso de casacin interpuesto
por el encausadoJORGE RICARDO APARICIO NOSSELLI de fojas quinientos
cuarenta

siete,

de

veintiuno

de

julio

de

dos

mil

quince.

En

consecuencia: CASARON la sentencia de vista de fojas cuatrocientos sesenta y

siete, de siete de julio de dos mil quince, en cuanto confirmando en un
extremo y revocando la sentencia de primera instancia de fojas ciento cuarenta
y tres, de trece de febrero de dos mil quince, lo conden como autor del delito
de negociacin incompatible en agravio del Estado a dos aos de pena
privativa de libertad efectiva y cuatro aos de inhabilitacin, as como fij en
cien mil soles el pago solidario por concepto de reparacin civil; con costas. II.
Actuando en sede de instancia: REVOCARON la sentencia apelada de fojas
ciento cuarenta y tres, de trece de febrero de dos mil quince, que conden al
recurrente como autor del delito de negociacin incompatible en agravio del
Estado; con lo dems que contiene; reformndola: lo ABSOLVIERON de la
acusacin fiscal formulada en su contra por el referido delito en agravio del
Estado. En tal virtud,ORDENARON se archive el proceso definitivamente en lo
que

respecta,

se

anulen

sus

antecedentes

policiales

judiciales. MANDARON se proceda a su inmediata libertad, que se ejecutar

siempre y cuando no exista mandato de detencin o pns1on preventiva
emanado de autoridad competente; oficindose. III. EXTENDIERON los efectos
de esta decisin a los encausados Ral Emilio del Solar Portal y Luis Felipe
Izaguirre Uribe, condenados por delito de negociacin incompatible en agravio
del Estado y les impuso al primero cuatro aos de pena privativa de libertad,
suspendida condicionalmente por el plazo de tres aos, y cuatro aos de
inhabilitacin , y al segundo y tres aos de pena privativa de libertad,
suspendida condicionalmente por el plazo de dos aos y de inhabilitacin, as
como fij en cien mil soles el pago solidario por concepto de reparacin civil.
En consecuencia: los ABSOLVIERON de la acusacin fiscal formulada contra
ellos, al primero por autora y al segundo por complicidad primaria, por delito
de negociacin incompatible en agravio del Estado. DECRETARON se archive el
proceso definitivamente en lo que a ellos concierne, y se anulen sus
antecedentes policiales y judiciales. IV.DISPUSIERON se remita la causa al
Tribunal Superior para los fines legales correspondiente s y se levanten las
medidas de coercin dictadas en su contra. Hgase saber a las partes
personadas en esta sede suprema . Intervienen los seores jueces supremos
Jos Antonio Neyra Flores y Csar Hinostroza Pariachi por licencia de los
seores jueces supremos Vctor Prado Saldarriaga y Jorge Luis Salas Arenas,
respectivamente.
S.s.
SAN MARTN CASTRO
BARRIOS ALVARADO
HINOSTROZA PARIACHI
PRNCIPE TRUJILLO
NEYRA FLORES
CSM/fad

CORTE SUPREMA

DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
SALA PENAL TRANSITORIA CASACION N. 628-2015 LIMA
Lima, cinco de mayo de dos mil diecisis.AUTOS y VISTOS: conforme a la fecha de vista programada y la lectura de
sentencia. CONSIDERANDO : nico. Que, este Supremo Colegiado emiti la
ejecutoria suprema de fecha cinco de mayo de dos mil diecisis, de la cual se
advierte que por error material no se consign correctamente el apellido
materno del recurrente. En ese sentido, teniendo las facultades que tienen los
jueces de completar e integrar las resoluciones judiciales, como lo dispone el
artculo 298, segundo prrafo del Cdigo de Procedimientos Penales,
modificado por el Decreto Legislativo nmero 126, en concordancia con el
artculo 172 del Texto nico Ordenado del Cdigo Procesal Civil. aplicable
supletoriamente al Proceso Penal. conforme lo establece su Primera
Disposicin Final: ACLARARON la sentencia casatoria respecto al apellido
materno del encausado siendo lo correcto JORGE RICARDO APARICIO
MOSSELLi -y no como errneamente se ha consignado en dicha sentencia
casatoria NOSELU-, en el proceso seguido en su contra por delito de
negociacin incompatible en agravio del Estado. MANDARON que la presente
resolucin sea parte integrante de la mencionada Ejecutoria Suprema. Hgase
saber y archvese.

Casacin N 348-2015, Hunuco: Falta de contenido tpico en

el delito de induccin al voto
Sumilla. El imputado, en el curso de un proceso
electoral en giro, vulnerando la neutralidad electoral
de los funcionarios pblicos, apoy de manera
explcita a un candidato a congresista resaltando que
si se vota por l las obras seguiran. En ese sentido, no
se trata de una promesa concreta a un elector o grupo
de electores determinados, sino de un ofrecimiento
vago o genrico de las supuestas bondades y mejoras
que importara el voto favorable a dicho candidato, lo
cual fue expuesto en una conferencia de prensa
realizada en un acto poltico y en presencia del
candidato en cuestin. Como no se indica qu obras se
realizaran y a qu sectores se beneficiaran, la
conducta incriminada solo es censurable desde el
Derecho electoral, pero no desde el Derecho Penal.
Lea tambin: Casacin N 1003-2014, Lima: Dao al honor se produce
cuando no es fcil para el lector comn advertir la parodia de una imagen
montada.

SALA PENAL TRANSITORIA

CASACIN N 348-2015, HUNUCO
SENTENCIA DE CASACIN
Lima, dos de junio de dos mil diecisis.
VISTOS: el recurso de casacin interpuesto por el seor Fiscal Adjunto Superior
de Hunuco contra el auto de vista de fojas cuatrocientos catorce, de diecisiete
de abril de dos mil quince, que confirmando el auto de primera instancia de
fojas trescientos cuarenta y dos, de veintinueve de octubre de dos mil catorce,
declar fundada la excepcin de improcedencia de accin deducida por el
encausado Jess Giles Alipzaga; en el proceso penal que se le sigue por

delito de induccin a no votar o hacerlo en sentido determinado en agravio del

Estado Jurado Nacional de Elecciones; con lo dems que contiene.
Interviene como ponente el seor San Martn Castro.
Lea tambin: Proponen que internos sentenciados sean obligados a
trabajar para pagar reparacin civil.

FUNDAMENTOS DE HECHO
Primero. Que tanto la Jueza del Tercer Juzgado de Investigacin Preparatoria
de Hunuco cuanto la Sala Penal de Apelaciones de Hunuco declararon
fundada

la

excepcin

de

improcedencia

de

accin

que

dedujo

el

encausado Jess Giles Alipzaga; y, como tal. Archivaron definitivamente la

causa [autos de fojas trescientos cuarenta y dos y cuatrocientos catorce, de
veintinueve de octubre de dos mil catorce y diecisiete de abril de dos mil
quince, respectivamente].
Lea tambin: Sentenciado cumplir cuatro meses de prisin efectiva y tres
aos convertidos a 156 jornadas de prestacin de servicios .
Segundo. Que los hechos objeto de imputacin son los siguientes [Disposicin
Fiscal de fojas veintiuno, de ocho de noviembre de dos mil trece]:
a) El nueve de marzo de dos mil once el encausado Giles Alipzaga. Alcalde
Provincial de Hunuco, con motivo de las elecciones generales de dos mil once,
intervino en una actividad proselitista del partido poltico Per Posible,
ubicado en el jirn veintiocho de julio, cuadra seis Hunuco, realizada para
apoyar al candidato a congresista Clever Orlando Castaeda Ramn. En ella se
constataron pancartas de apoyo al referido candidato y una masa de personas
que asistieron al acto.
b) El citado Alcalde no solo asisti a dicho acto proselitista, sino que, en una
conferencia de prensa desarrollada en esas mismas circunstancias, expres,
ante la pregunta de los periodistas de los medios de comunicacin escrito,
radial y televisivo, su pleno apoyo al candidato a congresista Castaeda
Ramn, y anot que con l realizaron una serie de obras de mejora de los
servicios pblicos (postas mdicas, carreteras. colegios, drenaje, electrificacin
rural, agua y desage); y, si se le elige, las obras seguirn realizndose en
beneficio de la poblacin.

c) La Fiscala Provincial estim que la presunta intencin del Alcalde imputado

era favorecer la candidatura al Congreso de Castaeda Ramn, intentando
influir en el sentido de votos de terceras personas a travs de una promesa de
realizar obras.
Lea tambin: R. N. N 2076-2014: Prueba prohibida en grabacin de
conversacin telefnica.
Tercero. Que la Jueza de Investigacin Preparatoria en la resolucin de fojas
trescientos cuarenta y dos, de veintinueve de octubre de dos mil catorce,
consider que las expresiones vertidas por el imputado no tienen entidad para
determinar la voluntad del elector, por su naturaleza de inciertas e
indeterminadas no se aprecia cul sera la ventaja o ddiva que los electores
recibiran con un voto favorable al candidato; que la frase: las obras
seguirn no constituye una promesa cierta con capacidad para determinar la
voluntad del elector.
Cuarto. Que, por su parte, el Tribunal Superior en el auto de vista de fojas
cuatrocientos catorce, de diecisiete de abril de dos mil quince, acot que el
verbo rector: inducir a un elector a votar en sentido determinado, requiere que
la induccin sea directa y objetiva a un elector o algn elector, a quien le
ofrezca una ddiva, ventaja o promesa en forma directa, de suerte que pueda
producirse el soborno electoral de manera concreta y especfica ante un
elector; que el imputado manifest su apoyo al candidato al Congreso ante un
grupo de personas, esto es, lo que expres no se realiz ante un elector o
algn elector en especfico, a quien indujo de manera directa la entrega de una
ddiva, ventaja o promesa en particular para ste.
Lee tambin: Francesco Carnelutti y diez frases que resumen su
pensamiento tico-jurdico.
Quinto. Que, si se toma en cuenta el recurso de casacin del seor Fiscal
Adjunto Superior de fojas cuatrocientos veintinueve, de ocho de mayo de dos
mil quince, en concordancia con lo expresamente aceptado de sus trminos
por la Ejecutoria Suprema de fojas treinta y cuatro del cuadernillo de casacin,
de diecisiete de diciembre de dos mil quince, lo que es materia de dilucidacin
en sede casacional es lo que a continuacin se expone:

a) El motivo de casacin est vinculado a la inobservancia de precepto penal

material del tipo legal estatuido en el artculo 356 del Cdigo Penal
(artculo 429 numeral 3 del Nuevo Cdigo Procesal Penal).
b) La denuncia procesalmente relevante en sede de casacin estriba en que se
dio una interpretacin errnea del delito de induccin a no votar o hacerlo en
sentido determinado. No se interpret adecuadamente los elementos tpicos
de esa figura penal, tanto respecto al verbo rector como a los alcances del
medio comisivo.
c) Como se trata de un acceso excepcional al recurso de casacin por la va del
artculo 427 numeral 4 del Nuevo Cdigo Procesal Penal, se acept la
intervencin de esta Sala de Casacin para fijar el apropiado alcance de este
delito.
Lea tambin: Casacin N 628-2015, Lima: Importancia de la motivacin de
sentencia en la prueba indiciaria.
Sexto. Que instruidas las partes de la admisin del recurso de nulidad, materia
de la resolucin anterior sin la presentacin de alegato adicional alguno, se
profiri el decreto de fojas cuarenta y dos, de once de mayo de dos mil
diecisis, que seal fecha para la audiencia de casacin el da veintisis de
mayo ltimo.
Sptimo. Que realizada la audiencia de casacin con la intervencin del seor
Fiscal Adjunto Supremo en lo Penal, doctor Alcides Chinchay Castillo, segn
el acta adjunta, se celebr inmediatamente la deliberacin de la causa en
sesin secreta. Efectuada, tras la preceptiva deliberacin, la votacin respectiva
y obtenido al nmero de votos necesarios, corresponde dictar la sentencia
casatoria pertinente, cuya lectura se program en la fecha.
Lea tambin: Corte Suprema establece doctrina jurisprudencial sobre la
prrroga de la investigacin preparatoria.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero. Que, en principio, el instituto procesal respecto del cual se examina
los alcances del tipo legal de induccin a no votar o hacerlo en sentido
determinado (artculo 356 del Cdigo Penal), es el de la cepcin de
improcedencia de accin. Como es doctrina jurisprudencial consagrada el

anlisis de los cargos a travs de dicha excepcin, se circunscribe a los hechos

propuestos como tales por la Fiscala, tanto en la Disposicin Fiscal de
formalizacin de la investigacin preparatoria cuanto, en su caso, en la
acusacin fiscal.
No cabe, por consiguiente, que se acepte como base del anlisis tpico, en
pureza, de la adecuacin tpica, hechos distintos, circunstancias aadidas o
eliminadas, o datos tcticos parcialmente excluidos o recortados, o que se
realice una valoracin de los actos de investigacin y/o de prueba acopiados
para rechazar o modificar algn hecho o circunstancia objeto de imputacin o
de acusacin segn, claro est, el estadio del procedimiento penal.
Segundo. Que el delito objeto de imputacin es, como se ha expuesto, el de
induccin a no votar o hacerlo en sentido determinado, previsto y sancionado
por el artculo 356 del Cdigo Penal. Esta norma prev como incurso en sus
disposiciones a: El que mediante ddivas, ventajas o promesas trata de inducir
a un elector a no votar o a votar en un sentido determinado.
Se trata de un delito comn y de mera actividad. Cualquier persona puede ser
sujeto activo de este delito. No se requiere que el elector efectivamente vote
en un sentido determinado o no vote, acorde con el propsito y conducta
desplegada por el sujeto activo; no se necesita un resultado para su
consumacin, no importa si el elector rechaza la oferta que se le hace.
Tercero. Que, en lo pertinente, la conducta tpica de este delito, consiste en
mover a alguien para que haga algo o no lo haga, provocar algo o causar algo
que es, conforme al Real Diccionario de la Lengua Espaola, la definicin del
verbo tpico: inducir. Esa induccin -ese mover, provocar o causar-, recae
siempre en un elector. Adems, la figura tpica, primero, est sujeta
exclusivamente a la ejecucin de determinados medios tpicos: ddivas,
ventajas o promesas -que en este ltimo caso son actos que se deben cumplir
a futuro-; y, segundo, persigue que el elector vote en determinado sentido o no
lo haga.
Cuarto. Que, obviamente, el comportamiento tpico arriba enunciado exige
algunas precisiones adicionales de cara al bien jurdico tutelado y a la
idoneidad de la conducta exigida.
a) En efecto, se protege el derecho de sufragio activo de los ciudadanos en
tanto derecho fundamental del sistema democrtico. En estrictos trminos,

se tutela el proceso electoral, su regularidad y transparencia se proscriben

injerencias ilegtimas, en la medida que se trata, en este supuesto tpico, de
conductas que vulneran algn aspecto del procedimiento electoral legalmente
establecido por impedir la libre formacin de la voluntad del elector o su libre
ejercicio formacin en libertad de decidir votar Siendo as, quedan al
margen de la criminalizacin electoral aquellas conductas que incidan en otros
mbitos operativos del procedimiento que no afecten de alguna manera el
derecho de sufragio y que, en realidad, representan una mera inobservancia
de reglas administrativas. Ello obliga que tal precepto (artculo 356 del Cdigo
Penal) se aplique restrictivamente.
b) El elector es la persona a quien se dirige la conducta tpica. No puede
entenderse que la conducta deba realizarse respecto de una sola persona,
pues muy bien puede dirigirse a varias o numerosas personas, en acto nico o
en actos mltiples y/o sucesivos. No rigen las reglas de la instigacin como
forma de participacin delictiva (artculo 24 del Cdigo Penal) el verbo
inducir debe considerarse como un verbo rector, pues est descrito en la
Parte Especial del Cdigo Penal como una forma de autora, que no se rige por
el principio de accesoriedad.
Es de resaltar que el legislador identifica una determinada clase de personas o
ciudadanos: el elector y, por ende, delimita el hecho a los estrictos marcos de
un proceso electoral. Se centra, pues, en la cualidad de elector del ciudadano,
no en la cantidad de ciudadanos sobre los que debe recaer la conducta tpica
del sujeto activo. Es inatendible como ya se destac que la accin tpica
solo pueda abarcar a una sola persona, pues es factible que un acto individual
como el analizado incluya a varias personas.
c) El sujeto activo procura inducir al elector provocar en l un determinado
comportamiento electoral mediante tres medios tpicos: ddivas, ventajas o
promesas. stas tienen una base material cierta: (i) entregar algo material
reconocible -un bien concreto y con contenido patrimonial-, (ii) proporcionar
algn tipo de beneficio -prestaciones de servicios o bienes sin valoracin
econmica dentro del mercado-, o (iii) comprometerse a entregar algo o hacer
algo que se concretar a futuro -la promesa, por lo dems, no puede estar
vaca de contenido.
d) La induccin al voto mediante promesas, ventajas o ddivas debe ser
idnea; es decir, debe ser concreta o especfica y, concurrentemente,

consistente, as como tener la suficiente entidad para torcer la libre voluntad

del elector, lo que debe valorarse en funcin a lo que se ofrece o promete, a lo
puntualmente proferido y ejecutado por el sujeto activo y a las circunstancias
en que la conducta tiene lugar.
Quinto. Que, en el caso de autos, lo que el imputado Giles Alipzaga expres
en unas declaraciones pblicas, en los marcos de una reunin proselitista y en
el curso de un proceso electoral en giro, vulnerando eso s la neutralidad
electoral a que estn obligados los funcionarios pblicos -por eleccin o por
nombramiento-, import un apoyo explcito a un candidato a congresista
resaltando que si se vota por l las obras seguiran. No se trata de una
promesa concreta a un elector o grupo de electores determinados, sino de un
ofrecimiento vago o genrico de las supuestas bondades y mejoras que
importara el voto favorable a un candidato, expuesto en una conferencia de
prensa realizada en ese acto poltico y en presencia del candidato en cuestin.
No se indica qu obras se realizaran y a qu sectores se beneficiara.
La conducta del imputado es, desde luego, censurable desde el Derecho
electoral, pero no es tpica. El Derecho penal no puede intervenir en este caso.
Sexto. Que, en consecuencia, debe desestimarse el recurso de casacin
interpuesto por el Ministerio Pblico, aunque desde la perspectiva del Derecho
penal los motivos para amparar la excepcin de improcedencia de accin son
los que se enuncian en el fundamento jurdico anterior. En la base del
razonamiento para la correcta interpretacin del tipo legal de induccin a no
votar o hacerlo en sentido determinado, debe tenerse presente lo
puntualizado en el fundamento jurdico cuarto.
No procede la imposicin de costas para el Fiscal en atencin a lo dispuesto en
el artculo 499 numeral 1 del Nuevo Cdigo Procesal Penal.

DECISIN
Por

estas

razones: I. Declararon INFUNDADO el

recurso

de

casacin

interpuesto por el seor FISCAL ADJUNTO SUPERIOR DE HUNUCO corriente a

fojas cuatrocientos veintinueve, de ocho de mayo de dos mil quince. En
consecuencia, NO CASARON el auto de vista de fojas cuatrocientos catorce, de
diecisiete de abril de dos mil quince, que confirmando el auto de primera
instancia de fojas trescientos cuarenta y dos, de veintinueve de octubre de dos

mil catorce, declar fundada la excepcin de improcedencia de accin

deducida por el encausado Jess Giles Alipzaga; en el proceso penal que se le
sigue por delito de induccin a no votar o hacerlo en sentido determinado en
agravio del Estado Jurado Nacional de Elecciones; con lo dems que
contiene. II. EXIMIERONal

Ministerio

Pblico

del

pago

de

costas. III.

DISPUESIERON se remita la causa al Tribunal Superior para los fines legales

correspondientes y se archive definitivamente. Hgase saber a las partes
personadas en esta sede suprema.
Ss.
SAN MARTN CASTRO
PRADO SALDARRIAGA
SALAS ARENAS
BERRIOS ALVARADO
PRNCIPE TRUJILLO

R. N. N 2735-2014, Puno: Diligencias policiales sin participacin de la fiscala no

tienen solvencia probatoria.

Sumilla: Las diligencias policiales sin participacin del Ministerio Pblico no

tienen solvencia probatoria para determinar la responsabilidad penal del
justiciable, mxime si la menor agraviada se retract de la imputacin policial en
el Plenario dejando inclume la presuncin de inocencia con la cual ingres al
escenario procesal el encausado; siendo acertado la absolucin venida en grado.

SALA PENAL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE

JUSTICIA DE LA REPBLICA DEL PER
R. N. N 2735-2014, Puno
Lima, cuatro de febrero de dos mil diecisis.VISTOS: el recurso de nulidad interpuesto por el seor Fiscal Superior contra la
sentencia absolutoria del catorce de agosto de dos mil catorce, obrante a fojas

trescientos uno. Interviene como ponente el seor Juez Supremo Pariona

Pastrana; y,
CONSIDERANDO:
PRIMERO. El seor Fiscal Superior en su recurso formalizado a fojas
trescientos diecisis, alega que el Tribunal Superior: i) No valor el certificado
mdico legal que acredita las lesiones y el perjuicio sexual de la vctima,
tampoco consider el Acuerdo Plenario nmero uno guin dos mil once
oblicua CJ guin ciento diecisis, que establece que se deber atender en
concreto las particularidades de cada caso, para establecer la relevancia de la
prueba; ii) No ponder que la vctima fue secuestrada y violentada
sexualmente casi de inmediato y no as despus de varias horas, por lo que no
resulta

indispensable

obtener

la pericia respectiva,

siendo

suficiente

elcertificado mdico legal donde aparece desfloracin antigua ms edema

vulvar y vulvo vaginitis, mxime si la agraviada reconoci al imputado Hancco
Cayllahua fotogrficamente en sede policial; iii) Se acredit que el encausado
habitaba en la vivienda donde acaeci el ultraje sexual e incluso en la
intervencin al inmueble se hall en los bolsillos de su pantaln su documento
nacional de identidad, adems de hallarse bebidas alcohlicas y gaseosas en el
lugar; iv) La existencia del amigo Renan Pacheca Quispe es una coartada, que
no se condice con la imputacin policial, corroborado con el certificado mdico
legal, actas de registro domiciliario, constatacin, reconocimiento fotogrfico y
constancia de alquiler de inmueble; v) Se trata de un concurso ideal de delitos,
por lo que al no haber transcurrido el tiempo del delito ms grave, la accin
penal por delito de lesiones leves an est vigente.
Lea

tambin: Proponen

sancionar

penalmente

miembros

de

encuestadoras que falseen informacin.

SEGUNDO. El seor Fiscal Superior en su dictamen acusatorio de fojas treinta y
nueve, imputa al encausado Wilfredo Hancco Cayllahua, haber interceptado
a la menor agraviada de iniciales N. CH. Q., el dos de setiembre de ao dos mil
cinco, cuando se diriga a su domicilio ubicado en el jirn Ayacucho con Santa
Cruz, conjuntamente con otros cinco sujetos no identificados, quienes la
obligaron a ingerir una pastilla de color blanco y un lquido al parecer gaseosa,
para posteriormente conducirla a la habitacin del referido encausado, donde
la mantuvieron privada de su libertad ambulatoria, as como la abusaron
sexualmente y agredieron fsicamente, causndole lesiones.

Lea tambin: Reforma constitucional: proponen que no se exija ser

abogado para ocupar cargo de Defensor del Pueblo.
TERCERO. La finalidad de la labor probatoria es establecer si un determinado
hecho se produjo realmente o, en su caso, si se produjo en una forma
determinada. Por otro lado, si se llega a probar la existencia del hecho objeto
de la investigacin esto no necesariamente prueba la autora o participacin,
por lo que tambin es finalidad de la prueba identificar al autor, cmplice o
partcipe

con

suficiente

fuerza

como

para

que

quede

desvirtuada

cualquier presuncin de inocencia. En consecuencia, la calidad de la prueba

requerida para condenar a un imputado debe ser slida para dar por
establecida su culpabilidad, ms all de toda duda razonable; esto es, la
evidencia debe ser suficiente y contundente que no deje lugar a ninguna duda
razonable. La presuncin de inocenciaes un principio que consiste en que se
tiene como una verdad iuris tantum que toda persona no es autora ni partcipe
en la comisin de un delito por lo que debe necesariamente probarse que es
culpable, de donde se deriva el conocido principio in dubio pro reo.
La presuncin de inocenciapuede ser desvirtuada a travs de una mnima
actividad probatoria en el correspondiente proceso penal. Pero dicho esto, hay
que advertir inmediatamente que la mnima actividad probatoria se constituye
por s misma como suficiente para determinar la condena, por lo que tambin
deber tenerse en cuenta en todo caso que la validez de las pruebas que
fundamentan tal condena sern constitucionalmente vlidas.
Lea tambin: Casacin N 348-2015, Hunuco: Falta de contenido tpico en
el delito de induccin al voto.
CUARTO. El Ministerio Pblico cuestiona el fallo absolutorio concretamente
porque no descarta que el encausado Hancco Cayllahua cometi el delito,
dado que la agraviada lo sindic policialmente, lo cual tiene sustento en
el certificado

mdico

legal,

constatacin, reconocimiento
inmueble

intervenido,

lo

acta

de

fotogrfico y

cual

no

es

de

registro

constancia
recibo,

de

porque

domiciliario,
alquiler
no

de

existe

corroboraciones perifricas que avalen el testimonio de la vctima. En efecto, el

certificado mdico legal de fojas once, establece que la menor agraviada en el
examen que se le practic present desfloracin antigua, edema vulvar, vulvo
vaginitis y policontusa, advirtindose que ello acredita el perjuicio ero no
determina que el citado encausado sea el autor o partcipe del vejamen sexual
atribuido; de igual manera las actas de registro domiciliario de fojas doce y

trece,

respectivamente,

establecen

que

el

inmueble

fue

intervenido

policialmente, y la constancia de alquiler a fojas diecisis, verifica que el

referido predio fue alquilado por Jos Hancco Condori, progenitor del
encausado Hancco Cayllahua, es decir, la prueba documental acredita la
materialidad del delito, pero en lo referente a la participacin del citado
procesado solo existe meras sospechas porque se hall en el inmueble
intervenido policialmente su documento nacional de identidad y luego se
realiz el reconocimiento fotogrfico, sin embargo, ambas diligencias se
practicaron sin participacin del representante del Ministerio Pblico; lo
cual no puede fundamentar culpabilidad penal alguna, toda vez que nuestro
ordenamiento penal proscribe toda forma de responsabilidad objetiva, ya que
la pena requiere establecer la responsabilidad penal, conforme lo estipulado
en el artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal.
Lea tambin: Por qu se miente sobre Kelsen en las aulas y los libros?
QUINTO. Aunado a ello, se tiene que al analizar la declaracin incriminatoria
de la vctima y acta de reconocimiento fotogrfico de fojas siete y catorce,
respectivamente, se aprecia que no tienen entidad suficiente para establecer
participacin en los hechos delictivos del encausado Hancco Cayllahua, toda
vez que el reconocimiento policial omiti el protocolo a seguir dispuesto por el
artculo ciento cuarenta y seis del Cdigo de Procedimientos Penales y la
manifestacin policial de la vctima carece de valor probatorio, a tenor de lo
preceptuado en el artculo sesenta y dos del acotado Cdigo, mxime si el
Acuerdo Plenario nmero dos guin dos mil cinco oblicua CJ guin ciento
diecisis, da las pautas necesarias que el testimonio la vctima debe reunir para
dotarlo de plena credibilidad como prueba de cargo, siendo las siguientes: i)
Ausencia de incredibilidad subjetiva; ii) Verosimilitud; y, iii) Persistencia en la
incriminacin. En el presente caso, el segundo de los requisitos no se cumple,
es decir, la verosimilitud que se refiere a la concurrencia de corroboraciones
perifricas, que constituye en el hecho que la propia adolescente manifiesta
que se utiliz un alicate para forzarle a abrir la boca e introducirle un narctico
para dejarla en estado de inconsciencia, pero el dictamen mdico practicado
no revela que se le haya causado lesiones en la boca, adems, ella misma en el
Plenario de fojas doscientos setenta y ocho, no ratific la imputacin inicial,
por el contrario, se retract y seal que no conoce el citado encausado ni a
ninguno de los que participaron en el ultraje sexual en su perjuicio, negando
enfticamente el contenido del acta de reconocimiento fotogrfico, sealando
que las actas de registro domiciliario y constatacin, fue por iniciativa propia de

la Polica porque en ningn momento se le conmin a que los acompaara;

por lo que, el testimonio de la vctima est rodeado de inconsistencia que
influyen en su examen de credibilidad; por consiguiente, no existe datos
objetivos que permita advertir las circunstancias previas, concomitantes o
posteriores, que rodearon la comisin del evento denunciado y que vinculen al
citado encausado, ni la versin de la agraviada rene los requisitos de
persistencia, verosimilitud y ausencia de incredibilidad subjetiva que seala el
citado Acuerdo Plenario, para dotarla de eficacia probatoria y jurdica, que le
permita erigirse como prueba plena idnea, conducente, pertinente y til para
enervar la presuncin con el cual ingres al escenario procesal del
encausado Hancco Cayllahua.
Lea tambin: Un paso importante para aprender a redactar la tesis:
escribir reseas.
SEXTO. Aunado a ello, se tiene que el encausado proclama su inocencia,
sealando que no estuvo en el lugar de los hechos porque en horas de la tarde
viaj a trabajar a su comunidad ubicada en el distrito de OrurilloQasuyosalmo para realizar labores agrcolas, pero prest las llaves del
inmueble alquilado por su progenitor Jos Hancco Condori, a su amigo Renan
Pacheca Quispe. En este punto hay que sealar que el oficio de fojas
doscientos sesenta y dos, remitido por el CEPTRO Ayaviri informando que no
se encuentran registrados como alumnos de dicho centro educativo, resulta
insuficiente para establecer la relacin de causalidad del secuestro y violacin
que refiere la menor agraviada, mxime si la identidad del amigo Renn
Pacheca Quispe se verifica con la ficha del Registro Nacional de Identificacin
y Estado Civil de fojas doscientos treinta y uno, y el testigo Nstor Rivera
Gutirrez en el plenario de fojas doscientos sesenta y nueve, no solo atestigua
sobre la existencia de la referida persona sino que confirm que el da de los
hechos ambos viajaron a la Comunidad de Orurillo; por consiguiente, resulta
ms convincente el relato exculpatorio que la declaracin no persistente de la
vctima, la cual no tiene respaldo probatorio alguno.
Lea tambin: Casacin N 348-2015, Hunuco: Falta de contenido tpico en
el delito de induccin al voto.
STIMO. En cuanto al agravio referido a que las lesiones fueron producidas
como consecuencia de la violacin sexual por el encausado y terceros,
tratndose de un concurso ideal de delitos, por lo que la accin penal por

delito de lesiones leves an no ha prescrito, toda vez que la accin prescribe

cuando ha transcurrido un plazo igual al mximo correspondiente al delito ms
grave, debe desestimarse, en tanto se trata de delitos independientes, al no
requerirse de violencia alguna para la configuracin de los delitos de secuestro
y violacin de persona en estado de inconsciencia, por lo que al tratarse de un
concurso real de delitos, las acciones prescriben separadamente; en ese
sentido, desde el dos de setiembre de dos mil cinco fecha de comisin del
evento delictivo-, transcurri en exceso el plazo ordinario y extraordinario,
encontrndose prescrita la accin penal en lo referente al delito de lesiones
leves que prev el artculo ciento veintids del Cdigo Penal, cuya pena
conminada es no mayor de dos aos de privativa de libertad, debindose
confirmar este extremo del fallo impugnado.
Lea tambin: Qu opina Zaffaroni sobre la criminologa meditica? (Diez
puntos al respecto).
OCTAVO. De lo acotado, se infiere que el representante del Ministerio Pblico,
como titular de la carga de la prueba -conforme lo precepta el artculo catorce
de la Ley Orgnica del Ministerio Pblico- no logr probar los extremos de su
acusacin insertada en el dictamen de fojas ochenta y nueve; por tanto, la
absolucin est arreglada a ley y conforme al artculo ocho punto dos de la
Convencin Americana de los Derechos Humanos, que precepta () toda
persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma inocencia,
mientras no se establezca legalmente su culpabilidad (), en cuanto a su
contenido la Corte Interamericano de Derechos Humanos ha precisado que
() el principio de la presuncin de inocencia, tal y como se desprende del
artculo ocho punto dos de la Convencin exige que una persona no pueda ser
condenada mientras no exista prueba plena de su responsabilidad penal, si
obra contra ella prueba incompleta o insuficiente, no es procedente
condenarla, sino absolverla (); y, finalmente, en virtud al principio carga de
la prueba quien afirme la culpabilidad de una persona debe probarla, caso
contrario, deber procederse con la absolucin.
Por estos fundamentos: declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia del
catorce de agosto de dos mil catorce, obrante a fojas trescientos uno, que
declar de oficio fundada la excepcin de la accin penal a favor de Wilfredo
Hancco por delito de lesiones leves, en agravio de la menor de iniciales N. CH.
Q; y, lo absolvi de la acusacin fiscal por el delito de secuestro y violacin

sexual, en agravio de la menor de iniciales N. CH. Q.; con lo dems que

contiene y es materia del recurso; y los devolvieron.
S.s.
VILLA STEIN
RODRGUEZ TINEO
HINOSTROZA PARIACHI
NEYRA FLORES
JPP/rrr
14 de junio de 2016

R. N. N 2076-2014: Prueba prohibida en grabacin de conversacin telefnica

Prueba prohibida en grabacin de conversacin telefnica

Sumilla. La conversacin telefnica entre el imputado y
el denunciante no esprueba ilcita por cuanto: i) uno de
los interlocutores acept efectuar la llamada, no
intervino un tercero ajeno a la conversacin; ii) no se
trat un delito provocado, no se indujo al imputado a
delinquir, hubo una lnea reiterada de conductas
tendentes a la obtencin de dinero por influenciar a un
magistrado; iii) al tratarse de una conversacin entre
dos personas, no se necesita una autorizacin judicial ;
iv) no es ilcito que la autoridad inste a una de las
partes a tener una conversacin con uno de los
imputados y que esa conversacin se grabe.
Mira el vdeo: Csar San Martn analiza la prueba prohibida.

CORTE
SUPREMA
DE
LA
SALA
PENAL
TRANSITORIA
LIMA NORTE

DE
R.N.N

JUSTICIA
REPBLICA
2076-2014

Lima, veintisis de abril de dos mil diecisis.

VISTOS: el recurso de nulidad interpuesto por el seor FISCAL ADJUNTO
SUPERIOR DE LIMA NORTE contra la sentencia de fojas mil quinientos setenta
y siete, de cinco de junio de dos mil catorce, en cuanto por mayora absolvi
a Danny Gabriel Atencio Gonzles de la acusacin fiscal formulada en su
contra por delito de trfico de influencias en agravio del Estado.
Lee tambin: Francesco Carnelutti y diez frases que resumen su
pensamiento tico-jurdico.
Interviene como ponente el seor SAN MARTN CASTRO.
FUNDAMENTOS
PRIMERO. Que el seor Fiscal Adjunto Superior en su recurso formalizado de
fojas mil seiscientos catorce, de diecinueve de junio de dos mil catorce, insta la
anulacin de la absolucin por una deficiente apreciacin de la prueba. Alega
que no se valor que el condenado Doig Snchez se acogi a la conformidad
procesal; que este ltimo como testigo impropio busc sorprender al rgano
jurisdiccional al sealar que la suma de dos mil quinientos dlares americanos
era el monto de sus honorarios que le adeudaban; que el testigo Vilchez
Vilcapoma declar que Atencio Gonzles le llam para hacerle saber que uno
de los vocales le haba pedido dos mil quinientos dlares americanos; que la
conversacin grabada entre los dos ltimos revela la realidad de los cargos;
que no caba que se ampare la tacha del CD y la transcripcin.
Lea tambin: El derecho es ciencia o es tcnica?
SEGUNDO. Que, segn la acusacin fiscal de fojas cuatrocientos tres, el
encausado Atencio Gonzles se concert con Doig Snchez para influir ante
los de una Sala Civil a fin de conseguir una decisin favorable para
la Cooperativa de Vivienda Hijos de la Urbanizacin Santa Cruz en el

proceso civil sobre tercera excluyente de dominio que inco Promotora de

Vivienda El Progreso, expediente nmero dos mil ciento cinco guin dos
mil siete; que, en efecto, Atencio Gonzles invoc ante los directivos de la
mencionada Cooperativa tener influencias ante uno de los jueces superiores
que integraba la Primera Sala Civil de Lima Norte para ganar el pleito; que es
as que el da siete de abril de dos mil nueve, en horas de la maana, se
reunieron en un cafetn ubicado en el edificio San Lzaro Fernando Vlchez
Vilcapoma, Nicanor

Carrasco

Rupay yYolanda

Cotos

Chuaca con

los

encausados Doig Snchez y Atencio Gonzles, ocasin en que este ltimo

ofreci sus influencias ante uno de los vocales de la Sala Civil, a quien vera al
da siguiente; que el da veintisiete de abril de dos mil nueve el seor Doig
Snchez se comunic telefnicamente con Vlchez Vilcapoma y le anunci
que el caso se haba complicado y que era necesario gestionar un pago de dos
mil quinientos dlares americanos para el vocal superior y que el dinero se lo
entregara Atencio Gonzles; que, sin embargo, los directivos de la
Cooperativa denunciaron el hecho ante la OCMA con fecha veintinueve de abril
de dos mil nueve, por lo que se mont una operacin, con asistencia de un
Fiscal y de la Polica, para capturar en flagrancia a los involucrados, no sin antes
pedirle

a Vlchez

Vilcapoma que

llame

telefnicamente

a Atencio

Gonzles para certificar la realidad de los hechos. lo que en efecto se

consigui; que el da treinta de abril de dos mil nueve. como a las catorce y
quince

horas, Vlchez

Vilcapoma entreg

el

dinero

al

abogado Doig

Snchez en la Agencia del Banco de Crdito de Mega Plaza, ocasin en que

aqul fue intervenido por la polica, incautndosele el dinero en cuestin.
Lea tambin: Por qu se miente sobre Kelsen en las aulas y los libros?
TERCERO. Que la intervencin al abogado Doig Snchez consta del mrito del
Parte transcripto en el Libro de Denuncias Directas nmero ciento cincuenta y
nueve de fojas una, diligencia en la que el propio intervenido anunci que el
dinero incautado estaba destinado para los Vocales de la Primera Sala Civil de
Lima Norte. Ello se consolida con el mrito del acta de intervencin de fojas
treinta y cinco, acta de registro personal e incautacin, con intervencin del
Fiscal, de fojas treinta y ocho, y acta de visualizacin de video de fojas
trescientos siete.
Lea tambin: Cmo ser abogado y no morir en el procedimiento.

El encausado Doig Snchez en su declaracin se limit a sealar que los dos

mil quinientos dlares americanos era para el pago de sus honorarios
profesionales; que los recibos de honorarios fueron de favor y que solo cobr
la suma de ochocientos soles para tramitar el proceso civil de tercera
excluyente de dominio; que, por el contrario, fueron los directivos de la
Cooperativa los que insistieron que Atencio Gonzles logre un almuerzo con
alguno de los miembros de la Sala [fojas diez y sesenta y seis]. Sin
embargo, Doig Snchez se someti a la conformidad procesal, por la cual
acept los cargos y se le conden a cuatro aos de pena privativa de libertad y
tres aos de inhabilitacin [acta de fojas cuatrocientos ochenta y uno y
sentencia conformada de fojas cuatrocientos ochenta y ocho, de veinte de
octubre de dos mil diez]. Pero, en el proceso incoado contra Atencio
Gonzles insisti en desvincularlo de los hechos [fojas quinientos ochenta y
tres, mil ciento veintisiete y mil quinientos veinticinco].
Lea tambin: Juicios contra animales (I): el clebre caso de una marrana
francesa.
CUARTO. Que el denunciante Vlchez Vilcapoma en sede preliminar y de
instruccin [fojas siete y ciento setenta y seis] confirma los cargos que formul
en su denuncia verbal ante la OCMA de fojas diecisis -en este proceso los
reiter firmemente [fojas quinientos sesenta y dos, seiscientos cincuenta y seis
y mil quinientos veinte]-. Sobre la exigencia dineraria de Atencio Gonzles,
dan cuenta tanto la directiva Yolanda Irene Coto Chauca en sus declaraciones
de fojas ciento noventa, seiscientos cincuenta y cuatro y mil quinientos
diecisiete; como, por va referencial, el directivoNicanor Gonzalo Carrasco
Rupay en sus declaraciones de fojas ciento ochenta y seis, seiscientos sesenta
y mil quinientos veintitrs.
Lea tambin: Veinte cosas que un juez debe tener en cuenta antes de
sentenciar.
QUINTO. Que si bien el encausado Atencio Gonzles niega haber solicitado
dinero para intermediar ante un Juez Superior [fojas quinientos treinta y ocho
mil ciento treinta y uno y mil cuatrocientos ochenta y ocho], el conjunto de
declaraciones de los agraviados, unvocas y consistentes, confirmadas con la
intervencin e incautacin de dinero al condenado Doig Snchez, revela la
participacin delictiva del primero de los nombrados. Nada permite estimar

que se trata de una imputacin gratuita de los agraviados. Esas testificales son
fiables y, finalmente, han sido corroboradas.
SEXTO. Que, de otro lado, se ha desestimado el mrito de la conversacin
telefnica entre Doig Snchez y Atencio Gonzles [actas de transcripcin de
audio de fojas setecientos cincuenta y nueve y setecientos sesenta y uno: su
contenido, por lo dems, es inequvocamente delictivo]. La Sala Superior
mencion que es una prueba inducida, sin autorizacin judicial y la
transcripcin no cuenta con la presencia de un defensor. Sin embargo, no se
est ante una prueba prohibida (i) tanto porque se trat de una conversacin
entre dos personas, una de las cuales era el interlocutor que acept efectuar
esa llamada -no intervino un tercero ajeno a la conversacin, por lo que no
existe vulneracin del derecho al secreto de las comunicaciones, y el contenido
de la conversacin no era ntimo o privado (vase: STCE cincuenta y seis
diagonal dos mil tres. de veinticuatro de marzo)-, (ii) cuanto porque se est
ante un delito de tracto sucesivo -una lnea reiterada de conductas tendentes a
la de dos mil quinientos dlares americanos con el objetivo, presuntamente
simulado, de influenciar ante un juez que tiene u n caso a su cargo-, por lo que
no se indujo al imputado a delinquir -la idea criminal no se introdujo
artificialmente: no se trata, en suma, de un delito provocado-. (iii) Tratndose
de una conversacin entre dos personas -una de las cuales acept la
grabacin-, no se necesitaba autorizacin judicial -la espontaneidad de uno de
los interlocutores no est en discusin-. (iv) No es ilcito, por lo dems, que la
autoridad inste a uno de los imputados a tener una conversacin con otro de
los partcipes en el delito y que esa conversacin se grabe (STSE de veinte de
febrero de dos mil seis). (v) A los efectos de la transcripcin judicial, no es
constitutiva de su eficacia procesal la intervencin del defensor; adems, los
testigos de cargo corroboran la intervencin delictiva de Atencio Gonzles.
Lea tambin: Las ventajas del latn para los hombres de derecho.
SPTIMO. Que, en consecuencia, esa transcripcin se erige como otra prueba
de cargo vlida; y, con ella, constan los testimonios de los denunciantes y,
adems, la conformidad procesal a la que se someti Doig Snchez. Es de
aplicacin el artculo 301 in fine del Cdigo de Procedimientos Penales.
DECISIN
Por estas razones, de conformidad con el dictamen del seor Fiscal Supremo
en lo Penal: declararon NULA la sentencia de fojas mil quinientos setenta y

siete, de cinco de junio de dos mil catorce, en cuanto por mayora absolvi
a Danny Gabriel Atencio Gonzles de la acusacin fiscal formulada en su
contra por delito de trfico de influencias en agravio del Estado; con lo dems
que contiene. En tal virtud: ORDENARON se realice nuevo juicio oral por otro
Colegiado. DISPUSIERONse remita la causa al Tribunal Superior para los fines
de ley. Hgase saber a las partes procesales personadas en esta sede suprema.
Interviene el seor juez supremo Jos Neyra Flores por licencia del seor juez
supremo Vctor Prado Saldarriaga.
Lea tambin: Pueden los jueces crear derecho? Respuesta de Eugenio
Bulygin?
S.s.
SAN MARTN CASTRO
SALAS ARENAS
BARRIOS ALVARADO
PRNCIPE TRUJILLO
NEYRA FLORES
R. N. N 1875-2015, Junn: Configuracin del delito de cohecho pasivo propi

Configuracin del delito de cohecho pasivo propio

Sumilla.- La prueba del hecho, desde luego, debe
abarcar la existencia del acuerdo previo o pacto venal
en orden a aceptar o recibir, solicitar y condicionar un
acto funcional a un donativo, promesa o ventaja, la
cual incluso debe de precisarse, por lo menos, en sus
contornos mnimos que la hagan identificable. Si no se
verifica que ninguno de esos medios concurre,
sencillamente, el delito no aparece. La simple
irregularidad en el acto funcional o que el funcionario
se conoca con la parte interesada no es un indicio que
permita inferir el delito; adems se requiere otro
indicio que permita inferir que la irregularidad en la
tramitacin por parte del funcionario se deba a la
existencia de un donativo, promesa o ventaja.

CORTE
SUPREMA
DE LA REPBLICA

DE

JUSTICIA

SALA PENAL TRANSITORIA R. N. N 1875-2015, JUNN

Lima, doce de enero de dos mil diecisis.

VISTOS: Los recursos de nulidad interpuestos por la defensa de los
encausados GUILLERMO

APONTE

LAYANDO y GIOYANNI

ESPINOZA

GMEZ contra la sentencia de fojas mil doscientos setenta y uno, del

veinticinco de junio de dos mil quince, que por mayora los conden como
cmplice primario y autor, respectivamente, del delito de cohecho pasivo
propio en agravio del Estado Superintendencia Nacional de Registros
Pblicos a cinco aos de pena privativa de libertad e inhabilitacin por el
mismo tiempo de la pena, as como al pago de mil soles que pagarn
solidariamente por concepto de reparacin civil.

ODO el informe oral.

Interviene como ponente el seor SAN MARTN CASTRO.
FUNDAMENTOS
PRIMERO. Que la defensa del encausado Aponte Lavando en su recurso
formalizado de fojas mil trescientos treinta y uno insta su absolucin. Alega
que no se prob ni motiv de qu manera se habra concertado con su
coencausado Espinoza Gmez; que actu en la creencia que la solicitud de
inscripcin del ttulo nmero veinticuatro mil novecientos nueve guin dos mil
ocho reuna y cumpla los requisitos formales correspondientes; que no medi
en esa inscripcin irregularidad ni observacin registral alguna; que recin
conoci a su coencausado Espinoza Gmez durante el transcurso de este
proceso y desconoca lo que habra realizado Manuel Benavides Bonilla; que
Ja falta de competencia para calificar el ttulo por parte de su coencausado no
constituye delito ni se acredit que ofreci ddiva alguna.
SEGUNDO. Que la defensa del imputado Espinoza Gmez en su recurso
formalizado de fojas mil trescientos cuarenta y dos solicita la absolucin de los
cargos. Aduce que del escrito de su coimputado Aponte Lavando, dirigido a l,
no se desprende algn tipo de acuerdo de voluntades, tanto ms si no
respondi al escrito; que la celeridad en la calificacin del ttulo considerada
como dato para la condena no determina que recibi ventaja material alguna,
tanto ms si los ttulos que recibi los calific al da siguiente; que a la fecha de
la presentacin del ttulo no tena habilitado su usuario como registrador
pblico de predios, lo que recin se produjo el nueve de setiembre de dos mil
ocho; que no existen pruebas de coordinaciones previas con su coimputado.
TERCERO. Que la sentencia de instancia declar probado que el encausado
Aponte Lavando el da dos de setiembre de dos mil ocho present una
solicitud de inscripcin nmero veintitrs setenta y cuatro cincuenta y siete de
contrato de transferencia de acciones y derechos de cancelacin de saldo
deudor, de ratificacin de contrato A y D, y de aclaracin, que gener el
nmero veinticuatro mil novecientos nueve guin dos mil ocho, ante
el Registro de Propiedad Inmueble de la Zona Registral nmero VIII Sede
Huancayo SUNARP. Ese ttulo, pese a no corresponder al registrador Espinoza
Gmez -el competente era el Registrador Jos Luis Farfn Silva, a quien se le
haba designado-, le fue entregado indebidamente por el servidor Benavides
Bobadilla al da siguiente, en horas de la maana -accediendo a un pedido

telefnico suyo-, quien lo calific positivamente ese mismo da, pese a que
careca de los requisitos formales para la rectificacin de rea. A su vez, el
imputado Aponte Lavando tena el temor de que se declare la nulidad de su
compraventa y quera apurar la inscripcin registral.
Se afirma que medi una conversacin y acuerdo previo entre el registrador
Espinoza Gmez y el solicitante Aponte Lavando, al punto que el primero
recibi una ddiva del segundo.
CUARTO. Que el ex encausado Benavides Bobadilla declar que recibi una
llamada de su coencausado, registrador Espinoza Gmez, para pedirle que le
derive el ttulo cuestionado, ingresado ese mismo da, lo que cumpli con
hacer, al punto que se lo reasign. Agrega que no pens que tal hecho le
ocasionase consecuencias lesivas y que no se le ofreci dinero alguno por esa
actuacin [manifestacin de fojas sesenta y seis y declaraciones en sede
sumarial y plenarial de fojas trescientos ochenta y siete y seiscientos dos]. Esa
versin -del pedido de Espinoza Gmez- la reitera en la confrontacin plenarial
de fojas seiscientos veintitrs.
QUINTO. Que el encausado Espinoza Gmez acota que se le deriv el ttulo
nmero veinticuatro mil novecientos nueve y lo calific como corresponda;
que no encontr en ese ttulo alguna incorreccin ni aspectos materia de
observacin registra), y no se ha explicado tal hecho en los procedimientos
administrativo disciplinarios; que no habl con su coimputado Benavides
Bobadilla y que el ttulo le corresponda porque el da en que se le entreg el
ttulo tena habilitado el registro de predios y de personas jurdicas
[declaraciones de fojas trescientos setenta y siete, seiscientos catorce y mil
ciento setenta y siete].
SEXTO. Que el acusado Aponte Lavando afirma que el dos de setiembre de dos
mil ocho present la inscripcin del ttulo veinticuatro mil novecientos nueve a
Ja SUNARP; que no conoce a su coimputado Espinoza Gmez; que no hizo
entrega alguna de dinero a algn servidor o funcionario de Registros Pblicos
[declaracin plenarial de fojas mil ciento ochenta y tres].
SPTIMO. Que es evidente, primero, que a la fecha de los hechos no
corresponda la calificacin del ttulo nmero veinticuatro mil novecientos
nueve al encausado Espinoza Gmez, lo que fluye de la reunin de
coordinacin del da veintinueve de agosto de dos mil ocho, que da cuenta el
Informe de fojas setenta y tres. Segundo, que mediante un procedimiento

irregular el ex encausado Benavides Bobadilla se reasign la calificacin del

referido ttulo al citado procesado Espinoza Gmez, lo que se colige no solo de
la propia versin de Benavides Bobadilla sino de las declaraciones del
Registrador Farfn Silva y de los servidores Alania Vlchez y Ramos Arteaga
[declaraciones sumariales de fojas trescientos sesenta y siete, trescientos
sesenta y cinco y trescientos cuarenta y siete]. Tercero, que el imputado
Espinoza Gmez quiso calificar ese ttulo, para lo cual telefnicamente le pidi
a Benavides Bobadilla que se lo reasignase -dato que se desprende no solo de
la versin uniforme de este ltimo, quien no tena motivos para implicarlo
gratuitamente, sino de la versin de los otros tres testigos ya mencionados, as
como de la declaracin del servidor de Informtica Fabin Salinas de fojas mil
ciento sesenta y cinco-. Cuarto, que tal situacin no hace sino reflejar, en va de
inferencia razonable, que para que ello ocurra medi algn tipo de vinculacin
con el beneficiario de la calificacin, encausado Aponte Lavanto, tanto ms si
sta sali positiva y se efectu inmediatamente, el mismo da de su entrega,
aunque un contraindicio slido es el mrito del documento de fojas
novecientos doce que da cuenta que generalmente el registrador calificaba los
ttulos de manera inmediata; sin disponer incluso su previa derivacin al rea
de catastro [vase Informe del Jefe de la Unidad Registra! de Huancayo de fojas
ochocientos noventa y nueve].
OCTAVO. Que la forma y circunstancias en que se produjo el ingreso del ttulo
cuestionado, el trmite interno que sigui y su inmediata calificacin, por un
Registrador Pblico, a quien no le corresponda el conocimiento del ttulo,
revelan una conducta indebida por parte de los encausados Aponte Lavanto y
Espinoza Gmez. Sin embargo, el delito de cohecho pasivo propio exige que el
funcionario o servidor pblico solicite o acepte donativo, promesa o cualquier
ventaja para la realizacin de un acto funcional indebido.
La prueba del hecho, desde luego, debe abarcar la existencia del acuerdo
previo o pacto venal en orden a aceptar o recibir, solicitar y condicionar un acto
funcional a un donativo, promesa o ventaja, la cual incluso debe de precisarse,
por lo menos, en sus contornos mnimos que la hagan identificable. Si no se
verifica que ninguno de esos medios concurre, sencillamente, el delito no
aparece [Conforme: SALINAS SICCHA, RAMIRO: Delitos contra la Administracin
Pblica, Ed. Grijley, Lima, dos mil nueve, pgina cuatrocientos sesenta y cuatro].
Podr adecuarse la conducta al tipo legal de abuso de autoridad -ya prescrita
en el presente caso-, pero no es de rigor efectuar una determinacin

alternativa atento a lo anterior y porque no se advierte la presencia de otra

figura delictiva homognea.
NOVENO. Que, en el presente caso, es suficiente con tal finalidad, ante la
inexistencia de prueba directa, la irregularidad del trmite y la rpida
aceptacin de la inscripcin del ttulo?Slo se explica esta conducta por la
solicitud o aceptacin de un donativo, de una promesa o de cualquier ventaja?
La patente irregularidad del trmite y de la inscripcin consiguiente no es
unvoca para concluir que si lo anterior se dio fue porque medi un donativo,
promesa o ventaja. Muchas causalidades pueden determinarla. Es cierto que
los imputados Aponte Lavanto y Espinoza Gmez aducen que no se conocan
-lo que, empero, no tiene base para admitirla como cierta-, pero no existe otro
indicio que permita inferir que la calificacin del ttulo se debi a la existencia
de un donativo,promesa o ventaja. Ni siquiera se sabe en qu consisti el
donativo, la promesa o la ventaja, ni cul de ellas fue y en qu dimensin y
caractersticas. Incluso ninguno de los imputados habl de un donativo,
promesa o ventaja; y, tampoco, los testigos han declarado en ese sentido.
Siendo as, por falta de pruebas o, en todo caso, duda razonable -en tanto
equilibrio
de pruebas de cargo y de descargo que impiden un juicio de condena-, debe
dictarse sentencia absolutoria, de conformidad con el artculo 301 primer
prrafo del Cdigo de Procedimientos Penales. El recurso defensivo debe
estimarse y as se declara.
DECISIN
Por estas razones, con lo expuesto por el seor Fiscal Supremo en lo Penal:
declararon HABER NULIDAD en la sentencia de fojas mil doscientos setenta y
uno, del veinticinco de junio de dos mil quince, que por mayora conden
a GUILLERMO APONTE LAVANDO y GIOYANNI ESPINOZA GMEZ como
cmplice primario y autor, respectivamente, del delito de cohecho pasivo
propio en agravio del Estado Superintendencia Nacional de Registros
Pblicos a cinco aos de pena privativa de libertad e inhabilitacin por el
mismo tiempo de la pena, as como al pago de mil soles que pagarn
solidariamente por concepto de reparacin civil; reformndola en este
extremo: losABSOLVIERON de la acusacin fiscal formulada contra ellos por
dicho delito en agravio del Estado Superintendencia Nacional de Registros
Pblicos. En consecuencia, ORDENARON se archive lo actuado definitivamente

en este extremo, se anulen sus antecedentes policiales y judiciales, y disponga

su inmediata libertad, que se ejecutar siempre y cuando no exista mandato
de detencin o prisin preventiva dictada en su contra por autoridad
competente; oficindose.MANDARON se remita la causa al Tribunal de origen
para los fines de ley. Hgase saber a las partes apersonadas en esta sede
suprema. Interviene el seor juez supremo Csar Hinostroza Pariachi por
licencia

del

seor

juez

supremo

Vctor

Prado

Saldarriaga.

Ss.
SAN MARTN CASTRO
SALAS ARENAS
BARRIOS ALVARADO
PRNCIPE TRUJILLO
El matrimonio homosexual no es un derecho.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), con fecha 9 de junio de

2016, ha determinado por unanimidad que el matrimonio homosexual no
es un derecho. Esta decisin surgi con ocasin del caso Chapin et
Charpentier vs. Francia (N 40183/07), cuyo tema giraba en torno a la
anulacin, por parte de la justicia francesa, de un casamiento celebrado en
2004 entre dos hombres, acto que estaba prohibido por la ley francesa.
Lea

tambin: CNM

difunde

nuevos

reglamentos

de

seleccin,

nombramiento, evaluacin y ratificacin de jueces y fiscales

El Tribunal seal que la Convencin Europea de Derechos Humanos no
incluye un supuesto derecho de las parejas de personas del mismo sexo,
tanto en el marco del derecho a la vida privada y familiar (art. 8)[1] como en el
del derecho a casarse y tener una familia (art. 12)[2], precisando, incluso, que
el matrimonio tiene connotaciones sociales y culturales profundamente
arraigadas que pueden variar considerablemente de una sociedad a otra,
y record que ella no debera apresurarse a sustituir la apreciacin de las
autoridades nacionales [][3].
Lea tambin: Mario Pablo Rodrguez Hurtado destaca los ejemplos de
Roxin, Jimnez de Asa y Lpez Albjar.

La Corte apunt que no existe consenso, a nivel europeo, en torno a la

regulacin del matrimonio homosexual y que no es su misin sustituir con
su criterio la postura que han asumido las autoridades nacionales, que se
encuentran mejor situadas para apreciar en cada caso las necesidades de su
sociedad. En ese sentido, deja a la ley de cada Estado europeo los aspectos
relativos a la autorizacin o a las restricciones aplicables al matrimonio
homosexual.
Lea tambin: Conoce las cinco leyes que protegen a las madres
trabajadoras
Conforme a lo anotado, compartimos la sentencia del TEDH:

Chapin y Charpentier v. Francia

(Aplicacin N 40183/07)
SENTENCIA ESTRASBURGO
9 de junio de 2016
Este juicio se convierte en definitivo conforme a las circunstancias establecidas en el
artculo 44 2 de la Convencin. Puede ser objeto de revisin editorial.
En el caso de Chapin y Charpentier v. Francia,
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Seccin Quinta), en una Sala
compuesta por:
Angelika

Nuberger, Presidente,

Khanlar
Erik
Andr
Faris
Siofra
Mrti
y Stephen Phillips, Secretario de la seccin,
Despus de haber deliberado en privada el 10 de mayo de 2016;

Hajiyev,
Mose,
Potocki,
Vehabovi,
OLeary
Mits, jueces,

Dicta la siguiente sentencia, adoptada en esa fecha:

Lea tambin: Luis Jimnez de Asa, profesor de profesores

PROCEDIMIENTO
1. El origen del caso es una aplicacin (N 40183/07) contra la Repblica
Francesa, por parte de dos nacionales de dicho Estado, el
Sr. Stephane Chapin y Bertrand Charpentier (los demandantes), que
acudieron a la Corte el 6 de septiembre de 2007, invocando el
artculo 34 de la Convencin Europea de Derechos Humanos y de las
Libertades Fundamentales (la Convencin).
2. Los demandantes fueron representados por Me C. Mcary, abogado
en Pars. El Gobierno francs (el Gobierno) fue representado por su
agente, Mme E. Belliard, Director de Asuntos Jurdicos del Ministerio
de Asuntos Exteriores, al que sucedi M. F. Alabrune.
3. Los solicitantes alegaron, en particular, la violacin del artculo 14 en
relacin con los artculos 8 y 12 de la Convencin a causa de la
anulacin de su matrimonio.
4. El 7 de abril de 2009, la solicitud fue comunicada al Gobierno. Las
partes presentaron observaciones sobre la admisibilidad y el fondo
de la cuestin.
5. El 31 de agosto de 2010, la Cmara decidi aplazar su decisin en una
audiencia en espera de la sentencia en el caso Schalk y Kopf
v. Austria (N 30141/04, TEDH 2010).
6. El 8 de abril de 2011 el Presidente de la Cmara decidi, como
permite el artculo 29 3 de la Convencin, que la cmara
decida tanto la admisibilidad y el fondo del asunto. Las partes
presentaron nuevas observaciones.
7. El 24 de octubre de 2012, el Presidente decidi aplazar el examen de
la solicitud en espera de la aprobacin del proyecto de ley que
permite el matrimonio entre personas del mismo sexo.

8. Despus de la promulgacin de la Ley de 17 de mayo 2013, que

declaraba abrir el matrimonio a las parejas del mismo sexo, las
partes presentaron nuevas observaciones adicionales.
9. Los comentarios del pblico se recibieron de la FIDH (Federacin
Internacional

de

Derechos

Humanos),

de

la

CIJ

(Comisin

Internacional de Juristas), del Centro AIRE (Asesoramiento sobre los

Derechos Individuales en Europa) e ILGA -Europa (ILGA-Europa),
representada por el Sr. R. Wintermute. El Presidente haba autorizado
a intervenir a estas instituciones en el procedimiento en calidad de
terceros (artculo 36 2 del Convenio y 44 3 a) Reglamento).
Lea tambin: Nueva Ley N 30466 fija parmetros para garantizar el
inters superior del nio

DE HECHO
LAS CIRCUNSTANCIAS DEL CASO
10. Los solicitantes nacieron en 1970 y 1973 y viven en Plassac (Gironda).
11. En mayo de 2004, los demandantes presentaron un expediente de solicitud
de matrimonio con los servicios del estado civil del municipio de Bgles
(Gironda). El 25 de mayo de 2004, el registrador del municipio public las
amonestaciones de matrimonio.
12. Por actos de agentes judiciales expedidos el 27 de mayo y el 3 de junio de
2004, respectivamente, la gran instancia fiscal de la corte de Burdeos
comunic su oposicin al matrimonio oficial de registro de la comuna de
Bgles a los solicitantes.
13. El 5 de junio de 2004, a pesar de esta oposicin, el alcalde de Bgles, en su
calidad de oficial del estado civil, celebra el matrimonio de los solicitantes y se
transcribe en los registros del estado civil.
14. El 22 de junio de 2004, el fiscal hizo la actualizacin de asignacin a los
demandantes ante el Tribunal Superior de Burdeos para ver la nulidad del
matrimonio.

15. Mediante sentencia de 27 de julio de 2004, se estim dicha solicitud. En la

sentencia se indic que de acuerdo a la legislacin francesa la diferencia
sexual era una condicin del matrimonio, y que esta condicin no
constituye una infraccin de los artculos 12, 8 y 14 de la Convencin; segn la
interpretacin del Tribunal, si el cambio en la dieta y la adhesin a un principio
de igualdad podran conducir a una redefinicin del matrimonio, el tema debe
ser debatido y requiere una intervencin legislativa. En consecuencia, el
Tribunal anul el matrimonio de los solicitantes y orden a la transcripcin de
la sentencia en el marco de sus certificados de nacimiento y certificado de
matrimonio.
16. Mediante sentencia de 19 de abril de 2005, el Tribunal de Apelacin
(Burdeos) confirm la sentencia. El Tribunal dijo que en el derecho francs,
la diferencia de gnero era una condicin para la existencia del
matrimonio. En cuanto a este requisito, en virtud de los artculos 12, 8 y 14 de
la Convencin, la Corte de Apelacin observ, en primer, lugar que la
legislacin francesa permite, incluso a travs de la convivencia y la unin civil,
abierto a personas del mismo sexo o de sexo diferente, muchas posibilidades
de la vida en pareja, con o sin hijos, la ley que asegura una proteccin igual
para todos, con la jurisprudencia apropiada, la igualdad de derechos para los
nios, por lo que ella descubri toda discriminacin del derecho a fundar una
familia, vivir en pareja, del mismo sexo o de sexo diferente o de fundar una
familia natural o legtima libremente elegido, con posibilidad de adopcin.
17. El Tribunal de Apelacin aadi lo siguiente:

La especificidad, no discriminacin, es de lo que la naturaleza ha hecho

potencialmente fructfero como parejas de distinto sexo y el legislador () que
desea tener en cuenta este hecho biolgico y determinar sus formas que
abarca la pareja y la consecuencia previsible, los nios comunes, es una
institucin especfica llamada matrimonio, la eleccin legislativa se mantiene en
el tiempo ()
Todas las parejas sexuales, y que se trate de un caso de paternidad comn, son
tratados por igual, ya que tienen la libre eleccin y libre acceso al matrimonio. Es
cierto que las parejas del mismo sexo, y que la naturaleza no ha creado
potencialmente fructfera, y por lo tanto no se ven afectados por esta
institucin. En este proceso legal es diferente, debido a que su situacin no es
anloga.
Pero tambin tienen el derecho al reconocimiento de su unin en las mismas
condiciones que todas las parejas sexuales no buscan el matrimonio, por lo que
la distincin que resulta de esta especificidad pueda justificarse objetivamente
por una finalidad legtima y respeta una relacin razonable de proporcionalidad
entre los medios empleados y el objetivo perseguido.

18. Por ltimo, el Tribunal de Apelacin examin las probables

consecuencias -incluyendo varias disposiciones del Cdigo Civil- de la
posible reversin de la sentencia. Segn el Tribunal este caso solo
poda resolverse luego de un debate poltico y de la accin legislativa.
19. Los demandantes recurrieron en casacin. En sus escritos, invocaron
los artculos 8, 12 y 14 de la Convencin y se basaban en la
jurisprudencia pertinente del Tribunal.
20. Mediante sentencia de 13 de marzo de 2007, el Tribunal de Casacin
desestim el recurso, sealando en particular que en el derecho
francs, el matrimonio es la unin de un hombre y una mujer y que
este principio no era contradicho por ninguna de las disposiciones de
la Convencin y la Carta de los derechos fundamentales de la Unin
Europea, hacindose hincapi en que no tuvo en Francia un efecto
legalmente vinculante.
Lea

tambin: Proponen

norma

que

prohbe

tomar

congresistas electos que tengan procesos penales abiertos

juramento

II. LEY Y LA PRCTICA

INTERNACIONAL

DE

REFERENCIA

NACIONAL

21. En el momento pertinente, el artculo 144 del Cdigo Civil dice lo siguiente:
El hombre antes de los dieciocho aos de edad y las mujeres antes de la edad de
quince aos no pueden casarse.

22. Por otra parte, el artculo 75 del Cdigo, en relacin con el

matrimonio, sealaba en su ltimo prrafo que el registrador deba
recibir de cada parte, la declaracin que quieren ser marido y
mujer.
23. Incautados 16 de noviembre 2010 por el Tribunal de Casacin en una
cuestin prioritaria de constitucionalidad en relacin con estas
disposiciones del Cdigo Civil, el Consejo Constitucional declar estar
conforme a la Constitucin mediante resolucin de 28 de enero de
2011. Se considera en particular que el derecho a llevar una vida
familiar normal no implicaba el derecho al matrimonio para las
parejas del mismo sexo, que ahora el principio de que el matrimonio
es la unin de un hombre y una mujer, el legislador encontr que la
diferencia entre la situacin de las parejas del mismo sexo y las
parejas compuestas por un hombre y una mujer puede justificar una
diferencia de trato por las normas de derecho de familia y no le
corresponde sustituir su apreciacin al de la legislatura.
24. Despus de la aprobacin de la ley N 2013-404, del 17 de mayo
2013, el matrimonio se abre a las parejas del mismo sexo. El nuevo
artculo 143 del Cdigo Civil establece: El matrimonio se contrae por
dos personas de sexo diferente o del mismo sexo.
25. En virtud del artculo 515-1 del Cdigo Civil, el Pacto Civil de
Solidaridad (PACS), establecido por la Ley de 15 de noviembre de
1999, es un contrato entre dos personas fsicas mayores, de sexo
opuesto o el mismo sexo, el de organizar su vida. El PACS implica
socios para una serie de obligaciones, incluidas las destinadas a

mantener una vida comn y para proporcionar apoyo material y

asistencia mutua.
El PACS tambin da ciertos derechos en materia fiscal y patrimonio social. As,
los socios forman una sola unidad familiar; tambin se tratan como cnyuges
casados para el ejercicio de ciertos derechos, especialmente en caso de
enfermedad y maternidad y el seguro de muerte. Algunos de los efectos
propios del matrimonio no son aplicables a los socios PACS, la Ley no crea una
alianza o vocacin hereditaria entre los socios de enlace. En particular, la
disolucin de la PACS es inmune al proceso legal de divorcio y puede actuar
sobre los socios con una declaracin conjunta o decisin unilateral de uno de
ellos si se presentan ante la otra parte (artculo 515-7 del Cdigo Civil). Adems,
el PACS no afecta a las disposiciones del Cdigo Civil relativas a la filiacin
adoptiva y la autoridad de los padres (Gas y Dubois v. Francia, N 25951/07, 24,
ECHR 2012).
26. En cuanto al concubinato, el artculo 515-8 del mismo Cdigo lo
define como la unin de facto, que se caracteriza por una vida
comn con un carcter de estabilidad y continuidad, entre dos
personas del sexo opuesto o el mismo el sexo en la pareja.
27. Una presentacin de derecho comparado sobre la materia, y el
Consejo de Europa y relevante de la Unin Europea, est en
parada Oliari et al. Italia (Nos 18766/11y 36030/11, 53-64 21 de julio
de 2015).
Lea tambin: Qu hacer cuando exista detencin arbitraria o afectacin a
la integridad personal?

LA LEY
I. Supuesta violacin del artculo 12 en relacin con el artculo
14 de la Convencin
28. Los demandantes alegaron que limitar el matrimonio a las personas del
sexo opuesto lleva una infraccin discriminatoria del derecho a contraer
matrimonio. Se basan en los artculos 12 y 14 del Convenio, redactados como
sigue:

Artculo 12
A partir de la edad de la pubertad, el hombre y la mujer tienen derecho a
casarse y fundar una familia segn las leyes nacionales que regulen el ejercicio
de este derecho.
Artculo 14
El goce de los derechos y libertades reconocidos en la Convencin () ha de ser
asegurado sin distincin alguna, especialmente por razones de sexo, raza, color,
idioma, religin, opinin poltica o de otra, origen nacional o social, pertenencia
a una minora nacional, fortuna, nacimiento u otra condicin.

29. El

Gobierno

rechaz

ese

argumento.

A. Sobre la admisibilidad
30. En

sus

observaciones

incompatibilidad de

iniciales,

aplicacin

el

Gobierno

material de

esta

plante

queja

con

la
las

disposiciones de la Convencin.
31. El

Tribunal

recuerda

que,

en

la

sentencia Schalk

Kopf

v. Austria (N 30141/04, 61, ECHR 2010) admiti, con especial

referencia al artculo 9 de la Carta de los Derechos Fundamentales de
la Unin Europea, que el artculo 12 se aplica a la queja de los
solicitantes (vase tambin Hmlinen v. Finlandia [GC], N 37359/09,
110, CEDH 2014 Oliari y otros antes citada, 191). Ella no ve ninguna
razn para llegar a una conclusin diferente en este caso.
En consecuencia, la objecin del Gobierno debe ser desestimada. La Corte
observa, adems, que esta queja no es manifiestamente mal fundada solo
en el sentido del artculo 35 3 a) de la Convencin, sino que tambin se
enfrenta a cualquier otro motivo de inadmisibilidad. Por lo tanto, la declar
admisible.

B. Logros
1. Argumentos de las partes y los terceros

a) Las partes
33. Los solicitantes consideran que han sido objeto de discriminacin basada
en la orientacin sexual porque se les prohbe el beneficio del derecho a
contraer matrimonio garantizado por el artculo 12. Sostienen que, de haber
sido de una orientacin heterosexual, habran tenido acceso a tres esquemas
de proteccin de pareja (convivencia, PACS y matrimonio) y sealan que la
proteccin jurdica en virtud de la PACS es ms baja que la del
matrimonio. Consideran que esta discriminacin no tiene ningn propsito
legtimo (y en particular la proteccin del equilibrio jurdico sobre la familia y la
filiacin, citado por el Gobierno no tiene tal fin) y no es no proporcional.
34. Basndose en la sentencia Schalk y Kopf antes citada, afirmaron que para
la Corte el artculo 12 no requiere la obligacin del Gobierno demandado para
abrir el matrimonio a una pareja homosexual tales como los demandantes.
El Gobierno argument que los demandantes no pueden sostener cualquier
tipo de discriminacin por el hecho de que la legislacin francesa se reserve el
matrimonio a las parejas conformadas por un hombre y una mujer. En sus
comentarios finales, el Gobierno destac que tras la entrada en vigor de la Ley
de 17 de mayo de 2013, los solicitantes pueden ahora entrar en un matrimonio
bajo las leyes de la Repblica.
b) Los terceros

35. Las cuatro organizaciones que actuaron como terceros interesados

presentaron comentarios similares a los que se han presentado en el
caso Schalk y Kopf anterior ( 47-48).
2. Apreciacin del Tribunal
36. En su sentencia Schalk y Kopf ( 58-63), el Tribunal de Justicia consider
que si la institucin del matrimonio haba sido profundamente alterado por los
cambios en la sociedad, desde la aprobacin de la Convencin, no hubo
consenso europeo sobre el tema del matrimonio entre homosexuales. Se
consider que el artculo 12 de la Convencin se aplica a la reclamacin de los
demandantes, pero que el permiso o la prohibicin del matrimonio
homosexual se rigen por la legislacin nacional de los Estados contratantes. Se

consider que el matrimonio tena connotaciones sociales y culturales

profundamente arraigados que pueden variar considerablemente de una
compaa a otra, y record que ella no debera apresurarse a sustituir la
apreciacin de las autoridades nacionales en mejores condiciones para evaluar
las necesidades de la sociedad y responder. Por lo tanto, concluy que el
artculo 12 no requera la obligacin del Gobierno demandado para abrir el
matrimonio a las parejas homosexuales como sostiene uno de los solicitantes
(vase tambin el gasy Dubois v. Francia, N 25951/07, 66 CEDH 2012).
37.

La

Corte

record

tambin la

conclusin

de

los

ltimos

casos Hmlinen y Oliari y otra. En la sentencia Hmlinen ( 96), record que

el artculo 12 consagra el concepto tradicional del matrimonio, como la unin
de un hombre y una mujer y que si bien era cierto que algunos Estados
miembros haban abierto el matrimonio a las parejas del mismo sexo, este
artculo podra interpretarse como la imposicin de tal obligacin a los Estados
contratantes.
38. En la sentencia Oliari y otra ( 192-194), se dice que estos resultados
seguan siendo vlidos a pesar de la evolucin gradual de los Estados en la
materia, once estados miembros del Consejo de Europa ahora para autorizar
el matrimonio entre mismo sexo. La Corte recuerda haber dicho, en el
juicio Schalk y Kopf, que as como el artculo 12, el artculo 14 en relacin con el
artculo 8, cuyo propsito y alcances son ms generales, podra interpretarse
como la imposicin Estados contratantes la obligacin de abrir el matrimonio a
las parejas homosexuales. Se lleg a la conclusin de que el mismo enfoque
era vlido para el artculo 12 en relacin con el artculo 14 y desestim esta
denuncia por ser manifiestamente infundada ( 194).
39. La Corte no ve ninguna razn para llegar a una conclusin diferente en el
presente caso, dado el poco tiempo transcurrido desde que las sentencias
dictadas en los casos Hmlinen y Oliari y otros. Se observa adems que,
desde la introduccin de la solicitud, la ley de 17 de mayo 2013 ha abierto el
matrimonio a las parejas del mismo sexo (vase el prrafo 24 supra) y que los
solicitantes ahora quedan libres para casarse.
40. De ello se deduce que ha habido, en este caso una violacin del artculo 12,
junto con el artculo 14 de la Convencin.
Lea tambin: Qu opina el profesor Atienza sobre las funciones de la
argumentacin jurdica?

II. Violacin alegada de su artculo 8 en relacin con el

artculo 14 de la Convencin
41. Los solicitantes creen que han sido vctimas en el ejercicio de su derecho al
respeto de su vida privada y familiar, debido a la discriminacin basada en la
orientacin sexual. Se ampararon en el artculo 8 en relacin con el artculo 14
de la Convencin. El artculo 8 dice:
1. Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su
domicilio y de su correspondencia.
2. No puede haber injerencia de la autoridad pblica en el ejercicio de este
derecho salvo cuando esa injerencia est prevista por la ley y sea una medida
que, en una sociedad democrtica, sea necesario para la seguridad nacional, la
seguridad pblica o el bienestar econmico del pas, la defensa del orden y la
prevencin del delito, la proteccin de la salud o de la moral, o la proteccin de
los derechos y libertades otros.

42. El Gobierno discute este argumento.

A. Sobre la admisibilidad

43. En sus observaciones iniciales, el Gobierno plante la incompatibilidad de

aplicacin material de esta queja con las disposiciones de la Convencin.
44. A la luz de su jurisprudencia, la Corte considera que los hechos probados
de la cada caso dentro del alcance del concepto de privacidad y el de vida
familiar en el sentido del el artculo 8 y que, por tanto, el artculo 14 en
relacin con el artculo 8 se aplica ( Schalk y Kopf antes citada, 95, Vallianatos y
otros v. Grecia [GC], no hay huesos 29381/09y 32684 / 09, 71, ECHR 2013
(extractos) y Oliari y otros antes citada, 103). Por lo tanto, es necesario
rechazar la objecin planteada por el Gobierno.
La Corte observa, adems, que esta queja no es manifiestamente mal fundada
en el sentido del artculo 35 3 a) de la Convencin y tambin se enfrenta a
cualquier otro motivo de inadmisibilidad. Por lo tanto, declarado admisible.
B. Logros
1. Argumentos de las partes y los terceros
a) Las partes
45. Las demandantes consideran la discriminacin basada en la orientacin
sexual en la medida en que el matrimonio no est abierto a ellos. Se admiten
tener acceso a PACS, pero argumentan que la proteccin jurdica que ofrece es
mucho menor que la que resulta de la unin. Ello en vista de las diferencias
entre los dos regmenes, sobre todo en trminos de derecho de residencia,
nacionalidad, o los activos del plan de pensiones de supervivencia adquiridos
durante el matrimonio. Ellos creen que la diferencia de trato que sufrieron no
tiene ningn propsito legtimo y no es proporcional.
46. El Gobierno cita la sentencia Schalk y Kopf ( 101), en el que la Corte lleg a
la conclusin de que el artculo 14 en relacin con el artculo 8 no se podra
entender como exigencia a los Estados contratantes la obligacin de abrir el
matrimonio a las parejas homosexuales. Sostiene, adems, que la legislacin
francesa, lejos de socavar la vida privada de los demandantes, la promueve. De
hecho, las parejas homosexuales pueden estar en una unin civil, cuyo sistema
jurdico admite que les proporcione el reconocimiento como una pareja y lleva
efectos muy similares o idnticos al del matrimonio en diferentes reas de sus
vidas (impuestos, ley leasing, regalos, rgimen de propiedad, el derecho

laboral). En sus observaciones finales, el Gobierno seala que, tras la

aprobacin de la Ley de 17 de mayo de 2013, los solicitantes pueden casarse.
b) Los terceros
47. Las cuatro organizaciones del tercer interesados han presentado
observaciones idnticas a las que se han presentado en el caso Schalk y
Kopf anterior ( 84-86).

2. Apreciacin del Tribunal

48. La Corte recuerda que los Estados conservan su libertad en virtud del
artculo 14 en relacin con el artculo 8, de no abrir el matrimonio a las parejas
heterosexuales y que gozan de un cierto margen de discrecionalidad para
decidir la naturaleza exacta de la condicin conferida por otros modos de
reconocimiento legal (Schalk y Kopf antes citada, 108, y Gas y Dubois antes
citada, 66).
49. Afirma que, si en el momento de los hechos el matrimonio no estaba
abierto en el derecho francs a los solicitantes, podran no obstante concluir
un pacto civil de solidaridad, en virtud del artculo 515-1 del Cdigo Civil, que se
asocia con una serie de derechos y obligaciones en materia fiscal y patrimonio
social (vase el prrafo 25 anterior).
50. En este sentido, la situacin es diferente a la de otros casos en los que la
Corte ha encontrado una violacin de los artculos 8 y 14 combinado, es decir,
la caja Vallianatos supra, donde el pacto de convivencia no fue abierto por el
Derecho griego como parejas de distinto sexo y el caso Oliari y otros, en los que
la ley italiana no present ninguna manera de reconocimiento legal de las
parejas del mismo sexo.
51. En cuanto a que los demandantes sostienen las diferencias entre el
matrimonio y el rgimen del pacto civil de solidaridad, la Corte reitera que no
tiene nada que decir en el caso de cada una de estas diferencias en los detalles
(Schalk y Kopf antes citada, 109). Toma nota, en cualquier caso, como se
seal en dicha sentencia, que estas diferencias corresponden en general a la
tendencia particular de los Estados miembros y pueden discernir sin ninguna
seal de que el Estado demandado super su discrecionalidad en la eleccin
que hizo de los derechos y obligaciones que el Pacto civil de solidaridad (ibd.).

Por otra parte, como se ha mencionado anteriormente (apartado 39), la Ley de

17 de mayo 2013 ha abierto el matrimonio a las parejas del mismo sexo y los
solicitantes son ahora libres para casarse.
52. En consecuencia, la Corte considera que se ha producido una violacin del
artculo 8 en relacin con el artculo 14 de la Convencin.
Lea tambin: Francesco Carnelutti y diez frases que resumen su
pensamiento tico-jurdico

Por estas razones, LA CORTE POR UNANIMIDAD

1. Declarar admisible la solicitud;
2. Declara que no ha habido violacin del artculo 12, junto con el
artculo 14 de la Convencin;
3. Declara que no ha habido violacin del artculo 8 en relacin con el
artculo 14 de la Convencin.
Hecho en francs, y notificada por escrito el 9 de junio el ao 2016 en
aplicacin del artculo 77 2 y 3 del Reglamento de la Corte.
Claudia Westerdiek (empleado)
Angelika Nussberger (presidenta)
Lea tambin: Cules son las trece clasificaciones del delito?

[1] 1. Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de

su domicilio y de su correspondencia. 2. No podr haber injerencia de la
autoridad pblica en el ejercicio de este derecho sino en tanto y en cuanto esta
injerencia est prevista por la ley y constituya una medida que, en una
sociedad democrtica, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad
pblica, el bienestar econmico del pas, la defensa del orden y la prevencin
de las infracciones penales, la proteccin de la salud o de la moral, o la
proteccin de los derechos y las libertades de los dems. (art. 8)

[2] A partir de la edad nbil, el hombre y la mujer tienen derecho a casarse y a

fundar una familia segn las leyes nacionales que rijan el ejercicio de este
derecho. (art. 12)
[3] Vase el fundamento jurdico 36

Corte Suprema establece criterios

respecto a la aplicacin del principio
de mnima intervencin en el ejercicio
del ius puniendi
Mediante el R.N. N. 3004-2012-Cajamarca, la Corte Suprema de Justicia ha establecido
respecto a la aplicacin del principio de mnima intervencin en el ejercicio de ius
puniendi lo siguiente.
El Derecho penal constituye uno de los medios de control social existentes en las
sociedades actuales. Como todo medio de control social, tiende a evitar determinados
comportamientos sociales que se reputan indeseables, acudiendo para ello a la amenaza
de la imposicin de distintas sanciones (penas y medidas de seguridad). Asimismo, se
tiene que el Derecho penal est enmarcado en elprincipio de mnima intervencin, lo que
supone que el ejercicio de poder de punicin tiene que ser el ltimo recurso disuasivo que
puede utilizar el Estado para controlar desmanes transgresores de la vida en comunidad.
Este principio es admitido unnimemente por la doctrina pena, segn la cual el Derecho
penal ha de reducir su intervencin a aquello que sea estrictamente necesario en trminos
de utilidad social general.

Poder Judicial establece los requisitos

para el acceso a la semilibertad en los
delitos
contra
la Administracin
Pblica

El primer Juzgado Unipersonal de Lima, a travs de la resolucin N 4 de expediente

judicial N 00002-2012-5-1826-JR-PE-01, ha sealado respecto a los requisitos para el
acceso al beneficio penitenciario en los delitos contra la Administracin Pblica lo
siguiente.
Los condenados por delito contra la administracin pblica corrupcin de funcionarios,
deben cumplir con los siguientes requisitos especficos: A) Que el quantum de la pena
cumplida, sea equivalente a las dos terceras partes de la pena impuesta; B) que la
redencin de pena por trabajo o educacin sea a razn de un da de pena por cinco das
de labor efectiva o de estudio debidamente comprobado; y C) que el interno peticionante
haya pagado el integro de la cantidad fijada en la sentencia como reparacin civil,
conforme establecido en la Ley N. 27770 Ley que regula el otorgamiento de beneficios
penales y penitenciario a aquellos que comente delitos graves contra la administracin
pblica.

Corte Suprema establece pautas sobre

el delito de colusin
La Corte Suprema de Justicia, a travs de la R.N. 1565-2012-ICA (publicada el
04/04/14) seala respecto al delito de colusin lo siguiente:
El delito de colusin es un delito de participacin necesaria, concretamente de
encuentro, que requiere de la intervencin de un particular o extraneus, esto
es, exige que el agente pblico -intraneus- se ponga ilcitamente de acuerdo
con las partes implicadas en un contrato o acto -los interesados- que se quiere
celebrar o que se ha celebrado en perjuicio de los intereses de la
Administracin Pblica -ambos sujetos apuntan a una misma finalidad tpica. El
carcter fraudulento del acuerdo colusorio reside, pues, en la privatizacin de
la actividad funcional que realiza el funcionario pblico que, como tal, debe
tender a representar y cautelar los intereses de la Administracin Pblica y no,
por el contrario, a beneficiar a los particulares.

Corte Suprema emite pronunciamiento

respecto a la violencia ejercida en el
delito de usurpacin
La Corte Suprema de Justicia de la Repblica, mediante laCasacin 273-2012ICA (publicada en El Peruano, el 10/09/14) ha sealado respecto a la violencia
ejercida en el delito de usurpacin lo siguiente:
() Consecuentemente, debe entenderse que an antes de la modificatoria
por va legislativa, la violencia a la que hace referencia el inciso tres del artculo

doscientos dos del Cdigo Penal puede ser ejercida tanto contra personas
como contra objetos o cosas integrantes del inmueble de modo que se turbe la
posesin del mismo ().

El principio de irretroactividad en
materia de beneficios penitenciarios
segn reciente pronunciamiento del TC
El Tribunal Constitucional en su STC Exp. N. 03300-2013-PHC/TC Lima
(publicada en la pgina web del TC el 04 de junio de 2014), referido a la
aplicacin temporal de los beneficios penitenciarios y la vigencia de
principio tempus regit actum ha sealado lo siguiente.
El artculo 50 del Cdigo de Ejecucin Penal precisa que el beneficio ser
concedido en los casos en que la naturaleza del delito cometido, la
personalidad del agente y su conducta dentro del establecimiento permitan
suponer que no cometer nuevo delito. Por tanto, el beneficio penitenciario de
semilibertad, el cual permite al penado egresar del establecimiento
penitenciario antes de haber cumplido la totalidad de la pena privativa de
libertad impuesta, se concede atendiendo al cumplimiento de los requisitos
legales exigidos y a la evaluacin que realice el juez de cada interno en
concreto, estimacin que eventualmente le permita suponer que la pena ha
cumplido su efecto resocializador dando muestras razonables de la
rehabilitacin del penado y que, por tanto, le corresponda su reincorporacin a
la sociedad. Tal es el criterio adoptado por este Tribunal en la sentencia recada
en el caso Mximo Llajaruna Sare (expediente N. 1594-2003-HC/TC FJ 14), en
la que manifest que La determinacin de si corresponde o no otorgar a un
interno un determinado beneficio penitenciario, en realidad, no debe ni puede
reducirse a verificar si este cumpli o no los supuestos formales que la
normatividad contempla (...). Asimismo, este Tribunal ha precisado () que en
el caso de las normas procesales penales rige el principio tempus regit actum,
que establece que la ley procesal aplicable en el tiempo es la que se encuentra
vigente al momento resolverse el acto. No obstante, se considera asimismo que
la legislacin aplicable para resolver un determinado acto procedimental, como
el que atae a los beneficios penitenciarios, est representada por la fecha en
la cual se inicia el procedimiento destinado a obtener el beneficio penitenciario,
esto es, el momento de la presentacin de la solicitud para acogerse a este
().

Tribunal
Constitucional
emite
pronunciamiento
respecto
a
la
cesacin del mandato de detencin
judicial preventiva.
Mediante STC Exp. N. 04932-2013-PHC/TC (publicado en el portal web del
TC) el Tribunal Constitucional ha emitido un pronunciamiento respecto a la
cesacin del mandato de detencin judicial preventiva lo siguiente
[] El Tribunal Constitucional ha apuntado en reiterada jurisprudencia
que la detencin judicial preventiva es una medida provisional cuyo
mantenimiento slo debe persistir en tanto no desaparezcan las razones
objetivas que motivaron su dictado. En efecto, el artculo 283 del Nuevo
Cdigo Procesal Penal establece que La cesacin de la medida
proceder cuando nuevos elementos de conviccin demuestren que no
concurren los motivos que determinaron su imposicin y resulte
necesario sustituirla por la medida de comparecencia []

Corte Suprema de Justicia emite

pronunciamiento respecto a la Tutela
de Derechos ejercida en el proceso
penal y la incautacin
La Corte Suprema de Justicia, mediante la Cas. N 136-2013-Tacna (publicada
el 24 de setiembre de 2014), seala respecto a la tutela de derechos y la
incautacin lo siguiente:
Sobre la Tutela de Derechos
[] La audiencia de tutela de derechos tiene por finalidad: [] la
proteccin, resguardo y consiguiente efectividad de los derechos del
imputado reconocidos por la Constitucin y las leyes. Desde esta
perspectiva, el juez de la investigacin preparatoria se erige en un juez
de garantas durante las diligencias preliminares y la investigacin
preparatoria ejerciendo su funcin de control de los derechos ante la
alegacin del imputado de que se ha producido la vulneracin de
uno o varios de sus derechos reconocidos especficamente en el

artculo 71 del NCPP, responsabilizando al fiscal o a la polica del

agravio. En otras palabras, su finalidad esencial consiste en que el juez
determine, desde la instancia y actuacin de las partes, la vulneracin al
derecho o garanta constitucional prevista en la citada norma y realice un
acto procesal dictando una medida de tutela correctiva que ponga fin al
agravio reparadora, que lo repare, por ejemplo, subsanando una
omisin o protectora (tal y como lo seala el acuerdo plenario N 042010-CJ-116) [].
Sobre la incautacin
[] el legislador ha establecido como imperativa la obligacin del
Ministerio Pblico, debe recurrir al rgano jurisdiccional para la
expedicin de la resolucin confirmatoria, lo que evidencia que la medida
ya sea instrumental o cautelar, siempre ser necesaria la revisin del
rgano jurisdiccional y la expedicin de la correspondiente resolucin
confirmatoria. En ese sentido, los juzgados que evalen dichos
requerimientos debern revisar no solo el plazo en el que es presentado
el requerimiento, sino adems y con mayor rigor, la proporcionalidad de
la medida, la existencia efectiva de elementos de conviccin que
acrediten la relacin con un evento delictivo, la fundamentacin
suficiente en la que se haga distincin en el tipo de incautacin, la
necesidad de la misma y los efectos sobre derechos del titular de los
bienes

Corte Suprema de Justicia emite

pronunciamiento
sobre
las
conductas neutrales en el Derecho
Penal
La Corte Suprema de Justicia, mediante R.N. N. 529-2014 Lima (publicada el
14 de octubre de 2014), ha sealado respecto a las conductas neutrales en el
Derecho penal lo siguiente:
Si bien no todas las conductas son relevantes para el Derecho penal,,
frente al juicio de imputacin, en un suceso tpico donde existe la
prohibicin de regreso, la cual diferencia las conductas relevantes y
punibles y las cuales se mantienen al margen de ello, se materializa en

las llamadas conductas neutrales,inocuas o estereotipadas adecuadas

o determinada profesin u oficio, etc. entiende que algunas acciones
creen ciertos riesgos permitidos, o jurdicamente tolerados y que
favorezcan en forma causal un delito, no alcancen a construir un acto de
complicidad, pues estas se mantienen alejadas del hecho delictivo, por
ser acciones inocuas de contenido social dentro del rol que le
corresponde a cada persona en la sociedad, no representando por tanto
ningn aporte al hecho punible.

Tribunal
Constitucional
emite
pronunciamiento respecto a la
concesin
de
beneficios
penitenciarios
El Tribunal Constitucional, mediante la STC Exp. N. 00684-2012-PH/TC
SANTA publicada el 29 de octubre de 2014, ha sealado respecto a la
denegatoria de la concesin de beneficios penitenciarios por parte del INPE lo
siguiente:
[] Constituye doctrina jurisprudencial asentada en este Tribunal que
en

materia

de

beneficios

penitenciarios

travs

de

una

compatibilizacin del derecho al procedimiento preestablecido con la

interpretacin efectuada de la aplicacin inmediata de las leyes prevista
en el artculo 103 de la Constitucin la fecha en la cual se inicia el
procedimiento destinado a obtener el beneficio de semilibertad o
liberacin condicional es la fecha en la que se presenta la solicitud para
acogerse a este [].

Tribunal
Constitucional
emite
pronunciamiento
respecto
al
otorgamiento
de
beneficios
Penitenciarios

El Tribunal Constitucional, mediante la STC Exp. N 00684-2012-PHC/TC

publicada el 29 de octubre de 2014, seala respecto al otorgamiento de
beneficios penitenciarios lo siguiente.
En cuanto a la aplicacin en el tiempo de las normas legales sobre
beneficios penitenciarios, cabe reiterar el criterio jurisprudencial adoptado
por este Tribual a travs de las sentencias recadas en los expedientes
N.os 2196-2002-HC/TC, 1593-2003-HC/TC, 1594-2003-HC/TC, etc. En este
sentido, constituye doctrina jurisprudencial asentada en este Tribunal que en
materia de beneficios penitenciarios a travs de una compatibilizacin del
derecho al procedimiento preestablecido con la interpretacin efectuada de
la aplicacin inmediata de las leyes previsto en el artculo 103 de la
Constitucin la fecha en la cual se inicia el procedimiento destinado a
obtener el beneficio de semilibertad o liberacin condicional es la fecha en
la que se presenta la solicitud para acogerse a este

Declaracin de la vctima ante

la Polica puede sustentar
condena
La Corte Suprema ha establecido que la declaracin de la vctima hecha ante
la autoridad policial en presencia de un fiscal puede enervar la presuncin de
inocencia del procesado, incluso si posteriormente esta se ha retractado de
lo manifestado. Conoce los detalles en esta nota.

La declaracin de la vctima en sede policial con presencia del fiscal goza de autenticidad
y veracidad sobre el contenido, por lo que este testimonio es suficientemente idneo y
contundente para sustentar la responsabilidad penal del procesado.

As lo ha sostenido la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia en el

Recurso de Nulidad N 2809-2014-Callao. Adems, sostuvo que la declaracin de la
vctima tendr valor incriminatorio si en el proceso se logra determinar que el procesado
reconoci la autora materia de juzgamiento, independientemente de la posterior
retractacin de la vctima.

El caso fue el siguiente: Un sujeto fue detenido luego de haber robado su celular a la
agraviada, a quien amenaz con un arma blanca.

La pronta captura de este sujeto motiv el inicio de un proceso por el delito de robo
agravado en donde se valor la manifestacin policial hecha por la agraviada en el que
relat las circunstancias en las que se desenvolvieron los hechos, adems del certificado
mdico legal donde se consign las lesiones sufridas por la vctima.

Por ello, la Sala Penal de la Corte Superior de Justicia del Callao impuso al procesado una
pena privativa de libertad de doce aos y una reparacin civil de mil nuevos soles.

Sin embargo, esta decisin fue cuestionada por el condenado, quien aleg que la Sala
Superior no valor la retractacin hecha por la agraviada durante el proceso. Por este
motivo interpuso recurso de nulidad.

Ya en sede suprema, la Sala Penal Permanente sostuvo que no poda ser admitido el
argumento del recurrente, pues la retractacin de la vctima en el proceso no le quita valor
probatorio a la manifestacin primigenia que ella hizo ante la polica. Al respecto, acot
que por la proximidad al momento de acontecer de los hechos, estas declaraciones gozan
de inmediatez, autenticidad y veracidad en su contenido.

Por lo tanto, sobre la base de lo expuesto, ms la propia declaracin del procesado en el

que reconoci los hechos, la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema declar no
haber nulidad en la sentencia condenatoria impuesta al recurrente.

Es posible condenar a una

persona por un delito no previsto
en la acusacin

La desvinculacin procesal es una figura que permite al juez condenar a un

procesado por un delito distinto al expuesto en la acusacin. La Corte
Suprema ha precisado que esto solo ser procedente si los hechos materia
de acusacin no constituyen un nico delito. Adems, deben cumplirse otros
presupuestos. Entrate ms aqu.
La desvinculacin procesal es una figura que permite al juez condenar a un procesado por
un delito distinto al expuesto en la acusacin. Sin embargo, para que sea procedente es
necesario que concurran los siguientes presupuestos: la homogeneidad del bien jurdico
tutelado, la inmutabilidad de los hechos y las pruebas; la preservacin del derecho de
defensa; coherencia entre los elementos fcticos y normativos para realizar la correcta
adecuacin al tipo; y la favorabilidad.

A este criterio arrib la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema en el Recurso de

Nulidad N 3424-2013-Junn. Aqu, sostuvo que el juicio de tipicidad ser incorrecto
cuando de la actuacin probatoria se evidencie que los hechos imputados se subsumen en
un tipo penal determinado.

Resumamos el caso: en su acusacin, el Ministerio Pblico imput a un sujeto la comisin

del delito de violacin sexual de una menor de edad de diez aos. La fiscala afirm que,
durante los hechos, el procesado tuvo un inters permanente por mantener acceso carnal
con la menor. Asimismo, seal que, pese a que no hubo penetracin, el delito se
consum cuando el sujeto, antes de huir, utiliz otras partes del cuerpo para acceder a la
vagina de la vctima.

Sin embargo, la Primera Sala Mixta Descentralizada de La Merced de la Corte Superior de

Justicia de Junn se desvincul de la acusacin por delito de violacin sexual de menor de
edad e impuso una pena privativa de libertad suspendida de dos aos por el delito de
actos contra el pudor contra la menor.

El Ministerio Pblico interpuso recurso de nulidad contra la sentencia por considerar que la
Primera Sala Mixta no poda recurrir a la desvinculacin procesal pues los hechos
formulados en la acusacin configuran el delito de violacin sexual. La razn? Porque, a
criterio de la fiscala, existi una voluntad del procesado de tener acceso carnal, lo que no
se presenta en el delito de actos contra el pudor.

Ya a nivel de la Corte Suprema, la Sala Penal Transitoria sostuvo que para la procedencia
de la desvinculacin procesal es necesaria la homogeneidad del bien jurdico tutelado, la

inmutabilidad de los hechos y las pruebas; la preservacin del derecho de defensa;

coherencia entre los elementos fcticos y normativos; y la favorabilidad.

Por tal motivo, dado que los hechos atribuidos en la acusacin al procesado y por los
cuales ejerci su derecho de defensa solamente pueden subsumirse en el delito de
violacin sexual de menor de edad, no proceda la desvinculacin procesal por el delito de
actos contra el pudor de menor.

Finalmente, la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema declar la nulidad de la

sentencia por actos contra el pudor e impuso al procesado cadena perpetua por el delito
de violacin sexual de menor de edad.

Hallar droga junto a los

documentos de una persona no
justifica que se le condene
La Corte Suprema ha establecido que no es posible condenar a una persona
por trfico ilcito de drogas por el solo hecho de encontrar documentos
personales en el inmueble donde se hallaron los estupefacientes. Como la
conducta del agente es neutral o socialmente aceptada no podr imputrsele
responsabilidad penal. Ms detalles aqu
No puede imputarse responsabilidad penal a una persona por el solo hecho de haberse
hallado sus documentos personales en un lugar donde se encontraron paquetes
conteniendo droga.

Asimismo, debe determinarse si los motivos por los que una persona se encuentra
vinculada con un hecho delictivo derivan del ejercicio de conductas neutrales o
socialmente adecuadas. En este escenario, no podr imputrsele ningn tipo de
responsabilidad penal.

A esta conclusin lleg la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema en el Recurso de

Nulidad N 849-2015-Hunuco.

Resumamos el caso: en un operativo policial de inspeccin de un inmueble se incautaron

costalillos con paquetes de drogas y se encontr tambin documentos personales de una
persona. Por esta razn, este sujeto fue procesado por el delito de trfico ilcito de drogas
y condenado como autor de este ilcito.

No obstante, el condenado cuestion la condena, debido a que consider que su

vinculacin con el delito de trfico ilcito de drogas solamente se habra fundamentado en
la presencia de sus documentos personales en el lugar de la intervencin policial. Es decir,
nicamente se valor lo establecido en el acta de registro domiciliario, dejndose de lado
aspectos importantes de su declaracin que explicaban el motivo de la presencia de sus
documentos en ese lugar.

As, afirm que l era maestro de obras y que el dueo del inmueble lo haba contratado
para construir columnas y realizar arreglos dentro de la propiedad, lo que motiv que
trasladara documentos y artculos personales durante el desarrollo del trabajo. Esto pudo
comprobarse con el certificado laboral encontrado durante la inspeccin de registro y su
trabajo previo como trabajador de construccin civil.

Asimismo, consider que se haba afectado el principio de imputacin necesaria al omitir

formalizar los cargos concretos en su contra, lo que gener que la sentencia afectara su
derecho a la defensa y a la debida motivacin de las resoluciones judiciales en la medida
que no hubo cargos concretos de los cuales pueda haberse defendido.

En sede suprema, la Sala Penal Permanente tomo en consideracin lo expresado por el

condenado y, adems, valor el hecho que no era la nica persona que tena acceso al
inmueble, pues varias personas realizaban visitas al lugar. Por lo tanto, dado que estaba
demostrado que l se encontraba en el inmueble para construir dos columnas en ejercicio
de su labor de maestro de obras, su conducta era neutral y no representaba un acto ilcito.
Por este motivo, la Corte Suprema decidi absolverlo, por lo que declar la nulidad de la
sentencia.

Qu hacer cuando exista

detencin
arbitraria
o

afectacin a la integridad
personal?
Nota previa
Naturalmente, las personas ajenas a la comunidad jurdica (abogados, fiscales
o jueces) no cuentan muchas veces con los conocimientos bsicos para
defender sus derechos; pues, es obvio que no tienen la formacin necesaria
que la especialidad jurdica exige.
No obstante, hay pautas que estas personas pueden ejecutar sin necesidad de
contar con el conocimiento o experiencia de un Abogado. Un claro ejemplo de
ello es la interposicin de la demanda de hbeas corpus en los casos
de detencin arbitraria o afectacin a la integridad personal que suceden
todos los das.
As pues, vamos a dar algunas pautas e indicaciones esenciales para que las
personas puedan, en la medida de lo posible, adquirir mayor conocimiento de
este proceso y, desde luego, puedan proteger sus derechos ante las
autoridades policiales

Presentacin de la demanda de hbeas corpus

Pauta N 1: para interponer una demanda de hbeas corpus, no es necesario
contar con poderes notariales, quizs algn papel sellado, derechos de pago o,
incluso, firmas del algn abogado y ninguna forma burocrtica, existente o por
haber.
Pauta N 2: la persona perjudicada o cualquier otra pueden presentarla a
su favor (sin necesidad de tener representacin) ante el Juez penal o, de no ser
accesible por cuestiones de lugar y tiempo, ante el Juez de paz ms cercano a
la zona de la detencin.
Pauta N 3: la presentacin de esta demanda se puede dar en forma escrita,
verbal o a travs del algn medio electrnico de comunicacin que sea
idneo.

Pauta N 4: en esta demanda se podr adjuntar medios probatorios que no

requieran actuacin (ejemplo: fotos, grabaciones de vdeos o de audios),
esto a fin de que el Juez tenga la posibilidad de apreciarlos en cualquier estado
del proceso.

Lea tambin: PJ procesara por flagrancia a joven que suplant a

su prima durante sufragio

Proceso de hbeas corpus

Indicacin 1: si la demanda de Hbeas Corpus resulta manifiestamente
improcedente, el Juez va tener que rechazarla de plano.
Indicacin 2: el Juez va a rechazar la demanda de Hbeas Corpus:
a) por haber cesado la violacin o la amenaza del derecho constitucional;
b) si la violacin al dicho derecho se ha vuelto irreparable;
c) cuando la amenaza del derecho invocado es incierta y no inminente;
d) al verificarse que el petitorio y los hechos alegados no estn referidos
directamente- al contenido constitucional protegido por el derecho en mencin;
e) porque el agraviado recurri a otro proceso judicial para solicitar la tutela de
sus derechos constitucionales;
f) si en el lapso de la presentacin de la demanda haya cesado la violacin o la
amenaza del derecho o, en todo caso, se haya convertido en reparable;
g) cuando se cuestione una resolucin de carcter firme- que est recada en
otro proceso constitucional en el que se haya respetado el debido proceso; y,
finalmente,
h) si llegase a existir la situacin de litispendencia.

Indicacin 3: el Juez va poder admitir medios probatorios extemporneos,

siempre y cuando se llegue acreditar hechos, de carcter trascendente para
este proceso, ocurridos con posterioridad de la interposicin de esta demanda
y, sobre todo, que no lleguen a requerir actuacin.

Lea tambin: Ocho estrategias para defender a un culpable

Indicacin 4: de considerar necesario, inmediatamente a la presentacin de

la demanda de Hbeas Corpus, el Juez se va a constituir en el lugar de los
hechos y, asimismo, tendr que verificar si, realmente, se ha producido
la detencin arbitraria o la afectacin de la integridad personal.

Lea tambin: EXP. N 01460-2016-PHC/TC, Lima: Descarga la

sentencia del caso Fujimori

Indicacin 5: posteriormente a lo mencionado, segn corresponda, el Juez

tendr que ordenar lalibertad del agraviado o el cese del acto lesivo contra
la integridad personal de ste. Paralelamente, el magistrado levantar un
acta donde l deje constancia de lo acontecido.
Indicacin 6: de ser el caso, la ejecucin de la sentencia va a ser producida en
el mismo da en que se emita sta.
Indicacin 7: se debe tener en consideracin que no ser necesario que se
llegue a notificar, previamente, al agresor para que cumpla con el mandato
judicial a travs de la resolucin.
Indicacin 8: y, finalmente, dicha resolucin podr ser apelada en el plazo de
dos das.

Juan Carlos Falcn Talexio

BILLETES Y ESTA LIBRE

- ADHERENCIA DE DROGA EN MANO Y

R. N. N 2735-2014, Puno: Diligencias policiales sin participacin de la

fiscala no tienen solvencia probatoria.

Sumilla: Las
Pblico

no

diligencias
tienen

policiales
solvencia

sin

participacin

probatoria

para

del

Ministerio

determinar

la

responsabilidad penal del justiciable, mxime si la menor agraviada se

retract de la imputacin policial en el Plenario dejando inclume la
presuncin de inocencia con la cual ingres al escenario procesal el
encausado; siendo acertado la absolucin venida en grado.

SALA PENAL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE

JUSTICIA DE LA REPBLICA DEL PER
R. N. N 2735-2014, Puno
Lima, cuatro de febrero de dos mil diecisis.VISTOS: el recurso de nulidad interpuesto por el seor Fiscal Superior
contra la sentencia absolutoria del catorce de agosto de dos mil catorce,
obrante a fojas trescientos uno. Interviene como ponente el seor Juez
Supremo Pariona Pastrana; y,
CONSIDERANDO:
PRIMERO. El seor Fiscal Superior en su recurso formalizado a fojas
trescientos diecisis, alega que el Tribunal Superior: i) No valor el
certificado mdico legal que acredita las lesiones y el perjuicio
sexualde la vctima, tampoco consider el Acuerdo Plenario nmero uno
guin dos mil once oblicua CJ guin ciento diecisis, que establece que
se deber atender en concreto las particularidades de cada caso, para
establecer la relevancia de la prueba; ii) No ponder que la vctima fue
secuestrada y violentada sexualmente casi de inmediato y no as
despus de varias horas, por lo que no resulta indispensable obtener la
pericia respectiva, siendo suficiente el certificado mdico legal donde
aparece desfloracin antigua ms edema vulvar y vulvo vaginitis,
mxime
si
la
agraviada
reconoci
al
imputado Hancco
Cayllahua fotogrficamente en sede policial; iii) Se acredit que el
encausado habitaba en la vivienda donde acaeci el ultraje sexual e
incluso en la intervencin al inmueble se hall en los bolsillos de su
pantaln su documento nacional de identidad, adems de hallarse
bebidas alcohlicas y gaseosas en el lugar; iv) La existencia del
amigo Renan Pacheca Quispe es una coartada, que no se condice con
la imputacin policial, corroborado con el certificado mdico legal, actas
de registro domiciliario, constatacin, reconocimiento fotogrfico y

constancia de alquiler de inmueble; v) Se trata de un concurso ideal de

delitos, por lo que al no haber transcurrido el tiempo del delito ms
grave, la accin penal por delito de lesiones leves an est vigente.
Lea tambin: Proponen sancionar penalmente a miembros de
encuestadoras que falseen informacin.
SEGUNDO. El seor Fiscal Superior en su dictamen acusatorio de fojas
treinta y nueve, imputa al encausadoWilfredo Hancco Cayllahua,
haber interceptado a la menor agraviada de iniciales N. CH. Q., el dos
de setiembre de ao dos mil cinco, cuando se diriga a su domicilio
ubicado en el jirn Ayacucho con Santa Cruz, conjuntamente con otros
cinco sujetos no identificados, quienes la obligaron a ingerir una pastilla
de color blanco y un lquido al parecer gaseosa, para posteriormente
conducirla a la habitacin del referido encausado, donde la mantuvieron
privada de su libertad ambulatoria, as como la abusaron sexualmente y
agredieron fsicamente, causndole lesiones.
Lea tambin: Reforma constitucional: proponen que no se exija
ser abogado para ocupar cargo de Defensor del Pueblo.
TERCERO. La finalidad de la labor probatoria es establecer si un
determinado hecho se produjo realmente o, en su caso, si se produjo en
una forma determinada. Por otro lado, si se llega a probar la existencia
del hecho objeto de la investigacin esto no necesariamente prueba la
autora o participacin, por lo que tambin es finalidad de la prueba
identificar al autor, cmplice o partcipe con suficiente fuerza como para
que quede desvirtuada cualquier presuncin de inocencia. En
consecuencia, la calidad de la prueba requerida para condenar a un
imputado debe ser slida para dar por establecida su culpabilidad, ms
all de toda duda razonable; esto es, la evidencia debe ser suficiente y
contundente que no deje lugar a ninguna duda razonable.
La presuncin de inocencia es un principio que consiste en que se
tiene como una verdad iuris tantum que toda persona no es autora ni
partcipe en la comisin de un delito por lo que debe necesariamente
probarse que es culpable, de donde se deriva el conocido principio in
dubio pro reo. La presuncin de inocencia puede ser desvirtuada a
travs de una mnima actividad probatoria en el correspondiente proceso
penal. Pero dicho esto, hay que advertir inmediatamente que la mnima
actividad probatoria se constituye por s misma como suficiente para
determinar la condena, por lo que tambin deber tenerse en cuenta en

todo caso que la validez de las pruebas que fundamentan tal condena
sern constitucionalmente vlidas.
Lea tambin: Casacin N 348-2015, Hunuco: Falta de contenido
tpico en el delito de induccin al voto.
CUARTO. El

Ministerio

Pblico

cuestiona

el

fallo

absolutorio

concretamente porque no descarta que el encausado Hancco

Cayllahua cometi el delito, dado que la agraviada lo sindic
policialmente, lo cual tiene sustento en el certificado mdico legal,
acta
de
registro
domiciliario,
constatacin, reconocimiento
fotogrfico y constancia de alquiler de inmueble intervenido, lo cual no
es de recibo, porque no existe corroboraciones perifricas que avalen el
testimonio de la vctima. En efecto, el certificado mdico legal de fojas
once, establece que la menor agraviada en el examen que se le practic
present desfloracin antigua, edema vulvar, vulvo vaginitis y
policontusa, advirtindose que ello acredita el perjuicio ero no determina
que el citado encausado sea el autor o partcipe del vejamen sexual
atribuido; de igual manera las actas de registro domiciliario de fojas doce
y trece, respectivamente, establecen que el inmueble fue intervenido
policialmente, y la constancia de alquiler a fojas diecisis, verifica que el
referido predio fue alquilado por Jos Hancco Condori, progenitor del
encausado Hancco Cayllahua, es decir, la prueba documental acredita
la materialidad del delito, pero en lo referente a la participacin del
citado procesado solo existe meras sospechas porque se hall en el
inmueble intervenido policialmente su documento nacional de identidad
y luego se realiz el reconocimiento fotogrfico, sin embargo,
ambas diligencias
se
practicaron
sin
participacin
del
representante del Ministerio Pblico; lo cual no puede fundamentar
culpabilidad penal alguna, toda vez que nuestro ordenamiento penal
proscribe toda forma de responsabilidad objetiva, ya que la pena
requiere establecer la responsabilidad penal, conforme lo estipulado en
el artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal.
Lea tambin: Por qu se miente sobre Kelsen en las aulas y los
libros?
QUINTO. Aunado a ello, se tiene que al analizar la declaracin
incriminatoria de la vctima y acta de reconocimiento fotogrfico de
fojas siete y catorce, respectivamente, se aprecia que no tienen entidad
suficiente para establecer participacin en los hechos delictivos del

encausado Hancco Cayllahua, toda vez que el reconocimiento policial

omiti el protocolo a seguir dispuesto por el artculo ciento cuarenta y
seis del Cdigo de Procedimientos Penales y la manifestacin policial de
la vctima carece de valor probatorio, a tenor de lo preceptuado en el
artculo sesenta y dos del acotado Cdigo, mxime si el Acuerdo Plenario
nmero dos guin dos mil cinco oblicua CJ guin ciento diecisis, da las
pautas necesarias que el testimonio la vctima debe reunir para dotarlo
de plena credibilidad como prueba de cargo, siendo las siguientes: i)
Ausencia de incredibilidad subjetiva; ii) Verosimilitud; y, iii) Persistencia
en la incriminacin. En el presente caso, el segundo de los requisitos no
se cumple, es decir, la verosimilitud que se refiere a la concurrencia de
corroboraciones perifricas, que constituye en el hecho que la propia
adolescente manifiesta que se utiliz un alicate para forzarle a abrir la
boca e introducirle un narctico para dejarla en estado de inconsciencia,
pero el dictamen mdico practicado no revela que se le haya causado
lesiones en la boca, adems, ella misma en el Plenario de fojas
doscientos setenta y ocho, no ratific la imputacin inicial, por el
contrario, se retract y seal que no conoce el citado encausado ni a
ninguno de los que participaron en el ultraje sexual en su perjuicio,
negando enfticamente el contenido del acta de reconocimiento
fotogrfico, sealando que las actas de registro domiciliario y
constatacin, fue por iniciativa propia de la Polica porque en ningn
momento se le conmin a que los acompaara; por lo que, el testimonio
de la vctima est rodeado de inconsistencia que influyen en su examen
de credibilidad; por consiguiente, no existe datos objetivos que permita
advertir las circunstancias previas, concomitantes o posteriores, que
rodearon la comisin del evento denunciado y que vinculen al citado
encausado, ni la versin de la agraviada rene los requisitos de
persistencia, verosimilitud y ausencia de incredibilidad subjetiva que
seala el citado Acuerdo Plenario, para dotarla de eficacia probatoria y
jurdica, que le permita erigirse como prueba plena idnea, conducente,
pertinente y til para enervar la presuncin con el cual ingres al
escenario procesal del encausado Hancco Cayllahua.
Lea tambin: Un paso importante para aprender a redactar la
tesis: escribir reseas.
SEXTO. Aunado a ello, se tiene que el encausado proclama su inocencia,
sealando que no estuvo en el lugar de los hechos porque en horas de la
tarde viaj a trabajar a su comunidad ubicada en el distrito deOrurillo-

Qasuyosalmo para realizar labores agrcolas, pero prest las llaves del
inmueble alquilado por su progenitor Jos Hancco Condori, a su
amigo Renan Pacheca Quispe. En este punto hay que sealar que el
oficio de fojas doscientos sesenta y dos, remitido por el CEPTRO Ayaviri
informando que no se encuentran registrados como alumnos de dicho
centro educativo, resulta insuficiente para establecer la relacin de
causalidad del secuestro y violacin que refiere la menor agraviada,
mxime si la identidad del amigo Renn Pacheca Quispe se verifica
con la ficha del Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil de fojas
doscientos treinta y uno, y el testigo Nstor Rivera Gutirrez en el
plenario de fojas doscientos sesenta y nueve, no solo atestigua sobre la
existencia de la referida persona sino que confirm que el da de los
hechos ambos viajaron a la Comunidad de Orurillo; por consiguiente,
resulta ms convincente el relato exculpatorio que la declaracin no
persistente de la vctima, la cual no tiene respaldo probatorio alguno.
Lea tambin: Casacin N 348-2015, Hunuco: Falta de contenido
tpico en el delito de induccin al voto.
STIMO. En cuanto al agravio referido a que las lesiones fueron
producidas como consecuencia de la violacin sexual por el encausado y
terceros, tratndose de un concurso ideal de delitos, por lo que la accin
penal por delito de lesiones leves an no ha prescrito, toda vez que la
accin prescribe cuando ha transcurrido un plazo igual al mximo
correspondiente al delito ms grave, debe desestimarse, en tanto se
trata de delitos independientes, al no requerirse de violencia alguna para
la configuracin de los delitos de secuestro y violacin de persona en
estado de inconsciencia, por lo que al tratarse de un concurso real de
delitos, las acciones prescriben separadamente; en ese sentido, desde el
dos de setiembre de dos mil cinco fecha de comisin del evento
delictivo-, transcurri en exceso el plazo ordinario y extraordinario,
encontrndose prescrita la accin penal en lo referente al delito de
lesiones leves que prev el artculo ciento veintids del Cdigo Penal,
cuya pena conminada es no mayor de dos aos de privativa de libertad,
debindose confirmar este extremo del fallo impugnado.
Lea tambin: Qu opina Zaffaroni
meditica? (Diez puntos al respecto).

sobre

la

criminologa

OCTAVO. De lo acotado, se infiere que el representante del Ministerio

Pblico, como titular de la carga de la prueba -conforme lo precepta el

artculo catorce de la Ley Orgnica del Ministerio Pblico- no logr probar

los extremos de su acusacin insertada en el dictamen de fojas ochenta
y nueve; por tanto, la absolucin est arreglada a ley y conforme al
artculo ocho punto dos de la Convencin Americana de los Derechos
Humanos, que precepta () toda persona inculpada de delito tiene
derecho a que se presuma inocencia, mientras no se establezca
legalmente su culpabilidad (), en cuanto a su contenido la Corte
Interamericano de Derechos Humanos ha precisado que () el principio
de la presuncin de inocencia, tal y como se desprende del artculo ocho
punto dos de la Convencin exige que una persona no pueda ser
condenada mientras no exista prueba plena de su responsabilidad penal,
si obra contra ella prueba incompleta o insuficiente, no es procedente
condenarla, sino absolverla (); y, finalmente, en virtud al principio
carga de la prueba quien afirme la culpabilidad de una persona debe
probarla, caso contrario, deber procederse con la absolucin.
Por estos fundamentos: declararon NO HABER NULIDAD en la
sentencia del catorce de agosto de dos mil catorce, obrante a fojas
trescientos uno, que declar de oficio fundada la excepcin de la accin
penal a favor de Wilfredo Hancco por delito de lesiones leves, en
agravio de la menor de iniciales N. CH. Q; y, lo absolvi de la acusacin
fiscal por el delito de secuestro y violacin sexual, en agravio de la
menor de iniciales N. CH. Q.; con lo dems que contiene y es materia del
recurso; y los devolvieron.
S.s.
VILLA STEIN
RODRGUEZ TINEO
HINOSTROZA PA