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Ccopa Almerco Sara Dominio Publico PDF
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ESCUELA DE GRADUADOS
MAGISTER EN DERECHO CON MENCION EN DERECHO CIVIL.
Tesis:
EL DOMINIO PUBLICO, SU DESAFECTACION
Agosto-2004
INTRODUCCION:
CAPITUO PRIMERO:
1
DOMINIO PBLICO
1.1 Concepto
13
17
18
27
32
1.4.1 Inalienabilidad
33
1.4.2 Inembargabilidad
37
1.4.3 Imprescriptibilidad
40
44
1.5.1 El Permiso
48
1.5.2 La Concesin.
50
52
2.1
Concepto
53
2.2
Naturaleza Jurdica
58
58
63
2.3
65
2.4
67
67
72
80
3.1
Concepto
81
3.2
Clases o Formas
84
85
88
90
3.3
rgano Competente.
95
3.4
Efectos de la desafectacin.
98
99
100
101
104
3.5
109
109
4.2
114
114
125
4.4
131
132
139
Conclusiones
145
Bibliografa.
150
INTRODUCCION
Por ello, sabedores de la existencia de un proyecto de Ley que legisla sobre los bienes
del Estado y por ende sobre el dominio pblico, se pretende por medio de la presente
investigacin a la luz del derecho comparado, sentar los parmetros de diferenciacin
entre los bienes de dominio pblico y privado; arribar al concepto del dominio pblico
bajo la figura de la afectacin y a partir de ah, recoger la figura de la desafectacin
con la finalidad de concederle a la administracin, la posibilidad de disponer de dichos
bienes dentro de un ordenamiento jurdico coherente y sistemtico. Asimismo, se
pretende acabar con la contradiccin entre realidad y normatividad (no eficiente), para
lo cual el presente estudio aspira ser el soporte jurdico a los contenidos de la Ley del
Sistema de Bienes del Estado en materia demanial.
Siendo escaso el tratamiento dado en nuestro pas al tema dominial, resulta necesario
el acceso al derecho comparado, encontramos de tal forma, abundante doctrina
europea en Espaa y Francia; En Amrica, casos especiales como Argentina, Panam,
Mxico y Colombia en donde de igual manera dentro del campo del Derecho
Administrativo existe un tratamiento riguroso respecto al tema; tan es as que en dichos
pases existe un sistema de normas concordadas sobre los bienes del Estado
denominados Cdigos Fiscales en la mayora de ellos (Chile y Panam); y siendo que
el concepto de bien perteneciente al dominio pblico esta presente mientras se
mantenga la finalidad o destino del predio (Colombia y Uruguay).
De otro lado, siendo que proponemos la inclusin de las reas de aporte reglamentario
dentro del Rgimen Jurdico del Dominio Pblico y por ende la decisin eficiente de la
desafectacin como posibilidad de disponer de dichos bienes que pierden la calidad de
tales; consideramos imprescindible conocer que es lo que constituye un bien demanial,
por ende en el primer capitulo se revisar lo que el derecho comparado entiende por
demanio, sus elementos y los actos propios de la administracin, los problemas
De tal manera, se arribara a conclusiones que estarn sealas en la ltima parte del
trabajo.
CAPTULO PRIMERO:
1.1
DOMINIO PBLICO
CONCEPTO
Antes de introducirnos al
El Diccionario de la Real Academia Espaola, lo define como el poder que uno tiene
de usar y disponer libremente de lo suyo, definicin bastante general pero que servir
de introduccin a mas de una interrogante en el presente captulo.
A diferencia del Derecho Italiano, la nocin conceptual del dominio pblico no tiene
carcter legislativo; su construccin es de carcter netamente doctrinario y en todo
caso jurisprudencial; a este respecto PARADA 2 seala luego de revisar el sistema
Francs que la jurisprudencia francesa ha terminado por definir el dominio pblico en
funcin a la existencia del requisito de la AFECTACION del bien a un uso o servicio
pblico y de una circunstancia aadida; que el bien ostente una especial adaptacin al
fin del uso o servicio, porque as se desprende de su misma naturaleza o porque haya
sido objeto de una remodelacin o tratamiento especial para servir aquella finalidad
pblica.
la
definen como: Una forma de propiedad especial privilegiada de los entes pblicos,
afectada a la utilidad pblica, al servicio pblico o al inters nacional y entre tanto no
sujeto a la alienabilidad o prescriptibilidad.
1
Marienhoff, Miguel. Tratado de Derecho Pblico. Ediciones Tipogrficas. Buenos Aires. Argentina
1960. Pg. 32
2
Parada, Ramn. Derecho Administrativo Tomo III. 4ta Edicin. Madrid. 1991. Pg. 37.
3
Alvarez Gendin, Sabino. El Dominio Pblico. Su Naturaleza Jurdica. Casa Editorial Bosch.
Barcelona 1945. Pg.41 y ss.
Para BALLBE
es
De otro lado, los tratadistas argentinos han desarrollado de igual manera, diferentes
conceptos referidos a las cosas del Dominio Pblico, en tanto recogieron la
denominacin cosas de la legislacin Italiana; BIELSA 6 por ejemplo, entiende el
Dominio Pblico como el conjunto de cosas afectadas al uso directo de la colectividad
referida a una entidad administrativa de base territorial destinados al uso pblico de los
administrados y que como tal, no son susceptibles de apropiacin privada con lo cual
deja de lado a los bienes que no prestan un uso directo como por ejemplo un edificio
destinado a local de una determinada entidad pblica, lo cual podra ser materia de
opinin en contrario para otros ordenamientos; como por ejemplo BASAVILBASO 7
quien dice entender el Dominio Pblico como la suma de bienes pertenecientes a
personas jurdico-pblicas, afectados al uso directo o indirecto de los habitantes, y
MARIENHOFF
Ballb Prunes, Manuel. Concepto del Dominio Pblico. Barcelona. Bosch. 1945. Pg. 7 y sig.
Garrido Falla, Jos. Tratado de Derecho Administrativo. 5ta Edicin. V. II. Madrid. 1977. Instituto de
Estudios Polticos. Pg. 474.
6
Bielsa, Rafael. Estudios de Derecho Administrativo 5ta Ed. Tomo III.. Editorial La Palma. B.A. 1956.
Pg. 183
7
Villegas Basalvibaso; Benjamn. Derecho Administrativo. Pg. 98 y ss.
8
Marienhoff, Miguel. Ob Cit. Pg. 141.
5
WASHINTONG LANZIANO
pas), acota: la expresin bienes pblicos alude inexorablemente a una clase de bienes
que est amalgamada a un derecho de propiedad que no puede tener por titular a
cualquier persona sino exclusivamente al Estado o alguna persona pblica institucional,
pero cuyo destino es siempre el uso directo del pblico. Agregando adems 10 , la
definicin de dominio pblico depende de cada ordenamiento jurdico en particular,
cuyo concepto depende de la voluntad del legislador, siendo que sin la existencia de la
Ley que le sirva de fundamento, ningn bien o cosa tendr carcter dominial.
10
10
13
los destinados a un servicio pblico o uso pblico; mientras que para JAIME
VIDAL PERDOMO 14 el nico criterio que se utiliza para calificar un bien de dominio
pblico, es su uso por todos los habitantes de un territorio, sin que la destinacin a
servicios pblicos que figura en el Derecho Francs se mencione en el nuestro, acota el
autor.
EUGENIO CASTAEDA
15
11
Dromi, Jos Roberto. Manual de Derecho Administrativo. Buenos Aires. Tomo II. 1987. Astrea. Pg
479
12
Parejo Gamir, Roberto. Lecciones de Dominio Pblico. Editorial ICAI. Madrid. 1975..Pg. 7 y ss
13
Pareja Carlos. Derecho Administrativo. Pg 98.
14
Vidal Perdomo, Jaime. Derecho Administrativo General. Pg. 469
15
Castaeda, Jorge Eugenio. Los derechos Reales. 4ta Ed. Tomo I. 1973. Pg. 49
11
GARCIA MONTUFAR
16
existe dominio pblico cuando el bien se considera parte integrante del Estado, el que
lo administra para el logro de un fin pblico, protegindolo con un rgimen especial
(derecho pblico)administracin que para el autor es facultad propio del derecho de
propiedad que detenta el Estado, pero propiedad entendida desde el campo del derecho
pblico, como se desarrollar ms adelante.
De toda esta gama de conceptos (que no pretende ser taxativa, sino simplemente
demostrativa de las diferentes opiniones de juristas de ordenamientos igualmente
diferentes sobre el Dominio Pblico), se pueden observar una serie de semejanzas y
diferencias sobre el tema; pero en primera instancia son muestra del inters de la
doctrina en el tema; opiniones que contienen conceptos que pueden encontrar similitud
en algunos casos as como diferencias; observamos de igual modo que algunas veces se
pone nfasis en la titularidad y otras encontramos dicho nfasis sobre el dominio
pblico en s llamado tambin demanio o demanialidad para determinar su
existencia en el uso o funcin que realiza dicho bien (importante para el ordenamiento
argentino quien sigue los lineamientos del derecho italiano) y de otro lado el tema de la
Afectacin (tema central del demanio en el ordenamiento espaol por la influencia del
Derecho Francs). Mientras que para otros la importancia radicara en diferenciar el
tipo de uso que se hace de determinado bien y de parte de quien para determinar
cuando estamos frente a un bien dominial.
Una de las consecuencias de las definiciones dadas nos llevaran a afirmar desde ya
que respecto a los bienes que se encuentran bajo el mbito del Dominio Pblico, no16
12
solo estn destinados al uso Pblico sino tambin al servicio pblico, como es el caso
del ordenamiento jurdico espaol y la mayora del Derecho Comparado a excepcin
del Ordenamiento jurdico Uruguayo donde los bienes destinados a un servicio pblico
no tienen calidad dominial.
.
Asimismo, se desprende que el dominio pblico se encuentra referido a BIENES y no
solo a COSAS; por cuanto siendo las cosas susceptibles de valorizacin quedaran
excluidas los derechos, lo cual resultara imposible si tomamos en cuenta la finalidad
del dominio pblico. Es quizs por ello que se habla indistintamente de bienes del
Dominio Pblico o Bienes Pblicos por ser equivalentes dichas expresiones.
Se
entiende en tal sentido, que cuando los autores argentinos citados definen el dominio
pblico se refieren a COSAS, es por que el cdigo argentino 17 ha mantenido la
concepcin del Derecho Romano, con las consecuencias lgicas de dicho constreir.
Justamente, desarrollar dichos temas resultar ser la finalidad de ste primer captulo,
pero es importante realizar una primera conclusin al respecto; si bien es cierto, no
existe por as decirlo un concepto UNIVOCO del dominio pblico en el derecho
comparado, lo cierto es que al margen de determinar en este primer punto sobre la
titularidad de los bienes dominiales, encontramos un rasgo similar o equivalente al
deafectacin. Nos permitimos resaltarlo, en la medida que de acuerdo como se
sealar ms adelante, es de gran importancia en la construccin de la teora del
dominio pblico.
17
Artculo 2313 del Cdigo Civil Argentino: las cosas son muebles e inmuebles por su naturaleza o por
accesin o por su carcter representativo.
13
Finalmente, dado lo esencial del concepto del dominio pblico se entender que est
referido a la administracin de la propiedad estatal y por ende constituye una
subdivisin del Rgimen Jurdico Estatal (bienes del Estado), respecto de los cuales el
Estado detenta un dominio, el mismo que se establece por actos y por hechos que
necesariamente se encontraran bajo el REGIMEN JURIDICO DEL DERECHO
PUBLICO.
De tal manera, el Dominio Pblico referido a bienes, debe cumplir una finalidad o
estar destinado o afectado al uso pblico o al servicio pblico; en el cual la figura del
Estado es importante, aunque las caractersticas de dicha presencia y/o prerrogativas,
ya sea para la determinacin de Dominio Pblico y las facultades respecto a los
mismos se encuentran pendientes de determinar; as como la naturaleza de la
afectacin dependiendo de la opcin de cada ordenamiento.
1.2
En Grecia por ejemplo, la extensin del dominio pblico fue en principio muy
considerable, gracias a las confiscaciones que constituyeron uno de los medios para
aumentarlo pero se confundan con los bienes de dominio privado.
La nocin del Dominio Pblico, como bienes sustrados de la regulacin del Derecho
Privado se remonta al Derecho Romano, en el cual si bien es cierto se conceptualiz la
14
cosa pblica en el sentido de ente corpreo (res publicae), no se desarroll una teora
o un concepto de lo que podra llamarse el dominio pblico ni bienes pblicos acorde
con el desarrollo que se hace a lo largo y al interior del IUS CIVILE ni con la funcin
de los mismos. Recordemos que en Roma la idea del dominio pblico tard en
construirse y se desarroll a la sombra de la idea religiosa.
Seala BIONDI
18
15
De lo expuesto resultar que el concepto de dominio pblico como tal, no fue conocido
por el Derecho Romano, siendo fruto de elaboracin posterior (medieval). Es en la
edad media, donde al darse una confusin entre el dominium y el imperium
(propiedad y poder llegan a entenderse como uno solo).
Es por ello, que el criterio esencialmente objetivo que haban utilizado los juristas
romanos para definir los bienes pblicos se transforma en un criterio subjetivo, segn
el cual la integracin de bienes en el rgimen especial de las cosas pblicas se produce
por medio de su adquisicin dentro del patrimonio del monarca y no por virtud de su
uso o finalidad social, siendo as SANCHEZ MORON
20
se dota de tal forma a los bienes del monarca de la proteccin heredada del sistema
romano, no es otra que asegurar la indivisibilidad del poder monrquico y garantizar
una fuente de ingresos permanentes para la corona.
16
los bienes que eran titularidad del monarca un nuevo sujeto, que es la Nacin; reduce
el concepto de bienes nacionales a aquellos que son exclusivamente bienes inmuebles o
derechos reales sobre los mismos, eliminado las notas de inalienabilidad e
imprescriptibilidad, siendo que cualquier bien puede ser enajenado con el
consentimiento de la nacin expresado a travs de sus rganos administrativos.
La Locucin Dominio Pblico era sinnimo del dominio ejercido por la corona, pero
en 1806 Pardessus es el primero en emplear la locucin dominio pblico para
designar la categora de bienes del Estado no pertenecientes al dominio privado del
mismo; es decir, para designar esa categora de bienes sometida a un rgimen jurdico
especial, inalienable e imprescriptible.
17
1.3
Como se ha dicho, del concepto Dominio Pblico surgen una serie de temas que bien
podran ser materia de diversos trabajos; y siendo que en la construccin de la nocin
del dominio pblico los conceptos de titularidad administrativa, afectacin y rgimen
jurdico especial resultan de gran inters e importancia,
continuacin adentrarnos a su desarrollo.
nos permitimos a
18
Evidentemente, los bienes de dominio pblico no son res nullius, que quiere decir cosa
de nadie, por que en dicho caso, seran materia de apropiacin de parte de particulares
y por tanto no habra razn para su existencia; pero de otro lado, ningn particular
puede ser tampoco titular del dominio pblico, as lo sostiene GARCIA DE
ENTERRIA
21
Fue Proudhon quien en 1833, recogiendo la tradicin romana de los bienes de dominio
pblico slo reconoce una verdadera propiedad del Estado sobre sus bienes
patrimoniales o de dominio privado, negndola en los del dominio pblico, por cuanto
ello representara un derecho exclusivo (idea no acorde con el dominio pblico).
21
19
22
Esta teora es seguida por autores como Duguit, Ihering, Simn Carrejo, Jos Gmez;
incluyendo adems a tratadistas argentinos como BIELSA
23
No puede sostenerse que se trate de un derecho de propiedad del Estado, basta una
simple enumeracin de esos bienes para comprender que en ellos la colectividad ha
tenido siempre un uso directo individual y colectivo que el Estado se ha limitado a
reglar, agregando luego MARIENHOFF
24
25
el dominio pblico
Esta primera teora llamada CLASICA tiene muchos detractores, en el entendido que el
uso por todos se presenta como incompatible con el carcter individualista y exclusivo
que el derecho de propiedad comporta, al menos desde la perspectiva de su concepcin
clsica; pero de igual modo resulta improcedente sostener, que no son de nadie por lo
22
Martnez Vsquez, Francisco. Reflexiones sobre la naturaleza jurdica del Dominio Pblico en
Propiedad Estatal. Apuntes Jurdicos y Administrativos. 1998. Lima. Pg. 17.
23
Bielsa, Rafael. Ob Cit. Pg. 388.
24
Marienhoff, Miguel. Ob Cit. Pg. 130
25
Bertelhemy, Henry. Tratado de Derecho Administrativo Pg. 585 y ss.
20
referido sobre RES NULLIUS; dichos bienes deben tener un titular, pero un titular que
se constituya en sujeto de derecho.
Entre los doctrinarios que admiten la propiedad del Estado CASTRO DE ULLOA 26
cita a Mayer, Villegas Basalvibaso, Hauriou, Waline, De Laubadere, Carlos Pareja,
Vidal Perdomo, Rojas Arbelaz, quienes sealan que el Estado tiene el uso de los
bienes pblicos, siendo que a travs del pblico se da un modo particular de usar y
gozar de la cosa que le pertenece.
28
acota no es
exacto que el dominio pblico a nadie pertenece, pues las cosas deben gozar de un
titular - sujeto de derecho- , la administracin del Estado o de las entidades locales.
26
Castro de Ulloa. Ana Lucia. De los bienes del Estado y especialmente de los bienes del Uso Pblico.
Bogota. 1980. Pg. 64.
27
Villegas Vasabilvaso, Benjamn. Derecho Administrativo. Pg. 98 y ss.
28
Alvarez Gendin, Sabino. Ob. Cit. Pg. 24
21
30
Garca Montufar, Guillermo. Ob. Cit. El autor a lo largo de su tesis, deja plasmado su parecer sobre
la titularidad del Estado sobre los bienes dominiales, para luego hacer referencia a Derechos Reales
Administrativos. Pg. 45
30
Parada,Ramn. Ob. Cit. Pg. 60 y ss.
22
Sobre este tema, al interior del sistema argentino a pesar de existir de igual modo
diferentes opiniones tenemos por un lado a los profesores BIELSA
31
31
23
GARCIA TREVIJANO 34
34
35
Artculo 477 Cdigo Civil Uruguayo: Los bienes pblicos son aquellos que siendo de propiedad de
organismos nacionales, estn destinados al uso general de todas las personas, los que se peculiarizan por
ser inalienables, imprescriptibles e inembargables.
Artculo 765 Cdigo Civil Mexicano: Son bienes de dominio del poder pblico los que pertenecen a la
federacin, a los estados y a los municipios.
Artculo 255 de la Constitucin Panamea: Pertenecen al Estado y son de uso pblico y por
consiguiente no pueden ser objeto de apropiacin privada; el mar...., las tierras y aguas destinadas a
24
Aqu en el Per, bajo un estudio civilista (artculo 923 del Cdigo Civil) podra
concluirse que estando el dominio pblico caracterizado por que: 1) los bienes que lo
componen son de inters social y, 2) los actos de disposicin que se ejercen libremente
deben ser de acuerdo a Ley;. El Estado no podra ejercer libremente las facultades de
uso, disfrute y disposicin, pero dicha afirmacin obedece a un estudio netamente
civilista, que escapa al anlisis del derecho pblico (Administrativo).
36
sealaba
servicios pblicos....el espacio areo, la plataforma continental, el subsuelo....Los dems bienes que la ley
defina como de uso pblico.
36
Artculo 822 del Cdigo Civil 1936: Son del Estado:
1-Los bienes de Uso pblico
2.El mar territorial y sus playas y la zona anexa que seala la ley de la materia
3-Los bienes que le corresponden por titulo legal, no comprendidos en los otros incisos de este artculo
4-Las tierras pblicas, entendindose pro tales las que no han tenido dueo y las que han sido
abandonadas por los dueos que tuvieron; las minas y los bosques y dems fuentes de riqueza antes de su
concesin; los ros y dems aguas corrientes y los lagos, as como sus respectivos cauces y alvos
5-Los monumentos histricos y los objetos arqueolgicos que estn regidos por su ley especial;
6-Las rentas nacionales
25
Pero existen leyes especiales respecto a bienes que han sido considerados como de
dominio pblico y en los cuales si se hace mencin a la titularidad del Estado; como es
el caso del:
De ello podemos concluir, que si bien la constitucin peruana habla de los bienes de
dominio pblico no hace referencia a los bienes que lo conforman ni a la naturaleza
jurdica del mismo; dicho vaco encuentra una luz en las diferentes normas aplicables a
26
27
trascendencia del mismo. La opcin en todo caso depende del ordenamiento; insisto,
manteniendo de igual modo coherencia en su regulacin.
En todo caso lo que si resulta claro, es que el concepto de propiedad dentro del
ordenamiento jurdico privado (artculo 923 en el caso peruano) no resulta til en el
tema del dominio pblico y que la doctrina mas moderna considera que el Estado tiene
sobre sus bienes dominiales un derecho de propiedad pblica o administrativa (bajo el
concepto de inters pblico), cuyo rgimen difiere sensiblemente del de la propiedad
privada; siendo que solamente la nocin de propiedad pblica aplicada a los bienes
dominiales es la que podra explicar satisfactoriamente una serie de consecuencias
admitidas por la doctrina y la jurisprudencia.
38
28
Seala el autor: La cosa pblica consiste en la relacin jurdica de sentido estricto, que
nace en el momento en que la administracin se autovincula por acto propio a la
creacin
y al mantenimiento
en aplicacin del
Se trata de tal modo, de una perspectiva en la cual no se pone nfasis en lo que dichos
bienes son en s mismo, sino en lo que deben procurar a los ciudadanos, es decir en la
funcin que debe cumplir el dominio pblico y que la administracin debe prestar
como titular de dicha relacin jurdica. En este sentido, lo esencial no va a ser si los
bienes pblicos son propiedad del Estado, sino que dichos bienes estn destinados a
cumplir una funcin pblica y en tal sentido, se encuentren sujetos a las normas
exorbitantes de proteccin del dominio pblico.
Otra de las consecuencias de la Tesis del Profesor Parejo, es que los bienes que
integran el dominio pblico en su sentido material van a tener la consideracin de
medios o instrumentos para cumplir una funcin pblica. As, cuando el bien quede
afectado o sujeto a la satisfaccin de un inters pblico, pasa a integrarse a una
particular relacin jurdica que es precisamente el dominio pblico y queda investida
de una serie de prerrogativas en aras de una correcta consecucin de los fines pblicos
que marcan su esencia. No desaparecera la titularidad real de las cosas, sino que
29
quedara absorbida en una relacin pertinente de Derecho Pblico, conectada con los
fines que orientan toda la gestin administrativa.
En consecuencia, estamos ante una teora que replantea el concepto de domino pblico,
un concepto que se da de la mano con la nueva concepcin de la administracin
pblica, mas centrada en los intereses generales de los ciudadanos que en justificar sus
propias prerrogativas, puesto que dichas prerrogativas solo encuentran plenitud
precisamente en la satisfaccin de los mencionados intereses pblicos.
39
30
Con lo que se puede concluir, que la afectacin es tratada en Espaa como el criterio
que define el domino pblico; as como el punto de partida para determinar los bienes
que lo integran. Al igual que en Argentina en donde la afectacin se define como el
hecho o la declaracin de voluntad del Estado, en cuyo mrito un bien queda
incorporado al uso directo o indirecto de la colectividad.
Lo dicho hasta este momento apunta a sealar que la destinacin o afectacin sera
esencial en la construccin del concepto del dominio pblico o para considerarlo como
tal; pero al respeto surge la voz de los legisladores que sealan que no basta con la
asignacin a una finalidad,
declaracin y esta debe ser dada por la entidad administrativa, as lo refiere por
ejemplo LANZIANO
40
40
31
agregando adems la
administracin solo podr crear bienes que integren el dominio pblico llamado
artificial, pero la condicin jurdica de dichos bienes no deriva de acto administrativo
alguno sino de Ley.
1.4
43
32
En el entendido que el Dominio Pblico debe estar a disposicin del pblico, ello
implica que la indisponibilidad recobre un significado especial en esta clase de bienes,
y justamente este rgimen jurdico de indisponibilidad obtiene en la inalienabilidad y la
imprescriptibilidad su razn de ser.
Seguidamente, tocaremos las peculiaridades acotadas, las que en todo caso no son
caracteres distintivos de los bienes de Dominio Pblico, ya que pueden existir bienes
del dominio privado que resulten inalienables sin pertenecer al dominio pblico; por
ejemplo los terrenos de las Comunidades Campesinas en el Per, o los Yacimientos de
Hidrocarburos en Argentina, Ley N 14773.
44
45
33
1.4.1 Inalienabilidad:
de los bienes
destinacin y mientras ella subsista sern inenajenables, pero una vez desaparezca
dicha cualidad caern dentro del comercio. El artculo 8 del Cdigo Fiscal
Colombiano seala al respecto: Si estos no estn destinados al uso oficial o al uso
pblico, el Gobierno puede administrarlos directamente o darlos en arrendamiento.
En Francia se sostiene que tuvo su origen en la doctrina y fue recogido luego por la
Jurisprudencia, apareciendo como una regla de carcter consuetudinario y
jurisprudencial deviniendo hoy en regla escrita que se traduce en la incapacidad de
formar parte del patrimonio privado sin que ello signifique que los bienes por su sola
naturaleza no puedan quedar sometidos al dominio del hombre, sino que se da en
funcin a su destino especial. Tal principio tiene su antecedente en la Ordenanza de
Moulin de 1566 en Francia con la finalidad de impedir al Rey dilapidar el dominio, por
lo que su alcance es absoluto.
34
expresamente por Ley, pero en todo caso, la misma resulta del estudio sistemtico
normativo de los articulados del Cdigo Civil 46 .
Pero existen otros ordenamiento en los cuales en forma expresa no se ha sealado que
los bienes de Domino Pblico sean inalienables, aunque ello no resulta ser obstculo
para asignarle dicha particularidad, un ejemplo de ello lo constituye el ordenamiento
uruguayo, en el cual si bien es cierto no existe una norma expresa, los bienes de
Dominio Pblico son inalienables por su propia naturaleza y sobre todo por sus
consecuencias.
46
Artculo N 953: El objeto de los actos jurdicos son las cosas que estn en el comercio. Artculo
2336: Estn en el comercio todas las cosas cuya enajenacin no fuera expresamente prohibida o
dependiente de una autorizacin pblica. Artculo N 2604: El derecho de propiedad se distingue de una
manera absoluta cuando la cosa est puesta fuera del comercio.
47
Clavero Arvalo, Manuel Francisco. La Inalienabilidad del Dominio Pblico. En Revista de
Administracin Pblica N 25. Pg 35 y ss
48
Parada, Ramn. Ob. Cit. Pg. 92
35
Aunque algunos tratadistas como por ejemplo BIELSA 49 siguen aseverando que el
fundamento del principio es la proteccin de los bienes dominicales, a los efectos de
que ellos cumplan el fin que motiva su afectacin. Se trata de tal modo de reservar los
bienes de dominio pblico a generaciones futuras. Conceptos que en todo caso no
consideramos que se opongan sino que se complementan, en la medida que la
proteccin no es su fundamento pero s una consecuencia lgica de la misma.
Es por ello, que siendo la inalienabilidad secuela del destino pblico, podemos afirmar
que todo bien pblico es inalienable en tanto mantenga su destino; entendindose por
ello que si se sostiene la necesidad de su afectacin, se est predicando
simultneamente la imposibilidad de su enajenacin pero cuando desaparece ese
destino (ya sea de forma natural, o mediante la desafectacin) el bien al pasar al
49
36
dominio privado deja de mantener dicha calidad; es por ello que la inalienabilidad
como seala Garca Oviedo, citado por Washington Lanziano 50 , est impuesta por la
necesidad de mantener ntegramente la afectacin de la cosa. Encontrando sentido lo
sealado por CLAVERO AREVALO 51 constituye una de las principales piezas del
rgimen jurdico-administrativo del dominio pblico
El autor uruguayo no solo expone al respecto lo dicho por tratadistas europeos sino
que manifiesta su punto de vista al sealar: El fundamento de la inalienabilidad radica
precisamente en el uso y goce colectivos que informa a esa especie de bienes, lo cual
deviene en opuesto a la tenencia y posesin individual y por lo tanto, a la enajenacin,
dado que sta tiende a constituir dominio particular 53 .
37
ser de su inalienabilidad, solo cuando de tal inters pblico se exige tal separacin,
sta se producir con la desafectacin (cese de lo dominial); Es ms COVIELLO 55
aade esta caracterstica se traduce en la incapacidad de formar parte del patrimonio
privado aunque ello no signifique que este bien por su naturaleza no puede quedar
sometido al dominio del hombre, sino que se da en razn de su destino especial.
En todo caso, sea cual fuera el sistema que trabajemos y la diferencia en las posturas al
respecto, aseverar la inalienabilidad de los bienes dominiales resulta ser un punto en el
cual existe congruencia unnime en el derecho comparado como lo hemos tratado de
mostrar.
1.4.2 Inembargabilidad:
Es ms, si los bienes de dominio pblico pudieran ser embargados, de ser inmuebles al
continuar en poder del ejecutado hasta su enajenacin judicial, mantendran su destino
pblico, y de ser muebles, el secuestro los sustraera del uso comn. Dicha medida
genrica cautelar, no condice con el superior inters publico que tales bienes queden
fuera de todo negocio del derecho y por ello no es admisible sujetar el bien pblico a
55
Coviello, Nicolas. Derecho Civil. 4ta Edicin. Italia. Editorial UTEHA. Mxico 1949.
38
39
Al respecto, con la dacin de la Ley N 26559 (la misma que incorporaba un inciso al
artculo 648 del Cdigo Procesal Civil), por la cual se declaraba la inembargabilidad
de los bienes del Estado agrav la situacin, por cuanto haba consignado en forma
general a todos los bienes del Estado dentro de los bienes pblicos sin distinguir entre
ellos, ello provoc que el Tribunal Constitucional se pronunciara respecto a una accin
de inconstitucionalidad mediante fallo que fuera publicado en el diario oficial El
Peruano el 07 de marzo de 1997.
57
40
En todo caso, ste llamado privilegio de los bienes pblicos puede ser visto como
negativo en la medida de impedir la ejecucin de sentencias (derecho a tutela judicial)
es por ello que no faltan autores como por ejemplo GARCIA DE ENTERRIA quien
postula la supresin de este privilegio en especial para las cuentas de las
administraciones en la Banca espaola.
41
GARRIDO FALLA
59
frente a la usurpacin de los particulares que con el transcurso del tiempo terminaran
por imponerse, se ha tratado de encontrar en todas las pocas con la formulacin del
principio de imprescriptibilidad de tales bienes.
59
60
42
En consecuencia como los bienes pblicos por hallarse fuera del comercio, no pueden
ser objeto de propiedad privada, tampoco pueden ser adquiridos por prescripcin; a
mayor abundamiento tenemos los artculos 3952, puede prescribirse todas las cosas
cuyo dominio o posesin pueden ser objeto de una adquisicin; y el artculo 4019
inciso 1, que seala es imprescriptible la accin reivindicatoria de la propiedad de
una cosa que esta fuera del comercio. La jurisprudencia argentina se ha manifestado
al respecto, sealando que los bienes de dominio pblico por la consagracin especial
que los afecta y mientras ella dure, se hallan fuera del comercio y por ende no son
enajenables ni prescribibles,
43
Que si bien es cierto, dicha teora fue aceptada por el Reglamento de la Corporaciones
Locales de 1955 en Espaa, no fue sostenida por su modificatoria de 1986, siendo la
Constitucin la que zanjara la posicin espaola al respecto al sancionar
constitucionalmente la imprescriptibilidad de dichos bienes.
En Argentina dicha teora tambin fue recepcionada por los doctrinarios, los cuales se
manifestaron contrarios a la misma, as encontramos a DIEZ 62 quien seala: Entre
nosotros la teora que propugna Garca De Enterria no puede aceptarse, ya que son
insuceptibles de posesin todos los bienes que estn fuera del comercio, como son los
de dominio pblico ... Pero adems no se pude aceptar la idea de la desafectacin tcita
a que se refiere el autor citado ya que la desafectacin es un acto o hecho del Estado.
Los particulares por si mismos no pueden desafectar, de tal forma que la posesin
abusiva de un particular no puede importar nunca una desafectacin, ni aun tcita,
puesto que para que sea posible la desafectacin, es necesario siempre un acto o hecho
del Estado.
61
62
44
1.5
DOMINIO PBLICO
podra
63
64
45
Pero en uno u otro caso, al hablar de actos de disposicin de los bienes de dominio
pblico no estamos pensando en la transferencia de los mismos, por cuanto ello si
apuntara contra la caracterstica intrnseca de los bienes de dominio pblico, cual es
la inalienabilidad; estamos refirindonos a los actos a travs de los cuales la
administracin justamente mediando el concepto de titularidad administrativa y
potestad debe darle a los bienes en determinadas situaciones USOS ESPECIALES;
usos denominados en el derecho argentino como ocupaciones privativas.
Pero tambin encontramos una serie de conceptos respecto a dichos usos especiales;
por ejemplo; para COVIELLO 66 constituye un derecho especial que la autoridad
misma concede al particular para usar de la cosa pblica en forma que traspasa los
limites derivados del uso pblico, mientras que para JORGE REYES RIVERO 67 es
el poder jurdico exclusivo y revocable de una persona individualizada sobre una
determinada parte de un bien pblico con carcter de cierta permanencia y resultado de
un acto de autoridad competente.
65
46
... CASTRO DE ULLOA 68 seala adems al respecto: Entendemos por uso especial
el poder jurdico que la autoridad competente concede a persona determinada por el cual
se le permite el aprovechamiento temporal de la utilizacin econmica, cientfica, etc.;
quien proporciona parte de un bien de uso pblico.
... Mientras que MARIENHOFF 69 acota: Es el que nicamente puede realizar aquella
persona que haya adquirido la respectiva facultad conforme al ordenamiento jurdico
correspondiente; cita que de alguna manera recoge la imperiosa necesidad de la
existencia previa a dicho USO de la autorizacin de la administracin como un acto de
disposicin.
68
69
47
una estabilidad absoluta en el derecho, poder o facultad del usuario especial. Cabe
aqu precisar que en derecho administrativo a diferencia de lo que ocurre en derecho
privado, no existen derechos absolutos y ello sera lo que justificara que la autoridad
competente pueda revocar la autorizacin del permiso especial pero solo en razn del
inters pblico y en modo alguno por mera arbitrariedad.
En Francia, Espaa, Argentina y hasta Alemania existen diversas formas que tratan
sobre la disposicin del Dominio Pblico, sin embargo resulta haber consenso en
relacin al Permiso y la Concesin como las formas idneas para disponer de los
bienes pblicos, razn por la cual solo vamos a adentrarnos en algunas de sus
caractersticas, por cuanto el tema en su integridad resulta pasible de un estudio en
extenso.
1.5.1 Permiso
70
48
49
Respecto a su extincin, las causales pueden ser variadas; desde el vencimiento del
plazo (al ser temporales), hasta la muerte y quiebra del permisionario, pasando por la
caducidad, desafectacin del bien, renuncia; casos que por su importancia ameritaran
un estudio independiente.
1.5.2
La Concesin
50
pblico, al igual que todo contrato, est sometida en razn de su ndole a un rgimen
jurdico exorbitante en cuya virtud compete a la administracin pblica decidir
unilateralmente por si y ante si modificaciones en la extensin, modo y forma de las
prestaciones, al aplicar sanciones, sustituir al contratante e incluso revocarlo o
declararlo caduco.
Por lo expuesto se tiene que esta figura se diferencia del permiso en la medida que su
revocacin por razones de oportunidad, mrito o convivencia es indemnizable,
situacin no pensada en el caso del permiso.
75
, la concesin implica
74
75
51
trado
76
Ultima Parte del artculo 73 de la Constitucin concordado con el Decreto de Urgencia N 019-2001
Decreto Supremo N 025-78-VC (artculos 114, 124, 126) derogado por el D.S: N 154-2001/EF
(artculo 23 y 70).
77
52
53
2.1
CONCEPTO
En todo caso, sea consagracin, destinacin o afectacin el hecho es que esta ltima
palabra es la mas usada en la doctrina para representar por un lado el paso de un bien
del dominio privado al dominio pblico o en algunos ordenamientos jurdicos (como en
el nuestro) constituye un acto de gestin de dominio privado; agrega al respecto
80
81
54
Siguiendo con el tema, veamos algunos conceptos dados por tratadistas para quienes la
afectacin es:
82
55
....La afectacin es el destino del bien GARCIA TREVIJANO 86 al igual que para el
espaol CLAVERO AREVALO 87 entendiendo por sta la nota esencial del dominio
pblico que sustituye a la de titularidad y el destino a una funcin pblica que se da a
ciertos bienes de la administracin.
De otro lado, SAINZ MORENO 88 al realizar una reflexin sobre el dominio pblico
a 50 aos de creacin de la Revista de Administracin Pblica dice: La afectacin es
un acto de derecho pblico por virtud del cual una cosa queda destinada a un fin de
inters pblico (USO o SERVICIO) y adquiere la condicin jurdica peculiar de bien de
dominio pblico.
86
56
De otro lado, para los argentinos como por ejemplo DIEZ 89 la afectacin es el hecho
o la declaracin de voluntad del Estado, en cuyo mrito un bien queda incorporado al
uso directo o indirecto de la colectividad;
BIELSA 90
la
afectacin o destino al uso pblico puede tener su origen en la ley o bien en el uso
mismo pero se trata siempre de una manifestacin de voluntad de poder pblico.
89
57
58
propiedad sacndola de la libre circulacin y determinando para ella una sucesin fija
y permanente (entendida como destinacin), as creemos que se ve expresado
el
elemento teleolgico del domino pblico; mientras que para el Derecho Francs, la
afectacin se perfila cuando irrumpe la idea de propiedad Administrativa; concepto
que como hemos visto debe su formulacin dogmtica a HAURIOU. A este respecto,
BARCELONA LLOP
94
En tal sentido, sea cual fuere el ordenamiento o la nacionalidad de los autores citados,
de las definiciones dadas encontramos caracteres similares; la afectacin deviene en
ser el punto central de incorporacin de los bienes al dominio pblico y que va
permanecer siempre inserta en el ncleo de la demanialidad; con lo cual la afectacin
termina siendo un acto eminentemente administrativo (en el caso de la dominialidad
por Ley, entindase implcita la afectacin). Asimismo, no se entiende realizada por
particulares en la medida que siempre ser necesario el asentimiento del legislador
(caso de ley) y de la administracin ya sea por acto administrativo; ni mucho menos
futura o potencial, como lo seala MARIENHOFF 95 por lo que es actual y efectiva
aplicada a un uso determinado sealado en el ordenamiento jurdico correspondiente.
94
Barcelona Llop, Fernando. Novedades en el Rgimen Jurdico del Dominio Pblico en Francia. En
Revista de Administracin Pblica N 137. 1995. Pg. 553.
95
Marienhoff, Miguel. Ob. Cit. Pg. 163
59
2.2
NATURALEZA JURIDICA
Pero cuando decimos que un bien est destinado al uso y/o servicio pblico, es acaso
que el destino pblico resulta ser previo y diferente dependiendo de la naturaleza de los
bienes a los cuales se aplica, entendindose con ello que no todo destino pblico de un
bien se da en el mismo momento; cuando por ejemplo vemos los bienes que estn a
nuestro alrededor, puede a primera vista parecernos normal el uso comn que se viene
haciendo de ellos, podemos ver el mar, los ros; los mismos que no son producto de una
declaracin previa para su existencia como tal; pero existen otros tantos que no se
encuentran en tal situacin
60
inaugurado, un edificio pblico, una pista o una calle nueva que antes no eran tales o
no se vean como tales pertenezcan al dominio pblico. Justamente para determinar la
naturaleza jurdica de la afectacin se pens en distinguir previamente entre los bienes
pblicos naturales (llamado dominio pblico necesario) y bienes pblicos artificiales
(denominado dominio pblico accidental).
El destino pblico es un resultado que tiene diversas fuentes, siendo las mas
importantes, la relativa ontologa del propio bien y la habilitacin al uso comn; en el
primer caso, es la secuela ordinaria de la destinacin y en el segundo, generalmente la
accin de la administracin, lo que bien ha devenido en llamarse AFECTACION, la
misma que luego del tratamiento del primer captulo deviene en el elemento
fundamental del dominio pblico.
As los Bienes de Dominio Pblico natural como ros, zona martimo-terrestre, las
playas etc., adquieren el carcter demanial normalmente en funcin de dos elementos
segn PARADA 97 .
97
61
Caso diferente sucede con relacin a los bienes de dominio pblico artificial
(constituido como se ha dicho por bienes cuyas condiciones fsicas son similares a los
de otros bienes de propiedad privada como por e ejemplo los edificios), el comienzo de
la demanialidad se produce por virtud de una actividad administrativa, que incorpora
el bien al rgimen jurdico de la demanialidad; esa actividad es justamente la tcnica
de la afectacin del bien a un uso o servicio pblico y puede resultar de un acto
administrativo o de una situacin de hecho como resultado igualmente de una ley u
acto administrativo.
98
62
Sealar que la naturaleza jurdica de la afectacin gira en funcin a los bienes es ver la
afectacin como una simple decisin de poder pblico, el ejercicio de una potestad
cuya consecuencia sera la inclusin de determinados bienes en una categora legal y la
99
100
63
lgica aplicacin del rgimen jurdico propio de sta. En esta misma lnea acota
BIELSA 101 afirmar sobre esta divisin no se trata de la diferencia entre los llamados
bienes naturales y/o artificial, pues esta divisin no tiene razn de ser ni utilidad
jurdica y lo mismo su denominacin.
64
65
administrativos al margen de las normas, pero definitivamente ello no significa que las
mismas no son necesarias en su nacimiento.
2.3
Siendo varias las categoras de los bienes de dominio pblico, esto tiene su reflejo en la
existencia de una variedad de formas de afectacin.
Expresa:
En Espaa, esta clase de afectacin la proveen los artculos 116.1 de la Ley del
Patronato del Estado y 8.1 y 2 del Reglamento de Bienes de las Corporaciones Locales.
Implcita:
Presunta o tcita:
66
mas de 25 aos (Espaa) en uso o servicio pblico estatal y por medio de la usucapin
con arreglo al derecho civil si el bien viniera estando destinado a un uso o servicio
pblico. Artculo 8.4 del R.B.C.L. En este tipo o clase no se est ante un acto o accin
sino OMISION de parte de la administracin.
Sobre esta forma de afectacin BASAVILVASO 105 dice si bien es cierto que las
personas jurdicas pblicas pueden aplicar la prescripcin, ello solo tiene como efecto la
incorporacin de la cosa al dominio privado de Estado, para que ese bien prescrito
forme parte del dominio pblico es menester la afectacin a un destino de utilidad
pblica, en esta misma lnea DIEZ 106 asevera de igual modo, que no hay afectacin
tcita a diferencia de GARCA DE ENTERRIA 107 quien propugna la afectacin y la
desafectacin de las cosas del uso pblico resultar simplemente y de modo ordinario
de las puras circunstancias de hecho del uso o del no uso, sin presuncin de ninguna de
formulas sacramentales.
En Espaa se contempla los 3 tipos de afectacin (la ltima solo para los casos de
bienes locales) mientras que en Argentina y en la mayora de la doctrina, la tcita no
es aceptada de tal forma que se requiere de forma ineludible la declaracin de la
administracin.
105
67
2.4
Y de otro lado, estn los dems bienes respecto de los cuales ejerce un dominio privado
sin privilegio alguno y que podran ser tratados bajo el derecho privado en forma
supletoria (derecho comn) luego de la aplicacin de normas dadas al respecto por
especialidad. Respecto a esto ltimo; cabe sealar que existiendo tanto en Espaa y
Argentina normas referentes a la administracin de la propiedad estatal (con diferentes
acepciones) creemos que de todos modos la normatividad aplicable hasta para los
bienes del dominio privado (mejor llamados patrimoniales) debe ser especial no con
las caractersticas de los bienes de dominio pblico pero con normas aplicables por la
especialidad, como sucede en el caso peruano con la existencia del Reglamento de la
Administracin de la Propiedad Estatal, lo cual de acuerdo a lo comparado con otras
legislaciones seria equivalente a normas para el tratamiento de los bienes denominados
patrimoniales.
68
origen francs como el nuestro, distincin fundada sobre la diversidad del sistema de
proteccin y la forma de su utilizacin.
En todo caso, decimos que la afectacin ha producido la gran divisin de los bienes
pertenecientes a las colectividades
nosotros al analizar la naturaleza del Estado como persona jurdica que es una
persona jurdica pblica, por lo que su actuacin debe ser acorde con su propia
naturaleza; es decir, siempre actuar como persona pblica no como particular...
Todas las actividades que realiza, los realiza con un fin social, comn, general, ajeno a
la actividad del particular, siendo pblica la propiedad no se puede admitir la
clasificacin en dominio privado, al cual se le debe regir por normas de derecho
pblico. En todo caso, este constituye otro tema interesante de investigacin; la doble
personalidad del Estado respecto a sus bienes pero que no cambia el hecho de aseverar
que la afectacin realiza esta diferenciacin de los bienes estatales, el hecho de las
facultades o prerrogativas con las que puede actuar el Estado en cada caso concreto,
108
69
109
cuyo destino es la satisfaccin de un fin pblico pero de forma tal que ese fin satisfaga
directamente con su uso (por ejemplo: una carretera que ata inmediatamente la
comunin de dos ciudades) y son patrimoniales los que estando destinados a fines
pblicos los realizan de una manera instrumental, es decir a travs nicamente de su
utilizacin econmica o de su valor de cambio.
... ULLOA 110 recoge sobre este punto a Jeze y Duguit , quienes en este punto con muy
pequeas variaciones coinciden en sealar: La distincin entre el dominio pblico y el
dominio privado radica en si los bienes estn destinados a la prestacin del servicio
pblico o a su funcionamiento.
... VALENCIA ZEA 111 plasma de igual modo la importancia de la afectacin como
criterio diferenciador de bienes del Estado al sealar que la clasificacin de los bienes
fiscales en dos categoras. Los destinados actualmente a la prestacin de una funcin
pblica y los que no se encuentran afectados....
109
70
... DIEZ 112 agrega que como punto final no es tanto la afectacin en si sino la
declaracin legal cuando afirma la denominacin de si los bienes son pblicos o
privados constituye un problema legal, ya que implica determinar la relacin de las
cosas con las personas y por cuanto el acto administrativo no puede ser fuente atributiva
del carcter pblico o privado de una cosa.
112
71
Finalmente, cabe hacer mencin que entre la distincin entre bienes de dominio pblico
y bienes de dominio privado se ha introducido una nueva categora intermedia bienes
patrimoniales afectados a fines pblicos. Por ejemplo SAINZ MORENO 113 seala
comentando la sentencia del Tribunal Constitucional 166 del 15-07-1998 en Espaa:
Tales bienes parecen que deberan ser de dominio pblico puesto que estn afectados a
un fin pblico, pero el Tribunal Constitucional entiende que no lo son cuando su fin
pblico no es lo suficientemente fuerte para convertirlos en demaniales, quedando como
patrimoniales, pero con la nota de inembargables; podra ser en este caso, una cuenta
bancaria destinada al pago de planillas de funcionarios pblicos. En el mismo sentido,
BIELSA 114 hace alusin a la divisin de los bienes patrimoniales en razn de su
afectacin, sealando que el criterio de la distincin se determina por la forma de la
utilizacin -en natura- de los bienes del Estado.
Sobre esta clasificacin habra que agregar que el Estado nunca puede actuar como los
particulares, porque aparte de buscar el bienestar general, est sujeto a un presupuesto
en el que deben aparecer todos los bienes, los gastos que del sometimiento de estos
deriven y las utilidades logradas.
72
Girando la afectacin sobre los conceptos de uso y servicio pblico, si bien el primero
no se consolida hasta los aos treinta; en un momento dado deja de aparecer como el
nico elemento a considerar en la determinacin de la demanialidad. En efecto,
progresivamente fue perfilndose un criterio adicional que acab por instalarse de
manera definitiva en el rgimen jurdico del dominio pblico, los bienes del servicio
pblico deban estar adaptados exclusivamente o esencialmente a las finalidades
particulares del servicio, la afectacin pura y simple no era suficiente.
116
pblicos se requiere de bienes, los que aunque sean de un organismo pblico no por ello
son dominicos, puesto que su uso no les pertenece a los habitantes en general, no
116
73
obstante tener los servicios pblicos por finalidad y causa la satisfaccin de sus
intereses.
Si bien es cierto lo aseverado por el autor; ello no significa que en el caso comentado el
servicio en s no sea pblico, pero es realizado por concesionarios (rutas) quienes
realizan el servicio con bienes particulares, pero sin permiso alguno no podran ser
realizados, es lo que se denominada la intermediacin de terceros en la satisfaccin del
servicio, situacin que no se presenta en los bienes afectos al uso pblico..
Creemos en todo caso, que las dos concepciones (destino para el uso pblico, destino
para servicios pblicos) no se excluyen, sino que se complementan, pues la
dominialidad pblica se observa tanto por que el destino sea para el uso de todos,
cuanto porque est afectado a un servicio pblico; habiendo servicio pblico sin que
todo el mundo disfrute de l y cosas usadas por todos no afectadas por un servicio
pblico (podramos poner por ejemplo el mar).
74
El
subrayado es nuestro, por cuanto consideramos importante resaltar la forma del uso,
en este caso, los bienes de uso pblico presentan efectivamente un uso pblico directo
de parte de la colectividad, generalizado y no individualizado.
A modo de ilustracin el Art. 74.1 del Real Decreto Legislativo cita: son bienes de
dominio pblico local los caminos y carreteras, plazas calles, paseos, parques, aguas,
fuentes, canales, puentes y dems obras pblicas de aprovechamiento o utilizacin
generales cuya conservacin y polica sean de la competencia de la entidad local.
Definitivamente la relacin no debe entenderse cerrada sino abierta por cuanto el
cdigo se refiere a otros bienes anlogos aludiendo adems a obras pblicas de
aprovechamiento o utilizacin general.
75
avenidas, las calles, los cuales son de uso de todos y son producto de una accin de la
administracin, entendida mayormente bajo la figura de la expropiacin, la misma que
implica en s una afectacin (por cuanto se habla de un fin determinado) es lo que se
venimos denominando afectacin implcita.
Es decir, el Uso Pblico resumiendo a DROMI 120 puede ser comn o especial.
(afirmacin que no resulta contradictoria) toda vez que ser comn por ser el uso que
pueden realizar todas las personas en forma directa, individual o colectivamente
sujetndose al cumplimiento de las normas dictadas, debiendo ser este uso libre,
gratuito, impersonal, ilimitado; mientras que el uso especial es aquel que solo pueden
realizar las personas que hayan adquirido la respectiva facultad de conformidad con el
ordenamiento jurdico, debiendo ser reglado, oneroso, personal, limitado y bajo las
formas de concesin o permiso.
76
administracin de cautela y proteccin del mismo bien (trnsito por las vas); respecto
a la gratuidad la misma podra entenderse en el trnsito vehicular por las vas la
misma que podra tener una tasa, lo que en nuestro ordenamiento puede entenderse
como peaje, el mismo que no vulnera dicho requisito sino que deber entenderse dentro
del tema de una concesin de uso para la proteccin del mismo; podr ser de uso
perpetuo pero con las limitaciones que indique a la administracin para la proteccin
del mismo; ello se encuentra plasmado en el artculo 2341 del Cdigo Civil Argentino.
Respecto al uso de particulares del bien demanial, este puede ser en forma directa, ya
sea individual o colectivamente; o en forma indirecta de igual forma individual o
colectivamente. La forma directa e individual sera el permiso o la concesin de uso,
vale decir los usos especiales. La forma directa colectiva sera por ejemplo el uso de
las vas pblicas, calles y caminos. La forma indirecta de utilizacin seran los
servicios pblicos, los cuales se desarrollaran seguidamente.
en si (como las
77
pblicos; en Francia por ejemplo se acepta que los bienes tengan una adaptacin
exclusiva o esencial al fin particular del servicio pblico.
Esta ampliacin del concepto se debi segn PARADA 121 a la Ley del Patrimonio del
Estado que al delimitar los bienes de dominio privado o patrimoniales de los
demaniales deja fuera de aquellos los bienes que se encuentren afectados al uso
general o a los servicios pblicos, precisando adems que los edificios propiedad del
Estado en que se alojen rganos del mismo tendrn la consideracin de demaniales
art.1.
121
78
En el derecho positivo argentino, los bienes que estn afectados al uso directo e
inmediato de la colectividad, son la casi totalidad de las cosas enumeradas en el
articulo 2340 del cdigo civil, pero las cosas destinadas a utilidad o comodidad
comn no solamente se destinan a un uso directo, por ejemplo un camino sino tambin
a un uso indirecto, por ejemplo una biblioteca pblica que traduce la prestacin a un
servicio pblico. El cdigo civil argentino incluye en el dominio pblico toda obra
construida para utilidad o comodidad comn de manera tal que el derecho positivo
indica que la afectacin es al uso directo o indirecto de la colectividad, una de cuyas
formas es el servicio pblico; se puede sostener por ello que la palabra utilidad o
comodidad comn empleada en el cdigo tiene un contenido mas amplio que el de
servicio pblico aunque contenida en el.
79
postas mdicas, biblioteca, lugares de culto, sanidad, policiales, etc.; aunque en el Per
se denomine recreacin pblica.
122
80
LA DESAFECTACION
Si por el principio de paralelismo de formas, los bienes deben salir del dominio
pblico de manera anloga a aquella a la cual ingresaron, debemos colegir que si un
bien ingresa al dominio pblico por medio de la afectacin, debe salir de dicho rgimen
por medio de la denominada DESAFECTACION. Figura que los franceses llaman
declassement.
Sobre este punto PAREJO 123 seala, si la afectacin supone una vinculacin, la
desafectacin implica una desvinculacin como resulta del anlisis de los artculos 341
del Cdigo Civil, 1.1 de la Ley del Patrimonio del Estado y 5. 8.5 del Reglamento de
123
81
Dicho de otra manera, la desafectacin como bien lo seala DIEZ 124 puede repercutir
sobre el elemento teleolgico subjetivo o sobre ambos. En general digamos aqu, que
lo mas importante es la repercusin sobre el elemento teleolgico vale decir que la
situacin se producir sobre el bien que no esta ya consagrado al uso directo o
indirecto de la colectividad.
3.1
CONCEPTO
125
quien
Acotamos que el termino particular debe ser entendido como patrimonial por
cuanto en la desafectacin no puede hablarse de cambio de titularidad como bien lo
124
125
82
seala SAINZ MORENO 126 quien entiende la desafectacin como el acto contrario a
la afectacin y que produce el efecto de la juridicidad de la cualidad de derecho pblico
del bien en cuestin. La desafectacin no implica sin embargo necesariamente un
cambio de titularidad
BIELSA 128 acota al respecto la desafectacin de las cosas del dominio pblico
determina el cambio de rgimen jurdico y su virtual incorporacin en el dominio
patrimonial..., efectundose en principio por acto de derecho pblico; en consecuencia,
126
83
la cosa pierde los atributos jurdicos del dominio pblico y podra ser adquirida por los
medios del derecho privado, por ejemplo la prescripcin.
130
Naturalmente, los atributos o cualidades jurdicas del bien pblico resultan del destino
a dicho uso pblico, pero en cuanto la afectacin de los bienes cesa, cesarn tambin
dichas caractersticas; podemos ver acaso de lo dicho hasta este punto, que la
desafectacin requerir siempre de un acto formal que la declare, ella no puede
resultar del propio hecho o por el hecho que la cosa se haga imposible para el destino
pblico del dominio; una calle no dejar de pertenecer al dominio pblico por el hecho
de su inutilidad pues es necesario adems en todo caso para que valga como
129
130
84
desafectacin que emane de una declaracin, la misma que deber ser regular y
legalmente ordenada; realmente sin ella la palabra imprescriptibilidad del dominio
pblico seria una palabra hueca o sin sentido.
Es por ello que surge de todo lo dicho, la necesidad de revisar por ejemplo las formas
en las que puede manifestarse; los motivos que la producen y sobre todo las
consecuencias de la mismas en los diferentes planos de accin y reaccin; para ello,
continuando con la metodologa del trabajo, se harn cuadros comparativos entre los 2
ordenamientos jurdicos que nos sirven de referencia.
3.2
CLASES O FORMAS
Retomando lo dicho por uno de los autores citados, aceptando que la desafectacin
est sujeta al principio contrariu actus; lgicamente, cuando la afectacin se
produce por acto singular la desafectacin podra ser expresa o implcita con la sola
particularidad del llamado dominio pblico natural (en la que cabe la desafectacin
por simple degradacin o desnaturalizacin, lo que no constituye propiamente una
excepcin).
131
85
hechos pueden ser naturales o humanos. Es por ello que se hace necesaria la revisin
de cada caso en concreto dentro del ordenamiento correspondiente.
ESPAA
Siendo que el cese de la demanialidad se produce a travs del fenmeno inverso a la
afectacin (artculo 341 del Cdigo Civil); en principio sta puede revestir tambin las
formas o variedades antes expuestas en el tema de afectacin.
Sin embargo, el
Se nota que ALVAREZ GENDIN 132 apoya dicha teora cuando asevera: La
desafectacin de los bienes del uso pblico o al inters nacional, para hacerlas
comerciales se requiere que sea expresa no tcita, es decir por acto administrativo o por
aprobacin de un proyecto de obras y servicios que pretende sustituir la obra o el otro
servicio.
132
86
ARGENTINA
Sobre el tema planteado, DIEZ 134 apunta puede consistir en una declaracin de
voluntad de un rgano del poder pblico. Sera lo que se entiende por desafectacin
formal.
133
134
87
88
De otro lado BIELSA 135 seala la desafectacin debe ser establecida por Ley,
decimos establecer en el sentido de crear la norma legislativa pues una cosa es la norma
o institucin, y otra es el caso que recin se aplica, ese acto es administrativo, pues la
administracin pblica es la que determina y rectifica por la alineacin que es lo que se
afecta al uso pblico
Siendo as, cuando decimos que la desafectacin supone siempre un acto o un hecho
administrativo, no queremos decir que baste el solo hecho. El hecho constituye el
supuesto fsico, por eso un hecho puede ser el supuesto real de la desafectacin, por
ejemplo la modificacin fsica de la cosa, el cambio de curso de un ri, el aluvin
donde creemos necesaria en todo caso la desafectacin formal, aunque la cosa ya no
sea apta para su destino de uso pblico.
naturaleza como por ejemplo el cambio del lecho del ri, el retiro del mar, etc.
En cuanto a los bienes artificiales; pueden ser desafectados por hechos humanos
realizados por rganos competentes por ejemplo un edificio destinado al uso pblico
135
136
89
que con posterioridad es sustrado a dicho uso. En este caso, dicha disposicin debe
provenir de autoridad competente (tema que se tratar mas adelante); es de sealar,
que la cesacin de dominio pblico por hecho natural debe derivar de la circunstancia
de que el uso pblico resulte imposible, caso contrario, de existir la potencialidad de
existencia del destino deber subsistiendo como tal.
BIELSA 137 considera que la desafectacin por hechos como una excepcin y en este
caso asevera que resultar necesaria la RECTIFICACION ADMINISTRATIVA, es
decir la existencia de un acto administrativo posterior. En trminos generales, la
desafectacin requiere siempre un acto formal que los declare, por que no puede ser
solo producto de los hechos por los cuales la cosa se haga imposible para el destino
pblico del dominio; un canal que se cierra u obstruye por ejemplo y deja de ser canal
sin convertirse en camino o calle, no deja de pertenecer al dominio pblico por el
hecho de su inutilidad, pues sera necesario adems para que ese hecho valga como
desafectacin emane de la administracin, con lo cual el abandono no representa una
forma de desafectacin.
137
90
La desafectacin no
Lo que la doctrina no admite en todo caso en trminos concretos, es que por un hecho
denominado venta se desafecte un predio del dominio pblico, porque para proceder
a dicha venta debi previamente desafectarse, con objeto de que el bien ingresara al
dominio privado del Estado, y de tal manera se pudiera vender a un particular. La
venta del bien dominical en tal caso devendra en NULA.
91
El argentino DIEZ
138
De las comparaciones de las citas sealadas tenemos que el autor uruguayo disiente
con el argentino por cuanto no admite que el no uso implique desafectacin, es ms
agrega textualmente: Como corolario de lo expuesto, rechazamos a la desafectacin
por el no uso inmemorial - an limitada al dominio pblico artificial admitida por
DIEZ 140 para quien el no uso inmemorial comporta una desafectacin tcita por
hechos humanos, siendo de tener presente, que la calidad dominial, no cesa por el
comportamiento de los particulares.
138
92
Tenemos que la doctrina en su mayora le ha puesto una serie de reparos a esta forma
de manifestacin de la desafectacin, tal vez lo que mas incide en su no aceptacin sea
el que para algunos comprometera el dogma de la imprescriptibilidad del demanio;
aceptar que por el no uso (por el transcurso de aos) el bien demanial deje de serlo,
implicar que se acepte el hecho que un particular por medio de la posesin del mismo
pueda apartar al bien de su funcin propia a la cual estaba formalmente afectada y con
ello por medio de la usucapin poder adquirir el dominio del predio.
El autor seala que los distintos sistemas han tomado el tema de las desafectaciones
tcitas, incluso Francia (seguidor del cartesianismo administrativo) habra admitido la
teora en su generalidad, contradiccin u oposicin entre la simple destinacin de
hecho o titularidad pblica.
141
93
Creemos al respecto, que se debe distinguir dos momentos, primero la adquisicin por
usucapin y luego la desafectacin; de acuerdo a lo sostenido por el autor ambos se
dan en un solo momento, es ms pareceran ser causa- efecto; es decir, al adquirirse
por prescripcin habra operado la desafectacin; afirmacin que no compartimos por
cuanto no se entiende la prescripcin de un bien que no haya sido desafectado.
94
... DROMI 143 cuando dice: No puede hablarse de desafectacin tcita para designar
actos irregulares que supongan hacer caso omiso de la legislacin de fondo, como
ocurre con las enajenaciones directas decididas sin previa desafectacin ordenada por el
rgano del Estado correspondiente (en el caso de bienes del dominio pblico del Estado,
una ley especial) o con la admisin de actos particulares que avancen sobre el dominio
pblico estatal (caso de allanamiento del Estado en los juicios de prescripcin veinteal
o treintaal).
La desafectacin tcita, como se dijo fue admitida por el Reglamento de Bienes de las
Corporaciones Locales de 1955, estableciendo el plazo de 25 aos de falta de
afectacin del bien al uso o servicio pblico; esta tcnica de las desafectaciones tcitas
142
Otro tema que resulta importante, es cuestionar el concepto que el autor le asigna a dejar de estar
destinados. Sin duda alguna toma un concepto amplio del trmino y de la accin del verbo, por cuanto el
estar destinados no puede ser una cosa de la nada, si no que ameritara un comienzo y un fin; en el
entendido del autor surge la duda del cmputo. Desde cuando se computara el tiempo para la dacin de la
desafectacin.
143
Dromi, Jos. Ob Cit. Pg. 33
144
Alvarez Gendin. Ob Cit Pg. 42
95
no lleg a admitirse en la legislacin del Estado as como tampoco fue recogida por el
Reglamento de Bienes de las Corporaciones Locales
esta forma de
96
3.3
ORGANO COMPETENTE
... LANZIANO 145 si la creacin del bien pblico fue dispuesta por la Ley, nicamente
otra ley podr disponer la extincin del dominio pblico para ser transformado en bien
particular, salvo que por aquella misma ley, se haya autorizado a la administracin a
suprimrselo o lo que sta, est dotada de facultades especiales al respecto.
... BIELSA 146 la afectacin lo mismo que la desafectacin deben ser establecidas por
Ley por entender que una cosa es la norma y otra es el acto por la que se aplica ese
acto es administrativo.
... DROMI
147
145
97
... DIEZ 148 la desafectacin al uso pblico para hacer que la cosa entre en el
patrimonio privado, debe ser siempre acto del Poder Legislativo, cualquiera sea la esfera
de relaciones jurdicas de que trate; el poder administrador puede reglar la cosa del
dominio pblico sometida al uso pblico con el objeto de permitir o conceder sobre ella
un uso especial siempre que este no importe prcticamente una desnaturalizacin del
uso general de la cosa. Y adems es evidente que la desafectacin de la cosa respecto
al uso pblico o cese de la facultad de modificar su destino, es el mayor acto de
disposicin y materia de la autoridad legislativa.
De acuerdo a lo indicado, colegimos que habra que diferenciar en este tema cuando se
trata de bienes naturales o bienes artificiales; agrega DIEZ 149 al respecto: Es fcil
establecer que el nico rgano competente para modificar el status jurdico de los bienes
naturales es el legislador nacional ya que la Constitucin nacional ha sentado el
principio de unificacin de la legislacin civil (art. 67 inciso 11). En consecuencia se
puede afirmar que la potestad para desafectar bienes pblicos naturales cuya
estructura fsica permanece inmutable, pertenece a la nacin y solo podra ser
realizada mediante ley formal.
98
presente el rgano que sea su titular (persona jurdica pblica) y que justamente le
asigno dicha calidad; de ah entonces que la potestad para desafectar estos bienes le
correspondan a la Nacin, a las provincias, facultad que le pertenece como corolario
lgico de la que tiene para afectar los mismos bienes.
3.4
EFECTOS DE LA DESAFECTACION
99
... BIELSA 150 la desafectacin de las cosas del dominio pblico determina cambio de
rgimen jurdico y su virtual incorporacin en el dominio patrimonial sea al de los
particulares, sea el del mismo Estado.
... PARADA 151 por lo dems el efecto de la desafectacin es hacer cesar como se ha
dicho la demanialidad convirtiendo el bien demanial en bien patrimonial.
150
100
establece los cauces de los ros que queden abandonados o varen naturalmente el
curso de las aguas, pertenecen a los dueos de los terrenos ribereos en toda la longitud
respectiva a cada uno.
101
Al respecto quisiera acotar, que los bienes en sentido jurdico, son susceptibles de
propiedad privada, pero en todo caso habra que distinguir entre el hecho que un bien
NO DEBE ser de propiedad privada y NO PUEDE ser de propiedad privada, pues no
hay bien alguno no susceptible de serlo, bastara decirles que no hay dependencia del
dominio pblico que una vez desafectada no pueda ser validamente enajenada por la
administracin y por lo tanto no sea tratada y administrada como un objeto de
propiedad. Con ello queremos insistir que los bienes dominiales no es que no puedan
ser materia de venta sino que no deben por sus propias caractersticas, las mismas que
le vienen del rgimen jurdico al que pertenecen.
3.4.3 En terceros:
Finalmente, la desafectacin podra alterar los derechos o intereses de quienes tiene
una relacin con el bien en cuestin; el derecho espaol en la Ley de Patrimonio
Estatal se pone en el supuesto de los concesionarios y el derecho de preferencia de los
mismos:
Artculo 127 : Continuarn en la posesin de sus derechos los
titulares de concesiones o autorizaciones otorgadas legalmente
102
154
103
Sobre esta categora de usuarios la doctrina ha discutido en todo caso, si por ello
gozan de un derecho subjetivo o de un simple inters; se argumenta el derecho por el
hecho de la defensa ante perturbaciones o impedimentos ilcitos, salvo que se entienda
que el nacimiento del derecho est sujeto a condicin suspensiva.
Sobre el tema LANZIANO 155 seala: El usuario comn de los bienes dominiales tiene
un mero inters simple que no constituye derecho, puesto que nicamente cuando la
voluntad individual o del ordenamiento o la situacin jurdica, son presupuesto y
medida del inters, ste puede ser considerado derecho.
Y MARIENHOFF 156 dice: En cuanto al uso comn que se trata de derechos naturales
del individuo de atributos inherentes a la personalidad humana que siempre se
presupone est al margen de una atribucin legal; es un derecho pre-existente al Estado,
innato en el individuo, a quien le pertenece en calidad de miembro de la colectividad y
que no constituye un derecho subjetivo, sea privado o pblico. Posicin seguida por
155
156
104
DIEZ 157 cuando seala: el uso comn constituye por consiguiente un simple inters
para los particulares, que como tal no esta reconocido ni protegido en modo directo por
el ordenamiento
Consideramos que a las personas les corresponde el uso comn de las cosas del
dominio pblico afectadas a l y ello es como acto inherente a la libertad social y que
quien usa de la cosa comn no ejerce un derecho privado o pblico sino que se limita a
ejercer una facultad que forma parte integrante de su libertad. Cosa diferente sucede
con aquellos que como producto de un acto administrativo reciben bondades del
mantenimiento de la dominialidad; en tal caso proceder la conclusin del mismo acto
por imposibilidad jurdica, en la debida cuenta que tanto la concesin y el permiso
estn dados en los casos de los bienes perteneciente al dominio pblico..
3.5
Hemos encontrado a lo largo del tema dominical, una serie de diferencias de parte de
los tratadistas citados; claro est que ello deviene de una consecuencia lgica de los
ordenamientos jurdicos en que se encuentran inmersos; diferencia de posiciones y
doctrinas en cuanto a su naturaleza, objeto, y sujeto entre otros (es decir en cuanto a su
nacimiento y vida) no poda ser diferente en cuanto a su muerte.
As encontramos trminos como extincin del destino pblico, supresin del destino
pblico y desafectacin todos referidos al cese de la dominialidad.
157
105
De otro lado, se diferencia de igual modo en funcin a la clase de bien, tratase de bien
demanial natural o artificial, por cuanto respecto al primer caso por ejemplo no se
entiende la desafectacin puesto que no existi afectacin para su nacimiento, y en el
segundo caso si se equipara la desafectacin a la nica forma de cese de demanialidad.
Justamente, LANZIANO hace hincapi a esta diferenciacin cuando advierte: Para
los bienes pblicos de origen natural, el cese de la dominialidad, para todo o parte de
ellos, puede resultar:
106
Una situacin emparentada con las supuestas pero diversa por no constituir
desafectacin, sino cese de dominialidad por extincin natural (y por lo tanto sin
intervencin de rgano alguno) se produce en las accesiones aluvinales, dado que la
parte del lveo que pasa a tener naturaleza particular, en vez de permanecer en el
patrimonio del Estado, se atribuye a los ribereos.
Pues bien veamos en el primer caso, tenemos que la no aprobacin no significa que el
bien hubiera perdido la condicin de calle, avenida, pasaje, el carcter pblico;
aunque implcitamente podra pensarse que si. En este caso, ameritara la accin de la
107
administracin que al asignarle otro uso diferente al bien estara desafectado; caso
contrario sucede si el bien se mantiene en su uso y por un error no se le consigno en el
nuevo plan, creemos que sigue siendo pblico por la naturaleza en si.
En el segundo caso, el no uso del pblico resulta diferente a que hubiera perdido su
condicin de tal, la calidad de dominio pblico no cesa por comportamiento de
particulares y el uso en contrario por persona diversa al titular pblico no transforma
a este en bien particular, no implicando en ningn caso supresin del destino pblico ni
desafectacin por ende. Caso diferente sera el uso en contrario por el mismo
organismo, en tal caso si estaramos ante desafectacin implcita. Ya en el ltimo caso,
habr que considerar que un puente deteriorado o destruido, no convierte el terreno
que queda solo en no pblico, habra que ver la accin de la administracin respecto al
terreno.
Ante lo mostrado, y poniendo nfasis antes que en la clase de bien sino en los efectos,
creemos que desafectacin es equivalente a CESE DE DOMINIALIDAD; ya sea que se
manifieste por la administracin mediante acto administrativo (autorizada por norma)
108
o por ley en el caso de los bienes naturales, pero el efecto en definitiva es el mismo; al
igual que en la doctrina mayoritaria apostamos por la generalizacin del trmino en
desafectacin si el usado para el inicio es afectacin.
Recordemos que en el caso de los bienes naturales, si bien es cierto no media un acto
administrativo que lo declare, entendamos que la norma declarativa implica en si una
afectacin y por ende la salida del mismo puede ser validamente por otra ley, una ley
que en estricto reconocemos no ser un acto administrativo, pero cumplira el
silogismo del paralelismo de formas.
109
159
administracin, control, cautela y como verificador del buen uso de los predios del
Estado, aunque en dicho momento no se realizo diferenciacin alguna con relacin a
los bienes.
160
La Cuarta Disposicin Final del Decreto Ley N 25738 Ley Orgnica del Ministerio de la
Presidencia modificada por Decreto Ley 25538 creo la Superintendencia de Bienes Nacionales como
organismo pblico descentralizado con el fin de llevar el registro, control y administracin de los bienes
inmuebles y muebles que comprenden el patrimonio estatal.
160
Si bien es cierto exista ( y an vigente) el D.S. N 004-85-VC modificado por DS N 004-86-VC.
Reglamento de adjudicacin de terrenos eriazos.
161
Modificado por Decreto Supremo N 154-2001/EF y D.S. N 107-2003/EF; si presentan rasgos al
respecto del tema de la referencia.
110
Lo dems era, solo una serie de normas que se encontraban diseminadas en otros
cuerpos normativos; pero en ninguno de ellos se haca mencin al dominio pblico
(materia de estudio), salvo para declarar la inclusin de determinado bien dentro del
rgimen demanial, pero sin ninguna aclaracin del porque de dicha inclusin.
Este mismo concepto se repite en todas las constituciones de la historia republicana; en algunas se
hace referencia a lagos, ros, caminos etc. Caso diferente sucedi en la constitucin de 1867 en la cual se
111
De otro lado, la constitucin en su norma base para el tema en comento hace una
remisin legal; dicha remisin creemos puede ser entendida haca dos campos; primero
para el tratamiento de los bienes dominiales y segundo para el tema de las concesiones.
El hecho es que en ninguno de los dos supuestos existe a la fecha la norma alegada,
para no decir invocada (hablando en forma general, por que especficamente se han
creado normas referentes a concesiones varias.
En todo caso cabe acotar, que resulta un hecho que la constitucin circunscribe lo
dominial a los bienes de uso pblico dejando de lado a los que se conoce como bienes
del servicio pblico, tema interesante y que resulta a la fecha urgente de regulacin
normativa.
considero el concepto bienes de propiedad nacional. Otro punto rescatar es el hecho de no haber
referencias a las caractersticas que seala nuestra actual carta magna. Vease ello en Jos Pareja Paz
Saldan. Las Constituciones del Per. Ediciones Cultura Hispnica. Madrid. 1954.
163
El Cdigo Civil de 1936 en su artculo 821 al 823 (teniendo como marco de referencia la constitucin
de 1933), dedic el Titulo II del Libro Cuarto al tema de los bienes del Estado y los particulares. Artculo
823 Los bienes de uso pblico son inalienable e imprescriptible.
112
Ante dicho vaci, el panorama referente al dominio pblico se ve completo con normas
referentes a casos especficos (servicios pblicos, recreacin, minas, parques, playas
etc.), asignndoseles calidad dominial a ciertos bienes aplicndoseles caracteres por
remisin constitucional pero suceda que existan otros bienes que no tenan tal
denominacin (justamente por los cambios legales) pero que por su naturaleza eran
entendidos y tratados como pertenecientes al dominio pblico por los diferentes
rganos de la administracin en algunos casos y en otros no (principalmente el
tratamiento de las reas de aportes reglamentario - justamente situacin que originar
la necesidad del presente estudio).
164
113
Cosa parecida sucedi con la venta de los mercados pblicos a sus poseedores y
transferencias de aporte reglamentario por medio de permutas 165 .
Puesta de manifiesto en el estudio realizado por Funcionarios de la SBN en Propiedad Estatal. Apuntes
Jurdicos y Administrativos. 1988. Lima. Pg. 31
166
Ley N 23597. Decreto de Urgencia N 071-2001.
114
respecto a los bienes de dominio privado del Estado (como sealan sus creadores)
como se desarrollara ms adelante .
Concepto y clasificacin
Es con la dacin del Decreto Supremo N 154-2001-EF que se aprueba el nuevo
Reglamento de administracin de la Propiedad Estatal (vease el cambio en la
115
denominacin); se deja de lado el termino medieval fisco haciendo uso del termino
Estado.
Respecto al tema propuesto, se recoge por primera vez un concepto sobre dominio
pblico, que si bien es cierto la norma tiene carcter reglamentario y regula sobre
bienes de dominio privado, resulta interesante su estudio por cuanto por primera vez en
ms de 15 aos se hace referencia al dominio pblico en trminos generales para
conceptualizarlo.
1. Los bienes destinados al uso pblico, constituidos por las obras pblicas de
aprovechamiento o utilizacin general, cuya conservacin y mantenimiento
le corresponde a una entidad estatal
2. Los bienes de servicio pblico, que son aquellos destinados directamente al
cumplimiento de los fines pblicos de responsabilidad de las entidades
estatales; as como los bienes destinados directamente a la prestacin de
servicios pblicos o administrativos
3. Los bienes reservados y afectados en uso a la defensa nacional
4. Todos aquellos a los que por ley se les confiera tal calidad
Dicho concepto distingue 4 clases de bienes que debern ser considerados dentro de la
demanialidad; de dicha clasificacin se observa en hora buena la inclusin de los
bienes del servicio pblico; correccin del error constitucional que desde nuestro punto
116
de vista asocia lo dominial nicamente a los bienes naturales, quedando claro en este
caso adems, que los bienes de uso pblico son una especie dominial pero no son
equiparables ni nico bien demanial; por ende podemos afirmar en forma concordante
con la doctrina que el dominio pblico constituye el genero mientras sus especies
devienen en manifestarse en los de uso pblico y servicio pblico.
De otro lado, se recoge por primera vez la incorporacin de bienes dominiales por acto
de la administracin (para los casos del servicio pblico), es decir la inclusin de los
denominados bienes dominiales accidentales o artificiales; lamentablemente la
terminologa no resulta adecuada por cuanto presenta complicaciones al momento de
la lectura sistemtica; el Reglamento usa indistintamente los trminos destinacin y
afectacin (el sombreado es nuestro), lamentablemente por ello y sobre todo por la
equiparacin de la afectacin a un acto de disposicin es que no podemos afirmar
categricamente que se habra recogido la teora de la afectacin en la construccin
del dominio pblico; pero lo que si se desprende del concepto es que el ordenamiento
peruano recoge la teora de la dualidad de ingreso al dominio pblico; es decir, el
ingreso por mandato legal y por medio de acto de la administracin (en todo caso
valga recordar que ello es justamente lo que en derecho comparado se entiende como
afectacin).
Creemos que en forma tenue se menciona el trmino afectacin cuando se habla de los
bienes de defensa nacional pero en forma copulativa al termino reservados, pero no
se desarrolla al respecto una teora o no se recoge lo esencial del tema; tal vez lo
correcto hubiera sido sealar la destinacin para los bienes dominiales naturales y la
afectacin para los bienes del servicio pblico (artificiales). Diferenciacin de trminos
117
El inciso de igual modo, pudo haber contenido una relacin usualmente encontrada en
el derecho comparado por cuanto sabemos que a la fecha de su dacin tuvo inspiracin
de la doctrina espaola. Tal vez, se pretendi corregir dicha falencia con el inciso 4
como sealamos, cuando se habla en forma general a todos los bienes que la Ley les
118
confiera tal calidad, pero ello nos llevara nuevamente a dejar en la interpretacin la
designacin de los bienes demaniales, la misma que de acuerdo a lo sealado sera solo
materia legislativa o administrativa (afectacin).
El inciso 2, indica desde nuestro punto de vista la designacin de los bienes artificiales
que ingresan a la dominialidad por causa de la afectacin, aunque se haga uso del
trmino destinacin. Consideramos que la norma pudo ser mas rica en el detalle por
tratarse de una de contenido reglamentario y sobre todo por la abundante doctrina al
respecto del tema.
Podra pensarse al respecto, las causales que llevaron al legislador a no llamar por su
nombre a la afectacin, tal vez por un lado el hecho que en el derecho peruano existe
una figura denominada afectacin (muy arraigada en la normatividad de derecho
pblico) y por otro la no inclusin de las reas de aporte reglamentario dentro del
mbito dominial, por lo que a fin de evitar confusiones en el uso de los trminos se hizo
uso de un termino diferente, pero lamentablemente la norma en si contiene muchas
imperfecciones y por ende ha trado las consecuencias que se sealan
Ley de Aguas. DL 17752. Ley de Playas N 26306. Como muestra, la relacin la podemos encontrar
en el primer capitulo cuando se desarrolla el tema de Titularidad Dominial.
119
unanimidad en la doctrina ni en la
Si bien es cierto no existe una nica solucin al respecto; debe tenerse presente que con
el paso del tiempo, luego de la evolucin social, tecnolgica y doctrinal se han
impuesto ciertas tendencias en identificar el derecho de propiedad estatal con lo
dominial; justamente por ello consideramos que la contradiccin entre en reglamento y
las normas existentes sobre dominio pblico debera ser vista en una ley; en todo caso,
la cuestin radica en este momento en el nfasis a la hora de definir el dominio
pblico, ya sea en las potestades dominicales o en la orientacin vinculante de la
administracin y sus medios de satisfaccin del inters general.
120
El artculo III del titulo preliminar hace referencia a los bienes de dominio privado en
contraposicin a los del dominio pblico, sealndose que estos si son pasibles de
propiedad por no estar destinados al uso pblico ni afectados al servicio pblico. Hasta
aqu el concepto resulta lo ms completo; es ms, se nota el uso correcto de los
trminos, aunque disentimos con el segundo prrafo donde se refiere ...se ejerce el
derecho de propiedad con todos sus atributos, sujetndose a todas las normas del
derecho comn; sobre este tema convencidos de la finalidad del Estado, creemos que
los bienes estatales denominados patrimoniales o de dominio privado no pueden regirse
por normas de derecho privado, la prueba lo constituye justamente el mismo
reglamento que ha sido dado para la aplicacin a los bienes de dominio privado o en
todo caso en su defecto, la aplicacin de normas de derecho privado.
Afectacin.
Encontramos en el artculo anterior el termino afectacin referido a los bienes de
defensa nacional como ingreso al dominio pblico; en otros momentos se encuentra el
termino destinacin
destinacin cuanto quiere decirse afectacin; tal vez el problema en el uso del termino
afectacin aplicado al dominio pblico colisiona con lo que se seala mas adelante
cuando se acota: artculo 78: La afectacin en uso es el derecho que permite a una
121
Creemos que esto trae como corolario una confusin; decamos en el primer capitulo
que la terminologa afectacin no era la indicada para determinar el punto central
de la dominialidad sino la de consagracin; pero en el caso peruano se suma adems la
existencia de afectacin como acto de disposicin. Podra entenderse de este modo
las dos acepciones que tendra el trmino, ello podra explicar el uso del trmino
destinacin.
Sobre este punto sera oportuno analizar el contenido del artculo 23 del Reglamento
que a la letra dice: No pueden ser afectados en uso los predios del dominio pblico del
Estado; siendo as, en el entendido que la afectacin constituye el ingreso a la
168
Figura a la que se hace referencia en el antiguo reglamento D.S. 025-78-VC (artculos 67 y 72; acto
administrativo por el cual el Estado entrega a una entidad pblica o a una institucin privada que
contribuya con las funciones del Estado, el uso y administracin de un predio a efectos que lo destine a
los fines institucionales bajo sancin de reversin; el Estado no pierde la titularidad del dominio y se
inscribe como carga.
169
Directiva N 005-2002/SBN aprobada por Resolucin N 022-2002/SBN del 12.07.2002 publicada el
25.07.2002.
170
Garca Montufar, Guillermo. Ob. Cit. Pg. 43
122
Desafectacin.
A lo largo de los captulos antelados, la doctrina usa el trmino afectacin como
ingreso a la dominialidad y por ende la desafectacin como la salida del mismo;
veamos ahora si el reglamento ha recogido el sentido y el fin de la desafectacin
(salida del rgimen dominial) sobre este punto, el reglamento en su artculo 15 seala
los bienes provenientes de aportes reglamentarios que tengan atributos de
inalienabilidad, imprescriptibilidad, intangibilidad, reserva o caracteres similares podrn
excepcionalmente incorporarse al dominio privado del Estado, previo procedimiento
de desafectacin ante la Superintendencia de Bienes Nacionales Pero ms delante de
igual modo en los artculos 96 y 98 se explaya sobre las causales y efectos de la
123
desafectacin en uso (aplicado como acto inverso a la afectacin en uso). Dicho as, se
pueden desprender varios puntos a desarrollar.
124
que ello implica aseverar que por dicho acto el bien quedara incorporado al dominio
pblico por cuanto antes no lo era; y siendo as, no haba sentido para aplicar la
desafectacin a los aportes; una respuesta que podra saltar a la vista es, solo para
hacerlo disponible; pero ello trae como corolario y afirmacin que para el reglamento
el aporte no es dominial, lo cual se contradice con las normas sobre la materia y sobre
todo por la esencia de los aportes (servicios pblicos), que desarrollaremos ms
adelante.
Acotamos de otro lado que la redaccin del artculo en comento 171 es psima por
cuanto hara referencia a los aportes que tengan ciertas caractersticas, dejando
abierta a la interpretacin la existencia de aportes que no los tengan, trayendo como
corolario el argumento que deber existir un acto por el cual los aportes adquieren
dichas caractersticas.
171
Artculo 15 del D.S. N 154-2001-EF: Inmuebles Fuera del Comercio. Los predios provenientes de
aportes reglamentarios que tengan atributos de inalienabilidad, imprescriptibilidad, Intangibilidad, reserva
o caractersticas similares, podrn excepcionalmente, incorporase al dominio privado del Estado previo
procedimiento de desafectacin ante la Superintendencia de Bienes Nacionales.
125
El contenido del artculo 56 referido a los bienes que conforman propiedad municipal
creemos que nos da la razn, por cuanto se hace referencia en el mismo (bienes
muebles e inmuebles de uso pblico destinados a servicios pblicos y locales); lo cual
al margen de conllevar a interpretaciones incoherentes si representa una posicin
diferente a la sealada en el reglamento y que en todo caso es conocida y aceptada por
la doctrina en forma mayoritaria como lo expusiramos en el primer capitulo.
172
126
De otro lado, veamos ahora las consecuencias que podemos desprender de la lectura
del artculo: por ejemplo, solo los bienes pblicos destinados a servicios pblicos son
de propiedad de la municipalidad, lo cual nos lleva a preguntarnos a contrario sensu
quien sera titular de los bienes pblicos no destinados a servicios pblicos,
lamentablemente, la norma no dice nada al respecto ni mucho menos cuales son esos
bienes dejndose nuevamente todo a la interpretacin. El artculo no hace mencin a
los ros, aguas, playas (los cuales por naturaleza son dominiales), no los incluye pero
luego los tiene presente en el artculo 62 referente a la condicin de bienes pblicos
denominados bienes naturales.
127
a los bienes naturales como a los artificiales. Pero distingue luego en el artculo 5, en
mrito a la finalidad de los bienes de uso pblico en los destinados al uso pblico y los
de servicio pblico local (en el entendido que estamos hablando de una norma
municipal). Distincin que como vamos a ver no hace ms que agrupar nuevamente en
forma indistinta los bienes naturales y los artificiales.
marginales de los ros aplicables a los usos previstos en los planos, las zonas de
dominio restringido y la franja permitida de playas, los aportes reglamentarios, los
equipamientos con fines de educacin, deportes, recreacin y otros similares, as como
las reas de reservas paisajsticas y de conservacin local y otros anlogos de
aprovechamiento o utilizacin general; a diferencia del segundo que agrupa a aquellos
que sirven a la prestacin de cualquier servicio pblico local, as como edificios,
bibliotecas, museos, mercados, playas de estacionamiento, postas medicas, campos
deportivos, reas para relleno sanitario, el mobiliario urbano general y otros similares;
es decir TODO ES DE USO PUBLICO a excepcin de lo que la misma municipalidad
decida, prerrogativa que creamos habra sido superada por la doctrina mayoritaria al
aceptarse la existencia de bienes de derecho privado del Estado.
128
Sealamos que la doctrina suele asemejar los trminos de bien dominial a bien pblico,
de otro lado resulta claro que los bienes del Estado pueden ser de dominio pblico y de
129
dominio privado, los de dominio pblico pueden ser destinados al uso pblico
(comunidad, libre, gratuito, general no individualizado) o servicios pblicos
(determinados), pero la premisa de la cual se parte (como lo hemos visto) es que sean
pblicos (Estatales, municipales o regionales), por lo que hablar de bienes de uso
pblico implica que la norma debe estar referida definitivamente a los bienes pblicos,
los cuales producto de la llamada destinacin afectacin consagracin se
encuentran inmersos en el rgimen dominial, por ende resultara un contrasentido
hablar de bienes de uso pblico de particulares (en el entendido que los terceros sean
particulares), en este caso el bien previamente debe ingresar a la titularidad o
administracin como quiera llamrsele del ente pblico para hablar luego con
pertinencia de la destinacin de los mismos y diferenciarlos.
130
Bueno, en todo caso si bien es cierto el concepto de afectacin realmente no nos dice
mucho, si refleja la intencin del legislador para determinar el ingreso de los bienes a
la dominialidad, aunque resultara un retroceso aceptar que todo lo pblico es
dominial y hasta de terceros.
Sobre este tema entendemos que la ordenanza diferencia extincin de afectacin con
desafectacin aplicando el primero para los bienes de particulares y el segundo para
131
No pretendemos analizar artculo por artculo la ordenanza, pero era necesario para
inters del presente trabajo, detenernos en los puntos ms importantes, determinar las
innovaciones y las incongruencias de las mismas a la luz del derecho comparado.
Definitivamente vemos con buenos ojos el inters de la entidad local de legislar al
respecto pero ello no ha hecho ms que aumentar los contrasentidos y las
consecuencias de las mismas se notarn en su aplicacin.
Creemos que la ordenanza se distancia del Reglamento y si bien dichos entes son
autnomos ello no significa que deban contener normas opuestas referidas a la
dominialidad, encontramos de igual manera el inters de la municipalidad de legislar
sobre bienes viales (que al ser pblico) ha querido incorporar o aplicar dicho concepto
a todo, provocando las incongruencias a las que hemos hecho mencin.
132
regiones, algunas han emitido ordenanzas en las cuales podemos encontrar una serie
de disposiciones sobre el tema de los bienes del Estado, pero no han hecho referencia
alguna al tema dominial, dejando solo precedente respecto a la contienda de
competencias existentes.
La necesidad de una Ley que legisle sobre los bienes pblicos y en especial por los
bienes dominiales descansa en la conciencia que tanto el reglamento como la
ordenanza, al margen de los errores de los que puedan adolecer y de las innovaciones,
no resultan ser la norma a la cual se remite la carta magna (remisin legal) por cuanto
ya sea el Reglamento o la Ordenanza al ser normas de carcter reglamentario y de
estrecha aplicacin correspondientemente no seran competentes para establecer
disposiciones generales aplicables a todas las entidades, ni la norma que pueda
determinar restricciones o llammosle limitaciones a los derechos de particulares en
los temas de inembargabilidad e imprescriptibilidad de los bienes del Estado; sumado
a ello encontramos el convencimiento que el vaco dejado por el Cdigo Civil de 1984
no puede ser suplido por un reglamento ni mucho menos por una ordenanza (cuya
aplicacin es limitada al ente local).
Ley que de manera clara, expresa y general regule el rgimen legal de los bienes del
Estado, dentro de los que se encuentran definitivamente los bienes dominiales,
pudindose de tal forma constreir toda la normatividad existente; la cual pueda ser
aplicada para los de dominio pblico municipal.
133
175
(uno
El Proyecto se encuentra aplicado a todos los bienes del Estado, cualesquiera sea su
naturaleza sealndose dentro de sus disposiciones generales (artculo 2) la conocida
clasificacin de los bienes estatales; en bienes de dominio pblico y bienes
patrimoniales (existe un error tipogrfico por que se hace uso de una disyuncin en
lugar de una conjuncin); tema acertado en la medida que sera la primera norma con
rango legal que contempla la clasificacin que por unanimidad es aceptada.
175
134
176
bienes que el legislador denomina al dominio pblico; los de uso pblico, los afectados
a un servicio pblico. Cabe acotar que respecto a estos 2 ltimos se hace una relacin,
con lo cual podramos entender que la clasificacin se da de dos formas: las sealadas
en el proyecto y por las determinadas en leyes, como ejemplo la Ley de Aguas.
La redaccin no resulta ser del todo clara en la debida cuenta que los bienes de uso
pblico y los destinados (afectados) al servicio pblico son especie del genero dominio
pblico, Es decir ambos grupos devienen en dominio pblico, por
lo que no
Asimismo, encontramos confundidos dentro de los bienes de uso pblico los llamados
bienes naturales y los artificiales; creemos que podra mejorarse la redaccin si se
agruparan los bienes a los cuales se hace mencin; por ejemplo dentro del concepto de
recursos naturales podramos agrupar a (ros, mares, lagos, aire, playas), dentro del
concepto de obras de infraestructura (plazas, puentes, caminos, carreteras etc); y as en
adelante a fin que los conceptos resulten algo ms congruentes con la extensa doctrina
citada.
176
135
Sera oportuno de igual modo acotar que el proyecto solo hace mencin a los bienes
inmuebles dejando de lado en el contexto a los bienes muebles, tema que podra
corregirse, en la debida cuenta que los dominial no es exclusivo de los bienes
inmuebles.
Pero as como los desaciertos son materia de anlisis y de discusin, vemos con agrado
que se haya contemplado el tema de inscripcin registral de los bienes de dominio
pblico en los Registros en la debida cuenta que de tal forma se le otorgara publicidad
136
a aquellos bienes dominiales que no resulten a simple vista identificables. Esta teora
viene siendo cada vez ms atendida y desarrollada por doctrinarios 177 si tomamos en
cuenta que se admite con ello la titularidad estatal dentro del contexto del derecho
pblico.
177
137
Si bien es cierto existe una endeble plasmacin del concepto del dominio pblico,
creemos que al margen de los trminos, deber quedar asentada en forma ms clara
que el dominio pblico descansa sobre la teora de la afectacin de los bienes en
nuestro pas en forma coincidente con el derecho comparado, afectacin entendida
como presencia de la administracin, la misma que resulta implcita con la presencia
del ente normativo legal. Aunque ello traiga como corolario que la administracin
comience a reformular el acto de disposicin conocido como afectacin en uso.
Sobre este tema, creemos que la afectacin debe quedar como forma de acceso de los
bienes estatales al regimen demanial, por lo que no seran aplicables a los aportes
138
reglamentarios por cuanto estos por mandato legal deberan ser serlo, no siendo
necesario la afectacin aludida para dicho ingreso. Claro esta que la afectacin a la
cual nos estamos refiriendo no es la afectacin en uso existente en el Reglamento.
De igual manera, si bien es cierto el tema de la titularidad del Estado resulta ser uno
de opcin de parte del ordenamiento, el mismo debe ser coherente con el sistema en su
integridad; creemos que no se puede mantener la dicotoma entre las leyes existentes
para cada caso de bien dominial que exista y lo que diga el reglamento o lo que
pretenda sealar la Ley.
139
Deber de igual modo extenderse el tema a los bienes muebles, por cuanto lo dominial
no se acaba en lo inmobiliario, cosa que no aparece del proyecto.
Para ello, partiremos por tratar de explicar que es el aporte; al respecto, debemos
mirar haca las habilitaciones para uso de vivienda donde se supone (sujeta su diseo
al Plan Regulador de la ciudad), debe constituirse dentro de un criterio de estructura
integral; es decir, ubicando los diversos elementos que conforman la urbanizacin
(vas, reas tiles, reas de recreacin publica, reas para servicios pblicos
complementarios, etc.). Es as, que dentro de toda habilitacin a fin que la comunidad
178
Segn el Sistema de Bienes Nacionales SINABIP, a la fecha de redaccin del presente trabajo existen
20,769 predios de calidad de aporte reglamentarios afectados en uso a nivel nacional.
140
pueda gozar de beneficios comunes suele entregarse un porcentaje del rea para la
implementacin de servicios en favor de la comunidad, A dichas reas se les denomina
aporte y dicho aporte por ser producto de un mandato legal y determinado su cantidad,
se le ha denominado reglamentario.
Todas las anotaciones antes indicadas determinan que no existe aporte reglamentario
si es que no esta predeterminada la obligacin de entregar una porcin de terreno en
tal calidad. Es determinable y determinado segn los porcentajes que la Ley obligue a
cada urbanizador dependiendo del tipo de urbanizacin a efectuarse
179
El Decreto Supremo N 82-F del 16 de octubre de 1964 Reglamento de Urbanizaciones y Subdivisin de tierras dispuso en su artculo 1-01 que toda subdivisin o habilitacin de tierras en la
Repblica para fines de vivienda, se regir por las disposiciones del presente reglamento quedando
obligada a su cumplimento toda persona natural, jurdica, o institucin oficial que con estos fines pretenda
subdividir independizar o habilitar terrenos para la venta, traspaso, cesin, donacin, particin judicial o
extrajudicial, adjudicacin en pago y otras operaciones, as como para edificaciones que impliquen o
posibiliten la subdivisin o el cambio de uso de la tierra.
Artculo 5-04 del Reglamento indica que todas las habilitaciones urbanas para uso de vivienda cedern al
Estado el 2% de rea bruta para fines comunales
141
180
imprescriptibles.
El Reglamento
182
hace alusin a los aportes para educacin, para otros fines (de
180
Artculo 5-05 las reas o lotes cedidos para el Estado pro concepto del 2% para fines comunales son
considerados como bienes de uso pblico
181
Aprobado por Decreto Supremo N 039-70-VI del 11.08.1970 y Decreto Supremo N 063-70-VI del
15.02.1970.
182
Artculo II-V-3.5: Todas las habilitaciones para uso de vivienda de tipo convencional debern aportar
reas de terreno para fines especficos tales como recreacin pblica, servicios pblicos complementarios
y parques zonales
Artculo I-III-2.1: Las zonas para servicios pblicos complementarios son aquellas donde se ubican las
edificaciones o reas destinadas a satisfacer las necesidades educativas, de salubridad, comerciales, de
comunicaciones, financieras, de seguridad interior, energa, religiosas, recreacionales y sociales.
142
uso pblico. Y del mismo modo, le otorga calidad dominial al realizar la concordancia
ya comentada. 183
Lamentablemente, dado que el Cdigo Civil de 1984 no contiene normas sobre bienes
pblicos la concordancia a la fecha no resulta aplicable por lo que se puede afirmar
que los aportes reglamentarios no tienen declaracin expresa de dominialidad pero
respecto a ellos se tiene bastante claro que son propiedad del Estado por cuanto as
se seala en las resoluciones de recepcin de obras y se procede a su inscripcin en
Registros Pblicos.
Las normas sobre propiedad informal 184 han contenido referencias sobre los aportes
reglamentarios de los cuales solo se desprende la titularidad del Estado ms no su
calidad, lo mismo sucede con el caso del anterior Reglamento de Administracin de
Propiedad Estatal de 1978 y hasta de las actuales normas sealadas de competencia
municipal.
183
Artculo II-VI-3.10: Los terrenos cedidos para recreacin pblica y para servicios complementarios
sern considerados como bienes de uso pblico siendo inalienables e imprescriptibles de conformidad con
lo sealado por el artculo 823 del cdigo civil de 1936.
184
Decreto Legislativo N 813. Ley de Acceso a la Propiedad Formal.
185
El vaco legal sobre el tema dominial y la no existencia de una norma que expresamente seale la
calidad dominial del APORTE REGLAMENTARIO, origino de parte de la administracin un
143
Realmente, creemos que por solucionar actos concretos y coyunturales como puede ser
la venta, permuta, afectacin en uso 187 de los mismos se ha generado disposiciones que
vistas en forma integral solo dan muestra de un error sistemtico en el legislar.
Tal vez, el Reglamento pudo haberse inclinado por considerar al aporte como bien de
dominio privado (aunque disentimos en ello), pero de tal forma sustentarlo claramente.
Aunque los argumentos para dicho sustento seran bastante escasos sobre la base de la
inclusin de un concepto (que al margen de los errores) puede muy fcilmente ser
aplicado para los aportes.
En todo caso, vemos que si bien es cierto ha habido en estos ltimos 2 aos, cambios,
innovaciones en el tema dominial, creemos que as como estn planteadas las cosas, el
144
tema del aporte reglamentario no encuentra solucin alguna y ms bien se agudiza por
la errada sistemtica del legislador de justamente legislar por temas coyunturales; cosa
distinta se observara cuando se opte por determinada posicin dogmtica sobre el
dominio pblico y sobre los bienes que lo conforman, todo lo dems vendra por
aadidura.
Queremos concluir sobre este tema sealando que el reconocimiento del aporte
reglamentario como bien dominial no necesariamente DEBE ser expreso (si lo fuera en
hora buena), pero de la correcta designacin de los conceptos y del pronunciamiento
del legislador de los 2 puntos citados seran ms que suficiente para solucionar de una
vez el problema, con lo cual queremos aseverar que aclarar el tema del dominio
pblico significa aclarar el tema del aporte reglamentario. En todo caso, dada la
calidad de norma reglamentaria de las actuales disposiciones, URGE que la nueva Ley
del Sistema de Bienes Estatales consigne la calidad dominial del aporte reglamentario.
145
CONCLUSIONES
146
intrnsecas,
siendo
un
corolario
de
esta
ltima
la
147
9.
148
11. Si bien es cierto la desafectacin debe ser entendida como el cese dominial y ser
pasible de parte de la administracin, ello no significa que la misma pueda ser
decretada por la autoridad competente por el solo gusto o inters
particular sino debe ser producto de la aplicacin del hecho concreto (la no
aplicacin del bien dado sus caractersticas) as como del seguimiento del
procedimiento que debe sealarse al respecto, siendo el nico la no posibilidad
de seguir con el fin aplicado.
149
derecho de propiedad, sino que debe ser entendida como limites en orden al uso
pblico e inters comn.
14. Creemos
150
BIBLIOGRAFIA
151
152
Fuentes:
Expedientes judiciales.