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UNIVERSIDAD PRIVADA

ANTENOR ORREGO
FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS ESCUELA PROFESIONAL DE DERECHO

DOMINIO PUBLICO
CURSO : DERECHO ADMINISTRATIVO II DOCENTE : Dr. Angulo Espino Carlos Humberto, INTEGRANTES: Bracamonte Arqueros, Grabiela. De la Cruz Snchez, Kelly. Chvez Zavaleta, Hellen. CICLO : V

TRUJILLO PER 2011-I


DEDICATORIA

Este trabajo es dedicado al Doctor Angulo Espino Carlos Humberto, por su apoyo incondicional a lo largo de estas semanas.

A Dios nuestro seor, por la fortaleza que da a da alimenta en cada uno de nosotros.

AGRADECIMIENTO Al docente de la asignatura de Derecho Administrativo II,

quien nos brindo e imparti sus conocimiento da a da, a

nosotros mismos por el apoyo, el esfuerzo mutuo que nos permiti finalizar la presente monografa.

A nuestros Padres que con su inmenso Amor fueron, son y sern el motor para Salir adelante en nuestra carrera.

DOMINIO PBLICO Pg. Dedicatoria...02 Agradecimiento..03 ndice.04

1. Concepto..05 2. Evolucin Jurdica de la cuestin.....08 3. Caractersticas del Dominio Pblico....11 Inalienabilidad.12 Inembargabilidad14 Imprescriptibilidad.16 4. Actos de Disposicin de la administracin referentes al Dominio Pblico..18 El Permiso20 La Concesin..21

1) CONCEPTO Etimolgicamente, el trmino dominio deviene de las palabras DOMUS = casa y DOMINIUS = seor de la casa. Por lo tanto, vendra a basarse en el poder que uno tiene de usar y disponer libremente de lo suyo. Terminolgicamente, la expresin Dominio o Demanio deviene del Francs DOMAINE y del Latn DOMINIUN y sin adjetivacin alguna como DOMINIO PBLICO. -PARADA1, seala luego de revisar el sistema Francs que la jurisprudencia francesa ha terminado por definir el dominio pblico en funcin a la existencia del requisito de la afectacin del bien a un uso o servicio pblico y de una circunstancia aadida; que el bien ostente una especial adaptacin al fin del uso o servicio, porque as se desprende de su misma naturaleza o porque haya sido objeto de una remodelacin o tratamiento especial para servir aquella finalidad pblica. Para BALLBE2 es la Institucin del Derecho Pblico que rige las cosas objetivamente de cualquier clase, que correspondiendo su titularidad a una
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persona jurdico pblica, se hayan directamente destinadas a sus funciones . De otro lado, los tratadistas argentinos han desarrollado de igual manera, diferentes conceptos referidos a las cosas del Dominio Pblico, en tanto recogieron la denominacin cosas de la legislacin Italiana; BIELSA3 por ejemplo, entiende el Dominio Pblico como el conjunto de cosas afectadas al uso directo de la colectividad referida a una entidad administrativa de base territorial destinados al uso pblico de los administrados y que como tal, no son susceptibles de apropiacin privada con lo cual deja de lado a los bienes que no prestan un uso directo como por ejemplo un edificio destinado a local de una determinada entidad pblica, lo cual podra ser materia de opinin en contrario para otros ordenamientos; como por ejemplo BASAVILBASO4 quien dice entender el Dominio Pblico como la suma de bienes pertenecientes a personas jurdico-pblicas, afectados al uso directo o indirecto de los

Parada, Ramn. Derecho Administrativo Tomo III. 4ta Edicin. Madrid. 1991. Pg. 37. Ballb Prunes, Manuel. Concepto del Dominio Pblico. Barcelona. Bosch. 1945. Pg. 7 y sig. 3. Bielsa, Rafael. Estudios de Derecho Administrativo 5ta Ed. Tomo III.. Editorial La Palma. B.A. 1956. Pg. 183 4. Villegas Basalvibaso; Benjamn. Derecho Administrativo. Pg. 98 y ss.
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habitantes, y MARIENHOFF5 es el conjunto de bienes que de acuerdo al ordenamiento jurdico, pertenecen a la comunidad poltica - pueblo -, encontrndose destinados al uso pblico directo o indirecto de los habitantes. De ello podemos colegir, que el Dominio Pblico responde a necesidades sociales y a los bienes que lo integran, siendo instrumentos con los que se satisfacen requerimientos colectivos de parte de entes administrativos, en donde el rgano pblico administrativo resulta por dems importante. PAREJO6 por su parte considera que el dominio pblico, antes que un conjunto de bienes lo que representa es un soporte jurdico de potestades: un ttulo jurdico de intervencin que lo que permite es que la administracin titular est en posicin jurdica hbil para disciplinar las conductas de quienes utilicen las cosas calificadas como pblicas, ordenndolas de acuerdo con las exigencias de los intereses generales. EUGENIO CASTAEDA7 (autor peruano) seala: Son bienes de dominio pblico aquellos que estn destinados o afectados a un servicio de utilidad pblica. Dicha afectacin puede resultar de la naturaleza misma de los bienes como el mar y el ro, o de la Ley (expresin de la administracin pblica, como por ejemplo los edificios pblicos). GARCIA MONTUFAR8 considera en su trabajo sobre afectaciones en uso que existe dominio pblico cuando el bien se considera parte integrante del Estado, el que lo administra para el logro de un fin pblico, protegindolo con un rgimen especial (derecho pblico)administracin que para el autor es facultad propio del derecho de propiedad que detenta el Estado, pero propiedad entendida desde el campo del derecho pblico, como se desarrollar ms adelante.
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De toda esta gama de conceptos (que no pretende ser taxativa, sino simplemente demostrativa de las diferentes opiniones de juristas de ordenamientos igualmente diferentes sobre el Dominio Pblico), se pueden observar una serie de semejanzas y diferencias sobre el tema; pero en primera
Marienhoff Dromi, Jos Roberto. Manual de Derecho Administrativo. Buenos Aires. Tomo II. 1987. Astrea. Pg 479 6. Parejo Gamir, Roberto. Lecciones de Dominio Pblico. Editorial ICAI. Madrid. 1975. Pg. 7 7. Castaeda, Jorge Eugenio. Los derechos Reales. 4ta Ed. Tomo I. 1973. Pg. 49 8. Garca Montufar Sarmiento, Guillermo. La Afectacin en Uso Mobiliaria. En Tesis de la PUC. 1982. Pg. 41.
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instancia son muestra del inters de la doctrina en el tema; opiniones que contienen conceptos que pueden encontrar similitud en algunos casos as como diferencias; observamos de igual modo que algunas veces se pone nfasis en la titularidad y otras encontramos dicho nfasis sobre el dominio pblico en s llamado tambin demanio o demanialidad para determinar su existencia en el uso o funcin que realiza dicho bien (importante para el ordenamiento argentino quien sigue los lineamientos del derecho italiano) y de otro lado el tema de la Afectacin (tema central del demanio en el ordenamiento espaol por la influencia del Derecho Francs). Mientras que para otros la importancia radicara en diferenciar el tipo de uso que se hace de determinado bien y de parte de quien para determinar cuando estamos frente a un bien dominial. Una de las consecuencias de las definiciones dadas nos llevaran a afirmar desde ya que respecto a los bienes que se encuentran bajo el mbito del Dominio Pblico, no solo estn destinados al uso Pblico sino tambin al servicio pblico, como es el caso del ordenamiento jurdico espaol y la mayora del Derecho Comparado. Asimismo, se desprende que el dominio pblico se encuentra referido a BIENES y no solo a COSAS. Se entiende en tal sentido, que cuando los autores argentinos citados definen el dominio pblico se refieren a COSAS, es porque el cdigo argentino ha mantenido la concepcin del Derecho Romano, con las consecuencias lgicas de dicho constreir. Si bien es cierto, no existe por as decirlo un concepto UNIVOCO del dominio pblico en el derecho comparado, lo cierto es que al margen de determinar en este punto sobre la titularidad de los bienes dominiales, encontramos un rasgo similar o equivalente al de afectacin. Nos permitimos resaltarlo, en la medida que de acuerdo como se sealar ms adelante, es de gran importancia en la construccin de la teora del dominio pblico. Finalmente, dado lo esencial del concepto del dominio pblico se entender que est referido a la administracin de la propiedad estatal y por ende constituye una subdivisin del Rgimen Jurdico Estatal (bienes del Estado), respecto de los cuales el Estado detenta un dominio, el mismo que se

establece por actos y por hechos que necesariamente se encontraran bajo el


REGIMEN JURIDICO DEL DERECHO PUBLICO.

De tal manera, el Dominio Pblico referido a bienes, debe cumplir una finalidad o estar destinado o afectado al uso pblico o al servicio pblico; en el cual la figura del Estado es importante, aunque las caractersticas de dicha presencia y/o prerrogativas, ya sea para la determinacin de Dominio Pblico y las facultades respecto a los mismos se encuentran pendientes de determinar; as como la naturaleza de la afectacin dependiendo de la opcin de cada ordenamiento.

2) EVOLUCIN JURDICA DE LA CUESTIN La nocin de Dominio Pblico es tan antigua como las primeras comunidades humanas; por ello, tratar de comprender el desarrollo histrico del concepto, deber contribuir a su conocimiento con los caracteres especficos que hoy la determinan. En Grecia por ejemplo, la extensin del dominio pblico fue en principio muy considerable, gracias a las confiscaciones que constituyeron uno de los medios para aumentarlo pero se confundan con los bienes de dominio privado. En el Derecho Romano, en el cual si bien es cierto se conceptualiz la cosa pblica en el sentido de ente corpreo (res publicae), no se desarroll un concepto de lo que podra llamarse el dominio pblico ni bienes pblicos acorde con el desarrollo que se hace a lo largo y al interior del IUS CIVILE ni con la funcin de los mismos. Recordemos que en Roma la idea del dominio pblico tard en construirse y se desarroll a la sombra de la idea religiosa. En tal sentido, interesa el concepto de res publicae, (cosas de propiedad pblica), en la medida que se acerca mucho al concepto del dominio pblico con las diferencias propias de una cultura poltica y jurdica muy distinta a la nuestra; si bien es cierto tenan las caractersticas de inalienabilidad e imprescriptibilidad, ello no significaba que eran los nicos (por cuanto la res divini y la res comunnes tambin detentaban dichas caractersticas). Seala BIONDI9 La nocin de la res publicae como cosa fuera del comercio, era considerada propiedad indivisible del Pueblo Romano representado por sus instituciones; evolucionado el concepto encontramos la res publicae in uso pblico (la res publicae propiamente dicha); la res comunes (la misma que no

es propiedad de nadie, constituida por los bienes de la naturaleza como los mares y el aire, etc.) lo que hoy podra constituir el dominio pblico natural o por naturaleza (disfrute de todos); y la res universitatis (caminos, plazas) cuya titularidad se adscribe a lo que hoy bien podra llamarse ciudades (bienes domnales artificiales).19 No solo encontramos en el derecho romano las caractersticas de la imprescriptibilidad e inalienabilidad, se encuentra presente asimismo en esta poca de igual modo, la figura de la publicatio o dictatio; consistente en la declaracin de la autoridad competente, mediante la cual se da al bien la calidad de pblica. Hoy podra ser una especie de acto de derecho pblico; institucin que podra constituirse segn nosotros en el precedente de la denominada AFECTACION. De lo expuesto resultar que el concepto de dominio pblico como tal, no fue conocido por el Derecho Romano, siendo fruto de elaboracin posterior (medieval). Es en la edad media, donde al darse una confusin entre el dominium y el imperium (propiedad y poder llegan a entenderse como uno solo). Es por ello, que el criterio esencialmente objetivo que haban utilizado los juristas romanos para definir los bienes pblicos se transforma en un criterio subjetivo, segn el cual la integracin de bienes en el rgimen especial de las cosas pblicas se produce por medio de su adquisicin dentro del patrimonio del monarca y no por virtud de su uso o finalidad social, siendo as SANCHEZ MORON10 seala: La razn por la que se dota de tal forma a los bienes del monarca de la proteccin heredada del sistema romano, no es otra que asegurar la indivisibilidad del poder monrquico y garantizar una fuente de ingresos permanentes para la corona.
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Con la Revolucin Francesa, se da una depuracin tcnica del concepto dominio pblico se trata de abordar el problema de su naturaleza jurdica. La primera referencia legal se concreta en la Ley de Asamblea del 22 de noviembre de 1790 relativa a los bienes de lo que se denomina dominio nacional.

9. Biondi, 10.

Biondo. Los Bienes Pblicos. Pg. 277 Snchez Morn, Miguel. Los Bienes Pblicos. Tecnos. 1997. Pg. 23

Esta Ley le atribuye a los bienes que eran titularidad del monarca un nuevo sujeto, que es la Nacin; reduce el concepto de bienes nacionales a aquellos que son exclusivamente bienes inmuebles o derechos reales sobre los mismos, eliminado las notas de inalienabilidad e imprescriptibilidad, siendo que cualquier bien puede ser enajenado con el consentimiento de la nacin expresado a travs de sus rganos administrativos. La Locucin Dominio Pblico era sinnimo del dominio ejercido por la corona, pero en 1806 Pardessus es el primero en emplear la locucin dominio pblico para designar la categora de bienes del Estado no pertenecientes al dominio privado del mismo; es decir, para designar esa categora de bienes sometida a un rgimen jurdico especial, inalienable e imprescriptible. Ms tarde Proudhon sigui igual criterio, divulgando en su afanada obra la nueva terminologa: Dominio Pblico como opuesto al dominio privado del Estado. Posteriormente, pasados los aires prximos a la revolucin; se dan cambios en la doctrina francesa recuperndose las notas de inalienabilidad e

imprescriptibilidad para determinados bienes pblicos, lo que en todo caso dar inicio a la diferenciacin entre bienes de dominio pblico y bienes de dominio privado. Es ya con el Cdigo Civil, que se le atribuye la propiedad de los bienes de dominio pblico no a la nacin sino al Estado. En tal sentido, el dominio pblico termina siendo una institucin integrada por bienes muebles e inmuebles en sentido jurdico-civil, solo que sometidos a un rgimen especial (Derecho Pblico). Dicho pensamiento doctrinario influenci en los diferentes ordenamientos jurdicos latinoamericanos de historia romano-germnica como son los sistemas jurdicos espaol, argentino y peruano, como resultara lgico, aunque en algunos la plasmacin normativa no se llego a materializar. Instaurada el sistema de codificacin, las legislaciones no recogieron un concepto referente al Dominio Pblico, limitndose en todo caso a sealar sus caractersticas en algunos casos coincidentes entre sistemas jurdicos. Solo en el Cdigo Civil Uruguayo encontramos el artculo 477 que a la letra dice: Los bienes de propiedad nacional cuyo uso pertenece a todos los habitantes

del Estado, se llaman bienes nacionales de uso pblico o bienes pblicos del Estado.

3) Caractersticas del Dominio Pblico El domino pblico sometido a un rgimen jurdico especial de derecho pblico, tiene en razn de su naturaleza y destino, caracteres jurdicos diferenciales como la imprescriptibilidad, la inalienabilidad e inembargabilidad (pudiendo ser sta una consecuencia lgica de la segunda) as como, el estar sujeto al control de la denominada polica administrativa que sobre l se ejerce. Dichas peculiaridades son corolario inexorable de su calidad de bienes dominiales, por lo que no constituyen causas sino efectos de la dominialidad; no requirindose ley que expresamente lo seale y las mantendrn mientras sigan asignados a la finalidad pblica y en los trminos en que esta finalidad pblica lo exija a diferencia de los bienes de particulares.
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Con lo cual, creemos que no resulta necesario que explcitamente se seale dichas caracterstica; bastar en todo caso, sealar la calidad dominial para que como consecuencia se le aplique y/o asigne los atributos. El hecho es que el rgimen jurdico es nico y excepcional,

independientemente de la dependencia dominical a la que se aplica, la calidad del bien solo podr determinar una diferente aplicacin de los principios constitutivos de dicho rgimen; as resulta aplicable lo dicho por MARIENHOFF11 todos los bienes de dominio pblico tienen el mismo rgimen jurdico especial, si bien adaptado a sus respectivas modalidades particulares En el entendido que el Dominio Pblico debe estar a disposicin del pblico, ello implica que la indisponibilidad recobre un significado especial en esta clase de bienes, y justamente este rgimen jurdico de indisponibilidad obtiene en la inalienabilidad y la imprescriptibilidad su razn de ser. Seguidamente, tocaremos las peculiaridades acotadas, las que en todo caso no son caracteres distintivos de los bienes de Dominio Pblico, ya que pueden existir bienes del dominio privado que resulten inalienables sin pertenecer al
Dromi, Jos Roberto. Manual de Derecho Administrativo. Buenos Aires. Tomo II. 1987. Astrea. Pg 23.
11. Marienhoff

dominio pblico; por ejemplo los terrenos de las Comunidades Campesinas en el Per, o los Yacimientos de Hidrocarburos en Argentina, Ley N 14773.

Inalienabilidad

Principio por el cual los bienes de dominio pblico no pueden ser objeto de negocios proclives a su disponibilidad civil; no se trata de una imposibilidad natural de los bienes a la enajenacin, sino que en virtud de la destinacin y mientras ella subsista sern inenajenables, pero una vez desaparezca dicha cualidad caern dentro del comercio. El artculo 8 del Cdigo Fiscal Colombiano seala al respecto: Si estos no estn destinados al uso oficial o al uso pblico, el Gobierno puede administrarlos directamente o darlos en arrendamiento. En Francia se sostiene que tuvo su origen en la doctrina y fue recogido luego por la Jurisprudencia, apareciendo como una regla de carcter consuetudinario y jurisprudencial deviniendo hoy en regla escrita que se traduce en la incapacidad de formar parte del patrimonio privado sin que ello signifique que los bienes por su sola naturaleza no puedan quedar sometidos al dominio del hombre, sino que se da en funcin a su destino especial. Tal principio tiene su antecedente en la Ordenanza de Moulin de 1566 en Francia con la finalidad de impedir al Rey dilapidar el dominio, por lo que su alcance es absoluto. En el sistema espaol, tal principio se encuentra consagrado en el artculo 132.1 de la Constitucin al sealarse: La Ley regular el rgimen jurdico de los bienes de dominio pblico y de los comunales (entindase municipales) inspirndose en los principios de inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad. Asimismo, nuestro sistema jurdico seala en el artculo 73 de la Constitucin de 1993 que el dominio pblico es inalienable; a diferencia del Derecho Argentino, donde la inalienabilidad no se encuentra prevista expresamente por Ley, pero en todo caso, la misma resulta del estudio sistemtico normativo de los articulados del Cdigo Civil. De lo expuesto podemos afirmar, que el fundamento moderno de la inalienabilidad, no es el de una precaucin contra las dilapidaciones eventuales de los patrimonios pblicos (propio del pensamiento medieval), y prueba de ello es que en

general no existe para el dominio privado, que en todo caso constituye una de las fuentes de los recursos administrativos. En realidad, el fundamento

moderno de la inalienabilidad como lo seala RAMN PARADA12, tratadista espaol seala: Sin embargo, la regla de la inalienabilidad de los bienes de dominio pblico (que es independiente del valor de los bienes) encuentra su fundamento en el carcter extraordinario del demanio, del que no se puede disponer mientras est afectado a un fin de utilidad pblica. Aunque algunos tratadistas como por ejemplo BIELSA13 siguen aseverando que el fundamento del principio es la proteccin de los bienes dominicales, a los efectos de que ellos cumplan el fin que motiva su afectacin. Se trata de tal modo de reservar los bienes de dominio pblico a generaciones futuras. Conceptos que en todo caso no consideramos que se opongan sino que se complementan, en la medida que la proteccin no es su fundamento pero s una consecuencia lgica de la misma. En Espaa se sanciona con la nulidad absoluta o de pleno derecho a los contratos de enajenacin de los bienes de dominio pblico por falta de objeto, dada la extracomercialidad que los caracteriza, frmula que se repite en el sistema peruano al sealarse como nulo un acto jurdico cuyo objeto sea jurdicamente imposible (artculo 140 del Cdigo Civil).
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Es por ello, que siendo la inalienabilidad secuela del destino pblico, podemos afirmar que todo bien pblico es inalienable en tanto mantenga su destino; entendindose por ello que si se sostiene la necesidad de su afectacin, se est predicando simultneamente la imposibilidad de su enajenacin pero cuando desaparece ese destino (ya sea de forma natural, o mediante la desafectacin) el bien al pasar al dominio privado deja de mantener dicha calidad; es por ello que la inalienabilidad como seala Garca Oviedo, citado por Washington Lanziano14, est impuesta por la necesidad de mantener ntegramente la afectacin de la cosa. Encontrando sentido lo sealado por CLAVERO AREVALO15 constituye una de las principales piezas del rgimen jurdico-administrativo del dominio pblico Finalmente, respecto a la inalienabilidad podramos de igual modo referir que constituye la prueba demostrativa de que los bienes pblicos son objeto de propiedad porque si no sera necesario hablar de inalienabilidad.

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13. Bielsa,

Parada, Ramn. Ob. Cit. Pg. 92 Rafael. Ob. Cit. Pg. 475

De otro lado, DIEZ16 la inalienabilidad garantiza la inseparabilidad de los bienes de la funcin pblica, manteniendo la titularidad administrativa; Siendo que constituye la inseparabilidad de los bienes de su destino pblico la meta y razn de ser de su inalienabilidad, solo cuando de tal inters pblico se exige tal separacin, sta se producir con la desafectacin (cese de lo dominial); Es ms COVIELLO17 aade esta caracterstica se traduce en la incapacidad de formar parte del patrimonio privado aunque ello no signifique que este bien por su naturaleza no puede quedar sometido al dominio del hombre, sino que se da en razn de su destino especial. En todo caso, sea cual fuera el sistema que trabajemos y la diferencia en las posturas al respecto, aseverar la inalienabilidad de los bienes dominiales resulta ser un punto en el cual existe congruencia unnime en el derecho comparado como lo hemos tratado de mostrar.

Inembargabilidad:

Constituye otra de las peculiaridades de los bienes de Dominio Pblico, siendo una consecuencia del principio sealado en el acpite anterior, resulta que los bienes de dominio pblico no pueden ser materia de embargo, aplicndose los fundamentos y normas de la inalienabilidad a esta caracterstica, por cuanto el embargo es una accin enteramente cautelar cuya finalidad es asegurar la eficacia de las acciones del acreedor contra los actos del deudor (Estado), importando a la larga una enajenacin de los bienes pblicos por medio del remate. Es ms, si los bienes de dominio pblico pudieran ser embargados, de ser inmuebles al continuar en poder del ejecutado hasta su enajenacin judicial, mantendran su destino pblico, y de ser muebles, el secuestro los sustraera del uso comn. Dicha medida genrica cautelar, no condice con el superior inters pblico que tales bienes queden fuera de todo negocio del derecho y por ello no es admisible sujetar el bien pblico a mecanismos que impliquen la potencial o real supresin de su destino pblico, gestada como corolario de inters particular alguno.
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17. Coviello,

Diez Manuel, Jos Mara. Ob. Cit. Pg. 410 Nicolas. Derecho Civil. 4ta Edicin. Italia. Editorial UTEHA. Mxico 1949.

Al respecto BIELSA18 seala: El rgimen jurdico del embargo (aunque el bien embargado quede en poder del propietario) es inconciliable con el rgimen del dominio pblico, cuya disposicin en cuanto al uso general y especial no debe ser restringida con las limitaciones que en principio el embargo determina. La caracterstica de la Inembargabilidad al ser accesoria, no necesariamente debe encontrarse plasmada en norma legal, aunque la plasmacin expresa, abunda pero no perjudica el concepto. El problema se presenta cuando no solo no se tiene el concepto, sino cuando no se tiene una idea clara del mismo; dicha situacin genera que no se pueda sealar que bien se encuentra dentro del dominio pblico y por ende que le corresponda la calidad de inembargable. Eso mismo sucede en nuestro pas, por cuanto el artculo 73 de la Constitucin comentada no seala expresamente esta caracterstica. Al respecto, con la dacin de la Ley N 26559 (la misma que incorporaba un inciso al artculo 648 del Cdigo Procesal Civil), por la cual se declaraba la inembargabilidad de los bienes del Estado agrav la situacin, por cuanto haba consignado en forma general a todos los bienes del Estado dentro de los bienes pblicos sin distinguir entre ellos, ello provoc que el Tribunal Constitucional se pronunciara respecto a una accin de inconstitucionalidad mediante fallo que fuera publicado en el diario oficial El Peruano el 07 de marzo de 1997.
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El Tribunal Constitucional (rgano que resguarda la aplicacin e interpretacin de la Constitucin Peruana) consider que los bienes de dominio del Estado se dividen en bienes de dominio privado y bienes de dominio pblico, que sobre los primeros el Estado ejerce su propiedad como cualquier persona de derecho privado y sobre los segundos, ejerce administracin de carcter tuitivo y pblico, y que en aplicacin del artculo 73 de la Constitucin, los bienes de dominio pblico son inalienables e imprescriptibles, deducindose de ello que no gozan de aquellas inmunidades los bienes que conforman el patrimonio privado del Estado con lo cual sera pasible de embargo. Ante dicha situacin, el congreso expidi la Ley N 27684 estableciendo los pasos para la ejecucin, sealando luego mediante Ley N 26756 la urgencia en la constitucin de una

18. Bielsa,

Rafael. Ob. Cit. Pg. 479

comisin encargada de proponer al Congreso un Proyecto de Ley de Bienes del Estado, en la que se determine los bienes que puedan ser materia de embargo, encargo que hasta la fecha no se ha realizado, solo se han venido dando una serie de normas que prorrogan el plazo o determinan una formalidad o procedimiento tras los reclamos de deudas del Estado a particulares. En todo caso, ste llamado privilegio de los bienes pblicos puede ser visto como negativo en la medida de impedir la ejecucin de sentencias (derecho a tutela judicial) es por ello que no faltan autores como por ejemplo GARCIA DE ENTERRIA quien postula la supresin de este privilegio en especial para las cuentas de las administraciones en la Banca espaola.

Imprescriptibilidad.

Esta particularidad tiene su fundamento en la existencia de la institucin jurdica de la USUCAPION, entendida sta como un modo de adquirir la propiedad de forma originaria y declarativa mediante la posesin de los bienes. La imprescriptibilidad, no es una cualidad de las cosas; y no lo es, porque ciertas especies de bienes que en un ordenamiento integran el dominio pblico, en otros, son de naturaleza particular; es precisamente el destino pblico el que sustrae a los bienes dominiales del derecho del comercio comn, pues el mismo obsta a que puedan tener o poseer legtimamente con privacidad, mientras dichos bienes mantengan tal calidad, no pueden adquirirse particularmente de modo alguno. WASHINGTON LANZIANO
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la define como escudo protector permanente

del dominio pblico, puesto que por estar por definicin los bienes pblicos ntegramente destinados al uso de todos, ninguna parte de ellos puede estar ocupado legtimamente con privaticidad por los usuarios generales, la que determina que ninguna tenencia tenga jurdicamente valor de posesin, requisito esencial para usucapir. Para CASTRO DE ULLOA20 la razn fundamental que apoya la imprescriptibilidad descansa en el fundamento que la prescripcin adquisitiva tiene como fundamento el hecho de la posesin, cuyos elementos son animus y corpus. Hecho que no puede darse respecto a estos bienes, debido a que los

habitantes solo tienen el uso; afirmacin que ha sido respetada por la jurisprudencia en nuestro pas respecto a los bienes denominados aportes reglamentarios, deviniendo en imposibilidad jurdica su prescripcin.
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En consecuencia como los bienes pblicos por hallarse fuera del comercio, no pueden ser objeto de propiedad privada, tampoco pueden ser adquiridos por prescripcin; a mayor abundamiento tenemos los artculos 3952, puede prescribirse todas las cosas cuyo dominio o posesin pueden ser objeto de una adquisicin; y el artculo 4019 inciso 1, que seala es imprescriptible la accin reivindicatoria de la propiedad de una cosa que esta fuera del comercio. La jurisprudencia argentina se ha manifestado al respecto, sealando que los bienes de dominio pblico por la consagracin especial que los afecta y mientras ella dure, se hallan fuera del comercio y por ende no son enajenables ni prescribibles, ni pueden ser embargados ni ejecutados en aplicacin del artculo 2336 del Cdigo Civil. De igual modo, la regla de Imprescriptibilidad en Espaa se ha considerado implcita en el artculo 1936 del Cdigo Civil, cuando se refiere a las cosas que estn fuera del comercio, pero en trminos ms contundentes e indiscutible la imprescriptibilidad se afirma en el artculo 132 de la Constitucin Espaola, as como recogida por la Ley del Rgimen Local Articulo 80; de igual manera sucede con el ordenamiento uruguayo, donde el artculo 1193 del Cdigo Civil seala la imprescriptibilidad de los bienes que se encuentren fuera del comercio. Cabe sealar que si bien es cierto, el principio de imprescriptibilidad de los bienes de dominio pblico es aceptado en forma total por la mayora de los sistemas jurdicos, es necesario sealar la teora esgrimida por el tratadista espaol GARCIA DE ENTERRIA21 para quien la imprescriptibilidad no deviene en un principio absoluto sosteniendo que: Mediante la tcnica de las desafectaciones tcitas, es decir por falta de afectacin del bien al servicio o uso pblico por un determinado tiempo, el bien de dominio pblico se convertira en bien de dominio privado, conversin sobre la que a posteriori
Lanziano, Washington. Pg.155 y ss

19. 20. 21.

Castro de Ulloa, Ob. Cit. Pg. 112


Garca De Enterria, Eduardo. Ob. Cit. Pg. 23

operara la prescripcin de parte de un particular; e s ms, utilizando la interpretacin del artculo 341 del Cdigo Civil continua afirmando que: Los bienes del dominio pblico, cuando dejen de estar destinados al uso general o a las necesidades de los fines del territorio, pasan a formar parte de los bienes de propiedad del Estado.

4) ACTOS DE DISPOSICION DE LA ADMINISTRACION REFERENTE AL DOMINIO PBLICO Ya en temas anteriores hemos abundado respecto a la inalienabilidad de los bienes de dominio pblico y de su indisponibilidad, pero no una indisponibilidad entendida y referida al concepto de propiedad (propio del derecho privado); sino como una indisponibilidad teleolgica o de destino; es decir con ello queremos asentar que natural y fsicamente los bienes podran enajenarse pero jurdicamente ello no DEBE suceder en funcin al destino de los mismos. Pero en uno u otro caso, al hablar de actos de disposicin de los bienes de dominio pblico no estamos pensando en la transferencia de los mismos, por cuanto ello si apuntara contra la caracterstica intrnseca de los bienes de dominio pblico, cual es la inalienabilidad; estamos refirindonos a los actos a travs de los cuales la administracin justamente mediando el concepto de titularidad administrativa y potestad debe darle a los bienes en determinadas situaciones USOS ESPECIALES; usos denominados en el derecho argentino como ocupaciones privativas.
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Dicho uso especial a la razn de DIEZ22 obedece a dos ideas: a) Se trata de utilizacin privativa y, b) Se trata de una utilizacin anormal; es decir en el primer caso estaramos ante la necesidad de una AUTORIZACION administrativa y en todo caso de una tasa (pago por dicho uso); y en el segundo caso se deber mostrar las facultades de la administracin para efectivamente permitir dicho uso. Pero tambin encontramos una serie de conceptos respecto a dichos usos especiales; por ejemplo; para COVIELLO23 constituye un derecho especial que la autoridad misma concede al particular para usar de la cosa pblica en forma que traspasa los lmites derivados del uso pblico, mientras que para

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Diez, Jos Mara; Ob Cit. Pg. 476

JORGE REYES RIVERO24 es el poder jurdico exclusivo y revocable de una persona individualizada sobre una determinada parte de un bien pblico con carcter de cierta permanencia y resultado de un acto de autoridad competente. CASTRO DE ULLOA25 seala adems al respecto: Entendemos por uso especial el poder jurdico que la autoridad competente concede a persona determinada por el cual se le permite el aprovechamiento temporal de la utilizacin econmica, cientfica, etc.; quien proporciona parte de un bien de uso pblico. ... Mientras que MARIENHOFF26 acota: Es el que nicamente puede realizar aquella persona que haya adquirido la respectiva facultad conforme al ordenamiento jurdico correspondiente; cita que de alguna manera recoge la imperiosa necesidad de la existencia previa a dicho USO de la autorizacin de la administracin como un acto de disposicin. Pero dicho rgimen de ocupaciones privativas ha evolucionado profundamente; en su origen fue ejercitado como una institucin de polica; ulteriormente se ha transformado en un rgimen en el cual la administracin puede por una parte actuar con miras a fines de inters general comprendidos en sentido amplio, y por otra parte puede tambin inspirarse en preocupaciones patrimoniales de explotacin de sus bienes; dicha evolucin ha sido particularmente sensible en lo que concierne a las condiciones a las cuales puede sujetarse la ocupacin y sobre todo los derechos de la administracin en el otorgamiento y la extincin de la autorizacin. La explicacin de la caracterstica de precariedad en esta clase de uso especial o llamado preferencial; radica justamente en el hecho que el dominio pblico est destinado a satisfacer el inters general de la colectividad; por lo que no puede existir una estabilidad absoluta en el derecho, poder o facultad del usuario especial. Cabe aqu precisar que en derecho administrativo a diferencia de lo que ocurre en derecho privado, no existen derechos absolutos y ello sera lo que justificara que la autoridad competente pueda revocar la autorizacin del permiso especial pero solo en razn del inters pblico y en modo alguno por mera arbitrariedad. Sobre el tema, el maestro JORGE AVENDAO27 seala: La doctrina admite constitucin de derechos a favor de terceros mediante concesiones

administrativas, siempre que tales concesiones sean compatibles con el ejercicio de la funcin a la cual est destinado el bien. En Francia, Espaa, Argentina y hasta Alemania existen diversas formas que tratan sobre la disposicin del Dominio Pblico, sin embargo resulta haber consenso en relacin al Permiso y la Concesin como las formas idneas para disponer de los bienes pblicos, razn por la cual solo vamos a adentrarnos en algunas de sus caractersticas, por cuanto el tema en su integridad resulta pasible de un estudio en extenso.

Permiso

Siendo que se trata de un esbozo al respecto y no habiendo contradicciones en el derecho comparado, tomaremos como referencia el derecho argentino donde encontramos a DROM28 quien seala: Es un acto administrativo de carcter unilateral, sin que se le atribuya o reconozca valor alguno a la voluntad individual del administrado en la formacin o nacimiento del mismo y DIEZ29 Acto administrativo que otorga un uso especial del dominio pblico. As podemos sealar, que estamos ante un acto unilateral de la administracin en la medida que los administrados no somos consultados, asimismo que la administracin actuara en ejercicio de sus funciones (es decir de acuerdo a Ley) al momento de disponer, otorgar, denegar el permiso y sobre todo su contenido. De esta manera se crean efectos jurdicos subjetivos a favor del permisionario; quien interesado al fin tiene dos intervenciones; al momento de la solicitud (cuando pone en actividad la administracin pblica) y luego al momento de la ejecucin que implica su aceptacin. Aunque cabe aclarar que dicha posesin resulta ser precaria, temporal y condicionada en algunos casos por inters general. Encontramos ejemplos de permisos de usos de bienes de dominio pblico como la extraccin de agua de un ro mediante bombeo, instalacin de casillas de bao en las plazas, instalacin de quioscos para la venta de diarios. Respecto a su naturaleza jurdica se habla de autorizaciones o de la accin de polica de la administracin; en tal sentido, si aceptramos que el permiso constituye una autorizacin estaramos admitiendo que el permisionario sera titular de un derecho antes del permiso (en el entendido que la autorizacin es el acto por medio del cual se remueve un impedimento al ejercicio del derecho);

cosa que no sucede as toda vez que el titular del permiso antes de la sancin del acto administrativo careca de derechos para usar exclusivamente determinada porcin de bien dominial, consideramos que constituye ms una accin de la administracin en uso de su accin de control, llamada de polica en el derecho comparado. Al respecto, la doctrina Francesa distingue entre permiso de estacionamiento y permiso de uso temporal; siendo caracterstico en el primer caso la ausencia de empresas u obras en el dominio pblico; es decir que el titular del permiso de
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estacionamiento no tiene facultad para ejercer obras que se adhieren al dominio pblico; por ejemplo, la instalacin de mesas en las aceras, los estacionamiento preferentes de vehculos en la va pblica. Ya en el otro caso, los permisos de uso sern los que faculten al titular para ejecutar obras en el dominio pblico, por ejemplo la construccin de un quiosco en una plaza; es por ello que se les denomina ocupacin con o sin obra o con o sin empresa. Respecto a su extincin, las causales pueden ser variadas; desde el vencimiento del plazo (al ser temporales), hasta la muerte y quiebra del permisionario, pasando por la caducidad, desafectacin del bien, renuncia; casos que por su importancia ameritaran un estudio independiente.

La Concesin

Se entiende por concesin la accin y efecto de conceder y conceder significa dar, otorgar, hacer merced y gracia de una cosa; y siguiendo a DROMI73 puede hacerse por acto y por contrato administrativo, aunque la jurisprudencia argentina le reconoce carcter de contrato administrativo al decir la concesin de uso especial del dominio pblico, al igual que todo contrato, est sometida en razn de su ndole a un rgimen jurdico exorbitante en cuya virtud compete a la administracin pblica decidir unilateralmente por s y ante si modificaciones en la extensin, modo y forma de las prestaciones, al aplicar sanciones, sustituir al contratante e incluso revocarlo o declararlo caduco. Por lo expuesto se tiene que esta figura se diferencia del permiso en la medida que su revocacin por razones de oportunidad, mrito o convivencia es indemnizable, situacin no pensada en el caso del permiso.

29. Diez,

Jos Mara. Ob Cit. Pg. 485.

Se seala adems, que la concesin en uso implicara la generacin o nacimiento de un derecho, sobre este punto DIEZ30 acota: En nuestro sentir, la concesin de bienes de dominio pblico no implica la transferencia o delegacin de facultades sino simplemente la constitucin de un derecho para el concesionario por lo que pensamos que la concesin de uso del dominio pblico no es traslativa sino constitutiva. En esta misma lnea asienta MARIENHOFF31, la concesin implica la mera atribucin de un poder jurdico especial sobre una dependencia dominial. Sobre la naturaleza jurdica de los derechos que se adquieren mediante el permiso o la concesin, los doctrinarios modernos han planteado una discusin; el concebir que son derechos reales administrativos (especialmente en el caso de la concesin) o negarles dichas calidad en la medida que no puede hablarse de derechos reales en el campo del derecho administrativo por cuanto ello pertenece netamente al campo del derecho civil.

BIBLIOGRAFIA

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