01.

El derecho de propiedad

Contenidos

1 El fenómeno de apropiación privada y su regulación jurídica

1.1 El pretendido carácter absoluto de la propiedad

1.2 Planteamiento político y formulación técnica

1.3 La cuestión de los límites y las limitaciones de la propiedad

2 Líneas maestras del CC: propiedad y "propiedades especiales" y pluralismo de la propiedad

2.1 La formulación de la consideración pluralista de la propiedad

2.2 Significado y alcance del pluralismo de la propiedad privada

3 El poder o la facultad de exclusión

3.1 La facultad de cerrar o cercar las heredades

3.2 Referencia al ius usus inocui

4 La facultad de goce

4.1 Goce y disfrute

4.2 Atribución y adquisición de los frutos

4.2.1 La denominada "accesión discreta"

4.2.2 Percepción de los frutos

4.2.3 La transmisión del "ius fruendi"

4.3 La extensión del dominio en sentido vertical

5 Límites y limitaciones al poder de goce: utilidad pública y utilidad privada

5.1 Las relaciones de vecindad

5.1.1 La insuficiente regulación del Código Civil

5.1.2 La caracterización legal de servidumbres

5.1.3 El planteamiento actual de las relaciones de vecindad y la responsabilidad por las

inmisiones

6 La medianería
 7 La facultad de disposición

7.1 La realización de actos dispositivos

7.2 La disposición como facultad integrada en el derecho subjetivo

8 Las prohibiciones de disponer

8.1 Las prohibiciones legales de disponer

8.2 Las prohibiciones voluntarias de disponer

8.2.1 Los actos a título gratuito y las prohibiciones de disponer

8.2.2 Las prohibiciones de disponer en los actos a título oneroso

8.3 Las denominadas prohibiciones judiciales y administrativas de disponer

9 Los límites intrínsecos o institucionales de la propiedad

9.1 La teoría de los actos de emulación

9.2 El abuso del derecho

9.2.1 La construcción jurisprudencial del principio

9.2.2 La formulación legal de la prohibición del abuso del derecho

9.2.3 Expansión y retroceso del abuso del derecho

9.3 La función social de la propiedad

9.3.1 El reconocimiento constitucional de la propiedad privada delimitada por la función

social

9.3.2 La falta de reconocimiento de la propiedad como derecho fundamental

9.3.3 La función social de la sociedad como concepto jurídico indeterminado

10 El contenido esencial de la propiedad privada

11 Referencia a las propiedades rústica y urbana

11.1 La propiedad rústica

11.2 La propiedad urbana

El fenómeno de apropiación privada y su regulación jurídica

Conviene recordar que la propiedad, en cuanto institución social, no es campo privativo de los
juristas, los cuales han de enfocarla necesariamente desde el ángulo del ordenamiento jurídico
debiendo poner de manifiesto los fallos e inconvenientes de la regulación jurídica de la
institución privada así como proponer hipotéticas vías de superación del ordenamiento
jurídico: análisis de iure condendo.

La meta perseguida por el jurista estriba en la regulación técnico-jurídica de una institución

social que es objeto de estudio por parte de diversas disciplinas (sociología, historia, filosofía,
política, economía, etc.). Esencialmente la propiedad es un fenómeno o una institución
económica que busca la protección del ordenamiento jurídico sobre unas bases determinadas
que son fijadas por las Cartas constitucionales, fruto de la discusión política a nivel
constituyente y marcadas con el sello de solución de compromiso.

Posteriormente corresponderá al Derecho la tarea de sistematizar las reglas adecuadas a la

conservación de esa institución político-económica que puede ser considerada como
institución jurídica.

El pretendido carácter absoluto de la propiedad

La concepción de la propiedad privada constituyó durante los siglos XVIII y XIX uno de los
puntos centrales del ordenamiento jurídico, en cuanto la institución considerada es una de las
que refleja de forma más ostensible los cambios económicos y sociales acaecidos a lo largo del
devenir histórico.

Aparecía como fruto procedente, de forma directa, de los principios filosóficos-jurídicos de la

escuela de Derecho natural y en el ámbito técnico-jurídico como herencia del Derecho
romano.

Considerando estos extremos en toda su complejidad, puede encontrarse la explicación de que

el Código Civil francés, en respuesta oportuna a un marco histórico basado sobre la propiedad
y el contrato, plasmase en el artículo 544 una fórmula tan amplia de propiedad privada como
la siguiente: “la propiedad es el derecho de gozar y disponer de las cosas de la forma más
absoluta, con tal que no se haga de ella un uso prohibido por las leyes o los reglamentos”.

Dicha fórmula, con más o menos variantes de detalle se encuentra aún en vigor en nuestros
días, en todos los Códigos de la llamada familia latina.
La norma citada implicaba la preexistencia político-económica de la propiedad y, de otra parte,
declaraba la absoluta libertad de actuación del propietario.

La inviolabilidad de la propiedad privada -que en el momento de su proclamación, en los

albores del siglo XIX, constituía una exigencia de liberación frente a los numerosos gravámenes
feudales- se convirtió, en cuanto fue codificada, en instrumento de conservación del status
quo a favor de la burguesía, la cual había conseguido una posición de supremacía mediante las
profesiones liberales y, fundamentalmente, el comercio. La finalidad primordial del
movimiento revolucionario radica en la superación de los vestigios feudales, la anulación de
todas las cargas y gravámenes que anteriormente pesaban sobre la propiedad y sobre todo en
la teoría del duplex dominium, principal esquema jurídico a través del cual se había logrado
prolongar hasta 1879 el régimen feudal.

La propiedad queda consagrada como un poder absoluto de la persona sobre la cosa, que se
concreta, primordialmente, en las facultades de goce y disposición, de las que únicamente de
modo anormal podrá privarse al propietario, ya que determinan el contenido típico del
derecho subjetivo dominical, ilimitado por definición.

Pero la ilimitación plena del dominio no se puede encontrar a lo largo de la historia en ningún
ordenamiento jurídico que haya tenido que superar fases arcaicas o primitivas y de ahí que,
como se ha visto, incluso en el antiguo Derecho romano la prístina y absoluta dependencia
atribuida al dominium ex iure Quiritium sufriese atenuaciones de importancia, demostrando
con ello que “el derecho absoluto se muestra, en seguida, incompatible con la coexistencia
social”

Planteamiento político y formulación técnica

Se ha afirmado que una concepción absoluta y totalitaria de la propiedad no existió ni siquiera

en la revolución liberal, al igual que no existe hoy día ni ha existido. Incluso al principio de la
vigencia socio-política del individualismo, la teoría de la propiedad soberana comenzó a limar
sus aristas más salientes: la diferencia entre la Declaración de Derechos del Hombre y del
Ciudadano y las disposiciones del CC francés en cuanto a calificación del derecho de propiedad.

Mientras que en la Declaración se afirmaba que la propiedad era sagrada e inviolable, en el CC,
aparece caracterizada de forma diversa: Se mantiene silencio respecto a los caracteres
anteriores y se llega incluso a desconocerlos, al preverse la posibilidad de expropiación
forzosa, previa declaración de utilidad pública y pago de la indemnización. Deja de ser sagrada
e inviolable para ser absoluta.
Es indudable, el Code Civil supuso un reconocimiento de la imposibilidad lógico-jurídica de
configuración absoluta y totalitaria de la propiedad privada, pero como al mismo tiempo se
había declarado aquella cualidad, únicamente pude procederse a establecer una declaración
general de remisión al resto del ordenamiento jurídico, que ha venido recortando y definiendo
el mismo concepto de propiedad que se ofrecía mediante una fórmula tan genérica. Cuando se
enfrenta con el problema de definición de la propiedad, la doctrina ha de acudir a la idea de
señorío exclusivo reconocido por el ordenamiento jurídico sobre el objeto de que se trate.

La cuestión de los límites y las limitaciones de la propiedad

La labor delimitadora del ordenamiento jurídico sobre la amplia fórmula codificada jurídica
que, en su intento de salvar la concepción absolutizante del dominio, hubo de recurrir al
expediente técnico del límite o de la limitación, cuya misión sería imposibilitar el
desenvolvimiento del contenido normal de la propiedad en aquellos casos en que ello fuese
necesario por exigencias comunitarias de carácter público o privado.

Por limitación se ha de entender aquella reducción que encuentra causa en una disposición
legal expresa, establecida con independencia de la voluntad del propietario y en atención a las
necesidades planteadas por la convivencia social.

La idea del límite desarrolla una función: Es un simple mecanismo que se superpone a un
concepto previamente formulado de propiedad privada. De forma absoluta y totalmente
abstracta se distinguen, el derecho como momento estático y de otro momento dinámico,
representando por el efectivo ejercicio del derecho considerado como un hecho jurídicamente
irrelevante, ya que la limitación se configura como externa y no consustancial al derecho de
propiedad, elástico por naturaleza y cuya esencia no resulta afectada.

La configuración del límite de la propiedad ha sido justamente criticada, pretende únicamente

prolongar la vigencia de la concepción individualista del dominio.

No parece necesario constituir una teoría general de las limitaciones de la propiedad, sino que
se deba proceder a pergeñar (disponer) la teoría de las limitaciones de cada tipo concreto de
propiedad.

Tanto la idea de los límites como la idea de las limitaciones tienen que desaparecer. En el
fondo no son otra cosa que un vestigio anacrónico de arcaicas concepciones.
Existe en realidad un planteamiento común entre ambas opiniones: La coincidencia radica en
la aceptación del análisis pluralista de la propiedad privada. A fin de cuentas, ambos defienden
el acercamiento a los diversos regímenes jurídicos existentes sobre los posibles objetos de la
propiedad privada y un análisis particularizado de la llamada legislación especial, la cual es
cada vez más abundante.

Líneas maestras del CC: propiedad y "propiedades especiales" y pluralismo de la propiedad

Nuestro Código Civil sigue de cerca el ideario y la formulación textual del propio Código Civil
francés, aunque conviene subrayar desde este preciso instante dos datos de cierta relevancia
respecto a cuanto venimos exponiendo:

En primer lugar, aunque es cierto que se recogen en su articulado diversas manifestaciones

de la aceptación de la concepción liberal de la propiedad (entre ellas, la más significativa sea la
ilimitada extensión del dominio en sentido vertical, cfr. art. 350), ha de señalarse que la
comisión redactora del Código no incluyó en el artículo 348 el pasaje referente a que la
propiedad es el derecho de gozar y disponer de forma absoluta de los bienes. No existe tal
declaración en nuestro Código.

En segundo lugar, el Código Civil español se caracteriza por un título ad hoc para la
regulación "de algunas propiedades especiales" (Título IV del Libro 11, arts. 407 y ss.), que, de
alguna manera, supone la aceptación por nuestro legislador de lo obvio: de que el contenido
del derecho de propiedad exigía considerar la propia naturaleza de los bienes sobre los que el
derecho subjetivo puede recaer. Esto es, de la denominada consideración pluralista de la
propiedad.

La formulación de la consideración pluralista de la propiedad

La visión de la propiedad como institución plural fue posible únicamente cuando la doctrina
comenzó a dudar de la “plasticidad del módulo propuesto por el legislador del siglo pasado”.
Es decir cuando desde una perspectiva realista, se ha reconocido la imposibilidad de
reconducir al concepto codificado la variedad o tipos de manifestaciones que la idea de
propiedad, referida tanto al goce como a la disposición, presenta nuestros días.

Desaparecidas las circunstancias socio-ideológicas que habían originado la concepción clásica

de la propiedad o teoría de la propiedad soberana, resulta necesario considerar la misma
modificación estructural del derecho de propiedad como consecuencia del enérgico y amplio
intervencionismo estatal, de un lado, y, de otro, la multiplicidad de objetos sobre los que el
derecho puede recaer.

Estos extremos llevaron a Josserand, ya en 1938, a afirmar que no se debía hablar de

propiedad sino de propiedades, en cuanto el interés social trae consigo, respecto al fenómeno
de la apropiación de bienes, diversos regímenes jurídicos concordantes con los fines
perseguidos. De donde afirmaba el autor francés, “el derecho de propiedad es uno de los más
flexibles y variados dentro de las diversas categorías jurídicas.

La tesis expuesta por Josserand ha encontrado suficiente eco en la doctrina que se ha

pronunciado mayoritariamente en el sentido de estudiar la institución desde una perspectiva
que podría calificarse cualitativa, en contraposición cuantitativa que había caracterizado antes
el análisis del contenido del derecho.

La lectura de la obra de Pugliatti hace sentir la necesidad de un nuevo planteamiento del

problema de la propiedad atendiendo y valorando adecuadamente los datos de Derecho
positivo.

De otra parte, la acentuación del punto de vista objetivo (diferentes categorías de bienes) no
supone descuido del perfil subjetivo, sino simplemente una vía metodológica que,
desarrollándose desde la pluralidad hacia la unidad, tiende a demostrar que “la palabra
propiedad no tiene hoy -si es que alguna vez lo ha tenido- un significado unívoco”

Y a este respecto es ineludible reconocer que un análisis de la propiedad privada que intente
definir el contenido del derecho trae consigo necesariamente la consecuencia de resaltar las
diferencias de régimen jurídico entre las diversas categorías de bienes, como ha puesto de
manifiesto, de forma insistente, la doctrina.

En realidad, la esfera de autonomía del propietario ha sido siempre configurada en atención a

la naturaleza del bien objeto de la titularidad dominical y, lo que puede resultar más
importante para los efectos que aquí se persiguen, en orden al reconocimiento de la
apropiación individual que el legislador ha considerado pertinente al sopesar los diferentes
intereses en juego.
De otra forma, resultaría difícil en extremo explicar una serie de clasificaciones o distinciones
establecidas en diferentes momentos históricos.

Significado y alcance del pluralismo de la propiedad privada

La propuesta metodológica apenas expuesta no pretende, sin embargo, negar el valor de la

propiedad privada como pilar básico del sistema económico imperante en la mayor parte de
las sociedades desarrolladas, ni convertir al propietario en un mero administrador de sus
bienes. Su objetivo radica sencillamente en subrayar que la regulación normativa del
contenido de la propiedad (tarea, pues, del legislador) se asienta realmente en la valoración
del significado y naturaleza de los distintos grupos de bienes que, en cada momento histórico
puedan identificarse, y no en una predeterminación de las facultades del propietario conforme
a la definición liberal del dominio.

En tal sentido, el pluralismo de la propiedad privada como línea metodológica de análisis sería,
pues, una justificada reacción contra la propia reacción que el momento liberal significó frente
a los parámetros socio-políticos propios del ancien regime, resaltando lo obvio: que los
intereses particulares del propietario no pueden superponerse, de forma sistemática y por
definición, a los propios intereses generales, sobre todo cuando los intereses jurídico-públicos
exigen configurar las facultades dominicales en un determinado sentido (ora sea privando al
propietario del goce temporal, ora estableciendo prohibiciones de disponer, ora sacrificando el
propio derecho de propiedad privada mediante la expropiación forzosa, etc.)

El poder o la facultad de exclusión

El art. 348 CC (la propiedad es el derecho de gozar y disponer de una cosa, sin más limitaciones
que las establecidas por la ley) pretende definir la propiedad, aunque no contenga ninguna
referencia expresa a ello, es evidente, una vez admitida la institución y convertida en pilar
básico del sistema económico en nuestra CE Art. 33, propiedad privada significa, que el
propietario tiene facultad de exigir a cualquiera otras personas del uso y utilización de cuanto
le pertenece y contar con las garantías suficientes de que, salvo que se den los presupuestos
de expropiación forzosa, no será privado de sus bienes.

Según la CE, nadie puede ser privado de sus bienes, sino por causa justificada de utilidad
pública y mediante la correspondiente indemnización. La garantía de la propiedad sigue siendo
la misma, con el añadido de que la CE sólo legitima la expropiación de conformidad con lo
dispuesto por las leyes.
La facultad de exclusión es una derivación de la denominada propiedad individual y un
corolario de que la sujeción y el apoderamiento de las cosas comporta la exclusividad del
propietario, quien siendo titular del derecho real puede ser efectivo erga onmes el respeto
debido a su posición jurídica, a su relación directa e inmediata con la cosa objeto de su
propiedad.

El poder de exclusión constituye uno de los fundamentos del sistema del Derecho patrimonial
y el punto de partida del sistema de la denominada protección de la titularidad dominical, o de
las acciones protectoras del dominio y en particular del derecho de deslinde con que cuenta
todo propietario a efectos de determinar su exacto ámbito de actuación.

La facultad de cerrar o cercar las heredades

Dispone el artículo 388 del Código que "Todo propietario podrá cerrar o cercar sus heredades
por medio de paredes, zanjas, setos vivos o muertos, o de cualquier otro modo, sin perjuicio
de las servidumbres constituidas sobre las mismas". Dejando de lado la referencia a las
servidumbres, el contenido del precepto es paladinamente claro y, al mismo tiempo, rayano
en la simpleza desde la perspectiva actual: todo propietario puede delimitar materialmente
sus fincas.

Hasta la instauración del movimiento liberal, era práctica extendida y generalizada que el
pastoreo exigía la inexistencia de cercados en las fincas, salvo concesión especial del poder
real, pues primaba aquél frente a la agricultura en sí misma considerada.

Inmediatamente después, la Revolución francesa resalta el valor de la facultad de la exclusión

y, en la misma línea, el Decreto de las Cortes de Cádiz de 8 de junio de 1813 sienta el principio
de que, en adelante, todo propietario puede cercar y vallar sus propiedades, tal y como
seguidamente recoge el artículo 388 del Código que, por tanto, no es en absoluto una norma
aislada del conjunto del sistema.

Referencia al ius usus inocui

Conectado con el tema del que venimos hablando se encuentra la posible pervivencia del
denominado ius usus Inocui, expresión bajo la cual se pretende integrar el derecho a utilizar
los predios ajenos sin que el dueño sufra daño alguno, ya que se trata de un uso inocuo. Como
manifestaciones fundamentales de tal derecho se citan fundamentalmente la "rebusca" de
frutos sobrantes de la recolección, una vez practicada.
Sin embargo, es sumamente dudoso que semejantes actividades u otras similares se funden
realmente en un derecho a utilizar, por muy inocuamente que sea, la propiedad ajena; al
contrario, parece que semejantes aprovechamientos tradicionales se asientan exclusiva y
generalmente en la tolerancia del dueño.

La facultad de goce

Goce y disfrute

La facultad de goce, según la terminología clásica, significa sencillamente que el propietario es,
por principio y salvo que otra cosa él disponga (estaría ejercitando la facultad de disposición) el
único legitimado para usar, utilizar, modificar e incluso consumir la cosa que le pertenece.

Tanto en la descripción legal del art. 348, cuanto en la práctica del Derecho, es innegable que
alcanzar la propiedad de algo tienen por norte obtener el correspondiente uso o en su caso,
rendimiento del objeto de que se trate.

En tal sentido, sea bajo la concepción liberal del dominio, sea en un Estado social y
democrático de Derecho, con función social o sin ella, el goce y disfrute del bien objeto de la
propiedad es, sin duda alguna, el elemento definidor por excelencia de las facultades del
titular dominical, en cuanto el título de propiedad le legitima para ejercer un poder efectivo
sobre la cosa que, a su vez, mediante su exteriorización, representa la manifestación ante
terceros del dominio sobre la cosa. Usando y disfrutando de cuanto le pertenece, además de
ejercitar el correspondiente derecho en los límites admitidos por el ordenamiento jurídico (ello
siempre por supuesto), el propietario será simultáneamente poseedor de la cosa. Y aquí ha
nacido el problema en los tiempos contemporáneos.

La crítica de la concepción absolutista del dominio, unida a la exacerbación dogmática de la

importancia de la posesión, ha llevado a más de un autor a considerar que, dado que la
posesión en sí misma considerada no tiene por qué asentarse en un título de propiedad (lo
que, igualmente, es obvio, pues el arrendatario, el prestatario, el recadero o mensajero, etc.,
son también poseedores), el goce posesorio debería primar sobre el goce dominical.

Así pues, el goce y disfrute, adecuado a la naturaleza de la cosa, es ciertamente una de las
facultades antonomásicas de la propiedad, en cuanto representa la utilización directa e
inmediata del objeto del dominio, obteniendo de él las utilidades y beneficios que pueda
reportar al propietario, pero sin convertirse en un yugo del titular que le obligue, de hecho, a
usar continuadamente la cosa, esclavizado por ella.
La crítica de la concepción liberal del dominio ha llegado, a veces, al extremo de pretender
convertir la excepción en regla, debatiendo si el título de propietario puede llegar al extremo
de autorizarle para llegar hasta el propio deterioro o improductividad de la cosa.

Por tanto, salvo que conforme a la naturaleza de la cosa y conforme a los criterios -
normalmente razonables- del legislador otra cosa resulte, la facultad de goce forma parte del
contenido normal de la propiedad y es precisamente la manifestación esencial del conjunto de
los poderes del propietario (quien en la generalidad de los supuestos dejaría de serlo por
propia iniciativa, a través del ejercicio de la facultad de disposición, si el goce o disfrute de la
cosa no le reportara beneficios).

El uso y disfrute de la cosa, dentro de los márgenes que se vienen planteando, naturalmente
autoriza al propietario para modificar el destino socioeconómico de la cosa de acuerdo con su
personal conveniencia, realizar toda suerte de actos de administración, incluidos la
transmisión de sus poderes de goce a otras personas (mediante la celebración de un contrato
de arrendamiento), así como para obtener cualesquiera frutos o rendimientos que de la cosa
dimanen.

Atribución y adquisición de los frutos

La distinta y plural naturaleza de los bienes objeto de propiedad privada arroja la necesidad de
distinguir entre los bienes fructíferos en sentido estricto y aquellos que no lo sean. Es obvio
que uno de los problemas que debe plantearse todo sistema de derechos reales radica en
determinar la forma de atribución y adquisición de los frutos.

Al estudiar “los bienes y las cosas” se dejó allí apuntado, en primer lugar, que, con carácter
general, los frutos corresponden al propietario de la cosa principal; en segundo lugar, que
aunque el Código distinga entre frutos naturales, industriales y civiles (art. 355.1, 355.2 y
355.3, respectivamente), bastaba con mantener la distinción entre frutos naturales y civiles; y,
finalmente, establecimos las características básicas de los frutos.

Procedemos a considerar con más detalle ahora la atribución de los frutos.

La denominada "accesión discreta"

La regla fundamental al respecto viene establecida en el art. 354, al afirmar que los frutos
pertenecen al propietario.
Tanto en términos económicos cuanto jurídicos, es irrebatible que la adquisición de los frutos
es una mera necesaria derivación de la facultad de goce y disfrute o, si se quiere recurrir a
expresiones latinas, del ius fruendi.

El artículo 354 se encuentra incardinado dentro del capítulo dedicado a regular el "derecho de
accesión" y precedido de una norma en cuya virtud, "la propiedad de los bienes da derecho
por accesión a todo lo que ellos producen, o se les une o incorpora, natural o artificialmente"
(art. 353). Ello ha obligado a la doctrina a discurrir sobre las similitudes y diferencias entre la
accesión propiamente dicha (o accesión continua) y la adquisición de los frutos, denominada
clásicamente accesión discreta.

La llamada accesión discreta debe considerarse una facultad dominical, en cuanto necesaria
derivación de la facultad de goce. En cambio, la accesión propiamente dicha o accesión
continua ha de configurarse como un modo independiente de adquirir.

Percepción de los frutos

La consideración autónoma de los frutos -y su percepción por el propietario- sólo resulta

posible cuando ha sido objeto de separación de la cosa matriz que los ha producido, pues con
anterioridad sólo cabe hablar de la cosa (matriz) objeto de propiedad.

Dicha materia la regula el Código en el artículo 451, refiriéndose textualmente a frutos

percibidos e identificando la percepción de los frutos con el propio momento de la separación
y, por consiguiente, adjudicación en propiedad ("hace suyos", dice el precepto). A tal efecto:

Respecto de los frutos naturales (e industriales), entiende el precepto que la independencia

de los frutos se produce "desde que se alzan o separan". Se trata, pues, de una separación
natural.

En relación con los frutos civiles "se consideran producidos por días". Esta regla, con todo,
no es de carácter imperativo, sino que cabe sustituirla por cualquier otra fracción temporal
mediante acuerdo convencional.

La transmisión del "ius fruendi"

El art. 451, quien "hace suyos los frutos [ya] percibidos" es el poseedor de buena fe. Los frutos
corresponden al propietario, salvo que éste haya transmitido voluntariamente a cualquier otra
persona la facultad de goce, sea en virtud de la constitución de un derecho real limitado
(usufructo, por ejemplo) o mediante otro tipo de relación jurídica (un contrato, por ejemplo,
un arrendamiento), sea porque en virtud de cualesquiera otras circunstancias se da una
situación posesoria que merece la protección del legislador (posee de facto y cultiva el olivar el
heredero aparente).

La adquisición de los frutos sigue constituyendo una mera derivación de la facultad de goce o
del ius fruendi tendencialmente atribuida siempre al propietario (y que a él retornará), aunque
ahora quien la detente sea un mero poseedor.

La extensión del dominio en sentido vertical

Como una derivación concreta de la facultad de goce, establece el artículo 350 del Código Civil
que "El propietario de un terreno es dueño de su superficie y de lo que está debajo de ella, y
puede hacer en él las obras, plantaciones y excavaciones que le convengan, salvas las
servidumbres, y con sujeción a lo dispuesto en las leyes sobre Minas y Aguas y en los
reglamentos de policía".

El precepto, que es sin duda expresivo de la concepción absolutista del dominio, procede del
art. 552 del Código Civil francés, a él llegó de un texto latino generado por los glosadores que
atribuía al propietario facultades hasta el cielo y hasta los mismísimos infiernos, aunque ni
siquiera en el mismo momento de la promulgación de los Códigos ostentaba el propietario
semejante ilimitación de facultades respecto del suelo y vuelo de su terreno.

Andando el tiempo, el precepto se ha visto vaciado de contenido por mor de la legislación

urbanística, que determina las facultades de aprovechamiento urbano o, mejor, urbanístico,
del propietario.

La jurisprudencia por su parte ha dejado las cosas en su sitio y ha declarado reiteradamente,

desde antiguo (al menos, desde que algunos propietarios madrileños intentaron detener las
obras iniciales del Metro), que las facultades del propietario respecto de la extensión vertical
del dominio- no pueden llegar hasta el extremo de evitar inmisiones o intromisiones en el
espacio vertical presuntamente exclusivo de aquél que, verdaderamente, no afecten a las
legítimas y efectivas expectativas dominicales.

Límites y limitaciones al poder de goce: utilidad pública y utilidad privada

La multiplicidad de bienes sometidos a propiedad privada genera a su vez la existencia de
numerosos supuestos en los que las facultades de goce y disfrute de las cosas se ven afectadas
por razones de utilidad pública o de utilidad privada.

El Código se refiere a las primeras de ellas afirmando en el art. 550 que "Todo lo concerniente
a las servidumbres establecidas para utilidad pública o comunal se regirán por las leyes y
reglamentos especiales que las determinan y, en su defecto, por las disposiciones del presente
título" (que es, claro, el relativo a las servidumbres). Aunque verdaderamente existen también
"servidumbres administrativas", ciertamente la calificación del Código Civil es inexacta: no se
refiere el Código sólo a las servidumbres, sino a todos los aspectos regulados por la legislación
administrativa que inciden sobre la titularidad dominical de los particulares delimitando sus
facultades de uso y disfrute de los bienes, e incluso determinando a veces, el propio destino
económico de tales bienes.

Señalamos ahora los aspectos más señeros de delimitación de las facultades de goce del
propietario en atención a la utilidad privada y, en particular, al recíproco constreñimiento de
algunas facultades dominicales motivadas por las relaciones de vecindad y por la situación de
medianería.

Las relaciones de vecindad

Como sabemos, el problema derivado de la cercana convivencia entre personas generó ya en

Roma la construcción de lo que los iusprivatistas denominamos las relaciones de vecindad,
sobre la base de que la actuación de cualquier propietario no podía generar inmisiones
molestas o perjudiciales para su vecino. A lo largo de los siglos medievales, dicho fenómeno
dio lugar a la teoría de los actos de emulación, en cuya virtud debería prohibirse cualquier
actuación del propietario que, sin generarle provecho, tuviera como finalidad primordial
molestar o perturbar a su vecino.

La insuficiente regulación del Código Civil

En el momento de su publicación, el Código Civil no llegó a establecer norma general alguna

que permitiera un tratamiento general y sistemático de las limitaciones dominicales que
comportaban las relaciones de vecindad, sino que se limitó a recoger saltuariamente una serie
de supuestos.

Tales supuestos son, básicamente y siguiendo el propio orden del articulado del Código, los
siguientes:
 La denominada servidumbre natural de aguas o, mejor, vertiente natural de las aguas,
contemplada en el art. 552, en cuya virtud "Los predios inferiores están sujetos a recibir las
aguas que, naturalmente y sin obra del hombre, desciendan de los predios superiores, así
como la tierra o piedra que arrastran en su curso. Ni el dueño del predio inferior puede hacer
obras que impidan esta servidumbre, ni el del superior obras que la agraven". (Ej. art. 45.1 de
la vigente Ley de Aguas)

La denominada servidumbre temporal por obras o derecho temporal de paso establecida en

el art. 569: "Si fuere indispensable para construir o reparar algún edificio pasar materiales por
predio ajeno, o colocar en él andamios u otros objetos para la obra, el dueño de este predio
está obligado a consentirlo, recibiendo la indemnización correspondiente al perjuicio que se le
irrogue".

Los preceptos relativos a luces y vistas contenidos en los arts. 581 a 583 del Código Civil.

La recogida de las aguas pluviales en el propio fundo establecida en el art. 586: "El
propietario de un edificio está obligado a construir sus tejados o cubiertas de manera que las
aguas pluviales caigan sobre su propio suelo o sobre la calle o sitio público [consecuencia
también prohibida modernamente por normas administrativas y arquitectónicas] y no sobre el
suelo del vecino. Aún cayendo sobre el propio suelo, el propietario está obligado a recoger las
aguas de modo que no causen perjuicio al predio contiguo".

La prohibición general de inmisiones y obligación de guardar las debidas distancias,

contenida en el art. 590, conforme al cual "nadie podrá construir cerca de una pared ajena o
medianera, cloacas, acueductos, hornos, fraguas, chimeneas, establos, depósitos de materias
corrosivas, artefactos que se muevan por el vapor, o fábricas que por sí mismas o por sus
productos sean peligrosas o nocivas, sin guardar las distancias prescritas por los reglamentos y
usos del lugar, y sin ejecutar las obras de resguardo necesarias, con sujeción, en el modo, a las
condiciones que los mismos reglamentos prescriban.

La observancia de las distancias preestablecidas entre plantaciones, que el Código concreta

afirmando que "no se podrá plantar árboles cerca de una heredad ajena sino a la distancia
autorizada por las ordenanzas o la costumbre del lugar, y en su defecto, a la de dos metros de
la línea divisoria de las heredades si la plantación se hace árboles altos y a la de 50 centímetros
si la plantación es de arbustos o de árboles bajos. Todo propietario tiene derecho a pedir que
se arranquen los árboles que en adelante se plantaren [por el vecino] a menor distancia de su
heredad".
Junto a las normas transcritas, aunque de diverso signo, debe tenerse en cuenta lo dispuesto
en materia de responsabilidad civil por el art. 1.908. Dispone este precepto que "igualmente
responderán los propietarios de los daños causados:

(...) Por los humos excesivos, que sean nocivos a las personas o a las propiedades.

(...) Por las emanaciones de cloacas o depósitos de materias infectantes, construidos sin las
precauciones adecuadas al lugar en que estuviesen".

La caracterización legal de servidumbres

Con excepción del art. 1908, todas las normas expuestas anteriormente se encuentran
comprendidas en el capítulo dedicado por el Código a las servidumbres legales. Semejante
caracterización legal es falsa, pues los deberes y obligaciones recíprocos entre vecinos no
generan un fundo dominante y otro sirviente, sino que precisan cuáles son y hasta dónde
pueden llegar las facultades de los propietarios en cuanto vecinos. Por tanto, constituyen
límites del dominio en atención a las relaciones de vecindad.

El planteamiento actual de las relaciones de vecindad y la responsabilidad por las inmisiones

Algunos de nuestros mejores civilistas de la primera mitad del siglo XX se arriesgaron a

proponer la inducción o búsqueda de un principio general de prohibición de las inmisiones
molestas o perjudiciales recurriendo a la idea de responsabilidad civil y reclamando la
aplicación analógica del artículo 590 antes considerado. El tiempo y la consideración de la
materia por parte de algunas leyes civiles especiales, les ha dado afortunadamente la razón y,
en la actualidad, puede considerarse pacífico que cualquier inmisión indebida puede ser
atajada mediante el recurso, en su caso, a la genérica responsabilidad civil.

Particular relevancia periodística ha tenido la sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia

relativa a un caso en el que la inmisión indebida la producen los campos electromagnéticos de
un transformador de media tensión propiedad de Iberdrola. El Juzgado y la Audiencia
consideran que la reclamación de los dueños del piso de arriba es procedente.

La medianería
La situación de medianería es fruto de la utilización en común, entre propietarios de predios
vecinos o contiguos, de paredes, cercas o vallados. Nuestro Código, sin embargo, la regula en
el capítulo dedicado a las servidumbres legales, entendiendo por consiguiente (y dando a
entender, una vez más) que debe ser configurada como servidumbre.

Sin embargo, no hay tal. Realmente, no hay predio dominante y sirviente, ni sobre todo
relación de servicio o de subordinación de una finca a otra, sino una situación de carácter
objetivo que beneficia, común y simultáneamente a ambas fincas y que, en consecuencia,
determina el nacimiento de ciertos deberes para sus respectivos propietarios. Podría pensarse
que estamos frente a una situación de comunidad o de copropiedad, pero tampoco este dato
sería cierto, dada la inexistencia de acción de división sobre la pared medianera. Nuestra mejor
doctrina considera una manifestación más de las relaciones de vecindad.

La jurisprudencia aunque en términos literales mantiene con frecuencia la expresión

"servidumbre de medianería", parece inclinarse en el mismo sentido, tomando pie del término
mancomunidad utilizado por el art. 579.

Pese a ello, por razones de extensión, nos limitaremos a sistematizar el articulado del Código:

Existencia de medianería

El Código presume la existencia de medianería en los siguientes supuestos:

En las paredes divisorias de los edificios contiguos hasta el punto común de elevación.

En las paredes divisorias de los jardines o corrales sitos en poblado o en el campo.

En las cercas, vallados y setos vivos que dividen los predios rústicos (art. 572).

En las zanjas o acequias abiertas entre las fincas (art. 574.1).

No obstante, en defensa de la libertad de predios, la existencia de la pared, cerca o zanja
medianera en sí misma considerada no determina la medianería si "hay signo exterior" en
contrario. El Código ofrece una extensísima enumeración de posibles "signos exteriores" que
excluyen la medianería:

Cuando en las paredes divisorias de los edificios haya ventanas o huecos abiertos.

Cuando la pared divisoria esté por un lado recta y a plomo en todo su paramento, y por el
otro presente lo mismo en su parte superior, teniendo en el inferior relex o retallos.

Cuando resulte construida toda la pared sobre el terreno de una de las fincas, y no por mitad
entre una y otra de las dos contiguas.

Cuando sufra las cargas de carreras, pisos o armaduras de una de las fincas, y no de la
contigua.

Cuando la pared divisoria entre patios, jardines y heredades esté construida de modo que la
albardilla vierta hacia una de las propiedades.

Cuando la pared divisoria, construida de mampostería, presente piedras llamadas

"pasaderas", que de distancia en distancia salgan fuera de la superficie sólo por un lado y no
por el otro.

Cuando las heredades contiguas a otras defendidas por vallados o setos vivos no se hallen
cerradas (art. 573).

Cuando la tierra o broza sacada para abrir la zanja o para su limpieza se halla de un solo lado
(art. 574.2).

Derechos y obligaciones de los medianeros

 En relación con el uso de la pared medianera, dispone el art. 579 una serie de reglas
sumamente cercanas a las establecidas por el Código para la comunidad o copropiedad
ordinaria: "Cada propietario de una pared medianera podrá usar de ella en proporción al
derecho que tenga en la mancomunidad; podrá, por lo tanto, edificar apoyando su obra en la
pared medianera, o introduciendo vigas hasta la mitad de su espesor, pero sin impedir el uso
común y respectivo de los demás medianeros". "Para usar el medianero este derecho ha de
obtener previamente el consentimiento de los demás interesados en la medianería; y si no lo
obtuviere, se fijarán por peritos las condiciones necesarias para que la nueva obra no
perjudique a los derechos de aquéllos".

La obligación fundamental de los medianeros consiste en contribuir, en proporción al

derecho de cada uno, a los gastos de reparación o construcción de los muros o setos
medianeros (art. 575.1).

En caso de elevación o profundización de los cimientos de la pared medianera o en cualquier

otro supuesto de alteración de la pared medianera, el responsable de tales actos habrá de
indemnizar a los restantes medianeros de los perjuicios que se les ocasionen, "aunque sean
temporales" (art. 577).

Dada la indefinida proyección temporal de la medianería, el Código contempla

expresamente la posibilidad de que cualquiera de los medianeros renuncie a aquélla y que, en
consecuencia, se desentienda en adelante de contribuir a los gastos de construcción,
reparación o mantenimiento de las paredes medianeras. La renuncia a la medianería queda
vetada, como regla, en el caso que la pared sostenga un edificio de quien pretenda renunciar a
ella. Sin embargo, si dicho edificio va a ser derruido, el propietario podrá renunciar a la
medianería “pero serán de su cuenta todas las reparaciones y obras necesarias para evitar los
daños que el derribo pueda ocasionar a la pared medianera.

La facultad de disposición

Como ya sabemos, en la definición de los Códigos Civiles, entre otras cosas, “la propiedad es el
derecho de ...disponer de una cosa sin más limitaciones que las establecidas por la ley (art.
348). El propietario cuenta pues, con un haz de facultades que, en su conjunto forman la
denominada facultad de disposición que pasamos a analizar.

La realización de actos dispositivos

Se entiende unánimemente que el régimen de la propiedad privada tiene como premisa que el
propietario, cuando y como le convenga, puede dejar de serlo, mediante la transmisión (o, en
casos marginales, la renuncia o el abandono) de su derecho. Como cualquier otro derecho
subjetivo, el derecho de propiedad es susceptible de enajenación o transmisión por muy
limitado que se encuentre, atendiendo a las posibles limitaciones o límites de goce y disfrute.

Así pues, como regla, la facultad de disposición comprende la realización de toda suerte de
actos jurídicos que tengan trascendencia jurídico-real, culminen o no en la pérdida de la propia
condición de propietario por parte del disponente.

Esto último ocurre cuando el acto dispositivo tiene como objeto transmitir la propiedad a otra
persona, conforme a las reglas generales de adquisición de los derechos reales (compraventa,
donación, dación en pago... seguidas de tradición). El mismo resultado produce la renuncia del
derecho o el abandono de cosas muebles o inmuebles: la cosa sobre las que recaía el derecho
de propiedad pasa a ser nullius y, por tanto, susceptible de ocupación por otra persona.

Deben considerarse también dispositivos todos aquellos actos en cuya virtud el propietario,
continuando como tal, constituye a favor de otra persona cualquier derecho real limitado, con
independencia de que este último otorgue al nuevo titular facultades de goce o disfrute
(servidumbre, usufructo, uso, etc) o por el contrario, las características facultades de los
titulares de los derechos reales de garantía (prenda, hipoteca, etc). En ambos casos han
quedado afectadas las facultades originarias del propietario, por haber dispuesto, total o
parcialmente, de las facultades que integran su derechos.

La disposición como facultad integrada en el derecho subjetivo

Así planteada, la facultad de disposición es un componente más del derecho subjetivo que, en
términos económicos, manifiesta que el significado fundamental de la propiedad es su valor de
cambio en una economía de mercado (cfr. art. 38 CE), permitiendo al propietario intercambiar
sus bienes o algunas de las facultades que sobre ellos recaen por otros bienes o, en definitiva,
por una determinada masa dineraria.

Desde dicha perspectiva, podría decirse que la facultad de disposición es precisamente la

garantía de libre decisión económica del propietario, que podría seguir siéndolo o dejar de
serlo a su libre albedrío, en atención a la valoración personal de las condiciones económicas en
que se encuentre.
Sin embargo, la tesis expuesta -generalmente compartida- ha sido objeto de crítica por algunos
autores que configuran la facultad de disposición como un elemento externo al derecho
subjetivo de propiedad (entre nosotros, con brillantez, F. Fernández de Villavicencio). Razonan
para ello que la libre transmisión o disposición de los derechos no es una cualidad exclusiva de
la titularidad dominical, sino que se encuentra presente en los restantes derechos subjetivos,
cuya transmisibilidad general constituye un axioma.

En segundo lugar, afirman que si la facultad de disposición tiene por objeto la transmisión del
derecho, su ejercicio ha de ser configurado como un acto externo al contenido del propio
derecho de propiedad. Semejante configuración de la facultad de disposición no ha contado
con el favor mayoritario de la doctrina y se asienta en razonamientos capciosos.

Las prohibiciones de disponer

Constituyendo la facultad de disposición la regla general y cotidiana, existen no obstante una

serie de supuestos muy diversos en los que el ámbito de actuación del propietario ve
constreñido su capacidad dispositiva, en atención a razones de índole distinta: supongamos, la
Ley puede decretar que exista una dimensión mínima de las fincas rústicas (con lo cual
determinados propietarios no podrán dividir indefinidamente sus fundos); o impedir que los
particulares enajenen a extranjeros ciertas fincas (por razones de defensa nacional) o bienes
muebles (un cuadro de Velázquez, que constituye un patrimonio cultural de nuestra Nación); o
que los bienes del declarado fallecido no puedan enajenarse por sus herederos hasta que no
transcurra un plazo complementario desde la declaración de fallecimiento.

Superfluo es advertir que nuestro Código Civil no regula sistemáticamente tales prohibiciones,
ni las integra en el régimen normativo de la propiedad privada, limitándose a contemplar -de
pasada-, en el art. 785.2 a la invalidez de "no surtirán efecto...las disposiciones
[testamentarias] que contengan prohibición perpetua de enajenar, y aún la temporal, fuera del
límite señalado en el artículo 781".

Las prohibiciones legales de disponer

Aunque sin pretensión exhaustiva alguna, conviene relatar algunos de los supuestos
fundamentales en los que el legislador, de forma directa y sin ambages, impone prohibiciones
de disponer, señalando a continuación de cada una de ellas, aunque muy brevemente, la ratio
legis de los correspondientes preceptos.
Establece el artículo 196.2 del Código Civil que "Los herederos [del declarado fallecido] no
podrán disponer a título gratuito hasta cinco años después de la declaración de fallecimiento".
Se trata de una medida cautelar de protección del patrimonio del declarado fallecido.

El artículo 525 del propio Código, al disponer que "Los derechos de uso y habitación no se
pueden arrendar ni traspasar a otro por ninguna clase de título", está dando por sentado el
carácter personalísimo de tales derechos, Atendiendo igualmente a su carácter personalísimo,
algunas facultades del denominado "derecho moral de autor" son radicalmente inalienables
conforme al artículo 14 de la vigente Ley de Propiedad Intelectual

El artículo 24 de la vigente Ley 191/1995, de 4 de julio, de Modernización de las Explotaciones

Agrarias (siguiendo pautas de otras disposiciones anteriores y, en particular de la derogada Ley
49/1981, de 24 de diciembre, de Explotaciones Familiares Agrarias y Agricultores jóvenes)
establece, entre otras cosas, que la "división o segregación de una finca rústica sólo será válida
cuando no dé lugar a parcelas de extensión inferior a la unidad mínima de cultivo".

La legislación vigente en materia de patrimonio histórico español, establece toda una

variopinta suerte de prohibiciones de disponer sobre los bienes muebles o inmuebles que
hayan de considerarse integrados en dicho patrimonio, en atención –claro está- a razones de
interés público y general para el conjunto de la ciudadanía española.

No obstante, pese a la multiplicidad de supuestos, conviene aseverar que las prohibiciones

legales de disponer desempeñan un papel marginal dentro de nuestro sistema jurídico.

Las prohibiciones voluntarias de disponer

Las mismas razones que se acaban de explicitar llevan a nuestro Derecho privado vigente a
contemplar con un notorio desamor las denominadas prohibiciones voluntarias de disponer,
ya encuentren origen en actos a título gratuito, ya nazcan a consecuencia de pactos ínsitos en
negocios a título oneroso.

Los actos a título gratuito y las prohibiciones de disponer

En el pasado han gozado de relativa frecuencia las prohibiciones testamentarias de disponer,

ya que algunas personas tienen tan alta estimación de sí mismas que gustan de gobernar
después de muertas, imponiendo a sus herederos la prohibición de enajenar bienes,
generalmente inmuebles, que de alguna manera van unidos al lustre de la familia.
La ley Hipotecaria, refiriéndose en general a las prohibiciones de disponer incorporadas a un
acto a título gratuito, permite su inscripción: "las impuestas por el testador o donante en actos
o disposiciones de última voluntad, capitulaciones matrimoniales, donaciones y demás actos a
título gratuito, serán inscribibles siempre que la legislación vigente reconozca su validez".

Dicha remisión constituye un grave problema, en cuanto el Código no contempla la materia

más que para afirmar la nulidad de las disposiciones que contengan prohibiciones perpetuas
de enajenar y las temporales que superen los límites fijados en el artículo 781 para las
sustituciones fideicomisarias . Sin embargo, conforme al Derecho histórico, algunas sentencias
y el sentir mayoritario de los autores, cabe afirmar que las prohibiciones testamentarias de
disponer (y, por extensión, las demás incorporadas a actos celebrados a título gratuito),
además de respetar los límites temporales establecidos en el citado artículo, han de fundarse
en una justa causa o en un interés legítimo.

Las prohibiciones de disponer en los actos a título oneroso

Tales prohibiciones, convencionalmente acordadas por las partes en actos celebrados bajo
presupuestos onerosos, tienen vetado el acceso al Registro de la Propiedad y, por tanto, como
regla, carecen de efectos frente a terceros, limitando su eficacia a las relaciones internas entre
las partes que celebran el acto o contrato al que se incorporan, según reiterada doctrina de la
DGRN.

En efecto, el art. 27 de la Ley Hipotecaria establece que las “prohibiciones de disponer que
tengan su origen en actos o contratos de los no comprendidos en el artículo, no tendrán
acceso al Registro, sin perjuicio que mediante hipoteca o cualquier otra forma de garantía real
se asegure su cumplimiento”.

Para tales supuestos el Reglamento Hipotecario dispone: "cuando mediante hipoteca se

asegure el cumplimiento de las prohibiciones de disponer, se inscribirán en un solo asiento el
acto o contrato que las contengan y la hipoteca que se constituya y se hará constar que se
deniega la inscripción de la prohibición de disponer".

Las denominadas prohibiciones judiciales y administrativas de disponer

El lector atento habrá observado que el artículo 26.1 de la Ley Hipotecaria configura las
prohibiciones de disponer llamadas legales como aquellas que tienen plena eficacia jurídica sin
expresa declaración judicial o administrativa. Por tanto, cuando la plasmación concreta de la
prohibición de disponer se funda -como no podía dejar de ser- en la ley, pero se materializa a
través de una resolución judicial o administrativa, se suele hablar de las prohibiciones ad hoc.

El fundamento de ambos tipos de prohibiciones de disponer radica en garantizar el patrimonio

del demandado en un determinado proceso o del interesado en un expediente que conlleve
préstamos o subvenciones de los distintos organismos administrativos, cuyas condiciones
especiales han de garantizarse.

Particularmente, en el ámbito procesal, ocurre así en los juicios ab intestato (cfr. art. 1.030
LEC), en los casos de rebeldía del demandado (Ej. art. 764 LEC) y, en general, en los
procedimientos concursales.

Los límites intrínsecos o institucionales de la propiedad

En definitiva, el ordenamiento jurídico exige que el derecho de propiedad (y, por extensión, los
restantes derechos subjetivos) sea ejercitado conforme a su propia función y significado,
vetando su ejercicio de manera desorbitada o contraria a los parámetros de conducta
socialmente asumidos.

Tal delimitación de la extensión de los poderes y facultades del propietario se lleva a cabo por
el ordenamiento como el abuso del derecho, o en nuestro caso por la misma Constitución,
cuyo artículo 33.2 ha incorporado a nuestro acervo constitucional la idea de la función social
de la propiedad.

Constituyen límites intrínsecos, esenciales o institucionales de los poderes o facultades del

propietario, en cuanto el ejercicio de cualesquiera facultades dominicales han de realizarse de
acuerdo con tales principios generales del Derecho, que no han dejado de serlo por haberse
convertido en una norma positiva concreta.

La teoría de los actos de emulación

Al abordar los límites institucionales de la propiedad suele resaltarse que el precedente de la

admisibilidad y desarrollo del abuso del derecho lo representó la teoría de los actos de
emulación formulada en los siglos medievales por CINO DA PISTOIA.

Según dicha concepción se trataba fundamentalmente de erradicar y declarar contrarias a

Derecho aquellas conductas del propietario que, aunque asentadas en el desarrollo y ejercicio
de las facultades dominicales, no tenían otro fundamento que el de causar daño o molestar al
vecino.

Ciertamente, el desarrollo de tal idea que, al parecer, lograron imponer los glosadores y
comentaristas puede considerarse un importante precedente del posterior desarrollo del
abuso del derecho, al tiempo que desempeñó un importante papel respecto de las relaciones
de vecindad.

El abuso del derecho

El desarrollo de la prohibición del abuso del derecho fue objeto de una detenida consideración
doctrinal y de una reiterada aplicación jurisprudencial con anterioridad a su conversión en
norma legal específica.

Dicha circunstancia, en nuestro Derecho, tuvo lugar con ocasión de la reforma del Título
Preliminar del Código Civil operada en los años 1973-1974, en que se la incorpora al texto
articulado del Código (art. 7.2). Sabemos igualmente que el abuso del derecho constituye un
concepto jurídico indeterminado, cuya concreción requiere la consideración casuística y por
ende un atento análisis jurisprudencial.

La construcción jurisprudencial del principio

La consolidación del abuso del derecho es reciente y posterior al momento codificador

europeo, al tiempo que se encuentra imbricada directamente con el análisis del contenido del
derecho de propiedad.

Son algunas sentencias francesas de juzgados de primera instancia las que ponen el dedo en la
llaga, en la segunda mitad del siglo XIX, al declarar abusivas las conductas de ciertos
propietarios que, actuando dentro de los linderos de sus fincas, generaban humos o extraían
aguas subterráneas de manera desproporcionada, con la insana intención de causar daño al
propietario colindante. Desde entonces, el desarrollo de la prohibición de los actos abusivos
por parte de los titulares de (la propiedad y los demás) derechos subjetivos ha sido una
constante jurisprudencial y doctrinal hasta su conversión en texto normativo. En la
construcción jurisprudencial española del concepto es fundamental la STS de 14 de febrero de
1944 (El caso resumido, consistió en que una central eléctrica ubicada en San Adrián del Besós,
sufrió desperfectos de importancia a causa de la extracción desproporcionada de arena del
litoral barcelonés por el Consorcio de la Zona Franca de la capital catalana).
El ejercicio del derecho es lícito aun cuando, merced a él, se lesionen simples intereses de
terceras personas, más no debe darse a esa máxima un alcance demasiado literal y absoluto,
que la pondría en pugna con la exigencias éticas del Derecho.

La doctrina moderna, ha elaborado la teoría llamada del abuso del derecho, sancionada ya en
los más recientes ordenamientos legislativos, que consideran ilícito el ejercicio de los derechos
cuando sea abusivo; y si bien existen discrepancias es sustancial del pensamiento jurídico
moderno en torno a la idea de que los derechos subjetivos, aparte de sus límites legales,
tienen otros de orden moral, teleológico y social, y que incurre en responsabilidad el que,
obrando al amparo de una legalidad externa y de un aparente ejercicio de su derecho, traspasa
en realidad los impuestos al mismo por la equidad y la buena fe, con daño para terceros o para
la sociedad ; tesis ésta que ha sido patrocinada también por la doctrina científica patria, que ha
recogido y perfilado el concepto de abuso del derecho, considerándolo integrado por estos
elementos esenciales:

uso de un derecho, objetiva o externamente legal,

daño a un interés (de terceros) no protegido por una específica prerrogativa jurídica, e

inmoralidad o antisocialidad de ese daño, manifestada en forma subjetiva (cuando el

derecho se actúa con la intención de perjudicar o sencillamente sin un fin serio y legítimo) o
bajo forma objetiva (cuando el daño proviene de exceso o anormalidad en el ejercicio del
derecho).

Desde entonces, la jurisprudencia del TS ha reiterado la aplicación del principio considerado en

multitud de ocasiones con anterioridad a su incorporación al Derecho positivo patrio.

La formulación legal de la prohibición del abuso del derecho

La incorporación del abuso del derecho a nuestra legislación aparece por primera vez en el
Texto Refundido de la LAU, cuyo art. 9.2 establece: “Los Jueces y Tribunales rechazarán las
pretensiones que impliquen manifiesto abuso o ejercicio anormal de un derecho...”.

Conforme a lo establecido en el CC art. 7.2 “La ley no ampara el abuso del derecho o el
ejercicio antisocial del mismo. Todo acto u omisión que por la intención de su autor, por su
objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites
normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero, dará lugar a la correspondiente
indemnización y a la adopción de medidas judiciales o administrativas que impidan la
persistencia en el abuso ”, los presupuestos de aplicación del abuso del derecho son
básicamente los dos siguientes:

Actuación u omisión de carácter abusivo: Refundo bajo semejante expresión el inciso legal en
el que se requiere que el acto o la omisión del titular "sobrepase manifiestamente los límites
normales del ejercicio" de su derecho. El carácter abusivo, pues, ha de deducirse de la
extralimitación llevada a efecto por el titular, de conformidad con los cánones objetivos de
conducta que sean requeridos en el ejercicio de cada uno de los derechos.

Ahora bien, dicha extralimitación no tiene por qué encontrarse fundada de forma necesaria en
la actitud subjetiva del titular del derecho. El precepto no requiere que el sujeto actúe de
forma malévola o de forma consciente y deliberada. La conducta abusiva puede desprenderse
fácilmente de la posición subjetiva del titular del derecho, pero ello no es estructuralmente
necesario, en contra de lo que ocurría de antiguo con los llamados actos de emulación. La
extralimitación puede deberse a razones de carácter como de actitud subjetiva, aunque no
pueda imputarse al titular mala fe deliberada.

Consecuencia dañosa para un tercero: El ejercicio abusivo del derecho sí requiere, en cambio,
que su materialización haya acarreado a cualquier otra persona un daño determinado, cuya
existencia concreta y efectiva habrá de probarse y cuantificarse. El daño puede consistir tanto
en la aparición de consecuencias imprevistas para el tercero cuanto en la agravación de la
situación jurídica en que éste se encuentre, con carácter general, según que exista o no una
previa relación jurídica entre el agente del ejercicio abusivo y el tercero.

Una vez acaecido el supuesto de hecho previsto en la norma, la víctima del daño - establece el
precepto- podrá solicitar la correspondiente indemnización de daños y perjuicios, de una
parte; y, de otra, reclamar la adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan
la persistencia en el abuso.

Expansión y retroceso del abuso del derecho

La incorporación del abuso al derecho al acervo propio de la normativa civil ha traído consigo
una notoria vitalidad del principio, dada la característica función de Derecho común
representada por el Derecho civil y, en particular, por las normas que se encuentran ubicadas
en el Título Preliminar del CC. Así, no es de extrañar que la invocación por los litigantes o la
aplicación por los tribunales de la prohibición del abuso del derecho se haya extendido a otras
jurisdicciones, señaladamente a la contencioso-administrativa y a la laboral.
Pero el valor general del principio estudiado no significa que su utilización pueda ser
indiscriminada, cual si de un "arma mágica" se tratara, en cualesquiera circunstancias y
condiciones. Ante ello, conviene concluir recordando una serie de precisiones
jurisprudencialmente contrastadas que, desde luego, no empecen la grandeza del principio,
pero sí pretenden poner coto a su utilización indiscriminada:

Debe resaltarse, en primer lugar, que es sumamente frecuente que el TS asevere que la
prohibición del abuso del derecho es un recurso técnico que "debe aplicarse con especial
cuidado" atendiendo a las circunstancias de hecho y procurando la indubitada acreditación de
los presupuestos de aplicación del artículo 7.2 del CC (SSTS 14 de marzo de 1989, 9 de febrero
de 1983, 5 de julio de 1982, 7 de julio de 1980, 7 de marzo de 1964).

En tal sentido, tampoco es raro que las resoluciones Jurisprudenciales resalten que el
principio del abuso del derecho sólo entra en juego cuando no hay norma concreta aplicable al
supuesto debatido; requiriendo, sobre todo, que el interés presuntamente dañado no esté
protegido por una especial prerrogativa jurídica o goce de protección determinada, como ya
indicara la STS de 14 de febrero de 1944 (SSTS 24 de marzo de 1983, 5 de julio de 1982, 30 de
junio 1970, 24 de enero de 1963).

Igualmente, conviene precisar que la aplicación del principio del abuso del derecho debe ser
rogado o solicitado por quien lo estime aplicable, ya que es materia dispositiva que
procesalmente debe actuarse ya como acción, ya como excepción (SSTS 14 de julio 1984, 31 de
marzo de 1981).

La función social de la propiedad

El reconocimiento constitucional de la propiedad privada delimitada por la función social

En nuestra Constitución se parte de la base de admitir la propiedad privada (art. 33.1), la

libertad de empresa y la economía de mercado (art. 38), esto es, la libre iniciativa privada, pero
la titularidad dominical se encuentra sometida a la existencia de un principio, en cuya virtud
"La función social [de la propiedad] delimitará su contenido, de acuerdo con las leyes".

El reconocimiento constitucional de la propiedad privada como base fundamental de las

relaciones económicas parece fuera de toda duda si se atiende al desarrollo de los debates
constitucionales y al propio tenor literal del artículo 33.1 de la Constitución, cuyos términos
son categóricos: "Se reconoce el derecho a la propiedad privada".

De otra parte, dicho reconocimiento no es meramente enfático, ya que el párrafo tercero del
artículo 33 es sustancialmente coincidente -y, en algunos pasajes, incluso en términos literales-
con el viejo artículo 349 del Código Civil: "Nadie podrá ser privado de sus bienes o derechos
[de su propiedad], sino por causa justificada de utilidad pública o interés social, mediante la
correspondiente indemnización".

Ambos datos normativos manifiestan que resulta muy difícil defender que el planteamiento
civil y el nuevo planteamiento constitucional no son similares en lo sustancial.

La falta de reconocimiento de la propiedad como derecho fundamental

Ante la insistencia de algunos autores en calificar el derecho de propiedad como derecho

fundamental, hay que precisar que dicha pretensión es contraria a los términos textuales y,
por supuesto, al sistema de garantías de la Constitución. La propiedad privada puede ser todo
lo importante o determinante que a cada uno le parezca, pero en términos constitucionales no
alcanza el rango de derecho fundamental, técnicamente hablando.

En efecto, el artículo 53 de la Constitución justifica claramente por qué los derechos

comprendidos en capítulo segundo de la Constitución aparecen divididos en dos secciones
distintas:

"De los derechos fundamentales y de las libertades públicas" (arts. 15 a 29) y

"De los derechos y deberes de los ciudadanos" (arts. 30 a 38).

Tanto los derechos fundamentales como los demás derechos ciudadanos se encuentran
especialmente garantizados constitucionalmente, ya que sólo podrán ser regulados por ley. Y
ésta habrá de respetar necesariamente su contenido esencial, al tiempo que queda sometida
al control de constitucionalidad.
Respecto de los derechos fundamentales pero no en relación con los demás derechos de los
ciudadanos que carezcan de tal carácter, la ley que los regulen tiene que tener carácter de
orgánica.

De otra parte, según el artículo 53.2 de la Constitución, los derechos fundamentales gozan de
una peculiar garantía constitucional:

Su reconocimiento y respeto puede ejercitarse "ante los Tribunales ordinarios por un

procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad"

En el caso de que cualquiera de los derechos fundamentales (pero, guste o disguste al

intérprete, no la propiedad) haya sido conculcado o vulnerado en cualquier proceso judicial,
una vez que haya agotado los recursos judiciales ordinarios, su titular podrá recabar la tutela
del Tribunal Constitucional, a través del recurso de amparo (arts. 44 y ss. LOTC).

La función social de la sociedad como concepto jurídico indeterminado

Por lo dicho, se comprenderá que la expresión función social de la propiedad, propiamente

hablando y en sí misma considerada, carece de valor técnico concreto y constituye
simplemente un concepto jurídico indeterminado que pretende adecuar la titularidad
dominical a las exigencias sociales. Lo que, por otra parte, expresa la propia Constitución en un
artículo anterior, al afirmar que "toda la riqueza del país y sea cual fuere su titularidad (esto es,
pública o privada) está subordinada al interés general" (art. 28.1 CE).

La función social de la propiedad no pueda ser definida ni perfilada en un sentido positivo y

concreto, sino nada más que de una forma aproximativa, pues:

No todas las categorías de bienes tienen la misma significación social e importancia

económica (la improductividad de un cortijo no es comparable con tener un reloj de cuarzo sin
pilas guardado en el cajón de la mesilla de noche). De donde se deduce que, realmente, no
cabe predicar la existencia de una función social de la propiedad de carácter unitario, aplicable
al régimen jurídico respectivo de todos los bienes que son susceptibles de apropiación privada.
 Como corolario de ello, la Constitución expresa (art. 33.2) que será la legislación ordinaria la
que delimite el contenido de la propiedad privada conforme a la función social de la
propiedad.

El contenido esencial de la propiedad privada

Resultará obvio que fijar cuál sea, constitucionalmente hablando, el contenido esencial de la
propiedad privada es cuestión que tampoco puede concretarse. Depende de cuál haya sido o
sea la valoración que la función social de la propiedad merezca para el legislador ordinario, en
atención a la trascendencia social representada por los bienes objeto de dominación privada.

La noción abstracta de propiedad, como derecho absoluto e ilimitado, es sencillamente un pre-

concepto que no encuentra traducción efectiva en los sistemas normativos vigentes en los
países evolucionados. Como es lógico, esta delimitación no se opera ya sólo en la legislación
civil, sino también en aquellas otras leyes que cuidan principalmente de los intereses públicos
a los que se vincula la propiedad privada. Así ocurre en el caso de la propiedad urbana, cuyas
leyes de ordenación... establecen por sí mismas, o por remisión a los instrumentos normativos
del planteamiento, los deberes y límites intrínsecos que configuraban la función social de la
propiedad del suelo, desde el punto de vista de la ordenación del territorio. Y así ha sucedido y
sucede también en el caso de la legislación agraria, cuyos objetivos conducen a una regulación
de la propiedad de la tierra destinada a usos agrícolas, que se superpone a la legislación civil
propiamente dicha ... ".

Referencia a las propiedades rústica y urbana

La propiedad rústica

El Código Civil no se preocupa de la perspectiva que pudiéramos denominar dinámica de la

tierra (las explotaciones agrarias) sino única y exclusivamente del aspecto estático de la
titularidad dominical de los predios o fincas. El régimen franquista mantuvo el escaso conjunto
de disposiciones republicanas y dictó a partir de 1930 otras numerosas disposiciones que
fueron refundidas en la Ley de Reforma y Desarrollo Agrario de 12 de enero de 1973.

Con posterioridad, ya en tiempos democráticos y bajo el gobierno de la formación política

liderada por el Presidente D. Adolfo Suárez González (la Unión de Centro Democrático), se han
publicado dos Leyes que es necesario reseñar: la Ley de fincas manifiestamente mejorables, de
16 de noviembre de 1979; y el denominado Estatuto de la Explotación familiar agraria y de los
agricultores jóvenes, regulado por la ley 49/1981, de 24 de diciembre (que modifica y deroga,
parcialmente, la LRDA).
La primera de tales Leyes asumió explícitamente en su articulado que "el cumplimiento de la
función social de la propiedad de fincas rústicas, cualquiera que sea la naturaleza pública o
privada de su titular, obliga:

A que sea explotada la tierra con criterios técnicos económicos apropiados según su destino
agrario más idóneo, o utilizada para otros fines, sin perjuicio de la debida rentabilidad para el
particular, atendiendo en todo caso al interés nacional.

A que en las fincas de aprovechamiento agrario se realicen las transformaciones y mejoras

necesarias para conseguir la más adecuada explotación de los recursos naturales disponibles...
siempre que las inversiones necesarias sean rentables desde un punto de vista económico y
social.

A que en la empresa agraria se preste el trabajo en condiciones adecuadas y dignas y a que

se efectúen... las inversiones necesarias de carácter social que sean proporcionadas a la
dimensión e importancia de la empresa, teniendo en cuenta la rentabilidad de ésta, para la
promoción de sus trabajadores" (art. 2 LRDA).

La propiedad urbana

La propiedad urbana o urbanística, ha sido objeto de constante atención por el legislador en

los últimos treinta años. Pese a todo, la agresión a los cascos históricos de las ciudades y la
falta de una verdadera planificación urbanística han continuado campando por sus fueros
hasta tiempos bien recientes, en los que los poderes públicos se han sensibilizado
definitivamente del problema.

La primigenia Ley del Suelo de 12 de mayo de 1956 fue objeto de reforma por la Ley 19/1975,
de 2 de mayo. El consiguiente Texto Refundido fue aprobado por el Real Decreto 1346/1976,
de 9 de abril.

Con posterioridad, se han dictado algunos Reglamentos de gran importancia.

A dicha legislación urbanística general se le ha venido a sumar la aprobada por gran parte de
las Comunidades Autónomas. Conforme a tales disposiciones, actualmente la propiedad
urbana queda mediatizada y configurada sobre bases absolutamente diversas a las
establecidas por el Código Civil. El propietario sólo podrá construir previa licencia y siempre y
cuando el proyecto se adecue estrictamente a las previsiones de los diferentes instrumentos
urbanísticos (PGOU, planes de actuación, normas subsidiarias, etc.). Pesan sobre él numerosas
obligaciones o deberes positivos (cesión gratuita de terrenos para viales, zonas verdes, centros
de EGB, polideportivos públicos; así como costear la urbanización) al tiempo que su facultad de
goce, consistente en este caso en la volumetría o volumen de edificabilidad, no es que se
encuentre "limitada" por los instrumentos urbanísticos, sino que está, realmente, definida o
concretada por los mismos.

Aparte de lo apuntado en párrafos anteriores, dicha mutación se pone de manifiesto,

fundamentalmente, en los siguientes aspectos:

La calificación del suelo por los instrumentos urbanísticos en urbano, urbanizable

programado, urbanizable no programado y no urbanizable, conlleva que la posibilidad de
edificar no depende de la decisión del propietario sino de aquéllos. La "facultad de goce" (es
decir, posibilidad de edificar o no) depende del otorgamiento de la correspondiente licencia, la
cual -según declara tajantemente el art. 20 LRLTVS- "determinará la adquisición del derecho a
edificar".

Una vez calificado el suelo como urbano, el propietario del suelo queda obligado a edificar
dentro de un determinado plazo. Si no lo hace, la parcela quedará inscrita dentro del Registro
Municipal de Solares y podrá ser expropiada en favor de quien se comprometa a construir; o
bien, pasados dos años, se sacará a subasta pública (vid. Reglamento de Edificación Forzosa y
Registro Municipal de Solares, establecido por D 63511964, de 5 de marzo y arts. 22 y ss.
LRUVS).

El Texto Refundido de 1992 ha sido pasajero, tras haber planteado recurso de

inconstitucionalidad varias CCAA contra la ley 8/1990 y el RDL 1/1992, la STC ha declarado
inconstitucional muchos de sus preceptos, sobre todo atendiendo al razonamiento de que no
son de carácter básico.

Dicha resolución del TC ha provocado una situación confusísima, obligando a una reacción
demasiado rápida tanto al Gobierno como a las CCAA.
El gobierno propulsó la aprobación de una ley sobre el régimen del suelo. Esta ley vigente
hasta la aprobación de la ley 8/2007, es una ley de mínimos, que deberá completarse por la
CCAA.

El panorama es de extraordinaria complejidad. Hay previsto que se planteen recurso de

inconstitucionalidad sobre esta nueva ley. Habrá que esperar al TC.

No obstante la nueva ley puede resumirse:

Explícito reconocimiento de la función social de la propiedad y de su inserción en el ámbito

de deberes y derechos de los propietarios de suelo.

La diversificación exclusiva entre suelo rural y suelo urbanizado.

Las especiales obligaciones profesionales de notarios y registradores respecto de las

escrituras de obra nueva, sea en construcción o de obra terminada.
03. La copropiedad y la propiedad horizontal

Contenidos

1 Comunidad y copropiedad

2 Las llamadas comunidades "Romana" y "Germánica" y la propiedad dividida

2.1 Las características diferenciales de las comunidades romana y germánica

2.2 La relativa intrascendencia de la contraposición

2.3 La denominada propiedad dividida

3 La copropiedad por cuotas

4 Facultades y deberes de los condueños respecto de la cosa común

4.1 Uso y disfrute de los bienes comunes

4.2 Conservación y defensa en juicio

4.3 Administración de la cosa común

4.4 Disposición y alteración de la cosa común

4.5 Contribución a los gastos comunes

5 Enajenación o disposición de la cuota privativa

6 La división de la cosa común

6.1 La acción de división

6.2 El pacto de indivisión

6.3 La objetiva indivisibilidad de la cosa

7 La práctica de la división

7.1 Por los interesados

7.2 Por árbitros o amigables componedores

7.3 División judicial

8 Efectos de la división

8.1 Entre los comuneros

 8.2 Respecto de terceros

9 La propiedad horizontal: normativa aplicable

9.1 La Ley de Propiedad Horizontal de 21 de julio de 1960 y sus reformas

9.2 Estatutos y normas de régimen interior

10 Propiedad de las partes privativas y copropiedad de los elementos comunes

10.1 Derechos del propietario sobre las partes privativas

10.2 Derechos del propietario sobre los elementos o partes comunes

11 Obligaciones del propietario

12 La cuota de participación

12.1 Fijación en el título constitutivo e inmodificabilidad de la cuota

12.2 Posibilidad de impugnación de la cuota injusta

12.3 Fijación de la cuota en centésimas

13 Régimen básico de funcionamiento de la comunidad de propietarios

13.1 La Junta de propietarios

13.2 El Presidente

13.3 El Secretario

13.4 El Administrador

Comunidad y copropiedad

Nuestro Código Civil, tras haber regulado la propiedad individual, rubrica el Título III del Libro II
(arts. 392 a 406) bajo la expresión comunidad de bienes y en el primer párrafo del art. 392
establece que "Hay comunidad cuando la propiedad de una cosa o un derecho pertenece pro
indiviso a varias personas".

Precisiones gramaticales aparte, el precepto acierta al configurar la comunidad como género

de las situaciones de cotitularidad y en configurar a la copropiedad como una especie concreta
de dicho género.
Sin embargo, es engañosa la rúbrica oficial del Título III del Libro II, pues los artículos 392 y
siguientes no regulan, con carácter general, los supuestos de comunidad de bienes y derechos,
sino única y exclusivamente la copropiedad en sentido estricto. Lo hace, de añadidura, bajo
unos parámetros que tradicionalmente se han calificado como de comunidad romana, la
vinculación entre los copropietarios de una cosa se caracteriza inicialmente por una serie de
notas o características que no tienen por qué darse en otras situaciones de cotitularidad de
bienes y derechos.

Las llamadas comunidades "Romana" y "Germánica" y la propiedad dividida

Las características diferenciales de las comunidades romana y germánica

Las características fundamentales de la comunidad romana serían:

Cada uno de los copropietarios, aunque sea idealmente, tiene atribuida una cuota de
participación en el derecho compartido que, en general, rige tanto para la contribución a los
gastos cuanto para la formación de los acuerdos por mayoría.

Los copropietarios gozan de amplia libertad para adoptar los acuerdos que consideren
convenientes respecto de la copropiedad, pudiendo incluso provocar la extinción de dicha
situación de cotitularidad, mediante la división de la cosa común, en el momento en que
consideren conveniente.

Estructuralmente, pues, la copropiedad se concibe como una situación tendencialmente

transitoria.

Respecto de la cuota de participación respectiva, cada uno de los copropietarios puede

realizar, sin consentimiento de los restantes, los actos de disposición o enajenación que
considere oportunos, desligándose así en definitiva de la copropiedad.

Entre los copropietarios entre sí y en relación con la cosa común no existe más vínculo o
ligazón que la titularidad compartida del derecho de propiedad.

Frente al esquema normativo referido, se dice, existen otras formas de organización de las
situaciones de cotitularidad que han dado en identificarse con la llamada "comunidad
germánica" (o en mano común o, directamente en alemán, Eigentum zur gesamten Hand); lo
que evidentemente es cierto.
El legislador y, en la medida en que la autonomía privada se lo permita, los particulares son
libres de configurar las situaciones de cotitularidad siguiendo pautas distintas a las
establecidas en los art. 392 y siguientes.

Tales pautas podrían ser las que, por antonomasia, se consideran presentes en la denominada
"comunidad germánica" que, brevemente expuestas, son las siguientes:

Inexistencia de cuotas y, por tanto, imposibilidad de ejercitar la división por parte de los
comuneros.

Existencia de un vínculo personal entre los copropietarios, fundamentalmente de carácter

familiar o de estirpe, que preexiste a la propia condición de copropietario y que, por tanto, es
trascendente respecto de la situación de cotitularidad real, que ha de considerarse
subordinada a aquel vínculo.

Consideración de la comunidad como una situación tendencialmente permanente y de gran

estabilidad por estimarse que los bienes y derechos afectos a la situación de cotitularidad
constituyen un mero sustrato patrimonial de funciones económicas atribuidas al grupo familiar
o parental.

Imposibilidad, incluso conceptual, de que el copropietario, dada la inexistencia de cuota,

pueda enajenar o transmitir su posición en la comunidad a un tercero ajeno a ella.

La relativa intrascendencia de la contraposición

Tal confrontación, requiere algunas precisiones complementarias. La primera y fundamental

debe consistir en apuntar que la confrontación entre uno y otro tipo de comunidad no deja de
constituir un mero referente teórico. Es incierto afirmar que el Derecho romano desconociera
en el antiguo ius civile la comunidad sin cuotas, sino al contrario, el viejo consortium familiar
se caracterizaba precisamente por ello. Del mismo modo que es impreciso pretender que el
Derecho germánico conociera en el pasado un único tipo de comunidad.
El hecho de que, al no existir en Derecho español una regulación o normativa general de la
copropiedad sin cuotas, no tiene sentido enzarzarse en calificar de comunidad germánica a la
comunidad hereditaria, a la sociedad legal de gananciales o a otros supuestos de menor
trascendencia real.

Posiblemente, la concreta regulación de los montes vecinales en mano común (antes por la Ley
de 27 de julio de 1968 y, después, por la Ley de 11 de mayo de 1980) se aproxima a la noción
teórica de la denominada comunidad germánica, dado que:

Se considera que la propiedad de tales montes corresponde en mano común a quienes

tengan la condición (administrativa) de vecinos del lugar (art. 2.1 Ley de 1980).

Los montes vecinales (los escasos montes vecinales hoy existentes) son, por principio,
radicalmente indivisibles.

Los vecinos carecen de cuota alguna y, por consiguiente, de la posibilidad de enajenar "su"
participación en el aprovechamiento de tales montes.

La Ley 43/2003, de 21 de noviembre, establece que los montes vecinales en mano común
tienen naturaleza especial derivada de su propiedad en común, sujeta a las limitaciones de
indivisibilidad, inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad.

Señalar que la normativa propia de la copropiedad por cuotas no puede aplicarse

supletoriamente a situaciones cuyos presupuestos son antitéticos de los inherentes a la
copropiedad ordinaria.

La denominada propiedad dividida

Puestos a resaltar esquemas o modelos de titularidad distintos a la copropiedad propiamente

dicha, cabe hacer referencia también a la propiedad dividida o comunidad pro diviso.

Según la generalidad de la doctrina, cabría hablar de propiedad dividida cuando sobre un

mismo bien varias personas, en condición de propietarios, tienen derecho exclusivo sobre
distintos aprovechamientos de aquél.
Ejemplo de la doctrina sobre este aspecto es que una persona puede ser titular de un derecho
de aprovechamiento agrícola en una finca y otro de un aprovechamiento ganadero de la
misma finca.

Naturalmente en casos de semejante índole, ha de excluirse la posibilidad de que el titular de

cualquiera de los aprovechamientos separados aparezca como titular de un derecho real en
cosa ajena; pues, en tal caso, el otro o los otros habrían de ser considerados propietarios
individuales, o propietarios en sentido estricto, del bien en su conjunto. Tampoco existe
propiamente comunidad, sino adición o agregación de titularidades dominicales diversas sobre
una misma cosa.

La copropiedad por cuotas

La nota característica de la copropiedad viene dada porque la coexistencia sobre la misma cosa
del derecho de propiedad de varias personas, obliga a descomponer idealmente sus poderes
sobre dicha cosa. Ello se consigue mediante la atribución de cuotas partes a cada uno de los
propietarios.

A este respecto el art. 393 CC afirma que "El concurso de los partícipes, tanto como en los
beneficios como en las cargas, será proporcional a sus respectivas cuotas". De otra parte,
establece el citado artículo en su párrafo segundo que dichas cuotas "se presumirán iguales,
mientras no se pruebe lo contrario". Por supuesto que dicha regla es de carácter dispositivo y
supletorio, en evitación de imprevisiones. Pero no obsta en modo alguno a que los
copropietarios (o los copartícipes en la comunidad de bienes o derechos) lo sean en partes
desiguales.

La desigualdad de la cuota vendrá dada por el título adquisitivo (por ejemplo, tres hermanos
heredan partes desiguales, por estar uno de ellos mejorado, la explotación familiar) o por las
aportaciones realizadas en el momento de nacer la situación de copropiedad. En este caso los
beneficios como las cargas serán proporcionales a sus respectivas cuotas.

Facultades y deberes de los condueños respecto de la cosa común

Uso y disfrute de los bienes comunes

En relación con el uso de las cosas comunes, el art. 394 del CC sienta como regla inicial el
hecho de que ha de atenderse al destino y, podríamos añadir, a la naturaleza de la cosa, de
forma tal que la utilización de las cosas comunes por parte de uno de los copropietarios no
conlleve perjuicio para el interés de la comunidad ni, por otra parte, impida a los copartícipes
utilizar las cosas comunes según su derecho.

Resulta fundamental atender a la naturaleza de la cosa y a su posible utilización conjunta por

parte de los propietarios (como puede ocurrir respecto a una piscina que utilicen simultánea y
conjuntamente los vecinos de varios chalés contiguos) o que, por el contrario, la naturaleza y
destino de la cosa excluya la posibilidad de una utilización conjunta y simultánea (dos
hermanos que comparten una bicicleta de competición), deberán ponerse de acuerdo los
copropietarios para su utilización.

En la práctica es relativamente frecuente que cuando el uso simultáneo de la cosa común no

resulta cómodo o aconsejable, los comuneros adopten acuerdos relativos a la distribución por
unidades de tiempo en la utilización de la cosa. Baste pensar en la cancha de tenis
perteneciente a una pluralidad de sujetos.

En otros casos, si la cosa lo permite, pueden adoptarse criterios de reparto espacial. Es

evidente que los copropietarios deben ponerse de acuerdo en repartirse la utilización ora
atendiendo a criterios temporales o, en su caso, espaciales, ora atendiendo a cualquier otra
regla. Los acuerdos de los copropietarios sobre el uso de la cosa constituyen un acto de
administración y, en consecuencia, pueden adoptarse por simple mayoría.

Conservación y defensa en juicio

Suele subrayarse que una de las actuaciones de mayor importancia respecto de la cosa común
radica en las actuaciones judiciales que requiera su conservación y defensa de perturbaciones
extrañas que, en su caso, pudieran arrojar consecuencias negativas con carácter general para
todos los condueños.

Ante el silencio del Código al respecto, la jurisprudencia ha establecido de forma reiterada que
cualquiera de los copropietarios se encuentran legitimados procesalmente, tanto activa cuanto
pasivamente, para comparecer en juicio en defensa o en beneficio de la comunidad. En
algunos casos el TS llega a semejante conclusión basándose en la regulación de la comunidad,
en otros entiende que las facultades conservativas de la cosa común mediante la defensa en
juicio constituyen un corolario del uso y servicio de la cosa.

De tal manera se llega a la conclusión de que "la sentencia dictada a su favor aprovechará a los
demás comuneros, sin que les perjudique la adversa o contraria". Según refuerza la STS de 21
de julio de 1989, el actor tiene legitimación aunque no se haya hecho constar en la demanda,
de una manera expresa, que actúa en nombre de la comunidad y en interés de la misma.

Administración de la cosa común

La regla general que preside los problemas relativos a la administración de la cosa común
radica en que los acuerdos han de ser adoptados por "la mayoría de los partícipes" (art. 398.1).

Conviene, advertir que la mayoría de partícipes a que se refiere el primer párrafo del artículo
invocado, se ve precisada a continuación por el segundo párrafo, en el que se indica que "no
habrá mayoría sino cuando el acuerdo esté tomado por los partícipes que representan la
mayor cantidad de los intereses que constituyan el objeto de la comunidad".

Se requiere no tanto que haya mayoría numérica de propietarios que voten en un

determinado sentido, sino que la suma de las cuotas de los propietarios que voten un acuerdo,
sea superior a las cuotas de aquellos que quedan en situación minoritaria (mayoría de cuotas).
Así por ejemplo, si una viuda ostenta el 60% de una finca y sus siete hijos se reparten el 40% es
obvio que el voto de la viuda será siempre y en todo caso decisivo.

No obstante, ante la eventualidad de que un comunero mayoritario adopte, de forma

sistemática, decisiones que se entiendan perjudiciales para el resto de los copropietarios, éstos
podrán dirigirse al juez para que provea lo que corresponda, que puede llegar incluso hasta el
nombramiento de un administrador, si así se le solicita (art. 398.3.).

Esta misma consecuencia la prevé el encabezamiento del artículo 398.3 "si no resultare
mayoría". La consecuencia normativa prevista es aplicable a los casos de empate, pero
también en aquellos casos en que la desidia o dejación del comunero (o comuneros)
mayoritarios, por cuotas, pretendan provocar la imposibilidad real de administrar la cosa
común (por ejemplo, bastaría que la viuda objeto del ejemplo anterior desistiera de votar o de
manifestar su voluntad respecto a un acuerdo que el resto de los comuneros, minoritarios,
pretendieran adoptar. En tal caso, de no existir el giro "si no resultare mayoría", dejaría de
representar el papel de obstáculo, pero simultáneamente provocaría la imposibilidad de
adoptar acuerdo alguno).

El procedimiento judicial a seguir debe ser el ordinario que en atención a la cuantía del caso,
corresponda (LEC, art. 482 y ss.)

Disposición y alteración de la cosa común

Conforme al art. 397, hay que entender que tanto las alteraciones materiales de la cosa
común, cuanto la enajenación de la misma (esto es, su transmisión a otras personas) no puede
llevarse a cabo salvo que concurra el consentimiento de todos los copropietarios. Rige, pues, la
absoluta unanimidad de los copropietarios.

Por alteraciones en la cosa común, deben entenderse las modificaciones de carácter material
de la cosa. Tales modificaciones son totalmente prohibidas sin el consentimiento unánime de
los condueños, aunque de ellas pudieran resultar ventajas para todos.

Igualmente requieren la unanimidad los actos de disposición sobre la cosa común.

Dado que los actos de administración pueden llevarse a cabo mediante simple "mayoría de los
partícipes" (art. 398.1) y que, en cambio, los actos dispositivos requieren la unanimidad de los
comuneros, es obvio que la distinción entre unos y otros es importantísima y no representa
una mera elucubración teórica, aunque tampoco puede descenderse en esta exposición a un
análisis detallado de la jurisprudencia. En términos muy generales, la línea divisoria que parece
trazar la jurisprudencia en la resolución de los casos concretos de que conoce radica en
considerar que los actos de administración se caracterizan por estar referidos únicamente al
aprovechamiento de la cosa y, además, por su carácter transitorio. En cambio, los actos
dispositivos arrojan consecuencias permanentes en relación con la titularidad de la cosa.

En consecuencia debe seguir considerándose válida la tesis de Planiol, quien exponía

magistralmente que los actos de administración tienen como carácter propio no comprometer
el porvenir de la cosa, sino afectarla por un tiempo corto y frecuentemente renovables.

Así pues, tanto en la enajenación cuanto en el gravamen de la cosa común exigen el

consentimiento unánime de los copropietarios. Por ejemplo, en relación con la posible
constitución voluntaria de servidumbres, establece el art. 597.1 que "para imponer una
servidumbre sobre un fundo indiviso se necesita el consentimiento de todos los
copropietarios".

Contribución a los gastos comunes

La cuota parte correspondiente a cada uno de los copropietarios será el baremo decisivo para
determinar su contribución a las cargas en la comunidad (art. 393). El tenor literal del artículo
393.1 se refiere exclusivamente a "las cargas". Pero entendiendo por cargas todo tipo de
obligaciones que hayan de ser afrontadas por los comuneros, dada su condición de
copropietarios, como por ejemplo los gastos de conservación, administración y reparación;
impuestos o tributos; importe de obras realizadas; etc.

Para la distribución interna de la correspondiente deuda entre los comuneros, lo que indica el
precepto es que ha de atenderse a la regla de proporcionalidad de cuotas: a mayor cuota,
mayor será el importe de las "cargas" que habrá de afrontar cada uno de los copropietarios.

Enajenación o disposición de la cuota privativa

Pese a la situación de indivisión que, por principio, supone la copropiedad, cualquiera de los
partícipes en la misma puede llevar a cabo la enajenación, venta o cesión, de la propia cuota.
Cada uno de los partícipes en la copropiedad, sin contar con la voluntad de los demás y sin
estar obligado a solicitar su consentimiento, puede vender su cuota, darla en usufructo, etc.
No obstante, dada la enemiga del Derecho civil codificado hacia las figuras de copropiedad, es
comprensible que el propio Código entienda que en el caso de comunidad debe existir un
derecho de adquisición preferente en favor de los restantes copropietarios o comuneros.
Derecho de retracto que aparece contemplado en el art. 1522 "el copropietario de una cosa
común podrá usar del retracto en el caso de enajenarse a un extraño la parte de todos los
demás condueños o de algunos de ellos": retracto de comuneros.

La división de la cosa común

La acción de división

La Ley no muestra ninguna simpatía hacia las situaciones de copropiedad y por consiguiente
facilita la salida de la misma, facilitando que cualquiera de los copropietarios pueda solicitar la
división de la cosa común. Así lo expresa el art. 400 CC en relación con la copropiedad: "Ningún
copropietario estará obligado a permanecer en la comunidad. Cada uno de ellos podrá pedir
en cualquier tiempo que se divida la cosa común"; y el art. 1052 para los supuestos de
herencia indivisa: "Todo coheredero... podrá pedir en cualquier tiempo la partición de la
herencia".

Cabría también añadir "por cualquier causa", pues la facultad de instar la división de la cosa
común no necesita fundamentarse en ninguna justa causa ni en razones objetivamente
atendibles. Nuestro Código, que mira con disfavor las situaciones de comunidad (mater
rixarum, mater discordiarum), sólo limita la facultad de instar la división de la cosa en los casos
en que exista un pacto de indivisión o cuando la cosa sea objetivamente indivisible.
Fuera de tales casos, cualquier comunero puede ejercitar la acción de división (la vieja actio
communi dividundo del Derecho romano) cuando lo considere conveniente, pues además la
acción tiene carácter imprescriptible. La jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo se
muestra absolutamente decidida en resaltar la extraordinaria importancia de la acción de
división y su imprescriptibilidad:

La STS de 3 de junio de 1989 califica la acción de división como “derecho indiscutible e

incondicional para cualquier copropietario”.

La STS de 31 de enero de 1967 la individualización de la propiedad que persigue la división

de la cosa común se lleva a efecto “con carácter irrenunciable por estimarse de orden público
e imprescriptible”.

En algunos casos el TS llega a hablar de “carácter absoluto” de la acción de división”.

El pacto de indivisión

Se trata de un pacto (o en su caso de una imposición, por acto unilateral, en los supuestos de
comunidad incidental), en virtud del cual resulta obligado conservar la cosa indivisa, pero
siempre por un determinado plazo temporal, no de forma indefinida.

En la práctica no es frecuente que dicho pacto se produzca por situaciones voluntarias, sino
que normalmente se trata de cláusulas testamentarias impuestas por el testador a los
herederos (por tratar de que no malvendan, conserven el lustre del apellido,...).

En principio, el plazo posible de indivisión queda limitado a un máximo de diez años, pues la
primera parte del art. 400.2 dispone que "será válido el pacto de conservar la cosa indivisa por
tiempo determinado, que no exceda de diez años". No obstante, la doctrina mayoritaria actual
se inclina por considerar que, aunque el plazo se establezca de manera indefinida, habría que
considerarlo válido por el período legalmente establecido, esto es, por diez años.

La existencia del plazo de indivisión no excluye que, por acuerdo unánime, los comuneros
decidan restablecer la tendencial división de la cosa común. El inciso final del art. 400.2
dispone que "este plazo (el decenal, ya referido) podrá prorrogarse por nueva convención".
En tan pocas palabras se contiene un mandato que ha suscitado bastantes dudas. La primera
de ellas incide sobre si dicha "prórroga" habrá de respetar igualmente el tope máximo del
plazo decenal. La respuesta afirmativa debe imponerse, pues en caso contrario, habría que
considerar papel mojado el mandato de que el primer plazo de indivisión no exceda diez años.

En segundo lugar, ha sido objeto de debate doctrinal si cabe que los copropietarios, recurrente
y periódicamente, adopten sucesivos acuerdos tendentes a la renovación del plazo de
indivisión o si, por el contrario, sólo puede renovarse el pacto de indivisión una sola vez.

Mayoritariamente, la doctrina actual se pronuncia en favor de la posibilidad de que la

indivisión se proyecte temporalmente mediante el otorgamiento de sucesivos pactos,
adoptados unánimemente por los comuneros, siempre que el período temporal contemplado
en cada uno de tales pactos no supere el tope decenal legalmente establecido. En dicho
sentido, se ha pronunciado también la DGRN, afirmando que la interpretación del artículo
400.2 "admite la indivisión por período superior mediante sucesivos pactos" (R 30 de
septiembre de 1987).

La objetiva indivisibilidad de la cosa

Queda vetada igualmente la división en caso de que la cosa común sea objetivamente
indivisible, de forma tal que de llevarse a cabo la división, resultara inservible la cosa para el
uso a que se destina (art. 401.1). El mandato del Código es enormemente claro y los supuestos
prácticos son relativamente frecuentes.

No se puede ejercitar la división de un caballo, ni sobre una barca. Pero tampoco se podrá
instar la división sobre bienes o cosas que siendo materialmente divisibles (como una
explotación agraria) pierdan valor al ser divididos. Así pues, la división material de la cosa
queda excluida en ambos supuestos:

Indivisibilidad material propiamente dicha

Indivisibilidad funcional

Por consiguiente, la Ley, potenciando incluso en estos casos la finalización de la situación de

copropiedad, procura que, en primer lugar, los condueños convengan en que se adjudique a
uno de ellos la cosa indivisible (llegándose así a la propiedad individual); amenazándoles
además con que, en caso de que no se llegue a tal pacto, habrá de venderse la cosa y
repartirse el precio entre los copropietarios (art. 404), de conformidad con sus respectivas
cuotas (Ej. art. 1062, que establece reglas similares en sede de herencia).

La adjudicación a cualquiera de los condueños supone por supuesto que el adjudicatario habrá
de abonar a los restantes copropietarios el valor de su cuota ("indemnizando a los demás",
dice el art. 404) y, por tanto, la valoración de la cosa común. En algunos casos se llega al
acuerdo de valoración, junto con el compromiso de sortear entre todos los interesados la
adjudicación de la cosa para adjudicarla a uno de ellos.

Respecto de la partición hereditaria, el artículo 1062 establece que "bastará que uno solo de
los herederos pida su venta en pública subasta, y con admisión de licitadores extraños, para
que así se haga". La aplicación supletoria de dicha norma conlleva que, en caso de falta de
acuerdo entre los comuneros, la venta habrá de realizarse en subasta pública.

Pero cabe que los comuneros se pongan de acuerdo en que la subasta sea privada, es decir sin
intervención de terceros o licitadores extraños (Ej. STS de 26 de diciembre de 1988, caso
relativo a una gasolinera).

La práctica de la división

La división se podrá hacer por los propios interesados o por árbitros o amigables
componedores nombrados por ellos.

Por los interesados

En el caso de que la división se lleve a cabo por acuerdo de los interesados, la aplicación
supletoria del art. 1058 (al que remite el art. 406) implica que los comuneros podrán llevar a
cabo la división "de la manera que tengan por conveniente". Esto es, podrán actuar a su libre
albedrío y antojo, incluso aunque no haya una exacta y absoluta correspondencia entre los
lotes resultantes.

Naturalmente, lo dicho presupone que los comuneros (al igual que ocurre en el caso de
partición practicada por los herederos) han de actuar de forma unánime, pues la división
realizada sin el consentimiento de uno de los condueños no puede ni siquiera suplirse con la
autorización judicial.
La autorización judicial, en cambio, es hábil para el caso de que entre los interesados haya
alguna persona que no tenga plena capacidad y que, por consiguiente, actúe mediante sus
representantes legales.

La dificultad de calibrar exactamente el valor de cada uno de los lotes en que se divida la cosa
común hace que sea relativamente frecuente establecer unánimemente entre los condueños
que, una vez conformes todos en la fijación de los lotes, se proceda mediante sorteo a la
adjudicación definitiva de los lotes. El pacto es plenamente válido e inexpugnable si
previamente, hubo conformidad de todos los comuneros en el sistema.

Por árbitros o amigables componedores

Para este segundo caso, el Código ordena que se "deberán formar partes proporcionadas al
derecho de cada uno, evitando en cuanto sea posible los suplementos a metálico" (402.2)
regla paralela a las establecidas para la partición de la herencia en los artículos 1061 y 1062.

Los árbitros o amigables componedores a que se refiere el precepto poco o nada tienen que
ver con el sistema de arbitraje stricto sensu y su nombramiento depende única y
exclusivamente de la voluntad de los propios interesados en la división. Así lo declara la STS,
aunque más que de árbitros, se trata de arbitradores.

El nombramiento de los árbitros ha de ser realizado de común acuerdo entre todos los
condueños. La jurisprudencia considera perfectamente válida la regla de que, en caso de
existir sólo dos copropietarios, el acuerdo consista en que cada uno de ellos designe un
árbitro, reservando la designación de árbitro dirimente al Juez.

División judicial

Dado que los dos procedimientos anteriores requieren la unanimidad de los interesados en la
división, es obvio que en caso de desacuerdo o en supuestos de imposibilidad momentánea de
contar con todos los interesados, la división de la cosa común requerirá instar -esto sí, por
cualquiera de los interesados- el correspondiente proceso judicial.

Aunque nuestra legislación procesal no prevé un proceso especial para la división de la cosa
común, algunos autores han propuesto que el procedimiento adecuado sería el juicio
voluntario de testamentaria.
Sin embargo parece más acertado concluir que el procedimiento a seguir debe ser el ordinario
que, en atención a la cuantía del caso, corresponda. (Ej. art. 1088 y 482 y ss. LEC-1881 y LEC-
2000).

Efectos de la división

Una vez efectuada la división de la cosa común, resulta conveniente distinguir entre los efectos
dimanantes entre los propios comuneros y los efectos en relación con terceros.

Entre los comuneros

La efectiva división de la cosa, el primer y fundamental efecto que arroja es convertir la cuota
indivisa en la correspondiente propiedad singular de cada uno de los comuneros. Dicha
atribución singular se produce con efecto retroactivo, pues de conformidad con el art. 450, a
efectos posesorios, habrá de entenderse que cada uno de los copropietarios "ha poseído
exclusivamente la parte que al dividirse le cupiere durante todo el tiempo que duró la
indivisión".

De otra parte, los copropietarios quedan obligados recíprocamente a la evicción (Tendrá lugar
la evicción cuando se prive al comprador, por sentencia firme y en virtud de un derecho
anterior a la compra, de todo o parte de la cosa comprada.) y al saneamiento de los bienes que
les sean adjudicados (art. 406, en relación con el 1069), al igual que el vendedor respecto del
comprador.

Respecto de terceros

Los terceros en general pueden resultar afectados por el hecho de la división de la cosa
común. Por ello, el art. 403 dispone que "Los acreedores o cesionarios de los partícipes podrán
concurrir a la división de la cosa común y oponerse a que se verifique sin su consentimiento.
Pero no podrán impugnar la división consumada, excepto en caso de fraude, o en el de
haberse verificado no obstante la oposición formalmente interpuesta para impedirla, y salvo
siempre los derechos del deudor o del cedente para sostener su validez".

El Código procura garantizar en todo caso la indemnidad de los derechos que los terceros
pudieran tener contra la comunidad. A tal efecto, establece el artículo 405 que "La división de
una cosa común no perjudicará a tercero, el cual conservará los derechos de hipoteca,
servidumbre u otros derechos reales que le pertenecieren antes de hacer la partición.
Conservarán igualmente su fuerza, no obstante la división, los derechos personales que
pertenezcan a un tercero contra la comunidad".

No hay gran dificultad en comprender que los derechos reales que afecten a la cosa común
objeto de posterior división sigan manteniendo su propio alcance o sean objeto, en su caso, de
la correspondiente modificación con el consentimiento del titular del derecho real. Así lo
declara expresamente la propia legislación en relación con algunos derechos reales: el
censualista puede autorizar la división de la finca gravada, estableciéndose tantos censos
cuantas porciones se hagan de la finca (art. 1618); la división del predio sirviente no afecta a
las servidumbres, por ser indivisibles (art. 535); son igualmente indivisibles la prenda y la
hipoteca (art. 1860 CC; art. 123 LH). Por su parte, la jurisprudencia reciente ha tenido ocasión
de reiterar que el usufructuario no se ve afectado por la división de la finca sobre la que recae
el derecho de usufructo (SSTS 20 de abril de 1988 y 13 de diciembre de 1963); etc.

El mantenimiento de la eficacia de los derechos personales contra la comunidad, por

contraposición a los derechos reales, debe entenderse referida necesariamente a los derechos
de créditos, es decir, a cualesquiera relaciones obligatorias de carácter duradero, pese a que la
comunidad carezca de personalidad jurídica. Entre tales relaciones, sobresale el
arrendamiento celebrado con terceros de la cosa común en estado de indivisión.

La propiedad horizontal: normativa aplicable

En Derecho español se conoce con el nombre de propiedad horizontal el derecho de propiedad

que recae fundamentalmente sobre las casas construidas por pisos y, también, sobre otros
conjuntos residenciales. En un edificio construido por pisos o apartamentos, realmente no
puede hablarse de propiedad privada exclusiva de cada uno de los propietarios nada más que
“de sus puertas para adentro”.

Y no puede hablarse de copropiedad en sentido estricto.

Esta peculiaridad la ponía de manifiesto la propia Exposición de Motivos de la Ley de

Propiedad Horizontal de 1960 con bastante claridad “mientras sobre el piso stricto sensu o
espacio delimitado y de aprovechamiento independiente, el uso y disfrute son privativos,
sobre el inmueble, edificación, pertenencias y servicios, tales uso y disfrute han de ser
naturalmente compartidos; pero unos y otros derechos se reputan inseparablemente unidos,
unidad que también se mantiene respecto de la facultad de disposición”.
La propiedad horizontal debe comenzar por reconocer la peculiaridad de la misma, conforme a
la naturaleza del bien sobre que recae: de una parte, elementos comunes del edificio,
pertenecientes conjunta e inseparablemente (sería impensable tratar de dividir materialmente
las escaleras o el ascensor) a todos los copropietarios; y de otra, partes privativas,
pertenecientes de forma correlativa a cada uno de los propietarios que comparten el bloque
de viviendas.

Las paradojas relativas a la propia denominación de la figura se han puesto de manifiesto hasta
la aprobación de la Ley 49/1960, de 21 de julio.

En la redacción originaria del art. 396 CC se regulaba la figura como si se tratara de una
subespecie de copropiedad ordinaria y, de modo dispositivo, se atendía únicamente a la
distribución de gastos. Ante su insuficiencia, el art. 396 fue objeto de reforma por la Ley de 26
de octubre de 1939 que dio nueva redacción a dicho artículo. Conforme a ella, el titular de
"pisos o ... partes de piso", "tendrá un derecho singular y exclusivo de propiedad sobre su piso
o parte de él, y además un derecho conjunto de copropiedad sobre los otros elementos del
edificio necesarios para su adecuado uso y disfrute".

A partir de entonces, la doctrina y la jurisprudencia españolas han aceptado la tesis de que la

propiedad horizontal constituye un figura sui generis, caracterizada por la coexistencia de una
dualidad de titularidades dominicales o la yuxtaposición de dos clases distintas de propiedad:

La propiedad singular sobre los elementos privativos

La copropiedad o comunidad compartida sobre los elementos comunes.

La Ley de Propiedad Horizontal de 21 de julio de 1960 y sus reformas

Hasta 1999, la materia tratada se ha regulado por la Ley 49/1960, de 21 de julio, conocida
como Ley de Propiedad Horizontal. Su artículo primero dio nueva redacción al artículo 396 del
CC: "Los diferentes pisos o locales de un edificio o las partes de ellos susceptibles de
aprovechamiento independiente por tener salida propia a un elemento común de aquel o a la
vía publica, podrán ser objeto de propiedad separada, que llevará inherente un derecho de
copropiedad sobre los demás elementos del edificio necesarios para su adecuado uso y
disfrute, tales como el suelo, vuelo, cimentaciones, pasos, muros, fosos, patios, pozos,
escaleras, porterías, ascensores, corredores, cubiertas, canalizaciones y servidumbres".
Las partes en copropiedad no son en ningún caso susceptibles de división y sólo podrán ser
enajenadas o embargadas juntamente con la parte determinada privativa de la que son anejo
inseparable.

En caso de enajenación de un piso o local , los dueños de los demás , por este sólo título , no
tendrán derecho de tanteo ni de retracto.

Esta forma de propiedad se rige por las disposiciones legales especiales y , en lo que las
mismas permitan , por la voluntad de los interesados.” Dicha Ley, contaba con una exposición
de Motivos encomiable y un breve articulado (sólo 21 arts.) que pretendían resolver todos los
problemas que plantea la convivencia en bloques de pisos entre los diversos propietarios. Sin
embargo, la Ley de 1960 si resultaba relativamente adecuada respecto de la resolución de los
problemas en los edificios propiamente urbanos, por otro lado era inadecuada para resolver
los problemas que plantean los conjuntos residenciales o las denominadas urbanizaciones
privadas. De ahí sus sucesivas y continuadas reformas.

Hasta el momento presente, la LPH (Ley de Propiedad Horizontal) ha sido objeto de

modificación por diversas disposiciones normativas con rango de ley, que son las siguientes:

La Ley 2/1988, de 23 de febrero, por la que se reforma la LPH sobre funcionamiento de la

Junta de propietarios y obligaciones de los propietarios.

La Ley 3/1990, de 21 de junio, por la que se modifica el artículo 16 en relación con la

adopción de acuerdos que tengan por finalidad facilitar el acceso y la movilidad de los
minusválidos en el edificio de su vivienda.

La Ley 8/1999, de 6 de abril, cuya denominación o rúbrica oficial es la de "ley de reforma de

la Ley 49/1960, de 21 de julio, sobre Propiedad Horizontal".

La Ley 51/2003, de 2 de diciembre, de igualdad de oportunidades, no discriminación y

accesibilidad universal de las personas con discapacidad. Obliga a la comunidad de
propietarios a la realización de obras de accesibilidad en elementos comunes a favor de las
personas con discapacidad, con el límite de que tales obras no excedan del importe de tres
mensualidades. Si se produce el exceso de dicha cantidad, únicamente podrán ser exigibles las
obras si han sido aprobadas por acuerdo con la mayoría correspondiente.
 El desarrollo de la citada ha sido llevado a cabo por el RD 505/2007, de 20 de abril, por el
que se aprueban las condiciones básicas de accesibilidad y no discriminación de las personas
con discapacidad para el acceso y utilización de los espacios públicos urbanizados y
edificaciones, sus caracteres destacables son:

Conforme a su Disposición final primera, se dicta al amparo de lo previsto en el art. 149

de la CE, que atribuye al Estado la competencia exclusiva para regular las condiciones básicas
que garanticen la igualdad de todos los españoles.

La amplitud de las medidas de accesibilidad previstas se complementa con un plazo

razonable de entrega en vigor, pues las condiciones básicas de accesibilidad y no
discriminación para el acceso que se aprueban en virtud del RC, serán obligatorias a partir del
01-01- 2010, para los espacios públicos nuevos y para edificios nuevos, así como para las obras
de ampliación, modificación, reforma o rehabilitación que se realicen en los edificios existentes
y a partir del 1-1-2019 para todos aquellos espacios públicos urbanizados y edificios existentes
que sean susceptibles de ajustes razonables.

La Ley 19/2009, de 23 de noviembre, de Medidas de Fomento y Agilización Procesal del

Alquiler y de la Eficiencia Energética de los Edificios, que añade un nuevo apartado 3 al artículo
17 de la LPH para facilitar que las comunidades de propietarios puedan adoptar acuerdos para
la realización de obras y la instalación de equipos o sistemas que tengan por finalidad mejorar
la eficiencia energética de los edificios.

La Ley 8/1999, del 6 de abril

Interesa destacar los aspectos más sobresaliente de la reforma introducida en la normativa

sobre propiedad horizontal a consecuencia de la aprobación de la referida Ley 8/1999, que sin
llevar a término la derogación formal de la Ley 49/1960 ha introducido ciertas modificaciones
de importancia que conviene apuntar:

Se han introducido diversas modificaciones respecto de los distintos órganos de la

comunidad de propietarios, al tiempo que se ha regulado de nuevo el régimen de
convocatorias y se ha reducido la presencia de la requerida unanimidad en los acuerdos de la
Junta de propietarios.

Se ha creado ex novo la obligación para la comunidad de constituir un fondo de reserva.

 Se priva a los propietarios morosos del derecho al voto en las Juntas de la comunidad.

El nuevo art. 24 del nuevo texto normativo comprende el "régimen de los complejos
inmobiliarios privados", adecuando la tradicional regulación de la propiedad horizontal a las
urbanizaciones privadas.

La Ley 1/2000, de Enjuiciamiento civil

La nueva Ley de Enjuiciamiento Civil (Ley 1/2000, de 7 de enero), en su disposición final

primera, ha introducido también algunas modificaciones en la legislación de propiedad
horizontal:

En el párrafo tercero del apartado 2 del artículo 7, in fine, el juicio de cognición es sustituido
por el juicio ordinario.

De otro lado, la LEC-2000 ha considerado oportuno establecer una nueva redacción del
artículo 21 de la LPH, dado que la nueva Ley de Enjuiciamiento generaliza, además, el llamado
procedimiento monitorio.

"Si el infractor persistiere en su conducta el Presidente, previa autorización de la junta de

propietarios, debidamente convocada al efecto, podrá entablar contra él acción de cesación
que, en lo no previsto expresamente por este artículo, se sustanciará a través del juicio
ordinario".

El artículo 21 de la Ley 49/1960, de 21 de julio, de Propiedad Horizontal, quedará redactado en

los siguientes términos:

"Las obligaciones a que se refieren los apartados e) y f) del artículo 9 deberán cumplirse por el
propietario de la vivienda o local en el tiempo y forma determinados por la junta. En caso
contrario, el presidente o el administrador, si así lo acordase la junta de propietarios, podrá
exigirlo judicialmente a través del proceso monitorio.
La utilización del procedimiento monitorio requerirá la previa certificación del acuerdo de la
junta aprobando la liquidación de la deuda con la comunidad de propietarios por quien actúe
como secretario de la misma, con el visto bueno del presidente, siempre que tal acuerdo haya
sido notificado a los propietarios afectados en la forma establecida en el artículo 9.

A la cantidad que se reclame en virtud de lo dispuesto en el apartado anterior podrá añadirse

la derivada de los gastos del requerimiento previo de pago, siempre que conste
documentalmente la realización de éste, y se acompañe a la solicitud el justificante de tales
gastos.

Cuando el propietario anterior de la vivienda o local deba responder solidariamente del pago
de la deuda, podrá dirigirse contra él la petición inicial, sin perjuicio de su derecho a repetir
contra el actual propietario. Asimismo se podrá dirigir la reclamación contra el titular registral,
que gozará del mismo derecho mencionado anteriormente. En todos estos casos, la petición
inicial podrá formularse contra cualquiera de los obligados o contra todos ellos
conjuntamente.

Cuando el deudor se oponga a la petición inicial del proceso monitorio, el acreedor podrá
solicitar el embargo preventivo de bienes suficientes de aquél, para hacer frente a la cantidad
reclamada, los intereses y las costas.

El tribunal acordará, en todo caso, el embargo preventivo sin necesidad de que el acreedor
preste caución. No obstante, el deudor podrá enervar el embargo prestando aval bancario por
la cuantía por la que hubiese sido decretado.

Cuando en la solicitud inicial del proceso monitorio se utilizaren los servicios profesionales de
abogado y procurador para reclamar las cantidades debidas a la Comunidad, el deudor deberá
pagar, con sujeción en todo caso a los límites establecidos en el apartado tercero del artículo
394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, los honorarios y derechos que devenguen ambos por su
intervención, tanto si aquél ofendiere el requerimiento de pago como si no compareciere ante
el tribunal. En los casos en que exista oposición, se seguirán las reglas generales en materia de
costas, aunque si el acreedor obtuviere una sentencia totalmente favorable a su pretensión, se
deberán incluir en ellas los honorarios del abogado y los derechos del procurador derivados de
su intervención, aunque no hubiera sido preceptiva".

La Ley 51/2003, de 2 de diciembre

Se ha visto afectada la ley en los siguiente:

Se incorpora el nuevo apartado 2 del artículo 10, con las miras puestas en que las obras de
accesibilidad o los dispositivos de comunicación con el exterior, atendiendo a las personas con
discapacidad, sean a cargo de la comunidad, si su importe no excede de tres mensualidades
ordinarias de gastos comunes.

En caso de que tal importe sea superior, será necesario contar con la mayoría ordinaria
establecida, mayoría simple de propietarios y cuotas de participación.

Estatutos y normas de régimen interior.

Estatutos y normas de régimen interior

El cuarto párrafo del art. 396 del Código Civil dispone que "esa forma de propiedad se rige por
las disposiciones legales especiales y, en lo que las mismas permitan, por la voluntad de los
interesados".

Es decir, junto a la Ley, y siempre que no contradigan el contenido preceptivo de la misma,

cada comunidad de propietarios podrá autoimponerse unos estatutos a los que, parcamente,
se refiere el artículo 5.3 de la Ley de Propiedad Horizontal. Los estatutos no suelen tener
demasiada importancia y, cuando existen, son a menudo inobservados. Interesa saber que
cuando forman parte del título constitutivo su modificación requiere la unanimidad de los
propietarios y si han sido inscritos en el Registro de la Propiedad, sus normas vinculan y
perjudican incluso a terceros.

El número 2 de la disposición final de la Ley 8/1999 prevé que "los estatutos de las
comunidades de propietarios se adaptarán, en el plazo de un año, a lo dispuesto en la
presente ley".

Como complemento de los Estatutos, en algunas comunidades de propietarios existen unas

normas de régimen interior u ordenanzas, cuyo objeto fundamental -conforme al art. 6 de la
LPH- radica en regular los detalles de la convivencia y la adecuada utilización de los servicios y
cosas comunes (por ejemplo, la tenencia de animales domésticos y la posibilidad de utilización
del ascensor o la entrada de familiares en la piscina).
Las Ordenanzas no requieren unanimidad para su aprobación o modificación, que pueden
llevarse a cabo por simple mayoría (o si se prefiere, “"en la forma prevista para tomar
acuerdos sobre la administración", como dice el inciso final del art. 6).

Propiedad de las partes privativas y copropiedad de los elementos comunes

La nota característica de la Ley de Propiedad Horizontal consiste en que reconoce la propiedad

exclusiva del propietario de cada uno de los pisos, locales o apartamentos sobre las
denominadas partes privativas. Se impone distinguir entre las facultades que los
copropietarios ostentan respecto de las partes privativas y en relación con las partes (o
elementos) comunes.

Derechos del propietario sobre las partes privativas

El derecho singular y exclusivo de propiedad que la Ley reconoce a cada propietario sobre el
espacio aéreo de su piso puede concretarse en las siguientes manifestaciones:

El propietario puede realizar obras y modificaciones dentro de sus elementos privativos,

siempre y cuando no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su
configuración o estado exteriores, o perjudique los derechos de otro propietario. En todo caso,
debe dar cuenta de tales obras, previamente, al Presidente de la Comunidad (art. 7.1 LPH).

El propietario puede llegar incluso a dividir materialmente, en el caso de que la estructura

arquitectónica lo consienta, la parte que le corresponde de forma privativa (por ejemplo,
dividiendo un gran piso con dos entradas en dos apartamentos independientes). Tal supuesto
constituye evidentemente una segregación, cuya contrafigura es la posible agregación de
espacios colindantes del mismo edificio a un piso determinado. Tanto la agregación como la
segregación se encuentran expresamente contempladas en el primer párrafo del art. 8. El
problema que generan tales modificaciones de la estructura interna de las partes privativas
consiste fundamentalmente en que la cuota de participación (que sirve para determinar la
contribución a los gastos comunes) habrá de ser modificada. Por ello requiere el art. 8.2 de la
Ley que tales obras sean objeto de aprobación por la Junta de propietarios, que habrá de fijar
las nuevas cuotas de participación sin modificar, lógicamente, las cuotas de los restantes
propietarios ( de tal manera que si, por ejemplo, al piso originario objeto de segregación le
correspondía una cuota de participación del 0,50%, ésta habrá de distribuirse entre los dos
apartamentos resultantes, atribuyéndole a uno el 0,30% y al otro el 0,20%)

Naturalmente, el propietario puede disponer (en sentido técnico: vender, ceder, regalar,
permutar...) libremente de su derecho de propiedad, siempre que el acto de disposición
recaiga sobre el piso y, de forma conjunta, sobre los elementos que le sean anejos e
inseparables, así como sobre su derecho de copropiedad respecto de los elementos del edificio
(art. 3).

Derechos del propietario sobre los elementos o partes comunes

Cualquiera de los propietarios tiene derecho a la utilización, conforme a su naturaleza, de

todos los elementos comunes del edificio. El art. 396.1 in fine del Código Civil realiza una
detenida y extensísima enumeración de los referidos elementos comunes, si bien es
meramente descriptiva. Pueden existir elementos comunes diversos a los relatados
legalmente. Ejemplo, basta pensar en los locales comerciales que sean propiedad de la
comunidad con destino de alquiler para sufragar los gastos comunes.

Sobre tales elementos comunes, cualquiera de los propietarios ostenta un derecho de

copropiedad que le permitirá en todo caso usarlos y disfrutarlos conforme a su naturaleza (no
podrá utilizarse, por ejemplo, el ascensor como lugar de reunión, ni el hall como depósito de
trastos inútiles...) y, en su caso, al destino al que se hallen afectos (por ejemplo, los locales
antes ejemplificados son elementos procomunales).

Sin embargo, no podrá en forma alguna proceder a su enajenación o disposición por separado.
Lo veta el art. 396.2.° del Código Civil, que es suficientemente explícito al respecto: "Las partes
en copropiedad no son en ningún caso susceptibles de división y sólo podrán ser enajenadas,
gravadas o embargadas juntamente con la parte determinada privativa de la que son anejo
inseparable".

Obligaciones del propietario

La obligación fundamental del propietario radica en contribuir, con arreglo a la cuota de

participación que le corresponda, a los gastos generales originados por el sostenimiento,
servicios y conservación del inmueble" ( art. 9.e LPH). Vulgarmente se suele hablar de "pagar la
comunidad" para hacer referencia a tales gastos, una vez repartidos entre los diferentes
propietarios y, en general, su reiterada y recurrente falta de pago constituye el caballo de
batalla cotidiano de buena parte de las comunidades de propietarios.

El propietario debe observar la diligencia debida en el uso del inmueble y en sus relaciones con
los demás propietarios (art. 9.1.a y b), así como consentir que en su propiedad se lleven a cabo
las reparaciones exigidas por el conjunto del inmueble. Ejemplo, reparar un bajante general
(art. 9.1.c LPH; incluso permitiendo la entrada en su piso, a efectos de realizar obras de
carácter general, requeridas por el mantenimiento o conservación del inmueble globalmente
considerado (art. 9.1.d LPH).

La cuota de participación

Constituye tal cuota un punto medular del régimen de la propiedad horizontal, ya que
conforme a ella se determinará “la participación en las cargas y beneficios por razón de la
comunidad”. Así pues la cuota de participación servirá de módulo tanto para el pago
proporcional de los gastos de comunidad cuanto, por ejemplo, para el caso de que el edificio
sea expropiado por necesidad de demolerlo para construir una avenida y consiguiente
prorrateo de la indemnización total.

Igualmente, la cuota ha de ser tenida en cuenta en la adopción de acuerdos en Junta de

propietarios, ya que la mayoría no es sólo de personas, sino de mayoría de cuotas de
participación.

Fijación en el título constitutivo e inmodificabilidad de la cuota

La Ley presta especial atención a la cuota de participación y establece:

Que dicha cuota ha de quedar fijada en el denominado título constitutivo de la propiedad

por pisos (art. 5.2 LPH).

Que dicha cuota será tendencialmente inmodificable y, desde luego, no podrá verse
afectada por las mejoras o menoscabos de cada piso o local (art. 3.2, in fine}.

Que la alteración de la cuota atribuida "sólo podrá variarse por acuerdo unánime" de la
totalidad de los propietarios (art. 3.2 in fine LPH).

Posibilidad de impugnación de la cuota injusta

Cabe la impugnación de la cuota atribuida cuando se hayan burlado los criterios legales de
fijación de cuotas establecidos en el segundo inciso del art. 5.2 de la Ley de Propiedad
Horizontal: "se tomará como base la superficie útil de cada piso o local en relación con el total
del inmueble, su emplazamiento interior o exterior, su situación y el uso que se presuma
racionalmente que va a efectuarse de los servicios o elementos comunes".

Tales criterios, de carácter objetivo son además de Derecho imperativo. De no ser así, se
podría llegar al absurdo de, por ejemplo, legitimar la conducta dolosa de una inmobiliaria que,
reservándose medio edificio para alquilar, carga sobre los restantes pisos de la otra mitad del
edificio una cuota desorbitada, fijando para los propios una cuota simbólica.

Fijación de la cuota en centésimas

La Ley de Propiedad Horizontal indica que la cuota de participación, con relación al total del
valor del inmueble, quedará "referida a centésimas del mismo" (art. 3.2). Con esto se pretende
que la denominada cuota juegue como un coeficiente que, aplicado, por ejemplo, a los gastos
de comunidad, arroje la cantidad resultante a pagar por cada uno de los propietarios mediante
una sencilla multiplicación.

Supongamos un edificio de 10.180 metros cuadrados útiles distribuido de la siguiente manera:

30 apartamentos de 60 m², 35 pisos de 120 m², 20 pisos de 180 m² y 18 locales comerciales de
30 m²:

Sería 30 x 60 = 1.800 m²/10.180= 0.0059; 35 x120 = 4200/ 10.800 0.0118 y así sucesivamente
hasta llegar al total de los m² del inmueble.

Si los gastos comunes trimestrales se han elevado, digamos, a 17.052€ bastará multiplicar la
cifra total de gastos por la cuota correspondiente a cada uno de los propietarios para obtener
la cifra que debe abonar en concepto de comunidad (el error de ajuste se debe a la falta de
consideración de los últimos decimales). Así por ejemplo, 17.052x0.0059 = 100,60; 100,60x30 =
3.018€, y así sucesivamente.

Régimen básico de funcionamiento de la comunidad de propietarios

La comunidad de propietarios es una colectividad organizada, aunque dogmáticamente

carezca de personalidad jurídica. Pese a ello, para evitar su indefensión -tanto frente a los
propietarios que incumplan sus obligaciones, cuanto frente a terceros-, la Ley de Propiedad
Horizontal reconoce a la comunidad de propietarios legitimación procesal, esto es, aptitud
para comparecer en juicio, ya sea como demandante o como demandada.

La Junta de propietarios
Es el órgano colegiado, de carácter asambleario, de gobierno de la comunidad. Sus funciones
se encuentran enumeradas en el art. 14:

Nombrar o remover (cesar) al Presidente y/o Administrador o Secretario- Administrador.

Aprobar, anualmente al menos, el plan de gastos, los estados de cuentas y el presupuesto.

Aprobar, en su caso, la ejecución de obras extraordinarias y de mejora.

Aprobar o modificar los Estatutos y/o las normas de régimen interior.

Cualesquiera otros asuntos de interés general para la comunidad.

El quorum de constitución de la Junta ( el número mínimo de asistentes para que la sesión sea
válida) es notablemente bajo:

En primera convocatoria basta la asistencia de la mitad más uno de propietarios que, a su

vez, representen la mayoría simple de cuotas de participación.

En segunda convocatoria realmente no hay quorum.

Basta la asistencia de un número cualquiera de propietarios y los acuerdos que adopten serán
válidos siempre y cuando vote a favor la mayoría de tal número y representen más de la mitad
del valor de las cuotas de los presentes (art. 16.2.2 LPH).

Para evitar la imposibilidad de adopción de acuerdos por inasistencia del número de

propietarios exigidos en primera convocatoria lo frecuente y normal en la práctica ha sido
dejar fijada, en el escrito de citación (vid. art. 16.2), la segunda convocatoria para media hora o
una hora después de la primera.
En tal sentido, la LPH ha sido objeto de modificación por la Ley 2/1988, que ha incorporado
algunos párrafos nuevos a la redacción originaria del artículo 16, al tiempo que la Ley 8/1999
ha introducido también modificaciones de importancia. La fundamental radica en la privación
del derecho de voto en la Juntas a los propietarios que no se encuentren "al corriente en el
pago de todas las deudas vencidas con la comunidad" (art. 15.2).

Los acuerdos de la Junta deberán constar en un libro de actas (vid. art. 19 LPH), y antes de la
reforma de 1999 debían adoptarse conforme a lo siguiente:

Por unanimidad: cuando afecten a cualquier asunto recogido en el título constitutivo o en

los Estatutos (art. 16.1.a LPH).

Por mayoría, los restantes asuntos (art. 16.2.a LPH). La mayoría de propietarios debe ir
acompañada de la mayoría de las cuotas de participación.

Tal mayoría debe ser entendida como mayoría simple de asistentes (presentes o
representados) a la Junta. De exigirse mayoría absoluta, casi nunca podría adoptarse un
acuerdo, ya que, comúnmente, a las Juntas suelen asistir menos de la mitad de los
convocados.

El Presidente

Se trata, de un órgano unipersonal, encargado de la gestión o ejecución de los acuerdos

adoptados por la Junta, así como de la representación en general de la comunidad de
propietarios (art. 13.3 LPH).

Es elegido por la Junta, por lo general, cada año.

Para evitar continuas discusiones anuales sobre la idoneidad o disponibilidad de cualquiera de

los propietarios para desempeñar tal cargo, la Junta adopta un criterio de rotación anual,
designándose en la Junta ordinaria anual de forma automática, atendiendo a la titularidad de
los pisos (1ºA, 1°B, 2°A, 2°B..., y así sucesivamente).

Dicho criterio, tras la reforma de 1999, se encuentra consagrado legalmente en el apartado 2

del artículo 13.
Además de las facultades de gestión y de representación, el Presidente ostenta la de convocar
la Junta (art. 16.2 LPH). Esta última facultad, no obstante, es un derecho-deber. Si el
Presidente no la lleva a cabo, puede adoptar la iniciativa de convocar la Junta "la cuarta parte
de los propietarios o un número de éstos que representen al menos el 25 por 100 de las cuotas
de participación (art. 16.1 in fine LPH).

El Secretario

El cargo de Secretario puede ser desempeñado por cualquiera, sin que se requiera que sea
propietario (art. 13.6 LPH). En tal caso, obviamente, no tendrá derecho a voto. Sus funciones
son las propias del Secretario de cualquier órgano colegiado:

Levantar actas de las sesiones.

Emitir certificaciones de los acuerdos o de lo tratado en las Juntas.

Custodiar la documentación de la comunidad (art. 19.4 LPH).

El Administrador

La Ley prevé también la existencia de un Administrador que, al igual que el Secretario, no tiene
que ser necesariamente propietario (art. 13.6). Las funciones del Administrador, contempladas
legalmente en el artículo 20, son notoriamente más extensas y onerosas que las de los demás
órganos unipersonales:

Velar por las instalaciones y servicios del inmueble (art. 20.d).

Preparar los planes de gastos y presupuestos (art. 20.b) y, en su caso, los debidos estudios
económicos.

Atender a la conservación y mantenimiento del inmueble, afrontando tanto las reparaciones

ordinarias cuanto las extraordinarias (art. 20.c).
 Ejecutar los acuerdos adoptados en materia de obras (art. 20.d).

Ejecutar los pagos y realizar los cobros que sean procedentes (art. 20.a).

Cualesquiera otras atribuciones que se le confieran por la Junta (art. 20.f).

Esta carga de tareas difícilmente puede ser asumida, de grado o voluntariamente, por
cualquiera de los propietarios. La función de Administrador, al menos para las comunidades
relativamente complejas y de una cierta capacidad económica, se ha profesionalizado y se
desempeña por unos gestores cualificados que cobran un tanto mensual a la comunidad de
propietarios por sus servicios: los Administradores de fincas (agrupados en el Colegio Nacional
de Administradores de Fincas, creado por Decreto 693/1968, de 1 de abril, el cual se ha
transformado en Colegios Territoriales por Decreto 1612/1981, de 19 de junio -BOE de 31 de
julio-).
04. Los derechos reales y la posesión

Contenidos

1 La elasticidad del dominio y los derechos reales

1.1 Aproximación al concepto de derecho real

1.2 Caracterización general de los derechos reales

1.3 Clasificación de los derechos reales limitados

1.4 Titularidad jurídico-real y posesión

1.5 La generalidad del fenómeno posesorio: la posesión como hecho y como derecho

2 Perfil histórico y formulaciones de la posesión

2.1 Introducción

2.2 La Ley de Bases de 1888: la posesión como emanación del dominio

2.3 La ubicación normativa y sistemática de la posesión

2.4 La posesión como hecho

2.5 Ius possidendi e ius possessionis

3 La naturaleza de la posesión

4 El fundamento de la protección posesoria

5 Las clases de posesión

5.1 Posesión civil y posesión natural: la posesión en concepto de dueño

5.2 Posesión en concepto de titular y de no titular

5.3 La posesión en nombre propio o en nombre ajeno: el denominado "servidor de la

posesión"

5.4 Posesión mediata e inmediata

5.5 Posesión injusta o viciosa

5.6 Posesión de buena y de mala fe

5.7 La tolerancia posesoria y la posesión precaria

La elasticidad del dominio y los derechos reales

Una de las notas características del dominio es su elasticidad, esto es, la posibilidad de que el
propietario utilice por entero todas las facultades que el ordenamiento jurídico le atribuya y
reconozca sobre los bienes que le pertenecen; o que, por el contrario, utilice parte de su
poderío sobre la cosa, permitiendo al mismo tiempo que otras personas ejerciten ciertas
facultades parciales sobre ella. Por ejemplo, el propietario de una dehesa (o de cualquier otra
finca rústica) puede pactar con su vecino el paso del ganado de este último a través de su finca
constituyendo, supongamos, una servidumbre de paso sobre la dehesa, a cambio de una cierta
cantidad de dinero. En tal caso, propiedad y servidumbre convivirían como derechos reales
recayentes sobre la misma finca.

Las expresión elasticidad del dominio o de la propiedad, viene a resaltar tanto la posibilidad de
que sobre una misma cosa existan diversos derechos reales cuanto la circunstancia de que,
frente a todos los demás derechos reales la propiedad tiene una virtualidad o potencialidad
absorbente, asumiendo de forma inmediata el propietario todas las facultades que, en su caso,
detentaran con anterioridad los titulares de otros derechos reales.

Por ello, es correcto afirmar que la propiedad es el derecho real por excelencia, aunque dicha
afirmación no comporte desde luego la negación de carácter del derecho real a otras
facultades que, sobre la misma cosa, ostenten personas diferentes del propietario.

Así por ejemplo, es fácil pensar que sobre una finca, sometida a una servidumbre de paso,
exista también un usufructo, establecido mortis causa tras el fallecimiento del propietario. Así
tendríamos que considerar simultáneamente, al hablar de la situación jurídica de la misma
finca en su conjunto a los titulares de la propiedad (propietario), del usufructo (usufructuario)
y de la servidumbre (dueño del predio dominante).

Aproximación al concepto de derecho real

Comenzando por considerar el origen de la expresión, la denominación "derechos reales"

toma como punto de partida el sistema jurídico romano, en el que se denominaban iura in re
(derechos sobre la cosa) ciertas facultades recayentes sobre los bienes que podían ser
ejercitadas por su titular (o titulares), con independencia de quien ostentase la propiedad de
tales bienes.

De otra parte, poco tiene que ver el significado jurídico político y el régimen jurídico del
dominium romano con las pautas reguladoras de la propiedad privada en las sociedades
contemporáneas; al tiempo que la función económica de muchos de los derechos reales
limitados ha sufrido mutaciones de importancia extraordinaria con el paso de los siglos. Pero,
no obstante las precisiones apenas hechas, en lo fundamental la categoría de los derechos
reales (iura in re) y su consideración técnico-sistemática, así como los ejes fundamentales de
su regulación normativa (excluidos los aspectos hipotecarios), constituyen un legado del
Derecho romano. Semejante concepción (que, andando el tiempo y por obvias razones, se
denominará clásica) fue objeto durante el siglo XIX de una acerada crítica por parte de
relevantes juristas europeos que, con cierto fundamento, pusieron de manifiesto la
insuficiencia del planteamiento tradicional, en cuanto se detenía únicamente en considerar la
relación entre el titular del derecho real en cuestión y la cosa sobre la que dicho derecho
recayera .

En definitiva, siendo siempre indiscutida la eficacia erga omnes de los derechos reales, tanto
da afirmar que existe una obligación pasiva universal cuanto propugnar la característica de que
el derecho real otorga a su titular una posición activa universal (para evitar confusiones,
advertiré que esta última expresión es de cosecha propia, utilizada con evidente sentido
pedagógico) que le permite exigir a los demás el respeto al derecho real constituido. Por ello,
la mejor doctrina contemporánea ha optado por superar la confrontación entre ambas tesis,
limitándose a resaltar que si, desde el punto de vista interno, el poder del hombre sobre las
cosas describe suficientemente la médula de los derechos reales, la eficacia erga onmes
subraya la perspectiva externa de posible relación del titular del derecho real con las restantes
personas.

Caracterización general de los derechos reales

Ante lo dicho resulta indudable que las notas peculiares o típicas de los derechos reales
radican en la inmediatividad y en la eficacia erga omnes.

La inmediatividad o inherencia

Al hablar de inmediatividad del derecho real se pretende indicar que el poder del ser humano
sobre las cosas, en los márgenes reconocidos por el Derecho, se desenvuelve de forma directa.
La inherencia del derecho real al bien sobre el que recae resalta en efecto la nota más
sobresaliente de tal tipo de derecho: el señorío que la persona ejerce de forma directa e
inmediata sobre la cosa. Dicho señorío puede ser total, cuando sólo una persona está
legitimada para ejercitar todas las facultades inherentes a la dominación de la cosa
(propiedad) o, por el contrario, parcial. En este último caso, diversas personas ejercitan
facultades o tienen atribuidos derechos reales, de forma simultánea y compatible, sobre un
mismo bien, pueden convivir, nudo propietario, usufructuario, servidumbre dominante.
La coexistencia de una pluralidad de derechos reales sobre una misma cosa obliga a distinguir
entre la propiedad en sí misma considerada (que es caracterizada como derecho real pleno) y
los demás derechos reales. Por ello, se habla de derechos reales limitados o de derechos en
cosa ajena para referirse a todas aquellas facultades que, recayendo sobre una cosa de forma
directa e inmediata, son diferentes a la propiedad, que es el derecho real por excelencia, por
tener un menor contenido.

La eficacia erga omnes

La existencia de un derecho real cualquiera atribuye a su titular la posibilidad de exigir a todos

los restantes miembros de la colectividad el respeto del mismo. En tal sentido, se afirma que el
derecho real es eficaz frente a cualquiera, bajo la expresión común de que tiene eficacia erga
omnes o bien calificándolo como un derecho absoluto. Por consiguiente, el titular de un
derecho real, aunque sea limitado, puede ejercitar las facultades que le sean propias, con
independencia de quien sea la persona con la que haya de relacionarse (aunque sea el mismo
propietario de la cosa), actuando directa e inmediatamente sobre la cosa.

Clasificación de los derechos reales limitados

La clasificación tradicional y comúnmente seguida de los derechos reales exige considerar una
trilogía:

derechos de goce,

de garantía

de adquisición.

Los derechos reales de goce (usufructo, uso, habitación, censos, servidumbres y superficie)
atribuyen a su titular facultades de uso y utilización de las cosas pertenecientes a otro
(propietario).
Por el contrario, los derechos reales de garantía (prenda e hipoteca) y los derechos reales de
adquisición (tanteo y retracto; opción inscrita), no otorgan a su correspondiente titular
facultad para disfrutar de la cosa usándola, sea o no fructífera. En tal sentido, una de las notas
características de los derechos reales de goce, ausente en los otros dos grupos, es su acusado
componente posesorio.

Titularidad jurídico-real y posesión

La titularidad jurídico-real consiste en un poder directo e inmediato sobre la cosa. Dicho poder
puede plasmarse en una serie de facultades sobre las cosas que revistan dos formas:

Mediante la posesión de la cosa sobre la que recae el derecho real, como ocurre en el caso
de la propiedad, el usufructo, etc.

Sin que el derecho real implique para su titular posesión alguna de la cosa sobre la que recae
aquél, como sucede en los supuestos de hipoteca.

Por tanto, no todo derecho real comporta poseer la cosa. De otro lado, cabe que una perssona
posea algo sin necesidad de que exista derecho real alguno (préstamo de un libro, etc).

La generalidad del fenómeno posesorio: la posesión como hecho y como derecho

Poseer significa "tener una cosa". En tal sentido, el art 430 CC utiliza dos veces la expresión
"tenencia de una cosa" para resaltar la nota característica más clara de la posesión: la
materialidad de la misma.

En el ámbito posesorio, la tenencia material de las cosas es el punto de partida necesario. No

obstante, no todo contacto y tenencia de una cosa ha de comportar el mismo significado.

De otro lado, la legislación positiva reconoce la cualidad de poseedor a personas que,

materialmente, no poseen la cosa. Como ejemplo, el propietario de un piso no pierde de forma
absoluta la posesión al alquilarlo (se denomina "poseedor mediato" al que tiene derecho a
poseer -ejemplo propietario- y "poseedor inmediato" a quien cuenta con la tenencia material
de la cosa -arrendatario-).
Protegiéndose con carácter general la posesión -art 446 CC-, hay que concluir que en principio
el poseedor tiene derecho a ser mantenido en su posesión y que, por consiguiente, ésta es una
situación fáctica provisionalmente tutelada (que, por supuesto, decaerá frente a derechos de
mejor grado), con independencia de que el poseedor tenga o no derecho a poseer.

Este planteamiento se deriva de que el CC considera, a veces, la posesión como un mero

hecho; mientras que, otras veces, la califica como derecho.

Perfil histórico y formulaciones de la posesión

Introducción

Pero desde el momento en que nace la idea de propiedad, como señorío del ser humano sobre
las cosas, la posesión pasa a identificarse con el mero hecho de tener una cosa, la tenencia
material de ella.

Llegado el momento de la codificación resulta claro que la estrella polar de la dominación

sobre las cosas la desempeña la idea de la propiedad, mientras que la posesión asume una
posición claramente subordinada e instrumental en cuanto el goce dominical predeterminaba
por lo común el goce posesorio. Aunque la posesión podía ser ostentada por persona que no
fuera propietario, sino simple poseedor. entre los supuestos siguientes:

El poseedor que simultáneamente es propietario (hoy en términos técnicos y algo

edulcorados, hablaríamos del poseedor con título dominical).

El propietario que no es poseedor.

El poseedor que no es propietario.

La Ley de Bases de 1888: la posesión como emanación del dominio

Para el Código se impone regular la posesión con posterioridad a la propiedad como lógica
consecuencia de uno de los presupuestos normativos de la base undécima: que el denominado
concepto absoluto de la posesión es, sencillamente, el aspecto posesorio “emanado del
dominio unido al él”. Esto es el denominado goce posesorio como componete de la facultad de
goce.

En la actualidad, carece de significado técnico alguno hablar de concepto absoluto de la

posesión (no hay, pues, poseedores absolutos frente a poseedores limitados o relativos) y no
sería particularmente cruel calificar a dicho giro gramatical de desafortunado; de hecho no hay
ni un solo autor especializado en la materia que haya pretendido mantener semejante
terminología. Pero lo que nos interesa es poner de manifiesto la conexión de la posesión con la
propiedad de que hacen gala nuestros codificadores y que acaso explique la utilización del
calificativo.

La ubicación normativa y sistemática de la posesión

A finales del siglo XX, cabe afirmar que la opción sistemática, siguiendo a nuestros clásicos, es
radicalmente minoritaria, pues la mayor parte de los civilistas españoles relevantes consideran
preferible conceder la precedencia expositiva a la posesión.

En dicha opción probablemente ha influido sobremanera el desarrollo teórico de la cuestión en

la doctrina alemana.

Los Códigos más recientes, y de cierto peso doctrinal, como el italiano de 1942 y el portugués
de 1966, distinguen con cierta nitidez la detentación de las cosas de la posesión propiamente
dicha, configurando ésta como “ poder que se manifiesta el cuando alguien actúa en forma
correspondiente al ejercicio del derecho de propiedad o de otro derecho real”.

La posesión como hecho

Conforme a la Ley de Bases, la segunda acepción de posesión debe venir representada, en

nuestro sistema, por su concepto limitado, que se explica como nacido de una tenencia de la
que se deducen hechos independientes y separados del dominio

Poseer significa también ejercitar el señorío de hecho sobre una cosa, aunque la detentación
material del bien, no encuentre causa o justificación en el título de propietario o en acto
alguno de quien ostente la condición de propietario del bien en cuestión. Así el ladrón es
poseedor, en cuanto ejerce de hecho el control fáctico sobre la cosa. También lo es el gestor
de negocios ajenos que, actuando sin autorización alguna del dominus, salva un bien de un
incendio o inundación y lo tiene bajo su poder.

Ius possidendi e ius possessionis

la posesión puede también consistir en un mero hecho, consistente en el señorío fáctico sobre
la cosa, aunque semejante poder no encuentre fundamento en un título que habilite al
poseedor para seguir siéndolo. En tal caso, suele afirmarse, el poseedor tiene el ius
possessionis aunque carezca del ius possidendi.

Partimos de una sentencia aclaratoria: Pedro Mariano celebró en 1939 un contrato de compra
de una "casa barata" sita en Madrid a su legítima dueña, cuya hija -Cristina Felisa- ejercita en
1966 una demanda solicitando la ineficacia del contrato y la declaración de propiedad sobre la
casa a su favor. Consigue las petinentes resoluciones judiciales estimatorias de sus
pretensiones y en ejecución de sentencia, que mediante auto de la Audiencia Nacional de
Madrid se ordene el desalojo de Pedro Mariano, que es el recurrente en casación.

El Tribunal Supremo (S de 25 de enero de 1972) declara haber lugar al recurso y deja sin efecto
el auto de la Audiencia, porque en él “ ha dado por resuelto el problema se de la posesión que
no fue objeto del debate directo en el pleito”.

El problema de fondo radica en la circunstancia de que Cristina Felisa se ha limitado a ejercitar

una acción declarativa de dominio, que no conlleva de suyo la reintegración posesoria de
facto. Pero, en ningún momento, le niega la sentencia el derecho a poseer, el ius possidendi,
que habrá de ejercitar a través de las oportunas pretensiones procesales (reivindicatoria o
pauliana), pues mientras tanto el ius possessionis se encuentra también protegido por el
Derecho.

Se pone de manifiesto, que las situaciones posesorias son múltiples y variadas, partiendo del
dato inicial de que el señorío de hecho sobre las cosas puede asentarse tanto en la posesión
como derecho ius possidendi, cuanto en la posesión como hecho o ius possessionis.

Cuando estemos ante un caso en el que el poseedor sea simultáneamente propietario, en tal
supuesto el goce posesorio es sencillamente un corolario del conjunto de la facultades
dominicales, por lo que carece de sentido distinguir entre ius possidendi e ius possessionis.

Si el propietario transmite, consiente o pierde la posesión fáctica de la cosa que le pertenece,

resultará necesario, en cambio, determinar si el nuevo poseedor tiene ius possidendi
(usufructuario, arrendatario, etc.) o no (precarista, ladrón o quien, sin serlo, se apropia
indebidamente de algo ajeno), dando por hecho en todo caso que el ius possessionis le
corresponde en cuanto señorío de hecho. Pero, al mismo tiempo, resultará imposible negarle
al propietario el ius possidendi que, conforme a las circunstancias de cada caso, corresponde al
titular dominical, al igual que el resto de las facultades dominicales que puedan ser objeto de
transmisión.

La naturaleza de la posesión

Consiste en determinar si la posesión debe considerarse como un hecho o, por el contrario,

como un derecho.

Debe considerarse dominante la tesis que opta por afirmar que la posesión constituye un
derecho real. Se incardinaba sistemáticamente la posesión, junto al derecho hereditario en
una categoría denominada derechos reales similares al dominio.

La posesión origina la tutela interdictal, concede al poseedor numerosas e importantes

presunciones en su favor, bajo ciertas circunstancias es la base de la usucapión, etc.

Pero otros autores deducen que la posesión ha de configurarse como un derecho real
autónomo (aunque algunos resaltan su característica provisionalidad) y otros, en cambio,
consideran que el mandato legal no altera la condición fáctica de la posesión en sí misma
considerada.

Es frecuente que quienes defienden que la posesión ha de considerarse como un derecho

arguyan, en favor de su posición, la circunstancia de que el poseedor se encuentra protegido
por los interdictos frente a cualquiera.

Sin embargo, la argumentación es de ida y vuelta, pues la legitimación activa en los interdictos
la ostenta cualquier poseedor, incluso el mero detentador o tenedor, que no tiene por que
ostentar derecho alguno, y además, en los procesos interdictales se debate únicamente acerca
del hecho posesorio.

La convicción personal al respecto, señala el prof. LASARTE, carece de verdadera trascendencia

de fondo, dada la coincidencia existente respecto a los efectos generados por las diversas
situaciones posesorias.

Las situaciones posesorias calificables como ius possessionis probablemente deban

considerarse, como hechos, sin que dicha naturaleza sea obstáculo alguno a que el
ordenamiento jurídico atribuya a tales situaciones fácticas las consecuencias jurídicas que
considere pertinentes (básicamente, la protección interdictal).
Por su parte, tener o no tener el denominado ius possidendi difícilmente puede ser calificado
como una mera cuestión de hecho. El eventual debate o litigio acerca de la extensión o alcance
del ius possidendi (cuestión de derecho), en cada caso concreto, lo primero que requiere es
determinar su causa o fundamento, pues su existencia siempre se asentará en la posición
jurídica ostentada por quien tiene la posesión como derecho.

En tal sentido, entonces, tener "derecho a poseer" no significa otra cosa que ostentar una
facultad integrada en el derecho subjetivo que la fundamente, con independencia de que se
trate de un derecho real o de crédito, pues tanto uno como otro pueden conllevar facultades
posesorias para su titular.

El fundamento de la protección posesoria

A finales del s. XX existe una cierta concordancia doctrinal, partiendo de la exposición de

IHERING, en que la protección de la posesión es fruto de la adición de diversos elementos que
no tienen por qué plantearse en forma contradictoria.

Así se admite generalizadamente que la tutela interdictal posiblemente encuentre su

fundamento básico en la prohibición de la violencia (en la que hacía particular hincapié
Savigny) y en la consecución de la paz social y del orden constituido. Pero, al mismo tiempo, en
la línea de Ihering, se resalta que el sentido propio de las presunciones posesorias
posiblemente consista, sobre todo, una protección de la propiedad (que, de forma indirecta,
beneficia también a los poseedores que no sean propietarios) y, en definitiva, en una
manifestación más de la protección de la apariencia.

Las clases de posesión

Posesión civil y posesión natural: la posesión en concepto de dueño

Posesión natural es la tenencia de una cosa o el disfrute de un derecho por una persona,
mientras que la posesión civil es esa misma tenencia o disfrute unidos a la intención de hacer
la cosa derecho como suyos. El elemento común de ambos tipos o "especies" de posesión
radica en la tenencia de una cosa. Si a la tenencia se le añade "la intención (del poseedor) de
hacer la cosa como suya", la posesión natural se convierte en posesión civil.

La virtualidad de la posesión civil consiste en su capacidad para servir de base a la usucapión,

dado que la prescripción adquisitiva requiere en todo caso que el poseedor lo sea en concepto
de dueño.
La contraposición entre posesión natural y posesión civil no solo carece de verdaderas
consecuencias de orden práctico, sino que ni siquiera merece una especial atención por parte
del Código. Sólo la posesión que se adquiere y disfruta en concepto de dueño puede servir de
título para adquirir el dominio”.

Posesión en concepto de titular y de no titular

La posesión en los bienes y derechos puede tenerse en uno de dos conceptos: o en el de

dueño, o en el de tenedor de la cosa o derecho para conservarlos o disfrutarlos, perteneciendo
el dominio a otra persona.

Si se considera que el poseedor civil lo es en concepto de dueño, debería llegarse a la

conclusión: distinguir entre quien detenta la tenencia material de una cosa en cuanto dueño
de ella y cualesquiera otros poseedores.

Los primeros comentaristas de nuestro Código consideraron que se trataba de biparticiones o

contraposiciones distintas, subrayando en particular que si bien el usufructuario o el
arrendatario eran "poseedores civiles" de su correspondiente derecho, no podían ser
conceptuados como "poseedores en concepto de dueño" de la cosa. Dando por sentado que
no sólo puede usucapirse la situación o posición del dueño, sino también la de otros derechos
reales, el usufructuario puede ser poseedor de la cosa en concepto de titular del derecho de
usufructo.

Otro autores posteriores a la mitad del s. XX se han inclinado en defender que las distinciones
contempladas en los arts. 430 y 432 son sustancialmente idénticas. En definitiva se trataría de
determinar si la tenencia posesoria se tiene en concepto de titular del derecho de que se trate,
sea de propiedad o de usufructo, con independencia de que exista otro derecho de mejor
grado frente al del poseedor que se considera titular de un determinado ius posidendi, por
ejemplo el del propietario respecto del udufructo.

La posesión en nombre propio o en nombre ajeno: el denominado "servidor de la posesión"

Art. 431 CC: "La posesión se ejerce en las cosas o en los derechos por la misma persona que los
tiene y los disfruta, o por otra en su nombre". El objeto del precepto no radica en determinar a
quién corresponde la titularidad de la posesión, sino que se encuentra referido exclusivamente
a su ejercicio. Se puede ejercer la posesión, mediante la realización de los correspondientes
actos posesorios, por aquél a quien le corresponde (posesión en nombre propio) o por
cualquier otra persona en su nombre (posesión en nombre ajeno).
Se plantea un problema de concordancia normativa, los que habrían de considerarse
detentadores en nombre ajeno, según art. 431, podrían también ser integrados dentro de los
poseedores no titulares contemplados en el 432: en concepto de "tenedor de la cosa o de
derecho para conservarlos o disfrutarlos..."

Parece innegable que la idea germánica del servidor de la posesión, de una parte, y la posesión
en nombre ajeno contemplada en el art. 431 de nuestro Código Civil, tienen un sustrato
común: se trata de determinar el status jurídico de la persona que, sin ser propiamente
poseedor, detenta el contacto físico con la cosa y, en particular, dilucidar si el poseedor en
nombre ajeno tiene legitimación activa para ejercitar los interdictos, para actuar
defensivamente contra cualquier acto de perturbación o despojo.

En nuestro sistema normativo, el poseedor en nombre ajeno tiene facultad de ejercitar las
llamadas acciones interdictales.

Posesión mediata e inmediata

Aunque el Código no contiene expresa referencia a ella, es objeto de común utilización por
doctrina y jurisprudencia la confrontación entre la posesión mediata y la inmediata. Dicha
bipartición se utiliza con carácter general para referirse a supuestos en los que, mediante
cualquier tipo de relación jurídica, quien tiene derecho a poseer la cosa transmite a otro
facultades suficientes para ser poseedor de ella (supongamos, recurriendo al ejemplo
paradigmático, el dueño pacta un arrendamiento).

Conforme a tal esquema, sería poseedor inmediato quien gozara de hecho de la cosa (en
nuestro ejemplo, el arrendatario), debiendo calificarse de poseedor mediato quien deja de
tener una posesión efectiva y material de ella (el propietario).

Si priváramos al propietario de la condición de poseedor no podrían jugar en su favor las

presunciones posesorias, tampoco podría consolidar su titularidad dominical mediante
usucapión, etc.

Se califica de poseedor a toda aquella persona que teniendo facultades suficientes para poseer
la cosa, transmite la posesión a otra. Aquélla, en lenguaje lógico, será calificado de poseedor
mediato y ésta, de poseedor inmediato, mientras que detente de forma efectiva la tenencia de
la cosa y no la transmita, a su vez, a cualquier otra persona.
Ejemplo: Un estudiante arrendatario de un ordenador, lo deja al cuidado de su primo por
realizar un viaje, el poseedor inmediato será el primo y el poseedor mediato el propietario, el
arrendatario.

La denominada posesión mediata admite grados sucesivos, pues ninguno de los poseedores
intermedios pierde su condición de poseedor por transmitir la tenencia de la cosa a otra
persona. Quien, finalmente, detente la tenencia material de la cosa será el único poseedor
inmediato, pues la posesión inmediata no admite graduación.

El poseedor inmediato, en dependencia del supuesto de hecho de que se trate, puede adquirir
también la posesión como derecho, en cuanto la continuidad posesoria constituye un
presupuesto del propio ejercicio de las facultades inherentes a la relación jurídica de que se
trate. Por ejemplo, es obvio que el arrendatario, aunque –frente al propietario arrendador-
haya de calificarse como poseedor inmediato, tiene derecho a poseer durante el período
establecido y, por tanto, cuenta con la posesión como derecho a su favor.

Posesión injusta o viciosa

Puede considerarse que la posesión injusta y la posesión viciosa son conceptos equiparables
en cuanto derivación de valoraciones de orden axiológico.(teoría de valores). Quien carezca de
derecho para poseer como hecho habría de ser calificado como poseedor injusto o vicioso.

El Código Civil excluye radicalmente la adquisición de la posesión como hecho de forma

violenta o clandestina:

En ningún caso puede adquirirse violentamente la posesión mientras exista un poseedor que
se oponga ello. El que se crea con acción o derecho para privar a otro de la tenencia de una
cosa, siempre que el tenedor resista la entrega, deberá solicitar el auxilio de la Autoridad
competente.

Los actos... ejecutados clandestinamente y sin conocimiento del poseedor de una cosa, o
con violencia, no afectan a la posesión.

Sin embargo, se ve dificultado por lo dispuesto en el art 460.4 CC, conforme al cual: "El
poseedor puede perder su posesión: ... por la posesión de otro, aun contra la voluntad del
antiguo poseedor, si la nueva posesión hubiese durado más de un año". Dicho precepto califica
la tenencia material por el despojante como posesión y, además, establece que la continuidad
posesoria por un período superior al año determina la pérdida de "la posesión... del antiguo
poseedor". En consecuencia, resulta verdaderamente insuperable dejar de calificar como
posesión incluso la mera tenencia material de la cosa por parte del despojante.

El despojante, pues, habrá de ser considerado como un poseedor de hecho, cuya posesión
como hecho se encuentra interdictalmente protegida frente a terceros que, a su vez,
pretendieran privarle de la tenencia de la cosa.

La posesión del despojante habría de enconstrarse protegida incluso frente a la recuperación

clandestina o violenta intentado por el despojado. Por ello habría que diferenciarse ambos
conceptos de posesión injusta y viciosa, pues el despojado que recupera clandestina o
violentamente la cosa tendría una posesión justa, pero al mismo tiempo viciosa.

Posesión de buena y de mala fe

La determinación de si el poseedor tiene o no buena fe plantea un aspecto sumamente

cercano al carácter justo o injusto de la posesión, pues en definitiva la posesión de buena fe ha
de relacionarse con el título que habilita o justifica la posesión . De otra parte, la posesión de
buena fe es extraordinariamente importante

En relación con los siguientes aspectos:

Respecto de la posible o eventual usucapión de la cosa poseída en favor del poseedor que, a
través de aquélla , en su forma de usucapión ordinaria, se convertiría en propietario.

Atendiendo a la especial función legitimadora que otorga a la posesión de los bienes

muebles adquirida de buena fe.

El peculiar régimen jurídico establecido respecto de la liquidación del estado posesorio, en la

cual el criterio diversificador es precisamente la buena o mala fe del poseedor que deja o ha de
dejar de serlo.

La buena fe del poseedor consiste en la creencia de que la persona de quien recibió la cosa era
dueño de ella y podía transmitir su dominio.
Se reputa poseedor de buena fe al que ignora que en su título o modo de adquirir exista vicio
que lo invalide.

El poseedor usucapiente ha de tener creencia de legalidad posesorio ad usucapionem y

simultáneamente, ignorancia de ilegitimidad posesoria. El poseedor usucapiente ha de
considerarse a sí mismo dueño de la cosa o titulqar del derecho real de que se trate.

Naturalmente no basta la mera alegación del usucapiente, sino que ha de demostrarse en

términos objetivos que la situación del poseedor puede ser considerada de buena fe, por darse
las dos circunstancias legalmente requeridas:

Que el usucapiente adquirió de quien tenía facultades transmisivas suficientes.

Que el acto o título transmisivo pueda ser considerado válido.

La buena fe del usucapiente ha de ser continuada y persistir durante todo el período de la

posesión hábil para la usucapión, como ha declarado la jurisprudencia “ se necesita poseer las
cosas con buena fe y justo título por el tiempo determinado por la ley”.

El Código regula la posesión de buena fe preocupado única y exclusivamente por el posible

efecto de la usucapión:

La referencia al modo de adquirir y al vicio que lo invalide ha de entenderse razonablemente

referido a los modos de adquirir la propiedad y los restantes derechos reales.

Se habla sólo de transmisión del dominio. Es decir, la buena fe del poseedor como
derivación de la transmisión dominical, creencia de que la persona de quien recibió la cosa era
dueño de ella y podía transmitir su dominio.

Pero los referidos artículos del Código no agotan la multiplicidad de situaciones posesorias. Se
impone aplicar los principios extraídos de los art 433 y 1950 al supuesto posesorio de que se
trate, adaptando la creencia de legitimidad posesoria e ignorancia de vicio invalidante del
podeedor a la posesión correspondiente:
 Salvo prueba en contrario, la posesión ha de ser considerada de buena fe respecto de
cualquier poseedor.

Salvo prueba en contrario, la posesión inicial de buena fe se ha de seguir considerando en

igual concepto salvo que existan actos que acrediten que el poseedor no ignora que posee la
cosa indebidamente.

La tolerancia posesoria y la posesión precaria

Los actos meramente tolerados... no afectan a la posesión, puede entenderse en dos sentidos
claramente diversos:

En el sentido de que quien lleve a cabo los actos de tolerancia no llega a ser realmente
poseedor sino un mero detentador de facto que por consiguiente no puede atribuirse ni
siquiera la posesión como hecho. Tal detentador no podría contar a su favor con la protección
interdictal, ni mucho menos con la posibilidad de usucapir. Tales actuaciones (la rebusca de
aceituna) se asientan exclusivamente en la tolerancia del dueño (o, en su caso, poseedor) de la
finca.

Puede considerarse que significa que el verdadero poseedor (de derecho y de hecho), en
virtud de su propia condescendencia, admite la posesión de hecho de otra persona, tolerando
la realización por su parte de actos inequívocamente posesorios, en el entendido de que su
posesión como derecho no puede verse afectada y que, en consecuencia, puede recuperar la
posesión como hecho cuando le venga en gana. La posesión tolerada es una posesión sin título
alguno que, por tanto, habría de ceder en cualquier momento frente a la posesión como
derecho, es conocida también con el nombre de posesión precaria y se da con una cierta
frecuencia en el ámbito de las relaciones familiares o amicales.

Por ejemplo, una persona entrega las llaves de una segunda residencia veraniega a un amigo
que reside habitualmente cerca de ella por razones de seguridad o conveniencia. Llegado el
verano, el propietario -que pasa sus vacaciones fuera de España- no manifiesta oposición
alguna a que su amigo veranee en ella. El poseedor precario es un verdadero poseedor ,
aunque sea desde luego un mero poseedor de hecho o poseedor sin título, que por ende
cuenta a su favor con la protección interdictal incluso frente al poseedor de derecho
En efecto, si reclamada por éste la posesión como hecho, el poseedor precario se opone a la
entrega del bien poseído, el verdadero poseedor no tendrá más remedio que acudir a la
autoridad judicial para reclamar "su" posesión como hecho.

El verdadero poseedor cuenta a su favor, para la recuperación de la posesión como hecho, no

sólo del interdicto de recuperar sino también con el juicio de desahucio regulado en la Ley de
Enjuiciamiento Civil, cuando el precario recaiga sobre bienes inmuebles.

Una vez firme sentencia de desahucio, si el precarista no abandona la finca en los brevísimos
plazos previstos (de ocho a veinte días, según la naturaleza del inmueble) se procederá a
lanzarlo (es decir, desalojarlo), sin prórroga ni consideración de ningún género, y a su costa, sin
que sea obstáculo para el lanzamiento que el inquilino o colono reclame como de su propiedad
labores, plantíos o cualquier otra cosa que no se pueda separar de la finca.

Lo más acertado sería concluir que, aunque carezca de título jurídico real o contractual para
ello, la posesión del precarista no puede ser calificada de mala fe, en cuanto se encuentra
fundada en la condescendencia o beneplácito del verdadero poseedor o titular de la cosa. Pero
los precaristas no pueden ejercitar el derecho de retención.

En la vigente LEC-2000 el juicio de desahucio no aparece formulado en cuanto tal, de manera

autónoma. Pero sigue siendo objeto de contemplación por la LEC, (referido al juicio verbal) al
contemplar las demandas que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca
rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con
derecho a poseer la finca.

En la vigente LEC, el juicio de desahucio puede configurarse como un proceso especial, de

naturaleza declarativa y carácter sumario, mediante el cual se pretende dar por finalizada una
situación posesoria de precario.
05. Dinámica de la posesión

Contenidos

1 Sujetos de la posesión

1.1 Las reglas de capacidad

1.2 La coposesión

2 El objeto de la posesión

2.1 La posesión de las cosas

2.2 La posesión de los derechos

2.3 La susceptibilidad de apropiación

3 Adquisición de la posesión

3.1 La ocupación material

3.2 La transmisión de la posesión

3.3 La transmisión por ministerio de la ley: la llamada posesión civilísima

4 Adquisición por sí y por representante

4.1 La representación en la adquisición de la posesión

4.2 La adquisición de la posesión por el gestor sin mandato

5 La continuación de la posesión: las presunciones posesorias

5.1 Presunción de buena fe

5.2 Presunción de continuidad posesoria

5.3 Presunción de titularidad o de legitimidad posesoria

5.4 Presunción de posesión accesoria de bienes muebles

5.5 Presunción de posesión intermedia

6 La pérdida de la posesión

6.1 El abandono de la cosa

6.2 La cesión hecha a otro por título oneroso o gratuito

 6.3 La destrucción o pérdida total de la cosa

6.4 La posesión ajena: el despojo posesorio

Sujetos de la posesión

Las reglas de capacidad

Los menores y los incapacitados pueden adquirir la posesión de las cosas; pero necesitan de la
asistencia de sus representantes legítimos para usar de los derechos que de la posesión nazcan
a su favor.

Doctrinalmente se ha puesto en duda el significado de que el precepto se refiera en exclusiva a

"la posesión de las cosas", pues cabe entender que, en consecuencia, se excluye la adquisición
de "la posesión de los derechos" por menores o incapacitados. En tal sentido, afirman algunos
autores que la eventual exclusión de la posesión de los derechos vendría justificada por la
relativa dificultad e imposibilidad de discernimiento de menores e incapacitados en relación
con los derechos.

A mi entender -señala el prof. Lasarte- , dicha propuesta restrictiva resulta discutible y

antagónica con la regla generalmente aceptada en sede de adquisición de la propiedad
mediante ocupación. ¡Quién puede lo más, puede lo menos!.

Naturalmente también pueden adquirir la posesión las personas jurídicas como señala el art.
38: "Las personas jurídicas pueden adquirir y poseer bienes de todas clases...".

La coposesión

La posesión, como hecho, no puede reconocerse en dos personalidades distintas, fuera de los
casos de indivisión.

Aparte de la importancia de resaltar la imposibilidad material de existencia de dos poseedores

de hecho, el precepto reconoce abiertamente que la (misma o única) posesión de hecho puede
corresponder, en indivisión, a varios poseedores.
En tal caso, el sujeto de la posesión será desempeñado por una pluralidad de personas y, por
consiguiente, se habla técnicamente de coposesión, en paralelo a la situación de copropiedad.
Por analogía se puede aplicar la regulación de la copropiedad, pero no exactamente, pues la
posesión no tiene cuota de posesión.

Es indudable que la cotitularidad puede caer también sobre la posesión como derecho (baste
pensar en el supuesto de los poseedores mediatos, en cuanto arrendadores de un
apartamento, sean varios).

El objeto de la posesión

Conforme a nuestro Código, la posesión recae tanto sobre las cosas propiamente dichas
cuanto sobre los derechos.

Sólo pueden ser objeto de posesión las cosas y derechos que sean susceptibles de apropiación.
Sólo pueden poseerse las cosas o los derechos idóneos para la apropiación privada o realizada
por los particulares.

La posesión de las cosas

La idea de que el objeto directo de la posesión son las cosas en sentido técnico no ofrece
dificultad alguna.

Lo contrario ocurre respecto de las denominadas cosas incorporales o inmateriales, como

ocurriría señaladamente con las obras objeto de la propiedad intelectual (o industrial, como un
invento o una marca). De una forma u otra, como cosa o como derecho, cabe también la
posesión de las cosas incorporales.

La posesión de los derechos

La reestructuración y acomodación sistemática de la materia por obra del Code de Napoleón

acaba por generar el resultado de que desaparece toda referencia a la cuasiposesión y que la
posesión puede recaer tanto sobre cosas como sobre derechos. El CC habla de tenencia de una
cosa o disfrute de un derecho, sin establecer distinción alguna entre posesión de cosas y
posesión de derechos.

La susceptibilidad de apropiación
Sólo son idóneos para ser objeto de posesión las cosas y los derechos que sean susceptibles de
apropiación. Hay otra definición, más imprecisa, al afirmar que "Son susceptibles de
prescripción todas las cosas [y, por extensión, como sabemos, los derechos] que están en el
comercio de los hombres".

Para ser objeto de posesión se requiere que las cosas o derechos puedan ser sometidos al
poder del poseedor sin otro trámite que la propia tenencia material de aquéllos.

No son idóneas, pues, como objeto de posesión las llamadas cosas comunes (aire, lluvia, agua),
cuyo uso generalizado imposibilita su apropiación.

Habrían de excluirse al menos del ámbito posesorio los derechos de prenda e hipoteca y las
servidumbres que no sean continuas y aparentes.

Frente a dicha tesis, sostuvo con su habitual finura el Profesor ALBALADEJO que, conforme a
nuestro propio Código, semejante restricción carece de sentido, pues son susceptibles de
apropiación y de posesión tanto derechos reales cuanto determinadas posiciones derivadas de
derechos de crédito siempre y cuando no se agoten uno ictu y sean, por tanto, de ejercicio
duradero y continuado. Así, prácticamente todos los derechos reales limitados (con la sonora
excepción de la hipoteca, por obvias razones de inscripción constitutiva) y al menos las
posiciones de arrendatario, comodatario y depositario podrían ser objeto de posesión.

Cuestión distinta es que tal posesión pueda ser considerada en todos los supuestos descritos
posesión ad usucapionem y que, en consecuencia, la posesión continuada pueda generar la
adquisición del correspondiente derecho. Semejante conclusión sólo puede defenderse
respecto de la propiedad y ciertos derechos reales, como la usucapión ordinaria y
extraordinaria. En cambio, respecto de las situaciones posesorias atinentes a relaciones
crediticias debe llegarse a la conclusión contraria, pues la condición de arrendatario,
comodatario o depositario no puede adquirirse mediante la usucapión.

Lo dicho naturalmente no obsta a que tales poseedores de derechos de crédito cuenten a su

favor con la protección interdictal, incluso frente al poseedor mediato de cuya esfera trae
causa la posesión de aquéllos, como es de todo punto de vista obvio, si el poseedor mediato
inquieta o perturba indebidamente su señorío de facto sobre la cosa.

Adquisición de la posesión
La posesión se adquiere por la ocupación material de la cosa o derecho poseído, o por el hecho
de quedar éstos sujetos a la acción de nuestra voluntad, o por los actos propios y formalidades
legales establecidas para adquirir tal derecho.

Ha merecido toda suerte de críticas y la doctrina se ha empeñado en ofrecer unos criterios

sistematizadores propios , entre los que resalta la diferenciación entre los modos originarios y
derivativos de adquisición de la posesión.

La ocupación material

La cuestión fundamental consiste en determinar si "la ocupación material de la cosa o derecho

poseído" puede diferenciarse de el hecho de quedar éstos sujetos a la acción de nuestra
voluntad.

Según el Prof. Lasarte, se trata de que el poseedor llegue a serlo por contar con la tenencia de
la cosa o el disfrute del derecho correspondiente, con independencia de que dicha detentación
encuentre origen o no en la actuación del anterior poseedor.

La transmisión de la posesión

La posesión se adquiere también "por los actos propios y formalidades legales establecidas
para adquirir tal derecho".

Doctrinalmente, suele afirmarse que entre tales medios destaca ante todo la propia tradición.
La tradición es la entrega (más o menos espiritualizada) de la posesión con ánimo de transmitir
la propiedad o los demás derechos reales. Puede consistir estrictamente en la pura posesión.
La traslación posesoria puede producirse sin conexión alguna con la titularidad jurídico real,
pero permitiendo y legitimando al nuevo poseedor para sujetar a la acción de su voluntad la
cosa o el derecho correspondiente.

Algunos autores consideran pertinente diferenciar también los supuestos de adquisición

judicial de la posesión. Habrían de considerarse de forma especial los siguientes:

Cuando en virtud de la sentencia deba entregarse al que ganó el pleito alguna cosa
[inmueble o mueble], se procederá inmediatamente a ponerlo en posesión de la misma,
practicando a este fin las diligencias conducentes que solicite el interesado.
 El caso de embargo preventivo de bienes muebles, que se depositarán en persona de
responsabilidad

La posesión inherente a la administración judicial de los bienes litigiosos. Si el juez acuerda la

intervención en la administración de tales bienes “se dará inmediatamente posesión al elegido
para desempeñarla.

Por su parte, en la LEC-2000 deberían tenerse en cuenta fundamentalmente los supuestos de

puesta en posesión de:

cosa mueble determinada

cosas muebles genéricas o indeterminadas

bienes inmuebles

La transmisión por ministerio de la ley: la llamada posesión civilísima

El art. 440 CC recoge una forma especial de adquisición de la posesión, a la que doctrinal y
jurisprudencialmente suele denominarse posesión civilisima. Dice el precepto que: "La
posesión de los bienes hereditarios se entiende transmitida al heredero sin interrupción y
desde el momento de la muerte del causante, en el caso de que llegue a adirse la herencia. El
que válidamente repudia una herencia se entiende que no la ha poseído en ningún momento".

En relación con la sucesión hereditaria, los herederos aceptantes son considerados legalmente
poseedores de los bienes hereditarios desde el momento de la muerte del causante. Aunque
no haya ocupación ni aprehensión alguna por parte de los herederos, éstos son considerados
verdaderos poseedores, aunque su posesión haya de estimarse incorporal, por disponerlo así
la propia Ley que, además, prevé un procedimiento especial para la consecución de la posesión
como hecho: el interdicto de adquirir.

Adquisición por sí y por representante

Puede adquirirse la posesión por la misma persona que va a disfrutarla, por su representante
legal, por su mandatario y por un tercero sin mandato alguno; pero en este último caso no se
entenderá adquirida la posesión hasta que la persona en cuyo nombre se haya verificado el
acto posesorio lo ratifique.

Se habla, en consecuencia, de adquisición por sí o por representante para poner de manifiesto

que en el origen de la adquisición de la posesión puede intervenir o actuar el propio poseedor
u otra persona diferente, a la que genéricamente se denomina representante.

La representación en la adquisición de la posesión

Textualmente, el precepto habla de "representante legal" y de "mandatario" aunque lo más

seguro es considerar este último vocablo en su acepción de "representante voluntario". Así
pues, conforme a nuestro Código, la adquisición de la posesión, aunque consista en un mero
acto material, puede realizarse a través de representante.

Ciertos autores españoles niegan tal posibilidad de que en el supuesto ahora considerado
exista verdadera representación. Toda vez que técnicamente representación se refiere a las
declaraciones de voluntad que se emiten o reciben en nombre de otro, y ejercer la posesión
por otro no es realizar negocio jurídico alguno, sino intervenir en una relación de hecho, como
lo es la posesión misma.

La doctrina contemporánea más autorizada opina que nuestro sistema normativo no

presupone el alcance exclusivamente negocial de la representación, como ya sabemos, no
existe ninguna razón lógico-jurídica que impida la representación en los actos de aprehensión,
siempre que se entienda aquélla como actuación por cuenta e interés ajeno.

La adquisición de la posesión por el gestor sin mandato

Quien, evidentemente, no puede considerarse representante del poseedor es el tercero sin

mandato alguno expresión que ha de ser reconducida a la posible actuación de un gestor de
negocios sin mandato en la adquisición de la posesión.

En tal caso, conforme a las reglas generales, la adquisición de la posesión dependerá de si el

poseedor ratifica o no la actuación del gestor posesorio, pues en definitiva, la gestión de
negocios se equipara al mandato propiamente dicho.
El Prof. LASARTE ha defendido que la ratificación por el poseedor de la actuación del gestor
puede ser tanto expresa cuanto tácita.

La continuación de la posesión: las presunciones posesorias

Una vez adquirida la posesión, su mera existencia despliega importantísimos efectos en favor
del poseedor, entre ellos el de favorecer su propia continuidad mediante la existencia de una
serie de presunciones que la facilitan.

Una vez acreditado el hecho base de la presunción, la fuerza de ésta dependerá de la forma en
que haya sido prevista legalmente, pues el favorecido por ella queda dispensado de toda
prueba con independencia de que, procesalmente hablando, sea actor o demandado y de que
el estado de cosas presuntivamente establecido pueda ser destruido o no mediante prueba en
contrario. En el primer caso, se tratará de una presunción iuris tantum; en el segundo, habrá
de calificarse la presunción como iuris et de iure.

En el fondo la cuestión sigue inalterada: el “hecho indicio” ha de ser admitido o probado y, en

relación con cualesquiera presunciones legales, cabe la prueba en contrario, salvo en los
supuestos en que la Ley lo prohíba. Por regla general, las presunciones serán iuris tantum.

En materia de posesión, nuestro CC hace gala de una generosa utilización de concretas y

específicas presunciones a favor del poseedor, para facilitar su posición y garantizar el
significado propio de tenencia del derecho a poseer que ha de atribuirse a la posesicón.

La mayor parte de las presunciones posesorias tienen carácter iuris tantum. Una presunción
iuris tantum es aquella que se establece por ley y que admite prueba en contrario, es decir,
permite probar la inexistencia de un hecho o derecho, a diferencia de las presunciones iuris et
de iure de pleno y absoluto derecho, presunción que no admite prueba en contrario, o dicho
de otra forma, no es un valor consagrado, absoluto, sino que es un "juicio hipotético", que
puede ser invertido acreditando que un acto es ilegítimo.

Presunción de buena fe

La presunción de buena fe constituye una de las claves del sistema posesorio. Art. 434 CC: "La
buena fe se presume siempre, y al que afirma la mala fe de un poseedor corresponde la
prueba".
Se trata, pues, de una presunción iuris tantum típica que ampara al poseedor, obligando a
quien contradiga la buena fe presumida a demostrarlo. La prueba, en su caso, de la mala fe del
poseedor requiere que se demuestre por el contradictor la existencia de "actos que acrediten
que el poseedor no ignora que posee la cosa indebidamente" -art. 435 CC-.

En términos procesales, debe subrayarse que el Tribunal Supremo ha establecido

reiteradamente que la calificación de la posesión como de buena o mala fe es “una cuestión de
hecho” reservada a los Tribunales de instancia y no revisable en el recurso de casación.

Presunción de continuidad posesoria

Se presume que la posesión se sigue disfrutando en el mismo concepto en que se adquirió,

mientras no se pruebe lo contrario.

Estamos ante una presunción iuris tantum (mientras no se pruebe lo contrario) , habrá que
remontarse al concepto posesorio en cuya virtud se comenzó a poseer.

La multiplicidad de situaciones posesorias no han de reconducirse, sistemática y

necesariamente, a la posesión en concepto de dueño. Se presume la posesión conforme al
concepto posesorio inicial, que lo mismo puede ser el de dueño, que el de usufructuario,
arrendatario, comodatario, servidor o instrumento de la posesión ajena, etc.

Pero cabe la prueba en contrario. Y, en este caso, acreditar el cambio o la modificación del
concepto posesorio lo mismo puede interesar al poseedor actual que a otras personas.

A cualesquiera de tales modificaciones se les denomina generalizadamente por la doctrina

civilista contemporánea inversión o intervención del concepto posesorio.

Pero cabe hablar sencillamente de alteración, modificación o cambio del concepto posesorio.

Presunción de titularidad o de legitimidad posesoria

Art 448 CC: "El poseedor en concepto de dueño tiene a su favor la presunción legal de que
posee con justo título, y no se le puede obligar a exhibirlo".
La presunción no se encuentra referida a la posesión en concepto de dueño. Por tanto, no se
presume que se posea en tal concepto posesorio, sino exclusivamente que, poseyendo como
dueño, existe la presunción de que se tendrá justo título para ello.

Hay que recordar que semejante presunción choca frontalmente con lo dispuesto en el art.
1954 , conforme al cual "El justo título debe probarse; no se presume nunca".

La doctrina mayoritaria prefiere limitarse a indicar que el art. 448 contiene una verdadera
presunción de legitimidad posesoria, sea referida a quien posee en concepto de dueño o en
cualquier otro concepto diferente, atribuyéndole titularidad suficiente para continuar en la
correspondiente posesión. De ahí que pueda hablarse también de presunción de titularidad.

Presunción de posesión accesoria de bienes muebles

Art 448 CC: "La posesión de una cosa raíz supone la de los muebles y objetos que se hallen
dentro de ella, mientras no conste o se acredite que deben ser excluidos". Establece una
presunción iuris tantum.

Presunción de posesión intermedia

Pueden agruparse bajo tal denominación aquellas reglas que tienen por objeto facilitar la
suma de posesiones (en sentido temporal) a quien posee en un momento determinado.

Art 459 CC: "El poseedor actual que demuestre su posesión en época anterior, se presume que
ha poseído también durante el tiempo intermedio, mientras no se pruebe lo contrario".

La posesión incorporal del despojado que ha logrado recuperar la posesión como hecho, se
establece que "se entiende para todos los efectos que puedan redundar en su beneficio que la
ha disfrutado sin interrupción" -art. 466 CC-.

La pérdida de la posesión

El CC establece en el 460 que:

"El poseedor puede perder su posesión:

 Por abandono de la cosa.

Por cesión hecha a otro por título oneroso o gratuito.

Por destrucción o pérdida total de la cosa, o por quedar ésta fuera del comercio.

Por la posesión de otro, aun contra la voluntad del antiguo poseedor, si la nueva posesión
hubiera durado más de un año."

Los dos primeros se refieren a supuestos de pérdida voluntaria de la posesión, frente a los dos
últimos, en los que el mismo efecto se produce de forma involuntaria.

La enumeración no puede considerarse exhaustiva. Basta pensar en la eventualidad de que el

poseedor actual haya de ceder, por cualquier razón, frente al poseedor de mejor derecho. O,
sencillamente, en aquellos supuestos de posesión inmediata asentados en la celebración de
cualquier tipo de contrato, en los que el transcurso del tiempo concertado conlleva la pérdida
de la posesión para el poseedor inmediato.

El abandono de la cosa

El abandono voluntario de la cosa consiste en la dejación o desapoderamiento del poder físico

que el poseedor detenta sobre la cosa. Consiste en un acto unilateral para cuya realización no
debe requerirse más capacidad que la natural de entender o querer y, por supuesto, no
conlleva el simultáneo apoderamiento por otra persona distinta a quien hasta entonces había
sido su poseedor.

La cesión hecha a otro por título oneroso o gratuito

Se trata de una causa de pérdida de la posesión de origen voluntario. El poseedor, pues, cede
su posesión a otra persona, en virtud de cualquier título oneroso o gratuito. Se trata del
traspaso posesorio “a otro”, a otra persona.
Dicha traslación posesoria puede llevar la pérdida de la posesión para el transmitente o
poseedor anterior en numerosos supuestos, sin embargo el poseedor anterior seguirá siendo
poseedor mediato.

La destrucción o pérdida total de la cosa

Es evidente que la destrucción o pérdida de la cosa (total, subraya la norma) determina la

pérdida de la posesión con independencia de cual fuera el título que ostentara el poseedor.

Por lo común, la pérdida total de la cosa será un resultado fáctico de carácter involuntario y,
de ahí, las observaciones doctrinales sobre este apartado.

Sin embargo, ha de llegarse a la misma conclusión en el supuesto en que la pérdida total o

interitus rei acaezca por voluntad del propio poseedor (el adolescente quema la prenda por
considerarla anticuada o el amante despechado rompe el florero que le regaló su pareja al ser
abandonado por ésta).

En relación con las cosas muebles, el art. 461 CC establece que "La posesión... no se entiende
perdida mientras se halle bajo el poder del poseedor, aunque éste ignore accidentalmente su
paradero".

En consecuencia, la desaparición o pérdida de los bienes muebles no conlleva la pérdida de la

posesión sino que se mantiene el derecho del poseedor, siempre que la cosa "se halle bajo su
poder". La pérdida total es equiparada por el 460.3 a la situación que acarrea "quedar la cosa
fuera del comercio", a su extracomercialidad. Dicha equiparación es, con todo, problemática y
resulta sumamente dudosa, pues a efectos posesorios es difícil concluir que la
extracomercialidad sobrevenida acarree la pérdida de la posesión.

La posesión ajena: el despojo posesorio

El art. 460 CC dispone: "El poseedor puede perder su posesión: ... 4º Por la posesión de otro,
aun contra la voluntad del antiguo poseedor, si la nueva posesión hubiese durado más de un
año". Así:

A efectos de usucapión, considera el art. 1944 que "Se interrumpe naturalmente la posesión
cuando por cualquier causa se cesa en ella por más de un año".
 El art. 1968 establece que "Prescribe(n) por el transcurso de un año: 1º La acción para
retener o recobrar la posesión ...", que habrá de materializarse a través del correspondiente
interdicto, sea de retener o recobrar la posesión.

Nos encontramos frente a un despojo posesorio y a la necesidad de encontrar las pautas de

regulación del conflicto de intereses subyacente.

Nuestro Código Civil en términos textuales predica la existencia de dos posesiones: de ahí que
el precepto hable textualmente de "antiguo poseedor" y de "nueva posesión".

Combinando ello con la regla de que "La posesión, como hecho, no puede reconocerse en dos
personalidades distintas, fuera de los casos de indivisión", parece natural concluir que la
posesión, como hecho, la detenta el despojante, mientras que el despojado (durante un año)
sigue siendo el verdadero poseedor o el titular de la posesión como derecho.

Por ello, técnicamente, se utiliza la perífrasis de posesión incorporal del despojado.

El despojado puede (y, de no querer perder la posesión, debe) recuperar la posesión antes, del
transcurso de un año pero debe hacerlo a través del ejercicio de la acción interdictal de
recuperación de la posesión y no por sus propios actos o mediante el recurso, a su vez, a la
violencia.

Art. 466 CC: "El que recupera, conforme a derecho, la posesión indebidamente perdida, se
entiende para todos los efectos que puedan redundar en su beneficio que la ha disfrutado sin
interrupción". Contrario sensu, si el despojado no actúa conforme a derecho habrá de
entenderse que se convierte a su vez en despojante, por lo que perdería la presunción
establecida en su favor.

La referida presunción juega en favor del despojado aunque la recuperación de la posesión

tenga lugar con posterioridad al año del despojo, siempre y cuando (por obvias razones) el
interdicto se hubiera ejercitado dentro del plazo anual.
Según la doctrina dominante, la posesión incorporal del despojado no obsta a que el
despojante, incluso durante el periodo del primer año, haya de ser considerado poseedor
frente a terceros y cuente con la posibilidad de defensa interdictal.
06. Los efectos de la posesión

Contenidos

1 Los efectos de la posesión en general

1.1 El goce y disfrute de la cosa

1.2 Las presunciones favorables al poseedor (remisión)

1.3 Otros efectos

2 La liquidación del estado posesorio

2.1 Noción general

2.2 El criterio de la buena o mala fe

2.3 El régimen de los frutos

2.4 Los gastos

2.4.1 Gastos necesarios

2.4.2 Gastos útiles o mejoras

2.4.3 Gastos suntuarios

2.5 La responsabilidad del poseedor por deterioro o pérdida de la cosa

2.6 El prorrateo de las cargas

2.7 La virtualidad de las reglas del Código Civil sobre la liquidación del estado posesorio

3 La eficacia legitimadora de la posesión de bienes muebles: la adquisición a non domino

3.1 Planteamiento del tema

3.2 El artículo 85 del Código de Comercio

3.3 El artículo 464 del Código Civil: la equivalencia entre posesión y título

3.3.1 Tesis romanista

3.3.2 Tesis germanista

3.3.3 La jurisprudencia

4 La protección de la posesión
 4.1 Los interdictos de retener y recobrar la posesión

4.1.1 La Ley de Enjuiciamiento Civil de 1855

4.1.2 La Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881

4.1.3 La Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000

4.2 La acción publiciana

4.3 El denominado interdicto de adquirir: la posesión de los bienes hereditarios

Los efectos de la posesión en general

El goce y disfrute de la cosa

El efecto fundamental y más ostensible de la posesión efectiva es evidente: el poseedor es

quien goza de la cosa y, por consiguiente, quien obtiene las ventajas (o los inconvenientes, en
su caso) que de ella derivan.

La directa e inmediata tenencia de algo arroja consecuencias claramente distintas según que la
cosa sea o no productiva:

Cuando la cosa no sea fructífera el poseedor material no ve incrementada su riqueza a

través de frutos o rentas, ya que la cosa no los produce. Sin embargo, la posesión de la cosa le
enriquece de alguna manera: ya sea porque tenerla (aunque es de otro) le supone que él no
tiene que adquirir otra para sí, lo que le supondría un gasto.

Cuando la cosa es fructífera o productiva en sentido propio lo normal es que los frutos o
rentas generados por la cosa pertenezcan al poseedor material de la misma. El poseedor de
buena fe hace suyos los frutos percibidos mientras no sea interrumpida legalmente la
posesión.

Las presunciones favorables al poseedor (remisión)

El puro hecho posesorio atribuye al poseedor, aunque, en realidad, carezca de ius possidendi
alguno, una serie de beneficios complementarios que el Código formula como presunciones
favorables a todo poseedor.
Las presunciones tienen carácter iuris tantum es decir, beneficiarán al poseedor siempre que
quien contradiga la consecuencia legalmente establecida (continuidad posesoria, justo título,
buena fe) no logre demostrar lo contrario.

Otros efectos

El hecho de que, bajo ciertos requisitos, la posesión continuada pueda originar la adquisición
de la propiedad (usucapión) en favor del poseedor, se estudia en otro capítulo.

Otros efectos de la posesión quedan excluidos de esta exposición.

La liquidación del estado posesorio

Noción general

En cualquiera de las situaciones posesorias es sumamente frecuente que el poseedor sea

sustituido por otro poseedor, ya sea porque el segundo tiene mejor derecho sobre la cosa (es,
por ejemplo, propietario y la reivindica con éxito); o porque el primero de ellos motu propio
deja de ser poseedor (el arrendatario que, llegado su momento, decide dar por finalizado el
alquiler y devuelve las llaves del apartamento o del automóvil al arrendador).

Es preferible hablar de liquidación del estado posesorio, para poner de manifiesto cuáles son
las reglas que rigen la necesaria composición de intereses que conlleva todo cambio de
poseedor.

El criterio de la buena o mala fe

Hay que distinguir si el poseedor es de buena fe o de mala fe. Salvo prueba en contrario, el
poseedor cuenta a su favor con la presunción de buena fe, por lo que en principio, salvo
declaración judicial expresa de mala fe posesoria, ha reiterado la jurisprudencia que el
poseedor seguirá siendo de buena fe mientras no se interrumpa legalmente la posesión.

El régimen de los frutos

En caso de ser fructífera la cosa, el poseedor de mala fe deberá abonar al poseedor legítimo:
 Todos los frutos que haya percibido efectivamente, naturales o civiles

Incluso el valor de los frutos que hubiera podido percibir el poseedor "legítimo" conforme a
la utilización normal de la cosa aunque el poseedor de mala fe no los haya recibido en efecto.

Por el contrario, el poseedor de buena fe:

Hace suyos los frutos que haya percibido, ya sean naturales o civiles.

Respecto de las cosechas o rentas pendientes (los denominados frutos pendientes) tiene
derecho a una cuota parte proporcional al tiempo de su posesión.

El prorrateo de los frutos:

Los frutos civiles se consideran producidos por días y pertenecen al poseedor de buena fe en
esa proporción.

Los frutos naturales, el poseedor de buena fe tendrá derecho a la parte del producto líquido
de la cosecha proporcional al tiempo de su posesión.

El poseedor de buena fe hace suyos los frutos percibidos mientras no sea interrumpida
legalmente la posesión.

Los gastos

El criterio fundamental para ello sigue siendo el de la buena o mala fe. Conviene distinguir
entre:

Gastos necesarios

Los gastos necesarios se abonan a todo poseedor (de buena y de mala fe, por tanto).
El poseedor de buena fe (el de mala fe no) tiene derecho de retención, el derecho a seguir
poseyendo material, efectiva y legítimamente la cosa, mientras no se le satisfagan tales gastos.

Gastos útiles o mejoras

Cabe deducir del art 453 CC "... el aumento de valor que por ellos haya adquirido la cosa" que
para el CC, gastos útiles son aquellos que conllevan un incremento del valor de la cosa.

Para reintegrarse del importe de los gastos realizados en mejoras, el poseedor de buena fe,
cuenta a su favor con derecho de retención, lo que obviamente le asegura la satisfacción de su
interés.

Respecto del poseedor de mala fe, el Código Civil no se pronuncia de forma expresa en
relación con los gastos útiles. La opinión mayoritaria entiende que no deberán serle abonados.

Gastos suntuarios

Son los gastos de puro lujo o mero recreo. El concepto es claro: son gastos provocados sólo
por el afán de lujo.

Los gastos suntuarios no son abonables al poseedor de mala fe ni tampoco al poseedor de

buena fe. El poseedor que ha efectuado gastos de carácter suntuario puede llevarse los
adornos y ornamentos añadidos a la cosa principal.

Ahora bien, tanto en el caso de posesión de mala fe cuanto en el caso de buena fe, para que el
poseedor pueda retirar los adornos han de darse dos requisitos:

Que la cosa principal no sufra deterioro por la separación de los adornos u ornamentos que
en su día se le incorporaron.

Que el sucesor en la posesión no prefiera quedarse con los adornos incorporados abonando:

"El importe de lo gastado" en su día (art. 454), en caso de poseedor de buena fe

 "El valor que tengan en el momento de entrar en la posesión" ( art. 455), en caso de
poseedor de mala fe.

El primer requisito, pues, es de naturaleza objetiva, en dependencia del grado de

incorporación del adorno a la cosa principal.

El segundo requisito, por el contrario, depende en exclusiva de la voluntad del sucesor en la

posesión, que es quien tiene la iniciativa para permitir la retirada de los objetos o mejoras
suntuarias o, en caso contrario, abonar los gastos suntuarios habidos.

La responsabilidad del poseedor por deterioro o pérdida de la cosa

El poseedor de buena fe no responderá por principio, salvo que se demuestre (habrá que
probarlo) que ha perjudicado la cosa actuando con dolo.

El poseedor de mala fe responderá en todo caso, incluso en los supuestos de fuerza mayor
cuando haya retrasado la entrega de la cosa al poseedor legítimo de forma maliciosa.

El prorrateo de las cargas

Art 452.2 CC: "Las cargas se prorratearán... entre los dos poseedores" de forma proporcional al
tiempo de su posesión.

La virtualidad de las reglas del Código Civil sobre la liquidación del estado posesorio

Conviene preguntarse sobre la utilidad de las normas del CC en relación con la liquidación del
estado posesorio. La pregunta merece ser respondida en dos planos:

Su aplicabilidad general. En primer lugar, los art. 451 y sucesivos tienen una gran
importancia, ya que los mandatos normativos en ellos contenidos no se aplican sólo a los
supuestos sometidos a Derecho civil, sino también en los casos en que rigen los demás
sectores sistemáticos del Derecho.

Su carácter dispositivo. El CC no anula ni suprime la "autonomía privada".

La eficacia legitimadora de la posesión de bienes muebles: la adquisición a non domino

Planteamiento del tema

El Derecho ha concedido siempre un trato diferente a la posesión de bienes muebles, llegando

al extremo de considerar que cuando una cosa mueble es adquirida por alguien en
circunstancias normales (comúnmente, a través de su compra), con la intención de hacerla
suya, se produce de forma automática dicho proceso y, a partir de ahí aunque el vendedor de
la cosa no fuera en realidad dueño de la misma, el adquirente pasa a ser propietario de ella
por adquisición a non domino.

El artículo 85 del Código de Comercio

El CCom dice que "la compra de mercaderías en almacenes o tiendas abiertas al público
causará prescripción de derecho a favor del comprador respecto de las mercaderías
adquiridas, quedando a salvo en su caso los derechos del propietario de los objetos vendidos
para ejercitar las acciones civiles o criminales que puedan corresponderle contra el que los
vendiere indebidamente".

El artículo 464 del Código Civil: la equivalencia entre posesión y título

El CC dice: "La posesión de los bienes muebles, adquirida de buena fe, equivale al título. Sin
embargo, el que hubiese perdido una cosa mueble o hubiese sido privado de ella ilegalmente ,
podrá reivindicarla de quien la posea".

Suele indicarse que las dos formas de entendimiento del precepto han consistido en afirmar su
base romanista o germanista.

Tesis romanista

Sus defensores consideran que el título al que hace referencia el 464 CC sólo puede ser
entendido como título hábil para la usucapión en favor del adquirente, pues la mera posesión
de los bienes muebles no puede privar al verdadero propietario de las facultades de
reivindicación consagradas en el Derecho romano y en nuestra propia tradición histórica: ubi
rem mea invenio, ibi vindico.

Tesis germanista
Otros autores manifiestan que el art. 464 no procede de la tradición romana, sino de ciertas
reglas procedentes del Derecho germánico y, en particular, de la posibilidad de consagrar la
adquisición del poseedor de buena fe aunque su transmitente no fuera realmente dueño de la
cosa transmitida salvo en los supuestos de pérdida, hurto o robo.

La jurisprudencia

El adquirente ha de considerarse propietario, salvo en el caso de que el verdadero dueño:

hubiese perdido la cosa mueble

hubiese sido privado de ella ilegalmente,

ya que, en cualquiera de ambos casos, el dueño está legitimado para reivindicar la cosa.

En realidad, la privación ilegal excluyente de la adquisición a non domino debe reconducirse a

los supuestos de hurto o robo de la cosa. Cabe afirmar que la exclusión de la firmeza de la
adquisición a non domino sólo encuentra motivación en casos de pérdida o sustracción.

Por lo demás, es obvio que el juego de la adquisición a non domino requiere que:

El adquirente posea efectivamente la cosa mueble

El adquirente sea de buena fe; esto es, que ignore la inexistencia o deficiencia de facultad de
disposición en el transmitente.

La transmisión del bien mueble se asiente en un negocio que, general y abstractamente

considerado (donación, compraventa, dación en pago, etc.), sea válido para justificar la
adquisición derivativa del derecho real de propiedad.
Dándose tales requisitos, la posesión de bienes muebles adquirida de buena fe debe
determinar la irreivindicabilidad de tales bienes por su anterior titular, tal y como parece haber
triunfado finalmente en la propia jurisprudencia del Tribunal Supremo.

La protección de la posesión

La posesión en sí misma considerada, como tenencia material de una cosa, no es realmente un

derecho autónomo, aunque se hable de derecho a poseer (ius possidendi). Cuando se utilizan
tales expresiones (u otras similares) se trata de resaltar que el poseedor es titular de un
derecho real (sobre todo la propiedad, pero también los derechos limitados de goce) que,
entre otras facultades, otorga a aquél facultad para poseer la cosa o de cualquier otro derecho
(arrendamiento, préstamo, por ejemplo) que legitima su posesión.

Nadie podrá privarlo de la posesión, del hecho de poseer, por la fuerza, ni siquiera el
propietario. La posesión, incluso como mero hecho, es considerada digna de protección por el
Derecho.

La protección de la posesión de hecho o de derecho, es un presupuesto de paz social, que

requiere evitar despojos posesorios de carácter violento o clandestino.

Los interdictos de retener y recobrar la posesión

El Derecho protege el puro hecho posesorio, de forma cautelar y preventiva, con

independencia del derecho que corresponda (o no) al poseedor. Para ello, otorga al poseedor
que resulte inquietado en su posesión o que sea despojado o privado de la misma, un cauce
procesal denominado técnicamente interdicto: un juicio posesorio, de carácter especial y
sumario, dirigido a dilucidar el puro hecho posesorio ante el juez. El poseedor, cuenta a su
favor con una acción especial para recobrar o retener la posesión durante el plazo de un año.

El art 1968 CC establece que "Prescriben por el transcurso de un año: 1º La acción para
recobrar o retener la posesión", no menciona la expresión interdicto, es decir, en relación con
la terminología y calificación de interdicto y expresiones derivadas, el CC ni añade ni quita
nada a la situación preexistente.

La Ley de Enjuiciamiento Civil de 1855

Ya que el objeto de la acción interdictal puede consistir tanto en recuperar cuanto en
mantener la posesión, hasta la publicación de la Ley de Enjuiciamiento Civil ha solido hablarse
sin problemas de interdicto de retener, y de otra, interdicto de recobrar.

Bajo la regulación de la LEC de 1855 se regulaban ambos interdictos en diferentes secciones

estableciéndose reglas de tramitación diversa para uno y otro interdicto.

La Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881

Esta Ley reguló conjuntamente ambas figuras interdictales en una misma sección normativa,
cuya rúbrica era precisamente "Del interdicto de retener o de recobrar":

El primero tendría por objeto proteger al poseedor que hubiera sido inquietado o
perturbado en la posesión o en la tenencia o que tuviera fundados motivos para creer serlo.

El segundo es dirigido a reponer en la posesión a quien hubiera sido despojado de ella.

La acción interdictal puede ser ejercitada judicialmente por cualquier poseedor sea de buena o
mala fe, usufructuario o ladrón, mediato o inmediato, etc.

Pero interesa reiterar que el objeto propio –y único- del interdicto es el hecho posesorio. Por
tanto si se discuten cuestiones que no se refieran al puro dato fáctico de la posesión, sino al
derecho a poseer, el reclamante habrá de acudir a otro tipo de proceso, el procedimiento o
juicio declarativo, acción publiciana, o en su caso, la acción reivindicatoria, que tiene por
objeto exclusivo reclamar la propiedad de algo y, por extensión, la posesión del bien sobre el
que recae la propiedad.

La Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000

La regulación de los interdictos de retener y/o recobrar la posesión se contempla, de manera

continuista salvo en los aspectos terminológicos, fundamentalmente en los siguientes
preceptos de la vigente Ley procesal:
 En juicio verbal las demandas que pretendan la tutela sumaria de la tenencia o de la
posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ella o perturbado en su
disfrute.

No se admitirán demandas que pretendan retener o recobrar la posesión si se interponen

transcurrido el plazo de un año a contar desde el acto de la perturbación o el despojo.

La acción publiciana

Fue el pretor Quinto Publicio quien recurrió, por primera vez a la ficción de considerar
transcurrido el período de usucapión asimilando la condición del propietario bonitario a la del
propietario civil. En paralelo con la reivindicatoria correspondiente a este último, a aquél se le
otorgó la posibilidad de ejercitar un acción para recuperar la posesión que hubiera perdido.
Por obvias razones, dicha acción recibió el nombre de acción publiciana. Primero se aplicaría al
comprador de buena fe una res mancipi al que se le había entregado por simple traditio.
Después fue extendida a cualquier caso de entrega y usucapión no completa.

En nuestro Derecho positivo la cuestión se plantea de forma claramente diversa a la expuesta

en el Derecho romano. La pregunta radica en determinar si el poseedor, además de contar con
los interdictos (procesos sumarios en los que se discute la cuestión de hecho), puede recurrir a
un proceso de naturaleza declarativa que sea idóneo para determinar judicialmente si su título
posesorio es de mejor condición que el ostentado por cualquier otro poseedor que a él se
oponga o lo contradiga.

Dado que nuestro sistema normativo ha dejado de ser un "sistema por acciones" y que la
posesión como derecho es susceptible de litigio, cabría pronunciarse inicialmente de forma
afirmativa.

Llamándola publiciana o de cualquier otro modo, habría de admitirse una pretensión de

carácter declarativo en relación con el derecho a poseer o la posesión como derecho. Sin
embargo, la cuestión dista de ser clara, ante el silencio legal sobre el particular (obsérvese, sin
embargo, que tampoco hay referencia legal alguna a la denominada acción negatoria,
anteriormente estudiada, y, que se sepa, casi nadie la discute. El tema se ha convertido en
objeto de un profundo debate doctrinal.
Algunos autores se pronuncian en contra de su eventual existencia, mientras que otros
relevantes autores se pronuncian en sentido afirmativo. A mi entender -señala el Prof. Lasarte-
, debe defenderse esta última posición y puede encontrarse un sustento normativo de la
acción publiciana en la LEC: La vigente LEC-2000, aunque no utilice en absoluto la expresión
"acción publiciana", siguiendo el esquema normativo precedente, priva de efectos de cosa
juzgada a las sentencias que pongan fin a los juicios verbales sobre tutela sumaria de la
posesión.

La jurisprudencia más reciente parece decantarse a favor de la posibilidad de debatir a través

de un proceso declarativo, iniciado mediante la llamada acción publiciana, el derecho a la
"posesión definitiva" o a la "mejor posesión".

Parte de la doctrina científica y la jurisprudencia para configurar a la acción publiciana como

"una de las facetas de la reivindicatoria que permite al actor probar su mejor título que puede
derivarse de la mera posesión, reclamando la cosa de quien la posea con menos derecho".

El denominado interdicto de adquirir: la posesión de los bienes hereditarios

La LEC-2000 no utiliza el término interdicto, aunque somete a sus preceptos las demandas que
pretendan que el tribunal ponga en posesión de bienes a quien los hubiere adquirido por
herencia si no estuviesen siendo poseídos por nadie a título de dueño o usufructuario.

Frente a los interdictos de retener y recobrar o recuperar la posesión está el interdicto de

adquirir que se caracteriza por ser un proceso declarativo que no se asienta en la posesión
material de quien lo interpone, sino exclusivamente en su condición de heredero. El interdicto
de adquirir es un recurso procesal cuyo objeto y finalidad exclusiva es hacer efectiva la
posesión civilísima, invistiendo al heredero en su condición de poseedor.

Con la demanda, se presentará copia fehaciente de la disposición testamentaria del finado

cuyos bienes sean objeto del interdicto, o si hubiere fallecido intestado, la declaración de
heredero hecha por Autoridad judicial competente.

A través de la copia del testamento o de la declaración de herederos, el interdictante habrá de

acreditar su condición de heredero.
El presupuesto del ejercicio del interdicto de adquirir es que los bienes hereditarios se
encuentren poseídos por otra persona.

En caso, pues, de que exista un poseedor a título de dueño o de usufructuario, el heredero no

podrá recurrir al interdicto de adquirir, sino que habrá de ejercitar la acción publiciana (o, de
no admitirse, la reivindicatoria o la petición de herencia).
07. Adquisición de los derechos reales: la tradición

Contenidos

1 Introducción: la adquisición de los derechos reales

2 Los modos de adquirir: el artículo 609 del CC

2.1 Los contratos de finalidad traslativa y la tradición

2.2 La donación, en particular

2.3 La sucesión mortis causa

2.4 El origen legal de ciertos derechos reales

2.5 La usucapión

2.6 La ocupación

2.7 La accesión

3 Adquisición originaria y derivativa de los derechos reales

3.1 Adquisición originaria

3.2 Adquisición derivativa

3.2.1 Adquisición derivativa traslativa

3.2.2 Adquisición derivativa constitutiva

3.3 Razones de la diferenciación entre ambas

3.4 Otras clasificaciones de los modos de adquirir

4 La adquisición o transmisión derivativa de los derechos reales

4.1 La transmisión derivativa en Derecho español

4.2 La teoría del título y el modo

4.3 Referencia al sistema francés y alemán

5 La tradición

5.1 Concepto y efecto fundamental

5.2 Las clases o formas de la tradición

 5.2.1 Espiritualización de la tradición

5.2.2 Sede normativa

5.3 La tradición real: material y simbólica

5.4 La tradición instrumental

5.5 Otras formas de tradición

5.5.1 Traditio brevi manu

5.5.2 Constitutum possessorium

5.5.3 El simple acuerdo transmisivo: la traditio ficta

5.5.4 La cuasitradición o tradición de derechos

Introducción: la adquisición de los derechos reales

Uno de los problemas básicos que debe afrontar cualquier sistema jurídico radica en
determinar como se llega a ostentar la titularidad jurídico-real de los bienes.

La tradición jurídica romanista, en la que se incardina claramente nuestro Derecho, enfoca la

respuesta a dicho problema hablando de modos de adquirir el dominio y los demás derechos
reales.

Pero, en realidad, la expresión resaltada no tendría por qué ser mantenida y podría ser
perfectamente sustituida por la de formas de adquirir o, incluso mejor, por la de causas de
adquisición de la propiedad y restantes derechos reales.

En efecto, a nuestro sistema jurídico lo que le importa es que la adquisición (y/o transmisión)
de los derechos reales encuentre fundamento en un hecho, acto o negocio causal. Aunque
podría inducir a confusión el abandono radical de la expresión modos de adquirir. El Derecho
privado hunde sus raíces en la historia y, como veremos, siendo aconsejable una mínima
referencia histórica a la denominada teoría del título y el modo, resulta conveniente a efectos
pedagógicos mantener el giro lingüístico de modos de adquirir.

Los modos de adquirir: el artículo 609 del CC

Nuestro Código Civil afronta los problemas aludidos en una norma capital, el artículo 609, que
textualmente se expresa así: "La propiedad se adquiere por la ocupación. La propiedad y los
demás derechos sobre los bienes se adquieren y transmiten por la ley, por donación, por
sucesión testada o intestada, y por consecuencia de ciertos contratos mediante la tradición".

Pueden también adquirirse por medio de la prescripción.

Los contratos de finalidad traslativa y la tradición

Requiere el Código que tenga lugar la tradición respecto de "ciertos contratos". Esta última
precisión del art. 609 trata de adelantar que existen algunos contratos que tienen por finalidad
transmitir derechos reales (compraventa o mutuo), mientras que otros se encuentran dirigidos
a resolver el problema de la prestación de servicios y no el de la dominación de las cosas
(mandato, mediación).

Dicha precisión permite diferenciar entre contratos de (o con) finalidad traslativa y aquellos
que carecen de ella.

La transmisión convencional, mediante contrato, de derechos reales requiere, en todo caso,

que se produzca la tradición o entrega del objeto del derecho real o la puesta en disposición
del mismo en favor del titular. En una hipoteca o en la opción de compra inscrita, la tradición
se identifica con la escritura pública e inscripción registral.

La donación, en particular

La donación se trata de un contrato de finalidad traslativa pero es contemplada

separadamente del resto de los contratos. La razón de ello radica en que, el Código Civil
español atribuye a la donación un particular efecto transmisivo de la propiedad de las cosas
donadas, sin necesidad de tradición o entrega de la cosa.

La sucesión mortis causa

Los derechos reales también se adquieren y transmiten "por sucesión testada e intestada",
esto es, por la sucesión mortis causa. Sin embargo, dado que la herencia constituye una unidad
patrimonial, compuesta por toda clase de acciones, obligaciones y derechos (no sólo los
derechos reales), es natural que reclame un estudio específico.

El origen legal de ciertos derechos reales

La causa de nacimiento, adquisición o transmisión de los derechos reales se encuentra, algunas
veces, en la propia Ley: usufructo, servidumbres, hipotecas, retractos... legales.

La usucapión

La prescripción adquisitiva o usucapión (art. 609.3) es también una causa legítima de

adquisición, tanto de la propiedad en sí misma considerada (que es lo más frecuente en la
práctica), cuanto de los demás derechos reales que sean susceptibles de posesión.

La ocupación

Frente a la funcionalidad general de la usucapión respecto de los derechos reales poseíbles, la

ocupación sólo legitima la adquisición de la propiedad, resultando inhábil, por principio, para
transmitir el propio dominio. No sirve tampoco como medio o causa de nacimiento y
adquisición de los demás derechos reales.

La accesión

En la relación de modos de adquirir contemplados por el artículo 609 no hay ninguna

referencia expresa a la accesión. Sin embargo, dicha omisión no afecta naturalmente a su
condición propia de modo de adquirir las cosas accesorias que se incorporen a la principal.

Adquisición originaria y derivativa de los derechos reales

Adquisición originaria

Se habla de adquisición originaria cuando la titularidad dominical, de dominio (o de cualquier

otro derecho real) se obtiene con independencia del derecho del titular anterior, ya sea:

Porque la misma adquisición coincide con el derecho (de propiedad), haciéndolo nacer o
generándolo: tal ocurre en el supuesto de la ocupación de bienes muebles vacantes o
abandonados.

Porque la titularidad jurídico-real (propiedad o cualquier otro derecho real limitado, que sea
susceptible de posesión) se consigue sin estar fundamentada en el derecho del titular anterior
a través, por ejemplo, de la usucapión.
Adquisición derivativa

La adquisición derivativa tiene lugar cuando el titular cede o transmite su derecho real
(propiedad o cualquier otro, siempre que sea transmisible: uso y habitación, por ejemplo) a
otra persona, que pasa a ser el nuevo titular. El nuevo titular ocupa la posición del anterior y,
por consiguiente, el contenido y extensión de su derecho se mantiene en las mismas
condiciones en que lo ostentaba el anterior titular.

Ahora bien, el anterior titular puede transmitir íntegramente su propio derecho o una facultad
de éste. Así, el propietario puede enajenar su derecho de propiedad o bien constituir un
usufructo o una hipoteca, manteniendo su titularidad dominical. Para referirse, técnicamente,
a ambas eventualidades se suele subdistinguir, dentro de la adquisición derivativa, entre:

Adquisición derivativa traslativa

Mediante ella, se transmite o adquiere el mismo derecho del titular anterior (el propietario
vende, el acreedor hipotecario cede su crédito hipotecario a otro, etc.)

Adquisición derivativa constitutiva

El titular transfiere o transmite parcialmente su derecho, dando origen a un nuevo derecho

real (el propietario constituye un usufructo; el usufructuario otorga a otra persona derecho de
habitación sobre la casa de la finca; el superficiario constituye una hipoteca, etc.).

Razones de la diferenciación entre ambas

La confrontación entre adquisición originaria y derivativa no es la única clasificación posible de

las causas de adquisición o modos de adquirir, aunque resulta la más útil y operativa.

La calificación de una causa de adquisición como originaria o derivativa, no está privada de

consecuencias prácticas: en caso, por ejemplo, de adquisición originaria de la propiedad, ésta
se ha de presumir libre de cualquier otro derecho real limitado que anteriormente le afectara.
Así, pues, la ocupación o la usucapión, además de traer consigo la extinción del derecho de
propiedad del titular anterior, comportan la extinción de los derechos reales y cargas que
pesasen con anterioridad sobre la cosa.

Otras clasificaciones de los modos de adquirir

Deben señalarse otros criterios de clasificación de los modos de adquirir:

Atendiendo a la existencia o no de contraprestación por parte del adquirente del derecho

real, cabe hablar de modos de adquirir onerosos y gratuitos.

La adquisición de los derechos reales puede producirse tanto mediante actos inter vivos
cuanto mortis causa.

Teniendo en cuenta el ámbito objetivo de la transmisión o adquisición, se habla de modos

de adquirir universales (ejemplo paradigmático la herencia, por recaer sobre un conjunto
patrimonial) y particulares, en cuanto referidos a la adquisición o transmisión de uno o varios
derechos reales, aisladamente considerados.

La adquisición o transmisión derivativa de los derechos reales

Los denominados contratos de finalidad traslativa, su mayor representante la compraventa,

son los más frecuentes en la práctica. Determinar cuando el comprador adquiere derecho real
sobre la cosa, saber cuando se ha convertido en propietario, en absoluto es una cuestión
técnica.

La transmisión derivativa en Derecho español

De conformidad con el art. 609 la transmisión convencional de los derechos reales requiere la
existencia de dos elementos:

Ciertos contratos (de finalidad traslativa)

Mediante la tradición o entrega de la cosa sobre la que recaiga el derecho real.

El art. 1095 CC, se refiere a la obligación de dar y cuyo mandato normativo dice: El acreedor
tiene derecho a los frutos de la cosa desde que nace la obligación de entregarla. Sin embargo
no adquirirá derecho real sobre ella hasta que le haya sido entregada.
El adquirente no se convierte en titular real más que cuando se haya producido entrega de la
cosa o tradición y dicha entrega encuentre fundamento en un contrato que sea apto para
transferir el dominio (o el derecho real de que se trate).

Nuestro sistema normativo es fiel continuador del régimen romano respecto de la adquisición
derivativa de la propiedad o el dominio. Los glosadores medievales desarrollando dicho
sistema formularon la denominada teoría del título y el modo que, a su vez, subyace en el
planteamiento legislativo español.

La teoría del título y el modo

Con semejante denominación se hace referencia en Derecho español a la formalización

conceptual realizada fundamentalmente por los glosadores, de los requisitos de la traditio
romana, que toma como punto de partida dos famosos textos:

Traditionibus et usucapionibus dominia rerum, non nudis pactis transferuntur (esto es, la
propiedad sobre las cosas no es transferido por los meros pactos, sino mediante la tradición y
la usucapión).

Nunquam nuda traditio transferit dominium, sed ita si venditio, aut aliqua justa causa
praecesserit, propter quam traditio sequeretur (o, lo que es lo mismo, la tradición no
transfiere el dominio si no se encuentra precedida de venta o de otra justa causa).

Conforme a ello, se defiende unánimemente que la característica fundamental del sistema

español en la transmisión derivativa de los derechos reales radica en que ha de existir un título
causal o título causante (justa causa) y, además, el modo o tradición, frente a otras opciones
legislativas, que se ofrecen por contraste.

Referencia al sistema francés y alemán

Tales opciones diversas vendrían representadas por el Derecho francés y el sistema alemán.

El primero de ellos se caracteriza porque la transmisión puede tener lugar mediante el mero
consentimiento de los interesados en la dinámica del derecho real de que se trate.
El Código alemán, una vez más por influencia de Savigny (quien minusvaloraba la justa causa
traditionis romana y otorgaba el papel relevante al acuerdo de las partes sobre la traditio),
llegó a la conclusión antagónica: el título causal es irrelevante. No tiene por qué haber un
sustrato precedente, sino que basta y sobra con el mero acuerdo abstracto relativo a la
adquisición o transmisión del dominio.

La tradición

Concepto y efecto fundamental

Al afirmar el artículo 609 que "La propiedad y los demás derechos sobre los bienes se
adquieren y transmiten... mediante la tradición", está dejando claro que la transmisión de la
propiedad (y de los demás derechos reales posibles o susceptibles de posesión) requiere que,
con independencia del título causal, tenga lugar efectivamente la entrega de la cosa sobre la
que recae el correspondiente derecho.

En este contexto, tradición (vocablo romance del latino traditio) significa lisa y sencillamente
entrega de la cosa o de la posesión de la cosa sobre la que recae el derecho de propiedad (u
otro derecho real) que se transmite de una persona a otra .

Ahora bien, es claro que tal entrega ha de tener pretensión traslativa: la entrega ha de tener
como finalidad precisa transmitir la propiedad de la cosa o el derecho real de que se trate; y no
una pura traslación posesoria con otra finalidad cualquiera.

El efecto fundamental de la tradición consiste, pues, en transmitir de una persona a otra (no se
olvide que se trata del supuesto más característico de adquisición derivativa) la propiedad de
una cosa o un derecho real sobre una cosa. Por consiguiente, mientras no haya tenido lugar la
tradición, el pretendido adquirente del derecho real no será tal, y sólo tendrá derecho a
reclamar al transmitente una conducta que acabe convirtiéndolo en propietario o titular del
derecho real.

Las clases o formas de la tradición

Espiritualización de la tradición

La transferencia traslativa de una cosa puede tener lugar de muy diversas formas, ya que la
entrega material propiamente dicha, en el sentido de transmisión manual -de manos del
transmitente al adquirente-, es claramente imposible o inapropiada en numerosísimos casos
(venta de una finca o cortijo, venta de un grupo de empresas ... ).
Por tanto, todos los sistemas jurídicos han seguido paulatinamente un proceso que se conoce
con el nombre de espiritualización de la tradición: partiendo de la base de la entrega manual y
efectiva se llega incluso a convertir el acuerdo entre el transmitente y el adquirente, en un
acto equivalente a la entrega.

La tradición se espiritualiza, alejándose de su nota primitiva de materialidad.

Sede normativa

Nuestro Código Civil regula las diversas formas de tradición en los artículos 1462 a 1464,
dentro del articulado dedicado al contrato de compraventa. Este contrato, meramente
consensual, se caracteriza precisamente por ser el contrato transmisivo o traslativo de la
propiedad por antonomasia: mediante la entrega de una determinada cantidad de dinero, el
comprador pretende adquirir la propiedad de lo que le interesa. La explicación de su ubicación
legal es sencilla: dado que la compraventa es el contrato transmisivo por naturaleza y dado, de
otra parte, que en virtud del artículo 609 la transmisión de la propiedad requiere la
concurrencia de contrato y tradición, resulta natural que ésta se regule en la figura contractual
típica que, además, es la más conocida en la práctica.

La tradición real: material y simbólica

El art. 1462.1 dispone que: Se entenderá entregada la cosa vendida, cuando se ponga en poder
y posesión del comprador. El texto transcrito da pie para entender que esta puesta en
posesion real (no en sentido técnico aquí) puede tener lugar de dos maneras diferentes:

Materialmente. Se habla de tradición material cuando verdaderamente existe una entrega

manual y efectiva (me llevo puesto el impermeable que compro en Santiago)

De forma simbólica. La tradición simbólica acaece cuando, sin llegar a producirse una
transmisión material de la cosa, el transmitente manifiesta de forma inequívoca e irreversible
su intención de transferir la posesión al adquirente. Así ocurrirá cuando el transmitente
entregue las llaves, tanto respecto de bienes inmuebles cuanto muebles (aunque el art. 1463
lo limite a estos últimos de forma expresa); o cuando se pongan en poder del comprador los
títulos de pertenencia

La tradición instrumental
La tradición instrumental se denomina así porque se genera en virtud del otorgamiento de
escritura pública (ésta, en lenguaje técnico es ciertamente un instrumento público) y tiene una
extraordinaria y cotidiana importancia práctica. Con semejante expresión se refiere la doctrina
al supuesto de tradición contemplado en el art. 1462.2.f: "Cuando se haga la venta mediante
escritura pública, el otorgamiento de ésta equivaldrá a la entrega de la cosa objeto del
contrato".

El otorgamiento de la escritura pública ante Notario equivale o hace las veces de entrega o
tradición, aunque en realidad no haya habido transmisión posesoria del transmitente al
adquiriente. Producida la tradición por el otorgamiento de la escritura pública, a partir del
momento del otorgamiento y por principio, el adquiriente deviene propietario, o titular de
otro derecho real, con independencia de cualquier otro factor, por ejemplo que no haya
pagado por completo la transmisión.

Pero el efecto traditivo automático de la escritura pública no es impuesto a las partes de forma
necesaria y general. El inciso final del párrafo comentado "... si de la misma escritura no
resultare o se dedujere claramente lo contrario" manifiesta que cabe excluir dicho efecto. Se
excluye el efecto traditivo en favor del adquirente, hasta tanto éste no pague por completo el
precio aplazado. Esta excepción tiene importancia, ya que son frecuentes las escritura de venta
(sobre todo de viviendas urbanas, pero también de maquinaria, automóviles y otros vehículos
de motor, etc.) en las que se introduce una cláusula de reserva de dominio que, claramente
excluye el efecto traditivo a favor del adquiriente, hasta tanto éste no pague, por completo el
precio aplazado

Otras formas de tradición

Junto a las anteriormente reseñadas, existen otras formas de tradición que, posiblemente
tienen mucha menor trascendencia práctica, pero que deben ser igualmente consideradas.

Traditio brevi manu

Bajo tal denominación se identifican aquellos supuestos en que el transmitente no necesita

verdaderamente entregar la cosa al adquirente, por tenerla ya éste bajo su posesión.
Supongamos, un depositario o un arrendatario llega al acuerdo con el propietario del bien de
comprar (o aceptar la donación) la cosa depositada o arrendada.

Constitutum possessorium
Representa el reverso de la figura anterior: el transmitente seguirá poseyendo la cosa, pero no
en condición de titular o propietario, sino por cualquier otro título: de seguir los ejemplos
anteriores, el propietario pasaría a ser depositario (entretanto el adquirente puede hacerse
cargo, materialmente hablando, de la cosa) o arrendatario (durante un período que, de común
acuerdo, convenga a las partes).

No encuentra apoyo normativo alguno en el CC, pero no existe tampoco dificultad en su

admisión, mediante aplicación analógica, pero contrario sensu.

El simple acuerdo transmisivo: la traditio ficta

Además de lo apenas dicho, se deduce de la segunda proposición del artículo 1463 que la
entrega de los bienes muebles... se efectuará... por el solo acuerdo o conformidad de los
contratantes si la cosa vendida no puede trasladarse a poder del comprador en el instante de
la venta.

Semejante pasaje normativo, aparentemente intrascendente, es sin embargo importantísimo,

pese a que su aplicación sólo cabe respecto de los bienes muebles.

En primer lugar porque manifiesta el grado sumo de espiritualización de la tradición en

nuestro Derecho, en cuanto lo en él establecido contradice o exceptúa el alcance general del
dominia rerum... non nudis pactis transferuntur.

En segundo lugar, por su alcance práctico: existiendo acuerdo de transmitente y adquirente en

la transferencia del derecho real, será su titular el adquirente desde el instante de la venta
(rectius transmisión), siempre y cuando la cosa vendida (transmitida) no pueda trasladarse a
poder del comprador (adquiriente) en aquel instante.

La cuasitradición o tradición de derechos

Sobre la tradición de derechos, dispone el artículo 1464 lo siguiente: "Respecto de los bienes
incorporales, regirá lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 1462". Art. 1462: "Cuando
se haga la venta mediante escritura pública, el otorgamiento de ésta equivaldrá a la entrega de
la cosa objeto del contrato, si de la misma escritura no resultare o se dedujere claramente lo
contrario".
En cualquier otro caso en que éste no tenga aplicación se entenderá por entrega el hecho de
poner en poder del comprador los títulos de pertenencia, o el uso que haga de su derecho el
mismo comprador, consintiéndolo el vendedor".

El precepto debe entenderse referido tanto a los bienes incorporales propiamente dichos
(como el derecho de autor) cuanto a los derechos reales susceptibles de posesión (en caso
contrario, no podría hablar el precepto de uso) excluyendo la propiedad sobre las cosas.

Se aplican a la cuasitradición las reglas generales sobre tradición instrumental y tradición

simbólica a través de los títulos de pertenencia.
08. Ocupación, accesión y usucapión

Contenidos

1 La ocupación

1.1 Concepto y requisitos

1.1.1 La aprehensión de la cosa

1.1.2 El ánimo de apropiación dominical

1.1.3 La carencia de dueño

1.2 La exclusión de los bienes inmuebles del ámbito de la ocupación

1.2.1 Ley de Mostrencos y Ley de Patrimonio del Estado

1.2.2 La regulación contemporánea: La Ley 33/2003, de Patrimonio de las

Administraciones Públicas

1.2.3 Otros bienes excluidos de la ocupación

2 Las cosas perdidas: el hallazgo

2.1 El régimen del Código Civil

2.2 Los hallazgos regulados por leyes especiales

3 El tesoro oculto

3.1 Concepto y regulación del Código Civil

3.2 Reglas de atribución

3.3 Primacía de los intereses generales: legislación de Patrimonio Histórico

4 Referencia a la caza y la pesca

5 Animales escapados

6 La accesión

6.1 Accesión de inmueble a inmueble

6.1.1 Aluvión y avulsión

6.1.2 Mutación de cauce

6.1.3 Formación de isla

 6.2 Accesión de mueble a inmueble

6.2.1 Suelo propio y materiales ajenos

6.2.2 Materiales propios y suelo ajeno

6.2.3 Suelo ajeno y materiales ajenos

6.3 La denominada accesión invertida o construcción extralimitada

6.3.1 La construcción extralimitada y la inversión de las reglas de accesión

6.3.2 Requisitos de la accesión invertida según la jurisprudencia del Tribunal Supremo

6.3.3 Efectos de la accesión invertida: el pago del terreno invadido

6.4 Accesión de mueble a mueble

6.4.1 Unión

6.4.2 Mezcla o confusión

6.4.3 Especificación

7 La usucapión: ideas generales

7.1 Prescripción y usucapión

7.2 La usucapión como prescripción adquisitiva y modo originario de adquirir

7.3 Fundamento de la usucapión

7.4 Clases de usucapión: ordinaria y extraordinaria

7.5 Capacidad para usucapir

7.5.1 La prescripción del comunero

7.5.2 La eficacia general de la prescripción ganada

7.5.3 El ámbito objetivo de la usucapión

8 Posesión y transcurso del tiempo como requisitos generales

8.1 Posesión en concepto de dueño

8.2 Posesión pública

8.3 Posesión pacífica

8.4 Posesión ininterrumpida

9 Los especiales requisitos de la usucapión ordinaria

 9.1 Buena fe

9.2 Justo título

10 Los plazos posesorios

10.1 En la usucapión ordinaria

10.2 En la usucapión extraordinaria

10.3 Cómputo de los plazos

10.3.1 La adición de períodos posesorios

10.3.2 La presunción de continuidad posesoria

10.3.3 Cómputo del plazo

11 Renuncia de la usucapión

La ocupación

Concepto y requisitos

Se habla de adquisición originaria cuando la titularidad dominical (o de cualquier otro derecho

real) se obtiene con independencia del derecho del titular anterior, ya sea:

porque la misma adquisición coincide con el derecho (de propiedad), haciéndolo nacer o
generándolo: tal ocurre en el supuesto de la ocupación de bienes muebles vacantes o
abandonados.

Porque la titularidad-jurídico-real (propiedad o cualquier otro derecho real limitado, que sea
susceptible de posesión) se consigue sin estar fundamentada en el derecho del titular anterior
a través, por ejemplo, de la usucapión.

La forma más primaria e intuitiva de adquirir la propiedad consiste en apoderarse de algo que
nadie tiene bajo su dominio y puede ser objeto de libre apropiación (recojo, por ejemplo, un
pequeño meteorito caído en la finca o la perla de una ostra mientras hago pesca submarina).

Dicha forma de adquirir el dominio, de llegar a ser propietario de algo, es conocida en el

mundo del Derecho con el término técnico de ocupación y se encuentra legalmente
identificada en el art. 610 CC: "Se adquieren por la ocupación los bienes apropiables por su
naturaleza que carecen de dueño, como los animales que son objeto de la caza y pesca, el
tesoro oculto y las cosas muebles abandonadas".

Para que tenga lugar la ocupación, además de la idoneidad de los bienes sobre los que recaiga,
se requiere la conjunción de dos circunstancias:

Aprehensión material efectiva de la cosa,

Ánimo o intención de hacerla objeto de su propiedad por parte del ocupante: ánimo de
apropiación.

La aprehensión de la cosa

El requisito relativo a la aprehensión o apropiación corporal de la cosa ha sido puesta en duda

por algunos autores, propugnando que la toma de posesión material de la cosa nullius no debe
ser identificada exactamente con el acto de ocupación. En tal sentido, debería entenderse que
se da igualmente la ocupación cuando el ocupante realiza los actos que la conciencia social
generalizada considera adecuados para predicar la titularidad dominical de una cosa (por
ejemplo, predicar a bombo y platillo que ha encontrado una escultura religiosa, aunque
verdaderamente no haya posesión material de la cosa objeto de ocupación),

El ánimo de apropiación dominical

Para llevar a cabo la ocupación de algo no se requiere capacidad de obrar, ya que se considera
que el acto jurídico en que consiste la ocupación puede ser ejecutado por cualquier persona
que tenga aptitud psíquica suficiente para llevar a término la apropiación o aprehensión
material de la cosa, aunque se trate de un menor o de un incapacitado. Sí parece, en cambio,
exigible que el ocupante haya de tener voluntad y/o consciencia del hecho de la apropiación,
ya que la toma de la cosa no ha de tener siempre virtualidad para generar la adquisición de la
propiedad.

La carencia de dueño

La inexistencia de dueño puede deberse a circunstancias diversas:

 Puede tratarse de bienes vacantes propiamente dichos que no han tenido nunca dueño (la
ostra o bien la pieza de caza o pesca).

Pueden ocuparse igualmente los bienes que, aun habiendo tenido dueño dejan de tenerlo
por haberlos éste abandonado. Se trataría pues de cosas abandonadas, que, legítimamente,
pueden ser objeto de la apropiación por cualquier otra persona (por ejemplo, la revista que
abandona una pasajera cuando llega a su destino y desciende del tren).

Igualmente se consideran nullius, hasta su afloramiento, los tesoros ocultos, cuyos dueños -
en el caso de ocultación consciente- lo fueron hasta el extremo de que mediante sus actos
provocaron que dichos bienes no pudieran transmitirse a sus sucesores.

La exclusión de los bienes inmuebles del ámbito de la ocupación

El Código parece realizar en el art. 610 una enumeración enunciativa, no exhaustiva, de los
bienes que pueden ocuparse. Históricamente, sobre todo en sociedades primitivas, la tierra ha
sido objeto de apropiación, convirtiéndose automáticamente el ocupante en propietario de la
misma.

Ley de Mostrencos y Ley de Patrimonio del Estado

Dicha regla, sin embargo, ha ido decayendo en los sistemas jurídicos modernos, de forma
paralela con el fortalecimiento de los propios Estados durante el siglo XIX.

Actualmente, en Derecho español, la Ley del Patrimonio del Estado (Ley 89/1962, de 24 de
diciembre, Texto articulado aprobado por Decreto de 15 de abril de 1964), atribuye la
titularidad de los inmuebles vacantes (llamados así por no tener dueño) o los abandonados por
sus dueños, directamente al Estado.

Dispone el art. 21 de la citada Ley de Patrimonio del Estado que “Pertenecen al Estado como
bienes patrimoniales los inmuebles que estuvieren vacantes y sin dueño conocido” .

Los bienes a que se refiere el párrafo anterior se entenderán adquiridos, desde luego, por el
Estado y se tomará posesión de los mismos por vía administrativa, salvo que se oponga un
tercero con posesión superior a un año, pues en tal caso el Estado tendrá que entablar la
acción que corresponda ante la jurisdicción ordinaria.

Por su parte, el art. 25.2, relativo a la usucapión contra el Estado, dispone que “Los
particulares podrán usucapir a su favor los bienes y derechos patrimoniales del Estado de
acuerdo con las leyes comunes”.

A juicio de algunos autores, tales preceptos, conforme a su tenor literal, deben ser
interpretados en el sentido de que el Estado cuenta a su favor con una adquisición inmediata o
automática de la propiedad de los bienes inmuebles vacantes, dado que la toma de posesión
se realiza únicamente por vía administrativa (MORALES MORENO, MOREU BALLONGA,
LACRUZ).

Por su parte, otros autores prefieren subrayar que el Estado no adquiere automáticamente,
sino mediante el ejercicio de la acción correspondiente respecto de los bienes vacantes o
abandonados, que - mientras tanto- habrían de seguir siendo nullius, pero, en ningún caso
adquiribles por los particulares en virtud de ocupación (GARCíA CANTERO y quienes le siguen).
Sobre este último aspecto, pues, existe prácticamente unanimidad: los particulares no pueden
ocupar, pero sí usucapir (art. 25.2 LPE) los bienes inmuebles vacantes. Quizá en ello quepa
encontrar la razón de ser de la última parte del artículo 21: si hay un poseedor con posesión
superior a un año, el Estado habrá de ejercitar en todo caso la acción interdictal para evitar o
interrumpir la prescripción adquisitiva o, en su caso, la reivindicación prevista en el artículo 22
Ley de Patrimonio del Estado (LPE), pero no cuando el bien no sea poseído por nadie.

Por tanto, parece preferible seguir la primera de las opciones doctrinales expuestas.

La regulación contemporánea: La Ley 33/2003, de Patrimonio de las Administraciones Públicas

La atribución de los inmuebles vacantes y sin dueño conocido la realiza la referida Ley
exclusivamente en favor del Estado y no de las restantes Administraciones públicas.
Naturalmente, apenas aprobado su Estatuto de Autonomía, la Generalidad de Cataluña
preparó una Ley propia de patrimonio y se autoatribuyó la propiedad de los bienes vacantes
existentes en su territorio. Sin embargo, por fortuna, la STC 5811982, de 27 de julio, declaró
inconstitucional semejante norma autonómica. Ergo, las Comunidades Autónomas carecen de
competencia para ocupar ex lege autonómica los inmuebles vacantes.

Se distingue a efectos de ocupación entre bienes muebles e inmuebles:

 En relación con los muebles, se establece que la ocupación de bienes muebles por la Admón.
Pública se regulará por el CC y las leyes especiales.

Respecto de los inmuebles vacantes, se sigue declarando que pertenecen a la Admón..

General del Estado los inmuebles que carecieren de dueño.

La adquisición de estos bienes se producirá por ministerio de la ley, sin necesidad de que
medie acto o declaración alguna por parte de la Admón.. De esta atribución no se derivarán
obligaciones tributarias o responsabilidades para la admón..por razón de la propiedad de estos
bienes, en tanto no se produzca la efectiva incorporación al patrimonio.

La Admón.. podrá tomar posesión de los bienes así adquiridos por vía administrativa,
siempre que no estuvieren siendo poseídos por nadie a título de dueño y sin perjuicio de los
derechos de tercero.

Si existiere un poseedor en concepto de dueño, la admón. Habrá de entablar la acción que

corresponda ante los órganos del orden jurisdiccional civil.

Otros bienes excluidos de la ocupación

Igualmente, son atribuidos por otras leyes al Estado, ciertos bienes que se excluyen también
de la susceptibilidad de ocupación por los particulares:

Los valores, dinero y bienes muebles constituidos en depósito en sociedades de crédito o

entidades financieras cuando no se hayan producido respecto de los mismos actuaciones que
impliquen el derecho de propiedad en el plazo de 20 años. (art. 29 de la Ley General
Presupuestaria de 1977).

Los buques y aeronaves abandonados o perdidos (Ley 60/1962, de 24 de diciembre, sobre

Hallazgos Marítimos, y Ley 48/1960, de 21 de julio, sobre Navegación Aérea).
La autoatribución de la propiedad de ciertos bienes vacantes o abandonados (en la práctica
todos los de mayor relevancia económica) de que han venido haciendo gala los Estados
modernos ha acabado reduciendo el papel de la ocupación a una institución puramente
marginal.

Las cosas perdidas: el hallazgo

Si las cosas abandonadas stricto sensu pueden legalmente ocuparse, por el contrario, no son
susceptibles de apropiación las cosas perdidas (la pasajera, además de abandonar la revista, se
deja en el tren -sin duda inadvertidamente- un magnífico abrigo de visón) ni las cosas
abandonadas de forma necesaria o involuntaria (un automóvil averiado en una cuneta o la
carga de un buque con avería a la gruesa).

En efecto, se apartaría notablemente de la idea de justicia un sistema jurídico que legitimase la

apropiación de los objetos perdidos y por ello, tanto el CC cuanto otras disposiciones
legislativas, establecen una serie de criterios normativos que, sin detrimento del premio o
recompensa que pueda merecer el descubridor de la cosa perdida (o incluso su conversión en
propietario), procuren la restitución a su legítimo dueño de lo que, inadvertidamente o por
cualesquiera otros azares de la fortuna, hubiere perdido o se hubiere desposeído.

El régimen del Código Civil

Nuestro Código Civil regula con suficiente detalle la suerte de las cosas perdidas en los
artículos 615 y 616, cuya mera transcripción será más que suficiente para hacerse una idea
inicial del régimen jurídico básico de lo que doctrinalmente se denomina hallazgo; esto es, el
encontrar una cosa mueble que no merezca la calificación de tesoro .

Conforme al art. 615 "El que encontrare una cosa mueble, que no sea tesoro, debe restituirla a
su anterior poseedor. Si éste no fuere conocido, deberá consignarla inmediatamente en poder
del Alcalde del pueblo donde se hubiese verificado el hallazgo. El Alcalde hará publicar éste, en
la forma acostumbrada, dos domingos consecutivos.

Si la cosa no pudiere conservarse sin deterioro o sin hacer gastos que disminuyan
notablemente su valor, se venderá en pública subasta luego que hubiesen pasado ocho días
desde el segundo anuncio sin haberse presentado el dueño, y se depositará su precio.
Pasados dos años, a contar desde el día de la segunda publicación, sin haberse presentado el
dueño, se adjudicará la cosa encontrada o su valor al que la hubiese hallado .

Tanto éste como el propietario estarán obligados, cada cual en su caso, a satisfacer los gastos".

Por su parte, el art. 616, regula el supuesto de que el propietario reclame la cosa,
estableciendo qué "Si se presentare a tiempo el propietario, estará obligado a abonar, a título
de premio, al que hubiese hecho el hallazgo, la décima parte de la suma o del precio de la cosa
encontrada. Cuando el valor del hallazgo excediese a 20€, el premio se reducirá al 5%". Por
consiguiente, la primera idea que ha de resaltarse es que el descubridor o hallador de una cosa
perdida se encuentra obligado a consignarla en la dependencias municipales. De no hacerlo,
puede ser sancionado incluso por vía penal, al ser considerado reo de hurto o apropiación
indebida.

Una vez que haya consignado debidamente la cosa encontrada, las facultades otorgadas por el
CC al hallador son claramente distintas según aparezca o no el propietario de la cosa perdida y,
en su caso, se produzca la consiguiente restitución:

La recompensa o premio

En el supuesto de que la cosa perdida sea restituida a su propietario, éste se encuentra

obligado, como regla, a recompensar al hallador con una cantidad equivalente al cinco por
ciento del valor de la cosa, salvo que el mismo propietario haya ofrecido públicamente una
mayor recompensa.

La atribución de la cosa (o su valor) al hallador

Si transcurridos dos años, el propietario de la cosa no apareciere (o incluso apareciendo no

reclamase la restitución de aquélla), el hallador tiene derecho a convertirse en propietario de
la cosa o, en su defecto, al valor obtenido por su venta en pública subasta.

La adquisición en propiedad de la cosa se produce indudablemente de forma originaria en

favor del hallador, bien se entienda fundada en una atribución ex lege (Pantaleón) o bien,
como es más común entender, en una figura especial de ocupación originada por el abandono,
consciente o no, realizado por el anterior propietario (Moreu Ballonga).
Los hallazgos regulados por leyes especiales

Es inadmisible que las mercancías arrojadas al mar para salvar un buque (sobre todo cuando se
encuentra "a la vista de la costa") puedan ser consideradas carentes de dueño y, por tanto,
susceptibles de ocupación Ley 48/1960, de 21 de julio, de Navegación Aérea.

Semejante constatación constituye el arranque de una serie de disposiciones legislativas que

establecen parámetros normativos claramente diversos de los fijados por el Código Civil. Es el
caso de: Ley 48/1960 de 21 de julio de Navegación Aérea; Ley 60/1962, de 24 de diciembre,
reguladora de los Auxilios, Salvamentos, Remolques, Hallazgos y Extracciones Marítimos.
Diversas órdenes Ministeriales relativas a los automóviles en situación de abandono.

Por tanto, hay que indicar que en general se niega en los supuestos de las leyes especiales al
hallador la posibilidad de adquirir la propiedad de la cosa, por atribuírsela directamente el
Estado.

El tesoro oculto

Concepto y regulación del Código Civil

Nuestro Código define al tesoro oculto en el art. 352 en los siguientes términos: "Se entiende
por tesoro oculto, para los efectos de la Ley, el depósito oculto e ignorado de dinero, alhajas u
otros objetos preciosos, cuya legítima pertenencia no conste". Respecto de la definición
pauliana recogida en el Digesto, ha desaparecido textualmente el requisito de la antigüedad o
vetustez de los objetos que han permanecido ocultos, aunque no es seguro que pueda
prescindirse de tal caracterización. Por lo demás, sigue nuestro Código, una vez más y de cerca,
los patrones romanos, que exigen considerar la presencia de las siguientes notas o
características:

Carácter mobiliario y valioso de los bienes ocultos

la descripción legal de dinero, alhajas u otros objetos preciosos es naturalmente

enunciativa, pero establece el presupuesto de que los bienes encontrados han de ser muebles
y, por otra parte, valiosos. "Preciosos" dice el precepto, es decir, "de precio", en el sentido de
costosos o valiosos, posiblemente porque la experiencia histórica demuestra que, en caso de
ser intrascendentes económicamente, la invención de objetos ocultos no presenta problema
alguno.
 Depósito oculto e ignorado

los muebles objeto de descubrimiento han de ser ignorados o deben haber estado
escondidos u ocultos durante un período de tiempo que impida saber quién sea su actual
dueño, aunque a través del propio descubrimiento pueda conocerse quién lo fue en el
momento de su "depósito": así, por ejemplo, en el caso de la STS de 27 de junio de 1988, en el
que el descubrimiento de una lata o bote con su contenido de monedas y documentos, a
través de estos últimos, permitió determinar con total certidumbre quién fue su propietario en
el momento del depósito. Por tanto, el término "depósito" debe entenderse en su sentido
convencional y usual de colocación, ubicación, guarda o ocultación en cualquier lugar o
escondrijo (y no, por supuesto, en sentido técnico). La ocultación puede haberse generado por
la propia actuación humana, pretendiendo ocultar a la codicia ajena determinados bienes
valiosos, o por cualesquiera otras circunstancias, incluidas por supuesto las geológicas,
relativas a los yacimientos propiamente dichos.

Falta de legítimo dueño

conforme a la relación enunciativa del artículo 610, el tesoro oculto (junto con la caza y
pesca y, de otra parte, las cosas muebles abandonadas) constituye un "bien apropiable por
naturaleza que carece de dueño". Dada tal premisa, es natural que el Código, al definir el
tesoro en el artículo 532, siga requiriendo que el tesoro carezca de dueño, circunstancia que
será más fácil de acreditar cuanto más antiguos sean los objetos hallados (STS 17 de abril de
1951), pese a que -conforme a la dicción legal- los objetos que constituyan el tesoro no han de
ser necesariamente antiguos.

Por ello, en rigor, no resulta tan diáfano prescindir de la antigüedad de los bienes
descubiertos, como se deduciría de una lectura prima facie del artículo 352, ni siquiera de la
antigüedad del propio depósito en relación con aquellos casos en que la ocultación o el
resguardo de bienes preciosos ha sido realizado conscientemente por alguna persona. Así lo
acredita el análisis de la jurisprudencia.

Reglas de atribución

El tesoro pertenece, en principio, al dueño del terreno en que hubiese sido hallado, conforme
al art. 351.1. No obstante, si quien descubre o halla el tesoro lo hace por casualidad y es
persona diferente al dueño del terreno, "la mitad se aplicará al descubridor" (art. 351.2).
Pese a que el art. 351 hable "del terreno en que se hallare" el tesoro, éste no tiene por qué
encontrarse necesariamente "enterrado" en el suelo o en el terreno, sino que, como
contemplan algunas de las sentencias referidas, el tesoro puede encontrarse oculto en algún
bien mueble (máquina abandonada en un cobertizo, mueble librería con o sin doble fondo,
etc.).

En segundo lugar, conviene precisar que si el descubrimiento se lleva a cabo por una persona
en "propiedad ajena", sus efectos son los mismos que si tal propiedad corresponde al Estado o
a cualesquiera otras corporaciones públicas. Por tanto, el pasaje normativo del artículo 351.2
que describe "el descubrimiento en propiedad ajena, o del Estado, ..." es redundante.

El descubrimiento realizado por el dueño

En tal supuesto, conforme al artículo 351.1, el tesoro pertenece al dueño, quien, según el
artículo 610, lo adquiere por ocupación, dado que la propia norma sienta como premisa que el
tesoro oculto carece de dueño. De forma expresa, prevé el artículo 1632.2 que el enfiteuta
"Tiene los mismos derechos que corresponderían al propietario en los tesoros y minas que se
descubran en la finca enfitéutica" (Es enfitéutico el censo cuando una persona cede a otra el
dominio de una finca, reservándose el directo y el derecho a percibir del enfiteuta una pensión
anual en reconocimiento de este mismo dominio). En sentido antagónico, la segunda
proposición del artículo 471 establece que el usufructuario "respecto de los tesoros que se
hallaren en la finca, será considerado como extraño". En consecuencia, cualquier poseedor o
usuario de la finca por cualquier título -salvo el de enfiteusis- debe ser considerado tercero a
efectos de atribución de los tesoros ocultos.

El descubrimiento casual realizado por tercero

En el caso de que el descubridor del tesoro sea cualquier otra persona diferente al dueño, el
hallazgo determina que "la mitad se aplicará al descubridor".

Dicha expresión puede entenderse tanto al valor de las cosas preciosas objeto del
descubrimiento, cuanto a ellas mismas consideradas, atribuyéndose al descubridor la mitad de
su valor, o en cambio, una cuota de copropiedad ordinaria del 50% sobre el tesoro. La doctrina
actual considera preferible predicar la situación de copropiedad entre el propietario y el
descubridor. Por tanto, ninguno es titular de un derecho de crédito frente al otro.
Requiere el Código que el descubrimiento tenga lugar por casualidad, es decir, por azar o
fortuna, con ocasión de tareas o actividades que no se encuentren dirigidas precisamente a la
búsqueda de un posible tesoro oculto. El ejemplo paradigmático (y al tiempo real) es el
descubrimiento de escondrijos con ocasión de la demolición de edificios por parte de los
albañiles o peones que, en el curso de una obra, realizan el descubrimiento de las cosas
atesoradas por sus antiguos dueños. En tal caso, la jurisprudencia (al menos, la llamada menor)
ha tenido ocasión reiterada de afirmar que es el propio albañil quien debe ser considerado
descubridor y no el contratista de la obra (aunque simultáneamente sea propietario del
inmueble) de demolición o reparación.

La adquisición de la copropiedad del tesoro en favor del inventor o descubridor se genera en

virtud de ocupación de forma automática o simultáneamente con el descubrimiento, ya que al
aflorar o aparecer un nuevo bien nullius, la Ley prevé tal adjudicación no por entero, sino
exclusivamente por mitad.

Primacía de los intereses generales: legislación de Patrimonio Histórico

Pese a su antigüedad, el Código se preocupaba de recalcar en el párrafo tercero del art. 351
que "Si los efectos descubiertos fueren interesantes para las Ciencias o las Artes, podrá el
Estado adquirirlos por su justo precio, que se distribuirá en conformidad a lo declarado". Esto
es, se habilitaba legalmente al Estado para expropiar los tesoros ocultos que fueran
interesantes desde el punto de vista científico o artístico.

En dicha línea, otras disposiciones legales posteriores se han ido encargando de reducir
paulatinamente el ámbito de aplicación de los preceptos del Código Civil. Inicia dicha evolución
la Ley de 7 de julio de 1911 sobre Excavaciones Arqueológicas y Conservación de Ruinas y
Antigüedades (su Reglamento fue aprobado por RD de 1 de marzo de 1912). Aunque sigue
manteniendo la indemnización al descubridor y al dueño del terreno (art. 5), el tesoro no
pertenece ya al propietario del terreno ni al descubridor, sino al Estado.

La vigente Ley de Patrimonio Histórico (Ley 16/1985, de 25 de junio) invierte los principios
establecidos en el Código Civil y cierra el proceso de negación de la ocupación en favor de los
particulares respecto de los bienes muebles que se consideran integrados en el Patrimonio
Histórico Español.

Para ello, establece la Ley, entre otras cosas lo siguiente:

 "En ningún caso será de aplicación a tales objetos lo dispuesto en el artículo 351 CC" (art.
44.1 Ley de Patrimonio Histórico, tercer inciso), pues la Ley establece sus propias reglas de
resolución del supuesto de hecho tanto respecto de la atribución de la titularidad dominical
del tesoro cuanto respecto del premio otorgado al descubridor y/o propietario del terreno.

En relación con el primer punto, los referidos bienes se califican sin ambages como bienes
de dominio público (art. 44.1 LPHco, primer inciso: "Son bienes de dominio público todos los
objetos y restos materiales que posean los valores que son propios del Patrimonio Histórico
Español y sean descubiertos como consecuencia de excavaciones, remociones de tierra u obras
de cualquier índole o por azar"). La amplitud del texto transcrito permite concluir que tales
bienes son objeto de automática adquisición por parte del Estado, incluso en el caso de que las
circunstancias de hecho pudieran avalar que el actual titular dominical del inmueble fuere
heredero, por ejemplo, de quien llevó a cabo el enterramiento -en el siglo XVI- de un conjunto
de monedas de curso legal bajo el reinado de Carlos I o de piedras preciosas traídas de las
Indias.

Respecto al premio otorgado al descubridor y/o propietario del terreno, dispone el artículo
44.3 LPHco. que "el descubridor y el propietario del lugar en que hubiere sido encontrado el
objeto tienen derecho, en concepto de premio en metálico, a la mitad del valor que en
tasación legal se le atribuya, que se distribuirá entre ellos por partes iguales". El descubridor
tiene derecho al 50% del tesoro aunque sea bien mueble o inmueble.

El descubridor está obligado a comunicar el descubrimiento a la Administración competente

(art. 44.1 LPHco). Caso de no hacerlo, tanto el descubridor cuanto el propietario del terreno
perderán el derecho al premio anteriormente reseñado.

Por tanto, cabe concluir que la ocupación del tesoro oculto queda radicalmente excluida
respecto de los bienes de valor histórico, en sentido amplio .

Referencia a la caza y la pesca

Son, ambos, conceptos de general y común entendimiento que no merecen mayores

circunloquios.

El Código Civil no regula ni una ni otra; se limita a afirmar que "el derecho de caza y pesca se
rige por leyes especiales" (art. 611), de carácter señaladamente administrativo, que
actualmente constituyen un verdadero enjambre normativo, dado que la generalizada
competencia de las CCAA en ambas materias han puesto una absoluta eclosión de
disposiciones legales.

Con alcance nacional siguen rigiendo disposiciones, como: Para la Caza: Ley de 1970;
Reglamento aprobado por Decreto 506/1975 de 25 de marzo; la Pesca: se regulará por la
legislación general de Medio Ambiente; la Pesca fluvial: Leyes de 1942; de 31 de mayo de
1966; y la Pesca marítima: Decreto Ley de 1928 y Ley de 1967.

Frente a la regla general de la ocupación (exigencia de aprehensión de la cosa), en caza y pesca

basta con que las piezas hayan sido abatidas o atrapadas, a través del instrumental propio de
cada una de las suertes, aunque todavía no haya llegado a aprehenderlas material y
efectivamente, para considerarlas como propias del cazador o pescador.

Animales escapados

Nuestro Código, siguiendo la tradición histórica del Derecho romano, considera en el artículo
465 (en sede de posesión, por tanto) que "los animales fieros sólo se poseen mientras se
hallen en nuestro poder; los domesticados o amansados se asimilan a los mansos o
domésticos, si conservan la costumbre de volver a casa del poseedor".

Por su parte, en materia de ocupación (arts. 612 y 613), contempla el Código los enjambres de
abejas, la situación de pérdida de los animales amansados o domesticados y, finalmente, el
hecho de que animales de criadero pasen de un criadero a otro.

Debe destacarse que el régimen jurídico propio de los animales domésticos es el mismo que el
de las restantes cosas muebles. Conforme al art. 465, también tendrán el mismo tratamiento
los animales domesticados si tienen el hábito de retornar con su verdadero dueño (animus
revertendi en las fuentes históricas). El art. 612.3, sin embargo, dispone que "El propietario de
animales amansados podrá también reclamarlos dentro de veinte días, a contar desde su
ocupación por otro. Pasado este término, pertenecerán al que los haya cogido y conservado".
Parece que cabe ocupación de tal clase de animales, aunque realmente la aplicación de las
reglas generales, en caso de reclamación del propietario, debería llevar a la solución contraria.

"El propietario de un enjambre de abejas tendrá derecho a perseguirlo sobre el fundo ajeno,
indemnizando al poseedor de éste el daño causado. Si estuviere cercado, necesitará el
consentimiento del dueño para penetrar en él. Cuando el propietario no haya perseguido o
cese de perseguir el enjambre dos días consecutivos, podrá el poseedor de la finca ocuparlo o
retenerlo". La problemática considerada en tales pasajes normativos puede considerarse
propiamente como de ocupación.

El art. 613, finalmente, considera que "Las palomas, conejos y peces que de su respectivo
criadero pasaren a otro criadero perteneciente a distinto dueño, serán propiedad de éste,
siempre que no hayan sido atraídos por medio de algún artificio o fraude".

La accesión

La idea inicial de accesión la proporciona el art. 353 CC, disponiendo que "La propiedad de los
bienes da derecho por accesión a todo lo que ellos producen, o se les une o incorpora, natural
o artificialmente".

La accesión supone la atracción o absorción de una cosa accesoria por otra de mayor valor o
principal que otorga al propietario de esta última la facultad de apropiarse de aquélla,
conforme al viejo brocardo o principio formulado con la expresión latina accesorium sequitur
principale (la cosa accesoria sigue la suerte de la principal, podríamos decir), que constituye la
idea inspiradora de la regulación del Código, siguiendo las matrices romanas, aunque
realmente no se encuentre recogido en precepto alguno de carácter general. En tal sentido,
técnicamente hablando, por imperativo de la ley, la accesión constituye un modo de adquirir la
propiedad de las cosas accesorias, aunque no sea objeto de mención explícita en el art. 609
CC.

Accesión de inmueble a inmueble

Bajo tal denominación suelen estudiarse los cuatro supuestos de incrementos fluviales ya
conocidos y regulados por el Derecho romano como casos de accesión en favor de los predios
a causa de la aportación de las aguas o de las crecidas de los ríos: alluvio, avulsio, alveus
derelictus, e insula in flumine nata.

Actualmente, tales supuestos carecen realmente de general trascendencia, pues la regulación

de las aguas fluviales mediante embalses y la escasez de lluvias en larguísimos períodos de
sequía ha disminuido la importancia de esta cuestión. Aunque en caso de aluvión, avulsión,
mutación de cauce o formación de isla se producen de forma natural, esto es, a consecuencia
de los propios fenómenos naturales (lluvia, deshielo, etc.), las normas a aplicar con carácter
general son las tradicionales normas civiles.
En cambio, si las modificaciones en la extensión de las fincas de los territorios ribereños
tuvieran - lugar a consecuencia de la intervención humana, el segundo inciso del artículo
citado dispone que respecto de "las modificaciones que se originen por las obras legalmente
autorizadas se estará a lo establecido en la concesión o autorización correspondiente".

Para los supuestos de que , sin concesión o autorización, se llevaren a cabo obras que incidan
sobre los cauces fluviales y pudieran originar daño a los predios ribereños, habrá de estarse a
las reglas generales, sean a las propias administrativas contenidas en la Ley de Aguas, sean a
las civiles características de la responsabilidad extracontractual.

Aluvión y avulsión

En términos geológicos, se denominan terrenos de aluvión los que quedan al descubierto

después de las avenidas de agua . Por tanto, el fenómeno físico del aluvión consiste en el
incremento que pueden sufrir los terrenos ribereños de los ríos a consecuencia del depósito de
los distintos materiales que puedan portar o arrastrar las aguas fluviales en caso de crecida.

Jurídicamente, sin embargo, nuestro Código obliga a distinguir entre los supuestos de aluvión y
de avulsión. El primero de ellos quedaría reservado a los casos en que el depósito de tierra o
materiales se produce de forma paulatina y constante, sin que exista propiamente avenida de
aguas; mientras que, por el contrario, las corrientes torrenciales o las grandes avenidas
podrían originar el supuesto de avulsión.

En tal sentido, establece el art. 366 CC que "Pertenece a los dueños de las heredades
confinantes con las riberas de los ríos el acrecentamiento que aquéllas reciben paulatinamente
por efecto de la corriente de las aguas". Por tanto, el posible aumento de la extensión
territorial de la finca lo hace suyo el propietario en virtud de la accesión.

En cambio, los linderos físicos de las fincas propiamente dichos no quedan afectados por la
"subida" o "bajada" del nivel de las aguas de los estanques o lagunas.

Los dueños de las heredades confinantes con estanques o lagunas no adquieren el terreno
descubierto por la disminución natural de las aguas, ni pierden el que éstas inundan en las
crecidas extraordinarias.
A la misma conclusión ha de llegarse ahora en relación con los terrenos adyacentes a los
cauces de los ríos, según la Ley de Aguas que dispone que: Los terrenos que puedan resultar
inundados durante las crecidas no ordinarias de lagos, lagunas, embalses, ríos o arroyos,
conservarán la calificación jurídica y la titularidad dominical que tuvieren.

En cuanto a los descenso de las aguas fluviales, ha de tenerse en cuenta también la ley de
Agua, que considera: Álveo o cause natural de una corriente continua o discontinua es el
terreno cubierto por las aguas en las máximas crecidas ordinarias. Siendo así que los causes
fluviales constituyen en todo caso dominio público hidráulico del Estado, desapareciendo
totalmente la corriente de agua, el propietario de los terrenos ribereños no tiene facultad de
accesión alguna en relación con el cause.

Como ya se ha indicado, la avulsión implica una extraordinaria avenida de aguas que,

violentamente (no, por tanto, paulatinamente), provoque de forma brusca e irrefrenable la
separación o extirpación de un trozo de terreno o arbolado de una finca para, aguas abajo,
depositarlos en otra finca perteneciente a distinto dueño.

Nuestro Código regula, respectivamente, ambos supuestos en los arts. 368 y 369. En el
primero de ellos establece el Código (separándose de la tradición histórica) que "cuando la
corriente de un río, arroyo o torrente segrega de una heredad de su ribera una porción
conocida de terreno y la transporta a otra heredad, el dueño de la finca a que pertenecía la
parte segregada conserva la propiedad de ésta".

Respecto del arbolado (o, debe entenderse, plantación en general), el art. 369 dispone que
"Los árboles arrancados y transportados por las corrientes de las aguas pertenecen al
propietario del terreno donde vayan a parar, si no los reclaman dentro de un mes los antiguos
dueños. Si éstos los reclaman, deberán abonar los gastos ocasionados en recogerlos o ponerlos
en lugar seguro".

Mutación de cauce

El fenómeno consiste, obviamente, en la circunstancia de que las aguas de un río varían su

curso, se desvían del terreno que hasta entonces ocupaban, pasando a anegar otras tierras. Tal
supuesto de hecho se denomina también, aunque a mi juicio más impropiamente, cauce
abandonado.

El Código Civil regula la mutación de cauce en los arts. 370 y 372, dedicando el precepto
intermedio (art. 371) a la formación de islas.
Para el Código, los terrenos ocupados por el cauce abandonado acrecen, en virtud de accesión,
las fincas o heredades ribereñas, en dependencia del supuesto de hecho concreto:

Si la finca ribereña ocupa ambos márgenes del cauce abandonado, conforme a la primera
proposición del art. 370, los terrenos liberados pertenecerán al propietario de aquélla.

Si se abre un nuevo cauce en dicha finca (fenómeno nada extraño, sobre todo en caso de
largas sequías seguidas de lluvias torrenciales), con abandono del anterior, respecto -del
abandonado habrá de aplicarse lo establecido por el art. 370 (accesión a favor del propietario),
mientras que los terrenos ocupados por el nuevo cauce habrán de considerarse, de dominio
público, según establece el artículo 372.

"Si el cauce abandonado separaba heredades de distintos dueños -concluye el art. 370-, la
nueva línea correrá equidistante de unas y otras". Esto es, el cauce se dividiría
longitudinalmente entre los propietarios de las fincas de una y otra ribera.

Probablemente la regulación civil se haya afectado por la Ley de aguas, pues actualmente los
cauces de las corrientes naturales, sean continuas o discontinuas, constituyen siempre
dominio público hidráulico del Estado. Antes la accesión a favor de los propietarios de los
predios ribereños tenía lugar de forma indubitada.

Formación de isla

El posible debate sobre la accesión en relación con las islas formadas ex novo queda limitado al
supuesto de que su nacimiento se produzca en los ríos que no sean navegables ni flotables.

En efecto, el propio art. 371 CC preceptúa que "Las islas que se forman en los mares
adyacentes a las costas de España y en los ríos navegables y flotables, pertenecen al Estado".
Por otra parte, propiamente hablando tampoco existe, derecho de accesión cuando la
corriente de un río, al dividirse en distintos brazos (caso típico de los estuarios o de los cauces
con mínima pendiente), produce la separación de porciones de una misma finca. En tal caso, el
art. 374 sigue reconociendo la propiedad del titular originario de la finca.

Para el caso de que el nacimiento de la isla acaezca en los restantes ríos (sólo respecto de los
tramos hasta donde no lleguen las mareas) y se dé el supuesto de accesión, ha de atenderse a
lo establecido en el art. 373 CC: "Las islas que por sucesiva acumulación de arrastres
superiores se van formando en los ríos, pertenecen a los dueños de las márgenes u orillas más
cercanas a cada una, o a los de ambas márgenes si la isla se hallase en medio del río,
dividiéndose entonces longitudinalmente, por mitad. Si una sola isla así formada distase de
una margen más que de otra, será por completo dueño de ella el de la margen más cercana".

Accesión de mueble a inmueble

El segundo gran grupo de supuestos a considerar en materia de accesión viene representado

por el hecho de que determinados bienes muebles (materiales de obra, árboles o plantaciones,
y semillas o siembra: inaedificatio, plantatio y satio en las fuentes romanas) se incorporen al
suelo, bien inmueble por antonomasia.

El principio general que sienta el Código al respecto se formula en el art. 358: "Lo edificado,
plantado o sembrado en predios ajenos, y las mejoras o reparaciones hechas en ellos,
pertenecen al dueño de los mismos (de los predios) con sujeción a lo que se dispone en los
artículos siguientes". Esto es, lo principal es el suelo y lo accesorio la construcción, plantación o
siembra llevadas a cabo en dicho suelo. Por tanto, el propietario del terreno o dominus soli
adquiere por accesión todo cuanto a él se incorpora.

La posición del titular dominical del suelo se ve reforzada además por la presunción
establecida en el art. 359: "Todas las obras, siembras y plantaciones se presumen hechas por el
propietario y a su costa, mientras no se pruebe lo contrario". Se presupone, pues, salvo prueba
en contrario, que el dominus soli ha realizado todas las obras y plantaciones que recaigan
sobre el terreno. De tal manera, quien haya llevado a cabo la incorporación de los bienes
muebles al inmueble habrá de acreditar, que las codiciones inicialmente presupuesta en el 359
no se dan en el caso concreto.

En el caso de probarse que la incorporación al inmueble fue realizada por persona distinta al
propietario del suelo, la pugna o tensión de intereses entre ambas personas sigue existiendo,
sobre todo en el caso de que la actuación del incorporante haya sido de buena fe. Es necesario
considerar los distintos supuestos que puedan darse.

Suelo propio y materiales ajenos

Establece al respecto el art. 360 CC que "El propietario del suelo que hiciere en él, por sí o por
otro, plantaciones, construcciones u obras con materiales ajenos, debe abonar su valor; y, si
hubiere obrado de mala fe, estará además obligado al resarcimiento de daños y perjuicios. El
dueño de los materiales tendrá derecho a retirarlos sólo en el caso de que pueda hacerlo sin
menoscabo de la obra construida, o sin que por ello perezcan las plantaciones, construcciones
u obras ejecutadas".

Al anterior dueño de los materiales su derecho real, por obra y gracia de la incorporación, se le
convierte en un mero derecho de crédito, consistente en reclamar el valor de los materiales.
Nace pues una obligación en sentido técnico entre el dominus soli y el dueño de los materiales,
cuyo alcance varía según que aquél haya actuado de buena o de mala fe:

En el primer caso, el dueño del suelo habrá de entregar únicamente el valor dinerario de los
materiales en el momento de la incorporación.

En el segundo caso, al valor de los materiales habrá de añadirse el resarcimiento de los

daños y perjuicios.

El tratamiento legal de la cuestión es francamente criticable y parece legitimar la intervención

del dominus soli en la suerte y fortuna de los materiales ajenos, extralimitando las
consideraciones acerca del valor de los bienes inmuebles hasta extremos difíciles de defender.

Materiales propios y suelo ajeno

El revés de la medalla del supuesto anterior se presenta en el caso de que el dueño de los
materiales sea quien, de buena o de mala fe, adopta la iniciativa (desgraciada para él, como en
seguida veremos) de incorporarlos al suelo ajeno. Dada la prevalencia otorgada a los bienes
inmuebles, el Código reacciona con extraordinaria dureza (si no saña) contra el incorporante,
incluso en el caso de que haya actuado de buena fe.

Actuación de mala fe

Si quien incorpora los materiales ha actuado de mala fe, pierde irremisiblemente "lo edificado,
plantado o sembrado, sin derecho a indemnización" alguna (art. 362), pues todos los
materiales los hace suyos en virtud de accesión el propietario del suelo, si así le conviene o le
interesa.
En caso de que el dominus soli considere que los materiales incorporados no son de su interés,
puede además "exigir la demolición de la obra o que se arranque la plantación y siembra,
reponiendo las cosas a su estado primitivo a costa del que edificó, plantó o sembró" (art. 363).

Actuación de buena fe

Incluso en el supuesto de que el incorporante haya actuado de buena fe, el Código se

pronuncia abiertamente en favor del dominus soli, pues le atribuye la iniciativa en la pugna de
intereses establecida. Será el propietario del suelo quien decida si hace suya la incorporación
realizada o, por el contrario, obliga a situarse al incorporante en posición de comprador o de
arrendatario:

Si el propietario del suelo opta por "hacer suya la obra, siembra o plantación", habrá de
abonar al incorporante sólo los gastos necesarios y útiles (art. 361, por remisión a los arts. 453
y 454).

Si el propietario del suelo, en cambio, opta por la otra alternativa podrá "obligar al que
fabricó o plantó a pagarle el precio del terreno, y al que sembró, la renta correspondiente"
(art. 361).

La concurrencia de mala fe o mala fe recíproca

El art. 364 dispone que, en caso de que ambos protagonistas del supuesto de hecho que
venimos considerando hayan incurrido en mala fe, "los derechos de uno y otro serán los
mismos que tendrían si hubieran procedido ambos de buena fe". "Se entiende haber mala fe
por parte del dueño (del terreno) siempre que el hecho se hubiere ejecutado a su vista, ciencia
y paciencia, sin oponerse".

Buena fe del incorporante y mala fe del dominus soli

El supuesto descrito no es objeto de regulación por el Código, ni ha sido objeto de

jurisprudencia reiterada. Doctrinalmente se ha propuesto que, en tales casos, debería llegarse
a la conclusión de que el constructor o incorporante podría convertirse en propietario del
suelo sin abonar cantidad alguna pero probablemente dicha opinión sea algo exagerada y poco
acorde con el conjunto de la regulación del Código, pese a que la aplicación analógica y
contrario sensu del art. 360 encuentra cierto fundamento.

Suelo ajeno y materiales ajenos

Rizando el rizo de cuanto venimos viendo, ha de considerarse finalmente el supuesto de que el

incorporante, utilizando materiales ajenos, actúe sobre suelo igualmente ajeno.

El supuesto, sin lugar a dudas, es sumamente raro en la práctica y no ha sido objeto de

aplicación por parte del TS. No obstante, es objeto de contemplación por el Código Civil en su
art. 365.

Conviene resaltar inicialmente que, ahora, la situación jurídica en su conjunto requiere

considerar la presencia de tres protagonistas: el dueño del suelo (sobre el que se edifica,
siembra o planta); el dueño de los materiales; y, finalmente, quien lleva a cabo el acto de
edificación, plantación o siembra: el incorporante. Sin embargo, a efectos de accesión
propiamente dicha, el artículo 365 no deroga las reglas generales en la materia, ya
consideradas con anterioridad: en principio, el dueño del suelo, en virtud de la accesión, hace
suyos los materiales objeto de incorporación al inmueble.

Dando tal resultado por realizado y para evitar la producción de un enriquecimiento injusto en
favor del dominus soli, el apartado primero del artículo 365 lo convierte en deudor subsidiario
del valor de los materiales frente al dueño de los materiales que no haya actuado de mala fe,
siempre y cuando tampoco el incorporante haya actuado de mala fe: "el dueño del terreno
deberá re sponder de su valor subsidiariamente y en el solo caso de que el que los empleó no
tenga bienes con que pagar".

En caso de que el incorporante haya actuado de mala fe, el propio apartado segundo del
artículo 365 se remite al artículo 363, en cuya virtud el dominus soli puede exigir la reposición
del inmueble al estado en que se encontraba antes de haberse llevado a cabo el acto de
incorporación.

La denominada accesión invertida o construcción extralimitada

La construcción extralimitada y la inversión de las reglas de accesión

En particular, el conflicto de intereses derivado de la construcción de un moderno edificio de

numerosas plantas (y, por tanto, de altísimo valor económico), realizado básicamente en
terreno propio, pero en la que, actuando de buena fe el constructor, invada parcialmente una
parcela de terreno ajeno, plantea ribetes de difícil solución si ha de atenderse exclusivamente
a los criterios normativos expresamente recogidos por el Código en el articulado que venimos
analizando.

Habiendo sido construido el edificio principalmente en terreno propio y siendo indivisible, la

directa aplicación del art. 361 (“el dueño del terreno en que se edificare, sembrare o plantere
de buena fe, tendrá derecho a hacer suya la obra, siembra o plantación, previa la
indemnización... o a obligar al que fabricó o plantó a pagarle el precio del terreno, y al que
sembró la renta correspondiente”) ha sido considerada inadecuada y, por consiguiente, la
jurisprudencia del TS ha terminado por llegar a la conclusión de que, frente a una laguna
normativa, debía resolver ponderando los intereses en juego y aplicando los principios que se
deducen del conjunto de los preceptos dedicados a regular la accesión y, en particular, la
accesión de mueble a inmueble.

Actuando así y manteniendo el valor del principio de que lo accesorio sigue a lo principal , la
jurisprudencia ha acabado por declarar que, en realidad, en supuestos como los descritos
(sumamente frecuentes en la práctica, aunque sea por cuestión de metros) había de
entenderse que lo principal era el edificio y lo accesorio el suelo, dando lugar a una
composición de intereses que actualmente se conoce con el nombre de accesión invertida o de
construcción extralimitada.

La composición de intereses jurisprudencialmente establecida consiste en que el suelo ajeno

parcialmente utilizado accede al dueño de la edificación, si bien con la obligación de abonar su
valor al dueño de aquél .

Requisitos de la accesión invertida según la jurisprudencia del Tribunal Supremo

Los requisitos que deben darse en el caso litigioso para que se dé la accesión invertida, son los
siguientes:

Que el edificio se haya construido en suelo propio del constructor (o edificante) y, en parte,
en suelo ajeno: el terreno ajeno ha de ser colindante o aledaño al propio del constructor y,
respecto de su extensión, no puede ser superior a la propia del terreno perteneciente al
constructor. Si únicamente se han realizado tareas previas o preparatorias de la verdadera
edificación (movimientos de tierra o acopio de materiales, por ejemplo) el propietario del
suelo invadido puede detener el efecto propio de la accesión invertida. Igualmente resulta
inaplicable la doctrina de la accesión invertida si el propietario del suelo invadido se opone en
cualquier momento inicial de la construcción. Por contra deviene aplicable si el dueño del
terreno deja hacer y no se opone hasta que se encuentra finalizada la construcción.

Que las dos partes del suelo formen con el edificio un todo indivisible.

Que el edificio en su conjunto tenga un valor económico superior al valor del suelo invadido
(aunque a veces se dice que ha de considerarse exclusivamente el valor de la parte del edificio
construida sobre el suelo ajeno)

Que haya buena fe por parte del constructor o incorporante: se trata de un elemento
primordial del supuesto de hecho, que implica la ignorancia del constructor de que el suelo
sobre el que construye no le pertenece, por lo que, en caso contrario, no puede darse la
accesión invertida.

Inexistencia de relaciones contractuales entre constructor y dueño del suelo parcialmente

invadido: la STS de 1 de febrero de 1979, apoyándose en la de 14 de junio de 1956, establece
que "la accesión invertida nada tiene que ver con las obras y edificaciones realizadas por el
arrendatario o el usufructuario, que vienen reguladas por su específica normativa..., ni con las
llevadas a cabo por un adquirente del predio en virtud de contrato extinguido por resolución".

Efectos de la accesión invertida: el pago del terreno invadido

Dándose los requisitos exigidos, es obvio que la accesión invertida determina la adquisición
por el constructor de la propiedad del terreno invadido y el nacimiento a favor del dueño de
éste de un derecho de crédito, consistente en obtener el valor de la porción de terreno de que
se ha visto privado.

Ante la inexistencia de regla legal alguna sobre el particular, ¿como habrá de valorarse el
terreno invadido? ¿Habrá de pagar el constructor únicamente el valor de la franja de terreno
indebidamente ocupada o habrá de indemnizar, además, cualesquiera otros perjuicios?

El TS, acudiendo indistintamente al art. 1902 CC o a la idea de equidad, ha acabado por

considerar que la indemnización "reparadora" a favor del dueño del terreno invadido, además
de su valor y de los correspondientes intereses legales, debe comprender todos los daños y
perjuicios que se le hubieran irrogado o "todo el quebranto o menoscabo patrimonial que
repercuta sobre el resto de la finca a causa de la segregación producida".

Accesión de mueble a mueble

Los supuestos de posible accesión entre bienes muebles se encuentran regulados en el Código
Civil español en los artículos 375 a 383, bajo la rúbrica del derecho de accesión respecto a los
bienes muebles. Según quiere la tradición, dichos artículos, inspirados muy de cerca en las
fuentes y recopilaciones romanas, obligan a distinguir entre los supuestos de unión (o
adjunción), mezcla (también denominada confusión o conmixtión) y especificación.

Unión

Conforme al art. 375, la unión o adjunción tiene lugar "Cuando dos cosas muebles,
pertenecientes a distintos dueños, se unen de tal manera que vienen a formar una sola cosa
..." que sufriría detrimento si se pretendiera recuperar la forma primitiva de sus componentes.
El art. 378 a su vez establece "Cuando las cosas unidas pueden separarse sin detrimento, los
dueños respectivos pueden exigir la separación. Sin embargo, cuando la cosa unida para el uso,
embellecimiento o perfección de otra, es mucho más preciosa que la cosa principal, el dueño
de aquella puede exigir su separación, aunque sufra algún detrimento la otra a que se
incorporó".

En caso de resultar posible la separación de los componentes no estaríamos frente a un

problema de accesión, sino de eventualidad. El problema básico que plantea la unión radica en
determinar cuál de sus componentes debe considerarse "cosa principal" y cuál "cosa
accesoria". A tal efecto, el Código utiliza diversos criterios:

El primero de ellos, recogido en el art. 376, consiste en reputar cosa principal "aquella a que
se ha unido otra por adorno, o para su uso o perfección".

Semejante criterio puede resultar sumamente impreciso. Por ello, en el artículo siguiente
establece el Código que, en caso de insuficiencia, será cosa principal "el objeto de mayor valor,
y entre dos objetos de igual valor, el de mayor volumen" (art. 377.1)

En todo caso, ejemplifica el Código "en la pintura y escultura, en los escritos, impresos,
grabados y litografías, se considerará accesoria la tabla, el metal, la piedra, el lienzo, el papel o
el pergamino".
Posiblemente haya de considerarse como criterio verdaderamente rector de la calificación de
las cosas unidas el referido al valor respectivo de ellas.

Conforme a lo expuesto, la atribución de la propiedad de la cosa resultante depende

naturalmente de la actitud o disposición con que haya actuado el responsable de la unión:

Si la unión se produce sin intervención de mala fe por parte de los dueños de las cosas
unidas o con aquiescencia de ambos (art. 379.3), el propietario de la principal adquiere, por
accesión, la accesoria, indemnizando su valor al dueño de ésta (art. 375).

Si el dueño de la cosa principal actúa de mala fe, el dueño de la cosa accesoria "tendrá
derecho a optar entre que aquél le pague su valor o que la cosa de su pertenencia se separe,
aunque para ello haya que destruir la principal; y en ambos casos, además, habrá lugar a la
indemnización de daños y perjuicios" (art. 379.2).

Si quien actúa de mala fe es el dueño de la cosa accesoria, "pierde la cosa incorporada y

tiene la obligación de indemnizar al propietario de la principal los perjuicios que haya sufrido"
(art. 379.1).

Mezcla o confusión

Bajo dicha denominación (o la de conmixtión) regula el Código el hecho de que se produzca la

mixtura de varias cosas pertenecientes a diferentes dueños de forma tal que, una vez
mezcladas, no resulten separables. A tal efecto, es indiferente que se trate de líquidos
(diversas partidas de mosto o vino), áridos (trigo, cebada) o de cualesquiera otros cuerpos
sólidos (por ejemplo, aceitunas en la almazara).

Lo llamativo de la regulación ofrecida por el Código en los artículos 381 y 382 radica en que la
mayor parte de los supuestos considerados no generan realmente fenómeno de accesión
alguno, sino al contrario una situación de copropiedad ordinaria entre los dueños de las
diferentes partidas de cosas que han sido objeto de mezcla o confusión.
La accesión únicamente se dará en el supuesto de que el responsable de la mezcla obrara de
mala fe (confundiendo, supongamos, su propia cosecha con otra de notoria mejor calidad),
pues en tal caso el art.382.2 establece que "perderá la cosa de su pertenencia mezclada o
confundida, además de quedar obligado a la indemnización de los perjuicios causados al dueño
de la cosa con que hizo la mezcla".

Por el contrario, no habrá accesión, sino establecimiento de una copropiedad sobre la masa
común resultante de la mezcla, en los siguientes supuestos:

Cuando ambos dueños, voluntaria y conscientemente (para ahorrarse horas de molino, por
ejemplo), llevan a cabo la mezcla.

Cuando la mezcla se produce casualmente (art. 381) o, aunque el Código no lo indique

expresamente, a consecuencia del acto de un tercero.

Cuando la mixtura sea resultado de la actuación de uno de los dueños, pero obre de buena
fe (art. 382 pr.).

Especificación

La especificación presupone que una persona, mediante su trabajo o esfuerzo, modifica o

transforma una cosa mueble perteneciente a otra persona, dando lugar a la creación de una
nueva especie, radical o esencialmente distinta de la cosa matriz. El ejemplo tradicional y por
antonomasia del supuesto de hecho sería el caso de la escultura: quien esculpe o talla un
figura sobre un bloque de mármol o piedra ajeno. En la pugna de intereses entre el dueño de
la materia utilizada y la actividad que sobre ésta recae, el Código ofrece diversa solución según
la buena o mala fe de quien lleva a cabo la especificación (denominado, si se desea,
especificante) y, en caso de buena fe, atendiendo al valor respectivo de la materia y de la cosa
creada.

Aunque el especificante haya actuado de buena fe, creyendo actuar sobre material propio y no
ajeno, si la materia utilizada tuviere mayor valor o fuere "más preciosa" que la obra resultante,
el Código opta por atribuir al propietario de la materia la facultad de optar por una de las
actitudes siguientes:
 "Quedarse con la nueva especie, previa indemnización del valor de la obra", o

"Pedir indemnización de la materia" (art. 383.2), esto es, atendiendo al valor de la materia
antes de llevarse a cabo la especificación.

Si, por el contrario, la obra ejecutada tiene mayor valor que la materia utilizada (supuesto que
resulta más frecuente), el especificante "hará suya la obra, indemnizando el valor de la materia
al dueño de ésta" (art. 383.1).

Actividad realizada de mala fe: en tal caso "el dueño de la materia tiene el derecho de
quedarse con la obra sin pagar nada al autor, o de exigir de éste que le indemnice el valor de la
materia y los perjuicios que se le hayan seguido" (art. 383.3). Se trata claramente de una
opción a ejercitar por el dueño de la materia, quien desde luego no puede pretender, de forma
simultánea, apoderarse de la nueva especie y, además, reclamar la indemnización.

La usucapión: ideas generales

Prescripción y usucapión

La falta de ejercicio de un determinado derecho o facultad puede conllevar su caducidad o

prescripción. La continuidad posesoria, al contrario, conforme a derecho, puede comportar
que el poseedor de un determinado bien devenga propietario del mismo.

Usucapión que quiere decir tanto como adquisición a través del uso o mediante uso.

Prescripción y usucapión son dos caras de una misma moneda. La conducta descuidada de una
persona que no muestra interés hacia sus derechos, puede hacer que su ejercicio resulte a la
postre imposible por haber prescrito. Por el contrario, la posesión puede consolidarse en
propiedad a través de ciertos requisitos.

La prescripción y la usucapión tienen campos de aplicación muy diferentes:

La prescripción entra en juego respecto de toda clase de derechos, facultades y situaciones.

 La usucapión, en cambio, tiene un campo de aplicación notoriamente más limitado: su juego
queda reducido a la propiedad y a algunos de los derechos reales limitados.

Pueden también adquirirse por medio de la prescripción la propiedad y los demás derechos
(reales) sobre los bienes.

Por la prescripción se adquieren, de la manera y con las condiciones determinadas en la ley, el

dominio y demás derechos reales; También se extinguen del propio modo por la prescripción
los derechos y las acciones, de cualquier clase que sean.

La usucapión como prescripción adquisitiva y modo originario de adquirir

El CC no utiliza el término usucapión, sino el de prescripción, término que le da un valor

diferente dependiendo para que lo utilice, unas veces lo utiliza como prescripción propiamente
dicha y otras como usucapión.

Para hacer la distinción entre usucapión y prescripción, al no utilizar el CC la expresión

usucapión, la doctrina y la jurisprudencia utiliza el termino prescripción, a secas para la
prescripción y la prescripción adquisitiva para la usucapión.

La usucapión es sencillamente la prescripción adquisitiva, basada en el hecho posesorio por el

poseedor como derecho frente al titular anterior del derecho que pretende ser usucapido.

El poseedor adquiere la propiedad o cualquiera de los derechos reales posibles de forma

originaria y no precisamente por transmisión.

La usucapión, por dispositivo legal, significa la pérdida de un derecho de propiedad sobre un

determinado bien o el sometimiento de dicho bien al derecho real nacido a favor del
usucapiente. Es un modo originario de adquirir la propiedad y los derechos reales.

Fundamento de la usucapión

El legislador considera oportuno que, bajo ciertos requisitos (que no son intrascendentes),
devenga propietario o titular de un derecho real quien inicialmente no lo es.
El fundamento de dicha opción legislativa radica en la seguridad y en consideraciones de orden
público.

La inactividad del titular anterior, es el fundamento subjetivo de la usucapión, En efecto, tanto

en la doctrina cuanto en la jurisprudencia, se prefiere resaltar el aspecto objetivo de la
cuestión considerada: las dudas e incertidumbres sobre la titularidad de los derechos en
general y, en particular, de los derechos reales, constituyen una flagrante vulneración del
principio de seguridad jurídica que ningún sistema normativo puede consentir.

Por tanto, debe primar el fundamento objetivo de la institución : la necesidad de establecer

reglas seguras sobre la titularidad de los derechos, requeridas por el orden público, aunque no
se adecuen siempre a principios de estricta justicia .

Clases de usucapión: ordinaria y extraordinaria

La continuidad posesoria es el substrato mínimo y común, pero no es el único. Se distingue

entre usucapión extraordinaria y ordinaria.

En la usucapión extraordinaria se exigen unos plazos de continuidad posesoria más largos que
en la ordinaria.

En la ordinaria, por compensación, además de la posesión con todas las características ya

vistas, el Código requiere, de forma complementaria, buena fe y justo título en el poseedor
usucapiente.

Capacidad para usucapir

Pueden adquirir bienes o derechos por medio de la prescripción las personas capaces para
adquirirlos por los demás modos legítimos. Se trata, pues, de una norma de carácter general
que, en consecuencia, remite obligadamente a otras normas particulares.

Los menores e incapacitados pueden adquirir la posesión de las cosas; pero necesitan la
asistencia de sus representantes legítimos para usar de los derechos que de la posesión nazcan
a su favor. Pueden comenzar el proceso prescriptivo, aunque para consolidar los derechos
dimanantes de la usucapión necesiten el concurso y la asistencia de sus legítimos
representantes. Basta la capacidad general para poseer, reconocida incluso a quienes no
ostentan la plena capacidad de obrar.
La prescripción del comunero

La prescripción ganada por un copropietario o comunero aprovecha a los demás. El precepto

aborda exclusivamente las relaciones entre la comunidad y la copropiedad frente al tercero
cuyo bien o derecho ha sido usucapido por uno de los miembros de la comunidad y establece
la regla del beneficio de la comunidad.

La eficacia general de la prescripción ganada

Los derechos y acciones se extinguen por la prescripción en perjuicio de toda clase de

personas, inclusas las jurídicas, en los términos prevenidos por la ley.

Según ello, cualquier persona (incluidos menores o sometidos a tutela o curatela) puede verse
privada de sus bienes y derechos por prescripción extintiva y, en consecuencia, la correlativa
prescripción adquisitiva o usucapión, en su caso, puede beneficiar a la persona que cumpla los
requisitos legalmente establecidos.

Para evitar el perjuicio de los menores o incapacitados el CC les concede la posibilidad de

reclamar el correspondiente resarcimiento a costa de "sus representantes legítimos, cuya
negligencia hubiese sido causa de la prescripción".

El ámbito objetivo de la usucapión

Dado que la posesión continuada constituye el presupuesto básico e ineludible de la

usucapión, resulta obvio concluir que la usucapión debe recaer sobre el dominio o los
derechos reales incidentes sobre la cosa objeto de posesión por parte del usucapiente.

"Son susceptibles de prescripción todas las cosas que están en el comercio de los hombres".

En dicha norma el término prescripción debe ser entendido como usucapión y el término cosas
debe ser objeto de interpretación amplia.

Así pues, excluidas las cosas extra commercium, en principio, la propiedad recayente sobre
cualesquiera bienes es susceptible de ser adquirida mediante usucapión. Respecto de los
restantes derechos reales limitados, el CC en algún caso declara, que ciertos derechos pueden
adquirirse mediante prescripción adquisitiva (usucapión). Ocurre respecto al usufructo se
constituye por ley, por voluntad de los particulares y por prescripción.

Así, contrario sensu, permite llegar a la conclusión de que las servidumbres continuas y
aparentes pueden constituirse mediante usucapión.

el derecho de uso y de habitación, entiende que tales derechos pueden originarse a través
de prescripción.

Por aplicación de las reglas generales son igualmente usucapibles las posiciones jurídicas
derivadas de los censos.

el derecho de prenda ordinaria, en cuanto poseíble, es igualmente susceptible de usucapión.

En nuestro sistema normativo se entiende que sólo son susceptibles de usucapión los
derechos reales, debiendo quedar excluidas del ámbito objetivo las situaciones jurídicas
dimanantes de relaciones jurídicas de carácter obligatorio stricto sensu.

La usucapión no constituye fuente de las obligaciones, la posición de acreedor o de deudor

sólo podrá nacer de lo establecido en la ley o de lo acordado por contrato.

Posesión y transcurso del tiempo como requisitos generales

Naturalmente, si la usucapión se asienta en la posesión, es claro que sólo podrán usucapirse (la
propiedad de) aquellos bienes o (la titularidad de) derechos reales que son susceptibles de ser
objeto de posesión y que, por tanto, la continuidad posesoria es el necesario punto de partida
de todo el proceso adquisitivo por usucapión.

El Código exije, a efectos de usucapión, que la posesión sea "en concepto de dueño, pública,
pacífica, y no interrumpida".

El poseedor se ha de comportar como dueño (o como titular del derecho real de que se trate)
durante un determinado plazo temporal, sin que nadie discuta semejante señorío, para llegar a
convertirse realmente en propietario (o en titular de otro derecho real susceptible de
posesión).

Sólo la posesión que se adquiere y se disfruta en concepto de dueño puede servir de título
para adquirir el dominio

No aprovechan para la posesión los actos de carácter posesorio, ejecutados en virtud de

licencia o por mera tolerancia del dueño o del titular de un mejor derecho a poseer.

Los actos meramente tolerados, y los ejecutados clandestinamente y sin conocimiento del
poseedor de una cosa, o con violencia, no afectan a la posesión

En ningún caso puede adquirirse violentamente la posesión.

De otra parte, resulta claro que la posesión del usucapiente debe ser efectiva durante
determinados plazos, además:

Posesión en concepto de dueño

Sólo la posesión que se adquiere y disfruta en concepto de dueño puede servir de título para
adquirir el dominio. Naturalmente dicho tenor literal se encuentra referido a la adquisición de
la propiedad mediante usucapión y los términos legales deben adecuarse al supuesto en que
cuanto se pretende usucapir no sea la propiedad sino un derecho real poseìble.

De ahí que si el poseedor que pretende usucapir actúa por mera tolerancia del dueño de la
cosa, sus actos posesorios sean irrelevantes a efectos de usucapión.

Posesión pública

La actitud o actividad de quien pretende usucapir debe acreditarse mediante la realización de

actos posesorios que manifiesten frente a los demás la creencia del usucapiente de que,
verdaderamente, está ejercitando facultades que le competen.
Por consiguiente, si el usucapiente actúa mediante ocultación o de forma clandestina, su
posesión es igualmente irrelevante a efectos de usucapión.

Posesión pacífica

La adquisición de la posesión por parte del usucapiente no haya sido llevada a cabo de forma
violenta, pues en tal caso el vicio de origen que acarrea la posesión la inhabilita a efectos de
usucapión.

Las cosas muebles hurtadas o robadas no podrán ser prescritas [esto es, usucapidas] por los
que las hurtaron o robaron, ni por los cómplices o encubridores, En segundo lugar, el carácter
pacífico de la possessio ad usucapionem supone que, durante todo el período posesorio que
haya de darse, el usucapiente no encuentra ni halla oposición por parte del verdadero
propietario de la cosa.

Posesión ininterrumpida

La posesión ha de ser "... no interrumpida", la posesión ha de ser continuada e ininterrumpida.

Si se produjere cualquier acto de interrupción de la posesión, de conformidad con las reglas

generales, dejaría de correr el plazo prescriptivo del usucapiente y se requeriría comenzar a
computar el plazo prescriptivo otra vez desde el comienzo, La posesión se interrumpe, para los
efectos de la prescripción [usucapión], natural o civilmente.

El CC califica de interrupción natural el cese o la pérdida de la posesión "por más de un año".

Considera que hay interrupción civil cuando se produce una citación judicial instada por el
verdadero dueño o titular del derecho cuya usucapión se encuentra en curso. Cualquier
reconocimiento expreso o tácito que el poseedor hiciere del derecho del dueño interrumpe la
posesión.

La interrupción civil presenta características propias, que conviene subrayar. Si el proceso

judicial instado por el verdadero dueño o titular termina estimando las razones de éste, la
usucapión, además de quedar interrumpida, no habrá tenido lugar. En cambio se priva de
efectos interruptivos a la citación judicial en los siguientes casos:
 Si fuere nula por falta de solemnidades legales.

Si el actor desistiere de la demanda o dejare caducar la instancia

Si el poseedor fuere absuelto de la demanda.

Los especiales requisitos de la usucapión ordinaria

Para la prescripción [usucapión] ordinaria del dominio y demás derechos reales se necesita
poseer las cosas "con buena fe y justo título por el tiempo determinado en la ley".

Por tanto, buena fe y justo título, son requisitos que han de añadirse a la existencia de
posesión en concepto de dueño, pública, pacífica y no interrumpida que, en todo caso, ha de
estar presente, trátese de usucapión ordinaria o extraordinaria.

Buena fe

La buena fe del poseedor consiste en la creencia de que la persona de quien recibió la cosa era
dueño de ella y podía transmitir su dominio (o su derecho real poseíble).

Así pues el usucapiente ha de tener creencia de legitimidad posesoria ad usucapionem y,

simultáneamente, ignorancia de legitimidad posesoria.

Ha de demostrarse en términos objetivos que la situación del poseedor puede ser considerada
de buena fe, por darse las dos circunstancias requeridas:

que el usucapiente adquirió de quien tenía facultades transmisivas suficientes;

que el acto o título transmisivo pueda ser considerado válido. Esta última circunstancia,
como es obvio, conecta la buena fe con el requisito del justo título.
 Salvo prueba en contrario, la posesión del usucapiente ha de ser considerada de buena fe.

La posesión inicial de buena fe se ha de seguir considerando en igual concepto salvo que

"existan actos que acrediten que el poseedor no ignora que posee la cosa indebidamente".

Justo título

Además de justo, el título, debe ser verdadero y válido y debe probarse, pues no se presume
nunca. Para colmo, este último extremo parece chocar frontalmente con el artículo 448, en el
que se afirma que "El poseedor en concepto de dueño tiene a su favor la presunción legal de
que posee con justo título, y no se le puede obligar a exhibirlo".

Entendiéndose por justo título el que legalmente baste para transferir el dominio o derecho
real de cuya prescripción se trate. Se trata por consiguiente, de que la posesión del
usucapiente encuentre su punto de arranque en un título que aunque viciado objetivamente,
por no ser suficiente en el caso concreto para efectuar la transmisión del dominio.

El entendimiento jurisprudencial de los requisitos del título a efectos de usucapión permite

concluir que son títulos válidos y justos los contratos afectos por alguna causa de anulabilidad,
rescisión, resolución o revocación.

Quedarían excluidos del ámbito de la usucapión ordinaria las enajenaciones de bienes de

menores llevadas a efecto por los padres o guardadores legales sin la preceptiva autorización
judicial o, por atentar contra la forma sustancial, la compraventa de bienes inmuebles
realizada en documento privado.

Los plazos posesorios

Ya se ha adelantado que, precisamente, la razón de distinguir entre usucapión extraordinaria y

ordinaria consiste en el acortamiento de los plazos previstos para esta última: cuando, además
de la posesión, concurren los requisitos de buena fe y justo título.

En la usucapión ordinaria

Los bienes muebles se prescriben o, mejor, usucapen a los tres años.

Los bienes inmuebles se prescriben a los diez años de posesión continuada con buena fe y
justo título, entre presente y 20 años entre ausentes.

En la usucapión extraordinaria

Sin necesidad de justo título, ni de buena fe, por la mera continuidad posesoria:

Se prescribe el dominio de las cosas muebles a los seis años.

El dominio y los demás derechos reales sobre bienes inmuebles se prescriben a los treinta
años (sin que haya distinción entre presentes y ausentes en este caso.

Cómputo de los plazos

La adición de períodos posesorios

El poseedor actual puede completar el tiempo necesario para la prescripción, uniendo al suyo
el de su causante.

Se trata, pues, de sumar o adicionar el período posesorio, a efectos de usucapión, del

poseedor actual y el de su causante. En principio, pues, de acuerdo con el tenor literal del
precepto, parece indiferente que el poseedor actual sea sucesor a título universal (como
heredero) o a título particular (a través de contrato o cualquier otro acto válido en Derecho).
Al primer tipo de los reseñados se le ha denominado tradicionalmente successio possessionis,
reservándose la denominación de accessio possessionis para la transferencia a título particular.

La adición de periodo posesorios debe reservarse para la denominada accessio possessionis,

dada la regla especial de la denominada posesión civilísima a favor de los sucesores mortis
causa. La posesión de los bienes hereditarios se entiende transmitida al heredero sin
interrupción y desde el momento de la muerte del causante, si no se demuestra que tenía
conocimiento de los vicios que le afectaban, pero los defectos de la posesión de buena fe no le
aprovecharán sino desde la fecha de la muerte del causante.

La presunción de continuidad posesoria

Se presume que el poseedor actual, que lo hubiera sido en época anterior, ha continuado
siéndolo durante el tiempo intermedio, salvo prueba en contrario .

Se trata, obviamente, de una presunción iuris tantum establecida en favor del poseedor, sea o
no usucapiente, y que tiene como finalidad evitar que aquél deba aportar una prueba positiva
de muy difícil realización.

Cómputo del plazo

El día en que comienza a contarse el tiempo se tiene por entero; pero el último día debe
cumplirse en su totalidad.

Naturalmente, a efectos del cómputo del plazo, los denominados días inhábiles a efectos
administrativos o forenses se cuentan como si no fueran tales.

Cuando los plazos sean anuales, como ocurre en la usucapión, se computarán de fecha a fecha,
lo que conlleva que el día final del cómputo anual será el correspondiente al día
inmediatamente anterior al día inicial del plazo.

Renuncia de la usucapión

Las personas con capacidad para enajenar pueden renunciar la prescripción ganada, pero no el
derecho de prescribir para lo sucesivo, la renuncia puede realizarse tácitamente: cuando la
renuncia resulta de actos que hacen suponer el abandono del derecho adquirido.

Por lo que supone que el poseedor usucapiente, incluso una vez agotado el correspondiente
plazo y habiendo obtenido a su favor la usucapión (usucapión ganada), puede renunciar a ella
tanto expresa cuanto tácitamente, siempre que no lo haga en perjuicio de terceros.

Se prohíbe radicalmente la renuncia a la usucapión futura, en el sentido de que los particulares

no pueden adoptar acuerdos que vulneren el significado propio de una institución, como la
usucapión, fundada básicamente en el principio de seguridad jurídica.

Un problema distinto es el representado por la renuncia a la usucapión en curso , recayente

pues sobre el plazo posesorio que sea, pero aún incompleto a efectos de ganar la usucapión.
09. Los derechos reales de goce: usufructo

Contenidos

1 Tipología de los derechos reales limitados

1.1 Caracterización general de los derechos reales de goce

1.2 Función económica de los derechos reales de garantía

1.3 Facultad de disposición y derechos reales de adquisición preferente

2 El usufructo

2.1 Concepto y caracteres

2.2 Constitución del usufructo

2.2.1 El usufructo legal del cónyuge viudo

2.2.2 Los usufructos de origen voluntario

2.2.3 La constitución mediante usucapión

2.2.4 El contenido del usufructo conforme al título constitutivo

2.3 Sujetos del usufructo

2.3.1 Reglas de capacidad

2.3.2 Usufructos simultáneos

2.3.3 Usufructos sucesivos

2.4 Objeto del usufructo

2.4.1 Usufructo de derechos

2.4.2 Usufructo de un patrimonio

3 Contenido del usufructo según el CC

3.1 Obligaciones previas del usufructuario

3.2 Las obligaciones de inventario y fianza

3.3 Usufructuarios eximidos de la obligación de fianza

3.4 La dispensa
 4 La conservación de la forma y sustancia

4.1 Obligaciones del usufructuario respecto de la conservación de las cosas usufructuadas

4.2 Obligaciones del nudo propietario relativas a la conservación de los bienes objeto de
usufructo

4.3 El cuasiusufructo o usufructo de cosas consumibles

4.4 El usufructo de cosas deteriorables

4.5 El usufructo con facultad de disposición

5 Derechos y facultades del usufructuario

5.1 La posesión, goce y disfrute de la cosa

5.1.1 El pleno goce de la cosa: accesiones y servidumbres

5.1.2 La percepción de los frutos

5.1.3 La realización de mejoras

5.1.4 La inexistencia de facultades del usufructuario en relación con el tesoro oculto y

las minas

5.2 Supuestos especiales de usufructo en relación con el disfrute

5.3 Las facultades de disposición inherentes al derecho de usufructo

6 Derechos del nudo propietario

7 Extinción del usufructo

7.1 La pérdida de la cosa

7.1.1 La pérdida total de la cosa: efecto extintivo

7.1.2 La pérdida parcial: continuidad del usufructo

7.1.3 La pérdida de la cosa asegurada

7.2 La expropiación del bien objeto de usufructo

7.3 La prescripción

7.4 Efectos de la extinción

8 Los derechos de uso y habitación

8.1 La regulación característica del Código

8.2 Perspectiva contemporánea

Tipología de los derechos reales limitados

Caracterización general de los derechos reales de goce

El grupo de los derechos reales limitados conocidos tradicionalmente con el nombre de

derechos reales de goce y más modernamente con el de derechos de disfrute, comprende los
derechos de usufructo, uso, habitación, censos, servidumbres y superficie.

Si recordamos que, conforme al art. 348 CC, las facultades dominicales fundamentales son las
de gozar y disponer de la cosa, se comprenderá en seguida que:

Los derechos reales a que nos referimos han de afectar a la facultad de gozar
correspondiente al propietario: contar con el uso y utilización de la cosa, disponer de ella en
sentido material, hacer suyos los frutos que produzca, etc.

Es preferible en Derecho español mantener la terminología tradicional de derechos de goce,

por ser más acorde con el precepto fundamental dedicado por el Código Civil a describir en
qué consiste la propiedad privada.

En cuanto a los derechos reales, los de goce presentan las notas propias de aquellos, alcance
general, afección o inherencia a la cosa, eficacia erga onmes, al tiempo que resalta en ellos un
altísimo componente posesorio, goce, uso y disfrute, ausente en los demás derechos reales
limitados.

Dicho componente posesorio, es un dato inherente a la categoría de los derechos de goce, en

cuanto derivación de la restricción de la facultad de gozar propia del titular dominical. Esta
última y los derechos de goce juegan con el fiel de la balanza: cuanto mayor sea el contenido
del derecho real de goce más restringida verá el propietario su facultad de gozar (en el
usufructo queda virtualmente anulada; en la servidumbre queda tangencialmente afectada).

Los derechos de goce pueden encontrar su origen en la ley o ser constituidos de forma
voluntaria por el propietario. El dueño hace dejación o cede su facultad de gozar
efectivamente la cosa, a cambio de un determinado precio (es lo más frecuente: la
constitución a título oneroso) o bien por un deseo de beneficiar a cualquier persona, llevado
por el altruismo (constitución a título gratuito).
Al extinguirse los derechos reales de goce (sea por la razón que sea) el propietario, en base a la
elasticidad del dominio, recupera la facultad de gozar que hasta entonces tenía restringida. Se
dice entonces, técnicamente, que se ha producido la consolidación: el propietario reasume la
plenitud de facultades dominicales.

Función económica de los derechos reales de garantía

La propiedad puede ser capitalizada por el titular dominical sin necesidad de privarse de
facultad dominical alguna. A tal idea responden los denominados derechos reales de garantía,
cuya manifestación más representativa es la hipoteca; mediante ella, el propietario puede
obtener, fundamentalmente, préstamos o créditos, sin desprenderse del goce y utilización
efectivos de la cosa afectada.

El otro tipo de derecho real de garantía, que ahora interesa, es la prenda. Consiste la prenda
en entregar la posesión de una cosa mueble al acreedor de algo para garantizar el
cumplimiento de una obligación cualquiera (Ej. arts. 1863 y 1864). Por tanto, la prenda y la
hipoteca, conforme al Código Civil se distinguen fundamentalmente, entre sí, por dos notas:

El carácter o la naturaleza del bien sobre el que recaen: la prenda queda reservada por el
Código Civil para los bienes muebles; por el contrario, el objeto propio de la hipoteca son los
bienes inmuebles (arts. 1874 CC, 106 y ss. LH)

El desplazamiento posesorio del bien sujeto de la garantía: La prenda requiere que la

posesión de la cosa se transmita al acreedor (denominado técnicamente acreedor pignoraticio;
prenda es una derivación romance del término latino pignus). Mientras dicho desplazamiento
posesorio no sea efectivo, el derecho real de prenda no habrá nacido, ni tampoco se habrá
perfeccionado el contrato de prenda en sí mismo considerado (arts. 1863 y 1862 CC).

La hipoteca, en cambio, al recaer sobre bienes inmuebles (difícilmente sustraíbles a la acción

del acreedor) y estar garantizada por el Registro de la Propiedad, no requiere que se produzca
desplazamiento posesorio alguno: el deudor hipotecario seguirá conservando la posesión y el
goce efectivos de la cosa inmueble (o derecho real inmobiliario) objeto de la garantía.

Facultad de disposición y derechos reales de adquisición preferente

La facultad de disposición permite, como regla, que el propietario enajene (esto es, transmita a
otro) el bien que le pertenece cuando y como le venga en gana. No obstante, en casos
determinados y en nuestro Ordenamiento excepcionales, dicha facultad de disposición se
encuentra coartada por entender la Ley que otros intereses protegibles deben primar sobre la
libertad de disposición del propietario.

Tales supuestos, son excepcionales respecto de la general libertad de disposición del

propietario. Los casos en que la facultad de disposición se ve coartada se caracterizan porque
la Ley concede a una persona la facultad de adquirir preferentemente el bien que el
propietario pretende enajenar, siempre que dicha enajenación tenga lugar a título oneroso.

Por ejemplo, si el propietario del local que tengo alquilado quiere venderlo, puede resultar
lógico que la Ley me conceda preferencia a mí para comprarlo si ofrezco las mismas
condiciones que un tercero. La categoría o grupo de derechos reales conocidos como derechos
de adquisición preferente comprende fundamentalmente los derechos de tanteo, de retracto
y de opción.

Los dos primeros se han desarrollado sobre todo de la mano de la ley y, por tanto, se afirma de
ambos que, en general, tienen origen legal. El tercero, el derecho de opción, tiene, por el
contrario y por antonomasia, origen convencional o voluntario. Pese a lo dicho, existe
igualmente un denominado retracto de origen convencional, y cabe además que los
particulares, convencionalmente, pacten derechos de adquisición preferente de contenido o
carácter atípico, dado que en Derecho español rige el sistema de numerus apertus respecto de
los derechos reales.

Los derechos de adquisición preferente son evidentemente derechos reales, en cuanto

atribuyen al titular de los mismos un señorío parcial sobre la cosa que recaen. Dicho señorío
es, ciertamente, muy limitado: se circunscribe en exclusiva a adquirir la cosa con preferencia
frente a cualquier otra persona en el caso de que el propietario pretenda enajenarla a título
oneroso.

El usufructo

Concepto y caracteres

El derecho real en virtud del cual una persona puede disfrutar (esto es, poseer y obtener los
frutos o rendimientos) de una cosa ajena se conoce -desde los tiempos romanos- con el
nombre de usufructo.
La descripción y definición del usufructo por parte de los Códigos Civiles procede de la fórmula
original de Paulo “usufructo es un derecho sobre cosas ajenas que permite usarlas y percibir
sus frutos dejando a salvo su sustancia”.

En efecto, entre dicha fórmula y la primera proposición del art. 467 CC: "El usufructo da
derecho a disfrutar los bienes ajenos con la obligación de conservar su forma y sustancia", la
diferencia estriba únicamente en que se ha incorporado la palabra forma. Sin embargo, la
segunda proposición del mencionado artículo no constituye precisamente una afirmación
intrascendente: "a no ser que el título de su constitución o la ley autoricen otra cosa", como
enseguida veremos.

El derecho de usufructo es un derecho real limitado y, en concreto, un derecho real de goce. El

usufructo se encuentra caracterizado en nuestro actual sistema positivo por dos notas
fundamentales que deben resaltarse desde el momento de aproximación a su régimen
jurídico:

En primer lugar, por la temporalidad o carácter temporal.

Al sistema jurídico no le parece conveniente que la dominación sobre la cosa se encuentre

dividida entre varias personas, para evitar conflictos, para hacer más fluido el tráfico
económico, etc. Si el nudo propietario, propietario que tiene un usufructuario en su propiedad,
tuviera siempre un usufructuario, el derecho de propiedad se quedaría privado absolutamente
de contenido.

Por ello, en contra de cuanto ocurría en el Derecho romano clásico, el Código Civil limita la
duración del usufructo:

A treinta años cuando el usufructuario sea una persona jurídica : "No podrá constituirse
el usufructo a favor de un pueblo o Corporación o Sociedad por más de treinta años. Si se
hubiese constituido, y antes de este tiempo el pueblo quedara yermo, o la Corporación o la
Sociedad se disolviera, se extinguirá por este hecho el usufructo" (Ej. art. 515).

En caso de que el usufructuario sea una persona física se establece como tope máximo
la vida de ésta.
 La referida temporalidad del usufructo conlleva que, en algún momento no excesivamente
lejano (aunque muchas veces al nudo propietario le parezca una eternidad), el usufructuario
deba restituir la cosa usufructuada al nudo propietario transmitiéndole el goce y disfrute
efectivos de la misma. El Código Civil exige al usufructuario la conservación de la cosa
conforme a su naturaleza anterior al usufructo y que, conforme a ello, el usufructuario, no
podrá alterar las condiciones materiales o el destino económico del bien usufructuado.

Constitución del usufructo

Dispone el art. 468 que "El usufructo se constituye por la ley, por la voluntad de los
particulares manifestada en actos entre vivos o en última voluntad, y por prescripción (rectius,
usucapión)".

El usufructo legal del cónyuge viudo

Sin duda alguna, el paradigma de los usufructos legales lo representa el usufructo ordenado
legalmente en favor del cónyuge viudo. La función original en el Derecho Romano del
usufructo era atender a la viuda, garantizándole el disfrute de los mismos bienes de que
gozaba en vida del paterfamiliar.

Los usufructos de origen voluntario

Atendiendo a su origen debe distinguirse entre los que se producen mediante actos entre
vivos o, por el contrario, a través de actos mortis causa.

Los usufructos voluntarios constituidos inter vivos. La constitución del usufructo entre vivos
puede realizarse a través de cualquier figura de acto o contrato, sea a título oneroso o sea a
título gratuito; sea reservándose el propietario originario la nuda propiedad de la cosa
(supuesto poco frecuente) o, al contrario, manteniendo el usufructo a su favor y transmitiendo
la nuda propiedad a otra persona (caso relativamente frecuente entre familiares cercanos o
personas muy allegadas).

Los usufructos testamentarios. Es relativamente frecuente que, aparte el usufructo legal del
cónyuge viudo, el origen legal del usufructo se encuentre en un testamento, a través del cual
el causante ordena la sucesión de forma que atribuya a alguna persona el goce y disfrute de un
bien cuya nuda propiedad atribuye a persona diferente. A tal efecto, es indiferente que dicha
atribución se realice a título de heredero o de legatario.
La constitución mediante usucapión

Requiere que el usucapiente, reuniendo los requisitos generales, posea el bien a título de
usufructo durante el plazo correspondiente a la usucapión ordinaria o extraordinaria, según
que exista o no justo título y buena fe a su favor.

Semejante hipótesis de nacimiento del usufructo es bastante rara en la realidad. Es posible

que la relación del usufructo nazca a consecuencia de un acto (entre vivos o mortis causa) o un
contrato otorgado por alguien que posteriormente, pierde, o se ve privado de la condición de
propietario por hechos anteriores a la constitución del usufructo.

El contenido del usufructo conforme al título constitutivo

Tiene una extraordinaria importancia determinar qué es y cuál sea el título constitutivo del
usufructo, con independencia de cuál sea su forma concreta de materialización, dadas la
disposiciones contenidas en los arts. 467 y 470 CC.

Dispone este último precepto que "Los derechos y obligaciones del usufructuario serán los que
determine el título constitutivo del usufructo; en su defecto, o por insuficiencia de éste, se
observarán las disposiciones contenidas en las dos secciones siguientes". Por su parte, el
propio artículo definidor de la figura establece que "El usufructo da derecho a disfrutar los
bienes ajenos con la obligación de conservar su forma y sustancia, a no ser que el título de su
constitución o la ley autoricen otra cosa".

Por tanto, el contenido del usufructo depende, en primer y fundamental lugar de cuanto al
respecto se establezca en el título constitutivo.

Sujetos del usufructo

El art. 469 CC dispone: "Podrá constituirse el usufructo en todo o parte de los frutos de la cosa,
a favor de una o varias personas, simultánea o sucesivamente, y en todo caso desde o hasta
cierto día, puramente o bajo condición. También puede constituirse sobre un derecho,
siempre que no sea personalísimo o intransmisible".

En la mayoría de los supuestos, la posición de usufructuario y de nudo propietario la ocupan

personas singularmente consideradas. Sin embargo, resulta también posible que tengan la
condición de usufructuarios varias personas y que, a su vez, esta titularidad compartida
respecto de la condición de usufructuario se plantee de forma simultánea o sucesiva. Ante
ello, se suele distinguir dentro de los denominados usufructos múltiples entre usufructos
simultáneos y usufructos sucesivos.

Por otra parte, también pueden ser usufructuarios (y por supuesto, nudo propietarios) las
personas jurídicas.

Reglas de capacidad

El propietario al constituir el usufructo (y convertirse, en consecuencia, en nudo propietario)

realiza un acto de disposición. Por tanto, en todo caso, debe tener libre disponibilidad y
facultad de disposición sobre el bien objeto del usufructo. En relación con el usufructuario, es
claro que su capacidad ha de ser suficiente en relación con el acto o contrato que sirva de
título de constitución del usufructo: convenio inter vivos, adquisición mortis causa o
usucapión.

Usufructos simultáneos

Se habla de usufructo simultáneo cuando las personas con derecho al usufructo ostentan
conjuntamente y simultáneamente dicha titularidad (por ejemplo, dos ancianas tías carnales
ceden a un sobrino la propiedad de un inmueble, pero reservándose en favor de ambas el
usufructo). Como hemos visto, dicha titularidad simultánea es objeto de contemplación
expresa por parte del art. 469. Si no fuera así, el resultado habría sido idéntico, pues
obviamente el usufructo no excluye la pluralidad de sujetos en el goce y disfrute de la cosa,
que constituye un supuesto de cotitularidad de derecho (real, en este caso) regido por los art.
392 y ss CC.

La cotitularidad exige que los partícipes en el derecho existan, por ello al regular la duración
del usufructo simultáneo se comienza describiendo como usufructo constitutivo en provecho
de varias personas vivas al tiempo de su constitución, pero se deduce de tal pasaje que cabe
realizar una constitución sucesiva a favor de personas aún no nacidas.

El problema más importante que presenta el usufructo simultáneo radica en determinar su

duración.

La respuesta legal, ínsita en el propio art. 521, consiste en imputar un carácter vitalicio al
usufructo en relación con el fallecimiento de aquél de los titulares que falleciese
posteriormente: "no se extinguirá hasta la muerte de la última (persona) que sobreviviere".
Dicha regla coincide con la mayor parte de los supuestos prácticos, aunque por supuesto cabe
la existencia de usufructos simultáneos regidos por otra reglas al respecto (por ejemplo, podría
fijarse como vida contemplada en el plazo del usufructo la muerte de la primera tía fallecida,
expresando que la otra abandonará el inmueble para irse a una residencia o a vivir con
cualquiera).

En los casos de duración del usufructo simultáneo hasta el fallecimiento del último de los
cotitulares, se plantea de otro lado el problema de saber si, mientras subsiste el usufructo, la
cuota del ya fallecido (o de los ya fallecidos) acrece al resto de los usufructuarios o, por el
contrario, forma parte de la herencia de aquél. Generalmente, entiende la doctrina que, salvo
que otra cosa pudiera deducirse en contrario del título de constitución (lo que será
sumamente raro), la cuota del fallecido no se integra en el caudal hereditario.

Usufructos sucesivos

Se denominarían así aquellos casos (generalmente de origen testamentario) en que el

constituyente del usufructo designa a varias personas para que, de forma sucesiva, asuman la
condición de usufructuarios (por ejemplo, lego el derecho de usufructo a mi hija y, en caso de
faltar, a mi nieto primogénito). En tales supuestos, el problema fundamental viene
representado por el hecho de que la consideración de un elenco interminable (o, simplemente,
largo) de usufructuarios diera al traste con el carácter necesariamente temporal que nuestro
Derecho positivo exige al usufructo.

Aparte de la referencia contenida en el art. 469, no dedica nuestro Código ningún precepto
concreto a tal tipo de usufructo. Por ello, el sentir general considera que son de aplicación
analógica al caso las reglas sobre la posible extensión de las sustituciones fideicomisarias
establecidas en el art. 781.

Conforme a ellas, el usufructo habrá de constituirse necesariamente a favor de personas que

vivan en el momento en que de comienzo aquél o, en último extremo, a favor de personas aún
no nacidas “que no pasen del segundo grado” de parentesco con el constituyente.

Objeto del usufructo

El usufructo recae tanto sobre cosas como sobre derechos. Las cosas objeto de usufructo
pueden ser tanto muebles como inmuebles, aunque en la práctica estos últimos siempre se
han llevado la palma, quizá porque la conservación de su forma y sustancia plantea menos
problemas (todo ello, claro está, iuxta modum: el usufructo es una figura relativamente
frecuente en la sociedad contemporánea, si se exceptúa el usufructo del cónyuge viudo).
Naturalmente tales cosas deben cumplir los requisitos generales de ser susceptibles de
apropiación, transmisibles y no estar fuera del comercio.

Que el usufructo puede recaer sobre la cosa en su conjunto o sólo sobre parte de ella, parece
obvio.

Así lo indica el art. 469: “Podrá constituirse el usufructo en todo o en parte de los frutos de la
cosa...”. Por lo que se insiste en la clasificación de usufructos totales o parciales, aunque sin
mucha importancia esta clasificación, pues el régimen jurídico es el mismo.

El usufructo de derechos, por su parte, sólo podrá constituirse cuando éstos no sean
personalísimos e intransmisibles.

Usufructo de derechos

El objeto del usufructo puede consistir tanto en una cosa propiamente dicha cuanto sobre un
derecho, aunque en este caso -en algunas subespecies- resulte problemático construir desde
un punto de vista teórico el derecho de usufructo.

Una de las normas generales e iniciales de la regulación codificada establece claramente que
"Si el usufructo se constituye sobre el derecho a percibir una renta o una pensión periódica,
bien consista en metálico, bien en frutos, o los intereses de obligaciones o títulos al portador,
se considerará cada vencimiento como productos o frutos de aquel derecho. Si consistiere en
el goce de los beneficios que diese una participación en una explotación industrial o mercantil,
cuyo reparto no tuviese vencimiento fijo, tendrán aquellos la misma consideración. En uno y
otro caso se repartirán como frutos civiles, y se aplicarán en la forma que previene el artículo
anterior" (art. 475).

Los frutos civiles se entienden percibidos día por día, y pertenecen al usufructuario en
proporción al tiempo que dure el usufructo.

Usufructo de acciones de sociedades anónimas y de responsabilidad limitada

Particular relevancia práctica tiene el supuesto de que el usufructo recaiga sobre acciones de
las sociedades mercantiles, dada la estructura económica actual y atendiendo a que,
frecuentemente, se integran en la herencia los que coloquialmente se denominan "paquetes
de acciones" cuya rentabilidad suele reservarse (por el testador, claro) para el cónyuge viudo,
quedando los hijos como meros nudo propietarios de tales acciones.

Las vigentes leyes de sociedad anónimas (RD Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre y

responsabilidad limitada Ley 2/1995, de 23 de marzo) tratan el tema con mayor profundidad.

La cualidad de socio corresponde al nudo propietario, mientras que los dividendos obtenidos
durante el usufructo y el incremento de valor que tengan las acciones al terminar el usufructo
corresponden al usufructuario. Con ciertas condiciones, el importe de los derechos de
suscripción preferente y, en su caso, las nuevas acciones obtenidas mediante ampliación de
capital, integran el objeto sobre el que recae el usufructo.

Usufructo de una acción real

El art. 486, por su parte, llega a configurar como usufructo el derecho al ejercicio de una acción
procesal en sentido técnico. Se refiere el precepto a que "El usufructuario de una acción para
reclamar un predio o derecho real, o un bien mueble, tiene derecho a ejercitarla y obligar al
propietario de la acción a que le ceda para este fin su representación y le facilite los elementos
de prueba de que disponga. Si por consecuencia del ejercicio de la acción adquiriese la cosa
reclamada, el usufructo se limitará a sólo los frutos, quedando el dominio para el propietario".
Si el ejercicio de la acción real prospera y la sentencia condena a la restitución del "predio o del
derecho real", la titularidad será del nudo propietario, no del usufructuario. Los derechos de
éste, quedan limitados a los frutos.

Usufructo de cosa común

Regula específicamente también el Código el caso de que el usufructo recaiga sobre una cosa
indivisa, se aplican las reglas generales de uso, disfrute y administración de la cosa común (Ej.
arts. 392 y ss), tal y como precisa la primera parte del art. 490: "El usufructuario de parte de
una cosa poseída en común ejercerá todos los derechos que correspondan al propietario de
ella referentes a la administración y a la percepción de frutos o intereses".

Sin embargo, las facultades del condueño relativas a disposición, alteración y, sobre todo,
división de la cosa común no competen al usufructuario, sino al nudo propietario. Siendo ello
así, la iniciativa del ejercicio de la acción de división por parte del nudo propietario podría
resultar perjudicial al usufructuario. Ante ello, el artículo 490 prevé el juego de la subrogación
real en su favor: "Si cesare la comunidad por dividirse la cosa poseída en común,
corresponderá al usufructuario el usufructo de la parte que se adjudicare al propietario o
condueño".

El precepto supone que la cosa común sea divisible y que al nudo propietario se le adjudique
una parte de la cosa, en casos de indivisibilidad o de acuerdo sobre la adquisición de la cosa
común por cualquiera de los propietarios, o en cualquier otro supuesto en que el nudo
propietario convierte su copropiedad en una masa en metálico, debe entenderse que el
usufructo, seguirá recayendo sobre ésta.

Usufructo de un patrimonio

El usufructo puede recaer sobre un patrimonio en sentido estricto, como conjunto de bienes y
derechos, para cuyo supuesto el Código dispone la aplicación de reglas especiales en los art.
506, 508 y 510, redactados fundamentalmente para atender a la responsabilidad del
usufructuario en relación con el pago de las deudas que exija la administración del patrimonio.

La constitución inter vivos y a título gratuito

Dispone el art. 506 que "Si se constituyere el usufructo sobre la totalidad de un patrimonio, y
al constituirse tuviere deudas el propietario, se aplicará, tanto para la subsistencia del
usufructo como para la obligación del usufructuario a satisfacerlas, lo establecido en los
artículos 642 y 643 respecto de las donaciones".

La redacción de la norma en su tenor literal y la remisión a los artículos 642 y 643 debe llevar a
la conclusión de que el artículo 506 está pensando en el supuesto de constitución del
usufructo inter vivos y a título gratuito.

En el caso de que la constitución del usufructo recayente sobre un patrimonio se realice a

título oneroso, mediante contrato, ya se preocuparán las partes de determinar las reglas
oportunas en relación al pago de las deudas recayentes sobre dicho patrimonio.

La constitución mortis causa

Cuando el patrimonio objeto del usufructo ha sido determinado por una persona mediante
testamento, el Código se preocupa fundamentalmente de establecer reglas sobre quién (y
cómo) ha de abonar las deudas de la masa hereditaria (art. 510) o las deudas dimanantes de la
propia voluntad del causante (art. 508).

El art. 508 dispone que "El usufructuario universal deberá pagar por entero el legado de renta
vitalicia o pensión de alimentos. El usufructuario de una parte alícuota de la herencia lo pagará
en proporción a su cuota. En ninguno de los casos quedará obligado el propietario al
reembolso". "El usufructuario de una o más cosas particulares sólo pagará el legado cuando la
renta o pensión estuviese constituida determinadamente sobre ellas".

En relación con las deudas hereditarias, establece el art. 510 que "Si el usufructo fuere de la
totalidad o de parte alícuota de una herencia, el usufructuario podrá anticipar las sumas que
para el pago de las deudas hereditarias correspondan a los bienes usufructuados, y tendrá
derecho a exigir del propietario su restitución, sin interés, al extinguirse el usufructo.
Negándose el usufructuario a hacer esta anticipación, podrá el propietario pedir que se venda
la parte de los bienes usufructuados que sea necesaria para pagar dichas sumas, o satisfacerlas
de su dinero, con derecho, en éste último caso, a exigir del usufructuario los intereses
correspondientes".

El significado de tales disposiciones se comprenderá con el estudio del Derecho de sucesiones.

Contenido del usufructo según el CC

Obligaciones previas del usufructuario

Los art. 491 a 496 CC están dedicados a disciplinar el régimen propio de las obligaciones de
inventario y fianza que el usufructuario ha de cumplir antes de entrar en posesión de los
bienes. La ratio legis general de tales preceptos radica en "identificar" el estado físico de la
cosa objeto de usufructo y en garantizar la correcta devolución o restitución al nudo
propietario de tal cosa, una vez que haya transcurrido el plazo temporal de vigencia del
usufructo. No debemos olvidar que esta forma esencial, es temporal en nuestro Derecho
positivo.

En general, en los supuestos de constitución onerosa inter vivos la funcionalidad de tales

normas es más que dudosa. De otra parte, en los casos de constitución a través de testamento,
ha sido y es frecuente dispensar al usufructuario de las obligaciones de inventario y fianza.

Las obligaciones de inventario y fianza

"El usufructuario, antes de entrar en el goce de los bienes -establece el art. 491- está obligado:

A formar, con citación del propietario o de su legítimo representante, inventario de todos

ellos, haciendo tasar los muebles y describiendo el estado de los inmuebles .

A prestar fianza , comprometiéndose a cumplir las obligaciones que le correspondan con

arreglo a esta sección".

El inventario puede realizarse de cualquier manera, en dependencia de los datos de hecho. El

usufructuario debe afianzar o garantizar el cumplimiento de sus obligaciones. Por tanto, en su
caso, la "fianza" requerida podrá llevarse a efecto bien recurriendo a un fiador, bien mediante
cualesquiera otras formas de garantía (reales, personales, o de cualquier otro tipo que
imaginar quepa). Lo fundamental es que resulte suficiente para el nudo propietario.

Y aquí radica el problema, en buena medida irresoluble. Si existiendo obligación de afianzar, el

usufructuario y el nudo propietario no llegan al acuerdo sobre la suficiencia o insuficiencia de
la garantía, no les quedará más remedio que recurrir a los tribunales a través del declarativo
ordinario que por cuantía corresponda para conseguir una sentencia favorable .

La incertidumbre de todo proceso judicial se ve en este caso incrementada por la absoluta

inexistencia de criterio legal alguno para la fijación de la suficiencia de la fianza y consiguiente
resolución del problema, que al parecer habrá de quedar al libre albedrío judicial en atención a
los supuestos de hecho concretos, si es que alguna vez el Tribunal Supremo llega a tener
conocimiento de semejante litigio.

Desde el 4 de julio de 2006 ha habido una sentencia del TS, en la que se deja claramente
establecida al menos que la cuantía de la fianza debe estar referida al valor de los bienes, no al
valor del usufructo, en el momento de constitución del usufructo.

El carácter previo de las obligaciones de inventario y fianza respecto del disfrute material de
los bienes objeto de usufructo es indiscutible por disponerlo así el art. 496: "Prestada la fianza
por el usufructuario, tendrá derecho a todos los productos desde el día en que debió comenzar
a percibirlos".
Sin embargo el retraso o retardo en la prestación de la fianza no determina la extinción del
usufructo, ni su eficiencia. De ahí la eficacia retroactiva de la prestación de fianza respecto de
la adquisición de los frutos.

Usufructuarios eximidos de la obligación de fianza

El art. 492 establece que la obligación de prestar fianza "no es aplicable al vendedor o donante
que se hubiere reservado el usufructo de los bienes vendidos o donados, ni a los padres
usufructuarios de los bienes de los hijos, ni al cónyuge sobreviviente respecto de la cuota legal
usufructuaria si no contrajeren los padres o el cónyuge ulterior matrimonio". Esto es, establece
un catálogo de supuestos de usufructo en los que no hay obligación de afianzar y,
probablemente, tampoco de formar inventario.

La dispensa

En los restantes casos, no contemplados en el art. 492, cabe la verdadera dispensa de las
obligaciones de inventario y fianza, bien sea porque expresamente así lo plantea el
constituyente del usufructo voluntario, coincida o no con el nudo propietario; o bien porque el
nudo propietario, siendo persona distinta al constituyente del usufructo, llegado el momento
de materialización del usufructo, no reclama al usufructuario el cumplimiento de las
obligaciones de inventario y fianza, según se desprende del art. 493: El usufructuario,
cualquiera que sea el título del usufructo, podrá ser dispensado de la obligación de hacer
inventario o de prestar fianza, cuando de ello no resultare perjudicado nadie.

La utilización verbal en pasiva impersonal ("podrá ser dispensado") sugiere que, por ejemplo,
el constituyente a través de testamento puede dispensar al usufructuario de las obligaciones
de inventario y fianza y que el resto de los herederos habrán de estar y pasar por la voluntad
del constituyente. A la misma conclusión debería llegarse cuando inter vivos y a título gratuito,
una persona dona a uno la nuda propiedad y a otro el usufructo. Respecto de la caución
juratoria prestada por el usufructuario, en caso de no haber prestado fianza, debe
confrontarse el art. 495. En el precepto inmediatamente anterior se regulan las facultades del
nudo propietario de solicitar la administración de los bienes y, en su caso, de que se vendan los
bienes muebles sobre los que recae el usufructo.

La conservación de la forma y sustancia

Uno de los temas centrales de la materia del usufructo lo constituye la definición dada por
Paulo: “la obligación de conservar la forma y la sustancia de la cosa ”. Dicha exigencia, en
nuestro sistema, debe entenderse ante todo como un corolario de la temporalidad del
usufructo. Siendo así que el usufructo es una situación transitoria o pasajera de utilización
goce y disfrute de las cosas ajenas, parece necesario garantizar al nudo propietario que cuando
la cosa usufructuada le sea restituida no se encuentre desnaturalizada o privada de sus
condiciones básicas de utilización respecto del estado en que se encontrara en el momento
temporal de constitución del usufructo.

Nuestro Código impone la obligación de conservar la forma y la sustancia. El Código exige

tanto respecto del usufructuario cuanto en relación con el nudo propietario para exigirles la
observancia del salva rerum substantia: Al autorizar el art. 487 al usufructuario para la
realización de mejoras en la cosa que tuviere por conveniente, lo hace "con tal que no altere
su forma o sustancia".

Por su parte, el art. 489, permite al nudo propietario la enajenación de los bienes
usufructuados, "pero no alterar su forma ni sustancia, ni hacer en ellos nada que perjudique al
usufructuario". En consecuencia, no es extraño que buena parte del articulado del Código Civil
bascule sobre la necesidad de conservación de la cosa (salva rerum substantia):

Se autoriza al usufructuario para la realización de mejoras en la cosa que tuviere por

conveniente, con tal de que no altere su forma o sustancia.

Permite al nudo propietario la enajenación de los bienes usufructuados, pero no alterar su

forma ni sustancia ni hacer en ellos nada que perjudique al usufructuario.

Obligaciones del usufructuario respecto de la conservación de las cosas usufructuadas

Entre tales obligaciones deben destacarse las siguientes:

Diligente conservación de las cosas usufructuadas. De conformidad con lo establecido por el

art. 497 "El usufructuario deberá cuidar las cosas dadas en usufructo como un buen padre de
familia". Hasta el extremo de que, si bien el "mal uso" no constituye una causa de extinción del
usufructo "si el abuso infiriese considerable perjuicio al propietario, podrá éste pedir que se le
entregue la cosa, obligándose a pagar anualmente al usufructuario el producto líquido de la
misma, después de deducir los gastos y el premio que se le asignare por su administración".

Imposición de los gastos dimanantes de las reparaciones ordinarias. Establece, a tal efecto,
el art. 500 que "El usufructuario está obligado a hacer las reparaciones ordinarias que
necesiten las cosas dadas en usufructo. Se consideran ordinarias las que exijan los deterioros o
desperfectos que procedan del uso natural de las cosas y sean indispensables para su
conservación".

Avisar al propietario de la necesidad de reparaciones extraordinarias. "El usufructuario está

obligado a darle aviso cuando fuere urgente la necesidad de hacerla".

El abono de las cargas y los tributos. Dispone el art. 504 "El pago de las cargas y
contribuciones anuales y el de las que se consideran gravámenes de los frutos, será de cuenta
del usufructuario todo el tiempo que el usufructo dure".

Comunicar cualesquiera perturbaciones del derecho de (nuda) propiedad. "El usufructuario -

impone el art. 511- estará obligado a poner en conocimiento del propietario cualquier acto de
un tercero, de que tenga noticia, que sea capaz de lesionar los derechos de propiedad, y
responderá, si no lo hiciere, de los daños y perjuicios, como si hubieran sido ocasionados por
su culpa".

Obligaciones del nudo propietario relativas a la conservación de los bienes objeto de usufructo

Dado el sustrato propio del usufructo y atendiendo a que, mientras dure, el nudo propietario
carece de goce y disfrute posesorio alguno sobre los bienes, es natural que el número de las
obligaciones que sobre él pesan sea notoriamente menor. En todo caso el nudo propietario ha
de afrontar, al menos, dos obligaciones:

El abono del coste de las reparaciones extraordinarias. El primer inciso del artículo 501 lo
establece con toda claridad: "Las reparaciones extraordinarias serán de cuenta del
propietario".

El pago de los tributos e impuestos que le competan. Dispone, en efecto, el art. 505 que "Las
contribuciones que durante el usufructo se impongan directamente sobre el capital, serán de
cargo del propietario".

El cuasiusufructo o usufructo de cosas consumibles

Provoca una enorme fisura el hecho de que nuestro Código admita la figura del usufructo de
cosas consumibles o cuasiusufructo, pues, por principio y conforme a su destino, tales cosas
desaparecen de la esfera jurídica de las personas que tienen derecho a usarlas. El art. 482: "Si
el usufructo comprendiera cosas que no se puedan usar sin consumirlas, el usufructuario
tendrá derecho a servirse de ellas con la obligación de pagar el importe de su avalúo al
terminar el usufructo , si se hubiesen dado estimadas. Cuando no se hubiesen estimado,
tendrá derecho de restituirlas en igual cantidad y calidad, o pagar su precio corriente al tiempo
de cesar el usufructo".

En tal caso no sólo no pesa sobre el usufructuario la obligación de conservar la forma y

sustancia de las cosas recibidas del nudo propietario, sino que además se encuentra
autorizado expresamente ex lege para abonar el precio al nudo propietario (o, en caso de
haber sido valoradas o "estimadas", un tantundem, a su elección).

Lo cierto es que el cuasiusufructo es un perfecto desconocido en nuestro sistema patrimonial

actual.

El usufructo de cosas deteriorables

Esta tipo no afecta tan gravemente como el cuasiusufructo a la obligación de conservar la

forma y la sustancia. Así el art. 481 regula:

“Si el usufructo comprendiera cosas que sin consumirse se deteriorasen poco a poco por el
uso, el usufructuario tendrá derecho a servirse de ellas empleándolas según su destino, y no
estará obligado a restituirlas al concluir el usufructo sino en el estado en que se encuentran;
pero con la obligación de indemnizar al propietario del deterioro que hubieran sufrido por su
dolo o negligencia”.

El artículo ha sido objeto de crítica por su pretensión de crear una categoría intermedia entre
las cosas consumibles y no consumibles.

El usufructo de cosas deteriorables es escasísimo en la práctica.

El usufructo con facultad de disposición

El usufructo con facultad de disposición es relativamente frecuente en la práctica (sobre todo

en la testamentaria), habiendo sido objeto de numerosos pronunciamientos judiciales. Sin
embargo, no se encuentra ni siquiera aludido en el Código Civil. En el usufructo con facultad de
disposición: el usufructuario cuenta con facultades para disponer de los bienes usufructuados .

La contemplación casuística se impone, en algunos casos la facultad de disposición abarca el

conjunto de bienes o la totalidad del bien usufructuado, en otros, se trata de habilitar al
usufructuario para enajenar parte de la cosa, en otros se habilita la enajenación tanto Inter
Vivos como mortis causa o se restringe a una solo de tales formas, otras se exige que el
usufructuario se encuentre en estado de necesidad, que la enajene a favor de determinadas
personas, etc.

Conviene resaltar que nunca se ha puesto en duda la validez del usufructo con facultad de
disposición, ni por la doctrina, ni por la jurisprudencia.

Aunque la figura ha traído consigo el correspondiente debate doctrinal sobre si tal facultad de
disposición desnaturaliza y excluye la verdadera naturaleza de usufructo y estamos, pues,
frente a un derecho nuevo y distinto; o si, por el contrario, se trata de una mera yuxtaposición
de un poder dispositivo al derecho de usufructo.

Esta última posición es la que parece ser seguida mayoritariamente por la jurisprudencia del
Tribunal Supremo y por la mayoría de los civilistas españoles. Estaríamos frente a un usufructo
al que se le agrega una especial legitimación al usufructuario para disponer en la medida,
manera, modo y condiciones que se estatuyan en el título de constitución del usufructo; pero,
en todo lo demás, se habrían de aplicar las normas propias del usufructo que prevalecerían,
como sustrato, sobre la facultad de disposición.

Por otro lado el ejercicio de la facultad de disposición casa mal con la obligación de conservar
la forma y sustancia del bien usufructuado. Por lo que la obligación de conservar la forma y
sustancia también hace aguas a consecuencia de la admisión general del usufructo con
facultad de disposición. La modificación del destino agrícola de las fincas rústicas

Pese al mandado del art. 489 “El propietario de bienes en que otro tenga el usufructo, podrá
enajenarlos, pero no alterar su forma y sustancia, ni hacer en ellos nada que perjudique al
usufructuario”, el art. 503 otorga al nudo propietario la facultad de hacer nuevas plantaciones
en la finca usufructuada si fuere rústica, aunque exija seguidamente que "siempre que por
tales actos no resultare disminuido el valor del usufructo, ni se perjudique el derecho del
usufructuario".
"El propietario podrá hacer las obras y mejoras de que sea susceptible la finca usufructuada, o
nuevas plantaciones en ella si fuere rústica, siempre que por tales actos no resulte disminuido
el valor del usufructo, ni se perjudique el derecho del usufructuario" (art. 503). Dicho artículo
ha servido para que alguna sentencia de Audiencia Provincial haya considerado conforme a
derecho que el propietario, por su propia iniciativa, haya modificado el destino agrícola de la
finca usufructuada y, al mismo tiempo, haya sido el preceptor de la correspondiente
indemnización o subvención de la Unión Europea por haber cambiado el tipo de cultivo. ¿Se
mantiene el valor de la obligación de conservar la forma y sustancia? Parece que, por muy
ampliamente que quiera ser entendida dicha obligación o dicha limitación al uso y disfrute del
bien usufructuado, la modificación del cultivo y aprovechamiento de la finca afecta
profundamente al sustrato característico del derecho de usufructo.

Recapitulación

Atendiendo a la generalidad de los supuestos de usufructo, la obligación de conservar la forma

y sustancia (salva rerum substantia) sigue siendo la línea medular de la normativa jurídica que
inspira el usufructo, en tanto en cuanto el usufructuario cuanto tanto el propio nudo
propietario tienen derecho a exigir al otro el mantenimiento de la identidad y destino
económico propios del bien usufructuado.

Derechos y facultades del usufructuario

La posesión, goce y disfrute de la cosa

La posición jurídica del usufructuario, excluida la propiedad y los derechos del enfiteusis
(cesión perpetua o largo periodo de tiempo del dominio), representa el mayor grado de uso y
utilización posible de las cosas (ajenas) que otorga cualquier derecho real con componente
posesorio. El usufructuario debe respetar la forma y la sustancia de la cosa, sencillamente es
porque él la posee durante todo el tiempo de vigencia del usufructo.

El goce y disfrute del usufructuario es tan amplio que, con carácter general, puede afirmarse
que durante el plazo de vigencia del usufructo es perfectamente asimilable al propio goce y
disfrute que correspondería al propietario de la cosa (salvo, siempre, que otra cosa se
dispusiere en el título de constitución: Ej. art. 470). Sólo en algunos extremos muy concretos,
las facultades de goce y disfrute del usufructuario son menores que las que habrían de
reconocerse al propietario de la cosa.

El pleno goce de la cosa: accesiones y servidumbres

Como regla general en relación con el disfrute material y goce de la cosa, establece el artículo
479 que "El usufructuario tendrá el derecho de disfrutar del aumento que reciba por accesión
la cosa usufructuada, de las servidumbres que tenga a su favor, y en general de todos los
beneficios inherentes a la misma".

El usufructuario extiende su facultad de goce a cualquiera utilidades de la cosa, incluso de las

accesiones que hubieran podido tener con posterioridad al momento constitutivo del
usufructo.

El usufructuario puede usar la cosa aunque sufra deterioros por dicho uso, sin que llegado el
momento de devolución esté obligado a restauración o indemnización alguna, salvo que el
deterioro proceda por culpa o negligencia del usufructuario.

La percepción de los frutos

Es tajante el encabezamiento del art. 471 cuando precisa que "El usufructuario tendrá derecho
a percibir todos los frutos naturales, industriales y civiles, de los bienes usufructuados". Una
vez constituido el usufructo, el usufructuario sustituye al (nudo) propietario en la percepción y
adquisición de todos los frutos.

"Los frutos naturales o industriales, pendientes al tiempo de comenzar el usufructo,

pertenecen al usufructuario. Los pendientes al tiempo de extinguirse el usufructo pertenecen
al propietario".

El usufructuario, al comenzar el usufructo, no tiene obligación de abonar al propietario

ninguno de los gastos hechos; pero el propietario está obligado a abonar al fin del usufructo,
con el producto de los frutos pendientes, los gastos ordinarios de cultivo, simientes y otros
semejantes, hechos por el usufructuario.

No se atribuye al usufructuario el derecho a la parte del producto líquido de la cosecha

proporcional al tiempo de su posesión, porque el usufructuario no le corresponde una parte
proporcional, sino todos los frutos pendientes.

La realización de mejoras
El usufructuario se encuentra especialmente autorizado por la Ley para realizar mejoras en la
cosa usufructuada, sean útiles o sean meramente de recreo o puramente suntuarias, a su libre
albedrío, siempre que respete la forma y sustancia de la cosa (Ej. art. 487).

La inexistencia de facultades del usufructuario en relación con el tesoro oculto y las minas

Sólo se ve limitada la posición del usufructuario en relación con las minas y tesoros ocultos que
pudieran encontrarse en la finca.

El art. 471 CC establece que "Respecto de los tesoros que se hallaren en la finca será
considerado (el usufructuario) como extraño", demostrando así el Código que las facultades de
goce y disfrute del usufructuario son, aunque mínimamente, algo menores que las del
enfiteuta (al que el art. 1632.2 sí atribuye los mismos derechos que corresponderían al
propietario en los tesoros y minas que se descubran en la finca enfitéutica) y las del
propietario.

Supuestos especiales de usufructo en relación con el disfrute

Usufructos de plantaciones

Es objeto de contemplación por los art. 483 y 484, que disponen lo siguiente:

El usufructuario de viñas, olivares u otros árboles o arbustos podrá aprovecharse de los pies
muertos, y aun de los tronchados o arrancados por accidente, con la obligación de
reemplazarlos por otros (art. 483).

Si, a consecuencia de un siniestro o caso extraordinario, las viñas, olivares y otros árboles o
arbustos hubieran desaparecido en número tan considerable que no fuese posible o resultase
demasiado gravosa la reposición, el usufructuario podrá dejar los pies muertos, caídos o
tronchados, a disposición del propietario, y exigir de éste que los retire y deje el suelo expedito
(art. 484).

Usufructo de montes
"El usufructuario de un monte disfrutará todos los aprovechamientos que puede éste producir
según su naturaleza. Siendo el monte taller o de maderas de construcción, podrá el
usufructuario hacer en él las talas o las cortas ordinarias que solía hacer el dueño, y en du
defecto las hará acomodándose, en el modo, porción y épocas, a la costumbre del lugar. Hará
las talas o las cortas de modo que no perjudiquen a la conservación de la finca. En los viveros
de árboles podrá el usufructuario hacer la entresaca necesaria para que los que queden
puedan desarrollarse convenientemente. Fuera de lo establecido en los párrafos anteriores, el
usufructuario no podrá cortar árboles por el pie como no sea para reponer o mejorar alguna
de las cosas usufructuadas y en este caso hará saber previamente al propietario la necesidad
de la obra". (art. 485)

Usufructo de rebaños

"Si el usufructo se constituyere sobre un rebaño o piara de ganado, el usufructuario estará

obligado a reemplazar con las crías las cabezas que mueran anual y ordinariamente, o falten
por la rapacidad de animales dañinos. Si el ganado pereciere del todo, sin culpa del
usufructuario, éste cumplirá con entregar al dueño los despojos que se hubiesen salvado es
esta desgracia. Si el rebaño pereciere en parte, también por accidente, y sin culpa del
usufructuario, continuará el usufructo en la parte que se conserve" (art. 499).

Si el rebaño fuere de ganado estéril, se considerará, en cuanto a sus efectos, como si se

hubiese constituido sobre cosa fungible.

Usufructo de minas

"No corresponden al usufructuario de un predio en que existen minas los productos de las
denunciadas, concedidas o que se hallen en laboreo al principiar el usufructo, a no ser que
expresamente se le concedan en el título constitutivo de éste, o que sea universal. Podrá, sin
embargo, el usufructuario extraer piedras, cal y yeso de las canteras para reparaciones u obras
que estuviere obligado a hacer o que fueren necesarias" (art. 476).

El art. 477, por su parte, establece una excepción de importancia en relación con lo establecido
en el precepto inmediatamente antecedente: "Sin embargo, de lo dispuesto en el artículo
anterior, en el usufructo legal podrá el usufructuario explotar las minas denunciadas,
concedidas o en laboreo, existentes en el predio, haciendo suya la mitad de las utilidades que
resulten después de rebajar los gastos, que satisfará por mitad con el propietario".
La calidad de usufructuario no priva al que la tiene del derecho que a todos concede la Ley de
Minas para denunciar y obtener la concesión de las que existan en los predios usufructuados
en la forma y condiciones que la misma Ley establece (art. 478).

Las facultades de disposición inherentes al derecho de usufructo

En nuestro actual sistema positivo, el usufructo mientras subsista es un derecho plenamente

negociable y, en consecuencia, transmisible. Rompe así el Código, en este aspecto, con la
tradición romanista, curiosamente seguida por otras legislaciones contemporáneas que
generalmente han de ser contrapuestas a las legislaciones latinas (el BGB, en concreto, declaró
absolutamente intransmisibles el derecho de usufructo). Así pues, el usufructuario puede
disfrutar por sí mismo el goce de la cosa o, hablando en términos económicos, "negociarla" y
obtener a cambio de su transmisión o gravamen una cierta cantidad de dinero (que sería
"fruto" de su propio derecho de usufructo).

La norma fundamental al respecto se encuentra contenida en el art. 480, cuyos términos son
suficientemente claros: "Podrá el usufructuario aprovechar por sí mismo la cosa usufructuada,
arrendarla a otro y enajenar su derecho de usufructo, aunque sea a título gratuito, pero todos
los contratos que celebre como tal usufructuario se resolverán al fin del usufructo, salvo el
arrendamiento de las fincas rústicas, el cual se considerará subsistente durante el año
agrícola".

Derechos del nudo propietario

Durante la vigencia del usufructo, los dos derechos reales coexistentes sobre la misma cosa
funcionan con absoluta independencia y su respectivo titular podrá disponer de ellos, ya que
ambos tiene poder económico.

El nudo propietario podrá:

Enajenar la nuda propiedad (o, lo que, es lo mismo, los bienes sujetos a usufructo: Ej. art.
489).

Hipotecar su derecho de nuda propiedad (art. 107.2 LH).

Hacer obras y mejoras en la finca, siempre que no perjudique el derecho del usufructuario
(Ej. art. 503).
Extinción del usufructo

Las causas de extinción del usufructo se encuentran enumeradas en el art. 513, cuyos términos
textuales son los siguientes: "El usufructo se extingue:

Por muerte del usufructuario.

Por expirar el plazo por que se constituyó, o cumplirse la condición resolutoria consignada
en el título constitutivo.

Por la reunión del usufructo y la propiedad en una misma persona.

Por la renuncia del usufructuario.

Por la pérdida total de la cosas objeto del usufructo.

Por la resolución del derecho del constituyente.

Por prescripción".

También por la muerte del usufructuario o con la expiración del plazo, ambas se refieren al
transcurso del plazo establecido en el momento de constitución del usufructo: Si es vitalicio, el
fallecimiento determina su extinción. Si el plazo está fijado por un determinado número de
años o mediante el cumplimiento de un término final.

La consolidación del usufructuario y el nudo propietario en una misma persona tiene los
mismos efectos extintivos, al igual que la confusión en la extinción de las obligaciones.
También puede renunciar a su derecho el usufructuario o que el derecho otorgante o
constituyente sea objeto de resolución.

La pérdida de la cosa

La pérdida total de la cosa: efecto extintivo

En el caso de que la pérdida sea total, se impone la extinción del usufructo, pues el
usufructuario carece ya de interés en continuar siéndolo dada la imposibilidad de obtención de
goce o frutos de clase alguna. Pero el Código no aclara aquí qué deba entenderse por pérdida
de la cosa. Ante ello, como plantean los Profesores Díez-Picazo y Gullón, cabe el recurso de
reclamar la aplicación analógica de lo dispuesto en relación con dicha expresión en una norma
relativamente "perdida" como es el art. 1122: "Entiéndese que la cosa se pierde cuando
perece, queda fuera del comercio o desaparece de modo que se ignora su existencia, o no se
puede recobrar".

La pérdida, pues, puede ser tanto de origen fáctico (maremoto que destruye el chalé sito en
primera línea de playa; derrumbe de un inmueble urbano a consecuencia de cualesquiera
causas: movimiento sísmico; bomba de inaudita potencia puesta por un grupo terrorista;
corrimiento del suelo por brutales alteraciones de las capas freáticas; etc.) cuanto jurídico (el
chalé ha de ser derruido por imponerlo así una Ley de Costas; el edificio debe demolirse a
consecuencia de una grave infracción urbanística; el coto de caza deja de tener sentido al
prohibirse legalmente cazar en el territorio en que se encuentra; etc).

El carácter total de la pérdida, en sentido material, no parece que haya de equipararse a una
verdadera desintegración física de la cosa, sino a una ruina o destrucción de tal naturaleza que
haga perder la forma y sustancia de la cosa objeto de usufructo

La pérdida parcial: continuidad del usufructo

"Si la cosa dada en usufructo se perdiera sólo en parte, continuará este derecho en la parte
restante" (art. 514). A tales efectos y supuestos, dispone el art. 517 lo siguiente:

"Si el usufructo estuviera constituido sobre una finca de la que forme parte un edificio, y
éste llegare a perecer, de cualquier modo que sea, el usufructuario tendrá derecho a disfrutar
del suelo y los materiales.
 Lo mismo sucederá cuando el usufructo estuviera constituido solamente sobre un edificio y
éste pereciere. Pero en tal caso, si el propietario quisiere construir otro edificio, tendrá
derecho a ocupar el suelo y a servirse de los materiales, quedando obligado a pagar al
usufructuario, mientras dure el usufructo, los intereses de las sumas correspondientes al valor
del suelo y de los materiales".

La pérdida de la cosa asegurada

Establece el art. 518 lo siguiente:

"Si el usufructuario concurriere con el propietario al seguro de un predio dado en usufructo,

continuará aquél, en caso de siniestro, en el goce del nuevo edificio si se construyere, o
percibirá los intereses del precio del seguro si la reedificación no conviniera al propietario.

Si el propietario se hubiera negado a contribuir al seguro del predio, constituyéndolo por sí

solo el usufructuario, adquirirá éste el derecho de recibir por entero en caso de siniestro el
precio del seguro, pero con obligación de invertirlo en la reedificación de la finca.

Si el usufructuario se hubiese negado a contribuir al seguro, constituyéndolo por sí solo el

propietario, percibirá éste íntegro el precio del seguro en caso de siniestro, salvo siempre el
derecho concedido al usufructuario en el artículo anterior".

Por tanto el CC establece tres supuestos en relación con el seguro del predio atendiendo a
quien sea el tomador del seguro:

Que lo sean conjuntamente el usufructuario y el nudo propietario.

Sólo el usufructuario

Sólo el propietario

La expropiación del bien objeto de usufructo

Es natural que si la expropiación forzosa acarrea la pérdida de la misma propiedad el usufructo
debe quedar extinguido en su caso. Sin embargo, el Código establece una regla particular para
los supuestos de expropiación forzosa que afecten a cosas sometidas a usufructo.

El art. 519 dispone, que "Si la cosa usufructuada fuere expropiada por causa de utilidad
pública, el propietario estará obligado, o bien a subrogarla con otra de igual valor y análogas
condiciones, o bien a abonar al usufructuario el interés legal del importe de la indemnización
por todo el tiempo que deba durar el usufructo. Si el propietario optare por lo último, deberá
afianzar el pago de los réditos".

La norma concede al nudo propietario una facultad de elección entre la continuación del
usufructo recayendo sobre una nueva cosa o bien el abono del interés legal del justiprecio. En
el primer caso, obviamente, no habría extinción del usufructo, sino una mera novación o
modificación objetiva de la relación jurídico-real preexistente. La cosa, dice el precepto, debe
ser "de igual valor y análogas condiciones"; el derecho de usufructo, debe mantenerse
también "en análogas condiciones" a las que, en su día, regularon su constitución, pues la
subrogación real no afectaría a su vigencia.

Por el contrario, en el supuesto de que el nudo propietario opte por la segunda de las
alternativas, hay que entender que el usufructo ha quedado extinto y sustituido en este caso
por el pago de una obligación pecuniaria.

La prescripción

La referencia del art. 513.7 a la prescripción debe ser entendida en el sentido de que la
prescripción extintiva del derecho de usufructo se produce cuando su titular no ejercita los
derechos correspondientes en el plazo de seis años (art. 1962) o de treinta años (art. 1963),
respectivamente, según recaiga sobre bienes muebles o inmuebles.

La falta de ejercicio de tales derechos o la falta de ejercicio de las correspondientes acciones

en defensa de los derechos que le competen pueden provocar que en los correspondientes
plazos de usucapión ordinaria (tres años para los muebles; o diez años para los inmuebles) el
derecho de usufructo quede extinguido.

Efectos de la extinción
El fundamental efecto de la extinción del usufructo, por cualquiera de las causas analizadas
(salvo la expropiación forzosa) radica en que el usufructuario o, en su caso, sus herederos,
están obligados a devolver o restituir la cosa al propietario "de luego", es decir, de forma
inmediata una vez producido el evento que produzca la terminación del usufructo.
("Terminado el usufructo -dice el art. 522- se entregará al propietario la cosa usufructuada".)

La recuperación del goce y disfrute de la cosa se produce ipso iure en tal momento y la entrega
debe realizarla el usufructuario (o sus herederos) por cualquier procedimiento adecuado.
Valen, pues, las diversas formas de entrega las formas de tradición. Ello no significa que la
devolución de la cosa al propietario sea una tradición en el sentido propio, falta el elemento
traslativo, en este caso innecesario, dada la elasticidad del dominio, no se trata de un acto de
disposición: El que deja de ser usufructuario no tiene nada de qué disponer, sino el mero
cumplimiento de la obligación de restitución que pesa sobre el usufructuario.

Como regla, desde el mismo momento de terminación del usufructo, el antes usufructuario
carece ya de ius fruendi alguno, ya que a partir de ese momento, aunque siga poseyendo la
cosa, deja de ser poseedor a título de usufructuario. Tal conclusión debería mantenerse,
aunque el usufructuario siga poseyendo la cosa a título de retentor.

El art. 522 otorga un derecho de retención al usufructuario o a sus herederos "por los
desembolsos que (les) deban ser reintegrados". Dicho derecho de retención garantiza al
usufructuario el cobro de los desembolsos o créditos que una vez terminada la liquidación
entre usufructuario y nudo propietario resulten a su favor (del usufructuario), aunque sea
poseedor, por retención, no tiene derecho a los frutos.

No parece que haya sido seguido por el legislador respecto del importe del aumento de valor
de la finca a consecuencias de las reparaciones extraordinarias que, pese a corresponder al
nudo propietario, hubiera realizado el usufructuario durante el plazo de vigencia del usufructo.
En efecto, para tal supuesto, dispone el artículo 502.3 que "Si el propietario se negare a
satisfacer dicho importe, tendrá el usufructuario derecho a retener la cosa hasta reintegrarse
con sus productos". Dicho importe es el que represente "al concluir el usufructo, el aumento
del valor que tuviese la finca por efecto de las..." reparaciones, extraordinarias e
indispensables que hubiere afrontado el usufructuario. Así planteado, con independencia de la
dificultad de hecho para precisar el aumento de valor, quien ha sido usufructuario seguirá
teniendo derecho a los frutos en cuanto mero retentor o titular del derecho de retención.

Los derechos de uso y habitación

La regulación característica del Código

Tras regular el usufructo, contempla el CC 523 y ss derechos reales de uso y habitación
referidos en el epígrafe como subtipos de aquél. Al establecer, como régimen normativo
supletorio del uso y de la habitación, el propio del usufructo.

Si dejamos de un lado su carácter personalísimo (y por tanto intransmisible), el derecho real de

uso sólo se diferencia del usufructo porque el disfrute (obtención de frutos) del usuario queda
circunscrito a los frutos que basten a las necesidades del usuario y de su familia, aunque ésta
aumente. En tal sentido, podemos decir que el derecho de uso es un usufructo limitado.

Por su parte, el derecho de habitación, igualmente intransmisible, se limita a otorgar a su

titular (habitacionista) "la facultad de ocupar en una casa ajena las piezas necesarias para sí y
para las personas de su familia" (art. 524.2).

Los derechos de uso y habitación son considerados por el ordenamiento jurídico como
derechos personalísimos, es decir, sólo utilizables por sus titulares. De ahí que el art. 525
establezca que "Los derechos de uso y habitación no se puedan arrendar ni traspasar a otro
por ninguna clase de título" (mucho menos, ceder o enajenar).

Perspectiva contemporánea

Ambos derechos reales pertenecen a esquemas económicos pasados. Su vigencia práctica es

nula. El gravísimo problema de la vivienda familiar, en casos de separación o divorcio o de
liquidación de sociedad de gananciales, ha generado una cierta resurrección de tales figuras.

La Ley 41/2003, con las miras puestas en la protección de las personas con discapacidad ha
favorecido la constitución de un derecho de habitación mortis causa.

La donación o legado de un derecho de habitación sobre vivienda habitual que su titular haga
de favor de un legitimario que, sea persona con discapacidad, no se computará para el cálculo
de las legitimas si en el momento del fallecimiento ambos estuvieren conviviendo con ellas.

Este derecho de habitación se atribuirá por ministerio de la ley en las mismas condiciones al
legitimario discapacitado que lo necesite y que estuviera conviviendo con el fallecido, a menos
que el testador hubiere dispuesto otra cosa o lo hubiera excluido expresamente, pero su
titular no podrá impedir que continúen conviviendo los demás legitimarios mientras lo
necesite.
10. Otros derechos reales de goce

Contenidos

1 Las servidumbres: prediales y personales

2 Clasificación de las servidumbres

2.1 Servidumbres legales y voluntarias

2.2 Servidumbres positivas y negativas

2.3 Servidumbres continuas y discontinuas

2.4 Servidumbres aparentes y no aparentes

3 Las servidumbres legales

3.1 Servidumbres en materia de aguas

3.2 Servidumbre de paso

3.3 Referencia a la medianería

3.4 La servidumbre de luces y vistas

3.5 Las servidumbres de desagüe

3.6 Servidumbres acústicas

4 Las servidumbres voluntarias

4.1 La libertad de constitución de servidumbres

4.2 Título, contenido y relación de servicio en las servidumbres voluntarias

4.3 Reglas particulares

5 Constitución por signo aparente o destino del padre de familia

5.1 Requisitos o presupuestos de la constitución de servidumbre por signo aparente

5.2 Actos obstativos a la constitución de la servidumbre

6 Adquisición de servidumbres mediante la usucapión

6.1 Las servidumbres susceptibles de usucapión: continuas y aparentes

6.2 El cambio normativo habido en el momento codificador

 6.3 El plazo veinteñal de usucapión

6.4 El cómputo del plazo

7 Notas características de las servidumbres prediales

7.1 Caracteres comunes

7.2 El razonable y correcto ejercicio de la servidumbre

8 Las servidumbres personales

9 El derecho real de censo: concepto y clases

9.1 Censo consignativo

9.2 Censo reservativo

9.3 Censo enfitéutico

9.4 La indefinida duración del censo: la perpetuidad

9.5 La indivisibilidad de la finca gravada

10 La enfiteusis y el censo enfitéutico

10.1 Derechos y facultades del enfiteuta

10.2 Derechos y facultades del dueño directo

10.3 Tanteo y retracto entre dueño directo y útil

11 La superficie

11.1 Introducción: facultad de accesión y derecho de superficie

11.2 Noción y caracteres

11.3 Regulación y clases

11.4 Los denominados derechos reales de vuelo y de subsuelo

12 El aprovechamiento por turno

Las servidumbres: prediales y personales

El Código Civil regula detalladamente los diversos supuestos de servidumbre a través de los
art. 530 a 640, amplitud que resulta significativa si la comparamos con la compleja situación de
copropiedad que cuenta tan sólo con una quincena de artículos.
El art. 530 ofrece una noción inicial de servidumbre afirmando que “es un gravamen impuesto
sobre un inmueble en beneficio de otro perteneciente a distinto dueño. El inmueble a cuyo
favor está constituida la servidumbre se llama predio dominante, el que la sufre predio
sirviente”. “también pueden establecerse servidumbres en provecho de una o más personas, o
de una comunidad, a quienes no pertenezca la finca gravada ”.

En el primer caso se habla de "relación entre fincas" o predios, de un sustrato claramente

predial -servidumbres prediales-, mientras que en el segundo supuesto las servidumbres se
califican de personales.

Probablemente el supuesto más claro y la experiencia más antigua de servidumbre venga

representada por la necesidad de acceder a fincas rústicas que se encuentran alejadas de una
vía o camino público.

En Roma se resuelve el problema recurriendo a la idea de servidumbre de paso (iter, actus, via)
y que de forma paralela, se van desarrollando otras servidumbres rústicas, como las de
recogida de agua o la consistente en llevar el ganado a abrevar (servitus pecoris ad acquam
apellendi).

Llegado el momento de la compilación justinianea, los juristas romanos cuentan con una
casuística rica de servidumbres prediales (tanto rústicas como urbanas).

Un fundo sería servidor o sirviente de otro, proporcionando al predio dominante las utilidades,
facilidades o servicios que el supuesto de hecho exigiera.

Calificadas las servidumbres como prediales, los compiladores justinianeos, movidos por
simetría sistemática, encuadran los derechos de usufructo, uso y habitación bajo la
denominación de servidumbres personales, llegando dicha visión hasta la misma Revolución
francesa, abandonando la visión de servidumbres personales.

Nuestro Código, bastante más tardío y menos radical ideológicamente que el Código Civil
francés, abandona la categoría de servidumbres personales como denominador común del
usufructo, el uso y la habitación (a los que regula como derechos autónomos); no la utiliza
tampoco como rúbrica de sector normativo alguno; permite que la autonomía privada genere
servidumbres carentes de relación alguna entre predios y, por tanto, legitima que doctrina y
jurisprudencia contrapongan servidumbres prediales y servidumbres personales.

Clasificación de las servidumbres

Servidumbres legales y voluntarias

Atendiendo a la causa o razón de su nacimiento, el Código establece en el art. 536 que "Las
servidumbres se establecen por la ley, llamadas legales o por la voluntad, llamadas voluntarias,
de los propietarios".

Aunque tajante el CC, la realidad es diferente. En primer lugar, tal contraposición no agota las
principales causas o fuentes de constitución de las servidumbres, por ejemplo la usucapión.

En segundo lugar el tenor literal del artículo 536 es francamente desafortunado al señalar que
"las servidumbres (legales) se establecen por la ley", pues en rigor -salvo algunos casos
claramente excepcionales- la ley se limita a identificar supuestos de hecho cuyas circunstancias
facultan al titular del predio dominante para hacer efectiva o reclamar la efectividad de la
servidumbre. Pero como cualquier otra facultad, su titular puede o no ejercitarla, en caso
afirmativo, puede darse el caso de que el dueño del predio sirviente se avenga a cumplir lo
legalmente previsto, ofreciendo al dueño del predio dominante el servicio o la utilidad
reclamada y acordando ambos, en su caso, la correspondiente indemnización. Pero puede
existir litigios entre los interesados que reclamen la correspondiente resolución administrativa
o judicial.

Por tanto, las servidumbres legales vienen representadas por el convenio o acuerdo entre los
interesados, una resolución administrativa o una sentencia judicial.

Servidumbres positivas y negativas

Conforme al art. 533 "Las servidumbres son además positivas o negativas. Se llama positiva la
servidumbre que impone al dueño del predio sirviente la obligación de dejar hacer alguna cosa
o de hacerla por sí mismo, y negativa la que prohíbe al dueño del predio sirviente hacer algo
que le sería lícito sin la servidumbre".

Siguiendo al profesor Roca Juan, lo más seguro es determinar el carácter positivo o negativo de
la servidumbre atendiendo a la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Según ella, deben
considerarse positivas las de paso, instalación de tubos de extracción de humos o gases que
ocupen terreno ajeno o construcción de balcones o voladizos en iguales condiciones. En
relación con las luces y vistas, el criterio general radica en considerar positiva la apertura de
huecos abiertos en pared medianera; en cambio, sería negativa si el hueco se encuentra en
pared propia del predio dominante.

Servidumbres continuas y discontinuas

La continuidad o discontinuidad de la servidumbre arroja también consecuencias sobre los

modos de adquisición del derecho real. Por tanto, el Código se preocupa de definir tales
características, estableciendo que:

Continuas son aquellas cuyo uso es o puede ser incesante, sin la intervención de ningún
hecho del hombre (art. 532.2.°) (Por ejemplo una vez construido el sistema de acueducto o
abierta la ventana).

Discontinuas son las que se usan a intervalos más o menos largos y dependen de actos del
hombre (art. 532.3.°). Abrevar no significa que el ganado pueda permanecer indefinida y
continuamente en el predio ajeno).

Servidumbres aparentes y no aparentes

El art. 532.4 define como servidumbres aparentes "las que se anuncian y están continuamente
a la vista por signos exteriores, que revelan el uso y aprovechamiento de los mismos";
mientras que en el siguiente párrafo configura como servidumbres no aparentes "las que no
presentan indicio alguno exterior de su existencia".

En consecuencia, la distinción ahora considerada bascula básicamente sobre la posible

publicidad que generan los signos externos que, de forma instrumental pero permanente,
revelan la existencia de una servidumbre.

Así ocurre, por ejemplo, cuando se pregunta acerca de la posibilidad de usucapir o cuando el
adquiriente del fundo gravado pretende desconocer la servidumbre existente por el hecho de
no encontrarse inscrita en el Registro de la Propiedad.

Las servidumbres legales

Servidumbres en materia de aguas

El último de los preceptos dedicado por el Código Civil a semejante temática dispone que "El
establecimiento, extensión, forma y condiciones de las servidumbres de aguas, de que se trata
en esta sección, se regirán por la ley especial de la materia en cuanto no se halle previsto en
este Código" (art. 563). Se reconocía así en la redacción originaria del Código la preexistencia
de una legislación especial (de una "propiedad especial") que estaba constituida por la Ley de
Aguas de 13 de junio de 1879.

La redacción intemporal del art. 563 permite afortunadamente considerarlo remitido a la

legislación especial vigente en cada momento histórico. Las normas propias del CC sobre
servidumbre de aguas han sido hechas suyas por la legislación especial sobre aguas de
1985/1986 y de 1999/2001.

Para el Reglamento de Dominio Público hidráulico (RDPH), la servidumbre de agua más

importante es, la de acueducto.

También conviene aclarar que problemas y cuestiones similares a las identificadas por el
Código respecto a las aguas se dan evidentemente en relación con otros bienes: gas,
electricidad, servicio telefónico por cable, etc. Tales supuestos, llamados modernamente
servidumbres industriales plantean el problema de que, dado el principio de libertad
dominical, no cabe aplicar analógicamente las reglas legales aplicables a las aguas. No
obstante, como es fácil suponer, el apoyo normativo de tales servidumbres industriales lo
prestan una verdadera multitud de disposiciones normativas de sustrato básicamente
administrativo, muchas de ellas de rango legal stricto sensu.

Servidumbre de acueducto

La servidumbre de acueducto puede "imponerse tanto por motivos de interés público como de
interés privado" (art. 19.2 RDPH) y mediante ella "se otorga al propietario de una finca que
quiera servirse del agua de que pueda disponer para la misma, o evacuar las sobrantes, el
derecho a hacerla pasar por los predios intermedios con obligación de indemnizar a sus
dueños y a los predios inferiores sobre los que se filtren o caigan las aguas" (art. 19.1 RDPH).

Por tanto, desde el punto de vista del predio dominante, la servidumbre de acueducto consiste
en hacer pasar el agua a través de una finca ajena, trátese de aguas para el abastecimiento o
aprovechamiento, trátese de aguas sobrantes o residuales. La conducción de las aguas podrá
realizarse, en dependencia de los casos (Ej. art. 23 RDPH), por cualquiera de los siguientes
procedimientos:

acequia abierta (muy frecuente en el riego agrícola),

acequia cubierta (por ejemplo: en el caso de aguas residuales malolientes),

tubería o conducción impermeable (sistema general imperante en la actualidad, por obvias

razones de comodidad, seguridad y abaratamiento de precios, al tiempo que es el "menos
oneroso" para el dueño del predio sirviente: Ej. art. 558.2 CC).

La realización de las obras necesarias al respecto serán de cuenta del titular de la servidumbre,
pero a cambio, el propio Reglamento habla a veces de dueño del acueducto, para resultar que
en todo acequia o acueducto, el cauce, los cajeros y márgenes serán considerados como parte
integrante de la heredad o edificio a que vayan a ser destinadas las aguas o bien cuando se
trate de su evacuación, de los que procedieran. Competen igualmente al titular de la
servidumbre la conservación y limpieza de la acequia o conducción; quien, a tales efectos tiene
derecho de paso en la finca ajena.

Otra consecuencia lógica de considerar a las acequias o acueductos parte integrante de la

heredad dominante radica en la obligación impuesta al dueño de tal predio, quien "vendrá
obligado a reponer las cosas a su antiguo estado una vez extinguida la servidumbre" (art. 31
RDPH).

En compensación, el dueño del predio sirviente tiene derecho a la oportuna indemnización "en
la forma que se determine en las leyes y reglamentos" según indica el art. 558.3 CC. La
indemnización se fijará conforme a lo dispuesto en la legislación de expropiación forzosa y
habrá de abonarse con carácter previo como establece el Reglamento de Dominio Público
Hidráulico (art. 25).

Conviene, finalmente subrayar que -como expresa el art. 561 CC- "Para los efectos legales la
servidumbre de acueducto será considerada como continua y aparente, aun cuando no sea
constante el paso del agua, o su uso dependa de las necesidades del predio dominante, o de
un turno establecido por días o por horas". Tales características impedirán que la enajenación
de la finca sirviente pudiera facultar a su nuevo adquiriente para desconocer la servidumbre de
acueducto que no se encontrase inscrita en el Registro de la Propiedad.
Servidumbre de paso

La regulación de la servidumbre de paso en el Código Civil nos obliga a distinguir entre:

Servidumbre de paso en beneficio de fincas enclavadas

Establece el art. 564 en relación con dicho supuesto que "El propietario de una finca o
heredad, enclavada entre otras ajenas y sin salida a camino público, tiene derecho a exigir
paso por las heredades vecinas, previa la correspondiente indemnización".

La razón de dicho precepto es lógica: si la finca enclavada se caracteriza por ser inaccesible a
su titular; es obvio que éste carecería de la posibilidad de usarla conforme a su destino
agrícola, ganadero,... Por tanto es natural que el Código otorgue al titular de la finca enclavada
la posibilidad de “exigir paso” mediante la constitución de la correspondiente servidumbre.

El tenor literal del precepto al que nos estamos refiriendo concede la facultad de exigencia de
la servidumbre de paso al propietario. Por lo que el nudo propietario, al estar desprovisto de
facultades de explotación de la finca, puede considerarse que carece de legitimación para
exigir la constitución de la servidumbre de paso.

En todo caso, como regla general, la constitución de la servidumbre de paso requiere la previa
indemnización, si bien a tales efectos el propio artículo 564 distingue entre el uso continuo o
esporádico de dicha servidumbre.

Caso de desaparecer los presupuestos que motivan el otorgamiento de servidumbre de paso,

el art 568 CC establece: "Si el paso concedido a una finca enclavada deja de ser necesario por
haberla reunido su dueño a otra que esté contigua al camino público, el dueño del predio
sirviente podrá pedir que se extinga la servidumbre, devolviendo lo que hubiera recibido por
indemnización. Lo mismo se entenderá en el caso de abrirse un nuevo camino que dé acceso a
una finca enclavada".

De otra parte, el ejercicio de la servidumbre supone atender las necesidades del titular del
predio dominante, pero perturbando lo menos posible al predio sirviente, como
explícitamente disponen los art. 565 y 566:
 “la servidumbre de paso debe darse por el punto menos perjudicial al predio sirviente, y en
cuanto fuere conciliable con esta regla, por donde sea menor la distancia del predio
dominante al camino público”.

“la anchura de la servidumbre de paso será la que baste a las necesidades del predio
dominante”.

En particular, finca enclavada entre fundos del transmitente

El titular del predio sirviente, en cambio, pierde todo derecho a la indemnización si la situación
de enclavamiento de la finca se produjera entre fincas del propio transmitente, según regula -
como supuesto especial- el art. 567. A tal efecto, es indiferente que la transmisión se produzca
mediante venta, permuta, división o partición (citadas expresamente por el precepto) o en
virtud de cualquier otro acto jurídico que produzca consecuencias similares (donación, por
ejemplo).

La servidumbre temporal por obras

De conformidad con lo establecido en el art. 569 "Si fuere indispensable para construir o
reparar algún edificio pasar materiales por predio ajeno, o colocar en él andamios u otros
objetos para la obra, el dueño de este predio está obligado a consentirlo, recibiendo la
indemnización correspondiente al perjuicio que se le irrogue". El supuesto regulado es prima
facie claro. Más dudoso es que, dado su absoluto carácter esporádico, se trate realmente de
una verdadera servidumbre y no sencillamente de un corolario de las relaciones de vecindad.
Igualmente dudoso es si resulta aplicable tanto a fincas rústicas cuanto a urbanas o sólo a
estas últimas, pues textualmente se habla de "edificio".

Servidumbre de paso para ganados: las vías pecuarias

Establece el art. 570.1 CC que "Las servidumbres existentes de paso para ganados, conocidas
con los nombres de cañada, cordel, vereda o cualquier otro, y las de abrevadero, descansadero
y majada, se regirán por las ordenanzas y reglamentos del ramo, y, en su defecto, por el uso y
costumbre del lugar".
Mas, pese a ello, las cañadas, cordeles y veredas no son propiamente hablando espacios
sujetos a servidumbre, sino vías pecuarias stricto sensu: esto es, "rutas o itinerarios por donde
discurre o ha venido discurriendo tradicionalmente el tránsito ganadero", según la definición
del art. 1.2 de la vigente Ley de Vías Pecuarias, Ley 3/1995, de 23 de marzo. La anchura de las
cañadas 75m, cordeles, 37,5 m y veredas 30 m.

Las vías pecuarias son bienes de dominio público de las CCAA y por ello son inalienables,
imprescriptibles e inembargables. Franjas de terrenos destinadas al uso ganadero que, en sí
misma consideradas, poco tiene que ver con las servidumbres.

Sí son verdaderas servidumbres, cuando sea necesario establecer la servidumbre forzosa de

paso o la de abrevadero para ganados, en este caso no puede exceder de 10 metros.

Referencia a la medianería

El Código regula la medianería en sede de servidumbre (arts. 571 a 579) y la considera o, al

menos, la califica machacona y reiteradamente de servidumbre.

Sin embargo, realmente, la medianería es una situación especial de cotitularidad de las

paredes, muros, vallados o setos vivos que dividen o separan a unas fincas de otras , con
independencia de que tengan naturaleza rústica o urbana. No hay, pues, una relación de
servicio entre un predio y su colindante, sino una interrelación entre ambos, cuya contigüidad
puede conllevar (o no) que los elementos de deslinde entre ambos estén sometidos al
condominio o comunidad de los titulares de los predios dominantes.

Así configurada y no obstante su calificación legal, el estudio de la medianería corresponde

hacerlo desde la perspectiv a de una especial situación de cotitularidad ex re.

La servidumbre de luces y vistas

El único caso real y verdadero de servidumbre es el contemplado en el art. 585 "cuando por
cualquier título se hubiere adquirido derecho a tener vistas directas, balcones o miradores
sobre la propiedad colindante, el dueño del predio sirviente no podrá edificar a menos de tres
metros de distancia, tomándose la medida de la manera indicada en el art. 583". El supuesto
de hecho regulado permite identificar al "dueño del predio sirviente", quien no podrá edificar
a menos de tres metros de distancia de la correspondiente linde, permitiendo pues el
correspondiente espacio de su terreno, por ser éste predio sirviente.
Semejante pérdida o menoscabo en el posible aprovechamiento constructivo de su terreno
encuentra su causa en que "Por cualquier título se hubiere adquirido derecho a tener vistas
directas, balcones o miradores sobre la propiedad colindante". "Cualquier título" debe
interpretarse en el sentido de que la servidumbre de vistas puede adquirirse por convenio o
acuerdo, usucapión o destino del padre de familia.

Las servidumbres de desagüe

Dejando aparte el hecho de que el art. 586 CC contempla un verdadero límite institucional del
dominio, como tantos otros integrantes -de las relaciones de vecindad- el Código regula dos
verdaderas servidumbres en esta materia, ambas referidas a las aguas pluviales:

La de vertiente de tejados: "El dueño del predio que sufra la servidumbre de vertiente de los
tejados, podrá edificar recibiendo las aguas sobre su propio tejado o dándoles otra salida
conforme a las ordenanzas o costumbres locales, y de modo que no resulte gravamen ni
perjuicio alguno para el predio dominante" (art. 587).

La de desagüe de patio enclavado: "Cuando el corral o patio de una casa se halle enclavado
entre otras, y no sea posible dar salida por la misma casa a las aguas pluviales que en él se
recojan, podrá exigirse el establecimiento de la servidumbre de desagüe, dando paso a las
aguas por el punto de los predios contiguos en que sea más fácil la salida, y estableciéndose el
conducto de desagüe en la forma que menos perjuicios ocasione al predio sirviente, previa la
indemnización que corresponda" (art. 588).

Ambos preceptos están referidos exclusivamente a las aguas pluviales. En relación con las
aguas residuales, habrá de estarse a la correspondiente legislación administrativa (RD
2414/1961, de 30 de noviembre: Reglamento de actividades molestas, insalubres, nocivas y
peligrosas) salvo en el supuesto de que se haya constituido una verdadera servidumbre por
usucapión, destino del padre de familia o mediante convenio entre los titulares de las fincas
interesadas.

Servidumbres acústicas

Tras la aprobación de la Ley 36/2003, de 17 de noviembre, del Ruido, han adquirido también
protagonismo las servidumbres acústicas, dada la imposibilidad de evitar de manera absoluta
la contaminación acústica producida por los diferentes medios de transporte, a lo que se une
además la continuada aproximación y cercanía a las vías de comunicación de edificaciones de
servicios auxiliares e incluso viviendas.

En la citada ley se establece:

Los sectores de territorio afectados al funcionamiento o desarrollo de las infraestructuras de

transporte viario, ferroviario, aéreo, portuario o de otros equipamientos públicos que se
determinen reglamentariamente.

Las zonas de servidumbre acústica se delimitarán en los mapas de ruido medio o calculado
por la Admón.. competente para la aprobación.

Las servidumbres voluntarias

La libertad de constitución de servidumbres

Siendo la propiedad "libre", también es muy libre el propietario de una finca para someterla a
servidumbre, tal y como se consagra en el artículo 594: "Todo propietario de una finca puede
establecer en ella las servidumbres que tenga por conveniente, y en el modo y forma que bien
le pareciere, siempre que no contravenga a las leyes ni al orden público". El parecido de dicho
tenor literal con el relativo a la libertad contractual o principio de autonomía privada
contenido en el art. 1255 es asombroso:

Ambos preceptos parten de la base de que el particular (contratante o propietario) puede

"establecer los pactos o servidumbres que tenga por conveniente".

Coinciden ambos preceptos en señalar que los límites del libre albedrío del titular del
derecho subjetivo vienen fijados por el hecho de que su actuación sea contraria o contravenga
a las leyes o al orden público.

Conocido el alcance de la autonomía contractual, verdadera piedra angular de las relaciones

económicas, está claro que el legislador reconoce un amplísimo campo de actuación al
propietario en relación con la posibilidad de constitución de servidumbres, ya sean prediales,
ya personales. Pues el art. 594 no sólo le permite "establecer...las servidumbres que tenga por
conveniente...sino en el modo y forma que bien le pareciere".
Existe pues una absoluta libertad de actuación en la materia, pudiendo el propietario imponer
a su finca cuantas servidumbres considere oportunas sin violentar la ley o el orden público.

En términos prácticos y reales, resulta irreal e ilusorio comparar siquiera la autonomía

contractual con la libertad de constitución de servidumbres, pues estos últimos gravámenes
representan un aspecto tan limitado y marginal en relación con el señorío y tenencia de las
cosas que, sin excesivo riesgo, puede afirmarse que la libertad de constitución de
servidumbres encuentra escasísima aplicación práctica, ahora y en el pasado (basta contrastar
los índices de cualquier recopilación de jurisprudencia).

Dicho más drásticamente, las servidumbres voluntarias son prácticamente inexistentes , y en la

escasa medida en que aparecen, suelen tener por objeto el establecimiento de un gravamen
estructurado alrededor o en el entorno de cualquiera de los tipos legales de servidumbre
predial incrementando las facultades del predio dominante o ampliando el servicio que presta
al predio sirviente.

Título, contenido y relación de servicio en las servidumbres voluntarias

El Código, partiendo de la libertad de constitución mediante pacto, se limita por tanto a

establecer una regla general concorde con el punto de partida: "El título y, en su caso, la
posesión de la servidumbre adquirida por prescripción, determinan los derechos del predio
dominante y las obligaciones del sirviente" (art. 598). Esto es, el contenido concreto de
cualquier servidumbre voluntaria habrá de ser extraído del título constitutivo (contrato,
testamento, dación en pago...) o del efectivo y concreto ejercicio de los actos de servidumbre
en el supuesto de que ésta se haya conseguido por usucapión, sin que propiamente hablando
haya existido título constitutivo, sino possessio ad usucapionem.

Ante la posibilidad de que resulte indeterminado el contenido de la servidumbre, el Código

establece como regla supletoria la aplicación de "las disposiciones del presente título que le
sean aplicables". La idea de servicio, utilidad o beneficio en favor del predio dominante y su
configuración como gravamen o carga real de carácter duradero (y, en no pocos casos,
tendencialmente perpetuo) son características inherentes a la propia figura de la servidumbre,
con independencia de que su fuente constitutiva sea la ley o la voluntad de los particulares:
por tanto, la relación de servicio debe encontrarse también presente en las servidumbres
voluntarias.

Reglas particulares
A parte de lo dicho, el Código no contiene más reglas generales sobre las servidumbres
voluntarias. En cambio, sí recoge una serie de reglas particulares:

La regla general en relación con las obras necesarias para el ejercicio de la servidumbre
consiste, como ya sabemos, en que el propietario del fundo dominante corre con los
consiguientes gastos. El art. 599 parte del supuesto contrario, de que se haya pactado que será
el propietario de la finca sirviente quien se obligue "a costear las obras necesarias para el uso y
conservación de la misma (servidumbre)". En tal caso, prevé la norma, podrá liberarse de la
carga de costear las obras "abandonando su predio al dueño del dominante"; esto es,
transfiriendo la propiedad del fundo sirviente al dueño del dominante.

Otra serie de reglas particulares se encuentra comprendida en los art. 595 a 597, relativos a
casos de pluralidad de titulares de derechos reales sobre la finca en que haya de recaer la
servidumbre, para determinar quién tiene o no facultades suficientes a efectos de constituir
una posible servidumbre voluntaria.

Constitución por signo aparente o destino del padre de familia

Desde la aprobación del CC francés, todos los Códigos latinos contienen uno o varios artículos
cuyo objetivo radica en otorgar relevancia constitutiva al hecho de que existan signos
ostensibles de servicio entre fincas de las que posteriormente pasa a ser titular una persona
diferente por cualquier título transmisivo. Ejemplo: se vende la mitad o un tercio de una finca
existiendo en la porción restante un camino que la une con la vía pública, o una acequia de
traída de agua.

El Código se refiere a tales supuestos en un solo art. 541, que establece lo siguiente: "La
existencia de un signo aparente de servidumbre entre dos fincas, establecido por el
propietario de ambas, se considerará, si se enajenare una, como título para que la
servidumbre continúe activa y pasivamente, a no ser que, al tiempo de separarse la propiedad
de las dos fincas, se exprese lo contrario en el título de enajenación de cualquiera de ellas, o se
haga desaparecer aquel signo antes del otorgamiento de la escritura".

Requisitos o presupuestos de la constitución de servidumbre por signo aparente

Existe generalmente una profunda coincidencia de fondo y forma entre las distintas obras
institucionales y entre éstas y las sentencias del Tribunal Supremo que han debido afrontar la
tarea de enumerar y aplicar los distintos requisitos de la constitución de servidumbre por signo
aparente, que podrían considerarse así:
Existencia de signo aparente: situación objetiva de relación de servicio entre fincas

El art. 541 requiere en primer lugar "la existencia de un signo aparente de servidumbre entre
dos fincas". Debe de tratarse de un signo o de una situación constatable que permita concluir
que entre dos predios o dos sectores de una finca posteriormente dividida existe una relación
de servicio característica de la servidumbre (un camino, una ventana, etc).

Bastaría decir que el precepto no habla de "existencia de servidumbre", sino de "existencia de

un signo aparente de servidumbre", la cual podría considerarse existente de no pertenecer el
terreno o sector dominante y sirviente a la misma persona. En todo caso, es claro que las "dos
fincas" (o, en su caso, fincas en un número superior a dos) deben existir en el momento final,
cuando se produzca el acto transmisivo al que en seguida nos referiremos.

Signo establecido y/o mantenido por el propietario

El signo aparente y acreditativo de la relación de servicio entre las fincas debe haber sido
establecido y/o mantenido por el propietario que lleve a cabo el acto de enajenación. Ello
significa que:

El signo aparente puede haber sido establecido por anteriores propietarios, pero el actual
lleva a cabo la enajenación sin realizar acto obstativo alguno de la constitución de la
servidumbre (Ej. SSTS 10 de octubre de 1957, 26 de enero de 1971).

Que el mismo propietario actual haya establecido u ocasionado la situación fáctica de la que
deriva la servidumbre.

Que el signo haya sido creado por otros poseedores del inmueble (arrendatario,
usufructuario, etc.) y que el propietario lo haya mantenido o conservado.

Enajenación, división o segregación de fincas

El supuesto de hecho del art. 541, requiere al menos que una finca se divida en dos y que una
de tales partes se enajene a un tercero. Pero también ha reiterado la jurisprudencia que el
precepto es aplicable a los supuestos de división de la cosa común (STS 27 de octubre de
1974), sea en dos o más partes.

El acto de enajenar a que se refiere el art. 541 debe ser interpretado en sentido amplio como
cualquier transmisión, sea por el título que sea, que conlleve la división y segregación de la
finca matriz en dos o más fincas resultantes.

Actos obstativos a la constitución de la servidumbre

En línea con lo anteriormente expresado, si se dan los presupuestos legalmente determinados

existe "título para que la servidumbre continúe activa o pasivamente" y, en consecuencia, el
dueño del predio dominante puede exigir su puesta en ejercicio, salvo que la realización de
cualquiera de los dos actos contemplados excluya el nacimiento (o, en su caso, pervivencia) de
la servidumbre. Tales actos son exclusivamente:

Expresar lo contrario en el título de enajenación de cualquiera de las fincas.

Hacer desaparecer los signos antes del otorgamiento de la escritura.

En cambio, la voluntad tácita o incluso manifestada a terceros del transmitente, en sí misma

considerada, carece de virtualidad para impugnar la constitución de la servidumbre. Por su
parte, la jurisprudencia ha reiterado que no puede ser suficiente "para adoptar una solución
contraria (al art. 541) el que en el documento de enajenación de cualquiera de las fincas se
hiciera constar que se adquirió libre de cargas".

Adquisición de servidumbres mediante la usucapión

Las servidumbres susceptibles de usucapión: continuas y aparentes

El Código sólo considera susceptibles de adquisición mediante usucapión a las servidumbres

que, simultáneamente, sean continuas y aparentes. En efecto, sendos preceptos legales lo
ordenan así por activa y por pasiva:

Por activa, expresa el art. 537: "Las servidumbres continuas y aparentes se adquieren en
virtud de título, o por la prescripción de veinte años".
 Por pasiva, establece el art. 539 que "Las servidumbres continuas no aparentes, y las
discontinuas, sean o no aparentes, sólo podrán adquirirse en virtud de título".

Cualquier servidumbre que no reúna las características de continuidad y apariencia, consista

en lo que consista, no es susceptible de adquisición o constituirse mediante usucapión. En
consecuencia:

Serían usucapibles las servidumbres de acueducto, luces y vistas... por ser continuas y
aparentes.

No podrían adquirirse por usucapión la servidumbre de paso, por ser discontinua.

El cambio normativo habido en el momento codificador

La opción legal asumida por el Código, es de extracción francesa, “las servidumbres

discontinuas y no aparentes, no pueden establecerse más que a través de títulos”.

La reducción del alcance de la usucapión en relación con la constitución de las servidumbres es

un corolario más de los presupuestos socio-políticos del movimiento codificador: la libertad de
predios.

El codificador estableció reglas adecuadas en la materia, coherentes con el conjunto del

sistema patrimonial, por mucho que algunos autores prefieran siempre resaltar la presunta
bondad técnica de las reglas pretéritas, en un exceso de conservadurismo que a nada conduce.
En los Códigos, pues, hay libertad de predios; pero hay también plena libertad de constitución
de servidumbres. Ante tales "libertades", la mayor o menor amplitud del juego de la
prescripción adquisitiva se ha de difuminar o palidecer tal y como le corresponde: se trata de
una cuestión menor y de escasa importancia, respecto de la que no merece hablar de criterio
restrictivo o restricción del legislador, cual si de una verdadera libertad (de expresión, de
domicilio o residencia, etc.) estuviéramos hablando.

El plazo veinteñal de usucapión

Es absolutamente terminante el Código al establecer que "Las servidumbres continuas y
aparentes se adquieren... por la prescripción de 20 años" (art. 537).

Por tanto, la doctrina suele coincidir de forma casi unánime en que, conforme a la propia
previsión del artículo 1938, el artículo 537 constituye una regla de usucapibilidad especial para
las servidumbres y que, en consecuencia:

El plazo prescriptivo es veinteñal por haberlo establecido así el legislador.

En la usucapión de servidumbres no se exige buena fe y justo título, sino sólo la posesión ad

hoc.

La usucapión sólo es viable respecto de las servidumbres continuas y aparentes.

El cómputo del plazo

Las reglas relativas al cómputo del plazo se encuentran establecidas en el art. 538, según el
cual se computará el tiempo:

En las positivas "desde el día en que el dueño del predio dominante, o el que haya
aprovechado la servidumbre, hubiera empezado a ejercerla sobre el predio sirviente".

En las negativas "desde el día en que el dueño del predio dominante hubiera prohibido, por
un acto formal, al del sirviente la ejecución del hecho que sería lícito sin la servidumbre".

Pero si sólo son susceptibles de usucapión las servidumbres continuas y aparentes, conforme a
los artículos 537 y 539, ¿cómo es posible que el artículo intermedio se refiera a las negativas
que, por principio, son no aparentes conforme a la enseñanza clásica?

El Tribunal Supremo concluye que en efecto pueden existir servidumbres aparentes y

continuas que, al mismo tiempo deben ser consideradas negativas: como ya hemos dicho, el
caso más sobresaliente es de la servidumbre de luces y vistas, calificado por la jurisprudencia
como servidumbre negativa cuando la ventana o el hueco ha sido abierto en la pared propia
del fundo dominante.

Notas características de las servidumbres prediales

Caracteres comunes

Establecemos una serie de características comunes a todas las servidumbres que facilitaran la
comprensión y su memorización:

La servidumbre es un derecho real limitado que recae sobre cosa ajena, pese a que el art. 530
resalte únicamente su condición de gravamen, y que exige una relación de servicio entre dos
fincas o heredades cuyos titulares serán asimismo quienes podrán ejercitar y habrán de asumir
los derechos y obligaciones dimanantes de la relación jurídica resultante.

Por consiguiente resulta incorrecto pretender definirla como “relación jurídica inmobiliaria” o
“derecho real inmobiliario”, pues no todos los bienes inmuebles son aptos al respecto. Es
necesario que existan dos fundos.

Dichos fundos pueden (y suelen) encontrarse contiguos, es decir, uno junto a otro. Mas la
contigüidad no es siempre necesaria, ni se encuentra recogida en los Códigos. Basta la
vecindad o proximidad entre predios (ejemplo típico: servidumbre de luces) e incluso ésta
puede ser bastante relativa (por ejemplo, acueducto que atraviesa varias fincas).

El art. 540 y normas concordantes manifiestan que, en cuanto limitación de la propiedad, la

servidumbre no se presume sino que debe probarse. En caso negativo, debe primar la libertad
de predios.

"Las servidumbres -dice el art. 534- son inseparables de la finca a que activa o pasivamente
pertenecen". Esto es, la titularidad de los derechos u obligaciones dimanantes de la
servidumbre dependen, a su vez, de la titularidad que se ostenta sobre los predios o fincas
interdependientes para el servicio o utilidad de que se trate (paso, vistas,...). Esta última
titularidad puede coincidir con el derecho de propiedad sobre los predios o no, pues el titular
activo del servicio que garantiza la servidumbre puede ser cualquier otro titular real
(usufructuario) o incluso un mero poseedor, con título habilitante (arrendatario) o sin él
(precarista).
Desde otro punto de vista, la inseparabilidad del predio arroja el resultado de que el titular
activo de la servidumbre no puede realizar acto de enajenación alguno respecto de la
servidumbre sin enajenar o gravar el propio predio. Y puede afirmarse que la titularidad (activa
o pasiva) de la servidumbre es accesoria respecto de la correspondiente titularidad (dominante
o sirviente) del predio.

La especial relación de subordinación o inherencia de la servidumbre al predio y, de otro lado,

la relación de servicio entre predio dominante y sirviente, arroja como resultado la prolongada
duración temporal de la servidumbre aún sin propugnar su radical perpetuidad. En todo caso,
quizá sea correcto afirmar que la servidumbre es tendencialmente perpetua y que, en cambio,
las relaciones de servicio de carácter temporal, en la generalidad de los supuestos, deben
considerarse más como prestaciones de naturaleza personal que como verdaderas
servidumbres.

La servidumbre se caracteriza asimismo por su indivisibilidad, sin que se vea afectada, en caso
de seguir siendo necesaria, por la segregación o división de los fundos. El art. 535 lo expresa
con claridad "Las servidumbres son indivisibles. Si el predio sirviente se divide entre dos o más,
la servidumbre no se modifica y cada uno de ellos tienen que tolerarla en la parte que le
corresponda".

El razonable y correcto ejercicio de la servidumbre

Nuestros codificadores, naturalmente no introdujeron el término latino civiliter en el texto

articulado, pero tampoco olvidaron el fondo de la cuestión: las servidumbres deben ejercerse
de forma correcta y razonable, atendiendo a su posible contenido y a los datos de hecho, de
tal manera que su ejercicio permita al fundo dominante obtener el óptimo servicio o utilidad
posibles, al mismo tiempo que cause el menor daño o menoscabo posible al predio sirviente.

Semejante regla o criterio general (que, en definitiva, supone la pervivencia del civiliter) no se
encuentra formulada expresamente en tales términos en precepto alguno del Código, pero sí
puede inducirse de una serie de artículos del Código, comprendidos en la sección relativa a los
"derechos y obligaciones de los propietarios de los predios dominante y sirviente":

Así, el art. 545 dispone que "El dueño del predio sirviente no podrá menoscabar de modo
alguno el uso de la servidumbre constituida".

Por su parte, el art. 543, relativo a la posición del dueño del predio dominante, le faculta
para "hacer, a su costa, en el predio sirviente las obras necesarias para el uso y conservación
de la servidumbre, pero sin alterarla ni hacerla más gravosa"; al tiempo que su párrafo
segundo le conmina a que "Deberá elegir para ello el tiempo y la forma convenientes a fin de
ocasionar la menor incomodidad posible al dueño del predio sirviente".

Finalmente, el art. 544.2 prevé incluso la posibilidad de que el dueño del sirviente colabore
en el pago de las obras necesarias para el uso y la conservación de la servidumbre, "si (la)
utilizare en algún modo".

En todo caso, como regla general, conviene insistir en la posible aplicación de las reglas propias
de erradicación del abuso del derecho conforme a la correcta interpretación del artículo 7.2 CC
("La ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo"), a cualquier
supuesto real de ejercicio de una servidumbre, sea cual fuere la naturaleza y extensión de ella.

Las servidumbres personales

Las servidumbres personales son aquellas cargas de carácter real que, reuniendo las restantes
características propias de la figura general, se establecen "en provecho de una o más personas,
o de una comunidad".

Las servidumbres personales se caracterizan inicialmente por la inexistencia de predio

dominante; sólo existe en la correspondiente relación jurídica el predio sirviente. Por
consiguiente, su constitución únicamente puede tener lugar de forma voluntaria, aunque la
verdad es que ello ocurre muy raramente.

El Código sólo contempla la servidumbre personal de pastos (arts. 600 y ss), a la que a veces
denomina como tal y, otras, como comunidad de pastos, pero sin duda caben otros supuestos
de carga real tendencialmente perpetua sobre un determinado bien inmueble en beneficio de
determinadas personas.

La famosa sentencia de 30 de noviembre de 1908 configuró como servidumbre personal el

hecho de que al transmitir un inmueble, el vendedor y sus sucesores de la casa y mayorazgo se
reservaran "el derecho a ocupar el balcón y ventanas del piso primero de dicho edificio...para
presenciar los festejos en dicha plaza". El caso, que traía causa de escritura de 1603, ha dado
pie a la doctrina para hablar del derecho de balcón. Un caso parecido apunta el prof. Lasarte
ocurre con una villa castellana donde el Ayuntamiento, como titular activo, ejercitaba una
servidumbre personal consistente en utilizar la casa de enfrente, en los festejos locales, para
usarla como toril. Al menos en este caso, ha existido también la servidumbre personal de toril.
Otro supuestos analizados por la jurisprudencia o considerados por la doctrina son los
derechos de placo o butaca en un teatro; el derecho de labrar o sembrar en una porción de
una finca, el derecho de ramoneo a favor del Ayuntamiento,...

La mera referencia a tales casos pone de manifiesto que las servidumbres personales son
figuras del pasado que responden a concepciones propias de economías poco dinámicas y
desarrolladas. No obstante ello, algunos autores insisten en aplicar el esquema de las
servidumbres personales a algunos requerimientos de la vida contemporánea: por ejemplo, la
instalación de anuncios luminosos en los edificios. Ciertamente, nuestro sistema jurídico no
veta la configuración de tales supuestos como servidumbres personales, mas la práctica
cotidiana considera preferible, con buen sentido, recurrir a la figura del arrendamiento en sus
diversas modalidades o, para otras finalidades, al denominado contrato de abono (a los toros,
al teatro).

El derecho real de censo: concepto y clases

Materia excluida de examen. Curso 2012/2013.

Censo consignativo

Materia excluida de examen. Curso 2012/2013.

Censo reservativo

Materia excluida de examen. Curso 2012/2013.

Censo enfitéutico

Materia excluida de examen. Curso 2012/2013.

La indefinida duración del censo: la perpetuidad

Materia excluida de examen. Curso 2012/2013.

La indivisibilidad de la finca gravada

Materia excluida de examen. Curso 2012/2013.

La enfiteusis y el censo enfitéutico

Materia excluida de examen. Curso 2012/2013.

Derechos y facultades del enfiteuta

Materia excluida de examen. Curso 2012/2013.

Derechos y facultades del dueño directo

Materia excluida de examen. Curso 2012/2013.

Tanteo y retracto entre dueño directo y útil

Materia excluida de examen. Curso 2012/2013.

La superficie

Introducción: facultad de accesión y derecho de superficie

La palabra superficie deriva de las latinas super facies: sobre la faz de la tierra. En principio la
trascendencia económica de ésta (la tierra) ha traído consigo que el Derecho haya establecido
la siguiente regla: lo edificado, plantado o sembrado se presume realizado por el dueño del
suelo y, por tanto, a él sólo pertenece (aedificatio solo cedit). Dicha extensión de los poderes
del propietario del suelo se conoce técnicamente, según ya hemos estudiado, con el nombre
de accesión.

Es natural que si alguien edifica o planta en el suelo de otro, éste tendrá derecho a seguir
siendo propietario del suelo y convertirse en dueño de lo edificado o plantado (mediante
indemnización al constructor o sembrador o sin indemnización alguna, según la mala o buena
fe de éste)

El derecho de accesión es una facultad del propietario que no se suele reparar por ser una
lógica económica y conocido desde antiguo, desde que en roma se formulara el principio:
superficies solo cedit (la superficie accede o se integra en el suelo)
Mas, al propio tiempo, la accesión no es, una obligación del propietario, sino una facultad
dominical que, por ende, puede ser objeto de transmisión y negociación. El propietario puede
permitir que otra persona edifique o siembre en su finca facultándole para mantener la
construcción o plantación durante un determinado período de tiempo. En tal caso, el
propietario intercambia (en la mayor parte de los supuestos prácticos) su derecho de accesión
por el precio o canon que alguien le paga y en cuyo favor constituye un derecho de superficie.

Noción y caracteres

Consiste en la facultad que tiene una persona para edificar o plantar en suelo ajeno, pudiendo
disfrutar de lo edificado o plantado, durante un plazo temporal determinado, mediante canon
o precio (normalmente periódico).

Por tanto, la propiedad del suelo convive con la "propiedad temporal" del superficiario. El
derecho real de superficie, una vez constituido existirá aun antes de llevar a cabo la
construcción o plantación; al mismo tiempo que sobrevivirá a las mismas, en caso de siniestro
o perecimiento.

Al igual que el usufructo, la superficie tiene como carácter propio o específico la de ser un
derecho real temporal. La temporalidad viene requerida por un dato económico: la nuda
propiedad y la mera propiedad del suelo tienen un escasísimo valor mientras estén vigentes
los derechos reales limitados.

Pero usufructo y superficie desempeñan funciones bien diversas: el conjunto de obligaciones y

derechos del usufructuario se encuentran transidos por la idea de conservación de una cosa
que había sido puesta en productividad por el propietario cedente. En cambio, la superficie
tiene por objeto la generación de riqueza por parte del superficiario.

Las demás notas características de la superficie son las genéricas de los derechos reales de
goce.

Regulación y clases

En el Código Civil sólo se nombra en una ocasión el derecho de superficie, y, por cierto, "de
pasada", puesto que la norma contenida en sede de censos no pretende regular de forma
independiente el derecho de superficie, sino únicamente declarar que la forma de redención
de este gravamen no será la específicamente regulada para los censos en el CC. Por ello suele
afirmarse comúnmente que, tanto en el momento de su publicación cuanto actualmente, el
derecho de superficie carece de regulación en el Código Civil.

La desolación y ruina ciudadanas que trajeron consigo las guerras mundiales (sobre todo la
segunda: Town and Country Planning Act -Ley inglesa de planificación territorial-, de 1948),
provocaron una cierta vivificación de la figura, ya que se hacía muy necesario la regeneración
no sólo del parque de viviendas de las ciudades, sino del tejido agrícola; por ello, la mayor
parte de los países europeos se ocuparán, entre otras medidas, de actualizar normativamente
el derecho de superficie, aunque con resultados prácticos muy dudosos.

Por lo que se refiere a España, hay que esperar a la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación
Urbana de 16 de mayo de 1956, usualmente llamada “Ley del Suelo”, para que se regule
autónomamente la llamada superficie relativa al sector urbanístico.

Dicha Ley ha sufrido hasta el presente diversas modificaciones, por la Ley de 25 de julio de
1990 finalmente plasmada en el vigente Real Decreto Legislativo de 1/1992 por el que se
aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana.
Regulan el derecho de superficie y constituyen casi en su totalidad, normativa de aplicación
plena. Aunque las CCAA hayan legislado sobre ordenación del territorio, urbanismo y vivienda
al asumir la competencia de dichas materias, carecen de competencias para modificar la
regulación del derecho de superficie.

Tras la aprobación del nuevo texto de la Ley del Suelo por RD Legislativo 2/2008, del régimen
del derecho de superficie cabe destacar:

A los efectos de esta Ley todo el suelo se encuentra en una de las situaciones básicas de
suelo rural o de suelo urbanizado.

El derecho real de superficie atribuye al superficiario la facultad de realizar construcciones o

edificaciones en la rasante y en el vuelo y el subsuelo de una finca ajena, manteniendo la
propiedad temporal de las construcciones o edificaciones realizadas. También puede
constituirse dicho derecho sobre construcciones o edificaciones ya realizadas o sobre
viviendas, locales o elementos privativos de construcciones o edificaciones, atribuyendo al
superficiario la propiedad temporal de las mismas, sin perjuicio de la propiedad separada del
titular del suelo,. Por tanto admite configurar como derecho de superficie "el derecho de
suelo" y del "subsuelo".
 Puede constituirse a título oneroso o gratuito, pero requiere su formalización en escritura
pública y la inscripción de ésta en el Registro de la Propiedad.

El plazo temporal máximo previsto es el de 99 años.

Expirado el plazo por el que se constituya, lo edificado revierte al propietario del suelo.

El superficiario podrá constituir la propiedad superficiaria en régimen de propiedad

horizontal con separación del terreno correspondiente al Propietario y podrá transmitir y
gravar como fincas independientes las viviendas, los locales y los elementos privativos de la
propiedad horizontal durante el plazo del derecho de superficie.

Los denominados derechos reales de vuelo y de subsuelo

Desde la reforma del Reglamento Hipotecario, operada por el Decreto de 17 de marzo de

1959, existe una rara unanimidad en la admisión de "derechos de vuelo" y "derechos de
subsuelo" que, sin ser configurados como derecho de superficie (referido, propia e
históricamente hablando, sólo al suelo), facultan a su titular para elevar plantas de un edificio
ya construido o, inversamente, para actuar en tal sentido en el subsuelo de un edificio o de un
solar ajenos . Se les denomina también "derecho de sobreedificación" o "sobreelevación" y de
"subedificación".

Hace décadas se planteaba generalmente "sobreelevar" lo ya construido, mediante la

realización de un ático o una nueva vivienda. Sin embargo, el supuesto práctico de mayor
relevancia en la actualidad está representado por la construcción de aparcamientos
subterráneos que tras la constitución de los correspondientes derechos, no solo ocupan el
subsuelo de un edificio de nueva construcción, sino que invaden el espacio subterráneo de las
fincas colindantes. De conformidad con el Reglamento Hipotecario tales derechos pueden
configurarse bien como verdaderos derechos de superficie o bien como nuevas unidades
registrales del régimen de propiedad horizontal de la finca matriz.

El art. 16 del RH se limita a precisar que la inscripción registral del derecho de vuelo o subsuelo
debe:

determinar la forma concreta y precisa del número máximo de plantas a construir

 fijar el plazo máximo para el ejercicio del derecho de vuelo, que no podrá exceder de diez
años.

Para la STS de 10 de mayo de 1999 dicha práctica es reprochable y contraria a las normas
imperativas que regulan el régimen de propiedad horizontal pues el derecho de elevación al
que se refiere el art. 16 del RH será tal derecho y estará legítimamente constituido cuando los
titulares de todos los pisos y locales lo otorguen a favor del beneficiario, bien a título oneroso,
bien a título lucrativo.

Sin embargo hay que advertir que dicha conclusión no constituye doctrina jurisprudencial
indiscutible, pese a haberse visto reiterada con posterioridad en otra sentencia del TS, ya que
parte de un planteamiento que no ha merecido ser compartido por los restantes miembros de
la Sala 1ª del TS y que, para muchos autores, puede considerarse radicalmente errático.

El aprovechamiento por turno

La denominada multipropiedad o, ahora, el derecho de aprovechamiento por turno, es una

figura de reciente creación y de una gran indefinición en sus modalidades concretas, conocida
también bajo la denominación timesharing .Se puede definir como un nuevo instrumento
jurídico que permite el acceso a una vivienda turística durante un determinado período de
tiempo anual en sucesivas anualidades .

Es un mecanismo que no tiene como finalidad satisfacer una necesidad primaria y permanente
de vivienda, sino que en que el uso del bungalow, piso o apartamento se divide en fracciones
temporales determinadas. De tal forma, el adquirente ostenta el derecho de usar la vivienda
durante un período concreto del año, siendo un derecho de carácter perpetuo o temporal
(pero de larga duración), según sea la fórmula utilizada.

Las exposiciones sistemáticas de Derecho civil en España, al menos hasta la aprobación de la

Ley 42/1998, han solido estudiar la multipropiedad ora como un apéndice de la copropiedad,
ora como un anexo de la propiedad horizontal.

Una vez aprobada la Ley 42/1998, reguladora de la materia en España, parece lo más
procedente exponer la cuestión una vez analizados los derechos reales limitados de goce que
podemos considerar clásicos. El legislador español se muestra extraordinariamente crítico con
la utilización del término multipropiedad o cualquier otro que contenga el vocablo propiedad
La promoción comercial del timesharing se ha producido sólo en las últimas décadas del siglo
XX, provocando de inmediato la preocupación de los legisladores en distintos países europeos
y, finalmente, en la propia Unión Europea, que han debido afrontar una serie de problemas de
distinta índole: terminológica, de configuración o naturaleza jurídica, socioeconómicos,
procesales, etc.

Uno de los problemas sustanciales de lege ferenda ha residido en determinar si la contratación

al respecto debía regirse por la lex reí sitae o por la lex loci. Los países receptores del turismo
de este tipo, España, Italia, se pronunciado siempre a favor de la lex sitae, mientras que los
países de donde procede el turismo, Alemania, Holanda, etc., se han pronunciado por la lex
loci, ley de donde se celebra el contrato.

De ahí que la Disposición adicional segunda de la Ley 42/1998 (rubricada bajo la expresión
Imperatividad de la Ley) establezca precisamente: “Todos los contratos que se refieran a
derechos relativos a la utilización de uno o más inmuebles situados en España durante un
período determinado o determinable del año quedan sujetos a las disposiciones de esta Ley,
cualquiera que sea el lugar y la fecha de su celebración”.

Desde el punto de vista socioeconómico, las diversas fórmulas comerciales utilizadas en

relación con el fenómeno turístico en régimen de tiempo compartido han conseguido diversos
posicionamientos:

Sus defensores resaltan fundamentalmente que es el único sistema comercial que permite a
amplísimas capas de ciudadanos acceder a bienes de carácter turístico de calidad; Los
detractores del sistema arguyen que se trata, casi connaturalmente, de una práctica comercial
engañosa, en cuya virtud se vende por veinte o setenta lo que vale por dos o por siete.

La Ley reguladora actualmente de la materia es la Ley 42/1998, que representa una de las
últimas disposiciones legislativas. La Ley es una consecuencia de la Directiva europea 99/47,
aprobada en 1994.

Con posterioridad ha sido aprobada la Directiva 2008/122/CE, tanspuesta en España por RD

Ley 8/2012 de contratos de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico, de
adquisición de productos vacacionales de larga duración, de reventa y de intercambio. Dicho
RDL acentúa la protección de los consumidores y usuarios y ha fijado como plazo máximo de
vigencia de tales contratos el de 50 años, aplicable asimismo a los contratos preexistentes.
11. Los derechos reales de garantía: la prenda

Contenidos

1 Introducción

1.1 La Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento

1.2 Precedentes legislativos

1.3 Los presupuestos básicos de la nueva formulación legislativa

1.4 Significado y alcance actuales de las garantías reales mobiliarias

2 Bienes susceptibles de hipoteca mobiliaria

2.1 La hipoteca del establecimiento mercantil

2.2 La hipoteca de los vehículos de motor

2.3 La hipoteca de las aeronaves

2.4 La hipoteca de maquinaria industrial

2.5 La hipoteca de la propiedad intelectual e industrial

3 La prenda sin desplazamiento de la posesión

3.1 El deudor pignorante

3.2 Bienes susceptibles de prenda sin desplazamiento

3.3 Prenda agraria

3.4 Prenda industrial o comercial

3.5 Prenda artística o histórica

3.6 La identificación de los bienes sujetos a prenda sin desplazamiento

4 Disposiciones comunes a la hipoteca mobiliaria y a la prenda sin desplazamiento de la

posesión

4.1 Relativas a los bienes afectos a las garantías

4.2 La constitución de las garantías mobiliarias: la inscripción constitutiva

4.3 La extensión legal de la garantía a las indemnizaciones

4.4 La preferencia del titular de la garantía real mobiliaria

 4.5 Plazo de prescripción de la acción real

5 Referencia a los procedimientos de ejecución

Introducción

Los derechos reales de garantía, han ido quebrándose, dicha fractura se ha producido,
fundamentalmente, a consecuencia de los dos siguientes impulsos:

La prenda, (denominada, prenda común u ordinaria), es una institución antieconómica un

procedimiento rudimentario de garantía empleado sólo para el "pequeño crédito".

La modificación del fiel de la balanza en el contrapeso de la importancia económica de los

bienes muebles e inmuebles.

¿Podrán estructurarse derechos reales de garantía sobre tales bienes? La respuesta económica
es, de inmediato, afirmativa; pues todo cuanto vale, sirve como garantía.

Se permite que en determinados casos:

La prenda no haya de traer consigo necesariamente la transmisión de la posesión al

acreedor, sino que el deudor (quien necesita el crédito) pueda seguir usando y obteniendo el
rendimiento económico propio de la cosa afecta a la garantía (el tractor, la segadora, etc.)

Que sea posible hipotecar bienes muebles de valor indudable y, además, caracterizados por
su fácil identificabilidad.

La Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento

El resultado final del proceso aludido se encuentra, hoy y aquí, formulado normativamente en
la Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento de Posesión, de 16 de diciembre de
1954.
Precedentes legislativos

La Ley de Hipoteca Naval, de 21 de agosto de 1893, hubo de recurrir a la ficción de considerar

al buque como inmueble -en contra de lo dispuesto por el art. 585 del CCom-, para
considerarlo susceptible de ser hipotecado.

Se reguló la prenda agrícola y ganadera.

Se reglamentó la prenda aceitera. (en la II República)

Tras la Guerra Civil, se hizo lo propio con la prenda industrial.

Finalmente, se estableció una regulación general de la prenda sin desplazamiento.

Los presupuestos básicos de la nueva formulación legislativa

La Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento, pues, cierra el cuadro de los
derechos reales de garantía, creando abiertamente las contrafiguras de las dos garantías reales
tradicionales (prenda -posesoria- e hipoteca -inmobiliaria-):

la prenda sin desplazamiento de la posesión; y

la hipoteca mobiliaria.

Se basa en:

La identificación semejante a la de los inmuebles y, por tanto, como éstos, claramente

susceptibles de hipoteca,

los de identificación menos perfecta y, por consiguiente, de un derecho de más difícil

persecución, que quedan dentro de la figura clásica de la prenda, si bien sustituyéndose por la
publicidad registra¡ el requisito del desplazamiento de la Posesión.

Supuesta la publicidad registral de los bienes de más difícil identificación, está cantado que la
Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento está adoptando como punto de
partida la constitución de un especial Registro en el que se tome razón de tales publicidad y
reflejo.

Más que la instauración de dos figuras jurídicas nuevas se trata de trasplantar ciertos bienes
muebles, que por su función económica lo merecen y cuya perfección identificadora lo
permite, al régimen jurídico de la hipoteca de los inmuebles, todo ello partiendo de la misma
naturaleza y cualidades de las cosas muebles sin forzadas ficciones de asimilación a los
inmuebles.

No se asimilan los bienes muebles a los inmuebles, ni se finge que aquéllos sean como éstos
respecto de posibles gravámenes sin desplazamiento posesorio.

La hipoteca mobiliaria y la prenda sin desplazamiento en su actual formulación legislativa

pueden considerarse figuras jurídicas nuevas.

Una de las claves de la bóveda de las nuevas garantías reales mobiliarias consiste en
determinar con exactitud y precisión cuales son los bienes aptos para ser gravados con
hipoteca mobiliaria o prenda sin desplazamiento.

En el caso de insuficiencia de los preceptos de esta Ley se aplicarán subsidiariamente los de la

legislación hipotecaria en cuanto sean compatibles con la naturaleza de los bienes y con lo
prevenido en los artículos anteriores.

Significado y alcance actuales de las garantías reales mobiliarias

La presencia práctica de la hipoteca mobiliaria y la prenda sin desplazamiento es notoriamente

menor que la de la hipoteca inmobiliaria. Sin embargo, de tales datos no debe extraerse la
errónea conclusión de que la hipoteca mobiliaria y la prenda sin desplazamiento son sólo una
invención del legislador.

Bienes susceptibles de hipoteca mobiliaria

De conformidad con el artículo 12.1 de la Ley de Hipoteca Mobiliaria, únicamente podrán ser
hipotecados :

Los establecimientos mercantiles.

Los automóviles y otros vehículos de motor, así como los tranvías y vagones de ferrocarril de
propiedad particular.

Las aeronaves.

La maquinaria industrial.

La propiedad intelectual e industrial.

La enumeración legal tiene carácter taxativo y no meramente enunciativo, la opción legislativa

de creación de la hipoteca mobiliaria se asienta precisamente en la identidad (e identificación)
de la cosa, o el derecho real sobre el que recae el gravamen mobiliario. Se trata, pues, de una
relación de numerus clausus.

No podrán hipotecarse el derecho real de hipoteca mobiliaria ni los bienes comprendidos en

ella.

La hipoteca del establecimiento mercantil

El objeto fundamental y directo de la hipoteca es el establecimiento mercantil... que es la base

del derecho real, es el soporte objetivo de la hipoteca, que, apoyada en él, puede extenderse a
otros elementos de aquélla.

La hipoteca mobiliaria no puede entenderse referida al inmueble en que se asienta el

establecimiento mercantil (que sería una hipoteca ordinaria o inmobiliaria), sino a la
titularidad del uso de dicho inmueble.
El establecimiento mercantil se encuentra instalado en un local de negocio del que el titular
sea dueño o arrendatario con facultad de traspasar, el adjudicatario, en caso de ejecución,
adquirirá, de pleno derecho, la cualidad de arrendatario con sujeción a lo pactado en la
escritura de hipoteca.

Semejante enfoque se ve profundamente alterado por la aprobación de la Ley de

Arrendamientos Urbanos, cuya regulación difiere profundamente de la base arrendaticia que
toma como punto de partida la Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento.

La hipoteca de los vehículos de motor

Además de los automóviles, los camiones, autocares, autobuses, tractores, motocicletas y

cualesquiera otros susceptibles de matrícula en el correspondiente registro administrativo.

Los vehículos hipotecados deberán ser asegurados contra los riesgos de robo, hurto, extravío,
sustracción o menoscabo, por una cantidad igual o superior al importe total de la
responsabilidad hipotecaria y suele ser conditio sine qua non exigida por el propio acreedor
antes de llevarse a cabo la constitución de la hipoteca mobiliaria.

El contenido especial de la escritura de hipoteca de vehículos de motor deben reflejarse todas

las circunstancias y características de fabricación y matrícula que permitan la identificación del
vehículo.

La hipoteca de las aeronaves

Se asimila en gran parte esta hipoteca a la de buques y se lleva su inscripción al Registro

Mercantil.

Es necesario que se hallaren inscritas en la sección correspondiente del Registro Mercantil de

la provincia donde estén matriculadas.

La hipoteca de maquinaria industrial

La maquinaria industrial puede hallarse: en tiendas o almacenes abiertos al público y

dedicados a la venta de aquéllas, o en fábricas o industrias como elemento de trabajo o de
producción...
Las máquinas tienen la cualidad de mercaderías, están destinadas a la venta y su comprador
gozará de la prescripción instantánea establecida en el Código de comercio. La maquinaria
cuando se halle en esta situación no es susceptible de hipoteca.

En el caso en que la maquinaria aparece como un elemento de producción o de trabajo ha sido

admitida su hipoteca.

La maquinaria industrial puede hallarse sujeta a hipoteca de tres maneras diferentes:

a hipoteca mobiliaria, como objeto directo y autónomo de ella.

a hipoteca de establecimiento mercantil, como consecuencia de la extensión de esta

última... y

a hipoteca inmobiliaria.

Naturalmente, podrá seguir utilizando normalmente dichos bienes el deudor hipotecario

conforme a su destino, pero sin merma de su integridad, obligación de conservarlos en el lugar
y en el estado en que se encontraren.

El acreedor hipotecario tiene derecho a inspeccionar el cumplimiento de las obligaciones

reseñadas. La escritura de hipoteca habrá de contener las circunstancias de hecho que faciliten
la identificación:

reseña de las máquinas, instrumentos o utensilios, con expresión de sus características de

fábrica, número, tipo y cuantas peculiaridades contribuyan a su identificación.

lugar del emplazamiento e industria a que se destinen; y

aplicación de cada máquina o utensilio y su estado de conservación o grado de deterioro.

La hipoteca de la propiedad intelectual e industrial

La hipoteca mobiliaria recae en tales casos sobre los derechos protegidos por las Leyes de
propiedad intelectual e industrial. Se da la circunstancia de que gran parte de la regulación
propia de la Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento sólo resulta aplicable a la
denominada propiedad industrial.

Los derechos de explotación de las obras protegidas en esta Ley podrán ser objeto de hipoteca
con arreglo a la legislación vigente.

Las prohibiciones recayentes sobre el deudor hipotecario quien no podrá renunciar a su

derecho, ni ceder su uso o explotación, total o parcial, sin consentimiento del acreedor.

El acreedor que en virtud de pacto adquiera la facultad de cobrar el importe delos derechos
del titular, en su totalidad o en una determinada proporción, imputará las sumas percibidas al
pago de intereses, y en lo que excediere, a la amortización del capital.

La prenda sin desplazamiento de la posesión

El deudor pignorante

La prenda sin desplazamiento sólo podrá constituirse por "los titulares legítimos de
explotaciones agrícolas, forestales y pecuarias".

La "titularidad legítima" lo mismo la puede detentar el propietario que cultive o explote

directamente, como quien desempeñe tal actividad en cuanto titular de un derecho real de
goce (usufructuario) o derecho de crédito (el arrendamiento).

Sólo afecta a la prenda constituida sobre algunos bienes que son susceptibles de prenda sin
desplazamiento (en concreto, los supuestos de prenda agrícola y ganadera), pero respecto de
los demás, dada su naturaleza, el deudor pignorante no tiene por qué ostentar la condición de
explotación alguna.

Bienes susceptibles de prenda sin desplazamiento

Los bienes susceptibles de prenda sin desplazamiento de la posesión se encuentran también
tasados legalmente.

Pueden agruparse los bienes susceptibles de prenda sin desplazamiento en términos

pedagógicos, estableciendo las siguientes modalidades de prenda sin desplazamiento:

Prenda agraria

Los titulares de explotaciones agrícolas, forestales y pecuniarias podrán pignorar:

Los frutos pendientes y las cosechas esperadas dentro del año agrícola en que se celebre el
contrato.

Los frutos separados o productos de dichas explotaciones (si no estuviesen almacenados, se

determinará el lugar en que hubieren de depositarse).

Los animales, así como sus crías y productos.

Las máquinas y aperos de las referidas explotaciones

Prenda industrial o comercial

Sobre los bienes siguientes, aunque no formen parte de las explotaciones agrarias:

Las máquinas y demás bienes muebles identificables por características propias, como marca
y número de fabricación, modelo y otras análogas, que no reúnan los requisitos exigidos por la
hipoteca mobiliaria .

Las mercaderías y materias primas que se encuentren almacenadas.

Prenda artística o histórica

Serán susceptibles de prenda sin desplazamiento las colecciones de objetos de valor artístico e
histórico, como cuadros, esculturas, porcelanas o libros, bien en su totalidad o en parte;
también podrán serlo dichos objetos aunque no formen parte de una colección.

La identificación de los bienes sujetos a prenda sin desplazamiento

el contenido esencial de la escritura o póliza de prenda sin desplazamiento de la posesión, la

cual, además de las circunstancias generales, deberá contener:

Descripción de los bienes que se pignoran , con expresión de su naturaleza, cantidad,

calidad, estado y demás circunstancias que contribuyan a identificarlos.

Determinación del inmueble en que se situaron esos bienes por su origen, aplicación,
almacenamiento o depósito.

La obligación del dueño de conservarlos y de tenerlos a disposición del acreedor para que
éste pueda, en cualquier momento, inspeccionarlos y comprobar la existencia y estado de los
mismos, en la forma pactada,

Los seguros concertados, con referencia a la póliza correspondiente

Disposiciones comunes a la hipoteca mobiliaria y a la prenda sin desplazamiento de la posesión

Relativas a los bienes afectos a las garantías

Para ser objeto de hipoteca mobiliaria o prenda sin desplazamiento la determina el propio
legislador, en una enumeración taxativa. Además, los bienes objeto de garantía han de ser
enajenables y, por expresa disposición de la Ley sólo puede hipotecarse o pignorarse la íntegra
propiedad de los mismos, sin que se encuentre sometida previamente a gravamen o a
cualquier otro derecho real.

No sobre cuotas indivisas, ni sobre el derecho de usufructo, en contra de lo que ocurre en sede
de hipoteca inmobiliaria. No podrán constituirse hipoteca mobiliaria ni prenda sin
desplazamiento de posesión sobre bienes que ya estubieran hipotecados pignorados o
embargados, o cuyo precio de adquisición no se hallare íntegramente satisfecho, excepto en el
caso de que se constituya la hipoteca o la prenda en garantía del precio aplazado.

La constitución de las garantías mobiliarias: la inscripción constitutiva

Las garantías reales mobiliarias deberán constituirse necesariamente en escritura pública. Para
la prenda sin desplazamiento de la posesión, en ciertos supuestos, se permite también la
póliza mercantil.

Aunque, ha de tenerse en cuenta:

La escritura o la póliza, en su caso, deberán ser inscritas en el Registro que por esta Ley se
establece.

la falta de inscripción de la hipoteca de la prenda en el Registro privará al acreedor

hipotecario o pignoraticio de los derechos que, respectivamente, les concede esta Ley.

la inscripción registral tiene, para ambas garantías, naturaleza constitutiva.

hay resoluciones judiciales que, apegándose a la letra de la Ley, dan por hecho que la
garantía mobiliaria sin desplazamiento posesorio se encuentra constituida desde el momento
de otorgamiento de la correspondiente escritura pública, siendo indiferente la posterior
inscripción.

La extensión legal de la garantía a las indemnizaciones

La hipoteca y la prenda se extenderán a toda clase de indemnizaciones que correspondan al

hipotecante o pignorante, concedidas o debidas por razón de los bienes hipotecados o
pignorados, si el siniestro o hecho que los motiva acaeciere después de la constitución de la
hipoteca o prenda. Se entregará su importe con arreglo a lo convenido, en defecto de
convenio, se consignará en la forma establecida en el CC, siempre que en uno y otro caso
hubiere sido notificado previamente de la existencia de la hipoteca o de la prenda.
De entenderse constituida la garantía mobiliaria mediante el simple otorgamiento de la
escritura pública, las indemnizaciones corresponderían a su constituyente aunque no hubiese
inscrito la garantía o lo hiciere con posterioridad al acaecimiento del siniestro.

La preferencia del titular de la garantía real mobiliaria

El acreedor hipotecario o pignoraticio gozará para el cobro de su crédito de la preferencia y

prelación establecidas, dejando a salvo siempre la prelación por créditos laborales.

El titular del derecho de hipoteca mobiliaria cuenta a su favor con el crédito preferente
especial de carácter inmobiliario.

El acreedor pignoraticio en cuanto titular del derecho real de prenda sin desplazamiento, goza
del crédito preferente de carácter mobiliario.

Plazo de prescripción de la acción real

Las acciones derivadas de las garantías reales mobiliarias sin desplazamiento posesorio
prescribirán a los tres años, contados desde que puedan ser legalmente ejercitadas.

Referencia a los procedimientos de ejecución

Se han admitido tres procedimientos:

Ejecutivo ordinario

Judicial sumario

Extrajudicial

Las líneas fundamentales de la regulación son análogas a las de dicha Ley, si bien imprimiendo
mayor rapidez y brevedad a los trámites y suprimiendo algunos en atención a la diferente
naturaleza de los bienes.
En relación con la ejecución de los créditos derivados de la prenda sin desplazamiento, tiene
particular interés reseñar que en caso de que los bienes pignorados no sean depositados en
poder de la persona designada por el actor o entregados en posesión de quien haya designado
el requirente, no podrán seguir su curso, respectivamente, ni el procedimiento judicial sumario
ni el procedimiento extrajudicial.

Depósito de los vehículos de motor hipotecados y de los bienes pignorados:

Cuando el procedimiento tenga por objetos deudas garantizadas por prenda o hipoteca de
vehículos a motor, se depositen en poder del acreedor o de persona que éste asigne. Los
vehículos depositarios se precintarán y no podrán ser utilizados, salvo que ello no fuere posible
por disposiciones especiales, en cuyo caso se nombrará a un interventor.

El depósito se acordará en el mismo auto que despache la ejecución,

Cuando no pudieran ser aprehendidos los bienes pignorados, ni constituirse el depósito, no

se seguirá adelante el procedimiento.
12. La hipoteca

Contenidos

1 Planteamiento sistemático

2 Referencia a la Ley de Enjuiciamiento Civil 2000

3 La acción reivindicatoria

3.1 Concepto y fundamento

3.2 Requisitos

3.2.1 Dominio del actor

3.2.2 Identificación de la cosa

3.2.3 Posesión infundada del demandado

3.2.4 Efectos

3.2.5 Plazo de ejercicio: prescriptibilidad treintañal

3.2.6 Reivindicatoria y acción declarativa del dominio

4 Referencia a la acción publiciana

5 La acción negatoria

5.1 Concepto y finalidad

5.2 Condiciones de ejercicio

5.3 Plazo de ejercicio

5.3.1 Efectos

6 La denominada acción de cerramiento de fincas

7 Actio ad exhibendum

8 La acción de deslinde y el amojonamiento

8.1 Criterios normativos sobre el deslinde

8.2 La práctica del deslinde

8.3 Compatibilidad de la acción reivindicatoria y del deslinde

 8.4 El deslinde administrativo: Ley 33/2003, del Patrimonio de las Administraciones
Públicas

Planteamiento sistemático

El estudio de la propiedad suele cerrarse en la mayor parte de las exposiciones con un capítulo
o sección dedicado a considerar las "acciones protectoras del dominio". Aquí se opta por la de
"protección de la titularidad dominical", por considerarla más técnica y menos arcaizante. Tras
la consideración de la acción reivindicatoria, se estudian otros mecanismos procesales: acción
publiciana e interdictos, que nacieron históricamente también con la finalidad de proteger la
posición del propietario, aunque su legitimación activa se extendió después a otros titulares de
derechos reales de goce, tal y como hoy día sigue ocurriendo en nuestro sistema positivo.

Las acciones negatoria, de deslinde, ad exhibendum y, posiblemente, el cerramiento de fincas

no corresponden exclusivamente al propietario, sino también a otras personas y, en particular,
a los titulares de derechos reales limitados de goce.

Referencia a la Ley de Enjuiciamiento Civil 2000

Conviene advertir que la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil (Ley 1/2000, de 7 de enero) afecta
levemente a su contenido, se ha evitado cualquier referencia a las acciones reivindicatoria y
negatoria.

Atendiendo al art. 249.2 impone los trámites del nuevo “juicio ordinario” para las demandas
cuya cuantía supere las 500.000 mil pesetas, es obvio que todas las reivindicatorias, por
principio y la mayor parte de las acciones negatorias están abocadas a dicho procedimiento.

La acción reivindicatoria

Concepto y fundamento

Si como regla general el propietario cuenta a su favor con las facultades de goce y exclusión, es
obvio que la garantía de tales facultades exige dotarle de prerrogativas procesales para
hacerlas efectivas, evitando la inoperancia de tales facultades.

En tal sentido, desde el Derecho de Roma, se acuñó un brocardo expresivo de la capacidad de

recuperación del propietario: res clamat pro domino suo, mediante el cual, de forma figurada
(las cosas ni claman ni reclaman), pretendía ponerse de manifiesto que el titular dominical
podía exigir la entrega de la cosa de cualquiera que, sin derecho para ello, la tuviera bajo su
poder y posesión. La acción típica para ejercitar tal facultad se denominó en el sistema (por
acciones) romano vindicatio y, en cuanto recaía directamente sobre cosas, rei vindicatio. Lo
que con el paso al castellano se llamó reivindicación, o acción reinvindicatoria.

Tanto histórica cuanto actualmente reivindicar significa exclusivamente reclamar la propiedad

de algo que otro detenta o posee sin título para ello. Por ello, frente a la importancia y la
frecuentísima utilización real y práctica de la acción reivindicatoria, el Código Civil se
caracteriza por limitarse a establecer que "el propietario tiene acción contra el tenedor y el
poseedor de la cosa para reivindicarla" (art. 348.2). Cabría afirmar que la propiedad es el
derecho de gozar y disponer de una cosa y en su caso, reivindicarla.

Ante tal parquedad normativa, no es extraño que, dada la abundancia real de reclamaciones
sobre la propiedad de las cosas, haya tenido que ser la jurisprudencia quien se ha aplicado a
elaborar de forma continuada y constante el alcance, la extensión y los requisitos de ejercicio
de la acción reivindicatoria.

Requisitos

El ejercicio de la acción reivindicatoria presupone la concurrencia de tres requisitos: que el

actor acredite su propiedad o dominio sobre la cosa reclamada; que, por tanto, se identifique
con exactitud dicha cosa; y, en tercer lugar, que el detentador o poseedor de la cosa no tenga
derecho alguno que legitime dicha posesión.

Dominio del actor

El reivindicante debe acreditar ser dueño (o, en su caso, condueño) y haber sido privado
ilegalmente de la posesión efectiva de la cosa, pues evidentemente el propietario que,
simultáneamente, sea poseedor (inmediato) de la cosa carece de interés alguno en
reivindicarla (como, por ejemplo, Vd. mismo respecto de la ropa interior que en este momento
lleve puesta: ¿a quién y para qué la va a reivindicar, si ya la tiene?).

Probar y acreditar la propiedad de ciertos bienes podría devenir una auténtica probatio
diabólica en relación con algunas clases de bienes y, en particular, respecto de determinados
bienes muebles (piénsese, por ejemplo, en una cubertería de plata, de gran valor, transmitida
de generación en generación a la mayor de las hijas de la familia). Ante ello, la jurisprudencia
opta por requerir rigurosamente la justificación o la prueba de la titularidad dominical, pero
sin que ello, simultáneamente, signifique que el actor ha de aportar un título formal y/o escrito
de dominio, sino que basta demostrar la propiedad a través de cualquier medio de prueba.
Entre tales medios de prueba, obviamente, la propia posesión del demandante (y sus
causahabientes) y, en definitiva, la usucapión juega un papel extraordinariamente relevante.

Por otra parte, en relación con los bienes muebles, el art. 464 del Código Civil desempeña un
importantísimo papel de facilitación al propietario desposeído de la prueba de haber sido
dueño.

En paralelo, respecto de los bienes inmuebles cuya propiedad haya sido objeto de inscripción
en el Registro de la Propiedad, el artículo 38 de la Ley Hipotecaria conlleva que la certificación
registral, así como el propio asiento, conlleva que debe presumirse que "los derechos reales
inscritos existen y pertenecen a su titular en la forma determinada por el asiento respectivo".

Identificación de la cosa

La exacta identificación de la cosa es un presupuesto absolutamente determinante en el

ejercicio de la acción reivindicatoria. La cosa reclamada debe ser exactamente aquella que
pertenece al propietario y no cualquier otra o, en su caso, una indemnización de daños y
perjuicios. Estas últimas pretensiones deben ejercitarse, en su caso, de su forma subsidiaria,
pero no integrando el suplico o petitum de la reivindicatoria, cuyo objeto radica únicamente
en que la cosa (no una cosa) vuelva a manos de su legítimo dueño.

La jurisprudencia ha declarado, en efecto, de forma constante que ha de reclamarse "una cosa

concreta y determinada" respecto de la cual el reivindicante ha acreditado su dominio, aunque
se encuentra desposeído de ella por tenerla bajo poder del demandado

Posesión infundada del demandado

Naturalmente, habrá de ser demandado -conforme al art. 348 CC- quien sea "tenedor o
poseedor de la cosa", es decir, quien la tenga en su poder y carezca de derecho alguno para
ello, pues si el poseedor cuenta a su favor con cualquier título legítimo para seguir
poseyéndola, derívese de un derecho real limitado o de cualquier otra circunstancia (por
ejemplo, usufructuario, arrendatario, contrato de obra celebrado con vistas a la reparación de
una cosa mueble, etc), el ejercicio de la acción reivindicatoria por el propietario sería
desproporcionado.
Por tanto, la situación posesoria del demandado, debe ser infundada, carente de título en
sentido material que justifique la posesión. En consecuencia, cuando el demandado justifique
su posesión o se oponga a la acción reivindicatoria basándose en otro título dominical es
necesario que el reivindicante solicite la declaración de nulidad del título que se le oponga (Ej.
art. 32 LH).

Efectos

El efecto y el designio fundamental del ejercicio de la acción reivindicatoria consiste

naturalmente en la restitución de la cosa a su legítimo dueño, al reivindicante, si finalmente la
sentencia de condena le resulta favorable.

En su caso, siendo la cosa fructífera, su restitución comporta igualmente la de los frutos. A tal
efecto, como en cualquier otro supuesto de liquidación del estado posesorio, esto es, de
traspaso posesorio de una persona a otra, por la razón que sea, habrán de aplicarse las reglas
contenidas en los artículos 451 y siguientes del Código Civil.

Art. 451: El poseedor de buena fe hace suyos los frutos percibidos mientras no sea
interrumpida legalmente la posesión.

Se entienden percibidos los frutos naturales e industriales desde que se alzan o separan.

Los frutos civiles se consideran producidos por días, y pertenecen al poseedor de buena fe en
esa proporción.

Artículo 452 Si al tiempo en que cesare la buena fe se hallaren pendientes algunos frutos
naturales o industriales, tendrá el poseedor derecho a los gastos que hubiese hecho para su
producción, y además a la parte del producto líquido de la cosecha proporcional al tiempo de
su posesión.

Las cargas se prorratearán del mismo modo entre los dos poseedores.

El propietario de la cosa puede, si quiere, conceder al poseedor de buena fe la facultad de

concluir el cultivo y la recolección de los frutos pendientes, como indemnización de la parte de
gastos de cultivo y del producto líquido que le pertenece; el poseedor de buena fe que por
cualquier motivo no quiera aceptar esta concesión, perderá el derecho a ser indemnizado de
otro modo.

Plazo de ejercicio: prescriptibilidad treintañal

El art. 1963 dispone que "Las acciones reales sobre bienes inmuebles prescriben a los treinta
años".

Entiéndase esta disposición sin perjuicio de lo establecido para la adquisición del dominio o
derechos reales por prescripción (rectius, usucapión).

La acción reivindicatoria relativa a inmuebles tiene un plazo máximo de ejercicio (transcurrido

el cual, prescribe) de treinta años, salvo que, con anterioridad al transcurso de dicho plazo, la
usucapión de un tercero haya hecho perder al propietario inicial tal condición. No siendo ya
éste propietario, obviamente no podrá ejercitar acción reivindicatoria alguna.

En tal sentido, ha afirmado la STS de 29 de abril de 1987 lo siguiente: "En el Código Civil
coexisten la usucapión extraordinaria trentenaria, como transparentan los artículos 1962 y
1963, y la prescripción extintiva de las acciones reales, incluida entre éstas las dominicales y
destacadamente la reivindicatoria, por igual tiempo de treinta años, en consecuencia, parece
ineludible concluir, en presencia de dichos preceptos, el desdoblamiento o contradistinción
entre la usucapión, de una parte, y la prescripción extintiva de la acción reivindicatoria, de
otra, ya que la prescripción de las acciones se enuncia en ellos en términos generales y no
parece posible entender que se pueda extraer y exceptuar de entre las acciones reales sobre
bienes inmuebles, y ello sin nombrarla, la acción reivindicatoria o, lo que es igual, que se
equiparen la prescripción extintiva del dominio y la usucapión, como propone un autorizado
sector de la doctrina; por el contrario, los artículos citados tratan la prescripción de las
acciones, extinguiéndolas por el transcurso del tiempo sin su ejercicio, y ello como efecto
distinguible, separable y autónomo de la pérdida mediata del dominio que se sigue a través de
la perfección de la usucapión".

Algunos autores opinan que si la prescripción extintiva de la acción reivindicatoria se considera

separada de la usucapión, se llega al absurdo de que el propietario puede perder la facultad de
ejercicio de la acción reivindicatoria por el transcurso de 30 años, aunque el poseedor no
propietario no haya adquirido propiamente el título de domino, el absurdo se incrementaría al
convertirse en cosa en nullius, aunque el resultado sería que el poseedor usucapiente haría
suya la cosa por ocupación.

Reivindicatoria y acción declarativa del dominio

Aunque con una presencia mucho más escasa que la acción reivindicatoria propiamente dicha,
la jurisprudencia admite también la existencia de una acción declarativa de dominio que
tendría por objeto que la titularidad dominical del propietario sea reconocida por quien,
incluso sin ser poseedor, se arroga tal derecho o impugna o discute extrajudicialmente el
derecho del propietario. En definitiva, a través de dicha acción, el propietario tendría como
finalidad la cesación de acciones de terceras personas que pretendan poner en discusión su
derecho o que, sin privarlo de la posesión efectiva, lo sometan a cualquier otro tipo de
perturbaciones.

Aunque el fundamento es dudoso, la jurisprudencia considera que la acción declarativa de

dominio, al igual de que la acción reivindicatoria, encuentra apoyo legal en el artículo 348 CC.

La jurisprudencia, por lo demás, considera acertadamente que, frente a la acción

reivindicatoria, la acción declarativa de dominio se caracteriza por no ser una acción de
condena y requiere para su ejercicio los dos primeros requisitos que hemos analizado antes en
relación con la acción reivindicatoria: esto es, el dominio del actor y la identificación de la cosa
(en definitiva, son los mismos requisitos que en el caso de acción reivindicatoria, con la lógica
excepción de la "posesión infundada del Demandado", pues en este caso el demandado no es
poseedor, ni fundado, ni infundado).

Referencia a la acción publiciana

La acción publiciana (así denominada debido a que, al parecer, su origen se remonta al pretor
Publicio) tenía por objeto en Derecho romano proteger al poseedor que se encontraba en
posición de consolidar a su favor la usucapión. Hoy día, claramente diferenciada de la acción
reivindicatoria, la acción publiciana tendría por objeto central y exclusivo el debate sobre el
mejor derecho a la posesión.

En tal sentido, para algunos autores, la acción publiciana resultaría enormemente favorable a
quien se considera propietario, pero no logra cumplidamente acreditarlo.

Otros relevantes autores, niegan la existencia de dicha acción en nuestro ordenamiento

jurídico.

La acción negatoria

Concepto y finalidad
Ni el Código Civil ni la Ley de Enjuiciamiento Civil contienen referencia alguna a la denominada
acción negatoria, mecanismo procesal creado por los juristas romanos no sólo para que el
propietario pudiera rechazar o negar la existencia de presuntas servidumbres sobre sus fundos
(aunque durante largo tiempo ésta ha sido probablemente su función más destacada), sino
para erradicar cualesquiera otras perturbaciones anormales en la utilización de las cosas por
parte del demandado.

Con rango autonómico, la Generalidad de Cataluña ha promulgado la Ley 13/1990, de la acción

negatoria, inmisiones, servidumbres y relaciones de vecindad, circunstancia que ha favorecido
el fortalecimiento teórico de la acción negatoria. La jurisprudencia es muy reiterada, aunque a
veces, el contenido de las sentencias no use la propia denominación de acción negatoria.
Aunque nuestro sistema actual no es de acciones y por tanto las pretensiones de los
particulares no tienen porque utilizar un determinado nomen iuris, lo que cuenta es el fundo
de la cuestión.

El objeto propio de la acción negatoria consiste en facilitar al propietario el goce pacífico y

completo de su derecho al uso y utilización de las cosas sobre las que recae su derecho . A tal
efecto, la acción negatoria desempeña ante todo una función conminatoria que tiene por
objeto evitar la continuación de perturbaciones o inmisiones indebidas, pretendan o no los
responsables de tales actuaciones tener derecho real (ejemplo paradigmático la servidumbre)
o no sobre la cosa; así como, en su caso, una función cautelar, tendente a evitar que en el
futuro puedan volver a presentarse tales perturbaciones.

Condiciones de ejercicio

Por principio, la acción negatoria compete al propietario, pero desde luego no sólo a él, sobre
todo si se acepta que las inmisiones indebidas también dan lugar al ejercicio de la acción
negatoria.

Naturalmente, el propietario tiene que acreditar y probar la perturbación sufrida, pero no

puede exigírsele la prueba (negativa) de la inexistencia del derecho que presuntamente alegue
quien ha causado la perturbación. Razones procesales aparte, dado que la propiedad se
presume libre, en todo caso habrá de ser el demandado quien pruebe la existencia del derecho
que, a su juicio, justifica la perturbación habida; o que, en el caso de inmisiones, éstas no
pueden considerarse indebidas.

Plazo de ejercicio
Deben entenderse reiteradas aquí algunas de las ideas apenas apuntadas respecto del plazo de
ejercicio de la acción reivindicatoria. La aplicación de los art. 1962 y 1963 determinarían un
plazo de seis años respecto de los bienes muebles y otro de treinta años en relación con los
inmuebles, contados a partir del momento en que el derecho que pretende negarse ha
comenzado a ser ejercitado (Ej. art. 1969).

Naturalmente, mientras la cosa no ocurra, la llamada acción negatoria forma parte del
conjunto de facultades dominicales y, en este sentido, puede afirmarse que, al igual que el
dominio, la negatoria es imprescriptible. Sin embargo la usucapión provoca la extinción radical
de la posibilidad de ejercicio de la acción negatoria.

Efectos

En caso de prosperar el ejercicio de la acción negatoria, al decir del profesor M. Alonso Pérez,
se producirían los siguientes efectos:

Cese de la perturbación o de la inmisión indebida.

Posible adopción de medidas precautorias que eviten la reaparición recurrente de

perturbaciones o inmisiones indebidas realizadas por terceras personas.

En su caso, responsabilidad civil por el hecho ilícito de la inmisión o perturbación sufrida por
el propietario, con la consiguiente obligación de indemnizar los daños irrogados.

La denominada acción de cerramiento de fincas

Para algunos autores, la facultad dominical contemplada en el art. 388 del Código Civil, que ya
hemos estudiado al considerar el contenido de la propiedad, debe considerarse
sistemáticamente en esta sede. Sin embargo, dicha opinión, merece ser revisada, pues para
llevar a cabo el cercado, vallado o cierre de la finca el propietario no necesita ejercitar acción
judicial alguna, sino sencillamente proceder a la realización de los oportunos actos materiales
de dominio.
Por otra parte, en caso de que el cerramiento de la finca fuera objeto de impugnación o
demanda por una tercera persona, alegando cualquier tipo de derecho, el interés del
propietario se encontraría atendido de forma directa por la acción negatoria .

Aunque se ha afirmado que tal derecho de cierre sólo se concede al propietario, resulta
problemático negar tal derecho a otros titulares de derechos reales de goce sobre la finca.

Actio ad exhibendum

Tradicionalmente ha recibido tal denominación una de las "diligencias preliminares" reguladas

en el art. 497 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuya virtud, de forma preparatoria,
cualquiera puede pedir "la exhibición de la cosa mueble que, en su caso, haya de ser objeto de
la acción real o mixta que trate de entablar contra el que tenga la cosa en su poder".

Conforme a tal precepto, su alcance ha quedado limitado exclusivamente a los bienes muebles
y corresponde su legitimación activa para solicitarla tanto al propietario como a los restantes
titulares de derechos reales.

En la LEC de 2000 la contemplación normativa de la actio ad exhibendum se realiza en el art.

256, dedicado a las clases de diligencias preliminares y su solicitud. Conforme a él, "todo juicio
podrá prepararse...mediante solicitud de que la persona a la que se pretende demandar
exhiba la cosa que tenga en su poder y a la que se haya de referir el juicio".

La referencia a carácter mueble de la cosa desaparece del texto legal, aunque la medida
preliminar considerada se encuentra pensada respecto de las cosas mueles.

Su ejecicio ha sido tradicionalmente escasamente frecuente, frente a cuanto ocurre con el

deslinde y el amojonamiento.

La acción de deslinde y el amojonamiento

El art. 384 CC, que encabeza el capítulo dedicado al deslinde y amojonamiento, declara que
"Todo propietario tiene derecho a deslindar su propiedad, con citación de los dueños de los
predios colindantes. La misma facultad corresponderá a los que tengan derechos reales". En
idéntico sentido, pero quizás con mayor precisión, establece el artículo 2061.1 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil que "Puede pedir el deslinde y amojonamiento de un terreno no sólo el
dueño del mismo, sino el que tuviere constituido sobre él algún derecho real para su uso y
disfrute".

Pese a que, en el lenguaje jurídico, los términos deslinde y amojonamiento constituyen

habitualmente una pareja inseparable, en realidad significan cosas distintas. Deslindar equivale
a fijar las lindes, los puntos de separación de las fincas. El amojonamiento es sencillamente un
acto material, desprovisto en sí mismo de significado jurídico, que consiste en colocar o ubicar
los mojones o señales permanentes que se ponen para fijar los límites o los linderos que,
mediante el deslinde, se encuentran previamente determinados.

El presupuesto fundamental del ejercicio de la acción lo representa la confusión o indefinición

de linderos, el determinar la línea de confluencia o coincidencia de los predios y, así, se
distingue perfectamente de la acción reivindicatoria. En el deslinde no se reclama una cosa
cierta, sino determinar ciertamente la extensión o los márgenes físicos de una cosa, de una
finca.

La acción de deslinde corresponde principalmente a los propietarios, pero también a los

titulares de derechos reales de goce. Tales personas pueden solicitar el deslinde en cualquier
momento, mientras ostenten la condición de propietarios o de titulares de derechos reales,
aunque con anterioridad se hubiera realizado otro deslinde, siempre y cuando -por supuesto-
existan nuevas causas para pedirlo (por ejemplo, desaparición de los mojones a consecuencia
de una inundación). La acción de deslinde, pues, es inherente a la condición de titular real y,
por ello, quien ostente en cada momento dicha titularidad podrá hacer efectivo el deslinde en
caso de resultar necesario. Por ello el art. 1965 configura la acción de deslinde como
imprescriptible: "No prescribe entre... propietarios de fincas colindantes la acción para pedir ...
el deslinde de las propiedades contiguas".

Aunque generalmente se habla reiteradamente sólo de "acción de deslinde", es más correcto

hablar del "derecho de deslinde" o del "derecho a deslindar", pues la facultad dominical no
tiene por qué ejercitarse de forma judicial, ni a través de proceso alguno, si los titulares de las
fincas colindantes realizan el deslinde mediante acuerdo siguiendo los criterios del sentido
común y los establecidos legalmente en el Código Civil.

Criterios normativos sobre el deslinde

Atendiendo a lo establecido en los art. 385 a 387 CC, en la realización del deslinde, los
derechos de las partes sobre las franjas de terreno en liza habrán de resolverse atendiendo,
sucesivamente, a los siguientes criterios:
 La existencia de títulos de propiedad. Tales títulos (expresión que obviamente se refiere a la
titulación formal) habrán de ser conforme al Código suficientes (art. 385) a efectos de
determinar la extensión y conformación física de la finca. El requisito no es fácil de cumplir y
por tanto el análisis de los títulos suele resultar insuficiente para resolver las cuestiones
planteadas. Por ello dispone el art. 387 que “si los títulos de los colindantes indicasen un
espacio mayor o menor del que comprende la totalidad del terreno, el aumento o la falta (del
terreno) se distribuirá proporcionalmente”, en proporción a la extensión respectiva de las
fincas colindantes.

La posesión, esto es, los meros datos de hecho sobre la utilización o uso de las franjas de
terreno en litigio que, de por sí, es frecuente que se materialice en una serie de actos de signo
contrario por parte de los contendientes de confuso significado.

Cualquier otro medio de prueba.

La adjudicación igualitaria ("en partes iguales": 386 in fine). Solución salomónica que se hace
inevitable, pero que en todo caso excluye la "distribución proporcional" a que se refiere el
artículo 387, cuya aplicación podría llevar al aumento y engrandecimiento de la finca
colindante de mayor extensión.

La práctica del deslinde

El deslinde puede llevarse a cabo de las siguientes maneras:

Por cualquier tipo de acuerdo, convenio o contrato entre los interesados, actuando
extrajudicialmente.

Mediante un acto de jurisdicción voluntaria, que es el regulado en el artículo 2061 de la Ley

de Enjuiciamiento Civil y que requiere la inexistencia de oposición de todos y cada uno de los
colindantes que tengan interés en el deslinde.
 Si alguno de los colindantes manifestara oposición al deslinde, éste podría practicarse, pero
requiriéndose "reservar" al opositor su derecho a deslindar para que lo ejercite en el
declarativo ordinario que, conforme a la cuantía, corresponda (Ej. art. 2.070 LEC).

Compatibilidad de la acción reivindicatoria y del deslinde

Cuando el ejercicio de la acción de deslinde se lleva a cabo por el titular dominical (y no, por
tanto por los restantes titulares de derechos reales que también tienen legitimación activa
para ello), la jurisprudencia ha reiterado que cabe el ejercicio compatible y acumulable de la
propia acción reivindicatoria (SSTS 24 de marzo de 1983, 23 de mayo de 1967, 30 de abril de
1964). Por tanto, en tales casos, la estructura propia de la demanda se encuentra dirigida a la
restitución de la cosa a su legítimo dueño -petición principal- y, como natural consecuencia,
solicitar el deslinde de la "finca previamente identificada".

El deslinde administrativo: Ley 33/2003, del Patrimonio de las Administraciones Públicas

La noción de deslinde, propia y características del Derecho Privado, ha sido absorbida por el
Derecho Administrativo, con las siguientes características:

El deslinde se considera una potestad de carácter exorbitante integrada en la esfera de los

bienes demaniales, aunque se extiende también a los patrimoniales.

El deslinde se configura de manera inequívoca como un procedimiento administrativo, que

culmina en un verdadero acto administrativo, cuya resolución aprobatoria será título suficiente
o hará que la Administración correspondiente proceda a la inmatriculación de los bienes.

Una vez iniciado el procedimiento administrativo de deslinde y mientras dure la tramitación,

no podrá instarse el procedimiento judicial con igual pretensión.

La legislación positiva lleva a término la desfiguración de una institución civil, convirtiéndola en

un mero remedo de ésta.

No hay acuerdo, ni convenio alguno con los colindantes para determinar la linea de
demarcación de las respectivas fincas, como hubiera debido establecerse, aunque fuera dentro
del propio procedimiento administrativo.
13. Contenido y efectos de la hipoteca

Contenidos

1 Contenido y efectos de la hipoteca

1.1 La venta de finca hipotecada

1.1.1 La subrogación del adquirente: la asunción liberatoria

1.1.2 La transmisión de la finca: el tercer poseedor

1.2 La subrogación hipotecaria a instancia del deudor

1.2.1 La Ley 2/1994, de subrogación y modificación de los préstamos hipotecarios

1.2.2 La ampliación de supuestos novatorios de carácter modificativo operada por la Ley

41/2007

2 La fase de seguridad de la hipoteca: facultades del acreedor hipotecario

2.1 La acción de deterioro o devastación

2.2 La subrogación real

3 La cesión del crédito hipotecario

3.1 La escritura pública

3.2 La inscripción registral de la cesión

3.3 La puesta en conocimiento del deudor

3.4 Reglas particulares

4 Referencia al mercado hipotecario

4.1 La creación del mercado hipotecario por la Ley 2/1981

4.2 La modernización del mercado hipotecario: la Ley 41/2007

4.3 El RD 716/2009, de 24 de abril

5 El cambio de rango

5.1 La posposición de hipoteca

5.2 La permuta de rango hipotecario

6 Ejecución de la hipoteca y deudores hipotecarios sin recursos

 6.1 La ejecución de la hipoteca

6.2 La acción real y la acción personal del acreedor hipotecario

6.3 RD-Ley 6/2012 de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores

hipotecarios sin recursos

7 El procedimiento especial de ejecución hipotecaria

7.1 Introducción: de la Ley Hipotecaria a la LEC-2000

7.2 Presupuestos de aplicación

7.3 Referencias de carácter procesal: demanda y subasta

7.4 La posesión interina de la finca hipotecada y el pacto anticrético

7.5 La cancelación de las cargas y gravámenes posteriores

7.6 La ejecución hipotecaria y la subsistencia de los arrendamientos

7.7 La anticipación del vencimiento del crédito hipotecario

7.8 Otras formas de realización de los bienes hipotecados

7.8.1 Convenio de realización

7.8.2 Realización del bien por persona o entidad especializada

7.8.3 Subasta judicial

8 El procedimiento ejecutivo ordinario

8.1 La regulación en la LEC de 1881

8.2 El ejercicio de la acción hipotecaria en el juicio ejecutivo conforme a la LEC-2000

9 La venta extrajudicial del bien hipotecado

9.1 El Real Decreto 290/1992

9.2 El domicilio para la práctica de los requerimientos y notificaciones

9.3 Pacto expreso y estipulación separada

9.4 Limitación a las hipotecas ordinarias

10 Plazo de ejercicio de la acción hipotecaria

10.1 La prescripción de la acción hipotecaria

10.2 La caducidad de la hipoteca

11 Extinción de la hipoteca
 11.1 Derivada de la extinción de la obligación asegurada

11.2 Extinción de la hipoteca pese a la subsistencia de la obligación asegurada

Contenido y efectos de la hipoteca

La constitución de la hipoteca no priva en absoluto a los sujetos en ella interesados de la

capacidad de disposición de su posición jurídica respectiva:

Los bienes inmuebles (sean cosas propiamente dichas, sean derechos) pueden ser
enajenados por el deudor hipotecante, aunque pesen sobre ellos una o varias hipotecas.
Aparece el adquirente del bien hipotecado, técnicamente tercer poseedor del bien hipotecado
aunque realmente no sea tal poseedor, sino verdadero titular o propietario.

El acreedor hipotecario puede ceder o transmitir su posición jurídica, El crédito hipotecario

puede enajenarse o cederse en todo o en parte, siempre que se haga en escritura pública, de
la cual se dé conocimiento al deudor y se inscriba en el Registro. El adquirente del crédito o
cesionario se subrogará en la posición jurídica del cedente, convirtiéndose así en el nuevo
acreedor hipotecario.

La hipoteca depende del cumplimiento o incumplimiento de la obligación asegurada:

En caso de cumplimiento exacto y total de la obligación principal ésta habrá de considerarse

extinguida y, por tanto, también habrá de privarse de efectos a la hipoteca.

Cuando el deudor incumpla, el acreedor hipotecario podrá hacer efectivo el ius distrahendi
propio de la garantía real a través de los procedimientos de ejecución .

De forma preventiva, el acreedor hipotecario podrá asimismo ejercitar la acción de deterioro

o devastación si el comportamiento del propietario de la cosa hipotecada conlleva el deterioro
de la cosa o del derecho sobre el que recae la garantía.

La venta de finca hipotecada

Está claro que los bienes sometidos a hipoteca pueden ser objeto de libre disposición por su
propietario, sería radicalmente nula (y por tanto, no susceptible de inscripción en el Registro)
la estipulación en cuya virtud el deudor hipotecario fuese privado de ella.

En el caso de que la cosa hipotecada pertenezca a otro, sería ilógico concluir que el deudor
puede transmitir válidamente la cosa objeto de la hipoteca, lo que sin embargo, no obsta a la
validez contractual de la venta de cosa ajena.

El deudor hipotecante transmita a un tercero la propiedad de la finca o el derecho que, puede

llevarse a cabo de distintas maneras:

Puede subrogarse en la posición del deudor hipotecante (que, naturalmente, es también el

deudor hipotecario),

Adquirir la cosa con la carga de la hipoteca, pero sin asumir la responsabilidad personal que,
como complemento de la hipotecaria, pesaba sobre el deudor hipotecario.

La subrogación del adquirente: la asunción liberatoria

En caso de venta de finca hipotecada, si el vendedor y el comprador hubieren pactado que el

segundo se subrogará no sólo en las responsabilidades derivadas de la hipoteca, sino también
en la obligación personal con ella garantizada, quedará el primero desligado de dicha
obligación, si el acreedor prestase su consentimiento expreso o tácito (art. 118.1 de la LH).

La venta de cosa hipotecada determinante de la asunción por el adquirente de la condición de

deudor hipotecario exige el consentimiento de las tres personas interesadas: el vendedor
(deudor hipotecante en su día y deudor hipotecario en el momento de vender), el comprador
(que pasa a ser el nuevo deudor hipotecario) el acreedor hipotecario.

El primitivo deudor hipotecario deja de serlo ("queda desligado") tanto respecto de la

responsabilidad hipotecaria propiamente dicha cuanto de la obligación personal
El comprador del bien hipotecado es tan deudor hipotecario cuanto lo fue el deudor
hipotecante desde el momento en que constituyó la hipoteca hasta que realizó la venta
subrogando (con consentimiento del acreedor hipotecario) en su posición al comprador.

Este último no puede ser considerado tercer poseedor, sino que asume "las responsabilidades
derivadas de la hipoteca" y "de la obligación personal con ella garantizada". Responde del
cumplimiento de tales obligaciones tanto con el bien gravado con la hipoteca, como con su
restante patrimonio.

La transmisión de la finca: el tercer poseedor

Se habla de tercer poseedor cuando la venta del bien hipotecado tiene lugar sin que el
adquirente asuma la responsabilidad personal derivada de la obligación garantizada. El
adquirente responde únicamente con los bienes hipotecados.

El tercer poseedor no es deudor, ni por tanto puede ser considerado responsable. Por eso
precisamente se ha dado en denominarlo tercer poseedor.

El vendedor sigue siendo el deudor de la obligación personal de reintegrar el crédito, la

operación realizada no cuenta, por principio y por lo general, con el conocimiento y la
anuencia del acreedor hipotecario.

El verdaderamente interesado en que no se produzca impago alguno de las amortizaciones

hipotecarias es precisamente el tercer poseedor, ya que la eventual ejecución hipotecaria
afecta a un bien que ya es suyo.

La subrogación hipotecaria a instancia del deudor

Supuesto legal de subrogación que puede poner en juego el deudor hipotecario cuando le
convenga, sin necesidad de contar con el consentimiento del acreedor hipotecario y aunque
no conste en él la posibilidad de amortización anticipada. Ha tenido varias reformas, la última
en 2003.

Permitir que el deudor hipotecario pueda subrogar su hipoteca a otro acreedor de cambiar de
Banco.
Se trata de una medida legislativa que tiene por objeto beneficiar a los deudores hipotecarios
permitiéndole adecuarse al descenso de los tipos de interés habido en los últimos años.

La Ley 2/1994, de subrogación y modificación de los préstamos hipotecarios

La ampliación de supuestos novatorios de carácter modificativo operada por la Ley 41/2007

La fase de seguridad de la hipoteca: facultades del acreedor hipotecario

La hipoteca suele establecerse para garantizar el cumplimiento de obligaciones duraderas, que

ligan a las partes durante un prolongado período de tiempo.

Al referido plazo temporal se denomina fase de seguridad, mediante la llamada acción de

deterioro o devastación y la subrogación legal.

Mecanismos atribuidos al acreedor hipotecario para evitar que se perjudiquen los bienes
objeto de garantía y en consecuencia, la garantía real quede convertida en "agua de borrajas".

La acción de deterioro o devastación

Medida de seguridad fundamental para evitar la depreciación de la finca por causas

imputables al dueño de la misma.

Ley Hipotecaria, establece que "Cuando la finca hipotecada se deteriorare, disminuyendo el

valor, por dolo, culpa o voluntad del dueño, podrá el acreedor hipotecario solicitar del juez...
que le admita justificación sobre estos hechos; y si de la que diere resultare su exactitud y
fundado temor de que sea insuficiente la hipoteca, se dictará providencia mandando al
propietario hacer o no hacer lo que proceda para evitarlo o remediar el daño".

Si después insistiere el propietario en el abuso, dictará el juez nueva providencia poniendo el

inmueble en administración judicial.

Dicha norma faculta al acreedor hipotecario para obligar al propietario, mediante la

consiguiente intervención judicial, a hacer o dejar de hacer cuanto convenga para mantener
inalterable el valor del objeto afecto a la hipoteca, evitando su insuficiencia, en cuanto la
disminución del valor del bien hipotecado puede resultar determinante llegado el momento de
la ejecución.
Se requiere reiteración "en el abuso" por parte del propietario. La administración judicial, en
su caso, podría ser desempeñada incluso por el acreedor hipotecario.

La subrogación real

Art. 110.2 LH: "Las indemnizaciones concedidas o debidas al propietario de los inmuebles
hipotecados por razón de éstos, siempre que el siniestro o hecho que las motivare haya tenido
lugar después de la constitución de la hipoteca, y, asimismo, las procedentes de la
expropiación de los inmuebles por causa de utilidad pública", se encuentran comprendidas
dentro de lo que habitualmente se denomina extensión natural de la hipoteca.

En el caso de que el dueño y el acreedor hipotecario, perdieran la cosa, tanto a causa de un

siniestro cualquiera, que afecte físicamente hablando al bien hipotecado (incendio, explosión,
etc.), cuanto por razón de expropiación forzosa, la indemnización deberá quedar consignada
judicialmente hasta que llegue el vencimiento de la obligación asegurada.

Pero el problema real que presenta el precepto radica en la previa y preceptiva notificación al
solvens de la existencia de la hipoteca. Ante ello, en la práctica son frecuentes cláusulas del
estilo a esta: “por motivo de siniestro o causa de expropiación forzosa tuviera la parte
propietaria si de la finca hipotecada, que recibir alguna cantidad, la percibirá en su nombre el
Banco a quien apoderan los prestatarios irrevocablemente para ello, el cual destinará las
cantidades que con tal motivo perciba a la amortización del principal e intereses hasta donde
alcanzasen” .

La cesión del crédito hipotecario

El crédito hipotecario puede enajenarse o cederse en todo o en parte, siempre que se haga en
escritura pública , de la cual se dé conocimiento al deudor y se inscriba en el Registro. (art. 149
de la LH).

Admitido ello, el art. 149.1 exige determinar si la cesión del crédito hipotecario requiere
ineludiblemente la concurrencia cumulativa y previa de los tres requisitos:

La escritura pública

El otorgamiento de la escritura pública es requisito necesario de la cesión.

La inscripción registral de la cesión

El hecho de que la inscripción de la hipoteca sea constitutiva, unido a los términos literales del
artículo 149 ("siempre que"), lleva a algunos autores a pronunciarse respecto de la inscripción
de la cesión del crédito hipotecario en términos que sugieren la esencialidad de tal requisito y,
en consecuencia, el carácter constitutivo de la propia inscripción de la cesión del crédito
hipotecario.

Sin embargo, no hay tal, pues "el cesionario se subrogará en todos los derechos de cedente"
aunque no haya inscrito a su favor la cesión.

La inscripción es meramente declarativa y sólo robustece el título inscrito frente a terceros a

los efectos de la fe pública registral y por ello la inscripción no tiene valor constitutivo
tratándose de cesión de créditos hipotecarios, el cesionario se subrogará en todos los
derechos del cedente. La inscripción de la cesión del crédito hipotecario sólo despliega su
eficacia en las relaciones entre el cesionario y, en su caso, los terceros.

La puesta en conocimiento del deudor

La notificación al deudor de la cesión de crédito realizada no afecta para nada a su validez, sino
que sólo tiene por objeto vincular al deudor hipotecario con el cesionario o nuevo acreedor.
"Si... se omite dar conocimiento al deudor de la cesión del crédito hipotecario, será el cedente
responsable de los perjuicios que pueda sufrir el cesionario por consecuencia de esta falta". no
se pone en duda la eficacia de la cesión realizada.

Reglas particulares

El régimen general de la cesión del crédito hipotecario se completa en la Ley Hipotecaria con
dos reglas particulares:

En el supuesto de hipotecas transferibles por endoso o títulos al portador, su particularidad

radica en que bastará la transferencia del correspondiente título (art. 150).

Respecto de las hipotecas legales, la cesión del crédito hipotecario sólo es admisible "cuando
haya llegado el caso de exigir su importe" (art. 152).
Referencia al mercado hipotecario

La creación del mercado hipotecario por la Ley 2/1981

La cesión del crédito hipotecario, jurídica y económicamente, queda limitada a la sustitución

de una persona por otra.

Con ello se puede generar un tráfico económico, mediante la cesión de unos sujetos a otros.

Nuestra legislación contempla tres tipos de títulos hipotecarios:

cédulas hipotecarias,

bonos hipotecarios, y

participaciones hipotecarias

Todos los títulos hipotecarios son títulos valores. Créditos incorporados a un título en sentido
formal, de fácil y cómoda transmisión.

El conjunto del mercado hipotecario se encuentra intervenido por las autoridades económicas
y es objeto de control administrativo, de forma particular, por la Dirección General del Tesoro
y Política Financiera.

Los titulares de las cédulas y de los bonos cuentan con un crédito preferente, acción ejecutiva
y una (especie de) hipoteca sobre los créditos hipotecarios a que afectan, como garantía de
recuperación del capital invertido y los correspondientes intereses.

Los titulares de las participaciones hipotecarias (partícipes) son una especie de cotitulares del
crédito hipotecario junto con la entidad emisora. Las participaciones tienen un régimen
jurídico específico, el partícipe sólo podrá instar la ejecución del crédito hipotecario, si la
entidad financiera no la promueve cuando resulte procedente.
Las participaciones han de ser necesariamente nominativas. Las cédulas y los bonos, en
cambio, pueden ser nominativos, al portador o a la orden.

Los títulos hipotecarios pueden transmitirse sin necesidad de escritura pública, ni intervención
de fedatario público alguno (Notario o Corredor de comercio). Pueden transmitirse incluso sin
necesidad de notificación al deudor, salvo las participaciones.

La modernización del mercado hipotecario: la Ley 41/2007

El RD 716/2009, de 24 de abril

El cambio de rango

En general puede afirmarse que el rango de la hipoteca (es decir, la situación registral que
ocupa en el folio del inmueble) es susceptible de ser objeto de contratos sobre el particular.

La posposición de hipoteca

Suele denominarse también reserva de rango.

Consiste la figura contemplada en la pos-posición de una hipoteca a otra futura, siendo

indiferente que la hipoteca pospuesta lo sea desde el momento de su constitución o de forma
sobrevenida.

Para la admisión de semejante efecto de "reservar un mejor rango" o un "rango preferente"

hipoteca antepuesta de futura constitución, exige los siguientes requisitos:

Que el acreedor que haya de posponer consienta expresamente la posposición.

Que se determine la responsabilidad máxima por capital, intereses, costas u otros conceptos
de la hipoteca futura, así como su duración máxima.

Que la hipoteca que ha ya de anteponerse se inscriba dentro de plazo necesariamente

convenido al efecto.
Este requisito, en particular, ha sido considerado como condición sine qua non por la
preocupación básica del Reglamento Hipotecario consiste en la exacta determinación de todas
las condiciones de la hipoteca futura y desde luego, el plazo de vigencia de la hipoteca
antepuesta es esencial.

La permuta de rango hipotecario

Es perfectamente admisible la permuta de rango hipotecario, siempre que haya

consentimiento expreso sobre los efectos correspondientes por todas aquellas personas que
sean titulares de derechos inscritos o anotados.

Ejecución de la hipoteca y deudores hipotecarios sin recursos

La ejecución de la hipoteca

En caso de incumplimiento de la obligación asegurada, es obvio que el acreedor hipotecario

puede instar la ejecución de la hipoteca. Ejecutar la hipoteca significa tanto como promover la
enajenación de las cosas sujetas a la garantía para cobrar el crédito garantizado, pues, como
sabemos, dada la prohibición del pacto comisorio "es también de esencia de estos contratos
que, vencida la obligación principal, puedan ser enajenadas las cosas en que consiste la prenda
o hipoteca para pagar al acreedor" (art. 1858).

La finalidad perseguida por el acreedor es cobrar cuanto se le debe. Para ello cuenta con una
serie de especiales procedimientos, de carácter ejecutivo, que facilitan extraordinariamente su
objetivo de venta de los bienes sometidos a la hipoteca.

La acción real y la acción personal del acreedor hipotecario

El acreedor hipotecario cuenta a su favor con la posibilidad de reclamar en cuanto mero

acreedor, dado que su condición es doble. Es un acreedor, pero con un crédito especialmente
garantizado. Tanto personal (sobre todo su patrimonio presente y futuro) como real sobre el
bien hipotecado como garantía.

Cuenta a su favor tanto con una acción de carácter real cuanto con una acción de carácter
personal.
Al incorporarse al crédito la garantía hipotecaria, el acreedor cuenta a su favor con una acción
real de naturaleza ejecutiva que puede instrumentar a través de cualquiera de los siguientes
procedimientos :

El procedimiento judicial sumario regulado en la propia Ley Hipotecaria

El procedimiento ejecutivo ordinario regulado en la Ley de Enjuiciamiento Civil

En caso de pacto expreso, el procedimiento o la venta extrajudicial del bien hipotecado.

RD-Ley 6/2012 de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios

sin recursos

El procedimiento especial de ejecución hipotecaria

Introducción: de la Ley Hipotecaria a la LEC-2000

El incumplimiento de la obligación asegurada, el acreedor hipotecario ejercita sus derechos a

través del llamado procedimiento judicial sumario, regulado con gran detalle (dada la
importancia de la materia) en la propia Ley Hipotecaria en los artículos 131 y siguientes.

El carácter sumario del procedimiento judicial y la limitación de las excepciones con que
cuenta el deudor (cuyo deber, recordémoslo, es pagar y, de no hacerlo, someterse a las
consecuencias pactadas o legalmente establecidas), ha determinado incluso que algunos
deudores hayan pretendido sustraerse a los efectos del incumplimiento alegando ante el
Tribunal Constitucional la inconstitucionalidad del procedimiento. Sin embargo, para el
Tribunal Constitucional no existe duda al respecto, habiendo establecido en reiteradas
ocasiones la adecuación al Derecho del procedimiento en cuestión.

Presupuestos de aplicación

Aunque la mayor de las escrituras de hipoteca otorgadas en favor de los Bancos contienen una
referencia expresa al artículo 131, el procedimiento judicial sumario no requiere propiamente
hablando pacto expreso entre las partes. El procedimiento judicial sumario resulta aplicable
aunque las partes no hayan establecido convenio al respecto, por tratarse de una norma de
carácter procesal de contenido imperativo.
Para que pueda tramitarse la reclamación con arreglo al procedimiento judicial sumario "será
indispensable que en la escritura de constitución de la hipoteca se determine el precio en que
los interesados tasan la finca para que sirva de tipo en la subasta, y un domicilio, que fijará el
deudor, para la práctica de los requerimientos y de las notificaciones" (art. 130.1 LH).

La LEC: dice lo mismo.

El primero de tales requisitos viene exigido por la necesaria determinación de la llamada

responsabilidad hipotecaria.

Referencias de carácter procesal: demanda y subasta

El procedimiento judicial sumario se inicia a través de la oportuna demanda y la acreditación

de haber requerido al deudor de pago.

Si procede la admisión de la demanda, y se han unido a ella los documentos exigidos por la LEC
(entre los que asume gran protagonismo el requerimiento de pago al deudor Se reclamará del
registrador certificación en la que consten los extremos y en la que se exprese que la hipoteca
a favor del ejecutante se halla subsistente y sin cancelar o, en su caso, la cancelación o
modificaciones que aparecieren en el Registro.

El registrador hará constar por nota marginal en la inscripción de hipoteca que se ha expedido
la certificación de dominio y cargas, expresando su fecha y la existencia del procedimiento a
que se refiere.

La referida certificación viene a ser una especie de “ radiografía jurídica” de la situación de la

finca hipotecada en el momento de iniciación del procedimiento de ejecución y constituye una
pieza clave del mismo.

Seguidamente, a instancia asimismo del actor, el juez debe ordenar la subasta de la finca a
través de los oportunos edictos. Para participar en la subasta como postor es necesario
consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones o prestar un aval bancario equivalente
al 30 por 100 del valor dado al bien objeto de subasta.
La LEC-2000 opta claramente por el sistema de subasta única, admitiendo que pretende con
ello evitar el malbaratamiento y la pérdida del valor del bien objeto de ejecución.

Si existe rematante o adjudicatario del bien, aprobará el Juez el remate en el mismo acto o en
el día siguiente y el rematante habrá de abonar “la diferencia entre lo depositado y el precio
total del remate”.

El precio del remate se destinará, sin dilación, al pago del crédito hipotecario del actor, el
sobrante se entregará a los acreedores posteriores, etc.

Terminado el procedimiento mediante la adjudicación del bien hipotecado al rematante, el

deudor ejecutado pierde la propiedad del bien y el acreedor hipotecario ha consumado o
consumido la acción hipotecaria.

De existir crédito pendiente, el actor podrá ejercitar la acción correspondiente, una vez
concluido el procedimiento judicial sumario, normalmente a través del juicio ejecutivo
ordinario.

La posesión interina de la finca hipotecada y el pacto anticrético

Si el deudor no atiende el requerimiento de pago el actor podrá pedir que se le confiera la

administración o posesión interina de la finca, si así se hubiese pactado en la escritura de
constitución de la hipoteca o tuviere reconocido expresamente ese derecho por alguna Ley.

El acreedor percibirá en dicho caso las rentas vencidas y no satisfechas, si así se hubiese
estipulado, y los frutos y rentas posteriores, cubriendo con ellos los gastos de conservación y
explotación que la misma finca exija y después de su propio crédito.

Las facultades del acreedor hipotecario requieren un pacto expreso, lo que otorga al acreedor
facultades anticréticas. El acreedor hace suyo los frutos en cuanto tal y no es mero
administrador de ellos, como suele ser frecuente en los restantes casos de la llamada
administración judicial.

La cancelación de las cargas y gravámenes posteriores

Verificado el remate o la adjudicación y consignado, en su caso, el precio, se dictará de oficio
auto aprobándolos y ordenando la cancelación de la hipoteca que garantizaba el crédito del
actor y, en su caso la de todas las inscripciones y anotaciones posteriores a la inscripción de
aquélla. despachándose al efecto el oportuno mandamiento, en el que se hará constar que se
hicieron las notificaciones, que el valor de lo vendido o adjudicado fue igual o inferior al
importe total del crédito del actor, y en el caso de haber superado, que se consigno el exceso…
a disposición de los acreedores posteriores.

Tales normas se encuentran dirigidas, obviamente al Juez. No es necesaria iniciativa alguna de

las partes del proceso, sino que el juez ha de actuar de oficio, dictando el correspondiente
auto.

La ejecución hipotecaria y la subsistencia de los arrendamientos

Los arrendamientos anteriores a la constitución de la hipoteca deberían considerarse

subsistentes. En cambio, los celebrados con posterioridad a la inscripción de la hipoteca, con
carácter general deberían declararse extinguidos.

Sin embargo, la cuestión dista de ser tan clara, pues en la última década del siglo XX algunas
sentencias del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional han venido a enturbiar el
entendimiento tradicional de la materia, declarando que los arrendamientos posteriores a la
hipoteca sólo podrán ser declarados extinguidos si se han celebrado fraudulentamente en
perjuicio de l acreedor hipotecario. En caso de ejecución y no habiéndose acreditado el
carácter fraudulento de los contratos, no procedería el lanzamiento de los arrendatarios y el
adjudicatario habría adquirido la propiedad de un inmueble sometido a una carga posterior
pese a su falta constancia en el Registro.

A pesar de que tal conclusión jurisprudencial supone una importantísima quiebra de principios
cardinales en nuestro sistema jurídico patrimonial

La vigente LEC-2000, donde no hay duda que el tribunal que conoce del proceso de ejecución
es competente para pronunciarse sobre el derecho que le asiste o no al ocupante de
permanecer en el inmueble adjudicado en subasta, sin perjuicio de los derechos de los
interesados, que podrán ejercitarse en el juicio que corresponda.

Tal pronunciamiento podrá acordarse en dos momentos del pronunciamiento:

 antes de pronunciarse la subasta, siempre que sea solicitado por el ejecutante

después de haberse adjudicado el bien en subasta, cuando lo solicite el adquirente

La anticipación del vencimiento del crédito hipotecario

Se regula el supuesto en que el deudor dejare de pagar una parte del capital del crédito o de
los intereses, cuyo abono deba hacerse en plazos diferentes, estableciendo que si para el pago
de uno de los plazos del capital o de los intereses fuera necesario enajenar el bien hipotecado,
quedando por vencer otros plazos de la obligación, se realizará la venta y se transferirá la finca
al comprador con la hipoteca correspondiente a la parte del crédito que no estuviere
satisfecha.

Se establece que, si se hubieses convenido el vencimiento total en el caso de falta de pago de

alguno de los plazos y dicho convenio constase inscrito en el Registro, podrá reclamarse la
totalidad de lo adeudado, pudiendo el acreedor solicitar, sin perjuicio de que la ejecución se
despache por la totalidad de la deuda, que se comunique al deudor que, hasta el día señalado
para la celebración de la subasta, podrá liberar el bien, consignando la cantidad exacta que por
principal e intereses estuviere vencida en la fecha de la presentación de la demanda
incrementada con los vencimientos del préstamo y los intereses de demora qe se hayan
producido. No requerirá el consentimiento del acreedor y se convierte en una verdadera
facultad del deudor, cuando se trate de vivienda familiar, aunque la enervación de la ejecución
sólo podrá realizarse una vez.

Otras formas de realización de los bienes hipotecados

A partir de la entrada en vigor de la nueva LEC, la subasta judicial ha dejado de ser el único
medio para la realización de los bienes hipotecados, pues la LEC ha considerado oportuno
establecer otros medios o vías de realización de los bienes:

Los bienes o derechos....se realizarán en forma convenida entre las partes e interesados y
aprobada por el tribunal, con arreglo a lo previsto en esta Ley.

A falta de convenio de realización, la enajenación de los bienes embargados se llevará a cabo

mediante alguno de los siguientes procedimientos:
 Enajenación por medio de persona o entidad especializada, en los casos y en la forma
previstos en esta Ley

Subasta judicial.

Sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados anteriores, una vez embargados los bienes,
se practicarán las actuaciones precisas para la subasta judicial de los mismos, que se producirá
en el día señalado si antes no se solicita y se ordena, con arreglo a lo previsto en esta Ley, que
la realización forzosa se lleve a cabo de manera diferente.

Así pues, la subasta resulta ser un procedimiento o medio de realización de carácter

subsidiario, pues las partes pueden acudir tanto al “ convenio de realización” cuanto a la que
podríamos llamar “ enajenación mediante entidad especializada” .

Convenio de realización

Para que la realización del bien tenga lugar a través de esta vía, que no es más que un simple
acuerdo entre las partes para que alguien que esté interesado se quede con el bien, la ley
exige que tenga lugar una comparecencia ante el juez a solicitud del ejecutante, el ejecutado o
quien tenga interés directo en la ejecución, siempre con la conformidad del ejecuntate, a la
que podrán asistir personas invitadas por cualquiera de las partes, que consignando estén
dispuestas a adquirir el bien por un precio previsiblemente superior al que pudiera alcanzarse
en subasta judicial.

A través de esta vía , previo acuerdo de las partes, tiene lugar la venta del bien o cualquier otra
forma que se acuerde de satisfacción al acreedor, sin que sea preceptivo, como en la
legislación anterior, que se acuda a la subasta judicial para la venta del bien.

Realización del bien por persona o entidad especializada

A falta de convenio de realización, la enajenación puede llevarse a cabo por medio de persona
o entidad especializada .

Se trata de encargar la venta del bien a un tercero, persona especializada, pública o privada,
siempre que el ejecutante muestre su conformidad con el encargo.
Se requiere una comparecencia ante el Juez, donde se acuerden los términos por los que se
regirá la actuación de la persona especializada para el cumplimiento del encargo y algunas
cautelas que exige el legislador. ( prestación de caución o fianza, que el encargo se realice en el
término máximo de seis meses, que la enajenación no se realice a precio inferior del 70% del
valor que se le haya dado al inmueble.

La persona especializada podrá enajenar el bien, según se le encargue en la citada

comparecencia, a través de la venta directa del bien, o bien por subasta privada que tendrá
lugar fuera de la sede del Juzgado a cargo de la persona o entidad especializada.

Subasta judicial

De forma subsidiaria, si los interesados no han acudido a cualquiera de las vías de realización
anteriormente consideradas, la enajenación de los bienes hipotecados podrá llevarse a efecto
a través de la subasta judicial, cuyo procedimiento se simplifica eliminando la obligada
repetición de hasta tres subastas.

Las nuevas vías de realización forzosa de los bienes, conforme al principio dispositivo que rige
en todo proceso civil, siempre que se soliciten a instancia de parte.

El procedimiento ejecutivo ordinario

El hecho de que el acreedor hipotecario puede ejercitar sus derechos a través del juicio
ejecutivo ordinario regulado en la Ley de Enjuiciamiento Civil está fuera de duda.

Debe aclararse que la incoación del procedimiento ejecutivo ordinario puede llevarse a efecto
tanto si los bienes hipotecados pertenecen aún al deudor hipotecario cuanto si han pasado a
manos de un tercer poseedor.

La regulación en la LEC de 1881

Si hubiere bienes dados en prenda o hipotecados especialmente, se procederá contra ellos en

primer lugar. Por tanto, en principio, el ejercicio del juicio ejecutivo ordinario coincidía
materialmente con el propio procedimiento judicial sumario: eran o serían ejecutados los
bienes hipotecados mediante su venta o adjudicación en subasta pública con las miras puestas
en la satisfacción del acreedor hipotecario.
Al acreedor le interesaba y le sigue interesando liquidar el asunto del eventual impago de la
hipoteca en el procedimiento judicial sumario.

Sin embargo, en el caso de que la culminación del procedimiento judicial sumario no haya
resultado bastante (supuesto infrecuente), agotado el valor de los bienes especialmente
hipotecados, el acreedor hipotecario seguirá contando con la posibilidad de ejercitar el juicio
ejecutivo ordinario por el crédito restante, embargando otros bienes. .

Resulta necesario "involucrar" en el procedimiento al tercer poseedor, en caso de existir.

El ejercicio de la acción hipotecaria en el juicio ejecutivo conforme a la LEC-2000

La LEC-2000 no ha modificado el art. 126 de la Ley Hipotecaria. La necesidad de requerir de

pago al deudor antes de dirigirse contra el tercer poseedor. El requerimiento notarial o judicial
al deudor se encuentra regulado en el art. 581 LEC-2000, conforme al cual:

Si a la demanda ejecutiva se acompaña acta notarial del requerimiento de pago realizado “

con al menos diez días de antelación” no será necesario practicarlo judicialmente.

De no haberse realizado requerimiento notarial válido, se requerirá de pago al ejecutarlo en

el marco del propio procedimiento ejecutivo, habiendo de pagar aquél “en el acto”.

Si, subastados los bienes hipotecados o pignorados, su producto fuera insuficiente para cubrir
el crédito, el ejecutante podrá pedir el embargo por la cantidad que falte y la ejecución
proseguirá con arreglo a las normas ordinarias aplicables a toda ejecución.

La venta extrajudicial del bien hipotecado

Junto a los anteriores procedimientos, la legislación hipotecaria ha considerado oportuno

permitir el pacto relativo a la venta o ejecución extrajudicial del bien hipotecado. En la
escritura de constitución de la hipoteca podrá válidamente pactarse un procedimiento
ejecutivo extrajudicial para hacer efectiva la acción hipotecaria, el cual será aplicable, aún en el
caso de que existan terceros, con arreglo a los trámites fijados en el Reglamento Hipotecario” .
La conveniencia y oportunidad del procedimiento extrajudicial ha sido puesta en duda, El TS
dejó establecido que dicho procedimiento era contrario al art. 117 CE, así como que, siendo la
Ley Hipotecaria preconstitucional, debería ser considerado anticonstitucional.

El Real Decreto 290/1992

Nuestra legislación hipotecaria ya prevé un procedimiento extrajudicial de ejecución, pero en

la práctica su articulación reglamentaria, incapaz de atajar determinadas conductas
estratégicas, no ha funcionado adecuadamente.

Y efectivamente, el procedimiento extrajudicial ha sido siempre un cuerpo extravagante en la

práctica hipotecaria, siendo utilizado escasísimamente desde su inicial admisión en el
Reglamento Hipotecario.

El domicilio para la práctica de los requerimientos y notificaciones

Se establece como circunstancia de necesaria constancia en la escritura de constitución de la

hipoteca "El domicilio señalado por el hipotecante para la práctica de los requerimientos y de
las notificaciones. La determinación del domicilio, que no podrá ser distinto del fijado para el
procedimiento judicial sumario, podrá modificarse posteriormente".

Pacto expreso y estipulación separada

Se establece que: "La estipulación en virtud de la cual los otorgantes hayan pactado la sujeción
al procedimiento de ejecución extrajudicial de la hipoteca deberá constar separadamente de
las restantes estipulaciones de la escritura".

Limitación a las hipotecas ordinarias

La ejecución extrajudicial sólo podrá aplicarse a las hipotecas constituidas en garantía de

obligaciones cuya cuantía aparezca inicialmente determinada, de sus intereses ordinarios y de
demora, liquidados de conformidad con lo previsto en el título y de los gastos de ejecución.
Solo a las hipotecas de tráficos u ordinarias. Por el contrario, la ejecución de las hipotecas de
seguridad o de máximo deberá instrumentarse necesariamente ante la autoridad judicial
competente.

Plazo de ejercicio de la acción hipotecaria

La acción hipotecaria prescribe a los veinte años, indicando a continuación que "las (acciones)
personales que no tengan señalado término especial de prescripción, a los quince".

La prescripción de la acción hipotecaria

El plazo de vigencia de la acción hipotecaria: veinte años. Tal plazo, no se comienza a computar
desde el momento de constitución de la hipoteca, sino "desde que pueda ser ejercitada, esto
es, desde que el incumplimiento de la obligación garantizada abre para el acreedor la vía del
oportuno ejercicio judicial de su derecho real de garantía. La acción personal al de quince años
y la acción real al de veinte".

La corrección de dicho planteamiento se manifiesta si se piensa en hipotecas constituidas

sobre la base de créditos que tengan señalado término especial de prescripción, como las
pensiones periódicas, 5 años -art. 1966-, los llamados honorarios profesionales 3 años -art.
1967-. Si un abogado cuenta con hipoteca a su favor a causa de honorarios, perderá la acción
personal si deja transcurrir tres años sin interrumpir la prescripción, pero no la acción
hipotecaria.

La caducidad de la hipoteca

Nada se opone a que la hipoteca, como los demás derechos reales, pueda ser constituida por
un plazo determinado...de modo que únicamente durante su vigencia pueda ser ejercitada la
acción hipotecaria.

En casos de semejante índole, pues, la acción hipotecaria sólo puede ejercitarse dentro del
plazo convencionalmente previsto, pero no porque una vez transcurrido éste haya prescrito la
acción, sino sencillamente, porque a partir de una determinada fecha señalada por las partes
se ha producido la extinción del derecho real de hipoteca o ha caducado el ejercicio de las
acciones hipotecarias.

Extinción de la hipoteca

La hipoteca en cuanto derecho real accesorio constituido en garantía del cumplimiento de la

obligación garantizada ha de seguir la suerte de la propia obligación principal. De tal manera,
que si, por ejemplo, se ha llevado a cabo el pago de la obligación asegurada, es obvio que el
derecho real de hipoteca habrá perdido su propia razón de ser.
Sin embargo, registralmente hablando, pueda seguir vigente la hipoteca, pese a la extinción de
la obligación principal. Aun cuando se haya extinguido por pago el crédito hipotecario, no se
cancelará la correspondiente inscripción (de hipoteca) sino en virtud de escritura pública en la
que preste su consentimiento para la cancelación el acreedor... o en su defecto en virtud de
ejecutoria judicial.

Derivada de la extinción de la obligación asegurada

Todo hecho o convenio entre las partes, que pueda modificar o destruir la eficacia de una
obligación hipotecaria anterior, como el pago, la compensación, la espera, el pacto o no
promesa de no pedir, la novación del contrato primitivo y la transacción o compromiso, surtirá
efecto contra tercero, como no se haga constar en el Registro por medio de una inscripción
nueva, de una cancelación total o parcial o de una nota marginal, según los casos. El precepto
transcrito denomina obligación hipotecaria anterior a la obligación asegurada o garantizada.

Extinguida la obligación asegurada por cualquier causa, el acreedor hipotecario deja de ser tal
por haberse extinguido la hipoteca. Pero tal efecto se produce única y exclusivamente inter
partes, no frente a cualesquiera terceros que, confiando en el Registro y basándose en la
inscripción registral de la hipoteca, pudieran ser los acreedores hipotecarios en el momento de
extinción de la obligación principal. De ahí que el precepto insista en que la modificación o
extinción de la relación obligatoria sólo puede afectar a terceros si consta registralmente.

Extinción de la hipoteca pese a la subsistencia de la obligación asegurada

La ejecución de una hipoteca preferente propiamente dicha o de cualquier derecho preferente

respecto de la hipoteca en cuestión, determina "la cancelación de la hipoteca que garantizaba
el crédito del actor" de inferior rango.

Cualquier acreedor hipotecario puede dejar de serlo si existen derechos o cargas preferentes a
su propio derecho de hipoteca aunque, naturalmente ello no quiere decir que semejante
pérdida del derecho real de garantía conlleve, además, la extinción de la obligación
garantizada.

El resto del crédito podrá reclamarla por vía ordinaria, sencillamente por el hecho de que la
extinción del derecho de hipoteca (derecho accesorio) no implica la extinción del derecho de
crédito (derecho principal).

El derecho real de hipoteca puede resultar extinguido en los siguientes supuestos:

 Cuando tenga lugar la pérdida total de la cosa inmueble gravada.

a consecuencia de lo que coloquialmente se denomina renegociación de la deuda.

Si el acreedor hipotecario, motu propio y debido a cualesquiera circunstancias (siempre que

no atenten contra el orden público o tengan base fraudulenta), renuncia a la hipoteca y otorga
escritura de cancelación, pese a no condonar la obligación principal.
14. Los derechos de adquisición preferente

Contenidos

1 La categoría sistemática de los derechos de adquisición preferente

1.1 Facultad de disposición y derechos reales de adquisición preferente

1.2 Origen legal y convencional de los derechos de adquisición preferente

1.3 El contenido jurídico-real de los derechos de adquisición preferente

2 El tanteo y el retracto

2.1 Concepto

2.2 Identidad de función y momento temporal divergente

2.3 Interdependencia entre el tanteo y el retracto

3 El retracto en el CC: el retracto legal

3.1 El llamado retracto legal

3.2 Retracto de comuneros o copropietarios

3.3 Retracto de colindantes

3.4 Retracto de coherederos

3.5 Tanteo y retracto enfitéuticos

4 Otros supuestos de derechos de adquisición preferente de origen legal: los retractos

arrendaticios

4.1 Tanteo y retracto en favor del arrendatario de fincas rústicas

4.2 Tanteo y retracto en favor del arrendatario de fincas urbanas (TR -LAU 1964)

4.3 Tanteo y retracto en favor del arrendador de locales de negocio (TRLAU 1964)

4.4 Los derechos de adquisición preferente en la Ley de Arrendamientos Urbanos (Ley

29/1994)

5 El denominado retracto convencional

5.1 El retracto convencional

5.2 La función de la venta con pacto de retro

 5.3 Régimen jurídico básico

5.4 El pacto de retroventa como derecho real

6 El derecho de opción

6.1 La opción de compra y la opción de venta

6.2 La opción de compra como derecho real

La categoría sistemática de los derechos de adquisición preferente

Bajo el nombre de derechos de adquisición preferente se suele exponer una serie de derechos
tienen como nota común otorgar a su titular la facultad de adquirir, con preferencia frente a
cualquier otra persona, la propiedad de una determinada cosa en caso de que su propietario
decida enajenarla. Tales derechos, sucintamente enunciados, son el tanteo, el retracto y la
opción.

Facultad de disposición y derechos reales de adquisición preferente

La facultad de disposición constituye una de las notas características de la propiedad y

permite, como regla, que el propietario enajene a otro el bien que le pertenece cuando y como
guste, es lógico que el principio de la propiedad libre conlleve que la existencia de los derechos
de adquisición preferente haya de ser consustancialmente excepcional, atendiendo al conjunto
del sistema normativo. Sólo en casos determinados y calificables como excepcionales, puede
considerarse que la facultad de disposición inherente a la titularidad dominical se encuentra
coartada, los supuestos de tanteo, retracto u opción, son excepcionales respecto de la general
libertad de disposición del propietario..

Ciertas figuras de retracto, sobre todo los arrendatarios y particularmente el relativo a los
arrendamientos urbanos, son considerados de forma reiterada y recurrente por el TS.

Origen legal y convencional de los derechos de adquisición preferente

El derecho de tanteo y el retracto, ambos tienen origen legal, sea más o menos remoto. En
cambio, el denominado derecho de opción ha hecho su aparición en la escena económica y
jurídica de forma mucho más tardía y tiene, por antonomasia, origen convencional o
voluntario.
La Ley concede a una persona la facultad de adquirir preferentemente el bien que el
propietario pretende enajenar, siempre que dicha enajenación tenga lugar a título oneroso,
quedando excluidas del ámbito de aplicación del derecho de tanteo y retracto las
transmisiones a título gratuito. Aunque en la realidad no suele ser frecuente, la gratuidad no es
óbice para el establecimiento de un derecho de opción.

Para nuestro Código, existe igualmente el denominado retracto convencional, y cabe además
que los particulares, también convencionalmente, pacten derechos de adquisición preferente
de contenido o carácter atípico, dado que en Derecho español rige el sistema de numerus
apertus respecto de los derechos reales.

El contenido jurídico-real de los derechos de adquisición preferente

Hay quien pone en duda el carácter real de estos derechos, sin embargo, los derechos de
adquisición preferente deben considerarse derechos reales, en cuanto atribuyen al titular de
los mismos un señorío parcial sobre la cosa que recaen. Dicho señorío es, ciertamente, muy
limitado: se circunscribe en exclusiva a adquirir la cosa con preferencia frente a cualquier otra
persona en el caso de que el propietario pretenda enajenarla a título oneroso.

La eficacia erga omnes existe y, en consecuencia, resulta difícil negar la existencia de la nota
más característica y determinante de los derechos reales.

El tanteo y el retracto

Concepto

Derecho de tanteo es sencillamente la facultad de que goza una persona para adquirir
preferentemente una cosa que va a ser enajenada a un tercero, abonando la misma cantidad y
en las mismas condiciones pactadas entre el transmitente y el tercero. Es anterior a la venta.

El derecho de retracto por su parte, es la facultad de preferente adquisición de una cosa

reconocida a su titular para que, abonando el tantundem, deje sin efecto la transmisión
realizada en favor de un tercero. Es posterior de la venta.

Identidad de función y momento temporal divergente

El tanteo y el retracto tienen la misma función: que el titular de tales derechos pueda adquirir
alguna cosa con preferencia respecto de las demás personas:
 El tanteo consiste en la facultad de adquirirla antes que lo haga otro, cuando la enajenación
se encuentra meramente proyectada.

El retracto, por el contrario, supone ejercitar la facultad de preferencia adquisitiva una vez
que la enajenación ya ha sido realizada. El titular del retracto (retrayente) se sitúa o coloca en
la misma posición que el tercer adquirente, manteniéndose el resto de circunstancias y
condiciones de la enajenación realizada entre propietario y tercero.

Así pues, la diferencia entre tanteo y retracto consiste sencillamente en el momento temporal
a que el derecho de adquisición preferente esté referido:

El tanteo se ha de ejercitar, de forma precisa, antes de que la enajenación se haya

consumado o hecha efectiva.

El retracto entra en juego una vez consumada la enajenación entre propietario y tercero.

Interdependencia entre el tanteo y el retracto

Otorgar derecho de tanteo sin retracto, equivaldría a permitir la infracción por el disponente y
la consolidación de la adquisición del bien por el tercero en cualquier momento , pues bastaría
sencillamente con realizar la enajenación sin que el titular del tanteo llegase a tener
conocimiento de ella o falseando cualquiera de las condiciones contractuales de la
enajenación.

Por otro lado, atribuir al titular de la preferencia adquisitiva sólo el retracto, significa exigir que
la enajenación se realice de forma efectiva, para después, en su caso, ser privada de efectos.

El retracto en el CC: el retracto legal

La venta se resuelve por las mismas causas que todas las obligaciones y por el retracto
convencional o legal. El retracto de comuneros y del retracto de colindantes

El llamado retracto legal

El retracto legal es el derecho de subrogarse con las mismas condiciones estipuladas en el
contrato, en lugar del que adquiere una cosa por compra o dación en pago.

La noción suministrada por el Código ha sido muy criticada y ha dado lugar un debate
doctrinal.

A la legislación tributaria le preocupa únicamente que alguien, quien sea, abone el impuesto
de que se trate.

Así pues desde el punto de vista tributario, como regla, se excluye la existencia de una doble
transmisión, pues la existente entre el transmitente y el retraído ha devenido ineficaz a
consecuencia del ejercicio del retracto. La doctrina discute sobre esta regla por las siguientes
razones:

no puede realmente hablarse de resolución del acto transmisivo en términos técnicos, pues
el supuesto de retracto se compadece mal con la idea general de resolución del contrato. El CC
no habla de resolución, sino de subrogación del retrayente en lugar del adquirente primitivo.

En términos técnicos, indican algunos autores, resulta igualmente discutible hablar de

subrogación.

Cabe aceptar que el término subrogación es utilizado en sentido impropio para resaltar que
lo establecido por el art 1521 es el mantenimiento de la validez y eficacia del acto transmisivo
realizado.

El retrayente adquiere la posición contractual que transitoriamente ha ocupado el adquirente

por disponerlo así la Ley y en virtud de su propio derecho y, a consecuencia de ello, en cuanto
nueva parte del contrato celebrado entre las otras personas, adquiere el bien transmitido del
disponente.

Pero, si el retracto se fundamenta en opciones de justicia valoradas por el legislador, es

igualmente justo que el tercero adquirente no salga perjudicado a consecuencia del ejercicio
del derecho de adquisición preferente por el retrayente.
No se podrá hacer uso del derecho de retracto sin reembolsar al comprador el precio de la
venta, y además:

Los gastos del contrato y cualquier otro pago legítimo hecho para la venta.

Los gastos necesarios y útiles hechos en la cosa vendida.

El retracto cabe en otros supuestos de enajenación a título oneroso, incluso cuando la cosa
objeto del retracto es adquirida en subasta pública.

Habrá de hacerse "dentro de nueve días contados desde la inscripción en el Registro (de la
propiedad), y en su defecto, desde que el retrayente hubiera tenido conocimiento de la
venta".

Retracto de comuneros o copropietarios

El copropietario de una cosa podrá ejercitarlo en caso de enajenarse a un extraño la parte de

todos o de alguno de los demás condueños.

Los restantes copropietarios no tienen derecho de retracto alguno, tiene que ser un extraño.

No se encuentran legitimados activamente para ejercitar el retracto como condueños:

Los arrendatarios

Los propietarios del suelo respecto de los del subsuelo y viceversa

Los usufructuarios respecto de los nudo propietarios

Los cotitulares en las situaciones de propiedad horizontal o multipropiedad.

El CC utiliza textualmente la expresión "cosa común", sin requerir por tanto la condición
inmobiliaria del bien. Dado ello, existe conformidad doctrinal sobre la conclusión de que los
comuneros pueden ejercitar el derecho de retracto tanto respecto de cosas muebles cuanto
inmuebles.

El segundo párrafo del art. 1522 establece que "cuando dos o más propietarios quieran usar
del retracto, sólo podrán hacerlo a prorrata de la porción que tengan en la cosa común. En
caso de conflicto el retracto de comuneros excluye el de colindantes".

Retracto de colindantes

Tiene como objetivo fundamental evitar la excesiva fragmentación de la tenencia de la tierra,

los minifundios, en cuanto se considera que su proliferación es antieconómica.

El CC dispone que tendrán el derecho de retracto los propietarios de las tierras colindantes
cuando se trate de la venta de una finca rústica cuya cabida no exceda de una hectárea.

El Código requiere que las tierras colindantes puedan considerarse como una unidad física, sin
que existan entre ellas lindes naturales (arroyos, caminos, etc.) o servidumbres aparentes
(como la de paso, por ejemplo)

Exclusivamente "la tierra" o "las tierras" propiamente dichas, y en tanto en cuanto se trate
realmente de explotaciones agrarias alejadas de caseríos o cascos urbanos.

La finca objeto de retracto debe tener una extensión o cabida inferior a una hectárea, requisito
que se aplica jurisprudencialmente con gran rigidez y justeza. En caso de que varios
colindantes pretendan ejercer simultáneamente el retracto, el derecho de retraer es
inversamente proporcional a la extensión de sus fincas, y si tienen igual al que primero lo
solicite.

Retracto de coherederos

Si alguno de los herederos vendiere a un extraño su derecho hereditario antes de la partición,

podrán todos o cualquiera de los coherederos subrogarse en lugar del comprador,
reembolsándole el precio de la compra, con tal que lo verifiquen en término de un mes, a
contar desde que esto se les haga saber.
Una vez realizada la partición, en cambio, cualquiera de los coherederos puede vender los
bienes que le hayan correspondido sin que los demás, por mucho valor afectivo que para ellos
tengan, puedan ejercitar retracto alguno.

Según el CC la partición entre socios se rige por las reglas de las herencias determina la
existencia del retracto del socio.

Tanteo y retracto enfitéuticos

El CC otorga al correspondiente titular enfitéutico (útil o directo), ante la enajenación por parte
del otro, el derecho de retracto por partida doble:

Aunque el disponente lo haya hecho partícipe del eventual tanteo, si el titular enfitéutico no
a hecho uso de él, podrá utilizar el retracto para adquirir la finca por el precio de enajenación,
dentro de los nueves días útiles siguientes al del otorgamiento de la escritura de venta o desde
su inscripción en el Registro.

En caso de que no se le hubiere ofrecido el tanteo, el dueño directo y en su caso el útil,

podrán ejercitar la acción de retracto en todo tiempo hasta que transcurra un año, contado
desde que la enajenación se inscriba en el Registro.

Otros supuestos de derechos de adquisición preferente de origen legal: los retractos

arrendaticios

Interesa considerar particularmente los establecidos por las leyes especiales de

arrendamientos.

Tanteo y retracto en favor del arrendatario de fincas rústicas

Ley de Arrendamientos Rústicos, regula el ejercicio de los derechos de tanteo y retracto o del
de adquisición preferente.

Se exige especiales cautelas que garanticen la posibilidad de ejercicio por el arrendatario antes
de que el tercero, en su caso, pueda inscribir su adquisición en el Registro de la Propiedad.
La protección del arrendatario rústico era ilimitada: en evitación de posibles latifundios, vetaba
el ejercicio de derechos de adquisición preferente a los arrendatarios que sean ya propietarios
de 20 hectáreas de regadío o 200 de secano.

Igualmente requería, en todo caso, que el pretendido retrayente fuera profesional de la

agricultura.

La especial protección del arrendatario rústico ha pasado a ser un recuerdo histórico,

abreviándose los plazos de duración mínima del contrato, suprimiéndose la exigencia de que el
arrendatario deba de ser profesional de la agricultura y optándose por la supresión de los
derechos de adquisición preferente a favor del arrendatario.

Tanteo y retracto en favor del arrendatario de fincas urbanas (TR -LAU 1964)

Regula, los derechos de tanteo y retracto del inquilino y del arrendatario del local de negocio
(arts. 47 a 55).

Se otorgan, pues, tales derechos tanto a los arrendatarios de viviendas cuanto a los de locales
de negocio. En ambos casos se requiere que el arrendatario se encuentre efectivamente
ocupando el inmueble que tenga arrendado ("el piso o locales que ocupare", dice el art. 47 TR-
LAU).

Tanteo y retracto en favor del arrendador de locales de negocio (TRLAU 1964)

El reverso de la medalla viene representado por el otorgamiento de los derechos de tanteo y

retracto al arrendador de locales de negocio que vayan a ser traspasados por el arrendatario,
regulados en la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1964. En caso de ejercitar el tanteo, el
arrendador habrá de abonar el precio del traspaso y, en caso de retracto dicho precio y los
gastos complementarios.

Los derechos de adquisición preferente en la Ley de Arrendamientos Urbanos (Ley 29/1994)

La Ley de Arrendamientos Urbanos concede al arrendatario un derecho de tanteo y, en

garantía de su efectividad, un derecho de retracto al tiempo que otorga carácter preferente al
derecho de adquisición preferente del arrendatario, salvo frente al condueño (de la vivienda
enajenada) o al titular de un retracto convencional inscrito en el Registro. Se refuerza el
derecho de adquisición preferente del arrendatario al exigir justificar ante el Registro de la
propiedad la realización de las notificaciones preventivas respecto del tanteo y del retracto.
Sin embargo, el derecho de adquisición preferente del arrendatario sólo tiene carácter
imperativo respecto de los arrendamientos de vivienda cuya duración sea inferior a 5 años (cfr.
art. 9), siendo en cambio un derecho renunciable en relación con los arrendamientos de
vivienda que tengan una "duración pactada superior a 5 años".

Con respecto al arrendamiento de local distinto de la vivienda, todo es de naturaleza

dispositiva y se tendrá en cuenta lo pactado.

El denominado retracto convencional

El retracto convencional

Se denomina comúnmente venta con pacto de retro, venta con carta de gracia, o,
directamente, retroventa. Consiste en una modalidad especial de la compraventa que conlleva
un pacto complementario en virtud del cual el vendedor puede recomprar, dentro de un plazo
temporal determinado en el propio contrato de compraventa, la cosa vendida.

Abonando:

el precio de venta,

los gastos del contrato y cualquier otro legítimo, y

los gastos necesarios y útiles hechos en la cosa vendida, art 1518.

La función de la venta con pacto de retro

En épocas anteriores era tapadera de una operación de préstamo, por lo general usurario, en
la actualidad se puede utilizar para realizar “pacto comisario”.

Régimen jurídico básico

Dada su intrascendencia práctica, baste recordar dos extremos concretos:

 El comprador adquirirá irrevocablemente el dominio de la cosa vendida. Por tanto, conviene
mantener distintas y distantes la compraventa con pacto de retro y la compraventa con pacto
de reserva de dominio.

El plazo máximo de duración del retracto convencional es el de diez años. En caso de que las
partes no lo hayan establecido de forma expresa, el Código Civil supletoriamente establece
como mínimo el de cuatro años. Ambos plazos han de computarse a partir de la fecha del
contrato.

El pacto de retroventa como derecho real

El vendedor podrá ejercitar su acción contra todo poseedor que traiga su derecho del
comprador, aunque en el segundo contrato no se haya hecho mención del retracto
convencional ;salvo lo dispuesto en la Ley Hipotecaria respecto de terceros.

Como el "segundo contrato" habrá de celebrarse entre comprador y un tercero, es evidente

que el inciso final es el determinante pese a la redacción del artículo 1510 CC. Es decir, la
solución habrá que buscarla en la legislación hipotecaria para el supuesto de que el bien
transmitido sea inmueble. En el caso de muebles (supuesto siempre rarísimo, ahora y en el
pasado), el ejercicio del retracto convencional es más evanescente todavía.

Respecto de los inmuebles, la eficacia frente a terceros o erga omnes característica del
derecho real sólo la adquiere el retracto convencional cuando es inscrito en el Registro de la
Propiedad. Sólo afectará a terceros adquirentes cuando conste expresamente inscrito.

En definitiva, el retracto convencional requiere la oportuna escritura pública de la

compraventa, el pago del impuesto de transmisiones o IVA y la consiguiente inscripción
registral.

Por lo demás, es claro que para la legislación hipotecaria el derecho de retracto convencional
tiene carácter de derecho real. Conforme al art 107 LH pueden hipotecarse:

7. Bienes vendidos con pacto de retro o carta de gracia

 8. El derecho de retracto convencional, si bien el acreedor no podrá repetir contra los bienes
hipotecados sin retraerlos previamente en nombre del deudor en el tiempo en que éste tenga
derecho y anticipando la cantidad que para ello fuere necesaria.

Si el vendedor ejercita el derecho de retracto no sólo subsistirá la hipoteca sino que ésta
recaerá directamente sobre los bienes retraídos.

El derecho de opción

La opción de compra y la opción de venta

En virtud de ella, el concedente del derecho de opción (el dueño) está otorgando un derecho
de preferencia en la adquisición al optante (la constructora) a cambio de un precio que, en la
práctica, suele conocerse como prima o señal de la opción.

La opción es, pues, un contrato en virtud del cual una persona se obliga a vender (o negocio
similar) a otra una cosa bajo ciertas condiciones contractualmente previstas.

Siendo así que el concedente del derecho de opción queda obligado a vender y que es el
optante quien decidirá si compra o no compra, se habla en tales casos de opción de compra.

En el caso contrario, cuando el eventual adquirente queda obligado a comprar y es el

propietario el que puede optar entre vender o no vender, se habla, lógicamente, de opción de
venta.

En la práctica, la opción de compra es enormemente mayor que la de la venta.

La opción de compra como derecho real

La opción de compra es perfectamente lícita y posible. En caso de incumplimiento de lo

pactado (supongamos, el concedente, una vez cobrada la prima, burla los derechos del
optante vendiendo a otra persona), el optante puede, justa y fundadamente, demandar al
concedente de la opción.

El problema reside en determinar si su establecimiento puede afectar a terceros adquirentes.

Esto es, dicho en términos técnicos y teóricos, si el derecho de opción puede configurarse
como un derecho real sobre la cosa que, por tanto, vincule a terceros en su observancia.
Respecto de los bienes muebles resulta incontrastable que la opción de compra difícilmente
pueda acceder a la categoría de derecho real.

Reglamento Hipotecario dispone que "Será inscribible el contrato de opción de compra...

siempre que además de las circunstancias necesarias para la inscripción reúna las siguientes:

Convenio expreso de las partes para que se inscriba.

Precio estipulado para la adquisición de la finca y, en su caso el que se hubiere convenido

para conceder la opción.

Plazo para el ejercicio de la opción, que no podrá exceder de cuatro años".

Así pues, el contrato de opción de compra, una vez elevado a escritura pública en la que
consten los requisitos reseñados, puede acceder al Registro de la Propiedad.
15. El sistema hipotecario español

Contenidos

1 Introducción: forma y publicidad en las relaciones jurídico-inmobiliarias

2 Derecho hipotecario o derecho registral inmobiliario

2.1 La precedencia temporal de la Ley Hipotecaria respecto del Código Civil

2.2 "Sistemas" y "principios" hipotecarios

2.3 La legislación hipotecaria española

2.4 La Ley 24/2005 de reformas para el impulso de la productividad

3 El Registro de la Propiedad

3.1 La publicidad registral en general

3.2 El Registro de la Propiedad en cuanto institución

3.3 La publicidad formal del Registro de la Propiedad

4 Sistema del folio real y libros registrales

4.1 Folio real y Libro de Inscripciones

4.2 Libros índices

4.3 Libro Diario

4.4 Libro-Registro de entrada

4.5 Libro de alteraciones en las facultades de administración y disposición

4.6 Otros libros del Registro

5 El registrador de la propiedad

6 La finca registral

6.1 Las fincas propiamente dichas

6.2 Las fincas especiales

6.2.1 Las fincas discontinuas

6.2.2 El agua
 6.2.3 Las concesiones administrativas

6.3 La descripción de la finca

7 La inmatriculación de la finca

7.1 La inmatriculación o primera inscripción del dominio

7.2 La inscripción de derechos reales sobre fincas no inscritas

7.3 Los medios de inmatriculación

7.4 El expediente de dominio

7.5 Los títulos públicos de adquisición, complementados en su caso por acta de

notoriedad

7.6 La certificación de dominio de Entidades públicas (art. 206 de la LH)

7.7 La doble inmatriculación

8 Modificaciones de la finca registral

8.1 Agrupación de fincas

8.2 División de finca

8.3 Segregación de fincas

8.4 Agregación de fincas

9 Actos y derechos inscribibles

10 La inscripción de los derechos reales inmobiliarios como regla

10.1 Los pasajes normativos del art 2 de la Ley Hipotecaria

10.2 Crítica del casuismo del precepto

11 La inscripción de relaciones jurídicas de naturaleza personal

11.1 La inscripción de los arrendamientos de bienes inmuebles

11.2 La inscripción de la opción de compra

12 La inscripción de las resoluciones judiciales relativas a la capacidad de las personas

Introducción: forma y publicidad en las relaciones jurídico-inmobiliarias

Coincidiendo con el período codificador, en la mayor parte de los países europeos se puso de
manifiesto la necesidad de dotar a las relaciones jurídico-inmobiliarias y, en particular, a la
titulación formal del propietario de unas dosis de seguridad mayores que las conocidas en
épocas históricas pretéritas.

la posesión, claro es, resultaba absolutamente inidónea respecto de la publicidad de los

derechos reales de garantía que recaían sobre los bienes inmuebles.

Se imponía, pues, encontrar un nuevo rumbo normativo que permitiese salir del bosque de
hipotecas y cargas ocultas característico de la situación precedente y lograr la instauración de
un verdadero procedimiento de publicidad de carácter

instrumental que llevó a la creación de los Registros de inmuebles.

Derecho hipotecario o derecho registral inmobiliario

El conjunto de reglas atinentes a la publicidad jurídico -inmobiliaria se denomina en nuestro

país "Derecho hipotecario" o "Derecho inmobiliario registral".

La precedencia temporal de la Ley Hipotecaria respecto del Código Civil

"Sistemas" y "principios" hipotecarios

La legislación hipotecaria española

Desde mediados del siglo XX, aunque manteniendo en lo fundamental la regulación prístina de
1861 (posteriormente reformada en 1869 y en 1909), rige entre nosotros la Ley Hipotecaria de
30 de diciembre de 1944 posteriormente convertida en Ley de 8 de febrero de 1946, cuyo
Texto Refundido fue aprobado por el Decreto de 25 de febrero de 1946.

La pretendida monopolización del legislador procesal del 2000, en relación con la ejecución de
la hipoteca, ha traído consigo algunas reformas de importancia en la propia Ley Hipotecaria.

La Ley 24/2005 de reformas para el impulso de la productividad

En esta sede lo que interesa de esta ley es el capitulo segundo del Titulo II de la ley art. 26 y ss.

El Registro de la Propiedad
La publicidad registral en general

A la sociedad en general, y en especial a los poderes públicos,le interesa que determinados

hechos, actos o negocios jurídicos relativos a los diversos sujetos de derecho sean o puedan
ser reconocidos por los restantes miembros de la comunidad.

Por ello, el Registro Civil debe acoger el nacimiento, matrimonio, defunción... de las personas.
Igualmente, la mayor parte de las personas jurídicas deben inscribir los actos fundamentales
relativos a su vida y a su desarrollo. Existen otros registros, como los de tráficos, las
fundaciones, las caja de ahorros, los bienes históricos artísticos, etc.

Todos los Registros existentes en el mundo del Derecho tienen al menos una nota común:
"publicar" un hecho, acto o negocio jurídico con el objeto de que los mismos puedan ser
conocidos por terceros a los que no resulta indiferente que, por ejemplo:

el contratante sea mayor o no mayor de edad;

que una fundación o cualquier otra personificación que pretende alquilar unas oficinas tenga
o no personalidad jurídica;

que el automóvil que se pretende comprar haya pasado los correspondientes controles
técnicos, etc.

De este modo, todos los Registros proporcionan publicidad a cualquier circunstancia o

eventualidad, que sea de interés general y que se hayan inscrito en el correspondiente
registro.

El Registro de la Propiedad en cuanto institución

El registro de la propiedad fue antes su constitución que el civil.

El Registro de la Propiedad consiste en un Registro dedicado especialmente a reflejar la

constitución y dinámica de los derechos reales que afecten a bienes inmuebles.
El Registro de la Propiedad tiene por objeto la inscripción o anotación de los actos y contratos
relativos al dominio y demás derechos reales sobre bienes inmuebles”

Se trata de un organismo público el cual dará la información necesaria para agilizar el tráfico y
comercio de los bienes en él registrado, por tanto:

Toda persona tiene derecho a acceder al contenido del Registro, para informarse de los
derechos recayentes sobre las fincas inscritas.

Al frente del Registro se encuentra un técnico en Derecho, especialmente cualificado y

seleccionado mediante oposiciones libres: el Registrador de la Propiedad.

La publicidad formal del Registro de la Propiedad

El acceso al contenido del Registro, se puede llevar a cabo a través de los medios siguientes:

Exhibición (o consulta directa) de los diversos libros registrales respecto de las fincas o
derechos que interesen al consultante.

Nota simple informativa: Dicho documento es meramente informativo y, por tanto, carece
del valor de documento público.

Certificación registral: requiere ser solicitada por escrito y, una vez emitida por el
Registrador, tiene valor de documento público.

Sistema del folio real y libros registrales

Libros del Registro de la Propiedad:

 Folio real y Libro de Inscripciones

Libro Diario

Libro Registro de entrada

Libro de incapacitados

Libro de inventario de legajos

Libro de estadísticas

Folio real y Libro de Inscripciones

El Registro de la Propiedad bascula sobre los inmuebles y se encuentra organizado de forma tal
que los verdaderos protagonistas de su contenido son los bienes inmuebles que a él acceden y
no las personas que ostentan derechos sobre los mismos.

El Registro de la Propiedad no dedica un folio (o varios) a cada persona, como por ejemplo,
ocurre en el Registro Civil, sino a cada finca.

Así, frente al sistema de folio personal, se opta por el sistema del folio real a cada bien
inmueble se le dedica un conjunto de folios del libro fundamental del Registro: el Libro de
Inscripciones, en el que se toma nota de aquellos derechos reales que, tras el correspondiente
análisis del Registrador, son definitivamente inscritos.

La Ley 24/2005 ha añadido dos párrafos al art 238 LH:

Los libros de los Registros de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles deberán

llevarse por medios informáticos que permitan en todo momento el acceso telemático a su
contenido.
 El Registro dispondrá de un sistema de sellado temporal que dejará constancia del momento
en que el soporte papel se trasladó a soporte informático.

Libros índices

Para facilitar la tarea de búsqueda existen también unos índices, por supuesto alfabéticos, se
refieren distintamente a:

Fincas, de una parte (distinguiendo entre rústicas, urbanas y las denominadas anormales o
especiales) y, de otra, a

Personas, que sean titulares de derechos reales sobre bienes inscritos.

Libro Diario

La inscripción registral propiamente dicha no tiene lugar de forma automática, sino una vez
que el Registrador haya procedido a calificar positivamente el documento presentado, junto al
Libro de Inscripciones, asume una gran importancia práctica el Libro Diario o Diario de
operaciones del Registro.

En él se han de anotar, con referencia explícita incluso a la hora concreta de ingreso en el

Registro, todos los documentos que se presenten en la oficina registral. Para ello se extiende el
denominado, asiento de presentación cuya hora y fecha son determinantes de la propia
"antigüedad" o "prioridad temporal" de las inscripciones.

Libro-Registro de entrada

Es un mero auxilio del Libro Diario, aunque simultáneamente garantiza el funcionamiento

regular del Registro y del orden de despacho por el Registrador de los documentos
presentados a calificación. Se presenta y antes de que lo vea el registrador, posible
presentación telemática de los documentos inscribibles.

Libro de alteraciones en las facultades de administración y disposición

Existe un libro especialmente dedicado a la inscripción de las resoluciones judiciales en que se
declare la incapacidad legal para administrar, la ausencia, el fallecimiento y cualesquiera otras
(resoluciones judiciales) por las que se modifique la capacidad civil de las personas en cuanto a
la libre disposición de sus bienes. Quiebra, suspensión de pagos, etc.

A este libro se le ha denominado "Libro de Incapacitados".

Otros libros del Registro

Existe en cada Registro un inventario o una relación de los legajos que han de realizar los
Registradores.

Libro de estadística que ha de llevarse en cada Registro. Una vez centralizados el conjunto de
los datos estadísticos, son publicados anualmente por la propia Dirección General de los
Registros y del Notariado a través del correspondiente Anuario.

El registrador de la propiedad

Al Registro de la Propiedad sólo tienen acceso los derechos reales inmobiliarios (por
excepción, también algunos derechos de carácter personal), siempre que se encuentren
documentados en un título público y hayan sido objeto de calificación registral

La función calificadora del Registrador comprenderá:

La legalidad de las formas extrínsecas de los documentos;

la capacidad de los otorgantes;

la validez de los actos dispositivos contenidos en las escrituras públicas, por lo que resulte de
ellas y de los asientos del Registro.
Se trata de un función técnica de gran importancia y cuyo desempeño requiere una sólida
formación en Derecho privado.

El Registrador tiene el carácter de funcionario público a todos los efectos legales,

La competencia en esta materia es estrictamente territorial, por distritos hipotecarios, cuyo

número en todo el territorio nacional no llega a los novecientos.

La finca registral

Las fincas propiamente dichas

Doctrinalmente es frecuente hablar de finca material para referirse a las fincas rústicas y
urbanas y distinguir a las fincas propiamente dichas de las restantes unidades registrales a las
que la legislación hipotecaria permite considerar también como fincas.

Finca rústica es una extensión de terreno de la superficie terrestre que es objeto de tráfico
unitario.

Respecto a fincas urbanas, se trata de un espacio poliédrico, dependiente de la imaginación y

construcción humanas, que constituya un espacio independiente o susceptible de ser
considerado separadamente, sea en su conjunto sea previa división.

Ley Hipotecaria considera autónomamente la inscripción de:

Los edificios en régimen de propiedad por pisos cuya construcción esté construida o, por lo
menos comenzada...

Los pisos o locales de un edificio en régimen de propiedad horizontal siempre que conste
previamente en la inscripción del inmueble la constitución de dicho régimen.

Las fincas especiales

Son determinados bienes que, técnicamente, merecen la calificación de inmuebles y que, son
susceptibles de inscripción en el Registro de la Propiedad, pese a que no se correspondan con
el concepto normal de finca.

Las fincas discontinuas

Toda explotación que conforme a una unidad orgánica, aunque no sean predios colindantes. Y
las explotaciones industriales que formen un cuerpo de bienes unidos o dependientes entre sí.

El agua

Las aguas de dominio privado que tengan la consideración de bienes inmuebles podrán
constituir una finca independiente e inscribirse con separación de aquella que ocuparen o en
que nacieren. Se pueden registrar los pozos de agua. Hasta que se produzca a los cincuenta
años la transformación legal del derecho de propiedad privada en una concesión
administrativa

Las concesiones administrativas

Aquellas que afectan o recaigan sobre bienes inmuebles, se inscribirán a favor del
concesionario con la extensión y condiciones que resulten del título correspondiente. La
inscripción de concesiones administrativas se practicará en virtud de escritura pública, y en los
casos en que no se requiera el otorgamiento de ésta, mediante el título mismo de concesión, y
deberá expresar literalmente el pliego de condiciones generales, el traslado de la Ley o
resolución administrativa de concesión y las condiciones particulares y económicas.

De ahí que algunos autores las denominen fincas anormales o especiales, aunque otros
autores prefieren hablar de fincas funcionales.

La descripción de la finca

Al inmatricularse la finca han de constar al menos, la naturaleza, situación y linderos de los

inmuebles objeto de la inscripción... y su medida superficial:

La naturaleza: radica básicamente en determinar el carácter rústico o urbano de la finca que

accede al Registro: si se dedican a cultivo de secano o de regadío, y, en su caso, la superficie
aproximada destinada a uno y a otro
 La extensión o medida superficial han de constar en todo caso con arreglo al sistema métrico
decimal sin perjuicio de que pueda también constar la equivalencia a las medidas del país.

En las rústicas los linderos se determinarán por los cuatro puntos cardinales

En las urbanas, se fijarán por la izquierda (entrando), derecha y fondo.

La inmatriculación de la finca

La inmatriculación o primera inscripción del dominio

La primera inscripción de cada finca en el Registro de la Propiedad será de dominio. A esta

primera inscripción, por ser fundamental en el orden hipotecario y para distinguirla de las
sucesivas, se le conoce comúnmente con el nombre de inmatriculación de la finca.

La inscripción de derechos reales sobre fincas no inscritas

Si una finca no está inscrita, no podrá acceder al Registro ningún derecho o gravamen sobre
esa finca. Nuestro sistema hipotecario no plantea la inscripción del dominio (ni de su
transmisión) como obligatoria, ni constitutiva, sino se trata de un acto puramente voluntario
del titular dominical.

El titular de cualquier derecho real impuesto sobre finca cuyo dueño no hubiere inscrito su
dominio, podrá solicitar la inscripción de su derecho con sujeción a las normas prescritas en el
Reglamento: el titular del derecho real se encuentra legitimado inicialmente para solicitar una
anotación preventiva y, con posterioridad, mediante intervención judicial desde luego,
requerir al dueño para que inscriba, o promover el mismo anotante la inscripción del dominio.

Los medios de inmatriculación

La inmatriculación de la finca puede obtenerse por tres procedimientos diferentes:

Mediante expediente de dominio

 Mediante el título público de su adquisición, complementado por acta de notoriedad cuando
no se acredite de modo fehaciente el título adquisitivo del transmitente o enajenante.

Mediante el certificado: el estado, la provincia, el municipio y la iglesia católica, mediante

certificación, sobre los bienes que le pertenezca, declaración de obra nueva, etc.

El expediente de dominio

El denominado expediente de dominio es un proceso judicial. un procedimiento de jurisdicción

voluntaria, seguido ante el juzgado de 1ª Instancia puede desempeñar una triple función:

Conseguir la inmatriculación de la finca no inscrita

Servir como medio para reanudar el tracto sucesivo

Hacer constar en el Registro la mayor cabida de las fincas inscritas

El propietario que careciere de título escrito de dominio o que, aún teniéndolo, no pudiera
inscribirse por cualquier causa, podrá obtener la inscripción con un expediente de dominio.

Se obliga al juez a citar al procedimiento a: quienes "tengan algún derecho real sobre la finca, a
aquel de quien procedan los bienes o a sus causahabientes, si fueren conocidos... y convocará
a las personas ignoradas a quienes pueda perjudicar la inscripción solicitada por medio de
edictos"; así como "a los titulares de los predios colindantes... al poseedor de hecho de la
finca, si fuere rústica, o al portero, o, en su defecto, a uno de los inquilinos (en el sentido de
vecinos del inmueble), si fuere urbana. En el caso de que el auto judicial, una vez firme, fuese
estimatorio de la pretensión del actor será título bastante para la inscripción solicitada".

Los títulos públicos de adquisición, complementados en su caso por acta de notoriedad

Serán inscribibles, sin necesidad de la previa inscripción, los títulos públicos otorgados por
personas que acrediten de modo fehaciente haber adquirido el derecho con anterioridad a la
fecha de dichos títulos, siempre que no estuviere inscrito el mismo derecho a favor de otra
persona y se publiquen edictos en el tablón de anuncios del Ayuntamiento donde radica la
finca, expedidos por el Registrador con vista de los documentos presentados.

No intervención judicial alguna, sino simplemente actuación del Registrador y comunicación a

la colectividad a través de los edictos publicados en el Ayuntamiento de que, en el caso, se dan
los requisitos siguientes:

Inexistencia de inmatriculación de la finca sobre la que recae la titularidad dominical y, en

consecuencia, de inscripción en favor de cualquier otra persona.

Que el título adquisitivo del transmitente sea previo al otorgamiento del título público de
enajenación en favor del interesado en la inmatriculación y que dicha adquisición se acredite
de modo fehaciente.

Que la transmisión entre el dueño enajenante y el adquirente se instrumente en un título

público.

El Reglamento Hipotecario ha rebajado completamente el significado de tales requisitos: "Si el

título de adquisición no fuere público, el acta de notoriedad a la cual se incorpore aquél podrá
inscribirse si de la misma resulta que ha sido cumplido lo preceptuado en las reglas y que las
fincas están amillaradas o catastradas a nombre del titular" (en definitiva, que son suyas a
efectos fiscales).

Las inscripciones de inmatriculación practicadas con arreglo a lo establecido en los dos

artículos anteriores no surtirán efectos respecto de tercero hasta transcurridos dos años desde
su fecha.

La certificación de dominio de Entidades públicas (art. 206 de la LH)

Se trata de un procedimiento inmatriculador diseñado en favor de las entidades públicas y que

se lleva a efecto mediante la correspondiente certificación administrativa.

El Estado, la Provincia, el Municipio y las Corporaciones de Derecho público o servicios

organizados que forman parte de la estructura política de aquél y las de la Iglesia Católica,
cuando carezcan de título escrito de dominio, podrán inscribir el de los bienes inmuebles que
les pertenezcan mediante la oportuna certificación librada por el funcionario a cuyo cargo esté
la administración de los mismos, en la que se expresará el título de adquisición o el modo en
que fueron adquiridos.

Es sumamente dudoso el sustrato constitucional del privilegio establecido en favor de la Iglesia

Católica y, en general, las pocas veces que el Tribunal Supremo ha debido enfrentarse con el
precepto ha mostrado escasa comprensión hacia el tratamiento privilegiado de que son objeto
las entidades públicas.

La doble inmatriculación

Una finca puede aparecer inscrita en más de un fólio, por error naturalmente.

Se resuelve:

Doble inmatriculación a favor de la misma persona, a solicitud de ésta, mediante el traslado

por el Registrador, de las inscripciones o asientos posteriores al folio registral más antiguo,
extendiendo al final del más moderno un asiento de cierre del mismo. Si hay afectados tendrá
que dar su consentimiento.

Si la doble inmatriculación lo fuera a favor de personas distintas y existiere acuerdo entre

ella, a solicitud suya y con la conformidad, de todos los interesados, expresada en escritura
pública, se procederá a cancelar o rectificar el folio convenido.

Si no hay acuerdo, la conclusión es clara: “ no hay precepto legal alguno que aborde la
problemática propia de la doble inmatriculación, cuya contemplación por parte de la
jurisprudencia del Tribunal Supremo resulta además sumamente compleja.

A juicio del Prof. LASARTE habrían de entrar en juego las reglas generales de Derecho
patrimonial, debiendo prevalecer por lo general el título y la consiguiente inmatriculación de
mayor antigüedad.

Modificaciones de la finca registral

La tendencial permanencia de los derechos reales no excluye la posibilidad de que las fincas
inscritas sufran todo tipo de modificaciones a consecuencia de actos jurídicos de quien sea
titular de ellas. Puede comprarse la finca colindante; o dividirse en seis, a causa de herencia, la
finca inscrita, en cualquier momento; así como adquirirse sólo una parte de la propiedad
inscrita, etc.

Agrupación de fincas

La agrupación consiste en reunir dos o más fincas, ya inscritas, en una nueva, a la que se
adjudicará nuevo número (esto es, se abrirá un nuevo folio), realizándose las pertinentes notas
marginales de referencia.

Podrán agruparse fincas pertenecientes a distintos propietarios, siempre que se determine, de

acuerdo con lo que resulte del título, la participación indivisa que a cada uno de ellos
corresponda en la finca resultante de la agrupación.

División de finca

La división supone que una misma finca, ya inscrita, se divida en dos o más suertes o porciones
y determina el cierre del folio correspondiente a la finca matriz, pues el art. 46 del Reglamento
ordena que cada una de las fracciones "se inscribirá... como finca nueva y bajo número
diferente", realizándose también las correspondientes notas marginales de referencia.

Segregación de fincas

Supone separar parte de una finca inscrita para formar una nueva. Pese a ello, pueden
realizarse varias segregaciones simultáneas, lo que determina que, en términos físicos o
materiales, la segregación puede coincidir con la división.

La diferencia entre segregación y división, dependiente en todo caso de la voluntad del

propietario y titular registral de la finca matriz, radica que la segregación no genera el cierre
del folio correspondiente a la finca matriz. Se inscribirá la porción segregada con número
diferente, expresándose esta circunstancia al margen de la inscripción de propiedad de la finca
matriz.

Agregación de fincas

Consiste en anexionar a una finca inscrita otras fincas o porciones asimismo inscritas, sin que la
finca mayor o absorbente pierda su numeración registral, ni se cierre el folio a ella
correspondiente (en contra de lo que ocurre en el caso de la agrupación). Por La inscripción
correspondiente se practicará en el folio de la finca mayor, sin alterar su numeración, pero
expresándose en ella la nueva descripción resultante y la procedencia de las unidas, con las
cargas que las afecten. Se harán, además, las oportunas notas marginales de referencia.

Respecto de la agregación, requiere el artículo 48.1 que la finca absorbente "tenga una
extensión que represente, por lo menos, el quíntuplo de la suma de las que se agreguen".

Actos y derechos inscribibles

El objeto fundamental del sistema registral radica en ofrecer la debida publicidad de los
derechos recayentes sobre los bienes inmuebles y, por tanto, la previa constancia de las fincas
registrales no es sino un supuesto instrumental del sistema.

El Registro de la Propiedad publica realmente los derechos existentes sobre los bienes a través
de los actos o contratos de trascendencia real que han accedido a él.

La inscripción se refiere a la titularidad jurídico real pero dejando constancia de cúal es la

causa que la fundamenta y el título en virtud del cual ha accedido al registro.

La inscripción de los derechos reales inmobiliarios como regla

El Registro de la Propiedad nació para facilitar el tráfico jurídico-inmobiliario y vitalizar el

crédito territorial, asentado en la garantía proporcionada por el valor de la tierra. Por tanto al
Registro de la Propiedad lo que le interesa ante todo y sobre todo es la publicidad de la
situación jurídico-real que se tome como punto de partida.

Los pasajes normativos del art 2 de la Ley Hipotecaria

Según el art. 2 en los Registros, se inscribirán ante todo, después de la inmatriculación:

Los títulos traslativos o declarativos de dominio de los inmuebles o de los derechos reales
impuestos sobre los mismos.
 Los títulos en que se constituyan, reconozcan, transmitan, modifiquen o extingan derechos
reales de usufructo, uso, habitación, enfiteusis, hipoteca, censos, servidumbres y otros
cualesquiera reales.

Los actos y contratos en cuya virtud se adjudiquen algunos bienes inmuebles o derechos
reales, aunque sea con la obligación de transmitirlos a otro o de invertir su importe en objeto
determinado.

Los títulos de adquisición de los bienes inmuebles y derechos reales que pertenezcan al
Estado, o a las Corporaciones civiles o eclesiásticas, con sujeción a lo establecido en las leyes o
reglamentos.

Crítica del casuismo del precepto

Los párrafos transcritos del art. 2 de la LH tienen por objeto declarar inscribibles los derechos
reales que recaigan sobre los bienes inmuebles. Pero nuestro sistema es de numerus apertus.

No sólo deberán inscribirse los títulos en que se declare,constituya, reconozca, transmita,

modifique o extinga el dominio o los derechos reales que en dichos párrafos se mencionan,
sino cualesquiera otros relativos a derechos de la misma naturaleza, así como cualquier acto o
contrato de trascendencia real que, sin tener nombre propio en Derecho, modifique, desde
luego, alguna de las facultades del dominio sobre bienes inmuebles o inherentes a derechos
reales.

La inscripción de relaciones jurídicas de naturaleza personal

"No se expresarán, en ningún caso, las estipulaciones, cláusulas o pactos que carezcan de
transcendencia real". Quede claro pues, que las relaciones jurídicas que no tengan carácter
real "no son inscribibles"; tienen vetado el ingreso en el Registro de la Propiedad.

Semejante prohibición, no obstante, la desconoce la propia legislación hipotecaria en más de

un caso, dando entrada al Registro a derechos que, sin ser técnica y propiamente reales ,
exceden del ámbito interpersonal de los contratantes y que, a través de su inscripción acaban
por adquirir eficacia erga omnes y, en particular, frente a a cualquier adquirente posterior del
correspondiente inmueble.

La inscripción de los arrendamientos de bienes inmuebles

Los contratos de arrendamiento de bienes inmuebles por un período más de seis años, o
aquéllos en los cuales se hayan anticipado las rentas de tres o más, o cuando, sin concurrir
ninguna de estas circunstancias, hubiere convenio expreso de las partes para que se inscriban.

También:

los subarriendos, subrogaciones y cesiones de arrendamientos (art. 13).

el arrendamiento con opción de compra (art. 14.2).

el derecho de retorno del arrendatario de fincas urbanas (...se inscribirán...) "los contratos
de arrendamiento de bienes inmuebles, y los subarriendos, cesiones y subrogaciones de los
mismos".

Conforme al art. del Real Decreto 1996 "Serán títulos suficientes para practicar la inscripción
del arrendamiento (urbano) en el Registro de la propiedad la escritura pública notarial o la
elevación a escritura pública del documento privado de este contrato".

Es evidente que dada la redacción del art. 2.5 LH por la LAU-1994 y dada la inexistencia del
plazo temporal alguno como requisito para la inscripción de los arrendamientos, es evidente
que también los rústicos pueden acceder al Registro de la Propiedad conforme a las reglas
generales.

La inscripción de la opción de compra

El derecho de opción de compra, es también susceptible de inscripción, bien se trate de un

contrato ad hoc o de un "pacto o estipulación expresa que lo determine en algún otro contrato
inscribible".

A tal efecto requiere el precepto reglamentario que la opción de compra "además de las
circunstancias necesarias para la inscripción reúna las siguientes:
 Convenio expreso de las partes para que se inscriba

Precio estipulado para la adquisición de la finca y, en su caso, el que se hubiere convenido

para conceder la opción.

Plazo para el ejercicio de la opción, que no podrá exceder de cuatro años".

La inscripción de las resoluciones judiciales relativas a la capacidad de las personas

Se inscribirán también en el Registro de la Propiedad las resoluciones judiciales relativas a la

capacidad civil de las personas en cuanto a la libre disposición de sus bienes.

Pero la constancia de tal circunstancia no es obligatoria. En consecuencia, en caso de que la

incapacidad de una persona, judicialmente declarada (enajenado mental, pródigo, concursado
o quebrado), no obre en el Registro, quien adquiera de ella no será protegido por el Registro
de la Propiedad, pese a la falta de inscripción de tal dato personal. Sin embargo en su caso, el
tercero hipotecario seguirá manteniendo una posición inexpugnable.

Obviamente, la inscripción de las resoluciones judiciales ha de adecuarse a la regla básica de

nuestro Registro en cuya virtud abren folio las fincas y no las personas que ostenten derechos
sobre ellas: folio real. No obstante, la existencia del Libro de incapacitados y los índices
generalmente, permiten superar dicha falta de concordancia.

La Ley 41/2003, en relación con el patrimonio protegido de las personas con discapacidad y
bajo la rúbrica de constancia registral establece:

La representación legal se hará constar en el Registro civil.

Cuando el dominio de un bien inmueble o derecho real sobre el mismo se integre en un

patrimonio protegido, se hará constar esta cualidad en la inscripción que se practique a favor
de la persona con discapacidad en el Registro de la propiedad.

Cuando un bien o derecho deje de formar parte de un patrimonio protegido se podrá exigir
por quien resulte ser titular o tenga un interés legitimo la cancelación de las menciones.
16. Dinámica y efectos de las inscripciones

Contenidos

1 Procedimiento hipotecario y acceso de los títulos al Registro

1.1 Concepto y naturaleza del procedimiento hipotecario

1.2 El acceso de los títulos al registro de la propiedad

1.3 El carácter público de los documentos susceptibles de inscripción

1.4 La admisión excepcional de los documentos privados

1.5 La presentación del título y la petición de inscripción

1.6 El asiento de presentación

1.6.1 Prioridad en sentido formal

1.6.2 Prioridad en sentido material

2 La función calificadora del registrador

2.1 Las materias objeto de calificación

2.2 El resultado de la calificación: faltas subsanables e insubsanables

2.3 El llamado recurso gubernativo

3 La dinámica de las inscripciones registrales

3.1 La exigencia del tracto sucesivo

3.2 La prioridad registral

3.3 Los títulos incompatibles y el cierre registral

3.4 El rango registral de los títulos compatibles

3.5 Quiebra y reanudación del tracto sucesivo

3.6 La vigencia de los asientos: referencia a la caducidad y la cancelación

4 Inscripción y asiento registral

4.1 El concepto técnico de inscripción

4.2 Clases de inscripciones y significado de la inscripción en Derecho español

 4.2.1 Inscripción constitutiva

4.2.2 Inscripción obligatoria

4.2.3 Inscripción declarativa

4.3 Los estímulos a la inscripción: el artículo 319 de la Ley Hipotecaria

4.4 Valor de la inscripción en relación con la tradición

5 Los efectos de la inscripción, en general

5.1 Noción inicial de la legitimación registral

5.2 Noción inicial de la fe pública registral

6 La legitimación registral

6.1 En general: la exactitud del Registro

6.2 La realización de actos dispositivos: la presunción de pertenencia

6.3 La presunción posesoria

7 La eficacia de la inscripción registral respecto de la usucapión

7.1 La usucapión en favor del titular inscrito (o secundum tabulas)

7.2 La usucapión contra tabulas o en contra del titular inscrito

7.2.1 Carencia en el titular inscrito de la condición de tercero hipotecario

7.2.2 Titular registral con condición de tercero hipotecario

7.3 Las reglas sobre usucapión liberatoria o usucapio libertatis

7.4 Referencia a la prescripción extintiva

8 La legitimación desde la perspectiva procesal

8.1 Eficacia probatoria de la inscripción

8.2 Sobreseimiento de los procedimientos de apremio: la tercería registral

8.3 Ejercicio del procedimiento sumario regulado en el art. 41 de la LH

8.4 El ejercicio del juicio verbal por los titulares de los derechos reales inscritos conforme
a la LEC-2000

9 Las restricciones de los efectos de la inscripción

9.1 La intrascendencia sanatoria inter partes de la inscripción

9.2 La prueba en contrario: las inexactitudes registrales y su rectificación

Procedimiento hipotecario y acceso de los títulos al Registro

Concepto y naturaleza del procedimiento hipotecario

Bajo el nombre de procedimiento hipotecario se hace referencia al conjunto de acciones,

operaciones y diligencias desplegadas tanto por los interesados cuanto por el propio
Registrador en relación con la inscripción de los títulos presentados ante el Registro a efectos
de la toma de razón del asiento que, en cada caso, corresponda, aunque desde luego el más
importante de ellos (también a efectos del procedimiento hipotecario) es la inscripción del
propio título presentado.

Se trata de un verdadero y propio procedimiento, regulado por normas imperativas,

contenidas sustancialmente en la legislación hipotecaria, que vinculan no sólo a los
particulares que se encuentren interesados en la constancia registral de algún documento,
sino también -y probablemente, incluso más- al mismo Registrador de la Propiedad.

La doctrina ha debatido profundamente, durante años, acerca de la naturaleza de

procedimiento hipotecario, pronunciándose básicamente en las siguientes líneas:

Para la mayor parte de los denominados hipotecaristas, el procedimiento hipotecario debía

considerarse como un procedimiento de naturaleza especial, pero que debía adscribirse en la
jurisdicción voluntaria.

De forma minoritaria, se ha defendido también que el procedimiento hipotecario debía

considerarse equiparable al judicial, si bien encomendado en exclusiva al Registrador, aunque
bajo la decisión jurisdiccional propiamente dicha.

Los autores más modernos se han pronunciado en favor de la consideración del

procedimiento hipotecario como un verdadero, aunque especial, procedimiento
administrativo.

El acceso de los títulos al registro de la propiedad

Para que puedan ser inscritos los títulos, deberán estar consignados en escritura pública,
ejecutoria [esto es, una resolución judicial firme] o documento auténtico expedido por
Autoridad judicial o por el Gobierno o sus Agentes, en la forma que prescriban los
reglamentos.

El carácter público de los documentos susceptibles de inscripción

Se entenderá por título, para los efectos de la inscripción, el documento o documentos

públicos en que funde su derecho la persona a cuyo favor haya de practicarse aquélla y que
hagan fe, en cuanto al contenido que sea objeto de la inscripción, por sí solos o con otros
complementarios o mediante formalidades cuyo cumplimiento se acredite.

Los títulos deben reunir al menos las siguientes características:

Ser documentos públicos

Ser fehacientes respecto de alguna mutación jurídico-real

Que el derecho susceptible de inscripción se "funde inmediatamente" en el título, de que el

título en sentido material acredite por sí mismo la existencia de un acto o de un derecho que
sea susceptible de inscripción.

Los Registradores no extenderán asiento de presentación de los siguientes documentos:

Los documentos privados, salvo en los supuestos en que las disposiciones legales les
atribuyan eficacia registral.

Los documentos relativos a fincas radicantes en otros distritos hipotecarios.

Los demás documentos que por su naturaleza, contenido o finalidad no puedan provocar
operación registral alguna.
La admisión excepcional de los documentos privados

Serán admisibles en los casos en que la legislación hipotecaria admita el acceso al Registro de
documentos privados. Algunos de ellos:

El acta de notoriedad complementa, en su caso, el título privado de adquisición a efectos de

inmatriculación o primera inscripción de dominio.

Cabe solicitar la nota marginal referente al derecho de retorno arrendaticio, a través de una
sencilla solicitud.

Documento privado, firmado por acreedor y deudor hipotecario, en el caso de que la

hipoteca haya sido constituida bajo condición.

El acreedor refaccionario (préstamo por obra) puede instar la correspondiente anotación

preventiva presentando por escrito el correspondiente contrato de obra.

Las anotaciones preventivas que hayan accedido al Registro en virtud de documento privado
podrán cancelarse por el mismo procedimiento.

La presentación del título y la petición de inscripción

En la mayor parte de los supuestos reales, la presentación del título se lleva a cabo por
particulares y por ello la Ley H. Se preocupa fundamentalmente de resaltar tal supuesto,
aunque se regula la posible aportación del título por Notarios, Jueces, Autoridades
administrativas o Registradores, todos están autoriados para presentar documentas mediante
telefax.

La inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente:

Por el que adquiera el derecho

 Por el que lo transmita

Por quien tenga interés en asegurar el derecho que se debe inscribir

Por quien tenga la representación de cualquiera de ellos (esto último, en concreto a través
de una gestoría administrativa, es lo realmente frecuente).

En la práctica, no se realiza comúnmente petición de inscripción alguna, sino que

sencillamente se entiende solicitada de forma tácita mediante la mera presentación del título
que puede llevarse a cabo en virtud de cualquiera de los siguientes mecanismos:

Aportación material y manual del documento: El Reglamento habla, de presentación física.

Por correo: Se considerará presentante al remitente del documento y se practicará el

asiento de presentación en el momento en que proceda a la apertura del correo recibido en el
día.

Cabe también la presentación por fax o por medios telemáticos.

Al hecho de presentar el documento y, en su caso a la petición de inscripción, se le ha dado en

denominar, principio de rogación. Con tal expresión, se pretende únicamente poner de
manifiesto que la actividad propia del Registrador se inicia a instancia, requerimiento o
impulso de parte. De quien esté interesado en la inscripción.

El asiento de presentación

El asiento de presentación es una especie de apunte provisional de la recepción de un título

con alcance jurídico -real, cuya concisa descripción sobre el acto jurídico de que se trate se
plasma en el Diario de operaciones del Registro, indicando el día y la hora del ingreso del
documento en el Registro.
El Art. 417 del Reglamento hipotecario establece:

"Siempre que no sea posible extender el asiento de presentación en el momento de ingresar

el título, se pondrá en el documento una nota en los siguientes términos: Presentado a las ...
(hora) de hoy, por don/doña (nombre y apellidos, número de entrada que le corresponda y la
fecha). Esta nota podrá ser firmada por el presentante del título, si éste lo solicitare o el
Registrador lo exigiere.

Cuando el número de documentos en los que se dé tal circunstancia sea elevado podrá
llevarse un libro de entrada, en el que, por riguroso orden se hagan constar los documentos
ingresados, con expresión de la persona del presentante y hora y día de su presentación". Así
pues, dicho libro de entrada, facultativo para el Registrador, tiene por misión desempeñar el
papel de ordenación de los títulos llegados cada día, por su hora y por su orden, al Registro.

En todo caso, los asientos se extenderán en el Diario por el orden de entrada en el Registro,
consignando como presentante y hora de presentación los que consten en la nota indicada en
el párrafo primero de este artículo o, en su caso, el libro a que se refiere el párrafo
precedente".

La duración de la vigencia del asiento de presentación es, inicialmente, la de sesenta días

contados desde el siguiente al de la fecha del mismo asiento. En consecuencia, en su caso, no
computa la toma de razón del denominado libro de entrada, sino propiamente hablando del
asiento de presentación realizado en el Libro Diario. No obstante, los que el plazo legal de los
60 días se prorroga con diferente extensión y efectos, haciéndose constar en nota marginal en
el asiento de presentación.

El asiento de presentación determina tanto la prioridad en sentido formal cuanto en sentido

material:

Prioridad en sentido formal

El asiento de presentación determina el orden en el que el Registrador ha de despachar y

calificar los títulos ingresados en el Registro, salvo en el supuesto de que la consecución de
dicho orden implique la imposibilidad de inscripción del título que primero haya accedido a
Libro Diario (por ejemplo, se presenta la escritura de hipoteca el día 2 de este mes por el
Banco, pero, por cualquier problema, la escritura de compraventa del piso otorgada por la
promotora al deudor hipotecante no accede al Registro hasta el día cinco).
Prioridad en sentido material

A todos los efectos, se considera que, en caso de títulos incompatibles entre sí el derecho
contenido en el título que hubiere sido presentado antes goza de preferencia frente al
posterior.

La función calificadora del registrador

El Registrador debe analizar y cribar cuidadosamente los títulos que se presentan al Registro
realizando una calificación técnica de los mismos antes de proceder a la inscripción (o a
suspender o denegar dicha inscripción) de los actos o derechos que pretenden ingresar en el
Registro.

Las materias objeto de calificación

La función calificadora del Registrador comprenderá:

la legalidad de las formas extrínsecas de los documentos

la capacidad de los otorgantes

la validez de los actos dispositivos contenidos en las escrituras públicas.

El Reglamento Hipotecario contempla expresamente los supuestos de documentos públicos:

La calificación por los Registradores de los documentos expedidos por la autoridad judicial se
limitará a la competencia del juzgado o Tribunal, a la congruencia del mandato con el
procedimiento o juicio en que se hubiere dictado, a la relación de éste con el titular registral y
a los obstáculos que surjan del Registro.

La calificación registral de documentos administrativos se extenderá, en todo caso, a la

competencia del órgano, a la congruencia de la resolución con la clase de expediente o
procedimiento seguido, a las formalidades extrínsecas del documento presentado, a los
trámites e incidencias esenciales del procedimiento, a la relación de éste con el titular registral
y a los obstáculos que surjan del Registro.

Una vez presentado el título ante el Registro, el Registrador debe analizar fundamentalmente
las siguientes cuestiones:

Si la constancia del título, desde el punto de vista formal, se adecua a las reglas legales y
reglamentarias antes indicadas.

Si, a efectos de la inscripción pretendida, el título es completo, integrando en él todos los

elementos necesarios para llevar a cabo la inscripción.

Que el derecho de que se trate tenga naturaleza, alcance o incidencia real en sentido técnico
y, por consiguiente, susceptible de inscripción.

Que el otorgante del título, según resulte del propio Registro, goce de facultades dispositivas
suficientes para la mutación jurídico -real de que se trate.

La actividad del Registrador se constriñe, pues, a la admisibilidad o inadmisibilidad del ingreso

en el Registro de los derechos contenidos en el título y en el análisis de éste a efectos
puramente hipotecarios.

Si se deduce la existencia del algún delito, el Registrador tiene que ponerlo en conocimiento de
la autoridad judicial, adoptando la correspondiente nota marginal en el asiento de
presentación, pero sin que ello implique suspensión o prórroga de la vigencia de dicho asiento.

El resultado de la calificación: faltas subsanables e insubsanables

El Registrador se encuentra obligado a llevar a efecto el asiento pretendido, realizando la

inscripción definitiva que corresponda (inscripción propiamente dicha, anotación preventiva,
cancelación de un asiento, etc.).

En caso de existencia de alguna falta,la legislación hipotecaria determina un efecto claramente

distinto según que dicha falta haya de ser calificada como subsanable o insubsanable:
 Falta subsanable: provoca la suspensión del asiento y otorga al presentante del título la
facultad de solicitar una anotación preventiva durante el período de vigencia del asiento de
presentación dentro de los sesenta días antes considerados. A su vez, caduca a los sesenta
días, aunque puede prorrogarse hasta los ciento ochenta "por justa causa y en virtud de
providencia judicial".

Falta insubsanable: conlleva la denegación radical de la práctica del asiento pretendido, sin
que el presentante tenga derecho alguno a solicitar anotación preventiva.

Los interesados podrán reclamar gubernativamente contra la calificación del título hecha por
el Registrador, sin perjuicio de acudir a los Tribunales de Justicia.

No hay norma legal que describa las faltas subsanables y las insubsanables.

Según la doctrina son insubsanables los títulos que contengan derechos contrarios a normas
imperativas en sentido material, por ejemplo, prohibición perpetua de enajenar o formal y
otros insuperables, como el derecho pretendido traiga causa de persona distinta al titular
registral.

En principio, la calificación registral de suspensión o denegación del asiento debe anotarse

tanto en el título presentado, que se devolverá a quien corresponda, cuanto en el propio Libro
Diario mediante nota marginal al asiento de presentación.

El llamado recurso gubernativo

Contra la calificación registral favorable no cabe recurso alguno, pues el presentante del título
ha conseguido cuanto pretendía, inscribir el asiento solicitado, y si cualquier otra persona
desea debatir la validez de los derechos inscritos tendrá que acudir a los Tribunales ordinarios
ejercitando la acción material que corresponda y solicitando simultáneamente la rectificación
registral.

En cambio, la calificación registral de suspensión o denegación del asiento solicitado, da pie a

la presentación del denominado recurso gubernativo por parte de la persona a favor de la que
hubiera actuado el asiento pretendido o por el Notario autorizante del título:
 Pese a su denominación generalizada de recurso gubernativo ha de integrarse dentro del
concepto de la jurisdicción voluntaria.

La primera instancia de dicho recurso se ventila ante el Presidente del Tribunal Superior de
justicia de la correspondiente Comunidad Autónoma, cuya resolución adopta la forma de auto.

Dicho auto es definitivo en la vía gubernativa cuando el recurso se refiera a cuestiones de

Derecho foral o especial de las Comunidades Autónomas correspondientes.

En caso de tratarse de Derecho común (esto es, Derecho civil aplicable al conjunto del
territorio nacional), cabe la apelación o segunda instancia ante la Dirección General de los
Registros y del Notariado, cuyas resoluciones establecen la doctrina del reiterado Centro
Directivo y, en cierto sentido "anuncian" en algunos casos las líneas de reforma de los
preceptos reglamentarios.

El contenido de la resolución de la Dirección General se encuentra tasado y establecido

reglamentariamente por el art. 126, de tal manera que su resultado ha de coincidir con alguno
de los tres supuestos siguientes:

Si la resolución declarase insubsanable el defecto, el Registrador cancelará de oficio las

anotaciones o notas marginales preventivas extendidas, y hará constar por nota al margen del
asiento de presentación la resolución recaída.

Si la resolución declarase subsanable el defecto, podrá ser subsanado dentro de los quince
días siguientes... salvo si fuera mayor el plazo de vigencia del asiento de presentación o de la
anotación o nota preventiva, en su caso.

Si se resolviese que procede practicar la inscripción, por no adolecer el título de defecto

alguno, el Registrador extenderá el asiento solicitado previa presentación de los documentos
correspondientes, y si estos documentos no le fueren presentados dentro de término
expresado en el párrafo anterior, extenderá de oficio las cancelaciones y nota que determina
el mismo párrafo.
Si procede o no realizar la inscripción de un título presentado ante el Registro y que por tanto
la calificación registral, el auto judicial y la resolución de la Dirección General de los Registros y
del notariado no tienen un alcance de declaración de derechos, no de sentencia judicial en
absoluto. Por tanto, aunque contra las resoluciones de la Dirección General de los Registros y
del Notariado no cabe recurso gubernativo alguno, ni tampoco recurso contencioso-
administrativo, la aplicación del art. 24 de la Constitución (tutela judicial efectiva,tan al uso y al
abuso en la actualidad), implica que sí queda abierta la vía judicial ordinaria ante la jurisdicción
civil.

Existiendo demanda ante los Tribunales de Justicia para que se declare la validez del título,
concede derecho al presentante para solicitar la correspondiente anotación preventiva, cuyos
efectos se retrotraen a la fecha del asiento de presentación siempre que aquella se solicite
dentro del periodo de vigencia de éste.

La dinámica de las inscripciones registrales

La exigencia del tracto sucesivo

Una vez inmatriculada la finca e inscrito el dominio sobre ella, en su caso, pueden ya ingresar
en el Registro los títulos referentes a los actos o contratos que recaigan sobre la finca inscrita y
que , afecten con alcance jurídico -real al derecho de propiedad del titular registral.

Las inscripciones sucesivas han de traer causa necesariamente del titular registral, del que,
según el Registro, es propietario de la finca inmatriculada, pues en caso contrario estaríamos
frente a una falta de carácter insubsanable.

Sólo quien haya inscrito previamente su derecho podrá disponer registralmente del mismo.
Para inscribir o anotar títulos por los que se declaren, cualquier cambio derecho real, sobre
inmuebles, deberá constar previamente inscrito o anotado el derecho de la persona que
otorgue o en cuyo nombre sean otorgados los actos referidos. En el caso de resultar inscrito
aquel derecho a favor de persona distinta de la que otorgue la transmisión o gravamen, los
Registradores denegarán la inscripción solicitada.

El sistema hipotecario parte de la base de que los sucesivos propietarios de una finca han de
estar registralmente concatenados. A esta exigencia de concatenación entre los titulares
registrales se le denomina tracto sucesivo o, principio de tracto sucesivo. no juega sólo en
relación con la propiedad, sino también respecto de los demás derechos reales. Sólo el titular
registral del dominio y mientras lo sea podrá constituir derechos reales sobre dicha finca.

La prioridad registral
El titular registral puede vender, por ejemplo, la finca a dos personas diferentes en fechas muy
próximas. El Registro sólo podrá declarar dueña de la finca a una de ellas y en concreto, será la
que inscriba antes su título de adquisición, la correspondiente escritura pública.

Inscrito en el Registro cualquier título traslativo o declarativo del dominio de los inmuebles o
de los derechos reales, impuestos sobre los mismos, no podrá inscribirse ningún otro de igual
o anterior fecha que se le oponga o sea incompatible, por el cual se transmita o grave la
propiedad del mismo inmueble o derecho real.

El artículo transcrito indica explícitamente que el segundo título en acceder al Registro puede
ser "de igual o anterior fecha". A efectos registrales o hipotecarios, la determinante no es la
fecha del acto jurídico-real realizado sino (tradición instrumental en la compraventa,
constitución del derecho de usufructo ... ), la fecha de entrada del título en el Registro .

Los títulos incompatibles y el cierre registral

La inscripción del primero de ellos presupone que los demás no pueden acceder al Registro:
prior tempore potior iure.

El Registro queda cerrado o clausurado respecto de la presentación posterior de títulos que

contradigan otro u otros ya inscritos.

Se suele afirmar que una de las reglas básicas del Derecho hipotecario es la de la prioridad
tabular o principio de prioridad.

Se considera como fecha de la inscripción para todos los efectos que ésta deba producir, la
fecha del asiento de presentación, que deberá constar en la inscripción misma, con la misma
fecha, se atenderá a la hora de la presentación en el Registro de los títulos respectivos.

Registralmente no puede existir más de un propietario, ni más de un usufructuario sobre la

totalidad de la finca (a no ser que ocurra la doble inmatriculación, que habría que solucionar
según sus reglas).

El rango registral de los títulos compatibles

Por tanto, los títulos podrán coexistir registralmente, aunque en todo caso el rango registral de
los mismos vendrá dado por la prioridad en la inscripción, que constituye una regla de
aplicación general en el mundo hipotecario.

En nuestro sistema normativo el rango de un derecho respecto de otros que tengan la misma
condición o naturaleza es, por definición, un rango variable,que por tanto va ascendiendo
puestos cuando son extinguidos otros derechos de rango anterior.

Quiebra y reanudación del tracto sucesivo

Salvo alguna excepción, en Derecho español la inscripción registral no es obligatoria, ni

constitutiva del derecho de propiedad ni de los demás derechos reales, ni siquiera es
obligatorio que todas las fincas se encuentren inmatriculadas.

En el caso de falta de inmatriculación, es evidente que la dinámica de los derechos reales sobre
la finca se desarrolla extrarregistralmente, esto es, como si el Registro de la Propiedad no
existiera. Y El mismo efecto práctico se produce cuando sucesivos adquirentes de una finca ya
inmatriculada dejan de acudir al Registro. se identifica técnicamente afirmando que se ha roto
o interrumpido el tracto sucesivo.

Cuando ocurre la quiebra, el sistema hipotecario procura dotar de procedimientos ad hoc para
que quien desea inscribir pueda hacerlo sin necesidad de recrear registralmente todas las
transmisiones habidas.

Tales procedimientos parten de la base de aprovechar el folio ya abierto a la finca (sin

necesidad, pues, de nueva inmatriculación de la misma) y se puede hacer por:

El acta de notoriedad

El expediente de dominio

Tales procedimientos sirven para superar la quiebra del tracto sucesivo.

La vigencia de los asientos: referencia a la caducidad y la cancelación

En términos generales, los asientos registrales una vez efectuados, tienen por lo general una
vigencia temporal prolongada y, en muchos casos, indefinida. de conformidad con la
tendencial permanencia de los derechos reales a los que otorgan publicidad.

Sin embargo, casi todas las anotaciones preventivas y un buen número de notas marginales se
caracterizan por ser asientos de carácter provisional, cuya pervivencia temporal se encuentra
limitada por la propia legislación hipotecaria. En tales casos, los asientos pierden la vigencia
por caducidad.

La caducidad, es un mecanismo que no afecta a las inscripciones propiamente dichas, cuya

vigencia se proyecta indefinidamente hasta que el titular registral del derecho que es objeto
de publicidad consiente o insta su cancelación. La cancelación, es un acto formal que provoca
la pérdida del valor(no la tachadura, desde luego) del asiento respecto del cual se practica que
en general exige cumplir requisitos parecidos a la propia toma del asiento de que se trate.

Inscripción y asiento registral

El concepto técnico de inscripción

En los libros de los Registros de la Propiedad se practicarán las siguientes clases de asientos
registrales o inscripciones:

asientos de presentación,

inscripciones propiamente dichas,extensas o concisas, principales y de referencia;

anotaciones preventivas

notas marginales

La idea de inscripción en sentido propio constituye el asiento determinante y fundamental en

la actividad registral.
En cada Registro existe un libro de inscripciones (en realidad, muchos),

En cambio, no hay libro alguno propiamente dicho de asientos de presentación, ni de

anotaciones preventivas, ni finalmente de anotaciones marginales. Estos dos últimos tipos de
asientos registrales, se "vuelcan" fundamentalmente en los propios libros de inscripciones, son
puramente instrumentales como regla general.

Clases de inscripciones y significado de la inscripción en Derecho español

Se distingue: declaraciones constitutivas, obligatorias y declarativas.

En nuestro sistema normativo aunque se pronuncia en favor de la inscripción declarativa como

regla, no deja de admitir o establecer en otros supuestos las inscripciones constitutiva y
obligatoria.

Inscripción constitutiva

Es cuando la inscripción forma parte del proceso creador del derecho real o de la vicisitud
jurídico -real de que se trate. De tal manera, en caso de inexistencia de la inscripción no habrá
nacido el derecho que, de forma necesaria, debería haber sido inscrito.

Es la excepción, Junto a la hipoteca, es también constitutiva, aunque de forma algo dudosa, la

inscripción del derecho de superficie.

Inscripción obligatoria

En tal caso, la Ley impone de forma coactiva la necesidad de llevar a cabo la inscripción, bajo la
admonición de cualquier pena o sanción que, no consista en la falta de nacimiento del derecho
real o de la vicisitud jurídico-real de que se trate.

En el ámbito jurídico-privado las inscripciones obligatorias son irrelevantes, aunque

ciertamente son muchas las disposiciones administrativas que, de una forma u otra las
contemplan.

Inscripción declarativa
Tales inscripciones tienen por misión fundamental dar cuenta a la colectividad en general de la
existencia de un derecho real a través de un asiento registral, al tiempo que otorga a su titular
determinados efectos favorables.

Otorga publicidad a situaciones jurídicas que, con trascendencia real, ya han acaecido fuera del
Registro.

Los estímulos a la inscripción: el artículo 319 de la Ley Hipotecaria

Se puede colocar al titular actual, simple titular civil, en situaciones sumamente

comprometidas, sobre todo en el caso de que, a consecuencia del mantenimiento de la
anterior titularidad tabular, el titular registral enajene o transmita el derecho inscrito a un
tercero que, a su vez, inscriba, y se convierta en tercero hipotecario; o en el supuesto de que
los herederos del titular registral, llevados por la codicia, consideren que quien adquirió un
bien inmueble de su causante mediante documento privado, realmente no es dueño, sino que
los verdaderos propietarios son ellos, etc.

Los juzgados y Tribunales... y las Oficinas del Estado no admitirán ningún documento o
escritura de que no se haya tomado razón en el Registro por los cuales se constituyan,
reconozcan, transmitan, modifiquen o extingan derechos reales sujetos a inscripción, si el
objeto de la presentación fuere hacer efectivo, en perjuicio de tercero, un derecho que debió
ser inscrito. Si tales derechos hubieran tenido ya acceso al Registro, la inadmisión procederá
cualquiera que sea la persona contra quien se pretenda hacerlos va ler ante los Tribunales... y
Oficinas expresados.

Sin embargo, la concisa explicación de dicha norma resulta difícil. Hay que recurrir al art. 586.1
del Reglamento para resaltar que el precepto legal transcrito ha de relacionarse únicamente
con fincas que se encuentren a su vez inscritas o, mejor, inmatriculadas. Cuando la finca a la
que afecten "los derechos reales sujetos a inscripción" no haya sido objeto de inmatriculación,
parece que, en su conjunto, la legislación hipotecaria deviene inaplicable y ha de entrar en
juego sólo el Código Civil.

Valor de la inscripción en relación con la tradición

Hace ya algunos años asumió un especial protagonismo el debate acerca de si, respecto de los
derechos inscritos, la inscripción suplía o sustituía a la tradición, en cuanto elemento necesario
en nuestro sistema para transmitir o adquirir los derechos reales. Quienes tales defendían
(encabezados por De La Rica) insistían particularmente en la idea de que, respecto de la
"prioridad inscrita" había de defenderse que sólo la inscripción perfeccionaba o completaba la
transmisión del derecho real de que se tratara.

Dicha postura doctrinal, puede considerarse en la actualidad objeto de rechazo general, pues
para la generalidad de los tratadistas, la existencia del sistema registral y/o de las normas
hipotecarias no alteran el juego básico de los principios del Código Civil en cuya virtud ha de
existir un título causal o un título causante que justifique la transmisión derivativa de los
derechos reales y, además, el modo o la tradición, según prefiera decirse.

Los efectos de la inscripción, en general

La inscripción registral comporta un reforzamiento del derecho real en favor del titular
registral.

A través del Registro se consigue una posición de supremacía frente a terceras personas que
pudieran tener créditos o derechos contra su transmitente y no constasen en el propio
Registro, ante la eventualidad de que, dada la responsabilidad patrimonial universal del
deudor, los acreedores del transmitente, mientras fue deudor, hubieran iniciado cualesquiera
tipo de acciones que implicaran a la postre la afección o embargo de los inmuebles objetos de
transmisión.

Este reforzamiento de la posición jurídico-real del titular inscrito lo establece la Ley Hipotecarla
con dos mecanismos: las denominadas legitimación registral y la fe publica registral.

Noción inicial de la legitimación registral

Legitimación registral: Se presume que el derecho real existe y pertenece al titular registral
conforme al contenido de la inscripción correspondiente. Salvo prueba en contra. Iuris
Tantum, pero mientras judicialmente no se diga lo contrario y se registre, ese derecho real
existe tal como está en el registro.

Noción inicial de la fe pública registral

En determinadas ocasiones, tratándose de terceros adquirentes que cumplan ciertos

requisitos, la legislación hipotecaria opta por elevar los efectos protectores en favor del titular
registral y acaba por determinar que el contenido de la inscripción se convierta en
inexpugnable en protección del titular inscrito, que en tal caso pasa a ser conocido como
tercero hipotecario.
Aunque se demuestre que, en el tracto registral seguido hasta llegar al tercero hipotecario, ha
habido alguna irregularidad o acto transmisivo impugnable, el titular registral habrá de seguir
siendo considerado como verdadero titular. El iuris tantum se convierte en iuris et de irure y es
inatacable.

Tanto la legitimación registral cuanto la fe pública registral se asientan en un presupuesto

común: en el llamado principio de exactitud del registro, cuyo alcance queda limitado en
principio a los derechos reales o posiciones jurídicos-reales y no a otras cirscunstancias de la
inscripción.

La legitimación registral

En general: la exactitud del Registro

La presunción de exactitud del Registro opera no solamente cuando se trata de proteger a un

tercero, sino también cuando haya de sostenerse la titularidad de quien haya inscrito algún
derecho a su favor, incluso frente a su transmitente.

El titular registral se encuentra protegido por la presunción legal aunque sea un titular
aparente, mientras esta última condición no sea judicialmente declarada, pues los asientos del
Registro en cuanto se refieran a los derechos inscribibles, están bajo la salvaguardia de los
Tribunales y producen todos sus efectos mientras no se declare su inexactitud en los términos
establecidos en la ley.

La realización de actos dispositivos: la presunción de pertenencia

Quien obra en el Registro como titular de algún bien (propietario) o algún derecho
(usufructuario, superficiario,...) se encuentra particularmente legitimado para llevar a cabo
toda suerte de actos dispositivos (vender, hipotecar...) frente a cualquiera, mientras tenga
vigencia el correspondiente asiento.

Si el nuevo titular no acude también en busca de la protección registral, aquél puede seguir
actuando en el tráfico como titular del derecho, aunque a efectos civiles sea un mero titular
aparente.

La presunción posesoria
De igual modo se presumirá que quien tenga inscrito el dominio de los inmuebles o derechos
reales tiene la posesión de los mismos .

Resulta discutible afirmar que dicha presunción se concede en la forma determinada en el

asiento,pues la publicidad registral no alcanza a las situaciones de hecho propiamente dichas.
En todo caso, parece defendible considerar que la inscripción registral sí tiene habilitación
suficiente para declarar el ius possidendi del titular inscrito.

Así entendida la cuestión, la presunción posesoria del titular registral tiene una gran
importancia respecto de los derechos reales susceptibles de posesión, en cuanto juega positiva
y negativamente. Positivamente facilita la usucapión del titular registral, caso de que le
resultare necesaria. Negativamente, dificulta la posesión ad usucapionem de terceros que
pudieran perjudicar los derechos del titular inscrito.

La eficacia de la inscripción registral respecto de la usucapión

se regulan dos clases de prescripción. La que convalida y ratifica las situaciones registrales,
llamada prescripción tabular , y aquella otra que actúa en contra de los derechos inscritos.

La admisión de la primera no ofrece obstáculo alguno.

Mayores dudas plantea la llamada prescripción contra tabulas. Aceptarla sin reservas
supondría abrir una peligrosa brecha en el sistema. Su inadmisión equivaldría al
mantenimiento de una situación ficticia y de una completa discordancia entre el Registro y la
verdad extrarregistral.

La usucapión en favor del titular inscrito (o secundum tabulas)

La prescripción tabular tiene como objetivo facilitar la usucapión en favor del titular inscrito : A
los efectos de la prescripción adquisitiva en favor del titular inscrito, será justo título la
inscripción, y se presumirá que aquél ha poseído pública, pacífica, ininterrumpidamente y de
buena fe durante el tiempo de vigencia del asiento y de los de sus antecesores de quienes
traiga causa.

La usucapión contra tabulas o en contra del titular inscrito

Cuando la usucapión conseguida extrarregistralmente pudiera perjudicar la adquisición del
titular inscrito, es necesario distinguir, a su vez, dos supuestos, según que el titular inscrito sea
tercero hipotecario o no.

Carencia en el titular inscrito de la condición de tercero hipotecario

En cuanto al que prescribe y al dueño del inmueble o derecho real que se esté prescribiendo y
a sus sucesores que no tengan la consideración de terceros [hipotecarios], se calificará el título
y se contará el tiempo con arreglo a la legislación civil.

Dicho más claramente, en la tensión o conflicto existente entre usucapiente y titular inscrito
regirán las reglas establecidas en el Código Civil, sin que la inscripción registral por sí misma
desempeñe un papel relevante.

Titular registral con condición de tercero hipotecario

Cuando el titular inscrito reúna los requisitos exigidos al tercero hipotecario, la prescripción
que el usucapiente haya podido alcanzar extrarregistralmente es, en principio, irrelevante.
Esto es, se encuentra primada o privilegiada la fe pública registral sobre la usucapión. La
protección del tercero hipotecario alcanza incluso hasta el hecho de excluir la usucapión
consumada en relación con la finca inscrita.

Sólo prevalecerá la prescripción adquisitiva consumada o la que pueda consumarse dentro del
año siguiente a su adquisición en los dos supuestos siguientes:

Cuando se demuestre que el adquiriente conoció o pudo conocer, antes de perfeccionar su

adquisición, que la finca o derecho estaba poseída de hecho y a título de dueño por persona
distinta de su transmitente.

Siempre que, no habiendo conocido ni podido conocer, tal posesión de hecho al tiempo de
la adquisición, el adquirente inscrito la consienta, expresa o tácitamente, durante todo el año
siguiente a la adquisición.

Aunque no sería ya tercero hipotecario, pues le faltaría la buena fe.

Las reglas sobre usucapión liberatoria o usucapio libertatis

Bajo el nombre de usucapio libertatis se identificaba en el Derecho romano clásico la causa de
extinción de la servidumbre.

La pervivencia y generalización de dicha idea, lleva a hablar de usucapión liberatoria para

identificar la posible extinción de derechos reales limitados cuando el usucapiente ha actuado
como si el bien cuya propiedad logra por prescripción adquisitiva se encontrara libre de caras y
gravámenes.

Se trata ahora de determinar si la usucapión producida extrarregistralmente sobre un bien

obrante en el Registro y triunfante respecto de la titularidad dominical inscrita, puede
determinar a su vez la extinción de los derechos reales limitados que, se encuentren inscritos
en el Registro.

En relación con los derechos reales limitados de contenido o alcance posesorio, se impone a su
vez distinguir entre las siguientes eventualidades:

En los casos en que la posesión ad usucapionem haya sido compatible con el ejercicio del
componente posesorio del derecho real limitado de que se trate, la usucapión no afectará a la
pervivencia de aquél.

En el supuesto de posesiones incompatibles, el titular del derecho real limitado que no haya
conocido ni podido conocer la posesión ad usucapionen; tampoco se verá afectado por la
usucapión liberatoria pretendida por el adquirente en virtud de prescripción adquisitiva.

Cuando el titular del derecho real limitado haya conocido la posesión ad usucapionem o la
haya consentido durante un año con posterioridad a la adquisición por parte del usucapiente,
la usucapión tendrá efectos liberatorios para quien la ha ganado.

Referencia a la prescripción extintiva

Se trata de establecer a quién corresponde el dominio o, en su caso, si la adquisición por

usucapión conlleva o no la extinción de derechos reales limitados sobre la cosa usucapida.
La prescripción extintiva de derechos reales sobre cosa ajena, susceptibles de posesión o de
protección posesoria, perjudicará siempre al titular, según el Registro, aunque tenga la
condición de tercero” [hipotecario debe entenderse].

El supuesto radica, ahora, en que el titular inscrito incurre en la pérdida del derecho real
limitado de componente posesorio por falta de uso respecto del usufructo, y a las
servidumbres, por ejemplo y, en consecuencia, aunque posteriormente lo transmita a un
tercero que ostente los requisitos del tercero hipotecario, realmente la inscripción practicada a
favor del adquirente no hace renacer el derecho ya inexistente. Con mayor razón, se aplica la
misma regla si fuere el mismo titular inscrito, que ha dejado prescribir mediante su incuria el
correspondiente derecho, quien pretendiera su reviviscencia o resurrección.

La legitimación desde la perspectiva procesal

Eficacia probatoria de la inscripción

En cualquier juicio, el titular registral tiene a su favor la presunción de exactitud y posesión.

Por tanto, le bastará con aportar al juicio una certificación registral de su titularidad.

Las presunciones que la ley establece dispensan de toda prueba a los favorecidos por ellas ;
mientras que quien contradiga o pretenda contradecir el derecho del titular inscrito deberá
pechar con toda la carga de la prueba.

Dada la eficacia probatoria de la inscripción, es lógico que la Ley Hipotecaria establezca la

necesidad de actualización del Registro cuando los derechos en él inscritos sean objeto de
litigio (de lo contrario, podría darse el caso de que, dictada una sentencia contraria al titular
registral, éste dejara de ser propietario, pero el Registro lo siguiera considerando tal en base al
principio de la legitimación registral que venimos considerando). Por ello dispone el art. 38.2
que “ Como consecuencia...no podrá ejercitarse ninguna acción contradictoria del dominio de
inmuebles o derechos reales inscritos...sin que, previamente, o a la vez, se entable demanda
de nulidad o cancelación de la inscripción correspondiente.

Sobreseimiento de los procedimientos de apremio: la tercería registral

Un procedimiento de apremio es aquél mediante el cual se ejecutan bienes del deudor: se

sacan a subasta pública cuando no paga. Naturalmente, en caso de que el deudor incumplidor
coincida con el titular registral dicho efecto se producirá con todas sus consecuencias.
Por el contrario, en el caso de que los bienes inmuebles objeto del apremio obren inscritos en
favor de persona diferente al deudor, por virtud del principio de legitimación registral, el
procedimiento de apremio se sobreseerá (o suspenderá) y el acreedor habrá de seguir otro
juicio. Y anular la inscripción registral.

En caso de embargo preventivo, juicio ejecutivo, o vía de apremio contra bienes inmuebles o
derechos reales determinados, se sobreseerá todo procedimiento de apremio respecto de los
mismos...en el instante en que conste...que dichos bienes o derechos constan inscritos a favor
de persona distinta de aquella contra la cual se decretó el embargo o se sigue el
procedimiento.

Ejercicio del procedimiento sumario regulado en el art. 41 de la LH

La mera inscripción facultaba tradicionalmente al titular registral para conseguir erga omnes el
respeto de la situación posesoria que, conforme al Registro, corresponda a un derecho inscrito
que implique o suponga posesión.

En un proceso especial y sumario destinado a evitar las perturbaciones o despojos posesorios

llevados a cabo por personas que no tengan título inscrito (o cuyo título " no fuere bastante
para legitimar los actos en que la perturbación consista).

El ejercicio del juicio verbal por los titulares de los derechos reales inscritos conforme a la LEC-
2000

Las acciones reales procedentes de los derechos reales inscritos podrán ejercitarse a través del
juicio verbal regulado en la LEC, contra quienes, sin titulo inscrito, se opongan a aquellos
derechos o perturben su ejercicio.

Las demandas que, instadas por los titulares de derechos reales inscritos en el Registro de la
Propiedad, demanden la efectividad de esos derechos frente a quienes se opongan a ellos o
perturben su ejercicio, sin disponer de título inscrito que legitime la oposición o la
pertubación.

Las restricciones de los efectos de la inscripción

La intrascendencia sanatoria inter partes de la inscripción

Conviene poner de manifiesto que, inter partes, la inscripción no tiene eficacia sanatoria de
adquisiciones o transmisiones que hayan sido realizadas en contra del Derecho imperativo.

Supongamos que el Mago Maravillas que habita en un magnífico piso de la Puerta del Sol
madrileña, mediante hipnosis, consigue que su dueña, Daría se lo venda ante Notario en unas
condiciones económicas inmejorables. Posteriormente, Maravillas inscribe el piso a su
nombre. El referido contrato de compraventa es total y radicalmente nulo dada la falta de
consentimiento de Daría. Por tanto ésta podrá impugnarlo en cualquier momento si logra
acreditar haber sido sometida a hipnosis total.

La inscripción no convalida los actos o contratos que sean nulos con arreglo a las leyes. Es
decir, la nulidad (en sentido amplio) o ineficacia de un negocio transmisivo cualquiera y en
virtud de cualquier causa, no desaparece por el mero hecho de que el adquirente inscriba a su
favor. Inter partes, pues, la inscripción carece de fuerza sanatoria alguna.

La prueba en contrario: las inexactitudes registrales y su rectificación

La presunción permite la prueba en contrario .

Por inexactitud del Registro se entiende todo desacuerdo que en orden a los derechos
inscribibles exista entre el Registro y la realidad jurídica extrarregistral.

Las causas de inexactitud del Registro pueden provenir:

De la falta de acceso al Registro de alguna relación jurídico -inmobiliaria

De la extinción extrarregistral de algún derecho inscrito o anotado

De la nulidad o error de algún asiento

De la falsedad, nulidad o defecto del título que hubiere motivado el asiento.

En general, la rectificación registral requiere que sea precisamente el titular registral del
asiento inexacto o, en su caso, la persona que resulte perjudicada por la inexactitud, quien
inste la rectificación registral.

Naturalmente, en caso de cotitularidad, habrán de actuar todos los titulares registrales de

consuno, pues de otra forma el Registrador habrá de negar la rectificación solicitada de forma
particular por cualquiera de los interesados.

En defecto de actuación del titular del asiento, y con independencia del juego en algunos casos
de mecanismos hipotecarios propiamente dichos, será necesaria la correspondiente resolución
judicial. Acaba también por sentencia el denominado procedimiento o expediente de
liberación de gravámenes.
17. La fe pública registral

Contenidos

1 La protección del tercero: la fe pública registral

1.1 La fe pública registral en sentido positivo

1.2 La fe pública registral en sentido negativo

2 Concepto de tercero hipotecario

3 Presupuestos de la condición de tercero

3.1 La adquisición a título oneroso

3.2 La adquisición de buena fe

3.3 La adquisición del titular registral anterior

3.4 La inscripción de su propia adquisición

4 Alcance y ámbito de la fe pública registral

4.1 La eficacia respecto de terceros

4.2 Circunstancias excluidas de la fe pública registral

4.3 La ineficacia de la adquisición del transmitente

4.3.1 Las acciones rescisorias y resolutorias

4.3.2 La revocación de donaciones

4.3.3 El ejercicio de los retractos legales

4.3.4 La rescisión por fraude de acreedores

La protección del tercero: la fe pública registral

La inscripción por sí misma carece inter partes de valor sanatorio alguno de la posible
ineficacia del acto o contrato que acceda al Registro.
El Registro de la Propiedad surgió a instancias del crédito territorial y en la búsqueda de
otorgar seguridad y protección a los terceros adquirentes y no a las partes contratantes, entre
las que rigen las reglas civiles que sean de aplicación al caso.

La llamada fe pública registral tiene por objeto fundamental establecer que el Registro no es
sólo exacto, sino que también es íntegro y que, en consecuencia, cualquiera puede confiar en
sus declaraciones incontrovertibles, indiscutibles en beneficio de los terceros adquirentes que
hayan confiado en ellas.

En términos técnicos, el tercero merece ser protegido en tanto en cuanto ha confiado en el

Registro y ha adquirido el bien de quien registralmente se encontraba legitimado para
enajenarlo.

La fe pública registral consiste en una presunción iuris et de iure legalmente establecida, en

cuya virtud el contenido del Registro se reputa siempre exacto en favor del tercer adquirente,
quien, por tanto, puede consolidar su adquisición en los términos publicados por el Registro.

La veracidad registral respecto del tercero se contempla en nuestra Ley Hipotecaria desde una
doble perspectiva:

La fe pública registral en sentido positivo

Respecto de terceros, el contenido del Registro debe presumirse exacto e íntegro.

Esto es, el tercero hipotecario se convierte en titular del derecho inscrito, en las condiciones
reflejadas tabularmente, aunque el anterior titular registral no fuera realmente propietario o
titular de cualquier otro derecho real.

La fe pública registral en sentido negativo

Los títulos de dominio o de otros derechos reales sobre bienes inmuebles, que no estén
debidamente inscritos o anotados en el Registro de la Propiedad, no perjudican a tercero.

Concepto de tercero hipotecario

El tercero que de buena fe adquiera a título oneroso algún derecho de persona que en el
Registro aparezca con facultades para transmitirlo, será mantenido en su adquisición, una vez
que haya inscrito su derecho, aunque después se anule o resuelva el del otorgante por virtud
de causas que no consten en el mismo Registro.

La inscripción sólo protege con carácter iuris et de iure a los que contrataren a título oneroso
mientras no se demuestre haberlo hecho de mala fe.

No obstante, otros autores prefieren hablar de beneficiario o destinatario de la fe pública

registral, tercero protegido, adquirente especialmente protegido, etc.

Presupuestos de la condición de tercero

Debe reunir los cuatro requisitos:

Adquisición debidamente inscrita de una titularidad jurídico–real,

Conseguida de buena fe

A título oneroso

Que traiga causa del anterior titular registral.

La adquisición a título oneroso

El tercero debe haber adquirido mediante contraprestación por su parte, es decir, a título
oneroso.

Los adquirentes a título gratuito (por ejemplo, mediante donación o herencia) no gozarán de
más protección registral que la que tuviese su causante o transferente.

La adquisición de buena fe
La buena fe del tercero se presume siempre, mientras no se pruebe que desconocía la
inexactitud del Registro. La buena fe se presume siempre, y al que afirma la mala fe de un
poseedor corresponde la prueba. Es iuris tantum.

En los supuestos de doble venta, si el segundo adquiriente inscribe de buena fe,

desconociendo la circunstancia de la anterior transmisión, la presunción de buena fe supone la
consolidación de la adquisición por el tercero.

La adquisición del titular registral anterior

Consecuencia del propio ordenamiento hipotecario, pues:

sólo el titular registral se encuentra legitimado para disponer de los derechos inscritos

es un corolario imprescindible del tracto sucesivo, en torno al cual se estructura el conjunto

de las normas hipotecarias.

Tercero a efectos hipotecarios, es únicamente el tercer adquirente; es decir el causahabiente

de un titular registral, por vía onerosa.

La fe pública registral se encuentra excluida ab radice en el supuesto de la inmatriculación,

pues quien inmatricula e incorpora una finca al elenco de las "propiedades inscritas", desde el
punto de vista registral, es obvio que no adquiere de "titular anterior" alguno, sino que él
mismo es el primer titular registral.

Las inscripciones de dominio realizadas a consecuencia de los procedimientos de

inmatriculación, los títulos públicos de adquisición y la certificación de dominio de las
Entidades públicas, establece que no surtirán efectos respecto de tercero hasta transcurridos
dos años desde su fecha. La invocación de tal tercero lleva a algunos autores a plantear que,
entonces, se suspende la eficacia de la fe pública registral durante dicho plazo.

Sin embargo, el tercero al que se refiere en ningún caso puede coincidir del tercer adquirente
contemplado en el artículo 34, sino que ha de entenderse por tercero, en relación con el
inmatriculante, cualquier persona que pudiera tener alguna titularidad dominical o jurídico-
real y que se viera perjudicado por la inmatriculación conseguida a través de los títulos
públicos de adquisición complementados por el acta de notoriedad o de la certificación de
dominio emitida por las entidades públicas. Los dos años establecidos funcionan, pues, como
un período cautelar en relación con tales procedimientos inmatriculadores y no como un plazo
de suspensión de la fe pública registral, cuestión que no viene al caso.

La inscripción de su propia adquisición

Esta es una exigencia sine qua non para que el sistema registral despliegue los efectos que le
son propios, en beneficio del adquirente.

Contrario sensu, la inscripción del tercer adquirente priva de eficacia a los actos intermedios
de transmisión del bien inmueble que, debiendo o pudiendo haber sido inscritos, no ha llegado
a acceder al Registro.

Alcance y ámbito de la fe pública registral

La eficacia respecto de terceros

Debe quedar claro que la presunción iuris et de iure en que se traduce la fe pública registral es
un asunto de terceros y, para nada, juega inter partes.

En efecto, el ultimo adquirente (y titular registral) no goza de la condición de tercero

hipotecario respecto de su transmitente. El art. 34 de la Ley Hipotecaria (Tercero Hipotecario)
no otorga garantía alguna al titular inscrito en relación con los posibles defectos de su negocio
adquisitivo, sino solamente frente a terceros que pudieran ostentar derechos inscribibles
sobre el bien transmitido que no constasen en el Registro de la Propiedad.

También ha reiterado el Tribunal Supremo la irrelevancia de lo establecido en el art. 34

respecto del acto adquisitivo del tercero en caso de que sea declarado ineficaz.

En tales casos, la norma aplicable es precisamente el art. 33 de la Ley Hipotecaria, con la lógica
consecuencia de la exclusión del juego de la fe pública registral, pues el art. 34 sólo protege al
adquirente frente a la nulidad del acto adquisitivo anterior, respecto del cual sí puede ser
considerado tercero.

Circunstancias excluidas de la fe pública registral

La protección registral del tercero hipotecario se circunscribe a las relaciones jurídicas-
inmobiliarias que sean susceptibles de inscripción en el Registro de la Propiedad; a la
titularidad, existencia, contenido y extensión de los derechos reales inscritos... Por
consiguiente la protección del tercero hipotecario no comprende las siguientes circunstancias:

Los datos de hecho o circunstancias materiales relativas a los derechos inscritos (extensión o
cabida y linderos de la finca, existencia de construcciones....), por no estar sometidos a la
función calificadora del Registrador. Por su parte, la Sentencia de 9 de mayo de 1989
contempla en concreto la exclusión de la fe pública registral del destino comercial dado a un
local.

Los datos relativos al estado civil y a la capacidad dispositiva de las partes y la existencia o
inexistencia de vicios del consentimiento en el negocio transmisivo realizado

Las prohibiciones legales de disponer, que despliegan su eficacia pese a no estar inscritas.

La ineficacia de la adquisición del transmitente

El art. 34 garantiza la adquisición (y la consiguiente inscripción de su derecho) del tercero

hipotecario "aunque después se anule o resuelva el (derecho) del otorgante por virtud de
causas que no consten en el mismo Registro". Por tanto, si la ineficacia de la adquisición
inscrita del transmitente se origina por "causas que consten en el mismo Registro", el tercero
hipotecario no verá consolidada su adquisición, sino que ésta será también impugnable a
consecuencia de la ineficacia de la adquisición del transmitente. La resolución del derecho y la
cancelación de la inscripción del transmitente, por decirlo así, arrastra al abismo de la
ineficacia a la inscripción realizada en favor del tercero hipotecario.

La regla general del art 37 radica en ratificar el contenido normativo fundamental del propio
artículo 34: "Las acciones rescisorias, revocatorias y resolutorias no se darán contra tercero
que haya inscrito los títulos de sus respectivos derechos conforme a lo prevenido en esta Ley".
Es decir, la resolución o, en general, la ineficacia del derecho transmitido por el "titular
anterior" al tercero hipotecario no afecta desde luego a la adquisición de éste; pero tampoco a
otros terceros que, sin ser merecer la reiterada condición de "terceros hipotecarios"
(supongamos, por haber adquirido a título gratuito), sean los actuales titulares registrales del
bien o derecho real en cuestión.
Sin embargo, el segundo párrafo del art. 37 exceptúa de la regla general una serie de
supuestos de cierta importancia práctica que, verdaderamente, no destruyen el significado
propio del art. 34, pero sí delimitan con mayor claridad la materia que venimos considerando
en relación con el verdadero alcance de la denominada fe pública registral.

En resumen, cualquier tercero, incluido el adquirente protegido por el art. 34 de la LH, puede
ver afectada su adquisición en los supuestos que el art. 37 considera excepcionales, a saber:

Las acciones rescisorias y resolutorias

Afectan a la adquisición por el tercero (hipotecario o no) "las acciones rescisorias y resolutorias
que deban su origen a causas que consten explícitamente en el Registro".

La impugnabilidad de la adquisición del tercero no rompe en este caso la regla general

establecida en el art. 34.1 respecto del tercer adquirente especialmente protegido, pues se
prevé en dicha norma, en virtud de la exactitud e integridad del Registro, cualquier causa de
anulación o resolución, obrante en él, puede determinar la impugnación de la adquisición
realizada por el tercero hipotecario.

Lo fundamental es que la causa de la eventual ineficacia sobrevenida haya ingresado, en su

momento, en el Registro, con independencia de la calificación técnica que merezca dicha
ineficacia.

La revocación de donaciones

El resultado del ejercicio de las acciones de revocación de donaciones destruye igualmente la

adquisición del tercero, pero sólo en el caso de no cumplir el donatario las condiciones
inscritas en el Registro.

Sólo y exclusivamente a la originada por el incumplimiento de cargas cuando, además, dichas

cargas o condiciones hayan accedido al Registro.

Parte el CC de la consideración básica de que, tanto en caso de ingratitud cuanto de

supervivencia o superveniencia de hijos, vuelven al patrimonio del donante ora los bienes
transmitidos, ora su valor. Se restituirán al donante los bienes donados, o su valor si el
donatario los hubiese vendido: Revocada la donación por causa de ingratitud, quedarán
subsistente las enajenaciones e hipotecas anteriores a la anotación de la demanda de
revocación en el Registro. Las posteriores serán nulas.

Respecto de la revocación por incumplimiento de cargas, en este caso, los bienes donados
volverán al donante, quedando nulas las enajenaciones que el donatario hubiera hecho y las
hipotecas que sobre ellos hubiese impuesto, con la limitación establecida en cuanto a terceros,
por la Ley Hipotecaria. Como vemos, sin embargo, en caso de constar registralmente las
cargas, la Ley Hipotecaria no establece limitación alguna respecto de terceros.

El ejercicio de los retractos legales

Con independencia del significado preciso que se otorgue al ejercicio del retracto se considera
que perjudican a tercero "las (acciones a través de las que se ejercite un derecho) de retracto
legal, en los casos y términos que las leyes establezcan". Así pues, la ineficacia de la
adquisición del tercero puede devenir, en este caso, a consecuencia del ejercicio de cualquier
retracto, siempre que sea de origen legal.

El art. 37.3 exceptúa las consecuencias del ejercicio del retracto legal, con alcance erga omnes,
pese a no estar inscrito, de la regla general establecida en el 37.1 por considerar que su
establecimiento legal es superior a la propia inscripción registral de cualquier derecho, en
términos generales. La Ley tiene una publicidad mayor que las inscripciones registrales.

La rescisión por fraude de acreedores

Finalmente, exceptúa el art. 37 de la regla general a las acciones rescisorias que encuentren
causa en el fraude de acreedores. El tenor del número 4 del art. 37, que es preferible
transcribir, es el siguiente: "Las acciones rescisorias de enajenaciones hechas en fraude de
acreedores, las cuales perjudicarán a tercero:

Cuando hubiese adquirido por título gratuito.

Cuando habiendo adquirido por título oneroso, hubiese sido cómplice en el fraude.

El simple conocimiento de haberse aplazado el pago del precio no implicará, por sí solo,
complicidad en el fraude. En ambos casos, no perjudicará a tercero la acción rescisoria que no
se hubiere entablado dentro del plazo de cuatro años, contados desde el día de la enajenación
fraudulenta".
18. Las anotaciones preventivas y otros asientos registrales

Contenidos

1 Concepto y caracterización general de las anotaciones preventivas

2 Enumeración y clasificación de las principales anotaciones

3 Las anotaciones preventivas representativas de otro asiento

4 Las anotaciones preventivas relativas a los derechos en litigio: la anotación preventiva de

demanda

4.1 Ámbito de aplicación de la anotación preventiva de demanda

4.2 Práctica de la anotación

4.3 Plazo de vigencia de la anotación preventiva de demanda

4.4 Los efectos de la anotación preventiva de demanda

4.4.1 Desestimación de la demanda

4.4.2 Estimación de la demanda

5 Las anotaciones preventivas en función de garantía

5.1 La anotación preventiva de embargo

5.1.1 Título e inscripción posterior a la anotación preventiva de embargo

5.1.2 Inscripciones posteriores a la anotación preventiva de embargo basadas en títulos

anteriores

5.2 La anotación preventiva de los créditos refaccionarios

5.3 La anotación preventiva de derechos de ciertos cesionarios

5.4 Las anotaciones preventivas a favor de los legatarios

6 Las anotaciones preventivas de valor negativo

6.1 Anotaciones preventivas de demanda sobre la capacidad de las personas

6.2 Anotaciones preventivas de secuestro y de ciertas prohibiciones de disponer

7 Los restantes asientos registrales

7.1 Las notas marginales

 7.1.1 Notas marginales representativas de asientos principales

7.1.2 Notas marginales que publican modificaciones

7.1.3 Notas marginales de oficina

7.2 Las menciones registrales

Concepto y caracterización general de las anotaciones preventivas

Su propio nombre sugiere que se trata de un asiento registral que no tiene carácter estable o
definitivo, sino que pretende sólo asegurar, previéndolo, el resultado por ahora incierto de un
derecho que, en su caso, puede llegar a afectar a algún bien o derecho inscrito.

La Ley Hipotecaria permite que quien demanda la propiedad de bienes inmuebles pueda
solicitar del Registrador una anotación preventiva que le otorgue un cierto rango registral para
el caso de que la sentencia le resulte favorable.

Tienen carácter transitorio (frente a la inscripción, que tendencialmente es estable) y tienen

por misión fundamental advertir a eventuales terceros adquirentes que hay una situación
jurídico-real en liza.

Enumeración y clasificación de las principales anotaciones

La enumeración no es exhaustiva, ni taxativa y que sólo existen aquellas que hayan sido
creadas por disposición legal, lo que equivale afirmar que la autonomía privada o la fundación
propia del Registrador son irrelevantes a efectos de la existencia o no de la posibilidad de
solicitar preventivas, con lo cual constituyen un numerus clausus tasado legalmente.

Anotaciones preventivas en base a los siguientes grupos:

Las anotaciones preventivas representativas de otro asiento.

Las anotaciones preventivas relativas a los derechos en litigio o formación.

 Las anotaciones preventivas en función de garantía.

Las anotaciones preventivas de valor negativo.

Las anotaciones preventivas representativas de otro asiento

Bajo dicha expresión se agrupan todas aquellas anotaciones preventivas que ingresan en el
Registro a consecuencia de la imposibilidad de llevarse a cabo el asiento verdaderamente,
pretendido por el interesado el cual, a su vez, puede ser una anotación preventiva, una
inscripción propiamente dicha o la cancelación de cualquier asiento obrante ya en el Registro.

Art 42.9 LH: "El que presentare en el Registro algún título cuya inscripción no pueda hacerse
por falta de algún requisito subsanable o por imposibilidad del Registrador".

La "imposibilidad del Registrador" puede deberse a distintas circunstancias:

Por la falta de índices en un Registro

Por la presentación simultánea de títulos contradictorios presentados al mismo tiempo y

relativos a una misma finca.

Por consulta a la Dirección General de los Registros y del Notariado en relación con alguna
duda que transitoriamente le "impida practicar cualquier asiento".

En relación con la existencia de un defecto subsanable respecto del asiento o inscripción

pretendido, cualquier defecto subsanable en la presentación de un título ante el Registro
determina la facultad del interesado de solicitar la correspondiente anotación preventiva.

Las anotaciones preventivas son el mero resultado de la frustración del intento de practicar
una determinada inscripción, anotación, nota o cancelación, dejando el tema en suspenso
durante el periodo correspondiente de vigencia de la anotación preventiva.
En el supuesto de que la inscripción pretendida se consiga en dicho plazo, sus efectos se
retrotraerán al momento de toma de razón al tiempo que, mientras tanto, habrán
determinado el cierre del Registro de cualquier título contradictorio con el anotado
preventivamente.

En caso contrario de no superarse las circunstancias que impiden la toma de razón de la

inscripción pretendida dentro del periodo de vigencia de la anotación preventiva, ésta pierde
sus efectos también retroactivamente.

Las anotaciones preventivas relativas a los derechos en litigio: la anotación preventiva de

demanda

Se concede facultad para solicitar anotación preventiva a quien demandare en juicio la

propiedad de bienes inmuebles o la constitución, declaración, modificación o extinción de
cualquier derecho real.

Ámbito de aplicación de la anotación preventiva de demanda

El campo abonado de la anotación preventiva de demanda es el ejercicio de las acciones reales

y, en particular, de la acción reivindicatoria. Si el reivindicante que ha anotado vence al titular
registral, cualquier enajenación realizada por éste con posterioridad a la anotación preventiva,
caerá por su propio peso. Precisamente, la finalidad de la anotación preventiva de demanda
radica en evitar que cualquiera que se convierta en adquirente durante el período litigioso
logre reunir los requisitos del tercero hipotecario, después de la anotación preventiva de
embargo, es posible la más usada.

Conforme a él pueden anotarse no sólo las demandas en que se ejercita una acción real, sino
también aquellas otras mediante las que se persigue la efectividad de un derecho personal
cuyo desenvolvimiento lleve aparejada una mutación jurídico-real inmobiliaria.

La Dirección General de los Registros y del Notariado en cuya virtud cualquier reclamación
judicial con trascendencia real puede dar lugar a la anotación preventiva de demanda. El
Centro Directivo había tenido ocasión desde antiguo de admitir "otras demandas" como base
suficiente para la solicitud de la anotación preventiva considerada:

La demanda de elevación a público de un documento privado.

 El ejercicio de la acción pauliana

El ejercicio de un derecho de retracto legal de colindantes

La reclamación de un derecho de retorno arrendaticio

Práctica de la anotación

No podrá hacerse la anotación preventiva sino cuando se ordene por providencia judicial,
dictada a instancia de parte legítima y en virtud de documento bastante al prudente arbitrio
del juzgador. Por tanto, la valoración de la procedencia (o improcedencia) de la anotación
preventiva es responsabilidad del juez que conozca del proceso correspondiente. Decidirá el
juez en base al principio de prueba aportado documentalmente por el demandante y, en su
caso, ordenará al Registrador extender la anotación mediante mandamiento judicial, el Juez
podrá exigir la caución que estime adecuada.

Plazo de vigencia de la anotación preventiva de demanda

El período de vigencia de la anotación preventiva de demanda es de cuatro años prorrogable

por un plazo de cuatro años más, siempre que la prórroga sea anotada antes de que caduque
el asiento.

Sin embargo, incluso transcurridos los referidos ocho años, la caducidad de la anotación
preventiva de demanda no se produce de forma automática: Las anotaciones preventivas
ordenadas por la Autoridad judicial no se cancelarán por caducidad, después de vencida la
prórroga, hasta que haya recaído resolución definitiva firme en el procedimiento en que la
anotación preventiva y su prórroga hubieren sido decretadas.

Los efectos de la anotación preventiva de demanda

Durante la fase de pendencia del correspondiente proceso judicial, la anotación preventiva de

demanda destruye la posible eficacia de la fe pública registral respecto de terceros
adquirentes posteriores al asiento de la anotación preventiva, sin obviamente limitar la
capacidad transmisiva del titular registral.
Una vez dictada la sentencia firme, sus efectos sobre la anotación preventiva de demanda son,
por supuesto, radicalmente distintos según el sentido del fallo:

Desestimación de la demanda

Desde el punto de vista hipotecario, la desestimación de la demanda implica naturalmente la

pérdida de fundamento y consiguiente cancelación de la anotación preventiva y, por tanto, los
derechos inscritos con posterioridad a su toma de razón dejan de tener los pretendidos
derechos que el demandante pretendía.

La cancelación de la anotación preventiva de demanda cuando por sentencia firme fuere

absuelto el demandado la establece el Reglamento Hipotecario, aunque hay que observar que
si se hubiere hecho anotación sin escritura pública y se tratase de cancelarla sin convertida en
inscripción definitiva, podrá hacerse también la cancelación mediante documentos de la
misma especie que los que se hubieren presentado para hacer la anotación. Para cancelar la
anotación preventiva se requiere la providencia y el mandamiento judicial.

Estimación de la demanda

Los efectos de la sentencia estimatoria serán naturalmente los que determine ésta. Se
practicarán las inscripciones o cancelaciones que se ordenen en la sentencia firme, dando por
hecho que los asientos anteriores a la anotación preventiva no pueden resultar afectados.

El citado precepto regula los asientos a realizar que serán los siguientes:

La propia cancelación de la anotación preventiva de demanda, por haber generado los

correspondientes asientos definitivos. Al margen de la anotación se pondrá la oportuna nota
de referencia.

La cancelación de los asientos posteriores a la anotación preventiva de demanda, extendidos

en virtud de títulos de fecha posterior a la de la anotación, salvo que "se deriven de asientos
que gocen de prelación sobre el de la misma anotación".

Los asientos posteriores, practicados en virtud de títulos de fecha anterior a la anotación de

la demanda, requieren el correspondiente pronunciamiento judicial.
Las anotaciones preventivas en función de garantía

Bajo dicha concepción suelen agruparse las anotaciones preventivas de embargo, de créditos
refaccionarios, de derechos de ciertos cesionarios y de algunos legados.

La más importante de todas es la de embargo que es la más utilizada.

Las anotaciones preventivas tienden a asegurar la efectividad de derechos de crédito que, en

consecuencia, no son aptos para generar inscripciones propiamente dichas en el Registro.

La anotación preventiva de embargo

La anotación preventiva de embargo es objeto de contemplación por distintas leyes y de

detenida contemplación por las disposiciones hipotecarias. Tienen derecho a pedirla:

El que obtuviere a su favor mandamiento de embargo que se haya hecho efectivo en bienes
inmuebles del deudor.

El que en cualquier juicio obtuviese sentencia ejecutoria condenando al demandado, la cual

deba llevarse a efecto por trámites establecidos en la Ley de enjuiciamiento Civil.

Se hará anotación preventiva de todo embargo que se decrete en juicio civil o criminal, aunque
el embargo sea preventivo o en procedimiento administrativo de apremio.

El embargo y su consiguiente anotación preventiva puede ser establecida, a través del

oportuno mandamiento judicial (por tanto, no puede obtenerla por sí el acreedor en cuanto
interesado), a consecuencia de haber decretado el embargo tanto la autoridad judicial
propiamente dicha, en proceso civil o criminal, o en procedimientos laborales, cuanto la
autoridad administrativa e incluso, en algunos supuestos, la autoridad militar.

A efectos del plazo de vigencia de la anotación preventiva de embargo, podemos remitirnos a

cuanto hemos dicho anteriormente en relación con la anotación preventiva de demanda,
vamos a referirnos seguidamente sólo a los efectos que genera, en particular a la incidencia de
la anotación preventiva respecto de los actos relativos a los bienes embargados que hayan
tenido acceso al Registro con posterioridad a la fecha de la anotación preventiva.

Las inscripciones anteriores no pueden verse afectadas por la anotación preventiva de

embargo de fecha posterior, por causa de las reglas generales sobre la prioridad registral.

Título e inscripción posterior a la anotación preventiva de embargo

La anotación preventiva de embargo en absoluto priva al deudor embargado de las facultades

dispositivas que, en cuanto dueño y titular registral del bien trabado, corresponden al deudor,
puesto que Los bienes inmuebles o derechos reales anotados podrán ser enajenados o
gravados; pero sin perjuicio del derecho de la persona a cuyo favor se haya hecho la anotación.
El anotante de embargo no es afectado por inscripciones posteriores.

Inscripciones posteriores a la anotación preventiva de embargo basadas en títulos anteriores

El acreedor que obtenga anotación a su favor tendrá para el cobro de su crédito la preferencia
establecida en Código Civil, prelación de crédito, Estado, asegurada, Créditos hipotecarios y
refaccionario inscrito, Anotaciones de embargos, refaccionarios no inscritos. Los créditos
previamente anotados en el Registro de la Propiedad sobre los bienes anotados y sólo en
cuanto a créditos posteriores.

Los créditos anteriores a la anotación preventiva, pueden considerarse preferentes al embargo

anotado, aunque su fecha de acceso al Registro sea posterior a la propia de la anotación
preventiva.

Sin embargo, en fechas muy recientes, el signo legislativo parece haber cambiado.

Redactado conforme la Ley 10/1992, de 30 de abril, el art. 1518 LEC de 1881 establecía que: A
instancia del comprador en la subasta se cancelarían la anotación o inscripción del gravamen
que haya dado lugar a la ejecución del bien adjudicado así como de los posteriores a que
estuviere afecta la finca, .

Sus nuevos términos son bastante significativos: "Cuando en virtud del procedimiento de
apremio contra bienes inmuebles se enajene judicialmente la finca o derecho embargado, se
cancelarán las inscripciones y anotaciones posteriores a la correspondiente anotación de
embargo aunque se refieran a enajenaciones o gravámenes anteriores y siempre que no estén
basadas en derechos inscritos o anotados con anterioridad a la anotación del embargo y no
afectados por ésta.

La cancelación se practicará a instancia del que resulte ser dueño de la finca o derecho, con
sólo presentar mandamiento ordenando la cancelación, expedido de acuerdo con lo previsto
en el artículo 1518 de la Ley de Enjuiciamiento Civil".

Con tales nuevas pautas normativas parece que la conclusión antes expuesta resulta cuanto
menos dudosa.

La anotación preventiva de los créditos refaccionarios

Se denomina técnicamente créditos refaccionarios a los nacidos a consecuencia de préstamos

de dinero concedidos para la realización de una obra (o refacción), con independencia del tipo
concreto de obra realizado: construcción propiamente dicha ex novo, reparación, obras de
conservación, etc. Realizando una interpretación extensiva de dicho concepto en la actualidad
se consideran también créditos refaccionarios los correspondientes a deudas generadas por
los materiales empleados en la obra u otros conceptos, no sólo los préstamos.

Los términos literales de los preceptos hipotecarios parecen partir de un concepto estricto de
un crédito refaccionario. El crédito refaccionario no nace necesariamente de un préstamo, en
el sentido técnico jurídico que ha de darse a este contrato, sino también en aquellos otros que
hayan contribuido por modo directo al resultado de una construcción, reparación,
conservación o mejorar de un inmueble.

Los créditos refaccionarios son créditos preferentes especiales respecto del inmueble objeto
de la obra y la Ley hipotecaria, otorga al acreedor refaccionario, mientras duren las obras que
sean objeto de la refacción derecho a solicitar la anotación preventiva de sus créditos (art.
42.8.°). De ahí que, a efecto de preferencia, el CC contemple tanto los créditos refaccionarios
anotados en el Registro cuanto aquellos no anotados ni inscritos.

En la Ley Hipotecaria la anotación preventiva de los créditos refaccionarios es provisionalísima,

pues "caducará a los sesenta días de concluida la obra objeto de la refacción". Dicha especial
provisionalidad, no viene determinada por su intrascendencia, sino precisamente por la
circunstancia de que, en realidad, las anotaciones preventivas del crédito refaccionario se
encuentran contempladas como una hipoteca in itinere: el acreedor refaccionario podrá pedir
la conversión de su anotación preventiva en inscripción de hipoteca si al expirar el término
contemplado en el artículo anterior (60 días) no estuviese aún pagado por completo de su
crédito, por no haber vencido el plazo estipulado en el contrato.

Si el plazo estuviere vencido, podrá el acreedor, o prorrogarlo mediante dicha conversión, o

exigir el pago desde luego, para lo cual surtirá la anotación todos los efectos de la hipoteca.

Esta asimilación entre anotación preventiva e hipoteca constituye un supuesto particularísimo

en nuestra legislación hipotecaria que explica el complejo proceso que ha de seguirse para la
consecución de la anotación preventiva en los supuestos en que la finca objeto de refacción
esté gravada con cualquiera derechos reales y cargas a favor de terceros y que haya de hacerse
constar en el Registro el valor que tenía la finca antes de ser objeto de la refacción.

Si el inmueble se encuentra libre de cargas e inscrito a favor del comitente de la obra, la

anotación preventiva de créditos refaccionarios no ofrece particulares dificultades y otorga al
anotante una peculiar y reforzada posición como acreedor, cuyo desconocimientos es grande,
por creer que es una figura del Derecho histórico.

También podrá solicitarse la anotación preventiva en virtud de los documentos de concesión

de subvenciones públicas o de créditos de entidades públicas destinados a la refacción,
reparación, rehabilitación y en su caso mejora de edificios urbanos, sus instalaciones, fachadas
y elementos comunes.

La anotación preventiva de derechos de ciertos cesionarios

Se establece una anotación preventiva en favor de aquellos acreedores a quienes se hayan

adjudicado bienes inmuebles para pago de deudas a cargo de una herencia, concurso o
quiebra. Para ello exige que los respectivos créditos "consten en escritura pública o por
sentencia firme" y que sus titulares soliciten la anotación preventiva dentro de los ciento
ochenta días siguientes a la adjudicación.

Las anotaciones preventivas a favor de los legatarios

Se distingue entre legatarios de bienes inmuebles determinados y los legatarios de género o

cantidad.
El legatario de bienes inmuebles determinados o de créditos o pensiones consignados sobre
ellos podrá pedir anotación preventiva de su derecho. Esta anotación sólo podrá practicarse
sobre los mismos bienes objeto del legado.

La anotación preventiva a favor de los legatarios de género o de cantidad: El legatario de

género o cantidad podrá pedir anotación preventiva de su valor, dentro de los ciento ochenta
días siguientes a la muerte del testador, sobre cualesquiera bienes inmuebles de la herencia,
bastantes para cubrirlo, siempre que no hubieren sido legados especialmente a otros.

"No será obstáculo para la anotación preventiva que otro legatario de género o cantidad haya
obtenido otra anotación a su favor sobre los mismos bienes".

Las anotaciones preventivas de valor negativo

Bajo dicha denominación, cabe agrupar una serie de anotaciones preventivas que tienen como
característica general otorgar publicidad a situaciones caracterizadas por disminuir las
facultades dispositivas que cabría atribuir a los titulares registrales. En consecuencia, tienen
por función advertir a terceros que la facultad de disposición del titular se encuentra mermada
o disminuida. Entre ellas señalamos:

Anotaciones preventivas de demanda sobre la capacidad de las personas

Como sabemos, pese a su carácter estrictamente jurídico-real, también pueden inscribirse en

el Registro, por obvias razones de interés en el tráfico, las resoluciones judiciales en que se
declare la incapacidad legal para administrar, la ausencia, el fallecimiento y cualesquiera otras
por las que se modifique la capacidad civil de las personas en cuanto a libre disposición de sus
bienes. Se establece que quien demandare con objeto de obtener alguna de tales resoluciones
puede proceder a anotar previamente dicha demanda, ante la posibilidad de que el
eventualmente declarado incapacitado, pródigo, ausente, etc. pudiera llevar a cabo algún tipo
de enajenación.

Los casos de suspensión de pagos, concurso o quiebra, previos los trámites establecidos en las
leyes. Lo que se anota no es la demanda sino la resolución judicial sobre el particular. Por tanto
en tales supuestos la anotación preventiva provoca el cierre del Registro, en cuanto la
resolución judicial determina ya la falta de capacidad dispositiva de concursado o quebrado.
Respecto de las personas cuya capacidad civil se encuentre en discusión, la anotación sólo
advierte a terceros de la situación litigiosa en que se encuentran las facultades dispositivas de
los sujetos demandados, cuyas facultades dispositivas seguirán indemnes hasta exista
resolución judicial inscrita al respecto.
Anotaciones preventivas de secuestro y de ciertas prohibiciones de disponer

Conocemos ya que las prohibiciones legales de disponer no necesitan inscripción registral para
surtir efectos incluso frente a terceros, mientras que las convencionales serán inscribibles
siempre que la legislación vigente reconozca su validez. Las denominadas prohibiciones
judiciales y administrativas de disponer , por su parte, pueden ser objeto de anotación
preventiva.

Puede pedir la anotación preventiva: El que, demandando en juicio ordinario el cumplimiento

de cualquier obligación, obtuviera, con arreglo a las leyes, providencia ordenando el secuestro
o prohibiendo la enajenación de bienes inmuebles.

Sin embargo, el art. 145 del Reglamento Hipotecario establece expresamente que las
anotaciones preventivas ahora consideradas "impedirán la inscripción o anotación de los actos
dispositivos que respecto de la finca o del derecho sobre los que haya recaído la anotación
hubiere realizado posteriormente a ésta su titular, pero no serán obstáculo para que se
practiquen inscripciones o anotaciones basadas en asientos vigentes anteriores al de dominio
o derecho real objeto de la anotación".

Los restantes asientos registrales

Además de las anotaciones preventivas, existen otros asientos registrales de menor

significados como son las notas marginales y las menciones registrales.

Las notas marginales

La más ancha, a la derecha, sirve para tomar razón de los asientos principales (inscripciones y
anotaciones preventivas).

Algo a la izquierda del centro, existe una estrecha columna cuyo único objetivo es insertar en
ella el "número de las inscripciones" (o anotaciones).

Finalmente, a la izquierda, existe un espacio reservado para las "notas marginales".

Resulta absolutamente imposible ofrecer una definición o un concepto aproximativo de las
notas marginales que, de forma positiva, indique en qué consisten, dada la multiplicidad de
funciones que en nuestro sistema hipotecario desempeñan. Son notas marginales por constar
en el margen y, porque a lo largo y lo ancho de la legislación hipotecaria, se ha establecido que
sean así.

Ahora bien, dicho ello, conviene advertir que el Registro sólo podrá hacer constar en el folio
real las notas marginales legal o reglamentariamente establecidas. Por tanto, constituyen un
numerus clausus que depende únicamente de la decisión legislativa al respecto y en absoluto
de los propios criterios organizadores o de la valoración de la trascendencia del asiento que
pudiera tener el Registro.

Serán notas marginales la que así sean consideradas por la legislación.

Notas marginales representativas de asientos principales

En algunos casos, la notas marginales tienen como contenido actos o títulos que por sí mismos
serían aptos para generar una inscripción o anotación preventiva, pero respecto de los cuales
la Ley autoriza su constancia registral a través de una simple anotación marginal. Ocurre así,
por ejemplo, en los siguientes supuestos:

Cuando marginalmente se anota un débito o una afección fiscal, cosa frecuentísima.

Cuando un título cuya finalidad consiste en generar una nota marginal, no pudiera
efectuarse ésta por algún defecto subsanable de aquél.

Notas marginales que publican modificaciones

En otros casos,las notas marginales acogen la existencia de un hecho, circunstancia o acto que
completa o modifica la situación registral de una finca o de un derecho sobre ella recayente o
da cuenta de cualquier otra incidencia que puede influir en la posición jurídica de los titulares
inscritos o de sus causahabientes.

Entre ellos, a efectos de ejemplo, basta con reseñar que:

 El cambio de domicilio del deudor hipotecario

También habrá de constar marginalmente la expedición de las certificaciones de cargas

exigidas en relación con los procedimientos de ejecución .

La aceptación de la hipoteca unilateral

Notas marginales de oficina

Las así denominadas son meras indicaciones de referencia, asentadas en el Registro con la
finalidad de poner en conexión unos asientos con otros y, en particular, unos folios con otros
de forma tal que tanto la llevanza de los libros cuanto su consulta (consiguiente a la publicidad
formal) resulte factible.

Carecen, pues, de valor o efecto alguno, salvo el propiamente organizativo. Bastará seguro con
recordar que en caso de agrupación o segregación de fincas, deben existir notas marginales
que indiquen el libro y folio de la finca resultante o de la finca matriz.

Las menciones registrales

El art. 29 de la vigente LH establece taxativamente que "La fe pública del Registro no se

extenderá a la Mención de derechos susceptibles de inscripción separada y especial". Así pues,
en la actualidad, carecen de significado alguno las denominadas menciones registrales
admitidas en el art. 29 de la Ley Hipotecaria de 1909.

Dicho artículo derogado establecía "que el dominio o cualquier otro derecho real que se
mencione expresamente en las inscripciones o anotaciones preventivas, aunque no esté
consignado en el Registro por medio de una inscripción separada y especial, surtirá efecto
contra tercero desde la fecha de presentación del título respectivo".

La Ley Hipotecaria de 1944 se pronunció abiertamente en contra de las menciones registrales

por la profunda inseguridad que podían generar y su disposición transitoria primera se afana
de forma particular en procurar su desaparición definitiva.
02. Las llamadas propiedades especiales

Contenidos

1 Las propiedades especiales en general

1.1 Introducción

1.2 La categoría de las propiedades especiales en el momento codificador: Ley de Bases y

Código Civil

1.3 Leyes especiales reguladoras de la materia

1.4 La heterogeneidad de supuestos integrados en la categoría legal

1.5 Las categorías de bienes

2 El régimen jurídico de los yacimientos minerales

2.1 Introducción

2.2 De la teoría de la accesión al dominio público

2.3 Referencia a la legislación histórica española: sistema regalista y carácter demanial de

los minerales

3 Líneas fundamentales de la regulación en vigor sobre los recursos minerales

3.1 El carácter demanial de los yacimientos minerales y recursos geológicos

3.2 Otros aspectos

4 La diversificación legal de los recursos minerales y su aprovechamiento

4.1 La clasificación de la Ley 22/1973

4.1.1 El aprovechamiento de los recursos integrados en la sección A

4.1.2 El aprovechamiento de los recursos integrados en la sección B

4.1.3 El aprovechamiento de los recursos integrados en la sección C

4.2 La creación de la sección D por la Ley 54/1980

5 Régimen particular de los hidrocarburos

6 Las aguas terrestres

6.1 Aguas públicas y aguas privadas bajo la regulación del CC

 6.2 El dominio público hidráulico conforme a la Ley 29/1985

6.3 El Texto refundido de la Ley de Aguas de 2001

7 Recapitulación sobre los recursos naturales y la categoría de las propiedades especiales

8 Premisa sobre las propiedades intelectual e industrial

9 La propiedad intelectual

9.1 Contenido de la propiedad intelectual

9.1.1 Aspectos patrimoniales

9.1.2 Aspectos morales

9.2 Temporalidad del derecho de autor

Las propiedades especiales en general

Introducción

En el título dedicado por el CC a las llamadas propiedades especiales, la conservación del

término propiedad es un mero eufemismo en los términos que a continuación se señalarán.

La categoría de las propiedades especiales en el momento codificador: Ley de Bases y Código

Civil

Si se atiende al propio índice del CC podrá comprobarse cómo el Libro II ofrece la regulación
de:

La clasificación de los bienes

La propiedad

La comunidad de bienes

Algunas propiedades especiales

Bajo la denominación de "propiedades especiales", el CC regula la propiedad de las aguas, de
los minerales, y la propiedad intelectual, y suponen una concreción de lo ordenado por la Ley
de Bases de 1888.

Leyes especiales reguladoras de la materia

Materia excluida de examen. Curso 2012/2013.

La heterogeneidad de supuestos integrados en la categoría legal

Materia excluida de examen. Curso 2012/2013.

Las categorías de bienes

Materia excluida de examen. Curso 2012/2013.

El régimen jurídico de los yacimientos minerales

Materia excluida de examen. Curso 2012/2013.

Introducción

Materia excluida de examen. Curso 2012/2013.

De la teoría de la accesión al dominio público

Materia excluida de examen. Curso 2012/2013.

Referencia a la legislación histórica española: sistema regalista y carácter demanial de los

minerales

Materia excluida de examen. Curso 2012/2013.

Líneas fundamentales de la regulación en vigor sobre los recursos minerales

Materia excluida de examen. Curso 2012/2013.

El carácter demanial de los yacimientos minerales y recursos geológicos

Materia excluida de examen. Curso 2012/2013.

Otros aspectos

Materia excluida de examen. Curso 2012/2013.

La diversificación legal de los recursos minerales y su aprovechamiento

Materia excluida de examen. Curso 2012/2013.

La clasificación de la Ley 22/1973

Materia excluida de examen. Curso 2012/2013.

El aprovechamiento de los recursos integrados en la sección A

Materia excluida de examen. Curso 2012/2013.

El aprovechamiento de los recursos integrados en la sección B

Materia excluida de examen. Curso 2012/2013.

El aprovechamiento de los recursos integrados en la sección C

Materia excluida de examen. Curso 2012/2013.

La creación de la sección D por la Ley 54/1980

Materia excluida de examen. Curso 2012/2013.

Régimen particular de los hidrocarburos

Materia excluida de examen. Curso 2012/2013.

Las aguas terrestres

Materia excluida de examen. Curso 2012/2013.

Aguas públicas y aguas privadas bajo la regulación del CC

Materia excluida de examen. Curso 2012/2013.

El dominio público hidráulico conforme a la Ley 29/1985

Materia excluida de examen. Curso 2012/2013.

El Texto refundido de la Ley de Aguas de 2001

Materia excluida de examen. Curso 2012/2013.

Recapitulación sobre los recursos naturales y la categoría de las propiedades especiales

Materia excluida de examen. Curso 2012/2013.

Premisa sobre las propiedades intelectual e industrial

Materia excluida de examen. Curso 2012/2013.

La propiedad intelectual

Materia excluida de examen. Curso 2012/2013.

Contenido de la propiedad intelectual

Materia excluida de examen. Curso 2012/2013.

Aspectos patrimoniales

Materia excluida de examen. Curso 2012/2013.

Aspectos morales
Materia excluida de examen. Curso 2012/2013.

Temporalidad del derecho de autor

Materia excluida de examen. Curso 2012/2013.