TEMA: FORMA DEL CONTRATO

ENSAYO: LA FORMA OBEDECE A LA NATURALEZA DEL ACTO

La existencia de los acuerdos en las transacciones o intercambios de bienes y
servicios est siempre sujeta a la presencia de una forma, esto es, el cmo del
acuerdo.
Es a partir de ello que surge la cuestin de las clasificaciones de las formas y las
exigencias en los distintos tipos de acuerdos de una determinada forma. Pues como
se sabe en nuestra regulacin existe la forma AD PROBATIONEM y la forma AD
SOLEMNITATEM, y los distintos usos que se le da pueden ser considerados desde
distintos puntos de vista, lo cierto es que ambos, y ms esencialmente el segundo,
cumple una la funcin de otorgar seguridad jurdica y medio de existencia del
acuerdo.
El problema que eventualmente surga, y que se hace ms repetitivo, es cuando un
contrato debe cumplir una u otra determinada forma, as el cdigo peruano establece
que contratos requieren de una forma Ad Solemnitatem sancionando su
inobservancia con nulidad y otros contratos, la mayora, con libertad de forma,
aunque eventualmente recomienda una determinada forma a efectos de validez
probatoria.
Concretamente un problema sobre el tipo de forma que deben cumplir determinados
acuerdos es el caso de la Hipoteca regulada en el artculo 1097: por la hipoteca se
afecta un inmueble en garanta del cumplimiento de cualquier obligacin, propia o de
un tercero.
La garanta no determina la desposesin y otorga al acreedor los derechos de
persecucin, referencia y venta judicial del bien hipotecado.
Luego, requisitos de validez de la Hipoteca, articulo 1099: son requisitos para la
validez de la hipoteca: () 3.- Que el gravamen sea de cantidad determinada o
determinable y se inscriba en el registro de la propiedad inmueble.
Asimismo, atenindonos a lo regulado sobre la exigencia de partes del cumplimiento
de formalidad en el artculo 1412: si por mandato de ley o por convenio debe
otorgarse escritura pblica o cumplirse otro requisito que no revista la forma
solemne prescrita legalmente o la convenida por las partes por escrito bajo sancin
de nulidad, estas pueden compelerse recprocamente a llenar la formalidad
requerida.
La pretensin se tramita como proceso sumarsimo, salvo que el ttulo de cuya
formalidad se trata tenga la calidad de ejecutivo, en cuyo caso se sigue el trmite del
proceso correspondiente.
De lo citado hasta aqu, importa primero, que la hipoteca como garanta real sirve
para asegurar los derechos de acreencia, luego que esta garanta para su
constitucin requiere de un elemento de validez el cual es la inscripcin en el
registro correspondiente. Por ello podramos afirmar preliminarmente que lo que
regula el artculo 1412 no se aplica a la hipoteca, pues siendo la constitucin de sta

mediante la solemnidad del registro, no podra exigirse escritura o inscripcin de la

misma posterior a su constitucin ya que esta no sera posible sin ello.
Pero surge un artculo que abre la posibilidad de debate respecto de la solemnidad
de la hipoteca, as el artculo 144 establece: cuando la ley impone una forma y no
sanciona con nulidad su inobservancia, constituye solo un medio de prueba de la
existencia del caso.
De esto se desprende que al no establecerse taxativamente la nulidad de la hipoteca
ante la inobservancia de la inscripcin registral, esta constituira nicamente una
forma que sirve como medio de prueba. Y se refuerza esta tesis con la teora de la
constitucin y posterior ejecucin de la hipoteca.
En el desarrollo de la tesis propuesta, es interesante lo que sigue: que siendo la
hipoteca un acto jurdico que se desarrolla sobre la base de otro ya constituido, es
que se encuentra una doble dimensin en ella. Una etapa constitutiva en la que no
importa la formalidad determinada sino nicamente que existiera una forma, y que,
luego para su ejecucin esta deba cumplir con la formalidad requerida. Se justifica
la etapa constitutiva puesto que se trata de una acto que acta sobre la base de
otro, pues el este siempre ser exigible. Asimismo, la etapa ejecutiva es aquella
donde no basta la forma como medio de existencia sino como formalidad en sentido
estricto para hacer valer tal derecho que ya exista desde la etapa constitutiva.
La tesis expuesta, a mi entender, carece de sustento, en el sentido de que propone
una etapa constitutiva en el que la Hipoteca no se puede exigir -si un derecho no es
exigible, tal derecho no existe-, luego que este derecho debe evolucionar y cumplir
con la formalidad para ser ejecutable (exigible), lo cual carece de todo sustento.
La constitucin de la hipoteca por su naturaleza misma requiere de la solemnidad,
ya que es esta quien la dota de todo efecto; se constituye la hipoteca sobre la base
de una obligacin existente y vlida, pues esta asegura el cumplimiento (exigibilidad)
de la misma.
Finalmente para concluir, tres cosas importante:
-

La solemnidad en la forma de los contratos tiene una doble funcin, una

prctica que determina la existencia del contrato y otra social, la de brindar
seguridad jurdica.
La libertad de forma encuentra su lmite en la solemnidad, esta debe ser
establecida taxativamente, en los dems casos la forma cumplir una funcin
probatoria del contrato.
Existe en algunos casos incertidumbre respecto de la forma en la que se
deben realizar, tal es el caso de la Hipoteca. Pero pese a que no se sanciona
con nulidad la inobservancia de la forma establecida, se entiende por su
naturaleza, que se trata de una solemnidad la forma establecida, ya que sin
esta no se constituye tal garanta por tanto no sera exigible o ejecutable.