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RICARDO SANDOVAL LOPEZ

DERECHO COMERCIAL
TOMO I
Volumen 1
ACTOS DE COMERCIO
NOCIN GENERAL DE EMPRESA INDIVIDUAL
Y COLECTIVA
5a edicin actualizada
EDITORIAL JURIDICA DE CHILE
PROLOGO DE LA SEGUNDA EDICIN
El moderno derecho comercial es hoy el derecho de la actividad comercial e
industrial.
La actividad comercial requiere una reglamentacin especial en razn de las
necesidades particulares inherentes a sus operaciones, como son rapidez, seguridad y
crdito. As ha nacido un derecho distinto, el derecho comercial, que ha sido conocido
como la parte del derecho privado relativa a operaciones jurdicas objetivas calificadas
como comerciales por la ley, u operaciones jurdicas realizadas por los comerciantes,
sea entre ellos, sea con sus clientes.
Este derecho comercial es expansivo por su naturaleza y, hoy da, extiende su
esfera de accin al crdito, al seguro, a prestaciones de servicio e inclusive a ciertas
operaciones inmobiliarias.
El comercio, desde el punto de vista jurdico, no se reduce hoy al cambio que la
economa poltica opone a la industria, sino que engloba las actividades industrial y
comercial propiamente dichas, y slo excluye las actividades agrcola, artesanal, liberal
y las actividades subordinadas.
El derecho comercial cubre hoy un dominio ms vasto que aquel por el cual
siempre ha sido conocido. Sin embargo, a pesar de su particularismo, sus normas son
de derecho privado y se mantienen dentro de la esfera del derecho comn o derecho
civil.
Pero este derecho comercial clsico se ha ido ajustando a las necesidades que se
presentan, y, dentro de una tendencia poltica econmica determinada, constituy un
orden jurdico nuevo prevalentemente economicista, sobre la base de una planificacin
estatal. Ciertamente ello correspondi a una poca que coincidi con las nuevas
funciones que se le atribuyeron al Estado. Despus de dos guerras, bajo la influencia
de diversos factores, como la eclosin de ideas socialistas, las crisis econmicas, el
progreso de la ciencia econmica, se reconoci que los agentes econmicos no se
movan por el solo inters privado y que ste no era el mejor motor de la actividad

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econmica. Junto con ello aparece una reglamentacin pblica de la actividad
comercial: la empresa, la concurrencia reglamentada, el comercio exterior, el cambio,
la intervencin de los servicios pblicos en la industria y el comercio. Son las
instituciones administrativas pblicas y su actividad sobre el comercio las que permiten
orientar y controlar el comportamiento de los agentes econmicos dirigidos hacia el
inters general o colectivo.
Sin embargo, paralelamente, la realidad fue ms fuerte que lo jurdico y surgen
mltiples asuntos que se superponen a las puras relaciones de cambio, ahora no entre
individuos, sino entre unidades econmicas con intereses superiores y abstractos,
organizaciones

de

estructuras

de

colaboracin

entre

empresas

nacionales

internacionales (mercado comn), en donde las actividades que realizan suponen

libertad de cambio y el rechazo a la intervencin de los poderes pblicos.
As, el derecho comercial es y ha sido siempre la expresin de ciertas necesidades
y de ciertas ideas econmicas y sociales de la poca. Su estructura y desarrollo en un
momento dado se explican por la poltica econmica y el rgimen econmico
imperantes.
Nuestro rgimen actual es el rgimen de libre empresa y no podemos desconocer
que la identificacin con esa filosofa ha ejercido una influencia decisiva sobre el
derecho comercial.
El Manual de Derecho Comercial del Profesor y Doctor en Derecho Privado don
Ricardo Sandoval Lpez, especialmente esta segunda edicin, tiene, entre otros
mritos como es su aspecto didctico, tan necesario para nuestros alumnos de
Derecho, el de incorporar a su texto la nueva filosofa del derecho comercial y la
nueva normativa que se moviliza dentro de esa lnea de accin.
Muy pocas veces antes se ha entregado a nuestros alumnos de Derecho una visin
tan completa de principios y de la razn de las cosas, que es lo nico que en definitiva
hace la verdadera especialidad de nuestros estudiantes y los distingue del mero
repetidor de normas que pronto se olvidan o cambian.
Asimismo, don Ricardo Sandoval no ha olvidado su obligacin de transmitir
tambin tcnicas y conocimientos especficos, y lo hace con la acuciosidad y
responsabilidad que lo han caracterizado como Profesor del ramo durante aos, de
modo que nada queda fuera de la necesidad de informacin de sus alumnos.
Junto con compartir la satisfaccin del Profesor Sandoval al editarse esta segunda
edicin,

tenemos

la

certeza

de

que

no

slo

lo

mueve

su

inters

por

el

perfeccionamiento personal, que de suyo sera suficiente, sino, adems, su inquietud

por el avance y progreso del derecho comercial en nuestro medio, sea en la Facultad de
Derecho de la Universidad de Concepcin, sea en el pas.

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GABRIEL RIOSECO ENRIQUEZ
Profesor de Derecho Comercial
PREFACIO DE LA TERCERA EDICION
Cada edicin de un texto de estudio y de consulta requiere una frecuente
actualizacin de sus contenidos, tarea que cumplimos con agrado para esta tercera
edicin.
La obra vuelve a publicarse en tres tomos. El tomo primero concierne a la parte
general del derecho mercantil y la organizacin jurdica de la empresa bajo diversas
formas societarias, con la actualizacin de algunas reformas introducidas por la Ley N
18.660, de 1987.
El tomo segundo se complementa con un anlisis de las reglas generales de los
contratos

mercantiles,

con

un

estudio

particular

de

los principales

de

ellos

(compraventa, transporte y seguro). Ponemos al da la materia de transporte martimo,

segn las normas del nuevo Libro III del Cdigo de Comercio, fijado por la Ley N
18.680, de 1988, con un anlisis de las diversas clases de fletamento y del contrato de
transporte de mercaderas por mar sujeto a conocimiento de embarque. La parte ms
novedosa del tomo segundo est representada por el estudio de diversas operaciones
mercantiles, tales como el leasing, el factoring, la tarjeta de crdito y otras, de
frecuente aplicacin prctica y que hasta ahora no haban sido incluidas en manuales
de estudio. Profundizamos y actualizamos asimismo algunos aspectos de la teora de
los ttulos de crdito y el estudio particular de algunos de ellos.
Nuevamente el tomo tercero est destinado al tratamiento de la quiebra, con
complementaciones relativas a los principios clsicos y modernos que la informan. Se
ha puesto al da el derecho positivo concursal con las reformas introducidas por la Ley
N 18.598, de 1987, sobre efectos de las proposiciones de convenio judicial preventivo
y continuacin efectiva del giro del quebrado.
En los tres tomos de esta tercera edicin se mantienen la bibliografa y los temas
de investigacin y casos prcticos.
EL AUTOR
Concepcin, julio 1989.
PREFACIO DE LA QUINTA EDICION
En las postrimeras del siglo XX y en la perspectiva del siglo XXI, se han producido
una serie de cambios en los contenidos del Derecho Comercial, tanto en el plano
legislativo como en el doctrinario y jurisprudencial. Nuestra obra por estar destinada
bsicamente a la consulta y estudio, debe recoger las reformas e incorporarlas en los
diversos tomos que la componen.
Al igual que la edicin anterior el texto se presenta dividido en cuatro tomos.

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En el Tomo I dividido en dos volmenes destinado a tratar de la organizacin
jurdica de la empresa mercantil, hemos puesto al da el tema de la proteccin del
consumidor de acuerdo con la Ley N 19.496, publicada en el Diario Oficial de 7 de
marzo de 1997, haciendo un anlisis sistemtico de la nueva normativa, su mbito de
aplicacin, los conceptos esenciales definidos por ella, los derechos y deberes de los
consumidores, las clusulas abusivas en los contratos de adhesin, las organizaciones
de defensa de los derechos de los consumidores, los procedimientos administrativos y
judiciales, las sanciones aplicables y el Servicio Nacional del Consumidor.
Asimismo, en el Tomo I, se actualiza el rgimen sancionatorio de las sociedades
solemnes, como son todas las comerciales, de acuerdo con la Ley N 19.499, de 11 de
abril de 1997, distinguiendo entre nulidad de pleno derecho y nulidad saneable, las
causas que la producen y los efectos jurdicos que ellas originan, los vicios de fondo,
los vicios que no requieren de saneamiento, el procedimiento para sanear una sociedad
viciada y, en general, las otras reformas que esta misma ley introduce respecto de las
sociedades colectivas, sociedades de responsabilidad limitada y sociedades annimas.
En lo relativo a las sociedades annimas, que estn tratadas en el Tomo I, se hace
un nuevo anlisis de

los derechos de los accionistas y del inters social.

Fundamentalmente se desarrolla el tema del conflicto de inters en el seno de las

sociedades annimas, materia que no haba sido desarrollada en ediciones anteriores
de la obra y que ha cobrado actualidad en estos ltimos tiempos en nuestro pas,
donde se ventila un caso de gran relevancia, en el que hemos dado nuestra opinin a
modo de informe en derecho.
Tratndose tambin de las sociedades annimas, hemos desarrollado el tema del
uso de informacin privilegiada y sus consecuencias, tanto en el aspecto civil como
penal, que no ha sido analizado hasta ahora en obras de consulta y estudio sino en
monografas y publicaciones peridicas de difcil acceso.
Por ltimo, en lo que concierne al Tomo I, se incorpora una nueva seccin, dentro
del captulo de las sociedades annimas, relativa a la concentracin y colaboracin
empresarial. En ella analizamos las formas jurdicas que reviste el fenmeno de
concentracin, las fusiones y divisiones de sociedades, como as tambin las
principales figuras de colaboracin entre empresas, tanto del derecho angloamericano
como europeo continental, es decir, los contratos de joint venture y les groupements
dintrt conomique, respectivamente.
En el Tomo II, relativo a los ttulos de crdito y los contratos mercantiles,
incorporamos nuevos estudios acerca de la desmaterializacin de los ttulos valores y
de la contratacin electrnica, aprovechando nuestra experiencia como delegado de
Chile ante la Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional,

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donde

participamos

en

la

elaboracin

de

leyes

modelo

de

convenciones

internacionales sobre la materia. En especial comentaremos la Ley Modelo de Naciones

Unidas sobre Transferencias Internacionales de Crdito y la Ley Modelo de Naciones
Unidas sobre Comercio Electrnico, con el propsito de dar a conocer los avances que
en el plano internacional se han producido en el derecho que regula el comercio entre
los estados.
En el Tomo III, relativo al Derecho de Quiebras, incluimos nuevos desarrollos acerca
de los aspectos doctrinarios de la quiebra y en especial nuestras reflexiones en torno a
la quiebra transfronteriza (Cross Border Bankruptcy), incluyendo el anlisis de la Ley
Modelo de la Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional
sobre Quiebra Transfronteriza, aprobada en Viena en 1997.
Finalmente, en el Tomo IV, relativo a las operaciones mercantiles modernas,
incorporamos otras formas de operar que han aparecido en el contexto de la economa
globalizada.
EL AUTOR
Concepcin, enero de 1999.
Seccin I
Nociones preliminares
Prrafo I
La produccin y el consumo de bienes
1. Introduccin. El derecho comercial es la disciplina jurdica que rige una parte de
la actividad econmica, el comercio y las relaciones que nacen de su ejercicio. Es
preciso en consecuencia comenzar por el anlisis del origen del comercio y su
evolucin, para continuar con la formacin histrica de las normas que lo regulan y las
doctrinas acerca de su fundamento.
A partir del momento en que la economa cerrada, en la cual cada grupo humano
satisface totalmente sus necesidades, resulta inapropiada en la organizacin de la
sociedad, surge el fenmeno del intercambio de bienes o trueque, que si bien es cierto
no puede calificarse aisladamente como actividad mercantil, no es menos cierto que
constituye su origen. En efecto, si un grupo humano tiene carencia de determinados
bienes, pero al mismo tiempo produce en exceso otras cosas, buscar otro grupo con el
cual iniciar un trueque que permita a ambos complementarse en la satisfaccin de sus
respectivas necesidades. As, de un modo embrionario, se ha manifestado una forma
de divisin del trabajo y la formacin de una economa en la cual no slo se producir
para satisfacer necesidades grupales, sino para realizar nuevos intercambios. De esta
suerte nace el comercio, mediante la ejecucin de actos que consistieron primero en el
simple cambio de valores reales por otros de igual naturaleza, para luego

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perfeccionarse mediante cambio de valores reales por representativos, cuando se
inventa la moneda como medida comn, dndose origen a la compraventa.
Ms tarde an se lograr el cambio de valores representativos por otros de igual
naturaleza, y en la actualidad los intercambios tienden a efectuarse a travs de
mensajes electrnicos y de anotaciones en cuentas.
Prrafo II
El cambio, la intermediacin y el lucro
2. La nocin de comercio. Adems de los actos de cambio, la actividad comercial
supone una interposicin entre productores y consumidores. Esta intermediacin no es
otra cosa que el acercamiento de los bienes del productor al consumidor. Es el
comerciante quien pone a disposicin de los consumidores los bienes producidos; es l
quien realiza los actos de intermediacin, contribuyendo de esta suerte a acelerar el
proceso de la produccin.
El comerciante, al ejecutar su misin de intermediario entre quienes producen los
bienes y quienes los necesitan para satisfacer sus necesidades, presta un servicio que
normalmente debe ser retribuido mediante la obtencin de una ganancia o lucro. El
nimo de lucro es, en consecuencia, un elemento de la actividad comercial, pero que
por s solo no basta para caracterizarla. Es preciso la comparecencia de la
intermediacin en el proceso productivo. As, ciertas actividades profesionales suponen
la persecucin de bienes lucrativos, pero por no contar con el otro elemento no pueden
ser consideradas como actividades mercantiles.
El comercio puede definirse sealando que se trata de una actividad de
intermediacin entre productores y consumidores realizada con propsito
lucrativo. Vale la pena tener presente que el comercio, en sentido econmico,
comprende solamente la circulacin o distribucin de las riquezas, excluyendo el
proceso de la produccin, en tanto que, en sentido jurdico, la actividad comercial
comprende no slo la distribucin o circulacin de los productos, sino tambin su
produccin misma. En este sentido, Ripert ha dicho: El industrial en sentido jurdico
del trmino es un comerciante. Sin embargo, la agricultura, la actividad extractiva en
general (minera), los servicios prestados por los profesionales liberales, si bien son
parte de la actividad econmica, no quedan comprendidos dentro de la esfera de
aplicacin de esta disciplina jurdica. Pero en la legislacin nacional de quiebras, el
deudor que ejerce una actividad comercial, industrial, minera o agrcola, queda sujeto a
un rgimen ms riguroso, en el cual resulta ms fcil la declaratoria y las
consecuencias de la quiebra son ms vastas.
3. El trfico mercantil moderno. La actividad mercantil de nuestros das,
caracterizada por su complejidad creciente y por las exigencias derivadas del trfico

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masivo, debe desarrollarse en forma eficaz y competitiva, lo que se consigue
solamente adoptando una determinada forma de organizacin. Esta organizacin no es
otra que la empresa. La misin del derecho regulador del trfico mercantil moderno no
slo consiste en proporcionar la estructura para la organizacin jurdica de la gran
empresa que asegure su adecuado funcionamiento, sino en crear toda clase de
instrumentos, mecanismos e instituciones que faciliten la circulacin masiva de bienes,
valores y servicios.
Destinado a regir fenmenos econmicos ms que a hacer triunfar principios de
derecho natural, como lo seala Claude J. Berr, el derecho comercial se acerca al
derecho econmico como derecho regulador de toda la actividad econmica, pero a
diferencia de este ltimo, no se ocupa preferentemente de los intereses colectivos y
pblicos, sino que se limita a regular las relaciones privadas que se originan en el
ejercicio de la actividad mercantil.
Mediante estos conceptos generales hemos proporcionado las nociones bsicas de
comercio y su evolucin, pero como la aparicin del comercio no coincide con el
surgimiento del derecho que lo regula, nos ocuparemos ahora de la formacin histrica
de este ltimo.
Seccin II
Formacin histrica y nocin del derecho comercial
Prrafo I
La formacin histrica del derecho comercial
4. Nacimiento y evolucin del derecho comercial. El nacimiento del derecho
mercantil est ntimamente ligado a la actividad de los gremios y corporaciones de
mercaderes que se organizaron en las ciudades medievales, para la mejor defensa de
los intereses comunes de clase. Las corporaciones perfectamente organizadas no slo
estaban regidas por estatutos escritos que en su mayor parte recogan prcticas
mercantiles tradicionales, sino que adems instituyeron tribunales de mercaderes
(jurisdiccin consular), que resolvan las cuestiones surgidas entre los asociados
administrando justicia segn usos o costumbres del comercio. Ello contribuy de modo
notable tanto a la conservacin de los antiguos usos como a la formacin de otros
nuevos y a la evolucin y perfeccionamiento de las instituciones jurdico-mercantiles; y
como no transcurri mucho tiempo sin que se recogieran por escrito las decisiones de
los tribunales consulares, nacieron as, merced a esa doble prctica estatutaria y
jurisdiccional de las corporaciones, las primeras normas de derecho mercantil, en las
que est el origen de este sistema autnomo y separado del derecho civil.
5. El Derecho Estatutario Italiano. Han contribuido eficazmente al desarrollo del
derecho comercial en esa poca los estatutos u ordenanzas de las propias ciudades o

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municipios, que recogan frecuentemente los preceptos reguladores del comercio al
lado de otras muchas materias. La manifestacin ms acusada de ese proceso histrico
medieval creador del derecho mercantil se encuentra acaso en el llamado Derecho
Estatutario Italiano. Las ciudades italianas (Gnova, Pisa, Florencia, Amalfi, Miln,
Venecia), centros mercantiles de primer orden, pronto sintieron la necesidad de un
derecho adecuado al floreciente trfico comercial que realizaban. Mas, como esas
ciudades no tenan el monopolio del comercio, el movimiento creador del derecho
mercantil se extendi tambin a otros pases. No es slo en Italia donde surgieron las
corporaciones y la jurisdiccin consular. Las ciudades francesas del Medioda (Marsella,
Arles y Montpellier) principalmente, algunas flamencas (como Brujas y Amberes) y las
llamadas ciudades hanseticas alemanas (Lbeck, Hamburgo, Bremen), contribuyeron
notablemente a la formacin del derecho mercantil medieval.
6. El aporte de Espaa. La aportacin espaola ha sido igualmente muy
importante. Barcelona y Valencia, especialmente, compitieron en auge comercial con
las ciudades italianas y pronto tuvieron, como aqullas, sus corporaciones o cofradas
de mercaderes con jurisdiccin propia. El hecho de haber producido Espaa el famoso
Libro del Consulado del Mar (redactado con toda probabilidad por los magistrados de
Barcelona hacia el siglo XII), que fue la ms completa coleccin medieval de usos
martimos y alcanz vigencia durante varios siglos en todos los puertos, espaoles o no
espaoles, del Mediterrneo, dice bien claramente la forma en que este pas contribuy
al nacimiento y desarrollo del derecho mercantil. En el Cdigo de las Costumbres de
Tortosa, del siglo XIII, y en la obra legislativa medieval: Fuero Real, Cdigo de las Siete
Partidas, Ordenamiento de Alcal, se encuentran numerosas disposiciones reguladoras
del comercio. Las Ordenanzas de Bilbao (1737) constituyeron, por su excelencia y
difusin, una de las ms valiosas aportaciones al acervo del derecho mercantil.
En tal forma, resulta que el derecho comercial se ha ido integrando de acuerdo con
las necesidades del comercio, distinguindose perfectamente frente al derecho civil; de
lo cual resulta dice Castillo que cuando una situacin determinada no est regida por
preceptos expresos de la ley mercantil, corresponde atenerse a los principios
fundamentales que gobiernan cada institucin, si es que no se quiere correr los riesgos
de la aplicacin de otro derecho que no ha evolucionado como el derecho comercial.
7. Los antecedentes de la codificacin. Ya en los siglos XVII y XVIII, con la formacin
de los grandes Estados monrquicos, Francia y Espaa se destacan por sus intentos de
legislar sobre el derecho comercial en forma orgnica. En Francia, bajo el reinado de
Luis XIV y por iniciativa de Colbert, se dictan dos ordenanzas, una en 1673 y otra en
1681, relativas al comercio terrestre y martimo respectivamente, que sern conocidas
con el nombre de su autor: Ordenanzas de Colbert. En Espaa, Felipe V en 1737 dio

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carcter de ley general a unas ordenanzas de los comerciantes de Bilbao, que llegaron
a constituir la legislacin comercial espaola y que se conocen con el nombre de
Ordenanzas de Bilbao.
En Prusia, Federico el Grande intent insertar el derecho comercial como un
captulo del derecho territorial prusiano, lo que se logr solamente mucho despus.
En Gran Bretaa regan los usos y costumbres de los comerciantes, incorporados al
common law o derecho comn, admitindose, por consiguiente, la prevalescencia de
los usos y costumbres conforme a los precedentes judiciales.
Prrafo II
Nociones de derecho comercial y doctrinas sobre su contenido
8. Nocin de derecho comercial. Por derecho comercial entendemos el conjunto de
normas jurdicas que regulan la actividad comercial que se determina calificando de
mercantiles ciertos actos u operaciones y los sujetos que se dedican a ella. En trminos
ms amplios, su objeto es reglamentar el comercio, los sujetos activos del mismo, la
organizacin jurdica que adoptan, las personas e instituciones que los auxilian,
instrumentos de que se valen para la circulacin de los bienes, valores y servicios, lo
que se logra a travs de las mltiples normas de carcter nacional e internacional.
El derecho comercial es una de las ramas del derecho cuyo desarrollo y evolucin
se est produciendo casi a la par de los progresos del mundo contemporneo, gracias a
la agilidad con que han reaccionado los legisladores frente a los requerimientos que
plantea la realidad econmica, como asimismo a la importante labor que a nivel
internacional realizan organismos expertos en la materia, con la finalidad de facilitar
los intercambios comerciales y unificar la legislacin mercantil existente.
9. Caractersticas del derecho comercial. Esta rama jurdica se caracteriza por
ser progresiva, uniforme e internacional. Su carcter progresivo se debe a que la
especulacin y el espritu del lucro que gua todas sus operaciones le dan tal movilidad
para satisfacer sus necesidades, que esta rama del derecho de continuo exige reglas
jurdicas nuevas, en armona con los progresos experimentados. De ah que el derecho
comercial tenga una evolucin siempre rpida y constante, porque la costumbre es la
primera manifestacin externa de la necesidad de nuevas instituciones jurdicas
adecuadas al progreso experimentado.
OBS: HABLA DE LA UNCITRAL- PIERDE UN POCO EL FOCO DE LA MATERIA
La uniformidad se debe al hecho que las prcticas mercantiles se repiten y se
desarrollan en forma similar en los diversos pases, y cuando no es as, la uniformidad
se logra mediante acuerdos, tratados y convenciones. Esto ltimo le da el carcter
internacional, pues el comercio se desarrolla con prescindencia de las fronteras. En la
elaboracin de normas mercantiles internacionales uniformes, destaca la labor

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efectuada por la COMISION DE LAS NACIONES UNIDAS PARA EL DERECHO MERCANTIL
INTERNACIONAL, cuya sigla en espaol es CNUDMI, aunque es ms conocida por la
sigla de su denominacin en ingls UNCITRAL.
10. El Derecho Comercial Internacional. Para encauzar jurdicamente al comercio
internacional se requiere de un derecho especial que lo regule, ste es el derecho
comercial internacional, donde se ve reafirmado el principio de la autonoma de la
voluntad, hasta el punto de ser ella uno de los factores que ms han contribuido a la
uniformidad que este derecho presenta en la actualidad. Ha sido el reconocimiento de
este principio lo que ha permitido la formacin progresiva de un derecho uniforme,
nacido a impulsos de las exigencias de la prctica mercantil internacional y asentado,
aparte de los convenios internacionales, en las condiciones generales y contratos tipo
elaborados por las empresas interesadas en el comercio exterior, as como en las
prcticas y costumbres mercantiles.
La afirmacin progresiva de este nuevo sector uniforme del derecho comercial es
un fenmeno importante que est superando la diversidad de sistemas econmicos y
sociales y la tradicional distincin de sistemas jurdicos. Para el logro de esta deseada
uniformidad, dedican sus mejores esfuerzos organismos internacionales de carcter
privado, como la Cmara de Comercio Internacional y la International Law Association y
organismos de carcter intergubernamental, como el Instituto Internacional para la
Unificacin del Derecho Privado, y el Consejo para la Ayuda Econmica Mutua. Para la
coordinacin de las tareas de esos diferentes organismos se ha creado en el seno de
las Naciones Unidas una comisin especial, la Comisin de las Naciones Unidas para el
Derecho Mercantil Internacional, que tiene por misin especfica promover la
uniformidad de este derecho. Junto a ella trabaja la Conferencia Permanente de La
Haya sobre Derecho Internacional Privado.
Los mtodos utilizados por estos diversos organismos para el logro de su principal
objetivo son variados, destacando:
la elaboracin de leyes tipo sobre determinadas materias, que se proponen como
modelo a los Estados de la comunidad internacional, y que al ser adoptados por
algunos de ellos, logran, a lo menos parcialmente, identidad de regmenes jurdicos;
la elaboracin de un texto de ley, destinado a regir en los pases que al efecto
suscriban un tratado que los obligue a ponerlo en vigor dentro de su respectivo
territorio. La ley as formada puede delimitar su campo de aplicacin, exclusivamente,
a las relaciones internacionales, o puede regir tanto stas como las que surjan en el
interior del pas. El ejemplo ms interesante de esta ltima solucin lo constituye la
llamada Ley Uniforme de Ginebra o Convencin de Ginebra, adoptada por muchos

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pases, entre ellos Chile, constituyendo el ncleo del derecho cambiario, en materia de
cheques y letras de cambio; y
la incorporacin del texto de una ley a una convencin internacional, que al ser
ratificada por un estado convierte en derecho interno el contenido de tal ley.
11. La labor de la CNUDMI. La Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho
Mercantil Internacional fue creada por la Asamblea General en 1966, a fin de dotar a
las Naciones Unidas de un rgano que le permitiese desempear una funcin ms
activa en la reduccin o eliminacin de los obstculos jurdicos que entorpecan el
comercio internacional. Con su establecimiento, la Asamblea General reconoci las
controversias y divergencias que derivan de la aplicacin de las leyes de diversos
Estados a asuntos relacionados con el comercio mundial. La Asamblea General
consider, por ello, conveniente que se coordinase, sistematizase y acelerase
sustancialmente el proceso de armonizacin y unificacin del derecho mercantil
internacional y que se procurase obtener a este fin una participacin ms generalizada
de los Estados.
La Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, en su
calidad de principal rgano jurdico del sistema de las Naciones Unidas en la esfera del
Derecho Mercantil Internacional, recibi de la Asamblea General el mandato de
fomentar la armonizacin y unificacin progresivas del derecho mercantil internacional,
para lo cual debera:
Coordinar la labor de las organizaciones que trabajan en esta esfera y estimular la
colaboracin entre ellas;
Fomentar una mayor participacin en los convenios internacionales existentes y
una aceptacin ms generalizada de las leyes modelos y uniformes existentes;
Preparar o promocionar la aprobacin de nuevos convenios, leyes modelos y leyes
uniformes internacionales, as como la codificacin y una aceptacin ms amplia de los
trminos, disposiciones, costumbres y prcticas comerciales internacionales, en
colaboracin, cuando correspondiese, con las organizaciones que ya trabajasen en esta
esfera;
Buscar y favorecer la adopcin de mtodos y procedimientos que contribuyan a
uniformar la interpretacin y aplicacin de los convenios y leyes uniformes
internacionales en el campo del derecho mercantil;
Reunir y difundir informacin sobre leyes nacionales y sobre la evolucin jurdica
moderna, incluida la jurisprudencia, en lo relativo al derecho mercantil internacional;
Establecer y mantener una estrecha colaboracin con la Conferencia de las
Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo;

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Mantenerse en contacto con otros rganos de las Naciones Unidas y con los
organismos especializados que se ocupan del comercio internacional; y
Adoptar cualquier otra medida que pudiera considerar til para desempear sus
funciones.
La Comisin estuvo inicialmente compuesta de 29 Estados y en 1973 se ampli a
36 el nmero de sus miembros. Su composicin ha sido estructurada con miras a que
sea representativa de las diversas regiones geogrficas y de los principales sistemas
jurdicos y econmicos del mundo. Nueve de sus miembros son Estados de Africa, seis
son Estados de Amrica Latina, siete son Estados de Asia, cinco de Europa Oriental y
nueve de Europa Occidental. Sus miembros son elegidos por la Asamblea General por
perodos de seis aos, expirando cada tres aos el mandato de la mitad de los
miembros de la Comisin. A este respecto, Chile ha participado como Estado elegido
desde 1970 en adelante y en 1992 fue reelegido para un nuevo perodo de seis aos
ms.
La Comisin ha elaborado hasta la fecha varias Convenciones, todas las cuales han
sido aprobadas en Conferencias Internacionales convocadas por las Naciones Unidas, y
en todas particip Chile. Estas son:
Convencin sobre la Prescripcin en Materia de Compraventa Internacional de
Mercaderas (Nueva York, 1974);
Convencin de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa
Internacional de Mercaderas, celebrada en Viena el ao 1980, suscrita y ratificada por
Chile, que entr en vigor en 1988;
Convencin de las Naciones Unidas sobre el Contrato de Transporte Martimo de
Mercancas, suscrita en la Conferencia de Hamburgo en 1978, ratificada por nuestro
pas, que entr en vigencia el 1 de noviembre de 1992; el Libro III de nuestro Cdigo
de Comercio se inspira en ella;
Convencin de las Naciones Unidas sobre Letras de Cambio Internacional y sobre
Pagars Internacionales, de 1988, que fue suscrita por Chile, pero an no ha entrado en
vigencia ni ha sido ratificada por nuestro pas;
Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional, aprobada por la
Comisin en su 18 perodo de sesiones de 1985 y aprobada por resolucin 40/72 de 11
de diciembre de 1985 por la Asamblea General;
Ley Modelo de la CNUDMI sobre Transferencias Internacionales de Crdito,
aprobada en el 25 perodo de reuniones de la Comisin, el 15 de mayo de 1992;- y
Ley Modelo sobre Contratacin Pblica Internacional, aprobada por la Comisin en
su 26 perodo de reuniones en 1992.

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12. Objeto del derecho comercial. Esta disciplina jurdica tiene por objeto regular
un sector de la actividad econmica, el comercio, las personas naturales o jurdicas que
lo ejercen organizadas como empresa, los sujetos e instituciones que los auxilian y los
actos, contratos y operaciones que ejecutan o celebran para llevar a cabo el trfico de
bienes, valores y servicios.
No siempre el dominio del derecho comercial estuvo determinado en esta forma;
pas por diversas etapas en su generacin. Antes de constituir una rama especial
estuvo confundido con el derecho comn, naci como el derecho profesional de los
comerciantes, para convertirse ms tarde en el derecho de los actos de comercio,
llegando a ser en nuestros das un conjunto de normas que rigen la empresa comercial
y los empresarios individuales o colectivos de comercio.
Prrafo III
El derecho comercial confundido con el derecho comn
13. Anlisis. Las reglas jurdicas relativas a la actividad comercial tienen su origen
muy remoto. Las ms antiguas aparecen en el Cdigo de Hammurabi, de origen
babilnico-persa, ao 2000 a. de C., que contiene disposiciones sobre el contrato de
depsito, comisin, mutuo, navegacin interior.
Las leyes de Rodas, de origen fenicio, fueron adoptadas por los romanos sobre todo
en lo relativo al derecho martimo, que constitua su principal reglamentacin. Sin
embargo, los romanos, que alcanzaron un desarrollo jurdico notable, base del actual
sistema de derecho romanista imperante en Europa y Latinoamrica, no consideraron
el comercio como un derecho especial. Qued comprendido o confundido dentro del
derecho comn jus gentium y en ninguna parte se distingue la actividad comercial de
la actividad civil. El derecho comercial, en un comienzo, forma parte del derecho que se
ocupa de reglamentar las grandes instituciones de las relaciones privadas de los
hombres, como la familia, la sucesin, la propiedad, los contratos, es decir, del derecho
comn o derecho civil.
A partir del siglo XI, con la aparicin de las corporaciones, asociaciones de
comerciantes, el derecho comercial comienza a destacarse con caracteres propios, y la
costumbre mercantil pasa a ser norma jurdica gracias a su observancia por las
corporaciones y a su sancin por los cnsules. Estos ltimos, junto con proteger a los
miembros de las corporaciones, organizaban los mercados y ferias y administraban la
justicia entre los comerciantes. El derecho comercial surge como una rama
independiente cuando se hizo imposible reglamentar, por el derecho comn, las
relaciones nacidas del ejercicio del comercio, que requeran de formas propias, como
letras de cambio, bolsas de comercio, bancos, etc.

14
Prrafo IV
El derecho comercial como derecho de los comerciantes
14. Concepcin subjetiva. Naci el derecho comercial con un doble carcter:
consuetudinario y profesional. Era el derecho creado por los propios comerciantes para
decidir las diferencias surgidas entre ellos en razn de la actividad profesional que
realizaban.
Los

comerciantes

se

organizaban

formando

asociaciones

profesionales

corporaciones. Estas ltimas estaban facultadas para redactar sus propios estatutos, lo
que permita que las nuevas costumbres o prcticas comerciales se incorporaran con
rapidez al campo del derecho escrito. Las diferencias que se producan entre los
miembros

de

las

corporaciones

comerciales

eran

dirimidas

por

una

justicia

especializada en esta materia, los cnsules. Fue la jurisdiccin consular la que

contribuy en mayor medida a la autonoma del derecho comercial.
Los estatutos que los magistrados juraban respetar al asumir sus cargos, las
colecciones de fallos o sentencias consulares estn en la base de las instituciones
jurdico-comerciales conocidas en la actualidad: registro o matrcula de comerciantes,
letra de cambio, seguro, comercio martimo, sociedades comerciales, quiebras, etc. Los
estatutos tomaron ms tarde el carcter objetivo de disposiciones de orden general
investidas de fuerza obligatoria. Posteriormente se agregaron a los estatutos de las
corporaciones los estatutos de los municipios, algunos de los cuales fueron muy
interesantes, como los de las ciudades comerciales italianas: Gnova, Venecia,
Florencia y Miln.
El doble carcter consuetudinario y profesional del derecho comercial perdura
hasta principios del siglo XIX, en que comienza la codificacin mercantil bajo la
influencia de los principios proclamados por la Revolucin Francesa.
Pero a pesar de la supresin de las corporaciones y de la proclamacin del principio
de la igualdad civil, el derecho comercial sigue siendo, a juicio de los autores, un
derecho profesional. Las personas que se dedican al comercio deben observar
determinadas obligaciones, estn expuestas al rigor de la quiebra y, en algunos pases,
sometidas a una jurisdiccin especial. De acuerdo con esta concepcin, el alcance de la
aplicacin de las reglas legales est determinado por la calidad de comerciante.
La mayora de los actos que realizan los comerciantes apunta Ripert son
exactamente los mismos que se ejecutan en la vida civil; si ellos tienen el carcter de
actos de comercio, no puede ser sino por la calidad de sus autores.
Esta doctrina es de una nitidez y de una simplicidad notables. Los comerciantes
estn hoy en da registrados y clasificados. Salvo en los casos en que el comercio se
ejerce en forma clandestina, no hay ninguna duda sobre el ejercicio de esta profesin o

15
actividad. Cada comerciante posee un establecimiento mercantil y lo explota
abiertamente, sometindose en dicha explotacin a las reglas del derecho comercial.
15. Fundamentos actuales de la nocin subjetiva en los derechos contemporneos.
Se ha dicho y escrito reiteradamente que la concepcin subjetiva del derecho
comercial, derecho de los comerciantes, corresponde a una poca del pasado en la cual
la sociedad estaba dividida en clases y categoras profesionales, en desprecio de la
igualdad civil proclamada por la Revolucin Francesa. Sin embargo, tal apreciacin es
de orden poltico y, en cierta medida, va contra la realidad social y econmica.
El derecho comercial, derecho de los comerciantes, se form al margen del
derecho civil a partir del instante en que ste lleg a ser demasiado complejo, pesado y
formalista, por lo que de aplicarse a la actividad comercial habra constituido una traba
fatal para su desarrollo. Es sta la razn por la cual el derecho comercial alemn ha
vuelto a la concepcin subjetiva, cuando el Estado quiso dar un gran impulso al
comercio nacional e internacional, confiando en la habilidad y en la energa de los
profesionales, dndoles los medios jurdicos aptos para su actividad creadora.
Por su parte, los pases anglosajones, Inglaterra en particular, han vivido durante
largo tiempo bajo un rgimen de derecho nico, el common law, que rige tanto la
actividad de los comerciantes como la de los no comerciantes, por ser un derecho
nacido del precedente judicial y la costumbre, que no obstaculiza la vida de los
negocios ni el desarrollo del comercio por los profesionales.
16. El mantenimiento de la concepcin subjetiva en el derecho alemn. El Cdigo
de Comercio alemn de 1861 haba roto con la concepcin subjetiva del antiguo
derecho comercial, haciendo triunfar un sistema objetivo fundado en el acto de
comercio definido en s mismo con independencia de la persona que lo ejecutaba. Pero
cuando Alemania llega a ser una nacin econmicamente poderosa, el Cdigo de
Comercio de 1897 vuelve a la concepcin subjetiva del derecho comercial. Admitiendo
que el verdadero comercio es el resultado de la actividad continua de comerciantes
profesionales, el legislador alemn slo considera acto de comercio los actos de los
comerciantes, siempre que sean ejecutados por ellos en el ejercicio de su comercio y
en la explotacin de su empresa.
El artculo 343 del Cdigo de Comercio alemn dispone: Se reputan actos de
comercio todas las operaciones concluidas por un comerciante para la explotacin de
su empresa comercial (zum Betriebe seines Handelsgewerbes). De conformidad con
dicho precepto, deben concurrir dos requisitos para que el acto sea calificado de
mercantil y para que, en consecuencia, su autor quede sometido a la jurisdiccin
consular. En primer trmino, el acto debe ser ejecutado por un comerciante. La nocin
de acto empleada por el legislador alemn recubre no slo acto jurdico, contratos,

16
operaciones bilaterales concluidas por el comerciante, sino tambin todos los hechos
de ste susceptibles de producir efectos jurdicos, como por ejemplo la culpa
cuasidelictual o la simple falta de diligencia, como asimismo las obligaciones
generadas de una declaracin unilateral de voluntad (ej.: una oferta de venta
permanente retirada bruscamente). En segundo lugar, el acto debe ejecutarse por el
comerciante con la mira (zum) de explotar su empresa comercial. Estos trminos
tienen tambin un alcance bastante amplio: se trata de la actividad del comerciante
tendiente al desarrollo de su empresa.
Pero, adems, el artculo 344 del Cdigo de Comercio alemn contiene una
presuncin de mercantilidad que facilita el funcionamiento del sistema. Este precepto
presume que todo acto ejecutado por un comerciante lo es con la mira de explotar su
negocio, como si su persona y los actos o hechos que a ella se ligan estuvieran
estrechamente unidos. Tal presuncin de mercantilidad se aplica a todos los actos del
comerciante,

bilaterales

unilaterales,

contratos

cuasicontratos,

delitos

cuasidelitos civiles. Desde luego que se admite una prueba en contra de tal presuncin,
pero el peso de la prueba se traslada a la contraparte, que debe demostrar que el acto
litigioso ejecutado por el comerciante tiene un carcter estrictamente privado y que
ningn vnculo lo une con la actividad mercantil de su adversario. Es ms, el inciso 2
del

mismo

artculo

344

establece

una

presuncin

de

derecho

respecto

del

reconocimiento de deuda y de la fianza dada por un comerciante, que se consideran

siempre como actos de comercio.
En consecuencia, el sistema alemn se mantiene cercano al espritu del antiguo
derecho comercial, con una finalidad y fundamentos comunes. Prcticamente no se
presentan dificultades para determinar la nocin de acto de comercio, los que
adquieren este carcter en razn de la persona del comerciante que los ejecuta o
celebra. Todo acto ejecutado por un comerciante en el ejercicio o con ocasin de su
comercio se reputa acto mercantil, y a este ttulo queda sometido a la jurisdiccin
consular.
17. Manifestaciones de la concepcin subjetiva. El derecho comercial debe
adaptarse a las necesidades de la actividad comercial ejercida por profesionales. La
actividad de los comerciantes puede entonces someterse a un derecho funcional,
perfectamente bien adaptado a las necesidades de su profesin, considerada como una
parte de la suma de las actividades lucrativas que engendran la riqueza de una
nacin.
Es necesario que as sea, tanto ms cuanto que la vida de los negocios, en manos
de profesionales, reposa en el fortalecimiento del crdito, que facilita el desarrollo o la
multiplicacin

de

las

operaciones

comerciales.

Los

comerciantes

trabajan

en

17
descubierto, razn por la cual requieren, por tanto, que sus banqueros les concedan
crdito. El derecho comercial debe, en consecuencia, crear los mecanismos jurdicos
que le permitan obtener fcilmente el crdito necesario para su actividad profesional.
En contrapartida, nuestra disciplina jurdica debe reforzar la severidad de ciertas
reglas jurdicas aplicables a los comerciantes: la quiebra, los intereses moratorios, la
realizacin simplificada de la prenda industrial, etc. Es precisamente esta severidad lo
que da confianza a los proveedores y a los banqueros para acordar crditos a los
comerciantes.
Con todo, la vuelta a la concepcin subjetiva no se producir, por lo menos en los
pases que tomaron como modelo el sistema francs, sino cuando ella sea replanteada
o ampliada considerando el elemento empresa como fundamento armnico del
derecho comercial con la economa del futuro.
La nocin subjetiva es objeto de crticas por la doctrina, sobre todo porque deja
subsistir una doble dificultad. En primer trmino, para que ella pueda aplicarse es
necesario que exista una determinacin de las profesiones comerciales o, en su
defecto, una clasificacin legal de las profesiones. Ahora bien, tal determinacin no se
ha concretado en el texto de las leyes y slo puede hacerse referencia a usos
indeterminados. En segundo lugar, y es la crtica ms dura, no todos los actos de los
comerciantes se refieren a la actividad mercantil, e, inversamente, ciertas personas
que no son comerciantes se valen de determinadas operaciones mercantiles. De esta
suerte, no es posible dejar de analizar la naturaleza y la forma de los actos y esto
destruye

la

unidad

de

la

doctrina

subjetiva,

que

atiende

la

persona

fundamentalmente.
Prrafo V
El derecho comercial como aquel que rige los actos de comercio
18. Concepcin objetiva. La Revolucin Francesa proclam la libertad de ejercicio
del comercio y termin con el monopolio de los gremios y corporaciones. A la ideologa
revolucionaria que preconizaba la igualdad ante la ley, le repugnaba el mantenimiento
de un derecho de clase (derecho de los comerciantes), por lo que el Cdigo de
Comercio francs de 1807 debilita la tradicional fisonoma profesional del derecho
comercial, para intentar ofrecer la imagen de un derecho regulador de los actos de
comercio objetivos, mercantiles en s, con independencia de la condicin o profesin
del sujeto que los realiza.
Es sta la concepcin objetiva del derecho comercial, que nace como reaccin
contra la nocin subjetiva o profesional del mismo derecho. Ella se extiende por todos
los pases que, al codificar sus leyes mercantiles, tomaron como modelo el Cdigo de
Comercio francs de 1807. Ello explica tambin el hecho de que la doctrina de los

18
autores se lanzase afanosa a buscar el concepto de acto de comercio, que habra de
servir de fundamento al nuevo derecho de corte liberal. Pero la bsqueda resulta un
tanto infructuosa por la dificultad casi insuperable de determinar la esencia del acto de
comercio. Al no encontrar un concepto unitario del acto de comercio del sentido
objetivo, tampoco se pudo ofrecer una nocin del derecho comercial como disciplina
reguladora de esos actos mercantiles, cuya naturaleza ntima se desconoca. Por esta
razn se produce ms tarde un retorno a la concepcin subjetiva profesional del
derecho comercial. El comercio ha sido siempre una actividad profesional y el derecho
comercial naci para ordenar esa actividad. Hoy da asistimos a un verdadero
renacimiento del derecho profesional. Sin embargo, una leve ojeada al panorama
econmico de la actualidad nos muestra a la actividad comercial dominada en sus
diferentes campos por la empresa y el empresario.
En el plano poltico, no puede criticarse al legislador revolucionario francs que
crey en el hombre y que quiso procurarle bienes materiales para lograr el progreso
moral, individual y social, pero lamentablemente se equivoc respecto a las facultades
de ste, que no respondi a la confianza depositada en l.
La mstica igualitaria del sistema objetivo no estuvo en armona sino con las
aspiraciones de una parte de la sociedad dotada de patrimonio suficiente para
especular y por ende para enriquecerse. La libertad de comercio slo benefici a ellos.
La mayora de los individuos no podan realizar actos de comercio por falta de medios
financieros, por lo que el inters en el sistema objetivo se debilita. La especulacin es
la base de esta nocin del derecho comercial y fue combatida tanto como lo fueron el
liberalismo econmico y las concepciones jurdicas que son la expresin de este
espritu y de esta finalidad, tanto por la doctrina socialista como por la Iglesia Catlica
en las encclicas Rerum Novarum, de 1891, y Populorum Progressio, de 28 de marzo de
1967.
19.

Manifestaciones

jurdicas

de

la

concepcin

objetiva.

El

autor

ms

representativo de esta nocin es Pardessus, en Francia, el cual en su Curso de Derecho

Comercial, publicado en 1814 y reeditado hasta 1846, da una interpretacin audaz del
artculo 632 del Cdigo de Comercio francs, que enumera los actos de comercio
considerados por l como los nicos objetos de la legislacin comercial. Los actos de
comercio los ubica al comienzo de su texto, y al final, cuando se refiere a la
competencia de los tribunales de comercio, se remite al desarrollo hecho al principio. El
fundamento de la competencia de los tribunales consulares estara en la enumeracin
de los actos que se reputan de comercio en el artculo 632, destacando que tal sera

19
slo real y no personal y real a la vez, como lo quisieron los autores del Cdigo de
Comercio.
De acuerdo con el Cdigo de Comercio francs de 1807, la jurisdiccin deba
conocer tanto las controversias entre comerciantes (competencia personal) como los
litigios derivados de la ejecucin de los actos de comercio objetivos realizados por los
comerciantes o por los no comerciantes (competencia real).
La doctrina elaborada por Pardessus fue ms tarde seguida por Delamarre y Le
Poitvin, que a su turno tuvieron como discpulos a Lyon-Caen, Renault, Thaller y
Percerou.
La legislacin francesa consagra la concepcin objetiva del derecho comercial en la
ley de 23 de mayo de 1863, relativa a la prenda, vigente en la actualidad. De acuerdo
con esta ley, que modific el artculo 91 del Cdigo de Comercio francs, las reglas
probatorias del derecho comercial se aplican a la prenda constituida por acto de
comercio, sea por un comerciante o por un no comerciante.
Prrafo VI
El derecho comercial como rama jurdica que regula la empresa
20. Concepcin moderna. En nuestros das las operaciones comerciales se realizan
en serie, van encadenadas unas a otras y para lograr efectuar esas operaciones
masivas es menester desarrollar una actividad continua y permanente, no ocasional ni
aislada o eventual, y para desplegar esa actividad se requiere una organizacin
adecuada: la empresa. Por eso, teniendo en cuenta los supuestos concretos de la
realidad actual, para algunos autores el derecho comercial es aquel que regula y
ordena la actividad econmica constitutiva de empresa y el derecho ordenador de la
organizacin y de la actividad profesional de los empresarios.
Concebido el derecho comercial como el conjunto de normas que rigen la actividad
de la empresa, no por ello deja de ser un derecho regulador de los actos de comercio,
esencialmente contractuales. Regula entonces los actos que integran la actividad
profesional del empresario, el trfico organizado en empresas. Cuando un acto
pertenece a la categora de la actividad empresarial, adquiere sin ms el carcter de
acto comercial y con ello se dispone de un criterio para determinar el dominio de
aplicacin de esta disciplina jurdica. Los conceptos de empresa y de empresario se han
convertido en nociones bsicas o centrales del derecho comercial contemporneo.
Dentro de la tendencia de quienes conceptan as al derecho comercial, un autor
italiano dice que es el derecho de la economa organizada y que la empresa es la
persona econmica que el derecho comercial regula.
Se critica esta concepcin diciendo que las actividades ocasionales quedaran
excluidas y que no se tratara del derecho de la empresa, sino del derecho de

20
determinadas empresas, lo que no corresponde a la realidad, porque los actos aislados
no relacionados con empresa alguna quedan tambin dentro del dominio de la ley
mercantil.
Con todo, la nocin de empresa constituye un fundamento adaptado al derecho
comercial para armonizarlo con la realidad econmica actual.
21. La nocin de empresa en el derecho comparado. Para los comercialistas
franceses se trata de otra forma de subjetivizar el derecho comercial y que reposa,
en cierta medida, en las observaciones hechas por Ripert, para quien la vida de los
negocios depende esencialmente de la actividad de especialistas que se dedican al
comercio en forma principal, ejerciendo la profesin comercial.
Pero, a diferencia de Ripert, el jurista italiano Vivante considera que la profesin
comercial es un marco demasiado estrecho; la nocin de empresa comercial debe
reemplazarlo para poner el derecho en armona con la nueva realidad econmica. El
jusmercantilista italiano estima con razn que la eficacia de una actividad comercial no
depende solamente del hecho de que el individuo se encuentre ubicado dentro del
marco institucional de una profesin comercial, sino sobre todo de la organizacin
material que pueda ponerse en marcha para emprenderla. La conservacin de la
clientela exige locales apropiados, personal calificado, abundantes capitales para
adquirir las mercaderas, renovacin de stocks, todos los elementos constitutivos de la
empresa comercial. La empresa que rene estas exigencias se convierte en el centro
de atraccin y conservacin de la clientela y, a la vez, en el centro de la actividad
comercial e industrial.
La nocin de empresa lanzada por Vivante como fundamento del derecho
comercial moderno es seguida en Francia por Escarra, quien considera que ste debe
ser modificado en su fundamento para llegar a ser especficamente el derecho de las
empresas comerciales. El acto de comercio no es sino un acto ejecutado por la
empresa comercial considerada como la clula econmica de la actividad comercial
engendrada por la economa moderna. El revestimiento jurdico de la empresa sera el
establecimiento de comercio, lo que admite igualmente Ripert, pero, en un estado ms
avanzado, el fondo de comercio se convierte en un simple elemento de la unidad
econmica, que reviste la forma de sociedad comercial.
El criterio ideado por Vivante se afirma con las reflexiones de Escarra, a quien le
corresponde el mrito de haber puesto el acento, por una parte, sobre las nuevas
formas de la actividad comercial cuya rentabilidad exige la puesta en marcha de
medios materiales considerables, y, por la otra, sobre el cambio de mtodos y de
espritu de quienes se consagran a la vida de los negocios. El beneficio no se trata de
obtener nicamente de la pura y simple especulacin involucrada en el acto de

21
comprar mercaderas para venderlas, sino de la eficacia y de la rentabilidad de la
organizacin formada con la empresa comercial.
La empresa se encuentra sumida en el medio econmico donde la competencia
modifica constantemente las relaciones con la clientela, cuya fidelidad no puede
esperarse sino a cambio de satisfacer sus necesidades.
Tal satisfaccin no puede procurarse sino cuando la empresa est bien adaptada a
las condiciones del mercado y puede, al mismo tiempo, sostener la lucha con sus
competidoras.
Por tal razn la nocin de empresa tiende a dominar la vida econmica, y la
legislacin de los pases desarrollados la toma en cuenta, en tanto que la
jurisprudencia se refiere a ella como un criterio de distincin entre el comerciante y el
no comerciante, estimando que los primeros son empresarios que no slo proveen a los
consumidores, sino que adems prestan servicios, como es el caso de las empresas de
limpieza, de mantenimiento, de colocacin de personal temporal, etc.
Esta concepcin que expresa una realidad de la vida econmica fue considerada
desde hace tiempo por el derecho alemn, que divide a los comerciantes en dos
categoras: los que disponen de una organizacin material suficiente para mantener
relaciones permanentes con la clientela, que estn obligados a matricularse en un
registro de comercio (comerciantes principales), y los otros cuya actividad comercial es
reducida y espordica, carentes de medios suficientes, que estn dispensados de
matrcula (vendedores temporales, vendedores a domicilio).
Prrafo VII
El derecho de la empresa
22. Tendencia actual. La evolucin del derecho comercial demuestra que su
fundamento es cambiante, por tratarse de una disciplina jurdica que se ocupa de
reglamentar fenmenos econmicos y que debe adaptarse a los requerimientos que
estos ltimos plantean a los juristas para que se les encauce dentro de los marcos del
derecho.
Aun cuando la nocin del derecho mercantil, como conjunto de reglas que regulan
la actividad constitutiva de empresa, slo comienza a tener consagracin legislativa,
tendencia de la cual no es completamente ajeno el derecho chileno, puede decirse en
doctrina que ya se encuentra superada por quienes postulan la creacin de un derecho
de la empresa. En efecto, estudiado el fenmeno empresa en su conjunto, se advierte
que para una adecuada reglamentacin del mismo se requiere de normas jurdicas
pertenecientes a las diferentes disciplinas conocidas, porque en l se comprenden
aspectos de derecho laboral (relaciones de la empresa con su personal), de derecho
administrativo (concesiones, normas sanitarias, de instalacin de industrias, etc.), de

22
derecho tributario (aspecto impositivo), de derecho penal (sancin de delitos cometidos
con

ocasin

de

la

actividad

empresarial),

de

derecho

civil

(responsabilidad

extracontractual) y, naturalmente, de derecho comercial (organizacin jurdica y actos

y contratos celebrados por la empresa).
Al ser as, se postula que es preferible ir lisa y llanamente a la formulacin de un
derecho de la empresa, como conjunto totalizador de normas que regulen el
nacimiento, organizacin y funcionamiento de la empresa como entidad, sujeto o clula
viva de la actividad econmica de nuestros das.
La tendencia que estamos sealando comporta el desaparecimiento del derecho
comercial, que vendra a quedar comprendido, en gran parte, por el contenido de la
nueva rama jurdica. Implicara tambin cercenar de las otras disciplinas mencionadas
los aspectos que hemos indicado, que pasaran a integrarse al derecho de la empresa.
Si bien es cierto que en el plano del derecho positivo son lentos los avances para
acoger esta nueva doctrina, no es menos verdadero que, en el campo acadmico, son
numerosas las Facultades de Derecho, particularmente en Francia, que ya han
instituido un Doctorado en Derecho de la Empresa, destinado a entregar al jurista los
conocimientos suficientes para actuar como jurista o consultor de empresa. Existen
adems numerosas asociaciones o agrupaciones de juristas de empresa que han
recibido formacin superior para desempearse en ella.
La tarea de formular y sistematizar los contenidos del nuevo derecho de la
empresa es de suyo compleja, si se tiene en cuenta el objetivo totalizador que en l se
pretende alcanzar. Sin embargo, insistimos que en el plano acadmico esto est
prcticamente funcionando en Europa y en el orden legislativo los avances se
advierten claramente en materia de derecho sobre sociedades, como tcnica jurdica
de organizacin de la empresa, y en el plano penal, en el que se sistematizaron las
reglas que sancionan la conducta de quienes administran empresas, hacindolas
responsables de delitos tipo cometidos en el ejercicio de esas funciones y de las
consecuencias patrimoniales de la quiebra o de la liquidacin judicial de ellas. Puede
decirse, sin incurrir en afirmaciones temerarias, que en Europa, particularmente en
Francia, existe un derecho penal de la empresa.
Sabemos que esta idea de crear un derecho para la empresa demora en plasmar
legislativamente en nuestro medio, sobre todo si se tiene en cuenta que nos hemos
quedado en la etapa del derecho comercial como regulador de los actos objetivos de
comercio; pero no podemos desconocer algunos avances en este sentido, como la
definicin de empresa que se contiene en el nuevo Cdigo del Trabajo. Tambin
conviene recordar que la Ley N 18.046, al declarar mercantiles por la forma a las
sociedades annimas, aunque se dediquen a objetos civiles, est reconociendo que

23
este tipo societario es la estructura jurdica de la gran empresa comercial y, por esa
va, se abre la puerta a la nocin de empresa.
Prrafo VIII
El derecho comercial en Chile
23. Fuentes legales. Las fuentes de inspiracin de la legislacin chilena mercantil
son, sin duda, el Cdigo de Comercio francs de 1807 y el Cdigo de Comercio espaol
de 1829. Antes de la emancipacin poltica y durante una buena parte de la vida
republicana, rigi en nuestro pas la legislacin comercial espaola, especialmente la
Ordenanza de Bilbao. Despus de la independencia surgen algunas leyes mercantiles
nacionales, entre las cuales destacan las llamadas Leyes Marianas, que contienen
disposiciones relativas a la polica martima.
Ms tarde se intent adoptar el Cdigo espaol de 1829, sin que la iniciativa
llegara a concretarse. Fue as como en la administracin Bulnes se encomend la
redaccin de un Cdigo de Comercio a un jurista argentino, residente en el pas, don
Gabriel Ocampo, quien elabor un proyecto despus de siete aos de trabajo. Al
trmino de esta labor se nombr una Comisin Revisora, que introdujo algunas
modificaciones, no del todo felices.
El Cdigo de Comercio chileno comenz a regir desde el 1 de enero de 1867. Para
un autor nacional, es superior en el mtodo al Cdigo de Comercio francs, por cuanto
ste se refiere a los actos de comercio, elemento sobre el cual construye toda la
concepcin del derecho comercial, slo de manera incidental al tratar de la jurisdiccin
comercial.
Tiene el mrito de haber reglamentado por primera vez en el mundo el contrato de
cuenta corriente mercantil, inspirado en las enseanzas de Delamarre y Le Poitvin. El
contrato de seguro terrestre fue tambin reglamentado, aun cuando su modelo, el
Cdigo francs, slo trataba del seguro martimo, lo que constituye otro aspecto
innovador del Cdigo chileno.
Con posterioridad al Cdigo de Comercio de 1867, se ha dictado una gran variedad
de leyes que regulan la materia mercantil, dentro de las cuales podemos citar las
siguientes: Ley N 3.918, de 14 de marzo de 1923, sobre

Sociedades de

Responsabilidad Limitada; Ley N 4.287, de 23 y 29 de febrero de 1928, sobre Prenda

de Valores Mobiliarios en favor de los Bancos; Decreto con Fuerza de Ley N 251, de 22
de mayo de 1931, sobre Compaas de Seguros, por haber sido derogado respecto de
las sociedades annimas y bolsa de comercio por las leyes Nos 18.046 y 18.045,
ambas de 22 de octubre de 1981; Decreto con Fuerza de Ley N 252, de 4 de abril de
1960, sobre Ley General de Bancos; Ley N 4.702, de 6 de diciembre de 1929, sobre
Compraventa de Cosas Muebles a Plazo, y Decreto con Fuerza de Ley N 707, de 7 de

24
octubre de 1982, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley de
Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques.
Vale la pena destacar que en los ltimos tiempos, ante la dificultad de promulgar
un nuevo Cdigo de Comercio y frente a la necesidad de adecuar algunas materias
contenidas en l a los requerimientos que plantea la actividad mercantil de nuestros
das, se han dictado leyes comerciales especiales que ya no forman parte de este
cuerpo legal. As ocurre con la Ley N 18.092, de 14 de enero de 1982, sobre Nuevas
Normas de Letra de Cambio y Pagar. Lo mismo acontece con la Ley N 18.046, de 22
de octubre de 1981, sobre Sociedades Annimas, que deroga las normas contenidas en
el Cdigo de Comercio, en el Decreto con Fuerza de Ley N 251, de 1931, y en el
Cdigo Civil, relativas a las sociedades de este tipo, cuyo reglamento actual es el
Decreto Supremo de Hacienda N 587, de 13 de noviembre de 1982. Otro tanto sucede
con la Ley N 18.045, de 22 de octubre de 1981, sobre Mercado de Valores.
En fin, conviene precisar que la institucin de la quiebra sigue regulndose fuera
del Cdigo de Comercio, en virtud de la Ley N 18.175, de 28 de octubre de 1982, que
modifica la Ley de Quiebras y fija su nuevo texto.
Mediante la Ley N 18.680, publicada en el Diario Oficial de 11 de enero de 1988,
se sustituy el Libro III del Cdigo de Comercio, Del Comercio Martimo, y se le
reemplaz por el actual Libro III, De la Navegacin y el Comercio Martimos.
24. La estructura del Cdigo de Comercio. Nuestro Cdigo ha seguido un plan muy
lgico. En primer lugar, consta de un Ttulo Preliminar, que tiene seis artculos. Es muy
importante, porque se refiere a materias que dominan todo el Cdigo de Comercio.
Tiene un doble objeto: establecer la base misma del derecho comercial, su objeto, y
determinar cules son los actos de comercio. Tiene tambin por finalidad sealar sus
fuentes, los principios que deben aplicarse en materia mercantil.
El texto del mismo Cdigo est dividido en cuatro Libros:
Libro I: De los Comerciantes y de los Agentes del Comercio (arts. 1 a 95);
Libro II: De los Contratos y Obligaciones Mercantiles en General (arts. 96 a 822);
Libro III: De la Navegacin y el Comercio Martimos (arts. 823 a 1250), y
Libro IV: De las Quiebras, derogado y sustituido por la Ley N 18.175.
25. Anlisis del artculo 1 del Cdigo de Comercio. El Cdigo de Comercio rige las
obligaciones de los comerciantes que se refieran a operaciones mercantiles, las que
contraigan personas no comerciantes para asegurar el cumplimiento de obligaciones
comerciales, y las que resulten de contratos exclusivamente mercantiles.
La disposicin del artculo 1 del Cdigo de Comercio es curiosa, extraa para ser
la primera de este cuerpo legal. Est mal ubicada y al parecer no tena razn de existir.

25
Sin embargo, hay en este precepto una idea que, como veremos al analizarlo, es de
vital importancia.
Por su ubicacin y por la forma de su redaccin, parece que el objeto del artculo 1
fue dar una idea de las materias de que trata el Cdigo de Comercio, adems de
sealar su alcance. Al emplear la palabra rige est indicando objeto del Cdigo. Sin
embargo, el legislador no fue afortunado al redactarlo y presenta varias inexactitudes y
deficiencias. En el Proyecto del Cdigo de Comercio actual el artculo 1 estaba ubicado
a continuacin del artculo 8, que enumeraba los actos de comercio. Durante la
discusin del Proyecto se cambi la ubicacin del artculo 8, pasando a ser el actual
artculo 3 del Cdigo, que enumera los actos de comercio, y el entonces artculo 9
pas a ser el primero de la codificacin mercantil.
Para analizar el artculo 1 del Cdigo de Comercio, lo dividiremos en tres partes,
segn su contenido.
a) Primera parte: El Cdigo de Comercio rige las obligaciones de los comerciantes
que se refieran a operaciones mercantiles
Esta primera parte de la disposicin citada es redundante e induce a error. Las
obligaciones que nacen de las operaciones mercantiles son siempre mercantiles. En
segundo trmino, induce a error porque parece dar a entender que slo rige los actos
de los comerciantes, quedando excluidas de sus normas las obligaciones de los no
comerciantes que se refieran a actos mercantiles. Esto no es verdad, porque el derecho
comercial chileno es real y objetivo, rige los actos de comercio por su naturaleza y con
exclusin de la persona que los ejecuta.
El artculo 8 del Cdigo comprueba lo dicho anteriormente al expresar: No es
comerciante el que ejecuta accidentalmente un acto de comercio; pero queda sujeto a
las leyes de comercio en cuanto a los efectos del acto. Es evidente la contradiccin
entre este precepto y la primera parte del artculo 1 del Cdigo de Comercio.
b) Segunda parte: El Cdigo de Comercio rige las que contraigan personas no
comerciantes para asegurar el cumplimiento de obligaciones comerciales
Esta es la parte que justifica la existencia del artculo 1. Aqu encontramos el
fundamento de la teora de lo accesorio. Desgraciadamente la norma es insuficiente,
porque se refiere a obligaciones accesorias contradas por personas no comerciantes
para afianzar obligaciones mercantiles. Pero si se aplica a los no comerciantes, con
mayor razn debe aplicarse a los comerciantes.
En efecto, si una persona, comerciante o no comerciante, conviene una obligacin
accesoria (fianza o prenda), para asegurar el cumplimiento de una obligacin principal
mercantil, la garanta, que en s misma es de carcter civil, se convierte en acto de

26
comercio por aplicacin del principio de lo accesorio contenido en el artculo 1,
segunda parte, del Cdigo de Comercio.
El principio o teora de lo accesorio est consagrado tambin en el artculo 3 N 1
inciso 2, en el sentido que todo aquello que auxilia, complementa o accede a una
actividad, profesin o acto principal civil o comercial adquiere, en su caso, ese carcter.
As, por ejemplo, la compra de envases que efecta un agricultor para vender los
quesos o la mantequilla que produce, aun cuando se vendan con el producto mismo, es
un acto civil, porque accede una actividad o profesin de esta naturaleza como es la
agricultura. En cambio, si un comerciante compra alfombras, cortinas, equipos de luces
y sonido para engalanar su establecimiento, la adquisicin de estas cosas muebles,
que no estn destinadas a volverlas a vender, se convierte en acto de comercio por
aplicacin del principio de lo accesorio.
El artculo 1, segunda parte, del Cdigo de Comercio, contiene la teora de lo
accesorio, en el sentido que el aforismo tiene en el derecho civil, es decir, lo accesorio
sigue la suerte de lo principal. En cambio, el artculo 3 N 1 inciso 2 del mismo cuerpo
legal consagra la accesoriedad en sentido ms amplio de auxilio o complemento de
una actividad, profesin o acto principal.
c) Tercera parte: El Cdigo de Comercio rige las (obligaciones) que resulten de
contratos exclusivamente mercantiles.
En esta ltima parte de la disposicin que comentamos, tampoco el legislador ha
sido afortunado en cuanto a la redaccin de la misma. En verdad, parece olvidar la
existencia de los actos mixtos o de doble carcter, que no son exclusivamente
comerciales ni exclusivamente civiles, cuyo origen emana del enunciado del artculo 3
del Cdigo de Comercio, cuando expresa que son actos de comercio, ya de parte de
ambos contratantes, ya de parte de uno de ellos
TEMAS DE DISCUSION, DE DISERTACION, DE INVESTIGACION Y CASOS PRACTICOS
1)El desarrollo de la actividad comercial en Chile y su influencia en la formacin del
derecho comercial.
2)El monopolio comercial impuesto por Espaa durante la Colonia y la libertad de
comercio decretada despus de la Independencia.
3)Influencia de las instituciones mercantiles contenidas en la legislacin espaola
en la formacin del derecho mercantil chileno.
4)Instituciones mercantiles en el derecho romano.
5)Insuficiencia de la nocin objetiva del derecho comercial.
6)Relaciones del derecho comercial con el derecho econmico.
7)La nocin de empresa como centro de la mercantilidad.
8)Bases para la formulacin de un derecho de la empresa en Chile.

27
9)Hacia la unificacin del derecho comercial internacional.
10)La labor de la Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil
Internacional.
BIBLIOGRAFIA
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VIVANTE, CESAR: Tratado de Derecho Mercantil, Reus, Madrid, 1932, pp. 17 y 18 y
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II. Obras especializadas, artculos de doctrina y jurisprudencia
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DAY, CLIVE: Historia del Comercio, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1941, 2
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MOSSA, LORENZO: Historia del Derecho Mercantil en los siglos XIX y XX. Ed.
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GUYENOT, JEAN-PIERRE: Contribucin al estudio del Derecho Comercial comparado.
Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, Bs. As., 1971, pp. 11 a 46.
BOCCARDO, JERONIMO: Historia del comercio, de la industria y de la economa
poltica, Bs. As., 1942, pp. 1 a 439.
Seccin III
Fuentes del derecho comercial
Prrafo I
Aspectos generales
26. Nocin de fuentes del derecho. Las fuentes del derecho son los modos o formas
a travs de los cuales ste se exterioriza. En el sistema de derecho romanista, al cual
pertenece nuestro ordenamiento jurdico, la fuente por excelencia es la ley. Dentro de
esta ltima se comprende la legislacin interna representada por los cdigos y leyes
especiales y los tratados internacionales, que al ser ratificados por el Estado, tienen
fuerza obligatoria de ley. Junto con la ley se consideran asimismo fuentes del derecho
la costumbre, la jurisprudencia de los tribunales, en determinados casos, y la doctrina
de los autores. Los contratos tipos pueden estimarse tambin como fuente generadora
de normas, como lo indicaremos ms adelante.

29
En el derecho comercial chileno las fuentes formales son el Cdigo de Comercio y
las leyes comerciales que lo complementan, el Cdigo Civil y las costumbres
mercantiles. Sin embargo, en el derecho comercial contemporneo, y en especial en el
derecho comercial internacional, los tratados y convenciones internacionales ocupan
un lugar destacado como fuente creadora de normas jurdicas mercantiles, lo que se
advierte claramente respecto de otras disciplinas jurdicas cuyo carcter nacional se
presta con menor facilidad al establecimiento de reglas internacionales comunes. El
tratado de Roma de 1957, que dio origen a las Comunidades Econmicas Europeas, fue
la base de la formacin del derecho comunitario europeo, que en la actualidad se ha
consagrado a travs de Directivas de la Comisin y del Tratado de Maastricht, que crea
la Unin Europea.27. Prelacin de la fuente del derecho comercial chileno. De conformidad con lo
previsto por los artculos 2 y 4 del Cdigo de Comercio, puede establecerse un orden
jerrquico o de prelacin entre las diversas fuentes del derecho comercial chileno. En
esta prelacin de las fuentes ocupa el primer lugar la legislacin mercantil,
representada por el Cdigo de Comercio y las dems leyes mercantiles que lo
complementan o modifican; en segundo lugar se encuentra el Cdigo Civil, segn lo
dispuesto por el artculo 2 del Cdigo de Comercio y, finalmente, las costumbres
mercantiles, de conformidad con lo establecido en el artculo 4 del mismo cuerpo de
leyes.
Conviene precisar que cuando el Cdigo de Comercio se remite a una costumbre
comercial (costumbre segn la ley), ella ocupa el segundo lugar en la prelacin de las
fuentes del derecho comercial y se aplica antes que el Cdigo Civil.
Prrafo II
Las leyes mercantiles
28. Nocin de leyes comerciales. Son todas aquellas reglas que regulan la materia
comercial, por lo que dentro de ellas debemos considerar no slo el Cdigo de
Comercio, sino, en general, todas las leyes que lo complementan o modifican,
contenidas tanto en otros Cdigos como en leyes especiales.
Cuando exista una materia regida por el Cdigo de Comercio y al mismo tiempo
por una ley especial, sin duda debe aplicarse preferentemente esta ltima, siguiendo
las reglas de hermenutica contenidas en el Cdigo Civil. Ahora bien, si se trata de un
vaco en una ley mercantil especial, debe aplicarse en forma predominante el Cdigo
de Comercio y no el Cdigo Civil, de acuerdo con la regla de interpretacin que indica
que los pasajes oscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de otras leyes,
particularmente si versan sobre el mismo asunto (art. 22 inc. 2 del Cdigo Civil).

30
Por disposicin del artculo 2 del Cdigo de Comercio, las normas contenidas en el
Cdigo Civil se aplican con antelacin a la costumbre mercantil, contrariamente a lo
que ocurre en otros pases, en que esta ltima prevalece sobre el derecho comn,
como es el caso particular de Italia.
Cuando una situacin no est regida por la ley comercial ni por el derecho comn,
debe recurrirse a las costumbres mercantiles, que, siendo fuentes formales de esta
disciplina jurdica, suplen el silencio del legislador cuando cumplen con determinadas
exigencias que este mismo ha impuesto.
Prrafo III
La costumbre comercial
29. Concepto de costumbre. La costumbre es la repeticin constante y uniforme de
ciertas conductas realizada con la conviccin de que con ella se satisface una
necesidad jurdica que debe ser sancionada ms tarde por el juez o por la ley.
Tradicionalmente se distinguen en la costumbre dos elementos: uno objetivo, la
repeticin de ciertas prcticas, y otro subjetivo, la conviccin que la repeticin de esas
prcticas se ajusta a las necesidades existentes y que debera ser sancionada como
ley.
30. Concepto de costumbre comercial. Las costumbres mercantiles son normas de
derecho objetivo, creadas por la observancia repetida, uniforme y constante de los
comerciantes en sus negocios. Generalmente nacen en el seno mismo del contrato
mercantil, ya para suplir la ausencia de una regulacin adecuada, ya para colmar las
lagunas que existan en el contenido de los contratos o sencillamente para resolver las
dudas que surjan en la interpretacin de stos.
El Cdigo de Comercio confiere a la costumbre el rol de fuente formal del derecho
(art. 4) y el carcter de elemento interpretativo (art. 6). En efecto, segn el art. 4:
Las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley, cuando los hechos que las
constituyen son uniformes, pblicos, generalmente ejecutados en la Repblica o en una
determinada localidad, y reiterados por un largo espacio de tiempo, que se apreciar
prudencialmente por los juzgados de comercio. Esta norma legal reconoce el valor
histrico de la costumbre, por cuanto es sabido que en su origen, el derecho comercial
fue esencialmente consuetudinario. La insuficiencia del derecho comn oblig a los
comerciantes a buscar una regulacin adecuada al comercio en usos nacidos al margen
de la ley comn, que slo con el predominio del poder legislativo en el Estado moderno
pasan a ocupar un rango inmediatamente inferior al de esa fuente de derecho escrito.
El movimiento codificador ha establecido la jerarqua de las fuentes y la funcin
supletoria de la costumbre. Pero, aun as, la imposibilidad de que los Cdigos de
Comercio contengan todas las reglas, hace que la costumbre siga conservando un

31
importante papel como fuente del derecho comercial moderno, por cuanto, al contrario
de la ley, la costumbre no es una manifestacin racional o reflexiva del derecho, sino
una expresin espontnea. Aparece en los centros de actividad comercial tras un largo
proceso de evolucin, que comienza con la repeticin en los contratos de una
estipulacin determinada, hasta que la clusula en cuestin, a fuerza de repetirse, se
sobreentiende aunque deje de establecerse, para terminar siendo al final una norma
completamente objetiva que se impone a los contratantes, siempre que no exista pacto
en contrario. Creada as la costumbre por la prctica individual de los comerciantes,
termina descansando en la conciencia general del grupo social o en el territorio en que
tenga vigencia.
As, la objetivizacin de la costumbre, que es lo que le da fuerza normativa, slo se
consigue cuando se practica de modo uniforme, general, duradero o constante, y con la
conviccin de su obligatoriedad o de la intencin cuando menos de continuar un
precedente. De esta suerte la costumbre se apoya en el consentimiento comn, que
constituye su fundamento. Ser por lo dems legtimo, cuando no constituya una
prctica contraria a la ley, a la moral o al orden pblico.
Segn el artculo 4 del Cdigo de Comercio, la costumbre es una fuente del
derecho comercial y rige en silencio de la ley, no slo cuando el legislador se remite a
ella, como ocurre en el derecho comn. Es norma jurdica y no simplemente regla
interpretativa. Gracias a la costumbre supletoria, la ley mercantil adquiere mayor
flexibilidad adaptndose a los requerimientos que el comercio y la economa plantean
en la actualidad.31. Requisitos de la costumbre comercial. En el derecho comn, el Cdigo Civil no
se preocup de sealar los requisitos que debe cumplir la costumbre para ser
considerada como fuente generadora de normas jurdicas. Este silencio del legislador
se debe tal vez al hecho que la costumbre adquiere valor slo en los casos en que la
ley se remite a ella. No sucede lo mismo en derecho comercial, tanto ms cuanto que
el artculo 4 del Cdigo de Comercio se encarga de precisar las exigencias que la
costumbre debe reunir para suplir el silencio del legislador. Estos requisitos son, a
saber:
a) Que los hechos sean uniformes;
b) Que los hechos que la constituyen sean pblicos;
c) Que los hechos sean generalmente ejecutados en la Repblica o en una
determinada localidad, y
d) Que los hechos sean reiterados por un largo espacio de tiempo.
Debe agregarse, adems, a estos requisitos materiales un requisito subjetivo, cual
es la conviccin o conciencia en el cuerpo social de que el acomodarse a este

32
comportamiento es un deber igual al que existe frente al mandato del legislador; este
elemento es el llamado opinio juris. Ejemplos de costumbres mercantiles: la operacin
de postergacin burstil que se halla reglamentada exclusivamente por la costumbre y
el secreto de las operaciones bancarias.
32. Clasificacin de la costumbre. Sin perjuicio de lo tratado en Introduccin al
Derecho, recordemos que la costumbre se clasifica en:
a) Costumbre segn la ley, que es aquella que constituye derecho cuando la ley se
remite a ella; ejemplo: la costumbre en derecho civil.
b) Costumbre fuera de la ley: es la que rige en el silencio de la ley; ejemplo: la
costumbre segn el Cdigo de Comercio.
c) Costumbre contra la ley: es aquella que deroga la ley escrita. Ella no tiene
cabida en nuestro ordenamiento jurdico, que forma parte del sistema romanista de
derecho, en el cual la ley escrita es la fuente por excelencia.
La costumbre se clasifica adems, atendiendo al mbito de aplicacin en el
espacio, en:
a) Costumbres generales y particulares: esta clasificacin atiende a si la costumbre
se aplica en toda la Repblica o slo en una localidad; v. gr., la arroba, que tiene
distintas cantidades de litros segn sea la zona.
b) Costumbres nacionales y extranjeras: esta clasificacin considera si la
costumbre se ha generado en territorio nacional o en un Estado extranjero.
33. Diferencias entre la costumbre del derecho civil y la costumbre mercantil. Los
principales aspectos en los cuales difieren son los siguientes:
a) La costumbre civil slo rige cuando la ley se remite a ella, en cambio la
costumbre comercial suple el silencio de la ley;
b) El Cdigo Civil no seala los requisitos de los hechos constitutivos de la
costumbre, en tanto que el Cdigo de Comercio s lo indica en el artculo 4;
c) El Cdigo Civil no establece los medios de prueba para acreditar los hechos
constitutivos de la costumbre, en tanto que el Cdigo de Comercio s lo hace en los
artculos 5 y 825.
34. Costumbre interpretativa. Tiene su base legal en los artculos 6 del Cdigo de
Comercio y 21 del Cdigo Civil. De conformidad con lo previsto en el artculo 6 del
Cdigo de Comercio: Las costumbres mercantiles servirn de regla para determinar el
sentido de las palabras o frases tcnicas del comercio y para interpretar los actos o
convenciones mercantiles. Se trata de una costumbre que no es fuente formal del
derecho, porque no suple el silencio de la ley, sino que sirve de regla para determinar
el sentido o alcance de las palabras o frases tcnicas del comercio y para interpretar
los actos de comercio.

33
La jurisprudencia ha establecido respecto a este tipo de costumbre lo siguiente:
La costumbre interpretativa bancaria da un mismo sentido a las expresiones renovar,
prorrogar, reaceptar. Prorrogar el plazo de vencimiento o renovar y es el significado
natural de este ltimo quiere decir reanudar una cosa interrumpida. Por ende, con el
acto de renovar un documento no se crea una situacin jurdica nueva, sino que se
reanuda la existente, prorrogando el plazo de vigencia primitivo, sea que ste se
encuentre vencido o pendiente.
35. Medios de prueba de la costumbre. Si bien es cierto que la costumbre mercantil
es una fuente formal del Derecho Comercial chileno, no es menos cierto que ella est
constituida por hechos que deben acreditarse para invocarla ante los tribunales de
justicia.
En general las costumbres mercantiles pueden probarse por sentencias judiciales,
escrituras pblicas, colecciones oficiales de costumbres, informes oficiales de la
Cmara de Comercio y por testigos. En el derecho nacional la costumbre debe
acreditarse por la parte que la invoca como norma para pedir algo en justicia y debe
hacerse conforme las exigencias formuladas por la ley al respecto, en los artculos 5 y
825 del Cdigo de Comercio.
Segn lo previsto por el artculo 5: No constando a los juzgados de comercio que
conocen de una cuestin entre partes la autenticidad de la costumbre que se invoque,
slo podr ser probada por alguno de estos medios:
1 Por un testimonio fehaciente de dos sentencias que, aseverando la existencia de
la costumbre, hayan sido pronunciadas conforme a ella;
2 Por tres escrituras pblicas anteriores a los hechos que motivan el juicio en que
debe obrar la prueba.
El enunciado del precepto transcrito en aquella parte en que seala No constando
a los juzgados de comercio, ha dado lugar a dos tipos de interpretaciones. Hay
quienes atenindose a la exgesis del texto legal, sealan que la prueba se requiere
tan slo cuando al juez no le conste la existencia de la costumbre que se invoque, por
el conocimiento privado que ste pueda tener de la misma. Otra corriente de opinin, a
la cual sumamos la nuestra, sostiene que el sentido que debe drsele a la frase citada
es otro. En nuestro sistema procesal el juez debe fallar conforme al mrito del proceso,
de manera que es preciso acreditar en la causa la existencia de la costumbre que se
invoca, sin que sea suficiente el conocimiento particular que el juez pueda tener de
ella. Se trata de acreditar los hechos constitutivos de la costumbre o la autenticidad de
la misma, segn los medios de prueba legales para hacerla constar en el expediente y
para que, en silencio de la ley, sirva de norma decisoria litis.

34
El primer medio de comprobacin de la costumbre, un testimonio fehaciente de
dos sentencias judiciales, puede cumplirse tanto con fallos emanados de los tribunales
ordinarios de justicia como de jueces rbitros. Durante la vigencia del D.F.L. N 251, de
1931, la Superintendencia de Compaas de Seguros, Sociedades Annimas y Bolsas
de Comercio desempe un rol arbitral muy destacado en los litigios entre la sociedad
annima y sus accionistas, cuando las partes los sometan al conocimiento de rgano
estatal, generndose una interesante Jurisprudencia Administrativa que representaba
el derecho vivo de sociedades annimas. El Decreto Ley N 3.538, de 9 de diciembre
de 1980, que crea la Superintendencia de Valores y Seguros, no le confiere
expresamente facultades para actuar como rbitro.
El segundo medio de prueba de la costumbre, esto es, por tres escrituras pblicas
anteriores a los hechos que motivan el juicio en el cual debe obrar la prueba, es
riguroso en cuanto a que no permite preconstituir la prueba mediante el otorgamiento
de las escrituras pblicas.
El tercer medio de prueba de la costumbre, adems de los previstos en el artculo
5, es el informe de peritos, tratndose de las costumbres propias de la navegacin y el
comercio martimos, que el juez apreciar conforme a las reglas de la sana crtica.
Prrafo IV
Los tratados y convenciones internacionales
36. Los tratados como fuentes del derecho comercial. El derecho comercial en la
actualidad debe responder a las exigencias que plantea el comercio internacional.
Mientras se mantuvo como un derecho consuetudinario fue fcil su aplicacin fuera de
las fronteras de un determinado pas. Pero en el mundo en que actualmente vivimos los
derechos nacionales se han diversificado como consecuencia de las diferentes
codificaciones, al mismo tiempo que los negocios se han internacionalizado gracias a
los medios de comunicacin ms expeditos y debido al desarrollo de las comunidades
econmicas internacionales en el ltimo tiempo.
El principio de la autonoma de la voluntad es uno de los factores que ms han
contribuido a la uniformidad que hoy presenta el derecho regulador de las relaciones
econmicas internacionales. Gracias a este principio se ha logrado la creacin
progresiva de un derecho uniforme, que surge de las exigencias de la prctica
mercantil

internacional

que

est

contenido

en

Tratados

Convenciones

Internacionales, convirtindose estos instrumentos en una importante fuente del

derecho comercial moderno, al mismo tiempo que constituyen la materia de una rama
especializada del mismo, que es el Derecho Comercial Internacional, en el cual se est

35
superando la diversidad de sistemas econmicos y sociales y la tradicional distincin
de sistemas jurdicos o de familias de derecho.
La Cmara de Comercio Internacional y la International Law Association,
organismos de carcter privado y entidades intergubernamentales como el Instituto
Internacional para la Unificacin del Derecho Privado (UNIDROIT) y el Consejo para la
Ayuda Econmica Mutua, junto con la Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho
Mercantil Internacional y la Conferencia Permanente de La Haya sobre Derecho
Internacional Privado, han desarrollado una destacada misin en torno a la uniformidad
del derecho regulador del comercio internacional, a travs de la elaboracin de leyes
modelo, convenciones y tratados internacionales, como por ejemplo la Ley Uniforme de
Ginebra sobre Letra de Cambio y Cheque, adoptada por muchos pases, entre ellos
Chile.
En particular la Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil
Internacional (CNUDMI) ha elaborado leyes modelo y convenciones internacionales
sobre: compraventa internacional, letras de cambio y cheques internacionales,
arbitraje

comercial

internacional,

transporte

martimo,

responsabilidad

de

los

empresarios de terminales de carga, transferencias internacionales de crdito y

contratacin pblica internacional.
37. Las condiciones generales de los contratos como fuentes del derecho
comercial. Se discute en la actualidad si las condiciones generales de los contratos
pueden considerarse fuentes del derecho, porque el contrato en s es una fuente
creadora de obligaciones, pero no de derecho objetivo. No obstante que el artculo
1545 del Cdigo Civil dispone que las obligaciones que nacen de los contratos tienen
fuerza de ley entre las partes contratantes, este precepto slo expresa la fuerza
vinculante del contrato, pero no permite ver en el mismo una expresin de derecho
positivo.
Ahora bien, si el contrato, como acuerdo de voluntades generador de obligaciones,
no es fuente de derecho, no podemos olvidar que como consecuencia de la aparicin
de las grandes empresas y del trfico en masa, la mayor parte de la contratacin
mercantil moderna (el seguro, el transporte, las operaciones bancarias, etc.) se hace
sobre la base de contratos tipo, en plizas o documentos impresos preestablecidos,
que moldean el contenido de los futuros convenios en una serie de clusulas o
condiciones generales que rara vez sufren modificaciones, al menos importantes, al
tiempo de ser firmados los singulares contratos. El principal efecto de la tipificacin de
los contratos mercantiles consiste, cabalmente, en ir borrando el elemento objetivo y
uniforme incorporado de antemano a las condiciones generales, las cuales vienen a
funcionar, prcticamente, a modo de preceptos de carcter abstracto que, dotados de

36
una cierta coaccin, se imponen con carcter general a quienes necesitan contratar
con los empresarios.
Con lo expuesto, volvemos a preguntarnos sobre si estas condiciones generales
constituyen o no verdadera manifestacin de derecho objetivo, es decir, fuentes del
derecho. Hoy en da, predomina en la doctrina una clara tendencia a concederles este
carcter. Claro que para establecer tal calidad, habr que tener en cuenta el modo en
que las condiciones generales han sido formuladas. Cuando estn dictadas e impuestas
a las partes por una autoridad pblica, investida de poder normativo, esas condiciones
adquieren el carcter de normas de observancia necesaria para quien decida contratar
(tanto los empresarios como los clientes), y en consecuencia sern de derecho
objetivo. A la misma conclusin se llega si se trata de condiciones impuestas
indirectamente por esas autoridades, mediante delegacin a los empresarios de su
facultad normativa, con reserva de la subsiguiente aprobacin, ya que entonces esa
aprobacin tambin les confiere fuerza vinculante y hace igualmente obligatorio para
ambas partes el contenido del contrato.
En cambio, no tendrn ese carcter aqullas acordadas por el grupo o sindicato,
porque esas condiciones, aunque sean de observancia obligatoria para aqullos, no
tienen esa fuerza frente a los clientes. Y tampoco podemos ver manifestaciones de
derecho objetivo en las condiciones generales formuladas singularmente por cada
empresario como fruto de su libre y autnoma voluntad, por grande que sea su
predominio en el mercado y extenso el crculo de su clientela. La obligatoriedad de las
condiciones generales formuladas de estas dos ltimas maneras no puede tener ms
que un fundamento bilateral, es decir, contractual; obligar cuando se acepten, pero
no porque tengan valor de norma de derecho que necesariamente haya de ser
respetada al contratar.
38. Condiciones generales en el derecho nacional. En el derecho comercial chileno
son conocidas las Condiciones Generales de las Cuentas Corrientes Bancarias, que se
uniformaron gracias a una circular de la Superintendencia de Bancos e Instituciones
Financieras, y las Condiciones Generales de los Seguros, que tambin cuentan con el
beneplcito de la Superintendencia de Valores y Seguros.
Los convenios y contratos colectivos del trabajo representan asimismo una
expresin de normas laborales cuyo efecto se limita tan slo al sindicato u organizacin
que los ha convenido con el empresario con el cual se pactan.
TEMAS DE DISCUSION, DE DISERTACION, DE INVESTIGACION Y CASOS PRACTICOS
1)Normas del Cdigo de Comercio supletorias del Cdigo Civil.
2)Las costumbres interpretativas.

37
3)El recurso de casacin en el fondo fundado en infraccin de la costumbre
mercantil.
4)El derecho mercantil internacional como rama autnoma del derecho o como
parte especializada del derecho comercial.
5)Labor unificadora de Derecho Comercial desarrollada por la Cmara de Comercio
Internacional.
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MARRIGA, RAFAEL: Derecho Comercial, 3a ed., Bogot, 1961.
MUNITA, ENRIQUE: Derecho Comercial, Ed. Universitaria, Santiago, 1956, pp. 13 a
18.
OLAVARRIA AVILA, JULIO: Manual de Derecho Comercial, 3a ed., Barcelona, 1970,
pp. 51 a 64.
PALMA ROGERS, GABRIEL: Derecho Comercial, Ed. Nascimento, Santiago, 1941, pp.
12 y 13.
RIPERT, GEORGES: Trait Elmentaire de Droit Commercial, 7a ed. por Ren Roblot,
Pars, 1972, pp. 21 a 33.
RIVERA, ALBERTO: Derecho Comercial, Ed. Sanna, Bs. As., 1957, pp. 16 a 20.
RODIERE, RENE, Y HOUIN, ROGER: Droit Commercial, Prcis Dalloz, 6a ed., Pars,
1970, pp. 9 a 24.
ROCCO, ALFREDO: Principios de Derecho Mercantil, Revista de Derecho Privado,
Madrid, 1931.

38
SATANOWSKY, MARCOS: Tratado de Derecho Comercial, Bs. As., 1957, pp. 143 a
148.
TOBOADA, ANTONIO: Derecho Comercial, Bs. As., 1955, pp. 147 a 172.
VARELA VARELA, RAUL: Derecho Comercial, Ed. Universitaria, Santiago, 1959, pp.
28 a 46.
VARANGOT, CARLOS: Derecho Comercial, Bs. As., 1953, pp. 133 a 137.
VIVANTE, CESAR: Tratado de Derecho Mercantil, Reus, Madrid, 1932, pp. 73 a 99.
URIA, RODRIGO: Derecho Mercantil, s.e., 6a ed., Madrid, 1968, pp. 13 a 23.
II. Obras especializadas, artculos de doctrina
y jurisprudencia
ALFONSO, JOSE: Comentario del Ttulo Preliminar y del Ttulo I, Libro I del Cdigo de
Comercio, Ed. Cervantes, Santiago, 1886.
VILLAR L., SERGIO: Comentario al Mensaje del Cdigo de Comercio, Memoria de
Prueba, Universidad de Chile, 1951.
PRIMERA PARTE
LOS ACTOS DE COMERCIO Y LA
ORGANIZACION JURIDICA DE LA EMPRESA
39. Introduccin. Sin duda que el derecho comercial chileno adopta un criterio
objetivo para determinar la materia comercial o mercantilidad. Este criterio objetivo
tiene su fuente en el artculo 3 de nuestro Cdigo de Comercio, que enumera los actos
que la ley chilena considera mercantiles. En efecto, al igual que la mayor parte de las
codificaciones objetivas, la chilena, como se expresa en el Mensaje del Ejecutivo, ha
huido del peligro de las definiciones puramente tericas, y en vez de definir los actos
de comercio, los ha descrito prcticamente enumerndolos con el debido orden,
precisin y claridad.
Corresponde, en primer trmino, abocarnos al estudio de los actos que nuestra
legislacin positiva considera comerciales. Sin embargo, vale la pena detenerse en
algunas consideraciones de orden terico destinadas a fijar la nocin y elementos del
acto de comercio, su importancia, sus clasificaciones, antes de tratar la enumeracin
que de ellos hace el artculo 3 del Cdigo de Comercio.
En segundo lugar, es preciso tratar las formas o estructuras jurdicas que el
derecho comercial ofrece para la organizacin de la empresa, tanto individual como
colectiva. Este es el objetivo del derecho de sociedades como ordenamiento que limita
la actuacin individual e impulsa el actuar conjunto o asociado.
Como el objetivo de esta disciplina no se agota con proporcionar las formas de
organizacin de las unidades econmicas, deben asimismo tratarse los mecanismos o

39
instrumentos jurdicos que facilitan la circulacin de los bienes y del crdito, que
caracteriza el trfico mercantil, esto es, el estudio de los ttulos de crdito.
En fin, un cuadro completo de la actividad mercantil debe tambin contener el
estudio de la situacin de la empresa en dificultades econmicas; en otros trminos,
las normas del derecho concursal o de quiebras sern objeto de nuestra preocupacin
en el contexto de este trabajo.
TITULO I
LOS ACTOS DE COMERCIO
Diversos criterios han existido durante la evolucin seguida por el derecho
comercial en el tiempo para explicar cul es la materia comercial a la cual se aplican
sus normas o qu constituye, en otros trminos, su objeto.
Captulo I
NOCIONES GENERALES SOBRE EL ACTO DE COMERCIO
Seccin I
Conceptos y elementos del acto de comercio
40. Concepto y elemento del acto de comercio. Recordemos simplemente que en
su origen el derecho comercial fue el derecho de los comerciantes, de quienes ejercan
esta profesin y se agrupaban en gremios y corporaciones. Ms tarde, como
consecuencia de los principios libertarios de la Revolucin Francesa, se suprimen los
gremios y corporaciones, decretndose la libertad de comercio; el derecho comercial
busca su fundamento en el acto de comercio, sin consideracin de la profesin de la
persona que lo ejecuta. Pero la nocin del acto de comercio no logra ser definida ni
precisada en cuanto a los elementos que la integran y las legislaciones positivas
incorporan en los textos el criterio objetivo mediante una enumeracin de los actos que
la ley considera como mercantiles. Posteriormente se trata de encontrar el fundamento
de esta asignacin en la nocin de empresa: el carcter formal de la empresa
mercantiliza los actos que de ella se derivan. Ripert critica esta idea, diciendo que
mediante ella se vuelve al concepto subjetivo del derecho comercial (profesin) y
adems porque la empresa no marca exclusivamente las profesiones comerciales,
porque hay empresas civiles. Escarra y Rault admiten que la empresa es una nocin
que sirve para determinar el contenido del derecho comercial.
El derecho positivo chileno contenido en el Cdigo de Comercio de 1865 recoge el
criterio objetivo de la mercantilidad, enumerando en su artculo 3 los actos que la ley
considera como mercantiles. El criterio del legislador chileno descansa en gran medida
en la idea de lucro que caracteriza al acto de comercio, pero los otros elementos, como
la intermediacin entre productores y consumidores, la aceleracin del proceso
productivo, la nocin de empresa, no estn totalmente ausentes.

40
Ahora bien, cabe preguntarse: qu importancia tiene determinar el carcter civil o
comercial de un acto? Diversas razones sirven de fundamento a esta distincin, cuyo
estudio haremos por separado.
41. La importancia de la calificacin de un acto como mercantil. Es interesante
determinar el carcter civil o comercial de un acto por los siguientes motivos:
a) La legislacin de fondo aplicable. Segn la naturaleza del acto jurdico, puede
quedar regido en cuanto a su forma, contenido, efectos y prueba por el derecho comn
o por el derecho comercial. Si el acto no tiene el carcter de mercantil ser regulado
por el Cdigo Civil, en tanto que si es comercial quedar regido por el Cdigo de
Comercio. Ahora bien, tanto en el Cdigo Civil como en el Cdigo de Comercio existen
instituciones jurdicas diferentes, principios generales tambin diversos, o bien reglas
distintas para un mismo acto o contrato. As, por ejemplo, las reglas sobre sociedades
son distintas en el Cdigo Civil que en el Cdigo de Comercio; lo mismo ocurre con el
mandato, con la compraventa, etc. Otras veces las reglas contenidas en ambos
cuerpos legales son contradictorias, como en el caso de las formalidades de
constitucin de las sociedades colectivas; entonces es de fundamental importancia
saber cul es la naturaleza del acto o contrato para aplicar una u otra legislacin.
Existen,

adems,

algunos

contratos

que,

siendo

mercantiles,

no

estn

reglamentados en el Cdigo de Comercio, como el arrendamiento comercial, y que se

rigen por el Cdigo Civil.
b) Para los efectos probatorios. Segn la naturaleza del acto (civil o comercial), las
reglas jurdicas para probar su existencia y efectos son diferentes. Si bien es cierto que
los aspectos sustantivos del derecho probatorio estn contenidos en el Cdigo Civil, no
es menos cierto que el Cdigo de Comercio contiene reglas especiales para acreditar la
existencia de los actos de comercio. As, la regla contenida en el artculo 128 del
Cdigo de Comercio deroga las limitaciones a la admisibilidad de la prueba de testigos
contenidas en los artculos 1708 y 1709 del Cdigo. Seala el artculo 128 del Cdigo
de Comercio: La prueba de testigos es admisible en negocios mercantiles, cualquiera
que sea la cantidad que importe la obligacin que se trate de probar, salvo los casos en
que la ley exija escritura pblica.
Por su parte, el artculo 129 del mismo cuerpo legal contiene una regla excepcional
al admitir prueba testimonial aun cuando altere o adicione el contenido de las
escrituras pblicas.
En fin, el artculo 127 del Cdigo de Comercio complementa la disposicin del
artculo 1703 del Cdigo Civil, cuando seala que las escrituras privadas que guardan
uniformidad con los libros de los comerciantes hacen fe de su fecha respecto de
terceros, aun fuera de los casos enumerados en ese artculo. Los libros de contabilidad

41
de los comerciantes no estn reconocidos como medios probatorios en materia civil; en
cambio, en materia comercial no slo se les reconoce valor, sino que adems hacen fe
a favor del que los lleva, lo que es doblemente excepcional.
c) Para los fines profesionales. La nocin del acto de comercio permite definir la
idea de comerciante. En efecto, segn el artculo 7 del Cdigo de Comercio, son
comerciantes los que, teniendo capacidad para contratar, hacen del comercio su
profesin habitual. Hacer del comercio implica la ejecucin de actos de comercio en
sentido profesional.
La institucin de la quiebra, regida por la Ley N 18.175, de 28 de octubre de 1982,
se aplica a todo deudor, pero tratndose de las personas que ejercen actividad
comercial, industrial, agrcola o minera, ella resulta ms rigurosa en cuanto a las
causales y efectos que origina. La actividad comercial o industrial que el deudor ejerce
al tiempo de contraer la obligacin que motiva la quiebra, debe acreditarse por la
ejecucin de actos de comercio, aunque ahora no es preciso probar que ejerce la
profesin de comerciante (art. 43 N 1 de la Ley de Quiebras).
d) Respecto de la capacidad. El Cdigo de Comercio establece algunas reglas
especiales de capacidad para la ejecucin de la actividad comercial, que son distintas
de las normas del Cdigo Civil.
e) Para los efectos de la Ley de Quiebras. Cuando se trata de aplicar las
disposiciones que rigen la quiebra, es importante distinguir si la obligacin incumplida
emana de un acto de comercio o de un acto civil. En efecto, segn la regla del artculo
43 N 1 de la Ley N 18.175, el deudor que ejerce actividad comercial, industrial,
agrcola o minera, puede ser declarado en quiebra si ha cesado en el pago de una
obligacin mercantil con el solicitante, cuyo ttulo sea ejecutivo. Las obligaciones
comerciales slo nacen de los actos de comercio. Si el deudor ha dejado de pagar
obligaciones originadas de actos civiles, no se configura la misma causal y es necesario
cumplir otras exigencias para lograr declararlo en quiebra.
f) Para fines tributarios. Interesa tambin determinar si un acto es de comercio o
meramente civil para la aplicacin del Impuesto al Valor Agregado vigente en Chile
desde marzo de 1975. As, un servicio que no pudiera ser calificado de industria podra
quedar afecto a este I.V.A. en la medida que constituya un acto de comercio.
g) Para los efectos de la proteccin del consumidor. Segn el artculo 2 de la Ley
N 19.496, de fecha 7 de marzo de 1997, sobre proteccin del consumidor, quedan
sujetos a sus disposiciones los actos jurdicos, que de conformidad con lo preceptuado
en el Cdigo de Comercio u otras disposiciones legales, tengan el carcter de
mercantiles para el proveedor y de civiles para el consumidor. El aludido texto legal
reitera la existencia de los actos mixtos o de doble carcter, cuyo origen proviene del

42
enunciado del artculo 3 del Cdigo de Comercio y que, como veremos ms adelante,
suscitan algunas dificultades en el orden probatorio. Asimismo, queda claro que el
tema de la proteccin del consumidor, a diferencia de lo que ocurre en otros
ordenamientos extranjeros, no forma parte del dominio del derecho mercantil, sino en
cuanto respecta al proveedor.
Seccin II
Los actos de comercio en el derecho positivo nacional
Prrafo I
Problemas que plantea la reglamentacin vigente
42. Como ya hemos indicado, nuestro derecho positivo no define la nocin de acto
de comercio. As lo expresa el legislador en el Mensaje con que se acompa el
Proyecto de Cdigo para su aprobacin por el Congreso Nacional: El proyecto ha huido
del peligro de las definiciones puramente tericas, y en vez de definir los actos de
comercio, los ha descrito prcticamente, enumerndolos con el debido orden, precisin
y claridad. La enumeracin est contenida en el artculo 3 del Cdigo de Comercio,
que comprende 20 numerandos. Aparte de los contemplados en el artculo 3 existen
otros actos de comercio sealados en otras disposiciones del mismo Cdigo, que
tendremos ocasin de comentar ms adelante.
Antes de tratar los actos de comercio contenidos en el artculo 3 del Cdigo de
Comercio, veremos algunos problemas que se plantean en relacin con la forma como
ellos estn reglamentados en nuestra legislacin. Estos problemas son los siguientes:
a) Rol de la voluntad de las partes para determinar el carcter del acto;
b) La teora de lo accesorio;
c) Los actos mixtos o de doble carcter, y
d) La mercantilidad de los inmuebles.
Prrafo II
El rol de la voluntad de las partes
43. En virtud del principio de la autonoma de la voluntad, las personas pueden
celebrar toda clase de contratos y de conformidad a las clusulas que ellas acuerdan.
Ahora bien, este principio de la autonoma de la voluntad no tiene intervencin alguna
para determinar si el acto es civil o comercial, por cuanto, aunque los contratantes
convengan expresamente en que el acto sea mercantil, no adquirir este carcter si no
es de aquellos que la ley considera tales. Esto equivale a decir que en nuestro derecho
la mercantilidad est determinada por la ley, lo que se traduce tambin en una
limitacin al principio de la autonoma de la voluntad. Tal limitacin se justifica en la
medida que el derecho comercial es un derecho de excepcin que contiene
disposiciones particulares en materia de prueba, de capacidad, etc., las que siendo de

43
orden pblico no pueden ser derogadas por la voluntad de las partes, porque
significara, en buenas cuentas, dejar a la eleccin de ellas la legislacin aplicable al
acto.
Prrafo III
La teora de lo accesorio
44. Se trata de un principio fundamental que informa al derecho comercial y, por
qu no decirlo, al derecho privado en general.
El principio de la accesoriedad en derecho comercial sirve para extender o limitar
la nocin de acto de comercio.
El artculo 3 en su N 1 dice, en general, que comprar para vender es un acto de
comercio; as, el agricultor que compra novillos flacos para engordarlos y luego
venderlos, no ejecuta, como pareciera a primera vista, un acto de comercio, sino un
acto civil, por ser accesorio de su actividad principal agrcola. En este caso el principio
de accesoriedad limita la nocin de acto de comercio. Sin este principio, la compra del
caso que hemos propuesto debera ser acto de comercio.
Por el contrario, la compra de camionetas de reparto hecha por un comerciante
dueo de un autoservicio, sin nimo de revenderlas, sino como auxilio a su actividad
mercantil, a pesar de tener por s sola el carcter de civil, se excluye del artculo 3 N
1; es comercial por ser accesoria de la actividad comercial. En este evento, el principio
de accesoriedad tiene la funcin de extender la nocin de acto de comercio.
Hasta el momento no se ha precisado qu significa la accesoriedad. Significa
auxilio, complemento de otra actividad. No debe confundirse con la accesoriedad
jurdica, porque el principio de lo accesorio es ms amplio y es de carcter prctico. En
el ejemplo de la compra de camionetas est claro que accesoriedad significa
complemento o auxilio de la actividad.
Indudablemente que dentro del concepto de la accesoriedad queda comprendida
tambin la accesoriedad jurdica, que aparece consignada en la segunda parte del
artculo 1 del Cdigo de Comercio, de tal suerte que si la obligacin jurdica principal
es mercantil, lo ser tambin la obligacin jurdicamente accesoria.
45. Definicin de accesoriedad. La accesoriedad consiste en presumir mercantiles
ciertos actos cuando se relacionan con una profesin, actividad o acto jurdico principal
de carcter comercial, ya sea porque lo facilitan, contribuyen a acrecentarlo o
realizarlo, o simplemente lo garantizan.
Ahora bien, podramos decir tambin que el principio de lo accesorio es un nuevo
elemento para determinar la mercantilidad, de gran aplicacin prctica y notable
importancia en el derecho comercial, toda vez que, fundndonos en l, podemos

44
extender el radio de accin del artculo 3 del Cdigo de Comercio a otros actos que no
figuran en l.
Pero no todos los actos comerciales pueden convertirse en civiles ni todos los
civiles en comerciales por aplicacin de esta teora. Hay ciertos actos que se
denominan esencialmente civiles, los cuales nunca cambian de naturaleza; por
ejemplo, los actos sobre inmuebles. Otros actos nunca pierden su calidad de
comerciales, cualquiera que sea la causa que los motiva; los llamados actos formales
de comercio (letras de cambio, pagars a la orden u operaciones de cambio).
46. Fundamento legal de la accesoriedad. En este sentido estricto, el Cdigo de
Comercio no trata como principio general el principio de la accesoriedad. Ha sido la
doctrina que ha deducido la existencia de este principio de varias disposiciones, ms
que nada para satisfacer una necesidad de orden jurdico.
Tiene su fuente en dos preceptos: el artculo 3 N 1 inciso 2 y el artculo 1,
segunda parte, del Cdigo de Comercio.
No hay duda de que el negocio jurdico ms propio de la mercantilidad es la
compraventa comprar para vender; en l se renen todos los elementos de
comerciabilidad: lucro, intermediacin, aceleracin del proceso productivo, etc.
El artculo 3 en su numerando 1 dice: Son actos de comercio: 1 La compra y
permuta de cosas muebles, hecha con nimo de venderlas, etc. En el inciso 2
expresa: Sin embargo, no son actos de comercio la compra o permuta de objetos
destinados a complementar accesoriamente las operaciones principales de una
industria no comercial. Esto significa que lo que accede, vale decir, lo que auxilia o
complementa a una industria no comercial no es acto de comercio. Aunque el Cdigo
no lo dice expresamente, son los actos que siendo aisladamente civiles deben
calificarse de mercantiles por ser accesorios de una actividad o industria principal
comercial.
Resulta un tanto difcil fundar en el artculo 3 N 1, que se refiere slo a la
compraventa, el principio de lo accesorio, que tiene un carcter general. Sin embargo,
se le ha dado este ltimo carcter por las siguientes razones:
a) Est ubicado en la compraventa, que es el centro de la materia jurdicomercantil o comerciabilidad, por ser un contrato general y de fundamental aplicacin
prctica en la vida de los negocios;
b) Porque las legislaciones extranjeras ms modernas lo han consignado
expresamente como un principio general; ej.: Honduras, Italia, Alemania, etc.;
c) Porque al considerarlo como principio general que informa el derecho mercantil
se cumple con una necesidad de orden jurdico prctico, sirviendo de paliativo para los
criterios de determinacin de la mercantilidad.

45
Esta teora est consignada expresamente en los Cdigos de Italia, Alemania,
Blgica, Francia, etc. En nuestro Cdigo de Comercio se la puede deducir, a contrario
sensu, de la regla consagrada en el inciso 2 del N 1, ya que ella no es ms que la
consignacin de otra que dice que lo accesorio sigue la suerte de lo principal y es
lgico que se aplique a cualquiera de los dos casos. En el Proyecto de Cdigo esta
teora estaba precisada de una manera ms clara, pero la Comisin Revisora no crey
conveniente reproducirla, puesto que ella caa bajo la disposicin precisada y tambin
en el artculo 1.
Prrafo IV
Actos mixtos o de doble carcter
47. Los actos de comercio descritos en el artculo 3 lo pueden ser para ambas
partes o slo para una de ellas. As lo expresa el mismo artculo 3 diciendo: Son actos
de comercio, ya de parte de ambos contratantes, ya de parte de uno de ellos,
reconociendo la existencia de actos mixtos o de doble carcter; v. gr., la compra de una
camisa que una persona hace a un comerciante, constituye un acto civil para ella, en
tanto que para el comerciante este acto es mercantil, la venta, porque est precedida
de una compra comercial. Para el que compra la camisa el acto es civil; para la persona
que la vende es mercantil, con lo cual queda de manifiesto el doble carcter del acto.
Cuando estamos en presencia de los actos mixtos, suelen presentarse problemas
con respecto a:
1) Legislacin de fondo aplicable, y
2) Prueba de la obligacin.
1) Legislacin de fondo aplicable. Puesto que la ley reconoce que el acto puede ser
civil para una parte y mercantil para la otra, es que la legislacin civil se aplica a una
de las partes y la comercial a la otra. Se aplicar la legislacin que corresponda a la
persona obligada segn sea la calidad del acto para ella. En el ejemplo dado se aplica
la ley civil al comprador y la mercantil al vendedor. En suma, se aplica la ley del
obligado. As lo ha estimado tambin la jurisprudencia de los tribunales.
2) Prueba de la obligacin. Hemos visto las diferencias que existen en materia de
prueba en la legislacin civil y en la comercial. En este caso es necesario atender a la
naturaleza del acto que se trata de probar. As, cuando se trata de acreditar la
existencia de una obligacin que pesa sobre una de las partes, para la cual el acto
tiene el carcter de civil, deber probarse siguiendo las reglas que en esta materia
contiene la legislacin civil. A la inversa, cuando se quiere probar la existencia de una
obligacin respecto de la parte para la cual el acto es de comercio, se aplican las
normas especiales contenidas en el Cdigo de Comercio.
Prrafo V

46
El problema de la mercantilidad
de los inmuebles
48. Tradicionalmente la doctrina nacional se inclina por considerar que los bienes
inmuebles estn excluidos de la mercantilidad, es decir, que los actos que recaen sobre
ellos no son actos comerciales y, por lo mismo, no estn regidos por la legislacin
mercantil.
As, en su tiempo, Gabriel Palma sostuvo que: No es mercantil la compra de un
inmueble, aun hecha con el nimo de revenderlo. Todos los actos referentes a
inmuebles quedan fuera de la legislacin mercantil y este es un principio de legislacin
universal que tiene dos excepciones. Ms adelante el mismo autor agrega: La razn
de esta exclusin radica en que el comercio necesita rapidez en sus operaciones y los
inmuebles estn sujetos a muchas trabas y formalidades que se oponen a la celeridad
que caracteriza a los actos de comercio. Adems, los inmuebles no se adaptan
fcilmente a las necesidades, no son transportables ni tienen precio corriente que los
represente en las operaciones mercantiles.
Las dos excepciones a que se alude anteriormente son: el Cdigo italiano de
1882, que incluye entre los actos de comercio la compra de un inmueble con nimo de
revenderlo. No incluy todas las compras de inmuebles: no es acto de comercio la
compra de inmuebles hecha con el nimo de arrendarlos. Y el Cdigo portugus
moderno.
La opinin de Ral Varela no se aparta de la anteriormente expuesta, al expresar:
La venta de cosa inmueble no es acto de comercio. Ulpiano, considerado como el
segundo jurista de Roma, expresaba la idea diciendo que la palabra mercadera
pertenece slo a las cosas muebles y bien se sabe que la ley comercial ha considerado
desde

antiguo

como

acto

de

comercio

las

operaciones

especulativas

sobre

mercaderas.
Nos parece criticable la idea que el acto de comercio es inherente a la naturaleza
mueble de la mercadera, porque hay muy buenas razones para extender la legislacin
mercantil a operaciones sobre inmuebles, ya que stos son susceptibles de la misma
especulacin que los muebles. En el ltimo cuarto del siglo XX, los Cdigos de
Comercio han incorporado los bienes races al dominio de la legislacin comercial,
como ocurre por ejemplo con el Cdigo de Comercio de Colombia, de 1974, cuyo
artculo 20 N 5 considera acto de comercio la adquisicin de bienes a ttulo oneroso
con destino a enajenarlos en igual forma, y la enajenacin de los mismos. No
distingue entre bienes muebles e inmuebles, con lo cual estos ltimos quedan
comprendidos en la materia comercial.

47
El Cdigo de Comercio chileno, en virtud de una reforma introducida por el D.L. N
1.953, de fecha 15 de octubre de 1977, acerca los inmuebles a la mercantilidad, en el
nmero 20 del artculo 3, agregado precisamente por el citado texto, al declarar que
son actos de comercio Las empresas de construccin de bienes inmuebles por
adherencia, como edificios, caminos, puentes, canales, desages, instalaciones
industriales y de otros similares de la misma naturaleza. Es evidente que no se
mercantilizan las transacciones u operaciones sobre inmuebles, pero la actividad de la
construccin de bienes races por adherencia, cuando se lleva a cabo a travs de
empresas de construccin, pasa a tener el carcter de comercial, con todas las
consecuencias que ello implica, particularmente respecto de la quiebra, que ser la de
un sujeto que ejerce actividad comercial, segn el artculo 41 de la Ley N 18.175.
Sin duda hace falta en Chile una reforma de fondo que declare comercial la
actividad empresarial inmobiliaria, para estar en armona con el trfico mercantil
moderno, en el cual los inmuebles son objeto de negociacin masiva y permanente al
igual que los muebles. En este sentido la legislacin francesa incorpor al dominio
mercantil las actividades empresariales de promocin inmobiliaria, esto es, aquellas
que consisten en la adquisicin de terrenos, la urbanizacin y loteo de los mismos, la
construccin de edificios y la posterior venta de los apartamentos.
Mientras no intervenga la deseada modificacin legal, debemos conformarnos con
los avances que se han hecho por la va de establecer el carcter comercial de la
actividad de construccin de inmuebles por adherencia realizada por empresas y
admitir que ciertos actos relativos a esta clase de bienes pueden quedar sujetos a la
legislacin comercial por aplicacin del principio de lo accesorio.49. Posicin de la jurisprudencia chilena en el problema de la mercantilidad de los
inmuebles. La jurisprudencia chilena en forma casi invariable ha tratado de dejar al
margen de la mercantilidad los actos que versan sobre inmuebles. Existen los
siguientes fallos, a nuestro juicio, que no se conforman a nuevas exigencias de dar
cabida en el derecho comercial a los bienes races:
Si se forma una sociedad para explotar un negocio de compraventa de terrenos,
construccin de edificios y materiales de construccin teniendo como base la
adquisicin de los terrenos, y se conviene que durar dos aos y se liquidar
inmediatamente si antes de esa fecha se hubieran vendido los terrenos, esa sociedad
es civil y no comercial, porque el objeto principal de la sociedad no puede estimarse
como un acto de comercio (Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. VI, 2a parte, p. 83).
En materia de corredura y mandato la jurisprudencia ha establecido erradamente:
Los servicios y gestiones hechos para buscar una persona que celebre con otra un

48
contrato de arrendamiento de una fbrica y venta de las existencias de ella, no
participan de la ndole mercantil sino que son actos meramente civiles.
La Corte de Apelaciones de Valdivia, en sentencia publicada en Gaceta de los
Tribunales de 1915, 2 semestre, N 483, pgina 1295, estableci: El encargo de
vender un fundo es un acto de comercio porque constituye corretaje.
Captulo II
LOS ACTOS MERCANTILES EN EL CODIGO
DE COMERCIO
Prrafo I
La clasificacin de los actos mercantiles
50. Los actos de comercio sealados en el artculo 3 del Cdigo de la materia
pueden agruparse de la siguiente forma, de acuerdo al lugar en que se ejecuten:
a) Actos relativos al comercio terrestre, que son los indicados entre los Nos 1 al 12
inclusive del artculo 3 del Cdigo de Comercio;
b) Actos relativos al comercio martimo, sealados en los Nos 13 al 19 del mismo
precepto legal.
De acuerdo con el criterio de mercantilidad empleado, pueden clasificarse en:
a) Actos para cuya calificacin se atiende a la intencin de la persona que los
ejecuta: los comprendidos en los Nos 1 al 4 del artculo 3 del Cdigo de Comercio;
b) Actos que se califican de mercantiles por ser ejecutados por una empresa: los
indicados en los Nos 5 a 9 inclusive y el N 20 del artculo 3 del mismo cuerpo legal;
c) Actos que son comerciales en todo caso, sin atender a la intencin de la persona
que los ejecuta ni a su carcter de empresa: los enumerados en el artculo 3 N 10 del
Cdigo de Comercio. A estos ltimos se les denomina tambin actos formales de
comercio;
d)

Actos

que

para

calificarlos

de

mercantiles

se

atiende

al

criterio

de

intermediacin: los indicados en los Nos 11 y 12 de la disposicin citada.

Prrafo II
Anlisis de los actos enumerados en el artculo 3 del Cdigo de Comercio
51. Compra y venta mercantil. De conformidad con este precepto legal: Son actos
de comercio, ya de parte de ambos contratantes, ya de parte de uno de ellos: 1 La
compra y permuta de cosas muebles, hecha con nimo de venderlas, permutarlas o
arrendarlas en la misma forma o en otra distinta, y la venta, permuta o arrendamiento
de estas mismas cosas.
Este N 1 del artculo 3 del Cdigo de Comercio comprende dos partes, que
deben ser estudiadas en forma separada. Una de ellas se refiere a la compra mercantil

49
y la otra a la venta de este mismo carcter, considerando las exigencias diferentes
para cada tipo de acto jurdico.
52. La compra mercantil. Para que la compra tenga carcter comercial es
menester, de acuerdo al N 1 del artculo 3, que se renan los siguientes requisitos:
1) Que verse sobre cosas muebles;
2) Que la compra sea hecha con el nimo de vender, permutar o arrendar estas
mismas cosas obteniendo una ganancia o lucro comercial.
1) Que verse sobre cosas muebles. Pertenecen a la categora de los muebles
aquellos bienes que pueden transportarse de un lugar a otro sin que pierdan su
individualidad, sin dejar de ser lo que son. Se dividen en muebles por naturaleza y
muebles por anticipacin; estos ltimos son aquellos que encontrndose unidos a un
inmueble, son considerados muebles por la ley, para el efecto de constituir derechos
sobre ellos en favor de otra persona que el dueo.
La cosa debe ser mueble para el comprador para que cumpla con esta exigencia.
Puede tambin recaer sobre un mueble por anticipacin, como cuando se compra un
bosque para venderlo convertido en tablas o maderas elaboradas.
Por el contrario, est claro que se ha excluido de la mercantilidad a los inmuebles o
bienes races, que aunque se compren con nimo de venderlos, no se ejecuta un acto
de comercio. La razn de esto se encuentra en el hecho de que el legislador del Cdigo
de Comercio excluy a los inmuebles como objeto del acto de comercio, por una parte,
y, por la otra, atendida la significacin misma de la voz comercio, en sentido
etimolgico, que se refiere a mercaderas o cosas muebles. Adems, las transacciones
sobre inmuebles estn sujetas por la legislacin civil a una serie de formalidades que
se oponen a la celeridad que requieren los actos mercantiles.
La exclusin de los inmuebles de la mercantilidad es un principio casi universal en
el derecho comercial, no obstante que en la actualidad se advierte, cada vez con
mayor intensidad, la tendencia a incorporar a los bienes races como objeto de actos
de comercio, tendencia que ha plasmado en algunas legislaciones, como en el caso del
artculo 75 N 11 del Cdigo de Comercio de Mxico, que seala: las compras y
ventas de inmuebles cuando se hagan con dicho propsito de especulacin comercial;
el Cdigo italiano de 1882 estableca que era acto de comercio la compra de inmueble
con nimo de venderlo; igual principio establece el Cdigo portugus moderno.
2) Que la compra sea hecha con el nimo de vender, permutar o arrendar esas
mismas cosas obteniendo una ganancia o lucro comercial. Es justamente esta
intencin, este nimo del comprador, la que constituye la mercantilidad del acto, y la
que lo coloca como intermediario en el proceso de circulacin de bienes. Esta
intermediacin y aceleracin son, como sabemos, elementos de mercantilidad.

50
Basta que falte el nimo de vender, arrendar o permutar las cosas muebles
compradas para que l no sea comercial.
La intencin o nimo debe existir al momento de efectuarse la compra. No es
preciso que la intencin se realice en la prctica; basta que ella exista al tiempo de la
compra. Los hechos posteriores no modificaran en nada el carcter que el acto tena;
as, si una persona compra una cosa mueble con nimo de venderla y ms tarde
advierte que ella le hace falta y no la vende, tal compra es comercial. A la inversa, si se
compra la cosa sin el nimo de venderla, arrendarla o permutarla y ms tarde la cosa
se vende, arrienda o permuta, no por eso el acto deja de ser civil.
Quin deber probar la mercantilidad del acto? El que alega que el acto es de
comercio, precisamente porque el derecho comercial tiene un carcter excepcional
frente al derecho civil. De qu forma probar? Por los medios probatorios que la ley
franquea, cobrando inters, en esta parte, las presunciones; as, por ejemplo, si un
particular compra 1.000 quintales de trigo, se presumir que los compr para
venderlos y no para consumirlos, habida consideracin de la cantidad.
Otra duda que se presenta en esta materia es saber si basta que la compra se
haga con el nimo de vender, arrendar o permutar, o es necesario, adems, que exista
intencin de obtener con ello ganancia o lucro mercantil. El Cdigo de Comercio chileno
en el artculo 3 N 1 nada dice al respecto; lo mismo ocurre con el Cdigo de
Comercio francs, que es su fuente; sin embargo, siempre se ha entendido que el
nimo de vender debe ir acompaado del afn de obtener una ganancia; de lo
contrario se transformara en acto civil. Esto ltimo aparece claro cuando el sujeto que
realiza la compra no es un comerciante; por ejemplo, las compras hechas por
sociedades cooperativas para vender a sus asociados al precio de costo, las compras
hechas por el Estado o por instituciones de beneficencia, etc., son todas compras
civiles.
Con todo, vale la pena considerar que en virtud del principio de lo accesorio,
ciertos actos a ttulo gratuito se convierten en actos mercantiles, como por ejemplo la
llapa.
53. Venta mercantil. Cuando la compra es mercantil, la venta tambin lo es, pues
constituye la realizacin del propsito del comprador que adquiri la cosa (compr o
permut) con nimo de venderla.
Para que la venta sea mercantil debe ir precedida de una autntica compra
mercantil.
Don Gabriel Palma Rogers expresa al respecto: Es mercantil la venta cuando las
cosas se han adquirido (comprndolas o permutndolas) con nimo de venderlas,
permutarlas o arrendarlas, con intencin, con esperanza de lucrar con ellas. De donde

51
se desprende que la venta de cosas que no han sido compradas con el objeto de
comerciar con ellas no es acto mercantil, o, en otros trminos, esta venta constituira
un acto meramente civil
Consecuencia de todo lo dicho es tambin el hecho de que si las cosas son
adquiridas a ttulo gratuito (legado, donaciones, etc.) y posteriormente son vendidas
con nimo de lucrar con ellas, esta venta ser civil y no comercial.
Las ventas realizadas por los agricultores o por mineros son ventas civiles. Toda
venta de la produccin de un fundo es civil, aunque se venda transformada, por
ejemplo, en vino, en harina, porque el agricultor no ha comprado o permutado los
productos.
Por aplicacin de lo dicho debe concluirse tambin que las ventas de productos
obtenidos por medio de la caza y la pesca son civiles. Igualmente lo son las ventas que
el pintor, el escultor o el escritor, etc., realizan de sus obras.
Para el nuevo comprador el acto puede ser civil o comercial, segn sea su
intencin.
No debemos tampoco olvidar el principio de lo accesorio.
54. Arrendamiento y permuta mercantiles. Todo lo expresado anteriormente es
aplicable respecto de la permuta (venta doble) y del arrendamiento.
Para que el arrendamiento sea mercantil es menester que vaya precedido de una
compra mercantil, reunindose todos los requisitos: cosa mueble, nimo de arrendarla
y de obtener ganancias.
El Cdigo de Comercio no contiene norma alguna acerca del contrato de
arrendamiento, y deben aplicarse a l las normas del Cdigo Civil. Sin embargo, es
importante saber si el arrendamiento es civil o comercial para los efectos de la prueba,
quiebra, etc.
Cundo la compra y la permuta no son actos de comercio?
El artculo 3, en el inciso 2 de su N 1, dice: Sin embargo, no son actos de
comercio la compra o permuta de objetos destinados a complementar accesoriamente
las operaciones principales de una industria no comercial.
Este inciso ya lo estudiamos al ver la teora de lo accesorio. Vimos que de l
arranca el fundamento legal de la misma. Ahora lo estudiaremos como una excepcin
al principio o regla general contenida en el inciso 1 en un nuevo enfoque.
Qu alcance tiene esta norma? Significa que hay compras y permutas que, no
obstante reunir todos los requisitos generales indicados en el inciso 1 del N 1, no son
actos de comercio. Tales compras o permutas son las que acceden a una industria no
comercial.

52
El ejemplo que se acostumbra dar es el del agricultor que compra envases
(toneles) para guardar sus vinos y revenderlos despus de llenos. Aqu, examinando
tcnicamente la situacin, llegaremos a la conclusin de que estamos frente a un acto
comercial: compra de cosa mueble hecha con nimo de revenderla y de obtener
ganancia. No obstante, por aplicacin del inciso 2 del N 1 del artculo 3 del Cdigo
de Comercio, dicho acto se convierte en civil por ser accesorio de una industria de esta
naturaleza.
Otros ejemplos que pueden citarse son los siguientes: Los directores de colegios
que compran libros y lpices para venderlos a sus alumnos; el mdico que compra un
remedio para vendrselo a un paciente. En estos dos casos, el acto considerado en s
mismo es comercial, pero por acceder a una actividad no comercial (la enseanza y la
profesin mdica) deben ser considerados como actos civiles. No sucede lo mismo con
las compras realizadas por un farmacutico en el giro de su negocio.
Hay una situacin referente a la industria agrcola que se ha prestado para muchas
discusiones, aunque ya parece estar resuelta; es el caso del agricultor que compra
ganado para engordarlo y luego revenderlo. Es ste un acto de comercio? Si el
agricultor pone ganado en un fundo ajeno, el acto es de comercio, pero si la compra la
realiza el mismo dueo del fundo, debe comprenderse este acto en el inciso 1 o en el
inciso 2 del N 1?
Don Francisco Ugarte Zenteno, Juez de Comercio de Santiago, dirigi una carta a
este respecto al autor del Cdigo, don Gabriel Ocampo, y a don V. Melchor Concha y
Toro, miembro de la Comisin Revisora del Cdigo de Comercio. El seor Ocampo opin
por lo primero, es decir, consider el acto como mercantil, porque reuna todos los
requisitos exigidos en el N 1 y adems por estimar que no caba la aplicacin de la
regla de excepcin, porque este acto no perteneca de suyo a la industria agrcola. En
cambio, el seor Concha y Toro, por estimar que esa compra de animales no es ms
que un complemento de la industria agrcola, uno de los tantos medios de aprovechar
los pastos, sostuvo que esa compra era civil, a virtud de esa regla de excepcin a que
nos hemos referido. Adems, agreg que, precisamente, se haba citado como ejemplo
de esta regla de excepcin esa compra de animales en una sesin de la Comisin
Revisora.
Actualmente la doctrina de los autores y la jurisprudencia de los tribunales estiman
que esa compra es civil y cae de lleno en el inciso 2: sera una manera de aprovechar
el suelo, de trabajar mejor la tierra. Accede a la actividad agrcola.
La excepcin est en el inciso 2, en un solo sentido: se refiere a los actos de
comercio que por ser accesorios de actividades no comerciales deben ser considerados
civiles. El caso contrario no est planteado debido a que el Cdigo de Comercio enfoca

53
el asunto slo desde este ngulo. Pero la jurisprudencia y la doctrina han extendido la
aplicacin del inciso en estudio a los casos en que actos civiles por acceder a
actividades comerciales deben ser considerados como actos de comercio. Ejemplo:
Falabella compra mquinas de escribir para el giro de su negocio. Esta compra
aparentemente civil se transforma en comercial por acceder a una actividad mercantil.
55. La compra de un establecimiento de comercio. Segn lo dispuesto en el
artculo 3 N 2 del Cdigo de Comercio: Son actos de comercio, ya de parte de
ambos contratantes, ya de parte de uno de ellos: 2. La compra de un
establecimiento de comercio.
Establecimiento de comercio es una propiedad incorporal que nace de una
circunstancia, la reunin de elementos materiales e inmateriales. Al comprar un
establecimiento de comercio se compra el TODO, comprendidas en l cosas
absolutamente incorporales e intangibles como la clientela, el nombre, el derecho de
llave, la marca, el crdito, etc.
El establecimiento de comercio no ha sido objeto de una reglamentacin
sistemtica en nuestra legislacin mercantil, que en esta materia ostenta un gran
vaco.
Aparte del artculo 3 N 2, el Cdigo de Comercio hace referencia al
establecimiento de comercio en el artculo 369, relativo a la razn social, y en el
artculo 524, en que dispone que puede ser asegurado con o sin designacin especfica
de las mercaderas que contenga.
Nada dice la ley entre nosotros de la intencin con que debe haberse ejecutado la
compra; ser preciso que exista nimo de lucro, esperanza de obtener ganancia? No,
la ley no lo exige en forma expresa, como lo hace en el N 1 del artculo 3 del Cdigo
de Comercio. Luego, la compra de un establecimiento de comercio con el fin de cerrarlo
para eliminar la competencia es un acto de comercio. Don Gabriel Palma R. no est de
acuerdo con esta opinin. Para l es necesario el nimo de lucro.
La venta de un establecimiento de comercio ser tambin un acto mercantil? El
artculo 3 N 2 no lo seala, pero se estima que s. El comerciante que vende su
establecimiento de comercio realiza el ltimo acto de su actividad mercantil; el
establecimiento nace con la compra y muere con la venta.
El caso no se ha presentado con frecuencia en los tribunales, pero en un fallo
contenido en la Gaceta de los Tribunales de 1869, pgina 513, sentencia 1138, se
resolvi que la venta de un establecimiento comercial es un acto de comercio.
Por ser un acto de comercio, la compra o la venta pueden ser consecuencias y
pueden probarse por medio de testigos.

54
Si una persona compra un establecimiento comercial pagando una parte al
contado y el resto a plazo y posteriormente no cumple, puede ser declarado en quiebra
por haber cesado en el pago de una obligacin mercantil, siempre que concurran los
dems requisitos que autorizan la apertura del procedimiento concursal.
Sabemos que la compraventa es un contrato que se perfecciona por el simple
consentimiento de las partes. La compraventa de un establecimiento de comercio no
ha sido considerada en el Cdigo de la materia como un acto jurdico solemne; en
consecuencia, basta que los interesados estn de acuerdo sobre la cosa vendida y su
precio para que el contrato pueda celebrarse vlidamente. Sin embargo, vale la pena
tener presente que, en la prctica, en la mayora de los casos este contrato se somete
por los interesados a ciertas formalidades, como dejar constancia de su celebracin en
un instrumento. Es ms, por el hecho de que el establecimiento de comercio
comprende bienes materiales e inmateriales, para la tradicin de estos ltimos resulta
necesario que la compraventa se perfeccione por escritura pblica, cuando ella
comprende, por ejemplo, derechos sobre el nombre comercial registrado, marcas
comerciales o de fbrica registradas, modelos o diseos industriales, patentes de
invencin, patentes municipales, etc.
Finalmente, debemos recordar que en el establecimiento de comercio no est
comprendido el bien raz. Ya dijimos que los negocios jurdicos sobre inmuebles son
ajenos a mercantilidad; la venta de un establecimiento comercial no le da por
accesoriedad el carcter de acto de comercio a la venta del inmueble. No obstante, hay
un fallo que sostiene lo contrario.
56. El arrendamiento mercantil. Para que el arrendamiento sea un acto de
comercio se requiere que se haya adquirido cosa mueble con el nimo de arrendarla,
sea en la misma forma o en otra diferente, con nimo de lucro. Dicho en otros
trminos, el arrendamiento para que tenga el carcter mercantil debe estar precedido
por una compra de esta misma naturaleza. As se deduce de la disposicin del artculo
3 N 1 del Cdigo de Comercio.
Por otra parte, de conformidad con lo previsto por el artculo 3 N 3, el
arrendamiento reviste tambin el carcter de acto de comercio cuando se arriendan
cosas muebles con el nimo de subarrendarlas.
En ambos casos la mercantilidad del arrendamiento se considera desde el punto de
vista del arrendador. En la primera situacin, contemplada en el artculo 3 N 1, el
nimo de destinar la cosa mueble adquirida por compra o permuta al arrendamiento,
debe existir en el momento en que la cosa se compra; en tanto que en el segundo
caso, sealado en el artculo 3 N 3, del Cdigo de Comercio, se atiende a la
intencin del arrendador al momento de celebrar el contrato de arrendamiento.

55
Respecto del arrendatario, el carcter civil o mercantil del arrendamiento podr
determinarse recurriendo al principio o teora de lo accesorio. Con todo, tanto el
arrendamiento mercantil como el civil se rigen por las normas del derecho comn, toda
vez que el Cdigo de Comercio no contiene reglas especiales sobre esta materia. La
prueba de las obligaciones se rige por normas diferentes.
Vale la pena sealar que, siguiendo el criterio que fluye del artculo 3 N 3 del
Cdigo de Comercio, el subarriendo de cosa mueble hecho con el nimo de
subarrendar debe considerarse tambin como un acto de comercio.
Por ltimo, debe insistirse en el carcter mueble de la especie que se compra,
permuta o arrienda con nimo de arrendar o subarrendar, segn el caso, pues los
negocios sobre inmuebles son ajenos a la materia comercial.
En el ltimo cuarto del siglo XX hemos visto la penetracin de la operacin de
leasing como un mecanismo financiero para la adquisicin de los bienes de capital e
incluso de ciertos bienes de consumo durables. La operacin consiste en que una
empresa financiera, empresa de leasing, adquiere los bienes respecto de un fabricante,
importador

distribuidor,

en

virtud

de

un

contrato

de

compraventa

de

aprovisionamiento, para luego ceder su uso, mediante un contrato de leasing, a un

cliente quien pagar una renta por dicha cesin de uso, pudiendo optar, en un lapso
determinado, generalmente al trmino del plazo convenido, por la adquisicin de
dichos bienes, por la renovacin del uso bajo otras condiciones o por la entrega de los
mismos. Es evidente que esta operacin, cuyo origen es el derecho contractual
angloamericano, no aparece en la enumeracin de los actos de comercio del artculo 3
del Cdigo de Comercio, pero su carcter comercial es indiscutible para la empresa de
leasing que compra bienes muebles con nimo de arrendarlos y para el cliente la
mercantilidad puede determinarse por aplicacin del principio de lo accesorio.
MANDATO COMERCIAL
57. El mandato comercial. La norma contenida en el artculo 3 N 4 del Cdigo de
Comercio seala: Son actos de comercio, ya de parte de ambos contratantes, ya de
parte de uno de ellos: 4 La comisin o mandato comercial.
Esta norma es errnea porque hace sinnimos dos conceptos que son distintos. El
mandato es el gnero y la comisin una especie de ese gnero.
El artculo 233 del Cdigo de Comercio define el mandato comercial diciendo que
es un contrato por el cual una persona encarga la ejecucin de uno o ms negocios
lcitos de comercio a otra que se obliga a administrarlos gratuitamente o mediante una
retribucin y a dar cuenta de su desempeo.
El artculo 234 expresa: Hay tres especies de mandato comercial:
La comisin;

56
El mandato de los factores y mancebos o dependientes de comercio;
La corredura, de que se ha tratado ya en el Ttulo III del Libro I.
Como puede apreciarse, este artculo nos indica claramente que la comisin es
slo una especie de mandato comercial.
Por su parte, el artculo 235 define la comisin diciendo: El mandato comercial
toma el nombre de comisin cuando versa sobre una o ms operaciones mercantiles
individualmente determinadas.
Cul es el alcance del artculo 3 N 4? Se refiere al mandato en general o slo a
la comisin? Debemos concluir que slo se refiere a la comisin, dado que tanto el
mandato de los factores de comercio como la corredura tienen una reglamentacin
expresa en el Cdigo.
Determinado el alcance de la regla, surge el problema de saber cundo la comisin
es un acto de comercio. Sobre este punto entre los autores nacionales no existe un
criterio uniforme.
Algunos sostienen que si la comisin es remunerada es acto de comercio. Esto no
es efectivo, porque el mandato puede ser remunerado incluso en materia civil.
El criterio acertado es el que sostiene que la comisin ser o no un acto de
comercio segn cual sea la naturaleza del acto o actos encargados. Si el o los actos
encargados son civiles, la comisin es civil; si, por el contrario, el o los actos
encargados son comerciales, la comisin ser comercial. Ejemplo: un agricultor
encarga a un comisionista la venta de sus productos; la comisin es civil.
Por tanto, para calificar de comercial o de civil la comisin es preciso atender a la
naturaleza mercantil o civil del acto encomendado, que constituye el objeto de ella,
segn las reglas del artculo 3 del Cdigo de Comercio. Si el acto que se encarga es
alguno de los enumerados en la disposicin recin indicada, la comisin tendr el
carcter de acto mercantil; en caso contrario ser simplemente civil.
Este criterio para determinar si la comisin es un acto de comercio arranca del
artculo 233 del Cdigo de Comercio, y especficamente de la expresin encarga la
ejecucin de uno o ms negocios lcitos de comercio. De aqu se desprende
claramente que para que el mandato sea comercial el o los negocios encargados deben
ser de comercio y lo que se dice del mandato se dice de la comisin, que es una
especie de mandato.
A quin se refiere el artculo 3 del Cdigo de Comercio en su nmero 4? Se
refiere al mandante, al que encarga el o los negocios. Para l vale la regla dada
anteriormente.
Y para el mandatario? Qu dice la ley respecto de l? Nada. Estamos en
presencia de un acto mixto o de doble carcter. Para saber si la comisin es o no acto

57
de comercio respecto del mandatario debemos aplicar la teora de lo accesorio. Si el
negocio es uno de una serie que realiza un comisionista, es accesorio de la actividad
comercial y, por tanto, la comisin es para el mandatario un acto de comercio.
En esta calificacin de la comisin respecto del mandatario es muy importante su
profesin; es un elemento de juicio, que permite aplicar el principio de lo accesorio.
2 CLASIFICACIN: ACTOS EJECUTADOS POR EMPRESAS
58. Actos ejecutados por empresas. El artculo 3, en sus numerandos 5 al 9 y 20,
toma en consideracin el elemento empresa para calificar de mercantiles las
actividades que quedan comprendidas en dicha enumeracin. Hemos tenido ocasin de
sealar que el derecho comercial moderno rige la actividad econmico-mercantil
constitutiva de empresa, siendo esta ltima la actividad profesional de carcter
econmico destinada a intervenir en el mercado de bienes y servicios.
Entendemos que lo que el artculo 3 Nos 5 al 9 y 20 del Cdigo de Comercio
califica de mercantil es la actividad que se desarrolla en los rubros que la norma
comprende por las entidades organizadas como empresa. De consiguiente, cuando una
empresa se organiza jurdicamente bajo algunas de las formas que el derecho
comercial ofrece, sea empresa individual o colectiva (diversos tipos societarios), y se
dedica a alguna de las actividades contempladas en la enumeracin ya citada,
adquiere el carcter de comercial. La actividad o el servicio prestado por la empresa
organizada constituye para ella un acto de comercio.
Trataremos separadamente de los diversos actos de comercio en cuya calificacin
es determinante la nocin de empresa.
59. Empresas de fbrica y manufacturas. A ellas se refiere el artculo 3 N 5 del
Cdigo de Comercio. Lo esencial para precisar la idea de fbrica o manufactura es la
transformacin de la materia prima mediante el trabajo humano o de maquinaria con
miras a obtener un producto perfectamente determinado o individualizado.
Lo que la ley califica de comercial o de acto de comercio no es la empresa sino la
actividad que ella despliega para llevar a cabo su objeto. En consecuencia, la actividad
industrial o manufacturera que econmicamente forma parte del sector secundario
constituye, para el derecho comercial, una actividad de ndole mercantil.
Vale la pena insistir que el elemento bsico para considerar las actividades de
fbricas y manufacturas como comerciales es la transformacin que ellas realizan de la
materia prima, sea que sta la adquiera el propio empresario, sea incluso que se
proporcione por el propio cliente. Sin embargo, no toda transformacin de materia
prima para la obtencin de un producto implica, para quien la realiza organizadamente

58
bajo la forma de empresa, un acto de comercio. En ciertas situaciones, tratndose del
sector

primario

de

la

economa,

industria

extractiva,

minera

agrcola,

la

transformacin de la materia prima puede constituir una actividad civil. As, por
ejemplo, el agricultor que transforma su propia cosecha de trigo en harina en un
molino de su propiedad, no ejecuta un acto de comercio. Lo propio ocurre con el minero
que logra refinar la materia prima en el mismo lugar que la extrae. La jurisprudencia
nacional ha sostenido que la viticultura es una actividad de ndole civil sujeta a las
reglas de derecho comn.
Una situacin particular presentan en la actualidad las llamadas agroindustrias.
Pensamos que para determinar su carcter civil o comercial deber determinarse
previamente qu es lo principal y qu es lo accesorio, lo que auxilia o lo que
complementa en cada caso de que se trate. Puede ocurrir que lo principal sea la
industria que slo se encuentra radicada en un predio rstico; en tal evento, debe
calificarse de mercantil si se encuentra organizada bajo la forma de empresa.
60. Empresas de almacenes, tiendas y bazares. Estas empresas para cumplir su
funcin intermediaria se dedican a la compra y venta de bienes muebles. Es su
actividad la que la ley califica de acto de comercio.
Parecera existir una redundancia entre lo previsto por el artculo 3 N 1 del
Cdigo de Comercio, que precisamente se refiere a la compra o permuta de cosas
muebles con nimo de venderlas, arrendarlas o permutarlas, y el numerando 5 de la
misma disposicin, que alude a las empresas que estamos analizando. Sin embargo, la
repeticin no existe desde que en el numerando 1 del citado artculo el legislador
alude a la compra y venta desde el punto de vista individual, en tanto que en el N 5
se est refiriendo a la actividad de la empresa en su conjunto.
61. Fondas, cafs y otros establecimientos semejantes. Una vez ms el criterio
seguido por el legislador es que la explotacin de estos rubros se realice bajo la forma
de empresa. Es la actividad del empresario que organiza los diferentes medios,
humanos y materiales, para ponerlos a disposicin del cliente, lo que configura el acto
de comercio.
La enumeracin que el Cdigo formula de estas empresas es simplemente
enunciativa, porque alude a otros establecimientos semejantes. Sin duda que dentro
de este mismo tipo de empresas quedan incluidas las que se dedican al giro de hoteles,
restaurantes, drive-in, discotecas, caf-concerts, etc. El empresario cumple en ellas las
mismas actividades sealadas anteriormente.
De esta suerte, para el empresario el acto que ejecuta en la explotacin de su
empresa es un acto de comercio. Para el cliente, el acto ser civil o comercial segn la
actividad principal que auxilie o complemente accesoriamente. Otro tanto ocurre

59
respecto de quienes contratan con las empresas de fbricas, manufacturas, almacenes,
tiendas y bazares.
62. Las empresas de transporte por tierra, ros o canales navegables. De acuerdo
con el artculo 3 N 6 del Cdigo de Comercio: Son actos de comercio, ya de parte
de ambos contratantes, ya de parte de uno de ellos:
6 Las empresas de transporte por tierra, ros o canales navegables.
Este nmero contiene una omisin: slo alude al transporte por ros y canales
navegables y no se refiere a los lagos navegables. Se trata de un olvido del legislador
al redactar el N 6, ya que las reglas de transporte terrestre se aplican a la navegacin
lacustre. As lo confirman el epgrafe del Ttulo V del Libro II y el artculo 166 del Cdigo
de Comercio. Debe entenderse incluido el transporte lacustre en el artculo 3 N 6 de
nuestra codificacin mercantil.
Es totalmente ajeno a esta disposicin el transporte martimo, que tiene reglas
completamente diferentes. Es transporte martimo el que se realiza por mar y por ros
cuando el puerto es terminal o cabeza de comercio martimo.
La norma que comentamos se refiere al transporte hecho por empresas. El
transporte en s mismo es un acto civil: en s el transporte es, por una parte,
arrendamiento de servicios y, por otra, contrato de depsito. En consecuencia, el
transporte individual (por ejemplo, el que realiza un taxista) es un acto civil. Pero
cuando es realizado por empresas toma el carcter de acto de comercio.
El artculo 166 del Cdigo de Comercio define el contrato de transporte diciendo:
El transporte es un contrato en virtud del cual uno se obliga por cierto precio a
conducir de un lugar a otro, por tierra, canales, lagos o ros navegables, pasajeros o
mercaderas ajenas, y a entregar stas a la persona a quien vayan dirigidas.
Los incisos 2, 3, 4, 5 y 6 se refieren a las personas que intervienen en el
contrato.
La definicin dada pone en evidencia el hecho ya mencionado de que el contrato
de transporte es una combinacin de arrendamiento de servicios y de depsito.
El inciso final de este artculo es muy importante por dos razones:
1) Da al transporte el carcter de industria, y
2) Es la nica disposicin del Cdigo de Comercio que refirindose al empresario
de transporte proporciona elementos para elaborar el concepto jurdico de empresa en
el derecho mercantil nacional. Ha correspondido a la doctrina de los autores, y no es un
pequeo mrito, elaborar una nocin de empresa sobre la base de tales elementos y
de otros que es necesario considerar a tal efecto.
Indudablemente el artculo 3 en su N 6 se refiere a esta empresa del artculo
166, inciso final: cuando el acto es ejecutado por la empresa en el ejercicio de su

60
actividad siempre mercantil, cualesquiera que sean el objeto del transporte y la
naturaleza de la cosa transportada.
Sin embargo, la disposicin del artculo 171 del Cdigo de Comercio parece
encontrarse en abierta contradiccin con lo que acabamos de expresar. Dicho artculo
precepta: Las disposiciones del presente Ttulo son obligatorias a toda clase de
porteadores, cualquiera que sea la denominacin que vulgarmente se les aplique,
inclusas las personas que se obligan ocasionalmente a conducir pasajeros o
mercaderas. O sea, esta disposicin, ubicada en el Ttulo V del Libro II, est indicando
que el transporte ejecutado ocasionalmente por cualquier persona, aunque no sea
empresario, queda sujeto a las disposiciones de dicho Ttulo. De aqu podra deducirse
que el acto ejecutado por el porteador no empresario sera mercantil. Pero la
contradiccin es slo aparente, porque si bien la ley expresa que el acto queda
sometido al Ttulo V, esto no le hace perder la calificacin que legalmente le
corresponde: se trata de un acto civil que se rige por el Cdigo de Comercio (Ttulo V).
Qu objeto tiene entonces distinguir si se trata de un acto civil o de un acto de
comercio cuando en definitiva queda sujeto al Cdigo de Comercio? A la inversa de lo
que ocurre con el arrendamiento, que no tiene normas en el Cdigo de Comercio y se
rige, por lo mismo, por el Cdigo Civil, aunque sea un acto de comercio, en este caso
estamos frente a un acto civil que por carecer de reglamentacin en el Cdigo Civil se
sujeta a las normas del Cdigo de Comercio. Pero lo referente a calificacin profesional,
a la prueba, etc., se rige por el Cdigo Civil.
Ahora bien, hemos establecido ya que el transporte es acto de comercio para la
empresa; y para el cargador? Para darle calificacin legal al acto respecto del
cargador debemos aplicar la teora de lo accesorio. De manera que slo ser mercantil
cuando accesoriamente contribuya a la ejecucin de un acto de comercio. Ejemplo: una
persona que compra y vende frutos del pas y le encarga a un porteador la conduccin
de una partida de trigo de un fundo a sus bodegas, ejecuta el cargador un acto
mercantil. Por la inversa, ser civil todo acto independiente de otro comercial o que
acceda a uno civil; v. gr., una mudanza, el transporte del trigo de un fundo al molino
del mismo, etc.
Con respecto al transporte areo, las normas que lo rigen son el Decreto con
Fuerza de Ley N 221, sobre Navegacin Area, del ao 1931, y el Decreto con Fuerza
de Ley N 241, de 1960, ambos modificados y en parte derogados por el Decreto Ley
N 2.564, de 22 de junio de 1979, relativo a normas sobre aviacin comercial.

61
63. Las empresas de depsito de mercaderas. Seala el artculo 3 N 7 del
Cdigo de Comercio: Son actos de comercio, ya de parte de ambos contratantes, ya
de parte de uno de ellos: 7 Las empresas de depsito de mercaderas, provisiones o
suministros, las agencias de negocios y los martillos.
En este nmero estn comprendidos actos de distinta naturaleza que nada tienen
que ver unos con otros; deben estudiarse por separado:
1 Empresas de depsito. El depsito es un acto civil, reglamentado por el Cdigo
Civil (art. 2211). En consecuencia, en s, no tiene por qu ser acto de comercio. Es acto
de comercio cuando lo ejecuta una empresa; la intervencin de la empresa le da la
mercantilidad: hay intermediacin entre los servicios que ofrece la empresa (bodegas,
servicios de carga, servicios personales) y el pblico.
Entre estas empresas tienen mucha importancia hoy los almacenes generales de
depsito, creados en 1932 y regidos por el Decreto Supremo N 178, de 29 de agosto
de 1981, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley sobre la
materia.
Estos almacenes reciben depsitos por cuenta ajena y pueden emitir ttulos de
crdito que representan las mercaderas depositadas, llamados certificados warrants.
La transferencia del documento mediante endoso transfiere el dominio de las
mercaderas depositadas (art. 4), con lo cual se facilita enormemente el trfico
mercantil.
2 Empresas de provisiones o suministros. En esta parte del N 7 del artculo 3
hay un error; dice: empresas de depsito de mercaderas, provisiones o suministros,
y debi decir: empresas de provisiones y suministros, ya que son empresas
diferentes.
a) El contrato de aprovisionamiento tiene por objeto proveer de cosas muebles a
una persona natural o jurdica durante un tiempo determinado para la satisfaccin de
una necesidad, mediante un precio fijado de antemano y que habr de regir durante
todo el tiempo del contrato. En algunos casos estas cosas se arriendan, en otros se
venden. Por ejemplo: una empresa se obliga a proveer los alimentos al internado de un
colegio el ao 1985 a un precio determinado.
Para que el acto sea de comercio debe tratarse de una empresa. Si el que lo
celebra es, por ejemplo, un agricultor, no tendra este carcter.
Este nmero ha dado lugar a una cuestin interesante; se ha dicho que aqu habra
una simple repeticin del artculo 3 N 1 del Cdigo de Comercio: comprar para
vender. Sin embargo, no es as porque: 1) el N 1 del artculo 3 se refiere a la
compraventa como acto individual y aqu nos estamos refiriendo a una empresa que
ejecuta un conjunto de actos; 2) los actos a que se refiere el N 1 empiezan con la

62
compra y terminan con la venta. Pero aqu no ocurre as, pues el empresario vende lo
que todava no ha comprado, es decir, celebra el contrato con el tercero y luego
compra lo que necesita para cumplirlo. Lo que nosotros estamos calificando de acto de
comercio es el contrato de aprovisionamiento y no la compra.
Para el empresario habra siempre acto mercantil en lo que se relaciona con su
empresa; para la otra parte rige tambin la teora de lo accesorio. As, v. gr., si se
celebra el contrato de aprovisionamiento con un liceo de nias, es un contrato civil por
acceder a una actividad civil; si se celebra con Falabella, ser comercial por acceder a
una actividad comercial.
b) Las empresas de suministros tienen por objeto prestar servicios mediante una
remuneracin determinada; servicios que por lo general interesan a toda la
colectividad y ordinariamente estn organizados como servicios pblicos o, por lo
menos, bajo control del Estado. Ejemplos: empresas de agua potable, luz elctrica,
telfonos, gas, etc.
Las empresas de pompas fnebres son, bajo este respecto, empresas de
suministros, al igual que las empresas periodsticas, que suministran informaciones,
noticias.
Para calificar el acto de civil o comercial frente a la parte que contrata con la
empresa debemos recurrir a la teora de lo accesorio.
3 Agencia de negocios. El Cdigo de Comercio no define la agencia de negocios;
slo hace mencin de ella en el artculo 3 N 7 en estudio; no corresponde, en
especial, a ninguna forma de mandato. Los agentes de negocios prestan servicios a
varias personas a la vez, servicios tales como correduras, contrataciones de
prstamos, de avisos, colocaciones de crditos, administracin de bienes, etc. Es el
corredor de comercio privado que realiza una variedad de actos.
Esta disposicin viene del Cdigo de Comercio francs: ocurri que en ese pas
haba muchas personas que se titulaban agentes de comercio y ejecutaban actos de
distinta naturaleza. Entonces se pens que si no se inclua la actividad de estas
personas en la enumeracin de los actos de comercio, podran burlar la ley.
El agente de negocios realiza actos de comercio no por su profesin, sino por la
naturaleza del acto que ejecuta; indudablemente un elemento de prueba ser su
profesin.
Ejemplos: empresas de empleo, agencias de avisos, informaciones comerciales; y
lo que existe en Francia, las agencias matrimoniales.
4 Los martilleros. La ley declara comercial la actividad de martillero que se ejerce
bajo organizacin empresarial. El ejercicio de la actividad de martillero pblico est
regido por la Ley N 18.118, de 22 de mayo de 1982. La norma contenida en el artculo

63
1 de esta ley seala: Son martilleros las personas naturales o jurdicas inscritas en un
registro, en conformidad a la ley, para vender pblicamente al mejor postor toda clase
de bienes corporales muebles e inmuebles.
Adems del elemento empresa que mercantiliza la actividad del martillero pblico,
no puede perderse de vista que esta persona natural o jurdica organiza un conjunto de
factores materiales y humanos (local, instalaciones, vehculos, personal remunerado),
para intermediar entre las personas que deseen vender bienes corporales muebles de
toda clase y quienes buscan adquirirlos en pblica subasta.
Pero si bien los actos que el martillero realiza son comerciales, esta misma regla no
puede aplicarse para la persona que encarga el remate de los bienes corporales
muebles ni al sujeto que participa en l adjudicndoselos. Para determinar la
naturaleza del acto, en estos casos, es preciso recurrir al principio de lo accesorio. As,
por ejemplo, si la persona que encarga la subasta ha adquirido los bienes con el nimo
de volverlos a vender y utiliza esta clase de venta para enajenarlos, el acto ser
mercantil a su respecto. No ocurre lo mismo en el evento en que una duea de casa
entrega a un martillero un amoblado para que lo remate, hiptesis en la cual el acto es
meramente civil para ella. Respecto de quien se adjudica el bien en la subasta habr
que atender a la intencin con que efecta la compra o a la circunstancia que ella
auxilia o complementa una actividad, profesin o acto principal de carcter comercial o
civil.
64. Las empresas de espectculos pblicos. De conformidad con el artculo 3 N
8: Son actos de comercio, ya de parte de ambos contratantes, ya de parte de uno de
ellos: 8 Las empresas de espectculos pblicos, sin perjuicio de las medidas de
polica que corresponda tomar a la autoridad administrativa.
Quedan comprendidas en este nmero todas las empresas que tienen por objeto
entretener al pblico desde cualquier punto de vista, arte, cultura, etc.
La mercantilidad en este caso est determinada sobre la base de la empresa. Para
que el espectculo pblico constituya acto de comercio, se requiere que exista una
empresa que organice los factores respectivos para intermediar entre los artistas y el
pblico. La empresa tiene que proveer el local, las instalaciones, luces; sonido,
personal que venda boletos, que acomode, etc., y pagarles a los artistas que realizan el
espectculo. Si los artistas organizan el espectculo por s solos, sin la intervencin del
empresario, aun cuando sea retribuido por el pblico, el acto es meramente civil,
porque actan en el ejercicio de sus profesiones.
Puede ocurrir que un artista sea empresario de una compaa y que acte tambin
en el espectculo. En este caso, como empresario, el acto de organizar y producir la
entretencin es mercantil, pero su rol como artista es simplemente civil.

64
La frase final del N 8 del artculo 3 del Cdigo de Comercio, sin perjuicio de las
medidas de polica que corresponda tomar a la autoridad administrativa, carece
actualmente de inters. Cuando se promulg nuestra codificacin mercantil existan los
juzgados de comercio, por lo que fue preciso disponer expresamente que los conflictos
ocurridos en locales de espectculos pblicos eran de competencia de la autoridad
administrativa y no de ellos. En la actualidad el conocimiento de estos asuntos est
confiado a los juzgados de Polica Local.
65. Las empresas de seguros terrestres a prima. De acuerdo con el artculo 3 N
9: Son actos de comercio, ya de parte de ambos contratantes, ya de parte de uno de
ellos: 9 Las empresas de seguros terrestres a prima, inclusas aquellas que aseguran
mercaderas transportadas por canales o ros.
Se refiere este nmero al seguro terrestre, ya que el martimo se rige por otras
reglas.
El artculo 512 del Cdigo de Comercio define el seguro como un contrato
bilateral, condicional y aleatorio por el cual una persona natural o jurdica toma sobre s
por un determinado tiempo todos o alguno de los riesgos de prdida o deterioro que
corren ciertos objetos pertenecientes a otra persona, obligndose, mediante una
retribucin convenida, a indemnizarle la prdida o cualquier otro dao estimable que
sufran los objetos asegurados.
Como podemos ver, el seguro es un contrato de indemnizacin que tiene por
objeto compensar la ocurrencia de ciertos riesgos: accidentes, incendios, etc. El seguro
jams puede significar jurdicamente ganancias; es eminentemente indemnizatorio
(compensatorio).
En mrito de estas razones, el seguro no es en s un acto de comercio. Por lo tanto,
el seguro ocasional, caso bien hipottico, nunca ser un acto de comercio en s mismo.
El artculo 3 en su N 9 se refiere a la empresa de seguros; dice que el seguro
contratado por una empresa de seguros es un acto de comercio. Se establece as no
slo por la intermediacin entre la empresa y el cliente, sino porque la empresa hace
posible la existencia del seguro: el seguro slo puede establecerse desde el punto de
vista econmico en base a una empresa, pues slo sta puede asumir una
multiplicidad de riesgos y contratar una multiplicidad de seguros (diferenciacin de los
riesgos).
El artculo 3 N 9 expresa que son actos de comercio los ejecutados por
empresas de seguros a prima.
En virtud de lo dispuesto en el artculo 4 del Decreto con Fuerza de Ley N 251, de
1931, en su texto actual fijado por la Ley N 18.660, publicada en el Diario Oficial de 20
de octubre de 1987, el comercio de asegurar y reasegurar riesgos a base de prima,

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slo puede hacerse en Chile por sociedades annimas nacionales de seguros y
reaseguros, que tengan por objeto exclusivo el desarrollo de dicho giro y actividades
que sean afines o complementarias de ste. Agrega la disposicin legal citada que sin
perjuicio de lo anterior, cualquiera persona natural o jurdica puede contratar
libremente en el extranjero, de conformidad a la normativa sobre operaciones de
cambios internacionales, toda clase de seguros, a excepcin de los seguros obligatorios
establecidos por ley y aquellos contemplados en el Decreto Ley N 3.500, de 1980.
Las compaas de seguros se dividen en dos grupos. Al primer grupo pertenecen
las que aseguran los riesgos de prdida o deterioros en las cosas o el patrimonio.
Pertenecen al segundo grupo las compaas que cubren riesgos de las personas o que
garanticen a stas, dentro o al trmino de un plazo, un capital, una pliza saldada o
una renta para el asegurado o sus beneficiarios (art. 8 del D. F. L. N 251).
No pueden organizarse entidades aseguradoras destinadas a cubrir riesgos
comprendidos en los dos grupos mencionados. Sin embargo, las compaas tanto de
uno como de otro grupo pueden cubrir riesgos de accidentes personales y los de salud.
La antigua clasificacin del seguro atendiendo a su forma de organizacin, que
distingua seguros mutuos y seguros comerciales, no puede hacerse en la actualidad,
en virtud de la nueva normativa sobre la materia fijada por la Ley N 18.660, de 1987,
que modific al Decreto con Fuerza de Ley N 251, de 1931. Los seguros en nuestros
das han devenido prcticamente todos comerciales, toda vez que el artculo 7 de la
Ley N 18.660 establece que las entidades mutuales que con anterioridad a su entrada
en vigencia estaban autorizadas para asegurar, pueden continuar sus negocios
quedando sujetas a su propia legislacin y al Decreto con Fuerza de Ley N 251, lo que
implica que en el futuro las mutuales no pueden organizarse para llevar a cabo la
actividad de seguros.
Por otro lado, desaparece la distincin entre seguros a cuota y seguros a prima, por
cuanto de ahora en adelante slo pueden contratarse seguros a prima. En estos
ltimos el asegurado paga un precio determinado por la transferencia del riesgo a la
empresa aseguradora.
En resumen, para el asegurador, que slo puede estar organizado como empresa,
sociedad annima nacional de seguros, el convenir un seguro constituye un acto de
comercio. Para el asegurado, la mercantilidad del seguro debe determinarse
atendiendo al principio de lo accesorio. Cuando el seguro contratado accede, auxilia,
complementa o garantiza una actividad, un acto o una profesin principal comercial, es
de carcter mercantil; en caso contrario es un acto civil para el asegurado, con lo cual
el seguro puede ser mixto o de doble carcter: comercial para la empresa aseguradora
y civil para el asegurado.

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66. Los actos formales de comercio. Nos corresponde ahora tratar un grupo de
actos que siempre tienen el carcter mercantil, para ambas partes, lo que excluye la
posibilidad de actos mixtos y la aplicacin del principio de lo accesorio. La naturaleza
comercial proviene de la forma, del empleo de ttulos de crdito respecto de los cuales
se ejecutan determinadas operaciones (emisin, endoso, aceptacin, aval, etc.),
cualesquiera que sean su causa u objeto y las personas que en ellas intervengan. Se
les denomina actos formales de comercio o actos mercantiles per se.
El artculo 3 N 10 del Cdigo de Comercio, en su texto actual fijado por el artculo
108 de la Ley N 18.092, de 14 de enero de 1982, declara mercantiles: Las
operaciones sobre letras de cambio, pagars y cheques sobre documentos a la orden,
cualesquiera que sean su causa y objeto y las personas que en ellas intervengan, y las
remesas de dinero de una plaza a otra hechas en virtud de un contrato de cambio.
La letra de cambio naci como un documento accesorio al contrato de cambio y
ms tarde se convirti en el medio de ejecucin y de prueba del mismo. El contrato de
cambio est definido en el artculo 620 del Cdigo de Comercio, como una convencin
por la cual una de las partes se obliga, mediante un valor prometido o entregado, a
pagar o hacer pagar a la otra parte o a su cesionario legal cierta cantidad de dinero en
un lugar distinto de aquel en que se celebra la convencin. Los elementos del contrato
son fundamentalmente: el objeto, que consiste en pagar o hacer pagar una cantidad de
dinero; el precio, que es el valor prometido o entregado; la distancia loci, que es lugar
distinto de aquel en el que se celebra la convencin, en el que debe pagarse la
cantidad de dinero. Intervienen en esta convencin el librador, quien contrae la
obligacin de pagar o hacer pagar la cantidad de dinero; el librado, que es la persona a
quien se ordena que pague la cantidad girada, y el tomador o beneficiario, que es
aquel a quien debe pagarse el dinero o a su cesionario legal. El contrato de cambio se
perfecciona por el solo consentimiento de las partes y puede probarse por cualquiera
de los medios que admite el Cdigo de Comercio.
Ahora bien, como indicamos, la letra se emplea como un instrumento de ejecucin
del contrato de cambio, pero no es la nica forma de llevarlo a cabo, porque bien
puede ser con el uso de un pagar domiciliario u otro instrumento. Cuando la letra de
cambio se utiliza para ejecutar el contrato de cambio, librador y beneficiario deben ser
siempre dos personas distintas y adems debe constar el elemento distancia loci. Pero
la letra de cambio, adems de servir para realizar el contrato de cambio, una vez que
se le incorpor la aceptacin del librado, la clusula a la orden y sobre todo cuando se
permiti que el librador pudiera ser tambin beneficiario de la misma, entr a cumplir
otras funciones, como la de servir de medio de pago, que reemplaza el dinero; medio
de circulacin, porque mediante su endoso se transfiere la prestacin contenida en

67
ella; medio de crdito, en tanto contiene una prestacin futura que puede cambiarse
en una presente mediante el descuento.
En la letra de cambio pueden intervenir, en general, las siguientes personas:
Librador: Quien emite el documento;
Librado: Persona a quien se ordena que pague la cantidad determinada o
determinable de dinero;
Aceptante: Es el librado que admite pagar la letra firmndola en el anverso;
Endosante: El que transfiere el documento por endoso;
Endosatario: Quien adquiere la letra por endoso, y
Aval: Persona que interviene para garantizar el pago del documento por alguno
de los obligados.
a) Operaciones sobre letra de cambio. La ley declara mercantiles por su forma las
operaciones sobre letra de cambio, pero no seala expresamente cules. A
continuacin indicamos las principales operaciones que pueden efectuarse sobre letra
de cambio:
1) Giro, emisin o libramiento: Es el acto por el cual el librador crea la letra;
2) La aceptacin: Es la declaracin unilateral de voluntad del librado que admite la
orden contenida en la letra y se obliga a su pago;
3) El endoso: Mecanismo que emplea el beneficiario o el portador, para transferir el
documento, para darlo en cobro o para constituirlo en garanta, mediante acto escrito
al dorso o su sola firma;
4) Aval: Es un acto escrito y firmado en la letra de cambio, en una hoja de
prolongacin adherida a sta, o en documento separado, por el cual el girador, un
endosante o un tercero garantiza, en todo o en parte, el pago de ella.
Adems de estas operaciones existen otras, como la prrroga, la reaceptacin, el
pago, el protesto, etc., que tambin deben considerarse formalmente comerciales.
b) Operaciones sobre pagars. Tal como ocurre con la letra de cambio, la Ley
18.092, de 14 de enero de 1982, no define el pagar, sino que se limita a enunciar las
formalidades de su emisin. El pagar es un documento escrito por el cual la persona
que lo firma (suscriptor) se confiesa deudora de otra (beneficiario) de una cantidad
determinada o determinable de dinero y se obliga a pagarla en la poca sealada.
A diferencia de la letra de cambio, que contiene una orden dirigida a otra persona,
por lo que deben intervenir a lo menos dos en su emisin, el pagar es una confesin o
reconocimiento de deuda que hace el suscriptor, quien puede sealar el beneficiario
nominativamente, con la clusula a la orden o bien al portador.
Las principales operaciones sobre pagars son la suscripcin, el endoso, la garanta
o aval, el pago y la prrroga.

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c) Operaciones sobre cheques. El cheque es un documento por el cual la persona
que lo gira se compromete a pagar una suma de dinero, para el caso que el banco
contra el que se emite no lo pague por cualquier causa. El cheque se vincula con el
contrato de cuenta corriente bancaria, pero como ttulo de crdito tiene eficacia
independientemente de l. En virtud del contrato de cuenta corriente el titular deposita
dinero o valores a la vista en un banco y esto lo faculta para emitir rdenes de pago,
que la institucin de crdito debe cumplir.
Como operaciones sobre cheques podemos citar: el giro o libramiento, el endoso,
la cancelacin, el pago, la revalidacin y el protesto. Incluso la cesin de un cheque
nominativo mediante el mecanismo de cesin de crdito es una operacin de carcter
comercial.
d) Operaciones sobre documentos a la orden. Al mencionarse estos documentos en
el artculo 3 N 10 del Cdigo de Comercio, se ha extendido el mbito de la
mercantilidad formal. De tal suerte que la emisin, circulacin, garanta y pago de otros
documentos a la orden, que no sean letras de cambio, ni pagars ni cheques,
constituyen ahora un acto de comercio formal. As, por ejemplo, la emisin, endoso,
cancelacin y pago de un certificado de depsito a la orden, son actos mercantiles per
se. Otro tanto ocurre con otros documentos a la orden: bonos o debentures, carta
orden de crdito, carta de porte, conocimiento de embarque, etc.
e) Remesas de dinero de una plaza a otra hechas en virtud de un contrato de
cambio. La ley otorga naturaleza comercial a las remesas que se efectan de una plaza
a otra hechas en virtud de un contrato de cambio. Como ya lo viramos, el contrato de
cambio es consensual y puede ejecutarse de varias maneras, una de las cuales es el
empleo de una letra de cambio. Puede efectuarse mediante el uso de otros
documentos, como simples rdenes de pago, incluso a travs de un giro postal o
telegrfico. Reunidos los elementos del contrato de cambio, cualquiera sea el medio
empleado para ejecutarlos, las remesas de dinero de una plaza a otra son operaciones
comerciales formales.
67. Las operaciones de banco, las de cambio y corretaje. Nos referiremos
separadamente a cada una de ellas.
a) Las operaciones de banco. Interesa destacar que el Cdigo de Comercio se
refiere aqu a las operaciones de banco consideradas como un todo. La nocin de
operacin no es una nocin jurdica, es ms bien una nocin de orden econmico que
supone la realizacin de varios actos jurdicos.
Los bancos, as como las operaciones que ellos realizan, estn tratados en la Ley
General de Bancos, cuyo texto fue fijado por el Decreto con Fuerza de Ley N 252 del

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Ministerio de Hacienda, de 30 de marzo de 1960, publicado en el Diario Oficial de 4 de
abril de 1960, que ha sufrido algunas modificaciones posteriormente.
Precisaremos ahora la idea de banco y sus operaciones. Segn el artculo 40 Ley
General de Bancos, en el texto fijado por la Ley N 19.528, de 4 de noviembre de 1997,
Banco es toda sociedad annima especial que, autorizada en la forma prescrita por
esta Ley y con sujecin a la misma, se dedique a captar o recibir en forma habitual
dinero o fondos del pblico, con el objeto de darlos en prstamo, descontar
documentos, realizar inversiones, proceder a la intermediacin financiera, hacer rentar
estos dineros y, en general, realizar toda otra operacin que la ley le permita. Con
esta nueva definicin el legislador ha ampliado considerablemente la nocin de banco,
a tal punto que junto con realizar la tradicional funcin de intermediacin en el crdito,
puede asimismo operar en intermediacin de valores y en corretaje de seguros. As lo
corrobora el artculo 83 N 11 bis, de la Ley General de Bancos, en su texto fijado por la
Ley N 19.528, de 1997. La idea de banco se hace ahora extensiva al concepto de
banco de negocios o banco prestador de servicios, cuya principal actividad es la toma
de participacin y la gestin en negocios ya formados o en formacin.
El banco, como pieza fundamental de la vida econmica actual, debe comprender
en su concepto estos dos aspectos indicados.
Ahora bien, en cuanto a las operaciones de banco, ellas estn enumeradas en el
artculo 83 del Decreto con Fuerza de Ley N 252, que contiene la Ley General de
Bancos. Entre otras, sealaremos, por va de ejemplos, las siguientes:
1) Recibir depsitos y celebrar contratos de cuenta corriente bancaria;
2) Hacer prstamos con o sin garantas, con vencimientos que no excedan de un
ao;
3) Descontar y negociar letras de cambio, libranzas, pagars y otros documentos
que representen obligaciones de pago, con vencimientos que no excedan de un ao,
contado desde la fecha de su descuento o adquisicin;
4) Hacer prstamos a plazos que no excedan de cinco aos, destinados a promover
inversiones de capitalizacin de las actividades de la produccin en las condiciones que
determine el Superintendente de Bancos;
5) Efectuar cobranzas, pagos y transferencias de fondos;
6) Efectuar operaciones de cambios internacionales con arreglo a la ley y comprar
y vender oro amonedado o en pastas;
7) Emitir boletas o depsitos de garanta, y
8) Aceptar y ejecutar comisiones de confianza, etc.
Lo que el Cdigo de Comercio califica de acto mercantil son las operaciones de
banco que suponen, cada una de ellas, la realizacin de varios actos jurdicos. No

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emplea el Cdigo la nocin de empresa para calificar la mercantilidad de las
operaciones bancarias, sino que se refiere a las operaciones como conjunto. Otra cosa
es que las empresas bancarias sean por regla general empresas comerciales que
toman como tcnica jurdica de su organizacin la forma de sociedades annimas. Por
lo dems, el comercio o actividad bancaria slo puede ejercerse en nuestro medio por
sociedades annimas.
Pensamos que el legislador chileno les dio carcter de acto de comercio a las
operaciones de banco porque en ellas existe intermediacin. El banco es un
intermediario entre los dueos del capital que lo depositen en l y las personas que
recurren al crdito para hacer sus operaciones comerciales. Las operaciones bancarias
son los mecanismos que permiten al banco realizar su funcin de intermediacin entre
los dueos del capital y los que se sirven de l para sus negocios.
Para el banco las operaciones indicadas son siempre comerciales, pero respecto de
la persona que contrata con l debe determinarse el carcter civil o comercial de ellas,
recurriendo al principio de lo accesorio.
Cuando se encarga a un banco por el Departamento de Comisiones de Confianza el
arrendamiento o compra de inmuebles, esta operacin es comercial? Para responder
hay que advertir que una cosa es el encargo: comisin de confianza, que siendo
operacin de banco es comercial, y otra muy diversa es el contrato encargado celebrar,
que por recaer sobre inmuebles es un acto civil.
b) Tambin se refiere el artculo 3 N 11 del Cdigo de Comercio a las operaciones
de cambio. El concepto de cambio tiene dos acepciones: el contrato de cambio, al cual
se refiere el artculo 3 en el N 10, ya estudiado, y el cambio o trueque manual de
moneda. En este ltimo sentido se alude al cambio en el artculo 3 N 11. Estas
operaciones son mercantiles respecto de la persona que tiene a disposicin del pblico
el cambio, los bancos o casas de cambio. Pero en relacin a la persona que concurre a
efectuar el cambio, se debe atender al principio de lo accesorio.
c) Por ltimo, estn comprendidas asimismo en este precepto las operaciones de
corretaje. El artculo 234 menciona la corredura como una forma de mandato
comercial y se encuentra reglamentada en el Ttulo III del Libro I del Cdigo de
Comercio. Segn el artculo 48, los corredores son oficiales pblicos instituidos por la
ley para dispensar su mediacin asalariada a los comerciantes y facilitarles la
conclusin de sus contratos.
Al sealar como acto de comercio la corredura el Cdigo no hace sino ratificar una
vez ms la idea de la intermediacin como elemento determinante de mercantilidad;
no considera la profesin, sino el hecho de servir de intermediario entre los
comerciantes y facilitarles la conclusin de sus negocios.

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Respecto de la persona que contrata con el corredor, debe tenerse presente, para
calificar la operacin de mercantil o civil, la teora de lo accesorio. As, por ejemplo, el
agricultor que encarga a un corredor la venta de su cosecha de trigo ejecuta un acto
civil, el corredor un acto de comercio.
68. Las operaciones de bolsa. El artculo 38 de la Ley N 18.045, de 22 de octubre
de 1981, sobre Mercado de Valores, define el concepto de bolsa de valores sealando
que son entidades que tienen por objeto proveer a sus miembros la implementacin
necesaria para que puedan realizar eficazmente, en el lugar que les proporcione, las
transacciones de valores mediante mecanismos continuos de subasta pblica y para
que puedan efectuar las dems actividades de intermediacin de valores que procedan
en conformidad a la ley.
El mercado de valores, su organizacin y las personas que intervienen en l han
quedado reglamentados sistemticamente por la Ley N 18.045, de 1981. Las bolsas
son fiscalizadas por la Superintendencia de Valores y Seguros, cuyas atribuciones estn
fijadas por el Decreto Ley N 3.538, de 23 de diciembre de 1980.
El Cdigo ha calificado de mercantiles las operaciones que se realicen en la Bolsa
de Comercio; por ejemplo: los traspasos de acciones, las postergaciones, etc. Respecto
de la persona que concurre a la bolsa a transar valores, debe aplicarse el principio de lo
accesorio para calificar la naturaleza del acto o contrato, como lo hemos expresado
anteriormente, porque segn este criterio las operaciones sobre valores mobiliarios
pueden no ser acto mercantil para el que encarg el negocio. Es necesario aplicar el
criterio del N 1 del artculo 3, y si existe un nimo especulativo para realizar la
operacin, ser entonces acto de comercio, una compra o venta de cosas muebles
hecha con el propsito especulativo.
69. Las empresas de construccin de bienes inmuebles. El Decreto Ley N 1.953,
publicado en el Diario Oficial de 15 de octubre de 1977, dispone en su artculo 14:
Agrgase al artculo 3 del Cdigo de Comercio el siguiente N 20: Las empresas de
construccin de bienes inmuebles por adherencia, como edificios, caminos, puentes,
canales, desages, instalaciones industriales y de otros similares de la misma
naturaleza.
En virtud de la norma recin transcrita se declaran mercantiles las empresas de
construccin de bienes inmuebles por adherencia. En consecuencia, para que la
actividad econmica de construccin de bienes inmuebles quede comprendida dentro
de los actos que la ley considera mercantiles, es necesario que se ejerza bajo la
organizacin de una empresa, es decir, mediante un conjunto de medios materiales y
humanos que una persona rene y coordina con el propsito de intervenir en el
mercado de bienes o servicios. Es precisamente esta organizacin a la cual el

72
legislador ha querido darle el carcter de comercial, puesto que la construccin ha sido
y sigue siendo una actividad civil cuando no se ejerce bajo la forma de una empresa.
Todo lo que hemos sealado respecto de la idea de empresa contenida en el inciso final
del artculo 166 del Cdigo de Comercio, que define al empresario de transporte, es
aplicable a esta materia, como asimismo lo que se dir a continuacin sobre la nocin
econmica y jurdica de empresa y su consagracin en algunas leyes del derecho
positivo nacional.
Entendemos, por otra parte, que las empresas de construccin de bienes
inmuebles por adherencia podran clasificarse dentro del grupo de actos de comercio
en que para calificarlos de tales el legislador ha considerado el elemento empresa,
como es el caso de los enumerados en el artculo 3 Nos 5 a 9 inclusive.
Vale la pena insistir que el legislador ha declarado mercantiles slo las empresas
cuyo objeto sea la construccin de inmuebles por adherencia, tales como edificios,
caminos, puentes, canales, desages, instalaciones industriales y de otras similares de
igual naturaleza, por lo que necesariamente debe excluirse de la calificacin comercial
a otro tipo de empresas que ejecutan actos o celebran contratos relativos a bienes
inmuebles, como las que se dedican a la administracin, arriendo, loteos, urbanizacin
de bienes races. En otras palabras, la intencin del legislador con esta reforma del
Decreto Ley N 1.953, de 1977, no ha sido la de extender el mbito de la mercantilidad
o materia comercial a los actos que en general se celebran sobre inmuebles, los que
siguen siendo civiles, porque no debe perderse de vista que el derecho comercial
tradicional siempre ha regido las actividades relativas al intercambio de mercaderas,
que esencialmente son bienes muebles, lo que no quiere decir que la actividad
inmobiliaria carezca, en absoluto, de los rasgos que caracterizan el trfico comercial.
Creemos, en fin, que el propsito que anim al legislador chileno para declarar
mercantiles las empresas de construccin de bienes inmuebles por adherencia, ha sido,
entre otros, fundamentalmente, el de facilitar la aplicacin de los procedimientos
concursales. En efecto, mediante esta modificacin las empresas de construccin de
inmuebles, consideradas comerciales, pueden ser declaradas en quiebra como
deudores comprendidos en el artculo 41, lo que implica que la apertura del
procedimiento tutelar se hace ms fcil (art. 43 N 1 de la Ley de Quiebras) y sus
efectos tanto inmediatos como retroactivos devienen ms rigurosos, sin perjuicio de las
normas sobre calificacin destinadas a sancionar a los administradores que hubieren
incurrido en el delito de quiebra ilcita en grado de culpable o fraudulenta. Sin
embargo, pensamos que es del caso puntualizar que esta reforma no debe convertirse
en una puerta abierta a la arbitrariedad que conduzca a aplicar indiscriminadamente la
quiebra a las empresas de construccin, puesto que no debemos perder de vista que,

73
siendo los procedimientos concursales verdaderas tutelas colectivas de orden
preventivo, slo pueden aplicarse subsidiariamente frente a un estado patrimonial
crtico de imposibilidad de pagar, cuando las tutelas individuales (juicio ejecutivo) no
son suficientes para resolver una situacin de carcter general y permanente que
afecta el crdito.
70. Actos de comercio martimo. Los actos de comercio que hemos estudiado
corresponden al comercio terrestre. Los Nos 13 al 19 inclusive del artculo 3 se refieren
a los actos de comercio martimo que se califican de mercantiles sin considerar para
nada el principio de la accesoriedad ni la existencia de actos mixtos o de doble
carcter. As lo expresa, por lo dems, el artculo 3 en su N 16. No debe olvidarse que
el origen del derecho comercial arranca del derecho martimo.
Prrafo III
Criterio seguido por el legislador para determinar la mercantilidad
71. Se ha expresado con anterioridad que nuestro legislador huy de la definicin
del acto de comercio y prefiri hacer la enumeracin contenida en el artculo 3.
Interesa saber si esta enumeracin obedece a una idea central, ya que al iniciar estos
estudios expresamos que existen diversos elementos elaborados por la doctrina,
integrantes de la nocin del acto de comercio, tales como el nimo de lucro,
interposicin o intermediacin entre productores y consumidores; aceleracin del
proceso productivo, factor empresa, etc. Cul de ellos tom en consideracin nuestro
legislador al hacer la enumeracin del artculo 3? El elemento considerado es la
intermediacin, que tiene gran inters en determinar cuando ella existe, ya que no
estando definido el acto de comercio, puede llegarse a la aplicacin del derecho
comercial por analoga, para lo cual debe saberse precisamente cul es el principio que
informa la enumeracin de los actos mercantiles. La intermediacin se aprecia en el
artculo 3 en los siguientes aspectos:
1) Intermediacin en la circulacin de la riqueza. Est contenida en los Nos 1, 2 y
3 del artculo 3 del Cdigo de Comercio.
2) Intermediacin en el trabajo. Se halla establecida en los Nos 5, 6, 7, 8, 9 y
20 del artculo 3, donde se considera el factor empresa. La empresa organiza los
factores de la produccin: naturaleza, trabajo y capital, para obtener un producto,
sirviendo de esta suerte de intermediaria entre el trabajo, y el capital y pblico
consumidor.
3) Intermediacin en el crdito. Se encuentra contenida en el N 11 del artculo 3,
y existe entre los dueos del dinero que depositan sus capitales en el banco y los que
solicitan los crditos a travs de ste. El banco sirve de intermediario en la oferta y
demanda de dinero.

74
4) Actos formales de comercio. En ellos no hay verdaderamente interposicin, ya
que el legislador slo considera la forma que estos actos toman, sin atender a la
finalidad que con ellos se persigue, ni al principio de lo accesorio. Son siempre
mercantiles y, como ya dijimos, se encuentran consagrados en el artculo 3 N 10.
Finalmente, conviene destacar que existen actos que, por servir como auxiliares a
la actividad mercantil, se consideran actos de comercio; por ejemplo, el mandato.
72. Actos de comercio no mencionados en el artculo 3. La enumeracin que de
los actos de comercio hace el artculo 3 del Cdigo de Comercio no es completa. Hay
algunos actos que tienen este carcter y no se encuentran sealados en ella.
Esta omisin, a la que ha querido drsele una importancia que no tiene, la doctrina
la explica sealando que era imposible comprender en una enumeracin todos los
actos de comercio, posicin por la cual tambin se inclina la jurisprudencia de los
tribunales. Los actos omitidos en el artculo 3 son los siguientes:
a) Las sociedades. Omisin que se encuentra salvada por el precepto contenido en
el artculo 2059 del Cdigo Civil, que expresa que sociedades comerciales son las que
se forman para negocios que la ley califica de actos de comercio.
Seguramente el Cdigo no incluy las sociedades en el artculo 3, pues stas son
personas y sujetos de derecho y en dicha disposicin trataba de enunciar los actos
constitutivos de la actividad mercantil para que ellas mismas puedan constituirse.
b) El contrato de cuenta corriente mercantil. Tampoco seal el legislador este
contrato en su enumeracin y lo trata en los artculos 602 y siguientes del Cdigo de
Comercio. Su omisin se debe, a juicio de Olavarra, al hecho de que este contrato es
intrnsecamente civil, aunque puede asumir caractersticas mercantiles.
c) El Cdigo de Comercio ha reglamentado el mutuo en forma diferente al Cdigo
Civil. No obstante, para determinar la mercantilidad hay que recurrir al principio de lo
accesorio.
d) Los contratos accesorios. El problema para la calificacin de estos contratos se
encuentra resuelto en el artculo 1 del Cdigo de Comercio; debe atenderse a la
naturaleza de la obligacin principal a la que acceden. As, la fianza y la prenda seran
mercantiles segn sea comercial el contrato principal cuyas obligaciones garantizan.
73. La enumeracin que hace el artculo 3 es taxativa? Se ha suscitado respecto
de este artculo la cuestin de saber si es limitativo o simplemente enunciativo. El
problema es importante, porque segn sea la solucin podremos o no aplicar la
analoga; si, por el contrario, es, simplemente, enunciativo, cabe la analoga.
Razones que se han dado para sostener que la enumeracin es slo enunciativa:
a) Argumento del texto. Se dice que la expresin son actos de comercio
empleada por el legislador denota su carcter enunciativo. Si la intencin del legislador

75
hubiera sido hacer taxativa la enumeracin, habra dicho: Los actos de comercio
son Consideramos este argumento de poco peso y muy relativo.
b) Existen actos de comercio que no estn en el artculo 3, los que ya hemos
visto. Esto, segn algunos, hace desaparecer la posibilidad de que el artculo en
cuestin sea taxativo. Este argumento es de poco valor, porque en todos estos actos es
menester recurrir al artculo 3 para darles mercantilidad.
c) La aceptacin doctrinaria y jurisprudencial de la interpretacin analgica.
Razones dadas para considerar taxativo el artculo 3:
a) El derecho comercial es una excepcin frente al derecho civil (art. 2). Por lo
tanto, el artculo 3 debe ser interpretado restrictivamente, y no habr ms actos de
comercio que los sealados en l.
b) Si el legislador hubiera definido el acto de comercio como estrictamente debi
haber sido, y si consideramos que el derecho comercial es excepcional frente al
derecho civil, habramos debido juzgar el acto de comercio conforme a los elementos
esenciales contenidos en la definicin y slo podramos haber dicho tal acto es de
comercio, cuando esos elementos hubieren concurrido. Pero sabemos que el legislador
se encontr en la imposibilidad de definir y se limit a reemplazar la definicin por una
enumeracin. Pues bien, as como si de haber habido definicin hubiramos debido
ceirnos estrictamente a ella, debemos atenernos exclusivamente a la enumeracin
que la reemplaza.
c) Historia fidedigna del establecimiento de la ley. El Proyecto, adems del artculo
3 actual del Cdigo de Comercio (7 en el Proyecto), contena otra disposicin, el
artculo 10, que enumeraba los actos que no eran de comercio. La Comisin Revisora
consideraba que el artculo 3 bastaba, y suprimi el artculo 10. Por otra parte, el
artculo 11 del Proyecto deca: Los artculos 7 y 10 son declarativos y no limitativos y,
en consecuencia, los tribunales de comercio resolvern los casos ocurrentes por
analoga de las disposiciones que ellos contienen. Este artculo tambin fue suprimido.
Esto demuestra claramente que el artculo 3 contiene una enumeracin taxativa.
Concluimos, entonces, que el artculo 3 es taxativo. Pero esto no significa que su
interpretacin debe ser restrictiva o especfica; no debe ser estrictamente literal por
dos razones:
1) Si un acto no est expresa e individualmente sealado por l, lo puede estar
dentro de la amplitud del precepto. En este caso debe ser considerado como mercantil.
Recordemos que el N 5 en su parte final y el N 16 estn redactados en forma muy
amplia.
2) La accesoriedad, que, como hemos visto, ampla el concepto de acto de
comercio a actos que no son especficamente mercantiles. Por eso hoy se admite que

76
el carcter taxativo del artculo 3 debe aceptarse con las reservas de la accesoriedad
que extiende la mercantilidad ms all de sus lmites. Desde este punto de vista, el
artculo deja de ser taxativo. Pero no debemos olvidar que la accesoriedad arranca
precisamente del inciso 2 del N 1 del artculo 3 del Cdigo de Comercio.
74. Presuncin sobre el carcter de los actos. Conforme al artculo 3 del Cdigo de
Comercio, que establece el carcter excepcional del derecho comercial, los actos
deben presumirse civiles, a menos que se pruebe que son mercantiles. Esto es muy
importante porque el que alega mercantilidad, o sea, desea sustraer un acto del
derecho civil, debe probarlo. Frente a la regla general (derecho civil) debe probar la
excepcin (derecho comercial).
75. Presuncin de los actos de comerciantes. El Proyecto del Cdigo estableci una
disposicin que haca presumir mercantiles los actos de los comerciantes. El Cdigo de
Comercio no consagr esa disposicin. Tambin ha sido derogada por la Ley N 18.092,
sobre Letra de Cambio y Pagar, la norma del artculo 767 inciso final del Cdigo de
Comercio, que presuma actos de comercio las libranzas o pagars de comerciante a
comerciante, aunque no llevaran la clusula a la orden. Asimismo, tampoco tiene
vigencia la regla del artculo 8 de la Ley N 17.066, de 1969, que presuma
comerciales los actos de los comerciantes inscritos en el Registro que ella haba
creado. El Ttulo I de la Ley N 17.066 fue derogado por la Ley N 18.000, de 5 de junio
de 1981, que autoriz adems al Registro Nacional de Comerciantes Establecidos para
transformarse en organizacin gremial o para que acuerde su disolucin. En el hecho,
esta institucin no se transform en organizacin gremial sino que acord su
disolucin.
TEMAS DE DISCUSION, DE DISERTACION, DE INVESTIGACION Y CASOS PRACTICOS
1) Incidencias tributarias del carcter mercantil de un acto o contrato.
2) Los actos formales de comercio ejecutados por mujeres casadas en rgimen de
sociedad conyugal.
3) La accesoriedad civil y lo accesorio comercial.
4) Los actos o contratos sobre inmuebles pueden convertirse en comerciales por
aplicacin de la teora de lo accesorio?
5) Carcter civil o comercial de las agroindustrias.
6) La jurisprudencia sostuvo: El encargo de vender un fundo es acto de comercio
porque constituye corretaje (Gaceta, 1915, 2 sem., N 483, p. 1295). Qu
reflexiones le merece este fallo?
7) La jurisprudencia sostuvo: El mandato conferido a un corredor de comercio
para la compraventa de propiedades races constituye un acto civil y no de comercio
(C. Suprema, 27 de abril de 1918, Gaceta, 1918, 1er sem., N 38, p. 114). Qu

77
comentario le sugiere esta sentencia? En relacin con el fallo anterior (6), cul cree
usted que es ajustado a derecho y por qu?
TITULO II
ORGANIZACION JURIDICA DE LA EMPRESA
76. Ideas generales. Hemos sealado, a propsito de las nociones del derecho
comercial y las doctrinas sobre su contenido, que en la actualidad nuestra disciplina
jurdica

se

ocupa

fundamentalmente

de

reglamentar

la

actividad

econmica

constitutiva de empresa. La actividad econmica, para ser eficiente y poder adaptarse

a los imperativos de produccin masiva y demanda en gran escala, necesita adoptar
una organizacin determinada, que no es otra que la empresa.
La empresa econmicamente organizada requiere, a su turno, una organizacin,
revestimiento o estructura jurdica que le permita cumplir con la funcin que est
llamada a desarrollar. Corresponde a nuestra rama proporcionar las diversas formas o
ropajes jurdicos que la empresa puede adoptar para su funcionamiento, de acuerdo
con su naturaleza y con su importancia econmica. Cuando se trata de una persona
que ejerce la actividad constitutiva de empresa, el derecho comercial se encarga de
establecer un estatuto jurdico al cual est sujeto el empresario individual. Este
estatuto jurdico contiene los derechos, deberes y obligaciones que le corresponden por
su carcter de tal. Pero si se trata, por el contrario, de un grupo de personas que
desarrollan la actividad mercantil bajo la forma de empresa, diversas posibilidades de
estructura

jurdica

les

son

ofrecidas

por

esta

disciplina.

Podrn

organizarse

jurdicamente constituyendo una simple comunidad o sociedad de hecho, formar una

sociedad de personas de responsabilidad limitada, una cooperativa o una sociedad de
capitales.
Parece evidente entonces determinar, desde el punto de vista jurdico, la nocin de
empresa, sus elementos y caractersticas, para ocuparse ms tarde de las diversas
formas jurdicas que el derecho comercial ofrece para el funcionamiento de la empresa.
Una parte del derecho comercial, el derecho de sociedades, responde al imperativo de
proporcionar los mecanismos jurdicos para encauzar la actividad mercantil constitutiva
de empresa.
Captulo I
LA NOCION DE EMPRESA
Seccin I
Concepto jurdico de empresa
77. Nos interesa precisar el significado jurdico del trmino empresa, por cuanto
durante mucho tiempo se sostuvo que en derecho comercial poda emplearse la nocin
econmica de este concepto. Muchos juristas han hablado, en derecho, de la empresa

78
como organizacin de los factores de la produccin (capital y trabajo), con propsitos
lucrativos. Otros, an influidos por la nocin econmica, ven en la empresa un
organismo vivo y dinmico integrado por la actividad del empresario, el trabajo de los
auxiliares de ste y de los bienes instrumentales necesarios para conseguir el fin
perseguido. Pero la concepcin organicista, que domin durante el primer tercio del
siglo XX, si bien sigue siendo vlida en el plano econmico, no satisface las exigencias
del derecho y est siendo superada.
La doctrina de los autores de derecho comercial, analizando desde el ngulo
jurdico la totalidad del fenmeno empresa como unidad econmica orgnica,
comenz por separar el aspecto subjetivo del aspecto objetivo de este fenmeno;
comenz a distinguir entre la actividad del sujeto organizador y el conjunto de medios
instrumentales por l organizados para realizar esa actividad, centrando la idea de
empresa sobre el primer aspecto, es decir, la actividad del sujeto que organiza los
diversos factores, y la nocin de establecimiento comercial sobre el segundo aspecto,
esto es, los instrumentos materiales e inmateriales puestos al servicio de la empresa.
As surge, con esta separacin de aspectos o elementos, la concepcin jurdica de la
empresa, como forma o modo de actividad econmica.
La idea de empresa como actividad del empresario parece consagrarse en el
Cdigo de Comercio espaol, cuando en varios de sus preceptos denomina empresa
al objeto o actividad a que se dediquen las sociedades.
Prrafo I
Caracteres de la empresa en sentido jurdico
78. Las caractersticas que distinguen la actividad constitutiva de empresa son las
siguientes:
a) La actividad habr de ser de orden econmico, en el sentido ms amplio pero
tambin ms riguroso del trmino econmico, que permite distinguir la actividad
empresarial de las puras actividades artsticas o intelectuales.
b) Actividad organizada, es decir, planificada, dirigida a conseguir una unidad de
accin de acuerdo con el proyecto racional. De ordinario como bien advierte Ura, la
actividad organizada se manifiesta hacia el exterior en la coordinacin y utilizacin
estables de medios materiales y trabajo ajeno, que dan nacimiento a un organismo
econmico y operante.
c) Actividad profesional, en el sentido de que debe ser continuada, sistemtica, con
tendencia a durar y con propsito de lucro permanente que constituya medio de vida,
capaz de permitir la distincin de esta actividad empresarial con otras actividades
econmicas organizadas, que no se ejercitan profesionalmente.

79
d) El fin perseguido por esta actividad as caracterizada deber ser la produccin
de bienes o servicios, o el cambio de los mismos en el mercado, y no el goce o
consumo directo por el productor o su familia. Slo ejecuta una actividad empresarial
quien produzca o cambie para satisfacer la demanda del mercado. Esta finalidad es
precisamente la que explica y justifica que el derecho se ocupe de regular la actividad
empresarial, velando por los intereses de la economa y por los intereses de los
terceros ligados al funcionamiento de la empresa.
La empresa, en sentido jurdico, es entonces el ejercicio profesional de una
actividad econmica organizada con la finalidad de actuar en el mercado de bienes o
servicios. Este concepto es suficientemente amplio para comprender tanto a la gran
empresa desarrollada con poderosos medios instrumentales, como a la pequea
empresa poco menos que reducida a la actividad del empresario.
Como hemos indicado, la nocin jurdica de empresa supone un sujeto que
organice y ejercite la actividad empresarial. Este sujeto es el empresario, a quien
podemos conceptualizar diciendo que se trata de una persona fsica o jurdica que, por
s o por medio de delegados, ejercita y desarrolla en nombre propio una actividad
constitutiva de empresa, adquiriendo el carcter de titular de las obligaciones y de los
derechos nacidos de esa actividad.
Prrafo II
Caracteres de la empresa en sentido econmico
79. La empresa es una de las formas que puede revestir la explotacin, unidad
econmica que rene y organiza los factores productivos.
La empresa rene, organiza y combina los factores productivos bajo las siguientes
caractersticas:
a) El empresario no aporta los factores productivos. Los dueos de los recursos,
trabajadores, capitalistas, venden por dinero el servicio de sus recursos a los
empresarios, quienes los compran para producir bienes. En el taller artesano, que es
otra forma que puede revestir la explotacin econmica, el artesano es dueo de los
factores productivos que combina y del producto que elabora. No se plantea el
problema de la distribucin del ingreso, pues todo el ingreso es del artesano.
b) La empresa adquiere los factores productivos en el mercado y al precio que
arroja el libre juego de la oferta y la demanda. Si el precio lo fija la autoridad, el
mercado desaparece. Lo anterior no envuelve ningn juicio acerca de la conveniencia o
inconveniencia de dicha intervencin.
c) La empresa acta en funcin del mercado. El bien que la empresa produce con
los factores que adquiere y organiza, lo vende en el mercado y al precio que all se
forma.

80
d) La empresa no combina factores productivos apreciados en especie, ni persigue
la obtencin de un producto apreciado tambin en especie. La empresa combina
precios de factores productivos y slo le interesa el precio del producto, bien o servicio
que vende.
e) La empresa tiene una sola finalidad, que lo es tambin del sistema de que forma
parte: el logro de ganancia mxima. La empresa procura que exista la mayor diferencia
posible entre el precio que recibe de los consumidores de sus productos y el precio que
debe pagar a los dueos de los agentes productivos. Para la empresa no interesa
satisfacer una necesidad econmica, sino la satisfaccin de las necesidades solventes,
o sea, con poder de compra. Sin embargo, en el hecho, la empresa no siempre logra la
ganancia que persigue.
Esta ltima caracterstica hace resaltar una abierta contradiccin entre la finalidad
de la empresa (el logro del mximo beneficio) y la funcin que las empresas deben
cumplir en conjunto (satisfacer las necesidades de la sociedad en que operan).
Finalmente, conviene precisar que como toda otra forma de explotacin
econmica, la empresa requiere de alguien que la dirija, el empresario. En sentido
econmico, el empresario se define como la persona que adopta las decisiones y
manda con autoridad.
Prrafo III
La idea de empresa en el derecho nacional
80. En el Cdigo de Comercio excepcin del artculo 166 inciso final, que da una
nocin de empresario, de la cual puede inferirse la de empresa no encontramos una
definicin legal de este concepto.
Con fines tributarios la Ley N 17.073, de 31 de diciembre de 1968, defina la
empresa como todo negocio, establecimiento u organizacin de propiedad de una o
varias personas naturales o jurdicas, cualquiera que sea el giro que desarrolle, ya sea
ste comercial, industrial o agrcola, minero, de explotacin de riquezas del mar u otra
actividad. Asimismo exclua del concepto las actividades meramente rentsticas, tales
como el arrendamiento de inmuebles de cualquiera naturaleza, la obtencin de rentas
de capitales mobiliarios, intereses de crdito de cualquier clase u otras rentas
similares, realizadas por personas naturales, comunidades u otro tipo de organizacin
que no tenga personalidad jurdica. Esta definicin cumple solamente con el objetivo
de orden fiscal para el cual fue establecida por el legislador, pero no contiene un
concepto jurdico de la empresa.
En el Decreto Ley N 1.006, publicado en el Diario Oficial de 3 de mayo de 1975,
que contena el Estatuto Social de la Empresa, en el Ttulo II, relativo a las empresas y
su autoridad, se defina la nocin de empresa en los siguientes trminos: Constituye

81
empresa, para los efectos de la presente ley, la entidad destinada a la produccin o
comercio de bienes o a la prestacin de servicios que, persiguiendo una finalidad
econmica y social, se encuentra organizada con el concurso de trabajadores e
inversionistas bajo una direccin comn.
A pesar de que se trataba de una legislacin especial destinada a regir las
relaciones laborales entre la empresa y sus trabajadores, la definicin del artculo 8 de
este decreto ley, que acabamos de transcribir, contiene algunas caractersticas de la
nocin jurdica de empresa. Encontramos en ella, en primer trmino, el desarrollo de
una actividad econmica, en estricto sentido del trmino, lo que permite distinguir la
actividad empresarial de las puras actividades artsticas o intelectuales. Por otra parte,
la actividad constitutiva de empresa es una actividad organizada, es decir, planificada,
destinada a conseguir una unidad de accin, de acuerdo con un proyecto racional. Esta
actividad organizada se manifiesta hacia el exterior en la coordinacin y utilizacin
estables de medios materiales y de trabajo ajeno, que dan nacimiento a un organismo
econmico y operante. Esta ltima caracterstica de la actividad empresarial, y por
ende de la nocin jurdica de empresa, ya la encontrbamos en la definicin que del
empresario de transporte da el artculo 166 inciso final del Cdigo de Comercio,
diciendo que el que ejerce la industria de hacer transportar personas o mercaderas
por sus dependientes asalariados y en vehculos propios o que se hallen a su servicio,
se llama empresario de transportes, aunque algunas veces ejecute el transporte por s
mismo. De esta norma se desprende que para ser empresario de transportes se exige
desplegar una actividad organizada y profesional.
Con todo, la definicin que comentamos no logra distinguir perfectamente los
aspectos objetivos y subjetivos que constituyen el fenmeno empresa. Si bien es
cierto que reconocemos en ella el mrito de esbozar ciertas caractersticas de la nocin
jurdica, no pasa de ser un concepto econmico de empresa.
Vale la pena destacar tambin que en su artculo 2 el Decreto Ley N 1.006, sobre
el Estatuto Social de la Empresa, enumeraba adems las diversas formas jurdicas que
sta poda revestir: Las empresas pueden adoptar las estructuras jurdicas que
estimen ms adecuadas a sus actividades y finalidades; podrn, por tanto, y sin que
esta enunciacin sea taxativa, revestir el carcter de empresas individuales,
cooperativas

de

trabajo,

cooperativas

de

usuarios,

sociedades

de

personas,

comunidades, sociedades annimas o cualquiera otra forma, sometindose, en cada

caso, a los requisitos exigidos por la legislacin pertinente. Nos llama la atencin, sin
embargo, la disposicin del inciso 2 de este mismo artculo 2, que deca que
cualquiera que fuera la estructura jurdica de la empresa, deba cumplir con el requisito
de ser econmicamente eficiente para la sociedad a que serva y socialmente justa

82
para quienes la conformaban, toda vez que no se precisaba en ninguna parte qu debe
entenderse por empresa econmicamente eficiente para la sociedad a que sirve, ni
lo que significa socialmente justa para quienes la conforman, ni la autoridad que
deba calificar la existencia de estos requisitos.
Conviene precisar que el Decreto Ley N 1.006 fue derogado con la promulgacin
de un nuevo Cdigo del Trabajo, contenido en la Ley N 18.620, publicada en el Diario
Oficial de 6 de julio de 1987.
El Cdigo del Trabajo, en su artculo 3 inciso final, define el concepto de empresa
en los siguientes trminos: Para los efectos de la legislacin laboral y de seguridad
social, se entiende por empresa toda organizacin de medios personales, materiales e
inmateriales, ordenados bajo una direccin, para el logro de fines econmicos, sociales,
culturales o benficos, dotada de una individualidad legal determinada.
Aun cuando el concepto se define para los efectos de la legislacin laboral y de
seguridad social, no deja de constituir una manifestacin legislativa expresa que acoge
la idea de empresa.
En la Ley N 18.175, de 28 de octubre de 1982, sobre quiebras, en los artculos 124
y siguientes, se contemplan normas para la enajenacin del todo o parte del activo de
la quiebra como un conjunto o unidad econmica. Si bien no se define el concepto de
unidad econmica, es evidente que est muy cerca de la nocin de empresa, porque lo
que se pretende es evitar que el conjunto se desintegre o sufra menoscabo econmico,
como ocurra al venderse separadamente los distintos bienes que lo componen.
Finalmente, el artculo 1 inciso 2 de la Ley N 18.046, de 22 de octubre de 1981,
al establecer que la sociedad annima es siempre mercantil, aun cuando se forme para
la realizacin de negocios de carcter civil, est reconociendo que la gran empresa
comercial chilena se organiza jurdicamente bajo esta forma societaria.
Seccin II
Concepto jurdico de empresario
81. La idea jurdica de empresario difiere tambin de la nocin econmica que la
identifica con la persona que directamente y por s misma asocia, combina y coordina
los diferentes factores de la produccin, interponindose entre ellos para ajustar el
proceso productivo al plan previsto de antemano. En derecho, por el contrario, no se
exige que el empresario despliegue una actividad directa y personal. Basta que la
actividad se desempee en nombre del empresario aunque de hecho se desarrolle por
personas delegadas. El empresario, acte o no personalmente, es quien responde
frente a terceros y quien adquiere para s los beneficios que la empresa produzca. No
hay derechos y obligaciones de la empresa sino derechos y obligaciones del
empresario.

83
El empresario puede ser persona fsica (empresario individual) o persona jurdica
(empresario colectivo o social). Las sociedades dotadas de personalidad jurdica
pueden desarrollar una actividad constitutiva de empresa y ser, en consecuencia,
empresario. Dicho de otra manera, la sociedad dotada de personera moral constituye
una forma jurdica de organizacin de la empresa.
Salvo situaciones excepcionales, difciles de imaginar, el empresario no puede
desarrollar su actividad sin el concurso de un conjunto de bienes materiales e
inmateriales conocidos en el derecho italiano con la expresin tcnica de azienda, en el
derecho francs con el nombre de fonds de commerce y en nuestro derecho con la
denominacin de establecimiento de comercio. Conviene distinguir la nocin de
establecimiento de comercio de la idea de empresa.
82. Empresa y establecimiento de comercio. En la concepcin orgnica de la
empresa la distincin entre ella y el establecimiento de comercio apenas se advierte.
Siguiendo la nocin de empresa como el ejercicio de una actividad, la distincin salta a
la vista, pues el establecimiento de comercio no es sino el conjunto de bienes puesto al
servicio de esa actividad. En la vida prctica se presentan casos de establecimientos
sin empresario (caso de fallecimiento de ste) y situaciones en que el establecimiento
sirve al ejercicio de varias empresas pertenecientes al mismo empresario.
En fin, la relacin jurdica del empresario con el establecimiento de comercio es,
por lo general, la de dominio o propiedad, pero nada se opone a que el ttulo jurdico
que permite utilizar el establecimiento sea otro diverso al de propietario; as, por
ejemplo, el de arrendatario o el de usufructuario.
Seccin III
Clasificacin de la empresa
83. Empresa comercial y empresa civil. La empresa, desde el punto de vista
jurdico, es una actividad econmica organizada con la finalidad de actuar en el
mercado de bienes y servicios. Con tal propsito una empresa puede dedicarse al
ejercicio de actividades tanto civiles como mercantiles.
Para calificar a una empresa de comercial es necesario que la actividad que ella
desarrolle sea una actividad de ndole mercantil, es decir, que contenga los elementos
de cambio, intermediacin y lucro que caracterizan a esta ltima. Toda empresa cuyo
objeto sea otro que la actividad mercantil, debe ser considerada como civil. La
explotacin de un predio agrcola es una actividad econmica, pero no constituye una
actividad comercial, porque no concurren en ella los elementos de cambio,
intermediacin y lucro. La empresa que se dedique a este objeto ser, en
consecuencia, una empresa de carcter civil. Profundizando el anlisis, se plantea de
nuevo aqu el problema de la aplicacin de la legislacin comercial, segn que la

84
actividad constitutiva de empresa se considere comercial o civil. De acuerdo con el
criterio objetivo que ha plasmado en la legislacin chilena, las empresas son
comerciales cuando tienen por objeto la realizacin de alguno de los actos que la ley
considera mercantiles. Por otra parte, el propio artculo 3 del Cdigo de Comercio, que
enumera los actos de comercio, dedica algunos preceptos a empresas que, por estar
comprendidas dentro de dicha enumeracin, se consideran comerciales.
Finalmente, dejamos establecido que, en el derecho chileno, la determinacin del
carcter comercial o civil de una actividad escapa a la voluntad de los individuos;
siendo la ley la que realiza dicha calificacin, de nada vale que se deje establecido, por
ejemplo, que la empresa tendr el carcter de civil cuando para la realizacin del
objeto para el cual se ha formado debe ejecutar actos que la ley considera mercantiles;
la empresa tiene el carcter de comercial prescindiendo de la voluntad de sus titulares.
84. Empresas privadas, pblicas y de economa mixta. El Estado no slo se
conforma con reglamentar la explotacin de determinadas empresas, sino que
pretende, adems, con clara finalidad poltica, explotarlas por s mismo o a travs de
sus organismos. Segn el predominio del Estado sobre la empresa, se habla de
empresa privada, pblica o de economa mixta.
Empresas privadas o del sector privado son aquellas en que el capital con que se
han formado, y mediante el cual se desarrollan, pertenece mayoritariamente a los
particulares, su rgimen de funcionamiento est regido por normas de derecho privado
y la explotacin a que se dedican no est reservada, por razones econmicas, al Estado
ni a otras corporaciones de derecho pblico.
Son empresas pblicas, por el contrario, aquellas en que la mayor parte de su
capital de explotacin pertenece al Estado, su rgimen de administracin est
determinado por normas de derecho pblico, leyes orgnicas especiales, y la actividad
que desarrollan les ha sido especficamente reservada por ser de inters de toda la
colectividad.
Por ltimo, son empresas de economa mixta aquellas en las cuales el Estado, sea
por el mecanismo de la participacin en el capital o por el del rgimen de
administracin, mantiene una determinada injerencia. Se dice que el Estado se asocia
con el capital privado tanto para recoger los beneficios como para vigilar la
explotacin. Los capitalistas han aceptado fcilmente esta intervencin cuando tienen
necesidades de dinero o cuando requieren del crdito pblico.
Captulo II
EL EMPRESARIO INDIVIDUAL DE COMERCIO
85. Generalidades. Ya hemos indicado que el derecho comercial tiene por misin el
estudio de una parte de la actividad econmica el comercio en sentido jurdico, de los

85
sujetos que la ejercen, los instrumentos o medios de que se valen y actos jurdicos que
celebran.
Sabemos tambin que nuestra disciplina jurdica est llamada a proporcionar las
reglas legales de organizacin de la empresa. Cuando la actividad mercantil
constitutiva de empresa se ejerce por una persona natural, por un empresario de
comercio, la legislacin comercial le impone una serie de obligaciones al mismo tiempo
que le reconoce ciertos derechos, lo que en su conjunto constituye el estatuto jurdico
del comerciante individual. Resulta obligado entonces el estudio de este estatuto
jurdico, pues constituye la forma legal bajo la cual puede ejercerse la actividad
comercial en este caso.
Queremos advertir que empleamos la denominacin de empresario individual de
comercio para ser consecuente con las nuevas tendencias que inspiran nuestra rama
jurdica, pues, como bien apunta Felipe de Sol Caizares, el comerciante es el sujeto
del derecho comercial tradicional; el empresario lo es del derecho comercial despus
de la evolucin en la que se ha construido jurdicamente la nocin de empresa.
Seccin I
El estatuto jurdico del empresario de comercio
86. Nocin de estatuto. El empresario individual est sometido a un conjunto de
reglas jurdicas que determinan los requisitos o condiciones para que tenga carcter de
tal, las obligaciones a que est sometido y los registros en que debe estar inscrito. Este
conjunto de normas constituye el estatuto jurdico del comerciante, empresario
individual, que trataremos a continuacin.
Prrafo I
Requisitos para establecer la calidad de comerciante
87. Concepto de comerciante. El derecho comercial chileno se funda en el
concepto objetivo de los actos de comercio, los que si bien es cierto no estn definidos
en el Cdigo de Comercio, se encuentran enumerados en su artculo 3 en una
enunciacin que no es taxativa. El comerciante se define entonces a partir de la idea
del acto de comercio, siendo considerado como tal quien realiza habitualmente actos
de esta naturaleza.
De acuerdo con la disposicin del artculo 7 del Cdigo de Comercio, son
comerciantes los que, teniendo capacidad para contratar, hacen del comercio su
profesin habitual. Analicemos la definicin dada por el Cdigo de Comercio chileno,
que parte de la nocin clsica de los profesionales del comercio y que no se refiere en
general a todos los que lo ejercen.

86
Anlisis de los requisitos. Para ser comerciante, de acuerdo con nuestra ley
positiva, se requiere reunir tres condiciones: capacidad para contratar, dedicarse al
comercio y hacer de l su profesin habitual.
a) Capacidad para contratar. Se trata de capacidad de ejercicio, esto es, de la
aptitud legal para ejercitar los derechos de que se es titular y para contraer
obligaciones vlidamente. No puede ser de otra forma, puesto que se trata de personas
que van a dedicarse al comercio.
b) Dedicarse al comercio. Teniendo en cuenta el carcter objetivo del derecho
comercial chileno, esto significa ejecutar actos de comercio. Se dedican al comercio
quienes ejecutan los actos mercantiles enumerados en la legislacin positiva. La
calidad del comerciante no nace de la voluntad de las partes, sino que proviene de la
ley. Cuando la persona ejecuta los actos que ella califique de comerciales, tiene el
carcter de comerciante.
c) Hacer de los actos de comercio su profesin habitual. Este requisito de la
habitualidad es muy importante, aunque no est definido en la ley; se trata de una
cuestin de hecho que debe decidir el juez. Cabe preguntarse, sin embargo, si es
necesaria la repeticin de los actos para considerar que ellos determinan una profesin
habitual. De manera general, podemos sealar que s es necesaria la repeticin de los
actos comerciales, porque se estima que su ejecucin constituye una profesin
habitual, aunque en el fondo, como observa Ripert, hay aqu una redundancia: la
profesin implica el hbito de ejecucin de ciertos actos.
En cualquier caso, no es indispensable la repeticin de los actos comerciales, pues
la ejecucin de un solo acto puede dar a la persona el carcter de comerciante; por
ejemplo, un individuo compra un establecimiento de comercio que ms tarde cierra sin
haber realizado ninguna venta. El nimo profesional est a la vista; luego el individuo
es comerciante. Por otra parte, no debe pensarse que siempre que se ejecutan actos
de comercio la persona tiene el carcter de comerciante, pues a la repeticin de dichos
actos debe acompaarse el nimo profesional; as, el propietario de un edificio de
rentas firma habitualmente letras de cambio, lo que constituye un acto de comercio
formal, pero no es comerciante.
Una sentencia de la Corte Suprema de Chile ha definido, interpretando el artculo
7 del Cdigo de Comercio, la expresin profesin habitual. Ella dice: Esta expresin
(habitualidad, profesin habitual) supone la consagracin constante de negocios
propios del comercio y el nimo de aplicar al giro de ellos una atencin habitual.
Tampoco se requiere que el ejercicio del comercio sea notorio u ostensible ni que
constituya la nica profesin de la persona.

87
Aparte de los requisitos que se desprenden de la definicin del artculo 7, existe
otra exigencia o condicin para determinar la actividad del comerciante. Se trata de la
actuacin en nombre propio que se deduce de los principios generales del derecho
privado y que algunos autores nacionales consideran que no es necesaria.
Para ser comerciante se requiere entonces ejecutar los actos mercantiles en
nombre propio y no en representacin de otra persona. Cuando una persona ejecuta un
acto en representacin de otra, los efectos de este acto, es decir, los derechos y
obligaciones que se generan, se radican en el patrimonio del representado y no en el
del representante. Si un mandatario celebra actos de comercio en nombre de su
mandante, no tiene la calidad de comerciante por no actuar en nombre propio. Los
representantes

de

las

sociedades

comerciales

no

son

por

este

solo

hecho

comerciantes, ya que actan en representacin de la sociedad, que como persona

jurdica posee un patrimonio propio en el cual se radican los efectos de los contratos
celebrados por sus mandatarios-representantes.
Por ltimo, diremos que segn el artculo 8 del Cdigo de Comercio chileno no es
comerciante el que ejecuta accidentalmente un acto de comercio, pero queda sujeto a
las leyes de comercio en cuanto a los efectos del acto. Esta disposicin, que confirma
el carcter objetivo del derecho comercial chileno, reitera la exigencia de la ejecucin
de actos con espritu profesional para traer la calidad del comerciante.
88. El inters de la definicin. Es interesante determinar cundo una persona tiene
la calidad de comerciante, por cuanto ello implica una serie de consecuencias jurdicas.
Veamos algunas de ellas:
a) En cuanto a la capacidad, el Cdigo de Comercio contiene reglas especiales
relativas a ciertas personas, que analizaremos en detalle ms adelante.
b) Los comerciantes estn sometidos a ciertas obligaciones: inscribir ciertos
documentos en el Registro de Comercio, llevar determinados libros de contabilidad y
pagar ciertos impuestos especiales.
La quiebra de una persona que ejerce una actividad comercial, industrial, agrcola
o minera es ms severa que la de un sujeto que realiza estas actividades.
89. Cmo termina la profesin de comerciante. Cuando se trata de una persona
natural, la profesin termina por su muerte o su retiro de la actividad mercantil.
Tratndose de una persona jurdica, su disolucin entraa el trmino de su profesin o
actividad comercial. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que si bien el comerciante
termina su actividad, las obligaciones mercantiles contradas durante el tiempo que la
ejerca, pueden originar la declaratoria de quiebra como deudor comprendido en el
artculo 41 de la Ley N 18.175, cuando ha cesado en el pago de una de ellas,
conforme al artculo 43 N 1 del texto legal recin citado.

88
Terminada la actividad mercantil, en materia tributaria, debe declararse el trmino
del giro y pagar el impuesto correspondiente.
Prrafo II
La capacidad para ejercer el comercio
90. Normas de capacidad en el Cdigo de Comercio. Aparte de la disposicin del
artculo 7, que exige a los comerciantes capacidad para contratar, esto es, para
obligarse por s mismos sin el ministerio o la autorizacin de otra persona, el Cdigo de
Comercio chileno slo contiene algunas normas especiales relativas a los menores y a
las mujeres casadas que se dediquen a la actividad mercantil.
Toda persona natural capaz de obligarse por s sola puede, en consecuencia,
dedicarse al comercio y adquirir la calidad de empresario comercial, a menos que la ley
le imponga alguna restriccin. A continuacin trataremos las reglas especiales de
capacidad contenidas en la codificacin comercial. Veremos separadamente la
situacin de los incapaces, de los menores que administran su peculio profesional o
industrial y de la mujer casada.
91. 1) Los incapaces. El Cdigo de Comercio no contiene ninguna disposicin que
permita dilucidar la situacin de los incapaces en general, vale decir, de las personas
que no pueden obligarse vlidamente sin el concurso o la autorizacin de otra.
El artculo 49 de la Ley N 18.175, sobre quiebras, permite llenar este vaco de
nuestra codificacin mercantil. En efecto, segn la disposicin aludida, los incapaces
slo pueden ser declarados en quiebra por obligaciones vlidamente contradas por
intermedio de sus representantes legales o con autorizacin de la justicia. Resulta que
el incapaz est impedido de obligarse por s solo, debiendo actuar con el ministerio o la
autorizacin de otra persona, en consecuencia, como no puede ejercer el comercio en
nombre propio, no es un comerciante en el contexto de nuestro derecho.
92. 2) Los menores que administran su peculio. De conformidad con la norma
contenida en el artculo 10 del Cdigo de Comercio, los hijos de familia y los menores
que administran su peculio profesional en virtud de la autorizacin que les confieren los
artculos 246 y 439 del Cdigo Civil, pueden ejecutar libremente actos de comercio,
quedando obligados hasta la concurrencia de dicho peculio y sometidos a las leyes
comerciales. Esto significa que el menor adulto puede dedicarse al comercio y tener el
carcter de comerciante. Adems de la norma contenida en el artculo 10 del Cdigo de
Comercio, que permite formular esta aseveracin, el artculo 18 del mismo cuerpo legal
dispone que el menor comerciante puede comparecer en juicio por s solo en todas las
cuestiones relativas a su comercio. Aun ms, el artculo 48 inciso 2 de la Ley de
Quiebras expresa que la quiebra del menor adulto que administra su peculio
profesional o industrial, comprende nicamente los bienes de este peculio.

89
93. 3) La mujer casada. Hoy da, en virtud de la Ley N 18.802, de 9 de junio de
1989, la mujer casada es plenamente capaz, de manera que respecto de ella slo hay
que preocuparse del rgimen patrimonial bajo el cual contrajo el matrimonio. El nico
caso que requiere comentario es el de la mujer casada en rgimen de sociedad
conyugal, que ejerce la actividad comercial separadamente de su marido, porque
respecto del ejercicio de ese comercio se considerar separada totalmente de bienes.
Segn lo previsto en el artculo 11 del Cdigo de Comercio, la mujer casada
comerciante se rige por lo establecido en el artculo 150 del Cdigo Civil. Esta ltima
norma, en su texto actual fijado por la Ley N 18.802, dispone: La mujer casada de
cualquier edad podr dedicarse libremente al ejercicio de un empleo, oficio, profesin o
industria.
La mujer casada, que desempee algn empleo o que ejerza una profesin, oficio o
industria, separados de los de su marido, se considerar separada de bienes respecto
del ejercicio de ese empleo, oficio, profesin o industria y de lo que en ellos obtenga,
no obstante cualquiera estipulacin en contrario; pero si fuere menor de veintin aos,
necesitar autorizacin judicial, con conocimiento de causa, para gravar y enajenar los
bienes races.
Incumbe a la mujer acreditar, tanto respecto del marido como de terceros, el
origen y dominio de los bienes adquiridos en conformidad a este artculo. Para este
efecto podr servirse de todos los medios de prueba establecidos por la ley.
Los terceros que contraten con la mujer quedarn a cubierto de toda reclamacin
que pudieren interponer ella o el marido, sus herederos o cesionarios, fundada en la
circunstancia de haber obrado la mujer fuera de los trminos del presente artculo,
siempre que, no tratndose de bienes comprendidos en los artculos 1754 y 1755, se
haya acreditado por la mujer, mediante instrumentos pblicos o privados, a los que se
har referencia en el instrumento que se otorgue al efecto, que ejerce o ha ejercido un
empleo, oficio, profesin o industria separados de los de su marido.
Los actos o contratos celebrados por la mujer en esta administracin separada,
obligarn los bienes comprendidos en ella y los que administre con arreglo a las
disposiciones de los artculos 166 y 167, y no obligarn los del marido sino con arreglo
al artculo 161.
Los acreedores del marido no tendrn accin sobre los bienes que la mujer
administre en virtud de este artculo, a menos que comprobaren que el contrato
celebrado por l cedi en utilidad de la mujer o de la familia comn.
Disuelta la sociedad conyugal, los bienes a que este artculo se refiere entrarn en
la particin de los gananciales; a menos que la mujer o sus herederos renunciaren a

90
estos ltimos, en cuyo caso el marido no responder por las obligaciones contradas
por la mujer en su administracin separada.
Si la mujer o sus herederos aceptaren los gananciales, el marido responder a esas
obligaciones hasta concurrencia del valor de la mitad de esos bienes que existan al
disolverse la sociedad. Mas, para gozar de este beneficio, deber probar el exceso de la
contribucin que se le exige con arreglo al artculo 1777.
Prrafo III
Las prohibiciones y limitaciones para comerciar
94. Principio. Si bien es cierto que an existe en nuestro rgimen jurdicoeconmico el principio de libertad de comercio, en el ltimo tiempo se han venido
imponiendo tales restricciones fundadas en intereses de orden general, que reservan
ciertas actividades comerciales al Estado o a las empresas pblicas dependientes de l.
En consecuencia, el Estado, ejerciendo la direccin de la economa nacional, controla
particularmente determinadas ramas de comercio (se habla entonces de comercios
reservados) o bien toma ciertas medidas limitando el ejercicio del comercio para
ciertos individuos. Veamos estos diversos aspectos separadamente.
95. Los comercios reservados. El propio Estado se reserva para s determinado
comercio: transportes ferroviarios, fabricacin de moneda, fabricacin de armas,
correos, telgrafos, etc. En Francia, por ejemplo, los comercios de tabacos y fsforos
son tambin reservados al Estado.
La legislacin chilena mantiene el principio de la libertad de comercio; por ello, en
la Ley N 13.305, de 4 de abril de 1959, trata en su Ttulo V de las Normas para
fomentar la libre competencia industrial y comercial. De conformidad con el artculo
172 de esta ley llamada antimonopolios, no podr otorgarse a los particulares la
concesin de ningn monopolio para el ejercicio de actividades industriales o
comerciales. Slo por la ley podr reservarse a instituciones fiscales, semifiscales,
pblicas, de administracin autnoma o municipales el monopolio de determinadas
actividades industriales o comerciales. Esta misma ley crea una comisin que debe
determinar si alguna actividad constituye una infraccin a sus disposiciones (art. 173),
en cuyo caso encomienda al Consejo de Defensa del Estado que inicie el proceso
correspondiente ante los tribunales. A juicio de un autor chileno, las reglas all
establecidas (Ley N 13.305) son notoriamente insuficientes e inadecuadas para
combatir las actividades y tendencias monopolsticas de la actual economa. Mucho
ms eficaz es la legislacin contenida en el Decreto Ley N 211, de 22 de diciembre de
1973 (que fija normas sobre la libre competencia).
Sin embargo, su estudio en particular escapa a nuestro propsito en este caso.

91
96. Las medidas relativas a determinado giro comercial. Se trata aqu de una
reserva de la actividad mercantil a favor de ciertos profesionales, de algunas formas de
sociedades, o a la condicin de ser persona natural o jurdica de nacionalidad chilena.
Las siguientes actividades comerciales son reservadas en el derecho chileno en
favor de las personas que se indican:
a) La actividad bancaria. Reservada a sociedades annimas que cumplan con la
Ley de Bancos (D.F.L. N 252, de 4 de abril de 1960).
b) El seguro. Reservado a sociedades annimas nacionales de seguros segn el
artculo 4 del Decreto con Fuerza de Ley N 251 de 20 de mayo de 1931.
c) La actividad de martillero. Slo pueden ejercerla las personas naturales o
jurdicas que aparecen inscritas en el Registro Nacional de Martilleros (art. 7 de la Ley
N 18.118).
d) La intermediacin sobre valores. Slo puede hacerse por corredores de bolsa o
por agentes de valores y por los bancos y sociedades financieras (arts. 24 y 25 de la
Ley N 18.045, sobre Mercado de Valores).
e) El comercio de farmacia. De conformidad con lo que estableca el artculo 123
del Cdigo Sanitario (D.F.L. N 226, de 15 de mayo de 1931), slo los farmacuticos o
qumicos farmacuticos podan dedicarse al comercio de farmacia. Tambin podran
hacerlo las sociedades legalmente constituidas en que formara parte como socio uno o
ms de estos profesionales. La direccin tcnica de la farmacia siempre deba estar a
cargo de un qumico farmacutico. En la actualidad, el Libro Sexto del Cdigo Sanitario,
cuyo texto fue modificado por el Decreto Ley N 1.085, publicado en el Diario Oficial de
10 de julio de 1975, distingue claramente entre la empresa comercial y el
establecimiento de salud farmacia. Siendo as, el control tcnico y la administracin de
la farmacia como establecimiento de salud estn a cargo de un profesional qumico
farmacutico, pero existe plena libertad para que cualquier persona natural o jurdica
pueda instalar farmacias, con tal que cumpla con las disposiciones legales y
reglamentarias. Hay libertad para instalar la empresa comercial cuyo giro es la
explotacin de una farmacia, pero esta ltima, en cuanto establecimiento de salud,
debe quedar bajo la direccin tcnica de un farmacutico. As lo corrobora el artculo 4
del Reglamento de Farmacias, Drogueras, Almacenes Farmacuticos, Botiquines y
Depsitos Autorizados, contenido en el Decreto Supremo del Ministerio de Salud N
466, publicado en el Diario Oficial de 12 de marzo de 1985.
Finalmente sealamos que el acceso a las actividades de corredor de propiedades
y de productos y a sus respectivos registros es libre para toda persona mayor de edad,
legalmente capaz, no declarada en quiebra o sujeta a convenio con sus acreedores y
que no haya sido condenada ni se encuentre actualmente procesada por delito que

92
merezca pena aflictiva (art. 13 del Decreto Ley N 1.953, de 11 de octubre de 1977,
publicado en el Diario Oficial de 15 del mismo mes y ao). En virtud de ese texto legal
se derog toda disposicin legal o reglamentaria que estableciera otros requisitos o
limitaciones al ejercicio de las actividades de corredor de propiedades y de productos.
97. Las prohibiciones de ejercer el comercio en la legislacin chilena. El artculo 19
del Cdigo de Comercio dispone que los contratos celebrados por personas a quienes
est prohibido por las leyes el ejercicio del comercio, no producen accin contra el
contratante capaz, pero confieren a ste el derecho de demandar a su eleccin la
nulidad o el cumplimiento de ellos, a menos que se pruebe que ha procedido de mala
fe. Este precepto legal induce a error porque puede pensarse que existen personas a
quienes les est prohibido ejercer la actividad comercial, lo que no es efectivo, toda
vez que nuestro derecho consagra ampliamente la libertad de comercio. Lo que ocurre
es que esta norma contenida en el artculo 10 del Cdigo de Comercio estaba en
armona con el artculo 30 del Proyecto, que estableca la prohibicin de dedicarse al
comercio respecto de ciertas personas (corporaciones eclesisticas, clrigos, los
magistrados civiles, militares, abogados, etc.), norma esta ltima que fue suprimida al
aprobarse el Cdigo de Comercio.
Lo que realmente existe en la actualidad son determinadas prohibiciones que
afectan a ciertos comerciantes que no pueden celebrar algunos contratos. As, el
artculo 331 del Cdigo de Comercio prohbe a los factores o dependientes de comercio
(agentes auxiliares del empresario comercial) traficar por su cuenta y tomar inters en
nombre suyo o ajeno en negociaciones del mismo gnero de las que haga por cuenta
de sus mandantes, a menos que fueren expresamente autorizadas. Por otra parte, el
artculo 404 del Cdigo de Comercio prohbe a los socios en una sociedad colectiva
explotar por cuenta propia el ramo de industria en que opere la sociedad y hacer sin el
consentimiento de todos los consocios operaciones particulares, de cualquier especie,
cuando la sociedad no tuviere un gnero determinado de comercio.
En fin, los corredores de comercio no pueden ejecutar operaciones comerciales por
su cuenta o tomar inters en ellas, bajo nombre propio o ajeno, directa o
indirectamente. As lo dispone el artculo 57 del Cdigo de Comercio. Los corredores de
comercio son agentes auxiliares del empresario mercantil, cuya misin es la de
dispensar su mediacin asalariada y facilitarles la conclusin de sus contratos. Ellos
ponen en contacto a las partes interesadas que contratan entre s, pero no intervienen
en los contratos mismos. Esta actividad de mediacin asalariada entre los empresarios
de comercio es una actividad calificada de comercial. Ahora bien, lo que la ley les
prohbe es ejecutar ellos mismos operaciones comerciales o tomar inters en ellas, por
cuanto esto constituye una actividad comercial distinta de la que les es propia.

93
Finalmente, podemos sealar que los empresarios de comercio pueden convenir
prohibiciones

para

comerciar

en

un

mismo

giro.

Se

trata

de

prohibiciones

convencionales en el sentido de que ellas estn limitadas a un determinado giro, a un

lugar, comuna o departamento y a un cierto lapso, pues de no ser as atentaran contra
la libertad de trabajo.
Seccin II
Las obligaciones de los comerciantes
98. Razn de ser de las obligaciones. La ley ha impuesto ciertas obligaciones que
pesan sobre las personas que ella califica de comerciantes, a quienes nosotros
denominamos empresarios individuales de comercio. Tales obligaciones tienen por
fundamento los actos y contratos que los comerciantes celebran con los terceros, las
exigencias propias del comercio en materia de prueba de las obligaciones y de
publicidad de estas mismas.
Las obligaciones profesionales que deben cumplir los empresarios de comercio son
fundamentalmente cuatro: la obligacin de llevar ciertos libros de contabilidad, la de
inscribir determinados documentos en el Registro de Comercio, la de inscribirse en
registros especiales determinados, que no afecta a todos, y la de pagar patente
municipal, que tampoco es de orden general. Las estudiaremos separadamente.
Prrafo I
La obligacin de llevar libros de contabilidad
99. Fundamento y alcance. Se trata de una obligacin que el artculo 25 del Cdigo
de Comercio impone a todo comerciante. Se trata de un deber establecido en el
inters del comerciante, pues la contabilidad es un elemento indispensable para
determinar el resultado de las operaciones que el comerciante realiza da a da. El
derecho comercial considera importante esta exigencia, por cuanto la contabilidad
revela la situacin de la empresa a los terceros, lo que determina a stos brindar
confianza a los comerciantes y otorgarles crditos. La contabilidad deja constancia y
comprueba los valores que el comerciante posee, al mismo tiempo que hace constar y
comprobar lo que l adeuda. La contabilidad interesa adems en derecho comercial por
cuanto ella constituye un elemento para calificar la quiebra de un comerciante de
fortuita, culpable o fraudulenta. Por lo mismo, los libros de contabilidad sirven como
medios de prueba, no en igual forma que los instrumentos privados regidos por el
Cdigo Civil, que hacen prueba en contra de quienes se presentan, sino en favor de la
persona que los presenta. En el Mensaje con que se acompa el Proyecto de Cdigo al
Congreso Nacional para su aprobacin se dice que considera la contabilidad como el
espejo en que se refleja vivamente la conducta del comerciante, el alma del comercio
de buena fe.

94
De acuerdo con la legislacin chilena, existen libros de contabilidad que el
comerciante debe llevar obligadamente y otros libros que puede facultativamente
llevar. Existen, entonces, libros obligatorios y facultativos. Por otra parte, los libros de
contabilidad deben cumplir con ciertas exigencias formales y adems deben llevarse
con cierta regularidad externa. Veamos primeramente la distincin en los libros de
contabilidad y luego las exigencias que stos deben cumplir y el secreto de la
contabilidad.

100. La clasificacin de los libros de contabilidad. Hemos dicho que hay una
distincin entre libros obligatorios y facultativos. Los primeros son aquellos que el
comerciante est obligado a llevar, en tanto que los segundos son aquellos que el
comerciante puede llevar en nmero y forma que desee. Cules son unos y otros?
101. a) Libros obligatorios. Estn indicados por el artculo 25 del Cdigo de
Comercio, que seala que todo comerciante est obligado a llevar para su contabilidad
y correspondencia:
1) El libro diario;
2) El libro mayor o de cuentas corrientes;
3) El libro de balances;
4) El libro copiador de cartas.
En la prctica, el libro mayor o de cuentas corrientes no es uno solo, sino que son
dos: un libro mayor y el otro de cuentas corrientes; el libro de balances se denomina
libro de balances y de inventario, y el libro copiador de cartas no existe, sino que se le
sustituye por un registro de correspondencia recibida y despachada.
Diremos algunas palabras sobre cada uno de los libros obligatorios en particular.
102. 1) El libro diario. En l se asentarn por orden cronolgico y da por da las
operaciones mercantiles que ejecute el comerciante, expresando detalladamente el
carcter y circunstancias de cada una de ellas (art. 27 del Cdigo de Comercio). Es sin
duda un libro importante que constituye la base de la contabilidad.
103. 2) El libro mayor. El Cdigo no lo define y presenta caractersticas totalmente
diferentes del libro diario. En el libro mayor se abren diferentes cuentas: a las diversas
personas con las cuales el comerciante mantiene negocios (cuentas personales), a los
diferentes objetos particulares que forman parte de sus negocios (cuentas reales) y las
llamadas cuentas de orden, que son el registro de valores recibidos, transitoria o
permanentemente, que no pertenecen al negocio o al sujeto, que conserva en calidad
de depsito o garanta y que no afectan las mayores o menores utilidades del negocio.

95
104. 3) El libro de balances e inventario. Tiene un doble objeto: inventario de los
bienes fsicos con valor de tasacin (activo) y balance anual: resumen del activo y
pasivo de las ganancias y prdidas (art. 29 del Cdigo de Comercio).
105. 4) El libro copiador de cartas. Este libro no existe; en la actualidad se le
reemplaza por el archivo de copias de cartas. Este archivo no tiene valor en juicio en
favor del comerciante.
106. b) Libros facultativos. Se denominan tambin libros auxiliares; los ms
frecuentemente usados por los comerciantes son los siguientes: el libro de caja, el de
bancos, el libro de obligaciones por pagar, el libro de obligaciones por cobrar, el libro
de adquisiciones y gastos, el libro de letras descontadas y el libro de letras en
cobranza.
Estos libros tienen bastante importancia por cuanto forman la base de la
contabilidad y son el antecedente necesario de los libros obligatorios. Sin embargo,
ellos no sirven como medios de prueba en juicio independiente de los libros
obligatorios (art. 40 del Cdigo de Comercio).
Veamos ahora los requisitos que deben cumplirse al llevar los libros de
contabilidad.
107. Requisitos de los libros de contabilidad. Los requisitos que deben observarse
al llevar los libros de contabilidad dicen relacin con el idioma y con el timbraje,
rubricacin y visacin a que estn sometidos.
108. a) Idioma en que deben llevarse los libros. El artculo 26 del Cdigo de
Comercio establece que los libros deben llevarse en idioma castellano.
109. b) El timbraje, rubricacin y visacin. Esto significa que una autoridad se
encargue de timbrar o rubricar las hojas de los libros, para que slo en ellas puedan
hacerse las anotaciones contables. El Cdigo de Comercio nada dice sobre este
particular, pero la Ley de Timbres y Estampillas ha venido a suplir esta deficiencia
estableciendo que los libros deben ser timbrados por Impuestos Internos.
La visacin de los libros es su revisin por la autoridad administrativa. El Cdigo de
Comercio guarda silencio tambin en esta materia. El estatuto orgnico del Servicio de
Impuestos Internos autoriza a sus inspectores a revisar los libros de contabilidad para
fines de orden tributario.
110. Exigencias tributarias respecto de los libros de contabilidad. El Cdigo
Tributario contiene determinadas exigencias relativas a los sistemas de contabilidad
que los contribuyentes pueden emplear, a la obligacin de llevar contabilidad, a la
forma como deben llevarse los libros, a su conservacin, a la necesidad de llevar libros
adicionales o auxiliares y a las medidas que deben tomarse en caso de prdida o
inutilizacin de los libros. Al mismo tiempo contempla una serie de infracciones que

96
pueden cometer los contribuyentes al llevar su contabilidad y las sanciones que les son
aplicables. Veamos algunos de estos aspectos tributarios de la contabilidad, no
obstante que su estudio profundizado y en detalle corresponde al derecho econmico.
De conformidad con el artculo 16 del Cdigo Tributario, en los casos en que la ley
exija llevar contabilidad, los contribuyentes debern ajustar los sistemas de sta y los
de confeccin de inventarios a prcticas contables adecuadas, que reflejen claramente
el movimiento y resultado de sus negocios. Esta misma norma agrega que, salvo
disposicin expresa en contrario, los ingresos y rentas tributables sern determinados
segn el sistema contable que haya servido regularmente al contribuyente para
computar su renta de acuerdo con sus libros de contabilidad.
No obstante, el contribuyente que explote ms de un negocio, comercio o
industria, de diversa naturaleza, al calcular su renta lquida podr usar diferentes
sistemas de contabilidad para cada uno de tales negocios, comercios o industrias.
Dispone finalmente el artculo 16 que no es permitido a los contribuyentes cambiar
el sistema de su contabilidad que haya servido de base para el clculo de su renta de
acuerdo con sus libros, sin aprobacin del Director Regional. La aplicacin de las
normas del artculo 16 del Cdigo Tributario depende exclusivamente del juicio del
Director Regional.
Por su parte, la disposicin del artculo 17 del mismo cuerpo legal establece que
toda persona que deba acreditar la renta efectiva, lo har mediante contabilidad
fidedigna, salvo norma en contrario. Agrega que los libros de contabilidad debern ser
llevados en lengua castellana y sus valores expresarse en la forma sealada en el
artculo

18,

debiendo

ser

conservados

por

los

contribuyentes,

junto

con

la

documentacin correspondiente, mientras est pendiente el plazo que tiene el Servicio

para la revisin de las declaraciones. Adems, queda establecido que el Director
Regional puede autorizar la sustitucin de los libros de contabilidad por hojas sueltas,
escritas a mano o en otra forma, consultando las garantas necesarias para el
resguardo de los intereses fiscales; dichas hojas debern foliarse con numeracin
corrida y timbrarse previamente por el Servicio o la Tesorera.
Aparte de los libros de contabilidad exigidos por la ley, los contribuyentes deben
llevar los libros adicionales o auxiliares que exija el Director Regional, a su juicio
exclusivo, de acuerdo con las normas que dicte para el mejor cumplimiento o
fiscalizacin de las obligaciones tributarias. Finalmente, el artculo 17 del Cdigo
Tributario exige que las anotaciones deben hacerse normalmente a medida que se
desarrollen las operaciones.
En la disposicin del artculo 97, ubicada en el Ttulo II, relativo a las infracciones y
sanciones, del Libro II del Cdigo Tributario, se consagran las infracciones que los

97
contribuyentes pueden cometer en lo relativo a la contabilidad y las sanciones a que
quedan afectos.
Segn lo prevenido en el artculo 97 N 6, la no exhibicin de libros de
contabilidad o de libros auxiliares y otros documentos exigidos por la Direccin
Regional de acuerdo con las disposiciones legales, la oposicin al examen de los
mismos o a la inspeccin de los establecimientos de comercio, agrcolas, industriales o
mineros, o el acto de entrabar en cualquiera forma la fiscalizacin ejercida en
conformidad a la ley, sern sancionados con multa de una unidad tributaria mensual a
una unidad tributaria anual.
La misma disposicin legal en su N 7 sanciona el hecho de no llevar la
contabilidad o los libros auxiliares exigidos por el Director Regional, de acuerdo con las
disposiciones legales, o de mantenerlos atrasados, o de llevarlos en forma distinta a la
ordenada o autorizada por la ley, y siempre que no se d cumplimiento a las
obligaciones respectivas dentro del plazo que seale el Servicio, que no podr ser
inferior a diez das, con multa de una unidad tributaria mensual a una unidad tributaria
anual.
Finalmente, la prdida o inutilizacin de los libros de contabilidad y documentacin
relacionada con las actividades afectas a cualquier impuesto, con una multa del 1% al
30% del capital efectivo, salvo que la prdida sea fortuita y que el contribuyente
cumpla los siguientes requisitos:
a) Dar aviso al Servicio dentro de los 5 das siguientes, y
b) Reconstituir la contabilidad dentro del plazo y conforme a las normas que fije el
Servicio, plazo que no podr ser inferior a 30 das.
En todo caso, agrega la disposicin, la prdida o inutilizacin de los libros de
contabilidad suspender la prescripcin establecida en el artculo 200 (del Cdigo
Tributario), hasta la fecha en que los libros legalmente reconstituidos queden a
disposicin del Servicio. Para los efectos previstos en el inciso 1 del N 16 del artculo
97 se entender por capital efectivo el definido en el artculo 2 N 5 de la Ley de
Impuesto a la Renta.
111. c) Regularidad externa de los libros. La legislacin comercial nada ha dicho
sobre la forma de llevar los libros, limitndose a establecer ciertas prohibiciones en el
artculo 31 del Cdigo de Comercio, que en el fondo tienden a guardar la regularidad
externa. Los comerciantes no deben alterar en los asientos el orden y fecha de las
operaciones descritas; no deben dejar blancos en el cuerpo de los asientos o a
continuacin de ellos; no deben hacer interlineaciones, raspaduras o enmiendas en los
mismos asientos, etc.

98
112. d) El secreto de la contabilidad. Nuestro Cdigo de Comercio, celoso defensor
de los principios individualistas del siglo pasado, estableci como un resguardo a la
libre competencia el secreto de la contabilidad. Las razones que movieron al legislador
a establecer esta garanta son fundamentalmente dos:
a) Para dejar a todos los comerciantes en igualdad de condiciones, para impedir en
esa forma que otras personas (comerciantes tambin) se aprovecharan de lo que
consta en los libros de contabilidad ajenos, y
b) Porque siendo la contabilidad el reflejo del estado de los negocios de un
comerciante, podra ser muy perjudicial para l el hecho de que sta fuese conocida en
un determinado momento; podra dejar de manifiesto una situacin precaria, lo que
afectara indudablemente su crdito.
Pero esta concepcin original del Cdigo se ha ido limitando un poco. La ley
orgnica de Impuestos Internos, la Ley General de Bancos, la legislacin sobre
sociedades annimas, han dado facultades a funcionarios de los respectivos servicios
para revisar la contabilidad. Desde el punto de vista tributario, puede decirse que en la
actualidad no existe este secreto. Los inspectores de Impuestos Internos pueden
revisar todos los libros, pero ellos estn obligados a mantener el secreto profesional.
El mismo Cdigo de Comercio establece excepciones al principio del secreto de los
libros de contabilidad. Slo existen cuatro casos en que los tribunales de justicia
pueden decretar la exhibicin total de la contabilidad. Existen adems situaciones que
autorizan una exhibicin parcial de ellos. Veamos separadamente estas excepciones al
secreto de la contabilidad.
113. a) La exhibicin general de los libros de contabilidad. Consiste en mostrar al
tribunal que la ordena todos los libros de contabilidad para que sean totalmente
revisados por ste. Procede en cuatro casos:
1) Sucesin universal. Cuando fallece un comerciante, sus herederos pueden pedir
la exhibicin general de la contabilidad para los efectos de la particin de bienes.
2) Comunidad de bienes. Cuando ella existe el tribunal puede ordenar la exhibicin
general slo en favor de los condueos.
3) Liquidacin de sociedades legales y comerciales. La nica sociedad legal es la
sociedad conyugal, de manera que si se disuelve el matrimonio, procede la
manifestacin general de los libros. Las sociedades comerciales pueden ser de
personas o de capitales; en caso de liquidacin de ellas, procede esta excepcin al
secreto de la contabilidad.
4) En caso de quiebra. La quiebra es un procedimiento colectivo que corresponde a
todos los bienes del deudor fallido para realizarlos y pagar a los acreedores. Tanto el

99
sndico de quiebras (que representa al quebrado) como el juez pueden practicar el
reconocimiento general de los libros de contabilidad del fallido.
Finalmente, reiteremos que la exhibicin general slo procede en los casos que
hemos sealado y en favor de las personas que se indicaron.
114. b) La exhibicin parcial. Ella procede en los casos en que en un juicio sea
necesario el conocimiento de determinados asientos contables. Debe decretarse por el
juez a peticin de parte interesada. Se limita slo a las operaciones contables que
digan relacin con el juicio; se practica por el juez personalmente en presencia del
dueo y en el lugar en que se llevan los libros de contabilidad (art. 43 del Cdigo de
Comercio).
He aqu la obligacin de los comerciantes de llevar libros de contabilidad. Algunas
leyes especiales y el mismo Cdigo de Comercio exigen a determinados comerciantes
la obligacin de llevar otros libros que los estudiados.
115. Valor probatorio de los libros de contabilidad. Los libros de contabilidad son
instrumentos privados. Consecuencialmente, el valor probatorio de ellos se rige por el
artculo 1704 del Cdigo Civil. Esta es la regla general. Sin embargo, los libros de
contabilidad, en ciertas condiciones, en atencin a la funcin mercantil que desarrollan,
constituyen una excepcin a las reglas del Cdigo Civil: hacen prueba en favor de la
persona que los presenta.
El principio general contenido en el artculo 1704 del Cdigo Civil es que los
instrumentos privados, los libros de contabilidad, hacen prueba en contra de la persona
que los lleva. Esto porque en derecho nadie puede crearse una prueba a su favor. No
obstante, los libros de contabilidad hacen prueba en favor de quien los lleva siempre
que se renan ciertas condiciones.
116. Requisitos que deben cumplir los libros de comercio para tener valor
probatorio. Las exigencias estn contenidas en el artculo 35 del Cdigo de Comercio y
son las siguientes:
a) Juicio entre comerciantes;
b) Causa de comercio, y
c) Que los libros se lleven de acuerdo al artculo 31 del Cdigo de Comercio.
a) Que se trate de un juicio entre comerciantes. Esta exigencia es lgica, ya que si
se le permite a un comerciante hacer uso en su favor de los libros de contabilidad, es
preciso que su contendor pueda contar con un medio de prueba igual, y esto slo
puede ocurrir si el contendor es comerciante. De esta manera quedan en igualdad de
condiciones.

100
Existen dos situaciones bien interesantes: si una de las partes es la sucesin de un
comerciante o si una de las partes fue comerciante y dej de serlo, pueden hacer uso
de este medio de prueba a su favor? La respuesta es afirmativa, siempre que se renan
todos los requisitos del artculo 35. Ejemplo: la ex Feria Rioseco de Concepcin tena un
cliente con un crdito de $ 1.000.000 en compraventa de animales. El cliente falleci
sin cancelar la deuda. Con todos sus clientes la ex Feria celebraba un contrato de
cuenta corriente mediante el cual se le daba un crdito para compra de animales que
deba pagar en tal plazo. En consecuencia, en este contrato las obligaciones no son
lquidas y, por lo tanto, no puede cobrar ejecutivamente la deuda. Al morir el cliente la
Feria podra haber llamado a reconocer deuda a los herederos, pero stos eran 11 y por
lo tanto era imposible reunirlos. Debi iniciar un juicio ordinario y en ese juicio se
hicieron valer los libros de contabilidad. Se aleg por los herederos que ellos no eran
comerciantes, pero se dijo que no importaba, porque eran herederos de un
comerciante y, en consecuencia, podan hacerse valer los libros si se reunan los
requisitos legales.
b) Cuando la cuestin controvertida debe solucionarse aplicando la legislacin
comercial, estamos ante un juicio o causa de comercio. En otros trminos, la causa se
refiere a un derecho u obligacin nacido de un acto de comercio.
Pero puede suceder que el acto sea mixto o de doble carcter. Se ha entendido que
el acto debe ser de comercio para las dos partes, que se trate de un derecho
reglamentado por el Cdigo de Comercio para ambos litigantes. En suma, en un juicio
en que haya distinta ley de fondo para cada parte no cabe la prueba en favor de quien
lleva los libros. Lgicamente hay prueba en contra (art. 1704 del Cdigo Civil).
c) Que los libros se lleven regularmente, o sea, que se cumpla con el artculo 31 del
Cdigo de Comercio.
117. Relacin de los libros de contabilidad con la prueba testimonial. Los artculos
1708 y 1709 inciso 1 del Cdigo Civil establecen una limitacin a la produccin de la
prueba testifical diciendo que no se admite prueba de testigos respecto de una
obligacin que haya debido constar por escrito; y que deben constar por escrito los
actos y contratos que contengan la entrega o promesa de una cosa que valga ms de
dos unidades tributarias. Pero el artculo 1711 del Cdigo Civil establece una excepcin
a esta limitacin diciendo que cuando haya un principio de prueba por escrito, puede
hacerse valer la prueba testifical, entendindose por principio de prueba por escrito
un acto escrito del demandado o de su representante, que haga verosmil el hecho
litigioso.
Se ha planteado el problema de saber si un comerciante puede hacer uso de la
prueba testifical alegando tener en sus propios libros de contabilidad un principio de

101
prueba por escrito. La jurisprudencia ha declarado reiteradamente que esto no es
posible, ya que en el artculo 1711 se exige que el principio de prueba por escrito
emane de la otra parte. El citado artculo dice en la parte pertinente: un acto escrito
del demandado o de su representante
118. Resultados de la prueba de los libros de contabilidad. Pueden presentarse las
siguientes posibilidades:
a) Si los libros de ambas partes estn de acuerdo, hacen plena prueba, ya que ellos
hacen fe en contra y a favor de cada comerciante (art. 35).
b) En caso de desacuerdo. Como se trata de medios probatorios igualmente
fehacientes y contradictorios, se anulan. Ejemplo: mi libro dice que la mercadera se
debe; el de mi contendor, que ha sido pagada. Todo esto en el caso de que los libros
renan los requisitos del artculo 31. En esta situacin habr que atenerse a las dems
pruebas rendidas por las partes (art. 36).
c) Si los libros de una de las partes no han sido llevados regularmente (lase: con
infraccin al artculo 31), carecen de valor probatorio a favor del comerciante que los
lleva. El infractor queda entregado a lo que digan los del contrario si han sido llevados
en conformidad a la ley. Esto es justo, pues slo se da valor probatorio a los libros que
se ajustan a la ley.
La ley, no obstante, no entrega al infractor completamente a lo que digan los libros
del contendor, partiendo de la base de que la falta de formalidades del artculo 31 no
siempre es seal de mala fe; puede deberse a descuido o negligencia, etc. Es por ello
que se permite que el infractor produzca prueba a su favor por cualquier otro medio
legal, para desvirtuar lo que arroja en su contra la contabilidad del contrincante. No
debe olvidarse que los libros del contendor, a pesar de ser llevados en forma regular,
pueden contener falsedades (art. 34).
d) Si el comerciante que ha recibido orden de exhibir sus libros los oculta (o los
destruye o simplemente no los tiene), rige el artculo 33. En conformidad a este
precepto, el comerciante que as procede queda entregado por completo a lo que digan
los libros de su contradictor, siempre que stos estn arreglados conforme a la ley;
esto es as porque hay aqu una evidente prueba de mala fe.
El profesor Palma Rogers expresa en su libro de derecho comercial que si la prdida
o destruccin ha sido fortuita no tendra lugar la sancin vista, siempre que el
comerciante pruebe el caso fortuito.
119. Prueba de los libros de contabilidad en contra del comerciante que los lleva. El
artculo 38 dispone: Los libros hacen fe contra el comerciante que los lleva, y no se le
admitir prueba que tienda a destruir lo que resultare de sus asientos.

102
Esta regla prcticamente confirma la norma del artculo 1704 del Cdigo Civil, que
es un principio universal en materia de prueba.
El artculo 38, en su parte final, expresa que no se admitir prueba tendiente a
destruir lo que resultare de los libros. Esto pone en evidencia que este medio
probatorio se asimila a la confesin, ya que el artculo 402 del Cdigo de Procedimiento
Civil establece igual regla respecto de esta probanza. Se puede sostener que se trata
de una verdadera confesin escrita.
Para que opere la norma del artculo 38 no es necesario que haya ni juicio entre
comerciantes, ni causa de comercio, ni libros regularmente llevados.
El artculo 39 del Cdigo de Comercio contiene una norma muy importante: la
indivisibilidad de este medio de prueba. Se trata del mismo efecto estudiado en la
confesin: si se acepta lo favorable, debe aceptarse forzosamente lo desfavorable. As,
v. gr., supongamos que XX demanda a Z, comerciante, exigindole el pago de una
obligacin emanada de un contrato mercantil. Z niega el contrato y es obligado por XX
a exhibir sus libros de contabilidad; aparece de ellos que exista el contrato, pero que
se haba pagado la mitad de la obligacin. Si XX acepta como prueba los libros de Z,
debe admitir todo lo que arrojen dichos libros, tanto lo favorable como lo desfavorable.
Evidentemente, XX puede rechazar esta prueba en su totalidad y hacer uso de otros
medios probatorios a su favor.
120. Los libros de contabilidad como presuncin. Si los libros de contabilidad, por
cualquier motivo, no hacen prueba, sirven, junto con otros medios probatorios, de base
a una presuncin judicial. De aqu que es aconsejable presentar los libros aunque no
hagan prueba.
121. Valor probatorio de los libros facultativos. Los libros auxiliares no hacen
prueba con independencia de los libros obligatorios. Esta es la regla general contenida
en la primera parte del artculo 40. Esta regla es lgica, pues los comerciantes no estn
obligados a llevarlos, y porque se trata de simples complementos de los libros
obligatorios.
Excepcin. Cuando los libros obligatorios se hayan perdido sin culpa del
comerciante, los libros auxiliares harn prueba, siempre que hayan sido llevados en
regla. Lgico es que el comerciante tiene el onus probandi de la prdida fortuita de los
libros.
En todo caso, estos libros pueden servir de base de una presuncin judicial.
Todo lo dicho es en relacin con el valor probatorio en favor del comerciante. Nada
dice la ley sobre el que tengan en contra de l. Rige, entonces, ampliamente el artculo
1704 del Cdigo Civil.

103
Valor probatorio del libro copiador de cartas. Sabemos en la prctica que este libro
no existe hoy en da.
El artculo 47 establece que slo podr pedirse la exhibicin de las cartas
relacionadas con el asunto litigioso y que se hayan dirigido las partes.
122. Crtica al sistema de nuestro Cdigo. Nuestro cuerpo legal tiene a su favor el
hecho de haber reconocido los libros de contabilidad como una obligacin para los
comerciantes. Ms an, tiene el valor o mrito de haberles atribuido valor probatorio.
Pero, indudablemente, es incompleto, porque:
1) No ha uniformado los sistemas de contabilidad.
En la prctica hay sistemas que tienen principios diferentes; as, el sistema
norteamericano es diferente al ingls.
2) Falta la visacin de los libros de contabilidad, es decir, la revisin peridica de
los libros por una autoridad competente, para comprobar la autenticidad de los
asientos. No basta que los libros sean llevados regularmente; es menester que lo que
se exprese en ellos sea verdad.
3) No hay una sancin inmediata y efectiva para quien lleve irregularmente sus
libros, o para quien no los lleve. La sancin establecida por la ley tributaria es para los
efectos impositivos y nada ms. La nica sancin que establece la ley es, como
veremos oportunamente, indirecta: se refiere a la prueba y a la quiebra.
4) El Cdigo debi exigir que los libros de contabilidad fueren siempre llevados por
profesionales. Hoy en da la Ley del Colegio de Contadores exige que, a partir de
determinados montos, la contabilidad lleve la firma de un contador.
Esta exigencia es muy importante en materia de quiebra; v. gr., sabemos que en
juicio de calificacin de la quiebra los libros de contabilidad son el centro del proceso;
ellos determinan si la quiebra ha sido culpable, fortuita o fraudulenta. Ahora bien, en la
prctica, estos procesos terminan en su inmensa mayora en el sobreseimiento, debido
a que el desorden existente en los libros impide determinar a los peritos si ha habido o
no malos manejos.
Prrafo II
La obligacin de inscribir ciertos documentos en el Registro de Comercio
123. Objeto. Con el objeto de resguardar los intereses de los terceros que
contratan con los comerciantes, ciertos actos por ellos celebrados estn sujetos a una
determinada publicidad.
Esta publicidad consiste en la inscripcin de estos actos o mejor dicho de los
documentos en que ellos constan, en un registro especialmente creado para este
efecto.

104
De conformidad con lo prevenido en el artculo 20 del Cdigo de Comercio, en la
cabecera de cada departamento se llevar un registro en que se anotarn todos los
documentos que, segn el Cdigo de Comercio, estn sujetos a inscripcin. Lleva el
registro el conservador de comercio, que en la generalidad de los casos es el mismo
Conservador de Bienes Races.
Veamos, someramente, cules son los documentos que deben inscribirse en el
Registro de Comercio.
124. a) Los documentos que deben inscribirse. Ellos estn enumerados en el
artculo 22 del Cdigo de Comercio, aunque en otras disposiciones del mismo texto se
impone a los comerciantes igual obligacin respecto de otros documentos. A
continuacin veremos los casos contenidos en el artculo 22 recin mencionado.
De acuerdo con dicho artculo, las inscripciones deben hacerse en extracto y por
orden de nmero y fecha. Ellas son las siguientes:
1) Las capitulaciones matrimoniales, el pacto de separacin de bienes a que se
refiere el artculo 1723 del Cdigo Civil, inventarios solemnes, testamentos, actos de
particin, sentencias de adjudicacin, escrituras pblicas de donacin, venta, permuta
u otra de igual autenticidad que imponga al marido alguna responsabilidad a favor de
la mujer. Se trata de documentos de los que resulta en contra del marido y en favor de
la mujer una responsabilidad de orden econmico. El fundamento de esta obligacin de
inscribir tales documentos radica en el hecho de que si el marido es comerciante es
necesario dar a conocer las responsabilidades que ste tiene respecto de su mujer,
pues ellas en el fondo limitan su capacidad para recibir crditos.
2) Las sentencias de divorcio o separacin de bienes y las liquidaciones
practicadas para determinar las especies o cantidades que el marido deba entregar a
su mujer divorciada o separada de bienes. El fundamento es el mismo que el sealado
en el caso anterior. Adems, cuando la mujer es comerciante, puede conocerse as
cules son los bienes de su propiedad.
3) Los documentos justificativos de los haberes del hijo o pupilo que est bajo
potestad del padre, madre o guardador. Se trata de una situacin similar a la
examinada en el N 1. El artculo 219 N 11 de la Ley de Quiebras contiene la sancin
en caso de omisin de la exigencia de inscripcin de los tres primeros casos del artculo
22 del Cdigo de Comercio. Estamos frente al caso de personas que administran bienes
que estn obligadas a restituir ms tarde cuando el hijo de familia o el pupilo sean
capaces. Es necesario proceder a la inscripcin de tales documentos para impedir que
los terceros sean inducidos a error sobre la solvencia de los padres o tutores
comerciantes. La sancin en el evento de no cumplirse esta obligacin est contenida

105
en el artculo 219 N 11 de la Ley de Quiebras; al igual que para los otros dos casos
anteriores, la quiebra se presume culpable.
4) Las escrituras de sociedad, sea colectiva, en comandita o annima, y las en que
los socios nombren gerente de la sociedad en liquidacin. Esta obligacin incumbe
tambin respecto de las escrituras de disolucin de sociedades que se efecten antes
de vencer el trmino estipulado; las de prrroga de ste; el cambio, retiro o muerte de
un socio; la alteracin de la razn social, y, en general, toda reforma, ampliacin o
modificacin del contrato (art. 7 N 4 del Reglamento del Registro de Comercio). Ella
tambin pesa respecto de las sociedades de responsabilidad limitada creadas por la
Ley N 3.918, de 1923. Adems de ser una formalidad de publicidad, esta inscripcin
constituye una solemnidad inherente a los contratos y actos indicados.
5) Los poderes que los comerciantes otorguen a sus factores o dependientes para
la administracin de sus negocios. La importancia de esta inscripcin radica en el
hecho de que ella permite saber quin es el mandatario del comerciante y los poderes
de que est investido. Aunque la ley no lo dice, las escrituras en que se revoque el
nombramiento de estos mandatarios deben tambin inscribirse, pues esta inscripcin
cumple la misma finalidad de publicidad.
125. Plazos para inscribirlos. Estas inscripciones deben practicarse en un plazo de
15 das contado desde el otorgamiento de los documentos, cuando el interesado ya
tenga la calidad de comerciante, o bien desde que l empiece a ejercer el comercio
cuando todava no es comerciante. En el caso de las escrituras de sociedades el plazo
de inscripcin en el Registro de Comercio es de 60 das, contados desde la fecha de la
escritura social (art. 354 del Cdigo de Comercio). Veremos a continuacin la obligacin
de los comerciantes de inscribirse en determinados registros.
Prrafo III
La obligacin de inscribirse en determinados registros
126. Durante la vigencia de la Ley N 17.066, de 11 de enero de 1969, los
comerciantes que tenan un negocio establecido estaban obligados a inscribirse en el
Registro Nacional de Comerciantes, Pequeos Industriales y Artesanos de Chile, que
ella haba creado.
En virtud de la Ley N 18.000, de 5 de junio de 1981, se autoriz al Registro
Nacional de Comerciantes, Pequeos Industriales y Artesanos de Chile para que dentro
del plazo de 120 das, contado desde la fecha de dicha ley, optara por transformarse
en organizacin gremial, con arreglo a las disposiciones del Decreto Ley N 2.757, de
1979, o acordara su disolucin.
La Ley N 18.000, de 1981, dispuso adems que vencido el plazo indicado en ella,
sin que se hubiera efectuado su transformacin o acordado su disolucin, el Registro

106
Nacional de Comerciantes, Pequeos Industriales y Artesanos de Chile se entender
disuelto.
Durante el tiempo que existi el Registro creado por la Ley N 17.066 de 1969,
demostr ser una institucin til para velar por la tica profesional de los comerciantes
registrados y para luchar contra el comercio clandestino. Obedeciendo el mandato de
la Ley N 18.000, de 1981, el Registro acord su propia disolucin y no su organizacin
como gremio, conforme al Decreto Ley N 2.757, de 1979.
127. Registros especiales. Algunas leyes imponen a los comerciantes la obligacin
de inscribirse en registros especiales. As, por ejemplo, el artculo 67 del Cdigo
Tributario autoriza a la Direccin Regional de Impuestos Internos para exigir a las
personas que desarrollan determinadas actividades la inscripcin en registros
especiales, como ocurre con el Rol Unico Tributario, en el cual deben inscribirse todas
las personas naturales y jurdicas y las entidades o agrupaciones sin personalidad
jurdica, pero susceptibles de ser sujetos de impuestos, que en razn de su actividad o
condicin causen o puedan causar impuestos (art. 66 del Cdigo Tributario).
La Ley de Alcoholes (art. 4) impone a los embotelladores de vino y champaas,
comerciantes al por mayor en vinos y licores, importadores de licores y comerciantes
de alcohol para sus usos distintos de la bebida, la obligacin de inscribirse en registros
de la Direccin de Impuestos Internos en el mes de enero de cada ao.
Por ltimo, segn la circular N 137, de 31 de diciembre de 1960, deben inscribirse
en el Registro de Especies Valoradas los fabricantes y comerciantes de tabacos, las
empresas de toda clase de transportes, los dueos de hoteles y toda clase de
albergues, los fabricantes e intermediarios de discos y dems piezas adaptables a
instrumentos musicales de funcionamiento mecnico, los dueos de clubes, casinos,
etc., que expendan o usen barajas, como los fabricantes o comerciantes de ellas, los
fabricantes y comerciantes de fsforos, cerillos o encendedores y los empresarios de
espectculos pblicos.
Veremos en seguida la obligacin de los comerciantes de pagar patentes
comerciales.
Prrafo IV
La obligacin de pagar patente municipal
128. Patentes municipales. El Decreto Ley N 3.063, publicado en el Diario Oficial
de 29 de diciembre de 1979, contiene el nuevo texto de la Ley de Rentas Municipales,
derogando la ley anterior N 11.704, de 1954.
De conformidad con el artculo 23 de la actual Ley de Rentas Municipales, el
ejercicio de toda profesin, oficio, industria, comercio, arte o cualquiera otra actividad
lucrativa secundaria o terciaria, sea cual fuere su naturaleza o denominacin, est

107
sujeto a una contribucin de patente municipal. Grava con el mismo tributo de patente
municipal las actividades primarias o extractivas cuando en la explotacin media un
proceso de elaboracin de productos, aunque stos provengan exclusivamente del
predio rstico (ej.: aserradero) y cuando los productos que se obtienen de estas
actividades primarias se venden directamente por los productores en locales, quioscos,
aunque sea dentro del mismo predio y aunque no constituyan actos de comercio.
129. Valor de la patente municipal. El monto de esta contribucin se determina por
un perodo de 12 meses sobre la base del capital propio de cada contribuyente. El valor
asciende del 2,5 al 5 por mil del capital propio de cada contribuyente, no pudiendo ser
inferior a una unidad tributaria mensual ni superior a 1.000 unidades tributarias
mensuales. Para determinar el capital propio de cada contribuyente la ley seala las
siguientes normas:
a) El valor declarado por el propio interesado en la patente cuando se trata de
actividades nuevas;
b) El monto registrado en el balance al 31 de diciembre inmediatamente anterior a
la fecha en que debe prestarse la declaracin.
Por otra parte, las sucursales pagan una contribucin de patente municipal en
proporcin al nmero de trabajadores y al monto de la contribucin del establecimiento
principal.
130. Exenciones al pago de patente municipal. La nueva Ley de Rentas Municipales
slo exime del pago de esta contribucin a las personas o entidades que realicen
acciones de beneficencia, de culto religioso, de promocin de intereses comunitarios,
de difusin cultural, artstica o deportiva.
Como puede apreciarse, las exenciones benefician nicamente a las actividades
que por sus objetivos no persiguen fines de carcter lucrativo.
131. Transferencia de la patente. El artculo 30 del Decreto Ley N 3.063, de 29 de
diciembre de 1979, que contiene la Ley de Rentas Municipales, autoriza la
transferencia de la patente cuando el establecimiento que ella ampara cambia de
dueo. Corresponde al nuevo propietario hacer anotar ante la municipalidad respectiva
la transferencia de la patente.
132. Responsabilidad por el pago de la patente. De conformidad con el artculo 31
de la Ley de Rentas Municipales, son responsables del pago de este tributo, adems de
los propietarios del establecimiento, los administradores y regentes, aun cuando no
tengan mandato constituido legalmente para la gestin del negocio de que se trate.
133. Caractersticas de patente. Desde el punto de vista de su naturaleza jurdica,
es necesario destacar que la patente es una contribucin o tributo de carcter
municipal que se paga por el ejercicio de las actividades que la ley grava con ella.

108
Consecuencia de lo anterior es que la patente municipal no constituye en realidad
un bien de propiedad del comerciante o profesional que la paga. Sin embargo, la ley
faculta su transferencia slo en el evento de que el establecimiento que ella grava se
enajene. Por esta misma razn no puede venderse separadamente el negocio que se
trata.

Seccin III.La intervencin del Estado en la actividad econmica mercantil

Prrafo I
Legislacin antimonoplica
134. La intervencin del Estado chileno en la actividad econmica tiene una
tradicin secular. Escapa al propsito de nuestro texto trazar una evolucin legislativa
de las diversas manifestaciones u organismos que la han tenido a su cargo.
La especial relevancia que adquiere la regulacin de la libre competencia en el
modelo de economa social de mercado, aplicado en la actualidad en nuestro pas, nos
obliga a dedicar algunas reflexiones al anlisis de las principales normas que regulan la
competencia comercial, en particular el Decreto Ley N 211, de 22 de diciembre de
1973, y el Decreto Ley N 280, de 24 de enero de 1974.
135. Antecedentes legislativos. La Ley N 13.305, de 1959, en su Ttulo V (arts. 172
a 182) cre, por primera vez en nuestro pas, un conjunto de normas destinadas a
sancionar las prcticas monoplicas.
Como principio general la Ley N 13.305, de 1959, estableci: No podr otorgarse
a los particulares la concesin de ningn monopolio para el ejercicio de actividades
industriales o comerciales. Slo por ley podr reservarse a instituciones fiscales,
semifiscales, pblicas, de administracin autnoma o municipales el monopolio de
determinadas actividades industriales o comerciales (art. 10).
En su artculo 173 la ley citada sancion como contrarios a la libre competencia:
Todo acto o convencin que tienda a impedir la libre competencia dentro del pas, sea
mediante convenios de fijacin de precios o reparto de cuotas de produccin,
transporte o de distribucin, o de zonas de mercado, sea mediante acuerdos,
negociaciones o asociaciones para obtener reducciones o paralizaciones de produccin,
sea mediante la distribucin exclusiva, hecha por una sola persona o sociedad, de
varios productores del mismo artculo especfico o por medio de cualquier otro arbitrio
que tenga por finalidad eliminar la libre competencia, ser penado con presidio menor
en cualquiera de sus grados, y con multa de uno por ciento del capital en giro de los

109
autores. Agregaba esta misma norma: En el caso de personas jurdicas, si se tratare
de reincidencia, adems de la multa sealada en el inciso 1 y de la responsabilidad
penal que sea imputable a sus representantes, podr el tribunal aplicar, como pena
accesoria, la cancelacin de la personalidad jurdica, la revocacin de la autorizacin de
existencia si se trata de una sociedad annima o de una agencia de sociedad annima
extranjera, o la disolucin anticipada en los dems casos
La disposicin del artculo 175 de esta misma ley creaba una comisin que tena a
su cargo el estudio o resolucin de todas las actuaciones o hechos que pudieran dar
lugar a la aplicacin de su Ttulo V y de las denuncias, reclamaciones, solicitudes o
consultas que pudieran formular las autoridades, las entidades pblicas o privadas y
los particulares sobre las mismas materias.
Las normas de la Ley N 13.305, de 1959, se mantuvieron en vigencia hasta el 21
de diciembre de 1973, porque su Ttulo V fue expresamente derogado por el Decreto
Ley N 211, de 22 de diciembre del mismo ao.
Aparte del hecho de que esta legislacin antimonoplica de 1959 no tuvo gran
aplicacin en la prctica, fue criticada porque no defini claramente los actos
contrarios a la libre competencia y porque careca de mecanismos funcionales
(Acusador Pblico o Fiscal) que permitieran su aplicacin, sobre todo para hacer
efectivas las sanciones de carcter econmico.
136. El Decreto Ley N 211, de 22 de diciembre de 1973. Su objetivo fundamental
es establecer un conjunto de reglas jurdicas protectoras del ejercicio de la libre
competencia.
En su artculo 1 el texto legal citado dispone: El que ejecute o celebre, individual
o colectivamente, cualquier hecho, acto o convencin, que tienda a impedir la libre
competencia en la produccin o en el comercio interno o externo, ser penado con
presidio menor en cualquiera de sus grados.
Con todo, cuando este delito incida en artculos o servicios esenciales, tales como
los correspondientes a alimentacin, vestuario, vivienda, medicinas o salud, la pena se
aumentar en un grado.
Se trata, sin duda, de la regla general en cuanto a que se sanciona cualquier acto o
convencin que tienda a impedir la libre competencia.
Prrafo II
Figuras o modalidades de la actividad monoplica
137. En su artculo 1 el Decreto Ley N 211, de 22 de diciembre de 1973,
contempla las diversas figuras o modalidades que puede revestir la actividad
monoplica, a saber: a) las que se refieren a la produccin, tales como reparto de
cuotas, reducciones o paralizaciones de ellas; b) las que se refieren al transporte; c) las

110
que se refieren al comercio o distribucin, sea mayorista o al detalle, tales como
reparto de cuotas o asignacin de zonas de mercado, o de distribucin exclusiva, por
una sola persona o entidad, de un mismo artculo de varios productores; d) las que se
refieren a la determinacin de los precios de bienes y servicios, como acuerdos o
imposicin de los mismos a otros, y e) en general, cualquier otro arbitrio que tenga por
finalidad eliminar, restringir o entorpecer la libre competencia.
Reparto de cuotas: Esta actividad monoplica puede, a su vez, revestir diferentes
formas, segn la naturaleza de ellas. Las principales formas son las siguientes:
138. Reparto de cuotas de produccin. Se trata de una prctica o arbitrio destinado
a limitar la produccin de bienes y servicios y con ello a impedir una baja en los
precios. Para llevarla a cabo, los infractores, previamente concertados, elaboran una
lista de interesados, entre los cuales se reparte una cantidad determinada de
productos o servicios que entregarn peridicamente al mercado. Quienes no forman
parte del reparto o cuota con los monopolistas, se ven impedidos de hecho de adquirir
las mercaderas que stos producen. Esta actividad monoplica conduce, en
consecuencia, a precios fijos.
139. Reparto de cuotas de transporte. Se trata de acuerdos destinados a controlar
las actividades del transporte, y en consecuencia, a entrabar la distribucin de bienes
de consumo.
Debido a la configuracin geogrfica de nuestro pas, la actividad del transporte
cumple una funcin indispensable para la distribucin de los bienes. Resulta a todas
luces justificada la existencia de una norma que sancione las prcticas monoplicas en
este dominio.
140. Reparto de cuotas de distribucin. En definitiva, el reparto de cuotas de
distribucin se traduce en una traba a la libre competencia que conduce a una fijacin
arbitraria de precios. El hecho de imponer una restriccin por un productor en orden a
que su comprador se comprometa a no vender ms mercaderas provenientes de otro
productor, constituye una infraccin a las normas que comentamos.
141. Reparto de zona de mercado. Esta modalidad de monopolio supone el
concierto de varios productores en la fijacin y reparto de zonas de mercado, lo que
dificulta la libre distribucin de los bienes y limita la oferta regulndola a diversas
zonas del pas o entre distintas clases de personas.
La Comisin Preventiva Central estim, en resolucin de 10 de enero de 1975, que
la prohibicin de ventas fuera del territorio de cada embotelladora en los contratos
celebrados entre The Coca-Cola Company y las empresas embotelladoras y
distribuidoras de los productos Coca-Cola, Fanta y Sprite, es contraria a las reglas del
Decreto Ley N 211, que fija normas sobre la libre competencia. El Fiscal para la

111
defensa de la libre competencia elev los antecedentes a la Comisin Resolutiva,
proponiendo la aplicacin de multas y el ejercicio de la accin penal pblica. La
Comisin Resolutiva acogi el predicamento del Fiscal, pero slo en cuanto era
procedente la aplicacin de multas.
142. Distribucin exclusiva de la produccin a un solo agente. Esta situacin
importa el control del mercado por un solo agente monopolista, y los acuerdos sobre
fijacin de precios se perfeccionan como consecuencia de ella.
Debe tratarse, de acuerdo con lo previsto por el artculo 2 letra c) del Decreto Ley
N 211, de la distribucin por una sola persona o entidad, en forma exclusiva, de un
mismo

artculo

de

varios

productores.

No

constituye

figura

monoplica,

en

consecuencia, la distribucin por un solo agente del producto o mercadera fabricado

por un solo productor.
143. Acuerdo de determinacin de precios y servicios. El Decreto Ley N 211
sanciona estas prcticas monoplicas que consisten en acuerdos de precios
previamente concertados o en la imposicin de los mismos por determinados
industriales o comerciantes. Tambin puede consistir esta figura en la adquisicin de
grandes partidas de mercaderas para almacenarlas y lograr con ello un control de
precios.
144. Fijacin de precios. La Comisin Preventiva Provincial de Concepcin dispuso
que un acuerdo que estableca precios mnimos para las reparaciones de neumticos y
cmaras celebrado por los miembros de la Unin Vulcanizadores de Chile, importaba
eliminar o impedir la libre competencia y notific a las partes que deba ponerse
trmino a ese acuerdo sobre fijacin de precios, bajo apercibimiento de que seran
considerados como autores de los delitos previstos y sancionados por el Decreto Ley N
211.
145. Acuerdos sobre fijacin de precios. Sobre esta modalidad monoplica la
Comisin Resolutiva dict la resolucin N 5, de 5 de octubre de 1974, que se origin
en ciertos antecedentes que hizo presentes la Comisin Preventiva Provincial de
Concepcin respecto de la absoluta uniformidad de precios que presentaban 24 de un
total de 30 carniceras ubicadas en el Mercado Municipal de esta ciudad. Se trataba de
un acuerdo sobre fijacin de precios sancionado por el artculo 2 del Decreto Ley N
211, de 1973.
Prrafo III
Instituciones del Decreto Ley N 211
146. La nueva legislacin antimonopolios pretende ser ms gil que la establecida
en la Ley N 13.305, de 1959, en cuanto a la aplicacin de sus preceptos y la sancin
de las prcticas contrarias a la libre competencia. Con tal propsito el Decreto Ley N

112
211, de 1973, cre las siguientes instituciones: las Comisiones Preventivas Provinciales,
la Comisin Preventiva Central, la Comisin Resolutiva y la Fiscala.
Las Comisiones Preventivas Provinciales se constituyen, como su nombre lo indica,
en cada provincia. El Decreto Ley N 211 se encarga de sealar la composicin y
atribuciones de estas Comisiones.
La Comisin Preventiva Central se constituye en Santiago, segn las normas del
artculo 15 inciso final del Decreto Ley N 211 en relacin con el artculo 21 del mismo
texto legal. La ley se encarga de establecer asimismo la composicin y las facultades
de este organismo.
La Comisin Resolutiva se constituye en la capital de la Repblica y est integrada
por un Ministro de la Corte Suprema designado por los tribunales de justicia, quien la
presidir; el Director del Servicio Nacional del Consumidor, el Superintendente de
Valores y Seguros, el Superintendente de Bancos; el Director Nacional de Impuestos
Internos y por el Fiscal Nacional de Quiebras.
Son atribuciones y obligaciones de la Comisin Resolutiva: supervigilar la
aplicacin del Decreto Ley N 211 y el correcto desempeo de los organismos que
establece e impartir instrucciones generales a que deban sujetarse; conocer a
requerimiento del Fiscal las situaciones que pudieren importar infracciones al decreto
ley y pronunciarse sobre ellas, pudiendo aplicar diversas sanciones (modificacin de
contratos o su trmino, modificacin o trmino de sociedades o corporaciones, declarar
inhabilidades temporales, aplicar multas, ordenar al Fisco el ejercicio de la accin
penal, dictar instructivos de carcter general para los particulares, emitir informes,
etc.).
La Fiscala, por ltimo, tiene su sede en Santiago y est a cargo de un jefe superior,
el Fiscal, quien ser designado por la Comisin Resolutiva y slo podr ser removido
por la Contralora General de la Repblica previo sumario administrativo. En casa
provincia habr un Fiscal delegado que depende directamente del Fiscal.
El Fiscal tiene las siguientes funciones: instruir las investigaciones que estime
necesarias para verificar las infracciones al Decreto Ley N 211, tanto de oficio como a
peticin de parte; actuar como parte, representando a la colectividad, ante la Comisin
Resolutiva y los tribunales de justicia. Ante la Corte Suprema podr defender los fallos
de la Comisin Resolutiva o impugnarlos; requerir de las Comisiones Preventivas y
Central el ejercicio de cualquiera de sus funciones; velar por el fiel cumplimiento de los
fallos que dicten la Comisin Resolutiva o los tribunales de justicia respecto de las
materias atinentes al Decreto Ley N 211; solicitar de las Comisiones Provinciales la
adopcin de las medidas preventivas respecto de las investigaciones que se encuentre
realizando la Fiscala; evacuar informes que le solicite cualquiera de las Comisiones;

113
solicitar la colaboracin de cualquier empleado pblico o de las empresas donde el
Estado tenga participacin; exigir el examen de toda documentacin y elementos
contables o que estime necesarios; solicitar informaciones a particulares; ejercitar la
accin penal, por s o por delegados, cuando se lo ordene la Comisin Resolutiva, etc.
Prrafo IV
La proteccin del consumidor
147. Legislacin aplicable. La Ley N 19.496, publicada en el Diario Oficial de 7 de
marzo de 1997, que entr en vigencia el 5 de junio del mismo ao, establece normas
sobre la proteccin al consumidor y deroga la Ley N 18.223, de 1983.
La nueva normativa, en el artculo 1, dispone que su objeto es regular las
relaciones entre proveedores y consumidores, establecer las infracciones en perjuicio
del consumidor y sealar el procedimiento aplicable en estas materias. Asimismo
define los principales conceptos que han de considerarse en su aplicacin, tales como
los

de

consumidores,

proveedores,

informacin

bsica

comercial,

publicidad,

anunciante, contrato de adhesin, promociones y ofertas.

En los trminos de la ley, consumidores son personas naturales o jurdicas que, en
virtud de cualquier acto jurdico oneroso, adquieran, utilicen o disfruten, como
destinatarios finales, bienes o servicios. Los consumidores son personas naturales o
jurdicas que adquieren, disfrutan o utilizan bienes o servicios sin fines de
intermediacin, ni de circulacin ni de transformacin. El concepto de consumidor
implica por una parte la celebracin de cualquier acto o contrato a ttulo oneroso
mediante el cual se adquiera, utilice o disfrute de bienes o servicios y, por la otra parte,
que el sujeto sea el destinatario final de la adquisicin, uso o disfrute de los bienes o
servicios. En consecuencia, si los bienes o servicios se obtienen mediante un acto
jurdico a ttulo gratuito (donacin o comodato) o se adquieren o se requieren como
intermediario para ser colocados o prestados a otros operadores de la actividad
econmica, no estamos en presencia de un consumidor. Uno cualquiera de los
elementos que integran la nocin de consumidor que no concurra, no se trata de este
sujeto y por lo mismo no se beneficiar de los derechos ni de la proteccin que el texto
legal contempla.
Son proveedores las personas naturales o jurdicas, de carcter pblico o privado,
que habitualmente desarrollan actividades de produccin, fabricacin, importacin,
construccin, distribucin o comercializacin de bienes o de prestacin de servicios a
consumidores, por las que cobran precio o tarifa. As, por ejemplo, son proveedores en
los trminos de esta ley, tanto empresas estatales como el Ferrocarril Metropolitano de
Santiago (Metro) o cualquiera de las filiales de CORFO (ESSBIO), como tambin las
empresas privadas Falabella, Almacenes Pars, Loncoleche y otras que habitualmente

114
desarrollan

las

actividades

que

seala

la

ley

que

comentamos,

como

los

supermercados, los restaurantes, los fabricantes de electrodomsticos, los editores de

libros, los importadores de automviles, etc.
La nocin de proveedor implica que las actividades econmicas referidas y la
prestacin de servicios han de realizarse respecto de consumidores y por un precio o
tarifa, lo que excluye la ejecucin de las actividades o la prestacin de los servicios a
otros proveedores o a otros sujetos que no queden comprendidos en la definicin legal
de consumidores. Se excluye asimismo del concepto de proveedor a la persona que no
se dedica profesionalmente a prestar servicios a los consumidores, aunque cobre por
tales servicios.
La informacin bsica comercial est constituida por los datos, instructivos,
antecedentes o indicaciones que el proveedor debe proporcionar obligatoriamente al
pblico consumidor, en cumplimiento de una norma jurdica. Se trata de una
informacin obligatoria que el proveedor tiene que poner a disposicin de los
consumidores en sus productos o en los lugares de venta o de prestacin de servicios y
est compuesta por todos los datos, instructivos, antecedentes o indicaciones. La
informacin bsica comercial es determinante para el ejercicio de los derechos de los
consumidores, pues si carecen de ella, no podran ejercer su libertad de eleccin, ni
satisfacer sus necesidades y utilizar correctamente los bienes adquiridos o los servicios
prestados. En consecuencia, ella ha de ser veraz y oportuna, como lo exige la ley (arts.
29 y 30, Ley N 19.496); tiene que estar disponible antes de adquirir el bien o de
contratar el servicio, debiendo indicarse el precio con el I.V.A. incluido, las
caractersticas relevantes del producto o servicio y las condiciones de contratacin. La
informacin bsica comercial, siendo obligatoria, es diversa de la informacin
voluntaria que los proveedores suministran a los consumidores, para motivarlos a
adquirir sus productos o a requerir la prestacin de los servicios que ellos ofrecen,
denominada publicidad, a la que nos referiremos enseguida.
La publicidad se define en la ley como la comunicacin que el proveedor dirige al
pblico por cualquier medio idneo al efecto, para informarlo y motivarlo a adquirir o
contratar un bien o servicio. La publicidad como mensaje emitido con el empleo de
medios que lo hacen accesible a todos, cumple tanto la funcin de informacin como la
de motivacin al pblico consumidor para determinarlo a contratar. Para proteger a los
consumidores la ley establece que la publicidad debe ser fiel a la realidad de los
productos o servicios que se ofrecen. La publicidad tiene que ser veraz y comprobable
y no contener expresiones que induzcan a error al consumidor. En los casos de
publicidad falsa o engaosa el tribunal podr disponer, de oficio o a peticin de parte,
la suspensin de las emisiones publicitarias y exigir la difusin de la publicidad

115
correctiva (art. 31, Ley N 19.496). Cuando la publicidad engaosa afecta la seguridad
o salud de la poblacin, o daa el medio ambiente, pueden aplicarse multas de hasta
200 unidades tributarias mensuales.
La publicidad, aparte de los destinatarios, tiene un sujeto activo que es el
anunciante, definido en la ley que nos ocupa como el proveedor de bienes, prestador
de servicios, o entidad que, por medio de publicidad, se propone ilustrar al pblico
acerca de la naturaleza, caractersticas, propiedades o atributos de los bienes o
servicios cuya produccin, intermediacin o prestacin constituye el objeto de su
actividad, o motivarlo a su adquisicin.
Sin duda que la adecuada proteccin del consumidor requiere precisar el concepto
de contrato de adhesin, como lo hace el artculo 1 de la Ley N 19.496, porque no
estaba definido en ningn texto legal. El contrato de adhesin es aquel cuyas clusulas
han sido propuestas unilateralmente por el proveedor sin que el consumidor, para
celebrarlo, pueda alterar su contenido. Es precisamente en los contratos de adhesin
donde se incluyen las clusulas abusivas que perjudican al consumidor y que el
legislador se propone dejar sin efecto.
Asimismo se definen las promociones como las prcticas comerciales, cualquiera
que sea la forma que se utilice en su difusin, consistentes en el ofrecimiento al pblico
en general de bienes y servicios en condiciones ms favorables que las habituales, con
excepcin de aquellas que consistan en una simple rebaja de precio. El proveedor debe
informar al consumidor el modo en que operan y la duracin de las promociones y
ofertas (art. 35, Ley N 19.496).
Por ltimo, la normativa de tutela del consumidor define la nocin de oferta como
la prctica comercial consistente en el ofrecimiento al pblico de bienes o servicios a
precios rebajados en forma transitoria, en relacin con los habituales del respectivo
establecimiento. El concepto definido es el de oferta comercial, que ha de distinguirse
de la oferta como etapa de formacin del consentimiento, para la celebracin de actos
o contratos.
148. Ambito de aplicacin. Segn lo previsto en el artculo 2, slo quedan sujetos
a la ley que nos ocupa los actos jurdicos que, de conformidad a lo preceptuado en el
Cdigo de Comercio u otras disposiciones legales, tengan el carcter de mercantiles
para el proveedor y civiles para el consumidor.
La aplicacin de la ley se funda en los denominados actos mixtos o de doble
carcter, que surgen del enunciado del artculo 3 del Cdigo de Comercio, cuyo
anlisis hemos realizado precedentemente al tratar de los actos de comercio. El
consumidor puede invocar la proteccin que contempla esta ley cuando el acto o

116
contrato que ejecuta o celebra tiene respecto de l la naturaleza de acto civil, siendo
ste al mismo tiempo un acto de comercio para el proveedor.
De esta suerte podemos afirmar que las materias de que trata la Ley N 19.496, de
1997, que establece normas sobre proteccin de los derechos de los consumidores, no
quedan de lleno dentro del marco del derecho mercantil nacional, particularmente
respecto de los consumidores, por cuanto para ellos el acto o contrato debiendo tener
naturaleza civil, no queda bajo la vigencia del Cdigo de Comercio ni de la legislacin
comercial complementaria.
En virtud del artculo 2 inciso 2, las normas de la ley que comentamos son
aplicables, asimismo, a los actos de comercializacin de sepulcros o sepulturas y a
aquellos en que el proveedor se obligue a suministrar al consumidor el uso o goce de
un inmueble por perodos determinados, continuos o discontinuos, no superiores a tres
meses siempre que lo sean amoblados y para fines de descanso o turismo.
Por ltimo, la norma legal citada en su ltimo inciso previene que sus reglas no
sern

aplicables

las

actividades

de

produccin,

fabricacin,

importacin,

construccin, distribucin y comercializacin de bienes o de prestacin de servicios

reguladas por leyes especiales, salvo en las materias que estas ltimas no prevean.
La ley del consumidor no se aplica a los servicios que se rigen por leyes especiales
como los que prestan las Administradoras de Fondos de Pensiones (AFP) o las
Instituciones de Salud Previsional (ISAPRES), los servicios financieros de entidades
bancarias y financieras, los de trasporte areo, etc. Sin embargo, la normativa que
analizamos es aplicable en aquellos aspectos que dichas leyes especiales no
reglamenten, tales como, por ejemplo, la publicidad.
Durante la discusin de esta ley en el Congreso Nacional se sostuvo que ella debe
ser autosuficiente, esto es, bastarse por s misma para regular una situacin
determinada, pero que habra que entender que ella tiene carcter supletorio slo
respecto de aquellas materias que otras leyes especiales no tratan especficamente. La
funcin supletoria de sus normas tiene el mismo fundamento que el artculo 2 del
Cdigo de Comercio, que seala que: En los casos que no estn especialmente
resueltos por este Cdigo, se aplicarn las disposiciones del Cdigo Civil. En
consecuencia, la ley sobre derechos del consumidor tiene el carcter de ley especial en
relacin con las normas generales, pero al mismo tiempo es ley general, respecto de
normativas especficas que regulan la provisin de determinados bienes o la prestacin
de ciertos servicios que tengan una regulacin legal definida. As, por ejemplo,
tratndose del contrato de transporte areo, cuya regulacin especial es el Cdigo
Aeronutico, tambin quedar regido por la Ley N 19.496, en lo relativo a la publicidad

117
o pago a plazo, al no haber norma especfica sobre estas materias en el aludido cuerpo
de leyes y, adems, por ser esta ltima normativa posterior a dicho Cdigo.
149. Derechos y deberes del consumidor. De conformidad con lo previsto en el
artculo 3 de la Ley N 19.496, los derechos y deberes bsicos del consumidor, son los
que este texto enumera, a saber:
derecho a la libre eleccin del bien o servicio;
derecho a una informacin veraz y oportuna sobre los bienes y servicios
ofrecidos, su precio, condiciones de contratacin y otras caractersticas relevantes de
los mismos, y el deber de informarse responsablemente de ellos;
derecho a no ser discriminado arbitrariamente por parte de proveedores de
bienes y prestadores de servicios;
derecho a la seguridad en el consumo de bienes o servicios, a la proteccin de la
salud y el medio ambiente y el deber de evitar los riesgos que puedan afectarles;
derecho a la reparacin e indemnizacin adecuada y oportuna de todos los daos
materiales y morales en caso de incumplimiento a lo dispuesto en esta ley, y el deber
de accionar de acuerdo a los medios que la ley le franquea; y
derecho a la educacin para un consumo responsable, y el deber de celebrar
operaciones de consumo con el comercio establecido.
Esta enumeracin constituye la primera formulacin que se hace acerca de los
derechos y deberes bsicos de los consumidores, materia sobre la cual nunca se haba
legislado en nuestro medio, por lo que tiene el mrito de llenar un vaco, en un tema
particularmente sensible en el contexto de un pas con rgimen de economa de
mercado. La eficacia de estos derechos radica en que los consumidores los ejerciten
efectivamente, puesto que si nada se hace en caso que ellos sean conculcados, se
estar renunciado a ellos habiendo tenido la oportunidad de ejercerlos.
La enunciacin de estos derechos y deberes bsicos es lo suficientemente explcita
y clara como para aadir otros comentarios. Sin embargo, en lo atingente al derecho a
la reparacin e indemnizacin, es interesante consignar que adems de reunir las
caractersticas de adecuada y oportuna que el legislador seala, ella comprende tanto
los daos materiales como los daos morales, lo que constituye toda una novedad si se
considera que estamos en presencia de una responsabilidad que, bsicamente, tiene
su origen en un acto jurdico que en la generalidad de los casos asume la forma de un
contrato. La doctrina del derecho civil siempre ha admitido la indemnizacin del dao
moral en la responsabilidad extracontractual, no as en la derivada del incumplimiento
de un contrato, aunque en los ltimos tiempos se ha abierto camino en la
jurisprudencia para la reparacin del dao moral en este mbito. Ahora bien,
tratndose de la proteccin del consumidor, procede la indemnizacin del dao moral

118
tanto en la responsabilidad contractual como extracontractual. En el caso de la
responsabilidad contractual, bastar con probar el incumplimiento imputable del
contrato para lograr la indemnizacin del dao, acreditando los perjuicios materiales,
sin que sea necesario probar el dao moral, que no requiere de prueba. Asimismo, es
posible recabar exclusivamente el pago del dao moral, sin necesidad de comprobar
perjuicios materiales, acreditando tan slo el incumplimiento del contrato.
Para que la proteccin de los indicados derechos sea efectiva, la legislacin sobre
la materia dispone que ellos son irrenunciables anticipadamente por los consumidores.
150. Organizaciones para la defensa de los derechos de los consumidores. La ley
faculta la creacin de organizaciones para la defensa de los derechos de los
consumidores, cuya constitucin, modificacin y cancelacin de personalidad jurdica
se rigen por las reglas que ella contempla en los artculos 5 al 9, y en lo que no
fueren contrarias a ellas, por las disposiciones del Ttulo XXXIII del Libro I del Cdigo
Civil.
En el caso que los estatutos de las organizaciones de defensa de los derechos de
los consumidores causen perjuicio o lesionen derechos de las personas, stas pueden
ocurrir ante el juez de letras del domicilio de la entidad, a pedir en juicio sumario que
se corrijan dichos estatutos, sin perjuicio de ejercitar las dems acciones que la ley
contemple.
Las organizaciones que estamos analizando slo estn facultadas para ejercer las
funciones que enumera el artculo 8 de la ley sobre la materia, a saber: difundir el
conocimiento de las disposiciones de ley que regula la proteccin de los derechos de
los consumidores; informar, orientar y educar a los consumidores para el adecuado
ejercicio de sus derechos y brindarles asesora cuando lo requieran; estudiar y
proponer medidas encaminadas a la proteccin de los derechos de los consumidores y
efectuar o apoyar investigaciones en el rea del consumo; y representar a sus
miembros y ejercer las acciones a que se refiere la ley del ramo en defensa de aquellos
consumidores que le confieran el mandato respectivo.
Se advierte que las facultades conferidas a las organizaciones de defensa de los
derechos de los consumidores son meramente informativas, de difusin, de educacin,
etc., y de alcance tan limitado que prcticamente no podrn promover actividades en
defensa de los derechos de los consumidores en general, toda vez que la
representacin que ellas asuman ser tan slo la de los miembros de la respectiva
organizacin y el ejercicio de las acciones legales se circunscribe a quienes les hayan
otorgado el respectivo mandato. Al ser de esta manera y habida consideracin de las
prohibiciones, limitaciones y sanciones que establecen al efecto los artculos 9, 10 y
11, el inters por constituirlas no ser muy grande y quienes deseen hacerlo con el

119
propsito de asumir la defensa en juicio de los consumidores afiliados a ella o de otros
que les confieran mandato con tal fin, debern adoptar la estructura de una
corporacin o fundacin, de acuerdo con las reglas del Ttulo XXXIII del Libro I del
Cdigo Civil y su reglamentacin complementaria. En el caso que los consumidores se
propongan solamente informar, educar, investigar u orientar, pueden constituir la
asociacin bajo la forma de organizacin comunitaria funcional, segn las normas de la
Ley N 19.418, sobre Junta de Vecinos y dems Organizaciones Comunitarias. En
ambos casos la entidad quedar dotada de personalidad jurdica.
151. Obligaciones del proveedor. Segn lo previsto por el artculo 12 de la Ley N
19.496, se impone a todo proveedor de bienes o prestador de servicios la obligacin de
respetar los trminos, condiciones y modalidades conforme a las cuales se hubiere
ofrecido o convenido con el consumidor la entrega del bien o la prestacin del servicio.
El aspecto novedoso de la norma se limita solamente al deber de respetar los trminos,
condiciones y modalidades de la oferta de entrega de un bien o de la prestacin de un
servicio, pues en el caso que ya se haya convenido, pactado o contratado dicha
entrega o prestacin, no cabe duda que la obligacin de respetar lo pactado proviene
de la fuerza obligatoria de las convenciones y contratos, establecida en los artculos
1545 y 1489 del Cdigo Civil.
Tratndose de la negativa injustificada de venta de bienes o de prestacin de
servicios comprendidos en los respectivos giros de los proveedores, en las condiciones
por ellos ofrecidas, la obligacin de no hacer contemplada en el artculo 13 de la
normativa que estamos comentando no constituye nada nuevo, porque la figura haba
sido regulada en la legislacin que antes rega esta materia.
Existe asimismo la obligacin del proveedor de informar expresamente al
consumidor cuando se expenden productos con alguna deficiencia, usados o
refaccionados, o cuando se ofrezcan productos en cuya fabricacin o elaboracin se
hayan utilizado partes o piezas usadas. La advertencia al consumidor se entiende
cumplida, si en los envoltorios o en las facturas, boletas o documentos relativos a estos
productos, se incluyen las expresiones segunda seleccin, hecho con materiales
usados u otras equivalentes.
Por ltimo se impone a los proveedores la obligacin de respetar la dignidad y
derechos de las personas, al organizar y hacer funcionar los sistemas de seguridad y
vigilancia que la ley les autorice mantener en sus establecimientos mercantiles (art.
15, Ley N 19.496). Siendo esto as, si se sorprende a un consumidor en la comisin
flagrante de un delito, los responsables del establecimiento tienen que limitarse, bajo
su responsabilidad, a poner sin demora al presunto infractor a disposicin de las
autoridades competentes.

120
152. Regulacin del cumplimiento de los contratos de adhesin. Tuvimos ocasin
de sealar que la ley de proteccin de los derechos de los consumidores, en su artculo
1, define el concepto de contrato de adhesin para los fines de su propia aplicacin.
En los artculos 16 y 17 del aludido texto legal, bajo el epgrafe de normas de equidad
en las estipulaciones y en el cumplimiento de los contratos de adhesin, se sancionan
con la ineficacia las clusulas abusivas, lo que a nuestro juicio constituye un efectivo
mecanismo en defensa de los derechos de los consumidores.
A diferencia de lo que ocurre con otras legislaciones, en las que se establece una
definicin general y abstracta de clusulas abusivas o bien se consagra una
enumeracin enunciativa de las mismas, la normativa nacional ha privilegiado la
existencia de una enumeracin taxativa de estas clusulas, las que al ser incorporadas
en los contratos de adhesin no producen efecto alguno, de acuerdo con lo previsto por
el artculo 16 de la Ley N 19.496. Ellas son las siguientes:
a) Las que confieran a una de las partes el derecho de dejar sin efecto o modificar
a su solo arbitrio el contrato o de suspender unilateralmente su ejecucin, salvo que
esta misma facultad se conceda al comprador en las modalidades de venta por correo,
a domicilio, por muestrario, usando medios audiovisuales, u otras anlogas, y sin
perjuicio de las excepciones que las leyes contemplen. Es el proveedor quien se
beneficia por lo general de este tipo de clusulas, porque el contrato ha sido redactado
por l mismo. As, por ejemplo, en los contratos de adhesin de suministro de telefona
mvil o celular, se suele estipular que el proveedor podr poner trmino al contrato
mediante aviso dado con 30 das de anticipacin. Sin embargo, el usuario no podr
poner trmino al contrato antes de dos aos contados desde su celebracin, a menos
que pague una cuota de liberacin de 3 unidades de fomento. Lo mismo ocurre en los
contratos de apertura de crdito para tarjetas de crdito bancarias, en los cuales el
banco tiene derecho a dejar sin efecto el contrato sin expresin de causa, en cambio si
el titular de la tarjeta quiere desahuciarlo, deber pagar de inmediato todo el crdito
utilizado; o en los contratos de servicios tursticos, en los cuales la empresa proveedora
se reserva el derecho de cancelar el viaje sin expresin de causa, lo que no puede
hacer el cliente, sin perder lo que haya pagado por el viaje o por la reserva.
b)

Las que

establezcan

incrementos

de

precio

por servicios,

accesorios,

financiamiento o recargos, salvo que dichos incrementos correspondan a prestaciones

adicionales que sean susceptibles de ser aceptadas o rechazadas en cada caso y estn
consignadas por separado en forma especfica. Estaramos en presencia de esta
clusula si el proveedor se niega a vender al contado, porque en el contrato de
adhesin que impone a sus clientes contempla recargos por el pago del precio
mediante tarjeta de crdito comercial.

121
c) Las que pongan de cargo del consumidor los efectos de deficiencias, omisiones o
errores administrativos, cuando ellos no le sean imputables. Constituye un ejemplo de
esta clusula abusiva el caso en que se impongan multas en el contrato por el atraso
en los pagos, aun en el caso en que la responsabilidad por el atraso no provenga del
consumidor, sino del banco en el que se efectu el pago, quien demor la transferencia
de fondos a la empresa que cobra el servicio.
d) Las que inviertan el peso de la prueba en perjuicio del consumidor. Por ejemplo,
se tratara de una clusula de esta naturaleza la que obligue al consumidor a probar
que l no ha hecho las comunicaciones de larga distancia que la empresa le cobra y
que precisamente reclama ese cobro. De no existir la norma que declara la ineficacia
de esta clusula abusiva, la inversin del onus probandi dejara al consumidor en una
gran desventaja ante el proveedor, porque para invocar la proteccin legal, tendra que
producir una prueba a la que normalmente no estaba obligado.
e) Las que contengan limitaciones absolutas de responsabilidad frente al
consumidor que puedan privar a ste de su derecho a resarcimiento frente a
deficiencias que afectan la utilidad o finalidad esencial del producto o servicio. Un
ejemplo de este tipo de clusula es la que imponen las lavanderas o tintoreras,
cuando advierten que no respondern por los deterioros que sufran las prendas
durante el lavado o el teido. Otro tanto ocurre con las empresas de TV-cable cuando
imponen al consumidor la renuncia de acciones por cualquier dao que sufra el
inmueble por la instalacin del servicio.
Las limitaciones absolutas de responsabilidad conducen a la no aplicacin del
rgimen de responsabilidad y slo tienen cabida cuando la ley excepcionalmente las
admite. Pues bien, en este caso tales limitaciones carecen de todo valor porque dejan
al consumidor sin derecho a indemnizacin, por defectos que afectan la utilidad de un
bien o la finalidad de un servicio; y
f) Las que consistan en espacios en blanco, que no hayan sido llenados o
inutilizados antes de la firma del contrato.
Fuera de la enumeracin de las clusulas abusivas que hace el artculo 16 del
aludido texto legal, se seala que el nombramiento de un rbitro en un contrato de
adhesin constituye asimismo una situacin abusiva, facultndose el consumidor para
recusarlo sin expresin de causa. Habindose nombrado a ms de un rbitro para que
uno acte en subsidio de otro, el derecho existe para recusarlos a todos o al que se
desee, al amparo de las normas del Cdigo Orgnico de Tribunales sobre esta materia.
Por ltimo, la normativa en estudio dispone que los contratos de adhesin
comprendidos en el mbito de su aplicacin tienen que ser escritos de modo legible y
en idioma castellano, salvo aquellas palabras de otro idioma que hayan sido

122
incorporadas al lxico, bajo sancin de no producir efecto alguno respecto del
consumidor. Con todo, son vlidos los contratos redactados en idioma extranjero
cuando el consumidor lo acepta expresamente mediante un documento escrito en
castellano que se anexa a dicho contrato, quedando en poder del consumidor un
ejemplar del contrato en el idioma nacional, al cual habr que estarse en caso de duda,
para todos los efectos legales. Cuando el contrato est contenido en un formulario
impreso y se agreguen otras clusulas, prevalecen estas ltimas cuando sean
incompatibles con las contenidas en dicho formulario. De todo contrato de adhesin
relativo a las actividades reguladas por la ley de proteccin de los derechos del
consumidor, el proveedor est obligado a entregar al consumidor un ejemplar ntegro
suscrito por los contratantes o en caso de falta de firma del proveedor, una copia con la
constancia de ser fiel al original suscrito por el consumidor.
153. Infraccin del precio exhibido. Sabemos que en el sistema econmico
imperante en nuestro pas el Estado no fija los precios de los productos y servicios, sino
que ellos se forman en el mercado. Este precio que genera el mercado los operadores
econmicos los dan a conocer ya sea informando acerca de l, exhibindolo junto a los
productos en sus establecimientos y mediante la publicidad. Ahora bien, de
conformidad con lo previsto en el artculo 18 de la ley que comentamos, constituye
infraccin a sus preceptos el cobro de un precio superior al exhibido, informado o
publicitado. Esta figura estaba sancionada asimismo en la Ley N 18.223, de 1983, que
rega anteriormente en la materia. La infraccin se mantiene en la nueva normativa,
porque la conducta del proveedor es censurable, toda vez que induce a error al
consumidor, que se decide a comprar el producto o requerir la prestacin del servicio
basado en el precio conocido por l y luego se le cobra uno superior.
154. Derecho de garanta de los consumidores. Antes de la vigencia de la
normativa sobre derechos de los consumidores, las empresas proveedoras entregaban
voluntariamente plizas de garanta, redactadas de la manera que ellas lo estimaban
conveniente, estableciendo limitaciones y condiciones a los consumidores para hacer
efectiva dicha garanta. De esta suerte, era frecuente, y an sigue sindolo, encontrar
plizas de garanta que excluyen toda responsabilidad por deficiencias que se
presenten en los componentes de los bienes que normalmente sufren mayor desgaste,
dejando al consumidor indefenso cuando la falla no proviene del simple uso, sino de un
defecto de fabricacin. Asimismo, las garantas voluntarias suelen concederse por un
lapso muy breve, lo que hace imposible recurrir a ellas cuando se presenta el defecto,
lo que ocurre por lo general cuando el trmino ha expirado.
La reglamentacin que ahora rige esta materia establece el derecho a la garanta
en trminos generales y obligatorios. La garanta es general en cuanto a que

123
comprende toda clase de bienes muebles duraderos, sin lmite de valor, esto es, desde
automviles, electrodomsticos y menaje hasta ropa, calzado, joyas y juguetes, entre
otros. Los bienes que se consumen en el primer uso, como los alimentos envasados y
los productos farmacuticos, tienen garanta slo por el perodo que seale su envase
o, a falta de mencin, por el plazo mximo de siete das, desde su entrega al
consumidor (art. 21, inc. final). En el caso de las viviendas nuevas, no se aplica la
normativa que comentamos, sino la Ley N 19.472, sobre Calidad de la Vivienda.
De conformidad con el artculo 21 de la Ley N 19.496, la garanta es obligatoria a
todo comercio establecido, que tiene que responder, durante un plazo mnimo de tres
meses, contado desde que el consumidor recibi el producto, por la calidad o idoneidad
esencial de todos los bienes que ofrezcan al pblico, sin lmite de valor, haya o no haya
pliza escrita de por medio y sin que quede supeditada a ciertos aspectos especficos.
Las plizas de garanta voluntariamente otorgadas por el proveedor tienen la vigencia
que ellas establecen, si ese plazo es superior a tres meses. Por el solo hecho de
venderse, los productos tienen garanta legal, adems de la garanta voluntaria que
pueda entregar el vendedor. La garanta legal no requiere pliza, puede hacerse
efectiva con la boleta, factura o recibo que acredite que la venta o el contrato de que
se trata ha sido celebrado en los ltimos tres meses y permite al consumidor elegir
entre la reparacin gratuita del bien, el cambio por otro igual o la devolucin del
dinero. Es obligacin del proveedor cumplir con la decisin que haya tomado el
consumidor.
Este derecho alternativo puede ejercitarlo el consumidor en forma inmediata, si no
hay pliza voluntariamente entregada por el proveedor o fabricante. Tratndose de
productos respecto de los cuales se haya dado una pliza de garanta voluntaria por el
fabricante o proveedor, el derecho del consumidor a exigir el cambio del bien por otro
igual o la facultad de reclamar la devolucin de lo pagado, pueden ejercerse cuando ya
se haya hecho uso, al menos una vez, de los mecanismos que contemple la pliza para
solucionar la deficiencia y stos no hayan dado resultado satisfactorio o se presenten
nuevas fallas.
La garanta legal obligatoria se ejercita en el lugar donde se efectu la venta, sin
que el proveedor pueda derivarlo hacia otras oficinas ni imponerle otras condiciones
menos cmodas para ejercicio de este derecho, que las que se ofrecieron al momento
de efectuar la venta, a menos que el consumidor las acepte. El plazo de vigencia de
esta garanta, como as tambin el de la voluntaria, se suspende durante el tiempo que
dura la reparacin y hasta la entrega del producto al consumidor.
Finalmente diremos que la garanta cubre la falta de cantidad o de contenido neto
del producto. En efecto, segn el artculo 19 de la ley que analizamos, en el evento que

124
la cantidad o el contenido neto del producto sea inferior al indicado en el envase o
empaque, el consumidor tiene derecho a la reposicin del producto o, en su defecto, a
optar por la bonificacin de su valor en la compra de otro o por la devolucin del precio
que haya pagado en exceso.
La garanta legal se aplica bsicamente por las deficiencias en los productos a que
se refiere el artculo 20 de la ley que comentamos, que trata de una variada gama de
situaciones en las que los productos presentan deficiencias o defectos, situaciones en
las cuales el consumidor, sin perjuicio de las indemnizaciones por los daos
ocasionados, puede optar, como dijimos, entre la reparacin gratuita del bien o, previa
restitucin del mismo, a su reposicin o la devolucin de la cantidad pagada.
Algunos de los casos previstos por la ley son los siguientes:
cuando los productos sujetos a normas de seguridad o calidad de cumplimiento
obligatorio no cumplan las especificaciones correspondientes;
cuando los materiales, partes, piezas, elementos, sustancias o ingredientes que
constituyan o integren los productos no correspondan a las especificaciones que
ostenten o a las menciones del rotulado;
cuando cualquier producto, por deficiencias de fabricacin, elaboracin,
materiales, partes, piezas, elementos, sustancias, ingredientes, estructura, calidad o
condiciones sanitarias, en su caso, no sea enteramente apto para el uso o consumo al
que est destinado o al que el proveedor hubiese sealado en su publicidad; cuando el
proveedor y consumidor hubieren convenido que los productos objetos del contrato
deban reunir determinadas especificaciones y esto no ocurra;
cuando luego de haberse hecho efectiva la garanta por primera vez y prestado el
servicio tcnico correspondiente, subsistieren las deficiencias que hagan al bien inapto
para el uso o consumo; cuando la cosa objeto del contrato tenga defectos o vicios
ocultos que imposibiliten el uso a que habitualmente se destine, etc.
A los efectos de la aplicacin del artculo que contiene estas figuras, se considera
que es un solo bien aquel que se ha vendido como un todo, aunque est conformado
por distintas unidades, partes, piezas o mdulos, no obstante que stas puedan o no
prestar una utilidad en forma independiente unas de otras.
155. Seguridad en el consumo. Los consumidores estn expuestos a riesgos en su
integridad fsica y en la salud, como consecuencia de la adquisicin de un producto o
de la prestacin de un servicio.
Para resguardar el derecho a la seguridad en el consumo, los artculos 45 a 49 de
la normativa que nos ocupa contienen disposiciones destinadas a garantizar que todo
producto o servicio que se ofrezca en el mercado debe estar libre de riesgos para la
salud y la integridad de las personas, al tiempo de su adquisicin y en lo futuro, y que,

125
asimismo, no implique peligro para la seguridad de otros bienes. Estas reglas
constituyen una innovacin en nuestro derecho, por cuanto no estaba garantizada con
anterioridad a ellas la seguridad en el consumo.
Los productos o servicios potencialmente peligrosos deben incluir advertencias e
instrucciones para que su empleo se realice con la mayor seguridad posible.
En caso que se produzcan daos o perjuicios a raz del consumo de un bien o
prestacin de un servicio declarado peligroso, la responsabilidad de indemnizarlos
recaer, indistintamente sobre el productor, el importador, el primer distribuidor o el
prestador del servicio, en su caso.
156. Reglas de procedimiento y de competencia. A diferencia de la Ley N 18.223,
de 1983, hoy derogada, que se caracteriz por tipificar y sancionar ciertas figuras que
implicaban una conducta deshonesta del proveedor respecto del consumidor, las
disposiciones de la Ley N 19.496, que rigen en la actualidad, intenta proteger a los
consumidores ante la situacin de desequilibrio en que se encuentra frente a
proveedores poderosos que producen y prestan servicios en forma masiva e
impersonal. Se mantienen las sanciones en la normativa vigente en los casos en los
que sean vulnerados los derechos de los consumidores, pero se pone el acento en el
hecho que el propio consumidor puede hacer valer las prerrogativas legales, sin tener
que recurrir al Servicio Nacional del Consumidor (SERNAC) ni a los tribunales.
Los consumidores deben comenzar ejercitando sus derechos donde ellos han sido
violados, o sea, ante el proveedor, es decir, la multitienda, el supermercado, o el
establecimiento mercantil, donde hayan adquirido el producto o donde se les haya
prestado el servicio.
Si no encuentra una respuesta satisfactoria del proveedor o ste se niega a recibir
sus reclamos, el afectado debe acudir al SERNAC y solicitar una mediacin
extrajudicial. En esta etapa el servicio pblico realiza las gestiones conducentes a un
entendimiento voluntario,

sin necesidad de llegar a los tribunales. Luego o

conjuntamente con lo anterior, el consumidor puede formular la denuncia o ejercer la

accin civil, segn corresponda, ante el juzgado de polica local, de la comuna en que
se cometi la infraccin o se celebr el contrato (art. 50 Ley N 19.496).
Las demandas ante el juzgado de polica local no requieren del patrocinio de un
abogado y las partes pueden actuar por s mismas en todas las etapas del
procedimiento. A la presentacin de una demanda por escrito el juez decreta una
audiencia oral de contestacin, avenimiento y prueba, que se realiza cinco das
despus de notificado el proveedor. Si no se produce el avenimiento en el comparendo,
las partes deben responder a las consultas que formule el juez y rendir sus pruebas. La

126
parte que desee rendir prueba testimonial deber presentar su nmina de testigos el
da anterior a la audiencia o en la audiencia misma (art. 51 Ley N 19.496).
En caso que se presenten cuestiones accesorias que requieran un pronunciamiento
especial del tribunal, stas pueden tratarse en la misma audiencia verbal o en otra
posterior que se fijar para dentro de cinco das, contados desde la audiencia oral.
Una vez rendida la prueba o cumplidas las medidas para mejor resolver
decretadas, el tribunal tendr que fallar la causa dentro de los cinco das siguientes a
aquel en que se haya notificado por el estado diario la resolucin que cite a las partes a
or sentencia.
157. Sanciones. No todas las situaciones de incumplimiento son sancionadas con la
aplicacin de multas, como ocurra bajo la vigencia de la ley anterior. La normativa
vigente contempla varios casos en los cuales la sancin consiste ya sea en nulidad de
la clusula abusiva inserta en un contrato de adhesin, en la orden de retirar del
mercado un producto peligroso para la salud o seguridad de las personas o en la orden
de cambiar un producto defectuoso. Si en tales situaciones existe, adems del
incumplimiento, una conducta negligente por parte del proveedor, elemento que el
juez determina segn la experiencia o sana crtica, la infraccin de la ley se sanciona
tambin con multa.
Tratndose de infracciones que no tengan asignada una sancin especial, el monto
de la sancin es de hasta 50 unidades tributarias mensuales (UTM), que el juez fijar
teniendo en cuenta la cuanta de lo disputado y las facultades econmicas del infractor.
En caso de reincidencia, el monto de la multa se podr duplicar.
Sin embargo, en el caso de ciertas infracciones de especial gravedad las multas
son de mayor envergadura. As, por ejemplo, si se trata de difusin de publicidad falsa
o engaosa, efectuada a travs de medios masivos de comunicacin, cuando incida en
las cualidades de productos o servicios que afecten la salud o seguridad de la
poblacin o el medio ambiente, esta conducta es castigada con multa de hasta 200
UTM. En el caso de interrupcin o no prestacin injustificada de servicios previamente
contratados y por los cuales se haya pagado derecho de conexin, instalacin,
incorporacin o mantencin, la multa puede ascender hasta 150 UTM (norma general)
o hasta 300 UTM si se tratare de los denominados servicios bsicos (agua potable,
alcantarillado, electricidad, telfono, gas y recoleccin de basura o de elementos
txicos). Si estamos en presencia de la figura de sobreventa de entradas en
espectculos pblicos o venta de sobrecupos en servicios de transporte de pasajeros
(excluido el transporte areo), la sancin es de entre 100 y 300 UTM. En el evento de
incumplimiento de las obligaciones de advertencia y prevencin que deben observarse
respecto de los productos y servicios potencialmente peligrosos para la salud o

127
integridad fsica de las personas o para la seguridad de sus bienes, el hecho es
sancionado con multa de hasta 200 UTM. Por ltimo, en el caso de incumplimiento de
la obligacin de rotular o falseamiento, ocultacin o alteracin de la rotulacin, estas
situaciones son sancionadas con una multa mxima de 50 UTM (siguiendo la norma
general), pero cuyo monto mnimo la ley fija en 5 UTM.
TEMAS DE DISCUSION, DE DISERTACION, DE INVESTIGACION Y CASOS PRACTICOS
1) Las condiciones generales de la contratacin y las clusulas abusivas en los
contratos de adhesin.
2) Las organizaciones de proteccin del consumidor.
3) La garanta de calidad de los productos y de los servicios.
4) La seguridad en el consumo de bienes y en la prestacin de servicios.
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130
Captulo III
EL PERSONAL DEL EMPRESARIO
DE COMERCIO
158. Clasificacin. En la medida que la actividad mercantil se hace cada vez ms
compleja y requiere de una mayor dedicacin, el empresario de comercio se ve
obligado a rodearse de colaboradores y a contratar los servicios de diversas personas.
El conjunto de individuos que en forma directa o indirecta colaboran con el comerciante
y que estn unidos a l por diversas relaciones jurdicas constituyen el personal de la
empresa comercial. Se les denomina tambin, en el lenguaje tradicional, los agentes
auxiliares del comerciante.
El personal de la empresa comercial puede agruparse en dos grandes categoras:
una de ellas est integrada por todos aquellos sujetos que estn unidos al empresario
de comercio por un vnculo jurdico-laboral y que adems, en determinadas
circunstancias, estn facultados para representarlo y actuar en nombre de l; la otra
categora est formada por todos los colaboradores de la actividad mercantil de la
empresa que no estn ligados al empresario por un contrato de trabajo sino por otros
vnculos contractuales. El primer grupo se denomina el de los colaboradores o agentes
auxiliares dependientes de comercio y est representado, fundamentalmente, por los
factores o gerentes y los mancebos o dependientes. El segundo grupo recibe el nombre
de colaboradores o agentes auxiliares independientes del empresario de comercio y
est integrado por corredores de comercio, comisionistas, agentes de negocios y
martilleros.
Los agentes auxiliares independientes tienen por misin dispensar su mediacin
asalariada a los empresarios de comercio y facilitarles la conclusin de sus negocios. El
agente independiente no es parte de las operaciones comerciales, sino que se limita a
acercar a quienes tienen inters en contratar. Vivante apunta con justa razn que stos
son colaboradores fsicos y no jurdicos. Sin embargo, los comisionistas son
colaboradores jurdicos porque representan al principal.
Los agentes auxiliares dependientes son verdaderos colaboradores jurdicos de la
actividad del empresario de comercio, puesto que actan en lugar y a nombre de l,
con mayores o menores poderes, segn el caso, pero, y es lo que interesa, tienen su
representacin.
Seccin I
Los agentes dependientes del empresario de comercio
159. Aspectos generales. Ya indicamos que lo que caracteriza al empresario de
comercio es fundamentalmente la circunstancia de ser l quien asume el carcter de
titular de los derechos y responsable de las obligaciones que se generen a propsito de

131
la actividad constitutiva de la empresa. Pero no es necesario, dijimos tambin, que el
empresario asuma por s mismo la actividad comercial; puede hacerlo por delegados
que acten en lugar y a nombre de l. La complejidad creciente de los negocios hace
necesaria la presencia de un personal que colabore con el empresario de comercio.
Cuando se requiere que este personal pueda actuar en lugar del principal, se recurre a
la forma jurdica de la representacin y del mandato. Debemos, pues, referirnos
previamente a estos dos aspectos antes de analizar derechamente la misin de los
auxiliares dependientes.
160. a) La representacin. Es una figura jurdica en virtud de la cual lo que una
persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o por la ley para
representarla, produce respecto del representado iguales efectos que si hubiera
contratado l mismo.
De acuerdo con lo expresado, dos son las fuentes de la representacin: una, la
convencin y la otra, la ley. En Derecho Comercial la fuente ms fecunda de esta
ficcin es la convencin de las partes. La representacin legal la encontramos en el
caso del capitn en una nave, ya que representa al naviero respecto de ella y a los
cargadores respecto de la carga. Para que se produzca el efecto principal de la
representacin, esto es, para que los derechos y obligaciones nacidos del contrato
celebrado por el representante se radiquen en el patrimonio del representado se
requiere la concurrencia de dos presupuestos: capacidad para representar y
contemplatio domine.
Capacidad para representar. El mandato no confiere naturalmente al mandatario
ms que el poder de efectuar los actos de administracin (art. 2132 del Cdigo Civil).
Para todos los actos que salgan de estos lmites se requiere poder especial (mismo
artculo).
Por su parte, el artculo 340 del Cdigo de Comercio dice: Los factores se
entienden autorizados para todos los actos que abrace la administracin del
establecimiento que se les confiare, y podrn usar de todas las facultades necesarias al
buen desempeo de su encargo, a menos que el comitente se las restrinja
expresamente en el poder que les diere.
Contemplatio domine. Consiste en el hecho de hacer saber a la parte con la que se
celebra el contrato que el representante acta en nombre del representado. Este
principio, propio del derecho civil, se cumple en la prctica poniendo antes de la firma
del representante por poder de o por orden de.
En derecho comercial la regla general est contenida en el artculo 328 del Cdigo
de Comercio, que expresa: Los factores o dependientes que obraren en su propio
nombre quedan personalmente obligados a cumplir los contratos que ajustaren; pero

132
se entender que los han ajustado por cuenta de sus comitentes en los casos
siguientes:
1 Cuando tal contrato corresponda al giro ordinario del establecimiento que
administran;
2 Si hubiere sido celebrado por orden del comitente, aun cuando no est
comprendido en el giro ordinario del establecimiento;
3 Si el comitente hubiere ratificado expresa o tcitamente el contrato, aun cuando
se haya celebrado sin su orden;
4 Si el resultado de la negociacin se hubiere convertido en provecho del
comitente.
En cualquiera de los casos enumerados en el anterior artculo, los terceros que
contrataren con un factor o dependiente pueden, a su eleccin, dirigir sus acciones
contra stos o contra sus comitentes, pero no contra ambos (art. 329 del Cdigo de
Comercio).
161. b) El mandato comercial. El artculo 233 del Cdigo de Comercio lo define en
los siguientes trminos: es un contrato por el cual una persona encarga la ejecucin
de uno o ms negocios lcitos de comercio a otra que se obliga a administrarlos
gratuitamente o mediante una retribucin y a dar cuenta de su desempeo.
La definicin del Cdigo de Comercio ha llevado a los comentaristas a sostener que
para determinar la mercantilidad del contrato hay que atender a la naturaleza del
encargo con respecto al mandante. La comerciabilidad del mandato le da, pues, el
carcter mercantil que el acto tenga para el mandante.
Esta posicin no es, sin embargo, compartida por toda la doctrina nacional. Julio
Olavarra expresa: A nuestro juicio, el mandato comercial y la comisin son dos actos
mixtos o de doble carcter y debe atenderse a la mercantilidad que el acto encargado
tenga para cualquiera de las partes, pues puede este encargo ser civil o mercantil para
cualquiera de ellas.
162. c) Las especies de mandato comercial. El artculo 234 del Cdigo de Comercio
seala que hay tres especies de mandato comercial: la comisin, el mandato de los
factores y mancebos o dependientes de comercio y la corredura, tratada en el Ttulo III
del Libro I. De la comisin y de la corredura trataremos en la Seccin II.
Prrafo I
Mandato de los factores o gerentes de comercio
163. Definicin. Factor es el gerente de un negocio o de un establecimiento
comercial o fabril, o parte de l, que lo dirige o administra segn su prudencia por
cuenta de su mandante (art. 237 inc. 1 del Cdigo de Comercio).

133
El factor es en realidad un mandatario con facultades generales de administracin.
El artculo 340 le acuerda las facultades necesarias para ejecutar todos los actos que
abrace

la

administracin

del

establecimiento

que

se

le

confiare.

Resalta

la

representacin que tiene del comitente o principal, y aun cuando las relaciones con
ste estn en la prctica regidas por un contrato de trabajo, como mandatario se rige
por el Cdigo de Comercio. Desde luego, tiene facultades ms amplias que las que
nacen de un simple contrato de trabajo en que el dependiente debe estar subordinado
a su empleador o patrn.
164. Forma y prueba de este mandato. Los factores deben ser investidos de un
poder especial otorgado por el propietario del establecimiento cuya administracin se
le encomienda.
El poder ser registrado y publicado en la forma prescrita en el Prrafo I, Ttulo II
del Libro I, artculo 339. Esto significa que el mandato debe otorgarse por escritura
pblica para los efectos de la prueba y que se trata de uno de los actos que deben
inscribirse (art. 22 N 5 del Cdigo de Comercio).
165. La capacidad. Pueden ser factores no slo las personas que tengan la libre
administracin de sus bienes sino tambin, de acuerdo con el artculo 13 del Cdigo del
Trabajo, los que sean capaces para celebrar el contrato de trabajo, esto es, los mayores
de 18 aos y los menores de 18 aos pero mayores de 15, siempre que obraren con el
consentimiento de su representante legal o de las personas que los tengan a su
cuidado. Respecto a los menores de 15 aos, adems, es necesario que hubieren
cumplido con la obligacin escolar.
166. Las facultades y deberes del factor. El mandato de los factores tiene por
objeto confiarle a una persona la administracin de un negocio. De lo que se desprende
que son de la naturaleza de este contrato todas las facultades de administracin (art.
340 del Cdigo de Comercio).
Todo mandato implica actos de administracin, pero las facultades pueden
restringirse por la voluntad del mandante, de suerte que, para calificar los poderes, es
necesario tener a la vista el instrumento en el cual se ha conferido el mandato.
En la prctica, pueden presentarse tres situaciones con respecto a las facultades
de los factores, a saber: 1) que el comitente en su mandato se limite slo a reproducir
el contenido de la disposicin del artculo 340 del Cdigo de Comercio; 2) que le d al
factor menos facultades que las indicadas en dicho precepto legal, y 3) que ample las
facultades del artculo 340, otorgndole ms poderes que los all consignados.
El Cdigo de Comercio ha exigido, como ya dijimos, escritura pblica para la
celebracin de este contrato; pero vale la pena destacar que la omisin de dicho
instrumento no acarrea la nulidad del acto con respecto a los terceros (art. 24 del

134
Cdigo de Comercio). La omisin de la inscripcin del contrato tampoco anula el acto
frente a terceros. La escritura pblica y la inscripcin tienen por objeto permitir que los
terceros se enteren de las limitaciones o modificaciones conferidas a los factores en
cuanto a sus facultades, de suerte que, si no cumple con esta formalidad de publicidad,
siendo el mandato nulo entre mandante y mandatario, no podrn alegarse las
limitaciones en contra de los terceros y el acto celebrado en virtud de este mandato
obligar al mandante si se ha ejecutado dentro de las facultades que la ley confiere a
los mandatarios, aunque en el caso concreto de que se trate no las tenga.
167. La forma en que acta el factor. Fundamentalmente acta de dos maneras: 1)
a nombre del mandante, y 2) a nombre propio.
1) Acta a nombre del mandante. En este caso no se presenta ninguna dificultad,
puesto que se produce el efecto propio de la representacin, vale decir, el factor obliga
al mandante, llamado principal (art. 237 inc. final).
La regla general es que el factor acta a nombre del principal, haciendo uso de un
mandato con representacin y normalmente lo expresar en la antefirma de los
documentos que suscribiere por poder (art. 325 del Cdigo de Comercio).
2) Acta a nombre propio. El artculo 328 expresa que los factores pueden actuar a
nombre propio. Se trata de un caso de mandato sin representacin; el principal dice a
su mandatario: Seor, no me represente en este encargo, acte en su nombre. Sin
embargo, no debemos olvidar que el mismo artculo 328 se encarga de indicar que el
principal responde de las obligaciones nacidas del acto celebrado por su mandatario
frente a los terceros en los casos que seala, de donde resulta que, no obstante obrar
el mandatario en nombre propio, obliga al mandante. El factor deber acreditar que a
l no le corresponde responder de las obligaciones, porque de otra manera no se libera
de su cumplimiento.
El artculo 329 indica la forma de hacer efectiva la accin en el caso que
estudiamos; el tercero puede dirigirla contra el factor o contra el principal, pero no
contra los dos juntos. Esto evidencia que el factor tambin queda obligado y a la postre
puede ser l quien deba cumplir las obligaciones. En consecuencia, surge la necesidad
de regular las relaciones entre mandatario y principal. El mandatario alegar que al
contraer dichas obligaciones se encontraba en alguno de los casos de excepcin del
artculo 328 del Cdigo de Comercio, de donde resulta la importancia que tiene otorgar
el poder en forma y practicar la inscripcin correspondiente, puesto que en caso
contrario el mandato es nulo entre factor y principal.
168. Los derechos del factor. Son fundamentalmente dos:
1) Derecho a la remuneracin. Es una consecuencia de la relacin jurdico-laboral
que existe entre el factor y su mandante. El artculo 336 del Cdigo de Comercio

135
contiene algunas normas al respecto, pero hay que entenderlas modificadas por el
actual Cdigo del Trabajo.
2) Derecho a pedir indemnizacin de los gastos en que incurri. Constituye una
afirmacin del principio ya reconocido por el Cdigo Civil (art. 2115 Nos 2 y 5), que se
encuentra establecido en el artculo 336 N 2 del Cdigo de Comercio.
169. Las obligaciones del factor. Son principalmente:
1) Cumplir con el encargo hasta su trmino, respondiendo del dolo o de la culpa en
que incurriera durante su ejecucin. Se trata de una obligacin de hacer, lo que
interesa tener presente para los efectos de su cumplimiento forzado y sancin.
2) Debe rendir cuenta de su mandato. Obligacin inherente al mandato en general.
3) Le corresponde cumplir con las normas relativas a la contabilidad (art. 341 del
Cdigo de Comercio).
4) Entregar al principal los efectos de su propiedad, relacionados con el negocio
cuya administracin se le encarg; por ejemplo: dinero, bienes, etc.
170. Las prohibiciones del factor. Guardan relacin con la naturaleza del encargo
que se le confa y son una consecuencia de l. En general, puede decirse que les est
vedado ejecutar por su cuenta los mismos actos cuya ejecucin se les ha
encomendado, lo que equivale a decir que se les exige dedicacin exclusiva a los
negocios que el mandato comporta. De no existir esta prohibicin, resultara que el
mandante o principal podra verse fcilmente perjudicado por la competencia desleal
que pudiera hacerle su propio factor, sin recibir ninguna sancin. Esta prohibicin dura
lo que rige el mandato; no puede extenderse ms all, porque carecera de valor.
Si el factor contraviene esta prohibicin y como consecuencia de ello se produce
un dao para el principal, est obligado a una indemnizacin de acuerdo con las reglas
generales. Ejemplo: mal uso de una patente o de una marca de fbrica. La
contravencin tiene sealada, por lo dems, una sancin en el mismo artculo 331 del
Cdigo de Comercio, que expresa que por el hecho de contravenir a la prohibicin se
aplican al comitente los beneficios que produzcan las negociaciones del factor o
dependiente, quedando las prdidas de cargo exclusivo de ellos.
Finalmente, diremos que en la prctica resulta ms conveniente establecer la
prohibicin contractualmente que dejar esto entregado a la reglamentacin legal.
La segunda prohibicin consiste en que no puede delegar el mandato, salvo
autorizacin expresa al respecto en el instrumento constitutivo del poder. Esta
prohibicin se justifica porque el contrato es intuito personae.
Existe un caso en el cual debe hacerse una delegacin forzosa: cuando el factor del
demandado acta ante los tribunales de justicia y requiere de un abogado habilitado
para el ejercicio de la profesin. Sin embargo, esta delegacin es ms aparente que

136
verdadera, por cuanto delega el poder para los efectos de que el profesional represente
a su principal en el juicio de que se trata.
En general, podra producirse la delegacin del poder cuando fuera necesaria para
la buena administracin del negocio encargado de acuerdo con el artculo 340 del
Cdigo de Comercio, pero se ha estimado que esta delegacin slo puede existir para
casos expresamente sealados y no puede tener un carcter general.
171. La terminacin del mandato de los factores. La causal ms comn por la que
se pone trmino al mandato es la revocacin que de l hace el mandante. En materia
civil existe amplia libertad para revocar el mandato, aunque recientemente, y en
especial en Francia, ha surgido la tendencia que sostiene que slo se puede revocar el
mandato siempre que no resulten perjuicios para el mandatario. En derecho comercial
es discutible, sobre todo si se tiene en cuenta que el mandato de los factores participa
de las caractersticas de la prestacin de servicios y del mandato propiamente tal. El
Cdigo de Comercio distingue dos situaciones:
1) Contrato a plazo fijo. El artculo 332 expresa que no es lcito a los factores o
dependientes ni a sus principales rescindir sin causa legal los contratos que hubieren
celebrado entre s con trmino fijo
Por su lado, el artculo 333 del Cdigo de Comercio seala cules son las causales
que justifican la terminacin del contrato por parte del principal. Otro tanto hace el
artculo 334 del mismo cuerpo legal, que indica las causales que autorizan al factor o
dependiente para poner trmino al contrato.
2) Contrato sin trmino fijo. No teniendo plazo determinado el desempeo del
mandato de los factores o dependientes con sus principales, cualquiera de ellos podr
darlo por terminado, avisando al otro con un mes de anticipacin. El principal, en todo
caso, podr hacer efectiva, antes de vencer el mes, la despedida del factor o
dependiente, pagndole la mesada que corresponde (art. 335 del Cdigo de Comercio).
(Vase el artculo 155 letra f) del Cdigo del Trabajo.)
Prrafo II
Los dependientes de comercio
172. Concepto. Es muy semejante su situacin a la de los factores, a tal punto que
la mayora de las disposiciones legales son comunes para ambos. Sin embargo,
conviene tener en vista que en el dependiente se acenta ms el carcter de
empleado, sujeto a un vnculo de subordinacin o dependencia, que en la caracterstica
de mandatario que tienen los gerentes o factores.
En una definicin ms prctica que jurdica el artculo 237 expresa que son
dependientes los empleados subalternos que el comerciante tiene a su lado para que

137
le auxilien en las diversas operaciones de su giro, obrando bajo su direccin
inmediata.
La regla general es la de que los dependientes no pueden obligar a sus
comitentes, a menos que stos les confieran expresamente la facultad de ejecutar a su
nombre ciertas y determinadas operaciones concernientes a su giro (art. 343 del
Cdigo de Comercio).
Para ser dependiente de comercio hay que tener capacidad para celebrar el
contrato de trabajo de conformidad con lo prevenido por el artculo 13 del Cdigo del
Trabajo.
173. Facultades y derechos. Deben distinguirse dos situaciones:
1) Dependientes encargados de ventas al por menor. Estos, a decir verdad, casi no
tienen ninguna calidad de mandatarios y no obligan ordinariamente a sus comitentes
ms que en los actos de que estn encargados.
Los dependientes de almacenes y tiendas se entienden autorizados para vender,
entregar mercaderas, percibir el precio en el mismo sitio, no slo de mercaderas
vendidas en ese momento, sino tambin de las que hayan vendido con anterioridad.
Pueden adems acordar rebajas, dar ciertos plazos autorizados por el uso, dar
muestras, etc.
En los casos sealados cumplen los dependientes las funciones de verdaderos
mandatarios que representan a su principal frente a la clientela.
Esta autorizacin para representar al comitente o principal es tcita; rige, como
qued dicho, para los dependientes de bancos, tiendas, almacenes, etc., y se explica
por las dificultades prcticas que implicara la verificacin de un poder para actuar.
Adems, si no existiera esta autorizacin tcita, sera difcil la celebracin de contratos,
ya que nadie se arriesgara a concluir una negociacin que a la postre pueda resultar
nula.
2) Dependientes encargados de ventas al por mayor. Gozan de igual facultad:
cobrar el producto de las ventas, con tal que otorguen recibo a nombre del comitente,
los dependientes que vendan al por mayor, siempre que las ventas se verifiquen al
contado y que el pago se haga en el mismo almacn que administren. Si las ventas se
hicieren al fiado o debieren verificarse los pagos fuera del almacn, los recibos sern
firmados necesariamente por el comitente o por la persona autorizada para cobrar (art.
346 del Cdigo de Comercio).
174. Limitaciones a sus facultades. La representacin del dependiente de su
principal es slo efectiva dentro del establecimiento. Tampoco pueden realizar ellos
actos prohibidos por el mandante. La violacin de las instrucciones, la apropiacin del
resultado de una negociacin o el abuso de confianza por parte de los factores o

138
dependientes, no exoneran a sus comitentes de la obligacin de llevar a efecto los
contratos que aqullos hagan a nombre de stos (art. 327 del Cdigo de Comercio).
El fundamento de esta disposicin lo encontramos en el hecho de que las
facultades del dependiente estn establecidas en beneficio del pblico en general.
175. Dependientes con facultades especiales. Los contratos que celebre el
dependiente con personas a quienes su comitente le haya dado a conocer por
circulares como autorizado para ejecutar algunas operaciones de su trfico, obligan al
principal,

siempre

que

los

contratos

se

circunscriban

las

negociaciones

encomendadas al dependiente. Seran tambin de responsabilidad del principal las

obligaciones que el dependiente contraiga por cartas, siempre que haya sido
autorizado para firmar la correspondencia del mismo principal, y se haya anunciado la
autorizacin por circulares.
Finalmente, el artculo 344 seala que los dependientes pueden realizar
determinados actos y contraer las obligaciones correspondientes en representacin del
principal, que deber expresarlo as en poder constituido por escritura pblica o
inscrito en el Registro de Comercio (art. 22 N 5).
Las obligaciones y derechos de los dependientes son comunes a los de los
factores; nos remitimos a lo expresado en su oportunidad.
Seccin II
Los agentes auxiliares independientes
Los agentes auxiliares independientes que colaboren con el empresario en el
ejercicio de la actividad mercantil son principalmente: los comisionistas, los corredores
de comercio, los agentes de negocios y los martilleros.
El estudio de la misin de estos colaboradores independientes supone, en algunos
casos, como en el de los comisionistas, el anlisis del vnculo jurdico-contractual que
permite realizarla, esto es, el contrato de comisin comercial. Dedicaremos un prrafo
especial al estudio de la comisin y otro separado para tratar los otros agentes
auxiliares independientes.
Prrafo I
La comisin mercantil
176. Definicin del contrato. De conformidad con lo prevenido en el artculo 235
del Cdigo de Comercio, el mandato comercial toma el nombre de comisin cuando
versa sobre una o ms operaciones mercantiles individualmente determinadas. La
comisin es, entonces, una especie de mandato comercial. Segn la definicin legal,
para que exista la comisin mercantil deben reunirse los siguientes requisitos:
Que se trate de una o ms operaciones mercantiles, y
Que dichas operaciones estn individualmente determinadas.

139
En nuestro derecho, la mercantilidad de la comisin se determina atendiendo a la
naturaleza del acto que se encomienda y no a la intervencin que puede caberle al
comisionista.
Tanto la comisin mercantil como el mandato civil son contratos consensuales, vale
decir, que se perfeccionan con el solo consentimiento de las partes que concurren a
formarlos.
177. Formas de expresar el consentimiento. Se puede manifestar el consentimiento
en forma expresa, cuando se hace en trminos formales y explcitos, y en forma tcita.
Sobre esta ltima manera de expresarlo existen reglas especiales que debemos
analizar. El artculo 2125 del Cdigo Civil contempla el caso en el cual el silencio de una
de las partes se mira como aceptacin para los efectos de la formacin del
consentimiento y expresa: Las personas que por su profesin u oficio se encargan de
negocios ajenos, estn obligadas a declarar lo ms pronto posible si aceptan o no el
encargo que una persona ausente les hace, y transcurrido un trmino razonable, su
silencio se mirar como aceptacin.
El Cdigo de Comercio, por su parte, en el artculo 243 dispone: El comisionista
puede o no aceptar a su arbitrio el encargo que se le hace, pero rehusndolo quedar
obligado bajo responsabilidad de daos y perjuicios:
1 A dar aviso al comitente de su repulsa en primera oportunidad;
2 A tomar, mientras no llegue el aviso al comitente, las medidas conservativas
que la naturaleza del negocio requiera, como son las conducentes a impedir la prdida
o deterioro de las mercaderas consignadas, la caducidad de un ttulo, una prescripcin
o cualquier otro dao inminente.
Como en nuestro pas no existe la profesin de comisionista, la aceptacin tcita
que queda reservada a los profesionales no es aplicable, segn nuestra jurisprudencia,
a los comisionistas accidentales.
Con respecto a la segunda obligacin del artculo 243 del Cdigo de Comercio se
aplican las reglas de la responsabilidad contractual, de suerte que tal obligacin slo
existe por un tiempo razonable y no en forma indefinida.
Si despus de avisado el comitente no eligiere dentro del plazo razonable al
sustituto, el comisionista puede pedir al tribunal el depsito de las mercaderas
consignadas y la venta de parte de ellas para reembolsarse de los gastos que hubiera
anticipado (art. 244 del Cdigo de Comercio).
178. La capacidad para ser comisionista. El Cdigo no seala reglas especiales al
respecto, por lo que se deduce, de acuerdo con las normas generales, que basta tener
capacidad para comerciar.

140
179. Las obligaciones del comisionista. La comisin es un contrato fundado en la
confianza que el comitente deposita en la persona del comisionista, de donde resulta
que para garantizar su cabal cumplimiento, el legislador se ha visto en la necesidad de
reglamentar detenidamente los efectos de este contrato, tanto respecto de las
obligaciones que debe cumplir el comisionista cuanto de los derechos que le asisten.
1 Ejecutar o concluir la comisin. El artculo 245 seala al respecto: Aceptada
expresa o tcitamente la comisin, el comisionista deber ejecutarla y concluirla, y no
hacindolo sin causa legal, responder al comitente de los daos y perjuicios que le
sobrevinieren.
En qu caso el comisionista puede no ejecutar la comisin encargada? Cuando
existe una causa legal que lo autorice para suspender o renunciar al cargo, como
ocurre por ejemplo cuando para llevar a trmino el mandato necesita provisin de
fondos y sta no se hace por el comitente (art. 272 del Cdigo de Comercio).
Cmo cumple con el encargo el comisionista? Hay que distinguir:
a) Si el comitente ha dado instrucciones precisas. El comisionista deber sujetarse
estrictamente a ellas en el desempeo de la comisin. Pero si creyere que
cumplindolas a la letra debe resultar un dao grave para su comitente, ser de su
deber suspender la ejecucin y darle aviso en primera oportunidad. En ningn caso
podr obrar contra las disposiciones expresas y claras de su comitente (art. 268).
b) Si el comitente no ha dado instrucciones. En todos los casos no previstos por el
comitente, el comisionista deber consultarlo y suspender la ejecucin de su encargo
mientras no reciba nuevas instrucciones.
Si la urgencia y el estado del negocio no permitieren demora alguna, o si estuviere
autorizado para obrar a su arbitrio, el comisionista podr hacer lo que le dicte su
prudencia y sea ms conforme a los usos y procedimientos de los comerciantes
entendidos y diligentes (art. 269).
2 Conservar y custodiar los efectos sobre que versa la comisin.
El comisionista es responsable de la custodia y conservacin de los efectos sobre
que versa la comisin, cualquiera que sea el objeto con que se le hayan entregado (art.
246).
En ningn caso el comisionista podr alterar la marca de los efectos sin expresa
autorizacin del comitente (art. 247).
Desde cundo existe la obligacin de conservacin y custodia? Desde el momento
en que las cosas quedan a disposicin del comisionista. Y hasta qu momento? Hasta
que las expida por cuenta del comitente. Aqu termina la responsabilidad del
comisionista y aparece la del comitente, salvo, naturalmente, una estipulacin expresa
en contrario (art. 299). Esta disposicin se funda en el hecho de que el contrato est

141
establecido en beneficio del comitente, por tanto el comisionista no puede seguir
respondiendo de una cosa que ya no le interesa.
Qu debe hacer el comisionista para liberarse de responsabilidad cuando las
cosas estn deterioradas o se pierden? El artculo 249 del Cdigo de Comercio se limita
a sealar que debe dar aviso al comitente sin demora y hacerle constar este deterioro
o prdida. De qu forma puede hacerlo constar legalmente? El Cdigo nada dice a
este respecto, por lo que debe recurrirse a las reglas dadas en caso de avera, de
suerte que si sta est manifiesta, debe iniciar juicio y se nombrar tasador, y si la
avera no est manifiesta, tiene plazo de 48 horas para hacer la denuncia ante el
juzgado donde lleguen las mercaderas.
3 Comunicar el estado de las negociaciones. La ley exige que el comisionista
tenga al tanto de las negociaciones al comitente. La razn es lgica: el comisionista
est supliendo la actuacin personal del comitente.
El artculo 250 del Cdigo de Comercio consagra esta obligacin del comisionista,
que tiene por objeto permitir al comitente confirmar, revocar o modificar las
instrucciones que haya impartido para la ejecucin del mandato. Varias disposiciones,
entre otras los artculos 267, 273, 279 y 302 del Cdigo de Comercio, confirman esta
obligacin.
4 Rendir cuentas. La comisin es una especie de mandato mercantil y, como ya
hemos dicho, todo mandato supone la obligacin de rendir cuentas de su ejecucin. El
Cdigo de Comercio ha sido muy estricto respecto de esta obligacin en el contrato en
estudio.
Evacuada la negociacin encomendada, el comisionista est obligado a poner en
manos del comitente, a la mayor brevedad posible, una cuenta detallada y justificada
de su administracin, devolvindole los ttulos y dems piezas que el comitente le
hubiere entregado, salvo las cartas misivas (art. 279 del Cdigo de Comercio).
La cuenta debe ser justificada con documentos; si el comisionista fuere
comerciante, har constar la comisin en sus libros; en caso contrario ser acusado del
delito de estafa (arts. 279 y 280).
Ahora bien, una vez evacuada la comisin, si el comisionista no rinde cuentas,
debe intereses a su comitente desde la fecha que se ha constituido en mora (art. 281
del Cdigo de Comercio).
El artculo 2155 del Cdigo Civil establece la posibilidad de relevar al comisionista
de la obligacin de rendir cuentas: El mandatario es obligado a dar cuenta de su
administracin.
Las partidas importantes de su cuenta sern documentadas si el mandante no le
hubiere relevado de esta obligacin.

142
El efecto de esta relevacin se encuentra consagrado en el inciso 3 de esta
disposicin, que expresa: La relevacin de rendir cuentas no exonera al mandatario de
los cargos que contra l justifique el mandante.
Como corolario de la obligacin en estudio aparece para el comisionista el deber
de devolver a su mandante los ttulos y efectos que recibi para llevar a cabo la
negociacin (art. 279 N 2, parte final, del Cdigo de Comercio).
5 La obligacin de reintegrar los saldos en favor del comitente.
El comisionista no slo est obligado a entregar al comitente el producto del
negocio mismo, sino que tambin debe reintegrar todo saldo que quede en favor de l.
Ejemplo: para la ejecucin de un mandato el mandante entrega al mandatario la suma
de $ 1.000.000, de los cuales slo invierte $ 800.000. Al rendir cuenta debe reintegrar
los $ 800.000 en el producto invertido y los $ 200.000 restantes. Esta obligacin est
contenida en el artculo 279 N 3 del Cdigo de Comercio.
De qu forma debe practicar la devolucin de los saldos?
En primer trmino, hay que atenerse a lo estipulado por las partes en el contrato
mismo. A falta de disposicin expresa de los interesados, debe hacerse la devolucin
conforme a los usos generales del comercio. Entre nosotros se recurre al pago por
consignacin.
180. Las prohibiciones a que est sujeto el comisionista. En este contrato, como en
ningn otro, el legislador ha reglamentado estrictamente las prohibiciones. La razn de
ello radica en el hecho de que la comisin es un mandato en que una persona asume la
representacin de otra, radicndose los efectos del acto o contrato encomendado en el
patrimonio del representado. De ah que la ley se interese en proteger al mandante
para que de la actuacin del mandatario no resulte un perjuicio en su contra. Estas
prohibiciones son, a saber:
1) La prohibicin de alterar las marcas (art. 247 del Cdigo de Comercio).
Establece esta disposicin que en ningn caso podr el comisionista alterar la marca
de los efectos sin expresa autorizacin de su comitente.
La sancin al incumplimiento de esta obligacin es, desde el punto de vista
contractual, la indemnizacin de perjuicios, de la que se hace acreedor del mandante
y, desde el punto de vista penal, el comisionista se hace reo del delito de estafa.
2) La prohibicin de lucrarse con el mandato (art. 278 del Cdigo de Comercio).
Fuera del salario o remuneracin el comisionista no puede recibir lucro alguno de la
negociacin que se le hubiere encomendado. En consecuencia, deber abonar a su
comitente cualquier provecho directo o indirecto que obtuviere en el desempeo de su
mandato.

143
Dentro de esta prohibicin existe otra contemplada en el artculo 252 del Cdigo
de Comercio, por la cual se le impide al comisionista dar en prenda, para seguridad de
obligaciones propias, objetos que le hubiere entregado el mandante. Si el mandatario
infringe esta prohibicin, la prenda subsiste; el mandante para liberar sus especies
deber pagar al acreedor prendario hasta la cantidad concurrente al valor de las
mercaderas, a menos que probare que el acreedor, al recibirlas, tuvo conocimiento de
que no pertenecan al comisionista, en cuyo caso tendr derecho a reivindicarlas.
Por el mero hecho de la constitucin de la prenda el comisionista comete abuso de
confianza, hacindose acreedor de una sancin penal por delito de estafa. Desde el
punto de vista contractual debe responder de los perjuicios al comitente.
Los artculos 2152 del Cdigo Civil y 317 del Cdigo de Comercio establecen la
posibilidad de que se convenga un pacto de garanta o solvencia, por el cual el
mandatario toma sobre su responsabilidad la solvencia de los deudores y todas las
incertidumbres y embarazos del cobro. En este caso, de acuerdo con lo prevenido en
el artculo 317 inciso 1 del Cdigo de Comercio, a contrario sensu, tendr derecho a
una remuneracin especial aparte del salario convenido. Este precepto no contiene una
regla positiva, pues expresa: El comisionista que asegurando la solvencia de los
deudores no corriere riesgo alguno, no tendr derecho sino al pago de la comisin
simple. En sntesis, este artculo supone que el mandante acepta el pacto de
solvencia, pero si ste no comporta riesgo alguno para el comisionista, no est
obligado a pagarle mayor remuneracin. La razn de esto radica en que este pacto es
una especie de seguro, y sabemos que no hay seguro sin riesgo.
3) La prohibicin de representar intereses contrapuestos. En el fondo, lo que esta
prohibicin importa es negar al comisionista la posibilidad del autocontrato. Le est
vedado al comisionista representar intereses incompatibles, toda vez que de ello puede
resultar perjuicio para alguien. Se ha discutido bastante en la doctrina si el
autocontrato tiene o no valor. Lo propio se hace respecto de si ste tiene acogida en
nuestro derecho positivo.
En el derecho civil se prohbe al mandatario celebrar con su mandante y en su
representacin los contratos de compraventa y de mutuo. En los dems contratos no
existe prohibicin.
En el derecho comercial el Cdigo prohbe al comisionista, a menos que se le
autorice formalmente, hacer contratos por cuenta de dos comitentes o por cuenta
propia y ajena, siempre que para celebrarlos tenga que representar intereses
incompatibles. As, no puede: 1) Comprar o vender por cuenta de un comitente
mercaderas que tenga para vender o que est encargado de comprar por cuenta de

144
otro comitente; 2) Comprar para s mercaderas de sus comitentes, o adquirir para
ellos efectos que le pertenezcan (art. 271).
Si el comisionista obtiene autorizacin de su mandante para la celebracin de un
autocontrato, tiene derecho a percibir la mitad de la remuneracin que le corresponde
(art. 276).
Dada la redaccin del artculo 271: Se prohbe al comisionista, pareciera ser
que la sancin al incumplimiento de esta prohibicin fuera la nulidad absoluta del
contrato celebrado, pero la jurisprudencia de nuestros tribunales se ha inclinado por la
nulidad relativa, lo que no deja de ser favorable toda vez que permite la confirmacin
posterior del acto o contrato. No obstante, la Corte Suprema en un fallo ha dicho: Sin
formal autorizacin del comitente, no puede el comisionista, en la celebracin de un
contrato, representar intereses incompatibles, por lo cual le est expresamente
prohibido comprar para s mercaderas de su comitente, o adquirir para ste efectos
que le pertenezcan. Tales ventas son nulas de nulidad absoluta.
Don Gabriel Palma se pronuncia en este caso por la nulidad relativa y sostiene que
el acto puede ser ratificado. A juicio de don Ral Varela Varela, la sancin es la
inoponibilidad del acto.
4) La prohibicin de delegar. En el derecho civil la delegacin del mandato est
permitida, a menos que se prohba hacerla. En el derecho comercial, en cambio, esta
situacin es justamente inversa: se prohbe la delegacin del mandato, a menos que se
autorice para realizarla. Hace excepcin a este principio el artculo 262 del Cdigo de
Comercio, que permite la delegacin respecto de los actos subalternos que segn la
costumbre del comercio se confan a los dependientes.
El artculo 261 del Cdigo de Comercio contiene esta prohibicin y se desprende de
l que la autorizacin para delegar puede ser: a) expresa, cuando se hace en trminos
formales y explcitos, por ejemplo en el contrato mismo; y b) tcita, se desprende de la
forma en que se ha hecho la comisin.
El artculo 264 contempla un caso de delegacin implcita, que tiene lugar cuando
el comisionista estuviere impedido para obrar por s mismo y hubiere peligro en la
demora.
1) Formas para hacer la delegacin. El comitente puede o no designar las personas
que van a servir de delegados. El Cdigo de Comercio en esta materia es
extremadamente detallista: Autorizado explcitamente para delegar, el comisionista
deber hacerlo en la persona que le hubiere designado el comitente.
Si la persona designada no gozare al tiempo de la sustitucin del concepto de
probidad y solvencia que tena en la poca de la designacin, y el negocio no fuere

145
urgente, deber dar aviso a su comitente para que provea lo que ms conviniere a sus
intereses.
Si el negocio fuere urgente, har la sustitucin en otra persona que la designada
(art. 263).
El que delega sus funciones en virtud de autorizacin explcita o implcita, no
habindose designado la persona por el comitente, es responsable de los daos y
perjuicios que sobrevinieren a ste, si el delegado no fuere persona notoriamente
capaz y solvente, o si al verificar la sustitucin hubiere alterado de algn modo la
forma de la comisin (art. 265).
2) Efectos de la delegacin. Es menester distinguir dos situaciones:
a) Delegacin a nombre del comitente. Se pone trmino a la comisin puesto que
el comitente acta ahora a nombre propio;
b) Delegacin a nombre del comisionista. Subsiste la comisin con todos sus
efectos legales, y se constituye una nueva entre el delegante y el delegado.
Finalmente, el artculo 267 del Cdigo de Comercio establece que en todos los
casos en que el comisionista delegue la comisin deber dar aviso a su comitente de la
delegacin y de la persona delegada.
181. Derechos del comisionista. Los principales derechos del comisionista son los
siguientes:
1) Derecho de remuneracin. La comisin es por naturaleza asalariada (art. 239 del
Cdigo de Comercio). La remuneracin se determina:
a) Por las partes en el contrato suscrito;
b) Si las partes no hubieren fijado las cuotas de retribucin, el comisionista podr
exigir la que fuere de uso general en la plaza en que hubiere desempeado el encargo,
y en su defecto, la acostumbrada en la plaza ms cercana.
No resultando bien establecida la cuota usual, el juzgado fijar la suma que deba
abonarse al comisionista, calculndola sobre el valor de la operacin, incluso los gastos
(art. 275 del Cdigo de Comercio).
2) Derecho a provisin de fondos. El comitente debe proveer al comisionista de los
fondos y efectos necesarios, cuando la comisin requiera de ellos (art. 272).
3) Derecho a la devolucin de anticipos, gastos e intereses que hubiere significado
la comisin. Este derecho puede hacerlo efectivo el comisionista una vez que haya
cumplido con el encargo y rendido cuenta justificada de l. Aun antes de cumplir con el
encargo tambin puede el comisionista exigir que se le paguen al contado sus
anticipos, intereses y costos, para lo cual deber rendir cuenta justificada con
documentos. Los intereses que se le deben son los corrientes.

146
4) Derecho de retencin y solidaridad. El comisionista tiene derecho para retener
las mercaderas consignadas hasta el preferente y efectivo pago de sus anticipos,
intereses, costos y salario, concurriendo estas circunstancias: 1) que las mercaderas
le hayan sido remitidas de una plaza a otra; 2) que hayan sido entregadas real o
virtualmente al comisionista (art. 284 del Cdigo de Comercio).
El N 1 del artculo 284 recin citado, al hablar de mercaderas remitidas de una
plaza a otra, se refiere al hecho de que debe existir distancia entre el lugar en que se
entregaron y el lugar en que las tiene el comisionista; no se exige que el comitente y el
comisionista vivan en ciudades diversas.
Respecto del N 2 del mismo artculo 284 del Cdigo de Comercio debe decirse:
a) Hay entrega real cuando las mercaderas estn a su disposicin, y
b) Hay entrega virtual cuando el comisionista, antes que las mercaderas se hallen
a su disposicin, pudiere acreditar que le han sido expedidas con una carta de porte o
con un conocimiento (art. 286).
Debemos agregar que para que se haga efectivo el derecho de retencin del
artculo 284 del Cdigo de Comercio, deben concurrir los siguientes requisitos:
1) Que se haya declarado judicialmente el derecho de retencin,
2) Que las cosas que se retienen hayan llegado al comisionista en virtud de una
relacin contractual que lo autorice para pedir retencin.
Por ltimo, diremos que la comisin conferida por muchos comitentes produce
entre ellos obligaciones solidarias a favor del comisionista, del mismo modo que la
aceptacin colectiva de varios comisionistas produce obligacin solidaria a favor del
comitente (art. 290 del Cdigo de Comercio).
182. La extincin de la comisin. En trminos generales, puede decirse que se
extingue por las mismas causales que el Cdigo Civil establece para la terminacin del
mandato (art. 2163 del Cdigo Civil). Sin embargo, vale la pena destacar que el Cdigo
de Comercio introduce modificaciones respecto de la revocacin, de la renuncia y de la
muerte del comitente. Veamos estas tres situaciones:
1) La revocacin de la comisin. El Cdigo Civil establece que el mandante puede
revocar libremente el mandato, aun cuando existe la tendencia en doctrina a restringir
esta facultad. En el Cdigo de Comercio la situacin es otra, toda vez que el comitente
no puede revocar a su arbitrio la comisin aceptada, cuando su ejecucin interesa al
comisionista o a terceros. El contrato interesa al comisionista por la remuneracin a
que tiene derecho y a los terceros por la celebracin del acto encargado.
2) La renuncia del comisionista. En principio la renuncia est permitida, pero debe
darse aviso al comitente dndole tiempo suficiente para que provea personalmente o
nombre al sustituto (arts. 2167 del Cdigo Civil y 242 del Cdigo de Comercio).

147
Si la renuncia se hace sin observar la obligacin de dar aviso y de ello se siguen
perjuicios graves para el comitente, se puede hacer efectiva la responsabilidad
contractual del comisionista para que le indemnice los daos.
No debemos olvidar, por otra parte, que la renuncia est permitida en todos
aquellos casos en que para la ejecucin del mandato el mandatario requiera provisin
de fondos y sta no se hace por el comitente (art. 272 del Cdigo de Comercio).
3) La muerte del comitente. El artculo 2163 N 5 del Cdigo Civil expresa que el
mandato termina por la muerte del mandante o del mandatario. El Cdigo de Comercio
contempla una solucin diversa: la comisin no termina por la muerte del comitente,
pues se trata de cumplir una o varias operaciones determinadas y existe inters para el
comisionista en poner trmino a su mandato. Las obligaciones del comitente se
transmiten a sus herederos (art. 240 del Cdigo de Comercio). Distinta es la situacin
que se produce en caso de muerte del comisionista, pues el encargo es estrictamente
personal. Si el comisionista fuere una persona jurdica, se ha dicho que subsiste la
comisin, a menos que la muerte del encargado de cumplirla ponga trmino a la
sociedad.
183. Reglas especiales respecto de ciertas comisiones. Estas son las relativas a:
Comisin para comprar. En este caso aparece de manifiesto la operacin
encomendada y es perfectamente determinada: la compra de algo. Se aplican las
mismas reglas generales de la comisin, pero existe una norma especial contenida en
el artculo 296 del Cdigo de Comercio, que expresa: No podr comprar efectos por
cuenta de su comitente a mayor precio del que tuvieren en la plaza los que se le han
pedido, aun cuando el comitente le hubiere sealado otro precio ms alto.
Contraviniendo a esta prohibicin, el comisionista abonar al comitente la
diferencia entre el precio de plaza y el precio de la compra.
Comisin para vender. Al igual que en el caso anterior, se trata de una operacin
de comercio determinada: la venta. Se aplican tambin las reglas generales de la
comisin. El artculo 312 del Cdigo de Comercio contiene una norma de carcter
especial: El comisionista deber verificar la cobranza de los crditos de su comitente
en las pocas en que se hicieren exigibles, y no hacindolo, responder de los
perjuicios que causare su omisin.
Comisin para el transporte. El artculo 318 del Cdigo de Comercio la define
sealando: Comisionista de transportes es aquel que, en su propio nombre pero por
cuenta ajena, trata con un porteador la conduccin de mercaderas de un lugar a otro.
Combina elementos del contrato de transporte y de la comisin. Se le aplican, de la
misma manera que en los casos anteriores, las reglas generales de la comisin o
mandato mercantil.

148
Como regla de tipo especial, el artculo 321 del Cdigo de Comercio le exige al
comisionista de transportes asegurar las mercaderas que remitiere por cuenta ajena,
teniendo orden y provisin para hacerlo, o dar pronto aviso a su comitente si no
pudiere realizar el seguro por el precio y condiciones que le designaren sus
instrucciones.
El inciso 2 de este artculo agrega: Ocurriendo la quiebra del asegurador,
pendiente el riesgo de las mercaderas, el comisionista deber renovar el seguro, aun
cuando no tenga encargo especial al efecto.
Prrafo II
Los corredores de comercio y los martilleros
184. Los corredores. Definicin. Se encuentran definidos en el artculo 48 del
Cdigo de Comercio, que seala a la letra: Los corredores son oficiales pblicos
instituidos por la ley para dispensar su mediacin asalariada a los comerciantes y
facilitarles la conclusin de sus contratos.
De acuerdo a lo expresado en la definicin legal, la funcin primordial del corredor
es mediar, esto es, acercar a las partes para que concluyan sus negocios. La
mediacin, que es siempre asalariada, no slo se limita a poner en contacto a las
partes, sino que adems contribuye enormemente a la preparacin y celebracin
misma del contrato.
En nuestro derecho positivo los corredores tienen el carcter de oficiales pblicos,
lo que equivale a decir que deben ser nombrados por el Presidente de la Repblica. No
obstante, el artculo 80 del Cdigo de Comercio deja abierta la posibilidad para que
existan corredores particulares y privados que no requieran de este nombramiento y
que consecuencialmente no tienen el carcter de oficiales pblicos. De ah que en la
prctica la corredura sea ejercida en nuestro pas por corredores privados y sean
escasos los corredores nombrados por el Ejecutivo.
Los corredores de comercio son comerciantes, ejecutan actos mercantiles de
acuerdo con lo prevenido en el artculo 3 N 11 del Cdigo de Comercio.
Segn las clases de negocio en que presten su mediacin, los corredores se
clasifican en: corredores de bolsa, de seguros, martimos, etc.
Como ya qued dicho, existen en nuestro pas corredores pblicos, los nombrados
por el Presidente de la Repblica, y privados, personas que de acuerdo a lo prescrito en
el artculo 80 del Cdigo de Comercio se dedican a esta actividad. Estos ltimos son los
que en la realidad prestan su mediacin a los comerciantes, por lo que nos
dedicaremos a ellos.

149
185. El corredor privado. Desempean el mismo papel que los pblicos, esto es,
prestan su mediacin en los negocios de los comerciantes. Para que estemos en
presencia de la actuacin de un corredor es necesario que se renan dos presupuestos.
a) La mediacin debe ser relativa a actos de comercio (art. 48), y
b) La mediacin debe ser prestada a comerciantes (arts. 7 y 48).
186. Principios legales aplicables. Se les aplican las disposiciones que se refieren a
los corredores oficiales o pblicos, pero slo en aquella parte que dice relacin con la
esencia de la funcin que prestan. La jurisprudencia de nuestros tribunales ha dicho:
Al corredor de comercio que no es oficial pblico porque no tiene nombramiento del
Presidente de la Repblica, le son aplicables, sin embargo, las disposiciones del Ttulo
III del Libro I del Cdigo de Comercio en cuanto son compatibles con la circunstancia de
carecer de dicho nombramiento, ya que el mencionado Cdigo autoriza a cualquiera
persona que rena las condiciones legales para ejercer libre ante esta clase de
mandato comercial, sin exceptuarlas expresamente de las obligaciones impuestas a los
corredores.
187. Algunas disposiciones que dicen relacin con la naturaleza de la corredura.
Los corredores no quedan personalmente obligados al contrato cuya conclusin o
celebracin facilitan, ni a garantir la solvencia de sus clientes (art. 65 del Cdigo de
Comercio).
En consecuencia, el corredor no puede demandar el cumplimiento de las
obligaciones nacidas del contrato, ni hacer efectivos los derechos (art. 75 inc. 1). Sin
embargo, cuando se renen en una misma persona las calidades de corredor y de
comisionista, quedar sujeta a todas las obligaciones y podr ejecutar todos los
derechos que nazcan del contrato (art. 75 inc. 2).
Casos en que el corredor se obliga personalmente. Los corredores encargados de
comprar y vender efectos pblicos quedan personalmente obligados a pagar el precio
de compra o a hacer entrega de los efectos vendidos, y en caso alguno se admitir la
excepcin de falta de provisin (art. 67 del Cdigo de Comercio). Los efectos pblicos
son:
1) Ttulos de crdito contra el Estado reconocidos como negociables;
2) Los de los establecimientos pblicos y empresas autorizadas para crearlos y
hacerlos circular;
3) Los emitidos por los gobiernos extranjeros, siempre que su negociacin no se
encuentre prohibida.
Se ha pretendido por algunos que las acciones de las sociedades annimas son
efectos pblicos, lo que se encuentra en contradiccin con el carcter taxativo de la
enumeracin que de los efectos pblicos hace el artculo 68 del Cdigo de Comercio.

150
188. Corredores de propiedades. Se ha planteado la interrogante acerca de si los
corredores de propiedades pueden ser considerados corredores de comercio sujetos a
las normas que el Cdigo contiene. A nuestro parecer, habra que dar una respuesta
negativa, fundada en las siguientes razones:
1) Realizan negocios relativos a inmuebles, que, segn las reglas del artculo 3 N
1 del Cdigo de Comercio, no son actos de comercio;
2) Ellos dispensan su mediacin ordinariamente entre particulares, lo que no
concuerda con la definicin de corredor de comercio del artculo 48, que exige que ella
debe dispensarse entre comerciantes.
3) La mediacin del corredor de comercio, segn la definicin del precepto legal
recin citado, se les proporciona a los comerciantes para facilitarles la conclusin de
sus negocios, esto es, los actos de comercio, y el corredor de propiedades intermedia
para la celebracin de actos que no son de comercio.
Atendida la circunstancia que de ordinario los corredores de propiedades se
dedican tambin a otras actividades, como actuar de comisionistas, recibir o dar dinero
en prstamo para determinadas inversiones, y, adems, se organizan como verdaderas
empresas de agencias de negocios, su actividad puede tambin calificarse de
comercial, en virtud de lo previsto en el artculo 3 N 7 del Cdigo de Comercio.
189. Libros que debe llevar el corredor. Los corredores estn obligados a llevar un
registro foliado en el cual deben asentar, da por da, por orden de fechas, todas las
compraventas, seguros, prstamos a la gruesa y, en general, todas las operaciones
ejecutadas por su mediacin (art. 56 N 3 Cdigo de Comercio).
Los registros de los corredores no prueban la verdad del contrato a que ellos se
refieren; pero estando las partes de acuerdo acerca de la existencia del contrato, se
estar, para determinar su carcter y condiciones, a lo que conste de los mismos
registros (art. 60).
190. Incapacidades y prohibiciones. Las incapacidades estn contenidas en el
artculo 55 del Cdigo de Comercio. No pueden ser corredores:
1 Los que tienen prohibicin de comerciar;
2 Los menores de 18 aos;
3 Los que han sido destituidos de este cargo;
4 Los que hubieren sido condenados a pena aflictiva o infamante.
Las dos primeras causales de incapacidad no se aplican. De las dos restantes slo
recibe aplicacin la contenida en el N 4.
Las prohibiciones estn contenidas en el artculo 57 del Cdigo de Comercio,
complementado por el artculo 58 del mismo cuerpo legal. En general, puede decirse

151
que no estn autorizados para ejecutar operaciones mercantiles por su cuenta o tomar
inters en ellas bajo nombre propio o ajeno, directa o indirectamente.
Sancin. Las quiebras de los corredores se presumen fraudulentas (art. 64 del
Cdigo de Comercio).
191. Los martilleros. Definicin. Son martilleros las personas naturales o jurdicas
inscritas en un registro en conformidad a esta ley, para vender pblicamente al mejor
postor toda clase de bienes corporales muebles (art. 1 de la Ley N 18.118, de 22 de
mayo de 1982).
El ejercicio de la actividad de martillero pblico se encuentra actualmente
reglamentado por la Ley N 18.118, de 22 de mayo de 1982.
192. Naturaleza jurdica de las actividades del martillero. Su labor equivale a la de
un comisionista en el sentido que se le encarga la ejecucin de una operacin
determinada, esto es, la enajenacin al mejor postor de bienes corporales muebles,
que puede tener su origen en un acto voluntario del comitente o en una obligacin
legal, cuando se trata de los remates judiciales.
En los remates voluntarios el martillero acta como un auxiliar independiente de
los empresarios individuales o colectivos de comercio. Para llevar a cabo su tarea en
forma eficiente y competitiva, el martillero organiza los diversos factores de produccin
constituyendo una empresa, razn por la cual los actos que l ejecuta son, a su
respecto, actos de comercio, segn el artculo 3 N 7 del Cdigo de Comercio,
pudiendo ser civiles o mercantiles para el cocontratante, en virtud del principio de lo
accesorio.
El martillero est sujeto a ciertas obligaciones contempladas en la Ley N 18.118,
que regula el ejercicio de sus actividades, cuyo estudio excede los lmites de esta obra.
TEMAS DE DISCUSION, DE DISERTACION, DE INVESTIGACION Y CASOS PRACTICOS
Caso prctico: dependientes de comercio a comisin o empresarios de transportes.
a) Si los actores vendan por cuenta de la compaa demandada los productos que
sta fabricaba; si estaban sometidos a horario; tenan ruta de reparto; perciban
comisiones por las mercaderas vendidas y no por las transportadas; usaban uniformes,
pintaban con frases alusivas a la compaa los vehculos propios destinados al
transporte de las cosas objeto del comercio, y su comportamiento estaba sometido a
las normas que la empresa demandada fijaba, debe concluirse que la convencin
celebrada entre sta y los actores era un contrato de trabajo regido por las leyes del
ramo.
b) Las actividades desempeadas por los actores encuadran ntegramente en la
definicin de empresario de transporte que da el artculo 166 inciso final del Cdigo de
Comercio Los demandantes realizan el transporte de mercaderas personalmente o

152
por dependientes y en camiones propios, y si esto es as, no cabe la menor duda de su
condicin de empresarios de transportes.
En fallo de mayora se sostuvo la doctrina indicada con la letra a), y en voto
disidente, la posicin sealada con la letra b). Cul piensa usted que es la correcta
interpretacin de la ley?
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VALERO AGUNDEZ, V.: La fundacin como forma de empresa, s.e., Valladolid, 1969.
Captulo IV
LA EMPRESA COLECTIVA
193. Generalidades. La empresa individual aparece insuficiente en la actualidad,
desde el punto de vista econmico y financiero como desde el ngulo jurdico y social,
para enfrentar el trfico comercial en masa.
a) Insuficiencia econmica y financiera de la empresa individual. La actividad y los
recursos de un solo individuo aparecen insuficientes cuando se trata de explotar una
empresa de una determinada dimensin.
La empresa individual est, en efecto, limitada en su expansin tanto en el espacio
(sucursales en diversos puntos del territorio) como en su volumen (grandes superficies
destinadas a la explotacin comercial, cuanta de sus transacciones). Estas son sus
principales limitaciones desde el punto de vista econmico.
Desde

el

punto

de

vista

financiero

los

capitales

comprometidos

estn

representados nicamente por la fortuna del empresario y sometidos totalmente a su

discrecin y a la suerte de su competencia financiera. Por otra parte, cuando se trata
de obtener crditos externos, el establecimiento de comercio o aspecto objetivo de
su empresa, no teniendo una existencia distinta de la del empresario, no constituye un
elemento de garanta suficiente.

154
Estas son las razones econmicas y financieras que explican, en primer trmino, la
razn de ser de las sociedades comerciales y su posterior desarrollo en la poca actual,
en la que asistimos a una concentracin cada vez ms grande de capitales en razn del
crecimiento sin cesar del maquinismo y de las comunicaciones, que producen como
consecuencia el ensanchamiento de los mercados.
Pero las insuficiencias de la empresa individual no son solamente econmicas y
financieras, ellas aparecen tambin en el plano jurdico y social.
b) Insuficiencia jurdica y social de la empresa individual. Desde el punto de vista
jurdico la empresa individual presenta serios inconvenientes.
La empresa individual, en nuestro derecho, no tiene una existencia distinta de la
del empresario y carece por tanto de un patrimonio diferente del de aqul. Como
consecuencia de esto el empresario individual responde indefinida y exclusivamente
con todos los bienes que integran su patrimonio, tanto los que integran su haber
comercial como los que forman parte de su patrimonio civil, y puede ser llevado a la
quiebra por sus acreedores comerciales o civiles.
El comerciante que no desee arriesgar en su comercio la totalidad de su fortuna,
recurrir a la sociedad o a algn tipo de sociedad determinada.
Por otra parte, la empresa individual sigue ligada, en buena medida, a la actividad
y a la vida del empresario; su continuidad se hace difcil cuando se transfiere por acto
entre vivos (problemas con el dueo del local) y corre peligro de desaparecer cuando
ste fallece.
Cuando el comerciante individual pone su establecimiento en sociedad, ninguna
dificultad se presenta para los herederos, a cada uno de los cuales corresponder una
parte del fondo y se evitar as su divisin.
Por ltimo, desde el punto de vista social, la situacin del empresario individual no
es tampoco favorable. Hasta hace poco en Chile no exista una previsin para los
comerciantes, y si bien es cierto que ahora la ley contempla beneficios, ellos mismos
deben pagarse sus imposiciones si quieren ms tarde gozar de las ventajas de la nueva
previsin.
Es por estas razones, entre otras, que los empresarios individuales deciden poner
sus negocios en comn con otras personas, para compartir beneficios y prdidas; esto
es, forman sociedades.
Seccin I
Las reglas generales sobre las sociedades comerciales
194. Objeto. La empresa colectiva encuentra su organizacin jurdica en las
diversas formas de sociedades comerciales. Cuando el objeto o la actividad que se
pretende explotar con la empresa no supone la inversin de grandes capitales, los

155
empresarios tienden a asociarse entre s, sea determinados por razones de parentesco
familiar, de amistad o de confianza profesional, en sociedades caracterizadas
precisamente por esta consideracin de la persona. Pero si la empresa requiere
grandes sumas de dinero, es necesario recurrir al ahorro pblico, sin consideracin de
las personas que lo entreguen, formndose as sociedades de capitales.
Pero aun antes de elegir una forma societaria determinada, interesa saber cmo
organizarse en sociedad, cules requisitos deben reunirse, bajo qu condiciones
jurdicas nace este ente diverso de los socios que lo componen y que se llama
sociedad. Una vez reunidos los requisitos, cules son las consecuencias que de ellos
derivan cuando nace esta forma de organizacin, cmo acta ella frente a los terceros
para desarrollar su actividad jurdica. Siendo un ente diverso de los miembros que lo
componen, la ley atribuye el beneficio de la personalidad jurdica para actuar en la vida
jurdica.
El estudio del contrato de sociedad, sus requisitos esenciales, la persona jurdica
que l origina, los diversos tipos de sociedades existentes y sus caractersticas
comunes y diferenciales y las ventajas y desventajas de ellas, forman un conjunto de
normas conocidas como las reglas generales comunes de las sociedades comerciales,
que trataremos a continuacin.
Plan de desarrollo. Esta Seccin I relativa a las reglas generales comunes de las
sociedades comerciales es dividida en dos prrafos: el Prrafo I tratar del concepto y
requisitos de la sociedad; el Prrafo II se destinar al estudio de los diversos tipos de
sociedades.
Prrafo I
El concepto y los requisitos del contrato de sociedad
Generalidades. Cuando dos o ms personas se juntan para llevar a cabo una
empresa de la cual todos van a soportar los mismos riesgos y gozar del provecho, se
habla de una sociedad.
195. 1) Definicin de sociedad. De acuerdo con la disposicin del artculo 2053 del
Cdigo Civil chileno, tomado del artculo 1832 del Cdigo Civil francs: La sociedad o
compaa es un contrato en que dos o ms personas estipulan poner algo en comn
con la mira de repartir entre s los beneficios que de ello provengan.
La sociedad forma una persona jurdica, distinta de los socios individualmente
considerados.
196. 2) Caracteres distintivos de la sociedad: el contrato y la persona moral. La
nocin de sociedad es ambivalente en el sentido que por una parte ella implica un acto
jurdico al que se le atribuye la naturaleza de contrato, y por otra parte ese acto
fundacional da origen a un sujeto de derecho, una persona jurdica, a la que se le

156
reconocen atributos tales como el nombre, patrimonio, domicilio, capacidad y
nacionalidad.
El acto jurdico es insustituible para dar nacimiento a la sociedad, pero una vez que
ella se ha creado, en su funcionamiento tiene particular importancia la personalidad
jurdica porque permite explicar en mejor forma las relaciones de los socios entre s y
sobre todo las relaciones de la sociedad con los terceros. Las relaciones internas se
estructuran a travs de diversos rganos sociales, cuyas competencias se determinan
por la ley y por los asociados, y las relaciones externas quedan entregadas al o a los
rganos de representacin. Interesa, en consecuencia, analizar, en apretada sntesis, la
naturaleza jurdica que se le atribuye a la sociedad, en la opinin de los autores de la
doctrina.
197. 3) Naturaleza jurdica de la sociedad. Al respecto se han elaborado varias
doctrinas, las que sin duda tienen importancia al momento de establecer el rgimen
normativo que la regula, como as tambin para determinar las reglas supletorias que
le son aplicables. Entre las ms conocidas explicaciones acerca de la naturaleza de la
sociedad, se encuentran la teora contractual clsica, la teora del acto constitutivo de
Von Gierke, la teora de la institucin y la teora del contrato de organizacin o de
colaboracin. Trataremos sucintamente de cada una de ellas a continuacin.
a) Teora contractual clsica. Segn ella la sociedad tienen su origen en un acuerdo
entre los socios, que adopta la forma de un contrato. Esta doctrina se mantuvo sin
contrapeso hasta finales del siglo XIX, siendo recogida en las principales codificaciones
civiles y mercantiles de comienzos de dicho siglo, como, por ejemplo, el Cdigo Civil
francs de 1804, el Cdigo de Comercio francs de 1807, el Cdigo de Comercio
espaol de 1829, y ms adelante, por el Cdigo Civil chileno de 1857 y por el Cdigo
de Comercio chileno de 1867. Esta concepcin todava cuenta con el apoyo de algunos,
pero para admitirla sealan que la sociedad es un contrato con ciertos rasgos
definitorios especiales como contrato plurilateral, de carcter organizativo. Georges
Ripert admiti en su tiempo que la sociedad nace de un contrato, pero agreg que la
idea de contrato no agota los efectos jurdicos que resultan de la creacin de sociedad.
Lorenzo Mossa particip de la concepcin contractualista, pero estimaba que las
sociedades mercantiles se entienden mejor bajo la nocin de contrato de organizacin.
En los pases en los que se admite que el acto constitutivo de la sociedad es un
contrato, se discute si ese contrato perdura durante la vida de la sociedad o si, por el
contrario, como sostiene Garrigues, la nocin de contrato se esfuma a partir del
momento en que, adquirida la personalidad jurdica, la relacin contractual originaria
se convierte en corporativa. Por el contrario, Giuseppe Ferri sostiene que el contrato
perdura durante toda la vida de la sociedad, porque la persona jurdica presupone el

157
contrato social y de ah realiza su fin. En apoyo de la subsistencia del contrato se indica
que los derechos esenciales de los socios, cuya existencia es inderogable por los
rganos sociales, emanan del contrato social.
La legislacin chilena, en el artculo 2053 del Cdigo Civil, toma partido por la
concepcin clsica al expresar que la sociedad o compaa es un contrato por el que
dos o mas personas Los artculos 349 y 351 del Cdigo de Comercio hacen lo propio,
tratndose de las sociedades personalistas. Con todo, hay que destacar que el derecho
nacional no se queda slo en el mbito del contrato, porque en el inciso 2 del artculo
2053, citado, se destaca que la sociedad forma una persona jurdica distinta de los
socios individualmente considerados. En la normativa de sociedades annimas, el
artculo 103 N 2 de la Ley N 18.046 sirve para sustentar la persistencia del contrato,
toda vez que este tipo societario se disuelve por la reunin de todas las acciones en
manos de un solo accionista, porque esta situacin es contraria al requisito mnimo de
dos partes en una convencin.
b)

Teora

del

acto

constitutivo

de

Von

Gierke.

Mediante

la

concepcin

contractualista slo se explican los efectos de la sociedad entre los socios, pero no las
consecuencias jurdicas que sta produce respecto de terceros. Tratndose de la
sociedad annima, la nocin clsica tampoco explica las relaciones entre la sociedad y
los socios que no participan del acto constitutivo, quienes se incorporan a ella
mediante el acto de suscripcin de acciones que se ejecuta con posterioridad.
Surge entonces una doctrina diferente sustentada por Von Gierke, para quien la
sociedad se constituye por un acto unilateral de los fundadores, mediante el cual se
impone el estatuto que rige a esta corporacin, lo que tambin implica adquirir la
personalidad jurdica. El acto es unilateral porque las voluntades de varios sujetos
convergen hacia un mismo fin, de manera que se comportan como si se tratara de un
solo individuo.
Una variante de esta concepcin, sostenida por Messineo, prefiere sealar que la
sociedad surge de un acto colectivo, pues la desaparicin de un socio no afecta a la
sociedad, que puede subsistir si los dems socios permanecen.
c) Teora de la institucin. Esta concepcin fue ideada por Maurice Hauriou y
Georges Rnard en Francia, quienes afirman que la sociedad es una institucin, un ente
intermedio entre el individuo y el Estado. Esta institucin es un sujeto de derecho con
intereses distintos de los socios, que tiene su propia meta establecida por los estatutos.
Los estatutos son instrumentos para el logro de dicho fin, de suerte que sus
disposiciones pueden ser modificadas si cambian las circunstancias. Siendo la sociedad
una institucin, configura un organismo investido de personalidad propia, de voluntad

158
propia, y tiene asimismo un fin social que predomina sobre el inters individual de los
socios, por lo que son ilegtimos los actos contrarios a ese fin social.
La concepcin institucional de la sociedad podra ser admitida en el derecho
chileno, especialmente en el caso de la sociedad annima. En efecto, en el art. 1 de la
Ley N 18.046 define la sociedad annima como una persona jurdica formada por la
reunin de un fondo comn, y no se la define como un contrato, como ocurre con el
artculo 2053 del Cdigo Civil. Es un sujeto de derecho y tendra un fin social indicado
en sus estatutos, donde se describen uno o varios objetos sociales. Se tratara
asimismo de un ente con voluntad propia, que se genera en los rganos sociales,
directorio y juntas de accionistas, cuyas funciones no son delegables por radicar en el
directorio como cuerpo colegiado y no en los miembros de este organismo y en la junta
como tal y no en los accionistas que la integran. Adems las facultades emanan de la
ley y no de los accionistas y se ejercen colectivamente en sala legalmente constituida o
en el seno de las juntas ya constituidas (arts. 1, 39 y 40 Ley N 18.046). Incluso se
podra sostener el predominio del fin social sobre el inters individual de los
accionistas, en la prohibicin de celebrar contratos donde haya intereses contrapuestos
(art. 44 Ley N 18.046).
d) Teora del contrato de colaboracin. Se trata de una variante de las nociones
contractualistas acerca de la naturaleza jurdica de la sociedad. Esta doctrina admite
que el acto fundacional de la sociedad es un contrato, pero esta convencin est
revestida de ciertos caracteres propios, ya que se trata de un contrato plurilateral y de
un contrato de organizacin.
Es un contrato plurilateral porque en l intervienen dos o ms partes cuyas
voluntades van encaminadas hacia el logro de un fin comn, siendo por su propia
naturaleza un contrato abierto.
Es adems un contrato de organizacin, porque a travs de l se coordinan
elementos que integran la persona jurdica en s, esto es, la entidad corporativa,
establecindose los rganos mediante los cuales se genera y expresa su voluntad
propia.
La nocin de contrato plurilateral fue ideada por Tulio Ascarelli y reafirmada por
Ferri, Branca, Cariota y Ferrara, entre otros. Para Ascarelli la sociedad es un contrato
plurilateral porque en su celebracin intervienen no slo dos, sino tres o ms personas,
de manera que cada uno de los contratantes tiene ante s, simultneamente, tantas
contrapartes como personas intervengan en el contrato, con excepcin de l mismo.
Los derechos que las partes adquieren y las obligaciones que contraen son de la misma
e idntica naturaleza. En este tipo de contratos plurilaterales cada socio no se

159
encuentra frente a otro socio, sino ante todos los socios, a diferencia de los otros
contratos en los cuales las partes se someten a prestaciones opuestas.
En sntesis los elementos caractersticos del contrato plurilateral son: nmero
indeterminado de partes y las partes, se orientan hacia un fin comn. El primer
elemento siempre se cumple, porque las legislaciones exigen para la celebracin del
contrato de sociedad dos o ms personas, como ocurre con el artculo 2053 del
Cdigo Civil chileno, que corresponde al artculo 1832 del Cdigo Civil francs. En el
derecho nacional, adems de cumplirse el rasgo definitorio del contrato plurilateral que
ya hemos indicado, tambin comparece el carcter de contrato abierto, en el sentido
que en l pueden participar otros sujetos que deseen contribuir al mismo fin,
particularmente en la sociedad annima, cuando otros socios, distintos de los
fundadores, suscriben las acciones luego que la sociedad est fundada. El elemento de
la convergencia hacia un fin comn tambin concurrira, porque las partes persiguen
un mismo objeto en el momento fundacional de la compaa, toda vez que al crearla se
trata de realizar con ella una actividad lucrativa y este propsito se mantiene durante
toda su existencia legal.
198. 4) Sociedad y empresa. No deben confundirse ambos conceptos. La empresa
es un organismo econmico y social, financieramente independiente, que se propone
producir para el mercado ciertos bienes o servicios, generalmente con un propsito de
lucro.
Las legislaciones no han dado hasta nuestros das ningn concepto o definicin de
la nocin de empresa; en cualquier caso ella no posee por s sola personalidad moral.
La sociedad es un medio jurdico que permite o facilita la organizacin de la
empresa. Ella no es otra cosa que un revestimiento o ropaje jurdico de la empresa. Por
lo dems, el derecho de sociedades tiene valor en la poca actual en la medida que l
representa una tcnica jurdica de la organizacin de las empresas y de la
concentracin del poder econmico.
Explicados as sucintamente la nocin de sociedades, sus caracteres distintivos, su
naturaleza jurdica y su alcance con respecto a la nocin de empresa, veremos a
continuacin los requisitos, elementos o condiciones que deben cumplirse para que
exista la sociedad. Esto constituir el objeto que trataremos entre los nmeros 194 y
216 inclusive de este Prrafo I, relativos al concepto y requisitos del contrato de
sociedad.
199. Requisitos del contrato de sociedad. De acuerdo con la concepcin clsica, en
la cual se inspira nuestro derecho de sociedades, la sociedad es un contrato y, en
consecuencia, ella debe reunir los requisitos relativos a todos los contratos. Pero
adems la sociedad, aun siendo contrato, tiene ciertos elementos particulares o

160
especiales aplicables slo a ella. Asimismo, no debemos perder de vista que la
sociedad no es solamente un contrato, sino que ella origina una persona moral.
Trataremos separadamente cada una de estas cuestiones.
200. 1) Requisitos relativos a todo contrato. Siendo la sociedad un contrato, es
necesario para que ella exista que concurran, en primer trmino, las condiciones o
elementos de todo contrato. Pero adems, para que la sociedad sea vlida, estos
requisitos o condiciones no deben presentar ningn vicio que pueda dar origen a su
nulidad. De manera que junto con los elementos esenciales de todo contrato veremos
aquellos que contribuyen a su validez como acto jurdico.
En consecuencia, para que el contrato de sociedad sea vlido, es necesario que l
rena las condiciones de validez de todo contrato:
Consentimiento de la parte que se obliga;
Capacidad para contratar;
Un objeto determinado que constituya la materia del compromiso, y
Una causa lcita en la obligacin.
Veamos someramente cada uno de ellos.
201. a) El consentimiento. El contrato de sociedad se forma, se perfecciona o nace
por el acuerdo de voluntad de las partes, es decir, por su consentimiento. Por eso se le
califica de contrato consensual. Para que el contrato de sociedad sea vlido se
requiere que los socios hayan dado su consentimiento y, adems, que ese
consentimiento est exento de vicios; ms precisamente, de los tres vicios clsicos que
pueden afectarlo: error, dolo y fuerza.
El error es un falso concepto que se tiene de una cosa, de un contrato o de una
persona. La incidencia de este vicio del consentimiento no es muy grande en el caso
del contrato de sociedad, porque podra presentarse solamente en el caso de que una
persona se equivoca sobre la naturaleza del acto o contrato que est celebrando
(piensa en asociacin y no en sociedad) o bien en la naturaleza o tipo de la sociedad
(sociedad colectiva, sociedad de responsabilidad limitada). Pero aun as es difcil que se
presente; tambin podra pensarse en la hiptesis del error sobre la realidad de un
aporte, en el error en la persona de uno de los socios; este ltimo tendra slo valor en
las sociedades de personas, que se contratan intuito personae.
A su vez, el dolo es un engao o maquinacin fraudulenta destinada a inducir a
error al contratante y debe ser obra de la otra parte.
Por ejemplo, una persona puede hacerse socia de una sociedad annima,
adquiriendo un paquete de acciones inducida por la exhibicin de un balance inexacto
de dicha compaa.

161
En fin, la fuerza es toda presin ejercida contra la persona para obligarla a
contratar. Debe tratarse de una violencia moral, puesto que la violencia fsica
prcticamente elimina la existencia del consentimiento.
202. b) La capacidad. Para concluir el contrato de sociedad es necesario ser capaz.
En nuestro derecho por regla general todos son capaces menos aquellos que la ley
considere incapaces, de acuerdo con las normas del derecho comn.
203. c) El objeto. De acuerdo con el Cdigo Civil (art. 1460), todo contrato debe
tener por objeto una o ms cosas que se trata de dar, hacer o no hacer. El objeto de un
contrato es, en consecuencia, la prestacin que se compromete a dar un contratante
(el conjunto de derechos y obligaciones que ste genera). Debemos distinguir el
sentido que se da a la nocin de objeto en el derecho comn, esto es, la entrega del
aporte, del sentido que se da en el derecho de sociedades, en que el objeto es la
realizacin de la empresa (por ejemplo, la fabricacin de aviones).
El objeto que debe figurar en los estatutos sociales es la actividad a que se dedica
la empresa. Debe tratarse de un objeto lcito, es decir, que no sea contrario al orden
pblico o a las buenas costumbres, porque en caso contrario la sociedad sera nula.
204. d) La causa. Es el fin perseguido por la sociedad que en la prctica se
confunde con el objeto. La causa debe ser igualmente lcita, no debe ser contraria a la
ley, al orden pblico o a las buenas costumbres. Toda empresa que se considere ilcita
para los comerciantes individuales lo ser tambin para una sociedad. Ejemplo: una
sociedad creada para dedicarse al contrabando.
Debe considerarse, bien entendido, el fin real de la sociedad y no solamente el fin
aparente que puede ser lcito (una sociedad puede tener un fin perfectamente lcito,
pero en realidad ejercer una actividad ilcita).
Vistos en esta forma los requisitos relativos a todo contrato que debe reunir el de
sociedad, trataremos a continuacin los que le son propios.
205. 2) Requisitos especiales del contrato de sociedad. Para que haya sociedad es
necesario que se aporten en comn ciertos bienes con la mira de repartir los beneficios
que provengan de la explotacin de tales bienes. Pero adems se requiere que las
personas que se unen en sociedad tengan la intencin de compartir en un pie de
igualdad las vicisitudes que la realizacin de la empresa pueda presentar.
Los requisitos especiales de la sociedad son, entonces: los aportes, los beneficios,
la intencin de formar la sociedad; esta ltima se conoce con la expresin de affectio
societatis.
Veremos separadamente cada uno de los elementos especiales del contrato de
sociedad.

162
206. a) Los aportes. La sociedad es un contrato en que dos o ms personas
deciden PONER ALGO EN COMUN, con la mira de repartir los beneficios que de ello
provengan (art. 2053 del Cdigo Civil).
Para que haya sociedad se requiere, en consecuencia, PONER ALGO EN COMUN, lo
que quiere decir que los contratantes deben aportar alguna cosa a la sociedad: esto
constituye los aportes. Pero, adems, de acuerdo con el artculo 2053 del Cdigo Civil,
estos aportes SE EFECTUAN CON LA MIRA O PROPOSITO DE REPARTIR LOS BENEFICIOS
que de ello resulten, lo que equivale a decir que cada uno de los contratantes debe
tener en mente no slo la idea de realizar beneficios, sino tambin de repartirlos.
A cambio de su aporte (en dinero, en especies o en trabajo) el socio PASA A SER
TITULAR de una PARTE SOCIAL. Esta parte puede ser una accin en las sociedades
annimas o una parte de inters en las sociedades de personas. El conjunto de las
partes sociales debe corresponder al conjunto de los aportes y a su valor en el
momento en que ellos fueron efectuados.
207. 1) El capital. El capital social est constituido por el conjunto de los aportes o
partes sociales. El valor nominal corresponde al valor de los aportes en el momento en
que stos han sido efectuados. El capital as constituido representa una deuda de la
sociedad respecto de los socios, porque la sociedad debe el valor de los bienes que han
sido aportados por stos. Siendo deuda, debe figurar en el pasivo en el balance de la
sociedad.
Por otra parte, el capital social constituye el derecho de prenda general en el que
los acreedores de la sociedad harn efectivos sus crditos. Por eso debe permanecer
fijo, intangible, e igual al valor de los aportes de origen. Esto explica el hecho de que
los socios no puedan retirar durante la existencia de la sociedad los aportes que han
efectuado.
El capital social as definido debe distinguirse del activo social. En el momento en
que la sociedad se constituye por los aportes, el capital social corresponde al activo
social; es en efecto con ese capital que se van a comprar las mquinas, las
mercaderas, etc. Pero, con el correr del tiempo, este activo va a evolucionar: l podr
aumentar de valor o disminuir segn que la sociedad obtenga beneficios o prdidas; en
cambio, el capital social representado por los valores de los aportes de origen no vara.
208. 2) Diferentes clases de aportes. Los aportes pueden consistir en dinero, en
especies o en trabajos o servicios.
Los aportes en dinero no exigen mayor explicacin; ellos pueden ser entregados de
una sola vez en el momento de la constitucin de la sociedad o en pocas fijas y
determinadas.

163
El aporte en especies consiste en entregar otra cosa que dinero: un bien
determinado

(un

inmueble,

mercadera,

materiales,

etc.),

elementos

de

un

establecimiento de comercio: marca comercial, nombre comercial, patente de

invencin, etc.
El aporte en especies puede revestir dos formas: aporte en propiedad o aporte en
usufructo.
Cuando el aporte en especies es una propiedad, es la sociedad la que se hace
duea de la cosa aportada. Equivale a una venta, en el caso de las cosas corporales, o
a una cesin de crdito, cuando se trata de un bien de naturaleza incorporal. Aportada
la cosa en propiedad, es la sociedad la que soporta los riesgos que ella puede sufrir
desde que se perfecciona el aporte. Por otra parte, para que el aporte en propiedad se
perfeccione y produzca efectos respecto de terceros, deben cumplirse las formalidades
propias de la enajenacin en cada caso, atendiendo a la naturaleza del bien aportado.
Por ltimo, cuando la sociedad se disuelve, el socio que aport una especie en
propiedad no puede exigir de la sociedad la restitucin de la cosa misma, sino la de su
valor en ese momento, una vez pagados los acreedores sociales.
Al contrario, cuando la especie ha sido aportada a la sociedad en usufructo, ella
permanece en el patrimonio del socio aportante, quedando la sociedad autorizada para
usarla y obtener sus frutos, pero sin adquirir su propiedad. La sociedad queda en
calidad de usufructuaria y el socio aportante como nudo propietario.
Permaneciendo la cosa en el dominio del socio, los riesgos de ella deben
soportarse por ste. A la disolucin de la sociedad tendr derecho a que se le devuelva
la cosa misma que nunca ha salido de su patrimonio.
Finalmente, el aporte puede estar constituido por el trabajo o la actividad que el
socio aportante efecta o promete efectuar, en razn de su competencia tcnica,
profesional o comercial. Tambin puede consistir en los servicios que el socio
dispensar a la sociedad que se beneficiar de su crdito comercial. El aporte en
industria tiene un carcter sucesivo en el sentido de que debe prestarse durante la
vida de la sociedad y terminar slo con el deceso del socio aportante. Adems, debe
ser lcito, as, por ejemplo, el crdito poltico o trfico de influencias no es considerado
como un aporte lcito, siendo admitido el aporte del nombre cuando ste es conocido y
el del crdito comercial efectivo de una persona.
El aporte de industria no forma parte del capital social; no puede constituir derecho
general de prenda para los acreedores sociales y est prohibido en las sociedades de
capital, en las cuales los socios limitan su responsabilidad al monto de los aportes (ej.:
en la sociedad annima). Por el contrario, el aporte de industria es perfectamente

164
vlido en las sociedades de personas, donde todos los socios responden personal y
solidariamente del pasivo social.
La valorizacin del aporte de industria debe hacerse en el momento de la
constitucin de la sociedad para saber en qu proporcin va a participar en las
utilidades. Si no se determina la parte del socio industrial en los beneficios sociales,
sta ser igual a la del socio que hubiere hecho el aporte de capital de menor valor.
Por ltimo, digamos que el aporte de industria o de trabajo debe distinguirse del
trabajo desempeado en la sociedad por un director remunerado (director tcnico,
director comercial, etc.). La diferencia surge del origen de la remuneracin; as, cuando
se trata del aporte de industria de un socio, su remuneracin se paga mediante la
participacin de ste en los beneficios sociales; en cambio, cuando se trata de la
funcin remunerada de un administrador social, su salario se paga con cargo a los
gastos generales de la sociedad.
209. b) Los beneficios. De acuerdo con la definicin del contrato de sociedad, se
requiere, adems de los aportes, un segundo elemento: la realizacin de beneficios. La
bsqueda y el reparto de los beneficios es un elemento del contrato de sociedad que
permite diferenciarlo de otro como la asociacin o corporacin, que tiene otro fin
distinto de ste. Veamos separadamente estos dos aspectos del requisito en estudio.
210. 1) La bsqueda de beneficios. Antes que nada conviene precisar qu debe
entenderse por beneficio. La nocin de beneficio o utilidad puede darse en un sentido
restringido y en un sentido amplio. En sentido estricto se trata de un enriquecimiento
efectivo o de una ganancia positiva. En sentido amplio es toda ventaja material
apreciable en dinero, tanto una ganancia positiva cuanto la economa de un gasto.
Un fallo famoso de la Corte de Casacin francesa da una nocin intermedia del
beneficio diciendo que beneficio es no solamente una ganancia pecuniaria, sino toda
ganancia material que aumenta la fortuna de los socios. No es necesario que la
utilidad sea pecuniaria, si ella es apreciable en dinero, pero debe consistir en un
enriquecimiento positivo y no en una simple economa.
Es as como no son beneficios las ventajas materiales, aun apreciables en dinero,
que no tienden a aumentar el patrimonio de los socios, permitindoles solamente
hacer economas o reducir sus gastos. Los seguros mutuos en que varias personas
soportan los siniestros que puedan sobrevenirles mediante el pago de una cotizacin
no constituyen bsqueda de un beneficio; lo mismo ocurre en las sociedades
cooperativas de consumo, que revenden a sus miembros sus mercaderas sin buscar
beneficios, en la mira de vender ms barato, eliminando con su organizacin los
intermediarios.

165
Sin embargo, en los ltimos tiempos se ha dejado sentir la tendencia a ampliar la
nocin de beneficio, considerndose como sociedades los grupos cuya finalidad es
simplemente la de evitar una prdida, sin buscar, por lo tanto, un beneficio, con el
objeto de someter a estos grupos al mismo rgimen jurdico de las sociedades. As, se
aplica, en Francia, el rgimen de las sociedades a las cooperativas de produccin, de
crditos y de consumo; a los grupos que tienen por objeto la construccin, la
adquisicin o la administracin de inmuebles divididos en apartamentos; a las
sociedades de profesionales, aunque no puedan distribuir beneficios entre sus
miembros. De una manera ms neta an se quiebra la rigidez de las categoras
jurdicas tradicionales con la creacin, en el derecho francs, de los grupos de inters
econmico, cuyo gran mrito es el ofrecer, a la colaboracin entre las empresas, un
marco jurdico que no es ni el de la asociacin ni el de la sociedad. Aqu,
persiguindose como finalidad el desarrollo de la actividad econmica de sus
miembros, la bsqueda de un beneficio no es esencial.
211. 2) Cundo hay beneficios. Normalmente debera saberse cundo hay
beneficio con slo la disolucin de la sociedad, pero prcticamente los beneficios son
distribuidos cada ao al fin de cada ejercicio, teniendo en cuenta el balance que
contiene los resultados econmicos de la sociedad. La cuenta de ganancias y prdidas
sirve de antecedente contable para estos fines.
212. 3) La reparticin de los beneficios. La sociedad no puede permanecer slo en
la etapa de la bsqueda de un beneficio; es necesario, adems, que ellos sean
repartidos a los asociados. Pero no slo debe participarse en los beneficios; si la
sociedad tiene prdidas, deben los socios contribuir a su pago.
A este propsito conviene distinguir entre el pasivo social, que comporta todo lo
que es deuda, y el activo social, donde se contabiliza todo lo que es crdito o bienes
sociales. En el pasivo social figuran las deudas de la sociedad con los terceros, las
deudas de la sociedad con los socios (capital, beneficios, reservas).
El activo neto est constituido por lo que resta cuando se ha deducido al activo
social todo lo que en el pasivo social constituye crdito contra la sociedad, con
excepcin de los aportes sociales. Cuando se conoce el activo neto es fcil calcular la
contribucin de los socios por las deudas sociales con los terceros. No hay activo neto
cuando los crditos contra la sociedad son iguales o superiores en monto al activo
social. El problema de la contribucin a la deuda social no puede presentarse sino en el
caso en que no haya activo neto.
213. Cmo se reparten los beneficios. Generalmente la reparticin de los
beneficios aparece en el contrato de sociedad debidamente determinada, pero en el
caso de que el contrato no contenga la forma en que deban repartirse las utilidades, lo

166
que es raro, ellas deben distribuirse proporcionalmente al valor de los aportes hechos
por el socio en la sociedad. Cuando el aporte slo es en usufructo, se tendr en cuenta
el valor del usufructo del bien; tratndose de un aporte de industria o de trabajo, la
parte del socio en las utilidades ser igual a la que corresponde al socio que ha hecho
el aporte de capital ms bajo.
Sea que la reparticin de los beneficios y prdidas aparezca reglamentada en los
estatutos sociales o no, los socios no pueden suprimir totalmente el derecho de cada
uno de ellos a participar en los beneficios y prdidas. Es necesario salvaguardar la
naturaleza del contrato de sociedad, fundada esencialmente en la aceptacin comn
de los riesgos con el propsito de repartir en comn los beneficios.
Por ltimo, debe distinguirse entre la obligacin a la deuda, que se refiere al
derecho de persecucin de los acreedores sociales contra los socios, y la contribucin a
la deuda o reparticin de las cargas que se har finalmente entre los socios. Debe
tambin distinguirse la idea de prdida de la idea de deuda. Puede haber deudas, pero
ello no significa que haya prdidas. Slo en la liquidacin de la sociedad se sabr
definitivamente cmo deben contribuir los socios en las prdidas, si las hay.
214. c) La affectio societatis. Es la voluntad de los socios de colaborar a la empresa
de una manera activa y sobre un pie de igualdad. Supone la presencia de dos o ms
asociados y su intencin de trabajar en comn aceptando lo aleatorio de la empresa.
215. 1) Necesidad de dos o ms personas. Siendo la sociedad un contrato (art.
2053 del Cdigo Civil), se requieren por lo menos dos personas para su formacin; en
consecuencia, no existe la sociedad de un solo socio, aunque esto se produzca durante
la vida social.
Sin embargo, el rigor de esta exigencia se ha temperado en el derecho francs,
partiendo del hecho de que las sociedades nacionalizadas, en que el Estado es el nico
accionista, han conservado esta forma jurdica. Por otra parte, el artculo 9 de la ley
francesa N 66-573, de 24 de julio de 1966, sobre las sociedades comerciales, dispone
que la reunin de todas las partes o acciones en una sola mano no origina la
disolucin de pleno derecho de la sociedad. Todo interesado puede demandar la
disolucin si la situacin no se regulariza en el trmino de un ao. El derecho francs se
orienta entonces hacia la sociedad unipersonal o de mano nica que consagrara
legalmente la nocin de empresa. Los derechos alemn, italiano e ingls admiten la
sociedad unipersonal. En Chile, el principio rige en todo su rigor sin excepciones; las
sociedades deben formarse a lo menos con dos personas.
216. 2) Los asociados deben tener la intencin de trabajar en comn, aceptando
las vicisitudes de la empresa. Debe entenderse por intencin de trabajar en comn la
participacin de un socio activa e interesada. La voluntad de unin, la convergencia

167
de voluntades en un fin comn constituye la affectio societatis, elemento de orden
psicolgico de la sociedad.
Dicho de otro modo, el socio no debe contentarse con hacer el aporte y esperar las
cuentas sociales y su parte en los beneficios y prdidas, lo que constituira una actitud
pasiva; el socio debe contribuir a la bsqueda del beneficio participando en la vida
social. Esta participacin es ms o menos acentuada; no puede tampoco exigirse al
socio que d todo su tiempo a la sociedad, pero l debe controlar su marcha, dar sus
opiniones y tratar que ellas prevalezcan al ser apoyadas por la mayora, etc.
Esta participacin es ms o menos efectiva segn se trate de sociedades de
personas o de sociedades de capital.
En las sociedades de personas, en las cuales los socios se han unido en razn de
sus afinidades, la colaboracin reviste un carcter ms sentimental. Ella se ejerce con
un cierto espritu de equipo. En cambio, en las sociedades de capitales esta
colaboracin se traduce en el derecho de control de los accionistas sobre la gestin
social, que es ms bien terico que prctico, en razn de la imposibilidad de asistir a
reuniones de las asambleas y expresar ideas.
217. La participacin de los socios debe hacerse sobre un plano de igualdad. Todo
vnculo de subordinacin est excluido porque de existir se estara en presencia de otro
contrato diferente del de sociedad. Es cierto que hay dirigentes en la sociedad
(directores, presidentes del directorio), pero ellos no son patrones de los socios sino sus
mandatarios, y en este carcter deben rendirles cuentas de su actuacin. En la
prctica, los socios estn a merced de los dirigentes sociales en la medida en que ellos
se encuentran en la imposibilidad de ejercer su derecho de control.
La affectio societatis es, en resumen, una voluntad de unin de parte de los socios
que implica una organizacin y una convergencia de intereses para correr un riesgo
comn: el destino de la empresa.
La jurisprudencia de nuestros tribunales, en fallo de 22 de abril de 1965 de la Corte
de Apelaciones de Concepcin, publicado en Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo
LXII, seccin 4a, pgina 479, ha sealado: es elemento de la esencia del contrato de
sociedad la affectio societatis, esto es, la intencin clara, precisa y definida de
asociarse permanentemente y no de manera accidental o transitoria ni menos
fingindose asociados ante terceros, para lograr determinado lucro, constituyndose en
el contrato una persona jurdica, que es distinta de los socios individualmente
considerados.
Prrafo II
La personalidad jurdica

168
Dijimos que en la sociedad debamos distinguir dos aspectos: el contrato que le da
origen y la persona jurdica distinta de los socios individualmente considerados que
surgen de l. Nos interesa analizar bajo qu condiciones existe la personalidad jurdica,
lo que supone el estudio de su nocin y las consecuencias que de ella se originaran.
218. a) La existencia de la personalidad jurdica. Diversas concepciones hay sobre
la existencia de la personalidad jurdica. Veremos algunas de ellas.
De acuerdo con una concepcin, la existencia de la personalidad moral est unida
a la existencia de un patrimonio de afectacin. Segn esta teora, la posesin de un
patrimonio afectado o destinado a la realizacin de un fin supone la personalidad
jurdica.
Hay otras dos concepciones: la personalidad moral existe realmente en todo grupo
humano desde el momento en que constituye un centro de inters distinto, tiene una
voluntad colectiva y una actividad particular orientada hacia un fin; tiene, entonces,
una personalidad jurdica anloga a la de los individuos; es un centro de inters
jurdicamente protegido. La otra concepcin nos dice que la personalidad moral no
existe en la realidad; que ella es pura y simple ficcin; que ella se otorga por el
legislador

ciertos

grupos

cuando

cumplen

determinadas

condiciones

de

funcionamiento y sin considerar la existencia de tal o cual elemento que pueda

suponer la existencia de un ser moral distinto de los socios. En el derecho chileno se
admite la teora de la ficcin; en el derecho francs se han aceptado tanto esta ltima
nocin cuanto la teora de la realidad.
Parece lgico asimilar la personalidad moral de las sociedades a la personalidad
del individuo. As como la persona fsica tiene un nombre, un domicilio, una capacidad,
una nacionalidad, las sociedades tambin los tienen e incluso la asimilacin puede
llevarse al extremo: pensando en las relaciones de familia, hablar de sociedad madre
y de filiales de sociedades.
219. La personalidad moral de las sociedades es reconocida por la ley y por la
jurisprudencia. La propia definicin de sociedad dada por el artculo 2053 inciso 2 del
Cdigo Civil, reconoce que la sociedad forma una persona jurdica, distinta de los
socios individualmente considerados.
En el caso de las sociedades de personas, la personalidad jurdica nace desde que
el contrato de sociedad se perfecciona, desde que se renen todos sus requisitos. Por
el contrario, en ciertas sociedades de capitales, cuyo nacimiento depende de una
autorizacin emanada de la autoridad administrativa (Superintendencia respectiva), la
personalidad jurdica nace cuando dicha resolucin ha sido pronunciada.
La personalidad jurdica dura mientras la sociedad tiene existencia legal y se
prolonga durante su liquidacin una vez que ella ha sido disuelta. Puede sufrir

169
transformaciones durante la vida de la sociedad; por ejemplo, cuando una sociedad se
fusiona con otra; cuando una de ellas absorbe a otra; slo una personalidad moral
subsistira, la de la sociedad absorbente.
220. b) Las consecuencias de la personalidad moral. La sociedad como persona
jurdica tiene los mismos atributos que las personas fsicas, a saber: un patrimonio, un
nombre y domicilio, una nacionalidad.
Estudiaremos separadamente cada una de estas consecuencias de la personalidad
jurdica. Veamos en primer trmino el patrimonio de la sociedad.
221. 1) El patrimonio de la sociedad. La sociedad es propietaria de los bienes que
han sido aportados en este carcter por los socios; ella puede igualmente adquirir otros
bienes durante la vida social despus de su constitucin; como persona moral, la
sociedad es titular de derechos y obligaciones en este patrimonio que presenta las
siguientes caractersticas:
222. El patrimonio social es distinto del patrimonio de los socios. La sociedad es la
propietaria de los bienes aportados por los socios, quienes tienen contra ella un crdito
representado por su parte que les da derecho a ejercer ciertas facultades: a participar
en los beneficios sociales, a que se devuelva el valor de su aporte, a participar en las
asambleas generales.
Los acreedores sociales tienen un derecho de prenda para hacerlo efectivo en el
patrimonio de la sociedad y no sobre el patrimonio de los socios. Los acreedores
sociales son pagados con los bienes de la sociedad con preferencia respecto de los
acreedores personales de los socios, quienes no pueden embargar los bienes sociales,
sino pedir que con la parte del socio deudor en la sociedad se solucione su crdito.
En las sociedades de personas los acreedores pueden perseguir el pago de sus
crditos no slo en el patrimonio social, sino en el de los socios, que responden
personal y solidariamente de las deudas sociales.
Por otra parte, ninguna compensacin es posible entre los crditos o deudas de la
sociedad y los crditos o deudas de los socios.
Es as como un tercer deudor de la sociedad no puede pretender compensar su
deuda con el crdito que l tenga contra un socio.
A la muerte de un socio, sus herederos no pueden pretender ningn derecho
directo sobre los bienes que componen el patrimonio social.
223. El patrimonio social es administrado en forma autnoma por la sociedad. Por
el hecho de tener la personalidad jurdica, la sociedad tiene plena capacidad para
cumplir los actos que corresponden a su objeto. Este es el principio de la especialidad
de la sociedad.

170
Dentro de los lmites de su objeto la sociedad va a poder administrar y disponer de
su patrimonio. Todos los actos deben ser cumplidos por la sociedad y no por los socios,
es decir, la sociedad acta en forma personal o por intermedio de sus rganos o
representantes legales. As, la sociedad quedar obligada tanto por los contratos
celebrados por sus representantes legales o mandatarios, cuanto por los delitos o
cuasidelitos que stos puedan cometer.
224. 2) El nombre y el domicilio de la sociedad. Por ser persona jurdica, las
sociedades tienen un nombre y un domicilio o sede social distintos del de cada uno de
los socios.
225. El nombre de la sociedad vara segn su naturaleza. En las sociedades de
personas, y en especial en la sociedad colectiva, en la cual los socios responden
personalmente del pasivo social, el nombre se denomina razn social y est constituido
por el nombre de los socios o por el de alguno de ellos, seguido de la expresin y
compaa.
En las sociedades de capitales, y ms particularmente en la sociedad annima,
donde los socios responden de acuerdo con su inters en la sociedad, el nombre de los
socios nada dice hacia el exterior; entonces el nombre de la sociedad es una
denominacin comercial que corresponde al objeto que ella explota: Manufacturas de
Calzados Iarza S.A..
Por ltimo, en las sociedades de responsabilidad limitada el nombre puede
corresponder a una razn social a la cual debe agregarse obligatoriamente la expresin
limitada para indicar la naturaleza de la sociedad, o puede tener un nombre o
denominacin comercial seguido de la expresin limitada (art. 4 de la Ley N 3.918,
de 14 de marzo de 1923). Ejemplos: Daz y Valenzuela Limitada, Constructora de
Viviendas Limitada.
226. Domicilio o sede social. Generalmente figura como la razn social o la
denominacin social en los estatutos de la sociedad. El domicilio o sede social debe ser
real, no arbitrario ni ficticio. Una persona fsica no elige su domicilio, porque la ley le
atribuye el domicilio donde tiene su residencia con nimo de permanecer en ella (art.
59 del Cdigo Civil). El lugar donde un individuo est de asiento, o donde ejerce
habitualmente su profesin u oficio, determina su domicilio civil o vecindad (art. 62 del
Cdigo Civil). El domicilio en el caso de las personas fsicas es un concepto legal que
escapa a la voluntad del individuo.
Pero en el caso de la sociedad, la sede social est en el lugar donde se encuentra
el centro de la direccin administrativa? O bien est ubicada en el lugar del centro de
la explotacin o actividad econmica? O bien, por ltimo, en el lugar donde se renen
habitualmente las asambleas de socios? La ley no se ha pronunciado expresamente. La

171
sede social debe ser fijada por los socios en uno de estos centros, pero debe
corresponder a una realidad.
Segn la Corte de Casacin francesa, la sede social se encuentra all donde estn
ubicados los rganos de direccin y de control. Es en efecto ah donde se manifiesta el
poder de decisin, es decir, la voluntad de la persona moral.
En el derecho chileno se admite como domicilio o sede social el que aparece en los
estatutos de la sociedad.
Veamos, por ltimo, la nacionalidad como consecuencia de la personalidad jurdica
atribuida a las sociedades.
227. 3) La nacionalidad de las sociedades. La nacionalidad de la sociedad como
persona jurdica es el vnculo que la une con un Estado determinado. Se trata de un
vnculo jurdico que no puede quedar al arbitrio de los socios fundadores, puesto que
hay consecuencias muy importantes que se derivan de la nacionalidad de la sociedad.
Es importante saber la nacionalidad de una sociedad para los efectos de aplicar la
legislacin relativa a su constitucin y funcionamiento, por la posibilidad que existe de
poder invocar derechos reservados a los nacionales de un determinado pas (ejemplo:
en Chile el comercio de cabotaje est reservado a sociedades chilenas), y, por ltimo,
por la posibilidad de escapar, en tiempo de guerra, a las medidas que afectan a los
bienes de los enemigos (ejemplo: requisicin de bienes de una sociedad extranjera con
cuyo pas el Estado est en guerra).
Fundamentalmente,

dos

criterios

pueden

considerarse

para

determinar

la

nacionalidad de la sociedad: primero, el criterio de la sede social, de acuerdo con el

cual la sociedad tiene la nacionalidad del lugar donde ha fijado su sede real, es decir,
aquel de su direccin administrativa; resulta fcil con este criterio encontrar la ley
aplicable a su constitucin y funcionamiento; el segundo criterio es el del control, de
acuerdo con el cual cualquiera que sea el lugar donde se encuentra la sede social, la
sociedad tendr la nacionalidad de aquellos que le proporcionan los capitales o de
aquellos que la dirigen.
Muchos criterios presentan inconvenientes; el criterio de la sede social presenta el
problema de que en caso de guerra las sociedades extranjeras, aun cuando tengan su
sede en un pas determinado, pueden ser prcticamente intervenidas o decomisadas
por el enemigo.
El criterio del control presenta dificultades cuando los capitales y los dirigentes son
de nacionalidades diferentes.
Cmo conciliar ambos criterios? El principio debe ser que la sociedad tenga una
nacionalidad determinada por su sede social. Pero en los casos en que el legislador ha
reservado derechos a los nacionales, o cuando se trate de medidas restrictivas

172
dictadas contra los extranjeros, no debe considerarse la sede social como determinante
de la nacionalidad de la sociedad, sino la nacionalidad de las personas fsicas que la
controlan.
He aqu las principales consecuencias que se derivan del hecho de que la sociedad
forme una persona jurdica distinta de los socios individualmente considerados, con lo
cual hemos terminado el estudio de los dos aspectos fundamentales que deben
distinguirse de la nocin de sociedad: el contrato de sociedad y la personalidad
jurdica.
Teniendo suficientemente determinados el concepto de sociedad y los elementos
que lo componen, trataremos a continuacin los diversos tipos de sociedades; sus
caractersticas comunes y diferenciales, las ventajas y desventajas de cada uno de
ellos. Esto constituir el objeto de nuestra Seccin II, que veremos en seguida.
Seccin II
Los diversos tipos de sociedades
228. Enumeracin. Tomando en cuenta el objeto de la sociedad, es decir, la
naturaleza de la actividad o empresa que ella explota, las sociedades pueden
clasificarse en sociedades civiles y comerciales.
Por otra parte, las sociedades pueden clasificarse, de acuerdo con sus caracteres
formales, en colectivas, annimas, en comandita y de responsabilidad limitada. Las
caractersticas formales que se toman en cuenta para agrupar las sociedades de este
modo son: la responsabilidad de los socios, la forma de administracin, la razn social y
la cesibilidad de los derechos de los socios.
Sin embargo, pensamos que la clasificacin ms importante entre las sociedades
comerciales es la que distingue entre sociedades de personas, sociedades de capitales
y sociedades de carcter mixto.
Veamos separadamente cada una de estas clasificaciones y sus caracteres
jurdicos distintivos.
Prrafo I
Sociedades civiles y comerciales
229. Elementos de clasificacin. El elemento que sirve de base para formular esta
clasificacin es, como dijimos, el objeto para el cual la sociedad se ha pactado.
Ahora bien, de acuerdo con el artculo 2059 del Cdigo Civil, si el objeto de la
sociedad es la realizacin de algn acto de aquellos que la ley califica de comerciales
(art. 3 del Cdigo de Comercio), la sociedad es comercial. Por el contrario, si el objeto
social no est constituido por actos de comercio, la sociedad es civil, con excepcin de
la sociedad annima, que es siempre mercantil, aun cuando se forme para la
realizacin de negocios de carcter civil (art. 1 inc. 2 de la Ley N 18.046).

173
Basta que uno de los actos que constituyen el objeto social sea un acto comercial
para que la sociedad tenga el mismo carcter. De esta suerte, la mercantilidad de la
sociedad es obra de la propia ley; nada vale que las partes expresen en los estatutos
que la sociedad tendr el carcter de sociedad civil si se dedica a realizar alguna de las
actividades que la ley califica de actos de comercio en el artculo 3 del Cdigo de
Comercio. La jurisprudencia de nuestros tribunales ha sealado a este respecto: El
hecho de habrsele dado equivocadamente a la sociedad en el encabezamiento de la
escritura social, el nombre de comercial, de que se hayan llenado algunas de las
formalidades, no son causa para que pierda su verdadero carcter civil. La ejecucin de
actos de comercio por parte de la sociedad tampoco la hace perder su carcter civil,
porque la ley para clasificar la sociedad no considera los actos que ellas pueden
realizar durante la vigencia del contrato, sino los negocios para que ha sido formada.
230. Importancia de la clasificacin de sociedades civiles y comerciales. Es
interesante calificar una sociedad de civil o de comercio por las siguientes razones:
a) Ellas se constituyen de una manera diferente. Las sociedades comerciales son
solemnes, deben cumplir determinadas formalidades de constitucin: escritura pblica
que contiene el pacto social y, adems, inscripcin en extracto en el Registro de
Comercio. Estas formalidades varan segn que se trate de sociedades comerciales de
personas, de capitales o de carcter mixto.
Por el contrario, las sociedades civiles no estn sometidas a ninguna formalidad;
son, por regla general, consensuales, con excepcin de las sociedades civiles de
responsabilidad limitada, que deben observar determinadas reglas formales de
constitucin (art. 2 de la Ley N 3.918, de 14 de marzo de 1923).
b) La responsabilidad de los socios es diferente en las sociedades civiles y
comerciales, lo que se aprecia con mayor claridad en las sociedades colectivas. En las
sociedades colectivas civiles los socios responden con todo su patrimonio de las
deudas sociales (responsabilidad ilimitada), pero a prorrata de su inters en la
sociedad. As, por ejemplo, un socio que tiene una parte social equivalente a un tercio
del capital social responde con todos sus bienes, pero en proporcin al tercio que
constituye su aporte en la sociedad. En las sociedades colectivas comerciales la
responsabilidad, adems de ser ilimitada, es solidaria, es decir, cada socio debe
responder frente al tercero acreedor por la totalidad de la deuda.
c) Las sociedades civiles, por regla general, no estn obligadas a llevar
contabilidad, en tanto que las comerciales deben llevarla obligatoriamente.
d) Para los efectos de patentes municipales y de cumplimiento de obligaciones
tributarias (Impuesto a la Renta), la situacin es distinta segn que se trate de
sociedades civiles o comerciales.

174
En fin, digamos que la profesin de los socios que forman la sociedad no influye en
su calificacin jurdica de civil o comercial. As, por ejemplo, dos profesionales
(mdicos) pueden asociarse para explotar un establecimiento dedicado a la compra y
venta de automviles, y en ese caso la sociedad es mercantil. Por el contrario, dos
comerciantes pueden asociarse para explotar una finca agrcola, en cuyo caso la
sociedad es civil.
Prrafo II
Sociedades colectivas, annimas, en comandita y de responsabilidad limitada
231. Fundamentos de la clasificacin. Esta clasificacin se funda en los caracteres
formales, principalmente en la forma de administracin, la responsabilidad de los
socios, el uso de la razn social y la posibilidad de ceder los derechos en la sociedad.
a) Sociedades colectivas. Son sociedades que se constituyen en base a la
confianza recproca entre los asociados, en la cual todos administran y tienen, en
principio, el uso de la razn social, y responden con todos sus bienes de las deudas de
la sociedad. La razn social en esta clase de sociedades est formada por el nombre de
uno o varios de los socios, seguido de la expresin y compaa.
Los socios no pueden ceder su cuota de inters en la sociedad por tratarse de un
contrato que se perfecciona en consideracin a la persona, intuito personae.
b) Las sociedades annimas. Son aquellas en las cuales el capital est dividido en
acciones, administradas por un directorio cuyos miembros son temporales y
revocables, en las que los socios responden segn el monto de sus aportes y conocidas
por la designacin del objeto de la empresa. Se trata de una sociedad de capitales en
la cual los socios pueden ceder libremente su parte social representada por un ttulo
negociable denominado accin.
c) Las sociedades en comandita. En ellas hay dos tipos de socios: los que aportan
bienes para constituir el capital social, llamados socios comanditarios, y los que tienen
a su cargo la administracin exclusiva de la sociedad, llamados socios gestores. Se
trata de sociedades de carcter mixto, por cuanto los socios comanditarios o
capitalistas se rigen, en principio, por las normas de las sociedades de capitales, en
tanto que los socios gestores se rigen por reglas aplicables a las sociedades de
personas. Hay dos clases de sociedades en comandita: la en comandita simple y la por
acciones.
d) La sociedad de responsabilidad limitada. En nuestro derecho son verdaderas
sociedades colectivas en las cuales los socios limitan expresamente su responsabilidad
en el monto del aporte. Sin embargo, la evolucin de este tipo societario y su creciente
aplicacin hacen que se le considere, en el derecho comparado, como una sociedad a

175
medio camino entre las sociedades de personas y las sociedades de capitales,
adquiriendo en el derecho francs cada vez mayor categora de sociedad de capitales.
Prrafo III
Criterio moderno de clasificacin de las sociedades
232. En el derecho contemporneo de sociedades se emplean diferentes criterios
para agrupar los diversos tipos de sociedades mercantiles, tomando en cuenta el
aspecto econmico, las finalidades que no se expresan al constituirlas, el aspecto
econmico-jurdico y lo que es esencialmente jurdico. Estudiaremos separadamente
estos criterios de clasificacin.
CLASIFICACION DE LAS SOCIEDADES
SEGUN ASPECTOS FORMALES
Administracin
Responsabilidad
Razn social
Cesibilidad
derechos
Sociedad
colectiva
Todos los socios
Uno o varios socios
Un tercero extrao
Ilimitada
y solidaria Nombre uno de los socios y Ca. Derechos no se ceden
Sociedad
annima Directorio
Limitada
al monto aporte Nombre social + Sociedad Annima o S.A. Ttulos
negociables
Sociedad
de responsabilidad
limitada Como colectiva o como annima Limitada
Nombre de uno o varios socios u
objeto social + Ca. Ltda. Derechos no se ceden
Sociedad en comandita Slo a cargo socios gestores
Gestores:
ilimitada
y solidaria.

176
Comanditarios: resp. limitada aporte Slo nombre de gestores Gestores no pueden
ceder.
Comanditarios s
233. Criterio econmico. Para agrupar a las sociedades comerciales se atiende
fundamentalmente a los motivos que inducen a la asociacin. Existe un motivo
determinante comn a todos los tipos societarios: la imposibilidad de conseguir ciertos
fines mediante el esfuerzo individual aislado. Aparte de este impulso genrico surgen
diversos motivos especficos que nos llevan a constituir un tipo de sociedad con
preferencia a otro. Estos motivos especficos que se corresponden con otras tantas
formas societarias son:
El complemento de la capacidad de trabajo individual;
El deseo de obtener o de aumentar el capital de la empresa, y
La disminucin de riesgo mediante su divisin.
a) Complemento de la capacidad de trabajo individual. En la medida en que la
explotacin econmica aumenta y deviene ms compleja, resulta ms difcil para su
titular tener en sus manos las riendas del negocio. Surge entonces la necesidad de
confiar a los empleados la direccin de sucursales o agencias de esta empresa,
mediante contratos de participacin en las utilidades. Sin embargo, el mejor modo de
estimular el inters en la empresa consiste en convertir al empleado en coempresario,
hacindole responder ilimitadamente con sus propios bienes. De esta asociacin de
capital y de energa de trabajo de todos los participantes nace la sociedad colectiva.
b) Propsito de aumentar el capital de la empresa. Otras veces el empresario
aislado desea obtener nuevos capitales, sin los inconvenientes del prstamo (inters
fijo y restitucin ntegra). El medio para lograrlo consiste en asociar al capitalista,
dndole participacin en los beneficios y limitando su riesgo de prdida al aporte que
hubiere efectuado. Mediante dos formas societarias se cumple tal finalidad econmica:
la sociedad en comandita y la asociacin o cuentas en participacin, aun cuando en
esta ltima no llega a formarse un ente colectivo.
c) Divisin de los riesgos. A medida que el capitalismo va insinundose en la
actividad mercantil, se hace necesaria una forma jurdica que limite y divida la
responsabilidad entre todos los socios, dado que las grandes empresas (construccin y
explotacin de ferrocarriles, seguros, bancos, sociedades mineras, etc.) suponen
grandes riesgos. La forma jurdica que consagra el principio de la responsabilidad
limitada al aporte de una manera ms acabada es la sociedad por acciones o sociedad
annima.
234. Criterio de las finalidades atpicas. Las finalidades econmicas antes
sealadas conforman el esquema clsico de los motivos que inducen a formar

177
sociedades. Pero a lo largo de la vida de las grandes sociedades esos motivos dejan
paso a otros bien diferentes. La adquisicin de acciones y, por tanto, la entrada de
nuevos socios se inspira en consideraciones de otra naturaleza. La persona que compra
acciones en la Bolsa de Comercio no piensa en ser socio activo en la sociedad, sino en
hacer una inversin rentable con su dinero o bien una especulacin burstil
revendiendo a mayor precio las acciones que compr. Estas finalidades atpicas surgen
asimismo en el momento de la constitucin de la sociedad. Es frecuente que se emplee
la forma jurdica de las sociedades mercantiles con fines de proteccin o de comodidad
personal. A la inversa, puede ocurrir tambin que los socios no deseen utilizar el ropaje
jurdico de la sociedad en las relaciones externas, sino slo en su aspecto interno; en
tal caso se habla de sociedad interna por oposicin a la sociedad externa o ad extra. En
la vida real suelen distinguirse, de acuerdo con estos motivos atpicos presentes en el
momento fundacional, dos tipos de sociedades:
a) La sociedad interna, que es aquella que no se manifiesta hacia el exterior y en la
que el gestor responde personalmente, puesto que no aparece como gestor social, y
b) La sociedad ficticia, que funciona ad extra como verdadera sociedad, pero que
est destinada a cubrir la actividad comercial de una sola persona que, mediante este
sistema, aspira a obtener el beneficio de la responsabilidad limitada.
235. Criterio econmico-jurdico. De acuerdo con l, las sociedades se dividen en
individualistas o de personas y colectivistas o de capitales, atendiendo a la gestin
social, o, ms propiamente, segn la relacin que exista entre la administracin del
negocio y la calidad del socio.
a) Sociedades individualistas o de personas son aquellas en que los socios como
tales tienen derecho a la gestin. En ellas la propiedad de la empresa en sentido
econmico y su direccin se renen en unas mismas manos. Es lo que Garrigues
califica de autoorganicismo. La gestin del negocio y la representacin corresponden a
los socios de acuerdo con el contrato social, sea a todos los socios (sociedad colectiva),
sea a un grupo de ellos (sociedad en comandita).
b) Sociedades colectivistas o de capitales. En este tipo de sociedades el socio
como tal no tiene derecho a la gestin social. En ellas la propiedad y la direccin de la
empresa estn radicadas en diferentes manos (organicismo de terceros). El prototipo
de estas sociedades es la sociedad por acciones. Claro est que en las sociedades
annimas los socios pueden ser nombrados como miembros del rgano de gestin e
incluso en muchos casos la calidad de socio es condicionante para formar parte de l.
El aspecto jurdico fundamental de la distincin entre sociedades individualistas y
colectivistas no se encuentra en el predominio de uno de los dos factores econmicos
de la empresa (capital o trabajo), sino en las consecuencias jurdicas de esa

178
apreciacin econmica, o sea, la cesibilidad del carcter de socio, negada en las
sociedades de tipo personalista y admitida en las sociedades de tipo capitalista. La
cesibilidad

incesibilidad

del

carcter

de

socio

son,

respectivamente,

las

consecuencias jurdicas de factores econmicos diversos: en las sociedades de

personas, la capacidad de trabajo que cada socio representa para los dems; en las
sociedades de capitales, el aporte pecuniario del socio, que es esencialmente fungible.
236.

Criterio

jurdico.

Este

criterio

de

clasificacin

atiende

la

diversa

responsabilidad del socio por las deudas sociales y parte de la base de la distincin
entre la personalidad de la sociedad y la personalidad de los socios, suponiendo que la
sociedad tiene sus propias deudas. Desde este punto de vista se ofrecen tres tipos de
sociedades en las legislaciones comerciales.
a) En la sociedad colectiva los acreedores de la sociedad pueden embargar no slo
los bienes del patrimonio social, sino tambin los del patrimonio particular de cada
socio. En consecuencia, cada uno de stos responde personal e ilimitadamente por las
deudas sociales, sin relacin a su aporte ni a una determinada suma de garanta.
Responde adems solidariamente con los dems socios, es decir, su responsabilidad no
es el resultado de dividir la deuda por el nmero de asociados ni se mide en proporcin
a su haber en el fondo social. Responde, en fin, una vez realizada la excusin de los
bienes sociales, es decir, su responsabilidad es de segundo grado respecto a la
sociedad misma.
b) En la sociedad en comandita los acreedores sociales pueden hacer efectivos sus
crditos tanto en el patrimonio social como en el patrimonio particular de al menos uno
de los socios (el socio gestor). Estos ltimos responden de la misma forma que los
socios colectivos. Los socios comanditarios o capitalistas responden de las deudas
sociales en forma limitada, de acuerdo con su inters en la sociedad.
c) En la sociedad por acciones los acreedores de la sociedad pueden hacer
efectivas sus acreencias nicamente en el patrimonio social. Los socios responden slo
de su propia obligacin, esto es, la de enterar en la caja social las acciones suscritas.
Aparte de la aportacin ofrecida, no responden en grado alguno de las deudas sociales,
puesto que el nico obligado es el patrimonio de la sociedad. Garrigues destaca que la
contraposicin entre la sociedad colectiva por un lado y la annima por otro, como
correspondientes a dos tipos opuestos de responsabilidad por deuda, uno el de la
responsabilidad ilimitada y otro el de la responsabilidad limitada, no puede
considerarse exacta. Seala, en efecto, que ms que un problema de limitacin o
ilimitacin de la responsabilidad, lo que hay aqu es un problema de comunicacin o
incomunicacin de esa responsabilidad. La responsabilidad de la sociedad por sus
propias deudas, como persona jurdica que es, es una responsabilidad siempre

179
ilimitada en todas las clases de sociedades. La responsabilidad del socio por sus
propias deudas frente a la sociedad es tambin siempre ilimitada: responde con todos
sus bienes de la obligacin de enterar el aporte prometido. Cuando se dice que la
responsabilidad del socio es ilimitada no se refiere entonces a sus propias deudas sino
a las de la sociedad. Si el socio hace suyas las deudas sociales hay una comunicacin
de deudas entre el patrimonio social y el patrimonio del socio. En las sociedades
personalistas se da esta comunicacin, en tanto que en las colectivistas o de capitales
no se presenta. Lo esencial no es, pues, el hecho de que los socios respondan con
todos sus bienes, cosa normal en materia de obligaciones, sino que, en el primer caso,
respondan de las resultas de las operaciones sociales, mientras que en el segundo no
responden nunca de las deudas sociales. Por eso, cuando se dice que el accionista de
una sociedad annima o el comanditario de una en comandita gozan del beneficio de
responsabilidad limitada, se expresa un concepto impreciso. Uno y otro limitan su
deuda a una suma determinada, el aporte, pero responden con todos sus bienes.
Tiene sentido hablar de responsabilidad ilimitada o limitada concluye Garrigues
respecto de las deudas propias, pues en ellas cabe que la responsabilidad se limite en
el aspecto personal o real. Pero cuando se aplica dicha terminologa a las sociedades
mercantiles y en ellas se funda un criterio de clasificacin, es evidente que la
contraposicin entre sociedades de responsabilidad limitada e ilimitada induce a
confusin

es

imprecisa,

porque

todas

las

sociedades

mercantiles

son

de

responsabilidad ilimitada, puesto que ellas responden con todos sus bienes de sus
propias deudas; y es evidente que los socios de cualquier sociedad responden de un
modo ilimitado de sus propias deudas, es decir, de la aportacin social. Luego, la
contraposicin exacta es entre sociedad en que las deudas sociales no se comunican a
los socios ni, por lo tanto, la responsabilidad por esas deudas, y sociedad en la que las
deudas sociales s se comunican a los socios.
Por aqu se descubre un vnculo entre autonoma patrimonial y forma de
responsabilidad. Hay sociedades, como la annima y la de responsabilidad limitada, en
las que la autonoma patrimonial es plena, en el sentido de que las vicisitudes del
patrimonio de los socios no se transmiten al patrimonio de la sociedad. Hay, por el
contrario, otras sociedades, como la colectiva y la comanditaria respecto de los socios
colectivos, en las que las vicisitudes de la vida patrimonial de los socios se transmiten
al patrimonio social, determinando incluso la extincin de la sociedad (quiebra del
socio colectivo). Pues bien, en las primeras los socios slo responden de su deuda
frente a la sociedad, es decir, de la deuda de aportacin. En las segundas los socios
responden de sus propias deudas y, adems, de las deudas sociales. Vemos, pues, que

180
el hecho de que los socios respondan no slo de sus propias deudas, sino tambin de
las deudas de la sociedad, depender del grado de la autonoma patrimonial de sta.
Sealemos, en fin, nicamente dos repercusiones importantes de la distincin
entre sociedad de responsabilidad limitada y sociedad de responsabilidad ilimitada.
a) En cuanto a la gestin. Por regla general (salvo en la sociedad de
responsabilidad limitada) se corresponden la responsabilidad con la gestin social: los
socios que tienen un derecho propio a la gestin responden ilimitadamente; los otros
responden limitadamente.
b) En cuanto al rgimen interno de la sociedad. Cuando los socios responden
ilimitadamente, gozan de libertad para pactar a su arbitrio sus derechos y obligaciones
dentro de la sociedad. El aspecto interno y el externo de la sociedad estn separados
por una lnea tajante, rigindose el primero por las reglas del derecho positivo (la
responsabilidad ilimitada de los socios garantiza a los terceros contra los pactos que
tiendan a disminuir el patrimonio social). Por el contrario, el principio de la
responsabilidad limitada del socio somete a cierta rigidez toda la esfera vital de la
sociedad, sin distincin entre aspecto interno y externo y con exclusin de las normas
de derecho positivo. Puesto que el patrimonio social, y no el de los socios, es el nico
responsable frente a los acreedores, recibe por este hecho una disciplina legal frrea,
que obliga a los socios a la efectiva aportacin e impide la disminucin del fondo social
en perjuicio de los acreedores (principio de la estabilidad del capital social).
237. d) El criterio de la dimensin en la clasificacin de las sociedades. La
declinacin de las sociedades de personas y la evolucin de los hechos hacia la
constitucin de sociedades annimas o de responsabilidad limitada, por una parte, y el
acercamiento entre las sociedades de personas y las sociedades de capitales con la
aparicin de la sociedad de responsabilidad limitada, por la otra, han trastornado los
marcos tradicionales y modificado profundamente los supuestos de una eleccin que
de ahora en adelante no tiene lugar entre sociedades de personas y sociedades de
capital, sino entre la sociedad annima y la sociedad de responsabilidad limitada.
Ampliamente superada la distincin tradicional de sociedades de personas y
sociedades de capital, ya debilitada por la institucin de la sociedad de responsabilidad
limitada, rebelde a toda clasificacin, aminorada por el juego de clusulas estatutarias
destinadas a introducir en la sociedad annima un determinado intuito personae,
debilitado por el renacimiento de la responsabilidad personal en las sociedades de
responsabilidad limitada y en las sociedades annimas, lo que se advierte claramente
con la ley francesa de 13 de julio de 1967 sobre liquidacin de bienes y pago judicial, lo
que no basta ahora para guiar la eleccin de los interesados.

181
Se hace necesario, como lo indica la doctrina de los comercialistas franceses,
replantear la clasificacin tradicional de las sociedades comerciales y operar una
distincin entre los diferentes tipos fundada en una redistribucin nueva, de origen
econmico sin duda, que considere tambin los supuestos sociolgicos, para poner
trmino a la situacin ilgica que se presenta frecuentemente en la realidad, de
pequeas sociedades constituidas bajo la forma de sociedad annima, y de grandes
sociedades que, por el contrario, revisten la forma de sociedades de responsabilidad
limitada. Las mismas reglas se aplican al reglamentar situaciones econmicas muy
diferentes.
Existen empresas de pequea o mediana dimensin, como asimismo otras de gran
tamao. Por qu no podran existir tipos de sociedades comerciales destinadas
esencialmente a las primeras categoras y otras reservadas a las segundas?
Determinadas formas sociales son ms convenientes a las sociedades de pequea o
mediana envergadura, en tanto que otras se adaptan mejor a empresas de
dimensiones relativamente importantes, habida consideracin del nmero de socios,
del monto del capital social, del carcter abierto o cerrado de la sociedad.
Ciertos tratadistas preconizan la aplicacin de formas jurdicas de concepcin y de
estructura distintas segn la dimensin de la empresa. En otros trminos, esto significa
proponer una distincin de las sociedades comerciales fundada en su tamao que, sin
romper con las ideas tradicionales, conducira, sin embargo, a una nueva redistribucin
de los diferentes tipos de sociedades comerciales.
No obstante, el empleo del criterio de la dimensin en las sociedades comerciales
no se limitara solamente a la eleccin de una forma social, aunque ella sea la
manifestacin ms evidente, de suerte que la forma de sociedad annima est
reservada a las empresas de una talla relativamente importante y la sociedad de
responsabilidad limitada a empresas de dimensin ms modesta. El criterio de la
dimensin debe permitir adems una diversificacin de la reglamentacin aplicable
respecto de una misma forma social, particularmente en el seno de la sociedad
annima, cuyas normas no pueden ser idnticas segn que se trate de una sociedad
abierta o de una sociedad cerrada.
Por ltimo, vale la pena destacar que si bien es cierto que las manifestaciones del
criterio de la dimensin son numerosas en el nuevo derecho de sociedades de Europa,
particularmente en el derecho francs, nacido de la reforma introducida por la ley de
24 de julio de 1966, no es menos cierto que sus efectos estn todava limitados.
Prrafo IV
Ventajas y desventajas de las diferentes clases de sociedades

182
238. Clasificacin. Creemos que la mejor forma de destacar las ventajas e
inconvenientes de los diversos tipos de sociedades es haciendo uso de la clasificacin
que distingue entre sociedades de personas y sociedades de capitales. En efecto,
dentro de las primeras podemos incluir las sociedades colectivas, las sociedades en
comandita simple y las sociedades en participacin. En derecho chileno habra que
ubicar aqu tambin a las sociedades de responsabilidad limitada. A la segunda
categora pertenecen la sociedad en comandita por acciones, la sociedad de
responsabilidad limitada considerada en Francia pequea sociedad de capitales y la
sociedad annima.
Las sociedades de personas presentan la ventaja de la simplicidad de su
constitucin; basta un pequeo nmero de personas (dos a lo menos) para que ellas se
formen. La base de la unin est en la confianza recproca que se deben los socios
(parientes o amigos) para emprender negocios de pequea envergadura econmica. El
mayor inconveniente que ellas presentan es que por el hecho de estar constituidas en
razn de la persona de los socios, su existencia est ligada a la vida de stos. Adems,
como todo el crdito reposa sobre la solvencia de sus socios, quienes responden de las
deudas sociales, ilimitada, indefinida y solidariamente (en el caso de sociedad colectiva
comercial), ellas no son el instrumento apropiado para la realizacin de grandes
empresas. Podra decirse que en la poca actual, en los pases industrializados, estas
sociedades de personas se encuentran en regresin en relacin con las sociedades de
capitales.
El rgimen de administracin, entregado en principio a todos los socios, teniendo
cada uno derecho a oponerse a los actos de los otros, constituye tambin otro
inconveniente en las sociedades de personas.
Las sociedades de capitales presentan a su turno ventajas e inconvenientes en el
plano jurdico, econmico y social.
En el plano jurdico, la sociedad annima tpica representa la ventaja de que est
completamente desligada de la consideracin de la persona del socio, en su
constitucin y funcionamiento.
En ellas, los socios titulares de acciones negociables, esto es, libremente cesibles a
terceros, responden de las deudas sociales slo hasta la concurrencia del monto de sus
acciones; son administradas por mandatarios revocables y se conocen por el objeto
que constituye su explotacin o actividad, es decir, por su denominacin comercial.
Desde el punto de vista econmico, por su duracin y por la concentracin de
capitales que ellas permiten, puede decirse que las sociedades de capitales son
actualmente la estructura jurdica ms adaptada a las empresas modernas. Se ha dicho

183
de ellas que son un maravilloso instrumento del capital moderno y que constituyen la
tcnica jurdica de organizacin de la empresa mejor elaborada.
Sin embargo, a este respecto las sociedades de capitales presentan tambin
inconvenientes: sus ttulos (acciones) experimentan a menudo fluctuaciones en la
bolsa, que cada da corresponden menos a la marcha de sus negocios que a
especulaciones de orden financiero. Estas especulaciones influyen en la diferencia de
cotizacin y provocan artificialmente, a partir de la ley de la oferta y de la demanda,
alzas y bajas que en nada se justifican.
En el plano social, el principal inconveniente en las grandes sociedades de
capitales lo constituye el hecho de que sus acciones son suscritas por una gran
cantidad de ahorrantes, que no tienen la posibilidad material de asistir a las asambleas
o que no lo consideran necesario; se contentan con dirigir poderes en blanco al
presidente del directorio, quien puede de este modo obtener fcilmente una mayora
para hacer aprobar los proyectos de resoluciones, que son generalmente preparados
en su propio inters o en el inters del grupo que ellos representan. Son, entonces, los
administradores y no los rganos deliberantes quienes hacen la ley.
Hemos visto as las principales ventajas e inconvenientes de los diversos tipos de
sociedades agrupados en la clasificacin que distingue entre sociedades de personas y
sociedades de capital. Estudiaremos ahora en un captulo separado las sociedades de
personas y dentro de ellas la sociedad colectiva comercial.
TEMAS DE DISCUSION, DE DISERTACION, DE INVESTIGACION Y CASOS PRACTICOS
1)El contrato de sociedad celebrado por incapaces.
2)El contrato parciario y la sociedad.
3)Valoracin del aporte de industria en las sociedades de personas.
4)El aporte del know-how (saber cmo) en una sociedad, es aporte de industria
o aporte de bienes?
5)Aporte de derechos, acciones, cuota o parte de una herencia en sociedad.
6) Puede aportarse la posicin contractual que una persona tiene en un
determinado contrato a una sociedad? La figura de la cesin de contrato puede
aplicarse en materia de sociedad y ser objeto de aporte?
7)La clusula leonina como causal de nulidad de fondo de la sociedad.
8)Puede haber lesin enorme en la estipulacin y valoracin del aporte y la
atribucin de la cuota o parte de inters de un socio en la sociedad? La lesin enorme
es un vicio del consentimiento o un desequilibrio de las prestaciones que afecta la
causa como elemento esencial de todo contrato?
9)Cmo se efecta la tradicin de los diversos elementos del establecimiento de
comercio que se aporta en dominio a una sociedad?

184
10)Puede aportarse el usufructo de un ttulo de crdito a una sociedad? Cmo
perfeccionara usted este aporte tanto en su estipulacin en el contrato cuanto en su
traspaso a la compaa?
11)La infraccin de la affectio societatis puede originar la disolucin de una
sociedad de personas? En el derecho chileno, en qu disposicin fundara la causal?
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INDICE
Prlogo de la segunda edicin
Prefacio de la tercera edicin
Prefacio de la cuarta edicin
Prefacio de la quinta edicin

187
SeccinI.Nociones preliminares
PrrafoI.La produccin y el consumo de bienes
PrrafoII.El cambio, la intermediacin y el lucro
SeccinII.Formacin histrica y nocin del derecho
comercial
PrrafoI.La formacin histrica del derecho comercial
PrrafoII.Nociones de derecho comercial y doctrinas
sobre su contenido
PrrafoIII.El derecho comercial confundido con el derecho comn
PrrafoIV.El derecho comercial como derecho de los
comerciantes
PrrafoV.El derecho comercial como aquel que rige
los actos de comercio
PrrafoVI.El derecho comercial como rama jurdica
que regula la empresa
PrrafoVII.El derecho de la empresa
PrrafoVIII.El derecho comercial en Chile
Temas de discusin, de disertacin, de investigacin y casos
prcticos
Bibliografa
SeccinIII.Fuentes del derecho comercial
PrrafoI.Aspectos generales
PrrafoII.Las leyes mercantiles
PrrafoIII.La costumbre comercial
PrrafoIV.Los tratados y convenciones internacionales
Temas de discusin, de disertacin, de investigacin y casos
prcticos
Bibliografa
PRIMERA PARTE
LOS ACTOS DE COMERCIO Y LA ORGANIZACION
JURIDICA DE LA EMPRESA
TtuloI. Los actos de comercio
CaptuloI.Nociones generales sobre el acto de comercio
SeccinI.Conceptos y elementos del acto de comercio
SeccinII.Los actos de comercio en el derecho positivo

188
nacional
PrrafoI.Problemas que plantea la reglamentacin vigente
PrrafoII.El rol de la voluntad de las partes
PrrafoIII.La teora de lo accesorio
PrrafoIV.Actos mixtos o de doble carcter
Prrafo V.El problema de la mercantilidad de los inmuebles
CaptuloII.Los actos mercantiles en el Cdigo de Comercio
PrrafoI.La clasificacin de los actos mercantiles
PrrafoII.Anlisis de los actos enumerados en el artculo 3 del Cdigo de Comercio
PrrafoIII.Criterio seguido por el legislador para determinar la mercantilidad
Temas de discusin, de disertacin, de investigacin y casos
prcticos
TtuloII.Organizacin jurdica de la empresa
CaptuloI.La nocin de empresa
SeccinI.Concepto jurdico de empresa
PrrafoI.Caracteres de la empresa en sentido jurdico
PrrafoII.Caracteres de la empresa en sentido econmico
PrrafoIII.La idea de empresa en el derecho nacional
SeccinII.Concepto jurdico de empresario
SeccinIII.Clasificacin de la empresa
CaptuloII.El empresario individual de comercio
SeccinI.El estatuto jurdico del empresario de comercio
PrrafoI.Requisitos para establecer la calidad de comerciante
PrrafoII.La capacidad para ejercer el comercio
PrrafoIII.Las prohibiciones y limitaciones para comerciar
SeccinII.Las obligaciones de los comerciantes
PrrafoI.La obligacin de llevar libros de contabilidad
PrrafoII.La obligacin de inscribir ciertos documentos en el Registro de Comercio
PrrafoIII.La obligacin de inscribirse en determina-

189
dos registros
PrrafoIV.La obligacin de pagar patente municipal
SeccinIII. La intervencin del Estado en la actividad econmica mercantil
PrrafoI.Legislacin antimonoplica
PrrafoII.Figuras o modalidades de la actividad monoplica
PrrafoIII.Instituciones del Decreto Ley N 211
PrrafoIV.La proteccin del consumidor
Temas de discusin, de disertacin, de investigacin y casos
prcticos
Bibliografa
Captulo III.El personal del empresario de comercio
SeccinI.Los agentes dependientes del empresario de comercio
PrrafoI.Mandato de los factores o gerentes de comercio
PrrafoII.Los dependientes de comercio
SeccinII.Los agentes auxiliares independientes
PrrafoI.La comisin mercantil
PrrafoII.Los corredores de comercio y los martilleros
Temas de discusin, de disertacin, de investigacin y casos
prcticos
Bibliografa
Captulo IV.La empresa colectiva
SeccinI.Las reglas generales sobre las sociedades comerciales
PrrafoI.El concepto y los requisitos del contrato de
sociedad
PrrafoII.La personalidad jurdica
SeccinII.Los diversos tipos de sociedades
PrrafoI.Sociedades civiles y comerciales
PrrafoII.Sociedades colectivas, annimas, en comandita y de responsabilidad limitada
PrrafoIII. Criterio moderno de clasificacin de las sociedades
Clasificacin de las sociedades segn aspectos

190
formales
PrrafoIV.Ventajas y desventajas de las diferentes clases
de sociedades
Temas de discusin, de disertacin, de investigacin y casos prcticos
Bibliografa