DEBE INCLUIRSE LA EXCEPCIN DE FRAUDE A LA LEY EN LA

LEGISLACIN PERUANA? Y EST LA EXCEPCIN DE FRAUDE A LA LEY

SUBSUMIDA EN EL ORDEN PBLICO INTERNACIONAL?
Para poder respondernos esta interrogante primero debemos conocer en que
consiste la figura jurdica de excepcin de fraude a la ley; por lo cual tenemos a
bien conocer primero el concepto, as como los elementos que conforman esta
institucin.
Entendemos que el Fraude a la Ley es el acto realizado con intencin maliciosa
por el cual se evita la aplicacin de la ley competente, para obtener un fin ilcito,
alterando los puntos de conexin y conseguir as la aplicacin de otra ley que le
asegura la obtencin de un resultado ms favorable a su pretensin admite la
existencia de actos que respetan el texto legal pero eluden su aplicacin y
controvierten su finalidad. La intencin de quien realiza el acto es dolosa pues
viola la ley persiguiendo un propsito ilcito.

Para reconocer el fraude a la ley encontramos los siguientes elementos o

caractersticas que la configuraran:
A) Manipulacin del factor de conexin: Frente a una regla de conflicto existen
varias leyes susceptibles de aplicarse, es el factor de conexin el que decide cul
es la ley a aplicarse en base a las circunstancias. El agente modifica esas
circunstancias, sin que exista variacin en la regla de conflicto. Estamos frente a
una legalidad aparente ya que la regla de conflicto no ha variado. Lo que ha
variado ha sido la circunstancia, en virtud a la manipulacin del agente.
Slo puede existir el fraude a la ley en aquellos dominios de la regla de conflicto
donde los factores de conexin son susceptibles de ser afectados por los actos de
los individuos, como son la nacionalidad, el domicilio. En estos casos los
individuos cambian de nacionalidad con el fin de situarse en una ley que mejor
les convenga. Nada impide que una persona cambie su domicilio, adquiera una
nueva nacionalidad, celebre un acto jurdico, etc. Estas conductas, consideradas
en s mismas, son lcitas e inobjetables. Pero el cambio debe ir acompaado de
un segundo elemento, el de la intencin fraudulenta.
B) Intencionalidad del Agente: En ningn caso puede existir fraude a la ley, si es
que no existe una intencionalidad dolosa, lo que algunos llaman mala fe del
agente. Es preciso el elemento psicolgico, la malicia, el propsito de eludir la
aplicacin de la ley normalmente competente.

Probar la intencionalidad del agente es muy difcil ya que estamos frente a un

elemento subjetivo. Se debe probar la relacin de causalidad entre la voluntad
dolosa y el resultado.
C) Existencia de una Norma Prohibitiva o Imperativa: La existencia de esta norma
prohibitiva o imperativa va a ser un elemento importante para apreciar la
intencionalidad del agente, asimismo hace que a esta figura se le equipare como
norma de Orden Pblico, entendindose como norma de orden pblico interno.
Es preciso que el derecho normalmente competente antes de la alteracin del
punto de conexin, sea coactivo. No incurre en fraude a la ley quien elude las
reglas de derecho supletorio, puesto que estas slo se aplican en defecto de una
manifestacin de voluntad expresa.
El Principio de la Autonoma de la Voluntad impide que se sancione lo que est
permitido: elegir la ley a la cual se someten voluntariamente las partes.
Ahora si bien tenemos identificadas las caractersticas que configuran la
excepcin de fraude a la ley a su vez estas estn condicionadas para su
aplicacin bajo ciertos criterios que mencionaremos a continuacin:
A) Que exista un fraude: Cuando algn individuo pretende cometer un fraude a la
ley, lo que busca es sustraerse a la accin de una ley que le contrara,
sometindose al imperio de una ley ms tolerante. El fraude que interesa es la
intencin, la voluntad de burlar una ley que contiene una disposicin que prohbe
realizar el acto proyectado.
B) Ausencia de cualquier otro remedio: El fraude a la ley es considerado como un
remedio, destinado a impedir que se produzca una anormalidad que se producira
a consecuencia de la aplicacin de la ley extranjera. Es preciso que este remedio
sea necesario; es decir, que no se ha de recurrir a ste sino en el caso de que
no se disponga de otro medio.
Por tanto, se dan dos hiptesis:
El fraude puede ser sancionado sin recurrir a la nocin de Fraude a la Ley
Internacional: Aunque exista un fraude, se dispone de medios para sancionarlo
sin necesidad de recurrir a la nocin de Fraude a la Ley Internacional.
Y, si no se aplica el Fraude a la Ley Internacional, el fraude quedara impune. Si el
fraude quedase impune, las leyes imperativas en derecho interno se convertiran
en facultativas, en las relaciones internacionales, cuando la ley, que es

imperativa en el derecho interno, ha de continuar siendo imperativa en Derecho

Internacional.

Bien ya sealamos en que consiste el fraude a la ley as como sus elementos y

condiciones para su aplicacin (entindase para la figura de excepcin de fraude
a la ley); sin embargo esta no se limita a ser una figura carente de tipologa, por
lo que sealaremos 3 tipos de fraude a la ley:
a) Retrospectivo: Cuando se comete para eludir las consecuencias de un acto que
se realiz en el pasado con total sinceridad. Ejemplo: es el que cometen los
cnyuges casados en Argentina, que luego han obtenido el divorcio va Mxico y
contrado nuevo matrimonio en otro pas, pues su domicilio est en Argentina.
b) Simultneo: Cuando se falsean los hechos ya al llevarlos a cabo, a fin de
esquivar consecuencias inmediatas del acto perpetrado con sinceridad.
Ejemplo: quienes constituyen una sociedad en el extranjero dndose los indicios
del fraude porque sustituyen los hechos sinceros por los fraudulentos en el
mismo momento en que quieren realizarlos.
c) A la Expectativa: Cuando se manipulan los hechos, no porque el acto sincero
por el momento producira consecuencias inmediatas que desea descartar, sino
porque teme que en el porvenir puedan darse tales secuelas que por ello,
provisoria y eventualmente resuelve apartar. Ejemplo: los solteros que viven en
Argentina y se casan en Mxico para que cuando quieran divorciarse puedan
disponer del matrimonio mexicano y no del argentino que es indisoluble (si no
hubiera en Argentina ley de divorcio).

Conocidos estos aspectos del fraude a la ley internacional, tenemos que tratar
entonces para poder responder nuestra interrogante la importancia que tendra
esta figura jurdica Excepcin de fraude a la Ley para poder ser regulada por
nuestra legislacin peruana. El Derecho internacional privado, como orden
normativo destinado a la regulacin del trfico externo, se ve afectado por
problemas que son comunes a todas las ramas del derecho. As sucede con el
fraude de ley como actuacin que tiende a la realizacin de un acto
jurdicamente regular para eludir la aplicacin de determinados preceptos
legales. En el Derecho internacional privado esta institucin adquiere perfiles
especficos; por su propio objeto es campo apropiado para su aparicin debido a

la facilidad para elegir la circunstancia que es condicin de aplicacin de un

Derecho, bien sea ste nacional o extranjero.
Se trata de jugar con dos o ms ordenamientos jurdicos, con la finalidad de
evadir las normas imperativas de uno de ellos, situndose al amparo de aquel
que resulta ms favorable. Es por ello que, la importancia de la excepcin de
fraude a la Ley radica bsicamente en impedir lo que en la dogmtica romana se
llamara: "frans omniacorrumpit". El "fraude a la ley" consiste en la prohibicin
que

tienen

los

sujetos

de

derecho

privado

internacional

de

modificar

habilidosamente los factores de conexin para obtener la aplicacin de un

sistema legal ms beneficioso a la realizacin de sus intereses.
El Cdigo civil vigente de 1984 no recoge el fraude a la ley; sin embargo, un
abogado interesado en obtener la declaracin del fraude internacional a favor de
su cliente puede recurrir a la simulacin prevista y regulada en el Libro X del
Cdigo civil de 1984, como Abuso del derecho o a la excepcin del orden pblico
ms no exactamente a la figura de EXCEPCIN DE FRAUDE A LA LEY.
Los argumentos que sustentan la mencionada omisin de esta figura, en nuestro
ordenamiento pueden ser los siguientes: a) Se sostiene que la conducta del
individuo est guiada por un animus positivo, lgico, de buscar la ley que le es
ms favorable. b) No existe el elemento de ilicitud necesario para sancionar el
acto jurdico realizado, sino una libre modificacin de los factores de conexin,
basado en la libertad de desplazamiento y accin. C) Aceptar la excepcin de
fraude a la ley implica la creacin de un elemento de inseguridad jurdica que
puede perturbar gravemente el sistema global, del Derecho Internacional
Privado. D) La excepcin de fraude a la ley es realmente innecesaria pues el
ordenamiento jurdico nacional est suficientemente protegido mediante la
excepcin de orden pblico y la institucin de abuso de derecho. E) la posibilidad
de que se produzca un verdadero fraude a la ley peruana se reduce
ostensiblemente en la medida que los factores de conexin, estn definidos por
la propia ley peruana, por ejemplo: el domicilio, pues primero se realiza una
calificacin jurdica previa del punto de conexin.
Bajo estos argumentos consideramos que debera ser regulada la excepcin de
fraude a la ley en nuestro ordenamiento jurdico puesto que como ya se plante
en el comienzo esta institucin es independiente y no tiene el mismo significado
conceptual, ni elementos que el abuso del derecho o que la excepcin del orden

pblico, pues como tendremos que diferenciar segn NIBOYET 1 la excepcin del
fraude a la ley sirve "para que la ley conserve su carcter imperativo". Y adems
agrega que "no se debe aplicar una ley extranjera en un pas cuando de ello
resulte una perturbacin social. Si se consiente en someter relaciones jurdicas a
leyes extranjeras esa condicin de no perjudicarse as mismo".
Evidentemente, la fundamentacin de NIBOYET tiene relacin con el orden
pblico internacional. Pues al mencionar argumentos como "perturbacin social",
as mismo, que no se debe aplicar una ley extranjera susceptible de ocasionar
perturbaciones sociales. Dara aqu la impresin que el referido profesor se
refiere exclusivamente a la "excepcin del orden pblico internacional", y no al
fraude a la ley.
Es evidente que existe una estrecha relacin entre ambas nociones; pero el
hecho de que tericamente pueda ser fusionada con el orden pblico y
considerada como uno de los aspectos, no es inconveniente para tratarla
independientemente

de

aqul,

como

una

nocin

que

lleva

en

s,

fundamentalmente, el propsito de sancionar todos aquellos casos en los que se

trata de evadir las prohibiciones o los mandatos de la ley. Si es verdad que tanto
el orden pblico como el fraude a la ley actan como excepciones para la
admisin de la ley extranjera, el fraude a la ley se refiere a la conducta de las
partes, en tanto que el orden pblico se refiere a la ley.

1 Citado por FERNANDO ZAVALETA CUBA "Derecho Internacional Privado" Parte

General, Ediciones Jurdicas, Lima 1,997. Pg. 247.