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Captulo VI
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Este apartado del captulo se basa en una consultora que realizaron Christian Courtis y Nicols Espejo
para la CEPAL en 2006, y que tuvo como propsito nutrir estos planteamientos. Naturalmente, aqu se
modifican, ajustan, complementan y reformulan algunas de sus ideas originales; otras se asumen sin mayores
modificaciones. Vase Courtis y Espejo (2007).
La comprensin de la naturaleza humana est presente en la manera en que conciben el fundamento y
la naturaleza del Estado los grandes filsofos de la Edad Moderna. El Estado moderno al que se refieren
Hobbes y sus seguidores nace de la voluntad racional, que trasciende el estado de naturaleza en el
cual los individuos particulares y aislados, actan siguiendo las pasiones, los instintos o los intereses.
El elemento constitutivo que legitima la sociedad poltica es el consentimiento de los individuos para
salir del estado de naturaleza. Por medio del contrato social se pasa del estado de naturaleza al estado
civil. El contrato tiene un sentido hipottico y regulativo y es producto de la conjuncin de voluntades
individuales. Hobbes, Locke y Rousseau tienen diversas concepciones del estado de naturaleza y del
contrato (Bobbio, 1985, pp. 95-97, 114).
El destacado terico e investigador del Estado de bienestar indaga en esa obra el papel del altruismo
en la sociedad moderna y en las polticas de bienestar, examinando el grado en que instrumentos
especficos de la poltica pblica y de las instituciones de la poltica social promueven o desalientan,
acogen o destruyen, las expresiones individuales del altruismo y de la estima de las necesidades de los
dems, y las ocasiones en que se brindan oportunidades para el altruismo, en oposicin al egosmo
posesivo del mercado.
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Del bagaje de la filosofa poltica sobre la comprensin del trmino contrato, como puede inferirse, esta
perspectiva adopta la concepcin contempornea de contrato relacional, que en varios sentidos dista
de la teora contractual tradicional. Por razones de espacio y nfasis, las distinciones entre ambas teoras
no se exponen ac y se remite a Courtis y Espejo (2007) de donde se toman los planteamientos.
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Hirschman (1977) prevena respecto de una restriccin semejante hace algunos aos al plantear las
limitaciones de la salida de la comunidad a la que se pertenece.
Vase Roberto Gargarella (2000), pp. 285-293 y (2005), pp. 13-48.
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Respecto del derecho de huelga como forma de autotutela de los derechos de los trabajadores, vase
Baylos (1987) y (1991), cap. 4.
Entre ellas, la extensin subsidiaria del reclamo judicial a otras personas consideradas solventes, la
demostracin de existencia de bienes o valores para afrontar un potencial reclamo y el establecimiento
de procedimientos privilegiados de reclamo, como los ttulos ejecutivos, que limitan los campos de
posible discusin ante un reclamo judicial.
Un tratamiento ms amplio de esta cuestin puede encontrarse en Vctor Abramovich y Christian Courtis (2006),
cap. 3, donde con algunas modificaciones se siguen los lineamientos establecidos por Luigi Ferrajoli y
Gerardo Pisarello. Vanse Luigi Ferrajoli (2002) pp. 37-72 y Gerardo Pisarello (2003a), pp. 23-53, y (2003b)
pp. 137-262 y (2004) pp. 363-386. En un sentido similar, Manuel Aragn (1995), pp. 67-89.
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Amartya Sen concluye que las hambrunas de gran magnitud durante los siglos XIX y XX se produjeron
en pases sin libertad de prensa, carentes de una esfera pblica independiente de la estatal y de canales
de participacin y crtica poltica. Vase Sen (1982) y (2000).
No se expone la amplia gama de complejidades de las garantas respecto de la tutela de los derechos de
los ciudadanos, que tambin son vitales respecto de las garantas polticas y jurisdiccionales, las garantas
de tipo institucional y extrainstitucional y las garantas sociales. Al respecto, vase una apretada sntesis
en Courtis y Espejo (2007) y Abramovich y Courtis (2006).
sociales que han sido desaventajados histricamente, como las mujeres, los
indgenas, los nios, los adultos mayores y las personas con discapacidad,
entre otros. Recientemente, tambin se ha tendido a fortalecer el sistema de
controles mediante la creacin de rganos de contralor novedosos, como la
institucin del ombudsman o defensor del pueblo, o de instituciones pblicas
que brindan auditora financiera independiente.
Proveer partidas presupuestarias adecuadas es crucial como garanta
poltica y econmica de los derechos sociales: ello pone de manifiesto el rango
que los poderes polticos efectivamente asignan a la implementacin de sus
obligaciones en esta materia. Como se ha visto, segn la arquitectura especfica
de los sistemas de proteccin social y de la poltica social, estos recursos
se combinan adems con los provenientes de contribuciones obligatorias
solidarias. Ya se hizo mencin del tema al plantear la agenda de polticas para
la cohesin social y en el siguiente apartado de este captulo se complementar
el tema del financiamiento desde la perspectiva del contrato.
Por su parte, las llamadas garantas jurisdiccionales otorgan a los titulares
de derechos la capacidad de someter denuncias de incumplimiento de las
obligaciones que surgen como contrapartida de esos derechos ante un poder
independiente de los sujetos obligados sean estos pblicos o privados y,
dado el caso, confieren competencia a ese poder independiente para forzar
el cumplimiento y establecer reparaciones o sanciones.17 Se trata de garantas
secundarias, es decir, que entran en juego solo cuando los poderes encargados
de concretar e implementar derechos incumplen con su obligacin; recin
entonces cobra sentido la posibilidad de reclamo judicial.
Desde este punto de vista, la metfora contractual aplicada a la
legitimacin del poder estatal no se aparta significativamente del espacio que
ocupa la judicialidad en el terreno tradicional de los contratos entre individuos.
Es decir, que la solucin de controversias vinculadas con incumplimientos
alegados debe iniciarse con el dilogo entre los contratantes ya que el litigio
judicial por su carcter contencioso insume costos y tiempo y es adecuado
solo cuando no es posible una solucin por otra va.
Una preocupacin central de la teora jurdica contempornea ha sido,
justamente, la efectividad de las garantas jurisdiccionales, particularmente
cuando el Estado incumple o viola derechos fundamentales. Tambin se
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Tradicionalmente, esta funcin es cumplida por el poder judicial, aunque pueden existir otras formas de
garanta jurisdiccional, como tribunales administrativos, tribunales arbitrales, cortes internacionales u otras
autoridades que administren mtodos no judiciales de resolucin de conflictos, que deben garantizar
la imparcialidad y la independencia respecto de las partes en conflicto. Vanse Abramovich y Courtis
(2002), pp. 37-47; Ferrajoli (2000), pp. 39-46, y Pisarello (2003b), pp. 155-252.
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En este marco cobran tambin sentido los indicadores de cohesin social que fueron analizados en el
cap. II.
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Los fondos pueden satisfacer una amplia gama de objetivos relacionados, como aumentar la solidaridad,
siempre y cuando una mayor proporcin de las contribuciones subsidiadas que distribuye se destinen al
agente que afilia contribuyentes con menores ingresos y mayores riesgos; reducir la necesidad del afiliado
de seleccionar un nuevo agente asegurador a medida que envejece y se enferma, toda vez que la prima
subsidiada que se otorgue sea ajustada por factores de riesgo que cambian con el envejecimiento (edad
y salud); reducir el incentivo para que los agentes afilien a sus miembros clasificndolos por factores de
riesgo, toda vez que la prima subsidiada que se entrega a los agentes se ajuste por factor de riesgo, a
la vez que se aumentan los incentivos de eficiencia como comprador. Tambin son fundamentales las
regulaciones, como las que mantienen la naturaleza y el sentido de un seguro social; el Estado debe
definir un estricto rgimen regulatorio que establezca reglas del juego a las cuales deben ceirse
los aseguradores privados y pblicos para recibir a cambio la prima entregada por un fondo solidario
pblicamente regulado. Es fundamental que estas reglas o regulaciones, que debern ser consensuadas,
incluyan estndares respecto de aspectos cruciales como un conjunto de prestaciones mnimo, una
estructura mxima de copago, plazos contractuales, sistemas de informacin al consumidor, sistemas
de afiliacin, clasificadores de riesgos, regulaciones de primas, garanta de renovacin de contratos,
certificacin de contratos de seguros, cdigos de tica en cuanto al manejo de reclamos, publicidad
selectiva, entre otros (van de Ven, 2004).
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Sobre pasivos contingentes, vase la nota 16 del captulo V del presente libro.
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