DERECHO DE FAMILIA

Art. 1 inc.2 de CPE "la familia es el ncleo fundamental de la sociedad".

Se conjugan en el derecho de familia no solo intereses sociales o patrimoniales
si no que se tiene como objetivo establecer a la familia como institucin
jurdica.
Ramos Pasos dice que derecho de familia desde un punto de vista subjetivo
Es un conjunto de facultades y poderes que nacen de aquellas relaciones
que dentro del grupo familiar mantiene cada uno con los dems, para
mantener los fines superiores de la entidad familiar."
Desde un punto de vista objetivo el derecho de familia es "Un conjunto de
normas y preceptos que regulan las relaciones que mantienen entre si los
miembros de una familia."
Ferrara dice que derecho de familia es "El conjunto de normas jurdicas
que regulan las relaciones personales y patrimoniales de una familia entre
s y respecto de terceros".
Las normas del derecho de familia son de orden pblico y por ello
irrenunciables, lo que es contrario al derecho patrimonial.
Caractersticas del Derecho de Familia
1. Las normas del derecho de familia son de orden pblico y por ello
irrenunciables, lo que es contrario al derecho patrimonial.
2. Tiene un contenido eminentemente tico: las sanciones a sus normas son
aminoradas, se entregan al sentimiento tico de los destinatarios. Ej: art.
200 CC y art. 133 CC son de orden tico por regla general. La excepcin
la constituyen las reglas sobre alimentos.
3. Es una disciplina de condiciones personales o estados inherentes a la
persona y ello se impone ante todos. Ej: somos hijos ante todos, no como
el caso del acreedor que solo tiene esa calidad respecto de su deudor.
4. Prima el inters social por sobre el particular: el inters superior que es el
de la familia, viene a sustituir el inters individual, al derecho de familia le
1

interesa tutelar a la familia como conjunto y no de las personas

individualmente consideradas dentro de ella.
- Consecuencias de las caractersticas
1. Las normas del derecho de familia son de orden pblico y por ende son
imperativas, el contenido de las normas del derecho de familia viene dado
por la ley, ella es la que regula en contenido, extensin y eficacia de las
relaciones de familia, la voluntad de los individuos est presente en el
principio como en el matrimonio y el reconocimiento de un hijo.
2. El principio de la autonoma de la voluntad se encuentra restringido, pues
solo se necesita para hacer nacer un acto o contrato.
3. El en el derecho de familia nos encontramos con un derecho de potestad
existen relaciones de superioridad y recproca dependencia, donde no
impera en principio de igualdad, que es bsico en el derecho patrimonial.
Ej: la relacin padre e hijo, la patria potestad o la autoridad paterna.
No obstante de que sea un derecho de potestad las obligaciones en el
derecho de familia son recprocas como el deber de los cnyuges de
socorrerse mutuamente, el derecho de alimentos, etc.
4. Las relaciones del derecho de familia estn constituidas por derechos y
deberes. Ej: la patria potestad, donde el padre tiene una serie de derechos
que a la vez son deberes como administrar los bienes del hijo,
representarlo.
5. Las normas del derecho de familia son inalienables, intransmisibles,
irrenunciables e imprescriptibles. Ej: derecho de alimentos (art. 334 CC) y
no son sujetos a modalidad como en el art. 102 CC.
Por lo general los actos del derecho de familia son solemnes al contrario del
derecho patrimonial donde la regla general es el concensualismo. Ej.:
capitulaciones matrimoniales, el matrimonio, reconocimiento de un hijo (art.
1716 CC y art. 187 CC).
Tambin por lo general las normas del derecho de familia rigen "in actum" se
rigen por la ley vigente al momento de su celebracin, pero sus efectos y
consecuencias jurdicas quedan sujetos a la ley vigente al momento en que se
producen dichos efectos y consecuencias. (Ejemplo: Testamento).

Constitucionalizacin del Derecho Civil

Toda norma jurdica debe ser interpretada y aplicada segn las normas y
principios de la CPE, es por eso que hay que preguntarse qu rol juega hoy en
da la CPE en el derecho de familia en cuanto a fuente formal, y se ha dicho
que no solo la ley comn lo rige sino que tambin la CPE y en virtud del art. 5
de la CPE los tratados internacionales ratificados por Chile y vigentes son
fuentes del derecho de familia y como dijimos al principio el art. 1 inc. 2 de la
CPE dice que "la familia es el ncleo fundamental de la sociedad..A su vez,
al mismo artculo en su inciso 5 seala: Es deber del Estado resguardar la
seguridad nacional, dar proteccin a la poblacin y a la familia, propender al
fortalecimiento de sta. En el art. 19 n 4 se regula la proteccin de la vida
privada y pblica y honra de una persona y su familia.
Los tratados internacionales ratificados por Chile en esta materia son, entre
otros:
1. Declaracin universal de los derechos del hombre de 1948
2. Pacto internacional de los derechos econmicos, sociales y polticos de
1966
3. Pacto de San Jos de Costa Rica de
4. Declaracin americana de los derechos y deberes del hombre de 1921
5. Pacto internacional de derechos civiles y polticos de 1966
Derecho de Familia en el Cdigo Civil
Vamos a remontarnos al Cdigo Civil originario para ver como ha cambiado la
legislacin sobre la familia.
El Cdigo Civil originario tena como principio o base fundamental que el
matrimonio era de carcter religioso e indisoluble, reconocido como nico
matrimonio el catlico, dejando a la religin catlica todo lo relativo a la
celebracin, solemnidades, impedimentos y jurisdiccin para conocer la
nulidad. Incluso los no catlicos deban casarse a travs de la iglesia catlica y
en este caso el sacerdote tena el rol de ministro de. La iglesia regulaba todo lo
concerniente al matrimonio. En este sentido Andrs Bello se apart de la
tendencia al momento en que se regul esto en Chile, porque ya medio siglo
antes se haba secularizado el matrimonio en los cdigos inspiradores del
nuestro como el Cdigo Civil francs. La secularizacin del matrimonio en
3

Chile va a ocurrir en 1884 con la dictacin de la ley de matrimonio civil, en la

que se establece un matrimonio laico a cargo de un oficial del registro civil.
Otro aspecto que contemplaba el Cdigo Civil originario era la incapacidad
relativa de la mujer casada la que estaba mencionada en el art. 1447 al lado de
los menores adultos y el disipador interdicto. Se daba como razn a esta
incapacidad de que era necesaria para mantener la unin matrimonial, no era
por el hecho de ser mujer o estar casada. Esta situacin cambi con la
dictacin de la ley 18.802 en septiembre de 1989.
Otra situacin que ha cambiado es la sociedad conyugal y la administracin
unitaria y concentrada en el marido, si bien este principio an se mantiene est
atenuado por varias leyes como la que estableci en patrimonio reservado de
la mujer casada (ley 5.521 de 1935) y la ley que establece limitaciones a la
administracin que el marido hace de los bienes sociales obligndolo a
obtener autorizacin de la mujer para enajenar o gravar los bienes races, o
bien para arrendarlos.
En materia de patria potestad don Andrs Bello se apart de la tendencia
universal que inclua a la persona y bienes del hijo. Se restringi entonces la
regulacin de la patria potestad solamente a lo que concierne a los bienes del
hijo. Quita toda injerencia de la mujer en la patria potestad siguiendo la
tendencia romanista del derecho espaol antiguo, situacin que fue variando
con los aos hasta llegar a la ley 19. 585 (ley de filiacin) que le da la
redaccin actual al art. 244 inc 1 Cdigo Civil: La patria potestad ser
ejercida por el padre o la madre o ambos conjuntamente, segn convengan en
acuerdo suscrito por escritura pblica o acta extendida ante cualquier oficial
del Registro Civil, que se subinscribir al margen de la inscripcin de
nacimiento del hijo dentro de los treinta das siguientes a su otorgamiento.
Otra diferencia con el Cdigo Civil originario es que tena una relacin
matrimonial fuertemente favorecida, eso se demuestra en que no se permita la
investigacin ni de la paternidad ni de la maternidad, pese a que algunos de
los Cdigos Civiles que inspiraron al nuestro si lo admitan. En materia de
sucesin en que los hijos legtimos excluan a los naturales en el primer orden
de sucesin, a no ser que fuera sucesin testada y el padre dispusiera a favor
de los naturales, los legtimos excluan a todos los otros. Estas situaciones se
atenuaron con algunas leyes como la 5.750 que regula la investigacin de la
paternidad o maternidad ilegtima pero solo para fines alimentarios, la ley
10.271 de 1952 que incorpor a los hijos naturales en el primer orden
4

sucesorio y la ley 19.585 en materia de filiacin, que elimina la distincin

entre hijos naturales o ilegtimos y los legtimos, aunque distingue entre hijos
matrimoniales y no matrimoniales.
Otro aspecto del Cdigo Civil originario es la proteccin de la familia
cristiana, pero ello es relativo ya que, si bien el tema del matrimonio
entregado a la iglesia catlica cambi y se seculariz, hay leyes que vienen a
atenuar este principio, aunque hay libros que lo contemplan todava.
Principales Leyes Modificatorias al Cdigo Civil
1.- Ley de matrimonio civil y la ley del registro civil, ambas en la misma
fecha 1884 y entraron en vigencia el 1 de Enero de 1885.
2.- Ley de matrimonio civil 19.947 que deroga a la de 1884.
3.- Ley 5.521 que mejora la situacin de la mujer casada al incorporar el
patrimonio reservado (art. 150 CC) y adems permite pactar por primera vez
el rgimen de separacin de bienes en las capitulaciones matrimoniales.
4.- Ley 18. 802 que restituye a la mujer casada bajo el rgimen de sociedad
conyugal, la plena capacidad, e introduce otras modificaciones para mejorar su
situacin.
5.- Ley 19.335 de 1994, establece el rgimen de participacin en los
gananciales y regula el estatuto de los bienes familiares.
6.- Ley 19.585 sobre filiacin y otras cuestiones en materia sucesoria.
7.- Ley 19.620 que en materia de adopcin, termina con la distincin entre
adopcin simple y plena. Se reconoce el principio de inters del menor y
permite que las personas solteras puedan tambin adoptar.
La Familia
El art. 1 inc 2 de la CPE dice que la familia es el ncleo fundamental de la
sociedad y por ello la proteccin que se le da a la familia no tiene solo un
fundamento legal, sino que tambin constitucional.
El Cdigo Civil no define a la familia. Es la doctrina quien la viene a definir.
Cul es el sentido natural y obvio de la palabra familia?
Etimolgicamente la palabra familia proviene de la expresin latina "famulia"
por derivacin de "famus" que a la vez deriva en "famel" que significa ciervo.
5

Ms remotamente del snscrito "vama" que significa habitacin, por ende de

esta primera aproximacin se dice que familia "es el conjunto de personas y
esclavos que moran con el seor de la casa"
Es por lo anterior que durante un tiempo se haya entendido que familia "era el
grupo de personas que viva bajo un mismo techo sometidos a las reglas del
jefe de hogar".
El diccionario de la lengua espaola dice que familia es "un conjunto de
personas emparentadas entre s, que viven juntas", o "un conjunto de
ascendientes, descendientes, colaterales y afines de un mismo linaje"
En tal sentido y valindonos del elemento lgico en el art. 815 del Cdigo
Civil a propsito del derecho real de uso y habitacin, da una idea de lo que se
puede entender por familia.
Somarriva dice que familia "Es un conjunto de personas unidas por el
vnculo de matrimonio, el parentesco o de la adopcin".
Principios conforme a los cuales se deben interpretar las materias propias del
derecho de familia
a) Principio del inters de la familia:
El inters de la familia encuentra su fuente en la CPE al declarar en el art. 1,
de las bases de la institucionalidad, que familia "es el ncleo fundamental de
la sociedad y es deber del estado protegerla y propender a su
fortalecimiento". Esta declaracin obliga tanto a gobernados como
gobernantes al momento de tomar decisiones.
En tal sentido este principio se encuentra presente en la ley 19.335 del ao
1994 que incorpora la institucin de los bienes familiares, al sealar en el art.
144 que "el juez puede suplir la voluntad del cnyuge no propietario que se
opone a la enajenacin del bien familiar, cuando dicha negativa no se funde en
el inters de la familia", por lo tanto el interprete al momento de analizar esta
norma debe tener en cuenta el mandato constitucional de propender a una
interpretacin que tienda a la proteccin y fortalecimiento de la familia.

Lo ya dicho lo podemos relacionar con la constitucionalizacin del derecho

civil
b) Principio del inters superior del nio:
Este principio fue incorporado a nuestro ordenamiento jurdico en el ao 1990,
cuando es ratificado y publicado en el DO con fecha 27 de septiembre de
1990, La Convencin sobre los Derechos del Nio y que como sabemos el art.
5 de la CPE regula que al ser un tratado de derechos humanos tiene rango
constitucional. Los estados partes de esta convencin deben tener como
consideracin primordial al momento de adoptar medidas concernientes a
menores, el inters superior del nio, que es el principio que informa tambin
a los tribunales de familia.
En tal sentido hace mencin a este principio la ley 19.335 de 1994, que seala
que al momento de la constitucin de estos bienes (bienes familiares) cuando
tenga la forma de usufructo, uso o habitacin, se tendr especialmente en
cuenta por parte del juez el inters de los hijos (art. 147 inc I de la ley 19.335).
A su turno la ley 19.620 de adopcin de menores, en su art. 19 seala que
segn lo aconseje el inters del menor se puede confiar su cuidado personal a
las personas que hubieren manifestado su voluntad de adoptarlo y que cumpla
con los requisitos legales, mientras se sustancie el procedimiento de adopcin.
Tambin contiene este principio las modificaciones que introdujo la ley
19.585 (ley de filiacin) como por ejemplo el art. 225 inc 3 del Cdigo Civil
que trata del cuidado personal del hijo y que establece que se puede alterar la
persona que tiene el cuidado del hijo cuando el inters de este lo haga
indispensable. Tambin se refiere a este principio el art. 244 inc 3 del Cdigo
Civil que establece una regla similar al art. 225 inc 3 del Cdigo Civil, relativo
a la patria potestad. En el mismo sentido el art. 268 inc 2 CC a propsito de la
suspensin de la patria potestad y tambin el art. 271 n 3 sobre la
emancipacin decretada por el juez.
Este principio se viene tambin a consolidar en la ley 19.947 art. 3, que seala
que las materias de familia que regla esta ley deben ser resueltas siempre
cuidando proteger el inters superior de los hijos.
Generalmente dentro de este principio esta citada la ley 19.968 que en el art.
16 fija el principio del inters superior del nio, nia u adolescente. Este art.
dispone que para el efecto de la ley de los tribunales de familia se considera
7

nio o nia todo ser humano que no ha cumplido 14 aos de edad y

adolescente desde los 14 aos hasta los 18 aos de edad.
c) Principio del inters del cnyuge ms dbil:
Los dos principios anteriores tienen rango constitucional, el inters superior de
la familia de forma directa y el del inters superior del nio en forma
indirecta, ya que est contemplado en un tratado de derechos humanos que
conforme al art. 5 de la CPE se le da ese rango. En cambio este tercer
principio tiene rango legal incorporado a nuestro ordenamiento en virtud de la
ley 19.947 art. 3 inc 1. En este sentido tambin las cuestiones de familia que
reglan la nueva ley de matrimonio civil han de ser resueltas siempre tomando
en cuenta la proteccin del cnyuge mas dbil, de ah que en el divorcio se
haya regulado las compensaciones econmicas que tienden a proteger a aquel
cnyuge que de alguna manera se ha sacrificado en beneficio de la familia.
Fuentes de la Familia
Cuando hablamos de las fuentes de la familia nos referimos a "aquellos
hechos, actos o contratos que tienen por efecto hacer nacer a una
familia".
Son fuentes de la familia:
- el matrimonio que es un contrato
- la filiacin, un hecho el nacimiento
- la adopcin que es un acto
EL PARENTESCO
"Es la relacin de familia que existe entre dos personas"
El CC distingue entre el parentesco por consanguinidad, y por afinidad. Antes
de la ley 19.585 (ley de filiacin) del ao 1998, se distingua que fuera del
parentesco por consanguinidad y el de afinidad, el carcter legtimo e
ilegtimo, se deca entonces que se era pariente por consanguinidad legtimo o
pariente por afinidad ilegtimo y la razn del distingo era si las generaciones
resultantes estaban autorizadas por ley, es decir, si el padre y la madre de
quienes provena el parentesco se encontraban o no unidos por vnculo de
matrimonio. Con la ley 19.585 se deroga el carcter de legtimo e ilegtimo de
8

los hijos, lo cual corresponde a una gran modificacin en cuanto al estatuto de

filiacin, de ah que hoy en da no se hace referencia al hecho de que el
parentesco se origine en el matrimonio de los padres para fines de clasificarlo
en legtimo e ilegtimo. Si bien hoy todos los hijos son iguales, si se distingue
entre filiacin matrimonial y no matrimonial.
- Clasificacin del Parentesco
Est contemplada en el art. 28 del CC que dispone el parentesco por
consanguinidad, llamado tambin "natural", es aquel que existe entre
dos personas que descienden una de la otra o de un mismo progenitor, en
cualquiera de sus grados. Es aquel determinado por las relaciones de sangre
y solo puede serlo en consecuencia en lnea recta o en lnea colateral,
transversal u oblicua. Entendemos por "lnea de parentesco", la serie de
parientes que descienden unos de los otros o de un tronco comn. Cuando
dos personas descienden una de la otra hablamos de lnea recta y as una ser
ascendiente y la otra descendiente. Ej.: hay lnea recta entre el abuelo, el padre
y el hijo o nieto.
Cuando el parentesco entre dos personas se da porque proceden del mismo
ascendiente comn hablamos de lnea colateral, transversal u oblicua, en este
caso ninguna es ascendiente o descendiente de la otra sino que buscamos el
ascendiente comn y vemos que es lo que los une al parentesco. Ej.:
hermanos, primos, tos y sobrinos
El parentesco tambin es objeto de grados, mediante el cual se cuenta en
nmero de generaciones que existe entre los parientes de que se trata.
Entonces vemos que hay parientes en 1, 2, 3, etc. (el grado al que llegan
depende del ancho de la familia). El grado es la distancia entre dos parientes.
El parentesco en lnea recta se cuenta por el nmero de generaciones, as
entre padre e hijo hay parentesco en 1 de consanguinidad y entre nieto y
abuelo hay dos generaciones, por lo tanto es en 2 de consanguinidad.
Abuelo
En
En

Padre
En
Hijo

En el parentesco colateral, el grado de parentesco se determina subiendo

hasta el tronco comn y luego bajando al pariente cuyo grado se desea
conocer, as por ejemplo los hermanos estn en 2 colateral consanguneo.

Padre

Hijo A

Hijo B
A est de B
en 2 y

El grado ms cercano entre dos parientes colaterales es el 2, no hay parientes

colaterales en 1 de ah que haya una impropiedad en el uso del lenguaje e
incluso en la ley, ya que el art. 5 de la ley de matrimonio civil seale que "no
pueden contraer matrimonio entre s los colaterales por consanguinidad hasta
el 2 inclusive"
En el caso del parentesco por afinidad se encuentra definido en el art. 31 inc
1 del CC " es el que existe entre una persona que est o ha estado casada y
los consanguneos de su marido o mujer".
A este se le aplican las mismas reglas que al parentesco por consanguinidad,
tambin vamos a distinguir entre lneas y grados. Habr lnea recta, colateral y
grados y para estos efectos vamos a situar a la persona en el lugar que tendr
su marido o mujer, a fin de realizar el cmputo y fijar la lnea.
Ej.: Suegro y yerno , en que este ltimo se pone en el lugar jurdico de la
mujer y luego procedemos a establecer el parentesco de la misma manera y
vemos que hay un parentesco por afinidad en lnea recta en 1, esto tambin en
atencin al art. 31 inc 2.

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La importancia de determinar los grados de parentesco se ve reflejada que

mientras ms cercano se ve ste, mejores derechos se les reconocen, como en
materia de sucesin, art. 983 CC que fija a los herederos que son llamados por
ley a suceder al difunto y seala que "son llamados a la sucesin intestada los
descendientes del difunto, sus ascendientes, el cnyuge sobreviviente y sus
colaterales, los adoptados y el Fisco".
El art. 989 CC seala que cuando no existan descendientes los llamados a
sucederlo son el cnyuge sobreviviente y los ascendientes, y de stos ltimos
seala a los de grado ms prximo, agregando que el ascendiente de grado
mas prximo excluye a todos los dems ascendientes, por ejemplo si una
persona muere y deja como ascendiente al padre, al abuelo y al bisabuelo,
todos son ascendientes pero van a heredar solo los padres, es decir los ms
prximos y lo mismo ocurre con los colaterales.
En el mismo sentido el art. 992 CC seala que "a falta de descendientes,
ascendientes, cnyuges y hermanos, sucedern al difunto los otros colaterales
de grado ms prximo, sean de simple o doble conjuncin hasta el 6
inclusive. Los colaterales de simple conjuncin, es decir, los que solo son
parientes por parte de la madre o del padre, tendrn derecho a la mitad de la
porcin de los colaterales de doble conjuncin, esto es, los que a la vez son
parientes del difunto por parte de padre y madre. El colateral o los
colaterales de grado ms prximo excluirn siempre a los otros".

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La regla es que los colaterales hasta el 6 inclusive pueden heredar al causante,

pero concurriendo varios colaterales de distinto grado, el de grado mas
prximo excluye a los dems. Ej.: si una persona fallece y deja a un hermano
y varios sobrinos el colateral llamado a suceder va a ser exclusivamente el
hermano por que es el ms prximo.
De lo dicho sacamos algunas conclusiones:
1. Los cnyuges no son parientes entre s. Vienen a evidenciar esto varios art.
del CC que hablan de cnyuge y los parientes como distintos, dejando
claro que el cnyuge no se entiende incorporado dentro de los parientes.
Por ejemplo el art. 353 CC a propsito de las legtimas y dice que "son las
que se confieren por la ley a los parientes o cnyuge del pupilo".
2. El parentesco ya sea por afinidad o consanguineidad no se extingue con la
muerte del sujeto, esto queda claro con el art. 31 inc I CC que define al
parentesco por afinidad, donde se extrae que el viudo sigue siendo pariente
por afinidad con la familia consangunea de su cnyuge.
3. Hay impropiedad en el lenguaje cuando hablamos de primos en 2 por que
los nicos que hay en 2 son los hermanos.
4. Solo hay derechos hereditarios hasta el 6 inclusive, o sea los hijos de los
primos pueden incluso sucederse entre s.
Efectos del Parentesco
El parentesco ms importante es el parentesco por consanguineidad. El por
afinidad no confiere derechos y la ley lo considera entre otras cosas, para
establecer impedimentos, como el impedimento de no contraer matrimonio
(art. 5 ley de matrimonio civil). Tambin para establecer inhabilidades como
sucede en los art. 412 CC y 1061 CC.
Efectos del parentesco por consanguineidad
-

Patria potestad
Alimentos
Derecho a suceder por causa de muerte
Relacin directa y regular del padre que no tiene bajo su cuidado al hijo
Impedimentos para contraer matrimonio

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Efectos del parentesco por afinidad

- No confiere derechos sucesorios, la nuera no sucede a la suegra.
- Impedimento dirimente relativo para contraer matrimonio conforme al art.
6 inc 1 de la ley de matrimonio civil (19.947)
- Dos caractersticas del parentesco por afinidad
a) Solo se da respecto de aquellas personas que son consanguneos del otro,
estando casados, o sea el matrimonio es la base para constituir el
parentesco por afinidad.
b) El parentesco por afinidad al igual que el por consanguinidad, no se
extingue en caso de muerte de quien origina el parentesco, precisamente
por el impedimento dirimente relativo del parentesco por afinidad para
contraer matrimonio.
Menciones sobre los Parientes
Segn el artculo 42 parientes son el cnyuge de una persona y sus
consanguneos de uno y otro sexo mayores de edad. A falta de consanguneos
sern odos los afines. Sern preferidos los descendientes y ascendientes a los
colaterales y entre estos los de ms cercano parentesco.
Art. 42 CC se refiere a aquellos casos en que la ley dispone que "se oiga a los
parientes".
Tambin se refiere a los parientes el art. 437 CC.
LOS ESPONSALES.
Consiste en la promesa de matrimonio mutuamente aceptada. Art. 98 c.c.
Art. 98. Los esponsales o desposorio, o sea la promesa de matrimonio
mutuamente aceptada, es un hecho privado, que las leyes someten
enteramente al honor y conciencia del individuo, y que no produce obligacin
alguna ante la ley civil.
No se podr alegar esta promesa ni para pedir que se lleve a efecto el
matrimonio, ni para demandar indemnizacin de perjuicios.
13

- Efectos
1. La ley no le otorga efectos civiles. No se puede obligar a una persona a
casarse, as como tampoco se puede exigir una indemnizacin de
perjuicios por el incumplimiento de esta promesa.
2. La ley no admite alegar esta promesa judicialmente, por que por
definicin los esponsales constituyen un hecho privado, quedando
enteramente sometido al honor y a la conciencia de los esposos.
Segn el Art. 99. Tampoco podr pedirse la multa que por parte de uno de los
esposos se hubiere estipulado a favor del otro para el caso de no cumplirse lo
prometido.
Pero si se hubiere pagado la multa, no podr pedirse su devolucin.
Los esponsales pueden establecer sanciones pecuniarias, que es como una
clusula penal en el sentido civil, lo que se traduce en un castigo patrimonial,
pero tampoco puede pedirse la multa, por tanto podra a primera vista pensarse
que el art. 99 inc. 2 contiene una obligacin natural, al decir si se hubiere
pagado la multa no podr pedirse su devolucin, sin embargo la mayora de
la doctrina y la jurisprudencia nos dice que este D de Retencin en realidad
no es fruto de una obligacin natural por que el art. 98 es claro al sealar
expresamente que no produce obligacin alguna.
La solucin a esta especie de contradiccin ha sido dada por la jurisprudencia,
la que ha sealado que en realidad esta retencin equivaldra a un castigo legal
para el esposo que incumple su promesa y tampoco es una obligacin natural,
porque las obligaciones naturales siempre surgen de una obligacin civil nula
o degenerada, por ende en trminos tcnicos esta promesa no es tampoco un
contrato.
El Art. 100. Lo dicho no se opone a que se demande la restitucin de las cosas
donadas y entregadas bajo la condicin de un matrimonio que no se ha
efectuado.
El Art. 101. Tampoco se opone lo dicho a que se admita la prueba del
contrato de esponsales como circunstancia agravante del crimen de
seduccin. (Estupro)
En el caso de las cosas donadas por causa del matrimonio, pueden ser
reclamadas en restitucin por el donante, mediante una demanda de
14

restitucin, puesto que en este caso un elemento esencial de la donacin es que

el matrimonio llegue a celebrarse.
Si la donacin es pura y simple no esta obligado a restituir, pero si la donacin
esta sujeta a condicin de celebrarse el matrimonio, deber restituirse.
EL MATRIMONIO
- La etimologa de la palabra matrimonio
El origen no es claro usualmente, se dice que proviene de la expresin
Matrimonium, la cual resulta de la unin de las palabra Matrix y Munium que
significara cargo, gravamen o cuidado de la madre.
Sin embargo parece mas aceptable la derivacin que se hace de la palabra
matrimonio de las expreciones Matreum Muniens, que significara la idea de
defensa o proteccin de la madre, en el entendido que el matrimonio tendra
por objeto garantizar el cumplimiento de los deberes del hombre hacia la
madre de sus hijos.
En nuestro cdigo el matrimonio esta definido en el Art. 102.
Art. 102. El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y
una mujer se unen actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el fin
de vivir juntos, de procrear, y de auxiliarse mutuamente.
En este art. encontramos los Elementos del matrimonio:
1.
2.
3.
4.

Es un contrato
Es un contrato solemne
Es monogmico y heterosexual, celebrado por un hombre y una mujer
Es un contrato por el cual 2 personas se unen actual e indisolublemente,
y por toda la vida.

1. Es un contrato
Que el cdigo defina al matrimonio como un contrato, nos lleva a
preguntarnos, cual es la naturaleza jurdica del matrimonio, si es de naturaleza
jurdica contractual, una institucin o un acto del estado.
15

En este sentido encontramos resumidamente 3 teoras:

a. El matrimonio como contrato:
Esta fue la doctrina dominante entre los siglos XVII y XIX y se funda en que
el matrimonio se origina por el acuerdo de voluntades de los esposos.
Los seguidores de esta doctrina sealan que es un contrato Sui Generis con
caractersticas peculiares, pero al fin y al cabo un contrato.
La crtica fundamental que se le hace a esta doctrina es que el matrimonio no
sera un contrato porque si bien las partes le dan origen, luego no pueden
reglamentar la relacin jurdica que nace de un modo distinto o contrario al
que dispone la ley, estando aniquilada la autonoma de la voluntad, luego la
materia sobre la que versa este contrato no podra ser objeto de convencin
contractual, ya que hablamos de relacione personales y familiares.
Se dice adems que esta tesis no puede explicar caractersticas propias del
matrimonio, como su carcter perpetuo o indisoluble, en tal sentido se dice
que el matrimonio excluye la libertad, no la limita como lo que ocurre
respecto de un contratante con otro.
b. Es un acto del estado
Para esta tesis es el E que a travs de un oficial une a las partes en
matrimonio, siendo la voluntad de las partes slo un presupuesto
indispensable para que el E pueda intervenir.
Esta tesis es aceptable desde varios puntos de vista.
En efecto es el oficial del registro civil, como ministro de fe quien verifica los
tramites de la manifestacin e informacin, certifica que las partes cumplan
los requisitos legales y adems es quien realiza en nombre del E la unin y
esto los vemos en el art. 18 de la ley 19.947 que seala
Artculo 18.- En el da de la celebracin y delante de los contrayentes y
testigos, el Oficial del Registro Civil dar lectura a la informacin
mencionada en el artculo 14 y reiterar la prevencin indicada en el artculo
10, inciso segundo.
A continuacin, leer los artculos 131, 133 y 134 del Cdigo Civil.
Preguntar a los contrayentes si consienten en recibirse el uno al otro como
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marido o mujer y, con la respuesta afirmativa, los declarar casados en

nombre de la ley.
c. El matrimonio como Institucin
Quienes las sostienes se fundan en el vinculo indisoluble, el matrimonio como
institucin repele el divorcio, para ella el acuerdo de voluntades sera el acto
fundacional que le da origen.
Se seala que constituida la institucin matrimonial cobra existencia propia y
el que su estatuto sea reconocido por la ley civil es nada ms que un
reconocimiento civil del orden natural el que no puede ser alterado por la
voluntad de los fundadores, en este sentido entiende que la sociedad conyugal
vendra a ser la adopcin econmica de la institucin.
Quedmonos con la opinin del cdigo, con que el matrimonio es un contrato.
2. Es un contrato solemne
Formalidades del matrimonio: El matrimonio debe celebrarse cumpliendo
ciertas formalidades establecidas por la ley:
a. Que se celebre en presencia de un oficial del registro civil
b. y 2 testigos hbiles (entre otras formalidades).
3. Nuestro cdigo
heterosexual:

reconoce

un

matrimonio

monogmico

En el matrimonio slo intervienen 2 personas con diversidad de sexo, esta idea

esta en el art. 102, y es reforzada por el art. 80 inc. 2 de la nueva ley de
matrimonio civil podr ser declarado nulo de conformidad a la ley chilena,
el matrimonio celebrado en pas extranjero que se haya contrado en
contravencin a lo dispuesto en los artculos 5, 6 y 7 de esta ley
Esta es una norma de D internacional privado que nos dice que la ley del
lugar rige la forma del matrimonio, lex locus regim actum, que tambin es una
confirmacin del art. 17 CC.
Nuestro legislador se adelanto a una discusin que se da en el panorama
comparado, ya que si no estuviera esta especificacin en la nueva ley de
17

matrimonio, bastara con que se celebre el matrimonio segn la ley del lugar
de celebracin y si en ese lugar es admisible un matrimonio homosexual
cabria pensar que en Chile tambin, pero no cabe esta discusin en Chile.
4. Se dice que es un contrato por el cual 2 personas se unen actual e
indisolublemente.
Es decir no admite modalidad. Que sea actual, supone que no se admite ni
plazo suspensivo ni condicin suspensiva, de modo que los efectos del
matrimonio se producen desde el momento de su celebracin.
Adems la norma seala que es indisoluble y lo entendemos en el sentido que
no existe plazo extintivo ni condicin resolutoria que ponga fin a sus efectos.
Por ltimo la norma seala por toda la vida lo que viene a reforzar el
carcter indisoluble del matrimonio.
El matrimonio es disoluble por la muerte natural, por la muerte presunta, o por
nulidad.
La nueva ley de matrimonio civil introduce una innovacin en esta materia,
que es que se permite el divorcio con carcter vincular.
Fines del matrimonio
El matrimonio tiene fines propios: Vivir juntos, procrear y auxiliarse
mutuamente.
Los fines del matrimonio estn sealados en la propia ley al momento de
definir al matrimonio en el artculo 102 CC.
El orden de los fines que seala el cdigo obedece tambin a un orden de la
vida.
Requisitos De La Celebracin Del Contrato
Se distingue entre requisitos de existencia y de validez
Tengamos presente que la ley 19.947 en el art. 4 slo se refiere a los requisitos
de validez.

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Artculo 4.- La celebracin del matrimonio exige que ambos contrayentes

sean legalmente capaces, que hayan consentido libre y espontneamente en
contraerlo y que se hayan cumplido las formalidades que establece la ley.
Requisitos de existencia:
1.
2.
3.
4.

La diversidad de sexo y unidad de personas

El consentimiento
Que el matrimonio se celebre ante el oficial del registro civil
Que el matrimonio religioso se inscriba ante el oficial del registro civil

La sancin a la falta de cualquiera de estos requisitos es la inexistencia

jurdica.
Con la nueva ley de matrimonio civil no cabe duda que se contempla como
sancin la ineficacia, el art. 20 inc 2 que se refiere a la inscripcin del
matrimonio.
art. 20. El acta que otorgue la entidad religiosa en que se acredite la
celebracin del matrimonio y el cumplimiento de las exigencias que la ley
establece para su validez, como el nombre y la edad de los contrayentes y los
testigos, y la fecha de su celebracin, deber ser presentada por aquellos ante
cualquier Oficial del Registro Civil, dentro de ocho das, para su inscripcin.
Si no se inscribiere en el plazo fijado, tal matrimonio no producir efecto civil
alguno.
Consecuencias de la inexistencia jurdica:
a. Que no se puede sanear por el transcurso del tiempo
b. Que puede ser invocada por cualquier persona
c. Que al juez solo le correspondera constatar la inexistencia del
matrimonio
La importancia de distinguir entre inexistencia y nulidad del matrimonio se
debe a que si el matrimonio es nulo puede ser putativo, en cuanto tal producir
los efectos civiles que habra producido un matrimonio vlidamente celebrado.
El matrimonio putativo supone una sancin de nulidad que no tiene lugar en el
matrimonio inexistente. Se refieren al matrimonio putativo los arts. 51 y 52 de
la nueva ley de matrimonio civil.

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Nuestra Corte Suprema tambin ha hecho la distincin entre matrimonio nulo

e inexistente sealando que el matrimonio nulo tiene una existencia imperfecta
por cuanto adolece de vicio en su constitucin que pueden traer consigo la
nulidad, en cambio el inexistente es slo una apariencia de matrimonio por
que carece de los elementos sin los cuales no puede concebirse el acto.
Finalmente sobre este punto, el problema de la inexistencia del matrimonio es
una cuestin de hecho, mientras que lo relativo a la nulidad es una cuestin de
D.
Requisitos de existencia:
1. Diversidad de sexo y unidad de personas

En el art. 102 queda claro que suponen 2 personas una de cada sexo.
Queda de manifiesto que el matrimonio es heterosexual, lo que es conforme
con los fines que el legislador le da al matrimonio dentro de los cuales esta la
procreacin, tal idea se va corroborando por el art. 80 de la ley de matrimonio
civil que seala en el inc. 1:
Artculo 80.- Los requisitos de forma y fondo del matrimonio sern los que
establezca la ley del lugar de su celebracin. As, el matrimonio celebrado en
pas extranjero, en conformidad con las leyes del mismo pas, producir en
Chile los mismos efectos que si se hubiere celebrado en territorio chileno,
siempre que se trate de la unin entre un hombre y una mujer.
2. El Consentimiento
Aqu toma relevancia la tesis contractualista, toda vez que el matrimonio se
perfecciona desde el momento en que ante el oficial del registro civil los
contrayentes se acepten mutuamente, debiendo el oficial del registro civil
declararlos casados en nombre de la ley.
- Matrimonio por Poder
Es aquel en que el consentimiento puede expresarse a travs de
mandatario. Art. 103 esta norma no estaba contemplada en la original ley de
matrimonio civil y se vino a incorporar en la ley de registro civil.
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Art. 103. El matrimonio podr celebrarse por mandatario especialmente

facultado para este efecto.
El mandato deber otorgarse por escritura pblica, e indicar el nombre,
apellido, profesin y domicilio de los contrayentes y del mandatario.
Vemos que la norma es bastante exigente en cuanto a lo que el mandato
requiere:
a. El mandato debe ser solemne, otorgado por escritura publica lo que
constituye una excepcin a la regla general del mandato ya que es
consensual.
b. Este mandato debe ser especial, debe ser precisamente otorgado para
esto, el art. seala el matrimonio podr celebrarse por mandato
otorgado especialmente para este efecto.
c. Debe ser determinado, o sea, debe contener todas las especificaciones
que el art. indica.
Las exigencias del mandato se debe a la naturaleza del acto de que se trata.
3. Que el matrimonio se celebre ante oficial del registro civil

El art. 17 de la ley de matrimonio civil seala que el matrimonio se celebra

ante el oficial del registro civil que intervino en la realizacin de las
diligencias de manifestacin e informacin.
4. Que el matrimonio religioso se inscriba ante el oficial del registro

civil
Hoy es posible celebrar el matrimonio ante una entidad religiosa que goce de
personalidad jurdica de D publico, pero los efectos civiles del matrimonio
slo se van a producir si el acta de matrimonio es inscrita ante el oficial del
registro civil dentro del plazo de 8 das. Art. 20

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