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LOS PODERES DEL JUEZ CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO A LA LUZ DE LA NUEVA


CONSTITUCIN
Mara Amparo Grau
Profesora de Derecho Administrativo
Universidad Catlica Andrs Bello
Universidad Central de Venezuela.
Ex Presidente de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo
1.- Orgenes de la Justicia Administrativa:
La justicia administrativa es tan slo un aspecto de la funcin jurisdiccional pero adems una garanta del
principio de la legalidad que vincula no slo la actuacin de la Administracin sino la del propio juez que ha
de juzgarla.
En efecto, como parte de la funcin jurisdiccional, el estudio de la justicia administrativa est ntimamente
vinculado a la conceptualizacin de las funciones pblicas y su divisin como principio de organizacin del
Estado.
En este sentido, la justicia administrativa ha sido concebida de manera diferente en los distintos pases,
precisamente, teniendo en cuenta las diferencias que se presentan en la manera como se concibe la divisin de
los Poderes del Estado.
As encontramos en el derecho comparado una justicia administrativa de corte no judicialista, una justicia
administrativa independiente o autnoma y una justicia administrativa judicialista. Estos son en efecto, los
tres sistemas que el derecho comparado nos ofrece en materia de organizacin del contencioso administrativo.
El contencioso administrativo como parte de la actividad de la propia Administracin sistema no judicialistafue consecuencia especfica de la realidad poltica francesa, pues es sabido razones de ndole poltica
ocasionaron que el juzgamiento de la legalidad de las actuaciones de la Administracin no fuesen parte de la
funcin asignada a la rama Judicial, sino que, aun siendo funcin jurisdiccional se mantuviese en el mbito
del Propio Poder Ejecutivo, traicionndose as dira el profesor Luis H. Faras Mata- las ideas que dieron
lugar a la elaboracin del principio de separacin de los poderes con vista a una reparticin meramente de las
funciones del Estado.
Y este situacin es muy importante porque ello determin un sistema de control de la actividad administrativa
de naturaleza eminentemente objetiva, lgicamente la circunstancia de que el juzgamiento de la legalidad
administrativa lo realizase la propia Administracin, impona un sistema de "recursos" ms que de "accin",
es decir, un sistema de impugnacin del acto ms que un sistema de demanda contra la Administracin como
sujeto de derecho.
Luego, encontramos el sistema de dualidad jurisdiccional o de justicia administrativa independiente, tambin
de raz francesa, pues es producto de la evolucin del contencioso francs, el cual de un sistema de justicia
retenida (ejercido por la propia administracin) se pasa a un rgimen de justicia delegada (es decir, a cargo de
rganos independientes de sta, pero que a su vez no forman parte tampoco de la rama judicial).
Finalmente, tenemos el sistema judicialista, que es el que rige entre nosotros y conforme al cual el
contencioso administrativo no es propiamente una jurisdiccin trmino que an se utiliza en el Texto
Fundamental- sino parte de las competencias que corresponde ejercer a la rama judicial.

En este sentido, de particular relevancia es que an siendo parte del sistema judicial, la justicia administrativa
encuentre especial regulacin en el texto Constitucional.
La Constitucionalizacin del contencioso administrativo por ello debe verse, ms que como un aspecto
vinculado al principio de la separacin de los poderes con el cual obviamente lo est- como un aspecto que
atae a la importancia de la legalidad como principio rector de un Estado que se proclama como Derecho y de
Justicia, y que como tal presupone, precisamente, la sujecin total y absoluta del Estado tanto en su actividad
privada como en la Pblica, en todas sus manifestaciones, al Derecho (de all un estado de derecho) y la
garanta de la justiciabilidad del mismo, y fundamentalmente de su Administracin Pblica, en la medida en
que sus actuaciones sean contrarias a derecho (de all un estado de justicia).
2.- Bases del contencioso administrativo tradicional:
Ahora bien, la circunstancia de en nuestro caso se adoptase un sistema distinto, el judicialista, no impidi que
tales bases tradicionales se nos trasladasen, lo cual de alguna manera explica la evolucin del tema de los
poderes del juez contencioso administrativo en Venezuela.
Ciertamente, la existencia de un rgimen de derecho administrativo tendente a asegurar la relacin entre la
Administracin y los administrados, permitiendo a sta satisfacer el inters pblico pero salvaguardando a su
vez los intereses particulares ha justificado la existencia de un orden de tribunales para su aplicacin. En todo
caso, an en aquellos supuestos en que son las normas del derecho privado las que aplican o regulan la
actuacin de la Administracin, se ha encontrado justificacin en el mismo inters pblico que en la actividad
subyace, para que sea un orden de tribunales especializado el que conozca de los litigios que se planteen entre
sta y los particulares. As, tenemos que en el contencioso de los recursos, por ejemplo, en el cual estaramos
en el primer supuesto, y en el contencioso de las demandas en el segundo.
Pero estas bases tradicionales a las que nos referimos son las que han impuesto en el contencioso
administrativo del control de legalidad de la actividad administrativa, de una parte, limitaciones al juez
derivadas de las prerrogativas de la Administracin- y, de la otra, poderes al juez contencioso administrativo,
que lo distinguen del juez ordinario, y que inciden en la actividad judicial que estos cumplen.
2.1.- La primera base tradicional del contencioso francs un lmite- es la prohibicin de juzgar el mrito, la
conveniencia del acto, y aun en materia de legalidad, la prohibicin de sustitucin en la labor administrativa,
lo cual ha incidido negativamente en el tema de la ejecucin de los fallos judiciales.
2.2.- La segunda, el carcter objetivo del control, lo que da lugar a un procedimiento en el que juez tiene
poderes inquisitivos ampliacin de sus poderes- al punto de que se admite la declaracin de vicios de orden
pblico no denunciados.
2.3.- La tercera, los privilegios y prerrogativas de la Administracin lmites tambin, en cuanto a la
ejecucin de los fallos, privilegios probatorios, por ejemplo-, que a la vez han llevado al reconocimiento de
poderes al Juez contencioso para equilibrar la desventaja del particular recurrente y garantizar una tutela
judicial efectiva, como sera la actividad probatoria del juez, la solicitud de los antecedentes administrativos y
los poderes cautelares, entre otros.
Se observa entre nosotros, sin embargo, una clara evolucin de este contencioso objetivo a un contencioso
subjetivo, con lo cual las bases tradicionales mencionadas resultan ciertamente inadecuadas. Esta evolucin
ha sido no obstante, de naturaleza eminentemente jurisprudencial, de all que nos encontramos en la prctica
con un contencioso administrativo cuyo marco regulatorio resulta totalmente divorciado de los avances que en
esta materia se han venido produciendo, que si bien en un primer momento resultaron beneficiosos y
plausibles, hoy sin duda conspiran contra la seguridad jurdica que un Estado de Derecho y de Justicia debe
garantizar.
3.- Los poderes del juez contencioso. Antecedentes.

3.1.- Poderes en la iniciacin:


a) La solicitud de los antecedentes administrativos para la admisibilidad del recurso (art. 123 LOCSJ). Es
potestad discrecional del juez (sentencia de la SPA del 9 de julio de 1992.). Propio de un contencioso
objetivo. En un contencioso subjetivo, ello debera quedar como una simple carga probatoria de la
Administracin demandada.
En todo caso, es una carga procesal de la Administracin en el sentido de que su no remisin apareja una
presuncin desfavorable respecto de los vicios denunciados (sentencia de SPA 27-10-87).
b) Pronunciamiento sobre la admisibilidad o no del recurso (arts. 84, 115 y 124 LOCSJ). Puede rechazar el
Juez in limine litis y aun de oficio la demanda o el recurso si se producen los supuestos del artculo 84 y 124
de la LOCSJ. Es un pronunciamiento sobre los presupuestos de la accin contencioso administrativa y por
tanto debe estar motivado (sentencias CPCA 5-12-85 y 6-12-84 SPA).
c) Potestad cautelar:
c.1) Suspensin de los efectos del acto administrativo (medida de especfica, propia del contencioso
administrativo y en consonancia con el carcter objetivo del recurso, por ello no se admite la oposicin sino la
apelacin, es decir que no se da oportunidad de contradictorio en la instancia. En un contencioso subjetivo
ello sera inadmisible. Entre nosotros ha habido varios intentos dentro de esta subjetivizacin del contencioso
de aplicar el procedimiento de oposicin de las cautelares tambin para la suspensin de efectos, pero an no
se ha impuesto esta tesis.
La suspensin no es sin embargo suficiente para un eficiente poder cautelar del juez, ello porque: (i) se prev
slo para el acto particular; (ii) debe recaer sobre un acto y por ende slo procede como accesoria del recurso
y no de otros medios de impugnacin (v.g.) recurso por abstencin; (iii) Slo afecta al acto recurrido caso
del juez destituido que obtuvo la suspensin del acto recurrido, el de destitucin, pero se le neg la peticin de
suspensin del llamado a concurso para ese cargo por no ser el acto impugnado, sent. SPA 24-10-90); (iv) no
procede tcnicamente- si el acto ya se ejecut, pues no sera suspensiva la medida sino restitutoria; y (v)
finalmente, no procede en el caso del acto negativo por las mismas razones sealadas.
Todos estos aspectos, limitantes del poder cautelar del Juez se han ido superando, con base en la aplicacin
supletoria del CPC para casos distintos a la mera suspensin, es decir, mediante la aplicacin al contencioso
de las medidas cautelares innominadas que ha permitido, incluso, la suspendibilidad del acto general, no
normativo, segn precis posteriormente la jurisprudencia, previas algunas decisiones en sentido contrario.
Tambin esta ampliacin se produjo, esta vez mediante creacin legislativa, a travs del amparo conjunto, el
cual bajo el nuevo Texto Constitucional y con base a su sobrevenida exposicin de motivos deber ser
eliminado por la ley. Hemos sealado con anterioridad que el amparo cautelar en el contencioso, dadas las
facultades cautelares innominadas, tendra utilidad si se concibiese como un proceso de tutela provisoria,
como lo admiti la CPCA en dos decisiones aisladas, es decir, permitir el amparo como medida de urgencia
suspensiva de efectos del acto, otorgando un plazo para su impugnacin posterior mediante el recurso.
Por otra parte, hoy esta misma tendencia de ampliacin de los poderes cautelares se observa con la
implementacin de las llamadas medidas cautelares provisionalsimas, que actan como cautelares dentro de
un proceso cautelar. (SPA caso constructora Pedeca, 16-3-2000). Obsrvese que estas medidas
provisionalsimas se fundamentan segn el Alto Tribunal- entre otros, en los artculos 19, 26, 27 y 257 de la
nueva Constitucin, relativos a la garanta del goce de los derechos humanos, de conformidad con
Constitucin, tratados y leyes; tutela judicial efectiva; garanta del amparo constitucional; y eficacia y
simplificacin de los procesos y omisin de formalidades no esenciales).
Es evidente que no haba necesidad ni era adecuado invocar la Constitucin para justificar este tipo de
medida.
c.2) Discrecionalidad para exigir y fijar caucin para garantizar las resultas del juicio en el caso de la
suspensin de efectos (art. 136 LOCSJ).

c.3) Revocatoria de la medida de suspensin por falta de impulso procesal.


3.2.- Poderes en la sustanciacin:
Determinar el procedimiento aplicable (artculo 102 LOCSJ). Esta posibilidad se refiere a la escogencia de
uno existente en la ley que resulte ms compatible, no a la facultad de inventar o crear uno, como lo ha hecho
para el amparo el TSJ, en Sala Constitucional.
Resolver en un momento dado, acerca de las personas que puede convocar al proceso. Si se publica o no el
cartel en el acto particular no as en el general en el que la norma lo impone (artculo 125 LOCSJ). Hoy sin
embargo, tal publicacin resulta casi obligatoria, sobre todo en los procesos sobre actos de ndole
jurisdiccional, pues siempre habr ms de un afectado y en el otro tipo de actos, en salvaguarda de los
interesados. Tambin le corresponde la apreciacin de si se notifica o no al PGR, es decir si la naturaleza del
acto lo justifica, y en el caso de los actos particulares si notifica o no a la Administracin, esto aun cuando no
se prev expresamente viene siendo suplido por la solicitud de antecedentes, insuficiente e inadecuado en un
proceso de naturaleza subjetiva al que supuestamente se tiende.
Las potestades probatorias del juez:
c.1) Ya hoy la apertura del lapso se estima que es ipso iure pues aun cuando la LOCSJ seala que los
interesados podrn solicitar que la causa se abra a pruebas (art. 126 LOCSJ) lo que impuso en un principio
esta obligacin, hoy en aplicacin del CPC no hace falta solicitud ni pronunciamiento expreso al respecto.
c.2) La admisibilidad de las pruebas, conforme al artculo 128 LOCSJ, que no es sin embargo, vinculante para
el juez del mrito. Asimismo rige el principio de la libre admisin y la negativa slo en base a su
impertinencia o ilegalidad.
c.3) Puede solicitar declaraciones, por escrito y sin juramento, a las autoridades y representantes legales de la
Repblica (art. 89 de la LOCSJ, esto se corresponde ms con una prerrogativa de la Administracin).
c.4) Puede declarar terminado el lapso de evacuacin por haberse practicado las pruebas promovidas y
admitidas, sin tener que esperar el vencimiento total de dicho lapso (arts. 109, 129, 166 LOCSJ).
c.5) Puede prorrogar el lapso de evacuacin de pruebas (arts. 127 y 165 LOCSJ).
c.6) Puede solicitar informes y evacuar las pruebas que juzgue convenientes (arts. 129 y 165 LOCSJ).
Puede reducir los plazos si as lo exige la urgencia del caso y decidir sin ms trmite (art 135.) La calificacin
de la urgencia del caso es potestad discrecional del juez (sente. SPA 25-07-85) si estima adems del supuesto
de ley, esto es, que se trate de un conflicto entre funcionarios u rganos del Poder Pblico, si se refiere a un
hecho que notoriamente afecta intereses generales o de la colectividad o que del transcurso del tiempo pueda
desprenderse que una efectiva amenaza para tales intereses en caso de cumplirse los lapsos ordinarios. En
todo caso debe haber una motivacin.
Declarar el asunto de mero derecho, es decir de mera doctrina jurdica, referido a la interpretacin de un texto
legal o de una clusula de contrato u otro instrumento pblico o privado sobre cuya validez no haya discusin
(sentencia de SPA 25.11.82), caso en el cual dictar sentencia sin relacin ni informes. Ya la Corte, haba
sealado que en estos casos se eliminar el lapso probatorio, lo que encuentra no slo justificacin en la
lgica sino en la aplicacin supletoria del CPC.
3.3.- Poderes en la decisin:
Puede decidir antes de la definitiva alguna de las excepciones o defensas opuestas en juicio, para lo cual
abrir una articulacin probatoria conforme al 607 CPC (art 130 LOCSJ).
Puede decidir con las solas pruebas producidas por el actor (art. 129 LOCSJ). Inaceptable en un contencioso
subjetivo.

Puede reservarse el Presidente sustanciador- algunos asuntos para mejor proveer dentro de un trmino de 10
das hbiles (trmino mayor al ordinario de 3 y 5 das segn la naturaleza del caso) (art. 99 LOCSJ).
Puede ejercer las siguientes potestades sancionatorias:
d.1) Declarar desistido el recurso y ordenar el archivo del expediente por la no consignacin del cartel de
emplazamiento a que se refiere el artculo 125 de la LOCSJ.
d.2) Declarar de oficio la perencin de la causa que haya estado paralizada por ms de 1 ao. (art. 86LOCSJ).
d.3) La declaratoria de la perencin breve a los procesos de naturaleza similar a las demandas, querellas.
d.4) Respecto de las potestades de control de la legalidad del acto:
Seguir conociendo de la causa perimida o la apelacin desistida si la misma viola el orden pblico (art5 87
LOCSJ). Ntese que slo se refiere al desistimiento en la apelacin, lgicamente en el desistimiento del
recurso expreso o por no consignacin del cartel, no cabra esta posibilidad.
Control difuso de la constitucionalidad (art. 20 del CPC y con rango Constitucional: art. 334 CN). Cabe
observar que en el Contencioso, por va de jurisprudencia se ha admitido la facultad del Juez, con base el
mismo artculo 20 del CPC para desaplicar Reglamentos ilegales u otros actos normativos de la
Administracin contrarios a la ley.
Consecuencia del carcter objetivo del recurso, la ley ha determinado que la declaratoria de contrariedad a
derecho que hace el juez contencioso administrativo, apareja la anulacin o nulidad del acto, segn la entidad
del vicio (nulidad absoluta o relativa). El juez anula no confirma ni revoca, pues estas son decisiones de la
Administracin. Ahora bien, los arts. 119 y 131 de la LOCSJ prevn la posibilidad del juez de fijar los efectos
de su decisin en el tiempo. Con base a estos poderes, habiendo nulidad absoluta pueden darse efectos slo
extunc y habiendo relativa incluso exnunc, es decir hacia el pasado (Casos jueces y profesor universitario).
En el recurso slo cuando procede la nulidad caben las otras pretensiones de condena (sentencia SAP 8-07-93,
caso Master Breaker Iluminado), las cuales deben ser solicitadas, rige el principio dispositivo, recurdese el
caso Amable Socorro, en el que al haber pedido tan slo la nulidad del acto de destitucin, eso fue lo nico
que la Corte acord. Estas pretensiones poderes del juez- de condena son:
Condenar al pago de sumas de dinero (rdenes de dar) prestaciones dinerarias debidas en virtud de un
contrato o relacin de servicio pblico.
Condenar a la reparacin de daos y perjuicios en responsabilidad de la Administracin.
Restablecer las situaciones jurdicas subjetivas lesionadas, mediante: - Ordenes de hacer frente a abstenciones
o negativas; - Prohibiciones a la Administracin; - Ordenes de no hacer, ej: abstenerse de realizar o continuar
realizando una conducta o actividad ilegal o lesiva; Ordenes de deshacer, v.g. demoliciones.
El tema del restablecimiento, como poder del juez contencioso administrativo da lugar al anlisis de esa base
tradicional que antes mencionbamos que es la imposibilidad de sustitucin en la Administracin. Entre
nosotros este ha sido un aspecto muy contradictorio y tratado hasta con cierta hipocresa por la propia
jurisprudencia.
Si bien en muchas decisiones se ha negado la posibilidad del juez de sustituirse en la Administracin (casos
Depositaria Judicial, Fincas Algaba de la SPA, Sofimerca Vs. Procompetencia de la CPCA), en otros
simplemente el juez se sustituye sin hacer justificacin expresa al fundamento de ello, (lo ha hecho sin duda
en los procesos sobre actos de ndole jurisdiccional, casos laborales donde determina la calificacin del
despido; Recadi que ordena el registro cuando anula la negativa, y otros en los que si justifica la sustitucin
(casos sentencia 20.06.1990, Radio Rochela-Los Fantsticos, 14.03.91 Philip Morris, en la cual se indica:
"que conforme al artculo 206 de la Constitucin y 131 de la LOCSJ la funcin jurisdiccional de los

Tribunales Contencioso Administrativos es plena y no limitada nicamente al aspecto declarativo de la


nulidad de las decisiones administrativas ilegales).
Hoy en un evidente retroceso a esto se observa la nueva regulacin en materia de Arrendamientos
inmobiliarios que prohbe al juez contencioso la nueva fijacin del cnon, estableciendo que de anularse el
acto administrativo que la habra determinado, el juez debera ordenar a la Administracin una nueva fijacin.
El restablecimiento y el contencioso subjetivo impone nueva visin sobre ello, pues no hay duda y as lo
ratifica la Constitucin del 99 que nuestro Texto Fundamental impone como poder del Juez contencioso
como indican el profesor espaol Toms Ramn Fernndez- la decisin en toda su integridad de los conflictos
que se planteen entre la Administracin y los ciudadanos.
De all que como seala el mencionado autor- el tema de la sustitucin deba resolverse en el plano
estrictamente material o puramente fsico. El juez podr operar la sustitucin en la medida en que se le
suministren por las partes elementos de juicio suficientes, en cuyo caso la situacin jurdica debe ser
restablecida directamente por el juzgador, o de no haberlos, indirectamente, sentando en la propia sentencia
las bases para su ulterior ejecucin, porque as lo exige la efectividad de la tutela judicial que la Constitucin
garantiza.
3.4.- Poderes del Juez en la ejecucin:
Su fundamento es constitucional, deriva tambin de la tutela judicial efectiva y de la efectividad del principio
de responsabilidad del Estado. Hasta ahora esta base constitucional ha permitido interpretaciones y
aplicaciones supletorias que tienden a mejorar este aspecto, taln de Aquiles del Contencioso (sentencia caso
Parque Nacional Mochima N 2 del 22-11-1990).
Por otra parte, la ejecucin efectiva de los fallos deriva no slo de la facultad restablecedora del juez
contencioso, sino de la autonoma e independencia que presupuesta el Poder Judicial como verdadera rama
del Poder Pblico y equilibrio frente a los otros poderes que est llamada a controlar.
Pero los lmites a la ejecucin de los fallos se hallan no slo en la dificultad de coaccionar a una
Administracin renuente, sino en materia dineraria en dos principios, uno de ndole igualmente constitucional
y otro de rango legal y cuya nulidad por inconstitucionalidad se halla hoy da pendiente de decisin en el TSJ.
Nos referimos a:
El principio de legalidad presupuestaria, y
El principio de la inembargabilidad de los bienes pblicos.
El artculo 104 de la LORM ha sido sin duda de gran ayuda para ciertos avances jurisprudenciales en esta
materia, pues con base a ste, por va de analoga se ha aplicado tanto para la Administracin descentralizada
como para la propia Administracin Central, el siguiente procedimiento:
Se otorga un plazo prudencial a la Administracin para que cumpla voluntariamente, por lo general 10 das
hbiles.
Si no se cumple, se ordena la ejecucin forzosa, permitindose an a la Administracin indicar la forma en
que cumplir el fallo.
Se le concede una oportunidad a la parte actora para oponerse a la propuesta de cumplimiento formulada o
para aceptarla. Si es rechazada se conceder nuevo plazo para modificar la propuesta original.
Si la propuesta no es presentada dentro del lapso o si es rechaza por la actora otra vez, la Administracin
deber incluir en la Ley de Presupuesto del ejercicio fiscal siguiente el monto respectivo para el pago de la
cantidad a la que ha sido condenada. De no cumplir con tal orden se proceder a ejecutar el fallo
forzosamente, aun en contra de los bienes del ente pblico.
4.- Aportes de la Constitucin de 1999 a los Poderes del Juez Contencioso Administrativo:

(i) Especficamente, puede decirse que aporta la posibilidad de resolver las reclamaciones que se presenten en
materia de servicio pblico, pues el artculo 259. Que hoy consagra la jurisdiccin contencioso administrativa
innova al incluir este aspecto como parte de sus competencias.
Debe sin embargo decirse ya esta materia, en algunos casos estaba en el mbito de conocimiento del
contencioso (en el caso de actos o contratos en materia de servicios pblicos, que por administrativos estaban
bajo el mbito de tal jurisdiccin). Pero esta nueva regulacin sin duda ahora lo ampliara a otros aspectos que
presentaron dudas en el pasado y que eran conocidos por la jurisdiccin ordinaria (caso amparo en materia de
servicios, recurdese amparo CSB vs. Electricidad de Caracas).
(iii) Tambin en el tema de las competencias- la sujecin al contencioso electoral si an puede considerarse
como parte del contencioso administrativo y no de manera autnoma, dado el surgimiento de un nuevo Poder
Electoral), de las materias relativas a los procesos electorales de Sindicatos, gremios y partidos polticos y
otras organizaciones de la sociedad civil.
Partidos polticos y sindicatos se hallaban en el pasado en una especie de limbo, pues eran rechazados por el
contencioso administrativo y no encontraban cabida en la jurisdiccin ordinaria,
(iv) En materia de responsabilidad aporta, la precisin que se hace respecto a que ella abarca tanto el
funcionamiento normal como anormal del servicio y cualesquiera actuaciones pblicas, no slo
administrativas, sino tambin judiciales, legislativas, ciudadanas o electorales, precisin que si bien no hizo el
artculo 140, se encuentra en la exposicin de dudosa legitimidad.
(v) Aporta el reconocimiento de la legitimacin de los intereses colectivos o difusos (art. 26).
(vi) Aporta la garanta de la oportunidad de la justicia al eliminar la dilaciones indebidas y los formalismos
innecesarios y reposiciones intiles (artculo 26), lo cual debe contribuir a flexibilizar el contencioso, sin que
se lleguen a excesos como algunos casos que se han presentado (v.g. la determinacin de la competencia por
la Casacin Social en una demanda laboral, en la cual orden al TCA diera un plazo al recurrente y le indicara
como deba plantear la querella) y que dieron lugar a la precisin del TSJ en distinguir ente las formalidades y
los formalismos, cosa distinta.
(vii) La constitucionalizacin del control difuso (artculo 334).
(viii) Aporta mayor independencia cuando da autonoma presupuestaria al Poder Judicial, en general, y le
confa el rgimen administrativo y disciplinario al Mximo Tribunal.
5.- El nuevo rol que el juez ha asumido y entiende justificado en la Constitucin del 99.
La creacin de una Jurisdiccin constitucional ha planteado desde ya en sus inicios, en su estreno, un
problema que no le es exclusivo, pero que ha sido ya reconocido en otros pases (Colombia, Italia) como una
verdadera deformacin de las funciones que al rgano jurisdiccional corresponden en un estado de derecho.
En nuestro caso an ms grave ello resulta, desde que tal deformacin, no slo atae a la jurisdiccin
constitucional, sino que abarca al Poder Judicial ordinario y especialmente al contencioso administrativo que
ha entendido incluidos dentro de sus poderes una aplicacin directa de los postulados constitucionales en
materias que exceden la tutela de los derechos fundamentales y aun en ausencia de la necesaria legislacin.
Sobre el problema de un Corte Constitucional legislando, es decir, produciendo sentencias que se erigen en
fuente del derecho de rango similar a la ley, se afirma Sandra Morelli- que su improcedencia deriva del
querer acercarnos al sistema del common law en un rgimen constitucionalista, que presupuesta el imperio de
la ley y por ende en el que el ejercicio de la funcin normativa de tal naturaleza se atribuye como garanta al
rgano de legislacin, nico representante legtimo de la voluntad popular.

Como indica la profesora Morelli en esos casos la Corte merece el reproche negativo que se le viene
propinando, no porque "legisle", sino porque suplanta los rganos democrticos, esto es el Congreso y el
Gobierno, con la consecuente vulneracin del principio de separacin de poderes y lo ms grave: la
proscripcin del principio democrtico.
Si bien puede afirmarse que las desviaciones del pasado, cuando el juez, mediante una supuesta interpretacin
en verdad legislaba, fueron respuesta a la inercia del legislativo, quien sin duda es el mayor responsable de la
crisis jurdica que ha acompaado a la crisis poltica, econmica y social de los ltimos tiempos, es lo cierto
bajo el imperio de esta nueva Constitucin, el juez no ha dado al rgano legislativo ni siquiera la oportunidad
de desempear el rok que le corresponde.
La sentencia de constitucionalidad se refiere a un caso especfico y debe perseguir exclusivamente la
preservacin de la supremaca de la Constitucin.
La doctrina Constitucional seala que el Poder Judicial se concibe como Poder Poltico slo cuando ste
tiene:
Competencia exclusiva para controlar la constitucionalidad;
Competencia para ser el intrprete final de la Constitucin; y
Potestad para la solucin de los conflictos constitucionales de los rganos de los poderes pblicos.
Todas estas competencias se han atribuido, precisamente, a la Sala Constitucional, pero en el marco de un
estado de Derecho, el ejercicio de ese Poder Poltico debe realizarse con apego a la funcin que justifica su
existencia, esto es la "jurisdiccin". De all que el Juez, aun el juez constitucional, debe ser un juez para la ley.
"El juez indica Dromi- debe ser el verdadero ministro de la ley como portavoz del Derecho para la
realizacin de la justicia." En este sentido, el juez tiene tan slo una funcin integradora del derecho, pues le
corresponde interpretarlo, hasta cubrir de ser necesario las posibles lagunas legales, y una funcin
vivificadora del derecho, al, mediante la interpretacin, adecuar su aplicacin a las nuevas circunstancias de la
realidad social.
Pero la jurisprudencia en su relacin con el derecho debe ser, a lo ms, suplemento y complemento de la
legislacin, pero, en ningn caso, sustituto de aquella. Al juez no le compete, en un sistema de divisin de
poderes, la elaboracin del derecho original, no le compete, en sntesis la realizacin de actividad legislativa.
Y ms grave todava es que esta tendencia creadora y derogatoria del ordenamiento jurdico la asuman los
jueces contencioso-administrativos, bien a travs de un inadecuado ejercicio del control difuso, bien, a travs
de la pretendida aplicacin inmediata de los dispositivos constitucionales, sin esperar el necesario desarrollo
legislativo.
Se conspira con este proceder con la funcin integradora que la Constitucin plantea respecto del
ordenamiento jurdico. Invocando nuevamente a la profesora Morelli puede decirse que esta legislacin
jurisprudencial, mediante regulaciones derogatorias, innovativas y desaplicaciones fuera de contexto,
producen una desagregacin y por ende violan ese principio Constitucional. Ejemplos de ello; La
desaplicacin del artculo 185, nica instancia a los procesos ante Corte Primera, en una declinatoria de
competencia, esto no es control difuso, nada tena que ver con el fondo del asunto; desaplicacin del 181 al
indicarse que los jueces superiores pueden controlar tambin ilegalidad y no deben declinar en la SPA pues
corresponde a todos los rganos contencioso-administrativos controlar la contrariedad a derecho y ello
incluye la inconstitucionalidad, cuando es lo cierto que la SPA es, precisamente un rgano de esta naturaleza
con lo que la ley habra hecho un simple reparto de competencias que no le corresponda modificar al juez
constitucional. Finalmente y para no extenderme, esta desaplicacin que ha hecho la CPCA sobre el
agotamiento de la va administrativa y la caducidad cuando se demanda la nulidad absoluta, siendo que la
Exposicin de motivos expresamente exhorta a que ello lo haga el Legislador, quien deba discriminar lo que

esto abarca y si ello comprendida los procedimientos previos, que ms que una carga pueden ser vistos como
una posibilidad indudable de solucin extrajudicial de los conflictos.
Debemos propender a que el entusiasmo no impida la existencia de un verdadero estado de justicia como hoy
se proclama, pues no se logra la eliminacin de un estado de injusticia cuando se acepta el ejercicio arbitrario
de la funcin jurisdiccional. Recurdese que la Constitucin del 99 claramente indica (art 253) que los
rganos judiciales deben actuar en el marco de sus competencias que determina la ley (art. 137) y "mediante
los procedimientos que determinen las leyes..."
6.- Los mtodos alternativos de solucin de los conflictos en el contencioso administrativo (conciliacin,
composicin, transaccin y arbitraje).
Para finalizar quisiera hacer referencia a este aspecto, que en verdad se ha venido planteando en los ltimos
tiempos y que en esta misma tnica innovativas ha aplicado la SPA y la CPCA, concretamente, a travs de la
conciliacin, pero que consideramos debe ser materia de la regulaciones que en el futuro se dicten para regir
el contencioso administrativo.
Y es que lo que Garrido Falla califica como la huida del Derecho Pblico hacia el Derecho Privado tambin
puede dar cabida a la asuncin de estos mecanismos en el contencioso administrativo.
Hasta ahora ha sido con base al principio de legalidad que se ha negado la transaccin por ejemplo en el
recurso contencioso-administrativo y la posibilidad de someter las controversias al respecto al arbitraje.
Pero como dijo la profesora Morelli recientemente en una conferencia el que se haya estado sustituyendo la
idea de Administrar Justicia por la de impartir justicia puede dar lugar a una verdadera revolucin que admita
la necesidad de la alternatividad de mecanismos para resolver los conflictos, debidamente regulados en la ley,
slo as hay garanta de que estos no se conviertan en una fuente de desconocimiento del inters general o de
corrupcin. Ya nosotros tenemos como en materia de concesiones la ley admite estos mecanismos en ciertos
casos, tambin la LOASDyGC prev la conciliacin.
Pero hay que destacar lo que ha ocurrido con la conciliacin que no slo toca el aspecto de procedimiento
sino el de la legalidad, por lo que estimamos su regulacin legal es imperativa y no puede deducirse como se
ha hecho- con la simple invocacin de la aplicacin inmediata de la nueva Constitucin.
As, por ejemplo, la profesora Morelli, seal que en su opinin la conciliacin, como acuerdo, como modo
de solucin de los conflictos entre las parten en materia de Derecho Administrativo debe circunscribe para
casos particulares y en relacin con conflictos patrimoniales dado que, precisamente se supone que el
principio de legalidad no puede ser objeto de transaccin, de acuerdo, de pacto y en esa medida est proscrito.
Concluyo refiriendo estas sentencias que han aplicado la conciliacin a manera de evidenciar lo antes
expuesto:
As, en el caso Pedeca del 7-07-2000, la SPA fundament el llamado a las partes a conciliacin antes de
pronunciarse sobre medida cautelar de amparo solicitada conjuntamente con recurso de nulidad en:
"Que la justicia es un hecho democrtico, social y poltico, y que el Poder Judicial es un elemento de
equilibrio entre los Poderes del estado, y un factor para la convivencia y la construccin de una sociedad justa
y amante de la paz", todo lo cual deduce de los artculos 2 y 3 de la Constitucin.
Que est "...reconocido constitucionalmente el derecho de acceso a la justicia y a la tutela judicial efectiva,
con base a las reglas de imparcialidad, idoneidad, transparencia, equidad, sin dilaciones indebidas ni
formalismos (artculos 26, 27 y 257 de la Constitucin).
"Que la concepcin de justicia material significa la bsqueda por parte del Estado, y en especial del Poder
Judicial, de reglas de armona entre los distintos componentes que conforman la sociedad, pudiendo a tal
efecto utilizar la conciliacin, la mediacin y cualquier otro medio de resolucin de conflictos, que permita un
justo equilibrio entre los intereses que se debaten en un caso, siempre que no afecte el orden pblico." (Lo

cual deriva del artculo 258 de la Constitucin, que debe decirse seala que "La ley promover el arbitraje, la
conciliacin, la mediacin y cualesquiera otros medios alternativos para la solucin de conflictos.").
"Que siendo el proceso un instrumento fundamental para la realizacin de la justicia, el Juez propender a la
simplificacin, uniformidad y eficacia de los trmites; y el juez, como rector del proceso debe ser un
facilitador de la justicia como valor y de la resolucin de conflictos." (Que fundamenta en los artculos 253,
254 y 256 de la Constitucin).
Que el artculo 257 del Cdigo de Procedimiento Civil es aplicable supletoriamente con base al artculo 88 del
CPC y de manera especial para el procedimiento de amparo de acuerdo con los artculos 27 de la Constitucin
y 48 de la Ley de la materia.
Se exhorta entonces, sin razonar cmo resultan estos mecanismos compatibles con el proceso de nulidad, pues
la aplicacin supletoria presupone la compatibilidad, como lo ha desarrollado por cierto la extinta CSJ al
negar la perencin breve del CPC en los recursos de nulidad, a los accionantes y al accionado a que
comparezcan ante la Presidencia de la SPA para que participen en el acto alternativo de resolucin de
controversias en la causa referida al procedimiento de nulidad y amparo.
Insistimos, los poderes del juez contencioso no pueden ser el producto de los que el mismo considere le
corresponden, so pretexto de la aplicacin inmediata de la nueva Constitucin, pues ste tambin se halla
sometido al lmite de la legalidad, principio igualmente de rango constitucional y base del Estado de Derecho.