Chuña Alvarez - Casacion 2014

Cmara Federal de Casacin Penal Cmara Federal de Casacin Penal Cmara Federal de Casacin Penal Cmara Federal de Casacin
Penal

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CAUSA Nro. 690/2013 -SALA IV-
C.F.C.P. LVAREZ, Facundo y otros
s/recurso de casacin

//la ciudad de Buenos Aires, a los diez (10)
das del mes de septiembre del ao dos mil catorce, se
rene la Sala IV de la Cmara Federal de Casacin Penal
integrada por el doctor Gustavo M. Hornos como Presidente, y
los doctores Juan Carlos Gemignani y Mariano Hernn Borinsky
como Vocales, asistidos por el Secretario actuante, a los
efectos de resolver los recursos de casacin interpuestos a fs.
1648/1663 vta. y fs. 1664/1691 de la presente causa Nro.
690/2013 del Registro de esta Sala, caratulada: LVAREZ,
Facundo y otros s/recurso de casacin; de la que RESULTA:
I. Que el Tribunal Oral en lo Criminal Federal de la
provincia de La Pampa, en el marco de la causa nro. 33/12 de su
Registro, con fecha 11 de abril de 2013, cuyos fundamentos
fueron dados a conocer el da 17 del mismo mes y ao, en cuanto
aqu interesa, se resolvi: PRIMERO: NO HACIENDO LUGAR A LAS
NULIDADES del alegato Fiscal, planteada por el Sr, Defensor
Pblico Oficial Ad Hoc, Dr. Oscar Tomas del Campo y de las
intervenciones telefnicas, formuladas por el mencionado
letrado y el Sr. Defensor Particular, Dr. Gastn Gmez.
SEGUNDO: HACIENDO LUGAR a la nulidad del allanamiento efectuado
en el domicilio de Gustavo Ardan Pessacq y Natalia Celeste
Costa Lujn, esgrimida por el Sr. Defensor Pblico Oficial, Dr.
Carlos RIERA [] OCTAVO: CONDENANDO a Facundo ALVAREZ, de
apellido materno Geijo y dems condiciones personales obrantes
en autos, como coautor material y penalmente responsable del
delito de confabulacin (artculo 29 bis de la Ley 23.737), a
la pena de CUATRO AOS DE PRISIN, de efectivo cumplimiento,
MULTA de PESOS CINCO MIL ($ 5.000), con ms la accesoria de
inhabilitacin absoluta por el tiempo de la condena (artculo
12 del Cdigo Penal) y costas (artculo 29, inciso 3 del
Cdigo Penal y 401, 403, 530, 531 y concordantes del Cdigo
Procesal Penal de la Nacin). NOVENO: CONDENANDO a Csar
Emanuel HIRTZ FERRAIUOLO, de apellido materno Ferraiuolo y
dems condiciones personales obrantes en autos, como autor
material y penalmente responsable del delito de tenencia de
REGISTRO NRO. 1814/2014.4

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estupefacientes con fines de comercializacin (artculo 5,
inciso c), Ley 23.737) en concurso real con el delito de
confabulacin, en calidad de coautor (artculo 29 bis de la Ley
23.737 y 55 del Cdigo Penal), a la pena de CUATRO AOS y SEIS
MESES DE PRISIN, de efectivo cumplimiento, MULTA de PESOS
CINCO MIL ($ 5.000), con ms la accesoria de inhabilitacin
absoluta por el tiempo de la condena (artculo 12 del Cdigo
Penal) y costas (artculo 29, inciso 3 del Cdigo Penal y 401,
403, 530, 531 y concordantes del Cdigo Procesal Penal de la
Nacin). DCIMO: CONDENANDO a Nadia Daniela LPEZ, de apellido
materno Romero y dems condiciones personales obrantes en
autos, en calidad de participe secundaria del delito de
tenencia de estupefacientes con fines de comercializacin
(artculo 5, inciso c), Ley 23.737 y 46 del C.P.), a la pena de
DOS AOS DE PRISIN, de ejecucin en suspenso (artculo 26 del
Cdigo Penal), MULTA de PESOS DOS MIL ($ 2.000); debiendo
observar la imputada por el trmino de la condena las reglas de
conducta previstas por el inciso 1 del artculo 27 bis del
Cdigo Penal, esto es: fijar domicilio, someterse al cuidado de
un Patronato y no cometer nuevos delitos, bajo apercibimiento
de serle revocada la condicionalidad de la pena, con costas
(artculo 29, inciso 3 del Cdigo Penal y 401, 403, 530, 531 y
concordantes del Cdigo Procesal Penal de la Nacin). DCIMO
PRIMERO: CONDENANDO a Jorge Nstor CEJAS, de apellido materno
Fredes y dems condiciones personales obrantes en autos, como
autor material y penalmente responsable del delito de
transporte de estupefacientes con fines de comercializacin
(artculo 5, inciso c), Ley 23.737), a la pena de CUATRO AOS
DE PRISIN, de efectivo cumplimiento, MULTA de PESOS TRES MIL
($ 3.000), con ms la accesoria de inhabilitacin absoluta por
el tiempo de la condena (artculo 12 del Cdigo Penal) y costas
(artculo 29, inciso 3 del Cdigo Penal y 401, 403, 530, 531 y
concordantes del Cdigo Procesal Penal de la Nacin) (ver fs.
1592/1595 y fundamentos dados a conocer a fs. 1610/1635 vta.).
II. Contra esa decisin, interpusieron recurso de
casacin a fs. 1648/1663 vta. el seor Defensor Particular,
doctor Gastn Eduardo Gmez, en representacin de Facundo
lvarez y a fs. 1664/1691 el Defensor Pblico Oficial Ad Hoc,

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doctor Juan Federico Miller, en representacin de Csar Emanuel
Hirtz Ferraiuolo, Nadia Daniela Lpez y Jorge Nstor Cejas. Los
recursos fueron concedidos a fs. 1692/1692 vta. y mantenidos en
esta instancia a fs. 1702 y a fs. 1746/1746 vta. (cfr. Res. N
897/2014.4 de esta Sala IV C.F.C.P.).
III. A) Que el abogado particular de Facundo lvarez
encarril su remedio procesal en ambos incisos del art. 456 del
C.P.P.N.
Violacin al Principio de Congruencia
En primer lugar, el recurrente se quej pues, a su
entender, lvarez se vio sorprendido por el cambio de
calificacin legal realizado por el representante del
Ministerio Pblico Fiscal al momento de alegar, privndolo de
una defensa efectiva.
Destac que el caso va ms all de un mero cambio de
calificacin pues fue alterada la base fctica sorpresiva e
intempestivamente. As, que el fiscal acus a lvarez como
coautor del delito de confabulacin (art. 29 bis de la Ley
23.737), cuando haba sido requerido a juicio por el delito de
haber conformado, en calidad de jefe y organizador, una
asociacin destinada al trfico ilcito de sustancias
estupefacientes (art. 7, en funcin de los art. 5 inc. c y
11 inc. c de la Ley 23.737), en clara violacin al derecho de
defensa en juicio, debido proceso legal y al principio de
congruencia.
Remarc que las acciones que describen los tipos
penales sealados difieren entre si toda vez que contienen
elementos constitutivos distintos. En efecto, que ser jefe y
organizador de una asociacin destinada al trfico de
estupefacientes difiere sustancialmente de la figura de
confabulacin, habindose privando a la defensa de la
posibilidad de probar la falta de adecuacin de la conducta de
su defendido a la nueva calificacin endilgada como as tambin
argumentar acerca de las diferentes acciones tpicas que
describen ambas figuras.
Tild de falaz las conclusiones del a quo acerca de que
no se vio afectado el principio de congruencia como

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consecuencia del cambio de calificacin bajo el argumento que
la nueva adecuacin tpica -confabulacin- resultaba menos
gravosa.
Seal las diferencias entre las figuras discutidas,
especficamente respecto del dolo que ambas requieren,
finalizando con el que cambio se produjo como consecuencia de
la falta de prueba en el expediente y la consecuente
imposibilidad por parte del fiscal de acreditar la existencia
del hecho imputado por lo que l y los sentenciantes intentaron
aplicar una figura menos lesiva, pero lo cierto es que
modifican el hecho el cual debe permanecer inalterable durante
todo el proceso.
Solicit se declare la nulidad del fallo por
vulneracin de la garanta de defensa en juicio, en violacin
al arts. 18 y 75 inc. 22 de la C.N.
Errnea aplicacin de la ley sustantiva
Subsidiariamente, el recurrente argumento que no
corresponda condena alguna en contra de lvarez por no
encontrarse acreditado en autos que la conducta reprochada,
encuadrara en el tipo penal por el que fue condenado.
As, consider errneamente aplicado el art. 29 bis de
la Ley 23.737 pues la prueba acompaada al expediente no era
suficiente para tener por acreditada la confabulacin.
Al efecto, destac lo extenso de la investigacin
realizada por la prevencin y rememor la prueba que el a quo
tuvo en cuenta al momento de analizar la conducta de su
defendido -dilogos sospechosos, movimientos encubiertos,
crecimiento econmico, etc.-, puntualizando que de la misma
solo se desprendan dos contactos entre lvarez y sus consortes
de causa, lo que fue considerado suficiente por los seores
jueces para tener por acreditada la confabulacin. Esto sin
perjuicio de que los imputados explicaron coherentemente con
sus relatos, que no fueron desvirtuados, cual fue la razn de
esas dos reuniones.
Record lo prescripto en el art. 29 bis de la ley
23.737 y destac que despus de una extensa investigacin la
orfandad probatoria en autos era tal que en modo alguno se
determin cual era el plan, cual eran las funciones de los


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supuestos confabuladores, ni siquiera se logr determinar
quines eran los integrantes de esa asociacin, arribndose
a un juicio con el nico fin de justificar la extensa labor de
la prevencin y de los operadores judiciales.
Atento a la carencia de elementos probatorios para
tener por configurada la tipificacin de la conducta endilgada
a lvarez, solicit su absolucin.
Monto de pena
Por ltimo, y tambin en subsidio, el recurrente
consider errneamente aplicados los art. 40 y 41 del C.P. al
momento de establecerse el quantum de la pena impuesta a su
ahijado procesal, alegando que la misma result excesiva,
infundada y arbitraria.
Record los fundamentos brindados por los sentenciantes
para imponer la pena y destac lo escueto de la enunciacin de
las pautas mensurativas del quantum punitivo, lo que se tradujo
en la violacin a la garanta de defensa en juicio y debido
proceso.
En definitiva que de la correcta aplicacin de los
arts. 40 y 41 del C.P., correspondera una reduccin al mnimo
de la escala penal en la pena impuesta a lvarez.
B) Por su parte, el Ministerio Pblico de la Defensa,
representando a Csar Emanuel Hirtz Ferraiuolo, Nadia Daniela
Lpez y Jorge Nstor Cejas, tambin encarril sus agravios en
ambos incisos del art. 456 del cdigo de forma.
Nulidades
a) En primer lugar, se quej el recurrente frente al
rechazo por parte del a quo del plateo de nulidad de la
pesquisa policial planteado por la defensa durante el debate
por no haberse cumplido en el caso con las prescripciones del
art. 236 del C.P.P.N.
De esta manera, record cmo se dio inicio a la
investigacin hasta arribar a la solicitud al juez federal por
parte del preventor de la intervencin telefnica del abonado
N 02954-15640194.
As, critic la actuacin de la prevencin y del juez
federal quien habra autorizado la intervencin telefnica de

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manera prematura y sin fundamentos suficientes. Tambin seal
que al autorizarse la intervencin no solo se dio permiso para
la intromisin en las llamadas entrantes y salientes de los
abonados sino tambin de los mensajes de texto lo que, a
entender del recurrente, trasunta en una autorizacin en la
intercepcin de correspondencia en clara violacin al art. 18
de la C.N. y tratados internacionales.
Cuestion la autorizacin judicial de intervencin
telefnica considerando que en la misma no se realiz un mnimo
anlisis justificatorio de la medida, siendo adems prematura
toda vez que en ese momento no existan pruebas suficientes
para avalar la medida, contando la prevencin con otros
elementos de investigacin idneos que no fueron utilizados
previo a interferir de la manera en que se lo hizo en la vida
privada de las personas, ignorando el juez el deber de
prudencia que lo debi guiar como director de la legalidad del
proceso.
Transcribi lo resuelto por el a quo frente al pedido
de nulidad peticionado durante el debate y seal como ello
contradeca lo resuelto por el mismo tribunal en una causa
anterior similar a la presente.
En definitiva, que por lo expuesto corresponda
declarar la nulidad del auto de fs. 5 y de todo los actos
consecutivo que de l dependan.
b) En segundo lugar, el recurrente critic la
declaracin de nulidad dictada por el tribunal del allanamiento
en el domicilio de Gustavo Adrin Pessacq y de Natalia Celeste
Costa Lujn.
Especficamente critic la extensin que el tribunal le
dio a la nulidad declarada pues la misma se acot a los
coimputados nombrados cuando, estrictamente, corresponda
tambin incluir en la misma el viciado allanamiento practicado
sobre el domicilio de Hirtz Ferraiuolo.
Record lo expuesto por los testigos de los
allanamientos -Prez y Meza- y cuestion el ir y venir de los
mismos de una vivienda a otra abandonando la cadena de custodia
de ambas casa.
Prosigui con que es imposible la presencia simultnea


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de dos testigos en dos viviendas al mismo tiempo por lo que,
eventualmente, en alguna de las dos casa no hubo testigo, sin
justificarse tampoco porque slo se solicit al presencia de
dos personas. As, critic el procedimiento general -
allanamiento, detencin y requisa- llevado a cabo en las dos
viviendas ubicadas en la calle Juan Vaira N 3035 debiendo
extenderse la nulidad declarada tambin sobre las personas de
los condenados Hirtz Ferraiuolo y Lpez.
Aun sobre la rotura de la cadena de custodia pues ante
las idas y venidas de los testigos del procedimiento no se pudo
saber estrictamente cuando ellos presenciaron los pormenores
del secuestro del estupefaciente producido en las dos casas,
quedando entonces dubitada la sustancia estupefaciente
secuestrada que luego seran objeto de pericia.
En definitiva, que fue errnea la declaracin de
nulidad del allanamiento realizado sobre la vivienda de Pessacq
pues la misma se debi hacer extensiva tambin a la vivienda de
Hirtz Ferraiuolo y Lpez.
Violacin al Principio de Congruencia
A continuacin, tambin se quej el recurrente por la
violacin al principio de congruencia pues durante el debate el
seor fiscal mut el sustrato fctico de los hechos, bajo la
excusa de un cambio de calificacin. As, originalmente se le
endilg a Hirtz Ferraiuolo y Lpez la tenencia de
estupefacientes cambindose luego la calificacin legal por la
de coautor de confabulacin en concurso real con tenencia de
estupefacientes, respeto del condenado Hirtz Ferraiuolo.
Que en el caso no se trat de un simple cambio de
calificacin legal, sino que se verific una mutacin de la
hiptesis fctica en desmedro del derecho de defensa del
justiciable.
Errnea aplicacin de la ley sustantiva
a) El recurrente tambin se agravio considerando
errnea la subsuncin jurdica por la que result condenado
Hirtz Ferraiuolo por el hecho investigado, record que se lo
conden por tenencia de estupefacientes con fines de
comercializacin en concurso real con confabulacin (arts. 5

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inc. c y 29 bis de la Ley 23.737), desechndose la hiptesis
de tenencia de estupefacientes simple o para uso personal
(arts. 14, primera o segunda parte, de la Ley 23.737).
Al efecto, destac que se descart sin ms el descargo
vertido por su defendido -el consumo personal del
estupefaciente que posea en su casa- eligiendo el a quo la
figura ms gravosa para calificar el hecho, sin haberse
demostrado tampoco la finalidad de comerci de la sustancia por
lo que corresponda aplicar la figura residual por aplicacin
del art. 3 del C.P.P.N.
b) Igual tesitura adopto el recurrente respecto de la
calificacin legal del suceso atribuido a Nadia Daniela Lpez
condenada como participe secundaria del delito de tenencia de
estupefacientes con fines de comercializacin (art. 5 inc. c
de la Ley 23.737 y 46 del C.P.), excluyndose la hiptesis de
absolucin por aplicacin del in dubio pro reo (art. 3 del
C.P.P.N.).
Manifest que el tribunal tampoco consider el descargo
vertido por la imputada sin or los argumentos expuesto al
momento de alegar en donde se expuso que no existan elementos
de conviccin que conspiraran en su contra, correspondiendo
absolverla por aplicacin del beneficio de la duda.
c) Misma lnea argumental traz el recurrente en orden
a la calificacin legal del suceso atribuido a Jorge Nstor
Cejas condenado como autor del delito de transporte de
estupefacientes (art. 5 inc. c de la Ley 23.737 y 45 del
C.P.), desechndose la hiptesis de tenencia de estupefacientes
para consumo personal o tenencia simple de estupefacientes
(art. 14 de la Ley 23.737).
Nuevamente seal que no se consider el descargo de su
ahijado procesal con relacin al modo en que adquiri el
estupefaciente.
A su vez remarc que la conducta atribuida a Cejas
qued en grado de conato pues a fin de tipificar la conducta
como transporte de estupefacientes era necesario demostrar la
finalidad comercial en la traslacin de la droga, lo que no se
hizo.
Que en consecuencia debi aplicarse el tipo residual de


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tenencia simple de estupefacientes pues no se puede equiparar
el transporte con el simple desplazamiento.
Por ltimo, tambin sealo que la conducta podra
haberse subsumido en la tenencia de estupefacientes para
consumo personal, pues de las constancias de la causa se
desprende que el total de la droga que se le secuestro al
imputado era para su propio consumo.
As, que el criterio adoptado por el a quo evidencia
una clara violacin de las reglas de la sana critica racional
pues de una correcta valoracin de la prueba y de la aplicacin
del in dubio pro reo se debera haber resuelto de manera
favorable los planteos efectuados por la defensa.
Arbitrariedad
Se quej el recurrente por considerar que la sentencia
atacada es arbitrara en la valoracin de los sucesos atribuidos
a Hirtz Ferraiuolo, Lpez y Cejas.
A su vez, que la misma carece de la debida
fundamentacin, omitiendo los sentenciantes dar las razones que
los llevaron a resolver que los imputados cometieron los hechos
que se les imputaron en violacin a la Ley 23.737
Resalt que tribunal omiti valorar la totalidad de la
prueba que surgi del debate de la que se desprenda un claro
resultado liberatorio.
Hizo reserva del caso federal.
IV. Que en la oportunidad que otorgan los arts. 465 y
466 del cdigo adjetivo la partes hicieron presentaciones.
As, se present la Defensora Pblica Oficial, doctora
Laura B. Pollastri, en representacin de los imputados Hirtz
Ferraiuolo, Lpez y Cejas, quien amplio los fundamentos de su
colega y solicit se haga lugar al recurso de casacin (cfr.
fs. 1705/1708).
A su turno, se present la Sra. Fiscal interina ante
esta instancia, Doctora Irma Adriana Garca Netto, quien
solicit fundadamente el rechazo de los recursos interpuestos
por las defensas (cfr. fs. 1710/1719).
Por su parte el imputado lvarez, revocando su anterior
designacin, escogi al doctor Guillermo Csar Barreto como

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nuevo abogado defensor en esta instancia a fs. 1720.
V. Que superada la etapa prevista en los arts. 465,
ltimo prrafo y 468 del C.P.P.N., ocasin en la cual el
defensor particular de lvarez present breves notas (fs.
1748/1749 vta. y 1751) quedaron las actuaciones en estado de
ser resueltas. Efectuado el sorteo de ley para que los seores
jueces emitan su voto, result el siguiente orden sucesivo de
votacin: doctores Juan Carlos Gemignani, Gustavo M. Hornos y
Mariano Hernn Borinsky.
El seor juez Juan Carlos Gemignani dijo:
I- Toda vez que los recursos impetrados, a la luz de lo
previsto por los arts. 438, 456, 457, 459 463 y 465 del
C.P.P.N., son formalmente admisibles, he de adentrarme a dar
respuesta a los planteos articulados por las defensas.
II- Que con miras de otorgar un prolijo desarrollo a mi
ponencia habr de responder, en primer lugar, los agravios -
algunos de ellos reeditados en esta instancia- que se
relacionan con supuestos vicios de actos procesales sancionados
con nulidad para luego, y en este orden, abocarme a verificar
si en el caso ha existido violacin al principio de
congruencia, si hubo arbitrariedad en la valoracin de la
prueba por parte del a quo, si se aplic errneamente la ley
sustantiva al calificar las conductas por las que resultaron
condenados los imputados como as tambin, si fueron
correctamente aplicados los art. 40 y 41 del C.P. al mensurase
la pena recada en autos en contra del imputado lvarez.
De acuerdo al derrotero que me he trazado ut supra, de
seguido, me referir a las cuestiones que se relacionan con los
planteos nulificantes invocados por las defensas de los aqu
condenados.
Nulidades
En primer trmino, tratar las nulidades planteadas por
la defensa de los imputados Hirtz Ferraiuolo, Lpez y Cejas.
a) En lo que aqu nos ocupa, se reiter la solicitud
nulificante de la intervencin telefnica del abonado N 02954-
15640194, perteneciente al imputado lvarez, autorizada a fs.
5/5 vta. por el instructor, por entender el recurrente que la
misma fue prematura y carente de fundamentacin.


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Sobre el particular, recordare la solucin que a la
cuestin le ha dado el tribunal a quo pues, adelanto, resulta
ajustada a derecho.
En efecto, el doctor Aguerrido consider que No dudo,
entonces, de la lnea de investigacin previa existente y de
las dificultades u obstculos observados en la persecucin de
esta forma de criminalidad compleja. Entiendo as, que en este
caso, el despacho cautelar en crisis, no resulta
desproporcionado, ya que a ms del conocimiento previo de los
movimientos del imputado y la investigacin en curso,
existieron como datos objetivos los movimientos registrados por
los informes de vigilancia por parte del comisionado Roberto,
agente a cargo de las tareas de vigilancia desde el 13 de
agosto de 2009, reflejados en el oficio N 38/09 antes
descripto, del da 1/9/2009. Es en este contexto de
circunstancias que el decisorio impugnado no debe ser
nulificado toda vez que se ha demostrado la necesidad de
proceder, como la razonabilidad y proporcionalidad de la medida
dispuesta. [] En este orden de conceptos y circunstancias
probatorias previas al decisorio cautelar, el embate
nulificador no podr prosperar, entendiendo as que el
resolutorio puesto en crisis, dictado el 02/09/2012 obrante a
fs. 5/5 vta. se encuentra suficientemente fundado, lo que
permite calificarlo como un acto jurisdiccional vlido, al
haberse emitido cumpliendo estrictamente con las previsiones
del artculo 236 del Cdigo procesal Penal de la Nacin (cfr.
fs. 1619).
Y esta solucin no fue antojadiza, sino derivacin
razonada del anlisis de las constancias del expediente.
En efecto, y previ a confirmar el auto de fs. 5/5 vta.
criticado por la defensa, se desarrollaron fundadamente las
exigencias constitucionales necesarias a fin de restringir la
intimidad o privacidad personal consagrada en el art. 18 de la
C.N., procedindose luego a analizar las circunstancias
particulares de la causa y el contexto en que el seor juez de
instruccin procedi a autorizar la intervencin telefnica
cuestionada.

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De esta manera, se record el inicio de la causa como
consecuencia de la comunicacin remitida al Juez Federal de
Santa Rosa por el Comisario Correa -titular del rea de
Coordinacin Operativa de Narcotrfico de la Provincia de La
Pampa- quien (cfr. oficio n 653/09, obrante a fs. 01) puso en
conocimiento del instructor los pormenores de las tareas
realizadas por su dependencia, dirigidas a identificar bocas de
expendio de estupefacientes en esa ciudad y como de ellas se
estableci que en el domicilio ubicado en la calle Unanue N
248 (residencia de Oscar Alberto Fourcade Acosta), se
realizaban movimientos tpico de los lugares en donde se
comercializan estupefacientes constatndose que all tambin
concurra Facundo lvarez (alias Chua) quien era conocido en
el ambiente de las drogas y sindicado como importador de
grandes cargamentos de estupefacientes, presumindose que
podra tratarse del proveedor de droga del domicilio sealado.
Como consecuencia, solicit autorizacin para obtener imgenes
flmicas y/o fotogrficas sobre la vivienda mencionada y otras
que los nombrados frecuentaran (cfr. fs. 1), lo que fue
autorizado a fs. 2/2 vta.
Luego se seal que en el auto criticado de fs. 5, se
haban recogido los resultados de las diligencias practicadas
por la prevencin y que fueron asentadas por el Oficial Roberto
-encargado de la vigilancia- (cfr. 106 y 107). Consecuencia de
esto fue el oficio N 38/09 (fs. 4/ 4 vta.) en donde se explic
al seor juez federal el resultado de las vigilancias (cantidad
de vehculos en la que se mova lvarez, personas a las que
frecuentaba -vinculados al trfico de drogas-, viajes
permanentes a la provincia de Bs. As., etc.) y las dificultades
en la investigacin debido a los recaudos adoptados por las
personas sospechosas para evitar se detectaran sus actividades
ilegales. All tambin se consign que se haba logrado
establecer cul era el nmero de abonado del telfono celular
utilizado por lvarez (N 02954-15640194), solicitndose, a los
fines de recabar ms pruebas, la intervencin del mismo.
La solicitud de la prevencin fue recibida de buena
manera por el juez federal el que, a fs. 5/5 vta., emiti el
auto hoy criticado y tras recordar los pormenores de la tareas
de vigilancia dijo: Que visto lo informado por el Sr.


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Comisario Mayor Luis Jorge Correa, resultando de lo investigado
que Facundo lvarez junto a Oscar Alberto Fourcade Acosta se
encontraran realizando actividades de manipulacin de
estupefacientes; de conformidad a lo prescripto por el artculo
236 del C.P.P.N., siendo de utilidad para la averiguacin de
los hechos investigados en la presente causa conocer el
contenido de las comunicaciones telefnicas de lvarez,
dispondr la intervencin de las comunicaciones telefnicas que
mantenga el nombrado as como la captacin, decodificacin y
remisin de la totalidad de los mensajes de texto [] a fin de
establecer el modo de operar que utilizaran en sus actividades
en contravencin a la Ley 23.737, sus vnculos con posibles
proveedores, distribuidores o consumidores de sustancias
estupefacientes, como as tambin establecer su procedencia y
los lugares en donde las misma podra ocultarse (cfr. fs. 5/5
vta. -el subrayado consta en el original-).
A su vez tambin se asent que, con posterioridad a las
diligencias autorizadas a fs. 5/5 vta., el Comisario General
solicit nuevas medidas (cfr. fs. 6/8), las que nuevamente
fueron recibidas favorablemente por el instructor
autorizndolas a fs. 9/9 vta., para luego, a fs. 13/13 vta.,
mediante oficio N 124/11 atento a los resultados de las
investigaciones se solicitaron rdenes de allanamiento en las
viviendas de lvarez y Andino lo que as fue autorizado a fs.
19/19 vta.
Como se puede apreciar, el embate defensista tendiente
a lograr la nulidad del auto de fs. 5/5 vta. y de todo lo
actuado en consecuencia, como lo adelant, no podr prosperar
pues el a quo ya ha dado acaba respuesta al planteo reeditado
en esta instancia luego de una anlisis pormenorizado de los
sucesos que llevaron al instructor a autorizar fundadamente y
con arreglo a la prescripciones del art. 236 del C.P.P.N. las
medidas de investigacin solicitadas por los preventores.
El recurrente tambin aleg la violacin al art. 18 de
la C.N. equiparando la intercepcin de los mensajes de texto
del celular de lvarez con una intercepcin de correspondencia,
Esto no se me presenta as pues aun equiparando los

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mensajes de texto de un telfono celular con la correspondencia
epistolar a la que hacer referencia el art. 18 de la C.N., la
inviolabilidad que all se establece no es absoluta,
regulndose la intromisin estatal en el art. 234 del C.P. que
autoriza la intercepcin y el secuestro de la correspondencia
mediante auto fundado emitido por juez competente de igual
manera que el art. 236 del mismo cdigo exige el mismo
requisito para la intercepcin de comunicaciones telefnicas y
en el caso, como bien se desprende de los prrafos precedentes,
el instructor autoriz fundadamente la intercepcin de las
llamadas telefnicas y mensajes de texto aludidos.
Por ltimo, y si bien al momento de emitir la orden
fundada de autorizacin de intervenciones telefnicas el seor
juez en cierta manera diferenci las llamadas de los mensajes
de texto, distincin que sirvi de fundamento al reclamo
defensista hoy analizado, soy de la opinin que esa diferencia
no es tal y menos an resulta posible equiparar los mensajes de
texto a la correspondencia epistolar pues comparto la
afirmacin que establece que comunicaciones telefnicas
comprenden no slo a las efectuadas por dicho medio, sino a
todas aquellas conversaciones privadas entre dos personas a
travs de cualesquiera de las modernas formas de
interconexin (Francisco J. DAlbora; Cdigo Procesal Penal
de la Nacin. Anotado. Comentado. Concordado; 8 ed. corregida,
ampliada y actualizada por Nicols F. DAlbora; Ed. Abeledo
Perrot, Bs. As. 2009, pg. 422 y su cita) y dentro de estas
modernas formas se encuentran por supuesto los mensajes de
texto que se envan y reciben desde un telfono celular.
En definitiva, corresponde confirmar el rechazo el
pedido de nulidad de la intervencin telefnica realizada por
el recurrente.
b) En segundo trmino, la defensa oficial tambin
critic la nulidad declarada por el tribunal oral del
allanamiento que se realiz en el domicilio de Gustavo Ardan
Pesccacq y Natalia Celeste Costa Lujn.
Especficamente se quej el recurrente respecto de la
extensin que el a quo le debi haber dado a esa declaracin de
nulidad pues, a su entender, corresponda extender la misma al
allanamiento practicado sobre el domicilio de Hirtz Ferraiuolo.


15

Tambin seal que proceda el pedido de nulidad pues al haber
intervenido en el allanamiento practicado en dos domicilios
solo dos testigos civiles, se habra producido un abandono de
la cadena de custodia de los elementos secuestrados pues en
algn momento, en alguna de las dos casas, no haba testigos.
Vale recordar, a fin de dar respuesta al interrogante
planteado, que al momento de resolver el especifico pedido de
nulidad planteado en el debate por la defensa de los otrora
imputados Pessacq y Lujan, el a quo analiz las circunstancias
en las que se llev a cabo el allanamiento y registro
(autorizado a fs. 393 por el juez federal) sobre la vivienda
ubicada en la calle Juan Vaira N 3035 donde residan un tal
Emanuel y su pareja Nadia Daniela Lpez.
Sobre el particular el a quo entendi que los
preventores se encontraban vedados de allanar el domicilio de
Pessacq y Lujan pues De la orden emitida se desprende, sin
dudas, que el objetivo de la incursin era slo el domicilio de
la vivienda habitada por Hirtz Ferraiuolo [] la segunda
vivienda, no puede ser considerada como una dependencia
contigua o anexa de la primera, toda vez que habitada por lo
imputados Costa Lujan y Pessacq, mereci asegurarse en ella la
expectativa de privacidad de quienes la habitan [] la
prevencin [] tuvo la seguridad que el domicilio habitado por
Costa Lujn y Pessacq era de una familia distinta a la
sospechada, no existiendo razones de urgencia, tampoco cauce
independiente que involucre a los imputados [] debi
requerirse la orden de allanamiento al juez competente (cfr.
fs. 1621 vta./1622).
Como se puede apreciar fue muy especfico el tribunal a
quo al establecer el alcance de la nulidad declarada sobre el
domicilio de Pessacq y Costa Lujan pues haba sido palmaria la
violacin a disposiciones de raigambre constitucional que los
protegan de la intromisin estatal en su vivienda, ms all de
que la misma se encontraba en el mismo terreno que la de Hirtz
Ferraiuolo.
As, se estableci que la autorizacin judicial que
aval el allanamiento era muy clara al estar dirigida contra el

16

domicilio que habitaba Hirtz Ferraiuolo (Emanuel) y su pareja
Nadia Lpez por lo que pretender hacer extensiva la nulidad
declarada al domicilio de las personas que resultaron
condenadas en autos parece excesivo, ms an cuando la orden de
allanamiento de fs. 393 no presenta vicios que demanden su
declaracin de nulidad, como s tampoco el acta de
procedimiento confeccionada por la polica durante el
allanamiento (cfr. fs. 394/396 vta.).
A su vez, tampoco prosperar el descargo relativo a las
deficiencias en el procedimiento analizado por haber
intervenido en el solo dos testigos civiles alegndose que se
habra roto la cadena de custodia de los elementos secuestrados
pues al recurrente le pareca probable que al haber solo dos
testigos para allanar dos domicilio, eventualmente, en alguna
de las viviendas no haba testigos.
Es que el razonamiento seguido por el recurrente no es
ms que una mera conjetura carente de sustento fctico, pues de
la lectura del acta de allanamiento realizado sobre el inmueble
ubicado en la calle Juan Vaira N 3035 agregada a fs. 394/396
vta. -que vale aclarar fue confeccionada de acuerdo a lo
prescripto en los arts. 138 y 139 del C.P.P.N.- se desprende
claramente cmo se llev a cabo el procedimiento autorizado por
el juez instructor y los resultados del mismo.
En efecto del acta se coligue que en el domicilio
allanado se identificaron dos viviendas las que fueron
controladas tras el ingreso policial.
Luego de identificadas las personas que se encontraba
en el primer departamento -quienes resultaron ser Emanuel Hirtz
Ferraiuolo, Nadia Daniela Lpez y su hija Guadalupe Lpez,
Ramiro Antonio Gmez, Juan Jos Juaristi y Leandro Andrs
Alderete- ingresaron los testigos y se invit a los residentes
a entregar los estupefacientes en el caso que tuvieran,
entregando Hirtz Ferraiuolo drogas que se encontraban arriba de
la heladera, a saber: un trozo compacto de una sustancia
color blanca, en forma cilndrica, recubierta por un envoltorio
verde y cinta adhesiva color marrn en su exterior, como as
tambin hay un pan con veinte trozos compacto de la misma
sustancia y con las mismas caractersticas, arrojando el
primero de ellos un peso de once (11) gramos y el restante de


17

doscientos once (211) gramos y luego sobre su persona en el
bolsillo trasero de la bermuda que viste, un total de cuatro
mil cuatrocientos cincuenta y cinco pesos ($4455) (cfr. fs.
394 vta.).
En ese momento de allanamiento se solicit la presencia
de la polica y los testigos a fin de que concurrieran al
segundo departamento toda vez que el habitante del mismo quera
hacer entrega a la polica de una mochila y otros elementos que
Hirtz Ferraiuolo le habra entregado a fin de que se la
guardase, los que contenan gran cantidad de estupefacientes
conservndose el estado de las mismas por personal policial y
los ocupantes de la vivienda mientras continuaban las
diligencias en el otro departamento.
Continundose con el registro de la vivienda de Hirtz
Ferraiuolo su pareja, Nadia Daniela Lpez, manifest que tena
algo para entregar dndole a los preventores -un revolver
calibre .38 especial, marca COLT, sin numeracin visible y con
cuatro municiones y plata que se encontraba en su placard por
un total de diecisiete mil trescientos nueve pesos con
cincuenta centavos ($17.309,50)-, siguiendo la inspeccin por
la habitacin se encontr una bolsa de nylon color blanca
conteniendo trozos compactos de una sustancia vegetal con
resultado positivo de marihuana con un peso de cinco (5)
gramos, telfonos celulares, recortes de nylon, cuatrocientos
noventa pesos ($490) debajo de unas ropas, ciento cincuenta
pesos ($150) en un cajn del placard, en la cocina una balanza
de precisin de 15 kilos de capacidad mxima marca Systel en
funcionamiento y recortes de nylon debajo de la mesada. Que los
elementos secuestrado fueron introducido en sendos sobres de
papel madera siendo todos ellos cerrados, lacrados y firmados
por los testigos, personal actuante, Nadia Daniela LOPEZ y
Csar Emanuel HIRTZ FERRAIUOLO (cfr. Fs. 396). Finalizado el
registro del primer inmueble, junto con los testigos, se
procedi al registro del segundo inmueble donde residan
Gustavo Pessacq y Natalia Costa Lujan, allanamiento que como se
expuso fue luego declarado nulo por el a quo.
Como se puede apreciar en todo momento se dej asentado

18

en donde se encontraban los testigos y si bien en un momento,
luego de que Hirtz Ferraiuolo entregara a la polica el
estupefaciente que se encontraba sobre el refrigerador, los
testigos se dirigieron junto con los preventores hacia el otro
domicilio -lugar en donde se le hizo entrega voluntaria de una
mochila y otros elementos con droga que Hirzt Ferraiuolo le
habra dado a su vecino-, luego se continu con el allanamiento
en el domicilio del imputado dejndose expresa mencin en el
acta correspondiente de los elementos que luego seran
secuestrados y la manera en que se desarrollaron todos los
acontecimientos.
De lo expuesto entonces, habindose llevado a cabo el
allanamiento cuestionado de la manera prescripta por la ley,
siendo el mismo autorizado legalmente por el juez instructor,
realizado en presencia de testigos civiles hbiles y labrndose
el acta correspondiente de acuerdo a las prescripciones legales
que rigen la materia, sin que la defensa en ningn momento haya
redargido de falsedad las mismas o impugnado las declaraciones
de los testigos, corresponde rechazar la solicitud de nulidad
del procedimiento policial analizado.
Violacin al principio de congruencia
Fueron contestes las defensas de los imputados lvarez,
Hirtz Ferraiuolo y Lpez en considerar afectada esta garanta,
concretamente en orden al cambio de calificacin efectuada por
el Fiscal General en su alegato final pues a su entender las
nuevas calificaciones se traducan en una mutacin de la
plataforma fctica de la causa.
Recordaron que originalmente se haba requerido a
lvarez como jefe y organizador de una asociacin destinada al
trfico de estupefacientes mutndose luego la calificacin a
coautor del delito de confabulacin, ocurriendo lo mismo con
los imputados Hirtz Ferraiuolo y Lpez quienes en un primer
momento haban sido requeridos por tenencia de estupefacientes,
cambindose la calificacin por la de coautor de confabulacin
en concurso real con tenencia de estupefacientes con fines de
comercializacin -Hirtz- y participe secundaria de tenencia de
estupefacientes con fines de comercializacin -Lpez-.
Al respecto, cabe sealar que la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin, desde antiguo, tiene dicho que en


19

orden a la justicia represiva, es deber de los magistrados,
cualesquiera que fuesen las peticiones de la acusacin y la
defensa o las calificaciones que ellas mismas hayan formulado
con carcter provisional, precisar las figuras delictivas que
juzgan, con plena libertad y exclusiva subordinacin a la ley,
pero que este deber encuentra su lmite en el ajuste del
pronunciamiento a los hechos que constituyeron la materia del
juicio (Fallos 316:2713).
Ahora bien, soy de la opinin que la violacin al
principio de congruencia se configura ante la falta de
identidad fctica entre el hecho por el que resultara condenado
el encausado y el enunciado en la acusacin. De esta manera, de
verificarse una correlacin entre los trminos en que qued
sustanciada la acusacin y el contenido de la sentencia, surge
la formulacin del principio de congruencia.
Se encuentra excluido de dicha exigencia el aspecto
jurdico, toda vez que la congruencia no alcanza al ttulo o
calificacin legal del hecho imputado, pues el tribunal de
mrito tiene plena libertad para optar por la norma que
considera aplicable al caso, y ello as en virtud del principio
iura novit curia.
Esto se desprende del propio Cdigo Procesal Penal de
la Nacin que en su art. 401, dispone que: en la sentencia el
tribunal podr dar al hecho una calificacin jurdica distinta
a la contenida en el auto de remisin a juicio o en el
requerimiento fiscal por lo que lo realmente valioso para la
actividad de la defensa es que la sentencia condenatoria
recaiga sobre el mismo hecho que fue objeto de acusacin, y que
tanto el imputado como su defensor lo pudieran tener presente,
ya que si no ocurriese de este modo se vulnerara la garanta
de la defensa en juicio (art. 18 de la C.N.), despojndose al
procesado del derecho de probar, contradecir y alegar sobre el
hecho que se le atribuye.
De esta manera el proceso penal tiende al
esclarecimiento de un hecho delictuoso concreto, una accin
humana exteriorizada en la requisitoria de elevacin a juicio
por el representante del Ministerio Pblico Fiscal o la

20

querella, que se considera como una tpica actividad punible.
Por lo tanto, el contenido de la acusacin constituye la
hiptesis fctica que sienta las bases del juicio en cuyo
mbito tiene que desplegarse la actividad de los sujetos
procesales, circunscribindose el debate a los hechos
incriminados y sobre los cuales se debe fundamentar la
sentencia.
De lo expuesto se desprende que el principio de
congruencia no se ver transgredido siempre que exista
identidad entre el hecho imputado en la indagatoria, el
incluido en el auto de procesamiento, el que fuera materia de
acusacin y el que la sentencia tuvo por recreado.
En tal direccin, se advierte que la plataforma fctica
que tuvo en cuenta el tribunal para condenar a los imputados
fue la misma a lo largo de la tramitacin de todo el expediente
(cfr. indagatorias de fs. 482/483 vta., 494/500 y 537/538 vta.;
procesamientos de fs. 927/949; requerimiento de elevacin a
juicio de fs. 1350/1368 y sentencia de fs. 1611/1635 vta.).
De esta manera, considero que el Fiscal General se
encontraba habilitado a mutar la calificacin legal de los
hechos investigados sin que esto significara una sorpresa para
las defensas de los imputados pues los hechos por los que
fueron investigados su pupilos procesales no han variado en lo
absoluto por lo que no se ha afectado garanta constitucional
alguna; no obstante lo expuesto, a continuacin analizar si la
aplicacin de las figuras penales seleccionadas por el seor
fiscal durante el debate y que fueron recibidas favorablemente
por parte del tribunal fueron ajustadas a derecho, toda vez que
ha sido materia de cuestionamientos por parte de las defensas.
Arbitrariedad y errnea aplicacin de la ley sustantiva
Zanjadas las cuestiones relativas a los planteaos de
nulidad articulados y desechada la hiptesis relativa a la
supuesta violacin al principio de congruencia, me adentrar
ahora al anlisis de los agravios vertidos por las defensas de
lvarez, Hirtz Ferraiuolo, Lpez y Cejas dirigidas a cuestionar
la subsuncin jurdica de los hechos por los que resultaron
condenados sus pupilos procesales y la supuesta arbitrariedad
en la valoracin de la prueba por parte del a quo para arribar
a esos temperamentos condenatorios.


21

Facundo lvarez y Cesar Emanuel Hirtz Ferraiuolo
Las defensas de los encartados consideraron que en el
caso no correspondan condenas pues no se encontraba acreditado
en autos la conducta reprochada, esto es, confabulacin (art.
29 bis de la ley 23.737) y que el tribunal no haba logrado
desvirtuar los descargos vertidos por sus pupilos procesales.
Ahora bien, a fin de tener por configurado el delito de
confabulacin del art. 29 bis de la Ley 23.737., en primer
trmino, el a quo estableci el vnculo, el plan comn, entre
ambos imputados lo que le permiti luego afirmar que el
estupefaciente secuestrado en el domicilio de la calle Juan
Vaira -residencia de Hirtz Ferraiuolo-, tena como destino su
comercializacin.
En efecto, se tuvo por probado que la sustancia
secuestrada el da 30 de junio de 2012, en horas de la tarde en
la vivienda de los imputados Emanuel Hirtz Ferraiuolo y Nadia
Daniela Lpez, ubicada en la calle Vaira nro. 3035 de esta
ciudad de Santa Rosa, era tenida por ellos con pleno
conocimiento de la calidad de tal, como as tambin su destino
final. La posibilidad de su posterior fraccionamiento y
suministro de las mismas, integraban un plan comn querido y
diagramado por Hirtz Ferraiuolo y lvarez, conformando una
empresa no slo conocida por el imputado Facundo lvarez, sino
previamente acordada o confabulada con el imputado Hirtz
Ferraiuolo, con la finalidad de comercializacin (cfr. fs.
1626).
Para arribar a esta conclusin, se relev la prueba
agregada al expediente destacndose lo expuesto por el testigo
Roberto, agente a cargo de las tareas de vigilancia, quien
relat: haber efectuado las tareas de vigilancia, filmaciones
y escuchas [] explic que vio a lvarez antes del allanamiento
en el domicilio de Hirtz Ferraiuolo y otra vez en el de Carmona
[] ratific el informe de vigilancia obrante a fs. 452, y el
registro flmico del da 28 de junio de 2012, donde se observ
salir a lvarez; Hirtz y un tercer hombre del domicilio de la
calle Juan Vaira nro. 3035 y ascender a un vehculo Peugeot 505
blanco [] El informe [] reflej el encuentro de ambos dos

22

das antes del procedimiento (cfr. fs. 1624 vta./1625).
Se hizo referencia luego a los registros telefnicos y
los dilogos que de ellos se extrajeron. Al respecto se
sealaron dialogo N 15 extrado del caset n 29 del da 19
de junio de 2012, se escucha un dialogo entre una persona de
nombre Emanuel con una persona de sexo femenino llamada Nadia
(fs. 294) [] Tanto [] lvarez como Hirtz Ferraiuolo, han
reconocido la efectiva existencia de ese llamado telefnico
efectuado por parte de Hirtz Ferraiuolo a su esposa desde el
telfono intervenido de lvarez [] donde surge un pedido de
Hirtz a su esposa (va el Paco a buscar media remera),
preguntando sta de la negra o de la verde? [] obra registro
(dialogo n 9 del caset 29), de una conversacin entre una
persona identificada como Ema y Facundo lvarez [] dialogo
nro. 17 (fs. 296), registra: Ah va el Paco a buscar una de la
del Chango, estoy en la casa del Chango, surgiendo evidentes
los reproches e insultos dados por Nadia par que [Hirtz]
regrese a su domicilio, cese con tales comportamientos y se
haga cargo de la salud de su hija [] dialogo nro. 18 (fs.
297), (conversacin desde el celular de lvarez entre Emanuel y
Nadia), aqul avisa: viste el chasquibum? scalo o djalo al
lado del compresor o en el vecino (cfr. fs. 1625).
Aunando, el a quo especific que entre el da 19 de
junio de 2012 y las primeras horas del siguiente, se sucedieron
llamadas de Hirtz a su esposa, desde le celular de lvarez,
donde exiga la entrega de drogas que tena acondicionada en su
vivienda. Que los dilogos aludidos dieron motivos para crear
la conviccin que en el domicilio de Juan Vaira nro. 3035, se
utilizaba como lugar de ocultamiento y/o almacenamiento de
drogas para su posterior distribucin (cfr. fs. 1625/1625
vta.).
Luego de esto, se recordaron los pasos que se siguieron
a fin de individualizar el domicilio de Hirtz, solicitar la
orden de allanamiento y ejecutarla conforme mandato judicial,
dando como resultado del procedimiento el secuestro de
estupefacientes y la detencin de las personas involucradas.
Luego se sealaron los descargos vertidos por la
defensa de lvarez quien trat de justificar su crecimiento
patrimonial y desentenderse de su vnculo con Hirtz.


23

Sin embargo, los sentenciantes entendieron que los
datos y circunstancias antes expuestas, conducen a tener por
configurada una relacin que, lejos de ser ocasional o por
motivos laborales, o de prestacin de servicios, denotan una
actividad comn en franca violacin a las prescripciones de le
Ley 23.737 [] se pudo ubicar el lugar de almacenamiento de las
drogas y posterior secuestro de las mismas, a partir de la
laboriosa investigacin policial, confirmando con el resultado
obtenido la originaria sospecha de la actividad ilcita de
lvarez, realizada desde mediados del ao 2009 (cfr. fs. 1625
vta. /1626).
Como consecuencia, y como se adelant, se subsumi el
accionar de lvarez, desarrollado en comn con el imputado
Hirtz Ferraiouolo, como constitutivo del delito previsto y
reprimido en el art. 29 bis de la Ley 23.737.
Para fundamentar esta calificacin, el tribunal record
que la confabulacin supone un acuerdo de voluntades entre
por lo menos dos sujetos para la ejecucin de un plan comn,
configurando con ello ciertos hechos sancionados como
socialmente inconvenientes por el legislador [] aunque
presenta todas las caractersticas de un acto preparatorio,
requiere -con el fin de evitar el castigo de simples deseos que
quedan amparados por la reserva constitucional- de ciertos
actos exteriores unvocos e inequvocos, que tornen tangible la
determinacin para el comienzo de ejecucin de lo pretendido
(cfr. fs. 1631/1631 vta.).
Y los actos exteriores que el a quo consider
suficientes para tener por acreditada la figura penal elegida
por el seor fiscal fueron: las entrevistas mantenidas entre
ambos coimputados -las que fueron reconocidas por ellos-, los
resultados de las escuchas telefnicas y las filmaciones
obtenidas por los preventores, la utilizacin del telfono
celular de lvarez por parte de Hirtz Ferraiuolo para
comunicarse con su esposa y requerirle el suministro de drogas
-lo que tambin fue reconocido por la imputada- y las
caractersticas, modalidad y despliegue de las conductas de los
imputados, como as tambin la tenencia de sustancia

24

estupefaciente por parte de este Hirtz junto con los elementos
para su fraccionamiento.
Teniendo por acreditado el nexo conspirativo y
coordinado entre Hirtz Ferraiuolo y lvarez, tambin se le
endilg a Hirtz la confabulacin a lo que se le sum la
finalidad de comercializacin del estupefaciente secuestrado en
su domicilio, esto, ms all de la situacin personal de ser
consumidor de estupefacientes utilizado como argumento en su
descargo lo que motiv la solicitud defensista de cambio de
calificacin por la de tenencia simple o para consumo personal
de estupefacientes.
Ahora bien, respecto de Hirtz Ferraiuolo se tuvo por
probado que el da 30 de junio de 2012, en horas de la tarde,
en la vivienda de los imputados Emanuel Hirtz Ferraiuolo y
Nadia Daniel Lpez, ubicada en la calle Vaira nro. 3035 de esta
ciudad de santa Rosa, ambos tenan en su poder y bajo su esfera
de custodia, un trozo compacto de sustancia blanca, de forma
cilndrica, recubierta por un envoltorio verde y cinta adhesiva
color marrn en su exterior, como tambin un pan con 20
trozos compactos de la misma sustancia y con las mismas
caractersticas, con un peso de 11 g y 211 g y la suma de $4455
(bolsillo trasero de la prenda que vesta). En el placrad la
suma de $17.309,50 que entreg Nadia Daniela Lpez, otros $490
que estaban debajo de la ropa y otros $150. Tambin se
secuestr, en la habitacin matrimonial, detrs de la mesa del
televisor una bolsa de nailon banca con trozos de sustancia
vegetal, con un peso de 5 g con resultado positivo para
marihuana y recortes de nailon. En la cocina comedor, en el
modular, una balanza de precisin de 15 kg de capacidad mxima,
marca SYSTEL, en funcionamiento y, debajo de la mesada,
recortes de naylon, como asimismo aparatos de telefona celular
y chips. Que la sustancia estupefaciente hallada, era tenida
por ellos con pleno conocimiento de la calidad de tal, como as
tambin de su destino final. La posibilidad de su posterior
fraccionamiento y suministro, integraba un plan comn querido y
empresa no slo conocida por ambos imputados, sino previamente
acordada o confabulada con el imputado Hirtz Ferraiuolo, con la
finalidad de comercializacin (cfr. fs. 1627/1627 vta.).


25

En efecto, a contrario del descargo intentado por
imputado quien reconoci ser un gran consumidor de
estupefacientes, que no conoca a lvarez habindolo visto slo
una vez, sus excusas en orden al porqu de la utilizacin del
celular de lvarez para comunicarse con su esposa y el intento
de justificar la gran cantidad de dinero que se encontr en su
domicilio, el a quo opin que existan una gran cantidad de
elementos objetivos e inequvocos que lo llevaba a concluir que
el estupefaciente secuestrado tena como fin su
comercializacin.
En efecto, merituaron Los numerosos recortes de nylon
que se hallaron junto a la sustancia, la balanza con la que
contaba, lo que surge de las escuchas telefnicas, as como las
declaraciones de los testigos que concurrieron al debate tanto
los que realzaran las tareas de vigilancia respectivas,
avaladas por las filmaciones incorporadas como prueba, como los
testigos de actuacin junto a los casets respectivos, acreditan
y corroboran lo sostenido en cuanto a la finalidad de la droga
tenida en su domicilio. Ello aun aceptando la calidad de
consumidor que esgrimiera Hirtz Ferraiouolo en su defensa
(cfr. fs. 1631 vta.).
En definitiva, de lo expuesto no cabe otra solucin mas
que desechar la solicitud de cambio de calificacin realizada
por la defensa de Hirtz pues, como lo sealaron los integrantes
del a quo, las circunstancias objetivas configuradas en el caso
nos llevan a confirmar que el estupefaciente habido en la
residencia del encartado tena como fin su comercializacin.
Nadia Daniela Lpez
La defensa tambin critic la condena en contra de la
encartada quien fuera sindicada como participe secundaria del
delito de tenencia de estupefacientes con fines de
comercializacin (art. 5 inc. c de la ley 23.737),
considerando que no existan elementos de conviccin para
avalar la condena correspondiendo su absolucin por el
principio de la duda (art. 3 del C.P.P.N.).
Sobre el tpico, adelanto, que tampoco ser
favorablemente acogido pues, como lo sealaron los

26

sentenciantes, la situacin de su pareja Hirtz Ferraiuolo, en
cuanto a la tenencia de estupefacientes con fines de
comercializacin cuanto menos, se hace extensiva a la
condenada.
En efecto, el hecho que se tuvo por probado en contra
de la encartada fue que el da 30 de junio de 2012, en horas
de la tarde, en la vivienda de los imputados Emanuel Hirtz
Ferraiuolo y Nadia Daniel Lpez, ubicada en la calle Vaira nro.
3035 de esta ciudad de santa Rosa, ambos tenan en su poder y
bajo su esfera de custodia, un trozo compacto de sustancia
blanca, de forma cilndrica, recubierta por un envoltorio verde
y cinta adhesiva color marrn en su exterior, como tambin un
pan con 20 trozos compactos de la misma sustancia y con las
mismas caractersticas, con un peso de 11 g y 211 g y la suma
de $4455 (bolsillo trasero de la prenda que vesta). En el
placrad la suma de $17.309,50 que entreg Nadia Daniela Lpez,
otros $490 que estaban debajo de la ropa y otros $150. Tambin
se secuestr, en la habitacin matrimonial, detrs de la mesa
del televisor una bolsa de naylon blanca con trozos de
sustancia vegetal, con un peso de 5 g con resultado positivo
para marihuana y recortes de naylon. En la cocina comedor, en
el modular, una balanza de precisin de 15 kg de capacidad
mxima, marca SYSTEL, en funcionamiento y, debajo de la mesada,
recortes de naylon, como asimismo aparatos de telefona celular
y chips. Que la sustancia estupefaciente hallada, era tenida
por ellos con pleno conocimiento de la calidad de tal, como as
tambin de su destino final. La posibilidad de su posterior
fraccionamiento y suministro, integraba un plan comn querido y
empresa no slo conocida por ambos imputados, sino previamente
acordada o confabulada con el imputado Hirtz Ferraiuolo, con la
finalidad de comercializacin. No obstante, entiendo que la
participacin que cabe endilgar a Nadia Daniela Lpez se sujeta
a una intervencin o aporte secundario, destacando como
relevante los esfuerzos realizados para alejar a su marido de
la actividad ilegal , (dialogo 17 casete 29, transcripcin del
19/6/2012, obrante a fs. 296) no estando a su alcance
evitarlo (cfr. fs. 1630 -el subrayado me pertenece-).
En esta inteligencia, el a quo correctamente meritu la


27

situacin particular de la encartada a fin de delimitar su
responsabilidad.
As se tuvo en consideracin lo expuesto por Lpez en
la audiencia de debate en orden a que reconoci al momento
del allanamiento [] que era la esposa de Hirtz Ferraiuolo.
Aludi a sus vivencias y vnculos que la ligaba con su
compaero de convivencia, destacando la problemtica de
adiccin de su marido, como los esfuerzo comprometidos para
alejarlo de tal situacin. [] manifest que su esposo siempre
consigui droga para su consumo personal. En relacin al
llamado telefnico formulado por ste desde la lnea
intervenida de lvarez, expres que existi el mismo y lo
justific diciendo mi marido me llama para pedirme que le
mandara droga. He tenido problemas con l por el consumo,
estaba pasado de consumo. El no aguantaba ms y necesitaba
consumirjams me llam para venderle a alguien, recordando la
forma de tal pedido como mndame una o alguien la va a
buscar (cfr. fs. 1629 vta.). Por ltimo trato tambin de
justificar la importante suma de dinero que se secuestr en su
vivienda y el acondicionamiento de la droga all encontrada
dijo que su marido siempre la consegua as (cfr. fs. 1629
vta.).
De lo expuesto se colige como acertado el temperamento
asumido por el tribunal pues es evidente que la encartada sabia
la situacin que se estaba viviendo un su propia casa,
cualquier persona razonable lo habra hecho, y sin embargo ms
all de los intentos de ayudar a su marido con sus adicciones
particip, si bien no de manera tan activa como su marido, en
la comercializacin de los estupefacientes secuestrados en su
domicilio.
A su vez, el descargo intentado por la defensa
aludiendo que exista duda con relacin a la actividad que
desplego la encartada no se me presenta as pues es slido el
razonamiento seguido por el a quo que deriv en la correcta
calificacin que sobre la encartada recay, constitutiva de ser
participe secundaria del delito de tenencia de estupefacientes
con fines de comercializacin (art. 5 inc. c de la ley

28

23.737).
Jorge Nstor Cejas
Por ltimo, resta analizar la situacin del imputado
Cejas, condenado como autor del delito de transporte de
estupefacientes (art. 5 inc. c de la ley 23.737). La defensa
aleg que no se consider las hiptesis de calificar su
conducta como tenencia de estupefacientes para consumo personal
o tenencia simple de estupefacientes.
Y la solucin aqu tampoco diferir del cauce que se
ha asumido con respecto a sus consortes de causa pues es muy
clara tambin la responsabilidad que le cupo al condenado.
Vale recordar que Cejas no era parte de la
investigacin llevada a cabo por la prevencin, sino que el
inters de la polica y la justicia en su situacin se dio como
consecuencia de una acontecimiento que se produjo durante el
allanamiento en la casa de Hirtz Ferraiuolo cuando el encartado
arrib con su moto al domicilio y al constatar al presencia
policial se dio a la fuga.
En efecto, se tuvo por acreditado con relacin a este
encartado que el da 30 de junio de 2012, en horas de la
tarde y luego de concurrir al domicilio de la calle Juan Vaira
nro. 3035 y observar la presencia de personal policial, Jorge
Nstor Cejas se retir del lugar transportando una mochila (de
color negro, con detalles de color naranja y gris, con la
inscripcin ELF ARGENTINA), de la que se desprendi en la
interseccin de las calles Dorrego y Maestros Salesianos,
siendo perseguido por la prevencin que observ su derrotero,
en la que se encontraron una balanza para uso familiar marca
LARK, un rollo de cinta adhesiva de color negra, un cuchillo de
mesa con restos de sustancia blanca adheridos a su hoja, un
bolso de lona multicolor en cuyo interior haba un envoltorio
tipo pan recubierto con cinta de empaque marrn y otro
envoltorio similar, recubierto con una bolsa de nailon
amarilla, con uno de sus extremos cortado, lo que permiti
apreciar que se trataba de un trozo compacto de sustancia
vegetal. Los panes pesaron 624 y 669 gramos, totalizando 1293
gramos. En otro bolsillo de la mochila haba una agenda marca
Diary a nombre de Jorge N. Cejas, datos que permitieron
conocer el domicilio del mismo barrio Fonavi LXII, casa 78, 2


29

E, lugar que fue allanado, secuestrndose un envoltorio de
nailon circular, en el que haba un trozo compact de sustancia
vegetal, que pes 3 grs., y un librillo de papel para armar
cigarrillos OCB y, dentro de una caja de cartn con inscripcin
Caterpillar, un envoltorio de nailon blanco con un trozo de
sustancia vegetal compacta que pes 14 gramos, ambos de
marihuana, como asimismo un rollo de cinta de empaque color
marrn y bolsas de naylon con recortes. Jorge Nstor Cjas
traslad 1293 grs. de marihuana compactada entre las calles
Juan Vaira nro. 3035 de esta ciudad, hasta la interseccin de
Dorrego y maestros Salesianos, con pleno conocimiento de la
calidad de la sustancia que llevaba. Jorge Nstor Cejas tena,
adems, bajo su esfera de custodia, en su domicilio particular
la cantidad de 17 grs. de marihuana (cfr. fs. 1629/1629
vta.).
A fin de arribar a esta conclusin, el tribunal valor
los acontecimientos que acaecieron el da 30 de junio de 2012 y
echaron mano de lo declarado por el Comisario Marotti durante
del debate cuando explic que estando personal policial
dentro del predio de la calle Vaira, escucharon la bocina de
una moto, observando que cuando el conductor de la motocicleta
se dio cuenta que se efectuaba un procedimiento se dio a la
fuga [] salieron corriendo hasta afuera de la vivienda viendo
el camino que tomaba, asignando a Daz Baeza la persecucin de
la motocicleta. Luego de tener conocimiento que quien escapa se
desprendi de la mochila que portaba, se le comision a
Izaguirre para que preserve el objeto arrojado, teniendo
conocimiento posterior de la demora de Cejas (cfr. fs. 1628).
Por su parte se consider tambin lo declarado por el
agente Izaguirre, quien fue conteste con el Comisario Marotti
cuando explico que fue solicitada su colaboracin para la
persecucin [] Relat que cuando observ que Cejas arroj una
mochila, se convocaron a testigos civiles y se constat que la
mochila contena diversas pertenencia y droga, una balanza, un
pan de marihuana, un cuchillo y una agenda (cfr. fs. 1628).
En idntico sentido se expres el preventor Sierra al
describir que comenz la persecucin de Cjas a bordo de un

30

automotor Corsa que conduca el efectivo Daz Baeza y que, si
bien en un momento se perdi seguimiento de la moto, dieron la
descripcin y detalle a otros mviles para apoyar la
persecucin [] cuando seguan a quien result ser Cjas,
observaron que tir la mochila en una zona tipo baldo por lo
que dejaron al agente Schiava DAlbano custodiando la misma
(cfr. fs. 128 vta.).
Por ltimo, se desech el descargo vertido por el
encartado en la audiencia de debate en donde manifest ser
consumidor de estupefacientes, integrante una comunidad de
consumidores autodenominada hippones y no ser vendedor.
En definitiva que conforme la sana critica racional
Cejas transport 1293 grs. de marihuana acondicionada en su
mochila, de la que se desprendi cuando era perseguido por la
polica. Que la actitud de escape asumida, el abandono de la
mochila en la va pblica, la existencia de la balanza, cintas
de empaque y dems elementos daban cuanta del conocimiento que
el encartado tenia de la actividad que desarrollaba.
Como se puede apreciar, al igual que lo sucedido con
sus consortes de causa, el a quo analiz de manera correcta la
situacin y la prueba en contra de Cejas a fin de arribar al
temperamento condenatorio hoy criticado. Por su parte, los
endebles descargos intentados por la defensa para lograr el
cambio de calificacin no habrn de prosperar pues de las
circunstancia objetiva de tiempo, modo y lugar en que se
desarrollaron los hechos, sumados a la gran cantidad de
estupefaciente en poder de Cejas, su acondicionamiento, actitud
frente la presencia policial y el descarte de su mochila, tal y
como fue merituado por el a quo, son ms que suficiente para
desechar los planteos defensista en orden a que el
estupefaciente en poder del condenado lo era para su propio
consumo.
Con respecto al agravio que consider que el transporte
del estupefaciente qued en grado de tentativa, solicitando se
califique el accionar de Cejas como tenencia simple de
estupefacientes (art. 14, primera parte, de la ley 23.737),
tampoco se le har lugar.
Es que, en efecto, hay que tener presente que el
transporte no consiste en iniciarlo y terminarlo conforme al


31

plan del autor, sino meramente, trasladarlo de un punto a otro;
lo que por el solo traslado se consuma, ya que se trata de una
figura de peligro abstracto en el que el legislador castiga la
difusin o propagacin que es lo que el traslado implica.
Por ello, en el caso de marras la conducta del imputado
se tipific correctamente como transporte de estupefacientes,
pues se ha acreditado el traslado de 1293 grs. de marihuana
compactada entre las calles Juan Vaira nro. 3035 hasta la
interseccin de Dorrego y Maestros Salesianos de la ciudad de
Santa Rosa, Provincia de La Pampa y quien fue el encargado
precisamente de ese traslado en moto y con la droga en su
mochila no fue otro que el mismo Cejas.
Analizada que fue la situacin particular de cada uno
de los recurrentes entiendo que los juicios incriminantes que
hizo la jurisdiccin y que fueron reseados ut supra, son un
todo consecuente no slo con la aplicacin del esquema de la
sana crtica racional sino tambin de la normativa aplicable al
caso, por lo que, a mi modo de ver, resultan irrebatibles.
De lo desarrollado por el tribunal en su sentencia
condenatoria se desprende, con meridiana claridad, que se
arrib a la decisin puesta en crisis luego de realizar un
anlisis crtico, razonado y circunstanciado de las constancias
del proceso.
Ello por cuanto, fueron sumadas y analizadas
detenidamente todas las constancias de la causa explicndose
concretamente cual era la prueba que sustentaba cada acusacin
y como de ella se desprenda la certeza necesaria para arribar
a una solucin condenatoria como la propiciada por el
representante del Ministerio Pblico Fiscal en su alegato.
Recordemos que las probanzas de la causa no pueden ser
consideradas aisladamente sino valoradas en su conjunto,
tratando de vincular armoniosamente sus distintos elementos de
confrontacin, conforme con las reglas de la sana crtica. Y en
el presente caso, tal y como se desprende de la resea
realizada prrafos arriba respecto de cada uno de los
imputados, el a quo valor las pruebas colectadas y dio razones
acerca de cmo con ellas se logr despejar el estado de duda

32

para tener por demostrada la autora responsable de lvarez y
Hirtz Ferraiuolo en la confabulacin, la tenencia de
estupefacientes con fines de comercializacin de ste ltimo y
su mujer Daniela Lpez y el transporte de estupefaciente
endilgado a Cjas.
En razn de todo ello, los recursos intentados, fuera
de manifestar su discrepancia con los resultados alcanzados, no
ha logrado rebatir los fundamentos dados por el a quo para
arribar a los temperamentos condenatorios ni tampoco ha
demostrado cules seran los defectos de motivacin del
pronunciamiento o si se habra incurrido en violacin de las
reglas de la sana crtica.
En definitiva entonces, el tribunal consign los
argumentos que determinaron la resolucin de manera que fuera
controlable el iter lgico seguido para arribar a la
conclusin, evidenciando as que realiz una apreciacin de las
pruebas que en los recursos no se comparten pero que se halla
excenta de la tacha de ilogicidad e incluso a resguardo de la
arbitrariedad de sentencias, es que la resolucin no aparece
determinado por la sola voluntad del juez, (no) adolece de
manifiesta irrazonabilidad o desacierto total, (no) exhibe una
ausencia palmaria de fundamentos, (no) se sustenta en
afirmaciones dogmticas, (no) exhibe [] un fundamento []
aparente [], (ni) se apoya en conceptos imprecisos o
excesivamente latos, genricos y conjeturales [] que []
impidan verificar de qu manera se llega a la solucin del
litigio (confr. Lino E. Palacio, El Recurso Extraordinario
Federal, Teora y Tcnica, Ed. Abeledo-Perrot, Bs. As., 1992,
pgs. 221/228).
En conclusin, corresponde confirmar las condenas que
vienen recurridas.
Monto de pena
Por ltimo, resta expedirme respecto del agravio
introducido por la defensa de lvarez que consider
errneamente aplicados los arts. 40 y 41 del C.P. al
establecerse el quantum de la pena impuesta al encartado,
alegando que la misma fue excesiva y arbitraria.
Al momento de individualizar la pena respecto de
lvarez el a quo pondero como atenuante, la favorable


33

impresin personal causada en la audiencia junto a la carencia
de antecedentes penales y, como particularmente relevante lo
trascendente de la accin por l desplegada junto a Csar
Emanuel Hirtz Ferraiuolo y la cantidad de sustancia tenida para
concretar el plan comn, me permite merituar como adecuado
imponerle la pena de cuatro aos de prisin de efectivo
cumplimiento (cfr. fs. 1633).
De lo expuesto entiendo que el tribunal analiz
correctamente las pautas mensurativas de la pena establecidas
en los art. 40 y 41 del C.P. pues, si bien escueto su
desarrollo, se valoraron correctamente las caractersticas
propias del hecho investigado, la cantidad de estupefaciente
secuestrado y sus circunstancias personales, presentndose
acertada tambin la mensuracin de la pena efectuada por el
tribunal la que se encuentra dentro de los mrgenes delimitados
por la escala penal aplicable al delito endilgado.
III. Como consecuencia de lo expuesto, propongo al
acuerdo: RECHAZAR los recursos de casacin interpuestos por la
defensa de Facundo lvarez a fs. 1648/1663 vta. y por la
defensa de Csar Emanuel Hirtz Ferraiuolo, Nadia Daniela Lpez
y Jorge Nstor Cjas a fs. 1664/1691, sin costas en la
instancia (arts. 530, 531 y 531 in fine del C.P.P.N.). Tngase
presentes las reservas del caso federal.
As voto.
El seor juez Gustavo M. Hornos dijo:
I. Inicialmente, debo sealar que los recursos de
casacin interpuestos son formalmente admisibles, toda vez que
la sentencia recurrida es de aquellas consideradas definitivas
(art. 457 del C.P.P.N.), las partes recurrentes se encuentran
legitimadas para impugnarla (arts. 458, 459 y 460 del
C.P.P.N.), sus planteos se enmarcan dentro de los motivos
previstos por el art. 456, incisos 1) y 2) del Cdigo Procesal
Penal de la Nacin y se han cumplido los requisitos de
temporaneidad y de fundamentacin requeridos por el art. 463
del citado cdigo procesal.
II. Sentada la procedencia o admisibilidad formal,
comparto, en lo sustancial, las consideraciones y conclusiones

34

que fueron desarrolladas en el voto del colega que lidera el
acuerdo, doctor Juan Carlos Gemignani; toda vez que all se dio
acabada respuesta a todos y cada uno de los planteos efectuados
por los impugnantes.
En efecto, en primer trmino, suscribo el rechazo del
pedido de nulidad de la intervencin telefnica realizado por
el recurrente y de la solicitud de extender la declaracin de
la nulidad al allanamiento practicado sobre el domicilio de
Csar Emanuel HIRTZ FERRAIUOLO pretendida por la defensa
oficial.
En segundo lugar, tambin coincido en que en el caso no
ha existido violacin al principio de congruencia por el mero
cambio de calificacin efectuada por el Fiscal General en su
alegato final pues ello no se tradujo en una mutacin de la
plataforma fctica de la causa.
Al respecto, al ser este el principal agravio, cabe
recordar que los requisitos formales exigidos por la defensa no
se encuentran previstos de igual manera para todos los actos y
las instancias procesales del mismo modo.
As pues, el art. 298 del C.P.P.N. establece que
terminado el interrogatorio de identificacin, el juez
informar detalladamente al imputado cul es el hecho que se le
atribuye, cules son las pruebas existentes en su contra y que
puede abstenerse de declarar, sin que su silencio implique una
presuncin de culpabilidad. Formalidades previas que fueron
debidamente cumplidas en autos mediante las actas de fs.
482/483vta., 494/500, y 537/538vta.
Asimismo, el art. 308 del cdigo de forma dispone que
el procesamiento ser dispuesto por auto, el cual deber
contener, bajo pena de nulidad, los datos personales del
imputado o, si se ignoraren, los que sirvan para identificarlo;
una somera enunciacin de los hechos que se le atribuyan y de
los motivos en que la decisin se funda, y la calificacin
legal del delito, con cita de las disposiciones aplicables.
Esta forma y contenido tambin se halla cumplida en el auto de
procesamiento de fs. 927/949.
Por otra parte, el art. 347 del cdigo adjetivo
prescribe que el requerimiento de elevacin a juicio deber
contener, bajo pena de nulidad, los datos personales del


35

imputado; una relacin clara, precisa y circunstanciada de los
hechos, su calificacin legal y una exposicin sucinta de los
motivos en que se funda. Estas exigencias fueron cumplimentadas
por el seor fiscal en su dictamen de fs. 1350/1368.
En suma, el grado de certeza requerido en la etapa de
instruccin es inferior al precisado para elevar la causa a
juicio y, por ende, tambin menor al momento de la sentencia,
tanto en lo que hace a su precisin fctica como a su
subsuncin legal (cfr. fs. 1611/1635vta.).
De ah que el derecho de defensa pudo ser ejercido
cabalmente en el debate oral y en la instancia de juicio; toda
vez que el hecho surge claro, preciso y circunstanciado en la
acusacin, como as tambin se halla fundamentada su subsuncin
en una calificacin legal. Ello as, pues es en esa instancia
en la cual la defensa tuvo la posibilidad de ejercer su
ministerio de un modo ms amplio, pues si bien su vigencia se
advierte durante todo el proceso, tanto en la etapa
instructoria o previa como el juicio propiamente dicho, es
precisamente en ste donde adquiere un valor ms extenso pues
se exige tener por base una acusacin, la cual como ya fue
mencionado se presenta autosuficiente y se ajusta cabalmente a
las pautas establecidas por el cdigo procesal.
Queda claro que los hechos se mantuvieron inclumes a
lo largo del proceso. Es decir, siempre se mantuvo la misma
plataforma fctica.
Sentado ello, nuestra Corte Suprema de Justicia de la
Nacin in re Acua (Fallos: 319:2959), tiene dicho que Si
bien en orden a la justicia penal, el deber de los magistrados,
cualesquiera que fuesen las peticiones de la acusacin y la
defensa o las calificaciones que ellas mismas hayan formulado
con carcter provisional, consiste en precisar las figuras
delictivas que juzgan, con plena libertad y exclusiva
subordinacin a la ley, ese deber encuentra su lmite en el
ajuste del pronunciamiento a los hechos que constituyen la
materia del juicio.
Merece nuevamente destacarse que se penan hechos,
conductas, acciones no calificaciones jurdicas, tal como lo

36

sostuve en la causa nro. 11.921, ALONSO, Daniel Eduardo
s/recurso de casacin, Reg. Nro. 1278/12.4, rta. el 6/08/2012,
a cuyas consideraciones por razones de brevedad me remito.
La calificacin jurdica de los hechos puede ser
modificada durante el proceso por el rgano acusador o por el
juzgador, sin que ello atente contra el derecho de defensa,
siempre y cuando se mantengan sin variacin los sucesos mismos
y se observen, como sucede en el caso, las garantas procesales
previstas en la ley para llevar a cabo una nueva calificacin
legal.
Por lo dems, la parte recurrente no precis cules
fueron los medios defensivos de los que se vio privados, en
virtud de la cual no pudo ejercer efectivamente el derecho de
defensa, ni as tampoco seal de qu manera hubieran incidido
en su favor en la causa.
Es decir, no slo no se ha acreditado la afectacin al
principio de congruencia sino que tampoco se ha demostrado que
haya habido afectacin a un inters, toda vez que la nulidad no
se declara en el slo inters de la ley, sino que debe haber
habido un perjuicio concreto y actual, supuesto que no se
verifica en la especie.
En tercer orden, la sentencia recurrida, en lo relativo
a ponderacin de las pruebas, a la acreditacin de la
ocurrencia de los hechos juzgados, a la participacin que en
ellos cupo a Facundo LVAREZ, Csar Emanuel HIRTZ FERRAIUOLO,
Nadia Daniela LPEZ y Jorge Nstor CEJAS se encuentra
correctamente fundada y no presenta fisuras de logicidad en su
razonamiento, tal como se destaca y analiza en el primer
sufragio en el apartado relativo a rechazar la supuesta
arbitrariedad y la presunta errnea aplicacin de la ley
sustantiva.
Es que las conclusiones a las que se arriba en el fallo
constituyen la derivacin necesaria y razonada de las
constancias de la causa, y la aplicacin del derecho vigente al
caso concreto, contando con el grado de certeza necesario
exigido a todo veredicto de condena, sin que las crticas que
formula la defensa logren conmover lo resuelto como acto
jurisdiccional vlido (arts. 123, 398, 404, inc. 2) del
C.P.P.N.).


37

Ello es as ya que las pruebas colectadas permiti al a
quo dar suficientes razones acerca de cmo con ellas se logr
despejar el estado de duda para as tener por demostrada la
autora responsable de LVAREZ y HIRTZ FERRIAUOLO en la
confabulacin, la tenencia de estupefacientes con fines de
comercializacin de ste ltimo y su mujer Daniela LPEZ y el
transporte de estupefacientes endilgado a CJAS.
No puede soslayarse, finalmente, que la Corte Suprema
de Justicia de la Nacin tiene dicho que la aplicacin de la
doctrina de la arbitrariedad es de naturaleza excepcional, pues
su objeto se cie a la superacin de graves falencias de
fundamentacin o de razonamiento que afecten la validez del
acto jurisdiccional que se cuestiona (Fallos: 310:234; 311:341;
312:195; 571:904 y 676:861; entre otras); las que, en orden a
las consideraciones antedichas y que se exponen extensamente en
el primer voto, no se verifican en la especie en las presentes
actuaciones.
Asimismo, cabe recordar que el Mximo Tribunal ha
expresado que no constituye fundamento para la invocacin de la
arbitrariedad, aquel que slo trasunta una opinin diversa de
la sostenida por el juzgador, insuficiente por ende para
demostrar que sta conduzca a un apartamiento palmario de la
solucin jurdica prevista para el caso o adolezca de una
carencia de fundamentacin (Fallos: 295:140; 302:1491;
323:4028; 324:2460; 326:2156; 327:2406; 329:2206; 330:133;
entre otras); supuesto que tampoco se presenta en el este caso.
Como cuarto tem, comparto lo sostenido por el doctor
Juan Carlos Gemignani, en orden a que el a quo valor
adecuadamente los arts. 40 y 41 del C.P. al establecer el
quantum de la pena impuesta a Facundo LVAREZ.
En definitiva y como lo he dicho, en el voto precedente
se ha dado una completa y fundada respuesta a todos los
planteos efectuados por las defensas de los imputados, por lo
que adhiero a la propuesta de rechazar los recursos de casacin
interpuestos. Sin costas en la instancia por haberse efectuado
un razonable ejercicio del derecho al recurso (art. 8.2 h de la
C.A.D.H. y 530 y 531 in fine del Cdigo Procesal Penal de la

38

Nacin). Tener presentes las reservas del caso federal.
El seor juez doctor Mariano Hernn Borinsky dijo:
Que de conformidad con lo propiciado por la Sra. Fiscal
General de Casacin y por compartir en lo sustancial las
consideraciones efectuadas por el distinguido colega que lidera
el acuerdo, Dr. Juan Carlos Gemignani, que llevan el
acompaamiento del Dr. Gustavo M. Hornos, adhiero a su voto y a
la solucin que propone de rechazar los recursos de casacin
interpuestos por las defensas de Facundo lvarez, Csar Manuel
Hirtz Ferraiuola, Nadia Daniela Lpez y Jorge Nstor Cjas, sin
costas en esta instancia (art. 530 y 531 in fine del C.P.P.N.).
Tener presente la reserva de caso federal.
Por ello, en mrito del acuerdo que antecede, el
Tribunal
RESUELVE:
I. RECHAZAR los recursos de casacin interpuestos por
la defensa de Facundo lvarez a fs. 1648/1663 vta. y por la
defensa de Csar Emanuel Hirtz Ferraiuolo, Nadia Daniela Lpez
y Jorge Nstor Cjas a fs. 1664/1691, sin costas en la
instancia (arts. 530, 531 y 531 in fine del C.P.P.N.).
II. TENER PRESENTE la reserva del caso federal.
Regstrese, notifquese y oportunamente comunquese a
la Direccin de Comunicacin Pblica de la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin (Acordada 15/13, CSJN) a travs de la
Secretaria de Jurisprudencia de esta Cmara. Remtase la causa
al Tribunal de origen, sirviendo la presente de atenta nota de
envo.

GUSTAVO M. HORNOS

JUAN CARLOS GEMIGNANI MARIANO HERNN BORINSKY

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