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RESUMEN DE LA PONENCIA
AVANCES LEGISLATIVOS EN LA PROCREACIN ASISTIDAEN EL MUNDO Y
SU INCIDENCIA EN COLOMBIA

Presentada por: Emilssen Gonzlez de Cancino. Abogada,
Directora del Centro de Estudios sobre Gentica y Derecho,
Universidad Externado

Se me ha pedido que hable sobre las leyes que regulan la reproduccin humana asistida en
pases diferentes del nuestro, y su incidencia en el sistema jurdico colombiano.

Con el fin de dar algn orden en mi exposicin, pongo pie en la clasificacin que ha
elaborado el profesor Francesco Busnelli de la Universidad de Pisa. En ella se distingue
entre las posiciones que abogan por una reglamentacin alternativa con relacin a la familia
tradicional, como la que encabeza la feminista Carmel Shavel; aquellas que prefieren
regular la aplicacin de las tcnicas mdicas pertinentes de manera tal que se ajuste a los
principios en que se funda la familia tradicional, como las leyes francesas de biotica o la
reciente legislacin italiana; sistema de autorizaciones compatible con familias sin
modelo, tal como el establecido por la ley inglesa de 1990 y legislaciones liberales como
la espaola de 1988.

Como puede verse, una clasificacin de este tipo pone el nfasis en el papel que juegan las
normas sobre reproduccin asistida en el mantenimiento, cuando no refuerzo, de la familia
como institucin tradicional basada sobre el matrimonio o sobre la unin permanente de
varn y mujer sin formalidades iniciales.

No es el momento para adelantar el anlisis de esta postura, ni para ahondar en el estudio
constitucional de la familia que voces ms autorizadas han realizado o realizarn en el
marco de este Congreso. Me limito a recordar que el tema no es pacfico ni la doctrina
unnime. Cules son las piedras de toque para identificar las casillas de la clasificacin?
Principalmente:
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1. El acceso a las tcnicas, con sus dos vertientes, quines pueden usarlas y en qu
circunstancias.
2. La presencia de donantes de gametos y embriones y el anonimato o la identificacin de
los mismos.
3. Los fundamentos de la filiacin.
4. La inseminacin post mortem.
6. Los contratos de gestacin sustitutiva.
7. La autorizacin o prohibicin del diagnstico gentico preimplantatorio.
8. Las decisiones en torno del destino de los embriones.

El ltimo tem subraya, quiz ms que los otros, en el terreno del derecho, la vinculacin de
estos temas con el de la disciplina de los derechos fundamentales cuya garanta es la razn
de ser del Estado social y democrtico de derecho.

1. El acceso a las tcnicas. Las legislaciones que las regulan de acuerdo con los principios y
elementos de la familia llamada tradicional otorgan la posibilidad de usarlas solamente a
las mujeres unidas matrimonialmente o que conviven more uxorio, tal como lo dice la ley
sueca. (Ley 94-654 de julio de 1994, art. L. 152-2: Las TRHA estarn dirigidas a responder
a las peticiones de descendencia de una pareja./ Tendrn como objeto remediar la
esterilidad cuyo carcter patolgico haya sido mdicamente diagnosticado. As mismo,
podr tener como objeto evitar la transmisin al nio de una enfermedad de especial
gravedad) (Ley italiana)

De la misma manera, vetan el empleo de aquellas como opcin libre, derivada de un
derecho casi ilimitado a procrear, para autorizarlo slo como remedio a la esterilidad, de
manera especial cuando otros procedimientos mdicos hayan fallado o no sean adecuados.

Como es obvio, las que se sitan en el otro extremo, abren la posibilidad a las mujeres, sin
tomar en consideracin su estado civil o su preferencia sexual. Espaa, Ley 35 de 1988,
artculo 6. 1. Toda mujer podr ser receptora o usuaria de las tcnicas reguladas en la
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presente Ley, siempre que haya prestado su consentimiento a la utilizacin de aquellas de
manera libre, consciente, expresa y por escrito. Deber tener 18 aos al menos y plena
capacidad de obrar.) Una postura lmite, de la que no conozco traduccin normativa, pide
autorizar a los homosexuales varones el acudir a la gestacin sustitutiva para garantizarles
el derecho - libertad a la procreacin.

En el punto encontramos algunos matices; por ejemplo, hacer posible el acceso a las
mujeres solteras y exigir para las casadas el consentimiento del marido, aunque las
consecuencias de no contar con l quedan libradas al juego de las disposiciones generales
del sistema jurdico.

La edad de la mujer se tiene en cuenta, a veces, como criterio mdico de orientacin, en
otras, como lmite formal establecido por la ley. El artculo 6.2 de la Ley espaola
establece la obligacin de informar, a la mujer que desee utilizar las tcnicas, "de los
posibles riesgos para la descendencia y durante el embarazo derivados de la edad
inadecuada". (Ley italiana). Con las posibilidades que abri la donacin de vulos y las
que abrir su congelacin exitosa, detrs del sealamiento de mnimos y mximos legales,
se colocar el criterio de acomodar la procreacin asistida y la familia integrada con base
en ella, a los dictados de la naturaleza.

2. La participacin de donantes de gametos o embriones se juzga, en los sistemas rgidos o
a la manera tradicional, como un ataque al derecho del nio a nacer y ser criado en su
propia familia; a partir de este postulado, se rechaza el uso de las tcnicas si no se emplean
gametos de la pareja, como lo hace la ley italiana.

En cuanto a la decisin sobre el anonimato o la identificacin de aquellos, el gran conflicto
jurdico es el de la ponderacin de los intereses del donante o, en muchos casos, de la
actividad mdica dedicada a la procreacin, con los del hijo, especialmente cuando es
menor.

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Algunas legislaciones contemplan de manera expresa el derecho del hijo a conocer su
origen gentico; la sueca, por ejemplo lo concede cuando el hijo tiene madurez, con lo cual
remite al juez la valoracin, caso por caso, de las circunstancias del ejercicio de aquel. La
espaola ( artculo 5.5) concede el derecho a los hijos, "por s o por sus representantes
legales" de obtener informacin general de los donantes que no incluya su identidad. "Igual
derecho corresponde a las receptoras de los gametos./ Slo excepcionalmente, en
circunstancias extraordinarias que comporten comprobado peligro para la vida del hijo, o
cuando proceda con arreglo a las leyes procesales penales, podr revelarse la identidad del
donante, siempre que dicha revelacin sea indispensable para evitar el peligro o para
conseguir el fin legal propuesto". (Artculo 8.3 in fine) no implica, en ningn caso,
determinacin legal de la filiacin.

En aquellas en las cuales no existe declaracin legal, la interpretacin constitucional de las
disposiciones de tal rango, o de los tratados que conforman el bloque de constitucionalidad
conducir normalmente a conceder al hijo el derecho de utilizar los procedimientos a su
alcance para conocer, por lo menos, los datos genticos de aqul de quien porta el ADN.

A juzgar por lo que est sucediendo en el Reino Unido, podra madurar ahora la tendencia a
dejar atrs el anonimato.

3. Si el ordenamiento correspondiente slo acepta la aplicacin de las tcnicas de
reproduccin asistida denominadas conyugales u homlogas en vida de los dos miembros
de la pareja, y rechaza la maternidad por sustitucin, la atribucin de la filiacin puede
transcurrir por el cauce de las normas de los cdigos civiles decimonnicos y las
disposiciones que los han puesto a tono con el principio inderogable de la igualdad de los
hijos; en el ngulo contrario o en los sistemas intermedios, surgen en este punto soluciones
variadas y se presentan en la realidad problemas intrincados. La tendencia apunta a la
conservacin del principio mater semper certa est y a su consiguiente identificacin por el
hecho del alumbramiento. (Ley espaola, artculo 10.2).

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Con esta solucin la maternidad por sustitucin presenta problemas casi insalvables y de
mucha monta en la prctica, si pensamos, que a pesar de su posible prohibicin, de la
sancin de nulidad que se prevea para ellos, e incluso de la existencia de una sancin penal
para quienes la contraten, siempre ser posible la celebracin de un contrato de esta clase y
el nacimiento de nios a quienes el sistema jurdico debe garantizar su derecho a tener una
filiacin cierta.

Pero, de aceptarse la atribucin de la filiacin materna con base en el consentimiento nsito
en los contratos se subvertiran los principios de orden pblico que informan el rgimen de
la filiacin. En este punto, la intervencin del legislador parece imprescindible.

Sin embargo, son notables los casos en los cuales la jurisprudencia norteamericana ha dado
pie para afirmar la existencia de soluciones distintas e, incluso, de ms de una madre con
relacin al mismo hijo, pasando por la atribucin de la maternidad a una mujer y la
concesin del derecho de visitas a otra con base en criterios que se han utilizado para
otorgarlo a la madre verdadera.

La donacin de embriones, prevista como solucin, en el caso ms reciente por la reforma
espaola de la ley 35 de 1988, para el problema que plantean los embriones llamados
sobrantes o supernumerarios, tendra que acomodarse al rgimen de la adopcin. En nuestro
pas la falta de autorizacin legal para otorgar el consentimiento en favor de persona
determinada y para adoptar antes del nacimiento seran obstculos que slo el legislador
puede remover.

La filiacin paterna plantea sus propios problemas, sobretodo, pero no nicamente, cuando
interviene un donante de semen.

Con relacin a este ltimo, diramos que todas las legislaciones han establecido como regla
la imposibilidad de establecer vnculo de filiacin entre l y el hijo nacido con ayuda de la
tcnica en la cual se emplearon sus espermatozoides. En ausencia de legislacin especial,
en Colombia, la ley 721 que erigi el decreto de las pruebas con marcadores genticos en
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actividad oficiosa del juez en el inicio mismo de todo proceso de investigacin de la
paternidad o la maternidad, y su resultado en probanza de valor casi absoluto para
determinar la filiacin, podra ser fundamento vlido para una sentencia que declarara el
nexo de filiacin entre un donante y el nio nacido con intervencin de sus gametos.

Si la mujer es casada o mantiene una unin marital permanente, el punto delicado es el de
la valoracin del consentimiento de su esposo o compaero para determinar la filiacin
paterna.

Las legislaciones existentes establecen frmulas diversas para vincularlo como padre legal.
As, por ejemplo, el Cdigo de familia de Costa Rica habla de equivalencia entre este
consentimiento y la cohabitacin; otros, le niegan la accin de impugnacin con excepcin
de los casos en los que pueda demostrar que el hijo no ha nacido en virtud de la tcnica
cuyo uso autoriz.

Hay quienes temen que una solucin tal equivalga a convertir el consentimiento en el
fundamento de la filiacin, pero parece una acertada aplicacin de la prohibicin de venire
contra factum proprium en una materia en la que la proteccin de la buena fe de la esposa o
compaera y de los derechos del hijo tiene enorme trascendencia.

4. La utilizacin post mortem de las tcnicas se mira con reservas en la mayora de los
sistemas jurdicos que regulan en forma especial la reproduccin asistida. En Francia, la ley
94-654, artculo L.152-1 que el hombre y la mujer que formen pareja y soliciten el acceso a
la reproduccin asistida debern estar vivos, en edad de procrear, casados o en situacin
de poder acreditar una vida en comn de al menos dos aos y consentir plenamente la
transferencia de embriones o la inseminacin.

En las normas del Reino Unido encontramos una solucin eminentemente prctica: ni la
acepta ni la prohbe de manera directa pero establece que no puede ser tenido como
heredero quien no est en el tero de la madre al morir el padre.

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El artculo 9 de la ley espaola (35 de 1988), establece que 1- No podr determinarse
legalmente la filiacin ni reconocerse efecto o relacin jurdica alguna entre el hijo nacido
por la aplicacin de las tcnicas reguladas en esta Ley y el marido fallecido, cuando el
material reproductor de ste no se halle en el tero de la mujer en la fecha de la muerte del
varn./ No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, el marido podr consentir, en
escritura pblica o testamento, que su material reproductor pueda ser utilizado, en los seis
meses siguientes a su fallecimiento, para fecundar a su mujer, produciendo tal generacin
los efectos legales que se derivan de la filiacin matrimonial./ El varn no unido por
vnculo matrimonial podr hacer uso de la posibilidad contemplada en el apartado anterior,
sirviendo tal consentimiento como ttulo para iniciar el expediente del artculo 49 de la Ley
de Registro Civil, sin perjuicio de la accin judicial de reclamacin de paternidad.

En este punto existe en Colombia precedente jurisprudencial. Rosa Reina y Teodulo Vaca,
sentencia de juzgado de familia confirmada por el Tribunal Superior de Bogot.

5. En relacin con los contratos de gestacin sustitutiva, por fuera del marco del derecho
anglosajn, es constante la decisin de no concederles validez y de conservar, como atrs
hemos dicho, la regla que atribuye la maternidad con base en el parto. Tal vez en este punto
la legislacin ms estricta es la francesa que sanciona penalmente toda actividad de
corretaje relacionada con estos contratos. (Artculo 4 de la Ley 94-653: Se castigar con
las penas previstas en el prrafo segundo (Del artculo 227del Cdigo penal) la mediacin
entre una persona o una pareja que desee tener un hijo y una mujer que acepte tener el
embarazo de dicho nio para luego entregrselo. Cuando dichos hechos se hayan cometido
de manera habitual o con fines lucrativos, las penas se elevarn al doble. La tentativa de las
infracciones previstas en los prrafos segundo y tercero del presente artculo se castigarn
con las mismas penas.

No se suelen hacer distinciones mayores entre el mero alquiler del tero y la gestacin
sustitutiva propiamente dicha, como si lo ha hecho algn estudioso colombiano.

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6. El diagnstico gentico previo a la implantacin de los embriones in vitro puede
perseguir diferentes finalidades; quiz las ms sealadas en la legislacin sean la seleccin
del sexo, la indicacin de terapia gnica y las reglas relativas a la responsabilidad del
mdico por la transferencia de los embriones al tero femenino.

La seleccin de sexo en si misma no ha sido de buen recibo por los legisladores; la
legislacin india es paradigmtica al respecto pues prohbe toda prueba que permita
determinar el sexo del beb antes de nacer, al parecer para evitar un genocidio femenino de
las proporciones del chino.

Es lgico que slo encontremos disposiciones jurdicas especiales en los ordenamientos que
regulan las TPHA de manera ms o menos flexible; su aceptacin est adscrita a la
posibilidad de evitar la transmisin de una enfermedad ligada al sexo.

En cuanto atae a la terapia gnica, se impone la orientacin que marca la Declaracin
Universal de la UNESCO hacia la prohibicin de manipular genticamente las clulas
germinales. La legislacin espaola, que como recordamos, Busnelli califica de liberal,
acepta la terapia gnica en esta lnea siempre y cuando no se afecte el patrimonio gentico
no patolgico.

De acuerdo con el Cdigo penal colombiano, la manipulacin con fines de investigacin
dirigida al tratamiento o diagnstico no constituye delito. (Artculo 132: Manipulacin
gentica. El que manipule genes humanos alterando el genotipo con finalidad diferente al
tratamiento, el diagnstico, o la investigacin cientfica relacionada con ellos en el campo
de la biologa, la gentica y la medicina, orientados a aliviar el sufrimiento o mejorar la
salud de la persona y de la humanidad, incurrir en prisin de uno a cinco aos. /Se
entiende por tratamiento, diagnstico o investigacin cientfica relacionada con ellos en el
campo de la biologa, la gentica y la medicina, cualquiera que se realice con el
consentimiento, libre e informado de la persona de la cual proceden los genes, para el
descubrimiento, identificacin, prevencin y tratamiento de enfermedades o discapacidades
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genticas o de influencia gentica, as como las raras y endmicas que afecten a una parte
considerable de la poblacin.

La responsabilidad civil del mdico especialista en reproduccin asistida se mide de
acuerdo con las reglas generales. Puesto que se le toma cuenta por las minusvalas y
enfermedades que presente el nio y tengan nexo causal con la conducta del mdico,
forzoso parece concluir que cuando el diagnstico gentico preimplantatorio no est
prohibido en forma expresa, la transferencia al tero de embriones afectados por
enfermedades de la misma clase podra serle imputada al especialista cuya responsabilidad
se vera comprometida, por lo menos a ttulo de culpa.

Muchos temen que por este camino el derecho prohije una nueva eugenesia, quiz una
eugenesia liberal, como la ha denominado Habermas que poco diferira de la eugenesia
como programa poltico que ha causado efectos ignominiosos en la humanidad en pocas
no muy lejanas. En Colombia, asociado a la seleccin se embriones se ha anunciado como
procedimiento eminentemente teraputico.

7. Las decisiones en torno del destino de los embriones in vitro. Podramos englobar en este
punto una serie de problemas de gran envergadura tica y jurdica. Por ejemplo, la ya
mencionada seleccin de embriones; el empleo de las TPHA para obtener un beb donante
de materiales biolgicos para su hermano mayor aquejado de enfermedad grave que slo
tiene esperanzas de curacin mediante un trasplante dentro de la mayor histocompatibilidad
posible, o el destino de los embriones supernumerarios antes o despus del rompimiento de
la pareja para la cual se obtuvieron o con cuyos gametos se formaron.

En el caso de los bebs medicamento, como se les ha llamado, las noticias nos han hablado
de su nacimiento en Estados Unidos. En el Reino Unido, en donde rige el sistema de
autorizaciones, generales y particulares, por una entidad administrativa de creacin legal,
hemos visto los problemas que se plantean entre sta y los tribunales a propsito de la
respuesta a las solicitudes para proceder a utilizar la asistencia mdica a la reproduccin
con este propsito. En los pases del civil law el freno, si se considera deseable, a esta
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actuacin, estara constituido, caso de existir, por las normas prohibitorias del DGP o la
seleccin de embriones con finalidad diferente a la de evitar la transmisin de
enfermedades hereditarias. El principio constitucional del respeto de la dignidad humana
sera el fiel de la balanza en este caso. En Colombia nada est previsto al respecto.

Aun en los pases cuyo ordenamiento jurdico, como el italiano, toma todas las
precauciones normativas para evitar la existencia de embriones sobrantes o
supernumerarios: prohibir la fecundacin de ms de tres vulos en cada ciclo, estimular la
donacin de embriones a otras parejas, etc. no puede desestimarse la posibilidad de su
existencia; por ejemplo cuando una mujer muere o enferma antes de la transferencia de los
embriones.

En vida de la pareja que ha encargado su formacin, o de cuyos gametos proceden, son
clebres muchos casos de disputa sobre su destino despus de acaecido el divorcio o la
separacin. Cmo no recordar el caso Davis vs Davis, resuelto en ltima instancia sobre la
base de la equiparacin entre la cara negativa y la positiva del derecho a la procreacin de
cada uno de los ex esposos?

Aun en presencia de acuerdo conyugal, los problemas han surgido, han llegado a los jueces
y las sentencias que les han dado solucin han merecido el anlisis de la doctrina.
Recordamos la sentencia del Tribunal de Roma, comentada in extenso por Busnelli, Sesta y
otros autores italianos, que autoriz la transferencia al tero de una mujer, tercera en este
caso, de los embriones crioconservados obtenidos con gametos de unos cnyuges, a pesar
de la negativa a hacerlo del mdico, en razn de la entrada en vigencia del Cdigo de
Deontologa Mdica de 1995 que prohiba la gestacin por encargo, con base en la
obligacin establecida en el ordenamiento italiano de tutelar la vida humana desde su
iniciacin.

Muerto uno de ellos, los interrogantes legales se refieren a la ya aludida utilizacin post
mortem de sus gametos o embriones y al valor asignado a la expresin previa de su
consentimiento.
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Cmo han influido los modelos legislativos extranjeros en la legislacin colombiana?
Tendremos que limitarnos a las disposiciones del Cdigo penal y a los proyectos de ley con
vocacin de especialidad que han estado surtiendo su trmite en el Congreso en las ltimas
legislaturas. Aparte, sea dicho en primer lugar, de la disposicin constitucional del artculo
42 que alude a la procreacin asistida para reforzar el postulado de la igualdad entre los
hijos y, en segundo trmino, del mandato de la Ley de tica mdica de actuar en esta
materia de acuerdo con los protocolos de la Organizacin Mdica Mundial.

Sin lugar a dudas, ha sido la legislacin espaola la que ms se ha tenido en cuenta a la
hora de proceder a redactar las normas colombianas.

El Cdigo penal de 1980 incorpor al captulo de los delitos contra la autonoma personal
el de inseminacin artificial sin el consentimiento de la mujer.

El Cdigo Penal vigente conserva, en lo esencial, el mismo tipo, en redaccin que engloba
todas las tcnicas de procreacin asistida, no slo la inseminacin, como lo haca el cdigo
anterior.

Contiene, adems, dentro del ttulo de los delitos contra la vida y la integridad personal, un
captulo denominado De los delitos de manipulacin gentica, integrado por tres artculos
que en el proyecto original de la Fiscala mostraban al rompe su procedencia del Cdigo
penal espaol. En la redaccin definitiva marcan distancia con su modelo, en especial por la
incorporacin de criterios y frases literales tomadas de la Declaracin de la UNESCO sobre
los derechos humanos y el genoma humano que, de un lado, abren el camino a la
investigacin de punta en esta materia, pero de otro, dificultan la labor del intrprete por la
transposicin exacta de expresiones propias de un texto de carcter exhortativo, a uno de
carcter prohibitorio y punitivo.

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Es sabido que la Ley 35 de 88 trae una lista de conductas que son consideradas infracciones
graves o muy graves, pero que slo algunas de ellas, como la clonacin de seres humanos,
fueron tipificadas como delitos en el Cdigo Penal de 1995. Algunos proyectos
colombianos han copiado la norma especial espaola, tal como fue redactada antes de la
vigencia del Cdigo Penal de aquel pas, ignorando al mismo tiempo que tambin nuestro
estatuto punitivo las considera delictivas.