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TRANSFUGUISMO: HISTORIA SIN FIN?

COMENTARIOS A UN NUEVO INTENTO REGULATORIO EN EL PARLAMENTO PERUANO



LUCANO LPEZ FLORES

SUMARIO :
1) TRANSFUGUSMO: VENTCNCO NTENTOS REGULATOROS EN LOS LTMOS
TRECE AOS, A MODO DE NTRODUCCN. 2) ES CONSTTUCONAL LA
PROPUESTA DE LA COMSN CHEHADE?. 3) PARA QUE LA HSTORA LLEGUE A
SU FN: EL ROL DE LA JUDCATURA CONSTTUCONAL Y EL CASO BRASLEO. 4)
REFLEXONES Y PROPUESTAS, A MODO DE CONCLUSN NTEGRAL.
1. TRANSFUGUISMO: VEINTICINCO INTENTOS REGULATORIOS EN LOS LTIMOS TRECE AOS, A
MODO DE INTRODUCCIN
En un trabajo anterior
1
cit un interesante estudio de los casos emblemticos de
transfuguismo en la historia del Per Republicano
2
, de aquellos que an nos quedan en la
retina: los casos de transfuguismo grosero y delictivo del rgimen de Fujimori-Montesinos
en cuya cspide est, por ejemplo, el de la compra del ex congresista Alberto (Beto)
Kouri que trajo abajo el fujimorato
3
.
Pero los nuevos aires del retorno a la democracia en el ao 2001 no trajeron consigo el
destierro de este mal. Todo lo contrario. La endemia ha mostrado mutaciones, ms
sagaces, que el otrora simple y traidor cambio de bando en el ejercicio de la funcin
congresal, como as ha acontecido en los ltimos trece aos
4
. Su profundizacin, su

Abogado en ejercicio, Socio Principal del Consorcio Javier Valle-Riestra Abogados


(llopez@jvr.pe), especializado en Derecho Constitucional y Procesal Constitucional, Teora del
Derecho y Poltica Judicial. Magster en Derecho con Mencin en Poltica Jurisdiccional de la
Pontificia Universidad Catlica del Per (PUCP) y actual Doctorando en Derecho de la misma
casa de estudios. Profesor de la Facultad de Derecho y de la Maestra en Derecho Procesal de
la PUCP.
1
LPEZ FLORES, Luciano: Anatoma del Transfuguismo: propuestas desde el control
poltico-jurisdiccional; Lima: 2012; Emma Editores (primera edicin); p. 29.
2
DELGADO GUEMBES, Csar: Transfuguismo y crisis postelectoral en el proceso de
reinstitucionaliaci!n democr"tica; En: #erec$o% Revista de la &acultad de #erec$o de la
'ontificia (niversidad )at!lica del 'er*; N 53, Lima: diciembre 2000, pp. 89-132.
3
Tambin revsese la interesante investigacin de Carlos vn Degregori y Carlos Melndez
que analizan la historia del Parlamento peruano durante el decenio fujimorista a partir del cual
procuran aportar pistas que expliquen las razones del desempeo actual del Congreso cuyo
perdil del parlamentario est basado en la escasa confiabilidad, deslealtad partidaria y
pragmatismo a ultranza. )fr. DEGREGOR, Carlos vn / MELNDEZ, Carlos: +l nacimiento
de los ,torongos: +l )ongreso de la Rep*blica durante los gobiernos de Alberto &ujimori
-.//0-10002, Lima: 2007; nstituto de Estudios Peruanos.
4
En mi libro Anatoma del Transfuguismo ya citado (ibdem, pp. 151 y ss), realic una
tipologa de las formas de transfuguismo acontecidas con posterioridad al fujimorato (2001-
2011). All estn los que denomin aptridas que renuncian a la bancada pero no integran
nefasta prctica, cada vez ms contribuye al descrdito de la clase poltica. Y esto
porque, lgicamente, el transfuguismo lesiona uno de los derechos ms bsicos de
nuestra democracia: el derecho ciudadano de elegir a sus representantes.
En una nota del diario El Comercio del 11 de marzo de 2012
5
se deca que en once
aos (2001-2012) hubo veinticuatro intentos de regular el transfuguismo para combatirlo
sin resultados favorables. As, en el gobierno de transicin de Valentn Paniagua
(noviembre 2000-julio 2001) se present una iniciativa legislativa que fue rechazada. En
el gobierno del ex Presidente Alejandro Toledo (2001-2006) se presentaron diecisis
propuestas de ley y durante el perodo del ex Presidente Alan Garca (2006-2011) otros
siete proyectos de ley.
Al finalizar el periodo del ex Presidente Garca Prez se aprob un Dictamen en la
Comisin de Constitucin y Reglamento del Congreso de la Repblica (del 12 de abril de
2011) presidida por el entonces Congresista aprista Aurelio Pastor Valdivieso que
denomin a la propuesta 3ey 4ue previene y sanciona el transfuguismo
6
y que, en mi
opinin, no solucionaba el problema de fondo. No obstante, este Dictamen nunca fue
puesto en debate ante el Pleno.
Y en el actual quinquenio congresal (2011-2016), hubo un pre dictamen aprobado por la
Comisin de Constitucin y Reglamento presidida por el Congresista del partido oficialista
Gana Per, Fredy Otrola Pearanda (en adelante Comisin Otrola) que trabaj
proyectos de ley presentados en la legislatura 2011-2012 por la bancada de Alianza por el
Gran Cambio entre otros
7
, pero que planteaba una frmula por la cual se pierde el cargo
congresal cuando el parlamentario comete transfuguismo o no justifica su retiro de la
bancada, catalogando en mi concepto, de manera acertada- al transfuguismo como
infracci!n a la )onstituci!n. Sin embargo, este pre-Dictamen fue dejado de lado por la
composicin actual de la Comisin de Constitucin y Reglamento del Congreso presidida
por el Congresista Omar Chehade Moya (en adelante Comisin Chehade). As, en la
Dcimo Segunda Sesin Ordinaria de la Comisin de la legislatura 2013-2014, llevada a
cabo el 25 de marzo de 2014, se aprob el Dictamen
8
recado en los Proyectos de Ley N
221/2011-CR (de autora de la Congresista Mara del Carmen Omonte, del Grupo
Parlamentario Alianza Parlamentaria); 1560/2012-CR (de autora del Congresista Omar
Chehade del Grupo Parlamentario Nacionalista); 2555/2013-CR (de autora de la
ningn grupo parlamentario; emprendedores que renuncian a la bancada para fomentar la
formacin de su propio grupo parlamentario; aborto del vientre de alquiler que acontece en los
casos de aquellos parlamentarios que pertenecen a una agrupacin poltica que no particip
formalmente en las elecciones (ni en forma individual ni en alianza electoral) y que una vez
obtenidos los escaos en el Parlamento, sus miembros se desvinculan de la bancada formando
la suya (Caso Partido Nacionalista albergado por Unin por el Per en las elecciones del ao
2006); los solapados que son aquellos parlamentarios que votan reiteradamente en contra de
la decisin de la bancada, rompiendo la disciplina de grupo poltico; y, finalmente, los casos de
transfuguismo inverso que acontece cuando son uno o ms parlamentarios los que se
mantienen firmes al ideario del partido o al plan de gobierno ofrecido en la eleccin general en
contraposicin a los dems miembros de la bancada que se apartan de tales postulados.
5
)fr5 http://elcomercio.pe/politica/1385848/noticia-11-anos-hubo-24-intentos-acabar-
transfuguismo-nada
6
http://www2.congreso.gob.pe/sicr/apoycomisiones/Dictamen20062011.nsf/dictamenes/060CC
D2BEE39DAB6052578770060B43D
7
Se trata del Proyecto de Ley N 0221/2011-CR presentado el 16 de septiembre de 2011,
de autora de la Congresista Mara del Carmen Omonte Durand de Dyer, de la bancada Alianza
Parlamentaria.
8
http://www2.congreso.gob.pe/Sicr/TraDocEstProc/Contdoc02_2011_2.nsf/d99575da99ebfbe30
5256f2e006d1cf0/d4c22021799760ce05257caf0054bdaa/$FLE/00221DC04MAY030414.pdf
2
Congresista Martha Chvez del Grupo Parlamentario Fuerza Popular); y, 3142/2013-CR
(de autora del Congresista Jos Len Rivera del Grupo Parlamentario Per Posible).
Este muy reciente Dictamen constituye el intento regulatorio nmero veinticinco en los
ltimos trece aos desde el retorno a la democracia (2001-2014). An no ha sido puesto
a debate ante el Pleno del Congreso de la Repblica. Y aunque faltan dos aos para el
trmino del actual quinquenio congresal en los cuales el Pleno podr discutir la propuesta
contenida en el referido Dictamen, en mi concepto, aquel no slo prev medidas muy
blandas en el combate contra el transfuguismo sino que, en lo esencial y desde el punto
de vista jurdico, considero que resultan ser contrarias a la Constitucin porque vulneran
el principio de proporcionalidad representativa. Pero no slo ello, desde un punto de vista
poltico, la iniciativa de la Comisin Chehade constituye una muestra ms de la
reiterada incapacidad del Parlamento Nacional -o, peor an, de su falta de voluntad- de
llevar a cabo una reforma institucional que dote de herramientas firmes, eficaces, de
lucha en serio- contra el transfuguismo. De all que postule como lo he dicho en otra
oportunidad
9
y lo reiterar en este breve trabajo (infra 3)- que se puede hacer mucho
desde la judicatura constitucional, tal como as sucedi en el ao 2007 en Brasil, aunque
lo ideal sea que este tema fuera objeto de debate en una reforma constitucional
10
que
esperemos en algn momento se produzca.
Mientras tanto, a efectos de enriquecer el debate en torno al reciente Dictamen de la
Comisin Chehade, expondr mis argumentos de por qu considero que su propuesta
resulta ser inconstitucional. Luego, decantar en mi propuesta de activismo judicial,
desde la judicatura constitucional, como una medida de corto plazo que extraiga el
debate del espacio parlamentario dadas sus constantes reticencias sobre esta materia
que auguran parafraseando a Garca Mrquez- la crnica de una muy probable muerte
anunciada del Dictamen objeto de estudio, a pesar de sus blandas medidas. Finalmente,
expondr algunas reflexiones y propuestas, a modo de conclusin integral.
2. ES CONSTITUCIONAL LA PROPUESTA DE LA !COMISIN CHEHADE"?
El Dictamen de la Comisin Chehade plantea modificar el inciso 4 y adicionar el inciso
5 al artculo 37 del Reglamento del Congreso de la Repblica. Asimismo, propone
modificar el inciso 2 del artculo 76 del mismo Reglamento
11
.
9
)fr. Anatoma del Transfuguismo.; op.cit., pp. 140 y ss.
10
As tambin lo he dicho en mi libro Anatoma del Transfuguismo; ibdem, pp. 175 y ss.
11
La propuesta contenida en el dictamen es la siguiente:
Artculo 1.- Modifica el inciso 4) y adiciona el inciso 5) al artculo 37 del Reglamento del
Congreso de la Re!"lica
6odifcase el inciso 72 y adiciona el inciso 82 al artculo 9:; del Reglamento del )ongreso de la
Rep*blica el mismo 4ue 4ueda redactado de la misma manera:
#os $ruos %arlamentarios. &efinici'n( Constituci'n y Registro
Artculo 375 3os <rupos 'arlamentarios son conjuntos de )ongresistas 4ue comparten ideas o
intereses comunes o afines y se conforman de acuerdo a las siguientes reglas:
(.)
4. )amoco ueden constituir gruo arlamentario los Congresistas *ue +ayan
renunciado al %artido o alian,a electoral or el *ue fueron elegidos y-o de.en de
ertenecer a la "ancada *ue originalmente conformaron. /o de"en ser considerados a
efecto de la distri"uci'n de la directi0a de las Comisiones a *ue se refiere el cuarto
1rrafo del artculo 34 del Reglamento del Congreso ni ueden ocuar cargos directi0os
en el Congreso o las Comisiones.
5. Cada $ruo %arlamentario arue"a su reglamento interno *ue o"liga a todos sus
integrantes.
3
Una de las sustanciales caractersticas de la propuesta consiste en que aquella omite el
trmino transfuguismo, a pesar que en la fundamentacin del Dictamen se analiza este
fenmeno. En su reemplazo, se refiere, en primer lugar, a los renunciantes2 al partido o
alianza electoral por el que fueron elegidos; y, en segundo lugar, a quienes de.en de
ertenecer al grupo parlamentario que originalmente conformaron. La distincin
encuentra sentido en que en el primer caso estamos frente a un acto puramente
voluntario del Congresista, mientras que en el segundo estamos frente a un acto que
puede involucrar la decisin del partido o grupo parlamentario, puesto que puede darse el
caso que ste ltimo e=pulse al Congresista de la agrupacin poltica en cuya virtud deja
de pertenecer a la bancada. No obstante, la figura de la e=pulsi!n no es algo que prevea
la fundamentacin del Dictamen en este ltimo caso, sino que el Congresista se vea en la
necesidad de dejar de pertenecer a la agrupacin poltica en ejercicio de su libertad de
conciencia (vase el tem 4.4. del Anlisis del Dictamen).
Y otra sustancial caracterstica de la propuesta se centra en los efectos de la renuncia o
al acto de dejar de pertenecer a la bancada o partido poltico. El Dictamen plantea tres
consecuencias a saber: #$) Que no pueden constituir Grupo Parlamentario, ni adherirse a
otro nuevo; #$$) Que no pueden ser considerados en la distribucin de la directiva de las
Comisiones ni pueden ocupar cargos directivos en el Congreso de la Repblica (integrar
la Mesa Directiva: Presidencia y Vicepresidencias); y, #$$$) Requieren del respaldo de un
mnimo de seis (6) Congresistas para presentar Proyectos de Ley.
En otras palabras, la propuesta apunta a que el Congresista tr"nsfuga se convierta en un
paria, una suerte de ombie dentro del Parlamento porque no puede integrar ninguna
bancada. Y de esta manera, se le priva del derecho a ser elegido en cargos directivos en
Comisiones y en la Mesa Directiva, adems de dificultrsele la funcin de proponer
iniciativas legislativas. En buena cuenta, se le priva del acceso a recursos logsticos si
ste contara con el pleno ejercicio de su derecho a ser elegido en cargos Directivos al
interior del Parlamento; sin embargo, no se le priva del derecho al voto que, a la larga,
termina siendo lo ms importante de cara a las negociaciones polticas del grupo
oficialista que en caso no obtenga mayora parlamentaria, cada voto cuenta, incluso el de
los trnsfugas ap"tridas, para usar una terminologa a la que ya me he referido en otra
oportunidad (supra nota 4).
As las cosas, encuentro un contrasentido en la argumentacin a la cual recurre la
fundamentacin del Dictamen de la Comisin Chehade porque si bien reconoce que en
(.)
Artculo 3. Modifica el numeral 3 del artculo 74 del Reglamento del Congreso de la
Re!"lica
6odifcase el numeral 159 del artculo :>; del Reglamento del )ongreso% el mismo 4ue 4ueda
redactado de la siguiente manera:
Re*uisitos eseciales
Artculo 745 (.)
15 3as proposiciones de ley o de resoluci!n legislativa 4ue presentan los )ongresistas lo ser"n
a trav?s del <rupo 'arlamentario y re4uieren del respaldo:
(.)
1595 #os Congresistas *ue +ayan renunciado al %artido o alian,a electoral or el *ue
fueron elegidos y-o +ayan de.ado de ertenecer a la "ancada *ue originalmente
conformaron re*uieren del resaldo de un n!mero mnimo de seis 54) Congresistas.
+n el caso de los incisos 1 y 3 el #irectivo-'ortavo o 4uien lo reemplace deber" certificar
dic$o respaldo5 6n el suuesto del inciso 3 ser1 certificado or el 7ficial Mayor del
Congreso5 )uando son varios los autores% se puede diferenciar entre autor o autores
principales y ad$erentes5 (.).
4
cada proceso electoral los ciudadanos votan por el partido cuyo programa de gobierno
representa mejor sus convicciones e intereses y por ende la renuncia de un congresista
al partido poltico o aliana por el 4ue fueron elegidos y@o dejen de pertenecer al grupo
parlamentario de origen y su posterior ad$esi!n a otro grupo parlamentario% supone
alterar esa manifestaci!n de la voluntad popular (subrayado agregado)
12
; sin embargo,
las consecuencias de esa alteracin de la voluntad popular es sancionada
recortndole el acceso a recursos logsticos, pero mantenindolo en el escao con el
arma ms poderosa de todo trnsfuga: el poder de negociacin del voto en el Pleno o en
las Comisiones que integra en calidad de miembro, en desmedro del partido por el cual
postul al cargo, el cual ver mermado su nmero de curules que inicialmente le
correspondan por la fuerza de la voluntad popular.
He aqu el punto de quiebre con la propuesta del Dictamen de la Comisin Chehade y
que considero irreconciliable dada mi postura que he venido sustentando y sosteniendo
desde hace algn tiempo
13
: que el escao no le pertenece al Parlamentario sino al
Partido por el cual ste postul en las justas electorales. Y, desde este punto de vista,
toda medida legislativa que regule la patologa del transfuguismo debe siempre derivar en
que el trnsfuga pierda el escao porque su conducta infringe la Constitucin. Debe
llamarse, inmediatamente, al accesitario, a efectos que se resguarde la voluntad popular
de que un partido ocupe determinado nmero de curules en el Parlamento Nacional. En
consecuencia, toda medida legislativa como la propuesta en el Dictamen de la Comisin
Chehade que no conlleve medidas de esta naturaleza, sern siempre en mi concepto-
inconstitucionales porque vulneran los principios constitucionales de democracia
representativa y representacin proporcional que articulan el derecho fundamental a la
participacin poltica.
Me explico. Parto de la tesis sostenida por el Tribunal Constitucional en la STC N 0030-
2005-P/TC
14
emitida en el ao 2006, a propsito de la demanda de inconstitucionalidad
interpuesta por 35 Congresistas de la Repblica contra la Ley N 28617 que modific los
artculos 20 y 87 de la Ley N 26859 Ley Orgnica de Elecciones, y el artculo 13,
inciso a), de la Ley N 28094 Ley de Partidos Polticos (la denominada Ley que crea
la barrera electoral). De la lectura de esta sentencia se desprenden dos principios
constitucionales de singular importancia que, a su vez, se articulan a partir del ejercicio
ciudadano del derecho elegir a sus representantes (derecho a la participacin poltica):
los %&$'($%$)* +, +,-)(&.($. &,%&,*,'/./$0. y +, &,%&,*,'/.($1' %&)%)&($)'.2. Y es
que el primer rasgo de principalsima importancia de nuestro sistema constitucional
electoral radica en la participacin poltica de la ciudadana en los asuntos pblicos de la
Nacin y del Estado que se realiza de manera indirecta a travs de grupos colectivos
intermedios: los partidos polticos. Y ese es el rasgo prevalente en nuestra Constitucin,
como bien lo dice el Tribunal Constitucional. Es ms, un 58% de la ciudadana en
Latinoamrica reconoce que los partidos polticos son esenciales para el funcionamiento
de la democracia. Y dentro de esa ptica, el 56% de peruanos seala que no puede
$aber democracia sin partidos y el 60% reconoce que sin )ongreso Aacional no puede
$aber democracia
15
. De esta manera, el ejercicio del derecho fundamental a elegir o
derec$o al sufragio (manifestacin del derec$o a la participaci!n poltica) tiene un solo
objetivo: elegir partidos polticos que representen los intereses de cada segmento de la
ciudadana. All es donde nace la idea de democracia reresentati0a.
12
Vase la pgina 9 del Dictamen de la Comisin Chehade.
13
Me refiero, siempre, a mi trabajo Anatoma del Transfuguismo tantas veces citado.
14
http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2006/00030-2005-A.html
15
Corporacin Latinobarmetro: nforme 2011, pp. 42 - 43 / )fr.
http://www.latinobarometro.org/latino/latinobarometro.jsp
5
Y como correlato de la democracia reresentati0a surge el %&$'($%$) ()'*/$/3($)'.2 +,
reresentaci'n roorcional, respecto al cual, en el fundamento 31 de la ya citada
sentencia, el Tribunal Constitucional se ha referido de la manera siguiente:
31. Como qued dicho, el artculo 187 de la Constitucin exige que las
elecciones pluripersonales como lo es la eleccin al Congreso se rijan por la
frmula proporcional y no por la de la mayora, derivando a la ley la configuracin
concreta del sistema proporcional que se adopte. De este modo, en criterio del
Tribunal Constitucional, la inconstitucionalidad del artculo 1 de la Ley
cuestionada (en cuanto modifica el artculo 20 de la LOE, estableciendo la
barrera electoral) slo podra verificarse en el caso de que: a) desvirte el
principio de representacin proporcional previsto en el artculo 187 de la
Constitucin, o b) carezca de finalidad constitucionalmente vlida.
En este sentido, el reconocimiento de los principios constitucionales de democracia
representativa y representacin proporcional son medulares para llegar a una simplsima
conclusin: el Congresista no es dueo de su escao, de su curul. Es un inquilino del
escao porque simple y llanamente integra una agrupacin poltica. Y es la agrupacin
poltica quien por imperio de los principios constitucionales de democracia
representativa y representacin proporcional- representa a la poblacin electoral que la
eligi en las urnas. Y porque ejerce esa representatividad es que detenta un conjunto de
curules por mandato popular. De esta manera, cuando el artculo 93 de la Constitucin
seala que los Congresistas representan a la Nacin, la influencia de los acotados
principios constitucionales con la intermediacin de los partidos polticos determina que
tal representacin de la poblacin sea indirecta.
Es ms, un criterio jurisprudencial posterior a la sentencia de la ley de la barrera electoral
como lo es la STC N 0026-2006-P/TC (caso Javier Valle-Riestra y ms del 25% del
nmero legal de miembros del Congreso de la Repblica)
16
, abona a esta tesis.
Transcribo el contenido del fundamento 8 (subrayado agregado):
8. Al respecto, este Colegiado debe precisar que si bien el congresista es
independiente y autnomo en sus decisiones, su actuacin no puede desligarse
temeraria e irreflexivamente del partido poltico del cual provino o lo acogi; en tal
direccin apunta el artculo 35 de la Norma Fundamental, segn el cual,
Los ciudadanos pueden ejercer sus derechos individualmente o a travs de
organizaciones polticas como partidos, movimientos o alianzas, conforme a
ley. Tales organizaciones concurren a la formacin y manifestacin de la
voluntad popular. Su inscripcin en el registro correspondiente les concede
personalidad jurdica.
La ley establece normas orientadas a asegurar el funcionamiento
democrtico de los partidos polticos, y la transparencia en cuanto al origen
de sus recursos econmicos y el acceso gratuito a los medios de
comunicacin social de propiedad del Estado en forma proporcional al ltimo
resultado electoral general.
De esta manera, la importancia del fortalecimiento de los partidos polticos en un
Estado democrtico y social de derecho como el nuestro, se impone y reconfigura
la autonoma reconocida al Congresista, atendiendo al presupuesto de la propia
estabilidad institucional, soporte de una verdadera democracia representativa.
16
)fr5 http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2007/00026-2006-A.htm
6
El punto medio entre la independencia y la pertenencia de los parlamentarios a
los partidos polticos es condicin sine 4ua non para desterrar las prcticas de
transfuguismo que tanto afectaron el normal funcionamiento del Congreso de la
Repblica, mxime si con tal acontecimiento se trunca la voluntad popular, puesto
que, segn el artculo 176 de la Constitucin, el Estado debe asegurar que las
votaciones traduzcan la expresin autntica, libre y espontnea de los
ciudadanos.
Aqu es donde apuntalar el reconocimiento de estos principios constitucionales que
informan el sistema de democracia representativa en el Per, resulta medular para poner
las cosas en su sitio y no derivar en el errneo criterio de que prima la eleccin de
personas antes que los partidos que stas integran. Como bien dice Sartori
17
, sea como
fuere% en los sistemas de voto preferencial todos los votos van para la lista del partido. Y
es que, no cabe duda, la lista de candidatos es una caracterstica esencial de la
representacin proporcional y puede presentarse de dos formas: blo4ueadas, cuando no
se puede modificar el orden ni el nombre de los candidatos, y abierta, donde se desarrolla
el sistema de voto preferencial
18
. Por ello, en mi opinin, una distorsionada lectura del
voto preferencial en el sentido que ste le otorga titularidad del escao al Congresista
preferido es, a su vez, causa de distorsin de estos principios y coadyuva al
debilitamiento de los partidos y la quiebra de la voluntad popular.
De esta manera, cuando la Ley N 28617 estableci la barrera electoral, el legislador
puso el acento en el principio constitucional de representacin proporcional, puesto que
con ello se pretende que en el Congreso la distribucin de escaos se realice de acuerdo
al nmero de representantes que correspondan a las agrupaciones polticas que lograron
superar la valla electoral del 5%. Se opt, pues, por el modelo del umbral alemn
conocido como BperrClausel, que constituye una de las formas no excluyentes de obstruir
la proliferacin de partidos en la contienda electoral y que se instituy en varios pases de
Europa y latinoamrica
19
. Y es ms, la eleccin del Constituyente consignada en el
artculo 187 de la Constitucin de optar por el modelo de representacin proporcional, se
ajusta a la misma poltica de las democracias modernas de inclinarse por este sistema
que satisface el pluralismo democrtico y que -como bien seala Rodrguez Zapata
20
-
materializa un escrutinio de ideas% no de $ombres% lo 4ue beneficia las siglas de partido%
y perjudica la calidad singular de los representantes.
De esta manera, cuando el artculo 93 de la Constitucin seala que los Congresistas
representan a la Nacin y no estn sujetos a mandato imperativo, existen dos
posibilidades interpretativas. La primera, se basa en el tenor literal del texto constitucional
y asume que por no estar sujetos a mandato imperativo, los Congresistas no estn
sujetos al mandato directo de sus electores y del partido poltico por el cual postularon.
Es aqu que se teje la tesis (de la jurisprudencia constitucional y de cierto sector de la
doctrina espaola
21
) de que los Congresistas son titulares de su escao (y que en
17
SARTOR, Giovanni: Dngeniera )onstitucional )omparada5 (na investigaci!n de
estructuras% incentivos y resultados. Mxico: 1994; primera edicin en espaol, tercera
reimpresin; Fondo de Cultura Econmica; p. 23.
18
RODRGUEZ ZAPATA, Jorge: Teora y 'r"ctica del #erec$o )onstitucional; Madrid:
1996; Editorial Tecnos; p. 272.
19
SARTOR, Giovanni: ibdem.
20
bdem.
21
Criticada arduamente por Jorge De Esteban. )fr. DE ESTEBAN, Jorge: +l fen!meno
espaEol del transfuguismo poltico y la jurisprudencia constitucional; Madrid: octubre-diciembre
de 1990; En: Revista de +studios 'olticos -Aueva Fpoca2; N 70.
7
nuestro medio comparte el Dr. Csar Landa Arroyo
22
) o que, como lo entiende el Dr.
Csar Delgado Guembes, la coexistencia de ambos principios reconocidos en el citado
artculo 93 de la Constitucin constituyan un serio lmite al tipo de encuadre normativo
4ue se pretenda para regular los diversos casos de transfuguismo, porque si el
mandato no es imperativo y se recibe la autoriaci!n para representar a la naci!n es
l!gico 4ue el representante Gcada uno de ellos personalmente comprendido- tenga la
facultad de obrar seg*n su conciencia
23
.
La segunda, por el contrario, consiste en una tesis de interpretacin constitucional
(basada en el principio de unidad) de los artculos 31, 35, 93 y 187 de la Constitucin
por la cual sostengo: #$) Que es cierto que el Parlamentario no est sujeto a mandato
imperativo para con sus electores, porque alegar lo contrario importara, por un lado,
regresar en una mquina del tiempo al Antiguo Rgimen, pre- Revolucin Francesa; y,
por otro, tambin significara negar el modelo de democracia representativa
instrumentalizada, en el caso peruano, por el principio de proporcionalidad representativa
que usa la intermediacin de los partidos polticos. Es decir, un modelo de democracia
representativa moderna que se aleja de sus moldes originales de representacin directa
para pasar a la indirecta. Los partidos polticos, entonces, son claves en este modelo de
representacin porque ellos son los que ponen a las personas que representar"n a la
Nacin; #$$) Que no es cierto que el Parlamentario no est sujeto a mandato imperativo
para con el partido poltico por el cual postul al cargo. Y es que el mandato imperativo no
es aplicable para este caso. Como ya dije, se trata de un modelo histrico, desfasado,
reemplazado por el modelo de democracia representativa. Es ms, que la Constitucin
an lo prevea expresamente es una redundancia, porque la consagracin de la
democracia representativa en la Carta Fundamental implica la no sujecin del
Parlamentario al mandato imperativo de los electores. Por ello, no es aplicable invocar,
por e=tensi!n, esa figura caduca, en mi concepto- a las relaciones existentes entre el
Parlamentario y su Partido Poltico; y, #$$$) Que de una lectura conjunta de los artculos
31, 35, 93 y 187 de nuestra Constitucin, las relaciones entre el Parlamentario y el
Partido Poltico por el cual postul al cargo, tienen fundamento constitucional desde que
evidencian la democracia representativa y, concretamente, la representacin proporcional
segn la cual es el partido el que elabora la lista de parlamentarios que ser sometida a
eleccin popular. Nuestra legislacin electoral ha elegido el sistema de representacin
proporcional por voto preferencial. De esta manera el Parlamentario no es titular de su
escao, no es dueo de su escao porque la titularidad de la curul, por el sistema
representativo proporcional, la tiene su Partido Poltico; y, las relaciones entre el
Parlamentario y el Partido Poltico s pueden ser tensas e, incluso, conflictivas, porque el
22
El Profesor Landa Arroyo seala que debido a la naturalea compuesta del mandato del
Congresista, la titularidad del escaEo debe ser vista desde dos mbitos: Jurdicamente, le
corresponde al candidato electo, dado que ha sido l quien ha recibido la confianza directa de
la ciudadana mediante el voto preferencial, as su eleccin provenga de un partido y para
implementar un programa electoral determinado ofrecido en la campaa. De all que el
Congreso sea una asamblea de los representantes electos individualmente 4ue deliberan y
votan% y no de los partidos polticos. 'olticamente, le corresponde al partido poltico porque el
candidato llega a ser representante parlamentario legalmente% en virtud a 4ue la agrupaci!n
poltica 4ue $a obtenido previamente un registro electoral en base a su acreditaci!n ante el
Jurado Aacional de +lecciones% le presenta como candidato a una curul parlamentaria% en
funci!n de un especfico programa electoral. Vase, LANDA ARROYO, Csar: Notas sobre el
Transfuguismo Parlamentario Peruano; En: )orts5 Anuario de #erec$o 'arlamentario;
Valencia: 2002, N 13; pp. 217-229. )fr5 http://www.cortsvalencianes.es/contenido.jsp?
id_nodo=4275&&&keyword=&auditoria=F
23
DELGADO GUEMBES, Csar: &ragilidad partidaria y racionalidad del transfuguismo en
3atinoam?rica, En: Transfuguismo poltico: escenarios y respuestas, AAVV, Pamplona: 2009,
Thompson Reuters-Civitas, p. 196.
8
Parlamentario se debe a los lineamientos de su partido basados en su ideario, sus
estatutos y su programa de gobierno. Por tanto, esas tensiones tendrn que analizarse y
resolverse desde un punto de vista radicalmente distinto a la errnea tesis e=tensiva del
mandato imperativo.
De all que la propuesta legislativa del pre dictamen de la Comisin Otrola a
diferencia del dictamen de la Comisin Chehade- fuera ms consecuente con la lesin
constitucional que implica la conducta trnsfuga y propusiera que el Congresista que
incurriera en tal conducta cometa infracci!n a la )onstituci!n y deba ser sancionado
con la destituci!n en el cargo% conforme al procedimiento de acusaci!n constitucional% va
juicio poltico% contemplado en la )onstituci!n y el Reglamento del )ongreso de la
Rep*blica.
3. PARA 4UE LA HISTORIA LLEGUE A SU FIN: EL ROL DE LA 5UDICATURA CONSTITUCIONAL 6
EL CASO 7RASILEO
El dicho popular de otorongo no come otorongo se cimenta en la historia reciente de los
ltimos trece aos en los que el Poder Legislativo peruano ha demostrado su nula
capacidad -y voluntad- de combatir eficazmente el transfuguismo. Sin embargo, esta
suerte de $istoria sin fin, en mi concepto, s tiene medios para ponerle trmino.
En primer lugar, si tenemos claro que de la interpretacin unitaria de los artculos 31,
35, 93 y 187 de la Constitucin, el escao le pertenece al partido y no al parlamentario,
toda conducta trnsfuga va a recalar, siempre, en la infraccin de dos principios
constitucionales concretos que, a su vez, articulan el derecho fundamental a la
participacin poltica de la ciudadana, como ya se ha visto hasta el momento. De esta
manera, podemos llegar al extremo de argumentar, vlidamente, que no se requiere
ningn tipo de regulacin para sancionar el transfuguismo porque basta impulsar una
denuncia constitucional contra aquel Congresista que incurra en dicha conducta.
Pero, si no se quiere girar en torno del espacio parlamentario donde se ostenta la fama
bien ganada de otorongo no come otorongo, podra ensayarse la recurrencia a la va del
proceso de Amparo Constitucional.
En mi libro Anatoma del Transfuguismo (ibdem, pp. 140 y ss) seal que si el
transfuguismo lesiona el derecho constitucional difuso del electorado a elegir a sus
representantes y su distribucin proporcional en el Parlamento (derecho a la participacin
poltica), cualquier ciudadano, invocando inters difuso
24
, puede presentar una demanda
de amparo contra el trnsfuga y contra el propio Congreso de la Repblica, al margen del
juicio poltico por infraccin constitucional?
Para absolver la pregunta resulta clave el contenido del grfico siguiente:
A B C D E
24
Tngase en cuenta que el penltimo prrafo del artculo 40 del Cdigo Procesal
Constitucional vigente seala lo siguiente: (.) Asimismo% puede interponer demanda de
amparo cual4uier persona cuando se trate de amenaa o violaci!n del derec$o al medio
ambiente u otros derec$os difusos 4ue gocen de reconocimiento constitucional % as como las
entidades sin fines de lucro cuyo objeto sea la defensa de los referidos derec$os. (subrayado
agregado)
9
R,*32/.+) +, 2.* E'/&,8. +, 53&.-,'/.($1' C)-$*$1' +, A(($1' ($3+.+.'.:
E2,(($)',*: (&,+,'($.2 .2 .2 (.&8) ,' ,2 2. ()'+3(/. 93$($) %)2:/$();
D,/,&-$'.($1' +,2 C)'8&,*$*/. C)'8&,*) /&<'*=38. A(($1' +, A-%.&)?
N> +, ,*(.?)* ,2,(/)
.*$8'.+)* . (.+.
P.&/$+) %)2:/$()

RESTAURAR O75ETIVO
Represe en el hecho que con la destitucin del congresista trnsfuga va el juicio
poltico, el Congreso de la Repblica adopta una decisin de control poltico-jurisdiccional
que, en la prctica segn se aprecia en el grfico-, restaura el resultado de la eleccin y
mantiene la distribucin de escaos cautelando, por un lado, el principio constitucional de
representacin proporcional y, por otro, el derecho fundamental difuso de los ciudadanos
a la participacin poltica (elegir a sus representantes y su cantidad). Claro est que todo
esto es consecuencia de la naturaleza sancionadora del juicio poltico que determina la
destitucin del trnsfuga en el cargo originando su vacancia en los trminos que dispone
el artculo 15 del Reglamento del Congreso de la Repblica
2@
.
Pero aprciese que las consecuencias prcticas de la sancin inherente al juicio poltico
coinciden con la finalidad de restaurar la situacin de hecho y de derecho existente antes
que se origine la vulneracin del derecho del ciudadano a elegir (proporcionalmente) a
sus representantes a consecuencia de la conducta trnsfuga y que es tambin propia del
proceso de amparo porque, como es evidente el transfuguismo ataca, altera, los
resultados electorales. Aprciese, adems, que en aplicacin de los incisos 2 y 3 del
artculo 55 del Cdigo Procesal Constitucional
2A
, la sentencia que declara fundada una
demanda de amparo no slo ordena la restitucin de las cosas al estado anterior a la
violacin de los derechos fundamentales vulnerados, sino que para viabilizar una orden
de tal naturaleza -si se trata de actos materiales producidos por el Estado- el Juez
Constitucional puede declarar la invalidez de los actos que hayan servido para
instrumentalizar la vulneracin de derechos.
25
Reglamento del Congreso de la Repblica
Drrenunciabilidad al cargo y vacancia
Artculo .8;5- +l cargo de )ongresista es irrenunciable5 8'lo 0aca or muerte% in$abilitaci!n
fsica o mental permanente 4ue impida ejercer la funci!n y por in$abilitaci!n superior al perodo
parlamentario o destituci'n en alicaci'n de lo *ue esta"lece el artculo 199: de la
Constituci'n %oltica. (subrayado y negritas agregados)
26
Cdigo Procesal Constitucional
Artculo 885- )ontenido de la Bentencia fundada
3a sentencia 4ue declara fundada la demanda de amparo contendr" alguno o algunos de los
pronunciamientos siguientes:
(.)
12 #eclaraci!n de nulidad de decisi!n% acto o resoluci!n 4ue $ayan impedido el pleno ejercicio
de los derec$os constitucionales protegidos con determinaci!n% en su caso% de la e=tensi!n de
sus efectosH
92 Restituci!n o restablecimiento del agraviado en el pleno goce de sus derec$os
constitucionales ordenando 4ue las cosas vuelvan al estado en 4ue se encontraban antes de la
violaci!n.
10
De acuerdo a esta facultad legal del Juez Constitucional, podra decirse que el
demandante puede acumular a su pretensin de retornar las cosas al momento de la
determinacin del nmero de escaos asignados a cada partido poltico (resultado
electoral), la invalidacin de los actos emitidos en los puntos B y C que aparecen en el
grfico mostrado anteriormente?. Y, es ms, si se pudiera retornar en el tiempo
invalidando tales actos, significara que por una va alterna al juicio poltico, un Juez
Constitucional -al invalidar los actos sealados en los puntos B y C que aparecen en el
aludido grfico- podra lograr el desafuero del parlamentario trnsfuga?.
Considero que las respuestas a estas interrogantes son afirmativas. Y es que cabra
distinguir la naturaleza y finalidades del juicio poltico y del proceso de amparo. Mientras
que la naturaleza del primero es sancionadora (suspensin, destitucin o inhabilitacin
hasta por diez aos), la del segundo es reparadora porque procura restituir y tutelar los
derechos fundamentales invocados por el demandante. Y en cuanto a sus finalidades, si
bien es cierto el juicio poltico por infraccin constitucional implica cautelar los principios y
derechos reconocidos en la Constitucin vulnerados por el investigado, no est
concentrado slo en la proteccin de los derechos (aspecto que s es propio del proceso
constitucional de la libertad) sino en la aplicacin del control poltico-jurdico que aquel
implica, adems de la determinacin de la responsabilidad y la imposicin del castigo
correspondiente, aspectos que en modo alguno recoge el proceso de amparo
2B
.
De esta manera, advirtindose que la naturaleza y finalidades del juicio poltico y del
proceso de amparo son distintas, el primero no se convierte, necesariamente, en una va
idnea y especfica para tutelar el derecho fundamental a la participacin poltica de
quien invocando el inters difuso subyacente en el derecho de los ciudadanos a elegir a
sus representantes, accione para tutelar tal derecho, toda vez que en el juicio poltico
(como ya lo he expuesto ampliamente) existe el componente subjetivo de anlisis poltico,
adems del objetivo referido al anlisis jurdico. Por tanto, la naturaleza del proceso de
amparo no es sancionadora como en el caso del juicio poltico. Ahora bien, es cierto que
puede argirse que los efectos prcticos del juicio poltico y del proceso de amparo
-cuando en ambos se cuestione de inconstitucional la conducta trnsfuga- es similar
porque ambos determinan el desafuero del Congresista que incurre en transfuguismo. Sin
embargo, nuevamente la modalidad de ese desafuero es distinta porque en el primero,
constituye una sancin, una autntica condena poltica porque va de la mano con la
inhabilitacin para ejercer cargo pblico hasta por diez aos; sin embargo, en el proceso
de amparo, el desafuero del Congresista sera una consecuencia de aquello establecido
en el inciso 2 del artculo 55 del Cdigo Procesal Constitucional
2C
.
27
Como bien lo ha dicho el Tribunal Constitucional en el fundamento 5 de la STC N 00266-
2002-AA/TC (subrayado agregado): 3os procesos constitucionales destinados a la tutela de
los derec$os fundamentales $allan su fundamento en el doble car"cter de dic$os derec$os5 +n
efecto% los derec$os fundamentales no son solo derec$os subjetivos% sino tambi?n instituciones
objetivas5 +n esta *ltima dimensi!n% los derec$os fundamentales comportan valores 4ue
informan todo el ordenamiento jurdicoH de a$ 4ue su tutela y protecci!n no s!lo sea de inter?s
para la persona titular de ese derec$o% sino para la colectividad en general% pues su
transgresi!n implica un cuestionamiento al propio ordenamiento constitucional. )fr.
http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2005/00266-2002-AA.html
28
Artculo 55.- Contenido de la 8entencia fundada
3a sentencia 4ue declara fundada la demanda de amparo contendr" alguno o algunos de los
pronunciamientos siguientes:
(.)
12 #eclaraci!n de nulidad de decisi!n% acto o resoluci!n 4ue $ayan impedido el pleno ejercicio
de los derec$os constitucionales protegidos con determinaci!n% en su caso% de la e=tensi!n de
sus efectos
11
En ese sentido, los actos consignados en B y C del grfico supra quedan
contaminados, afectados por el agravio a la Constitucin que importa la comisin de la
conducta signada en D
2D
. Y, como consecuencia, tales actos B y C quedan
invalidados no por una inconstitucionalidad originaria sino sobreviniente a costa de la
conducta trnsfuga. De all que diga que dichos actos quedan contaminados por dicha
conducta. Por tanto, declarar inconstitucional el acto D y, consecuentemente, anular los
actos B y C para retornar las cosas al estado anterior a la violacin de los principios y
derechos fundamentales que el acto D habra generado, importa preservar el resultado
de las elecciones donde se determin el nmero de escaos por cada partido poltico; es
decir, preservar el acto A del grfico supra. Por ello, en esta lnea de razonamiento, los
efectos del proceso de amparo que aqu comento importaran el desafuero del
Congresista trnsfuga, pero como correlato de la previa tutela directa del derecho
fundamental a la participacin poltica del elector a cargo del Juez Constitucional, sin
consecuencias sancionadoras de inhabilitacin, propias del juicio poltico y que son
ajenas a su competencia.
Sin embargo, intuyo que podra surgir la pregunta: afectara el principio de reserva de
competencia para determinar las infracciones a la Constitucin cometidas por
Parlamentarios que la Constitucin le asigna al Poder Legislativo va el juicio poltico?. En
mi concepto, por los efectos del proceso de amparo, de ninguna manera, porque la
justicia constitucional tiene una competencia y poderes propios que vinculan a todos los
poderes del Estado que infrinjan derechos fundamentales. Esa es su razn histrica- de
ser: tutelar al ciudadano frente a arbitrariedades cometidas por el Estado o los
particulares. Que la determinacin de afectacin de derechos fundamentales constituya,
a su vez, una autntica infracci!n a la )onstituci!n, es absolutamente cierto y propio del
control jurdico (no poltico), pero, como ya he venido diciendo, esa es una pequea
coincidencia que se aleja inmediatamente cuando analizamos la naturaleza y finalidades
del proceso de amparo que son absolutamente distintas al juicio poltico que conoce el
Parlamento. Por tanto, no es un cruce o usurpacin de competencias del Congreso por
parte del Juez Constitucional porque el primero tiene, en el juicio poltico, una naturaleza
(control poltico-jurdico) y agenda diferente: sancionar al infractor con la suspensin,
destitucin o con la inhabilitacin para ejercer cargo pblico en el futuro. Es ms,
considero que la sentencia que declare fundada una demanda de amparo en los trminos
aqu contenidos en los incisos 1, 2 y 3 del artculo 55 del Cdigo Procesal
Constitucional que he analizado lneas arriba, podra ordenar (conforme lo faculta el
inciso 4 del citado artculo 55
30
) que el Fiscal de la Nacin acte conforme a sus
atribuciones
31
ante el Congreso de la Repblica contra el Congresista trnsfuga vencido
29
Y es que el Congresista trnsfuga recibe una credencial en virtud de haber resultado
electo por un determinado Partido Poltico y, por ello, jura al cargo integrando determinada
bancada parlamentaria. Cuando comete transfuguismo, la credencial otorgada y el juramento al
cargo se contaminan de la conducta trnsfuga, dado que constituyen licencias para ejercer
luego de cometido el transfuguismo- invlidamente el cargo por contrariar la Constitucin.
30
C1+$8) P&)(,*.2 C)'*/$/3($)'.2
Artculo 55.- Contenido de la 8entencia fundada
3a sentencia 4ue declara fundada la demanda de amparo contendr" alguno o algunos de los
pronunciamientos siguientes:
(.)
72 ,rden y definici!n precisa de la conducta a cumplir con el fin de $acer efectiva la sentencia.
31
Esto en vista que el inciso a) del artculo 89 del Reglamento del Congreso de la Repblica
seala que la denuncia constitucional se interpone a pedido de parte, especficamente,
cualquier Congresista, el Fiscal de la Nacin o cualquier persona directamente agraviada. No
es un trmite de oficio. De all que la sentencia podra contener la orden al Fiscal de la Nacin
12
en el proceso de amparo, a efectos que se logre ya no su destitucin, sino su
inhabilitacin para ejercer cargo pblico dentro del plazo establecido en el artculo 100
de la Ley Fundamental
32
.

Esta propuesta, como lo dije al inicio, extraera el debate del espacio parlamentario para
colocarlo en el seno de la justicia constitucional.
As sucedi en Brasil donde las medidas contra el transfuguismo provinieron de sendos
pronunciamientos de la Judicatura: el Tribunal Superior Electoral (TSE) y el Supremo
Tribunal Federal (STF), respectivamente. En el caso del primero, se dictaron las
Resoluciones N 22.526 del 27 de marzo
33
, 22.600 del 16 de octubre
34
y 22.610 del 25 de
octubre
35
del ao 2007, respectivamente. Marcelo Figueiredo
36
relata, al respecto, lo
siguiente:
En el ao de 2007, el Partido del Frente Liberal (PFL, actualmente DEM
Demcratas), formul la siguiente Consulta 1.398 al Tribunal Superior Electoral:
los partidos polticos y coligaciones tienen el derecho de preservar la vacante
obtenida por el sistema electoral proporcional, cuando haya pedido de
cancelacin de filiacin o de transferencia del candidato electo por un partido
para otro lema? En otras palabras, el mandato pertenece al electo o al partido?
El TSE, respondiendo a la consulta, estableci que la Candidatura depende de
filiacin partidaria (art. 14, 3, V, CF) y el principio de la moralidad administrativa
(art. 37, caput, CF) repudia el uso de cualquier prerrogativa pblica en el inters
particular o privado. As, el mandato pertenecera al partido y en l, al candidato
electo, a pesar de que el art. 55, de la CF, no prev el cambio de partido como
causa de prdida del mandato.
En 2007, tres partidos polticos (DEM Demcratas, PPS Partido Popular
Socialista y PSDB Partido de la Social Democracia Brasileira) impetraron las
rdenes de Seguridad [Mandatos de Seguranca] 26.602-3
37
, 26.603-1
38
y
26.604-0
39
ante el Supremo Tribunal Federal con la intencin de recuperar los
mandatos de parlamentarios que fueron electos por ellos y despus cambiaron de
lema.
El STF entendi que el mandato pertenece al partido, pero la declaracin de
vacancia depende de que se le garantice, al parlamentario, el derecho a la amplia
para que formule la denuncia constitucional.
32
Aprciese que el artculo 100 de la Constitucin establece que le corresponde al
Congreso suspender o no al funcionario acusado o in$abilitarlo para el ejercicio de la funci!n
p*blica $asta por die aEos% o destituirlo de su funci!n% sin perjuicio de cual4uier otra
responsabilidad. Ntese que la redaccin de la norma constitucional consigna opciones de
sancin: desde la suspensin hasta la destitucin e, inclusive, la inhabilitacin. Por tanto, ser
decisin del Legislativo acumular las sanciones o aplicarlas individualmente cumpliendo el
principio de proporcionalidad de penas.
33
)fr. http://www.cepam.sp.gov.br/arquivos/consultatse/cta1398.pdf
34
)fr5 http://www.cepam.sp.gov.br/arquivos/consultatse/cta1407.pdf
35
)fr. http://www.tse.jus.br/internet/partidos/fidelidade_partidaria/res22610.pdf
36
FGUEREDO, Marcelo: 3a evoluci!n poltico constitucional de Irasil; En: +studios
)onstitucionales% Revista del )entro de +studios )onstitucionales de )$ile, Universidad de
Talca, Vol. 6, Nm. 2, 2008, pp. 227-228.
37
Vase el fallo en: http://www.conjur.com.br/dl/fidelidade_eros.pdf
38
http://www.sbdp.org.br/arquivos/material/315_nfidelidade%20partidaria%20-%20Voto
%20Celso%20de%20Mello%20-%20MS26.603.pdf
39
)fr. http://www.portaldeperiodicos.idp.edu.br/index.php/observatorio/article/viewFile/110/82
13
defensa (art. 5, LV, CF). Estableci, tambin, que los efectos de la decisin
seran producidos a partir de la respuesta del TSE a la Consulta 1.398, de
27/03/2007, con el objetivo de respetar el principio de la seguridad jurdica, visto
que en esa fecha el TSE cambi de entendimiento acerca de la materia.
El TSE, entonces, ampli el entendimiento sobre la fidelidad partidaria a los
electos por el sistema mayoritario, en consulta respondida en el da 16 de octubre
de 2007. Y el mismo Tribunal edit la Resolucin 22.610/07, disciplinando el
proceso de prdida del cargo electivo en razn de la desafiliacin partidaria.
Segn esta Resolucin, el parlamentario tiene justa causa para desafiliarse de su
partido, sin el riesgo de perder el mandato, en los casos de: incorporacin o
fusin del partido; creacin de nuevo partido; cambio sustancial o desvo
reiterado del programa partidario; grave discriminacin personal.
Como bien sostiene Antonio Moreira Maus
40
, la argumentacin empleada por la
jurisprudencia brasilea que vengo refiriendo (.) se basa en la adopci!n por la
)onstituci!n -artculo 78J2 del sistema proporcional para la elecci!n de representantes en la
)"mara de los #iputados% Asambleas 3egislativas de los +stados y )"maras 3egislativas de
los 6unicipios5 3a organiaci!n del sistema electoral de listas abiertas
41
permite 4ue el elector
vote en el partido y@o en el candidato% pero el criterio utiliado para el otorgamiento de
escaEos es la votaci!n alcanada por cada uno de los partidos o coligaciones5 As% el BT&
concluye 4ue el voto y el mandato pertenecen al partido% pues la vinculaci!n del electo al
partido sera inmanente al sistema proporcional.
4. REFLEEIONES 6 PROPUESTAS, A MODO DE CONCLUSIN INTEGRAL
De lo tratado en este trabajo puede apreciarse que las medidas a adoptarse en torno al
transfuguismo pueden ser ms simples y concretas de lo que pudiera imaginarse: En
todo caso, desde hace algn tiempo he lanzado y sustentado la teora ya expuesta y que
vuelvo a plasmar en este ensayo, a propsito del reciente dictamen de la Comisin
Chehade.
Desde luego, la regla general que planteo en mi tesis radica en que el transfuguismo es
siempre inconstitucional. Pero como toda regla admite una excepcin, coincido en parte
con el Profesor Landa Arroyo quien en el texto ya citado, sostiene que existe
transfuguismo propio e impropio y legtimo e ilegtimo. Claro que de la lectura del texto
escrito por el distinguido jurista se infiere que los casos de transfuguismo propio e
40
MORERA MAUS, Antonio: 3a titularidad de los 6andatos 'arlamentarios en la nueva
jurisprudencia del Bupremo Tribunal &ederal; En: Revista de la Red de +=pertos
Dberoamericanos en 'arlamentos, 1er semestre, N 2, 2008, pp. 18-19
41
Es importante rescatar esta caracterstica del sistema electoral brasileo de lista abierta es
la misma que corresponde al caso peruano. Csar Delgado Guembes anota al respecto: (.)
+n el 'er* la opci!n por el doble voto preferencial define aKlL nuestro como un sistema con lista
abierta% lo cual es esencial y central para determinar si el transfuguismo es una consecuencia
legalmente permisible o% por el contrario% como ocurre en +spaEa% es m"s bien una forma de
dejar sin efecto el sistema electoral de lista cerrada 4ue busca justamente tanto evitar el
acomodamiento del plantel de candidatos como la definici!n estable de los blo4ues partidarios.
)fr. DELGADO GUEMBES, Csar: Transfuguismo% su matri $ist!rica5 +ntre la libertad y la
anomia en la institucionalidad poltica, En: #erec$o% Revista de la Facultad de Derecho de la
PUCP; Lima, Fondo Editorial de la PUCP; p. 106.
14
ilegtimo corresponden, en realidad, a los mismos supuestos
42
que coinciden con aquellos
casos que aqu he considerado como susceptibles de tramitarse en juicio poltico -o
combatirse por el proceso de amparo- por ser de clara infraccin constitucional. Y en el
caso del transfuguismo impropio coincide con aquellos que aqu he denominado
solapado e inverso
43
.
Sin embargo, merece especial atencin aquello que el Profesor Landa llama
transfuguismo legtimo
44
5 Como se aprecia, para el Profesor Landa existira una forma de
transfuguismo lcito% legtimo% amparado en la libertad ideolgica y de asociacin por
parte del Congresista que se disocia de su partido y del grupo parlamentario que aquel
compone. Pero, cmo admitir la licitud de una conducta que lesiona la voluntad
popular?; acaso deben primar los derechos fundamentales a la libertad ideolgica y de
asociacin de quien forma parte de un partido poltico (verdadero depositario de la
voluntad popular) versus la tutela de los principios constitucionales de democracia
representativa, representacin proporcional y del derecho fundamental (difuso) a elegir de
los electores?.
En mi concepto, concordando con la jurisprudencia del Tribunal Superior Electoral y del
Supremo Tribunal Federal de Brasil, respectivamente, que adems de concluir que el
transfuguismo lesiona los principios de democracia representativa, representacin
proporcional y del derecho a la participacin poltica de los ciudadanos (derecho al
sufragio manifestado en la voluntad del electorado de elegir la proporcin de sus
representantes); considero que la nica posibilidad de cerrados casos que justifiquen el
apartamiento del trnsfuga de la bancada parlamentaria que corresponde al partido por el
cual fue electo (transfuguismo legtimo), son los siguientes: #$) fusin, incorporacin o
42
Dice el Profesor Landa: (.) el tr"nsfuga propio (.) provoca un divorcio de voluntades%
entre la votaci!n ciudadana y los resultados electorales% es decir 4ue% la agrupaci!n por la 4ue
vot! un porcentaje de la poblaci!n y 4ue es en la 4ue postul! el tr"nsfuga% tendr" menos
bancas parlamentarias por su decisi!n individual% sin el concurso de su voluntad electoral
popular 4ue le ungi! como representante ante el )ongreso (op5cit5, p. 219). Y agrega en otro
apartado el distinguido jurista: (.) el problema para el sistema poltico es a4uel tr"nsfuga
ilegtimo% 4ue realia dic$os actos por o en busca de un provec$o personal y no en beneficio de
la comunidad% lo 4ue lo $ace moralmente incapa (ibdem, p. 223).
43
(.) el transfuguismo legtimo es tutelable jurdicamente% dado el insalvable cambio de
orientaci!n ideol!gica del representante Gcomo el caso de Minston )$urc$ill% miembro del
partido liberal- antes de llegar a ser el lder del partido conservador o de la pl?yade de
tr"nsfugas peruanos como +nri4ue )$irinos Boto 4ue sali! de A'RA Gsocial democracia- para
pasar R+A,VA)DNA Gconservador-5 A ello se aEade tambi?n el cambio de la agrupaci!n
poltica en relaci!n a su programa doctrinario o electoral% lo 4ue da lugar% usualmente% a la
formaci!n de nuevos partidos Gcomo la aparici!n del 'artido 'opular )ristiano -'')2 4ue se
cre! como desmembramiento de los tr"nsfugas de la #emocracia )ristiana-5 )omo
consecuencia de este cambio ideol!gico se produce el cambio de bancada parlamentaria5
'ero% en cual4uiera de esos casos% respetando el contenido de la libertad ideol!gica y de
asociaci!n% se debe desmotivar el f"cil recurso del cambio de bancada parlamentaria y@o
parlamentaria% por4ue es dentro de las estructuras organiativas democr"ticas de su
agrupaci!n poltica donde deberan resolver sus conflictos internos5 #e otro lado% se pueden
establecer algunos otros criterios dentro del Reglamento del )ongreso% en materia de
organiaci!n y funcionamiento parlamentario% a fin de desalentar m"s no pro$ibir el
transfuguismo legtimo% mediante el reforamiento de las atribuciones de los grupos
parlamentarios en tanto e=presi!n jurdica funcional de los partidos polticos en el )ongreso
-arts5 /7J y .0.J de la )onstituci!n2 (.) Oay 4ue distinguir entre el tr"nsfuga impropio 4ue
rompe la disciplina de grupo en una votaci!n parlamentaria y% el tr"nsfuga propiamente dic$o
4ue $abiendo sido elegido en las listas de un determinado partido se pasa a otro conservando
su escaEo% por voluntad propia o por e=pulsi!n (ibdem, p. 219).
44
bdem, p. 224.
15
creacin de nuevo partido; #$$) cambio sustancial o desvo reiterado del programa
partidario (transfuguismo inverso); #$$$) persecucin poltica del parlamentario por la
direccin partidaria, siempre y cuando los procesamientos disciplinarios del partido o
grupo parlamentario sean arbitrarios, contrarios a los principios de razonabilidad y
proporcionalidad y a las garantas del debido proceso. No admito, en este campo, las
razones de cambio de ideologa, puesto que si bien tal derecho del Congresista es
atendible, legtimo, vlido; el mismo debe merecer su renuncia al cargo, mas no un
supuesto de excepcin de transfuguismo. Todos estos supuestos de excepcin que
admitiran un transfuguismo legtimo, claro est, merecen una modificacin reglamentaria
para hacerlos posibles. Y la va es la regulacin del rgimen de bancadas parlamentarias.
Finalmente, tambin considero que una regulacin slida que combata el transfuguismo
debe abordar un conjunto de medidas concretas que permitan prevenir la ocurrencia de
las conductas trnsfugas a nivel institucional desde el punto de vista de las polticas
p*blicas legislativas, como son la eliminacin del voto preferencial, la institucionalidad
(carcter vinculante) de los Planes de Gobierno, la regulacin de las bancadas
parlamentarias (que permitan regular los casos de objecin de conciencia) y la renuncia
al cargo de Congresista.
En todo caso, dejo abierto el debate de cara a enriquecer, como lo dije al inicio, el
contenido de la propuesta de la Comisin Chehade que, en mi concepto, no es
conforme con la Constitucin por las razones harto expuestas en este trabajo.
Miraflores, 10 de agosto de 2014.
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