FACULTAD DE ESTUDIOS JURDICOS Y POLITCOS

ESCUELA DE DERECHO







LEGALIDAD DE LA ENCARGADURA EN EL DERECHO
FUNCIONARIAL VENEZOLANO





Felix Aaron Lucena Carrasco
Tutor: Alejandro Carrasco
Caracas, Marzo de 2012
ii

DERECHOS DE AUTOR

Quien suscribe, en condicin de autor del trabajo de grado titulado
Legalidad de la Encargadura en el Derecho Funcionarial Venezolano,
declaro que: Cedo a ttulo gratuito, y en forma pura y simple, ilimitada e
irrevocable a la Universidad Metropolitana, los derechos de autor de
contenido patrimonial que me corresponden sobre el presente trabajo.
Conforme a lo anterior, esta cesin patrimonial solo comprender el derecho
para la Universidad de comunicar pblicamente la obra, divulgarla, publicarla
o reproducirla en la oportunidad que ella as lo estime conveniente, as como,
la de salvaguarda de mis intereses y derechos que me corresponden como
autor de la obra antes sealada. La Universidad en todo momento deber
indicar que la autora o creacin del trabajo corresponde a mi persona, salvo
los crditos que se deban hacer al tutor o a cualquier tercero que haya
colaborado o fuere hecho posible la realizacin de la presente obra.



Autor: Felix Aaron Lucena Carrasco
Cdula de Identidad N V- 18.039.032

En Caracas, a los cuatro (04) das del mes de febrero del ao 2013



iii

APROBACIN DEL TUTOR

Considero que el trabajo titulado:
LEGALIDAD DE LA ENCARGADURA EN EL DERECHO FUNCIONARIAL
VENEZOLANO
Elaborado por el ciudadano:
Felix Aaron Lucena Carrasco
Rene los requisitos exigidos por la Escuela de Derecho de la Universidad
Metropolitana, y que tiene mritos suficientes como para ser sometido a la
presentacin y evaluacin exhaustiva por parte del jurado examinador que se
designe.



Alejandro Carrasco
Cdula de Identidad N V- 10.817.357

En la ciudad de Caracas, a los cuatro (04) das del mes de marzo del ao
2013.




iv


ACTA DE VEREDICTO
Nosotros, los abajo firmantes, constituidos como jurado examinador y
reunidos en Caracas, el da XXX de Marzo del 2013, siendo las XX:XX a.m.,
con el propsito de evaluar el Trabajo de Grado titulado:
LEGALIDAD DE LA ENCARGADURIA EN EL DERECHO FUNCIONARIAL
VENEZOLANO
Presentado por el ciudadano:
Felix Aaron Lucena Carrasco
Para optar por el ttulo de
Abogado
Emitimos el siguiente veredicto


Observaciones:




v

AGRADECIMIENTOS

A mis padres, Felix Lucena y Nora Carrasco, por su invaluable apoyo
que me permiti tener la oportunidad de estudiar en la Universidad
Metropolitana ante muchas circunstancias adversas. A mi to, Mario
Carrasco, por apoyarme a seguir adelante con mis estudios. A mi tutor
Alejandro Carrasco, por guiarme en la realizacin del presente trabajo de
grado, Mayrin Briceo, por creer en m y darme fuerzas para continuar. A
todos, gracias.

Amat victoria curam












vi


RESUMEN

LEGALIDAD DE LA ENCARGADURA EN EL DERECHO FUNCIONARIAL
VENEZOLANO
Autor: Felix Aaron Lucena Carrasco
Tutor: Alejandro Carrasco
Caracas, marzo 2013
El presente trabajo especial de grado comprende, en primer lugar,
aproximacin de una definicin de la situacin administrativa especial de
encargadura, ante el vaco legal existente en la Ley del Estatuto de la
Funcin Pblica acerca de esta situacin administrativa. Para ello, se definir
lo que es una situacin administrativa y situacin administrativa especial, y
cada una de las situaciones administrativas anlogas, para as construir una
definicin de la encargadura en el marco del Derecho Funcionarial
Venezolano. En segundo lugar, ante el vaco legal existente sobre esta
situacin administrativa, se construye un marco referencial para distinguirla e
individualizarla de las dems situaciones administrativas en base a
decisiones judiciales de Tribunales Contenciosos Administrativos
Funcionariales, as como doctrina relativa nacional y extranjera relacionada
con la materia, para as determinar sus caractersticas y efectos legales
sobre las personas externas a la Administracin Pblica y funcionarios
pblicos de carrera. Finalmente, en base a la definicin, caractersticas y
efectos legales de esta situacin administrativa, determinar sus
consecuencias en la persona externa a la Administracin Pblica y a los
funcionarios y funcionarias pblicos de carrera.
vii






8

CONTENIDO
Derechos de Autor ..................................................................................................... ii
Aprobacin de Tutor ..................................................................................................iii
Acta de Veredicto ....................................................................................................... iv
Agradecimientos ......................................................................................................... v
Resumen ..................................................................................................................... vi
Introduccin ............................................................................................................... 10
Captulo I. Aproximacin a la definicion de la Situacion Administrativa de
Encargadura ............................................................................................................ 15
1.1 Definicin de Situacion Administrativa y Situacin Administrativa
Especial .................................................................................................................. 15
1.1.1 Definicion de Situacin Administrativa ................................................ 15
1.1.2 Definicion de Situacin Administrativa Especial ................................ 18
1.2 Definicin de Comision de Servicio ............................................................ 19
1.3 Definicion de Suplencia ................................................................................ 20
1.4 Definicion de Delegacin .............................................................................. 23
1.5 Definicion de Encargadura .......................................................................... 24
Captulo II. Diferencias entre la Encargadura y demas situaciones
anlogas .................................................................................................................... 28
2.1 Diferencia de la Encargadura y la Comisin de Servicio ....................... 28
2.2 Diferencia de la Encargadura y la Suplencia ........................................... 30
2.3 Diferencia de la Encargadura y la Delegacin ......................................... 31
9

2.4 Caractersticas de la Encargadura en el Funcionario Pblico
Venezolano de Carrera y la Persona Externa a la Administracion Pblica. 33
2.4.1 Caracteristicas y Efectos Legales de la Encargadura en el
Funcionario Pblico Venezolano de Carrera................................................ 34
2.4.2 Caracteristicas y Efectos Legales de la Encargadura en la Persona
Externa a la Administracin Pblica .............................................................. 37
Captulo III. Anlisis de la legalidad de la Encargadura en el marco del
Derecho Funcionarial Venezolano ........................................................................ 40
3.1 Consecuencias de la Encargadura del Funcionario Pblico
de Carrera .............................................................................................................. 40
3.2 Consecuencias de la Encargadura de la Persona Externa a la
Administracin Pblica ........................................................................................ 42
Conclusiones ............................................................................................................ 45
Recomendaciones ................................................................................................... 49
Referencias ............................................................................................................... 51
Libros .......................................................................................................................... 51
Medios Electrnicos o Enlaces de Internet .......................................................... 51
Legislacin Nacional ................................................................................................ 51
Sentencias ................................................................................................................. 52



10

INTRODUCCIN
La Ley del Estatuto de la Funcin Pblica, publicada en la Gaceta
Oficial No. 37.522 de fecha 06 de septiembre de 2002, en su Captulo V,
artculo 35, indica lo siguiente:
Artculo 35. Los funcionarios o funcionarias pblicos no podrn desempear ms de
un cargo pblico remunerado, a menos que se trate de cargos acadmicos,
accidentales, asistenciales, o docentes que determine la ley.
La aceptacin de un segundo destino, que no sea de los exceptuados en este
artculo, implica la renuncia del primero, salvo cuando se trate de suplentes mientras
no remplacen definitivamente al principal.
Esto nos quiere decir que un funcionario o funcionaria pblico de
carrera no puede desempear ms de un cargo pblico remunerado, con las
excepciones previstas en dicho artculo.
Ahora bien, es una prctica comn del derecho funcionarial
venezolano, y tal como se puede ver en las Gacetas Oficiales de la
Repblica Bolivariana de Venezuela, en resoluciones y providencias
administrativas de ministerios, entes del Estado, institutos autnomos y de
empresas del Estado, cuando se nombra a una persona en un cargo de libre
nombramiento y remocin, el sufijo (E) luego del cargo que ocupar la
persona.
Dicho nombramiento se realiza de carcter temporal sin tener un
nombramiento pleno en el ejercicio de las funciones de dicha resolucin o
providencia administrativa, de conformidad con lo previsto en la Ley del
Estatuto de la Funcin Pblica, quedando as, nombrados de forma interina,
sin ms regulaciones y controles que los impuestos por sus supervisores
inmediatos. Es decir, no existen parmetros del lmite de temporalidad de
estar encargado en un cargo de libre nombramiento y remocin.
11

Ahora bien, otra arista de este problema es lo que ocurre con los
funcionarios o funcionarias pblicos de carrera que son encargados en un
cargo superior, que se hace con la finalidad que estos no pierdan su
estabilidad en su cargo anterior, ejerciendo as, en principio, los dos cargos:
a saber, el cargo de origen y la encargadura de dicho cargo superior,
recibiendo as, de manera anloga como se establece en la Ley Orgnica del
Trabajo, los Trabajadores y Trabajadoras, una diferencia de sueldo y dems
beneficios por estar en un cargo de alto nivel o de direccin.
Sin embargo, los que emplean esta figura esgrimen que la
encargadura es posible, mediante la delegacin de competencias y de
funcin administrativa, que se evidencian en la Teora de la Organizacin
Administrativa.
Ahora bien, analizando este problema desde un punto de vista
prctico, la letra (E), significa que la persona que ocupar dicho cargo estar
en calidad de encargado, lo cual denota una incompatibilidad con la Ley del
Estatuto de la Funcin Pblica vigente, ya que dicha situacin administrativa,
no est prevista en el marco jurdico vigente, contraviniendo el principio de
legalidad de la Administracin Pblica, el cual indica que cada uno de los
rganos y entes del poder pblico solo podr hacer lo que este
expresamente permitido en la Ley.
La situacin administrativa especial de encargadura, como se ha
descrito anteriormente, no se encuentra prevista ni regulada en la Ley del
Estatuto de la Funcin Pblica ni en el Reglamento de Ley de Carrera
Administrativa. Sin embargo, los entes y rganos del Estado usan esta figura
para nombrar a personas en cargos de libre nombramiento y remocin, y
debido a que no existe regulacin en la ley, no tiene ms lmite sino lo que
dicten las mximas autoridades de la Administracin. Lo cual nos hace
pensar, bajo el supuesto del principio de legalidad, las encargaduras son
12

legales y ajustadas a derecho en el marco del derecho funcionarial
venezolano?
El presente trabajo se encargar en principio, de diferenciar la
encargadura de las dems situaciones administrativas anlogas, como
pueden ser las de suplencia y comisin de servicio, ante el vaco legal
existente frente a la figura de encargadura, basado en sentencias de los
Tribunales Contenciosos Administrativos Funcionariales, bibliografa nacional
y extranjera, para establecer as, un marco conceptual que posteriormente,
nos ser de utilidad para determinar la legalidad de esta situacin
administrativa, sus usos y sus consecuencias jurdicas para los funcionarios
y funcionarias pblicos de carrera y las personas que son tradas para
cumplir funciones de alto nivel o de direccin que no son funcionarios de
carrera.
Para responder estas preguntas, es necesario plantear una serie de
objetivos especficos que nos permitirn abordar el problema de una manera
lgica y objetiva. Estos son: Construir un marco conceptual alrededor de las
situaciones administrativas formales para aproximarse a una definicin de
encargadura; diferenciar la encargadura de las dems situaciones
administrativas anlogas en el ordenamiento jurdico venezolano y;
determinar las consecuencias de la encargadura en las personas al servicio
de la Administracin Pblica en el marco del derecho funcionarial
venezolano.
Este trabajo de investigacin se justifica fundado en la necesidad de
desarrollar una situacin administrativa especial que no se encuentra
regulada en la ley, no ha sido investigada ni tratada en trabajos de
investigacin previos, ni se le ha dado un tratamiento doctrinal extensivo que
permita conocer a fondo el concepto, caractersticas y consecuencias
jurdicas de la situacin administrativa especial que se desarrollan en el
presente trabajo de investigacin.
13

Para ello, se realiz un trabajo que busca, mediante un anlisis crtico
entorno a las situaciones administrativas reguladas en ley, construir un
concepto basado en jurisprudencia y doctrina, para as lograr determinar los
efectos y consecuencias jurdicas sobre las personas que ocupan cargos de
libre nombramiento y remocin bajo dicha figura.
Para tal fin, el arqueo bibliogrfico, legal y jurisprudencial, realizado
para el presente trabajo de investigacin, logr determinar que no existe
definicin formal ni regulacin alguna sobre la encargadura en el marco del
derecho funcionarial venezolano. Razn por la cual, el trabajo abarca las
situaciones administrativas anlogas, tales como la comisin de servicio y
suplencia, con la finalidad de deducir cual es la definicin que ms se
aproxima a la encargadura, sus caractersticas, y sus efectos jurdicos sobre
las personas que ocupan cargos de libre nombramiento y remocin bajo
dicha figura.
En consecuencia, mediante las referencias recabadas en el presente
trabajo, se busca responder a la pregunta: Es legal la situacin
administrativa especial de encargadura en el marco del Derecho
Funcionarial Venezolano? Cules son sus consecuencias en la persona
externa a la Administracin Pblica y a los funcionarios y funcionarias
pblicos venezolanos?
Para ello, este trabajo se realiz bajo una estructura lgica y
progresiva que nos conducir a una respuesta de una manera objetiva y
sensata, cumpliendo los objetivos planteados. En primer lugar, en el Captulo
I, ante el vaco legal existente, se busca construir un concepto aproximado
de lo que pudiera ser la situacin administrativa especial de encargadura,
basados en situaciones administrativas anlogas definidas y reguladas en la
Ley.
14

En el Captulo II, se diferencian dichas situaciones administrativas
anlogas de la encargadura, para as poder individualizarla y caracterizarla,
con la finalidad de determinar sus efectos en la persona externa a la
Administracin Pblica y en el funcionario pblico de carrera.
Finalmente, en el Captulo III, se determinan las consecuencias
jurdicas de la encargadura en la persona externa a la Administracin
Pblica y en los funcionarios y funcionarias pblicos de carrera, para as
determinar si sus consecuencias son cnsonas en el marco del Derecho
Funcionarial Venezolano.

15

CAPTULO I. APROXIMACIN A LA DEFINICIN DE LA
SITUACIN ADMINISTRATIVA DE ENCARGADURA
1.1 DEFINICIN DE SITUACIN ADMINISTRATIVA Y SITUACIN
ADMINISTRATIVA ESPECIAL
1.1.1 DEFINICION DE SITUACIN ADMINISTRATIVA
De Pedro (2004) define la situacin administrativa como las que en
virtud de la Ley se encuentran los funcionarios pblicos, mientras perdure su
relacin de servicio con la Administracin Pblica o como la suspensin de
la relacin orgnica del funcionario con la Administracin, o ms
correctamente, como la modificacin del contenido de la relacin jurdica que
une al funcionario con la Administracin. (p. 152).
En este sentido, de esta definicin se desprende que la situacin
administrativa es el estado de servicio en que se encuentra un funcionario
pblico mientras dure, se modifique o se suspenda su vnculo con la
Administracin Pblica. Con respecto a ello, la Ley del Estatuto de la Funcin
Pblica, publicada en la Gaceta Oficial N. 37.522 de fecha 06 de septiembre
de 2002, en su Captulo VII, comprendido entre los artculos 70 y 77, que
trata acerca de las situaciones administrativas de los funcionarios y
funcionarias pblicos, reconoce como posibles situaciones administrativas en
su artculo 70, el servicio activo, la comisin de servicio, el traslado, la
suspensin con goce de sueldo
1
y el permiso o licencia.
Por lo tanto, el servicio activo, tal como se desprende del artculo 70
de la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica, se indica que un funcionario o

1
La suspensin con goce de sueldo no debe considerarse como una situacin
administrativa, ya que es una medida cautelar administrativa que la Administracin Pblica
puede aplicar para separar a la persona del cargo por un mximo de 60 das, mientras se
realiza la investigacin judicial o administrativa, por un incurrir en una de las causales de
destitucin previstas en el artculo 86 de la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica. Sin
embargo, es considerado como servicio activo para el funcionario o funcionaria pblico.
16

funcionaria pblico estar en servicio activo cuando est en ejercicio pleno
de su cargo. Sin embargo, este artculo seala en su segunda parte, que
tambin se considerar en servicio activo los funcionarios o funcionarias
pblicos que se encuentren en comisin de servicio, traslado, suspensin
con goce de sueldo y permiso o licencia.
Sin embargo, de la interpretacin restrictiva que se desprende del
artculo 70 de la Ley, la misma no incluye otras situaciones administrativas
posibles en las que se pudiera encontrar un funcionario o funcionaria pblico
durante su vnculo con la Administracin Pblica que se desarrollan en la
prctica. Por ejemplo, la situacin administrativa que se da cuando el titular
de un cargo de libre nombramiento y remocin, por razones de comisin de
servicio, traslado, suspensin con goce de sueldo, permiso o licencia, o
inclusive a falta de un titular, no puede ejercer las funciones del cargo para el
cual fue designado, por lo que el superior jerrquico de esa persona o
inclusive el titular del cargo, mediante las situaciones administrativas no
comprendidas en la ley, tales como la suplencia y encargadura, designa en
una persona externa o funcionario, las funciones de dicho cargo, para as
suplir temporalmente las funciones del mismo, hasta tanto el titular del cargo
est habilitado para continuar ejerciendo sus funciones administrativas o se
designe a un titular, con el objeto de no paralizar la actividad administrativa.
De este razonamiento se desprende que las situaciones
administrativas posibles no contempladas en el artculo 70 de la Ley, y
siguiendo el principio de legalidad administrativa como principio rector del
acto administrativo, enunciado por Lares Martnez (2010) como todos los
actos emanados de los rganos del Poder Pblico deben realizarse en
completa armona con las reglas del derecho, da a entender en principio,
que el acto administrativo realizado por la Administracin Pblica de designar
a una persona externa a la Administracin o un funcionario o funcionario
17

pblico, deben ser ilegales, por lo que todos los actos emanados de los
funcionarios y funcionarias pblicos sern nulos. (p.173).
Sin embargo, al ser la funcin pblica una relacin de empleo pblico,
donde el patrono es directa o indirectamente el Estado, que se rige por
algunos de los principios bsicos del derecho laboral, Lares Martnez (2010)
seala acerca de la aplicacin supletoria de la Ley Orgnica del Trabajo
2
al
rgimen funcionarial, como: Pues bien, segn la parte final del
encabezamiento del citado artculo 8
3
, los empleados pblicos gozaran de los
beneficios acordados por esa misma Ley en todo lo no previsto en las
normas sobre la carrera administrativa. (p. 376).
En consecuencia, puede decirse que las disposiciones de la Ley
Orgnica del Trabajo, los Trabajadores y Trabajadoras se aplican
supletoriamente en beneficio de los funcionarios pblicos en cuanto a los
beneficios salariales de las situaciones administrativas no contempladas en
el artculo 70 de la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica, debido a que la
situacin administrativa de suplencia y encargadura, presupone el ejercicio
de funciones en un cargo de igual jerarqua o superior. Por lo que basados
en el principio laboral de igual trabajo, igual salario, un funcionario o
funcionaria pblico que ejerce funciones bajo las condiciones de servicio
antes sealadas, deber recibir la misma remuneracin que el titular del
cargo, en razn que el ejercicio de las funciones de un cargo superior,
acarrea consigo asumir la responsabilidad del mismo y los riesgos que
implica el ejercicio de dicho cargo.

2
Derogada por el Decreto con Rango, Valor y Fuerza N 8.938 de Ley Orgnica del Trabajo,
los Trabajadores y Trabajadoras, publicada en la Gaceta Oficial N 6.076 de fecha 30 de
abril del 2012.
3
En el Decreto con Rango, Valor y Fuerza N 8.938 de Ley Orgnica del Trabajo, los
Trabajadores y Trabajadoras, el artculo 8 de la derogada Ley Orgnica del Trabajo, es el
equivalente al artculo 6 de la Ley vigente.
18

En conclusin, podemos sealar que a pesar de la no regulacin de la
suplencia y la encargadura en la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica,
vista como otra manera en que un funcionario o funcionaria pblico puede
prestar sus servicios a la Administracin Publica, en base a lo mencionado
anteriormente, son en principio, legales. Todo ello, debido a que son
consecuencia directa de la aplicacin supletoria de la Ley Orgnica del
Trabajo, Trabajadores y Trabajadoras. Sin embargo, la suplencia y la
encargadura, al ser situaciones administrativas no reguladas en la Ley del
Estatuto de la Funcin Pblica, la prctica les ha dado tratamiento diferente,
clasificndolas bajo el denominador de situaciones administrativas
especiales, que trataremos a continuacin.
1.1.2 DEFINICIN DE SITUACIN ADMINISTRATIVA ESPECIAL
Aproximarse a una definicin de situacin administrativa especial, bajo
la doctrina existente no resulta posible, ya que no se ha escrito sobre ello.
Sin embargo, existe la sentencia N AP42-R-2004-000869, Julio Cesar
Garca contra la Comisin Nacional de Valores del Ministerio de Finanzas de
la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, de fecha 20-04-2009
Juez Ponente: Emilio Ramos Gonzlez, que pudiera dar indicios de su
definicin, debido que es la primera sentencia que saca a colacin dicho
trmino. En este sentido, la sentencia narra:
Ahora bien, la encargadura es la situacin administrativa especial en que se
encuentra el funcionario a quien se le ordena suplir las faltas temporales del titular
de un cargo, esta circunstancia da razn del carcter provisional o temporal del
ejercicio de las funciones encomendadas, no existiendo en consecuencia la idea de
permanencia en la designacin efectuada.
Tal como se indicado previamente, la suplencia y la encargadura son
situaciones administrativas que no estn reguladas en el artculo 70 de la Ley
del Estatuto de la Funcin Pblica, que en razn a la supletoriedad de la Ley
Orgnica del Trabajo, los Trabajadores y Trabajadoras, les revisten de un
carcter de legalidad, en principio, a las mismas, ya que aprovechan al
trabajador salarialmente. Esto debido a que el funcionario o funcionaria
19

pblico tiene derecho a percibir la diferencia de sueldo que percibe el titular
del cargo que est supliendo y basado en que el mismo asume la
responsabilidad y los riesgos que implica ejercicio del cargo.
En consecuencia, podemos asumir que el juez al momento de definir
que la encargadura es una situacin administrativa especial, lo hace en
razn que la misma es una situacin administrativa que no se encuentra
regulada en la Ley. Por lo que es correcto afirmar que le da el carcter de
especial debido a la falta de regulacin en la ley para esta figura, tanto
como para la de suplencia, que si bien no se encuentran reguladas en la Ley,
son de uso muy frecuente en la prctica diaria de la Administracin Pblica.
Por lo tanto, basados en todo lo anteriormente expuesto, podemos
concluir que la situacin administrativa especial es la situacin en la que el
funcionario o funcionaria pblico se encuentra prestando servicio activo en la
Administracin Pblica, en una situacin administrativa distinta a las
reguladas en el artculo 70 de la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica. En
efecto, tanto la suplencia como la encargadura son situaciones
administrativas que se presentan en la prctica diaria de la Administracin
Pblica, para suplir posiciones en cargos alto nivel y de libre nombramiento y
remocin de la Administracin, que de quedar vacantes, conllevaran
perjuicios a la actividad y funciones de la misma.
1.2 DEFINICIN DE COMISIN DE SERVICIO
De Pedro (2004) define la comisin de servicio como la situacin
administrativa de carcter temporal por la cual se encomienda a un
funcionario pblico el ejercicio de un cargo diferente de igual o superior nivel
al del que es titular, debiendo reunir los requisitos para el mismo (artculo 71.
Prrafo Primero). (p.153).
Por otro lado, el segundo prrafo del artculo 72 de la Ley nos dice que
la comisin de servicio puede ser realizada en el mismo rgano o ente al que
20

el funcionario o funcionaria pblica presta sus servicios, u otro distinto en la
Administracin Pblica dentro de la misma localidad y que si el cargo que se
ejerciera tuviera mayor remuneracin, el funcionario o funcionaria pblica
tendr derecho al cobro de la diferencia de sueldo, as como otros conceptos
que fueren procedentes.
De igual manera, el artculo 72 de la Ley del Estatuto de la Funcin
Pblica expresa que las comisiones de servicio son de obligatoria aceptacin
y tendrn un (1) ao de duracin a partir de la notificacin de la misma.
Adems, el an vigente Reglamento de Ley de Carrera Administrativa,
en los artculos 71 al 77, establece cmo se modifica la prestacin del
servicio activo de los funcionarios y funcionarias pblicos.
En conclusin, de la lectura integral de los artculos anteriormente
expuestos, la comisin de servicio es de carcter temporal y la misma no
podr exceder de un ao a partir de su notificacin, adems que implica el
ejercicio de un cargo diferente de igual o superior nivel del cual es titular,
teniendo derecho a la diferencia salarial y dems conceptos que hubiere a
lugar, tambin el funcionario debe reunir los requisitos exigidos para el cargo
y que la prestacin de la comisin de servicio puede ser en el mismo rgano
o ente, u otro de la Administracin Pblica.
1.3 DEFINCIN DE SUPLENCIA
Rondn de Sans (2000) se refiere a la suplencia de la siguiente
manera En los cargos electivos, en los de representacin popular en
general, en los colegiados, en los que conforman los poderes legislativo y
judicial, as como en las altas esferas de los poderes pblicos, la suplencia
est prevista y regulada minuciosamente para cada caso en especfico. Por
el contrario, en la organizacin estrictamente administrativa, falta entre
nosotros una regulacin sobre la suplencia. (p. 169).
21

Por otro lado, Pea Sols (2008) se refiere a la suplencia como Muy
vinculada con la competencia est la figura de la suplencia, la cual en ningn
caso entraa transferencia o desviacin de la competencia, pues afecta al
elemento subjetivo del rgano. Se configura esta frmula organizativa
mediante la sustitucin temporal del titular del rgano, por otro, debido a la
imposibilidad del primero para ejercer las funciones, en virtud de razones
sobrevenidas, como por ejemplo enfermedad, vacaciones, renuncia, etc.
(p. 270-271).
Por lo tanto, al examinar la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica y el
Reglamento de Ley de Carrera Administrativa, Ley Orgnica de
Procedimientos Administrativos y confirmando lo que nos dice Pea Sols, no
existe una mnima disciplina sobre la figura organizativa in comento. Sin
embargo, la suplencia debe ser tomada en cuenta para determinar el tiempo
de servicio prestado del funcionario o funcionaria pblico, para el respectivo
clculo de prestacin de antigedad que confiere la Ley Orgnica del
Trabajo, los Trabajadores y Trabajadoras, ya que es posible, por ejemplo,
que un funcionario pblico supla a otra funcionaria pblica en sus funciones
mientras esta se encuentra de reposo pre y post-natal, por ende, la
Administracin Pblica debe reconocer el tiempo en que el funcionario
pblico ejerci las funciones del funcionario ausente a los fines
remunerativos y dems beneficios socioeconmicos vinculados a la relacin
de empleo pblico.
Sin embargo, se debe hacer una salvedad en los casos particulares
cuando los titulares de los rganos son suplidos, tales como el caso previsto
en el artculo 234 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de
Venezuela, que nos indica que el Vicepresidente Ejecutivo de la Repblica
suple las faltas temporales del Presidente de la Repblica hasta por noventa
(90) das, prorrogables por decisin de la Asamblea Nacional hasta por
noventa (90) das ms. Otro caso que se presenta es la falta temporal o
22

destitucin de un Rector del Consejo Nacional Electoral, que en caso de
ocurrir, uno de los cuatro Rectores Suplentes desempaar las funciones del
primero hasta el trmino del periodo para el que fue electo. Tambin esta
figura administrativa ocurre con los Diputados de la Asamblea Nacional, que
en caso de falta temporal, renuncia o destitucin, el Diputado Suplente
ocupar el cargo de manera temporal o hasta el trmino del perodo para el
cual fue electo. Es importante precisar que en los casos de suplencia antes
mencionados, presupone la existencia de un suplente determinado, el cual
suplir al titular en caso de falta temporal, renuncia o remocin.
Finalmente, tal como De Sans (2000) precisa, la suplencia vista
como situacin administrativa en la cual el suplente, por falta de un titular,
cuando asume las funciones de este, ya no se estara hablando de un
suplente, sino, el otorgamiento de la investidura de un nuevo titular. Adems,
el desempeo del cargo como suplente por una persona que no es
funcionario o funcionaria pblico de carrera, no le otorga el carcter ni
permite que se equipare al mismo. La suplencia, como indica la autora,
revela que no existe una suplencia propiamente dicha, sino que se est
evadiendo la utilizacin del medio de sistema de ingreso contemplado en la
Ley del Estatuto de la Funcin Pblica.
En vista de todo lo anterior, podemos concluir que a pesar que esta
situacin no est regulada en la Ley, el funcionario o funcionaria pblico que
se encuentra en esta especial situacin administrativa es un trabajador al
servicio del de algn rgano o ente del Estado, razn por la cual, cabe
aplicar supletoriamente el rgimen contemplado en la Ley Orgnica del
Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, referidas al derecho a percibir
similares beneficios a los que puede percibir el titular del mismo cargo y
suplir temporal y legtimamente a otro, y han de respetarse para ese
individuo, los derechos funcionariales de los funcionarios y funcionarias
pblicos.
23

1.4 DEFINCIN DE DELEGACIN
Pea Sols (2008), define la delegacin desde un punto de vista
amplio como Esta figura opera cuando un rgano superior mediante un acto
unilateral, de carcter temporal, basado en una disposicin expresa de la ley,
transfiere el ejercicio de competencias que le han sido asignadas
previamente por un instrumento normativo, generalmente de rango legal, a
un rgano inferior de la misma persona jurdica. (p. 239).
De esta definicin podemos deducir que la delegacin es el acto
administrativo mediante el cual un superior atribuye a un inferior de la
Administracin, bien sea la competencia o firma a este ltimo que no la tiene
asignada, por un tiempo determinado o indeterminado, siempre que est
facultado por Ley para hacerlo. Sin embargo, es importante destacar que la
delegacin no es una situacin administrativa, ya que la misma es un acto
administrativo potestativo que nace de la Ley que rige al Poder Pblico en
sus tres niveles organizativos horizontales y verticales, rgano, Empresa
Estatal o Instituto Autnomo de la Administracin Pblica, el cual permite la
atribucin de funciones que son propias de un cargo, a otro cargo distinto.
Por esta razn, es que la Administracin Pblica, tienen libertad y potestad
intrnseca de organizarse a s misma de la manera que quien posea la
potestad organizativa considere ms conveniente, lo cual justifica la creacin,
modificacin o disolucin de la estructura organizativa interna para el
cumplimiento conforme a la Ley de sus funciones y competencias atribuidas.
En este sentido, Pea Sols (2008) indica que En la segunda
discusin de la Ley
4
un diputado sin ninguna motivacin propuso cambiarle el
ttulo al artculo por el de delegacin interorgnica, y otro Diputado
basndose en que no solamente hay delegacin interorgnica de
atribuciones a rganos inmediatamente inferiores, sino a funcionarios de

4
Artculo 34 de la Ley Orgnica de la Administracin Publica, publicada en la Gaceta Oficial
N 37.305 de fecha 17 de octubre de 2001.
24

inferior jerarqua, propuso que la delegacin intraorgnica fuera tambin a
funcionarios, siendo ambas proposiciones aprobadas por unanimidad en la
Asamblea Nacional. (p. 242-243).
La delegacin, prevista como acto administrativo, est debidamente
regulada en los artculos 34, 35, 37 y 42 de la Ley Orgnica de la
Administracin Pblica, los cuales establecen los parmetros y regulan la
manera en que la delegacin transfiere el ejercicio de la competencia. Por lo
tanto, de la lectura que se desprende del articulado previamente
mencionado, puede afirmarse que la delegacin transfiere la competencia o
firma, mas no la titularidad de sta, por ello, al ser un acto discrecional, es de
carcter temporal y revocable. Por otro lado, el delegado al estar obligado
aceptar la competencia o firma delegada, ste debe empezarla a ejercer
luego que se cumplan los requisitos formales de Ley, es decir, indicacin del
delegante, el delegado, la motivacin del acto, el tiempo para el cual estar
designado y su posterior publicacin en la Gaceta Oficial. En consecuencia,
la delegacin implica que la competencia o firma, no puede ser ejercida por
el delegante mientras el delegado las ejecute.
1.5 DEFINCIN DE ENCARGADURA
Pea Sols (2008), se refiere a la encargadura brevemente como
,ni siquiera la LOPA contiene una mnima disciplina sobre dicha figura
organizativa, situacin que en nuestro criterio ha conducido a un conjunto de
extralimitaciones muchas de las cuales rayan en la arbitrariedad, al momento
de cubrir las faltas temporales o absolutas de los titulares de rganos
administrativos, ya que suele usarse la figura del encargado que, desde el
punto de vista jurdico, no es ms que un suplente, pero que permite soslayar
el uso de dicho trmino, a los fines de justificar la designacin de personas
que, muchas veces, no renen los requisitos exigidos por la Ley al titular. (p.
272).
25

En este sentido, la encargadura est definida por Pea Sols, como
una desviacin de la situacin administrativa de suplencia, con la finalidad de
nombrar a una persona en un cargo, para as obviar los requisitos exigidos
por la Ley para la designacin de un titular. Sin embargo, nada dice acerca
de las caractersticas de esta situacin administrativa que, al no estar
contemplada en ninguna Ley, ser clasificada como una situacin
administrativa especial, conforme a los criterios previamente expuestos.
Sobre esta situacin administrativa especial, la sentencia N AP42-R-
2004-000869, Julio Csar Garca contra la Comisin Nacional de Valores del
Ministerio de Finanzas de la Corte Segunda de lo Contencioso
Administrativo, de fecha 20-04-2009, Juez Ponente: Emilio Ramos Gonzlez,
narra:
Esto as, debe precisarse que la figura de la encargadura engloba que la persona
que asume el cargo en cuestin, detenta temporalmente (mientras dure tal
suplencia), las competencias y facultades inherentes a dicho cargo, ya que, resulta
necesario destacar que conforme con la Teora del rgano, las competencias y
funciones dentro de la Administracin Pblica no estn definidas por el elemento
subjetivo, es decir, por las personas fsicas que ejercen determinados cargos, sino
que viene determinada por el elemento objetivo, las funciones, facultades y
competencias establecidas y/o delimitadas legalmente para ese cargo dentro de la
Administracin en cualesquiera de sus niveles poltico-territoriales.
Por otro lado, en la decisin N 2504-09, Rafael Antonio Nieves contra
el Municipio Libertador del Distrito Capital del Juzgado Superior Sptimo
Contencioso Administrativo de la Regin Capital, de fecha 12-02-2010,
Jueza: Flor Leticia Camacho, el Tribunal reitera:
Ahora bien, sobre la figura de la encargadura se pronunci la Corte Segunda de lo
Contencioso Administrativo (caso: Julio Csar Garca vs. Comisin Nacional de
Valores del Ministerio de Finanzas), con ponencia del Juez Emilio Ramos Gonzlez,
en la cual estableci:
Esto as, debe precisarse que la figura de la encargadura engloba que la persona
que asume el cargo en cuestin, detenta temporalmente (mientras dure tal
suplencia), las competencias y facultades inherentes a dicho cargo.
Adems, en la sentencia N 2010-1036, Mara del Carmen Albornoz
contra la Alcalda del Municipio Libertador del Distrito Capital, del Tribunal
Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Regin Capital con
26

sede en Caracas, de fecha 14-12-2010, Jueza: Margarita Garca Salazar,
expresa:
Al respecto, quien aqu decide, considera importante sealar que la encargadura es
la situacin administrativa en la que se encuentra el funcionario que asume la
realizacin de una labor, en sustitucin de otro, desempeando de manera temporal
las funciones inherentes a un cargo similar o superior al que anteriormente ejerca, y
al cual tiene derecho a ser reincorporado nuevamente. En el mismo orden de ideas,
y en palabras del Doctor Jos Pea Sols, si bien es cierto que la doctrina ha logrado
construir una definicin para tal situacin asemejndola a la suplencia, no es
menos cierto que en Venezuela no existe una norma legal general regulatoria de
esta figura, ni en la derogada Ley de Carrera Administrativa, ni su Reglamento (an
vigente), menos an en la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica, lo que trae como
consecuencia un vaco legal que ha permitido a la Administracin extralimitarse en
muchas ocasiones abusando de la condicin en la que colocan al administrado al
aprobar la encargadura o suplencia en un cargo que de ser superior,
evidentemente le proporcionar mejoras a nivel econmico y laboral.
Podemos evidenciar que existe desarrollo jurisprudencial que nos da
luces acerca de la situacin administrativa especial de encargadura. Tal
como se describe en las decisiones transcritas, la encargadura es una
situacin administrativa especial que presupone temporalidad en la
ocupacin de un cargo de igual jerarqua o superior, teniendo el desempeo
de las funciones y competencias inherentes de dicho, con la particularidad
que la designacin hecha por el jerarca del rgano, no cumple con los
procedimientos administrativos que se siguen para la designacin de un
titular. Sin embargo, se debe hacer la salvedad que en el caso que el
encargado sea un funcionario o funcionaria pblico de carrera, este tiene el
derecho a ser reincorporado a su cargo cuando este sea removido o
renuncie a ste.
Como se ha anunciado anteriormente, la encargadura, concebida en los
trminos antes expuestos, es una situacin administrativa especial de
carcter accidental y temporal, que presupone la no existencia de un titular
del cargo, el cual ser ocupado de manera temporal con la finalidad de suplir
el vaco en dicho cargo y no paralizar la actividad administrativa del rgano.
Sin embargo, al ser de carcter temporal, accidental y al no tener regulacin
alguna, el cargo designado bajo la modalidad de encargadura queda al
27

servicio del jerarca y no del rgano al cual est adscrito, ya que el
nombramiento de ste no est regulado por Ley, tornndose as, un acto
discrecional de la mxima autoridad del rgano, dejando al encargado en
una situacin de desventaja ya que el jerarca tendr un margen discrecional
muy amplio a la hora de administrar este recurso humano, pudiendo cometer
abusos y extralimitarse en sus funciones y competencias, trayendo consigo,
desmejoras a nivel socioeconmico.
Del anlisis anteriormente realizado, se pueden deducir que existen dos
formas en las que se puede dar la situacin administrativa especial de
encargadura, a saber:
1. La encargadura que se presenta cuando el funcionario o funcionaria
pblico es designado a un cargo de libre nombramiento y remocin,
cuando ste no es funcionario de carrera y;
2. La encargadura que se presenta cuando el funcionario o funcionaria
pblico es designado a un cargo de igual jerarqua o superior, y este
es un funcionario de carrera.
En consecuencia, se deduce que si bien es la misma situacin
administrativa especial, la misma puede ocurrir en dos casos diferentes que
ocurren en la prctica, a saber: cuando ocurre con un funcionario o
funcionara pblico de carrera y cuando ocurre con una persona externa que
no es funcionario o funcionaria pblico de carrera, teniendo caractersticas y
consecuencias jurdicas nicas para cada caso particular, que influir de
manera distinta en la esfera de derechos funcionariales y laborales en las
personas sujetas a esta situacin administrativa especial.

28

CAPTULO II. DIFERENCIAS ENTRE LA ENCARGADURA Y
DEMAS SITUACINES ANLOGAS.
2.1 DIFERENCIA DE LA ENCARGADURA Y LA COMISIN DE SERVICIO
En primer lugar, la comisin de servicio como la encargadura, son
situaciones administrativas temporales. Sin embargo, debemos hacer la
salvedad que la comisin de servicio est regulada en la Ley del Estatuto de
la Funcin Pblica y el Reglamento de Ley de Carrera Administrativa, por lo
tanto, debemos concluir que de conformidad al artculo 72 de la Ley del
Estatuto de la Funcin Pblica, la duracin de la comisin de servicio ser de
un ao a partir de la notificacin de la misma y deber cumplir con los
requisitos previstos del artculo 71 de la ley citada ut supra, cuando en
cambio la encargadura, al no estar regulada y por ser discrecional del
jerarca del ente o rgano, la misma no presenta una duracin determinada.
Por otro lado, debemos sealar que la comisin de servicio, al ser una
situacin administrativa prevista en la ley, solo los funcionarios pblicos que
cumplan los requisitos para ocupar el cargo, podrn estar sujetos a esta
modalidad de prestacin de servicios, segn est previsto en los artculos 71
y 72 de la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica. Sin embargo, la
encargadura, al ser una situacin administrativa no prevista en las leyes que
rigen la materia, puede ser ocupada por cualquier persona y sin cumplir los
requisitos exigidos para el cargo.
Adems, la comisin de servicio tiene como funcin, de acuerdo con el
artculo 71 de la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica, ocupar un cargo de
igual o superior jerarqua dentro del mismo rgano o ente, u otro distinto de
la Administracin Pblica, permitiendo la cooperacin interinstitucional en
tiempos de necesidad. Por otro lado, la encargadura, al ser una situacin
administrativa no regulada en la Ley, permite la designacin de cualquier
persona en cualquier cargo siempre sea un cargo que exista dentro del
29

manual descriptivo de cargos. Sin embargo, los jerarcas de los rganos y
entes de la Administracin Pblica han adquirido la costumbre de solo
nombrar personas encargadas a cargos de libre nombramiento y remocin.
En cuanto a la remuneracin, la comisin de servicio admite que la
persona que desempea el cargo bajo esta situacin administrativa, perciba
todos los emolumentos, primas y dems asignaciones de su cargo de origen,
as como las correspondientes al cargo que desempea en el caso de ser un
cargo superior, recibindolas como diferencia de salario, tales como primas,
bonos y dems asignaciones. A diferencia de la comisin de servicio, la
encargadura, al ser una figura que no est regulada en la Ley, por tanto
potestativa del jerarca, permite la asignacin de emolumentos, primas, bonos
y dems beneficios socioeconmicos sin ms restriccin que la voluntad del
jerarca del ente u rgano de la Administracin Pblica.
Luego, la comisin de servicio no presupone una interrupcin de la
prestacin de servicios para el ente u rgano comisionante, por lo tanto, el
tiempo de servicio prestado dentro u otro distinto del rgano o ente de la
Administracin Pblica computar para el tiempo de servicio prestado para
los efectos del derecho de jubilacin previsto en el artculo 3 de la Ley del
Estatuto Sobre el Rgimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios
o Empleados de la Administracin Pblica Nacional, de los Estados y de los
Municipios, publicado en la Gaceta Oficial N 38.426 de fecha 28 de Abril de
2006. Por otro lado, la encargadura, en este supuesto, tendr un tratamiento
especial el cual ser desarrollado con profundidad posteriormente en el
presente trabajo. Sin embargo, podemos anunciar que existe un caso en que
s computa para el tiempo de jubilacin cuando la persona es un funcionario
de carrera y otro caso cuando no aplica para el tiempo del derecho de
jubilacin cuando la persona no es un funcionario pblico de carrera.
Finalmente, la comisin de servicio se diferencia de la encargadura
en que la misma es de obligatoria aceptacin para el funcionario pblico, tal
30

como est previsto en el artculo 72 de la Ley del Estatuto de la Funcin
Pblica y esto, al ser un acto administrativo, es revocable por el jerarca el
ente u rgano que concedi la comisin de servicio, y la encargadura, por
otro lado, es de discrecional aceptacin por parte de la persona que ocupar
el cargo, y este, al momento de ser retirado del cargo, ser cesado del
ejercicio del mismo mediante la figura de remocin.
2.2 DIFERENCIA DE LA ENCARGADURA Y LA SUPLENCIA
En primer lugar, cabe destacar que a pesar que ninguna de estas
situaciones administrativas est regulada en la Ley del Estatuto de la
Funcin Pblica, sin embargo, la suplencia, al ser una figura prevista en el
artculo 64 literal b en la Ley Orgnica del Trabajo, los Trabajadores y
Trabajadoras, se aplica analgicamente para los funcionarios pblicos que,
por causas sobrevenidas tales como enfermedad, vacaciones y renuncia,
que otro funcionario pblico ocupe el cargo mientras dure la ausencia del
titular del mismo, con el objeto de no paralizar la actividad administrativa del
ente u rgano. Por lo tanto, esa sustitucin tiene un carcter temporal el cual
es determinado en el caso de vacaciones, periodos pre y post natales, e
indeterminado en el caso de enfermedad, pero en todo caso, presupone la
temporalidad en la ocupacin de dicho cargo. Por otro lado, la encargadura,
como se ha anunciado, es una figura en esencia temporal que, a falta de
regulacin en la Ley, no presenta un tiempo mnimo ni mximo establecido.
La suplencia, tal como la comisin de servicio, es una figura que
presupone la ocupacin de un cargo que est vacante por un tiempo
determinado. Sin embargo, ste, al ser de manera temporal por una razn
sobrevenida, el funcionario que supla a otro en el ejercicio de dicho cargo,
tendr derecho a percibir todos los conceptos correspondientes al titular de
dicho cargo, o la diferencia de stos, por el tiempo que dure dicha suplencia.
Por otro lado, como se ha dicho anteriormente, la remuneracin del cargo
bajo la situacin administrativa de encargadura queda a potestad del jerarca
31

del ente u rgano de la Administracin Pblica, por la falta de regulacin de
este.
Luego, el cargo vacante temporalmente puede ser ocupado en
principio, por cualquier persona. Sin embargo, la idoneidad del mismo es que
sea una persona con caractersticas similares o de la misma unidad para
evitar la paralizacin de la actividad administrativa. Pero la encargadura, al
ser una figura potestativa, el cargo puede ser ocupado por cualquier persona
que la mxima autoridad del ente u rgano designe.
Finalmente, la suplencia al no estar debidamente regulada en la Ley
Orgnica del Trabajo para los Trabajadores y Trabajadoras, por la naturaleza
de la Administracin Pblica y debido a que la suplencia es usada
supletoriamente para los funcionarios y funcionarias pblicas, puede darse el
caso que la suplencia pueda darse tanto dentro del mismo rgano como otro
ente de la Administracin Pblica, al que preste servicio, debido a la
naturaleza facultativa de esta situacin administrativa.
2.3 DIFERENCIA DE LA ENCARGADURA Y LA DELEGACON
A pesar que la delegacin no es una situacin administrativa regulada
en la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica, y segn la doctrina consultada,
la delegacin es un acto administrativo mediante el cual un delegante
transfiere la competencia o firma de actos para el ejercicio de una o ms
funciones pero sin que se transfiera la titularidad de la misma. Mediante esta
figura, es la razn por la cual un rgano o ente de la Administracin Pblica
puede organizarse administrativamente a s misma, de la forma que crea
ms conveniente en un momento determinado, pudiendo, por ejemplo, a
travs de la delegacin de competencias, la creacin de nuevos ministerios,
direcciones generales, gerencias y reas, atribuyendo las competencias
delegadas a una persona para que en nombre de otra, las ejerza en nombre
de este. Sin embargo, debemos diferenciarla de la encargadura ya que la
misma es, segn la sentencia N 2010-1036, Mara del Carmen Albornoz
32

contra la Alcalda del Municipio Libertador del Distrito Capital, del Tribunal
Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Regin Capital con
sede en Caracas, de fecha 14-12-2010, Jueza: Margarita Garca Salazar, la
cual seala:
Al respecto, la sentencia apelada estableci que () debe necesariamente
diferenciarse la figura de encargadura de la delegacin, pues el ltimo es el acto
mediante el cual se atribuye competencia conforme a la Ley, a un funcionario que no
la tiene asignada, slo para el ejercicio de la competencia delegada o de la firma de
los actos autorizados; mientras que la encargadura le confiere al funcionario las
mismas prerrogativas y competencias que tiene asignado el titular, mientras dure la
ausencia de ste. ()
En este sentido, a pesar que la encargadura es un acto administrativo
del rgano o ente de la Administracin Pblica mediante el cual se designa a
una persona a un cargo, por motivo de la ausencia del titular del mismo, que
lo ocupa de manera temporal para evitar la paralizacin de la actividad
administrativa, este se diferencia de la delegacin en que la primera
transfiere competencias y firma de actos de manera especfica, mientras que
la ltima, confiere a la persona encargada todas las competencias como si se
tratase del titular del mismo.
Por otro lado, la delegacin es un acto administrativo posible ya que
se encuentra debidamente regulado en los artculos 34, 35, 37 y 42 de la Ley
Orgnica de la Administracin Pblica, y en las leyes especiales de los entes
u rganos segn sea el caso, siempre que se indique expresamente que la
delegacin de las competencias y firmas de actos sea posible, por el
contrario, la encargadura, como ya se ha venido anunciando previamente,
no se encuentra regulada en la Ley.
Finalmente es importante destacar que la delegacin tiene como
caracterstica que mientras el delegante ejerza las competencias y firmas de
actos delegadas, el titular de stas no podr ejercerlas, y solo podr hacerlo
cuando este cese en el ejercicio de las competencias y firmas de actos a la
persona delegada, y una vez que se revoca el acto administrativo que
33

confiere las atribuciones y competencias, estas vuelven al titular de las
mismas. Ahora bien, la encargadura, se caracteriza por cuando se cesa a la
persona en el ejercicio del cargo, las funciones y atribuciones del mismo
permanecen en el cargo, ya que las funciones del mismo existen en la
estructura organizativa del ente u rgano de la Administracin Pblica.
2.4 CARACTERSTICAS Y EFECTOS LEGALES DE LA ENCARGADURA
EN EL FUNCIONARIO PBLICO VENEZOLANO DE CARRERA Y LA
PERSONA EXTERNA A LA ADMINISTRACIN PBLICA.
Como ya hemos venido desarrollando a lo largo de este trabajo, la
encargadura es una situacin administrativa especial que se caracteriza por
no estar regulada en la ley, que acta como un suplente en los trminos
que ocupar el cargo hasta tanto se designe a un titular y en consecuencia,
la persona que ocupa dicho cargo no ser titular del mismo, que permite la
designacin de una persona sin cumplir los requisitos exigidos en el Manual
Descriptivo de Cargos y el carcter de la permanencia de ese cargo es
temporal.
Por otro lado, se diferenci la encargadura de otras situaciones
administrativas que pudieran ser similares o guardar algn tipo de relacin
con esta, llegando a la conclusin que la encargadura es una situacin
administrativa especial nica con caractersticas nicas que la diferencian de
las dems. Por ello, en vista de dicha comparacin y de los resultados
obtenidos de la misma, podemos llegar a la conclusin de que en efecto, la
encargadura es una situacin administrativa nica y que puede ocurrir en la
realidad debido a las necesidades de servicio que tenga la Administracin
Pblica para organizarse administrativamente y no paralizar su actividad, ya
que de su funcionamiento dependen varias actividades del da a da de los
ciudadanos de la repblica.
Sin embargo, el estudio de esta situacin administrativa especial que
se da con bastante frecuencia en niveles directivos, a saber cargos de libre
34

nombramiento y remocin, de los rganos y entes de la Administracin
Pblica que se observa en el desarrollo de la prctica de los entes y rganos
de la administracin pblica, como en las decisiones judiciales de los
tribunales venezolanos, permite ver dos tipos de encargadura posibles en
las que un ciudadano venezolano puede verse sujeto, en razn a su
condicin que si es funcionario pblico o no.
Por consiguiente, el primer caso posible en que la encargadura puede
darse ser el caso en que la persona que ocupe el cargo de libre
nombramiento y remocin sea un funcionario pblico de carrera y haya sido
nombrado como encargado en un cargo de libre nombramiento y remocin.
Finalmente, el segundo caso posible que puede darse es cuando la
persona designada a un cargo de libre nombramiento y remocin, no tenga la
condicin de funcionario pblico de carrera.
A continuacin, desarrollaremos las caractersticas y efectos legales
de la encargadura que se presenta cuando la persona designada a ocupar
un cargo de libre nombramiento y remocin sea un funcionario pblico, y el
segundo caso posible, de cuando la persona no este revestido de la
condicin de funcionario pblico.
2.4.1 CARACTERSTICAS Y EFECTOS LEGALES DE LA
ENCARGADURA EN EL FUNCIONARIO PBLICO VENEZOLANO DE
CARRERA
En primer lugar, debemos establecer que el funcionario pblico de
carrera cumple con los requisitos establecidos en el artculo 17 de la Ley del
Estatuto de la Funcin Pblica, por consiguiente, este funcionario de carrera
ocupa legtimamente un cargo de acuerdo con la Ley. Sin embargo, se
presenta el caso en el que el superior jerrquico, por su desempeo o
inclusive conveniencia, lo designe a este en un cargo de libre nombramiento
y remocin.
35

Por ende, si este funcionario pblico de carrera acepta dicho cargo de
libre nombramiento y remocin en los trminos establecidos en los artculos
19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica, estara incurso en la
incompatibilidad establecida en el artculo 35 de la Ley supra citada, por
consiguiente, la aceptacin como titular de un cargo de libre nombramiento y
remocin, implicara la renuncia de su cargo como profesional de carrera,
tomando una condicin que puede ser removido de su cargo cuando el
mximo jerarca del rgano o ente as lo disponga.
Sin embargo, la situacin administrativa especial de encargadura
permite que un funcionario pblico de carrera pueda ocupar al mismo tiempo
su cargo del cual es titular, y un segundo cargo de libre nombramiento y
remocin al mismo tiempo. Sin embargo, esta afirmacin conlleva varias
consideraciones que analizaremos a continuacin.
En primer lugar, en el supuesto antes descrito, la ocupacin de un
cargo de carrera y estar designado como encargado de un cargo de libre
nombramiento y remocin no implica la titularidad de este ltimo, ya que de
acuerdo con el artculo 33 de la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica, un
funcionario pblico solo puede ocupar un cargo pblico remunerado. Por
tanto, al estar encargado de dicho cargo mientras se designe un titular, no
presume en ningn momento la titularidad del mismo. Por otro lado, la
designacin de un funcionario pblico en un cargo de libre nombramiento y
remocin, debido a que lo ocupa mientras dure la falta del titular, presume la
temporalidad en la ocupacin del mismo.
De igual manera, debido a la naturaleza del cargo de libre
nombramiento y remocin, el mismo no implica la estabilidad de dicho cargo,
debido que slo los cargos de carrera as lo prevn, de acuerdo con el
artculo 30 de la Ley, ya que este establece la estabilidad en el desempeo
de sus cargos y slo podrn ser retirados de sus cargos cuando se cumplan
36

los extremos de Ley previstos para la destitucin de los mismos, establecido
en el artculo 86 de la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica.
Por otro lado, es importante destacar que el funcionario pblico de
carrera que ocupa en calidad de encargado un cargo de libre nombramiento
y remocin, tiene el derecho a recibir todos los beneficios socioeconmicos o
susceptibles de valoracin pecuniaria que conlleva el ejercicio de dicho
cargo, tales como diferencia de sueldo, primas y bonos por desempear un
cargo de libre nombramiento y remocin, as como beneficios y
subvenciones como vivienda, vehculo, entre otras.
De igual manera, este funcionario pblico de carrera que ocupa un
cargo de libre nombramiento y remocin en calidad de encargado, tiene el
derecho a que su tiempo de servicio en dicho cargo sea tomado en cuenta,
para el derecho de jubilacin establecido en el artculo 3 de la Ley del
Estatuto sobre el Rgimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios
o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administracin Pblica
Nacional, de los Estados y Municipios. Esto, en razn que este funcionario
de carrera que ocupa un cargo de libre nombramiento y remocin bajo la
figura de encargado, en realidad, no se ha separado como titular del primero.
Por lo tanto, su tiempo de servicio como encargado, debe computarse para el
clculo del tiempo de servicios prestados a la Administracin para as
obtener su derecho a la jubilacin.
Sin embargo, sobre este ltimo punto es importante destacar, cuando
este funcionario que es titular de un cargo de carrera y desempea un cargo
de libre nombramiento y remocin en calidad de encargado, cumple alguno
de los literales del artculo 3 de la prenombrada ley, el mismo se jubilar con
el salario y remuneraciones correspondientes al cargo del cual es titular. Esto
en razn que el derecho de jubilacin se alcanza con cumplir la condicin de
ser empleado o empleada, o funcionario o funcionaria, ya que esto implica la
titularidad en el desempeo del cargo que ocupa. Por tanto, debido a que el
37

funcionario que es titular de un cargo de carrera y desempea funciones en
un cargo de libre nombramiento y remocin no es titular del ltimo, no puede
percibir el beneficio jubilacin con el salario y asignaciones correspondientes
al cargo de libre nombramiento y remocin, debido que la Ley del Estatuto de
Jubilaciones y Pensiones del Sector Pblico prev en su artculo 3, pargrafo
primero, que para que nazca el derecho a la jubilacin, el funcionario o la
funcionaria, o empleado o empleada de la Administracin Pblica, deber
haber efectuado no menos de sesenta (60) cotizaciones mensuales para el
momento de alcanzar las condiciones previstas en dicho artculo.
2.4.2 CARACTERSTICAS Y EFECTOS LEGALES DE LA
ENCARGADURA EN LA PERSONA EXTERNA A LA ADMINISTRACIN
PBLICA.
En primer lugar, debemos analizar el sentido del artculo 19 de la Ley
del Estatuto de la Funcin Pblica, el cual reza:
Los funcionarios o funcionarias de la Administracin Pblica sern de carrera o de
libre nombramiento y remocin.
Sern funcionarios o funcionaria de carrera, quienes habiendo ganado el concurso
pblico, superando el perodo de prueba y en virtud de nombramiento, presten
servicios remunerado y con carcter permanente.
Sern funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remocin aquellos que
son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las
establecidas en esta ley.
De la norma transcrita, es necesario cuestionar el sentido de que es
un funcionario pblico. Para ello, Araujo-Jurez (2007), define al funcionario
pblico en el siguiente tenor Son personas fsicas que cuando devienen
como titulares de sus rganos administrativos, dejan de ser administrados,
dejan de ser administrados para convertirse en funcionarios pblicos de
sentido amplio. (p. 697). Por lo tanto, es claro decir que funcionario pblico
38

es toda persona natural que ingresa a la Administracin Pblica mediante la
ocupacin de un cargo en calidad de titular.
Por otro lado, tenemos que cuestionar el sentido de la norma transcrita
previamente, en sentido de conocer que es un funcionario de libre
nombramiento y remocin. Para ello, de Pedro (2004), los seala como
Estos no requieren los requisitos anteriores. Pueden ser nombrados y
removidos libremente de sus cargos sin ms limitaciones que las
establecidas en esta Ley (artculo 19. Tercer prrafo). (p. 113). El autor se
refiere en cuanto a los requisitos, por cuanto para ser funcionario de carrera
se requiere haber ganado el concurso pblico, haber superado el periodo de
prueba y prestar un servicio renumerado y con carcter permanente.
En consecuencia, en vista de las consideraciones anteriores, es claro
afirmar que la persona externa a la Administracin Pblica, considerado
como una persona natural que no se encuentre en servicio activo en los
trminos previstos del artculo 70 de la Ley del Estatuto de la Funcin
Pblica, cuando se encuentra encargado de una posicin de libre
nombramiento y remocin, que no es funcionario pblico en el sentido amplio
de su palabra, debido a que no es titular del cargo que ocupa. Esto, debido a
que es un requisito esencial que para ser un funcionario pblico, en sentido
amplio, se requiere ser titular del cargo que se ocupa.
Debido a la naturaleza temporal de la encargadura y a su concepto
establecido previamente, la encargadura coloca a un funcionario de manera
provisional en el ejercicio de un cargo hasta tanto se designe a un titular. Por
ende, es claro decir que la persona externa encargada en un cargo de libre
nombramiento y remocin, nunca ser titular del cargo que desempea.
Por consiguiente, de la afirmacin previamente realizada, al no ser
titulares de los cargos que ocupan y al no tener la condicin de ser
funcionarios pblicos, los aos de servicio que acumulen siendo encargados
39

de cargos de libre nombramiento y remocin, no se pueden imputar al tiempo
de servicio a la Administracin Pblica requerido para lograr el beneficio de
jubilacin contemplado en el literal a del artculo 3 de la Ley del Estatuto
Sobre el Rgimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o
Empleados de la Administracin Pblica Nacional, de los Estados y de los
Municipios.
Finalmente, en consecuencia de la afirmacin anteriormente
expresada, al no ser funcionarios pblicos y no ser titulares de los cargos
que desempean, las personas externas a la administracin pblica pueden
ocupar ms de un cargo remunerado en la Administracin Pblica,
contraviniendo lo dispuesto en la Constitucin de la Repblica Bolivariana de
Venezuela en su artculo 148, y reiterado en el artculo 35 de Ley del
Estatuto de la Funcin Pblica, pudiendo, por ejemplo, asumir cargos de libre
nombramiento y remocin en dos rganos o entes de la Administracin
Pblica, percibiendo los sueldos o salarios y beneficios correspondientes de
ambos cargos. Sin embargo, existe la excepcin dada por dicho artculo en el
caso que esos cargos o uno de ellos sea un cargo accidental. Este caso solo
ser vlido tal como se expresa en el artculo 36 de la Ley citada ut supra, si
y solo si el ejercicio de uno de los cargos no menoscaba el ejercicio de los
deberes inherentes de uno de ellos, debidamente regulado en el Reglamento
de Ley de Carrera Administrativa an vigente, en su artculo 64.
En el ltimo captulo del presente trabajo final, analizaremos la
legalidad de la encargadura en el funcionario pblico de carrera y en la
persona externa a la Administracin Pblica, en base a uno de los principios
rectores del derecho administrativo, el principio de legalidad, acogido en la
Constitucin en su artculo 137, el cual indica que la actuacin administrativa
siempre se ver sujeta al imperio de la Ley y nunca podr realizar actos fuera
de ella, so pena de ilegalidad.

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CAPTULO III. ANLISIS DE LEGALIDAD DE LA
ENCARGADURA EN EL MARCO DEL DERECHO
FUNCIONARIAL VENEZOLANO.
3.1 CONSECUENCIAS DE LA ENCARGADURA DEL FUNCIONARIO
PBLICO DE CARRERA.
En primer lugar, debemos indicar que el funcionario pblico de carrera
que ocupa un cargo en calidad de encargado, a la luz del artculo 137 de la
Constitucin y reiterado en el artculo 35 de la Ley del Estatuto de la Funcin
Pblica, incurre en una doble falta, en razn que ocupa ms de un cargo
pblico a la vez y recibe la remuneracin correspondiente del cargo que es
titular, y la diferencia de sueldo del otro que est ocupando como encargado.
Por ende, es claro considerar esta falta como una infraccin a la norma.
Por otro lado debemos indicar que ese funcionario al estar encargado
en un cargo de libre nombramiento y remocin, presupone que el mismo no
es titular del cargo que ocupa, por tanto no le da estabilidad en dicho cargo y
al momento de ser removido de este, retornar al cargo del cual es titular.
Por tanto, es claro afirmar que dicho funcionario no incurrir en el mes de
disponibilidad previsto en el artculo 78 de la Ley del Estatuto de la Funcin
Pblica.
Sin embargo, la sentencia N 2011-00044, Orlando Antonio Ferrigno,
contra el Servicio Nacional Integrado de Administracin Tributaria (SENIAT),
del Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Accidental A de
Caracas, de fecha 12-06-2011, Juez Ponente: Alejandro Soto Villasmil,
seala:
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Considera prudente esta Sala aclarar que la remocin de un funcionario de carrera
que ocupe un cargo de libre nombramiento y remocin y su posterior retiro, si
resultan infructuosas las gestiones reubicatorias, no slo tiene fundamento jurdico,
como es la posibilidad expresada en la ley de que un funcionario de carrera ocupe
un cargo de libre nombramiento y remocin, sino tambin tiene un fundamento
lgico, ya que los cargos de libre nombramiento y remocin ostenta tal calificacin
en virtud de la naturaleza e importancia de las funciones que tienen atribuidas
quienes los ocupen (funcionarios de alto nivel o de confianza), por lo cual el mximo
jerarca del rgano correspondiente, debe necesariamente tener la facultad de
remover al funcionario que lo desempee, as sea un funcionario de carrera, caso en
el que si bien debe preservar su derecho a la estabilidad, el cual se le garantiza con
el deber de pasarlo a situacin de disponibilidad, y realizadas las gestiones
reubicatorias no se puede obligar a la Administracin a proveer un cargo que no
existe, pues ello, violentara la potestad de la Administracin para hacer un
nombramiento.
De la sentencia parcialmente transcrita se puede evidenciar que en el
caso que un funcionario pblico de carrera ocupe un cargo de libre
nombramiento y remocin, luego sea removido de ste y al momento de
retornar al cargo del cual es titular no exista debido a una reconversin de
cargos, el mismo no podr retornar al cargo y continuar en el ejercicio de su
cargo como lo hara normalmente.
Ahora bien, si procedemos a analizar la legalidad de la situacin
administrativa de la encargadura que ocurre cuando un funcionario pblico
de carrera ocupa un cargo de libre nombramiento y remocin, manteniendo
su condicin como titular del cargo de carrera, el desarrollo del presente
trabajo nos indica claramente que es ilegal, ya que vulnera el principio de
legalidad administrativa contemplado en el artculo 137 de la Constitucin de
manera tal que la encargadura es una figura administrativa creada por la
prctica administrativa diaria que se verifica al momento en que se publica en
la Gaceta Oficial la designacin de un funcionario pblico de carrera como
encargado de un cargo de libre nombramiento y remocin. Cabe destacar
que dicho nombramiento publicado en Gaceta Oficial, a pesar de contener
42

todos los requisitos de validez del acto administrativo contenidos en el
artculo 18 de la Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos, es nulo
debido que incurre en el supuesto de hecho previsto en el artculo 19,
numeral 1 de la prenombrada ley, ya que existe una prohibicin
constitucional y legal que un funcionario pblico no pueda ocupar dos cargos
pblicos remunerados simultneamente. Por tanto, debe observarse que en
caso que esto ocurra, la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica es clara al
sealar que en el supuesto que se verifica anteriormente, el funcionario
pblico de carrera pierde su condicin y pasa a ser una persona que detenta
un cargo de libre nombramiento y remocin. Por lo tanto, es claro
cuestionarse si los actos administrativos emanados de estos funcionarios
tienen validez, debido a que si no es el titular de un cargo de libre
nombramiento y remocin, a la ilegalidad de la situacin administrativa de la
encargadura por no estar regulada en ley y atendiendo a que para que un
acto administrativo sea vlido, tal como est contemplado en el artculo 18,
numeral 7 de la Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos, el
funcionario debe ser titular y en caso de actuar por delegacin se debe
indicar nmero y fecha del acto bajo el cual se acta, podemos acoger la
tesis que todos los actos emanados de los cargos de libre nombramiento y
remocin son nulos debido a que incurren en el vicio de incompetencia
administrativa, debido a que estos funcionarios encargados no son
competentes para suscribir dichos actos, debido a que no son titulares de los
rganos que presiden, a pesar que estn nombrados para el ejercicio de
dichos cargos.
3.2 CONSECUENCIAS DE LA ENCARGADURA DE LA PERSONA
EXTERNA A LA ADMINISTRACION PBLICA.
En primer lugar debemos sealar que la persona externa a la
Administracin Pblica que ocupa un cargo de libre nombramiento y
remocin como encargado, no es titular del mismo debido a la naturaleza de
43

dicha situacin administrativa. Por lo tanto, al no ser titular, los aos de
servicio que acumule en dicho cargo, y tomando en cuenta la realidad del
funcionamiento de la Administracin Pblica que las personas que ocupan
los cargos de libre nombramiento y remocin por lo general responden a un
mismo jerarca, el cual preside varios entes y rganos a lo largo de su
carrera, el tiempo de servicio acumulado por estas personas deber
computarse para los aos de servicio requeridos para el derecho de
jubilacin, debido a que dichos funcionarios que ocupar cargos de libre
nombramiento y remocin como encargados, son considerados, en nuestro
criterio debido a la falta de regulacin expresa y como ha desarrollado la
practica en los entes y rganos pblicos, como empleados temporales de la
Administracin Pblica.
Por otro lado, puede darse el caso que dichas personas ocupen ms
de un cargo en la Administracin Pblica a la vez, tal como se ha sealado
anteriormente en el presente trabajo. En este caso particular, la
jurisprudencia venezolana lo ha considerado la ocupacin de estos cargos
como accidental, ya que al menos uno de esos cargos, ya que el ejercicio de
este no requiere el mismo grado de atencin y no requiere el mismo grado de
atencin que el segundo para el desempeo de las funciones inherentes a
ello, todo ello, dentro del extremo de la norma previsto en el artculo 64 del
Reglamento de Ley de Carrera Administrativa.
Ahora bien, despus del anlisis que se realiz previamente en el que
se cuestion el estatus de funcionario pblico de la persona que ejerce un
cargo bajo la modalidad de encargado, al no estar revestidos de la condicin
de funcionarios pblicos y al no ser titulares de los cargos que ellos ocupan
en los trminos antes expuestos en el presente trabajo, el rgimen
funcionarial no es aplicable para estas personas, por lo tanto, no son sujetos
a los deberes y derechos a los cuales estn sujetos los funcionarios pblicos,
y por tanto, se les debe aplicar el rgimen contemplado en la Ley Orgnica
44

para el Trabajo de los Trabajadores y Trabajadoras, ya que el mismo es de
aplicacin supletoria para todas las personas al servicio de la Administracin
Pblica.
Sin embargo, la persona externa a la Administracin Pblica que ha
prestado servicios anteriores como funcionario pblico, tal como se
desarrolla en la prctica administrativa, tiene el derecho de que en caso del
retiro de un cargo al cual ha sido encargado, tendr treinta das de
disponibilidad donde se realizarn las gestiones reubicatorias internas y
externas a un cargo de igual o superior jerarqua, y de no ser posible, pasara
a retiro y entrar al registro de elegibles. Esto, en razn que dicha persona
fue en un pasado funcionario pblico de carrera y para efectos de la norma,
nunca pierde esta condicin.












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CONCLUSIONES
A lo largo de este trabajo final de grado, hemos podido desarrollar la
tesis acerca de la legalidad de la situacin administrativa especial
encargadura en el marco del derecho funcionarial venezolano. De igual
manera, realizamos un anlisis comparativo entre la encargadura y las
situaciones anlogas que segn el criterio de los tribunales venezolanos,
guardan similitud o relacin y finalmente, desarrollamos acorde con la
prctica administrativa de los entes y rganos de la Administracin Pblica,
las dos situaciones posibles en que una persona natural puede ocupar un
cargo de libre nombramiento y remocin bajo la modalidad de encargado.
Estos, a saber, el primer caso ocurre cuando un funcionario pblico de
carrera titular de un cargo, es designado como encargado en un cargo
vacante bajo la situacin administrativa de encargadura y el segundo caso
posible, es el que ocurre cuando una persona externa a la Administracin
Pblica ocupa un cargo vacante de libre nombramiento y remocin como
encargado.
En ambos casos, el anlisis descrito en el presente trabajo concluy
que en ningn caso, las personas naturales que ocupan esos cargos son
46

titulares de los mismos, por lo que su rgimen de funcionamiento y
administracin, al no estar regulados en la Ley del Estatuto de la Funcin
Pblica, su desempeo est supeditado a la voluntad del jerarca del rgano
o ente de la Administracin Pblica.
Sin embargo, debemos precisar que en el primer caso descrito,
cuando el funcionario pblico de carrera al estar encargado de un cargo de
libre nombramiento y remocin, se desprende del ejercicio del cargo del cual
es titular y pasa a ser encargado, entra en una flagrante violacin del artculo
35 de la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica y del artculo 148 de la
Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, que recoge esta
misma norma, porque en el criterio recogido en el presente trabajo,
abandona su condicin de funcionario pblico de carrera, porque en efecto,
se desprende del ejercicio efectivo del cargo, para pasar a ser una persona
que ejerce un cargo de libre nombramiento y remocin sin regulacin alguna,
quedando a la voluntad del jerarca del rgano o ente, la administracin y
disposicin de este recurso humano en el ejercicio del cargo.
En el segundo caso descrito, es una situacin bastante particular, ya
que la persona externa a la Administracin Pblica que pasa a ocupar un
cargo de libre nombramiento y remocin, es investido en dicho cargo y
designado en un cargo de libre nombramiento y remocin, sin ms limitante
que la voluntad del mximo jerarca del rgano de la Administracin Pblica y
la aplicacin anloga de la Ley Orgnica del Trabajo de los Trabajadores y
Trabajadoras. Sin embargo, en los trminos sealados en la Ley del Estatuto
de la Funcin Pblica, est considerado como un funcionario pblico. Pero,
no est considerado como un funcionario pblico de carrera y al momento
que fuere removido del ejercicio del cargo que le fue conferido por el mximo
jerarca del ente de la Administracin Pblica, ste es removido de su cargo
inmediatamente ya que no resulta necesario efectuar las gestiones
47

reubicatorias para ubicarlo en un cargo de carrera de igual o mayor jerarqua,
motivado a que no fue con anterioridad, un funcionario pblico de carrera.
En consideracin de todo lo anteriormente expuesto en la presente
investigacin, debemos formularnos la siguiente pregunta: Es legal la
encargadura en el marco del derecho funcionarial venezolano?
Su respuesta es que no, debido a que en los dos casos anteriormente
expuestos, la Administracin Pblica atenta contra el principio de legalidad
recogido en el artculo 137 de la Constitucin Nacional de la Repblica
Bolivariana de Venezuela, de manera tal que la Administracin Pblica no
puede realizar actos administrativos para los que no se encuentre
plenamente facultados, y en este caso particular, no puede realizar un
nombramiento de una persona, tenga la condicin o no de funcionario
pblico, bajo la modalidad de encargadura, ya que de conformidad con la
Ley del Estatuto de la Funcin Pblica y la Constitucin, no es posible ya que
no se recoge como una situacin administrativa vlida.
Y en consecuencia, para el primer caso expuesto sobre la
encargadura, a pesar que el funcionario pblico de carrera que pasa a
ejercer un cargo de libre nombramiento y remocin, tendr una remuneracin
mayor debido a la diferencia de sueldo, ms las primas y bonos y beneficios
adicionales correspondientes al desempeo de dicho cargo, y por lo tanto,
sus derechos como tal, incluyendo, la estabilidad del cargo del cual es titular
y el retorno al mismo una vez cesado en el ejercicio del cargo del cual es
encargado, y al derecho de jubilarse como un funcionario pblico de carrera
que prest servicios a la Administracin Pblica en un cargo de libre
nombramiento y remocin con el ltimo sueldo devengado como profesional
de carrera, en el caso de alcance los requisitos exigidos en la Ley del
Estatuto sobre el Rgimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios
o Empleados de la Administracin Pblica Nacional, de los Estados y de los
Municipios. Caso distinto ocurre cuando se es un funcionario de carrera que
48

luego pasa a ocupar un cargo de libre nombramiento y remocin como titular,
teniendo todos los beneficios y prerrogativas, y consecuentemente, el
derecho a jubilarse con el ltimo salario devengado de alcanzar los requisitos
exigidos por la Ley.
Y finalmente, en el segundo caso, las personas externas a la
Administracin Pblica que desempean cargos de libre nombramiento y
remocin en algn rgano o ente del Estado, no tienen los derechos que
poseen los funcionarios pblicos ya que al no ser titulares de los cargos que
detentan, son considerados, en nuestro criterio, como empleados temporales
de la Administracin Pblica. Por ende, a los efectos del tiempo que debe
computarse para tener derecho al beneficio de la jubilacin, se debe tomar
en cuenta el tiempo de servicio prestado en cualquier rgano o ente de la
Administracin Pblica, sin importar en la condicin en la cual presta servicio,
siendo estas, como funcionario pblico de carrera, funcionario de libre
nombramiento y remocin o como personal contratado.










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RECOMENDACIONES
A pesar que la encargadura como situacin administrativa no se
encuentra regulada en la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica, la
Defensora del Pueblo, en las Normas de Personal de la Defensora del
Pueblo, a travs de la Resolucin N DP-2003-172 de fecha 11 de
septiembre del 2003, publicada en la Gaceta Oficial N 37.780 de fecha 22
de septiembre del 2003, prev en su articulado lo siguiente:
Artculo 25
Se considerar en servicio activo, el funcionario de la Defensora del Pueblo que
ejerza el cargo del cual es titular, o que se encuentre en las situaciones
administrativas de comisin de servicio, traslado, suspensin con goce de sueldo,
permiso, licencia o encargadura.
Artculo 26
Cuando un funcionario desempee transitoriamente un cargo que tenga un sueldo
superior al del cargo del cual es titular, tendr derecho a percibir la diferencia de
sueldo correspondiente, siempre y cuando esa encargadura sea por un perodo
superior a cinco (5) das hbiles.
Pargrafo Primero.- El funcionario que realice una encargadura deber cumplir las
funciones del cargo del cual es titular y las del cargo del cual es encargado. Si esto
no fuere posible por razones de servicio, slo proceder el ejercicio del cargo de la
encargadura, la cual en todo caso, deber estar plenamente justificada por la unidad
solicitante.
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Pargrafo Segundo.- Para el ejercicio de encargaduras en cargos administrativos,
tcnicos y profesionales, se deber pagar en cada caso, la diferencia de sueldo
correspondiente.
Pargrafo Tercero.- Para el ejercicio de encargaduras en cargos de alto nivel, se
deber pagar la diferencia de sueldo correspondiente, as como el monto de la prima
a la que se refiere el artculo 23 de la presente Resolucin.
De lo anteriormente transcrito, se evidencia de como la Defensora del
Pueblo normaliz dicha situacin administrativa a travs de una normativa
interna, reconociendo la encargadura como una situacin administrativa
posible en la que puede estar una persona natural al servicio de la
Administracin Pblica, de igual manera, reconoce el derecho de stos a
percibirla la diferencia de sueldo cuando la encargadura sea superior a cinco
das hbiles y por ltimo, la persona deber cumplir las funciones de ambos
cargos y de no ser posible, solo desempear la encargadura por razn
justificada.
Sin embargo, a pesar que la Defensora del Pueblo reglament dicha
situacin administrativa, quedan muchos vacos en la norma. Esto debido a
que se debe normalizar si el funcionario pblico, en los trminos expuestos
en el presente trabajo, tiene el derecho de retornar al cargo del cual es titular.
De igual manera, que ocurre si dicha persona se adquiere el derecho de
jubilacin ocupando un cargo de libre nombramiento y remocin estando
encargado de ste y de igual manera, que ocurre en el caso que una
persona ocupe dos o ms cargos como encargado de estos, ya que por
prohibicin legal y constitucional, esta persona no puede ocupar ms de dos
cargos remunerados simultneamente.
En conclusin, es deber del siguiente trabajo recomendar:
Se realice una revisin a la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica
para incluirla en el artculo 70 para incluir la encargadura como una
situacin administrativa posible.
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Normalizar el rgimen bajo el cual se regirn los funcionarios pblicos
de carrera cuando ocupan cargos de libre nombramiento y remocin
como encargados.
Normalizar el rgimen aplicable para las personas externas a la
Administracin Pblica en razn de los derechos y deberes a los que
estn sujetos.
Todo ello, depender de la voluntad de nuestros legisladores y de la
voluntad poltica del Gobierno Nacional para enmarcar dentro de la Ley esta
situacin de prctica comn de la Administracin Publica Nacional, Estadal y
Municipal.

REFERENCIAS
Libros
Araujo-Jurez, Jos (2007), Derecho Administrativo: Parte General,
Caracas, Venezuela, Ediciones Paredes.
Brewer-Caras, Allan R. (2001), La Constitucin de 1999 3ra Edicin,
Caracas, Venezuela, Editorial Jurdica Venezolana y Editorial Arte.
De Pedro, Antonio (2004), Derecho de la Funcin Pblica: La
Experiencia Venezolana, Caracas, Venezuela, Vadel Hermanos
Editores.
Lares Martnez, Eloy (2010), Manual de Derecho Administrativo,
Caracas, Venezuela, Sucesin de Eloy Lares Martnez y la Facultad
de Ciencias Jurdicas y Polticas de la Universidad Central de
Venezuela.
Pea Sols, Jos (2006), Manual de Derecho Administrativo Tomo 2,
Caracas, Venezuela, Coleccin de Estudios Jurdicos Tribunal
Supremo de Justicia.
52

Rondn De Sans, Hildegard (2000), Teora General de la Actividad
Administrativa, Caracas, Venezuela, Ediciones Lber.
Medios Electrnicos o Enlaces de Internet
Torrealba Dugarte, Juditas Delany (11-11-2010), La Encargadura en
el Derecho Funcionarial venezolano legal o no? en
http://www.tuabogado.com/venezuela/podium-juridico/240-
administrativo/2527-la-encargaduria-en-el-derecho-funcionarial-
venezolano-legal-o-no
Legislacin Nacional
Ley Orgnica del Trabajo de los Trabajadores y Trabajadoras (2012),
En Gaceta Oficial Extraordinaria N 6.076 Extraordinario de fecha 7 de
mayo del 2012,Decreto Presidencial N8.938de fecha 30 de abril del
2012. Presidencia de la Repblica Bolivariana de Venezuela.
Normas de Personal de la Defensora del Pueblo (2003), en Gaceta
Oficial N37.780 de fecha 22 de septiembre del 2003, Resolucin N
DP-2003-172 de fecha 11 de septiembre del 2003, Defensora del
Pueblo.
Ley del Estatuto sobre el Rgimen de Jubilaciones y Pensiones de los
Funcionarios o Empleados de la Administracin Pblica Nacional, de
los Estados y de los Municipios (1986), En Gaceta Oficial N 38.426
de fecha 28 de abril de 2006. Poder Legislativo Nacional.
Ley del Estatuto de la Funcin Pblica (2006), En Gaceta Oficial N
37.522 de fecha 6 de septiembre de 2002. Poder Legislativo Nacional.
Reglamento de Ley de Carrera Administrativa (1999), En Gaceta
Oficial N 36.630 de fecha 27 de enero de 1999. Poder
Legislativo Nacional.
Ley Orgnica de la Administracin Publica (2001), En Gaceta Oficial
N 37.305 de fecha 17 de octubre de 2001.
53

Constitucin Nacional de la Repblica Bolivariana de Venezuela
(2009), En Gaceta Oficial N 5.908 Extraordinario de fecha 19 de
febrero de 2009.
Sentencias Nacionales
Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Accidental A con
sede en Caracas (2011) sentencia N 2011-00044, Sentencia de fecha
12-06-2011[versin electrnica], Orlando Antonio Ferrigno contra el
Servicio Nacional Integrado de Administracin Tributaria (SENIAT), en
http://jca.tsj.gov.ve/decisiones/2011/julio/1478-12-AP42-R-2005-
000114-2011-0044-CA-A.html.
Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la
Regin Capital con sede en Caracas (2010), Sentencia N 2010-1036,
Sentencia de fecha 14-12-2010[versin electrnica], Mara del Carmen
Albornoz contra la Alcalda del Municipio Libertador del Distrito
Capital, en http://jca.tsj.gov.ve/decisiones/2010/diciembre/2252-14-
2010-1036-.html.
Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo (2009), Sentencia N
AP42-R-2004-000869, Sentencia 20-04-2009 [versin electrnica],
Julio Csar Garca contra la Comisin Nacional de Valores del
Ministerio de Finanzas de la, de fecha 20-04-2009, en
http://jca.tsj.gov.ve/decisiones/2009/abril/1478-20-AP42-R-2004-
000869-2009-631.html.
Corte Primera de lo Contencioso Administrativo (2011), Sentencia
N AP42-R-2011-000510, Sentencia 14-7-2011 [versin electrnica],
Mirna Teresa Castillo Montilva contra el Fondo de Garanta de
Depsitos y Proteccin Bancaria (FOGADE), en
http://jca.tsj.gov.ve/decisiones/2011/julio/1477-14-AP42-R-2011-
000510-2011-0805.html.