Voces: CAUSANTE ~ CONCEPTO DE RESIDENCIA ~ DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO ~ DERECHOS REALES ~

DOMICILIO ~ DOMICILIO REAL ~ DONACION ~ INMUEBLE ~ LEY EXTRANJERA ~ MEDIDAS CAUTELARES ~ PARTIDA DE
DEFUNCION ~ PRUEBA ~ RESIDENTE ~ SUCESION ~ TRANSMISION DE DOMINIO
Tribunal: Juzgado Nacional de 1a Instancia en lo Civil Nro. 29(JNCiv)(Nro29)
Fecha: 01/04/1986
Partes: Gmez, Carlos L., suc.
Publicado en: LA LEY 1987-A, 339, con nota de Gustavo Alberto Pardo
SUMARIOS:
1. Tomando las directivas del art. 16 del Cd. Civil y su remisin a los principios generales de derecho son suficientes para aplicar de oficio
el derecho del Estado de Florida (EE.UU.), si el causante que tiene un buen inmueble en nuestro pas, vive con su familia en dicho estado
donde tambin naci el menor de sus hijos, 2 aos antes de su fallecimiento, habindose desempeado habitualmente en su profesin
autnoma de joyero, segn constancias de acta de defuncin y dems pruebas de autos.
2. La sucesin no es tampoco un "modo" de transferir los inmuebles, sino que es una causa para adquirir cosas, como pueden ser la donacin
la compraventa, la dacin en pago, etc., se desenvuelve por caminos distintos de los derechos reales y por ello, en la transmisin sucesoria,
en lugar de aplicar los arts. 577 y 3265 del Cd. Civil, se debe respetar las disposiciones de los arts. 3410, 3412 y 3413 del mismo cuerpo
legal (Adla, XXVIII-B, 1799).
3. Si el art. 10 del Cd. Civil se refiere exclusivamente a las transmisiones "uti singuli" y el 3283 a las "ut universitas" no surge ningn
obstculo para que las comprendidas en el primero de los artculos se rijan por la "lex rei sitae".
4. La norma que establece -art. 13 del Cd. Civil, en el caso- que el derecho extranjero debe ser alegado y probado en el curso del proceso,
por tratarse de un hecho, tiene profunda raigambre en el derecho anglosajn.
5. En el supuesto que el domicilio del causante haya permanecido fijado en la Repblica, ninguna duda cabe que el rgimen aplicable, en tal
caso, ser el establecido por el art. 3283, sigts. y concs. del Cd. Civil. En caso contrario, si el domicilio ha sido mudado, resultar de
aplicacin de conformidad con las mismas reglas "el derecho local de domicilio que el difunto tena a su muerte", es decir el derecho del
Estado de Florida (EE.UU.).
6. En el caso de residencias alternativas, la residencia principal, para el Cdigo Civil Argentino, y por ende el domicilio, estar en el lugar:
1), donde se tenga la familia; 2), en donde se tenga el principal establecimiento o asiento principal de los negocios, si no tiene familia.
7. El sentido del domicilio establecido por la ley sustancial en el art. 89, prr. 1 y el que debe atribuirse a la palabra "domicilio" del art. 3283
de la misma ley, es del lugar donde habitamos con nuestra familia y donde est por consiguiente, el centro de nuestros afectos y de nuestros
intereses, es decir: domicilio real (1 inst. firme).
8. La residencia es el lugar de la habitacin real de la persona, que puede estar en el lugar del domicilio o en otro, y crea entre la persona y el
lugar una relacin de hecho semejante a la que deriva del domicilio, pero mucho menos estable y duradera.
TEXTO COMPLETO:
1 Instancia. - Buenos Aires, abril 1 de 1986.
Considerando: 1. La jurisdiccin en la esfera internacional. Debe pues decidirse, en el caso de autos, en el que el causante, con ltimo
domicilio en los Estados Unidos de Norteamrica, tiene un bien inmueble en la Repblica, si corresponde la apertura de la sucesin en esta
jurisdiccin internacional, fundada en el art. 10, pese a las disposiciones expresas de los arts. 3279, 3281, 3280, 3284 y 3285 del Cd. Civil.
Con carcter previo al anlisis normativo, debe aclararse con carcter liminar que el anlisis de la intervencin judicial resulta independiente
de la unidad o fraccionamiento en el campo de la ley aplicable o de la unidad o fraccionamiento en materia de jurisdiccin internacional.
Los derechos positivos, reconocen cualquier tipo de combinaciones de los diferentes supuestos, desde la unidad de derecho aplicable y
fraccionamiento de jurisdicciones (o sea tribunal competente para abrir la sucesin en cada uno de los pases donde haya bienes relictos);
puede haber fraccionamiento del derecho aplicable y unidad de jurisdiccin (arts. 409, 410, 475); o tambin fraccionamiento de ley aplicable
y de jurisdicciones competentes (tal normalmente la doctrina que predica el fraccionamiento de las sucesiones) y por ultimo puede existir
unidad de ley aplicable y de jurisdiccin competente en la esfera internacional.
Sentados estos principios generales, analizar la cuestin propuesta. Una vez ms, se plantea con el caso de autos la disyuntiva doctrinaria
que ha tenido inicio prcticamente en el mbito nacional desde pocos aos despus de la sancin del Cdigo Civil y en el internacional
privado desde las soluciones empleadas en la escuela de la extraterritorialidad restringida de Bolonia en el siglo XV, al resolver la llamada
"cuestin inglesa" Bartolom Saliceto. Vuelven a encontrarse en el plano de la decisin dos concepciones surgidas de distintas vertientes, la
romana a travs de la obra de Savigny y la germana cuya herencia en el derecho intermedio fue recogida por las escuelas territorialistas y se
trasunta en la obra de los juristas del siglo XVIII.
Analizar pues la cuestin en orden a las normas citadas en el primer apartado, a la luz de sus fuentes, sin desconocer la jurisprudencia
dominante en la materia, la que no comparto, y de conformidad a los principios de la doctrina mayoritaria en la especialidad de derecho
internacional privado, ya que la cuestin en anlisis por su naturaleza, hace a dicha materia y por tanto corresponde examinarla a la luz de
esos principios.
Como una primera aproximacin al tema expresaremos que no resultan de aplicacin los principios contenidos en los arts. 44 y 45 del
Tratado de derecho civil internacional de Montevideo de 1940, el que slo resulta de aplicacin a los pases signatarios, por lo que los
Estados Unidos de Norteamrica al no ser ratificante de l, resultan excluidos de su mbito espacial dentro del cual, en materia de ley
aplicable se consagra el principio de fraccionamiento.
La jurisdiccin internacional argentina en materia de sucesiones existe, pues, si el domicilio del heredero se encuentra en la Repblica o si el
ltimo domicilio del causante se encuentra en ella.
Estos principios se pueden desprender de los arts. 90 inc. 7 y los arts. 3284 y 3285 del Cd. Civil. Aun cuando estos dos artculos no se
refieren especficamente al aspecto "internacional" de la cuestin, pese a que la nota del art. 3284 se refiere a la obra de Savigny, ste en su
obra (parg. 376 del t. VIII del "Sistema...") alude a la circunstancia de que el derecho romano no posee un derecho internacional privado
propiamente dicho, dos razones abonadas por Goldschmidt (Rev. LA LEY, t. 126, p. 1141, ver nota 22) militan a favor del; alcance
internacional de los arts. 3284 y 3285: 1) la coincidencia de solucin en cuanto al punto de conexin (siege) elegido por la fuente del
codificador -el 3283 en materia de ley aplicable en la esfera internacional y el 3284 en materia de jurisdiccin interna e internacional- y 2)
su inconstitucionalidad en caso contrario, ya que como preceptos sobre competencia territorial invadiran la competencia legislativa de las
provincias, aspectos no delegados por stas.
Pero ms all de lo expresado, hay que afirmar la existencia de la jurisdiccin internacional argentina siempre que haya bienes del
patrimonio relicto en el pas (aplicacin analgica del art. 16, ley 14.394). Rechazar la jurisdiccin internacional argentina por hallarse el
domicilio final del causante en el extranjero, pero existiendo bienes relictos en el pas, significa confundir el rema en anlisis, ya que por una
parte existe la lucha de la unidad o fraccionamiento en materia de jurisdiccin y por otro lado las divergencias doctrinarias en cuanto a la
unidad o fraccionamiento de la ley aplicable.
A mayor abundamiento, en el sentido indicado "supra" deben mencionarse la doctrina creada por Franz Kahn a fines del siglo pasado
llamada "teora de la competencia ms prxima" y desarrollada con posterioridad en la obra de O. Level y H. Lewald (Recop. "Lewald", t. I,

p. 31, Munich, 1928) y que consiste en la restriccin de que es objeto el derecho extranjero en cuanto dicha restriccin es dictada en defensa
del estatuto real observado universalmente. El lugar de ubicacin de los bienes indica la ley territorial como la competencia ms prxima. El
estatuto especial, desplaza al patrimonial (Wolf, Martn, "Derecho internacional privado", p. 135, Barcelona, 1936; Pardo, Alberto Juan,
"Derecho internacional privado", p. 358, 1 ed., Ed. Abaco, Buenos Aires, 1975).
Esta doctrina, que se refiere a un impedimento de aplicacin de derecho extranjero, tal como el orden pblico, el fraude a la ley, la
reciprocidad y la clusula de inters nacional, tambin resulta de aplicacin en materia de jurisdiccin, por lo que sus principios resultan
congruentes con la postura del proveyente adoptada "supra' con relacin nicamente a ella.
II. Cuestin preliminar. La mudanza de domicilio. Determinacin de la jurisdiccin internacional y de la ley aplicable. Se trata en el caso,
antes de analizar la cuestin principal (jurisdiccin y competencia internacionales y ley aplicable) resolver con carcter liminar si en el "sub
examine" ha existido mudanza de domicilio -atento a las discrepancias existentes entre lo denunciado en el escrito de inicio y las dems
constancias existentes en el expediente- del causante y su familia, de la Repblica, a los Estados Unidos de Norteamrica, ya que ello implica
la diversidad de normas que resultarn aplicables al caso.
En el supuesto de que el domicilio -segn las constancias- haya permanecido fijado en la Repblica, ninguna duda cabe que el rgimen
aplicable en tal caso ser el establecido por los arts. 3283 y sigts. y concs. del Cd. Civil. En caso contrario, es decir que se llegue a la
conclusin que el domicilio ha sido mudado, resultar de aplicacin de conformidad con las mismas reglas "el derecho local del domicilio
que el difunto tena a su muerte...", es decir el derecho del Estado de Florida.
En el presente caso pues, se dan los elementos para la existencia del "vorfrage", ante la existencia de las siguientes condiciones: 1) que la
norma de remisin foral seala un derecho extranjero con vocacin para regular la situacin jurdica capital; 2) que la cuestin previa posea
elementos extranjeros y se gobierne por normas de colisin propias y 3) que si se resuelve el "vorfrage" sobre la base del derecho sustantivo
del magistrado, la solucin del caso, difiera con respecto a la que debera obtenerse aplicando el derecho de conflicto que regla el caso
prejudicial (Morris, J. H. "Conflicts of laws", p. 57, Londres 1949, citado por Pardo, Alberto Juan, op. cit. ps. 2941295).
En este caso particular, la cuestin preliminar afecta el punto de conexin de la cuestin principal y trae aparejada una previa
indeterminacin de la ley aplicable.
Efectuada esta primera consideracin, pasar al anlisis de la cuestin, descomponindola -por razones metodolgicas- en sus componentes
originarios.
a) El domicilio. En derecho internacional privado al tratar este tpico en forma sucinta, puede anticiparse que se recogen las enseanzas al
respecto del derecho civil, y que de la institucin slo deben atenderse los problemas que son propios de la disciplina.
La palabra "domicilio" se emplea bsicamente en nuestro derecho en dos aspectos distintos, en uno de ellos -que es precisamente el que hace
al caso- designa la casa donde vivimos, el lugar como dice Romero del Prado ("Manual...", t. II, p. 713) donde est emplazada nuestro
asiento jurdico. Es ste el sentido etimolgico y originario de la palabra "domus", la casa y "colere", habitar, significa la casa, el lugar de
nuestra preferencia, all donde habitamos con nuestra familia y donde est, por consiguiente, el centro de nuestros afectos y de nuestros
intereses.
Ese es el sentido de la norma calificante establecida ponla ley sustancial en el art. 89, prr. 1 del Cd. Civil y es tambin ese sentido el que
debe atribursele a la palabra "domicilio" del art. 3280, es decir domicilio real.
La residencia, por su parte, es el lugar de la habitacin real de la persona, que puede estar en el lugar del domicilio o en otro, y crea entre la
persona y el lugar una relacin de hecho semejante a la que deriva del domicilio, pero mucho menos estable y duradera.
Para finalizar con el concepto analizado, coincido con el criterio de Cassi R. citado por Romero del Prado ("Tratado de derecho internacional
privado", t. II, p. 158) en cuanto a que la voz domicilio, derivada de "domus" designa el lugar donde una persona ha establecido su hogar
domstico y concentrado el conjunto de sus intereses. "Ubiquis larem rerunque ac fortunarum suarum summam constituit", dice una
Constitucin de Dioclesiano.
Para el Cdigo Civil Argentino, en el caso de residencias alternativas, la residencia principal -y por ende el domicilio- estar en el lugar: 1)
donde se tenga la familia; 2) en donde se tenga el principal establecimiento o asiento principal de los negocios, si no tiene familia (art. 90,
Cd. Civil).
En el caso de autos, se pretende la subsistencia del penltimo domicilio sobre el ltimo calificado como mera residencia.
Sin embargo, del certificado de defuncin debidamente legalizado, surge claramente no solamente el elemento material de "residencia"
exigido por el art. 89 del Cd. Civil, sino tambin los otros elementos, referidos -en el caso- a la familia y los negocios.
Es as pues, que los acpites 13 a) y 13 b) del formulario de defuncin son concretos, ya que fielmente transcriptos dicen as: "ocupacin
habitual: trabajador autnomo, tipo de ocupacin: joyera; lugar de residencia (14 a) Estado de Florida, (14 b) Condado de Palm Beach, (14
c) Ciudad o localidad "Lake Park", (14 d) Direccin 739 Evergree Dr.
Y de la partida de nacimiento del segundo hijo del matrimonio ocurrido en el mes de agosto de 1982, surge tambin que el domicilio que
figura en dicho documento perteneciente a la madre, resulta coincidente con la direccin expresada "supra" en la partida de defuncin.
Adems, la fecha resulta sugestiva para apreciar la permanencia de la familia en la direccin mencionada, ya que entre el nacimiento del
segundo hijo y la fecha del fallecimiento transcurrieron casi dos aos.
En consecuencia, y pese a la manifestacin efectuada en el escrito de iniciacin, se hallan reunidos en autos elementos suficientes como para
concluir que se encuentran reunidos en autos los requisitos del art. 89 respecto al domicilio estadounidense siendo ste el que debe prevalecer
en la especie para la determinacin de la ley aplicable al caso.
Resolver lo contrario, implica sin duda aceptar un manejo voluntario del punto de conexin "domicilio" para aplicar a la relacin una ley
distinta a la que corresponde.
Atento a ello, y lo dispuesto en el art. 3283 del Cd. Civil, corresponde aplicar al caso la ley del Estado de Florida -ltimo domicilio del
causante- conforme al desarrollo de la cuestin que efectuar a continuacin "infra".
III. La ley aplicable. En materia de ley aplicable -ya que como hemos visto en el prrafo 1-, surge la competencia del suscripto a estas
actuaciones, debe hacerse la consulta al ordenamiento interno para poder determinar a qu sistema jurdico corresponde regir la devolucin
sucesoria.
No resulta discutido que a tal efecto, la norma expresa al determinar que "El derecho de sucesin al patrimonio del difunto es regido por el
derecho local del domicilio que el difunto tena a su muerte, los sucesores nacionales o extranjeros..."
Este artculo, y su nota donde se hace referencia especficamente al art. 10 del Cd. Civil, es la base de la divergencia doctrinaria en materia
de ley aplicable.
Si el suscripto compartiera la tesis del fraccionamiento, ninguna duda cabe que correspondera aplicar al caso la ley argentina en virtud de la
existencia de un inmueble en el pas, pero en el caso de inclinarse por la tesis de la unidad, como lo hace, corresponde en tal caso la
aplicacin lisa y llana del derecho estadounidense.
La tesis pluralista que es la dominante en materia jurisprudencial -y que no comparto- es respaldada por civilistas y uno que otro
internacionalista (Borda-Peltzer, "Tratado de derecho civil argentino. Sucesiones", t. I, nms. 43 y sigts., ps. 41 y sigts., Ed. Perrot, 1958,
entre otros y entre los internacionalistas Alcorta, Amancio, "Curso de derecho internacional privado", 2 ed., Buenos Aires, Ed. 1887;
Alcorta, Carlos Alberto, 1927, t. II, p. 387).
Y la tesis de la unidad -que comparto- es apoyada por los jusprivatistas en general y alguno que otro civilista (CSJ, Fallos, t. 17, p. 286;
CCiv., 2 "Grimaldi, Miguel A." del 22/12/48 -Rev. LA LEY, t. 54, p. 413- entre otros y Vic, Carlos, "Tratado...", t. II p. 162, nm. 218;

Calandrelli, Alcides, "Derecho internacional privado"; Romero del Prado, Vctor M., "Tratado...", t. II, p. 428; Lazcano, Carlos A.,
"Tratado...", p. 337; Goldschmidt, Werner, "Derecho internacional privado", 2 ed., ps. 328 y sigts. y en el E.D., t. 19, p. 108; Molina, Vctor,
"El derecho internacional privado y el Cdigo Civil Argentino", 1882; Zeballos, Estanislao, "Manual...", t. I., p. 345; De Gasperi, Luis,
"Tratado de derecho hereditario", t. 1, p. 93; Rbora, Juan Carlos, "Derecho de las sucesiones", t. II, p. 597; Kaller de Orchansky, Berta,
"Manual de derecho internacional privado", p. 794; Ferme, Eduardo, "Rgimen sucesoreo en el derecho internacional privado argentino",
J.A., t. 1967-III - Sec. Doctrina; Boggiano, Antonio, "Calificacin de la herencia en el Derecho internacional privado argentino", J.A. 12971, p. 593; Pardo, Alberto Juan, "La unidad sucesoria en el Cdigo Civil. Reafirmacin del principio", (Rev. LA LEY, t. 1982-A, p. 695).
Obvio es decir, que el anlisis con relacin a la ley aplicable debe circunscribirse al artculo sustancial 3283 y la posible excepcin a este
principio contempladas por la doctrina civilista en general, es decir el art. 10, la propia nota del art. 3283 del Cd. Civil.
El Cdigo Civil Argentino se inscribe en la vertiente romana en cuanto a que lo que se transmite es un "patrimonio", tal concepto surge en
forma indubitable de lo expresado en los arts. 3279 y 3281 del mismo. Ante la definicin tan precisa expresada en la ltima norma citada, no
puede aceptarse la tesis de aquellos que sostienen que el patrimonio frente a la muerte de su principal, desaparece no quedando sino bienes
sueltos, de los que se encarga el Estado, bajo cuya jurisdiccin se encuentran, de decidir sobre su titularidad actual.
Como expresan Goldschmidt y Pardo "siendo la herencia un patrimonio y por ello una unidad de derecho y obligaciones, el derecho
internacional privado debe defender esta unidad sometindola a un solo derecho que la reglamente, aunque los diversos bienes relictos se
encuentren en territorios supeditados a diversas soberanas. Esta ley nica ser la personal del causante, sea su ley nacional, sea su ley
domiciliaria...".
As lo ha entendido adems la doctrina prevaleciente que ha influido fuertemente en la legislacin comparada: Resultan favorables al sistema
de la unidad entre otros, Dinamarca, Noruega, Alemania, Pases Bajos, Suecia, Polonia, Checoslovaquia, Hungra, Grecia, Italia, Espaa (en
especial luego de la modificacin a la ley civil de 1975) y Portugal.
Entindase bsicamente que "unidad" en el caso "sub examine" significa que el patrimonio se va a transmitir aplicando una sola ley a la
sucesin hereditaria, sin que importe el lugar donde se tramita el juicio.
Tanto el texto del artculo, como la nota de l, son transcripciones de la obra de Savigny en "sistema...".
Vlez, a travs del autor germano, expresa que si abandonamos el sistema del domicilio no nos queda sino colocar el derecho de sucesin
donde se encuentre cada uno de los bienes que componen el patrimonio, pero cuando estos bienes se encuentran diseminados en lugares
diferentes, tendramos que admitir muchas sucesiones independientes las unas de las otras. Esta solucin, no fue la adoptada por el legislador
ni tampoco estuvo en su nimo, pues tal como expresa Pardo en el artculo "supra" citado, el concepto del 3283 se encuentra reafirmado; por
la extensa nota del art. 2312 en cuanto a que el patrimonio es un toda jurdico, una universalidad de derecho que no puede ser dividida sino
en partes alcuotas (dem art. 3263); pero no en parte determinada por s mismas o que pueden ser separadamente determinadas. Este sistema
resulta coherente con la solucin adoptada por el legislador en materia de sucesiones testamentarias en el cual se obedece al mismo principio
(art. 3612, Cd. Civil).
Sentado pues, con tal coherencia y precisin el sistema de transmisin patrimonial resta saber si basta para descalificarlo la interpolacin de
Vlez Srsfield al texto savigniano, cuando expresa "...sera una excepcin al principio general lo establecido a la transmisin de los bienes
races que forman una parte del territorio del Estado y que se regulan por la 'lex rei sitae' colocando un parntesis con el art. 10 del Cd.
Civil". En verdad, esta frase, se refiere a la transmisin de bienes "uti singulis", siguiendo para tal manifestacin el modelo que adopt para
el resto del artculo y nota, es decir el "Sistema..." de Savigny, el que en su prrafo 366 establece que "...en materia de sucesiones, segn los
verdaderos principios se aplica derecho local del domicilio a toda clase de, cosas ...cuando en verdad por el contrario se trata de derecho de
las cosas, segn los verdaderos principios la 'lex rei sitae', se aplica a toda la especie". En consecuencia y como bien concluye Pardo en op.
cit. "supra", para ambos juristas la transmisin hereditaria es el principio general que se regula por la ley del ltimo domicilio del autor,
siendo su excepcin el traspaso particular de los inmuebles. De conformidad a las reglas de la sana crtica no puede darse otra interpretacin
a la interpolacin efectuada por Vlez ya que en la tercera parte de la nota del artculo vuelve a hacer referencia a la concepcin unitiva
cuando expresa que la sucesin "ab intestato" reposa sobre la voluntad presunta del difunto y que no puede presumirse que haya tenido
voluntad diferente para "las diversas partes de sus bienes, para sus dominios rurales o para su dinero".
Otro argumento que puede emplearse en el anlisis de esta artculo y que fuera esgrimido por parte de la doctrina (Lazcano, Carlos A..
"Derecho internacional privado", p. 337, 1965) es que la nota slo es fuente interpretativa y no reviste los caracteres de ley positiva, la que
slo puede ser derogada por otra norma de igual naturaleza (arts. 22 y 67 inc. 11, Constitucin nacional y art. 17, Cd. Civil).
Sentado pues, el principio que el art. 10 se refiere exclusivamente a las transmisiones "uti singuli" y el 3283 a las "ut universitatis" no surge
ningn obstculo para que las comprendidas en el primero de los artculos se rijan por la "lex rei sitae".
Y si concluimos que la transmisin sucesoria tiene naturaleza patrimonial, de ninguna manera se podr conocer "su contenido" en materia
sucesoria, antes de la determinacin e inscripcin de las hijuelas en el caso de existencia de varios herederos o hasta la declaratoria de
herederos en el caso del heredero nico, en cuyo caso "ya no hay sucesin". A partir de este momento comienza a regir en consecuencia la
aplicacin del art. 10 del Cd. Civil para las transmisiones "uti singuli" pero con anterioridad, es decir hasta el momento de la particin, debe
regir sin duda los principios del 3283.
La aplicacin de lo antes dicho, en manera alguna empece a la aplicacin del principio real que surge del art. 10, ya que la sucesin por otra
parte, tampoco es un "modo" de transferir los inmuebles, sino que es una causa para adquirir cosas, como pueden ser la donacin, la
compraventa, la dacin en pago, etc., se desenvuelve, como explica Pardo (op. cit.) "... por caminos distintos de los derechos reales y por
ello, en la transmisin sucesoria, en lugar de aplicar los arts. 577 y 3265 del Cd. Civil, debemos respetar las disposiciones de los arts. 3410,
3412 y 3413 del mismo cuerpo legal. Por tal razn la transmisin sucesoria no es traslativa de dominio (arts. 2675, 2695 y concs., Cd.
Civil).
A mayor abundamiento, Calandrelli en "El rgimen de las sucesiones segn el derecho internacional privado", Rev. Facultad de Derecho y
Ciencias Sociales (U. B. A.), t. III, p. 25 (en el mismo sentido J. A., t. 8, p. 124) sostiene que el derecho real sobre inmuebles ubicados en la
Repblica, se transfiere por los modos de la tradicin y con las formas y solemnidades que exige nuestra ley (inscripcin, legalizacin y
protocolizacin). Pero cuando los bienes se encuentran integrando un patrimonio, los principios que los regulan en cuanto a su transmisin
son distintos, en base a lo dispuesto por los arts. 3263 y 3266 de nuestro Cd. Civil.
En el caso particular en anlisis no puede so pretexto de aplicacin del principio real, dejar de lado la naturaleza de la transmisin que es
patrimonial. No resulta al caso -pese a la coincidencia de tratarse de un solo bien el patrimonio de los causantes- la aplicacin lisa y llana del
art. 10 porque significara mudar la naturaleza de la ley aplicable.
Como una ltima consideracin respecto al tema, voy a hacer mencin al aspecto de la soberana territorial la que ha fundado no pocos
pronunciamientos sobre este tema especfico.
Pareciera que la solucin propuesta por Vlez podra considerar para someter a los inmuebles a la ley territorial, como argumento la
soberana territorial.
Coincido en tal sentido con lo expresado por Goldschmidt en cuanto a que ese argumento trae en s una doble confusin. Por un lado se
confunde "soberana" con "propiedad" (Ver Von Bar, "Theorie und praxis des intemationales privatrechts", t. II, 1889, p. 295, 2 ed., Ed.
Hannover). La soberana del Estado en la propiedad jusprivatistica del territorio, sino en su imperio juspublicista sobre el mismo, conforme
se manifiesta ms claramente a travs del derecho a la expropiacin, ya que este imperio se ejerce libremente contra cualquier heredero, sea
nacional o extranjero y por otro lado se confunde derecho extranjero con sbdito extranjero. En efecto, ninguna relacin existe entre el hecho

de someter una herencia al derecho extranjero y este otro atribuirla a un heredero de nacionalidad extranjera. El derecho extranjero puede
imputar una herencia a un argentino y el derecho argentino puede favorecer a un extranjero (Goldschmidt, op. cit., apart. a).
Por lo expuesto, ninguna duda cabe que resulta de aplicacin a estas actuaciones el derecho estadounidense por no existir lesin a la
soberana ni al sistema.
IV. La aplicacin del derecho extranjero. En lo que el suscripto se separa de la interpretacin del fiscal es en cuanto a la aplicacin del
derecho extranjero sealado por la regla de conflicto.
El funcionario, hace una aplicacin lisa y llana de las directivas expuestas en el art. 13 del Cdigo, pero en verdad dicho tipo de
interpretacin, consecuencia de una interpretacin literal de la letra del Cdigo, no resuelve fundamentalmente la cuestin que es la relativa a
la naturaleza del derecho extranjero y su calificacin como hecho o derecho.
Antes de analizar especficamente la norma establecida en el art. 13 del Cd. Civil, conviene hacer algunas consideraciones.
La norma que establece -en el caso el art. 13- que el derecho extranjero debe ser alegado y probado en el curso del proceso, por tratarse de un
hecho, tiene una profunda raigambre en el derecho anglosajn.
Segn Zajtay, aparentemente el conflicto origen de la aplicacin del principio "pleaded and proved" fue el caso "Mostyn c. Fabrigas" de
1774 (Zajtay, Imre, "L'aplication du droit tranger: sciencie et fictiones", Revue International de Droit Compare, 1971, ps. 49 y siguientes).
En dicho caso, el derecho extranjero tuvo que ser invocado y probado "por tratarse de una cuestin prctica de procedimiento" ya que el juez,
ni fundamentalmente los miembros del "jury" desconocen. tal derecho, "por lo que les debe ser, mostrado' como una cuestin de hecho" y no
de derecho. Se trata, pues, de una cuestin de procedimiento y no de derecho de fondo, y tal debe ser su alcance.
Sin embargo, el principio fue recogido por algunos pases de Europa continental entre los que se destaca la doctrina francesa que elabora una
verdadera teora acerca del carcter de hecho del derecho extranjero, haciendo un traslado del conflicto, de un aspecto puramente
procedimental al de la naturaleza del derecho extranjero, asunto que no se cuestionaba en la decisin primitiva que dio origen al "pleaded and
proved"
Zajtay (en op. cit., "supra") aporta un razonamiento a nuestro juicio fundamental para zanjar la cuestin que se debate: desde el momento en
que el derecho extranjero ha sido designado por la regla de conflicto, es aplicable por la "lex fori". Cuando no se puede aplicar por razones
de orden pblico, resulta aplicable la misma ley, es decir "lex fori" o en el caso de la aplicacin con carcter sustitutivo del orden publico, el
juez argentino importara parcialmente derecho extranjero en aquello que no fuera nocivo al orden pblico y lo sustituira en aquellos
aspectos tambin con la "lex fori".
Este reemplazo recproco entre la "lex fori" y el derecho extranjero que ha sido excluido, demuestra en forma independiente el carcter de
derecho del derecho extranjero, ya que en la estructura lgica de la decisin judicial los elementos de hecho y los elementos de derecho
cumplen funciones totalmente diversas.
En consecuencia, si el derecho extranjero fuese un elemento de hecho, no podra sustituir ni reemplazar a la "lex fori". Este razonamiento, ya
fue expresado por el suscripto en "La sentencia extranjera", ps. 20/21, Ed. Abeledo-Perrot, 1983, y pone de relieve los lmites del problema.
En primer lugar la equivalencia del derecho extranjero con la "lex fori" que se ve reflejada en la inmensa mayora de las corrientes
doctrinales, sin perjuicio de los mtodos empleados para llegar a tal conclusin hace colegir, sin hesitar, que el derecho extranjero es un
derecho y no un hecho.
Ante esta conclusin, slo cabe considerar que el juez aplicar sin dificultades su norma de derecho, pero sta lo remite a su vez al derecho
extranjero, el que no conoce de la misma forma que conoce o debe conocer el propio.
Las soluciones adoptadas por distintas legislaciones varan. Por ejemplo, la alemana, por medio de la jurisprudencia y fundndose en el art.
293 del Cd. Procesal, ha establecido la obligacin para el juez de aplicar de oficio derecho extranjero (Zajtay, Imre, op. cit., p. 374). La
italiana, por numerosos caminos jurisprudenciales resulta como expresa Boggini tener un concepto "tormentato e contradictorio" (Broggini,
"Conoscenza e interpretazione del diritto straniero", Annuaire Suisse de droit international, XI, 1954, ps. 105 y siguientes).
La corriente francesa, por su parte, establece como principio general que los jueces franceses no tienen la obligacin, pero s la facultad de
aplicar de oficio la ley extranjera designada por la regla de conflicto.
El juez argentino, no se encuentra en el caso del alemn, porque no cuenta con la infraestructura de aqul, por lo que resultara dificultosa
para l la aplicacin de oficio del derecho extranjero, ni se encuentra tampoco en el caso del francs, cuyo ordenamiento s lo autoriza a la
aplicacin de oficio del derecho extranjero, pues nuestro derecho material le niega tal posibilidad (existencia del art. 13, Cd. Civil).
En todo caso, la situacin argentina en la materia se encuentra ms vinculada a la italiana en el sentido de que la jurisprudencia ha seguido un
camino "tormentato e contradictorio" y que va desde la negacin absoluta de la aplicacin del derecho extranjero, que no ha sido alegado y
probado oportunamente, hasta aquellos fallos en que la corriente doctrinaria del oficialismo se ha infiltrado mediante ficciones para justificar
la calidad de derecho del derecho extranjero y soslayar de tal manera la aplicacin del art. 13 del Cd. Civil.
La doctrina contempornea en general, dentro del campo internacional, entiende que las dos tesis extremas resultan inadecuadas para
resolver el problema.
En efecto, la primera, porque hace recaer exclusivamente la carga de la prueba sobre los hombros de las partes las que a veces no cuentan
con los medios suficientes como para aportar la necesaria, por lo que el juez, aun cuando conociese perfectamente el derecho extranjero,
estara inhibido de aplicarlo por no haber sido alegado o probado suficientemente.
La segunda, es decir la tesis oficialista pura, vinculada a la concepcin que renga el juez del derecho extranjero sealada por la regla de
conflicto, puede fundarse en ficciones y hacerse en consecuencia -como se hace en nuestro pas- un traslado indebido de la cuestin de un
aspecto procedimental al problema de la naturaleza del derecho extranjero.
Si no se discute la naturaleza de dicho derecho y el art. 13 en su letra se toma en el solo aspecto procesal, an se puede zanjar la cuestin, ya
que slo se tratara de la prueba exigida por el viejo precedente anglosajn "Mostyn c. Fabrigas". Pero adems de todas las cuestiones que
pudieran suscitarse y a los que la doctrina se muestra tan afecta, es cuestin aceptada jurisprudencialmente que los tratados ratificados por el
pas constituyen principios generales de derecho que resultan de aplicacin de conformidad con las directivas del art. 16 del Cd. Civil (conf.
CNCiv., sala A, abril 8 de 1985, E. D., t. 114, p. 99 -Rev. LA LEY, t. 1986-D, p. 168-) criterio que fue entusiastamente compartido por el
suscripto en "Extensin de la jurisdiccin internacional en materia alimentaria. Una solucin acertada" publicado en el mismo tomo y pgina.
En tal sentido, no slo los tratados de fondo cuentan con esa caracterstica sino tambin las disposiciones referentes a la aplicacin de
derecho extranjero que los tratados de Montevideo exigen "de oficio" no solamente en el de 1940. sino tambin el Convenio entre la
Repblica Argentina y la Repblica Oriental del Uruguay sobre aplicacin e informacin del derecho extranjero. en especial su art. 1
firmado por las partes contratantes con fecha 20 de noviembre de 1980.
Sentado ello, no cabe duda que tomando las directivas del art. 16 y su remisin a los principios generales de derecho mencionados "supra",
bastaran para la aplicacin de oficio en el caso del derecho del Estado de Florida.
A mayor abundamiento, las ms recientes legislaciones tienden al encumbramiento de la oficialidad. La nueva reglamentacin espaola (dec.
1836/74, por el que se sanciona con fuerza de ley el texto articulado del ttulo preliminar del Cd. Civil -B. O. 9/7/74-). El departamento de
derecho internacional publico y privado, Facultad de Derecho, Universidad de Navarra, "Anuario de derecho internacional", t. I, ps. 644 y
sigts., Pamplona) impone el principio de la oficialidad para el derecho internacional privado espaol y sugiere con claridad que el juez
averige el contenido del derecho aplicable.
En materia laboral, la legislacin nacional ha seguido el mismo concepto y as es como en el texto de la ley contrato de trabajo, 20.744 (Adla,
XXXIV-D, p. 3218) art. 3 como en su modificatoria 21.297. el juez debe aplicar derecho extranjero de oficio, por lo que no parece lcito que

todas las modificaciones legislativas con posterioridad a la sancin del Cdigo Civil, tiendan -en sus distintas ramas- a la aplicacin de
oficio, incluidos los tratados internacionales de aplicacin en el caso de normas internacionalizadas y se siga manteniendo el criterio
restrictivo emergente del art. 13.
Mantener la tesis contraria implica que la aplicacin de las normas de conflicto inderogables, quedaran a merced del arbitrio de las partes,
dueas de invocar o no el derecho extranjero indicado por las normas de conflicto argentinas (conf. CNCom., sala E, febrero 27-984).
Por lo expuesto, citas legales y de doctrina efectuadas y de conformidad con la primera parte del dictamen del fiscal, resuelvo: a) declararme
competente en la esfera internacional en las presentes actuaciones; b) declarar como ltimo domicilio del causante el de 739 Evergreen Dr.,
Lake Park, Condado de Palm Beach, Estado de Florida, Estados Unidos de Norteamrica; c) aplicar, en consecuencia, la ley del Estado de
Florida, Estados Unidos de Norteamrica; d) investigar de oficio dicha legislacin para lo cual se librar oficio a la cancillera para que por
su intermedio se hagan llegar a este juzgado el texto vigente y alcance (sentido) de la ley sucesoria aplicable en las presentes actuaciones. Horacio C. Ferrer. (Sec.: Marta A. Beir).
La Ley S.A.