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Capitulo 1

Enfoque sobre el mundo jurdico

I. El poder y la coercin jurdica El Derecho es una creacin del hombre. Las reglas o normas de Derecho siempre regulan o determinan, directa o indirectamente, la conducta del hombre. El Derecho positivo, pues, fruto del arbitrio humano, es un ente o cosa variable, mudable, susceptible de cambio1. Conocer objetivamente cualquier sistema jurdico significa elaborar argumentos en forma de proposiciones. El saber jurdico debe demarcar distinguir los entes que abarca los que quedan e!cluidos"# la configuracin del concepto $Derecho% determina decisivamente que ha de comprenderse en su estudio cientfico. La funcin de conocimiento del sistema jurdico siempre posibilita tres tipos de comentarios o enfrenta igual cantidad de problemas &. 'no( La congruencia o incongruencia de las reglas que lo integran con valores superiores que inspiran determinado ideal de justicia. En estos casos, los planteos giran en torno a los fundamentos a!iolgicos del sistema jurdico, en virtud de que la justicia o injusticia de un sistema normativo equivale a plantear el problema de la correspondencia entre lo que la realidad ofrece lo que determinada idealidad sugiere. Dos( )obre la estructura de las reglas que integran el sistema# en este caso, el problema se relaciona con la e!istencia configuracin misma de las reglas de Derecho. Desde este enfoque, puede decirse que se emprende el e!amen de los problemas ontolgicos del Derecho. *res( En este +mbito, la preocupacin central consiste en el an+lisis de los problemas que se derivan de si las reglas que los componen son o no son efectivamente cumplidas acatadas por las personas rganos a quienes se dirigen. En este caso, la gama de los problemas aparece relacionada con la eficacia de las reglas jurdicas que integran un sistema normativo# remite, pues, al e!amen de los problemas sociolgicos del Derecho. El enfoque ontolgico o estructural predomina en esta contribucin constitu e la determinacin conceptual del objeto de estudio. Decir, pues, que el Derecho disciplina la arquitectura el control social, al determinar la conducta de los ciudadanos los poderes, implica admitir su normatividad como propiedad relevante. El Derecho es un sistema complejo, compuesto b+sicamente , de reglas sobre la planificacin, la organi-acin la aplicacin de la fuer-a cu a e!presin o manifestacin se materiali-a por intermedio del discurso elaborado por los poderes estatales.. /ue el Derecho se encuentre constituido b+sica pero no 0nicamente por normas significa que las normas e!isten en el mundo real( pensadas, escritas, publicadas en el 1oletn oficial, en forma de constitucin, cdigo o le 6. Es en este conte!to en el cual puede verificarse la afirmacin cu o enunciado sostiene que esta programacin del ejercicio del poder, racionalmente planificada, que reali-a el Derecho, puede ser conceptuada como la ra-n de la fuer-a. 23a-n de la fuer-a45 ), ra-n de la fuer-a, que quiere significar, sencillamente, que el Derecho muestra o pretende mostrar cmo sus reglas organi-an programan el ejercicio que el poder estatal decide llevar a cabo. 6ada m+s. 7odr+ decirse que la verificacin de estos contenidos puede dar lugar a injusticias. 6o ha dudas. /ue por intermedio de ello puede aducirse que el Derecho sera slo la e!presin de los m+s fuertes no de los m+s justos.

*ampoco tengo ma ores dudas al respecto. 6i de la alarma comunitaria que ello fundadamente provoca. El planteo que aqu se desarrolla 8ver, especialmente, ut infra seccin 9:; consiste en un esquema de an+lisis de la complejidad que presenta el Derecho que, sin compadecerse por completo con ninguna de las versiones que se reportan desde el normativismo o positivismo jurdico8, se identifica con una interpretacin preferente de los derechos fundamentales de rango jerarqua constitucional. 2Cmo es esto4 )e propugna la posibilidad de que los derechos fundamentales alojados en los te!tos constitucionales sirvan como efectivas lneas de accin para el empleo de la fuer-a estatal, configurando o refor-ando, seg0n los casos, los caminos en los cuales cada uno de los ciudadanos que componen la sociedad pueda Elegir decidir libre, individual, grupal <o colectivamente, en igualdad de =portunidades la orientacin de los planes de su vida. El itinerario, sin que ello signifique anticipar las conclusiones, puede ser Descrito en las dos proposiciones que siguen( El Derecho es la ra-n de la fuer-a, Entendida la palabra $ra-n% tanto como (a) descripcin 8 legalidad; de la Coaccin, cuanto como de su (b) argumentacin racional>. En ambos supuestos, el Conocimiento objetivo del Derecho1? es la finalidad buscada, es decir, la definicin de su identidad los rasgos b+sicos de su alcance. II. La definicin del Derecho )i un humanista del prestigio de 6orberto 1obbio ha llegado a sostener que para Cultivar un campo tan inmenso como resulta el Derecho se requiere un potente *ractor, mientras que el 0nico instrumento que @l haba llegado a poseer eran las *ijeras de un jardinero, mis ambiciones no pueden ser sino m+s modestas, descreo que los resultados de la tarea puedan servir de pan para los dientes de quienes concentran sus afanes en el estudio de los problemas de la teora general del Derecho11. 6o obstante, constitu e proposicin capital la consideracin del Derecho como un artificio, en la misma lnea del significado que le atribu era Auan Aacobo 3ousseau1". El Derecho es una reali-acin cultural1&, es decir, resultado de la actividad del hombre. )in embargo, la historia e!hibe que los seres humanos, muchas veces, han probado que la irracionalidad, tanto en la produccin como en la reali-acin del Derecho, demuestra que el hombre puede construir la cultura tambi@n destruirla. La definicin del Derecho ha causado, ocasiona seguramente seguir+ provocando esco-or, pol@mica, desconcierto, dificultades, perplejidades. B la lista de efectos puede continuar. 7reguntarse qu@ es el Derecho comprende una situacin sumamente vaga ambigua. )i slo se focali-a la atencin en la produccin del saber jurdico del siglo ::, las respuestas que se encontrar+n son dismiles contradictorias. 7or ejemplo, Cerbert Cart sostuvo en el aDo 1>E1 que no ha una vasta literatura para contestar las preguntas $2qu@ es Fedicina4% o $2qu@ es /umica4%, como s la ha para contestar la pregunta $2qu@ es Derecho4%1,. Glgunas palabras que integran el lenguaje tienen importante pluralidad de significados. La polisemia del t@rmino $Derecho% tiene grado superlativo. )i se renuncia de antemano a la b0squeda de definiciones dirigidas al descubrimiento de sus propiedades esenciales naturales, se encuentra que $Derecho%, conceptualmente, tiene varios significados, tanto en el lenguaje de los juristas como en el caso del lenguaje de las fuentes jurdicas. En el caso del lenguaje que emplean los juristas, b+sica precariamente se pueden distinguir no menos de dos orientaciones, las cuales se encuentran estrechamente ligadas entre s.

En una primera significacin, $Derecho% 8objetivo; se emplea para designar un sistema u ordenamiento jurdico, o conjunto de normas jurdicas vigentes en determinado espacio tiempo# o combinacin1. de normas primarias, secundarias otros enunciados no normativos. 'na segunda significacin del t@rmino alude al Derecho no como sistema u ordenamiento, sino como el nombre que recibe la disciplina cientfica o saber o ideologa cu o objeto Hmediante la utili-acin de herramientas provenientes de los campos lgicos <o empricos <o valorativosH es la identificacin <o sistemati-acin <o valoracin de la compleja realidad configurada a partir del $Derecho objetivo%. Es decir que tanto el estudio del objeto como el objeto del estudio reciben el mismo apodo. 7ara toda significacin se utili-a el mismo signo( Derecho. 7uede agregarse otro significado( $Derecho% entendido como facultad, pretensin o e!pectativa subjetiva o grupal. Lgicamente, si bien no es un escollo insalvable, se debe lamentar que la polisemia apuntada no favorece precisamente las indagaciones ni las refle!iones del saber jurdico. De los significados del t@rmino $Derecho%, el que se tiene en foco como cabecera de an+lisis es el de Derecho como sistema jurdico. Dicho sea de paso, la delimitacin de por s no da por ganada la partida ni asegura su resultado. )lo a uda a esparcir las pie-as en el tablero, decidiendo ulteriores reali-aciones. 6ada m+s. 7orque la delineacin del permetro del primero de los significados del t@rmino $Derecho%, aun entendi@ndolo imprecisa, simplificada livianamente como combinacin de normas, no dista de ser altamente problem+tica. Con rigor se seDala que los sistemas jurdicos designan una macroIcombinacin de normas jurdicas cu os componentes son todos reconducibles a un fundamento com0n de valide-( tpicamente una constitucin. La admisin de que el Derecho es un sistema puede ser entendida en no menos de dos sentidos( (a) por un lado, reconociendo que manda pone orden# (b) por otro lado, asumiendo que es algo ordenado, coherente qui-+ tendencialmente completo. En los desarrollos que siguen, al Derecho se le caracteri-a Hla ma ora de las veces, de modo implcitoH como un sistema que intenta poner orden o que sus mandas reglamentan el uso de la coercin. )ignifica admitir, adem+s, al reconocer en el Derecho un sistema# cu a estructura consiste en b+sicamente en una combinacin de normas o reglas, que responden a diferentes elaboraciones, normas que pueden ser observadas tanto en forma est+tica como din+mica. )iempre producidas por el hombre 1E. III. El Derecho, macroconjunto de reglas acerca de la fuerza que se expresa por intermedio de reglas primarias y secundarias 6o se puede demostrar, porque la realidad lo desborda, que el rasgo principal del Derecho sea que sus reglas est@n garanti-adas o protegidas por la fuer-a. *odo indica que es m+s segura la afirmacin que sostiene que la verdadera posicin es que el Derecho consiste principalmente en reglas acerca de la fuer-a. 3eglas que configuran pautas para el ejercicio de la fuer-a. El Derecho, entendido como sistema, es un macroconjunto de reglas sobre la organi-acin aplicacin de la fuer-a, cu a representacin o e!presin se concreti-a por intermedio del discurso generado por el poder estatal. El t@rmino $Derecho%, empleado para denotar la organi-acin aplicacin de ese fenmeno que es la misma fuer-a estatal, es sinnimo de enunciados que se integran en un sistema normativo. Estas disposiciones o enunciados tienen algo en com0n( ser reglas que pretenden llevar a cabo la regulacin de la fuer-a estatal.

)in embargo, no puede pasarse por alto la cuestin de que el Derecho no es un instrumento neutral porque siempre su normativa aplicacin viene precedida de presupuestos filosficos e ideolgicos. 7or dicha ra-n, suele decirse que el Derecho es un instrumento para el control social. Debe aDadirse que las reglas de comportamiento en que el Derecho consiste tambi@n son una herramienta de la que se sirve racionalmente el hombre para disponer la coe!istencia. 7or lo pronto, el Derecho se integra con la totalidad del discurso jurdico positivo vigente en un Estado. )e edifica gradual escalonadamente con el lenguaje prescriptivo producido por los poderes del Estado 15. En lneas generales, los poderes del Estado que tienen aptitud para generar este discurso prescriptivo son( (a) los poderes constitu entes 8sean @stos originarios o derivados;, (b) los poderes constituidos. El poder constitu ente originario es el que da nacimiento a la primera constitucin o le ma or estatal, norma jurdica prescriptiva que programa la arquitectura control de las funciones de los poderes del Estado confiere estatus a los derechos fundamentales de las personas o grupos de ellas. )e trata del lenguaje prescriptivo por e!celencia, en ra-n de que todo el resto de las disposiciones subconstitucionales del sistema jurdico, al fundar su valide- en la Le Fa or, pueden ser consideradas en forma rudimentaria, como derivaciones o ap@ndices del discurso prescriptivo constitucional. El Derecho puede ser visto entendido, pues, como un hecho social, cu o discurso instrumenta la arquitectura social, dando contenido a las pautas que requiere la organi-acin aplicacin de la fuer-a estatal que disponga llevarla a cabo. G partir de tal lectura de ese fenmeno complejo que configuran los sistemas jurdicos, sus propiedades m+s relevantes consisten en normas pr+cticas prescriptivas. Jundamentalmente por ra-ones did+cticas1K, puede distinguirse que el sistema jurdico est+ integrado, al menos, por dos clases de las siguientes normas, en orden a la funcin que cumplen los destinatarios a quienes se dirigen 1>( (a) primarias, que son las que prescriben facultades, obligaciones o prohibiciones a las personas, (b) las normas secundarias, que son las que confieren potestades a los funcionarios o estipulan sanciones o reglan el cambio intrasist@mico. *ambi@n e!isten $enunciados que no son normativos, pero que influ en en los efectos normativos de otros enunciados%"?# se cita, como ejemplo, el pre+mbulo de la Constitucin federal de la Grgentina( $...con el objeto de constituir la unin nacional, afian-ar la justicia, consolidar la pa- interior, proveer a la defensa com0n, promover el bienestar general, asegurar los beneficios de la libertad...%. )eis reglas b+sicas de la ordenacin comunitaria. En su obra Sobre el Derecho y la Justicia, publicada en 1>.K, Glf 3oss, al preguntarse cmo se distingue el contenido de un ordenamiento jurdico nacional de otros cuerpos individuales de normas, tales como las del ajedre- o las de cortesa, sostuvo que un orden jurdico es un cuerpo integrado por reglas que determinan las condiciones bajo las cuales debe ejercerse la fuer-a fsica contra una persona# el orden jurdico nacional establece un aparato de autoridades p0blicas 8los tribunales los rganos ejecutivos; cu a funcin es ordenar llevar a cabo el ejercicio de la fuer-a en casos especficos. =, m+s brevemente, un orden jurdico nacional es el conjunto de reglas para el establecimiento funcionamiento del aparato de fuer-a del Estado "1. Dentro de ese orden jurdico, 3oss acept que las normas podan ser divididas o clasificadas en dos grupos,

seg0n su contenido inmediato( normas de conducta 8quedaran dentro del campo que en esta pie-a se denominan $normas primarias%; normas de competencia 8poder, autoridad;. Las primeras prescriben una lnea de accin, mientras que las segundas crean una competencia o autoridad "". 3oss critic el punto de vista que estableca que el Derecho se encontraba constituido por reglas respaldadas por la fuer-a. Gdem+s, hi-o e!plcito que la relacin entre las normas jurdicas la fuer-a consiste en el hecho de que ellas se refieren a la aplicacin de @sta, no en el hecho de que est@n respaldadas por el uso de la fuer-a. 3echa-, por lo tanto, que las normas de competencia 8quedaran dentro del +mbito que en esta contribucin se denominan $normas secundarias%; fuesen las 0nicas que constitu en el ordenamiento jurdico. Gdem+s, 3oss afirm que el Derecho puede ser caracteri-ado por dos notas( (a) que consiste en reglas concernientes al ejercicio de la fuer-a, (b) que consiste en normas de conducta de competencia"&. Consiguientemente, norma primaria norma secundaria en este conte!to se encuentran combinadas por una relacin de naturale-a funcional. Desde este enfoque, se aduce que el que tiene naturale-a prescriptiva es el sistema considerado en forma global que no cabe predicar sino la juridicidad como propiedad del sistema normativo contemplado integral conjuntamente, no de la norma considerada de modo aislado. 6o ha ma ores dificultades para reconocer que la coercibilidad es una propiedad del sistema jurdico# no de la norma reputada de modo aislado. )in embargo, Cans Lelsen, el m+s distinguido e influ ente jurista del siglo ::, en su obra Problemas capitales de la teora jurdica del Estado, desarrollados con base en la doctrina de la proposicin jurdica, publicada en 1>11, observ que la esencia de la norma jurdica con respecto a los sujetos del Derecho consiste en que los obliga# los diferentes deberes jurdicos de los s0bditos de los rganos del Estado, o del Estado mismo, son creacin del orden jurdico, que no es sino la suma de las normas del Derecho",. 7or su imperatividad, es decir, por su naturale-a eminentemente sancionatoria, slo las aqu denominadas normas secundarias formaran parte Hen verdadH del sistema jurdico. Lelsen, aDos m+s tarde, en 1>E?, en la segunda edicin de la Teora pura del Derecho, atenu un poco la posicin al distinguir entre normas jurdicas independientes no independientes( ...de lo dicho resulta que un orden jurdico, aunque de ninguna manera todas sus normas estatu an actos coactivos, puede con todo ser caracteri-ado como un orden coactivo, en cuanto todas las normas que de por s no estatu en actos coactivos, que, por tanto, no imponen obligaciones, sino que slo facultan o permiten positivamente la produccin de normas, son normas no independientes que slo valen en cone!in con una norma que estatu e un acto coactivo...".. 6tese que si se aceptase que en rigor son las normas secundarias las 0nicas que integran un sistema jurdico estatal, resultara interesante describir alguna consecuencia de este esquema terico de ra- $Melseniana%, o llevarlo hasta sus 0ltimas consecuencias, poniendo un ejemplo. *al proposicin se podra e!presar del siguiente modo( todos los enunciados jurdicos que integran un ordenamiento que reglamentan el derecho individual colectivo del trabajo, o de enseDar aprender, o de libertad de e!presin, etc@tera 8v. gr.: las reglas primarias o de conducta contenidas en los artculos 1, bis "E 1,"5, respectivamente, de la Constitucin federal de la Grgentina;, en tanto no

estable-can sanciones Hson normas no independientesH, slo recibir+n su car+cter de jurdico en cone!in con otras normas del sistema que estatu an sanciones o actos coactivos respecto de las lneas de accin estipuladas por aqu@llas. En realidad, tal como se anali-a m+s adelante, el problema de este esquema no es la insatisfaccin que provoca. 7or ahora, slo adelanto el ejemplo. B su crtica( es incorrecto decir HactualmenteH que las reglas constitucionales que confieren el reconocimiento de los derechos fundamentales no sean normas que impongan lneas de accin a los poderes estatales , por ende, que no sea factible decidir el ndice o grado de coactividad que ellas tienen. IV. Estado y legitimacin El Estado moderno constitu e el modelo m+s afirmado de un sistema social que establece la centrali-acin de la fuer-a por la comunidad. )u afirmacin consolidacin se debe, sin dudas, a la centrali-acin del empleo de la fuer-a. Las comunidades se organi-an de acuerdo a determinados niveles o grados de perfeccin o imperfeccin, que diseDan a su ve- la autori-acin a determinados individuos para que hagan o desempeDen determinados actos "K. 7or lo tanto, un rasgo dominante del Estado consiste en que la coe!istencia de los hombres es regulada por el Derecho. 7ara el ciudadano, el orden jurdico se presenta como una combinacin de reglas que determinan las condiciones en que ha de comportarse de determinada manera en relacin a los dem+s. La gran ma ora de las doctrinas iuspositivistas suele postular que las dos diferencias que marcan la distincin entre los sistemas jurdicos con los morales, religiosos o de trato social consisten en que( (a) los sistemas jurdicos para el caso que no se cumpla la conducta reglada, estipulan la aplicacin de sanciones de car+cter e!terno que en 0ltima instancia pueden derivar en la utili-acin de la fuer-a fsica, (b) el monopolio de la coaccin se encuentra en manos del Estado, es decir, se encuentra institucionali-ada.8El Dcho. Es la ra-n de la fuer-a; )i se considera que la coactividad es un elemento central de los sistemas jurdicos, ra-onablemente es dable entender que se presuponen los siguientes datos( (a) que slo el Derecho puede limitar al poder pero que slo el poder crea al Derecho# (b) que el Estado, entendido como organi-acin social que monopoli-a el ejercicio de la fuer-a, es tambi@n quien monopoli-a la produccin jurdica su aplicacin">. La fuer-a o coaccin que es monopoli-ada por el Estado es el rasgo caracteri-ador de los sistemas jurdicos considerados globalmente, como combinacin de normas primarias secundarias, no una calificacin aislada de uno o m+s enunciados que componen el sistema, los cuales pueden ser no prescriptivos. Gs, la fuer-a se ubica en la g@nesis del Derecho en su aplicacin. V. Estado fin: totalitarismo. )i no se ve al Estado como un medio para la proteccin de los derechos fundamentales 8sencillamente, porque la realidad clausura la posibilidad de que pueda concretarse dicho postulado;, ser+ difcil argNir en contra de que el Derecho es, probablemente ser+, la le del m+s fuerte. Lo e!puesto no implica que la aplicacin de la fuer-a no pueda ser justa. Lgicamente podra llegar a serlo, no puede descartarse. /uiero seDalar que, en este esquema, la fuer-a es lo sustantivo, la e!presin del m+s fuerte. La terminologa $la le del m+s fuerte%, de e!clusiva prosapia descriptiva, nada tiene que ver con la aprobacin o reprobacin que con fundamentos @ticos o de justicia produ-can ciertos

sistemas jurdicos, como adujo 3oss&?. B ser+ la le del m+s fuerte si se entendiere que las normas aqu llamadas $secundarias% son las verdaderas normas del sistema jurdico 8Lelsen;, o las 0nicas capaces de conferirle juridicidad, por cuanto ellas, slo ellas, son las que peculiarmente estipulan sanciones o confieren potestades para hacerlo, dado que all Hse argu eH el rasgo de la fuer-a o coaccin constitu e el contenido mismo de la reglamentacin que reali-a el Derecho. 7ienso que para estas corrientes el Derecho bien podra ser caracteri-ado como la ra-n de la fuer-a, e!presin cu o contenido, dicho sea de paso, cuenta con altsimas probabilidades de corroboracin emprica en la realidad mundial. Conviene distinguir, con la ma or claridad posible, qu@ se intenta decir cuando se afirma que $el Derecho es la ra-n de la fuer-a%. )e quiere subra ar que, precisamente, esta regulacin de la coaccin que despliega el Derecho es lo que lo distingue o separa de otros sistemas u rdenes normativos, como pueden ser, por ejemplo, la moral o la religin. Es posible advertir, adem+s, que en esta perspectiva terica que permite calificar al Derecho como la ra-n de la fuer-a, la palabra $ra-n% es usada en un sentido mu d@bil como $orden m@todo en alguna cosa%, a lo que debe asociarse la idea Ho va implcitaH de que los principios reglas que integran un sistema jurdico pueden ser impuestos, aun coactivamente&1. )ignifica que en determinadas situaciones se puede constreDir por la fuer-a, incluida la violencia fsica contra la<s persona<s, para el cumplimiento de determinadas prescripciones del sistema jurdico. *ampoco va en contra o en detrimento de la coercibilidad, como nota dominante de los sistemas jurdicos, que en m0ltiples ocasiones el Derecho sea efectivo de modo espont+neo, sin necesidad de tener que recurrir a la utili-acin de la fuer-a estatal. En este conte!to que se anali-a, el uso de $ra-n% podra ser entendido distinguido en una variedad de planos, de los que, por su importancia, seleccionar@ dos( el epistemolgico el normativo. (i) Dentro del campo de la opcin epistemolgica referida, afirmar que el Derecho es la $ra-n de la fuer-a% significara, sencillamente, decir que la ra-n es una gua autnoma del hombre en todos los campos en que es posible una indagacin o una investigacin. En ese sentido, se dice que la $ra-n% es una facultad propia del Combre que lo distingue de otros animales &". En este marco, el t@rmino $ra-n% significa $facultad de pensar% no que el hombre siempre piensa. 7uede hacerlo. 6ada m+s. $3a-n%, empleada en este conte!to, quiere poner de manifiesto slo que la aplicacin de la fuer-a estatal es precedida habitualmente por un criterio cognitivo. (ii) En el +mbito normativo, el empleo de la palabra $ra-n% puede significar( (a) anoticiar, informar de un asunto# (b) aludir a la facultad de discurrir, a las palabras o frases con que se e!presa el discurso# (c) o, m+s concretamente, referir al discurso de los poderes del Estado que reglamenta o regula el momento, la forma, el sujeto la dosificacin o quantum para el empleo de la fuer-a estatal. 6o queda comprendido en dicho +mbito de significacin el $qu@% o $sustancia% de que puede o debe, o no puede o no debe, disponer la reglamentacin coactivamente. (iii) En un sentido d@bil, el $Derecho como la ra-n de la fuer-a% He!presin que no es m+s que una categora que empleo para calificar la visuali-acin gen@rica que del fenmeno jurdico reali-an importantes corrientes pertenecientes a la familia del positivismo jurdicoH

quiere decir( (a) que la fuer-a que los hombres aplican a trav@s del Estado, a diferencia de la fuer-a e!istente en el resto del mundo animal, es organi-ada empleada sobre la base de criterios que, gen@ricamente, pueden ser descriptos como la capacidad de entender o comprender qu@ tienen aqu@llos, es decir, basados en su inteligencia, (b) que la fuer-a es organi-ada aplicada por intermedio del discurso, cu a normatividad es la nota peculiar con que se e!presa el Derecho. VI. Estado medio: constitucionalismo )i, en cambio, al Estado se lo considera un instrumento, el ente 0nicamente se legitima si tutela satisface los derechos fundamentales. Es m+s( aqu el Estado no slo es el que confiere los derechos fundamentales, sino que adem+s debe generar las condiciones para su reali-acin, a sea por abstencin o por prestacin. En este caso, a diferencia del anterior, el Estado debe legitimarse mediante la procreacin respeto del ambiente necesario para la reali-acin de los derechos fundamentales. 7ara comprender cabalmente esta posicin, conviene tener en cuenta la observacin que reali-a al respecto Luigi Jerrajoli al aseverar que actualmente ha un nuevo paradigma en la historia de la cultura jurdica. Jerrajoli afirma que gran parte de los valores de justicia elaborados por la doctrina iusnaturalista de los siglos :O99 :O999 8valor de la persona humana, igualdad, derechos civiles polticos; han sido consagrados en las modernas constituciones en forma de principios normativos fundamentales que contienen limitaciones cu o destinatario es el poder p0blico&&. Los derechos fundamentales son Derecho positivo por cuanto est+n estipulados en las constituciones H de los derechos de libertad a los derechos sociales, siempre intermediado por la igualdadH son, en esta clave de interpretacin, Derecho sobre derechos. Es decir, las reglas de los derechos fundamentales disciplinan en cierta medida la programacin del contenido de toda la legislacin subconstitucional, no solamente la programacin de la forma de produccin a trav@s de normas de procedimiento sobre la formacin de le es, que fue es un paradigma del positivismo cl+sico. En este esquema de pensamiento, los derechos fundamentales se afirman siempre como le es del m+s d@bil en alternativa a la le del m+s fuerte que rega regira en su ausencia&,. VII. El positivismo jurdico y la caracterizacin del Derecho como la razn de la fuerza En la literatura jurdica frecuentemente se polemi-a alrededor de las propiedades que distinguen a los sistemas jurdicos de otros sistemas normativos, como la religin, la moral o las reglas deportivas. El ideario, cu o contorno luce $que el Derecho es algo distinto, definitivamente diferente de otros rdenes normativos%, es producto del positivismo jurdico, entendido como corriente terica con generossima amplitud, donde el fenmeno jurdico se distingue de otros fenmenos normativos porque el Derecho es la organi-acin e institucionali-acin de la coercin, no depende necesariamente de la moral, ni se vincula con ella, aunque eventualmente podran coincidir. Las teoras positivistas Hhijas de la aspiracin mu humana de intentar la estipulacin de cierto grado de certidumbre para 8 en; sus relacionesH tienen argumentos m+s plausibles para insistir en pretender definir al Derecho como el sistema jurdico cu as reglas son la ra-n de la fuer-a. Lo e!puesto no implica una adhesin incondicional a las teoras iuspositivistas. )encillamente, la simple

comprobacin emprica de que en su inmensa ma ora, los sistemas jurdicos estatales e!istentes en el mundo se hallan estructurados por el Derecho que $es% no por el que $debiera ser%, que s permitira la cabal reali-acin de los derechos fundamentales, , con seguridad, sistemas jurdicos tanto m+s correctos. 'n simple ejercicio permite comprobar que el Derecho, como instrumento para el control la arquitectura social, no ha podido e!istir sin la fuer-a. Casta el siglo ::, el Derecho, descripto como se lo intenta hacer en esta disertacin, ha encarnado siempre con ma or o menor dure-a la posicin del m+s fuerte, donde el m+s fuerte es el poder. Cace tres siglos medio, *homas Cobbes replic a sir E. CoMe que no es la verdad sino la autoridad la que hace el Derecho( $La ra-n de nuestro estado, nuestro hombre artificial, es lo que constitu e la le , no la jurisprudencia o sabidura de los jueces subordinados... la le es una orden... una orden es la manifestacin de voluntad de quien manda.% &.. De lo e!puesto en p+rrafos precedentes, claramente se advierte que en la afirmacin $el Derecho ha sido es la ra-n de la fuer-a para desarrollar la arquitectura ejercer el control social%, el t@rmino $ra-n% no significa $justo o correcto%. $3a-n% es utili-ada, solamente, como actitud cognitiva descriptiva de la reglamentacin de la fuer-a estatal que lleva a cabo el sistema jurdico. Llegado este punto, vale la pena preguntarse( (a) 2puede tener alguna incidencia la constitucin escrita del estado en todo este asunto4, (b) si la respuesta fuese afirmativa 2cu+l es el lugar e!acto que ella ocupa en toda esta cuestin4 VIII. La base de los sistemas jurdicos estatales $Constitucin% significa una categora jurdica b+sica de la teora pr+ctica del Derecho. Los modernos sistemas jurdicos estatales son sistemas normativos estructurados jer+rquicamente. En su base se encuentra la norma constitucional, que a su ve- implica propiamente un $subsistema normativo%. La estructura jer+rquica del sistema jurdico de un Estado puede e!presarse de modo rudimentario, como sostiene Lelsen, en los siguientes t@rminos( supuesta la e!istencia de la norma fundamental, la constitucin representa el nivel m+s alto dentro del Derecho estatal&E. La palabra $constitucin% es usada en el lenguaje jurdico, poltico social con una pluralidad de significados. 6o es @ste el sitio para llevar a cabo un listado de significaciones&5. ), en cambio, pretendo describir en que sentido puede entenderse que la constitucin escrita es la norma b+sica del sistema jurdico estatal, cu+l es la jerarqua de la norma constitucional respecto de las restantes normas que integran aquel, si de ello puede derivarse alguna proposicin peculiar. 7ara tal cometido, ser+ suficiente, por el momento, ensa ar las siguientes orientaciones, las que se encuentran dirigidas a las constituciones que observan cierto grado de rigide-, entendiendo por $rigide-% que la norma constitucional no puede ser reformada mediante la utili-acin de los mismos procesos estipulados para la configuracin de la legislacin ordinaria de rango subconstitucional. Descriptiva objetivamente, suele emplearse el t@rmino $constitucin% para designar una combinacin de reglas que singulari-an, personifican e identifican a los sistemas jurdicos estatales, e!presadas en un documento que en relacin a todas las dem+s reglas del sistema son fundamentales. Gl afirmarse que $la constitucin es la norma de ma or jerarqua del sistema jurdico%, 2qu@ se postula e!actamente4 )e puede hablar de jerarqua lgicoInormativa de jerarqua a!iolgica&K. Fe ocupar@ de la primera( la constitucin resulta

formalmente superior a las normas cu a produccin programa, a que la constitucin es lgicamente anterior o viene predispuesta con relacin a las normas infraconstitucionales. La constitucin es la norma ma or del sistema jurdico como consecuencia de una decisin positiva del poder estatal. )i la constitucin es la norma de ma or jerarqua del sistema, no es lgicamente posible ir de la norma superior a la norma inferior sin atravesar la distancia jer+rquica que ha entre ellas. 6egar esta distancia sera contradictorio, porque no puede irse de lo superior a lo inferior sin atravesar las distancias que los separan. Este sencillo ejemplo demuestra la primaca lgica de la constitucin. 3ecorrer el camino inverso Hde la norma inferior a la superiorH, no hace falta decirlo, es en s mismo contradictorio. La constitucin es producida concretada por el poder constitu ente# el resto del as reglas jurdicas de alcance general son creadas por las le es del Congreso federal, e!cepcionalmente por los decretos del departamento ejecutivo# , bajo rigurosas condiciones, por ciertas sentencias de la Corte )uprema. La constitucin, como norma&>, forma parte del mundo real en cuanto cosa escrita, publicada, acatada. La arquitectura que propone la constitucin, como toda norma, tiene un +mbito de valide- otro +mbito de eficacia# con el t@rmino valide- 8junto a Lelsen( Teora pura del Derecho, 1>>K, op, cit. pp. "&I"K; se designa su e!istencia especfica, es decir que con la norma en cuestin tales comportamientos son ordenados una norma jurdica adquiere valide- antes de ser efica-. 6o obstante, una norma jurdica es considerada objetivamente v+lida cuando el comportamiento humano que ella regula se le adecua en los hechos hasta cierto grado. Con la e!presin eficacia se alude a su seguimiento, obediencia o aplicacin , la eficacia es condicin de la valide- en aquella medida en que la eficacia debe aparecer en la imposicin de la norma jurdica para que no pierda su valide-. Concretamente, se puede advertir que la la Constitucin federal de la Grgentina, por caso, en cuanto norma, se desenvuelve en dos +mbitos, el de su produccin el de su reali-acin. 7roducida la norma, previa comprensin racional, deber+ sobrevenir su acatamiento, es decir su reali-acin tanto por los ciudadanos como por los poderes del estado. )in embargo, e!isten diferentes situaciones en que la reali-acin del Derecho emanado de la constitucin e!ige una interpretacin que, especficamente, resultar+ a cargo de la jurisdiccin. La reali-acin del Derecho constitucional ser+ siempre, pues, concrecin o ejecucin de Derecho creado. La constitucin es el plan maestro que esquemati-a las formas procedimientos que debe observar toda la produccin jurdica de los poderes del Estado. 6o caben dudas de que es concretamente en esta relacin de jerarqua lgicoI estructural entre la constitucin el resto de las normas del sistema jurdico, donde puede afirmarse que la constitucin disciplina programa la configuracin del cu+ndo, el cmo, el qui@n el cu+nto del ejercicio del poder coactivo. La constitucin determina regiamente la produccin de reglas jurdicas de alcance general# por consecuencia, regula la forma , hasta cierto nivel, el contenido de la elaboracin estatal. )i el Derecho es la $ra-n de la fuer-a% Hen el sentido e!puesto ut supra, seccin 999H, la constitucin sera el paradigma de esta tecnologa. Claro que convenir ello traera como corolario admitir que las normas de conducta 8normas primarias; escritas en los te!tos constitucionales son, a lo sumo, indicadores o men0s, pero carentes de fuer-a normativa e incapaces de conferir juridicidad al

sistema normativo, a que en estos enfoques normativistas la juridicidad del sistema es propuesta por sus normas secundarias. En este esquema, por lo tanto, es evidente que no todas las reglas constitucionales tendran la misma relacin de supraordenamiento jerarqua con el resto de las normas del sistema jurdico. )lo son fundamentales supremas( las que determinan las formas sistema de Estado de gobierno, respectivamente# las que disciplinan la produccin el conferimiento de las potestades legislativa, administrativa jurisdiccional a los rganos que encarnan la voluntad estatal. IX. Derechos fundamentales: lneas de accin para el ejercicio de la fuerza estatal Distinguir si el Derecho es la ra-n de la fuer-a, es decir, si ha sido 8 es; la $e!presin de los m+s fuertes%,?, o en cambio, el Derecho es tambi@n la ra-n de la fuer-a, pero ahora en sentido fuerte Hdonde ciertos ideales puedan justificar o no la coactividad del DerechoH, conduce, una ve- m+s, a enfrentar el antiguo reiteradamente difundido dilema sobre el papel de la ciencia o saber jurdico. =ptar por la segunda de las alternativas supone dejar parcialmente a la sombra algunas ideas de Lelsen con relacin a las normas imperativas , al mismo tiempo, advertir con objetividad el innegable rol que desempeDan los derechos fundamentales en los sistemas jurdicos,1. El repertorio de los derechos fundamentales que componen todas las constituciones modernas significa una demarcacin trascendental para la tarea estatal. 6o parece acertado afirmar que la fuer-a del sistema jurdico se reduce a la coactividad que emana de las denominadas normas secundarias del sistema. En efecto, en los sistemas jurdicos que en la base de su escalonamiento jer+rquico hospedan a los derechos fundamentales Hcu o estatus es conferido por la constitucinH, difcilmente pueda abrigarse duda alguna de que los mismos seran verdaderas $lneas de accin%, en el sentido que adjudic 3oss a las normas de conducta 8ver ut supra seccin 999;. 6o caben dudas de que las normas de competencia o de organi-acin del poder, o secundarias, confieren potestades para sancionar cambiar. 7ero las normas primarias tambi@n tienen que ver con la reglamentacin de la fuer-a, en virtud de que normalmente en ellas se encuentran encastrados los cat+logos de derechos fundamentales sus garantas. En esta clase de sistemas jurdicos, los derechos fundamentales sus garantas proveeran el contenido para el uso de la fuer-a, configurando directivas para su organi-acin consecuente aplicacin,". Como enseD en nuestra dogm+tica Perm+n 1idart Campos, cuando la constitucin configura derechos les da constancia normativa, no lo hace para cumplir un propsito decorativo literario de pura retrica o alarde l@!ico, sino para que las personas dispongan de acceso a su goce a su disfrute, para que puedan hacerlos valer jurdicamente ante un Estado al que, en reciprocidad, se le demarcan lmites, se le reparte el poder con funciones a cargo de rganos separados sujetos a control,&. Ca constituciones que, en tanto fundamento de valide- de los sistemas jurdicos, no se limitan a programar un conjunto de procedimientos dirigidos a posibilitar la planificacin despliegue de la coercin a cargo de los poderes constituidos, sino que adem+s, aceptando que ellas no son fines sino medios, reputan que los derechos fundamentales en ellas insertados reali-an una reglamentacin que se considera el +mbito b+sico de la vida comunitaria en libertad, donde se les concibe no slo como derechos subjetivos, sino tambi@n como reglas objetivas del sistema , como tales, formal no materialmente,

lneas de accin que deben asegurar un uso correcto de la fuer-a estatal. 7roposicin que implica la comprensin global de las complejidades que muestran las realidades configuradas por esos rdenes. 6o apareja el abandono de la proposicin que seDala que la actividad dogm+tica jurdica consiste en describir el estado de cosas que el Derecho configura determina. 6aturalmente, esta demarcacin o determinacin jam+s puede ser completa. 3esulta casi imposible que la constitucin pueda determinar todas las orientaciones de su reali-acin. En el Estado constitucional, la eliminacin radical del +mbito de la discrecionalidad es insuperable# la discrecionalidad es un rasgo dominante de la especie humana. El sistema jurdico constitucional alem+n contiene una disposicin que ejemplifica normativamente Hla proposicin que en esta disertacin se discuteH de manera mu apro!imada la tesis que aqu se describe. Dispone el artculo 1Q, inciso &R, de la Le Jundamental de 1onn de 1>,> que los derechos fundamentales vinculan a los poderes legislativo, ejecutivo judicial a ttulo de derecho directamente aplicable. En esta tipologa de sistema jurdico la verdadera ra-n del mismo tambi@n residira en la fuer-a normativa de sus derechos fundamentales. En el caso de la 3ep0blica Grgentina, en la actualidad su orden estatal se encuentra instituido por su Derecho constitucional, creacin humana que emana b+sicamente de las reglas generales contenidas en la Constitucin federal de 1K.& con sus reformas de 1KE? H$constitucin histrica%H, 1KEE, 1K>K, 1>.5 1>>,, en las reglas del Derecho 9nternacional de los Derechos Cumanos que go-an de jerarqua constitucional. La primaca del Derecho 9nternacional de los Derechos Cumanos H en adelante DDCCH puede ser observada como un paradigma del Derecho constitucional de la Grgentina. Dichas reglas constitu en significativas lneas para la accin estatal ciudadana ,,. Ciertamente, conceptos morales han sido desarrollados. Jruto de ese desarrollo, ahora el te!to constitucional muestra la positividad. Los principios morales han sido positivi-ados. Los conceptos morales, al ingresar a la Constitucin, que es norma jurdica, son ahora, para el Derecho, conceptos de derecho positivo. Ergo, derecho moral no deben tener un significado necesariamente coincidente, aunque puede suceder. 7or lo pronto, persiste la distincin entre lenguaje moral lenguaje jurdico. 3econo-co, no obstante, que son conceptos altamente indeterminados, pero que observa la distincin entre Derecho moral, entre el Derecho como es el Derecho como debera ser, entre la descripcin del Derecho su valoracin,.. En este conte!to, la palabra $ra-n% puede ser empleada para definir al t@rmino $Derecho% como la ra-n de la fuer-a, pero deriv+ndose la posibilidad de que el t@rmino pueda ser reali-ado en un sentido $fuerte% no tan slo d@bilmente. En la lengua espaDola, el t@rmino $ra-n% admite una importante variedad de significados, de los cuales, en esta investigacin, se ha seleccionado slo una duplicidad. En los apartados anteriores Hver ut supra seccin 999H se e!ploran los significados del t@rmino, en tanto $ra-n% es apto para denotar, por ejemplo, tanto inteligencia como anoticiamiento o poder de informar sobre la cosa de que se trata 8en nuestro caso, la fuer-a estatal;. 7ero $ra-n% Hseg0n la cuarta acepcin del D3GE,EH tambi@n puede ser empleado para significar $argumento o demostracin que se aduce en apo o de alguna cosa%, donde la argumentacin como operacin intelectual persigue el convencimiento de que algo es correcto. En este caso, las $ra-ones de Derecho constitucional%, es decir, los derechos

fundamentales normados en las constituciones, operaran como un listado o cat+logo orientador de las decisiones polticas fundamentales, permitiendo establecer $qu@% manda el poder por intermediacin del Derecho, no slo qui@nes mandan o est+n autori-ados para hacerlo, creando regulaciones aplicando sanciones. La Constitucin federal de la Grgentina, por caso 8b+sicamente( 7rimera 7arte, Captulo 7rimero( Declaraciones, derechos garantas# Captulo )egundo( 6uevos Derechos en la )egunda 7arte, *tulo 7rimero, )eccin 7rimera, Captulo Cuarto( el artculo 5., inciso "" a aludido;, contiene una descripcin de un estado de cosas, es decir, un estado deseado por el legislador constitu ente. Ese estado de cosas slo puede ser vislumbrado racionalmente por el constitu ente, a condicin de que se trate de un mundo constitucionalmente posible. )i el estado de cosas delineado por el constitu ente en la Constitucin no es $lgicamente posible% 8es decir, no puede ser reali-ado, sus reglas no satisfacen los est+ndares del querer racional;, se tratara de una descripcin originariamente falsa de la realidad, que no coincide ni puede coincidir con el estado de cosas. Con seriedad, entonces, slo puede ser sustentado el ideal que constitu e un diseDo de un mundo posible# si no es verdadero, no puede ser querido racionalmente por el poder constitu ente ,5. Fi estrategia b+sica para defender esta proposicin consiste en que, tal como se anunci ut supra 9, las proposiciones son enunciados acerca del estado de cosas que determina el Derecho. 'na 0ltima precisin de singular relevancia. Debe llamarse la atencin sobre la utili-acin del t@rmino $ra-n% en esta dimensin argumentativa. B la misma se vincula con el alcance contenido de $qu@% es lo que se manda u ordena a trav@s del Derecho en una democracia constitucional. 'na posible respuesta sera que lo que se ordena mandar no puede ser otra cosa que no sea la configuracin perfeccionamiento del subsistema de enunciados normativos de naturale-a primaria, que confieren reconocimiento constitucional a los derechos fundamentales. Claro que, si uno de los cometidos principales de la constitucin se perfecciona en la determinacin de los derechos fundamentales, en qu@ medida ellos configuran un $orden o sistema% de qu@ modo se e!plica su desarrollo progresivo los lmites que observa o debera observar el itinerario del mismo, de ning0n modo puede quedar indeterminado, siendo dicho cometido uno de los rasgos b+sicos del sistema terico que pretenda abordar su comprensin racional. 7ara finali-ar, se dijo al inicio que se propugna establecer contacto con la afirmacin cu o enunciado es que $el Derecho es la ra-n de la fuer-a%, entendida la palabra $ra-n% tanto como descripcin de la coaccin, como de su argumentacin. La primera proposicin ha quedado verificada. La descripcin de la realidad, es decir, las tareas informativas acerca de ella, como operacin intelectual busca el halla-go de la verdad# en este sentido, es verificable que el Derecho es la ra-n de la fuer-a, circunstancia comprobable tan slo recurriendo al conocimiento del mundo e!terno. La segunda proposicin muestra que ha demasiado por hacer a su respecto. La argumentacin acerca de la realidad persigue la consecucin del convencimiento ajeno. /uien argumente que el Derecho debe ser la ra-n de la fuer-a estar+ intentando persuadirnos de que son los derechos fundamentales inscriptos en las constituciones la lnea decisiva que programa da fundamento al ejercicio de la coercin estatal.

)i vuelvo la cuestin al ttulo de este trabajo, en 0ltima instancia, perfilando su cierre, puedo afirmar que el Derecho, entendido como la ra-n de la fuer-a, en sentido $d@bil%, es la legalidad proveniente del sistema jurdico prevaleciente. B el Derecho, entendido como la ra-n de la fuer-a, en sentido $fuerte%, es la argumentacin para una renovada reali-acin del sistema jurdico, cu o cimiento sean los derechos fundamentales.