Memorias VII Encuentro Redsociojca

AVANCES Y RESULTADOS
DE INVESTIGACIÓN
VII Encuentro de LA RED
Grupos y Centros de Investigación Jurídica y Sociojurídica
2007
AVANCES Y RESULTADOS DE INVESTIGACIÓN
VII ENCUENTRO DE LA RED
GRUPOS Y CENTROS DE INVESTIGACIÓN JURÍDICA Y SOCIOJURÍDICA, 2007
Septiembre de 2007
ISBN: 978-958-44-1694-0
© Universidad de Antioquia
© Universidad Pontificia Bolivariana
© Universidad EAFIT
Editores
María Cristina Gómez Isaza
Natalia Millán Cuéllar
Norma Cecilia Nieto Nieto
Juan Camilo Mejía Walker
Diagramación e impresión
L.Vieco e Hijas Ltda.
Dirección editorial
Carrera 50 E N° 10 sur-165, 2007
lviecoehijasltda@une.net.co
PBX: 2559610
Medellín-Colombia
Se autoriza la reproducción total o parcial de esta publicación

citando la fuente.
AVANCES Y RESULTADOS
DE INVESTIGACIÓN
VII Encuentro de LA RED
Grupos y Centros de Investigación Jurídica y Sociojurídica
2007
Contenido
Prólogo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9
La investigación en Derecho. Evolución y avances 2002 - 2007

Carlos Ariel Sánchez . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13
La construcción de redes de conocimiento. Balance de la experiencia de
la Red Sociojurídica de Colombia
Beatriz Londoño Toro, Gerardo Figueredo Medina. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25
Posturas epistemológicas de la Corte Constitucional en algunas sentencias
de tutela sobre el derecho fundamental a la participación política
María Teresa Palacio Sanabria, Inés Miryam Escobar B.,
María Edith Ospina Giraldo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51
Acuerdos de reestructuración empresarial. Efectos en el empleo, los
contratos financieros y algunas garantías
Norma Cecilia Nieto Nieto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67
Evaluación sobre la necesidad y conveniencia de reglamentar algunos
riesgos técnicos, bioéticos y jurídicos derivados del manejo electrónico de
datos del paciente en la prestación de servicios de salud en la modalidad
de telemedicina en colombia
Natalia Millán Cuéllar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83
El régimen disciplinario del abogado en la jurisprudencia de la sala
disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura
Helber Mauricio Sandoval Cumbe, Mario Andrés Angel Dussán . . . . . . . . 99
Analisis comparativo entre la justicia arbitral y la justicia ordinaria en
Colombia a partir de la definicion de las controversias contractuales entre
particulares
Marcela Omaña Gómez, Luis Fernando Barth Tobar,
Laura Restrepo Madrid. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115
Algunos avances de investigación sobre la jurisdicción especial de paz en
Colombia
Rosembert Ariza Santamaría, Diana Carolina Abondano Lozano . . . . . . . 129
Derecho y territorio en el contexto urbano. Análisis de procesos de
intervención integral en espacios urbanos caracterizados desde la
ilegalidad
Clemencia Uribe Restrepo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143
El derecho al trabajo en el espacio público. El caso de los vendedores
ambulantes en los accesos al Metrocable Nuevo Occidente en Medellín
Aceneth Serna Ramírez . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159
Sobre la necesidad de establecer un procedimiento preferente y sumario
para el trámite de los conflictos generados por la sustracción interparental
de menores
Raúl santacruz lópez. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177
Perspectiva judicial frente a la aplicación de la ley de violencia
intrafamiliar en el area metropolitana de Bucaramanga
Paola Andrea Ospina Galeano . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189
Aplicación práctica de la teoría de la probabilidad en el sistema de
valoración probatorio – Reglas de la sana crític
Alba Luz Muñoz Restrepo, Mónica María Bustamante Rúa . . . . . . . . . . . . 205
Prólogo
El balance de la investigación en derecho en
Colombia. 2000 - 2007
Investigar en Derecho se ha constituido en algo más que una
exigencia de requisitos mínimos, que deben ser cumplidos para
lograr un registro calificado. Se ha constituido en una obligación
social, ética y política, en un país que como el nuestro no cree en
el Derecho y paradójicamente, exige que éste otorgue respuestas y
posibilidades para salir del conflicto en el que estamos inmersos.
A la pregunta ¿que justifica estudiar el derecho en un país en
guerra?, la respuesta que se nos anticipa escéptica y desesperada,
toma dimensiones comprometidas cuando aparecen los primeros
resultados de las investigaciones en Derecho publicados y
discutidos en una comunidad académica que comienza a
conformarse en nuestro medio.
La investigación resultado de ésta comunidad jurídica, es fruto
de una generación de abogados que ha tenido que sobreponerse
a terminar sus estudios de Derecho, con un sino de descreimiento
y angustia, pues le tocó asistir como espectadora a la muerte de
un ministro de justicia, a la toma del Palacio de Justicia y a la
inmolación de magistrados y particulares, además de la erradicación
de un partido político. Lo anterior demuestra el compromiso y la
vocación por buscar alternativas diferentes a las propuestas por un
derecho que estuvo estático en códigos y procedimientos y que no
pudo resolver todo aquello que fue unificado bajo el concepto de
“una profunda crisis de nuestro sistema jurídico”.
Esta comunidad que ha mantenido la preocupación por
interpretar nuestra realidad jurídica desde contextos diferentes
como los sociales, económicos, políticos, e internacionales entre
otros, se atreve ahora a escribir. Para ello ha tenido que sobrepasar
varias dificultades como:
La colonialidad en la transmisión del saber (utilizando las
palabras del profesor Cesar Rodríguez): hemos mantenido
relaciones de dependencia con los teóricos del primer mundo,
relación en la cual los profesores de los países subdesarrollados
reproducimos sus teorías a manera de intérpretes.
El síndrome de “publicar para la eternidad”: Nadie podía
escribir sus propias ideas sin transcribir los clásicos, y sólo ellos
pasarían a la posteridad como clásicos. Este síndrome supone
mejorar lo expuesto por Carnelutti, Carrara, Kelsen o Jellinek, reto
imposible de cumplir, que hizo que las generaciones anteriores se
mantuvieran leales a la autoridad de dichos clásicos y que fueran
ágrafas.
La paradoja de “Es necesaria la doctrina, pero no hay doctrina
fiable y con autoridad porque nadie puede superar a los clásicos
del derecho”: Se debió superar la enseñanza de las fuentes
del Derecho bajo la separación elitista de fuentes principales y
subsidiarias. Fue necesario reivindicar a la doctrina no como una
fuente subsidiaria de poca trascendencia, sino como una fuente
que buscaría promover el debate por la Justicia y la Democracia,
y que en dicho debate se propiciaría las transformaciones en la
Jurisprudencia y en la legislación. Es la paradoja que describe un
país que no había reflexionado por la justicia (ahora lo intenta)
y critica permanentemente la falta de preparación de la función
judicial.
La cultura de lo estático y aséptico del Derecho: algunos han
identificado esta cultura como la del legalismo, o la recepción de
Kelsen “a nuestra manera”. No ha sido fácil superar la distinción
aprendida de memoria (del capitulo quinto de las notas de
introducción al derecho) en el que aparecía la diferencia entre las
normas de la moral y las del Derecho, ni el ejemplo entrañable
del negocio jurídico entre Pedro y Maria en el que sólo existía
una única respuesta que se repetía año tras año. Nos ha costado
ver al Derecho en su realidad mutable y movible (parafraseando
lo dicho por el profesor López Medina), realidad que recibimos
de vivir y ser protagonistas del momento constituyente de 1991.
La radicalización del discurso amigo o enemigo del Derecho:
La lógica binaria de la modernidad que se traslado a nuestro
saber nos dividió entre dos escuelas sin hacer distinciones: o se
era positivista o iusnaturalista. Esta radicalización que no advirtió
10
PRÓLOGO
matices en un discurso que era de militantes formales en nuestro
medio, nos obligó en su momento a declararnos en alguno de
ambos “bandos” sin más razones que la defensa de la seguridad
jurídica y de la justicia. Quienes no encontramos “nuestra identidad
jurídica” huimos a la Constitución que nos permitió jugar entre el
formalismo y el antiformalismo con la ilusión (igual… ilusión) de
opciones mas conciliadoras, mas reales, o más ideales, todas ellas
soportadas por un objeto que como la Constitución con su leguaje
permite la inclusión de todos. Advierto que esta radicalización
parece no terminar, pero ha tomado una entidad importante, en
el proceso que se ha denominado la constitucionalización del
Derecho en nuestro medio. Esta división de opiniones ha logrado
una discusión entre académicos que actualmente muestran la
pluralidad y la amplitud de lo que ha sido la lucha por el derecho
desde su perspectiva teórica.
La evidencia de la identificación ley y orden: La guerra
permanente que ha vivido nuestra sociedad desde los orígenes de
nuestra constitución como Estado, han determinado que la ley no
sea el resultado de la defensa por la libertad (como fue el ideal
burgués). La ley para nosotros se constituyó y se ha constituido
en la estrategia para crear un orden social y político; es por eso
que confrontarla, criticarla y buscar su finalidad (oscura, clara o
semiclara) era crear la inestabilidad y el desorden que nadie quería
o quiere.
Podría hacer el listado de más dificultades, entre las que
aparecerían varias de tipo económico y profesional. A pesar de todo
lo anterior, hemos ganado algo más que una actitud de sacrificio y
austeridad, hemos ganado en capacidad de critica, en compromiso
hacia una mejor docencia en Derecho, en llenar formatos que van
y vuelven de Colciencias a los ministerios, y todo ello se podría
traducir en visibilidad y espacios para compartir experiencias de
investigación. Antes no había investigación en Derecho, ahora
esta iniciado el camino y hay investigaciones que se publican, se
discuten y comparten.
Todos hemos asistido a la conformación de esta red con muchos
intereses: crear alianzas, aprender a investigar, compartir resultados
11
El balance de la investigación en derecho en Colombia. 2000 - 2007.
de investigación, escuchar las opiniones de nuestros colegas. Esta
red ha propiciado solidaridades y generosidades insospechadas
que se han mantenido a pesar de los intereses institucionales de
Universidades y Facultades. Esta red nos ha permitido reconocernos,
encontrarnos en el mismo quehacer y en ocasiones acompañarnos.
Nos hace falta mucho, es el balance que siempre se hace como
en todos los inicios de una gran empresa. Nos falta escribir con
reposo, con tiempo para revisar lo que hacemos con nuestros pares
y colegas; nos falta comunicarnos más con los que trabajan temas
similares; nos falta aún rigor para cuestiones que parecen formales
pero que ayudan en la lectura del que se quiere acercar a nuestros
escritos; debemos ganar más en la cultura de la evaluación, una
cultura que permita la crítica de ideas y que ésta no se confunda
con críticas de carácter personal; debemos ganarle al miedo de
“salir del anonimato al desprestigio” (como lo dice el profesor
Ramírez Giraldo).
Entregamos en esta edición, las ponencias que fueron
seleccionadas como publicables por nuestros profesores
evaluadores. Ellas cumplieron no sólo con los requisitos puestos
en la página de nuestra red, también cumplieron con uno de los
objetos para los que se creó la red: hablar de la investigación.
Enfrentamos el reto de crear una doctrina jurídica inexistente,
esta generación enfrenta el reto de entregar textos y escritos
que convivan con la doctrina foránea y para ello tenemos que
acompañarnos y revisar mutuamente lo que hacemos, para no
regresar al síndrome de que no hay nada nuevo que contar.
A todos los que participaron en la entrega de ponencias les
agradecemos que hayan respondido a la convocatoria; a quienes
se les publica en este número felicitarlos, pues han podido
sobreponerse a la carga excesiva que nos imponen a los académicos
en un país que nos obliga a inventar la docencia, la administración y
la investigación de manera permanente y en ocasiones coyuntural.
María Cristina Gómez Isaza

cristina@derecho.udea.edu.co
12
PRÓLOGO
Avances y resultados de investigación
VII encuentro de la Red de grupos y centros de investigación jurídica y sociojurídica
Septiembre 2007, págs. 13-24
La investigación en Derecho.
Evolución y avances 2002 - 2007
Carlos Ariel Sánchez *
Resumen
Esta ponencia contiene un análisis sobre la evolución de la investigación
en derecho en Colombia desde la década de los años noventa, hasta lo
recorrido del siglo XXI. Señala avances cualitativos y cuantitativos que ha
tenido la investigación jurídica en los últimos cuatros años. Dichos avances
obedecen en parte al fortalecimiento de la base de datos de Colciencias
- Scienti y a la presión ejercida por el Estado en materia de procesos
de registro calificado y acreditación de las Facultades de Derecho. El
objeto de análisis de esta ponencia son los grupos, líneas y proyectos de
investigación reconocidos en la base de datos de Colciencias desde el año
2002 hasta el año 2007.
Doctor en Jurisprudencia (Abogado) otorgado por la Universidad Colegio Mayor de Nuestra Señora
*
del Rosario (1980). Doctor en Derecho de la Universidad de Navarra, (España,1983); especialista

en Derecho Comercial de la Universidad de los Andes (1980), en Derecho Público Comparado
del Instituto de Estudios Europeos de Turín, (Italia,1988) y en Derechos Humanos de la Escuela
Superior de Administración Pública, ESAP (1993). Cuenta con estudios de Pedagogía de la
Investigación en la Universidad de Harvard (Verano. 2004).
1. Panorama década años noventa y años 2001-2004
Hasta el año 2003 era común observar diagnósticos desalentadores sobre
el desarrollo de la investigación jurídica en Colombia1, pocos eran los textos
o artículos surgidos de dinámicas investigativas y de la ejecución de proyectos
de investigación, la producción estaba arraigada a la norma del momento, la
tendencia o las coyunturas legislativas o jurisprudenciales, lo cual no demerita
su aporte pero si la aleja de los discursos científicos y del posicionamiento del
derecho en el campo de la investigación de las ciencias sociales.
La transformación, en materia de bases de datos – scienti, se ha dado de
manera sorpresiva en cuatro años. Quizás porque la sistematización de la
información y toda su parte tecnológica, apenas fue conocida a comienzos del
siglo XXI en Colombia o, en razón, de las presiones que el Estado ejerció sobre
las instituciones educativas a partir de los procesos de registro y acreditación
de las Facultades de Derecho. Cualquiera que sea la causa, los resultados
son contundentes y ofrecen un sinnúmero de posibilidades investigativas en
torno al qué se investiga en derecho, cómo se investiga, tendencias, líneas,
deficiencias y posibilidades de mejoramiento en lo cualitativo.
El rezago de la primera etapa estuvo ligado, a la dificultad de vincular
la producción jurídica al modelo científico o al desarrollo de investigaciones
sistemáticas y rigurosas; la precariedad del proceso estuvo directamente
relacionada con los anquilosados modelos pedagógicos y didácticos
engendrados y radicalizados en las facultades de Derecho -memorístico
magistral-; incluso con la escuela del positivismo que marcó la academia
jurídica durante buena parte del siglo XX.
Comparaciones odiosas pero necesarias se realizaron entre las diferentes
ciencias sociales, quedando el derecho en último lugar en materia de
investigación. Parte de las dificultades se daban en razón de problemas de
carácter metodológico y epistemológico, confusiones en torno de los métodos
de interpretación con los métodos de investigación.
Causas didácticas, pedagógicas, culturales, políticas y económicas
incidieron en la precariedad de la investigación. María Cristina Gómez
Isaza, en un documento denominado “Las Tendencias en la Investigación
1
Se exceptúa la vasta producción doctrinal.
14
Carlos Ariel Sánchez
Jurídica en Colombia. Descripción de Algunas experiencias”2 señaló, que en
el caso de la investigación existen algunas causas que inciden en su estado
incipiente e inicial con respecto a las demás ciencias sociales”. Sobre las
causas de tipo pedagógico, Gómez relacionó dos preguntas necesaria para
desentrañar el panorama: ¿Qué se enseña en Derecho? y ¿Cómo se enseña?.
“Si por derecho entendemos un conjunto de normas o un sistema de normas
que regulan y organizan la esfera social, podemos concluir que lo que se
enseña son normas y la forma ideal de aprendizaje estaría relacionada con
la repetición de códigos y la aplicación del modelo memorista y repetitivo”.
“(…)Se asiste a materias que son impartidas por personas basadas en su
prestigio personal que no toleran intervenciones de los estudiantes, y éstos,
por temor reverencial no se atreven a dudar de lo dicho por el profesor.
No se promueve, por lo anterior, la investigación desde el aula o formativa,
como una posibilidad metodológica alternativa o principal de enseñanza del
Derecho”3.
En materia de causas culturales, apuntó la investigadora GÓMEZ a las
tendencias teóricas del derecho: positivismo, derecho natural, derecho
liberal garantista, nuevo derecho, marxismo. Sin duda las corrientes
contemporáneas han propiciado la transformación de los estudios del
derecho, especialmente en el área de la sociología del derecho, en materia
dogmática a penas se está propiciando el proceso de cambio a partir de
nuevos paradigmas metodológicos y teóricos.
En materia epistemológica y metodológica, es diciente un estudio
realizado por el Profesor Uruguayo Oscar Sarlo4, el cual tomó como
objeto de investigación y análisis los diversos manuales de investigación
jurídica publicados en Latinoamérica, partió de la hipótesis que señala,
que la metodología de la investigación jurídica no se ha beneficiado de la
epistemología general ni de los desarrollos contemporáneos de la teoría
jurídica, en tanto los textos consultados, por el investigador, son fieles a
concepciones del derecho, según él, obsoletas.
2
GÓMEZ ISAZA, María Cristina. Las Tendencias en la Investigación Jurídica en Colombia.
Descripción de Algunas experiencias. En: Seminario Internacional. La Investigación en las Ciencias
Sociales y el Derecho. Bogotá: Centro de Investigaciones Socio Jurídicas de la Facultad de Derecho
de la Universidad Libre. 2002.
3
Ibíd. p. 29.
4
SARLO, Oscar. Investigación Jurídica. Fundamento y requisitos para su desarrollo desde lo institucional.
En:http://www.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/01372719724684726977680/
Isonomia_07.pdf [Fecha de consulta: 15 de mayo de 2007].
15
La investigación en Derecho. Evolución y avances 2002 - 2007.
Para Sarlo, solo es posible hablar de investigación en derecho, cuando se
trate de una actividad básicamente cognoscitiva, es decir, que quedan por
fuera todas las actividades orientadas básicamente a la decisión, es decir,
el campo de la investigación está orientado a resolver problemas desde la
teoría o con vista a la teoría, y por consiguiente, no pueden tratarse de meros
manuales o textos expositivos y mucho menos ensayos. La investigación en
derecho presupone: construcciones teóricas acerca del derecho, la existencia
de un consenso mínimo acerca de los pasos o cuidados que debería seguir
un investigador al abordar la solución de un problema, la existencia de algún
criterio demarcatorio que permita a la comunidad científica deslindar el
tratamiento científico del problema, de un mero ensayismo y opinión, una
caracterización suficientemente específica de lo que se puede considerar
un problema en derecho, y a partir de ahí, discernir qué preguntas tienen
virtualidad científica y cuales no, un lenguaje suficientemente riguroso y un
consenso bastante amplio acerca de la estructura lógica de los enunciados.
Analiza 22 libros en materia de metodología y concluye que aquellos, carecen
de enfoques epistemológicos, es decir, entran en el campo de la metodología
sin abordar dichos enfoques, que la teoría del derecho a pesar de ser rica y
variada no es considerada a la hora de estructurar dichos manuales, lo cual se
refleja igualmente en la carencia significativa de marcos teóricos, además de
los incipientes procesos de institucionalización de la investigación jurídica.
Juan Plata, en el año 2002, en un artículo denominado “La Investigación
Jurídica y socio Jurídica en Colombia: avances, retos y perspectivas”, señaló
que la investigación en derecho, presentaba para la época, un panorama
inicial, precario y preocupante por sus bajos niveles de producción científica
y de socialización, para Plata, la investigación en Derecho era una mera
aspiración en Colombia. “No obstante, se ha adelantado la investigación en
este ámbito de preocupaciones de lo jurídico y lo socio jurídico. Lo que no
quiere decir que sea suficiente. Si bien los registros de grupos reconocidos
pueden tomarse como parcial, en tanto que hay problemas de socialización
con el instrumento informativo, sí es muy diciente que tan sólo 11 de 61
cumplan con las condiciones mínimas de reconocimiento de grupos de
investigación, esto es, el 18% de los grupos que se presentaron a registro”5.
5
PLATA, Juan. La investigación jurídica y sociojurídica en Colombia: avances, retos y perspectivas.
En: Revista Diálogos de Saberes Bogotá: Centro de Investigaciones Socio Jurídicas de la Facultad
de Derecho de la Universidad Libre, (octubre – diciembre de 2002). p. 148 – 149.
16
Hasta finales del año 2002, solo once grupos de Derecho ostentaban
la calidad de Grupos de investigación reconocidos por Colciencias. De
aquellos cuatro (4) eran de la Universidad Externado de Colombia en las
líneas de investigación en (i) Política Criminal6, (ii) Sociología del derecho,
(iii) Derecho Administrativo, (iv) Derecho del Medio Ambiente; dos (2) de la
Universidad de los Andes: (i) Derecho Público y Derecho Privado; Uno (1)
de la Universidad del Rosario denominado Grupo de Derecho Público; dos
(2) de la Universidad de Antioquia denominados (i) Derecho y Sociedad y
(ii) Vida, derecho y ética; Uno (1) de la Universidad de EAFIT denominado
Grupo de estudios penales y uno (1) de la Universidad del Cauca, bajo el
nombre de Derechos Humanos7.
Las líneas de investigación registradas estaban vinculadas con temas
sobre derechos de la niñez, justicia criminal y victimología, conflicto
armado, justicia y operadores jurídicos y conflictos sociales, Medio ambiente
en la esfera de lo público y en la esfera de la privado, Derecho Administrativo,
Justicia Constitucional y Derecho Judicial, métodos alternativos de manejo de
conflictos, Democracia y Sistema Político, Derechos Humanos, Estructura del
Estado e Instituciones administrativas, instrumentos jurídicos de control de
calidad del gasto público, Educación y Derecho, gestión de la salud y Teorías
del Derecho.
En el ámbito de lo privado se registraron líneas en materia de informática
y derecho, obligaciones, sociedades, contratos y Derecho Financiero, al
igual que persona, niñez y familia. Igualmente algunos aspectos del medio
ambiente relacionados con el cambio conceptual del título de bienes del
Código Civil desarrollados por el Grupo de Derecho del Medio Ambiente de
la Universidad Externado. En total los grupos reconocidos relacionaron 43
líneas de investigación, 181 proyectos, 99 artículos científicos, 54 capítulos de
libros y 6 libros productos de investigación además de otros criterios tenidos
en cuenta por Colciencias para efectos del reconocimiento.
6
Afirmó Juan Planta que de los once grupos éste era el único que tenía algún Proyecto de
Investigación con Colciencias. “Quisiera resaltar que de estos once grupos tan solo el de Marcela
Gutiérrez ha presentado proyectos de investigación al Programa Nacional de Ciencias Sociales y
Humanas”.
7
ESTUPIÑÁN A., Liliana y CARDENAS, Margarita. La investigación Jurídica en Colombia. Análisis
2002 – 2004. En: http://www.usc.edu.co/investiga/archivos/grupoinvestigacioncolombia.doc
[Fecha de consulta: 15 de mayo del año 2007].
17
Se observa que priman, en esta versión de Grupos Reconocidos, las
líneas de investigación en Derecho Público incluyendo dentro de éste la
Teoría del Estado, el Derecho Constitucional, el Derecho Administrativo, el
Derecho Penal y la Criminología, los Derechos humanos y que solamente
un grupo estudia el derecho en la esfera de lo privado. Siguen siendo los
estudios jurídicos al igual que la enseñanza del derecho un área dividida
en bloques en donde lo penal, lo laboral, lo constitucional, lo procesal, lo
administrativo, lo privado, etc. parecieran no reconocerse ni entenderse, la
falta de transversalidad de los currículos y los contenidos programáticos del
derecho se refleja en las líneas de investigación registradas.
Los grupos en esta etapa inicial, corresponden con Universidades
tradicionales en la enseñanza del derecho y producción jurídica, sus líneas
son coherentes con el nombre asignado y los resultados corresponden, en
su mayoría, con la ejecución de proyectos de investigación. En algunos casos
podría tratarse de suma de individualidades y no de equipos de investigación
con un mismo objeto de estudio y estrategias similares.
Señala Juan Plata que “en los grupos reconocidos no están todos los
grupos, ni se refleja allí la dinámica de la actividad de investigación en el
campo. Hay importantes trabajos de antropología jurídica, o de sociología
e historia del delito que se han adelantado en el país, o grupos que trabajan
sobre derechos humanos y derecho internacional humanitario, o sobre
criminalidad urbana y sistema carcelario, o en otros casos, sobre la resolución
alternativa de conflictos y la convivencia ciudadana”8. Lo que significa que
existe investigación en derecho desarrollada al interior de otras disciplinas
de las ciencias sociales y que no existe un canal de comunicación entre
estos grupos y los registrados o reconocidos por Colciencias o la comunidad
científica que desarrolla proyectos de investigación en el campo jurídico y
socio jurídico.
En los años 2002 - 2003 se llevó a cabo la VI Convocatoria de Grupos de
Investigación, científica, tecnológica y de innovación. El objeto primordial
de ésta y, en general, de todas las convocatorias efectuadas hasta la fecha,
estuvo relacionado con la elaboración de un balance sobre el estado de la
investigación científica en las diversas ciencias y áreas del conocimiento.
8
Ibíd. p. 149.
18
En el campo del derecho se presentaron setenta grupos aproximadamente,
de los cuales se ratifican los once grupos anteriormente señalados e ingresan
en la base de datos como reconocidos tres grupos más uno de Universidad
privada, y, los otros dos de Universidades Públicas. Aparecen en la lista un (1)
Grupo de la Universidad Nacional de Colombia, relacionado con Legislación
sobre biodiversidad, recursos energéticos y conocimiento tradicional, un (1)
Grupo de la Universidad de Manizales denominado Grupo de Derecho
y Sociedad, y, un (1) Grupo de la Universidad Libre, denominado Estado,
derecho y Territorio. Con ellos se conforma una lista en el año 2003 de
catorce grupos en el área de investigación jurídica.
En el año 2004, en el área de ciencias humanas compiten por el
reconocimiento setecientos treinta (730) grupos, así: Antropología (34),
Arqueología (9), Ciencias Políticas (50), Educación (317), Filosofía (71),
Geografía (11), Historia (49), Sicología (121), Sociología (56), Teología (12).
En el área de las ciencias sociales aplicadas compiten por el reconocimiento
quinientos sesenta y cuatro (564) Grupos: Administración (174), Arquitectura
y urbanismo (44), Ciencias de la Información (14), Comunicación (39),
Demografía (6), Derecho (104), Diseño Industrial (11), Economía (102),
Planeamiento urbano y regional (37), Servicio social (31) y Turismo (2). De
los ciento cuatro grupos (104) registrados en derecho se ratifican los catorce
Grupos ya anotados e ingresan veinticinco (25) grupos de investigación
para un total de treinta y nueve (39) grupos registrados y reconocidos en el
área jurídica. Del 100% de grupos registrados se reconoce el 37.5%, lo cual
constituye un avance en términos cuantitativos.
2. Situación Actual: Avance cuantitativo

La base de datos de Colciencias9 reporta un avance significativo entre los
años 2004 a 2007, en materia de grupos de investigación: 359 grupos de
Derecho registrados a nivel nacional, de los cuales 97 tienen reconocimiento.
De los 97 grupos, 6 tienen la categoría de simplemente reconocidos, 11 se
encuentran en categoría C, 39 en Categoría B y 41 en Categoría A.
Los grupos de investigación reconocidos y categorizados por Colciencias,
reportan un total de 280 líneas de investigación, de las cuales 132 están
9
Datos a 15 de mayo de 2007.
19
relacionadas con derecho público, 25 con derecho privado, y “otras”, en un
número de 119 relacionadas con materias afines como la Sociología, la teoría
del derecho, filosofía del derecho, antropología jurídica etc. La hibrides del
derecho, la dificultad de demarcación actual de los campos jurídicos, posibilita
la construcción de líneas de investigación, denominadas en este análisis
bajo la expresión “otras”. El número de aquellas, es significativo y denota
tendencias teóricas nuevas que inspiran el desarrollo de investigaciones en
derecho, a su vez caracterizadas por la interdisciplinariedad y participación
de investigadores en las diferentes áreas del conocimiento. Es indiscutible que
bajo la división tradicional de derecho público y de derecho privado, priman
las líneas de investigación en derecho público, lo cual refleja el denominado
proceso de constitucionalización del derecho.
A su vez los grupos reportan un número de 781 investigadores vinculados a
las líneas de investigación, varios de los investigadores aparecen en dos o tres
grupos de investigación de la misma Universidad o de diferente institución
universitaria, ello se explica por la modalidad de investigación por proyectos,
la cual se refleja a su vez en contratos civiles o laborales cuyo objeto se
circunscribe a la ejecución de un proyecto de investigación concreto.
Un dato que merece corroboración en los Cv Lac de los investigadores,
está relacionado con el número de doctorados que reporta la base de datos,
la cual anota 268 con dicha categoría académica, 253 con Maestría y 151 con
nivel de especialización. Es posible que los datos en materia de doctorado
correspondan, en su mayoría, a candidaturas, ya que en las bases de datos
se refleja, como máximo nivel de educación, lo cual sigue siendo significativo
por los niveles de cualificación y de altos estudios que están realizando los
investigadores en derecho en Colombia.
En materia de interdisciplinariedad es importante resaltar que 126 de los
investigadores reportados no son abogados y pertenecen a otras áreas del
conocimiento.
3. Perspectiva y retos: De lo cuantitativo a lo cualitativo

La red de centros y grupos de investigación jurídica y socio jurídica ha
sido fundamental, desde el año 2002, para el proceso de cualificación de la
investigación jurídica en Colombia; en una primera etapa, con participación
de tres o máximo cuatro Universidades, en una segunda etapa, con masiva
actividad regional, redes que se caracterizan por vincular Facultades
20
de Derecho de diversas instituciones. Zona caribe, zona pacífico, zona
santanderes y zona centro, fenómeno que al igual que la base de datos de
Colciencias presenta una participación activa de Facultades de Derecho de
todo lo espacio geográfico nacional, situación que apenas se avizoraba en la
base de datos del año 2004.
El proceso de maduración de la investigación se refleja en la construcción
de mesas de trabajo temáticas al interior de la Red, en la primera etapa, los
encuentros y la presentación de ponencias se realizaba en sesiones únicas,
luego, en una segunda etapa, se ha caracterizado por la creación de ejes
temáticos conforme las líneas de investigación que irradian los proyectos,
se resaltan ejes temáticos en materia de derechos humanos, conflicto y
sociedad, ordenamiento y medio ambiente, investigación formativa en
derecho, derecho constitucional, derecho comercial, derecho penal, historia
del derecho, filosofía del derecho, entre otras.
A su vez, es alentador ver la participación de grupos de investigación
integrados por docentes y estudiantes. Los estudiantes en calidad de semilleros
de investigación, los cuales presentan ponencias en la Red de Grupos y
Centros como en la Red Colsi. Es necesario fortalecer la figura de los jóvenes
investigadores, ya que pocas universidades cuentan con la participación de
aquellos previa convocatoria de Colciencias.
Los grupos de investigación han conformado redes académicas en materia
de investigación en derecho o bajo ejes temáticos concretos vinculados a
las líneas de investigación, varios grupos hacen parte de redes colombianas,
Latinoamericanas e incluso europeas. Situación que ha permitido la
presentación de ponencias por parte de los investigadores colombianos
en eventos internacionales y nacionales. Las Facultades de Derecho han
organizado eventos académicos dedicados a la presentación de ponencias
de investigación, bajo convocatoria abierta e incluso han combinado el
tradicional esquema de conferencias con la presentación de ponencias o
paneles de socialización de resultados.
En materia de proyectos de investigación, es evidente que hace falta
consolidar una política de cofinanciación o participación en convocatorias
tanto nacionales como internacionales. La base de datos denota un aspecto
parroquial en este sentido, y la necesidad de ubicar financiación internacional
para el impulso de proyectos y la consolidación de la investigación. Los
proyectos que han logrado financiación de Colciencias han tenido un
21
componente interdisciplinario y propuestas holísticas e integrales que apenas
cubren un espectro del derecho.
Hace falta fortalecer los grupos de investigación, la relación laboral de
investigadores y las políticas de incentivo. Se resalta el esfuerzo institucional o
personal de algunos investigadores por acceder al título de doctorado, lo cual
tendrá un impacto positivo en la calidad de los resultados de los procesos de
investigación.
Junto con los grupos de investigación han surgido necesidades de
fortalecimiento de las facultades desde el punto de vista interno, investigaciones
institucionales en materia de pedagogía y enseñanza del derecho, en general,
investigaciones sobre la situación de la investigación formativa y su proceso
de mejoramiento. La investigación formativa constituye parte de la agenda
de trabajo de los grupos de investigación que deben irradiar el quehacer
académico tanto en pregrado como en los programas de Especialización y
Maestrías.
La investigación en derecho ha posibilitado la construcción de
especializaciones, maestrías e incluso doctorados. Lamentablemente las
nuevas disposiciones sobre maestrías profesionalizantes puede incidir en
crear una política facilitadora para la obtención de registros en detrimento de
la investigación necesaria para soportar nuevos programas de derecho en el
ámbito posgradual.
Con respecto a las revistas, la dinámica de los grupos se refleja en la
indexación de algunas publicaciones, entre ellas, la Facultad de Derecho
de la Universidad Javeriana, Universidad del Rosario, Universidad Libre,
Universidad de los Andes y Universidad de Medellín. Los editores de las
revistas jurídicas han constituido una red de apoyo para el fortalecimiento
de revistas jurídicas en el ámbito nacional, bases de pares evaluadores y
cursos de capacitación. En esta materia los resultados son lentos y difíciles
de consolidar, pero algunas Facultades de Derecho están dando los pasos
necesarios para transformar el panorama en los próximos.
La transformación de la investigación presenta avances cuantitativos y en
menos medida, pero sin desconocerlos, avances cualitativos. Es necesario que
las Facultades de Derecho creen conciencia sobre la necesidad de fortalecer
lo ya registrado e incluso reconocido en la base de datos de Colciencias,
mediante la creación de agendas de trabajo a corto, mediano y largo plazo.
22
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23
Septiembre 2007, págs. 25-50
La construcción de redes de conocimiento.

Balance de la experiencia de la Red Sociojurídica de Colombia
Beatriz Londoño Toro*

Gerardo Figueredo Medina**
Resumen
Este artículo se construye para abrir un debate al interior de la Red de
Grupos y Centros de Investigación Jurídica, sobre la labor de construcción
de comunidades y redes académicas, sus características, prioridades,
indicadores, obstáculos y retos. Los autores invitan a aprender de la
experiencia vivida durante siete años de trabajo, que se describen en
la segunda parte del artículo, a comparar el proceso de esta red con
otras existentes en el mundo y mirar a futuro para avanzar en calidad,
visibilidad, impacto y sostenibilidad.
*
Abogada UPB, Doctora en Derecho Universidad Complutense de Madrid. Directora Grupo de
Investigación en Derechos Humanos, Universidad del Rosario. Profesora Titular e Investigadora en
la Universidad del Rosario.
Dirección electrónica: blondono@urosario.edu.co
**
Abogado Universidad del Rosario. Joven investigador del Grupo de Investigación en Derechos
Humanos de la Universidad del Rosario.
Dirección electrónica: gerardo.figueredo@urosario.edu.co
Introducción
Han transcurrido siete años desde la primera reunión de la Red de Grupos
y Centros de Investigación Jurídica, en Medellín (Colombia), en la Universidad
de Antioquia, cuando el 26 de Mayo del 2000 comenzó una aventura que
creció y se ha fortalecido con el tiempo, demostrando que tras las redes,
siempre están las personas, en este caso, los y las investigadoras que creyeron
en un proyecto colectivo y que han crecido en formación y trabajo, junto a
ella.
En el cuadro siguiente se observan los datos sobre el número total de
Grupos de Investigación registrados en Colciencias en el área del Derecho
y su categorización.
Tabla 1. Elaboración propia
En la actualidad hay
384 Grupos de inves- Grupos Registrados en Colciencias en Derecho 384
tigación registrados
No. Grupos Porcentaje
en Colciencias1 en el
Grupos Reconocidos
área del Derecho, de
Grupos de A 41 42,27
los cuales hay recon-
Grupos de B 39 40,21
ocidos 912, de estos
Grupos de C 11 11,34
11 están calificados
TOTAL 97 100
en categoría C, 39 en
Categoría B, y 41 en Fuente: Colciencias3
categoría A y finalmente hay 6 Grupos reconocidos.

Puede concluirse que los grupos de investigación en Derecho han crecido
y que hoy el 25.59 % de los grupos de investigación en Derecho presentes
en la plataforma Scienti de Colciencias están debidamente formalizados ante
esta entidad por medio de los procedimientos de reconocimiento y medición.
¿Qué explicaciones tiene este fenómeno? ¿Puede pensarse que una red
nacida en el año 2000 tenga incidencia en el mismo?
1
Fuente Colciencias. Plataforma Scienti. http://scienti.colciencias.gov.co:8081/ciencia.war/search/
Resumen/area.do;jsessionid=42013E4C5885359C782C65161F5C181E [Fecha de consulta:
8 de agosto de 2007].
2
Fuente Colciencias. Plataforma Scienti. http://scienti.colciencias.gov.co:8081/digicyt.war/search/
Resumen/area.do;jsessionid=7C451A7F3EECDCE466E1EFFA39D8FD27 [Fecha de consulta: 7
de agosto de 2007].
3
Fuente Colciencias. Plataforma Scienti. http://scienti.colciencias.gov.co:8081/digicyt.war/search/
Resumen/area.do;jsessionid=7C451A7F3EECDCE466E1EFFA39D8FD27 [Fecha de consulta: 7
de agosto de 2007].
26
Beatriz Londoño Toro - Gerardo Figueredo Medina
Según datos derivados de los avales institucionales de la Red Sociojurídica,
de los 384 Grupos registrados ante Colciencias en Derecho, 110, es decir el
28.64 %, pertenecen a la Red de Grupos y Centros de investigación Jurídica
y Socio-Jurídica.
La literatura internacional destaca esfuerzos similares en muchos
continentes y países, incluso, existen redes formadas para trascender
fronteras, pero esta experiencia en Colombia es significativa y el artículo
dedicará especial atención a describirla y analizarla. En la primera parte se
revisarán algunas experiencias internacionales sus procesos y aportes al
concepto de redes. La segunda parte de este artículo se dedicará a examinar
el caso de la Red de Grupos y Centros de Investigación Jurídica y Socio-
jurídica (RED SOCIOJURÍDICA), con indicadores sobre su crecimiento,
avances en investigación, revistas académicas y procesos de investigación
formativa. Finalmente se presentarán unas conclusiones y propuestas para la
RED SOCIOJURÍDICA.
1. Algunos aprendizajes de la experiencia internacional en redes y

construcción de comunidades de conocimiento e información
1.1. En busca de un concepto de redes académicas y de investigación
La primera exigencia que se tiene cuando se trabaja en red es la de
conocer las experiencias y esfuerzos de otros en el contexto nacional e
internacional. De la revisión bibliográfica que hicimos, encontramos que se
ha avanzado de un concepto meramente instrumental de red fundado en la
posibilidad amplia de utilización de las nuevas tecnologías de información, a
un concepto dinámico, humano y en permanente construcción.
Esta tendencia centra su análisis en las redes de información, basadas en
plataformas virtuales que permiten el acceso a documentos, eventos y datos
de interés en una materia específica, en el trabajo del profesor Romero4, se
denominan redes de información a los “espacios virtuales de intercambio de
conocimientos y experiencias entre especialistas de diferentes campos del
saber”5 y se ejemplifica con los sitios web de la Organización de la Naciones
4
ROMERO, Alberto. Las redes de información y su importancia para la investigación científica. En:
Revista Venezolana de Gerencia, vol. 7, número 019 (julio-noviembre de 2002). p. 425-441.
5
Ibíd, p. 430.
27
La construcción de redes de conocimiento. Balance de la experiencia de la Red Sociojurídica de Colombia.
Unidas (ONU), el Fondo de Naciones Unidas para la infancia (UNICEF),
el PNUD, la OIT, el Banco Mundial, la CEPAL, el SELA y los sitios de las
principales bibliotecas del mundo etc.
No compartimos la visión tecnocrática de las redes pues genera equívocos
e intenta desplazar al verdadero motor de estos procesos: los hombres
y mujeres que se acercan a otros para fortalecer lazos de hermandad
investigativa, propuestas de investigación que involucren a varios grupos e
incluso trasciendan fronteras y difusión más amplia de resultados y avances
de las disciplinas.
Una excelente definición de las redes nos la ofrece Ferguson:
“La red es la institución de nuestro tiempo; un sistema abierto, una
estructura disipativa tan rica y coherente, que se encuentra continuamente
en estado de flujo, en un equilibrio de reorganización continua, abierta
indefinidamente a la transformación”.(Ferguson 1989)6
Para la clasificación de las redes, el profesor Jaramillo7 propone la siguiente
tipología: a) Según la naturaleza de sus integrantes: personas naturales, grupos,
centros, facultades, organizaciones de investigación etc. b) De acuerdo con sus
propósitos: i) información y comunicación ii) académicas iii) de investigación
iv) temáticas, v) de innovación, vi) de aprendizaje, vii) de servicios, etc.
c) Según el ámbito de cooperación: internacional, regional, nacional o local,
d) la caracterización de sus reracionamientos (homogéneos, heterogéneos..).
Huertas8 señala que las redes de Universidades se empezaron a fortalecer
a partir de los años 50 cuando surge la Asociación Internacional de
Universidades (AIU), que reúne instituciones de 150 países y su objeto es
el fortalecimiento de la enseñanza superior, representa sus preocupaciones
y promueve trabajos concertados. En América Latina señala la Unión de
Universidades de America Latina (UDUAL) que reúne a 165 Universidades.
Las Facultades de Derecho de América Latina integran a AFEIDAL.
6
FERGUSON, M. La Conspiración de Acuario, citada por: CASELLAS LÓPEZ, Lorenzo. Redes
organizacionales en el ámbito de la intervención social. En: DOSSIER. Colegio Oficial de
Psicólogos de Madrid, 2004 p. 272.
7
JARAMILLO S., Hernán. Las redes de cooperación: un modelo organizacional de articulación para
la ciencia y la tecnología. En: Colombia ciencia y tecnología, vol. 19, número 002. Bogotá: s.e.
(Abril-Junio de 2001). p. 27-28.
8
HUERTAS, Mona. Las redes Universitarias: instrumentos para el desarrollo. España: IAEU.
p. 6 y 7.
28
En Europa son numerosas las redes genéricas y la autora menciona entre
otras a l´European Consortium of Innovative Universities (ECIU), la red
Europea para la Formación Permanente (EUCEN), la Red de Universidades de
las Capitales de Europa, El Grupo Santander, el Grupo de Coimbra y la Red
Columbus.
Como redes específicas, es decir las que tienen “objetivos más directamente
operativos”9 se cita al programa europeo ERASMUS (SOCRATES) cuyo eje es
la movilidad de estudiantes, l´European Physics Education Network (EUPEN),
The Consortium Linking Universities of Science and Technology for Education
and Research (CLUSTER), la Red SILVA (Silvicultura), la Red ELEN (Ingeniería),
la Red ALFA que promueve la cooperación Europa – América.
Como redes temáticas finalmente, se citan a AHILA, Asociación de
Historiadores Latinoamericanistas Europeos, La Asociación Europea de
Investigación sobre América Latina, LASA (Latin American Studies Association),
el CEINSAL con su red de formaciones doctorales, la Red Europea de
Información y de documentación sobre América Latina, el REDIAL, que
incluye catálogos de tesis defendidas en universidades europeas.
El sondeo muestra que en Europa existe un movimiento muy consolidado,
con recursos de apoyo para promover y dar sostenibilidad a estos esfuerzos.
En la búsqueda de tipos de redes existentes nos encontramos con ejercicios
muy valiosos como las denominadas “redes de la diáspora intelectual”10 las
cuales surgen en los años 90 y tienen por objetivo “crear y fomentar sistemas de
comunicación e intercambio entre sus miembros en el extranjero, vinculándolos
con sus países de origen”11. Se hace mención a cerca de 43 redes de este tipo,
ubicadas en 37 países de 5 continentes. Sus herramientas básicas son los grupos
de noticias, boletines de información y páginas internet de apoyo.
“Las redes de la diáspora intelectual están en deuda con la Internet, si
bien no dependen exclusivamente de este sistema de comunicación. A
su dinámica le dan forma acciones sociales y técnicas inexorablemente
entrelazadas(…)12
9
Ibíd., p. 10.
10
BROWN, Mercy y BAPTISTE, Jean Meyer. El auge de las redes de la diáspora intelectual:
identificación social y asociaciones cognitivas. En: Colombia Ciencia y Tecnología, número 2
(Abril-junio de 2001), p. 19-25.
11
Ibíd., p. 20.
12
Ibíd., p. 21.
29
Son elementos comunes en estas experiencias la coexistencia de
los conceptos de comunidades y redes, la identificación nacional y
socio-profesional y la realización de acciones, generación de actividades en
beneficio de sus países de origen.
Una red destacada que corresponde a esta categoría es la REDFORD13
creada en 1990 por un exiliado chileno, profesor de la Universidad de Paris
XII, quien hace contactos con la Universidad de la Frontera en Chile para
apoyar el surgimiento de Maestrías en su país. Esta red luego se extiende a
otros países a través de relaciones con profesores de diversas universidades
en Colombia (Universidad del Norte y Universidad de Antioquia), Brasil,
España, Cuba, República Dominicana entre otros países; su trabajo se ha
centrado en formación de maestría y promoción de investigaciones conjuntas
especialmente en el campo de la psicología.
Colombia no fue ajena a este movimiento y en el año 1992 surgió la Red
Caldas, alcanzó a tener cerca de 1000 integrantes domiciliados en más de 25
países. Esta red le dio albergue a la primera herramienta de comunicación de la
Red Sociojurídica cuando en el año 2001 Colciencias permitió tener un Foro de
debate para dicha Red y la administración del mismo por la Secretaría Técnica.
Hoy ya no existe la Red Caldas pero tuvo gran importancia en su momento.
1.2. Las características de las redes

El trabajo de Casellas14 sintetiza varias características que en nuestro criterio
coinciden con la mayoría de los artículos revisados y son una meta para todas
las redes; lograrlas en forma integral es una aspiración organizacional y ética
de enorme importancia.
El primer elemento que surge en la propuesta son “Las relaciones”, se
basa directamente en la capacidad de comunicación e interacción que tenga
quien o quienes inician una red. Se observa como en los años 90 coincide,
en forma afortunada el surgimiento de redes y las propuestas de soporte
tecnológico para las mismas. Internet es una herramienta esencial, pero, no se
pueden confundir las Redes con simples listas o grupos de correo. El elemento
13
PARIAT, Marcel y LAGOS, Manuel. REDFORD: una red internacional de universidades para un
nuevo modelo de cooperación entre Europa y América Latina. En: Revista Tarbiya. p. 7-19.
14
CASELLAS LÓPEZ, Lorenzo. Redes organizacionales en el ámbito de la intervención social. En:
DOSSIER. Colegio Oficial de Psicólogos de Madrid. 2004 p. 272. http://www.cop.es/publicaciones/
psicosocial/psicosocial.htm. [Fecha de consulta: Abril 4 de 2007].
30
personal es el más importante y allí una característica de quienes dan inicio a
las redes, la confianza que generen y su credibilidad en el medio.
Consideramos como muchos proyectos hoy tienen entre sus objetivos
construir Redes. Debe tenerse cuidado con ese tipo de obligaciones, porque
aunque se disponga de los más sofisticados soportes tecnológicos, si no existe
confianza, ninguna red podrá avanzar o la mayoría de las que se logren
construir serán redes de identificación, sin pasar de esta etapa.
Una segunda característica es “El intercambio”, señalándose tres posibles
objetos de intercambio en las redes: “conocimiento, medios materiales e
influencia”15. Tal vez una de las motivaciones más fuertes para el ingreso a
las redes y en el estudio de caso que presentaremos en la segunda parte se
observará, es compartir experiencia, aprender a hacer con otros, “se trata de
entender que el conocimiento, en estos momentos, es más que resultados de
procesos investigativos científicos e incluye experiencias y el know –how”16.
Las redes se caracterizan igualmente por el interés de cooperación y
beneficio mutuo lo cual implica actitudes de participación que a su vez
determinan el crecimiento en las mismas y el compromiso con sus avances. La
forma de crecimiento más documentada tiene que ver con los denominados
Nodos o enlaces regionales o sectoriales, estos a su vez generan nuevas
dinámicas que fortalecen al conjunto. En el caso de la red sociojurídica los
nodos han surgido en forma gradual, algunos han desaparecido porque
los procesos de los grupos que los integraban no lograron la permanencia.
La capacidad de incidir sobre la realidad es uno de los indicadores más
importantes para medir el trabajo de las redes y sólo puede provenir de las
acciones e impacto de sus integrantes en el medio.
La característica más incómoda para algunos grupos acostumbrados
al modelo estático y uniforme de las corporaciones y asociaciones, es la
flexibilidad. Esa flexibilidad que señala Casellas implica horizontalidad en las
relaciones, multicentralidad (posibilidad de varios liderazgos y diferentes centros
aglutinadores), autonomía y libertad de las organizaciones que la integran,
corresponsabilidad y diversidad “Una red permite el disenso, las alianzas
internas y la fragmentación. Una red no opaca ni hace perder identidades…La
red..no sustituye ni limita, ni compite con las iniciativas de sus miembros”17.
15
Ibíd., p. 273.
16
ibíd.
17
Ibid. p. 276.
31
Esa es la personalidad que le asignan los psicólogos a las redes; casi nunca
coincide con las realidades y tiene muchos obstáculos lograr esas metas por el
personalismo que caracteriza ciertas iniciativas, por la tendencia a la rigidez
de las organizaciones, por que se burocratizan sus procedimientos, por los
intereses que priman o por la inexistencia de liderazgos.
La última característica que señala Casellas es el proceso de las redes, cada
red tiene sus tiempos, sus necesidades de interacción, no nacen ni crecen de
la noche a la mañana y en ocasiones lo que sucede es que se autodestruyen.
En el proceso de tejer redes se señalan algunos momentos importantes:
1.3. Los momentos de las Redes

• Etapa de identificación y reconocimiento: es el acercamiento a otras
organizaciones y la toma de conciencia sobre la posibilidad de trabajar
conjuntamente.
• Etapa de correspondencia o intercambio. Cuando se concretan y
empiezan a realizar acciones comunes, generalmente se intercambia
información, resultados de investigación, etc. Este nivel es parte de la
vida diaria de las redes, exige herramientas expeditas de comunicación
para lograr mantener vivas las relaciones entre sus integrantes. La red
misma se convierte en un centro de información para sus integrantes.
• Etapa de colaboración. Este avance es muy significativo en las redes e
implica la realización de proyectos conjuntos por parte de los integrantes
de la Red.
Consideramos que los tres niveles o etapas pueden coincidir y esto forma
parte de la dinámica y flexibilidad descritas.
Las prioridades en la actuación de las redes, según las experiencias
examinadas serían:
• Claridad en el ámbito de actuación. “…cuanto mayor sea el nivel de
claridad de su misión, de sus objetivos y de sus estrategias, más probable
será que su implicación en la red se ajuste a los principios básicos que
hemos enumerado”.18 Esta exigencia implica una autoevaluación
periódica para evitar alejarse de esos acuerdos que estructuran cada red.
18
CASELLAS, L. Op. Cit. p. 278.
32
• Una participación horizontal con ejercicio de instrumentos democráticos
en la toma de decisiones que impliquen claridad en el relevo para las
instancias administrativas de la red es de enorme importancia.
• El conocimiento del mapa de la red. “Solo en la medida en que cada
organización sea consciente de quienes la conforman y cuales son
sus peculiaridades, saberes, recursos, potencialidades, etc, se abrirán
verdaderamente las posibilidades de entablar relaciones de cooperación
en iniciativas concretas.”19
• Superación de los personalismos y protagonismos dando prioridad al
sujeto colectivo que es la Red.
• Las redes tienen necesidad de generar iniciativas compartidas y útiles,
de lo contrario se convierten en espacios de debate y encuentro anual
similares a los Foros, Seminarios, Conversatorios que tanto se promueven
por la academia. Para lograrlo se deben diseñar verdaderas propuestas
de trabajo que inviten a acercarse a los integrantes de la Red, para ello
es necesario identificar las áreas comunes de trabajo y las posibilidades
de realización de acuerdo a la capacidad de diálogo preliminar a estas
propuestas.
2. La experiencia de la Red Sociojuridica

Se presenta una reflexión en torno a la red de Grupos y Centros de
investigación jurídica y socio jurídica, sus avances para convertirse en una
comunidad de conocimiento. Resalta los retos que debe enfrentar dicha Red,
así como sus oportunidades.
2.1.Origen y actividades de la red de grupos y centros de investigación

La Red es una organización que está constituida por la participación de
grupos y centros de investigación, adscritos a las facultades de Derecho,
Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales en las Universidades de Colombia.
No posee personería jurídica y la participación en ella no implica erogación
económica. Surge en el año 2000 y actualmente tiene tal número y diversidad
de integrantes, que podría afirmarse que fusiona las tres etapas descritas por
Casellas y referenciadas en la primera parte de este artículo.
19
Ibíd., p. 278.
33
La Red está estructurada por una secretaría técnica, la cual se reestructura
anualmente, participando generalmente las Universidades “fundadoras” de
la Red, las coordinadoras de los nodos y las organizadoras del encuentro
anual; se cuenta igualmente con cuatro comisiones que funcionan integrando
acciones específicas en los siguientes campos de especial interés para la Red:
i) Investigación Formativa, ii) Maestrías y Doctorados, iii) Revistas Científicas
y iv) Divulgación de la Red. A nivel regional la Red funciona por nodos
cuya integración y funcionamiento tiene altibajos según los liderazgos que
se asumen (Nodo Costa Caribe, Nodo Santander, Nodo Eje Cafetero, Nodo
Medellín, Nodo Bogotá, Nodo Santander y Nodo Suroccidente),
La Red está abierta a la participación de las Universidades que libremente
se vinculen presentando para ello un formato aval que incluye una carta del
Rector, Vicerrector o Decano. Este aval se acompaña por un formato que
permite a la Red actualizar sus estadísticas, indicadores, fortalezas, debilidades
y generar propuestas en los encuentros anuales.
Actualmente existen tres tipos de membresía dentro de la red: i) Miembros
activos de la Red, son aquellas instituciones que tienen al menos un Grupo
de investigación registrado en Colciencias y han participado en al menos dos
encuentros de la red y/o en trabajo de comisiones o nodos. ii) Miembros
Ocasionales de la Red se consideran a aquellos que aunque tienen grupos de
investigación registrados en Colciencias, no ha participado en al menos dos
encuentros de la Red, o han participado en dos encuentros pero no tienen
Grupos de investigación registrados en Colciencias. iii) Aspirantes a integrar la
Red se considera a las instituciones que carecen de grupos de investigación
registrados en Colciencias y que están en proceso de constitución de dichos
Grupos.
La Red tiene anualmente un espacio presencial de encuentro y
fortalecimiento de las relaciones de intercambio y cooperación entre los y las
investigadores(as), evento que se ha realizado en diversas ciudades del país
(Medellín 2000, 2003, Bogotá-2001, Barranquilla-2004, Santa Marta-2005,
Paipa-2006 y para el 2007 será nuevamente Medellín). Los encuentros se
han caracterizado por ser cada vez más numerosos, cualificados y exigentes,
sin perder el objetivo reconocido como un espacio de aprendizaje.20
20
Informe de la Secretaría Técnica. Paipa: VI Encuentro de la Red de Grupos y Centros de investigación
jurídica y sociojurídica, 2006. En: www.redsociojuridica.org
34
En los primeros encuentros los participantes compartían información y
experiencias en temas comunes y prioritarios como estructuración de los
grupos de investigación, acreditación ante Colciencias, investigación formativa,
indexación de revistas, etc. A partir del encuentro del 2003 se tomo la decisión
de incluir en los encuentros una sección para la presentación de ponencias de
investigación que deberían ser oportunamente remitidas y evaluadas por pares.
En el año 2005 se incorporan a la red los y las jóvenes investigadores(as) y los
semilleros de investigación, quienes en dicho encuentro y en los siguientes han
marcado una dinámica propia e igualmente han seguido la regla general de
presentar sus ponencias en mesas de trabajo definidas para tal fin.
Las temáticas de los trabajos que se han presentado en la Red desde el
año 2004 evidencian fortalezas del trabajo investigativo al interior de la Red
entre las que se destacan: i) Investigación en temas de Derecho y Sociedad,
ii) Investigación en temas de Gasto Público ii) Investigación en temas de
Derechos Humanos y Derecho Internacional de los Derechos Humanos,
iii) Investigación en temas de Globalización y Derecho, iv) Investigación en
temas de nuevas tecnologías de la información y Derecho, v) Investigación
sobre las formas de hacer investigación al interior de las Facultades de
Derecho y los Semilleros. Las áreas más débiles de investigación en la Red
son: i) Investigación en Derecho privado, ii) Investigación en Derecho Penal,
iii) Investigación en Derecho Laboral, iv) Investigación en otras áreas de las
ciencias sociales.
Las herramientas de comunicación en la red se han adecuado a las nuevas
exigencias tecnológicas. En un primer momento se utilizó la Red Caldas de
Colciencias, mientras existió, luego, a partir del Encuentro de Santa Marta
en el año 2005 y con el apoyo de la Universidad Sergio Arboleda, se han
fortalecido dos plataformas que facilitan la información para los integrantes
de la Red i) la página de la Red http://redsociojuridica.org y ii) la lista de
correos de los Grupos de Yahoo ®.
2.2. Retos de la Red

2.2.1.De la edad de piedra a la sociedad del conocimiento. La institucionalización
de la investigación jurídica y socio-jurídica y su reconocimiento social
En el año 2005 el periódico Ámbito Jurídico, al reseñar el Encuentro de la
Red en la Ciudad de Santa Marta, tituló “Investigación jurídica: en la edad de
35
piedra”. No otra ha sido la percepción social generalizada frente al trabajo
silencioso y comprometido de muchos y muchas investigadores(as) en las
Facultades de Derecho del país.
Colciencias, a través de la Subdirección de Ciencias Sociales y
representada por el Dr. Juan Plata, ha sido una invitada frecuente a los
encuentros de la Red y en una primera etapa de ella aportó su plataforma
Red Caldas para tener un espacio de encuentro virtual de los y las
investigadores(as) (2000-2004). Dicha entidad, sin embargo, no ha ofrecido
en los últimos años un espacio de diálogo a la Red y no se ha percatado de
la evolución de la investigación en un campo que para ella es invisible (lo
jurídico y socio-jurídico) y para el cual carece de oferta específica.
Si se examina desde sus inicios, es evidente la relación directa que ha
existido entre la Red como espacio de aprendizaje y crecimiento y el
fortalecimiento de los grupos y centros de investigación jurídica y socio-
jurídica en los esquemas oficiales de medición.21
El contraste es evidente, los grupos de investigación se han incrementado
en el registro nacional y ha mejorado significativamente su ubicación
en las Categorías A, B y C. En el año 2003 los grupos de investigación
jurídica registrados en Colciencias eran sólo 11 y estaban concentrados
en 6 instituciones22, hoy tenemos 110 grupos pertenecientes a la Red
Sociojurídica, registrados en Colciencias y vinculados una gran mayoría de las
35 Universidades que la integran.23
21
PLATA, Juan. La investigación jurídica y sociojurídica en Colombia: avances, retos y perspectivas.
En: Revista Diálogo de Saberes. Bogotá: Universidad Libre (Octubre-Diciembre de 2002),
p. 148-149.
22
Ibíd., p. 6. Los grupos a que hace referencia este artículo estaban vinculados a las siguientes
Universidades: Universidad Externado, de los Andes, del Rosario, de Antioquia, EAFIT y Universidad
del Cauca.
23
Universidad De Antioquia, Universidad de Caldas, Universidad de la Sabana, Universidad De
Manizales, Universidad de Medellín, Universidad de San Buenaventura, Universidad de Santander,
Universidad del Atlántico, Universidad del Rosario, Pontificia Universidad Javeriana, Universidad
la Gran Colombia (Armenia), Universidad Libre de Cartagena, Universidad Libre De Colombia –
Bogota, Universidad Manuela Beltrán, Universidad Militar Nueva Granada, Universidad Nacional
de Colombia, Universidad Pontificia Bolivariana, Universidad Santiago De Cali, Universidad
Santo Tomás Bogotá, Universidad Santo Tomás Bucaramanga, Universidad Santo Tomás Tunja,
Universidad Surcolombiana (Neiva), Cooperativa De Colombia - Barrancabermeja , Corporación
Universitaria Del Sinu, Corporación Universitaria Republicana, EAFIT, Fundación Universitaria los
Libertadores, Fundación Universitaria Agraria De Colombia, Institución Universitaria De Envigado,
Pontificia Universidad Javeriana Cali, Universidad Antonio Nariño, Universidad Cooperativa de
Colombia Villavicencio, Universidad Cooperativa de Colombia Cartago, Universidad Cooperativa
De Colombia Neiva, Universidad Cooperativa de Colombia Santa Marta.
36
A pesar de lo anterior se reconoce por Plata24 que en dicha fecha no
todos los Grupos de Investigación estaban presentes en la plataforma de
Colciencias y por lo tanto, no eran representativos de la Investigación en el
campo jurídico y socio-jurídico, ya que había contribuciones en investigación
cuyo campo de investigación no estaba adscrita exclusivamente al derecho25,
hoy sigue siendo válida esta afirmación, sin embargo cada vez son más los
grupos que ingresan y se registran ante Colciencias.
En el mismo sentido, los trabajos presentados por las Doctoras Margarita
Cárdenas y Liliana Estupiñán (2004)26 realizaron un seguimiento riguroso
de las etapas de consolidación de los grupos en la Red, destacando en sus
indicadores, elementos que confirman nuestra hipótesis en relación con
el significado e importancia que ha tenido la presencia de la Red en este
proceso, además de otros factores.
Algunos indicadores que han sido obtenidos con base en la información
contenida en los formatos y posteriormente consultada en la plataforma
Scienti son los siguientes:
Grupos Registrados
Ciencias humanas Ciencias sociales aplicadas
Antropología 52 Administración 383
Arqueología 11 Arquitectura y Urbanismo 104
Ciencia Política 85 Ciencia de la Información 50
Educación 603 Comunicación 71
Filosofía 160 Demografía 6
Geografía 19 Derecho 384
Historia 89 Diseño Industrial 28
Psicología 246 Economía 271
Sociología 91 Economía Doméstica 0
Teología 25 Museología 1
Planeamiento Urbano y Regional 72
Servicio Social 64
Turismo 8
Total Grupos 1381 Total Grupos 1442
Fuente: Colciencias Scienti27
24
PLATA, Juan. Op. Cit.
25
Ibíd., p. 7.
26
ESTUPIÑAN ACHURY, Liliana y CARDENAS POVEDA, Margarita. Ponencia: La Investigación
Jurídica en Colombia. Análisis 2002 – 2004. Barranquilla: IV Encuentro Nacional de Centros y
Grupos de Investigación Jurídica y Sociojurídica. p. 2. En: www.redsociojuridica.org
27
http://scienti.colciencias.gov.co:8081/ciencia.war/search/Resumen/area.do [Fecha de consulta: 7
de agosto de 2007].
37
Presentamos la información de los Grupos registrados en Colciencias
tanto en Ciencias Humanas como en Ciencias sociales aplicadas, debido a
que áreas como la Sociología y la Ciencia Política, están ubicadas en Ciencias
Humanas y no en Ciencias Sociales Aplicadas, donde está ubicado el Derecho,
dejar estas disciplinas por fuera de consideración limitaría la perspectiva de
la investigación en Derecho. Dicho lo anterior, podemos observar que hay
384 grupos de investigación registrados en Derecho, los cuales superan a la
suma de los grupos de investigación en Ciencias Políticas y Sociología, 85 y
91 grupos respectivamente.
En otras palabras del total de 23 disciplinas, sumatoria de las 10 Ciencias
Humanas y 13 Ciencias Sociales aplicadas, el Derecho sería el 13,6 % de ese
gran total. Respecto de sólo las Ciencias Sociales Aplicadas el Derecho sería
porcentualmente el 26,62 %, es decir más de la cuarta parte de los 1442
Grupos.
Frente a los Grupos Reconocidos por Colciencias los indicadores son los
siguientes:
Grupos reconocidos
Ciencias humanas Ciencias sociales aplicadas
Antropología 34 Administración 91
Arqueología 8 Arquitectura y Urbanismo 31
Ciencia Política 33 Ciencia de la Información 9
Educación 211 Comunicación 26
Filosofía 61 Demografía 2
Geografía 3 Derecho 97
Historia 49 Diseño Industrial 10
Psicología 78 Economía 89
Sociología 41 Economía Doméstica 0
Teología 8 Museología 0
Planeamiento Urbano y Regional 26
Servicio Social 15
Turismo 3
Total Grupos 526 Total Grupos 399
Fuente: Colciencias Scienti28
Respecto de la información de Grupos reconocidos, se repite la

consideración hecha anteriormente para los grupos registrados. Los Grupos
28
http://scienti.colciencias.gov.co:8081/digicyt.war/search/Resumen/area.do;jsessionid=B73B2FD
B43DDDEA718B574F920E5059F [Fecha de consulta: 7 de agosto de 2007].
38
reconocidos en el campo del Derecho (91) superan, la suma de los Grupos de
Investigación de Sociología y Ciencias Políticas, 41 y 33 respectivamente. Es
decir, del total de 23 disciplinas, 10 Ciencias Humanas y 13 Ciencias Sociales
aplicadas, el Derecho, para los grupos reconocidos, sería el 9,83% de ese
total de 925 Grupos. En las Ciencias Sociales Aplicadas el Derecho sería el
22,80%, algo menos de la cuarta parte de los 399 Grupos.
El reto tiene que ver con la necesidad de un reconocimiento mayor al
interior de las Universidades y Facultades, donde desarrollan su labor los
grupos de investigación. De igual manera está relacionado con la visibilidad
de la labor de investigación que adelanten y sus impactos en la comunidad
científica y en el medio donde trabajan.
Es aún muy escasa la presencia de Centros de Investigación en la Red,
aunque esta es una denominación equívoca en el área jurídica, donde por
muchos años se consideraba que todas las Facultades deberían tener un
Centro de Investigaciones cuya única tarea era dirigir y coordinar las tesis
de pregrado. Hoy existe un concepto diferente de los Centros, entendiendo
por tales al conjunto de grupos de investigación que desarrollan proyectos
de forma conjunta, transdisciplinar, compartiendo formas diversas de hacer
ciencia.
Un beneficio importante que otorga la membresía de la Red es la
posibilidad de acercarse en forma directa a otros grupos e investigadores
que desarrollan trabajo en áreas similares, de esta forma se construyen las
relaciones necesarias para fortalecer la investigación, se estructuran las
redes de pares, se lucha contra la endogamia de las revistas académicas al
publicar trabajos de otros grupos de investigación y para los investigadores en
formación (jóvenes investigadores y semilleros) es una experiencia necesaria y
novedosa. Existen ya algunos proyectos que se desarrollan conjuntamente por
varios grupos de la Red y aunque las convocatorias de Colciencias e incluso
las convocatorias institucionales están exigiendo estas alianzas, todavía no se
evidencian mucho entre los grupos de la Red.
Los encuentros de la Red tenderán a ser encuentros de verdadero diálogo
entre las universidades una vez se pase de momentos destinados a presentar
los trabajos a los otros grupos a momentos en los cuales se desarrolla con ese
“otro” investigaciones de forma conjunta que enriquezcan la investigación y
permita tener una visión más amplia de los problemas objeto de investigación
con aportes críticos que la hagan profunda y reflexiva.
39
2.2.2. De comunidad de información a comunidad del conocimiento
Se ha entendido por comunidades de práctica “formas de organización
y de actuación colectiva, en un contexto de gerencia del conocimiento.
Por ello, esas comunidades también reciben el nombre de comunidades
de conocimiento.”29 “Son grupos de personas que comparten entre
sí informaciones, reflexiones, consejos e ideas, mediante acciones de
comunicación frente a frente o por vía electrónica.”30
Como se ha señalado, las Redes propician mayor consciencia entorno
a la necesidad de conocer a los otros y establecer con ellos relaciones que
permitan desarrollar actividades conjuntas.
Se debe tener presente que los campos de investigación, sus presupuestos,
enfoques, procedimientos, conclusiones y debates entre otros, abordados por
los proyectos no pueden, ni deben ser reducidos a dogmas incontrovertibles
que “anulen” observaciones tendientes a fomentar la comunicación crítica,
que permita la “Investigación para el cambio evolutivo” como lo indica De la
Herrán (2003)31.
Dejar de lado el velo de la “incontrovertibilidad” nos permitirá, el que
“la investigación parta de realizaciones previas, de elaboraciones parciales
incluso o sobre todo de otros entornos científicos, transferibles, pertinentes
o útiles, que puedan servir de referentes o impulsores de hipótesis lógicas
transdisciplinares” 32.
Es indudable que las alianzas entre grupos de la Red pueden ser una
excelente opción para las Redes temáticas (Subredes) y a su vez lograr
procesos de generación de conocimiento, donde a su vez se permita el
crecimiento de los grupos existentes con relaciones de trabajo constructivas
y críticas.
La dinámica de las relaciones al interior de la Red deben propiciar
el diálogo, la red no puede ser un medio que permita estratos sociales de
investigadores aislados del proceso general del país, la Red trata por igual
29
PIRELA MORILLO, Johan et al. Op. cit. p. 273.
30
Ibíd.
31
DE LA HERRÁN GASCÓN, Agustín. Deterioro de la creación científica en el ámbito educativo:
una perspectiva evolucionista. En: Revista complutense de educación. Vol. 14, número 1, 2003.
p. 13.
32
Ibíd.
40
a todas las instituciones interesadas en este proceso de aprendizaje público
y compartido que se propuso desde un primer momento. Los indicadores
servirán para mirarnos a nosotros mismos, para ver en qué etapa del camino
nos encontramos e incluso con quién debemos aliarnos para fortalecer nuestro
proceso. La relación al interior de la Red, como comunidad de conocimiento,
debe ser horizontal y respetuosa, entre iguales que buscan a sus pares.
2.2.3. Saliendo de las aulas

La visibilidad e impacto del trabajo de los grupos y centros de investigación
se mide por sus productos, entre ellos de manera especial, por sus proyectos
y publicaciones.
El cuadro que a continuación presentamos muestra algunos indicadores
INDICADORES DE PROYECTOS, INVESTIGADORES Y PRODUCCIÓN DE LOS GRUPOS DE LA

RED SOCIOJURÍDICA
GRAN TOTAL DE LA RED
535 Número de proyectos
943 Número de integrantes
4671 Número de productos
DESGLOSE DE PRODUCCIÓN
966 Artículos de investigación
390 Capítulos de libro
214 Libros de investigación
56 Literatura gris y otros productos no certificados
1501 Productos de divulgación o popularización de resultados de investigación
474 Tesis y trabajos de grado

1009 Otros
45 Productos asociados a servicios técnicos o consultoría cualificada
16 Producción artística/cultural
4671 Total de detalle de producción
Fuente: Colciencias Scienti, agosto 2006-2007
de visibilidad de los grupos de la Red, sobre los cuales haremos comentarios

a continuación:
Un primer comentario tiene que ver con el concepto de proyecto que
se maneja en los grupos jurídicos a diferencia del concepto científico del
mismo. Observamos como muchos de esos 535 proyectos que aparecen
41
en las cifras de Colciencias, realmente son proyectos editoriales, pero
en muchos casos, carecen incluso de un documento de soporte y de un
proceso de validación por pares para su ejecución. De esta forma uno
de los retos de la red podría ser estructurar unas exigencias mínimas para
todos los proyectos que se incluyan en la base de datos pública que reporta
los avances de la investigación en el país, sería una especie de autorregulación
muy sana para las ciencias sociales.
En relación con los artículos de investigación, vemos que hay un número
significativo, pero requerimos hacer la distinción sobre cuáles artículos se
publican en revistas indexadas nacional e internacionalmente. Las Facultades
de Derecho han contado, en su gran mayoría, con Revistas que facilitan la
difusión de los trabajos de sus investigadores, en una mirada endogámica
que inicialmente se consideraba la regla. Hoy ha cambiado el panorama: las
revistas deben buscar su indexación y en dicho proceso, abrir sus Comités
Editoriales y ante todo sus páginas a los aportes de los demás grupos. Este
aprendizaje es bastante reciente para las Revistas Jurídicas y Socio-jurídicas,
apenas tenemos 7 revistas indexadas33 en el país y los procesos de indexación
internacional aun se ven lejanos.
La Red ha propiciado encuentros para hacer accesible a las revistas
académicas de sus miembros, la información sobre indexación. Se han
intentado acuerdos entre los y las editores(as) pero aun es muy cerrado
el panorama para las publicaciones de los investigadores en el país y en
el exterior. De esta forma se seguirá publicando en la multitud de revistas
no indexadas, situación que para los mapas de la ciencia y los trabajos de
cienciometría no tiene ningún valor agregado.
Se resalta el avance en publicación de libros, resultados de investigación,
aunque esta cifra debe mirarse con beneficio de inventario. En este aspecto,
sugerimos igualmente a la Red determinar unos parámetros para la valoración
de un libro como resultado de investigación. Este ejercicio depuraría
seguramente tan alto indicador y permitiría mayor honestidad intelectual en
relación con lo que se publica.
33
Revista Estudios Sociojurídicos (U. Rosario), Revista Diálogo de Saberes (Universidad Libre),
Revista Universitas (Pontificia Universidad Javeriana), Revista de Derecho (Universidad del
Norte), Revista internacional law (Javeriana), Umbral científico (U. Manuela Beltrán). Fuente:
Colciencias. En: http://scienti.colciencias.gov.co:8084/publindex/EnRevista/detalle.do?__
tableName=enArticulo.table.allDetalle&__tableAction=reset&cod_revista_c=120 [Fecha de
consulta: 9 de agosto de 2006].
42
El aporte de las tesis y trabajos de grado debe cualificarse de igual manera
y empezar a incluir sólo las tesis de maestría y doctorado y aunque sea menor
el indicador, ayudará a medir el real impacto en la ciencia, porque a nivel de
pregrado, este aporte es poco significativo.
El reto de la internacionalización de la Red se ha planteado en los últimos
encuentros como una necesidad inaplazable. Varias son las propuestas, pero
la más sencilla consiste en aprovechar los contactos personales, convenios
y relaciones formalizadas por las instituciones integrantes de la Red para
dimensionar este trabajo, para invitar a los pares internacionales a conocer la
experiencia de la Red, sus integrantes y su trabajo, en alianzas que igualmente
son bien vistas por los financiadores internacionales de proyectos en especial
las Agencias de Cooperación.
2.2.4. Perspectivas de pervivencia

El futuro de la Red está en los jóvenes que la integran y en las posibilidades
de vinculación como Jóvenes Investigadores(as) y Semilleros de Investigación.
Ellos y ellas se están formando de otra manera, entienden a través de sus
procesos el significado de una cultura científica, los valores inherentes a los
procesos de generación de conocimiento, las exigencias y su sentido para
cualificar la investigación y sus resultados.
La Red tendrá que abrir cada vez más sus puertas y sus miradas a estos
nuevos investigadores, a sus iniciativas, a sus preguntas, a sus cuestionamientos.
Las Universidades pertenecientes a la Red deberán hacer los esfuerzos
necesarios para ampliar sus ofertas de formación al interior del país y en
forma complementaria las inversiones que se requieran para contribuir en la
formación de muchos de ellos en el exterior, para que el país cuente con un
mayor número de personas con Maestría y Doctorado que asuman los retos
de la investigación como retos profesionales de alto nivel34.
La Red tiene un número significativo de Semilleros y Jóvenes Investigadores
en sus Universidades, pero al igual que en los indicadores anteriores, debe
avanzarse hacia una claridad y unidad de criterios en torno a estas experiencias
y sus resultados. Es urgente una investigación al respecto, al interior de la Red
34
Ibíd, p. 520. (Revisión Nacional de Investigación y Desarrollo Educativos reporte de los examinadores
sobre México. Revista mexicana de investigación educativa. Vol IX. Número 021. COMIE. México
D.F. p 515-550. 2004. Organización para la cooperación y el Desarrollo Económicos –Centro de
Investigación e innovación Educativas. OCDE – CERI (por sigla en inglés).
43
y la Comisión de Investigación Formativa tiene una propuesta concreta en la
materia35.
A diferencia de los Semilleros, figura con gran reconocimiento en muchas
universidades de la Red, la existencia de jóvenes investigadores es muy
escasa y difusa en los grupos. En muchas ocasiones se confunden con la de
los asistentes de proyectos o los asistentes de investigación, pero el reto debe
ser la consolidación de este primer paso en el proceso de formación y su
financiación y apoyo para procesos de formación por las Universidades.
Como factor decisivo en la pervivencia de la investigación en las
Instituciones pertenecientes a la Red está el necesario avance que requerimos
en materia de Maestrías y Doctorados en nuestra área. Son todavía incipientes
y solitarios los esfuerzos que se realizan en el país y los temas de calidad y
sostenibilidad se debaten diariamente. Al interior de la red se cuenta con una
Comisión trabajando el tema y se han intentado realizar convenios específicos
entre las Maestrías para apoyarse en la dirección de tesis.
Las cifras de Maestrías en el área jurídica y socio-jurídica, derivadas de los
avales institucionales recibidos hasta Agosto de 2007 son en total 13 distribuidas
así: 4 Maestrías en Derecho ( Universidad Nacional, Universidad del Norte,
Universidad de Medellín y Universidad de Manizales), 3 Maestrías en Derecho
Administrativo (Universidad del Rosario, Universidad Libre y Universidad
Militar) 1 Maestría en Derecho Procesal ( Universidad de Medellín), 1 Maestría
en Derecho Penal (Universidad Santo Tomás – Bogotá); 1 Maestría en Derecho
Económico ( U. Javeriana), 3 Maestrías en Derecho Privado (UPB, Pontificia
Universidad Javeriana y Universidad Santiago de Cali).
3. A manera de conclusiones y propuestas

Los siete años de vida de la Red han propiciado aprendizajes muy valiosos
y un proyecto colectivo que empieza a marcar a las nuevas generaciones y a
los investigadores que lo vieron nacer y que hoy siguen presentes a través de
110 grupos, en la idea de superar los retos planteados.
La Red Sociojurídica ha mantenido su dinámica, apertura y transformación
gracias al acercamiento de experiencias entre los grupos del país. Sin
embargo se observa la necesidad de propiciar espacios más frecuentes de
35
Ver informe de la Secretaría Técnica de la Red en www.redsociojuridica.org
44
relacionamiento e intercambio entre los integrantes de la red y fortalecer
las dinámicas regionales y temáticas. La horizontalidad y el respeto por la
diferencia es una exigencia que al interior de la red debe permanecer.
En relación con los retos, el primero se refiere a la institucionalización de
la labor de investigación y tiene que ver con el reconocimiento al interior de
nuestras universidades y hacia fuera y se mide por respaldo que tengamos
gracias al impacto de nuestras investigaciones.
El segundo tiene que ver con la necesidad de pasar de ser una comunidad
académica que intercambia información, a constituir comunidades de
conocimiento y de práctica en los nuevos esquemas del quehacer científico.
La evidencia que nos ha dejado el análisis de las ponencias presentadas
en los encuentros de la Red nos muestra como existen grandes fortalezas
que deben aprovecharse para la constitución de Redes Temáticas buscando
apoyo económico para iniciarlas y darles sostenibilidad. Las Redes Temáticas
permitirían que varios grupos integren sus agendas e incluso generen proyectos
específicos frente a necesidades evidentes del país.
El trabajo en Comisiones es una gran fortaleza de la Red y debería
continuarse, pensando en la creación de dos nuevas comisiones, una para
trabajar en profundidad el tema de Docencia e Investigación y otra para hacer
aportes en el tema de las Metodologías y técnicas de Investigación Jurídica y
Socio-jurídica.
El reto de la transdisciplinariedad esta directamente relacionado con
las comunidades de conocimiento. Se puede pasar de la edad de piedra a
estadios más avanzados de la investigación sociojurídica, si logramos construir
proyectos que involucren a varios grupos y disciplinas. En el acta del cuarto
encuentro de la red de señala claramente al respecto:
“El marco jurídico como elemento ordenador de la sociedad mantiene una

brecha con la realidad social. El reto de la investigación se orienta a definir agendas
que permitan acercar estos extremos y hacer comprensibles los fenómenos
sociales; Dada la complejidad de los fenómenos jurídicos y su impacto social,
se hace necesario el trabajo interdisciplinario. Esto implica abrir los métodos
tradicionales de trabajo al interior de los grupos de investigación jurídica.” 36
36
Acta del IV Encuentro de la Red Socio-jurídica. Septiembre 30 y Octubre 1 de 2004.
www.redsociojuridica.org
45
El tercer reto es la visibilidad y la calidad, salir de las aulas, permitir que
nuestras investigaciones lleguen a la comunidad científica y sean leídas, citadas
y discutidas con nosotros. Propiciar una autorregulación para que nuestros
proyectos, libros y procesos tengan altos estándares de calidad y exigencia,
planteados desde la misma comunidad académica.
La existencia de 110 grupos de investigación jurídica y sociojurídica en 35
Universidades, que producen 535 proyectos, 966 artículos de investigación,
966 artículos de investigación, 390 capítulos de libro y 214 libros de
investigación, son indicadores que pueden mirarse orgullosamente por la red.
Sin embargo, no es suficiente la cuantificación de estos productos, debemos
avanzar hacia la calidad, pertinencia e internacionalización de los mismos
como parte de nuestra responsabilidad social con el país. La Red requiere
de una definición institucional flexible pero expresa que permita medir los
avances y generar indicadores con mayor claridad.
El reto final es la pervivencia, ella está determinada por las políticas
que fijemos en materia de apoyo al trabajo de los Semilleros y los Jóvenes
Investigadores en las instituciones de la Red. Es urgente iniciar y continuar los
procesos de formación en programas de Maestría y Doctorado para nuestra
generación de relevo, sin ellos y ellas no logrará sobrevivir ni fortalecerse la
red.
Para la Red tiene especial importancia la Interlocución directa y
permanente con las instituciones del Estado, en especial con COLCIENCIAS,
CONACES y el Ministerio de Educación, sin perder su autonomía e identidad,
a fin de lograr espacios más claros para la investigación jurídica y sociojurídica
en el país.
Otra prioridad es avanzar realmente en la construcción de una agenda
común sociojurídica para el país. Al respecto reiteramos lo señalado en el IV
Encuentro de la Red:
“Es necesario orientar las agendas de investigación hacia la comprensión de
problemas jurídicos y sociales socialmente relevantes, es decir, que permitan
dar cuenta de la comprensión y explicación de los diversos fenómenos
sociales sobre los cuales el derecho actúa como agente dinamizador de los
mismos.”
Este breve acercamiento a la red, nos evidencia que debemos avanzar
hacia nuevos parámetros de gestión de la ciencia en nuestros grupos,
46
superando ya la etapa de buenas intenciones. Se precisa de un plan de trabajo
de la red que incluya una agenda de investigación conjunta, la estrategia de
alianzas para proyectos entre los grupos de investigación de la Red, las bases
para consolidar en un futuro próximo uno o varios Centros de Excelencia,
las propuestas para actualizar en forma periódica los indicadores de la red
y autorregular mayores exigencias de calidad en proyectos y publicaciones,
el fortalecimiento de los Nodos y Comisiones de la Red, una apuesta clara
por la investigación formativa con experiencias como los semilleros y jóvenes
investigadores y mayores esfuerzos en transdisciplinariedad.
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49
Septiembre 2007, págs. 51- 66
Posturas epistemológicas de la Corte Constitucional en algunas

sentencias de tutela sobre el derecho fundamental a la participación
política
María Teresa Palacio Sanabria
Inés Miryam Escobar B.
María Edith Ospina Giraldo
Grupo de Investigación en Derechos Humanos
Universidad del Rosario
Grupo de Investigación Derecho y Sociedad
Universidad de Manizales
Resumen
Presentamos parte de los resultados del proyecto de investigación titulado
“Enfoques epistemológicos de la Corte Constitucional en los fallos de tutela
período 1992 a 2005, sobre el derecho fundamental a la participación
política,” investigación desarrollada por los grupos de investigación en
Derechos Humanos de la Universidad del Rosario y Derecho y Sociedad de
la Universidad de Manizales. En la investigación se da cuenta de los enfoques
formalistas y antiformalistas en que se inspira la instancia Constitucional en
sus sentencias de tutela1 y la caracterización de las acciones en 14 años de
labores sobre el derecho a la participación politítica. El método escogido fue
de tipo comprensivo e interpretativo, a partir de la lógica de la situación para
los asuntos sociales planteada por KARL POPPER.

Docentes universitarios: Beatriz Londoño Toro, Mónica Aristizábal Botero, Oscar José Dueñas Ruiz,
María Teresa Palacios Sanabria, Maria Teresa Carreño Bustamante.

Estudiantes de derecho: Irma González D., Any Cabas, Inés Miryam Escobar B., Camilo Arias,
Amira Pacheco, Diana Carolina Hernández y Maria Edith Ospina Giraldo.
1
Es conveniente advertir, que en la propuesta no se estudiaran los salvamentos o aclaraciones de
voto de las sentencias.
Palabras clave
Corte Constitucional, participación política, sentencias de tutela,
epistemología.
Abstract
In our current work we present some partial analysis of the research
activity under the title of “Epistemological approaches of the Constitutional
Court on the tutela verdicts during the period comprehended between 1992
and 2005, about the fundamental right to political participation and the
minorities’ participation”, this research has been carried out by the research
groups in Human Rights of Universidad del Rosario and in Right and Society
of Universidad de Manizales.
This research determine whether its position is formalist or anti-formalist,
which the Constitutional instance has been inspired, in 14 years, on the
fundamental right on the political participation. The method chosen was of
the comprehensive and interpretative kind, from de logic of de situation for
the matters socials raised by KARL POPER.
Key words
Constitutional Court, political participation, sentences of trusteeship,
epistemology.
Introducción
Es innegable la importancia que representa en los estados democráticos
el derecho a la participación política, derecho que pertenece a la categoría
de los derechos de primera generación. En razón a ello y a la existencia de
pocos estudios sobre derecho fundamental, los grupos de investigación en
“Derechos Humanos” de la Universidad del Rosario y “Derecho y Sociedad”
de la Universidad de Manizales, realizamos una alianza2 para desarrollar
la investigación “Enfoques epistemológicos de la Corte Constitucional en
los fallos de tutela, periodo 1992-2005 sobre el derecho a la participación
política”.
El proyecto de investigación tiene varias aristas: Epistemología, ideología
y hermenéutica de segundo nivel, algunas precisiones sobre el derecho a la
participación política, un rastreo histórico de la participación en Colombia, la
dimensión de los derechos a la participación política en la Constitución, una
amplia caracterización del universo de sentencias estudiadas y finalmente los
enfoques epistemológicos de la Corte constitucional. No obstante lo anterior,
advertimos a nuestros lectores que en este escrito sólo nos referiremos a los
enfoques epistemológicos pues en otros trabajos abordamos el resto de los
temas.
Con todo, en la primera parte del documento encontraremos algunos
elementos referidos al anteproyecto tales como los objetivos trazados
y cumplidos, la pregunta de investigación y un resumen del proceso
metodológico; en una segunda parte trataremos los hallazgos en las sentencias
estudiadas y las más importantes conclusiones.
1. Planteamiento del problema

El equipo de investigación quiso adelantar un estudio sobre ¿Cuáles son
los enfoques epistemológicos en que se inspiran las sentencias de tutela de la
Corte Constitucional, en el período 1992-2005, sobre el derecho fundamental
a la participación política?. Tal idea de investigación fue motivada por el
nuevo contexto sociojurídico colombiano, en virtud del cual la Constitución
2
En el equipo participaron profesores de ambas universidades y un selecto grupo de estudiantes en
calidad de asistentes de investigación.
53
Posturas epistemológicas de la Corte Constitucional en algunas sentencias de tutela sobre el derecho fundamental...
de 1991 hace tránsito de una democracia representativa a una participativa,
con lo cual se amplía el espacio de participación de los ciudadanos.
La Carta brinda nacientes opciones y posibilidades para tomar parte
en las decisiones y en los procesos políticos de la sociedad a través de la
consagración de una amplia gama de derechos políticos, entre ellos pueden
ubicarse, a manera de ejemplo, los enunciados en los artículos 40 y 103.
Tales artículos disponen de una amplia gama para hacer efectivo el derecho
de participación, en la conformación, ejercicio y control del poder político,
así, los ciudadanos tienen derecho a elegir y a ser elegidos, a tomar parte en
elecciones, plebiscitos, referendos, consultas populares, iniciativas normativas
y legislativas, a constituir partidos, movimientos y agrupaciones políticas,
formar parte de ellos libremente, difundir sus ideas, programas, a revocar el
mandato, a interponer acciones públicas en defensa de la Constitución y la
ley y a acceder al desempeño de funciones y cargos públicos, entre otros.
Las funciones dadas a la Corte Constitucional, son clara muestra del
espíritu democrático y participativo del constituyente, su tarea esencial radica
en que es la guardiana de los derechos fundamentales, los cuales a través de
la tutela cobran eficacia jurídica ante violaciones provocadas por el Estado o
por los particulares.3
2. Objetivos
Trazamos y alcanzamos como objetivos del proyecto, comprender los
aspectos históricos y de derecho comparado de la participación política, así
como su relación con los derechos humanos. Quisimos además extractar
algunos elementos que caracterizan las acciones de tutela4 y por último
reconocer la postura epistemológica de la Corte Constitucional en el tema
de la participación política.
En este trabajo el equipo investigador partió del supuesto según el cual
la Corte a través de sus sentencias se inspira en enfoques filosóficos del
derecho, posturas que se pueden estudiar y extraer a partir de cuerpo de las
sentencias.
3
El artículo 241, numeral 9, consagró como competencia de la Corte, revisar las decisiones
judiciales relacionadas con la acción de tutela de los derechos constitucionales.
4
Las sentencias seleccionadas fueron las de tutela, cuya pretensión principal fuese el derecho a
la participación política, y a partir de allí se identificaron los enfoques epistemológicos en que se
inspira la Corte Constitucional en sus decisiones.
54
María T. Palacio Sanabria - Inés M. Escobar B.- María E. Ospina Giraldo
3. Metodología
Con todo lo anterior, el método utilizado fue de tipo comprensivo e
interpretativo, el cual se sustenta en la lógica de las Ciencias Sociales o la
lógica de la situación para los asuntos sociales, planteada por Karl R. Popper.
Ello implica hallar la postura epistemológica imperante en las sentencias de
tutela de la alta instancia jurídica, cuando revisa las decisiones judiciales. El
análisis se centra en las consideraciones usadas por la Corte y en especial de
la ratio decidendi. Luego se explicitan sus postura de pensamiento jurídico en
dos sentidos, formalistas o antiformalistas.
La lógica de la situación es un método puramente objetivo que el
mismo Popper califica de método objetivamente comprensivo, así el trabajo
consistió en analizar las decisiones de los magistrados constituidos en sala,
para entender y explicar su concepción jurídica a partir de lo que dictaminan
en los fallos.
La “comprensión” objetiva radica en que la situación queda analizada con
la suficiente amplitud como para desvirtuar apariencias y hallar las posturas
epistemológicas imperantes en las sentencias, tomando como base las
reconstrucciones teóricas a partir de categorías.
El trabajo se diseñó en tres fases, exploratoria, de análisis de la construcción
argumentativa y finalmente, una fase de interpretación. Destacamos de la
tercera fase, que evidenciamos aspectos interesantes como:
De las 21 sentencias emitidas por la Corte Constitucional el 14%
corresponde a sentencias de unificación y el 86% de la muestra a sentencias
tipo T.
El 86% de los accionantes interponen la tutela a nombre propio es decir
sin apoderado, en tanto que el restante 14% lo hace por intermedio de este.
El 38% de los accionantes, corresponde a personas particulares, seguido de los
alcaldes con un porcentaje del 19%, los candidatos a alcaldes, candidatos a
concejales, senadores, presidentes de partidos políticos, concejales, miembros
de partidos políticos, personeros, contralores y procuradores delegados para
asuntos étnicos corresponden a un 5% cada uno. El 52% de los accionantes
son hombres y apenas un 29% es del sexo femenino, en tanto que el restante
19% corresponde a grupos heterogéneos.
Es la registraduría Nacional del Estado Civil la entidad contra la que se
interpone el mayor numero de acciones, con un porcentaje del 24%, en
55
seguida están los Gobernadores, con un 24%, los Alcaldes y el Concejo
Nacional electoral con un porcentaje del 10% cada uno, en tanto que el
Consejo de Estado, el delegado de la registraduría nacional del Estado Civil,
los particulares (ecos de la miel), el DAS, el tribunal administrativo, el Senado
de la Republica y la Cámara de Representantes con un 5% cada uno.
En cuanto a los derechos garantizados frente al derecho a la participación
política tenemos: En el derecho al voto, se garantizó el 75% de las veces. En
los derechos a elegir y a ser elegido, se garantizaron el 50%. En relación con
el derecho a ejercer cargos públicos, se garantizó el 66%. En el derecho al
ejercicio del control político, se garantizó el 100% de las veces. En el derecho
a la cedulación, en un 75%. En el derecho a participar en referendos, a formar
parte en partidos y movimientos políticos, a difundir sus ideas y a tener
iniciativa popular, ninguno de los casos fue tutelado. En cuanto al derecho
a difundir propaganda política, el 87.5 %. Por último en cuanto al derecho
a revocar el mandato, a participar en plebiscitos, en consultas populares, a
constituirse en partidos o en agrupaciones políticas y en cabildos, no fueron
invocados en ninguna ocasión.
Con relación a los derechos y principios fundamentales invocados por los
accionantes se tiene el siguiente resultado: El 38% de los derechos invocados
se relaciona con el artículo 40 de la Constitución Política, y el 62% restante
pertenece a otros derechos, dentro de los cuales se destaca el derecho a al
igualdad con el 23%, el debido proceso, con el 21%, el derecho al trabajo, el
libre desarrollo de la personalidad y la libre expresión con el 5% cada uno y
finalmente el derecho a la libre reunión con solo un 3%.
4. Principales hallazgos
Posturas epistemológicas de la Corte Constitucional en algunas sentencias
de tutela5 sobre el derecho fundamental a la participación política.
Como lo dimos a conocer de manera precedente, en este apartado nos
centraremos en las posturas epistemológicas de la Corte Constitucional
5
Nuestro trabajo de investigación tuvo como universo de estudio 21 sentencias, comprendidas
entre los años 1992 al año 2005, sobre el derecho fundamental a la participación política.
Las sentencias y sus ponentes fueron, la T-3 de 1992, con la ponencia del doctor José Gregorio
Hernández Galindo, la T- 439 de 1992 con ponencia del magistrado Eduardo Cifuentes Muñoz,
la T- 469 del año 1992 con ponencia de Alejandro Martínez caballero y la T- 507 del mismo
año, con ponencia del doctor Jaime Sanín Griffestein. En el año 1994 se hallaron las sentencias
T- 305, su ponente fue el magistrado Antonio Barrera Carbonel, en el año siguiente la T- 59 de
56
halladas en las sentencias estudiadas. Presentamos un breve resumen de
los hechos y de las consideraciones de la Corte junto con su la ubicación
epistemológica a partir de perspectivas formalistas y antiformalistas del
derecho.
Como suponemos que quienes accedan a este texto estan familiarizados
con la bifurcación que presentamos no abordaremos teóricamente el tema y
más bien si se desea ahondar, los invitamos con toda consideración a revisar
el texto del profesor Diego Eduardo López Medina, El Derecho de los Jueces,6
o el texto completo de la investigación que próximamente será publicado.
A continuación ponemos en consideración el análisis de sólo dos de los
fallos de tutela con su correspondiente enfoque epistemológico. En principio
se presentan dos formalistas y luego dos antiformalistas.
Iniciamos con la sentencia T-305 del año 1994. Los hechos se resumen
en que los habitantes del Vichada solicitan se les tutele sus derechos, para
que se realizarán los trámites de cedulación en sus respectivos territorios, los
petentes recibieron respuesta que no satisfizo sus expectativas y tampoco
la Registraduría ha adelantado gestiones para llevar a cabo el proceso de
cedulación en sus comunidades.
Sobre esta tutela planteada, la Corte consideró que la Registraduría
Nacional no ha omitido la solicitud de cedulación de los indígenas del
Vichada,7 porque no existe una reglamentación que les de tratamiento
Eduardo Cifuentes Muñoz. Para los años 1998 y 1999 se encontraron dos sentencia por año, de
una parte está la T- 40 con ponencia de Antonio Barrera Carbonel y la SU-640, con ponencia
del magistrado Eduardo Cifuentes, para el otro año se estudiaron las sentencias SU- 168 del
mismo magistrado Cifuentes y la T-634 de 1999 con ponencia del magistrado Alejandro Martínez
Caballero, respectivamente. El mayor número de providencias sobre el derecho fundamental a la
participación política, lo encontramos en el año 2001, así: T-374 con ponencia de Eduardo Monte
Alegre Lynett, la T- 516 del magistrado Marco Gerardo Monroy Cabra, la SU- 622 del magistrado
Jaime Araujo Rentería, la T- 637 de Manuel Cepeda Espinosa y por último la T- 1337 cuya
ponencia correspondió al doctor Rodrigo Uprimny Yepes. En el año 2002 al igual que en los años
1994 y 1995 sólo se halló una providencia referida a nuestro tema, la T- 1050 correspondiendo la
ponencia al magistrado Jaime Araujo Rentería. En los años restantes se analizaron las sentencias
T- 473 del año 2003 del doctor Jaime Araujo Rentería, la T- 487 de 2003 con ponencia del
doctor Rodrigo Escobar Gil, la T- 424 del 2004 cuyo ponente fue el doctor Albaro Tafur Galvis
y la T-983 A del mismo año con ponencia del magistrado Rodrigo Escobar Gil. Por último, se
estudió la sentencia T- 1080 correspondiente al año 2005, su ponente fue el magistrado
Rodrigo Escobar Gil.
6
LÓPEZ MEDINA, Diego Eduardo. El Derecho de los Jueces. Bogotá: LEGIS editores. 2000.
7
Frente a la decisión de la honorable Corte, el equipo investigador considera respetuosamente, que
sí existió una violación a los derechos de igualdad como de participación de las Comunidades
57
especial en cuanto a la expedición de cédulas de los miembros de las
comunidades indígenas. Por consiguiente sus miembros deben acudir al
lugar donde el propio Estado presta este servicio y solicitarlo, cumpliendo los
interesados con las exigencias establecidas para ello.
No obstante en la decisión haberse prevenido al señor Registrador
Nacional del Estado Civil para que en lo sucesivo de respuesta oportuna a
peticiones como estas, la Corte nos recordó en su pronunciamiento, que el
derecho a participar en la vida política del país8 es un derecho constitucional
fundamental.
Con lo acá expuesto por la Corte para decidir, ubicamos una postura
formalista, ante la no protección de la solicitud de cedulación de los miembros
de las comunidades indígenas del Vichada , pues si bien es preciso decir que
no existe un régimen especial en cuanto a la expedición de sus cédulas, estos
son comunidades minoritarias en condiciones especiales por el asentamiento
lejano de sus viviendas respecto a los lugares propios que tiene establecido el
Estado para prestar el servicio de cedulación, documento necesario para una
de las formas de participar en política.
Para esta decisión primó la legalidad sobre las condiciones fácticas del
pueblo indígena, fue una interpretación restrictiva y al amparo de la validez
jurídica, antes que de preservación de la democracia participativa.
También para la perspectiva formalista, consideramos la sentencia T-374 de
2001. El resumen de los hechos lo podemos circunscribir en que la actora en
el mes de enero de 1999, en su condición de concejala de Montelíbano, junto
con otros siete concejales decidieron integrar una coalición mayoritaria de
respaldo al alcalde, razón por la cual para garantizar la solidez de la misma se
le exigió, entregara una carta de renuncia a su condición de concejala sin fecha
determinada, dicha misiva fue autenticada por el Notario Único, en presencia
del Alcalde, a quien se le entregó en custodia la referida carta de renuncia.
Indígenas del Vichada, pues en virtud a su condición de grupos que constituyen una
minoría en nuestro país, deben tener un tratamiento especial y en el caso sub examine,
los servicios de cedulación debieron prestarse a aquellas comunidades por sus
condiciones de asentamiento y con ello facilitarles ejercer su derecho a la participación
política que otorga la Constitución.
8
La participación se da por ejemplo mediante la constitución de partidos políticos, la iniciativa en
las corporaciones públicas y la intervención en las elecciones.
58
Posteriormente en el período de sesiones extraordinarias convocadas en
noviembre de 1999, y tras integrar una nueva coalición mayoritaria con otros
siete concejales, la actora fue elegida Presidenta de la Corporación para el
período de sesiones del año 2000.
Manifiesta que con el fin de sancionarla por haberle retirado su apoyo a la
administración, fue utilizada la carta de renuncia abierta que había entregado
a comienzos de año,9 para hacerla aparecer renunciando a su investidura de
concejala y por ende a su condición de Presidenta del Concejo para el año
2000, aceptándole en efecto su renuncia.
Las consideraciones constitucionales se sustentan en que a la Corte no le
compete entrar a estudiar la tacha que expone la demandante. Se trata de un
asunto probatorio que desborda por completo la competencia de la justicia
constitucional, pues no se discute la eventual violación de un derecho, sino la
verdad o falsedad de lo que consta en el documento.
Por lo tanto, la Corte asumió la validez y verdad del documento de
renuncia. En estas condiciones, el problema constitucional se aborda en la
sentencia desde la perspectiva de determinar si la aceptación de una renuncia
puede implicar la violación de los derechos fundamentales al trabajo y a la
participación política.
Luego a la luz de la definición de los derechos políticos realizada por lo
misma Corte en una sentencia anterior10, pasa la instancia jurídica a referirse
al caso concreto en el sentido de poner de presente que la demandante no
solicita la protección de su derecho al sufragio, tampoco al de ser elegida
por que ya lo fue, ni menos al de participar en referendos y plebiscitos o de
ejercer acciones públicas en defensa del orden jurídico y aclara que más bien
su pretensión se dirige a que se respete su derecho a desempeñar cargos
públicos.
9
Considera la actora que además de violársele el derecho al debido proceso y al ejercicio de
sus derechos políticos, también se le violó el derecho a la defensa, toda vez que en el acto
administrativo mediante el cual se le aceptó su supuesta renuncia se señala que contra ese acto no
proceden los recursos de la vía gubernativa, con ello solicita la tutela como mecanismo transitorio,
pues mientras se resuelven los procesos ordinarios, inevitablemente habrá vencido el período para
el cual fue elegida y, por lo tanto, se presentará un perjuicio irremediable.
10 “
Son derechos de esa categoría el del sufragio, el de ser elegido, el de desempeñar cargos públicos
que lleven anexa autoridad o jurisdicción, el de participar en referendos y plebiscitos y, desde luego,
el de ejercer acciones públicas, como la de inconstitucionalidad, en defensa del orden jurídico,
todos los cuales están en cabeza de los nacionales, quienes los pueden ejercer únicamente a partir
de la adquisición de la ciudadanía”.
59
Con base en lo anterior, la ratio se sustenta en que no es posible violar
el derecho a ocupar cargos públicos cuando el Estado se limita a aceptar
una renuncia. La libertad se despliega de maneras diversas a través del
ordenamiento. El derecho a ocupar cargos públicos supone el derecho a
renunciar al cargo, pues constituye desarrollo de la libertad de la persona
decidir si permanece o no en un cargo. En este orden de ideas, por principio
la decisión sobre la permanencia en un cargo, o en un puesto de trabajo,
no puede restringirse o impedirse. En estas condiciones, la actuación de las
autoridades demandadas, antes que configurarse en una violación de sus
derechos políticos fundamentales, supone el cumplimiento del deber jurídico
de respeto por el ejercicio de su libertad.
De otra parte, no obstante de que la resolución 750 del 20 de diciembre
de 1999 dispusiera que contra ella no procedía recurso alguno, la demandante
interpuso recurso de reposición, el cual fue tramitado. Así las cosas, se
encuentra probado que la alegada violación del derecho de defensa no se
presentó.
La Corte sintetizó su conclusión en que la tutela como mecanismo
transitorio de protección supone la existencia, y no se demostró, de la
amenaza o violación de su derecho fundamental, por ello, no resulta legítimo
acudir a este medio de defensa.11
Sobre la postura de la Corte, la consideramos como formalista, dado que las
razones jurídicas circulan alrededor de la regla jurídica, o sea los enunciados
jurídicos basados en el sistema tradicional de fuentes. La providencia se
circunscribe a que no hay prueba suficiente para demostrar la violación de los
derechos fundamentales al debido proceso y el derecho a la defensa, aspectos
que hacen nugatorio que proceda la tutela como mecanismo transitorio para
la continuidad en el cargo de la concejala por el derecho a ejercer cargos
públicos.
En el presente caso la postura formalista de la Corte se circunscribe en el
análisis detallado de la regla procedimental de derecho de la necesidad de la
11
También la Corte especifica que la eventual violación del derecho de defensa únicamente podría
ser producto de la negativa de la justicia contenciosa administrativa de tramitar una demanda
contra la resolución y que la tutela transitoria, únicamente opera para la protección de derechos
constitucionales fundamentales, mientras los procesos ordinarios se resuelven, a fin de evitar
un perjuicio irremediable, nunca, para que se compruebe un hecho del cual podría derivar una
eventual violación de tales derechos.
60
prueba sobre la violación del derecho de defensa y la circunstancia de que se
derivaría un perjuicio irremediable.
Para analizar la perspectiva antiformalista, comenzamos con la sentencia
T-439 de 1992. En esta un militante del Partido Comunista y a partir de 1988,
miembro del movimiento político Unión Patriótica, interpuso acción de tutela
contra las autoridades y organismos de seguridad del Estado, para que se le
protegieran varios derechos, entre ellos el derecho a la participación política,
contentivo en el artículo 40 de la Constitución.
El accionante, fue tildado de guerrillero por algunas autoridades y personas
del municipio, debido a sus actividades políticas. En cierta ocasión, tropas
del Ejercito Nacional, adscritas al Batallón desarrollaron un tiroteo en su
casa, luego la allanaron y sacaron de la vivienda a los habitantes de la misma
(padres, hijos, un trabajador, un hermano y su esposa). Como consecuencia
de esos hechos se vio forzado a huir (por segunda ocasión), esta vez fuera del
país sin que hasta el momento haya podido regresar a su lugar de origen.
Sobre este particular la Corte manifestó que para que se determine
la hipótesis constitucional de la amenaza de los derechos fundamentales
del actor, se requiere la confluencia de elementos subjetivos y objetivos o
externos: el temor del sujeto que ve peligrar sus derechos fundamentales y la
convalidación de dicha percepción mediante elementos objetivos externos,
cuya significación es la que ofrecen las circunstancias temporales e históricas
en que se desarrollan los hechos.12
La Corte en su providencia aceptó que se había dado una violación
manifiesta del derecho a la intimidad personal y familiar en su modalidad de
la inviolabilidad del domicilio por parte de las fuerzas militares, al no existir
orden de autoridad competente para proceder a limitar tales derechos y
requirió a los jueces de tutela para que tuvieran una especial sensibilidad por
los derechos fundamentales y su efectiva protección.
Así la Corte insistió en que se deben apreciar las circunstancias del caso en
su temporalidad e historicidad concretas, entre ello, para el caso sub examnie
ser un militante del partido político Unión Patriótica, para concluir si la acción
12
Con ello nos quiere significar la alta instancia jurídica que el criterio constitucional para evaluar
la existencia de amenazas a los derechos fundamentales es racional, es decir, supone la creación
de un parámetro de lo que una persona, en similares circunstancias, podría razonablemente
esperar.
61
de la autoridad podría racionalmente percibirse como amenazante para una
persona colocada en condiciones similares.
Concluyó la Corte con la decisión de tutelar los derechos a la vida, la
integridad y otros e igualmente la libertad de participación política. Ordenó la
protección inmediata para él y sus familiares de sus derechos fundamentales.
La decisión de la Corte parte de principios antiformalistas, ya que se está
exigiendo a las autoridades que no basen su decisión en simples argumentos
lógicos o probabilísticos y que aprecien las circunstancias del caso en su
temporalidad e historicidad, hechos que son muy amenazantes para una
persona colocada en similares condiciones.
La Corte Constitucional usó en su argumentación los principios
epistemológicos de democracia participativa y de convivencia pacifica, para
ello reafirma la necesaria legitimidad que deben tener las fuerzas militares y
de policía para recuperar la totalidad del territorio nacional, mediante el uso
privativo de las armas y el derecho a capturar y conducir ante la justicia a
las personas que con sus actos beligerantes pretendan desconocer el orden
constitucional vigente, ello sin que se amenacen o vulneren los derechos
fundamentales de las personas civiles, víctimas de la confrontación armada
de los grupos en conflicto.
La postura antiformalista de la Corte se aprecia más acentuada cuando
apeló contundentemente a aspectos fácticos, tales como que el país debe
marchar por el camino del pluralismo y no del radicalismo político, señaló que
la democracia participativa exige la reinterpretación del ejercicio del poder
desde la esencia de los derechos a la participación, incluyendo la participación
de las agrupaciones políticas que optaron por la vía democrática, las cuales
tienen derecho al apoyo institucional para el ejercicio de sus derechos de
participación política.
Finalmente presentamos la sentencia T- 487 de 2003, se suscita la acción
en contra del Consejo Nacional Electoral y la Registraduria Nacional del
Estado Civil, por la violación del derecho al voto secreto, a la igualdad, a la
dignidad humana, al libre desarrollo de la personalidad y a la participación.
La pretensión no es otra, que se ordene la elaboración de tarjetas electorales
en sistema Braille, necesarias para que las personas invidentes ejerzan el
derecho al voto.
Un dato importante de esta tutela es que el actor sufre ceguera y que en
las elecciones de 2002 hubo falta de tarjetones electorales en sistema braille
62
y que como consecuencia de ello, no pudo ejercer su derecho al voto secreto
porque deben votar con la ayuda de un acompañante.
La ratio decidendi se sustenta en los artículos 13, 16, 20, 40 , 47, 54,
68, 258, 266 y 265 de la Constitución. En esta sentencia la Corte parte de
la competencia de las autoridades electorales, para diseñar y determinar la
forma como deben ser impresas las tarjetas electorales y adoptar las medidas
pertinentes para garantizar la participación ciudadana.
Reconoce la Corte que, los discapacitados entre ellos los limitados visuales,
requieren de tratamientos especiales que obligan al Estado a promover
la igualdad real de estas personas, la eliminación de las barreras jurídicas,
promoviendo programas que remedien, compensen, reduzcan o corrijan las
circunstancias de debilidad manifiesta y propiciar su desarrollo humano, su
integración social, para que sus condiciones sensoriales no constituyan un
impedimento para el ejercicio de sus derechos fundamentales.
La decisión constitucional como puede apreciarse, promueve la igualdad
real, reconociendo la autonomía e integración que algunos limitados visuales
que han adquirido capacitación en braille13, cuyo efecto primordial en este
caso, les permite ejercer su derecho fundamental al voto de manera autónoma
y en secreto, al igual que los videntes.
La Corte Constitucional ante el vacío de la ley14, que no prevee suficientes
medios para hacer efectivo el derecho a la participación política mediante
el voto secreto de los invidentes, adopta un enfoque antiformalista, pues se
ve avocada la Corte a establecer estos medios, a crear derecho a través de la
jurisprudencia, para garantizar el voto secreto, ordenando a la Registraduría
Nacional del Estado Civil, que disponga tarjetas electorales en el sistema
Braille.
En esta providencia, se marca un hito de interpretación, en la medida que
esta sentencia resulta progresista y con una perspectiva altamente garantista
del derecho al voto de los discapacitados visuales. Con la decisión se supera
el vacío legal y la Corte muestra una postura de re-examinación de la norma
superando las omisiones en que incurre el legislador, para acudir a principios
13
La instancia constitucional condicionó el fallo a que se debe manifestar al momento de inscribir la
cédula por parte del elector, que demande la tarjeta electoral especial, para que la Registraduría
Nacional del Estado Civil provea la tarjeta electoral en alto relieve para el día de las elecciones.
14
Ley 163 de 1994.
63
de la confianza legítima, igualdad material, la preservación del derecho al
voto secreto y la necesidad de incorporar a todos los ciudadanos en la vida
pública.
Esta sentencia es un verdadero ejemplo de cómo la doctrina constitucional
plasmada en el fallo se convierte en un fundamento primordial para suplir el
vacío legal y garantizar la efectividad de los derechos políticos del ciudadano,
clara muestra de una postura epistemológica antiformalista.
Conclusiones generales
El desarrollo jurisprudencial y doctrinal del derecho a la participación
política se ha dado de manera tangencial. En Colombia el actual texto de
1991, cuenta con una rica consagración constitucional que excede el simple
derecho al sufragio y que otorga al ciudadano colombiano gran diversidad de
competencias que le permiten una actuación mas activa frente a los asuntos
del Estado.
Es de anotar que en gran parte de los casos analizados fue invocada la
acción de tutela como mecanismo de protección transitorio, pero la Corte fue
cuidadosa a la hora de conceder el amparo de los derechos, debido a que un
buen número de casos los accionantes perseguían la protección del derecho
de elegir y ser elegido desconociendo el carácter residual de la figura.
Los derechos mas invocados en las jurisprudencias tomadas como
referencias fueron los siguientes: derecho a elegir y ser elegido, derecho a
ejercer cargos públicos, derecho al voto, derecho a conformar partidos y
movimientos políticos.
El 86% de los accionantes interpuso la tutela a nombre propio, sin
apoderado judicial, en tanto el 14% restante lo hizo por intermedio de
apoderado judicial.
Es el sexo masculino con un porcentaje del 52% es el que utiliza con
mayor frecuencia la herramienta de la tutela para la defensa de sus derechos
a la participación política, en tanto que el sexo femenino lo hace solo en el
29% de los casos.
El mayor vulnerador del derecho a la participación política es el Estado a
través de sus instituciones públicas, situación paradójica en un Estado social
de derecho.
64
Junto al derecho de la participación política, también se vulneran otros
derechos fundamentales como el de la igualdad y el debido proceso.
De la misma manera como los accionantes invocan protección de sus
derechos fundamentales, también lo hacen de los principios fundamentales
y en especial, los de la dignidad humana, la autonomía de las entidades
territoriales y la diversidad étnica y cultural.
En relación con los derechos de participación política invocados, sin
importar si fueron garantizados o no,15 tenemos que: (i) Siempre se garantizó
el derecho al ejercicio del control político. (ii) Los derechos a difundir
propaganda política, al voto, a ejercer cargos públicos, a la cedulación, de
las veces que se invocó, se garantizó en la mayoría de los casos. (iii) En el
derecho a elegir y a ser elegido, de las veces que se invocó, se garantizó el
50% y no se tuteló el restante 50%. (iv) El derecho a participar en referendos,
a formar parte en partidos y movimientos políticos, a difundir sus ideas y
a tener iniciativa popular, ninguno de los casos prosperó. (v) Nunca fueron
invocados los derecho a revocar el mandato, a participar en plebiscitos, en
consultas populares, a constituirse en partidos o en agrupaciones políticas.
En cuanto al enfoque epistemológico, tenemos que la Corte en el 68% de
los casos asume una posición formalista, dado que hace una interpretación
literal de la ley, ya que la ley es la ley y hay que cumplirla. En tanto que en
el restante 32% de los casos la posición es antiformalista, apartándose de la
textualidad de la norma.
15
Derecho al voto, a elegir, a ser elegido, a ejercer cargos públicos, al ejercicio del poder político,
a la cedulación, a revocar el mandato, a participar en plebiscitos, en referendos, en consultas
populares, a constituir partidos, movimientos o agrupaciones políticas, a tener iniciativa popular,
a participar en cabildos abiertos, a difundir propaganda política y otros.
65
Bibliografía
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______________. Sala Séptima de Revisión. Sentencia de Tutela T-374 del 5 de abril de
2001. Magistrado Ponente: Dr. Eduardo Montealegre Lynett. Expediente: T-321273.
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VIDAL PRADO, Carlos. “El derecho de participación política y la representación” en revista Facultad
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66
Septiembre 2007, págs. 67- 82
Acuerdos de reestructuración empresarial. Efectos en el empleo,

los contratos financieros y algunas garantías
NORMA CECILIA NIETO NIETO*
Grupo de Investigación en Derecho Privado

Universidad EAFIT
Resumen
Esta ponencia presenta los primeros avances del proyecto: “Acuerdos de
reestructuración empresarial. Efectos en el empleo, los contratos financieros
y algunas garantías”. El proyecto pretende evaluar los efectos de la Ley 550
de 1999 (Ley de Reestructuración Empresarial), en empresas de los sectores:
comercio, manufacturero y de servicios, que se acogieron al proceso de
reestructuración empresarial en los años 2000 y 2001, con desarrollo de su
actividad económica en Bogotá y Medellín. En el proyecto utilizamos una
metodología documental, de comprobación empírica, y de recolección de
información en fuentes primarias. Los efectos se evaluarán en tres aspectos:
las afectaciones al nivel de ocupación laboral, la incidencia de las entidades
financieras como acreedoras en los acuerdos, y la efectividad de los contratos
de fiducia como garantía para los acreedores.
Palabras Clave
Proceso concursal, reestructuración empresarial, contratos financieros,
empleo.
*
Abogada Universidad de Antioquia, Especialista en Derecho de los Negocios Universidad Externado
de Colombia. Aspirante a Magíster en Derecho Privado Universidad Pontificia Bolivariana. Miembro
de la Red Socio Jurídica de Colombia. Docente de tiempo completo Universidad Eafit.
Dirección electrónica: nnietoni@eafit.edu.co
Abstract
The present article displays the first advances of the Project: Enterprise
Reorganization Agreements. Employment effects, financial contracts and
some guarantees.
The project pretends evaluate the effects of the law 550 of the year 1999
(Enterprise Reorganization Law), in enterprises that belong to the services,
commerce and manufacturing economic sectors, these companies took in to
the process of reorganization in the years 2000 and 2001, developing their
economic activity in Bogotá and Medellín.
The methodology used in this project derived from documents, empirical
verification, and a recollection of information of primary sources. The
effects will be evaluated between three different aspects: the employment
affectations, the incidence of the financial organizations as creditors in the
reorganizations agreements, and the effectiveness of the trust contracts as
guarantee for the creditors.
Key Words
Insolvency process, enterprise reorganization process, financial contracts,
employment.
Introducción
El proyecto: “Acuerdos de reestructuración empresarial. Efectos en el
empleo, los contratos financieros y algunas garantías”, es el fundador de la
línea en Derecho Empresarial que pertenece al grupo de investigación en
Derecho Privado de la Escuela de Derecho de la Universidad Eafit. Participan
como investigadores Ramiro Rengifo y Norma Nieto Nieto y como auxiliar
de investigación la estudiante de último semestre Clara Isabel Almonacid
Hurtado. El proyecto fue presentado a la “Convocatoria interna para proyectos
2007” y obtuvo aprobación y presupuesto para su ejecución. Se empezó a
desarrollar el 1 de febrero de 2007 y debe terminar antes de 20 de diciembre
de 2007.

A finales de la década de los 90 algunas afectaciones considerables en
las empresas pequeñas, medianas e incluso de gran tamaño, motivaron
la expedición en Colombia, de una ley de intervención económica. La
exposición de motivos para la Ley 550 de 30 de diciembre de 1999, “Ley
de reestructuración empresarial”, destacaba algunas causas de la crisis
empresarial:
1. El Considerable incremento en la inversión y el gasto que se presentó

en la primera mitad de esta década fue financiado en su mayoría con
endeudamiento que excedió la capacidad real de pago de las entidades
y deterioró la situación financiera tanto del sector público como del
sector privado.
2. Caída en los precios de los principales productos de exportación.
3. Empresas del sector real afectadas por las elevadas tasas de interés y
de devaluación, una notable reducción en la demanda de los bienes
y servicios que producían y la mora en el pago de las cuentas por sus
clientes.
4. El sector financiero afrontó un deterioro de la calidad de su cartera y
una desmejora en la percepción del riesgo de sus clientes.
5. Para el segundo semestre de 1999, las empresas sometidas a vigilancia
o control de las Superintendencias de Sociedades y de Valores, que
69
Acuerdos de reestructuración empresarial. Efectos en el empleo, los contratos financieros y algunas garantías.
registraron pérdidas netas significativas, empleaban a más de 350.000
personas y sus ventas representaban cerca del 20% del PIB.
6. Delicada situación financiera de las entidades territoriales.
En el contexto referido la Ley 550 de 1999 surgió como una herramienta
para el tratamiento de la empresa en crisis. Mediante ella se pretendió dotar
a los particulares de mecanismos para proponer y desarrollar con carácter
vinculante acuerdos de reestructuración que permitieran a las empresas
viables salir de las serias dificultades a que se enfrentaban:
“Mediante el proyecto de ley que aquí se propone, con base en lo dispuesto
en los artículos 150 – 21, 334 y 335 de la Constitución Política de Colombia.
El Estado interviene en la economía para la reactivación de las empresas,
constitucionalmente consideradas como la base del desarrollo”.1
Muchas empresas “recuperables”2; se han sometido al proceso de
reestructuración empresarial de la ley 550 de 1999, sin embargo, es importante
evaluar cuántas y cuáles de ellas durante y luego del proceso han contribuido
al desarrollo, o por lo menos se han sostenido en niveles aceptables.
Es pertinente luego de más de siete años de vigencia de la ley3 estudiar
algunos de sus efectos, impactos y consecuencias. Por tanto este proyecto
pretende, mediante comprobación empírica, evaluar los procesos de
reestructuración empresarial, de empresas que desarrollaban actividad
económica perteneciente a los sectores4 manufacturero, comercial y de
servicios en Bogotá y Medellín, iniciados durante los años 2000 y 2001.
1
Exposición de motivos de la Ley 550 de diciembre de 1999.
2
Durante el año 2000 se celebraron 66 acuerdos de reestructuración, en el 2001 284, en
2002 187, en 2003 135, en 2004 106, en 2005 109, en 2006 76, y se presenta por la
Superintendencia de Sociedades un cumulado a mayo de 2007 de 23 acuerdos celebrados.
3
Inicialmente la vigencia de la Ley se estableció en 5 años, contados a partir de su publicación en el
diario oficial, el jueves 30 de diciembre de 1999, artículo 79 de la Ley. Posteriormente mediante
la ley 922 de 2004 se prorrogó su vigencia por dos años contados a partir del 31 de diciembre
de 2004. El 26 de diciembre de 2006 se expidió el Régimen de Insolvencia Empresarial que
en sus artículos 117 y siguientes permite la aplicación de la Ley 550 de 1999 al indicar: “�� Las
negociaciones de acuerdos de reestructuración, los concordatos y liquidaciones obligatorias de
personas naturales y jurídicas iniciados durante la vigencia del Título II de la Ley 222 de 1995, al
igual que los acuerdos de reestructuración ya celebrados y los concordatos y quiebras indicados en
el artículo 237 de la Ley 222 de 1995, seguirán rigiéndose por las normas aplicables al momento
de entrar a regir esta ley”.
4
En esta clasificación por sectores se seguirá en este proyecto la definición de la Superintendencia
de Sociedades.
70
NORMA C. NIETO NIETO
Con el fin de determinar los impactos, efectos y consecuencias de los acuerdos
en:
• La conservación y generación de empleo, en la empresa sometida al
acuerdo y en sus acreedoras.
• La eficacia de los contratos de fiducia en garantía como mecanismo de
protección a los acreedores.
• El papel e influencia de las entidades del sector financiero en los
acuerdos de reestructuración, en relación con refinanciación y
capitalización de intereses.
El proyecto se propuso como una primera fase de un año, en la que
estamos evaluando los dos primeros años de vigencia de la ley, como una
estrategia que permita conocer la viabilidad y pertinencia de desarrollar
fases posteriores hasta completar el análisis para toda la vigencia de la ley. O
determinar algunos otros efectos que permitan estudiar aspectos diferentes
a los propuestos en esta primera fase. A manera de comparación se hará el
análisis de empresas que desarrollan su objeto en Medellín, y Bogotá, a fin
de establecer impactos en dos regiones diferentes del país.
La importancia de esta investigación radica en poder establecer los efectos
de la Ley 550 de 1999 en el empleo, los contratos financieros y algunas
garantías, como factores que se relacionan con la exposición de motivos
que la sustentaban, tanto de las empresas que se acogen al proceso como
de sus acreedores. El empleo como variable macroeconómica de especial
sensibilidad en Colombia, los contratos financieros como expresión de la
participación de un sector importante en la economía como facilitador de
la función del crédito, y sus relaciones de poder en la celebración de los
acuerdos. Las garantías en tanto nos permitirán conocer su efectividad y la
verdadera protección que significan para los acreedores.
Las respuestas al problema planteado pueden contribuir a la mejor
comprensión de los fenómenos de crisis empresarial, insolvencia o
dificultades financieras en empresas viables; y su relación con los
mecanismos y procesos que desde la jurisdicción se proponen para su
tratamiento. El proyecto ofrecerá evaluaciones, como resultado conclusiones
y recomendaciones para la implementación de este tipo de propuestas en
Colombia.
71
2. Objetivos
2.1. Objetivo general
Establecer los efectos de la Ley 550 de 1999, en empresas de los sectores,
comercial, manufacturero y de servicios, que se acogieron al proceso de
reestructuración en los años 2000 y 2001, y que desarrollaban su actividad
en las ciudades de Bogotá y Medellín, con relación a los factores: empleo,
contratos financieros y contratos de fiducia en Garantía.
2.2. Objetivos Específicos

• Establecer los antecedentes constitucionales, legales, jurisprudenciales
e históricos de los procedimientos para atender las situaciones de
crisis empresarial.
• Exponer la evolución normativa en Colombia para las situaciones de
crisis empresarial, sus principales cambios y efectos en la realidad
económica de las empresas.
• Identificar, mediante comprobación empírica, el efecto cuantitativo
de los acuerdos de reestructuración empresarial celebrados por
empresas de los sectores, comercial, manufacturero y de servicios,
que se acogieron al proceso de reestructuración en los años 2000 y
2001, y que desarrollaban su actividad en las ciudades de Bogotá y
Medellín.
• Concluir, mediante análisis de resultados en la comprobación
empírica, cómo han incidido las entidades del sector financiero
como acreedoras, en los procesos de reestructuración empresarial,
celebrados por empresas de los sectores, comercial, manufacturero
y de servicios, que se acogieron al proceso de reestructuración en los
años 2000 y 2001, y que desarrollaban su actividad en las ciudades
de Bogotá y Medellín.
• Establecer la efectividad de los contratos de fiducia en garantía, frente a
los acreedores, en los acuerdos celebrados por empresas de los sectores,
comercial, manufacturero y de servicios, que se acogieron al proceso
de reestructuración en los años 2000 y 2001, y que desarrollaban su
actividad en las ciudades de Bogotá y Medellín.
72
3. Metodología
3.1. Método
Documental, comprobación empírica.
3.2. Fuentes
Primarias: Empresarios, promotores, funcionarios cámaras de comercio,
Superintendencia de Sociedades, asesores de empresas.
Secundarias: Constitución Política de Colombia, legislación mercantil,
jurisprudencia, doctrina, archivos cámaras de comercio, Superintendencia de
Sociedades, resoluciones, conceptos.
3.3. Instrumentos para la recolección de la información

Fichas resumen de leyes, jurisprudencia y doctrina, indicadores, matrices,
encuestas y entrevistas.
El problema de la “empresa en crisis” ha sido motivo de preocupación
de forma amplia en la doctrina internacional y local. Al efecto se destacan
algunos autores en la bibliografía que han sido consultados como fuentes para
el desarrollo del proyecto. No obstante, la preocupación por los efectos de la
Ley 550 de 1999, Ley de Reestructuración empresarial, no se presenta en
los investigadores, o autores de manuales y textos locales. Solo los resultados
ofrecidos por la Superintendecia de Sociedades a manera de indicadores
de su gestión, presentan al menos en forma cuantitativa la forma como las
empresas han acudido al mecanismo propuesto por la ley, además presenta la
información por años y estado de los procesos. La información aportada por
la Superintendencia de sociedades constituye la principal fuente para iniciar
la comprobación empírica que se propone en el proyecto.
El grupo de investigadores estableció además que de los 97 grupos
escalafonados por Colciencias, en Derecho, apenas 13 de ellos se dedican a
temas afines al derecho de la empresa, ninguno de ellos declara una línea o
grupo de proyectos sobre los efectos de la Ley 550 de 1999.
3.4. Fases para desarrollar la metodología propuesta

Fase 0. Conformación grupo de trabajo, ajustes al proyecto, diseño de
instrumentos para recolección de información, definición de cronograma
definitivo.
73
Fase 1. A partir de la información disponible en la Superintendencia de
Sociedades sobre empresas sometidas a procesos de reestructuración durante
el período 2000 - 2001, se escogieron aquellas que se encontraban en los
sectores: manufacturero, comercial y de servicios, ubicadas en Medellín y
Bogotá.
Fase 2. Se tomará una muestra de empresas representativa. Se analizará:
La conservación y generación de empleo, en la empresa sometida al acuerdo
y en sus acreedoras. La eficacia de los contratos de fiducia en garantía
como mecanismo de protección a los acreedores. El papel e influencia de
las entidades del sector financiero en los acuerdos de reestructuración, en
relación con la refinanciación y capitalización de intereses.
Fase 3. Análisis de información, establecimiento de indicadores y
conclusiones. Elaboración de productos.
3.5. Resultados Esperados

• Presentación de avances de la investigación como ponencia para la
convocatoria en el VII Encuentro Anual de la Red Jurídica y Sociojurídica
de Colombia.
• Artículos, uno por cada investigador, en los que se presenten los
resultados de la investigación.
• Asesoría y elaboración de 2 monografías de grado por los estudiantes
asistentes del proyecto.
• Marco teórico, justificación y fundación de la línea de investigación en
derecho de la empresa, adscrita al grupo de investigación en derecho
privado.
• Propuesta académica para un módulo de “Empresa en crisis” en el
énfasis en Derecho Empresarial
Las situaciones de crisis empresarial significan algunos motivos de alarma
social. El primero relacionado con los perjuicios que pueden sufrir los
acreedores (tanto los bancos en su posición de facilitadores de crédito, como
los proveedores) quienes se enfrentan a la imposibilidad de recuperar lo que
se les debe. El segundo motivo presenta a la crisis empresarial como una
74
amenaza para la ocupación, que puede convertirse en un agudo problema
social, cuanto mayor sea el número de trabajadores destinados a perder el
empleo. El tercero puede identificarse en las posibles repercusiones de la
crisis; en el sistema económico, los desequilibrios que pueden originarse en
el mismo o en las crisis empresariales en cadena.
La eventualidad de estas repercusiones sociales y económicas obligó al
establecimiento de un procedimiento específico, regido por el principio
par conditio creditorum, conocido con el nombre de quiebra. Bajo este
procedimiento se hace frente solo al primero de los factores enunciados y no
salvaguarda otros intereses colectivos que son lesionados ante la crisis de la
empresa, además regula un procedimiento de “ejecución colectiva universal
que descansa en los principios de la comunidad de pérdidas y el tratamiento
igual para todos los acreedores, cuando el patrimonio del deudor no basta a
satisfacerlos íntegramente”5.
Este tipo de procesos genera una dispersión del patrimonio y la disolución
de la empresa, en escenarios donde se superponen conflictos entre en
empresario y sus acreedores, y el empresario y sus dependientes.
Por ello se hizo necesario buscar alternativas que no generaran la disolución6,
cuyo fin sea sanear antes que reprimir la insolvencia. De tal suerte que hoy la
quiebra, en los ordenamientos que aún persiste, se considera un mecanismo
extremo.
En el mismo sentido se proponen procesos de reestructuración, como
mecanismos de salvamento7, que buscan contribuir al mantenimiento y
aumento de los móviles de ocupación afectados por dificultades transitorias de
las empresas. Estos procesos tienden a la socialización de la insolvencia que se
sanea aún a costa de la colectividad como eventos de riesgo empresarial. En
ellos se privilegia la garantía antes que el aumento de los puestos de trabajo. 8
En Colombia diferentes normas9 se han promulgado e implementado para
el tratamiento de las empresas y comerciantes en crisis, haciendo evidente
5
GARRIGUES, Joaquín, Curso de Derecho Mercantil. Tomo V, reimpresión de la séptima edición.
Bogotá: Temis, 1987.
6
Por ejemplo, la legislación italiana creó las figuras del concordato preventivo y la administración
controlada
7
Ley 184 de 1971, Italia.
8
MOMIGLIANO. Capitalismo auxiliado. Economía industriale e teoría del impresa. p. 262 y siguientes.
9
Decreto 2264 de 1969, Decreto 410 de 1970, Decreto 350 de 1989, Ley 222 de 1995, Ley
550 de 1999 y Ley 1116 de 2006.
75
una evolución desde un régimen de quiebras que consideraba al comerciante
quebrado; un infractor incluso de las normas que protegen bienes jurídicos
en el derecho penal, merecedor, además de sanciones que le prohibían el
ejercicio de la actividad comercial; hasta normas que le permiten acudir
a tramites concursales como el concordato preventivo y los procesos de
reestructuración empresarial, que buscan que la empresa o el comerciante en
dificultades financieras restablezcan su actividad y se protejan de esta forma
el empleo y la generación de riqueza.
A mayo 15 de 2007 se han desarrollado las fases 0,1, y parte de la fase dos
de la investigación.
La selección de la muestra de empresas para el estudio se hizo sobre 287
que iniciaron el proceso en los primeros dos años de vigencia de la Ley 550
de 1999.
De las 287, 95 desarrollaban su actividad en Medellín o Bogotá y cabían
dentro de los sectores escogidos.
De estas 95, 79 se encuentran en proceso de liquidación, 12 han cumplido
el acuerdo, 3 se fusionaron y en un caso se revocó el acuerdo. Es decir, el
83,15% de las empresas que empezaron el trámite de reestructuración no
lograron superar la crisis y tuvieron que acudir a la liquidación.
Empresas que inician proceso de reestructuración empresarial

AÑOS 2000-2001
Actualmente en Proceso de Liquidación 79
Cumplimiento Acuerdo 12
Fusionadas 3
Acuerdo Revocado 1
Total empresas Bogotá y Medellín 95
Empresas que inician proceso de 2000 a 2001
Proceso de Liquidación
Cumplimiento Acuerdo
Fusionadas
Acuerdo Revocado
Empresas por actividades Bogotá Confecciones

Comercio
76 3
Alimentos
2,5 Transporte
2 Manufactura
1,5 Correo y Telefonía
Sobre las 95 empresas iniciales se eligieron 16 empresas de Bogotá y
12 empresas de Medellín. El criterio de elección obedeció al número de
empleados y de proveedores.
Empresas Medellín
ANTIOQUEÑA DE AUTOMOTORES Y REPUESTOS S.A
AGROINDUSTRIAL SAN JOAQUIN LTDA “EN LIQUIDACIÓN OBLIGATORIA”
TEXTILES ELASTICOS S.A “ EN LIQUIDACIÓN OBLIGATORIA”
INDUSTRIAS COLIBRI S.A “ EN LIQUIDACIÓN OBLIGARORIA”
LIVERPOOL S.A. “EN LIQUIDACIÓN OBLIGATORIA
ACRIGLAS S.A LIQUIDADA
INDUSTRIAS PREMIER LTDA. LIQUIDADA
HILANDERIAS PIMA S.A EN LIQUIDACIÓN OBLIGATORIA
PRODUCTORA DE CARTON LTDA. EN LIQUIDACIÓN OBLIGATORIA
LAVASEPTICA S.A. EN LIQUIDACIÓN OBLOGATORIA
DISMA S.A. EN LIQUIDACIÓN OBLIGATORIA
ANGELUS S.A. EN LIQUIDACIÓN OBLIGATORIA
Empresas Bogotá
BABOO LTDA
REI ANDES LTDA
CONFECCIONES RAETHZEL Y CIA. LTDA. EN LIQUIDACIÓN
UNION DE USUARIOS MEDICOS Y CAJAS UNIMEC
ESPECTRACOM LTDA.
HI FOOD LIMITADA
INVERSIONES TAPIA LEON CIA. LTDA.
TIERRA MAR AIRE SATMA EN LIQUIDACIÓN
ALFATECNICA S.A. EN LIQUIDACIÓN OBLIGATORIA
COMPAÑÍA COLOMBIANA DE CITRICOS S.A
PONCE DE LEON HERMANOS S.A. IMPRESORES
MUEBLES BIMA S.A. EN LIQUIDACIÓN OBLIGATORIA
COLMAQUINAS S.A.
TOP CATERING LIMITADA EN LIQUIDACIÓN OBLIGATORIA
LOAS S.A.
DERILAC SOCIEDAD ANONIMA
La segunda clasificación obedeció a la actividad económica a la que se

dedicaban las empresas.
77
EMPRESAS BOGOTÁ POR ACTIVIDAD
EmpresasConfecciones
que inician proceso de 2000 a 2001 2
Comercio 3
Alimentos 3
Transporte 1 de Liquidación
Proceso
Manufactura 1
Correo y Telefonía Cumplimiento
1 Acuerdo
Salud Fusionadas
1
Editorial 2 Revocado
Acuerdo
Hotelería 2
Total empresas Bogotá por actividad 16
Empresas por actividades Bogotá Confecciones

Empresas que inician proceso de 2000 a 2001 Comercio
Alimentos
3 Proceso de Liquidación
2,5 Transporte
Cumplimiento Acuerdo
Fusionadas
Manufactura
2
Acuerdo Revocado
1 Salud
0,5 Empresas por actividades Bogotá Confecciones
Editorial
0 Comercio
Hotelería
Alimentos
3
2,5
EMPRESAS MEDELLIN POR ACTIVIDAD Transporte
Empresas por actividad Medellín
2 Confecciones Manufactura
4
1,5 Comercio 2
Correo y Telefonía
4 Textil 3
1 Alimentos Salud
1
3,5 0,5 Transporte 1Editorial
0
Plásticos 1
3 Confecciones
Hotelería
Total empresas Medellin por actividad 12
2,5 Comercio
2
Textil
Empresas por actividad Medellín
Alimentos
1,5
Transporte
4
1 Plásticos
3,5
0,5
3 Confecciones
0
2,5 Comercio
2
Textil
Empresas Bogotá por sectores
Alimentos
1,5
Transporte
7 1 Plásticos
6
0,5
5
0
4
3
Empresas Bogotá por sectores
2
1 7
78 0 6
Manufactura
5
Comercio Servicios
4
3 Empresas por sectores Medellín
2
9 1
8 0
0
Hotelería
Alimentos
3
2,5 Transporte
2 Empresas por actividad Medellín Manufactura

4 1 Salud
Luego de 3,5
definir
0,5 los grupos por ciudad y actividades seEditorial
conformaron los
sectores según3las variables propuestas en el proyecto: manufactura,
0
Hotelería comercio
Confecciones
y servicios. 2,5 Comercio
2 Empresas
Empresas BogotáMedellín
por actividad por sectores Textil
Alimentos
1,5 Manufactura 6 Transporte
14 Comercio 3 Plásticos
Servicios 7
3,5
0,5
Total empresas Bogotá 16
03 Confecciones
2,5 Comercio
Empresas Bogotá por sectores Textil
2
Alimentos
1,5
7 Transporte
61 Plásticos
5
0,5
4
30
2
1 Empresas Bogotá por sectores
0
7 Manufactura Comercio Servicios
6
4
Empresas Medellín por sectores
93 Manufactura 9
82 Comercio 2
7 Servicios 1
1
6
50 Total empresas Medellín 12
3
2
0
8
7
6
5
4
3
2
1
0
Manufactura Comercio Servicios
En el desarrollo actual de la segunda fase estamos evaluando los

expedientes de cada empresa en los que consta el trámite de reestructuración
79
ante la Superintendencia de Sociedades; aplicando las encuestas y entrevistas
con los promotores encargados de cada trámite de reestructuración; y
conformando la base de datos de los proveedores para aplicar instrumentos
que nos permitan establecer los impactos del proceso de reestructuración en
los proveedores de cada empresa sometida al mismo.
Las siguiente es una síntesis de las preguntas que contienen los instrumentos
que estamos aplicando a la fecha para la empresa sometida al proceso de
reestructuración empresarial
Variable ocupación. Empleo

• ¿Cuántos empleados tenía la empresa al iniciar el proceso de
reestructuración empresarial?
• ¿Cuáles eran las modalidades de contratación a la fecha de inicio del
proceso de reestructuración empresarial?
• ¿Cuántos empleados tenía la empresa al terminar el proceso de
• ¿Cuáles son las modalidades de contratación después de terminado el
proceso de reestructuración empresarial?
Créditos y garantías
• ¿Cuáles créditos tenía la empresa con entidades del sistema financiero al
inicio del proceso de reestructuración empresarial?
• ¿Cuál era el monto de cada uno de los créditos con el sector financiero
al incicio del proceso?
• ¿Qué tipo de garantías acompañaban los créditos que tenía la empresa
con el sector financiero al inicio del proceso?
• Cuáles fueron los términos de acuerdo para el pago de los créditos con
el sector financiero?
Proveedores
• Cuáles eran los proveedores de la empresa al inicio del trámite de
• De qué montos eran los créditos con proveedores al iniciar el proceso
de reestructuración empresarial?
80
Para determinar los efectos del trámite en los proveedores de la empresa
sometida a reestructuración empresarial se aplicaran las mismas preguntas
sobre empleo.
• ¿Cuántos empleados tenía la empresa al iniciar el proceso de
reestructuración empresarial su deudora?
• ¿Cuáles eran las modalidades de contratación a la fecha de inicio del
proceso de reestructuración empresarial de la deudora?
• ¿Cuántos empleados tenía la empresa al terminar el proceso de
reestructuración empresarial de la deudora?
• ¿Cuáles son las modalidades de contratación después de terminado el
proceso de reestructuración empresarial de la deudora?
A la fecha hemos cumplido con los siguientes resultados:

• Presentación de avances de la investigación como ponencia para la
convocatoria en el VII Encuentro Anual de la Red Jurídica y Sociojurídica
de Colombia.
• Asesoría y elaboración de 1 monografía de grado por las estudiantes
asistentes del proyecto: Clara Isabel Almonacid Hurtado y Clara María
Restrepo, titulada: “Ley de Insolvencia Transfronteriza necesidad o
conveniencia”.
• Elaboración de 1 artículo por parte de los investigadores.
Bibliografia
GALGANO, Francesco. Derecho Comercial. Volumen I El empresario, Temis Bogotá Colombia 1999.
__________________. Derecho Comercial. Volumen II Sociedades, Temis Bogotá Colombia 1999.
GARRIGUES, Joaquín. Curso de Derecho Mercantil. Tomo V. Reimpresión Séptima Edición. Editorial
Temis. Bogotá Colombia 1987.
GAVIRIA GUTIERREZ, Enrique. Nuevo Régimen de Sociedades. Comentario General. Primera Edición
1996. Biblioteca Jurídica Diké. Medellín.
RENGIFO H., Ramiro. Los procesos concúrsales en la reforma el Código de Comercio. Ley 222 de
1995. Primera Edición, Ágora Editores, Medellín 1996. REYES VILLAMIZAR , Francisco. Derecho
Societario. Tomo II Reimpresión, Editorial Temis Bogotá Colombia 2004.
SATTA, Salvatore. Instituciones del derecho de quiebra Primera Parte, Capítulo I, Los procedimientos
concúrsales en general. Ediciones Europa América.
81
Normas
Colombia Decreto 2264 de 1969
Decreto 410 de 1971, Código de Comercio
Congreso de Colombia, Decreto 350 de febrero 16 de 1989. Por el cual se expide el nuevo régimen
de los Concordatos preventivos
Congreso de Colombia, Ley 222 de 20 de diciembre de 1995, “Por la cual se modifica el Libro II
del Código de Comercio, se expide un nuevo régimen de procesos concúrsales y se dictan otras
disposiciones.”
Congreso de Colombia, Ley 550 de diciembre 31 de 1999 “Por la cual se establece un régimen que
promueva y facilite la reactivación empresarial y la reestructuración de los entes territoriales para
asegurar la función social de las empresas y lograr el desarrollo armónico de las regiones y se
dictan disposiciones para armonizar el régimen legal vigente con las normas de esta ley”
Congreso de Colombia Ley 922 de diciembre 29 de 2004. “por medio de la cual se prorroga la
vigencia de la Ley 550 de diciembre 30 de 1999”.
Congreso de Colombia Ley 1611 de diciembre 26 de 2006 por la cual se establece el Régimen de
Insolvencia Empresarial en la República de Colombia y se dictan otras disposiciones.
82
Septiembre 2007, págs. 83 - 98
Evaluación sobre la necesidad y conveniencia de reglamentar

algunos riesgos técnicos, bioéticos y jurídicos derivados del
manejo electrónico de datos del paciente en la prestación de
servicios de salud en la modalidad de telemedicina en colombia
NATALIA MILLÁN CUÉLLAR*
Grupo de Investigaciones en Derecho (GRID)

Universidad Pontifica Bolivariana Medellín
Resumen
El Proyecto de investigación “Reflexiones sobre la necesidad y la
conveniencia de reglamentar algunos riesgos técnicos, bioéticos y jurídicos
derivados del manejo electrónico de datos del paciente en la prestación
de servicios de salud en la modalidad de telemedicina en Colombia”, es
un proyecto interdisciplinario presentado por el Grupo de Investigaciones
en Derecho (GRID) en asocio con el Instituto de Ética y Bioética de la
Universidad Pontificia Bolivariana en agosto de 2006, que fué aprobado para
ser ejecutado en el período comprendido entre el 15 de enero y el 15 de
diciembre del año en curso.
El estudio se orienta a evaluar comparativamente la relación existente
entre, por un lado, una mayor injerencia del derecho a través de la regulación
de los principales riesgos técnicos, bioéticos y jurídicos derivados del manejo
*
Abogada y Especialista en Derecho Médico de la U.P.B. Candidata a Magíster en Derecho Privado
de la misma Universidad. Docente-investigadora de la U.P.B y Coordinadora del GRID.
Dirección electrónica: natalia.millan@upb.edu.co
electrónico de datos del paciente en la prestación de servicios de salud bajo
la modalidad de telemedicina y, por otro, el logro de procesos conducentes
a la implementación y expansión de la cobertura en el servicio público de
salud en la modalidad de la telemedicina, garantizando niveles de protección
adecuados para el dato personal y para los derechos fundamentales del
usuario-paciente durante la prestación del servicio.
La estimación de la necesidad y la conveniencia de mayores o menores
niveles de regulación de la telemedicina y concretamente respecto del
incremento de los riesgos para la garantía de la confidencialidad del dato
del paciente y la correspondiente protección a los derechos fundamentales
de éste que pueden verse vulnerados con ocasión de la prestación del
servicio de salud bajo esta modalidad, se justifica entonces en un momento
como el actual en el que se empieza a despertar el interés del Estado por
regular la materia, teniendo en cuenta que por primera vez en Colombia
cursa en el Congreso de la República un proyecto de ley en este sentido,
tras aproximadamente diez años de desarrollos tecnológicos por parte de la
empresa privada y de las instituciones de educación superior y de la gradual
implementación de esta modalidad de prestación del servicio público, por
parte de un número significativo de instituciones prestadoras de servicios de
salud (I.P.S.) en el país.
Palabras clave
Telemedicina, regulación, datos del paciente, habeas data, intimidad.
Abstract
The research Project “Reflections on the needs and conveniences to
plan a set of regulations concerning technical, bioethical and juridictial risks
derived from the electronic manage of data, which involves patients at the
moment of offering health care services under the modality of telemedicine
in Colombia”, is an interdisciplinary project presented by the Faculty of Law
Research Group (GRID) together with the Institute of Ethics and Bioethics of
the Universidad Pontificia Bolivariana, on August 2006, approved and carried
out between January 15th and December 15th of the following year.
This study is oriented on one hand, to evaluate the relationship between
the main law influence through the regulation of the principal technical,
bioethical and juridictial risks derived from the electronic manage of patient’s
data at the moment of providing health care services under the modality
of telemedicine, and on the other hand, to reach out meaningful goals on
the processes of implementing and expanding the covering of Public Health
Service under modality of telemedicine, guaranteeing the appropriate
protection levels for the personal data and the fundamental rights of the user-
patient at the moment of providing that service.
The relevance of the needs and convenience of major or minor levels of
regulations concerning telemedicine, and specifically, the increase of risks to
guarantee patient’s data confidentiality and the protection of his fundamental
rights which could be jeopardized at the moment of providing health care
services, it is well justified, especially now that the Estate is interested in
regulating this subject, having in mind that for the first time in Colombia The
Congress is carrying out a law project concerning this matter, after almost
ten years of technological developments done by private enterprises and
the institutions of higher education, and the gradual implementation of this
modality of public service, provided by a significant number of health care
institutions (I.P.S.) in the country.
Key words
Telemedicine, regulation, patient’s data, habeas data, intimacy.
85
Evaluación sobre la necesidad y conveniencia de reglamentar algunos riesgos técnicos, bioéticos y jurídicos...
Introducción
El Proyecto de investigación “Reflexiones sobre la necesidad y la
conveniencia de reglamentar algunos riesgos técnicos, bioéticos y jurídicos
derivados del manejo electrónico de datos del paciente en la prestación de
servicios de salud en la modalidad de telemedicina en Colombia”, es un
proyecto interdisciplinario presentado por el Grupo de Investigaciones en
Derecho (GRID) y el Instituto de Ética y Bioética de la Universidad Pontificia
Bolivariana en agosto de 2006, que fué aprobado en convocatoria interna
para ser ejecutado en el período comprendido entre el 15 de enero y el 15
de diciembre del año en curso.
Por el componente técnico de la temática a abordar, que requiere
necesariamente de un diálogo interdisciplinario de médicos, ingenieros
electrónicos, informáticos, de telecomunicaciones, y por supuesto de
abogados, el proceso de delimitación de la problemática de este proyecto
ha sido gradual, pues se remonta a un trabajo previo de investigación
exploratoria que inicia a finales del 2003, producto de mi participación en
calidad de co-investigadora en el Macroproyecto Red de Telemedicina de
Antioquia (R.T.A.), co-financiado por Colciencias y la U.P.B., participación
que arrojó además del desarrollo del componente jurídico de dicho proyecto,
la producción de la monografía “Algunos problemas jurídicos derivados de
la implementación y de la prestación del servicio público de salud bajo la
modalidad de telemedicina”1.
A la formulación y ejecución del proyecto actual, se ha llegado gracias al
aporte disciplinar de ingenieros, profesionales del derecho y de la medicina
en distintas calidades: así, el papel de investigadora principal es asumido
por la autora de esta ponencia, abogada de formación y Especialista en
Derecho Médico de la U.P.B.; obra en calidad de co-investigador el médico
y filósofo José Humberto Duque Zea, Magíster en Administración en salud
de la U.P.B, quien además se desempeña actualmente como Director del
Instituto de Ética y Bioética de la U.P.B. y, adicionalmente, fungen como
1
MILLÁN CUÉLLAR, Natalia. Algunos problemas jurídicos derivados de la implementación y
prestación del servicio público de salud bajo la modalidad de telemedicina. Trabajo de grado para
optar al título de Especialista en Derecho Médico. Medellín: Universidad Pontificia Bolivariana,
2005.
86
Natalia Millán Cuellar
auxiliares de investigación catorce estudiantes egresados de la Cohorte del
2006 de la Especialización en Derecho Médico, entre médicos y abogados,
que decidieron conjuntamente participar en un seminario investigativo de
grado en esta temática, como alternativa prevista en el Régimen discente
de Postgrados, para cumplir con el requisito académico para optar al título
de especialistas. Para la integración y mejor comprensión del componente
tecnológico, se ha contado permanentemente con el apoyo de médicos e
ingenieros que hacen parte del Equipo Interdisciplinario de Telemedicina
(E.I.T.) de la U.P.B.
En lo que va corrido del año, gran parte de los avances logrados han sido
producto del trabajo conjunto desarrollado con los auxiliares de investigación
durante el seminario de grado que se programó en el marco de este
proyecto.
Luego de este preámbulo sobre el proyecto y el equipo de trabajo se
procederá, en primer lugar, a describir la propuesta investigativa a partir de la
determinación de la problemática y la pregunta orientadora de la investigación,
los objetivos o propósitos que nos hemos planteado, la metodología propuesta
para abordarlos y las fuentes que se han tenido en cuenta en la formulación
del proyecto y; a continuación, se hará referencia a los principales hallazgos
obtenidos, en el período comprendido entre enero y mayo del 2007.

Para un amplio sector de los operadores jurídicos en Colombia,
producto de nuestra tradición, gran parte de los problemas derivados de
la interpretación y aplicación del derecho se ocasionan precisamente por
la inseguridad jurídica producto de la ausencia de regulación de ciertos
fenómenos sociales considerados como relevantes para el logro de procesos
de desarrollo social. Por consiguiente, todo problema jurídico debe tener una
respuesta clara y concreta en la norma.
El manejo electrónico de datos en la prestación de servicios de salud
ha sido considerado, -quizás por el tipo de datos catalogados por diversas
normativas europeas y suramericanas como “información reservada” y en
materia de datos genéticos como “información sensible” y por estar vinculada
directamente su protección con la salvaguarda de derechos fundamentales
del ser humano, entre ellos la intimidad, la autodeterminación informática
87
y la dignidad humana-, como uno de los factores que en el contexto legal
evaluado por organismos internacionales promotores de la implementación
de proyectos de telemedicina en países en desarrollo2, genera mayores
preocupaciones y dificultades en cuanto a la implementación de servicios de
salud en la modalidad de telemedicina3.
Pese a ello, este factor no es el único ni necesariamente el más importante
para garantizar la viabilidad en los procesos de implementación de la
telemedicina, pues además del contexto político y legal adecuado para su
práctica la Organización Panamericana de la Salud4 ha identificado otras
variables como la viabilidad técnica (en la que se evalúa la efectividad del
sistema, su confiabilidad y la facilidad de uso), la viabilidad institucional
(donde se valoran no solo las repercusiones en la estructura organizativa, la
perspectiva de la gerencia de la red asistencial y de las autoridades de salud,
sino también la aceptabilidad por parte del personal de la salud y por parte
de los pacientes) y, por último, la viabilidad económica del proyecto donde se
deberán considerar los posibles impactos a nivel micro y macroeconómico y
las posibilidades de financiación en términos de recursos.
Quizá la ausencia de regulación pueda constituirse entonces en un
factor importante, pero no es el único ni el más determinante al momento
de impulsar los procesos de prestación de servicios de salud a distancia
2
Véase al respecto, lo planteado en el texto de la ORGANIZACIÓN PANAMERICANA DE LA SALUD.
Bases metodológicas para evaluar la viabilidad y el impacto de proyectos de telemedicina.
Washington: O.P.S., 2001, p. 61-63, el cual resalta la importancia de evaluar el contexto político
y legal del lugar en el que se pretende implementar un sistema de telemedicina, en aras de suplir
vacíos legales en materia de responsabilidad del acto médico realizado en dicha modalidad, de
jurisdicción para la emisión de licencias para profesionales de la salud y para la resolución de
conflictos derivados de dicha práctica, la necesidad de disponer de un marco legal o de un código
ético que delimite con precisión las responsabilidades de los diferentes protagonistas en el proceso
de atención en salud a través de telemedicina, la delimitación de la información mínima necesaria
que se ha de transmitir en cada atención y que se debe suministrar al paciente en el consentimiento
informado, la necesidad de protocolizar el sistema y de crear un centro de coordinación que asigne
la responsabilidad de la atención médica a un punto de apoyo determinado y que supervise los
tiempos, recursos utilizados, calidad de la teleconsulta y desde ahí gestione el almacenamiento o
registro de la información enviada y recibida por ambos profesionales.
3
Entiéndase por telemedicina, lo previsto en el Art. 2 de la Resolución 1448 de 2006 del Ministerio
de Protección Social: Es la provisión de servicios de salud a distancia, en los componentes de
promoción, prevención, diagnóstico, tratamiento o rehabilitación, por profesionales de la salud que
utilizan tecnologías de la información y la comunicación, que les permiten intercambiar datos con
el propósito de facilitar el acceso de la población a servicios que presentan limitaciones de oferta,
de acceso a los servicios o de ambos en su área geográfica.
4
ORGANIZACIÓN PANAMERICANA DE LA SALUD, Op. Cit., p. 61-78.
88
soportados en tecnología informática y de telecomunicaciones. Tan es así,
que desde hace algunos años en Colombia, a pesar de la escasa normatividad
en esta materia, se ha venido implementando paulatinamente esta modalidad
de atención en salud.
Y es que la decisión de regular o no regular no es un asunto de poca
trascendencia5, en tanto no es muy claro aún la conveniencia de hacerlo pues
las tecnologías informática, electrónica y de telecomunicaciones que soportan
la prestación de servicios de salud en la modalidad de telemedicina se
encuentran en proceso de constante transformación, tanto como los servicios
y aplicaciones telemédicas que se pueden ofrecer.
Así mismo, porque regular de manera específica las responsabilidades
jurídicas y por violación a la ética para los distintos profesionales de la
salud, derivadas de la prestación de servicios de salud bajo la modalidad de
telemedicina, que parecieran ser uno de los intereses del órgano legislativo6 -
presenta no pocas dificultades, sobre todo teniendo en cuenta que casos que
aparentemente pueden parecer similares pueden variar en su tratamiento
jurídico por la materialización o no de particulares factores presentes en el
proceso de atención.
Por ejemplo, por la diferencia en los riesgos propios que ya trae consigo el
paciente, bien por una enfermedad o fruto de lesiones o daños causados por
terceros; por la calidad de la atención realizada; por el tipo de profesional de
la salud con quien se establece el contacto directo; por los medios de que
este disponga para brindarla; el tipo de aplicación de telemedicina utilizada
para prestar el servicio; la atención por parte del profesional que se encuentra
5
Tal dificultad se anuncia, por ejemplo, en materia de regulación de las telecomunicaciones en
el Informe presentado en julio de 2003 por la Oficina de Asistencia Técnica Legislativa, como
parte del Programa de fortalecimiento legislativo del Congreso de la República de Colombia, a la
Comisión Sexta del Senado, en el que se afirma que “El derecho de las telecomunicaciones ha
ido adquiriendo una importancia creciente, más aún si tenemos en cuenta el enorme desarrollo
tecnológico de los sistemas de la información y de su circulación electrónica, de las comunicaciones
interactivas y de la convergencia tecnológica, que ponen a prueba los esquemas normativos
tradicionales por dos razones muy poderosas: En primer término, el vertiginoso desarrollo científico
y técnico y, en segundo lugar, los procesos económico-sociales de la globalización; que tienden a
producir una pronta obsolescencia de los marcos jurídicos, por lo que se requiere que éstos sean
más simples y más coherentes con las tendencias del desarrollo internacional, generadas por
organismos internacionales como la UIT (Unión Internacional de Telecomunicaciones)”.
6
COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Comisión sexta del Senado. Proyecto de ley 218
de 2007, “Por el cual se desarrolla la telemedicina en Colombia y se articula la plataforma de las
tecnologías de la información y el conocimiento”. Ponente: Néstor Iván Moreno Rojas.
89
en el centro de referencia o punto de apoyo; el área de especialidad clínica;
las obligaciones contractuales contraídas por cada uno de los actores; el
riesgo técnico presente: si se trata de una videoconferencia en tiempo real
o en tiempo diferido, de una transmisión de información con pérdidas o sin
pérdidas, de imágenes estáticas o en movimiento; de la calidad de los equipos
biomédicos, informáticos y de telecomunicaciones de las instituciones de
remisión y/o del centro de referencia; entre otros.
Por tal razón resulta interesante, evaluar la relación existente entre, por
un lado, una mayor injerencia del derecho a través de la regulación de los
principales riesgos técnicos, bioéticos y jurídicos derivados del manejo
electrónico de datos del paciente en la prestación de servicios de salud bajo
la modalidad de telemedicina y, por otro, el logro de procesos conducentes
a la implementación y expansión de la cobertura en el servicio público de
salud en la modalidad de la telemedicina, garantizando niveles de protección
adecuados para el dato personal y para los derechos fundamentales del
usuario-paciente durante la prestación del servicio.
La estimación de la necesidad y la conveniencia de mayores o menores
niveles de regulación de la telemedicina y de los riesgos que plantea para la
garantía de la confidencialidad del dato del paciente y la correspondiente
protección a los derechos fundamentales de éste que pueden verse vulnerados
con ocasión de la prestación del servicio de salud bajo esta modalidad, se
justifica entonces en un momento como el actual en el que se empieza a
despertar el interés del Estado por regular la materia, teniendo en cuenta
que por primera vez en Colombia cursa en el Congreso de la República
un proyecto de ley en este sentido, tras aproximadamente diez años de
desarrollos tecnológicos por parte de la empresa privada y de las instituciones
de educación superior y de la gradual implementación de esta modalidad
de prestación del servicio público, por parte de un número significativo de
instituciones prestadoras de servicios de salud (I.P.S.) en el país.
La pregunta orientadora de la investigación será entonces la siguiente:
¿Es necesario y conveniente regular los principales riesgos técnicos,
bioéticos y jurídicos derivados del manejo electrónico de datos en la prestación
de servicios de salud en la modalidad de telemedicina, para lograr facilitar los
procesos de implementación y expansión de esta modalidad de prestación
del servicio público y una mayor protección de los derechos a la intimidad, la
autodeterminación informática y la dignidad humana del paciente?
90
Para responderla, se debe entonces identificar cuales son esos riesgos
aplicados al manejo del dato personal del paciente en la prestación del servicio
de salud en la modalidad de telemedicina, cuyo soporte es consignado en
una historia clínica electrónica (HCE), teniendo en cuenta varios factores:
En lo que hace referencia al riesgo técnico, a partir de una revisión de
los procesos de recolección, creación, modificación, adición o cancelación,
conservación o almacenamiento, acceso, custodia, uso o circulación y
transmisión del dato reservado del paciente durante la totalidad del proceso
de prestación del servicio de salud en la modalidad de telemedicina.
Desde la perspectiva de la bioética deberá considerarse el proceso mismo
de prestación del servicio de salud y las obligaciones que se derivan para
los distintos intervinientes en la atención al paciente, la vigencia absoluta
o relativa de los principios éticos de la profesión durante la prestación de
servicios de salud en la modalidad de telemedicina y particularmente la
obligación de sigilo derivada del carácter reservado de la historia clínica y del
deber constitucional del profesional de la salud como depositario del secreto
profesional, del principio de confianza que rige la relación médico-paciente y
del deber ético de no sometimiento a riesgos injustificados.
Para evaluar el nivel de riesgo jurídico debe considerarse el tipo de
dato personal que se materializa en la prestación del servicio de salud en
la modalidad de telemedicina, las implicaciones de dicha clasificación para
el titular en cuanto a los derechos fundamentales tutelados en los procesos
de recolección, modificación, acceso y circulación del dato; para el
administrador de la base de datos en cuanto a las obligaciones y limitaciones
que le son exigibles al momento de la captura, conservación y circulación
del dato; y, para el usuario de la información, en cuanto a las posibilidades
de acceso oportuno, completo (sin interrupciones, sin pérdidas), fidedigno,
veraz, confiable (sin ruidos, sin saltos) y continuo (progresión de video) de la
información suministrada por el usuario remoto, para la prestación adecuada
del servicio de salud en la modalidad de telemedicina.
2. Objetivos
2.1. General
Evaluar la necesidad y conveniencia de regular los principales riesgos
técnicos, bioéticos y jurídicos derivados del manejo del dato personal del
91
paciente consignado en la historia clínica digitalizada o electrónica (HCE)
durante la prestación del servicio público de salud en la modalidad presencial
y a través de telemedicina, como estrategia que realmente viabilice los
procesos de implementación y expansión de esta modalidad de prestación del
servicio público en Colombia y que garantice la protección de los derechos
fundamentales del paciente.
2.2. Específicos
• Identificar entre los profesionales que intervienen en el montaje de
redes de telemedicina los principales riesgos técnicos y tecnológicos
que se puedan presentar en el manejo electrónico de datos en salud en
la prestación de servicios de telemedicina.
• A continuación, reconocer elementos presentes en la práctica de
algunos profesionales de la salud involucrados funcionalmente con el
manejo electrónico de datos en la prestación de servicios de salud en
la modalidad de telemedicina, que conduzcan a la vulneración de la
deontología de sus profesiones.
• Una vez reconocidos los factores de riesgo técnico y producto de la
vulneración a la ética profesional respectiva, ya regulada para un
significativo número de profesiones, identificar y categorizar como
dichos factores relacionados con el manejo electrónico de datos en el
sector de la salud y durante la prestación del servicio en la modalidad
de telemedicina, conducen a la materialización de riesgos jurídicos que
pueden desencadenar en responsabilidades indemnizatorias, como
consecuencia de la vulneración a los derechos fundamentales del
paciente.
• Por último, y teniendo en cuenta las actividades desarrolladas en las
etapas anteriores, evaluar a partir de los riesgos técnicos, bioéticos y
jurídicos identificados, de la normatividad existente para abordarlos, del
proyecto de ley en curso para regular la telemedicina y de los intentos
fallidos de regulación en materia de protección de datos personales en
Colombia, la conveniencia o no de regular en detalle la prestación de
servicios de salud bajo la modalidad de telemedicina, y concretamente
lo concerniente a la protección del dato del paciente, como estrategia
de regulación social orientada a promover el desarrollo, la ampliación
de la cobertura, el acceso equitativo a la salud de los habitantes del
92
territorio nacional y la protección de los derechos fundamentales del
paciente.
3. Metodología
En primer lugar, se orientará a la identificación de los diversos riesgos
técnicos que pueden presentarse como consecuencia del manejo
inadecuado o inseguro de la historia clínica electrónica en la prestación
del servicio de salud en la modalidad de telemedicina. Para estos efectos se
realizarán entrevistas semi-estructuradas y a profundidad entre los distintos
ingenieros que hacen parte del Equipo Interdisciplinario de Telemedicina de
la U.P.B.
En segundo lugar, para la identificación de los riesgos jurídicos, se
desarrollará un proceso de sistematización crítica de la normatividad vigente
en materia de protección de los datos del paciente, que se consignan en la
historia clínica tradicional o en la historia clínica electrónica (HCE), tanto para
la prestación del servicio público de salud presencial, como en la modalidad
de telemedicina, así como de las medidas que se vienen exigiendo desde
el desarrollo jurisprudencial para lograr al máximo su protección. Este
ejercicio nos brindará los elementos para establecer la suficiencia o no de
dichas normas para responder a los riesgos técnicos, bioéticos y jurídicos
previamente identificados, conduciéndonos a una posible valoración sobre la
necesidad de regulación adicional.
La sistematización del ordenamiento jurídico se desarrollará a través de
una técnica de investigación documental basada en el rastreo y fichaje de
normatividad nacional y de directrices extranjeras orientadoras de políticas
en materia de salud, que han dado respuesta a esos riesgos generadores de
problemáticas técnicas, bioéticas y jurídicas relacionadas con el manejo de
datos personales consignados en la historia clínica tradicional o electrónica,
en la prestación del servicio de salud presencial como en la modalidad de
telemedicina.
Para ello en el contexto nacional se revisará la normatividad proveniente
del Congreso (leyes), del Ejecutivo (Decretos) y de autoridades administrativas
(Resoluciones) como el Ministerio de Salud o actual Ministerio de Protección
Social, el Ministerio de Telecomunicaciones y la Superintendencia de Salud.
En el ámbito internacional se buscará revisar las directrices de la Organización
Mundial de la Salud (O.M.S), la Organización Panamericana de la Salud
93
(O.P.S.), la Asociación Médica Mundial (A.M.M.), el Comité Permanente
de Médicos Europeos (C.P.M.E.) y la Organización Internacional para la
estandarización (I.S.O.).
Así mismo serán objeto de análisis los intentos fallidos de
regulación materializados en proyectos de ley para la regulación de las
telecomunicaciones y la protección del dato personal en Colombia, así
como el reciente proyecto de ley 218 de 2007, iniciativa del senador Néstor
Iván Moreno Rojas, radicado el pasado dieciséis (16) de abril y que cursa
actualmente en la Comisión Sexta Constitucional del Senado de la República,
“por el cual se desarrolla la telemedicina en Colombia y se articula la
plataforma de las tecnologías de la información y el conocimiento”.
Además, se procederá a la sistematización de jurisprudencia comprendida
entre los años de 1991 y el 2006. Este ejercicio pretende revisar como en
ese margen temporal se han venido resolviendo problemáticas concretas
relacionadas con la determinación de la naturaleza del dato del paciente
y del manejo de la historia clínica por parte de nuestras altas cortes,
específicamente de la Corte Constitucional en las que se plantean algunas
consideraciones importantes, por ejemplo, en torno a sus características y a
las obligaciones que se derivan de su carácter reservado y de la protección
de ciertos derechos fundamentales; y de los fallos proferidos por la Sala de
Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia y de la Sección tercera del
Consejo de Estado, en donde se fundamente la responsabilidad del galeno o
de la institución prestadora o administradora de servicios de salud por fallas
en la elaboración, el manejo inadecuado o la custodia de la historia clínica,
entre otras variantes.
Por último, este estudio se complementará con la realización de algunas
entrevistas semi-estructuradas y a profundidad con personal calificado
del sector de la salud, que tienen por objeto el estudio de la eficacia de
la normatividad vigente en materia de protección de datos del paciente,
aplicable al proceso de prestación del servicio de salud en la modalidad
tradicional o presencial y en la modalidad de telemedicina, a través de la
aplicación de instrumentos que posibiliten acercarnos empíricamente
a nuestro objeto de estudio en la praxis médica, esto es, apreciando la
manera como las instituciones prestadores de servicios de salud (I.P.S) y los
profesionales de la salud acatan las directrices del derecho, como elementos
que aparentemente resultan ser mucho más vinculantes que los presentes en
94
otros órdenes normativos del campo social, en aras de evaluar el acercamiento
o el distanciamiento que se presenta entre el derecho vigente y el derecho
realmente obedecido por los destinatarios de las normas.
Lo anterior, nos permitirá finalmente asumir una posición en torno a la
conveniencia de una regulación jurídica adicional a la existente en materia de
protección de datos del paciente en la prestación del servicio de salud en la
modalidad de telemedicina, como mecanismo para garantizar la protección
de sus derechos fundamentales, que es en últimas una de las funciones
sociales que dichas normas pretenden asegurar.
En síntesis, a partir de los elementos técnicos, jurídicos y prácticos
obtenidos, se sustentará argumentativamente una posición valorativa sobre la
suficiencia de la normatividad vigente para garantizar un manejo seguro de los
datos del paciente con ocasión del acto médico desarrollado en la modalidad
de telemedicina y la conveniencia o no de nueva reglamentación que
garantice el cumplimiento de los deberes bioéticos y jurídicos, materializados
en las distintas normativas que vinculan a los profesionales de la salud en su
ejercicio.
4.1 En lo atinente a la complementación de la problemática de investigación
Tal como se anunció al inicio, los mayores avances que se han logrado en
esta primera etapa del proyecto han sido producto del trabajo de concreción
de la propuesta o programa académico a desarrollar en el seminario de grado
que se ejecutó entre los meses de febrero y abril del año en curso, con los
egresados de la Especialización en Derecho Médico, grupo que, además,
por su carácter interdisciplinario nos posibilitó contar con una visión mucho
más amplia enriquecida desde el conocimiento práctico, sobre la manera
como efectivamente operan las garantías normativas que salvaguardan la
confidencialidad del dato del paciente en la práctica tradicional o presencial
de los profesionales de la salud.
Las observaciones de los médicos respecto de este punto nos permitieron
pensar en una hipótesis hasta este momento no advertida suficientemente.
Teniendo en cuenta el elemento técnico novedoso presente en la prestación
de servicios de salud en la modalidad de telemedicina (transmisión de los
95
datos del paciente, por ejemplo, texto, voz, imágenes, señales, video, por
parte de profesionales de la salud a través de medios informáticos y redes
de telecomunicaciones), que en principio nos hacía ubicar el componente
técnico como el principal factor generador de riesgo para la vulneración de la
confidencialidad del registro médico del paciente7 y que por ende nos hizo
destacar en algún momento las bondades de la regulación para prevenir,
frenar o contener y sancionar dichas ingerencias arbitrarias en las órbitas de la
intimidad de los pacientes-usuarios del servicio de salud en la modalidad de
telemedicina, pasa a un segundo plano.
Así pues se incorpora entonces al objeto de análisis de este estudio,
planteado o circunscrito inicialmente a la valoración desde la normatividad
de los principales deberes bioéticos de los profesionales de la salud para
garantizar la confidencialidad de los datos del paciente en la prestación del
servicio de salud en la modalidad de telemedicina, un enfoque práctico
para la valoración del riesgo bioético, desde la experiencia asistencial de los
médicos y demás profesionales de la salud que ejercen la medicina y que
pueden dar lugar a la desprotección del paciente en dicha materia y que
necesariamente involucran el incumplimiento de la normatividad vigente
en materia de protección de la reserva y confidencialidad de la historia
clínica del paciente, supuestos que abren la puerta para la inclusión dentro
del diseño metodológico de la evaluación de la eficacia de la normatividad
vigente respectiva.
4.2 En cuanto a los adelantos en la investigación

Gracias al apoyo y trabajo colectivo del grupo de trabajo del seminario
investigativo, y una vez contextualizado en los aspectos y problemáticas
técnicas del proyecto, se puede afirmar que en los cuatro meses de ejecución
de este proyecto, se ha logrado avanzar en los siguientes puntos:
• Síntesis colectiva de un listado de los principales riesgos técnicos,
bioéticos y jurídicos derivados del manejo electrónico de datos del
paciente en la prestación de servicios de salud en la modalidad de
telemedicina en Colombia.
7
Ello, pese a que esta sospecha no se había ni se ha planteado hasta el momento como un presupuesto
para la construcción de una hipótesis afirmativa frente a la pregunta de investigación.
96
• Rastreo y fichaje de gran cantidad de normas nacionales en materia de
protección de datos en salud, tanto para la práctica médica tradicional
como en la modalidad de telemedicina. Así mismo, del soporte
legislativo de toda la deontología médica y de los distintos profesionales
de la salud referenciada al deber de realización de historia clínica y a la
sujeción a unos deberes frente a la misma y frente al paciente.
• Fichaje de algunas de las sentencias más relevantes de la Corte
Constitucional en torno a la elaboración, manejo y custodia de la
historia clínica, entre otras variables.
• Realización de entrevistas semi-estructuradas a cuatro profesionales
de las siguientes instituciones del sector de la salud: SALUDCOOP,
SUSALUD y de la Clínica del Rosario, orientadas a verificar el
conocimiento y acatamiento de la normatividad vigente en la
realización de teleconsultas, del manejo del sistema de referencia y
contrarreferencia y de prácticas de telemedicina en la modalidad de
telerradiología, respectivamente.
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97
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98
El régimen disciplinario del abogado en la jurisprudencia de la sala

disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura
Helber Mauricio Sandoval Cumbe*
Mario Andrés Angel Dussán**
Grupo de Investigación NOVA IURIS

Resumen Universidad Cooperativa de Colombia – Neiva.
El abogado juega un papel importante dentro de una comunidad al tener

como función social la de colaborar con las autoridades en la conservación
y perfeccionamiento del orden jurídico del país, y en la realización de una
recta y cumplida administración de justicia, ello sin olvidar que su principal
misión es defender en justicia los derechos de la sociedad y los particulares.
Así, al infringir los deberes que le impone el ejercicio de la profesión, se
hace acreedor a sanciones a través de un trámite disciplinario adelantado
a instancias del Estado, como en ninguna otra profesión, dada la relevancia
social de su ejercicio.
Palabras clave
Función social del abogado, ética del abogado, responsabilidad disciplinaria.
Abstract
The lawyer plays an important paper inside a community when having as
social function the one of collaborating with the authorities in the conservation
and improvement of the juridical order of the country, and in the realization
of a straight line and fulfilled administration of justice, without forgetting his
main mission that is defending in justice the rights of society and the matters.
*
Director Centro de Investigaciones Universidad Cooperativa de Colombia – Neiva.
Dirección electrónica: helmasacu@gmail.com
**
Estudiante Universidad Cooperativa de Colombia – Neiva.
This way, when infringing the duties that it imposes him the exercise of the
profession, it becomes worthy to sanctions through an early disciplinary
step to instances of the State, like in any other profession, given the social
relevance of their exercise.
Key words
Social function of the lawyer, professional ethics, disciplinary
responsibility.
La profesión de abogado tiene una reconocida trascendencia social, la
cual le ha sido asignada desde épocas remotas por la misma sociedad. Las
comunidades se han visto en la necesidad de dictar reglas para su propia
convivencia con las cuales buscan establecer parámetros justos para la
resolución de sus conflictos. La convivencia pacífica y ordenada de los
asociados obliga a un estricto cumplimiento del orden jurídico.
Siendo el Derecho una obra humana, su aplicación puede generar
múltiples problemas, tales como: imprecisiones en su formulación, vacíos, o
simplemente injusticias.
Es allí donde el abogado entra a jugar un papel esencial en la comunidad.
Se erige como el primero en ser llamado a conocer la normatividad y a ayudar
a interpretar correctamente su aplicación; es, en estricto sentido, un auxiliar
de la justicia.
En el Decreto 196º de 1971, por el cual se dicta el estatuto del ejercicio de
la abogacía, prevé en su artículo 1° que el abogado tiene como función social
la de colaborar con las autoridades en la conservación y perfeccionamiento
del orden jurídico del país y en la realización de una recta y cumplida
administración de justicia. También se consagra que la principal misión
del abogado es defender en justicia los derechos de la sociedad y de los
particulares.
En este orden de ideas, el ejercicio de la profesión debe ser ante todo,
una vocación de servicio en la que debe primar la Justicia y el sentido social.
Su práctica debe ejercerse con compromiso bajo la estricta observancia de
virtudes tales como la prudencia, la rectitud, la dignidad, la ecuanimidad y la
buena fe.
En el ejercicio de su profesión, el abogado está sujeto a imperiosas reglas
éticas, que han ganado además, el sello de la juridicidad al ser acogidas por el
legislador en el ya citado Decreto Extraordinario 196º de 1971, denominado
“Estatuto de la abogacía”, dentro del cual se contemplan los deberes, las
prohibiciones, las faltas y sanciones a que están sometidos quienes violen
dichas normas. Igualmente se establecen en tal decreto los procedimientos
que deben observarse en el desarrollo de los procesos disciplinarios
correspondientes, los funcionarios competentes para tramitarlos, etc.
101
El régimen disciplinario del abogado en la jurisprudencia de la sala disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura.
También en su campo de acción, el profesional del Derecho desempeña
una actividad extrajudicial que se exterioriza en el consejo legal o el
asesoramiento jurídico; en la intervención directa de las formulaciones
jurídicas de un negocio o de los arreglos y transacciones que ponen fin a
cuestiones litigiosas o dudosas. En cuanto a su actividad judicial, ésta se
cumple mediante el patrocinio en una causa o defensa de un proceso, o
ejerciendo representación de las partes en función de procurador.
Dentro de ese ámbito de actividad, la responsabilidad del abogado
principia con el juramento profesional y su inscripción en el registro que para
el efecto lleva el Consejo Superior de la Judicatura y se hace práctico en la
consulta o en la dirección de algún asunto.
Empero, esa responsabilidad no solamente le compromete respecto
del cliente, sino también con la contraparte y con la sociedad, los que han
confiado en el honor, la honestidad y la preparación del abogado, para
evitar pleitos inoficiosos o causas temerarias.
Por lo tanto, el abogado que incumple los deberes que le impone el
ejercicio de la profesión desborda los marcos éticos que gobiernan su
conducta profesional, cosa que le acarrea como consecuencia la imposición de
sanciones, previo un procedimiento disciplinario regulado de manera especial.
En punto a la competencia para el trámite de tales procesos, el Constituyente
Colombiano de 1991 asignó al Consejo Superior de la Judicatura o a los
Consejos Seccionales, según el caso, la facultad de examinar la conducta
y sancionar las faltas de los abogados en el ejercicio de su profesión, en la
instancia que señale la ley1.
Por su parte, el Decreto 2652º de 1991, en su artículo 10º, atribuyó a los
Consejos Seccionales de la Judicatura el conocimiento en primera instancia de
los procesos disciplinarios que se adelanten contra los abogados en ejercicio,
y a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura,
“conocer de los recursos de apelación y de hecho, así como de la consulta, en
los procesos disciplinarios de que conocen en primera instancia los consejos
seccionales...” (Artículo 9-4 ibídem). Igual atribución consagra los artículos
59º y 60º de la Ley 1123º de 2007 que se ocupa de manera más desarrollada
del Código Disciplinario del Abogado.
1
Artículo 256º numeral 3º.
102
Helber M. Sandoval Cumbe - Mario A. ÁNGEL Dussán
El Consejo Superior de la Judicatura es un organismo integrante de la rama
jurisdiccional, que cumple una función pública, cual es la de administrar
justicia (art. 116 C.P.), y en consecuencia las actuaciones que adelante son
públicas y permanentes, con las excepciones que establezca la ley (art. 228
C.P.).
La Constitución de 1991, al tener una mirada diferente sobre la sociedad,
el individuo y las relaciones que en ellas se desarrollan, permitió que, como
institución nueva, apareciera el Consejo Superior de la Judicatura, que
entre otras funciones tendría la de vigilar el comportamiento ético de los
abogados.
Tal autoridad, desde 1992, ha venido profiriendo decisiones, sancionando
o absolviendo a los abogados de las faltas éticas por las cuales se les ha hecho
imputación. Y sin embargo, la rica jurisprudencia desarrollada durante más
de un decenio no aparece estudiada, sistematizada ni interpretada en forma
rigurosa, como lo demanda el foro judicial.
Dadas estas particulares circunstancias, la presente investigación procurará
dar respuesta a los siguientes problemas:
• ¿Cómo ha sido el desarrollo jurisprudencial de la responsabilidad
disciplinaria del abogado en la jurisprudencia de la Sala Disciplinaria
del Consejo Superior de la Judicatura?
• ¿Cómo podemos caracterizar los fallos del Consejo Superior de la
Judicatura?
• ¿Existe una verdadera dogmática y sistemática de la responsabilidad
disciplinaria del abogado?
• ¿Cuáles y cómo son las líneas jurisprudenciales que ha conformado el
Consejo Superior a lo largo de su existencia?
Antecedentes y justificación: La presente investigación nació como
iniciativa del Grupo de Investigación Nova Iuris ante la inexistencia de
investigaciones y la escasez de publicaciones que aborden tan importante
aspecto del ejercicio de la profesión. La carencia de un análisis riguroso de
la vasta jurisprudencia del Consejo Superior de la Judicatura ha generado un
vacío doctrinal y a su vez, la falta de cuantificación y cualificación de los
fallos emitidos, lo que no ha permitido establecer parámetros que permitan
analizar el fenómeno de la mala práctica profesional.
103
La experiencia profesional de los investigadores nos ha llevado a identificar
algunos aspectos de esta problemática, que pueden señalarse de la siguiente
manera:
• No existen datos estadísticos sobre las faltas más recurrentes en el
ejercicio profesional, así como la categorización o clasificación de éstas.
• La falta de de identificación de los elementos propios de la
responsabilidad disciplinaria del abogado y un desarrollo dogmático de
los mismos.
• La inexistencia de cifras concretas en el nivel nacional que permitan
identificar, analizar y tomar las decisiones necesarias para hacerle frente
a la mala práctica de los abogados.
• El desconocimiento del tipo de población que resulta más afectada con
este fenómeno.
• El desconocimiento de la academia respecto del método de
interpretación judicial empleado por la Sala Disciplinaria del Consejo
Superior de la Judicatura.
Este trabajo investigativo reviste importancia tanto para el gremio de los
profesionales del Derecho, como para las mismas autoridades judiciales, en
especial el Consejo Superior de la Judicatura, así como para la comunidad en
general, pues con sus resultados se podrá determinar el origen, los factores
y los actores, así como las posibles causas de las sanciones disciplinarias
impuestas a los abogados, datos que podrían ayudar al diseño de políticas
para la toma de correctivos sobre el particular y la sistematización de los
elementos que importan al tema.
En cuanto a la delimitación temporal y espacial, el estudio abarca desde el
periodo que tiene partida con el inicio de las funciones del Consejo Superior
de la Judicatura, es decir desde 1993, y hasta el año 2005, en el ámbito
nacional.
Teniendo en cuenta la gran cantidad de sentencias por revisar y analizar
(las producida en 13 años), se contó con la ayuda de dos (02) semilleros de
investigación que apoyaron la labor investigadora, factor que, sumado al
interés del grupo en el tema y el acceso a los fallos del Consejo Superior
de la Judicatura, permitió la finalización de la investigación y el logro de los
objetivos propuestos.
104
Ante la escasez de publicaciones que aborden el ejercicio de la
profesión de abogado, así como la carencia de análisis rigurosos de la vasta
jurisprudencia del Consejo Superior de la Judicatura, y de la cualificación
y cuantificación de sus fallos, surge y se justifica el deber académico de
abordar el tópico con el rigor de la investigación jurídica aplicada. Así,
el análisis y la categorización del desarrollo jurisprudencial de la Sala
Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura confrontado a su vez
con los nuevos lineamientos legislativos sobre el control disciplinario del
Abogado, puede constituirse en elemento que contribuya a las actuales
técnicas de interpretación judicial, que permita ser guía y consulta útil para
los usuarios de la justicia y la comunidad académica.
2. Objetivos
Analizar y delimitar la temática propia de la responsabilidad disciplinaria
del abogado a partir de la jurisprudencia de la Sala Disciplinaria del Consejo
Superior de la Judicatura.
2.2. Objetivos específicos

• Consultar y analizar los fallos de la Sala Disciplinaria del Consejo
Superior de la Judicatura en los procesos disciplinarios en contra de
abogados desde el año 1993 hasta 2005.
• Identificar y categorizar los elementos comunes a la responsabilidad
disciplinaria del abogado en las fuentes jurisprudenciales consultadas.
• Realizar un diagnóstico de los factores que más influyen en las
sanciones impuestas a los abogados.
• Identificar las líneas jurisprudenciales construidas por el Consejo
Superior de la Judicatura en la materia disciplinaria.
• Cuantificar estadísticamente los diferentes factores que se desprenden
del texto de los fallos, tales como: las regiones con mayor número de
sancionados, los tipos de sanción, las universidades con mayor número
de egresados sancionados, así como la calidad de los fallos de los
Consejos Seccionales.
105
3. Diseño metodológico
Teniendo en cuenta la problemática a abordar, se consideró que el enfoque
epistemológico más conveniente para desarrollar la presente investigación es
el que corresponde a la investigación descriptiva puesto que comprenderá
la descripción, registro, análisis e interpretación de la situación actual del
régimen disciplinario de los abogados desde la perspectiva de su tratamiento
por parte de la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura.
3.1. Población
Fallos judiciales debidamente ejecutoriados, proferidos por el Consejo
Superior de la Judicatura Sala Disciplinaria dentro de los procesos
disciplinarios adelantados en contra de abogados por violación a su régimen
profesional. La revisión y toma de muestra se llevó a cabo por dos (02)
semilleros de investigación adscritos al Centro de Investigaciones Jurídicas,
Políticas y Sociales de la Facultad de Derecho de la Universidad Cooperativa
de Colombia Seccional Neiva, según instrucciones y asesoría de los docentes
investigadores.
3.2. Muestra
Teniendo en cuenta que la población involucrada en el problema es
limitada, no es necesario tomar una muestra representativa de la población.
En consecuencia, la investigación se hará sobre toda la población arriba
mencionada.
3.3. Recolección de datos

La investigación se realizó mediante las siguientes actividades:
• Revisión de la normatividad nacional que rige la materia;
• Revisión y análisis de los fallos proferidos por el Consejo Superior de la
Judicatura;
• Aplicación de un instrumento a las providencias que permitirá cuantificar
y cualificar los aspectos de mayor importancia en el tratamiento de la
responsabilidad disciplinaria del abogado.
El procesamiento de datos y su codificación se cumplió mediante el
análisis estadístico de los instrumentos diseñados para tal fin, cuantificándolos
106
y caracterizándolos mediante los procedimientos que se describen
particularmente en la presentación de cada resultado.
4. Marco teórico
La responsabilidad profesional en general: La palabra profesión encuentra
sus orígenes etimológicos en el latín professĭo, -ōnis2 que se define como la
acción y efecto de profesar, que significa testimoniar, hacer visible y explícito
algo del ser humano: se profesa una fe religiosa, o una pertenencia ideológica.
En su equivalente alemán, la palabra profesión (beruf, que viene de rufen)
significa llamar, es decir, el llamado a una vocación3 y en términos finalistas,
se refiere al llamado a ser hombre pues la actividad profesionalmente
desarrollada implica una de las formas de construir el concepto de hombre
en su real dimensión.
Las profesiones en general, son las diversas tareas socialmente útiles que
el ser humano desarrolla en un conglomerado organizado, lo cual conlleva el
modelo social de humanidad, que hace valer su ejercicio sometido a ciertas
exigencias y leyes, es decir, a las propias reglas de cada profesión.
Son estas reglas básicas profesionales las que constituyen las normas éticas
profesionales, entendidas como la reducción de la moral4 a normas con
sustento y estructura filosófica, en una expresión codificada de principios y
reglas que buscan una razón de ser, una esencia, del ser profesional.
Las normas jurídicas se ocupan de las profesiones con fundamento, en
primer lugar, en la protección a la libertad de su ejercicio, garantizándolo
como un Derecho fundamental y en segundo lugar, como manifestación del
Derecho al trabajo, pilar del Estado Social de Derecho.
De este modo, el ejercicio de las profesiones en Colombia, encuentra
su fundamento constitucional en el artículo 26 de la Constitución Política5,
2
DICCIONARIO DE LA REAL ACADEMIA ESPAÑOLA, Vigésima Segunda Edición, En: http://www.
rae.es
3
VON HILDEBRAND, Dietrich. La morale professionale. Roma: Studium, 1935.
4
Entendiendo lo moral como el aspecto de la conducta individual del ser humano en relación con
la sociedad.
5
Con fuentes internacionales entre otras, en la Declaración Universal de Derechos Humanos,
artículo 23; el Pacto Internacional de Derechos Económicos y Sociales, artículo 6 de la Ley 74º
de 1968; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 8º de la Ley 64º de
1978; la Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículo 6º de la Ley 16º de 1972
y la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer,
artículo11º Ley 51º de 1981.
107
que consagra la libertad de toda persona de escoger profesión u oficio,
así como la directa intervención del Estado en la reglamentación de las
diferentes profesiones, a través de leyes que establezcan títulos de idoneidad
e igualmente su vigilancia. En este sentido, la libertad de escoger profesión
u oficio es una garantía constitucional que protege la Dignidad del ser humano
y su voluntad para ejercer cualquier actividad que le permita su subsistencia y
evolución personal en procura del desarrollo social, siempre y cuando observe
las limitaciones legales en lo que tiene que ver con los títulos de idoneidad y
su correcto ejercicio profesional6.
Por lo tanto, la responsabilidad profesional debe estar contenida en
normas expresas que definan los deberes y prohibiciones, con fundamento
en los principios éticos exigibles a cada profesión.
De esta manera, el Estado reglamenta el ejercicio de las diversas profesiones,
aunque en algunos eventos no se ocupa de la responsabilidad disciplinaria
de los titulares, limitándose tan solo a regular aspectos administrativos del
ejercicio profesional tales como la expedición de los títulos, la exigencia de
tarjetas profesionales o matrículas, la determinación de los órganos que les
administren, entre otros aspectos, etc.
De la responsabilidad profesional del abogado: El Decreto 196º de 1971
en artículo 1º establece que el ejercicio de la abogacía tiene una función
social cual es la de colaborar con las autoridades en la conservación y
perfeccionamiento del orden jurídico del país y en la realización de una
recta y cumplida administración de justicia; a continuación, en su artículo
segundo, expresa que la principal misión del abogado es defender en justicia
los Derechos de la sociedad y de los particulares. Es decir, el abogado es una
persona cualificada por el ordenamiento jurídico que tiene el deber de ayudar
al Estado con el cometido de brindar un acceso real a la administración de
justicia, ya sea dentro de un proceso, consulta o asesoría, porque no se debe
restringir la función del abogado al trámite de un proceso, entre otras cosas
porque la actividad del profesional del Derecho no puede limitarse a esta
actividad, tal y como lo reconoció la Sala Disciplinaria del Consejo Superior
de la Judicatura en sentencia de fecha 9 de octubre de 1997, con ponencia
del la Dra. Miryam Donato de Montoya: “Cuando la ley le encomendó como
6
Corte Constitucional, Sentencias C-606/92, Magistrado ponente: Ciro Angarita Barón; C-377/94
Magistrado ponente Jorge Arango Mejía, entre otras.
108
función social colaborar en el perfeccionamiento del orden jurídico del país,
lo está facultando para que ayude a través de su ejercicio, a que la justicia
sea un logro real para los asociados, obsérvese como esta facultad no quedó
restringida a campo alguno, lo que implica que lo puede hacer desde la
cátedra, los conceptos, la controversia en los estrados judiciales y en fin desde
cualquier ángulo donde pueda hacer aportes que ayuden al tan anhelado
perfeccionamiento de la justicia”.
Respecto dentro del segundo articulo del decreto 196 de 1971, se debe
tener en cuenta una relación ponderada de los intereses: particular y general,
tendiendo en cuenta el ordenamiento jurídico vigente y las circunstancias
mediante las cuales se desarrolla la actividad del abogado, porque de esta
manera se ajusta a una órbita de responsabilidades, que para el objeto de
la investigación serán responsabilidades disciplinarias de los abogados en el
ejercicio de la profesión, lo anterior debido a que la misión del abogado es
muy amplia y por que el Derecho no tiene un concepto absoluto, debido a
la descripción misma del concepto de Derecho como una ciencia dinámica,
se generaría a raíz del fallo judicial o del resultado de la gestión a que se
comprometió el abogado, dos opciones: una de satisfacción y complacencia
por el resultado y la otra por el contrario generaría inconformidad a la parte
vencida y esto como consecuencia crea un concepto de injusticia, que por lo
general es atribuido a la conducta del abogado en el desarrollo de la gestión
encomendada.
En este orden, se vio la necesidad de regular el ejercicio de la profesión
del abogado, a través del Decreto 196º de 1971 y hoy a partir de la ley 1123º
de 2007, que para el caso especifico de la investigación y la ponencia será
los abogados en el ejercicio de la profesión, excluyendo a los jueces, fiscales,
magistrados y quienes hagan sus veces o asuman tales roles de manera
similar.
De un lado, el Decreto 196 de 1971 desarrolla los objetivos y parámetros
del ejercicio de la profesión de abogado. Las regulaciones allí contenidas
prevén relaciones y comportamientos éticos que deben tener estos para
con sus clientes, los deberes frente a la comunidad y frente al Estado en su
condición de juristas, también reguló la competencia y el procedimiento para
conocer, investigar y sancionar a los abogados que incurran en dichas faltas
tipificadas en el estatuto de la abogacía, siendo competente para conocer
109
de ellos la jurisdicción disciplinaria en cabeza del Consejo Superior de la
Judicatura Sala Disciplinaria, quien ejercerá el control disciplinario.
Por su parte, la ley 1123º de 2007, se ocupó de establecer un régimen
estrictamente disciplinario, ocupándose de la falta disciplinaria del abogado,
el procedimiento para su determinación, su sanción, los tipos de sanciones,
las autoridades competentes y en general, un régimen expreso de tratamiento
del ámbito disciplinario dejando de un lado la regulación deontológica que
en cambio permanece intacta y que remite al anterior estatuto, entre otras
cosas porque la nueva legislación no trajo consigo su derogatoria expresa sino
tan solo parcial, en lo pertinente a lo disciplinario.
Algunas tendencias jurisprudenciales halladas: Dentro de algunas
tendencias encontradas parcialmente hablamos de:
• El anterior estatuto de la abogacía estableció una sola forma de adelanto
del proceso disciplinario, a partir de un método concentrado porque
solo están facultados los sujetos procesales: las partes y el juez, pero
por vía jurisprudencial se estableció un método difuso porque las partes
se encuentran facultadas y también lo puede hacer un tercero con el
interés de preservar un valor, principio o derecho.
• En cuanto a la prescripción, el artículo 17º de la Ley 20º de 1972,
derogó el artículo 88º del Decreto 196º de 1971. Por la aplicación de
este precepto legal se genero un vació para la aplicación de la figura
jurídica de la prescripción que se superó por vía jurisprudencial ya que
se tuvo en cuenta que nuestro ordenamiento institucional descansa
sobre lo que es conocido comúnmente como el Estado Social de
Derecho, y que los Derechos fundamentales son manifestación directa
del principio de la democracia participativa, al punto que como lo
enunciara HERBER KRUGER “… Si antes los derechos fundamentales
solo valían en el ámbito de la Ley, hoy la Ley sólo vale en el ámbito de los
derechos fundamentales”.
Lo anterior aplicando y empleando a plenitud los métodos de hermenéutica
establecidos por la ley 153º de 1887, y los siguientes criterios: integridad de
la constitución, interpretación por vía de la armonización, interpretación
por vía de la razonabilidad, interpretación con base en el principio de
la proporcionalidad. Se puede observar este cambio jurisprudencial y esta
tendencia del Derecho desde la sentencia de Rad. 13852 A 104 V de fecha de
1997/11/27, con ponencia del magistrado ÁLVARO ECHEVERRI URUBURU,
110
en la cual se refiere la interrupción de la prescripción de la acción debido
a la formulación del pliego de cargos y condena al togado en la sentencia,
debido a que no se encuentra prescrita la acción disciplinaria; empero, en
otra sentencia de fecha 1998/06/30 se presentó una variación en la tendencia
porque si bien la mayoría de la sala acogió jurídicamente la interrupción de
la acción disciplinaria producida por el auto de formulación de cargos, en
esta última oportunidad se presentaron dos salvamentos de votos en esta
sentencia por el vacío legal que se produjo por la derogación del artículo 88º
del Decreto 196º de 1971, por esta razón no es viable aplicar la figura jurídica
de la interrupción de la acción disciplinaria. Esta línea se siguió formando con
sentencia de fecha de 1999/04/08 donde se confirmó lo expuesto por los
salvamentos de votos anteriores, estas sentencia serian consideradas como
sentencia hito ya que le recuerdan al juez en la aplicación de justicia que
solo está sujeto al límite del imperio de la ley, artículo 230º de la Constitución
Política.
• Las faltas disciplinarias no tienen vigencia indefinida pues de ser así
se vulneraria el principio constitucional de imprescriptibilidad de las
penas (articulo 28 C.N.). Un ejemplo de ello recaería sobre las faltas
de la conducta del artículo 54º, numeral 3º, del Decreto 196º de
1971, consistente en la retención de dineros recibidos por cuenta
del cliente, en donde es necesario precisar que la misma tampoco es
imprescriptible, por la sencilla razón que cuando un abogado retiene
dineros u otras especies que ha recibido por razón de su gestión, tal
actitud puede obedecer entre otras a una de tres situaciones: retención
con ánimo de apropiación, con ánimo de uso, y con el deseo de
asegurar forzosamente el cumplimiento de una contraprestación.
De esta manera si la retención conlleva el ánimo de apropiación, es ésta
conducta instantánea, ya que perfeccionada la misma hay desplazamiento de
derecho de dominio sobre el bien hacia el retenedor, porque si la retención
va encaminada al mero uso ello implica intención de devolver, conducta
que se torna instantánea frente a bienes fungibles, y el dinero lo es, ya que
si el bien no desaparece en el acto, al menos si confiere la facultad de su
utilización mediata o inmediata desde el momento mismo de la retención;
cosa distinta sucede con las cosas no fungibles, cuya conducta se torna
en permanente y hasta tanto su uso sea posible, como lo es el caso de los
documentos que por tener vocación probatoria, permiten que la conducta
111
pueda proyectarse mientras tal vocación subsista. Ahora si se retiene no con
fines de apropiación, ni de uso normal, sino como garantía para obtener una
contraprestación, tal circunstancia no es mas que el uso del bien como simple
mecanismo de coacción, por tal razón será de tracto sucesivo.
Son estas algunas tendencias halladas en la investigación adelantada.
Análisis de la información suministrada por el Consejo Superior de la
Judicatura: De las cifras remitidas por la Sala Disciplinaria del Consejo
Superior de la Judicatura7 y recientemente publicadas en su página web8 se
destacan los siguientes resultados, los que a su vez habrán de compararse
con los registros de las otras fuentes de la investigación, tales como el análisis
jurisprudencial de las decisiones del mismo Consejo, proferidas entre los años
1993 -2002 y los informes seccionales de los respectivos consejos seccionales
de la Judicatura.
En primer término, se tienen las siguientes cifras globales:
FALTA NUMERO DE SANCIONADOS PORCENTAJE DE UNIVERSO
Censurados 3765 50,99%
Suspendidos 3165 42,86%
Amonestados 274 3,71%
Excluidos 180 2,44%
TOTAL ABOGADOS SANCIONADOS 7384
Gráfico 1. Total abogados sancionados en Colombia

Censura
60,00%
40,00%
20,00%
0,00%
censura suspensión amonestación exclusión

CLASE DE SANCIÓN
7
Oficio SJOLM 4371 del 01/02/07 suscrito por el Secretario Judicial de la Sala jurisdiccional
Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura.
FALTA INVESTIGADA
8
www.ramajudicial.gov.co
114
Diligencia Profesional
120 112
Honradez
Lealtad a la Admón. de Justicia
112 100
Lealtad al cliente
Lealtad profesional
80
Recta admon de justicia
INCIDENCIAS 60 Dignidad de la profesión
Censura
Por otra parte, al revisar

laCensura
jurisprudencia del Consejo Superior de la
60,00%
Judicatura entre los años 1993 y 2002, se tiene que las faltas investigadas
40,00%
60,00%
contra la diligencia 20,00%
profesional y la honradez son las que más sanciones
40,00%
presentaron: 114 y0,00% 112 sanciones, respectivamente, como se ilustra a
continuación: 20,00%
Gráfico No. 2: Faltas investigadas

0,00% en Jurisprudencia de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del
CLASE DE SANCIÓN
Consejo Superior de la Judicatura

FALTA
CLASE DE INVESTIGADA
SANCIÓN
114
Diligencia Profesional
120 112
Honradez
FALTA Lealtad a la Admón. de Justicia
INVESTIGADA
100
Lealtad al clienteProfesional
Diligencia
114
12080 112 Lealtad profesional
Honradez
Recta admon de justicia
Lealtad a la Admón. de Justicia
INCIDENCIAS Dignidad de la profesión
10060
37 Lealtad al cliente
Decoro Profesional
Lealtad
Respeto profesional
a la admón Justicia
8040 24
Recta15 admon de justicia
16
13
INCIDENCIAS 60 20 Dignidad de la4 profesión
4
37 Decoro Profesional
0
40 1 Respeto a la admón Justicia
FALTAS24
16 15
13
Sin embargo, dentro
20 de la misma muestra jurisprudencial 4
4
referida, se
observa que la sanción más impuesta fue la de suspensión (140 decisiones)
140
seguida de la censura0(98
140 decisiones), lo cual se ilustra de la siguiente forma:
Suspensión
98 1 Censura
120
FALTAS Exclusión
Gráfico No. 3: Clase de Sanción en Jurisprudencia de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del
100
Amonestación
Consejo SuperiorINCIDENCIAS
de la Judicatura
80
60
26
40
8
140
20
0
1
Suspensión
140
98
SANCIÓN Censura
120
Exclusión
100
Amonestación
80
INCIDENCIAS
60
26
40
8
20
0
1
SANCIÓN
113
6. Conclusiones
Como una aproximación inicial de lo hasta ahora adelantado tenemos que:
• La razón de ser del conocimiento disciplinario de las responsabilidades
del abogado en cabeza del Estado y a través de uno de sus órganos,
estriba en su importancia en el contexto de la regulación de las relaciones
sociales.
• No existe una dogmática y una sistemática de la responsabilidad
disciplinaria del abogado, al tiempo que no existe unidad de materia
en el desarrollo jurisprudencial de la responsabilidad disciplinaria del
abogado.
• Actualmente se cuenta con un estatuto disciplinario (Ley 1123º de
2007) y uno deontológico (Decreto 196º de 1971) que subsisten como
normas de comportamiento del abogado.
Bibliografía
CARRILLO SAAVEDRA, Héctor José. Los abogados frente al derecho disciplinario, editorial Leyer
2005.
FINLEY, M.I. Aspectos de la antigüedad, Barcelona, 1975.
GATTI, Guido. Ética de las profesiones formativas, Bogotá: San Pablo, 2001
LÓPEZ MEDINA, Diego Eduardo. El Derecho de los jueces, Bogotá, Temis, 2000
MARTI MINGARRO, Luis. El Abogado en la Historia, Un Defensor de De la Razón y de la Civilización,
Madrid: Editorial: Civitas: 2001.
MENÉNDEZ PELAYO, Manuel. Historia de las Ideas Estéticas en España. Madrid, 1909.
OVIDIO, Dice. Ovnis eret, sine te, litigiosus ager”, París, 1958.
114
Analisis comparativo entre la justicia arbitral y la justicia ordinaria en

Colombia a partir de la definicion de las controversias contractuales
entre particulares
Marcela Omaña Gómez*
Grupo de Investigaciones en Derecho (GRID)
Universidad Pontificia Bolivariana (UPB)
Luis Fernando Barth Tobar**
Laura Restrepo Madrid***
Resumen Grupo de Estudios en Desarrollo (GED)
El Grupo de Investigaciones en Derecho (GRID) de la UPB, con experiencia

en el desarrollo de procesos de investigación en el área del derecho económico
y de acceso a la justicia; y el Grupo de Estudios en Desarrollo (GED), de
naturaleza privada y con amplia experiencia en procesos de consultoría
empresarial en la ciudad de Medellín y Bogotá, unen esfuerzos y experiencias
en estos campos, a través de la formulación de un proyecto de investigación
aplicada en el área de la justicia como instrumento de desarrollo del país y
tomando como referente la resolución de conflictos en materia contractual
entre particulares, bien en el marco de la justicia ordinaria (justicia estatal) o
de la justicia arbitral (denominada también justicia privada).
El estudio persigue, mediante un análisis comparativo de la actuación y
la jurisprudencia de tribunales ordinarios y arbitrales, hacer un análisis de
eficacia y eficiencia de estas justicias, con la finalidad de explorar a partir
de la práctica jurídica y dentro del marco de los objetivos y filosofía de los
denominados MASC (Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos) la
conveniencia o inconveniencia de éstos.
*
Abogada. Magíster en Economía. (Universidad de Barcelona - España) Investigadora GRID.
Dirección electrónica: marcela.omana@upb.edu.co
**
Abogado. Magíster en políticas públicas y gerenciamiento del desarrollo (Georgetown University
- USA) Investigador GED.
***
Abogada. Magíster en análisis económico del derecho. (University of Manchester - UK).
Investigadora GED.
En este sentido se toma como objeto de estudio las decisiones tomadas en
una y otra jurisdicción, en los Tribunales de los Distritos Judiciales de Bogotá y
Medellín; y en los Tribunales de Arbitramento constituidos en las Cámaras de
Comercio de Bogotá y Medellín, entre los años 1996-2006.
El marco teórico de referencia para el desarrollo de esta investigación está
constituido por los siguientes referentes: la teoría clásica de los contratos y
su evolución a la luz de los referentes teóricos del Estado Social de Derecho,
así como las teorías del institucionalismo económico y su evolución hacia
el institucionalismo social, todo ello desde una perspectiva que combina
el análisis jurídico y económico; a través de las técnicas de la investigación
socio-jurídica y del análisis económico del Derecho.
La viabilidad de este análisis comparativo está garantizada gracias a la
participación colaborativa entre ambos grupos, pues se une la experiencia en
la consultoría del GED con la experiencia investigativa del GRID, así como las
posibilidades que tienen ambos grupos para la destinación de capital humano
de alta formación para desarrollar el proceso de investigación en las regiones
de Bogotá y Medellín, dada la ubicación geográfica de cada uno de ellos: el
GED en Bogotá y el GRID en Medellín.
Palabras clave
Justicia estatal, justicia arbitral, análisis de eficacia, análisis de eficiencia,
conflictos contractuales privados
Abstract
GRID, Law Research Group, of Universidad Pontificia Bolivariana, with
ample experience in research in the areas of economic law and access to
justice, has joined forces with the GED, Development Research Group, a
private group with experience in providing consulting services in Medellin
and Bogotá.
GED and GRID’s research project focuses on justice as a means for
economic and social development with reference to the resolution of
contractual conflicts between private parties by the State’s judicial system or
by private arbitration tribunals.
This study aims to compare the performance and jurisprudence of public
and private courts, as well as their efficiency and efficacy, in order to explore
the convenience of the State’s politics to support the use of Alternative
Methods of Dispute Resolution (MASC). To achieve this purpose, this work
analyses and compares State courts’ and arbitration tribunals’ decisions, in
Bogotá and Medellin, between 1996 and 2006.
The research’s theoretical or conceptual framework is made up by the
classic theory of contracts and its evolution within the framework of the Welfare
State; institutional economics and new institutional or social economics. The
study combines legal, economic and political analysis, and research methods
borrowed from the fields of socio-legal studies and law and economics.
The project’s viability is guaranteed thanks to GRID and GED’s
collaboration, and the resulting union of their experience in research, their
members’ level of education, and their respective strategic geographical
location, GRID in Medellin and GED in Bogotá.
Key words
State’s judicial system, private arbitration tribunals, efficacy analyses,
efficiency analyses, contractual conflicts between private parties.
117
Analisis comparativo entre la justicia arbitral y la justicia ordinaria en Colombia a partir de la definicion de las controversias...
Introducción
De conformidad con los intereses del encuentro de la Red Colombiana de
Investigadores Jurídicos y Socio-jurídicos, se presenta en este texto una síntesis
del proyecto de investigación “Análisis comparativo entre la justicia arbitral y
la justicia ordinaria en Colombia a partir de la definición de las controversias
contractuales entre particulares”, tomando como referentes la determinación
del problema de investigación, los objetivos y el diseño metodológico de
ésta; todo esto con el fin de compartirla y confrontarla con la comunidad
académica que se congrega en la red.
1. Determinación del problema de investigacion

Sobre la teoría clásica de los contratos desarrollada bajo el marco filosófico,
político y jurídico del estado de derecho, hoy se observa que hay una
importante evolución hacia el establecimiento de límites y cargas sustentada
en el discurso filosófico, político y jurídico del Estado social de derecho (el
constitucionalismo, los derechos fundamentales y el activismo del juez a la
hora de definir el alcance de los contratos).
Por otro lado, los desarrollos teóricos del neoinstitucionalismo han
sustentado el papel preponderante que juegan las instituciones en el
desempeño económico, para lo cual propugnan por el desarrollo legal de
instituciones jurídico-políticas que den protección a los derechos individuales
y que favorezcan la consolidación de la economía de mercado como
institución de intercambio de derechos y obligaciones; u otras tendencias
con un enfoque social más amplio, como el denominado institucionalismo
social del que se pueden encontrar referentes en la doctrina nacional1, el
cual propugna que los diseños institucionales necesarios para la justicia
y la economía, no son solo los orientados a la protección de la propiedad
privada y la seguridad de los contratos, sino también aquellos que protegen
otras libertades individuales como el debido proceso y el acceso efectivo
e igualitario a la justicia. Se resalta así la estrecha relación existente entre
derecho, economía y política.
1
RODRIGUEZ GARAVITO, César y UPRIMNY, Rodrigo. ¿Justicia para todos o seguridad para el
mercado?: El neoliberalismo y la reforma judicial en Colombia. En: ¿Justicia para todos? Sistema
judicial, derechos sociales y democracia en Colombia. Bogotá: Norma, 2006.p.109-146.
118
Marcela Omaña Gómez
De allí que el establecimiento de reglas para la interacción socio-
económica, tanto entre particulares como entre los particulares y el sector
público o Estado, la coercibilidad del sistema, la confianza en las instituciones
jurídicas y en los mecanismos de resolución de disputas contractuales y el
acceso efectivo e igualitario a la justicia se consideran elementos indispensables
para la interacción de los participantes del sistema. En este orden de ideas
el proceso de transformación de las economías de los países en vías de
desarrollo debe dirigirse hacia un claro sistema legal que consecuentemente
sea aplicado e interpretado, para lograr dos condiciones necesarias para el
crecimiento económico: la formación de grandes mercados y la posibilidad
de contratos duraderos.
En los países en desarrollo la incertidumbre respecto de la aplicación de la
ley, la cual se ve favorecida, entre otros factores, por la amplia discrecionalidad
de los jueces y la ineficiente administración de justicia, aumentan los
denominados costos de transacción y favorecen la corrupción. Limitar la
discrecionalidad de los jueces mediante normas claras y procedimientos
expeditos, de acuerdo con el neoinstitucionalismo, favorecería la promoción
del desarrollo económico, pues significaría un aumento en la predictibilidad
en las decisiones judiciales.
Sin embargo, la evolución del contrato moderno parece dirigirse en sentido
contrario, rezagando el papel del contrato en el sistema económico, dando
paso a otras instituciones y mecanismos de regulación que no favorecen la
predictibilidad en el sentido planteado por la teoría clásica de los contratos,
pues la discrecionalidad de los jueces ha aumentado al ser convertido en
garante de derechos y libertades individuales para todos los asociados.
En este sentido, bajo la premisa de que la capacidad que tiene el Estado
de resolver los conflictos entre diferentes actores sociales es elemento
fundamental para la legitimación del estado de derecho, se han adoptado
importantes reformas a la justicia dado que las deficiencias del sistema,
especialmente la falta de acceso a lo que se denomina el sistema formal de
resolución de conflictos, significa necesariamente ineficacia de la justicia y
debilita la estructura que conforma las instituciones.
Se observa así, por un lado, una tendencia a estudiar el origen del conflicto
y a trabajar en su prevención, y por el otro, a excluir del sistema judicial la
resolución de los conflictos en donde no se amenaza el orden público. De
esta manera los “Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos” surgen
119
como mecanismos que buscan otorgar a las personas la posibilidad de acudir
a otras formas para la resolución de sus conflictos y se han convertido en una
de las áreas más interesantes dentro de las políticas públicas de los países en
vías de desarrollo.
En este sentido, los centros de conciliación, mediación y arbitraje han
surgido como un espacio para que los particulares e inclusive el Estado
puedan resolver sus conflictos, dejando de lado las limitaciones que el sistema
judicial contiene. Igualmente para contribuir a no aumentar la congestión
judicial, por cuanto del sistema judicial se sustraen muchos conflictos que
antes sólo podían resolverse ante esa instancia.
La investigación pretende entonces realizar una exploración acerca
del desempeño de los tribunales ordinarios y arbitrales en la resolución de
conflictos contractuales entre particulares.
El estudio persigue, mediante un análisis comparativo de la actuación y
la jurisprudencia de tribunales ordinarios y arbitrales, esto es, con base en
el trámite del proceso judicial o arbitral y en el contenido, oportunidad y
firmeza de las decisiones del juez del contrato (se trate de tribunales
ordinarios o arbitrales), determinar la calidad de la decisión que resuelve el
conflicto presentado y medir la satisfacción de los usuarios de uno y otro
sistema de resolución de conflictos, desde la perspectiva del institucionalismo
social antes referenciada. A partir de la exploración acerca de la calidad de
la decisión y de su firmeza se pretende realizar un análisis de la eficiencia,
tanto de la justicia arbitral como de la ordinaria en materia de controversias
contractuales entre particulares, con la finalidad de explorar a partir de
la práctica jurídica y dentro del marco de los objetivos y filosofía de los
denominados MASC (Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos) la
conveniencia o inconveniencia de éstos.
Las preguntas orientadoras de la investigación son las siguientes:
a. Pueden clasificarse las decisiones del juez del contrato en relación con
el conflicto contractual entre particulares como decisiones oportunas,
legalmente fundamentadas y constitutivas de jurisprudencia al realizar
aportes para el desarrollo de una institución jurídica en particular?
b. Están satisfechos los particulares con las decisiones de los conflictos
contractuales que realizan los tribunales ordinarios o arbitrales, en
120
el sentido de sentir que hubo reconocimiento de sus derechos a un
debido proceso e igualdad?
c. A partir del trámite observado en cada uno de los procesos objeto de
revisión y de la firmeza de las decisiones que resuelven los conflictos
contractuales, y no solo de la duración de los procesos, cuál de las
dos vías, la del trámite arbitral y el judicial, puede ser más eficaz y mas
eficiente en la resolución de conflictos contractuales entre particulares?
2. Objetivos
El objetivo general de la investigación es comparar el desempeño de la
justicia arbitral y la ordinaria, encargada de definir controversias contractuales
entre particulares, evaluando la eficacia de cada una de las estructuras
comprometidas en la resolución de esa clase de conflictos y haciendo un
análisis de eficiencia de ambas; tomando como referente, para la justicia
ordinaria, los Tribunales de los Distritos Judiciales de Bogotá y Medellín; y para
la justicia arbitral, Tribunales de Arbitramento de las Cámaras de Comercio de
Bogotá y Medellín, entre los años 1996 y 2006.
Las acciones que se realizan en el proyecto con el fin de alcanzar la meta
son:
• Se concreta el tipo de controversias contractuales que se toma como
muestra para la comparación de desempeño entre la justicia ordinaria
y la justicia privada. Para ello se hizo una exploración general de las
decisiones de la Corte Suprema de Justicia colombiana entre los
años 1996 y 2006 tomando como categoría de búsqueda en la base
de datos utilizada para el efecto, el incumplimiento contractual. Este
universo de sentencias (76) fue fichado y clasificado por tipologías de
contratos para finalmente definir como objeto de estudio las sentencias
referidas a los contratos de agencia comercial, compraventa, suministro
y fiducia, dado el especial impacto que tienen en el desarrollo de las
relaciones económicas comerciales entre particulares y por permitir
un referente de comparación importante entre justicia ordinaria y
arbitral. El instrumento utilizado fue el de la ficha hermenéutica de
sentencias, orientada al registro de información general en el campo de
la identificación del litigio, la jurisdicción, los argumentos y la decisión.
121
• Se procede luego a la recopilación y fichaje de las sentencias y laudos
emitidos por los Tribunales Superiores de Bogotá y Medellín, y por los
tribunales de arbitramento de las Cámaras de Comercio de Bogotá y
Medellín respectivamente, referidos a estas tipologías de contratos. Este
fichaje se hace ya con una intencionalidad más concreta orientada a
la categoría objeto de medición del proyecto, esto es, la calidad de las
decisiones desde las dimensiones de su fundamentación, su oportunidad
y firmeza.
• Lo anterior con el fin de analizar cómo se está aplicando por tribunales
ordinarios y arbitrales el derecho de los contratos en el caso de los
conflictos contractuales resueltos en las ciudades de Bogotá y Medellín
entre los años 1996-2006.
• También se pretende determinar las líneas centrales del comportamiento
de jueces y árbitros que, en uno y otro caso, afectan el funcionamiento
del contrato como institución dentro del sistema jurídico.
• Así mismo se quiere identificar los elementos de unidad o dualidad
que haya entre la justicia arbitral y la justicia ordinaria, a partir
de la identificación de los puntos de alteridad, convergencia o
complementariedad entre ellas.
3. Metodología de la investigación
3.1. Tipo de investigación
La investigación pretende describir las condiciones de resolución del
conflicto contractual entre particulares por las vías arbitral y judicial. La
descripción se realiza a partir de la medición de dos conceptos a saber: la
calidad de la decisión y el nivel de satisfacción de los usuarios de los sistemas
de resolución de conflictos seleccionados.
La calidad de la decisión, para efectos de esta investigación, estará
relacionada con la oportunidad, la fundamentación de las decisiones y la
contribución a la creación de jurisprudencia. La satisfacción de los usuarios
estará relacionada con la conformidad con el desarrollo del procedimiento
mediante el cual se solucionan las controversias y el reconocimiento de sus
derechos. La eficacia de las estructuras comprometidas en la definición del
conflicto se analizará partiendo de esos conceptos.
122
El análisis de eficiencia se realizará con base en los datos obtenidos a través
de la exploración de la calidad y la firmeza de la decisión, en los términos
definidos para efectos de esta investigación. Así, desde el punto de vista del
análisis de costos y beneficios de estos métodos de resolver conflictos, se
podrá concluir sobre la eficiencia de los dos sistemas. Es importante advertir
que el análisis de eficiencia tendrá un enfoque positivo, es decir, se buscará
explicar el derecho y su funcionamiento, así como sus efectos, para así
concluir bajo los supuestos de esta investigación, cuál sistema de solución de
conflictos es más efectivo. Igualmente, se advierte que el análisis económico
será intuitivo, de manera que el texto esté al alcance del mayor número de
personas posible.
La investigación tiene un enfoque sociológico con el fin de adentrarnos
en el estudio de lo jurídico a través de la implementación de metodologías
empíricas que proporcionen un acercamiento al objeto de estudio a partir
de la realidad social, esto es, apreciar el derecho como un elemento más
inmerso en el campo social, a través de la identificación de datos observables
en el campo de referencia para detectar la distancia que se da entre el
derecho normativo y el derecho real o vivo, para determinar hasta que punto
la regulación jurídica estatal aporta y cumple con sus funciones sociales.
Implica esto entonces una estrategia de análisis interdisciplinar de la
problemática objeto de estudio, que supere los análisis intrasistemáticos
propios de la dogmática-formalista que se ha apegado a la defensa de
los criterios estrictamente jurídicos como elemento de análisis de las
problemáticas.
Esta investigación a su vez utilizará la sociología jurídica desde un enfoque
complementario de lo cuantitativo y lo cualitativo, mediante la medición
de variables que se generen en la fase documental de la investigación y
la realización de encuestas que arrojen datos que puedan ser medibles,
los que posteriormente serán confrontados con el análisis cualitativo del
discurso de los usuarios de la justicia ordinaria y arbitral a través de entrevistas
semiestructuradas y a profundidad que nos permitan percibir la satisfacción de
éstos con el resultado arrojado con la decisión adoptada en una u otra justicia.
3.2. Operacionalización de conceptos

El concepto “calidad de la decisión” se evalúa a partir de la identificación
de la distancia que pueda haber entre el derecho normativo y la decisión
123
del juez del contrato a partir de indicadores definidos con el fin de
determinar la presencia o no de decisiones discrecionales, la vulneración de
derechos fundamentales con la decisión o durante el trámite del proceso,
la fundamentación de la decisión, evaluada a partir de las fuentes que se
citan como base para su adopción y la congruencia o no con decisiones
antecedentes (predecibilidad de las decisiones); así como la oportunidad de
la decisión referida a la valoración del tiempo y los términos; así como la
firmeza de la decisión por la interposición de recursos de la que haya sido
objeto y el destino de esos recursos.
Por su parte el concepto de “satisfacción de los usuarios” se medirá con
base en varios parámetros:
• Sometimiento de los conflictos a la justicia ordinaria o arbitral después
de la experiencia en procesos jurisdiccionales o arbitrales.
• Percepción de los sujetos intervinientes sobre el servicio de justicia
ordinaria y arbitral: oportunidad, fundamentación y costos.
• Revisión de otros contratos ya celebrados o por celebrar de acuerdo
con la percepción sobre la decisión judicial o arbitral.
Con el fin de evaluar la eficiencia de uno y otro método de resolver
conflictos, se tomará la información recogida y sistematizada de acuerdo
con la operacionalización de conceptos arriba descrita para identificar
así los “costos” y los “beneficios” de utilizar o bien el proceso judicial
del Estado o el proceso arbitral para la solución de conflictos surgidos
de un contrato entre particulares.
Los costos se entienden acá, no sólo como las erogaciones que deban
hacer las partes en el trámite de los procesos, sino también como la
inversión de tiempo en los mismos, la no conformidad del trámite real
con el trámite previsto en la ley y otros aspectos que se perciben como
negativos en estos procesos.
3.3. Diseño de la investigación
3.3.1. Fuentes de información

• Libros y revistas: la información en estas fuentes contenida permite
el desarrollo del marco teórico de la investigación, en aspectos tales
como: la teoría del contrato moderno, el rol del contrato en el sistema
124
económico y jurídico, la jurisdicción ordinaria y la institución del
arbitramento, éstas últimas tanto desde un enfoque funcional como
estatutario.
• Sentencias de la Honorable Corte Suprema de Justicia y del Tribunal
Superior del Distrito de Bogotá y Medellín, proferidas en los últimos 10
años en materia de contratos y los casos correspondientes a estos fallos
en primera instancia
• Laudos arbitrales proferidos por Tribunales de Arbitramento
conformados ante la Cámara de Comercio de Bogotá y Medellín en
materia de contratos, proferidos desde 1996, junto con sus respectivos
recursos de anulación y/o de revisión, de haber existido.
• La opinión de un número representativo de usuarios de los sistemas
judicial y arbitral, escogidos a partir de los fallos y laudos que se
analizarán.
3.3.2. Estrategias de Investigación

Teniendo en cuenta los aspectos explicados anteriormente, se acude a dos
estrategias para obtener la información necesaria, a saber: la investigación
secundaria, el análisis de contenido y la entrevista. A la investigación
secundaria para la preparación del marco teórico. Al análisis de contenido y
las entrevistas estructuradas para la identificación y medición de los conceptos
que hemos considerado como relevantes para la realización de la descripción
objeto de esta investigación.
3.3.3. Análisis de la información

Este se estructura partiendo de los conceptos medidos durante el análisis
de contenido y estableciendo vínculos con el marco teórico desarrollado para
esta investigación. Adicionalmente se procederá a realizar una cuantificación
de las variables medidas sin establecer ninguna graduación entre las distintas
categorías que conforman la variable, utilizando, si es del caso, la distribución
de la frecuencia (F) que se expresa mediante el gráfico de barras, la distribución
porcentual que se expresa utilizando gráfico de torta y la moda.
En esta fase de la investigación, teniendo reunida toda la información
de manera sistemática, se desarrollará el análisis de los datos obtenidos y se
extraerán las conclusiones a que conduzca el estudio.
125
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127
Algunos avances de investigación sobre la jurisdicción especial de

paz en Colombia*
Rosembert Ariza Santamaría **
Diana Carolina Abondano Lozano ***
Grupo Derecho y Sociedad

Administración de Justicia y Pluralismo Jurídico
Universidad Santo Tomás - Bogotá
Resumen
La Jurisdicción Especial de Paz se estableció en la Constitución Política
de 1991 y se reglamentó en la Ley 497 de 1999. Esta jurisdicción, cuya vida
institucional es reciente, es operada por actores sociales denominados Jueces
de Paz, quienes son elegidos por votación popular para ejercer la importante
labor de administrar justicia basados en criterios de equidad, es decir, sin
tener en cuenta fórmulas institucionales preestablecidas ni razonamientos de
carácter jurídico.
*
La Jurisdicción Especial de Paz en Colombia: ¿Un nuevo paradigma jurídico? En el proyecto
participan como asistentes de investigación los estudiantes de la Facultad de Derecho de la USTA:
Lilibeth Lozada Rozo, David Peñuela Ortiz y Laura Zaldúa Contreras. Así mismo, los integrantes
del Semillero de Investigación “Justicia, Sociedad y Pluralismo Jurídico” de la misma Universidad,
colaboran en la investigación de manera articulada a su trabajo como grupo. Los autores agradecen
su interés en el desarrollo de este proyecto.
**
Abogado (Univ. Santo Tomás - Sede Bucaramanga), especialista en Ciencia Política (Univ.
Autónoma de Bucaramanga) y candidato a Doctor en Sociología Jurídica e Instituciones Políticas
de la Universidad Externado de Colombia. Docente investigador con amplia experiencia en
investigación sociojurídica, actualmente docente de las Universidades Santo Tomás y Javeriana
(Bogotá).
***
Abogada investigadora (Univ. Santo Tomás – Bogotá). Diplomada en Defensa de los DD.HH. y DIH
ante Tribunales y Cortes Internacionales (U. Santo Tomás), cursa actualmente la especialización
en Derecho Electoral en la Universidad del Rosario. Integrante del Semillero de Investigación
“Justicia, Sociedad y Pluralismo Jurídico” y del Grupo de Investigación Derecho y Sociedad (U.
Santo Tomás).
Dirección electrónica: caroabandano@gmail.com
Dentro de las razones que llevaron a la implementación constitucional de
esta jurisdicción, se encuentra la necesidad de garantizar a los ciudadanos
una solución ágil de sus conflictos articulada a la idea de construir convivencia
pacífica desde y en las comunidades.
Dicha jurisdicción cuenta con elementos sociales y culturales propios
así como con una legitimidad auténtica, sin embargo, toma elementos del
derecho y aplica procedimientos que contribuyen a generar un discurso
jurídico en su desarrollo.
Palabras clave
Juez de paz, administración de justicia, prácticas sociales, saber jurídico
social, jurisdicción especial, resolución de conflictos y fallo en equidad.
Abstract
The special jurisdiction of peace was established in the political constitution
of 1991 and it was regulated through law 497 of 1999. The justice of the
peace are the social actors who make the decisions in this jurisdiction, they
are elected by popular vote and their decisions are based in equity and not in
juridical arguments.
One of the reasons for the constitutional implementation of this jurisdiction
is the need to guarantee citizens a quick solution to their conflicts. This links in
with the idea of coexistence coming from, and being found in, communities.
This jurisdiction has social and cultural elements that give this figure a
special legitimacy with a basis in the community. However, in its practice, the
justice of peace takes juridical elements and proceedings into account in its
development.
Key words
Judge of the peace, justice administration, social practices, juridical
knowledge social, special jurisdiction, conflict resolution and equality
judgment.
Introducción
La Jurisdicción Especial de Paz tiene una vida y desarrollo institucional
bastante reciente. Pertenece a la Rama Judicial del Poder Público y
denota elementos y características fundamentales que la diferencian de la
administración formal de justicia, tales como la decisión de los asuntos bajo
criterios de equidad, la elección popular de sus actores (Jueces de Paz), el
objetivo de construir convivencia pacífica, entre otros.
De esta manera, posee unos derroteros institucionales, comunitarios y
políticos que ameritan ser estudiados a partir de un razonamiento sociojurídico
y del análisis sobre cómo el desarrollo de las prácticas sociales de justicia y de
resolución de conflictos empleadas por los Jueces de Paz en su función de
administrar justicia, constituyen un campo jurídico autónomo.

Colombia es considerado en la región el país con mayores desarrollos
en cuanto a regulación y producción teórica respecto al tema se refiere,
sin embargo, ante las diversas creaciones jurídicas emanadas de la misma
comunidad y las regulaciones establecidas en los ámbitos sociales para
mantener la convivencia, no es factible hallar el soporte teórico empírico
necesario a la hora de definir, precisar y diferenciar la administración informal
de justicia de las prácticas de justicia comunitaria. Por tanto, parece que se
contienen en el mismo soporte conceptual, suscitando con ello una confusión
jurídica entre campos diferenciales o sub-campos del saber jurídico.
Dicha cuestión de no diferenciación de estas justicias, se hace más
evidente con la Jurisdicción Especial de Paz, pues encarna elementos
institucionales, sociales y culturales claramente diferenciados legalmente, una
legitimidad propia y unas características que sobrepasan los cánones formales
de la administración de justicia. Sin embargo, esta justicia toma elementos
formales del derecho y aplica procedimientos que en alguna medida podrían
contribuir a perpetuar el discurso jurídico, aún siendo una justicia basada
en parámetros de equidad, los avances de esta jurisdicción en Colombia
hacen improbable formas de resistencia al lenguaje dominante de los juristas,
pero vistas igualmente desde otra perspectiva, estas prácticas constituyen un
capital jurídico que genera un nuevo campo, aún no claramente establecido,
131
Algunos avances de investigación sobre la jurisdicción especial de paz en Colombia.
pero propiciador de nuevas racionalidades jurídicas y una manera social de
regulación desde estos actores sociales.
Así las cosas, resulta difícil reconocer a qué le aporta finalmente esta
justicia y qué acumulado se está haciendo para el mundo jurídico.
La investigación pretende responder las siguientes preguntas:
1) ¿Cuáles son los elementos y presupuestos constitutivos del campo
jurídico de las prácticas sociales propias de la Jurisdicción Especial de
Paz?
2) ¿De qué manera influye el discurso jurídico formal en la construcción
y consolidación de la autonomía del campo jurídico de estas prácticas
sociales?
Se asume como hipótesis de trabajo que las diferentes justicias poseen
elementos que podrían configurar una construcción social del derecho,
sugiriendo la consolidación de un nuevo paradigma jurídico comunitario,
que sería posible develar en las prácticas de estos actores sociales. Dicho
paradigma se desarrollaría entonces, a partir del reconocimiento institucional
legal de la Jurisdicción Especial, que permitiría inferir la construcción de un
campo jurídico nuevo y autónomo.
2. Objetivos
2.1. General
Establecer el campo jurídico de las prácticas sociales de justicia en la
Jurisdicción Especial de Paz, su configuración y desarrollo en Colombia.
2.2. Específicos
• Reconocer la particularidad y singularidad de la Jurisdicción Especial de
Paz frente a la administración formal de justicia.
• Establecer los avances conceptuales, institucionales y políticos de esta
jurisdicción especial.
• Identificar a partir de la formación de los Jueces de Paz y de
Reconsideración, la perspectiva social y jurídica sobre la cual se
establecen los parámetros de actuación de los mismos en Colombia.
132
Rosembert Ariza Santamaría - Diana C. Abondano Lozano
3. Marco conceptual
En relación con la caracterización de las prácticas sociales de justicia de
la Jurisdicción Especial objeto de estudio, debe decirse que no existen en el
panorama académico investigaciones o trabajos publicados que aborden de
esta manera el tema. A continuación se presenta un sucinto marco sobre la
Jurisdicción Especial de Paz en Colombia, haciendo la salvedad de que no
desconocemos los referentes históricos que la Justicia de Paz tiene en Europa
y América Latina, especialmente en Perú.
La Jurisdicción Especial de Paz fue establecida por la Constitución Política,
en el artículo 247, de acuerdo con la decisión unánime de la Comisión Cuarta
estatutaria de la Asamblea Nacional Constituyente de acoger la creación
de esta figura. En principio, sus actores fueron denominados Jueces de Paz
y Convivencia, atribuyéndoseles como perfil ser “auténticos funcionarios
populares que administran justicia” caracterizados por tener origen popular,
ser elegidos también popularmente, tener respetabilidad dentro de la
comunidad y fallar en equidad sin formulismos institucionales preestablecidos1.
El antecedente regional sobre la justicia de paz se encontraba en el Perú.
Dentro de las motivaciones que posibilitaron la consagración constitucional
de esta jurisdicción especial, se encuentra la necesidad de garantizar a los
ciudadanos una solución ágil de sus conflictos: “Sin duda, los Jueces de Paz
serán cada vez mas útiles para resolver de manera pronta y eficaz conflictos
individuales o colectivos de la ciudadanía”2, lo cual señala que en principio
fue planteada como una vía para la resolución expedita de conflictos, pero
articulada a un esfuerzo por construir convivencia pacífica3.
Los actores de la Jurisdicción Especial de Paz, son líderes comunitarios
poseedores de cualidades humanas y sensibilidad social y comunitaria,
ciudadanos en ejercicio postulados por organizaciones comunitarias con
personería jurídica o grupos organizados de vecinos para ser elegidos
popularmente, que tienen la facultad de administrar justicia, basados en la
equidad o justo comunitario y no en la ley escrita preestablecida. En este
sentido María Elena Guerra afirma:
1
TORRES CÁRDENAS, César y ARIZA SANTAMARÍA, Rosembert. Las bases políticas y legales de
la Jurisdicción de Paz en Colombia. Colombia: Mimeo, p. 1.
2
En: Gaceta Constitucional, vol. 91, No. 84. p. 4- 28.
3
TORRES CÁRDENAS, César et. al, Op. Cit.
133
“Los Jueces de Paz son independientes y las decisiones que toman son en
equidad, según los criterios de justicia de la comunidad”4.
Estos jueces pertenecen a la rama judicial del poder público y están regidos
a los principios que la orientan5. Sin embargo, se han establecido como
principios propios de la jurisdicción la eficiencia, la equidad, la oralidad,
autonomía e independencia, gratuidad y garantía de los derechos.
La ley 497 de 1997 creó los Jueces de Paz, reglamentó su organización
y funcionamiento y determinó como objeto de la Jurisdicción “lograr el
tratamiento integral y pacífico de los conflictos comunitarios o particulares que
voluntariamente se sometan a su conocimiento”6. Dichos conflictos deben ser
susceptibles de transacción, conciliación o desistimiento, no estar sujetos a
solemnidades legales y no superar la cuantía de 100 salarios mínimos legales
mensuales vigentes.
Sobre la naturaleza jurídica de la institución de los jueces de paz, la Corte
Constitucional en sentencia C-536 de 1995, Magistrado Ponente Vladimiro
Naranjo Mesa, expresó: “…se inscribe dentro del concepto de democracia
participativa, al permitir la intervención del ciudadano en el cumplimiento
de funciones del Estado, como lo es, en este caso, la judicial. Por otra parte,
esta institución guarda también relación con algunos de los deberes que la
Constitución consagra a cargo de la persona y del ciudadano, concretamente
los de “propender al logro y mantenimiento de la paz” y el de “colaborar para
el buen funcionamiento de la administración de justicia”.
El Juez de Paz es ante todo un conciliador, por lo que en una primera
etapa intenta que las partes solucionen directamente la controversia y lleguen
a un acuerdo satisfactorio. En caso contrario o de lograr un acuerdo parcial,
debe resolver a través de una sentencia o fallo en equidad. Cuando alguna de
las partes no se encuentra conforme con la decisión adoptada por el Juez de
Paz, puede recurrir al Juez de Paz de Reconsideración, encargado de revisar
la sentencia y confirmarla o modificarla, según el caso.
4
GUERRA, Maria Elena. Hacia una Justicia de Paz – Un asunto de interés nacional. Primera
edición. Lima: Editorial Jurídica Grijley, 2005. p. 208.
5
TORRES CÁRDENAS, César et. al., Op. Cit.
6
Artículo 8° Ley 497 de 1999.
134
4. Metodología propuesta
4.1. De acuerdo con los objetivos planteados en la Investigación, se considera
necesario para el logro de los mismos:
• Para reconocer la particularidad y singularidad de la Jurisdicción Especial
de Paz (JEP) frente a la administración formal de justicia, debe realizarse
un análisis documental y práctico sobre los elementos y características
naturales de la jurisdicción especial y desarrollar un trabajo comparativo,
sobre categorías analíticas comunes, con la administración formal de
justicia. Para esto se hace necesario desarrollar guías de trabajo durante
la observación de campo.
• Con el fin de establecer los avances conceptuales, institucionales y
políticos de esta jurisdicción especial, resulta esencial efectuar una
exhaustiva búsqueda bibliográfica y del estado del arte sobre los
antecedentes históricos y desarrollos de la misma. De igual forma, llevar
a cabo una exploración y mapeo de los procesos institucionales las
entidades, instituciones y organizaciones.
• En aras de identificar la perspectiva social y jurídica sobre la cual
se establecen los parámetros de actuación de Jueces de Paz y de
reconsideración en Colombia, deberá realizarse un estudio sobre los
temas propuestos por el plan de formación impartidos a los Jueces
en las capacitaciones y el Plan de capacitación de la Escuela Judicial
Rodrigo Lara Bonilla. Asimismo se hace necesario aplicar entrevistas
semi estructuradas a los Jueces de Paz y de Reconsideración, cuyas
preguntas provean elementos de estudio sobre dicha perspectiva.
4.2. De igual forma, se consideran como fuentes y técnicas de investigación las

siguientes:
• Estudios de Caso: Se realizarán estudios de caso del desarrollo de la
Jurisdicción Especial de Paz en las ciudades seleccionadas para realizar
el trabajo de campo: Cali, Bogotá, Ibagué y el municipio de Aguazul o
Nunchía.
• Historias de vida: Se trabajarán historias de vida con Jueces de Paz y de
Reconsideración, una en cada ciudad.
• Entrevistas semi – estructuradas: Se aplicarán aproximadamente treinta
entrevistas a partes en conflicto de los asumidos por esta Jurisdicción
135
Especial y miembros de las comunidades respectivas donde actúan
estos operadores de justicia. También se aplicarán a los Jueces de Paz y
de reconsideración.
• Análisis documental: Se realizará sobre las decisiones tomadas y los
asuntos en curso como los fallos en equidad de los Jueces de Paz y
reconsideración.
4.3. Recolección de Información

El proceso de recolección de la información, tendrá diversas fuentes y
momentos. De esta manera, en un primer momento es necesario desplegar
una búsqueda bibliográfica y documental sobre los temas que se pretenden
abordar. Posteriormente en el desarrollo del trabajo de campo, a través de
la aplicación de las entrevistas, la observación, los estudios de caso y las
historias de vida, se obtendrá variada información que una vez sistematizada
será la base fundamental para el logro de los objetivos propuestos.
La sistematización de la información se hará dependiendo de la
herramienta de investigación empleada, por medio de cuadros de análisis
de categorías, elaboración de diarios de campo, fichas RAI (Resumen
Analítico de Investigación), entre otros.
4.4. Construcción de la matriz de análisis

De acuerdo con los objetivos específicos de la investigación, cuyas
categorías de análisis son: prácticas sociales de justicia, institucionalización,
consolidación jurisdiccional y saber jurídico / saber social, se construyó la
siguiente matriz general de análisis de la investigación. Esta constituye un
mapa de ruta dentro del proceso investigativo, que permite que todos los
análisis que se lleven a cabo contribuyan a dar respuesta a los objetivos y a la
hipótesis de trabajo.
Problema de investigación Saber jurídico /

Prácticas sociales Jurisdicción
Campos de indagación saber social
Administración formal de justicia
Juez de Paz
Discurso
Equidad
Justo
Comunitario
136
5. Avances de la investigación
• En aras de lograr un panorama amplio y general sobre el estado del arte
del tema de Jueces de Paz, en esta primera fase de la investigación se
ha realizado la búsqueda, revisión y análisis de fuentes bibliográficas
y de investigaciones sobre la JEP, dos de ellas a nivel regional
latinoamericano.
Para este análisis se tienen en cuenta los campos de la matriz indicada
anteriormente, a través del modelo de ficha RAI – Resumen Analítico
de Investigación, el cual permite recoger los aspectos básicos del texto
y realizar la valoración en términos de los aportes que este tiene para la
investigación en cuanto al logro de los objetivos propuestos. A la fecha,
se han analizado cuarenta textos y documentos aproximadamente,
entre los que se cuentan: investigaciones, documentos / memorias
institucionales, doctrina, entre otros. Lo anterior ha permitido
ir construyendo un estado del arte del área de estudio de la
investigación.
En la actualidad, se está llevando a cabo igualmente el estudio de
veinticinco monografías y tesis de grado en las modalidades pre y post
grado, de facultades de Derecho, Trabajo Social y Ciencia Política de
cinco Universidades de Bogotá principalmente: Universidad Nacional
y Externado de Colombia, Pontificia Universidad Javeriana, Universidad
de los Andes y Universidad del Rosario.
• Se elaboró la guía de la entrevista semi-estructurada para aplicar a los
Jueces de Paz y Reconsideración, y se realizó el cruce de las categorías
de preguntas con la matriz de análisis general a fin de tener claridad
en cuál o cuáles campos de indagación y categorías de análisis las
respuestas pueden contribuir a identificar elementos de análisis para
dar respuesta a las preguntas de investigación y lograr los objetivos
planteados.
La entrevista ha sido aplicada hasta el momento a 20 Jueces de Paz.
• Entre el 11 y 14 de abril pasados, durante el Taller de formación de
formadores de Jueces de Paz, se entrevistaron catorce (14) Jueces de
Paz de las siguientes ciudades: Cali, Medellín, Buenaventura, Santa
Rosa de Cabal, La Tebaida, Candelaria, Aguazul, Villavicencio, Ibagué,
Neiva, Barranquilla, Nunchía y Bogotá.
137
• Entre el 11 y 12 de mayo del año en curso, en el marco del Curso de
Inducción para los Jueces de Paz y de Reconsideración de la ciudad
de Santiago de Cali, se llevaron a cabo seis (6) entrevistas a jueces
reelegidos, seleccionados aleatoriamente.
Los insumos de dichas entrevistas se encuentran en proceso de trascripción,
razón por la cual aún no se ha realizado el análisis cualitativo de las mismas.
• Dentro del Taller de formación de formadores de Jueces de Paz
mencionado se desarrolló un grupo focal con once Jueces, el cual
tenía como objetivo obtener información sobre la percepción del plan
y del proceso de formación impartido por la Escuela Judicial Rodrigo
Lara Bonilla a los Jueces de Paz y de Reconsideración, a partir de la
experiencia personal del grupo e identificar elementos de análisis
acerca de las necesidades sociales y jurídicas de formación de los
Jueces de Paz. Para el desarrollo de esta técnica de investigación se
elaboró previamente una guía general, la cual estableció las pautas y la
metodología del trabajo.
• Con el apoyo de la Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla y de los mismos
Jueces de Paz, se han recopilado cuarenta y cinco fallos en equidad (de
conocimiento y reconsideración), para analizar y estudiar con base en
una matriz que en principio contenga los siguientes elementos:
Primero: Que estén claros los hechos ocurridos y que se puedan identificar
plenamente los involucrados o las comunidades involucradas.
Segundo: El mecanismo o dispositivo que permitió poner en conocimiento
del tribunal o del juez de paz el hecho o situación.
Tercero: La forma, o manera como se adoptó el estudio del hecho o
situación.
Cuarto: La decisión adoptada (¿Por qué lo decidió?, ¿cómo?, ¿qué¿ )
Quinto: La sostenibilidad de la decisión y los efectos de la misma.
Sexto: Que se evidencien todos los pasos consagrados para la actuación
del Juez de Paz – claridad de las etapas de la JEP
138
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141
Derecho y territorio en el contexto urbano. Análisis de procesos de

intervención integral en espacios urbanos caracterizados desde la
ilegalidad*
CLEMENCIA URIBE RESTREPO **
Grupo Derecho y Sociedad
Universidad de Antioquia
Resumen
El interés de investigar aspectos de DERECHO Y TERRITORIO EN EL
CONTEXTO URBANO -haciendo un especial énfasis en la aplicación de
instrumentos de gestión territorial en espacios urbanos caracterizados desde la
ilegallidad-, tiene su fundamento en las dificultades que se evidencian desde
lo jurídico, al tratar de aplicar la normatividad vigente a situaciones de hecho,
consolidadas desde hace mucho tiempo en barrios surgidos de manera no
planificada, y en los cuales sus pobladores tienen arraigados conceptos muy
diferentes de lo que es la propiedad y el espacio público, entre otros.
Las administraciones municipales, al diseñar y aplicar los instrumentos
de gestión territorial -que consideren adecuados para cada caso-, pretenden
incluir en un orden institucional a esos barrios que se salen de control.
Las normas vigentes, las que posibilitan la aplicación de esos instrumentos,
deben guardar coherencia con la Constitución Política y con los derechos en
ella protegidos. Es preciso entonces, analizar derechos como la propiedad
y la vivienda digna, y la forma como éstos son tratados en los programas de
*
Avance del proyecto de investigación presentado como requisito para optar al título de Magíster en
Derecho en la Universidad de Antioquia.
**
Abogada de la Universidad de Antioquia. Especialista en Derecho de Familia. Aspirante a
Magíster en Derecho de la Universidad de Antioquia. Actualmente se desempeña como Docente
y Coordinadora de Extensión en la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de
Antioquia.
Dirección electrónica: clemenciaur@yahoo.com
intervención en los asentamientos subnormales, para verificar su protección,
pero sobre todo, su verdadera dimensión.
Palabras clave
Derecho, territorio, legal, ilegal, regular, irregular, eficacia, norma,
propiedad, posesión, bien público, bien fiscal, vivienda digna, instrumentos
de gestión territorial.
Abstract
The interest to investigate aspects of RIGHT AND TERRITORY IN
THE URBAN CONTEXT - making a special emphasis in the application of
instruments of territorial management in characterized urban spaces from the
illegal -, has its foundation in the difficulties that are demonstrated from the
legal thing, when trying to apply the effective standardization to situations in
fact, consolidated for a long time in districts arisen from way nonplanned,
and in which their settlers have ingrained very different concepts than it is the
property and the public space, among others.
The municipal administrations, when designing and applying the
instruments of territorial management - that consider suitable for each case -,
try to include in an institutional order those districts that are without control.
The effective norms, those that make possible the application of those
instruments, must keep coherence with the Political Constitution and the
rights in it protected. It is precise then, to analyze rights like the property
and the worthy house, and the form as these are treated in the programs
of intervention in the subnormal establishments, to verify his protection, but
mainly, its true dimension.
Key words
Right, territory, legal, illegal, regular, irregular, effectiveness, norm,
property, possession, public good, public property, worthy house, instruments
of territorial management.
El siglo XX representó en Latinoamérica, y particularmente en Colombia,
un cambio significativo en la distribución poblacional y en la configuración
del territorio. La composición de los habitantes que poblaban la zona rural,
superior en el doble con relación a quienes residían en la zona urbana
hasta la primera mitad del siglo, se modificó de manera exponencial para la
segunda mitad de la centuria, debido a fenómenos de violencia en el campo
y al proceso de industrialización que implicó una fuerte demanda de mano
de obra1.
Este cambio generó un acelerado crecimiento de las ciudades, en muchos
casos, de manera espontánea o no regulada, pues no existía un marco normativo
que respondiera a los retos que implicaba el proceso de reconfiguración
urbana. Así, se generaron una serie de asentamientos irregulares, barrios
como Moravia, Moscú, Las Independencias y Villatina, son ejemplos
representativos de esta situación en la ciudad de Medellín, que surgieron
desarticulados del entramado territorial planificado, con la potencialidad de
crecer indefinidamente, asentamientos que tienen requerimientos y derechos
tales como: servicios públicos, equipamientos, espacio público, entre otros, y
se tornan en un problema para las administraciones locales, por la dificultad
para suplirlos debido a la falta de planeación en su formación.
De esta manera, en la actualidad, la ciudad colombiana presenta una
dualidad que diferencia espacios producidos de manera legal, regular o
planificada, y otra gran parte de ella que se conformó de manera natural,
ubicándose desde el contexto de las entidades encargadas de la administración
territorial en una situación de irregularidad o ilegalidad2.
La respuesta normativa a esta situación, inició a partir de la Ley 9 de 1989
sobre reforma urbana, el Estado ha intentado dar respuestas que pretenden
1
MURAD RIVERA, Rocío. Estudio sobre la distribución espacial de la población en Colombia. En:
http://www.eclac.org/cgi-bin/getProd.asp?xml=/publicaciones/xml/0/14000/P14000.xml&xsl=/
celade//tpl/p9f.xsl&base=/celade/tpl/top-bottom.xsl [Fecha de consulta: Abril 12 de 2007].
2
Entiéndase en este escrito, los términos ilegal e irregular en el siguiente sentido: el término ilegal
hace relación a las formas de tenencia del suelo, en este sentido, se encuentra en la legalidad,
quien se predica dueño de un predio; y en la ilegalidad, quien es ocupante de un terreno sin
que tenga la calidad de dueño, generalmente, porque están asentados en bienes fiscales, de uso
público, o en predios establecidos por el POT dentro de una situación de riesgo no recuperable. El
término irregularidad, se relaciona con las mejoras o construcciones levantadas en un predio sin
los permisos o autorizaciones que las normas señalan para cada caso particular.
145
Derecho y territorio en el contexto urbano. Análisis de procesos de intervención integral en espacios urbanos...
frenar el crecimiento desordenado de las urbes y brindar soluciones a los
asentamientos irregulares; se formularon normativas que pretendían regular
el ordenamiento del territorio y dar soluciones a la problemática generada a
partir del acelerado crecimiento de los centros urbanos3.
Con la expedición de la Constitución Política colombiana de 1991, basada
en el establecimiento de un orden social justo, se le ha planteado al país la
necesidad de brindar soluciones de vivienda digna a la población de escasos
recursos económicos y permitir el acceso progresivo a la propiedad privada,
defendiendo su función social y ecológica.
Así, en desarrollo de mandatos constitucionales4, se promulgaron las leyes
3 de 1991 y 708 de 2001, sobre el Sistema de Vivienda de Interés Social y
los subsidios de vivienda, 388 de 1997, sobre ordenamiento territorial, 1001
de 2005 sobre cesión a título gratuito de inmuebles por entidades públicas, y
decretos como el 540 de 1998 sobre transferencia gratuita de bienes fiscales,
879 de 1998 sobre planes de ordenamiento, 2181 de 2006 sobre planes
parciales, entre otros. Esta respuesta normativa ha pretendido proporcionar a
los entes territoriales las herramientas para ordenar su territorio; y como parte
importante de esta estrategia, se han regulado de manera amplia, los procesos
de titulación predial y legalización urbanística en asentamientos irregulares en
el marco de proyectos de intervención integral 5.
No obstante, factores como el desplazamiento, la igualdad de
oportunidades para la mujer, el comportamiento reproductivo de los
adolescentes, enmarcado en una crisis económica y empobrecimiento
generalizado en nuestro país, desbordaron las previsiones de la norma,
surgiendo fenómenos colectivos de apropiación ilegal o irregular de diferentes
espacios urbanos de manera sistemática y desmesurada. La respuesta inicial
del Estado ha sido la represión; sin embargo, el fenómeno rebasó el ámbito
de acción de cualquier operación administrativa al respecto, frente a lo
cual, se ha optado, por implementar procesos de titulación, legalización y
regularización de los predios apropiados.
3
Surgieron entonces los Planes de Ordenamiento Territorial –POT-, como el instrumento de
planificación de territorio al interior de los municipios y como el referente de los procesos de
intervención en asentamientos irregulares.
4
Artículos 51, 58, 59,60, 63, 64, 286, 287, 288, 289, 311, 313 de la Constitución Política
colombiana de 1991.
5
En el caso de Medellín, el POT incluye programas de reasentamiento, renovación urbana,
mejoramiento integral y regularización integral de predios.
146
CLEMENCIA URIBE RESTREPO
Expuesto lo anterior, y a partir del acercamiento a un instrumento de
gestión territorial como el mejoramiento integral, en el caso particular, del
Barrio Moravia6, y el acercamiento a otros procesos de diagnóstico para
futuras intervenciones7, la hipótesis es que no existen, por parte del Estado,
directrices ni propósitos claros que deriven en políticas para la intervención
en asentamientos urbanos caracterizados desde la ilegalidad, que permitan
una articulación entre la normatividad local, la regulación ambiental, y los
derechos a una vivienda digna y a la propiedad.
La respuesta normativa del Estado frente a la apropiación ilegal de
predios, ha generado legalidades formales, informales e incluso conniventes8,
que terminan por conformar un espectro de tipologías de asentamientos,
apropiaciones del espacio, uso del suelo y formas constructivas que se
mueven entre la legalidad y la ilegalidad.
En este afán de normalización, se han pasado por alto aspectos de carácter
jurídico y socio-cultural. Frente al primer aspecto, la normatividad positiva en
su búsqueda descoordinada por la regularidad, ha desconocido el derecho
constitucional a una vivienda digna y el derecho al acceso a la propiedad9.
Con relación al aspecto socio-cultural, el Estado no ha tenido en cuenta los
factores que han causado los procesos de invasión y ocupación irregular de
predios, por lo cual las políticas de normalización no colman las expectativas
6
DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE PLANEACIÓN; UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA,
FACULTAD DE ARQUITECTURA –ESCUELA DE URBANISMO-. Mejoramiento integral del barrio
Moravia, Medellín: Universidad Nacional, 2004. 192 p.
7
Tales como el Convenio suscrito entre la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad
de Antioquia y la Empresa de Vivienda de Antioquia -VIVA-, para el Diagnóstico jurídico y técnico
de los asentamientos ubicados en el corredor férreo del Municipio de Caldas (Antioquia), entre
diciembre de 2005 y marzo de 2006; el Convenio suscrito entre la Universidad de Antioquia
y la Empresa de Vivienda de Antioquia -VIVA-, para el acompañamiento y asesoría técnica,
jurídica y social al proceso de normalización, acercamiento, pre-diagnóstico y diagnóstico para
la formulación del proyecto de mejoramiento integral de los sectores El Oasis, Nuevo Milenio y
Tahamí en el Municipio de Puerto Berrío, Antioquia, entre los meses de junio y agosto de 2005 y
Convenio suscrito entre la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Antioquia
y la Secretaría de Hacienda del Municipio de Medellín, para el estudio de títulos y transferencia de
inmuebles de CORVIDE en Liquidación al Municipio de Medellín, el cual se encuentra actualmente
en ejecución.
8
Las cuales serán desarrolladas en el marco teórico.
9
En la actualidad se está hablando de un catálogo de derechos urbanos que hacen parte de la
necesidad de renovar la cultura política en el ámbito de la ciudad: entre otros derechos, se habla
de derecho al lugar, derecho al espacio público y la monumentalidad, a la movilidad e incluso
se habla de un derecho a la ilegalidad, mediante el cual se puede convertir una demanda no
reconocida en un derecho legal.
147
de los pobladores, ni de la ciudadanía en general. En particular, se resalta la
falta de participación ciudadana en los procesos de formación de la ciudad
y el desconocimiento de las construcciones culturales, usos y costumbres
al interior de las comunidades beneficiarias y el desconocimiento de los
derechos a la ciudad en los procesos de intervención que se adelantan.
Se pretende con esta investigación, analizar la eficacia y alcance, del
marco normativo vigente en Colombia, con el que se ha pretendido intervenir
de manera positiva en la formación de la ciudad, desde los procesos de
regularización, titulación y mejoramiento integral de asentamientos y de
las demás formas de apropiación del territorio caracterizadas a partir de la
ilegalidad.
2. Objetivos
2.1 General
Analizar la eficacia y alcance del marco normativo vigente en Colombia a
partir del cual se han venido realizando los procesos de intervención integral
en asentamientos irregulares, a la luz de los derechos constitucionales a la
vivienda digna y a la propiedad, y del estudio de procesos de regularización
urbanística y titulación predial inscritos en los instrumentos de gestión
territorial.
2.2 Específicos
• Realizar un rastreo de la normatividad de orden nacional, departamental
y municipal, con el fin de identificar las instituciones a partir de las
cuales se realizan los procesos de regularización urbanística y titulación
predial en Colombia.
• Estudiar procesos de intervención en asentamientos irregulares que se
han realizado a partir de la participación de la Universidad de Antioquia,
con el fin de determinar el alcance y eficacia del marco normativo
vigente y previamente caracterizado.
• Establecer si existe una relación entre la normatividad de los procesos
de normalización de predios con respecto a los derechos a una
vivienda digna y a la propiedad consagrados en la Constitución Política
colombiana de 1991.
148
3. Justificación
El estudio sobre aspectos de territorio, derecho y normalización, han sido
ampliamente analizados desde diversos contextos interdisciplinarios. Sin
embargo, el derecho no es una de las áreas del conocimiento que se haya
ocupado con la asiduidad que atañe a la importancia del tema. Es por ello
que una de las razones más importantes para la realización de este estudio,
estriba en la necesidad de un desarrollo académico desde el ámbito jurídico y
socio-jurídico en torno a la temática contenida en los instrumentos de gestión
territorial.
La investigación que se propone tiene un gran valor tanto teórico como
práctico; frente al primer aspecto, los resultados que se deriven del estudio,
pueden servir de base para la elaboración de una política jurídica y social de
regularización urbanística y titulación predial, que atienda a las necesidades
de la comunidad que habita irregularmente predios urbanos y que consulte
los derechos constitucionales, y en especial, el derecho a una vivienda digna.
El valor práctico, se traduce en mostrar las diversas representaciones de
formalidad y de legalidad que se tienen como concepciones abstractas, y que
son las que forman una ciudad dual. Ya que el ámbito social y la negligencia
estatal generan otras legalidades, mostrándonos un derecho desde abajo, el
cual se traduce en la generación de normativas paraestatales10, e incluso, la
influencia de normas contraestatales11.
La Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Antioquia
dentro de su misión social ampliamente conocida, ha participado en algunos
procesos de normalización de predios y de acuerdo a la dinámica actual y a las
necesidades del medio, es muy posible que se siga vinculando con este tipo
de trabajos. El presente estudio permitirá orientar de manera más clara estos
trabajos y dar un mayor sustento teórico a los proyectos que se desarrollen en
esta línea, de tal manera que con éstos se beneficie la población objeto de
estos procesos.
10
Dentro de los asentamientos irregulares se generan normas que entre ellos son acatadas y que
no provienen propiamente del Estado, son paralelas a éste, no necesariamente van en contra del
ordenamiento positivizado.
11
Entendidas por tales las que van en contra de la normatividad estatal, no necesariamente impuestas
por grupos al margen de la ley aunque normalmente se encuentre surgen de esta forma.
149
4. Marco teórico
4.1 Bases teóricas
Lógicas de regulación y territorio: Se exploran diversas dimensiones
conceptuales acerca de la legalidad y la ilegalidad desde una óptica
interdisciplinaria, analizando aspectos como el desacato a las normas,
la eficacia simbólica y la efectividad del ordenamiento que regula la
normalización de predios.
En este sentido, autores como Ana Clara Torres Ribeiro, nos muestra
desde su experiencia de investigación, la tensión existente entre legalidad
e ilegalidad y relaciona unos principios organizadores de la vida colectiva y
en especial, las múltiples facetas de la naturaleza de la transformación del
fenómeno urbano.
Sobre la necesidad de una visión multidisciplinaria del tema de estudio
enfatiza:
Todas las sociedades tienen normas y reglas. También todas experimentan
el distanciamiento relativo entre código y conducta (Becker, 1997). La
comprensión de este distanciamiento es facilitada por el trabajo interdisciplinar
entre antropología, sociología, derecho y urbanismo. En esta dirección, la
antropología y la sociología exponen los límites en que el derecho formalizado
constituye una esfera estabilizada del devenir. De la misma forma, estas
disciplinas contribuyen a la reflexión de la permanencia simbólica procurada
por el urbanismo. El derecho y el urbanismo ansían la sedimentación de las
experiencias individuales y colectivas e interfieren en las posibilidades de
futuro. Así, es especialmente importante, que esas disciplinas se abran a la
ética y la estética de la alteridad, ayudando en la reducción de los impactos
sociales negativos de la última modernización (Calderón, 1995)12.
Frente a la tensión entre legalidad e ilegalidad, la citada autora manifiesta:
La creciente separación entre código y conducta, entre leyes y prácticas
sociales, produce un doloroso cuadro en que el crimen es más esperado que
el acatamiento de las reglas instituidas. Este cuadro aumenta la intolerancia
en la vida diaria, escondiendo los sentidos y el de la presencia popular en la
ciudad de la última modernización13.
12
TORRES RIBEIRO, Ana Clara. Dimensiones culturales de la ilegalidad. En: Espacios urbanos no
con-sentidos. Medellín: Universidad Nacional, Área Metropolitana, Municipio de Medellín, 2005.
p. 23-38.
13
Ibid., p.32.
150
Normalización y ciudadanía: Para mostrar el ser y el deber ser del papel
regulador del Estado, particularmente formar una reflexión crítica acerca de
los programas de normalización de la tenencia de tierra, se abordan aspectos
influyentes como la globalización y su influencia en la regulación y gestión
urbana.
Se mostrará como el Estado se ha mostrado en algunas situaciones
apático frente al fenómeno del crecimiento informal urbano. Se relacionan y
analizarán además, una serie de derechos sobre el espacio y la ciudad.
El derecho a una vivienda digna: La base teórica de carácter jurídico, una
de las piedras angulares sobre las cuales descansa este proyecto, es el derecho
a una vivienda digna. Este en particular, se estudiará de manera comparativa
con la normatividad sobre normalización para analizar su cumplimiento y
desarrollo efectivo en el ordenamiento inferior.
Sobre el concepto y desarrollo de este derecho, nuestra Corte
Constitucional se ha manifestado en varias ocasiones, se relacionan, por su
relevancia, los siguientes apartados para formar una terminología básica para
su concepción.
En este sentido en la sentencia C-936 de 2003 sostuvo la Corte
Constitucional que la Observación general 4 del Comité de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas establece criterios
para determinar el contenido del artículo 51 constitucional, especialmente en
su parágrafo octavo, el cual fija algunos aspectos centrales del derecho a la
vivienda adecuada que sirven de pauta a la interpretación de la disposición
constitucional. Tales elementos se refieren a dos grandes grupos de asuntos:
condiciones de vivienda y seguridad del goce de vivienda. Sobre su contenido
específico esta Corporación preciso en la sentencia C-936 de 2003:
26.1. El primer elemento - condiciones de la vivienda- se refiere a que

la vivienda no puede, desde el punto de vista material, equipararse a un
simple techo que impida la lluvia y el frío o calor excesivos. La vivienda
debe entenderse como un lugar que ofrezca seguridad a la persona frente
a las inclemencias ambientales y un punto a partir del cual pueda proyectar
su vida privada y en sociedad. Lo anterior implica que la vivienda,
para entenderse adecuada, debe reunir elementos que aseguren su
habitabilidad, es decir, que la vivienda cumpla con los requisitos mínimos
de higiene, calidad y espacio, requeridos para que una persona y su familia
puedan ocuparla sin peligro para su integridad física y su salud (…)
151
En directa relación con lo anterior, la vivienda debe garantizar el acceso
a una serie de bienes que aseguren su bienestar, como los servicios públicos,
su seguridad, como acceso a servicios de emergencia, y su nutrición, lo
que implica que los planes de vivienda correspondan a debidos planes de
desarrollo urbano. Tales planes de desarrollo deben asegurar que la vivienda
se encuentre en un lugar donde exista acceso a elementos centrales para
la vida digna de la persona y su vida en sociedad como accesos a trabajo,
salud, educación y un ambiente sano. Finalmente deben tomarse en cuenta
factores culturales, de manera que la vivienda responda sin sacrificar el acceso
a servicios tecnológicos, a los patrones culturales de diseño, construcción, etc.,
de viviendas (…)
26.2. El segundo grupo de elementos se integran bajo el concepto de
seguridad en el goce de la vivienda. Este punto es el que interesa directamente
en el presente proceso. Según se desprende de la Observación general 4 en
comento, tres factores deben considerarse bajo el concepto de seguridad en el
goce de la vivienda: accesibilidad, seguridad jurídica de la tenencia y “gastos
soportables”.
La accesibilidad consiste en la existencia de una oferta suficiente de
vivienda, así como el acceso a los recursos requeridos para satisfacer alguna
modalidad de tenencia de vivienda. Tal acceso ha de tener consideración
especial a los grupos más desfavorecidos y marginados de la sociedad, así como
la especial protección de las personas desplazadas y víctimas de fenómenos
naturales (…)
Lo anterior no resulta suficiente si el gasto asociado a la vivienda les impide
el acceso y permanencia en la vivienda o el cubrimiento de tales gastos
implicara la negación de otros bienes necesarios para una vida digna. En este
orden de ideas, se demanda de parte de los estados políticas que aseguren
sistemas adecuados para costear vivienda, tanto para financiar su adquisición
como para garantizar un crecimiento razonable y acorde con el nivel de
ingresos, de los alquileres, entre otras medidas.
Finalmente, la seguridad jurídica de la tenencia apunta a que las distintas
formas de tenencia de la vivienda –propiedad individual, propiedad colectiva,
arriendo, leasing, usufructo, etc.- estén protegidas jurídicamente, principalmente
contra desahucio, hostigamiento, etc. Lo anterior equivale a “seguridad jurídica de
la tenencia”, como lo ha analizado el Comité de derechos Económicos, Sociales y
Culturales en el literal a) del parágrafo 8 de la Observación General 4.”
El alcance y contenido de estos distintos elementos integrantes del derecho
a la vivienda digna serán precisados y conformados jurídicamente, como
152
antes se dijo, por el legislador y por la administración en sus distintos niveles
territoriales, y una vez conformados jurídicamente adoptan la estructura de
derechos subjetivos los cuales podrán ser objeto de protección en ciertos casos
por medio de la acción de tutela”14.
4.2 Estado del arte

Con relación a la definición del concepto de legalidad o ilegalidad, se han
ocupado William Fredy Pérez Toro15, María Lucía Refinerti Martins16 y Jorge
Bernal Medina17.
Con relación a la evolución histórica del ordenamiento territorial en
Colombia se han referido Liliana Estupiñán Achury18 y Pedro Antonio Solarte
Portilla19.
Con relación a experiencias en diagnósticos y procesos de intervención en
asentamientos urbanos encontramos autores como Edgar Ramírez Monsalve y
otros20 y Patricia Rincón Avellaneda21.
5. Metodología
5.1. Enfoque y alcance de la investigación
Por las características mencionadas, la presente investigación tiene un
enfoque socio jurídico. Es de alcance exploratorio y descriptivo. Exploratorio
porque de la revisión de la literatura se colige que existen trabajos
14
Corte Constitucional, Sentencia T-1318-2005.
15
PÉREZ TORO. William Fredy. Lícito e ilícito en territorios de conflicto armado. En: Espacios urbanos
no con-sentidos. Medellín: Universidad Nacional, Área Metropolitana, Municipio de Medellín,
2005. p. 75-105.
16
REFINERTI MARTINS. María Lucía. Globalización, informalidad y regulación en las grandes
ciudades latinoamericanas. En: Espacios urbanos no con-sentidos. Medellín: Universidad Nacional,
Área Metropolitana, Municipio de Medellín, 2005. p. 23-38.
17
BERNAL MEDINA. Jorge. Legalidad, ciudadanía y estado de derecho en Medellín. En: Espacios
urbanos no con-sentidos. Medellín: Universidad Nacional, Área Metropolitana, Municipio de
Medellín, 2005. p. 107-121.
18
ESTUPIÑÁN ACHURY, Liliana. Ordenamiento territorial en Colombia: Perspectiva histórica y legal.
Bogotá: Universidad Libre, 2001. 283 p.
19
SOLARTE PORTILLA, Pedro Antonio. Ordenamiento territorial y urbano. Bogotá: Leyer, 2006. 247
p.
20
RAMÍREZ MONSALVE, Edgar et al. Medellín: ciudad y diagnóstico: Zona 1: Popular y Manrique,
Zona 3: Villa Hermosa y Buenos Aires. Medellín: EPM y Unaula, 2003. 146 p.
21
RINCÓN AVELLANEDA, Patricia. Bogotá y sus modalidades de ocupación de suelo. Análisis de los
procesos de re-densificación. Bogotá: Universidad Nacional de Colombia, Facultad de Artes, Sede
Bogotá, colección Punto Aparte, 2006. 229 p.
153
tangencialmente relacionados con el problema que se ha planteado, de
los cuales, se pueden extraer algunas ideas de carácter interdisciplinario
aplicables a la investigación. Descriptivo, porque pretende analizar, de
manera conjunta, diferentes características y atributos identificables del
tema de investigación.
5.2 Diseño de la investigación

Por el tipo y los enfoques de la investigación, para efectos de la obtención
de la información requerida se aplicará un diseño no experimental de tipo
transversal, el cual, se desarrollará en las siguientes fases:
Fase 1. Diseño y elaboración del instrumento de medición.
Fase 2. Recolección de los datos.
Fase 3. Codificación de los datos recolectados.
Fase 4.Elaboración de un archivo que contenga sistemáticamente los datos
ordenados.
Fase 5. Análisis de los datos.
Fase 6. Elaboración del informe de investigación.
5.3 Instrumentos para la recolección de la información

La información establecida en las diferentes variables, será recolectada
en un instrumento que se realizará mediante fichas. Igualmente, se llevará
una bitácora de estudio, para facilitar la interrelación al momento de la
codificación de los datos.
5.4 Corpus
Una parte del estudio, gira en torno al análisis de la normativa nacional,
departamental y municipal para la identificación de las instituciones a partir de
las cuales se realizan los procesos de regularización urbanística y titularización
predial en Colombia.
En este sentido, son de vital importancia la Constitución Política de
Colombia, la cual es objeto de análisis en dos de sus dimensiones: desde el
punto de vista dogmático de la Carta, se analizará el derecho a una vivienda
digna y a la propiedad; desde el punto de vista orgánico, se estudiarán las
directrices constitucionales en torno a la organización del territorio.
154
El Decreto-Ley 2111 de 1974 por medio del cual se expide el Código
Nacional de los Recursos Naturales Renovables, y de protección al medio
ambiente, tiene una marcada influencia, ya que el desarrollo urbanístico se
ha circunscrito en la protección de recursos naturales no renovables como el
suelo.
El primer antecedente sobre regulación urbanística en Colombia fue
la Ley 61 de 1978, Ley orgánica del desarrollo urbano. A partir de ella, se
reglamentaron diferentes aspectos relacionados con la organización territorial,
en particular, con las áreas metropolitanas.
Con la expedición de la Ley 9 de 1989 sobre reforma urbana, el legislador
continuó con la regulación sobre titulación predial y legalización urbanística.
El corpus de la investigación estará conformado, desde lo normativo,
además, por leyes como la 3 de 1991 y 708 de 2001, sobre el Sistema de
Vivienda de Interés Social y los subsidios de vivienda; la Ley 388 de 1997,
sobre ordenamiento territorial; la Ley 1001 de 2005 sobre cesión a título
gratuito de inmuebles por entidades públicas. Los Decretos 540 de 1998
sobre transferencia gratuita de bienes fiscales; 879 de 1998 sobre planes de
ordenamiento; 2181 de 2006 sobre planes parciales, entre otros. Estas normas
contienen el marco institucional general sobre los procesos de titulación
predial y legalización urbanística en asentamientos irregulares.
Por otro lado, se estudiará el papel de los planes de ordenamiento
territorial en este tipo de procesos, con la intención de establecer qué tipo
de directrices y determinantes se establecen desde el Municipio para la
intervención en espacios de ilegalidad, examinando su pertinencia, eficacia y
grado de accesibilidad.
La otra dimensión del corpus abarca los procesos de intervención en
asentamientos irregulares. Tres trabajos se tomarán como base para el análisis:
el Diagnóstico jurídico y técnico de los asentamientos ubicados en el corredor
férreo del Municipio de Caldas (Antioquia); el acompañamiento y asesoría
técnica, jurídica y social al proceso de normalización, acercamiento, pre-
diagnóstico y diagnóstico para la formulación del proyecto de mejoramiento
integral del los sectores El Oasis, Nuevo Milenio y Ahalí en el Municipio de
Puerto Berrío, Antioquia; el estudio de títulos y transferencia de inmuebles
de CORVIDE en Liquidación al Municipio de Medellín, el cual se encuentra
actualmente en ejecución; y el instrumento de gestión territorial sobre
mejoramiento integral del barrio Moravia.
155
5.5 Fuentes
Las fuentes utilizadas para la elaboración de la presente investigación son
secundarias.
5.6. Hipótesis
No existen, por parte del Estado, directrices ni propósitos claros
que deriven en políticas para la intervención en asentamientos urbanos
caracterizados desde la ilegalidad, que permitan una articulación entre la
normatividad local, la regulación ambiental, y los derechos a una vivienda
digna y a la propiedad.
6. Resultados esperados
Finalizada la investigación se espera entregar un documento escrito en el
cual se de cuenta de los resultados de la investigación realizada, en la cual
se puedan verificar si en los procesos de intervención objeto de análisis
realmente se desarrollan los derechos constitucionales a la vivienda digna y a
la propiedad.
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158
El derecho al trabajo en el espacio público. El caso de los vendedores

ambulantes en los accesos al Metrocable Nuevo Occidente en
Medellín
Aceneth Serna Ramírez *
Grupo de Investigación Derecho, Cultura y Ciudad.
(Facultad de Derecho) y Grupo de Investigación
Proyecto Ciudad (Facultad de Arquitectura).
Universidad de San Buenaventura (Seccional Medellín)
Resumen
En esta ponencia se presenta la investigación “El derecho al trabajo en
el espacio público. El caso de los vendedores ambulantes en los accesos al
Metrocable Nuevo Occidente en Medellín”, la cual está siendo adelantada
por los grupos de Investigación Derecho, Cultura y Ciudad, y Proyecto Ciudad
adscritos a las Facultades de Derecho y Arquitectura de la Universidad de
San Buenaventura Seccional Medellín, respectivamente. Cuyo objetivo es el
diseño de una propuesta que permita la participación de la empresa privada,
los entes gubernamentales y las comunidades de vendedores ambulantes, y
posibilite un diálogo constante entre los interesados en ejercer el derecho al
trabajo y las disposiciones normativas que regulan la utilización adecuada del
espacio público y su destinación para la realización de actividades laborales.
*
Antropóloga, Abogada y Especialista en Educación Ambiental. Docente - Investigadora de
la Universidad de San Buenaventura. (Seccional Medellín). Líder del Grupo de Investigación
Derecho, Cultura y Ciudad adscrito a la Facultad de Derecho de la misma universidad. Miembro
activo de la Corporación Antropológica para la Investigación - CAIN.
Dirección electrónica: angela.serna@usbmed.edu.co
Coinvestigadoras: Yenesit Palacios Valencia. Abogada. Dora Beatriz Nieto Nieto. Arquitecta.
Palabras clave
Espacio público, vendedores ambulantes, derechos humanos, ��
derecho al
trabajo, interés general, dignidad humana, ponderación.
Abstract
This introduction is the advance of the investigation The right at work
in the public space: The case of the street salesmen near the entrances of
the Metrocable Nuevo Occidente in Medellín that is carried out for the
Research Teams Right, Culture and City and City Proyect, that belong to the
Faculties of Right and Architecture of the University of San Buenaventura,
Medellín. Its objective is to design a suggestion with the private enterprice,
the gobernmental authorities and the street salesmen in order to allow a
permanent dialog between them and to make possible to exert the right to
the work and the observance of the rules that govern the correct use of the
public space.
Keywords
Public space, street salesman, human rights, the right at work, general
interest, human dignity, comparison.
1. Plantemiento del problema
El espacio público como derecho colectivo está estrechamente ligado a
la calidad de vida de los ciudadanos, en cuanto tiene relación con la vida
en sociedad y la construcción de la democracia. Sin embargo, el espacio
público de Medellín, ha sido por mucho tiempo, precario y de baja calidad,
convirtiéndose en un espacio residual ignorado, desconociéndosele su valor
como esencia misma de la ciudad. Por este motivo y debido a los altos
índices de desempleo, los vendedores ambulantes lo han venido ocupando
por muchos años, localizándose en sitios estratégicos de la ciudad. El espacio
público ha sido invadido por la economía informal, por una población que
tradicionalmente ha sido marginada de la actividad económica, a la que la
ciudad no le brinda otros espacios y posibilidades para su desarrollo personal
y familiar. Los vendedores ambulantes, ubicados en sitios de gran confluencia
peatonal y transporte masivo, aportan al espacio público una alta ocupación
y deterioro, y han contribuido a incrementar los niveles de inseguridad y
violencia.
El sistema de transporte masivo, es sin lugar a dudas un hecho de gran
impacto pues se torna en generador de desarrollo y vitalidad debido a que
aporta espacios urbanos que son para la población más desprotegida para la
satisfacción de algunas de sus necesidades.
En este contexto, con fundamento en las decisiones judiciales -la
normatividad constitucional y legal, nacional e internacional-, y examinando
la realidad vivida por los vendedores ambulantes que posiblemente ocuparán
las zonas aledañas al Metro Cable Nuevo Occidente, resulta pertinente
realizar un análisis en relación con la ponderación de dos derechos: el trabajo
y el espacio público, y determinar cuál interés prima, si el particular sobre
el general o a la inversa, si el derecho al espacio público de la colectividad
prima, sobre el derecho a satisfacer las necesidades fundamentales de aquellos
ciudadanos que encuentran una alternativa laboral haciendo uso del mismo.
Pregunta de investigación:��
¿El derecho a la utilización del espacio público
por parte de la colectividad prima sobre el derecho a satisfacer las necesidades
fundamentales de aquellos ciudadanos que encuentran una alternativa laboral
haciendo uso del mismo?
161
El derecho al trabajo en el espacio público. El caso de los vendedores ambulantes en los accesos al Metrocable ...
2. Objetivos
Diseñar una propuesta en la cual participen la empresa privada, los entes
gubernamentales y las comunidades de vendedores ambulantes, que permita
un diálogo constante entre los interesados en ejercer el derecho al trabajo y
las disposiciones normativas que regulan la utilización adecuada del espacio
público y su destinación para la realización de actividades laborales.

• Determinar el surgimiento, evolución y estado actual del concepto del
espacio público.
• Identificar la existencia de grupos organizados de vendedores
ambulantes ubicados en el corredor del Metrocable Nuevo Occidente
en la ciudad de Medellín, con el fin de establecer la relación que la
población tiene con este corredor y la percepción sobre el espacio
público
• Dilucidar los aspectos más relevantes en términos sociales que generaría
la implementación del Metroplús y del Metrocable Nuevo Occidente en
la ciudad de Medellín, con base en la experiencia de la implementación
del servicio de Metrocable en la Comuna Nororiental.
• Diseñar una propuesta aplicable para los vendedores ambulantes, los
visitantes y transeúntes del corredor de Metrocable Nuevo Occidente
de la ciudad de Medellín, desde la cual se genere una alternativa para
superar la dicotomía interés general-interés particular y se genere la
posibilidad de utilizar el espacio sin que ello implique necesariamente
su destrucción o deterioro.
3. Diseño metodológico
3.1. Enfoques Metodológicos
Esta investigación socio jurídica, de carácter cualitativo consta de tres

enfoques metodológicos: la teoría crítica, el interaccionismo simbólico y la
etnografía. En primera instancia, la teoría crítica se implementará para la
consecución de la documentación teórica y conceptual necesaria para la
162
Aceneth Serna Ramírez
comprensión de los fenómenos urbanos, del espacio público y los vendedores
ambulantes. La teoría crítica será empleada para dar cumplimiento a los tres
primeros objetivos específicos, de hecho, estos son el sustento teórico que
aportan de manera significativa al proyecto.
El interaccionismo simbólico, es una de las orientaciones metodológicas
fundamentadas en la interpretación o en la hermenéutica de los signos y
lenguajes establecidos por los transeúntes, vendedores ambulantes habitantes
de los lugares de acceso del Metrocable Nuevo Occidente, en la interacción
con los otros y con el entorno.
El enfoque etnográfico, entendido cómo la descripción de las prácticas
culturales empleadas por los vendedores ambulantes, permitirá detallar la vida
cotidiana de los sujetos, cada objeto que establezca o desate una relación,
unas acciones o comportamientos en el espacio público. La etnografía se
centra en la obtención de los resultados a partir de los datos de campo: esta
información es obtenida en la mayoría de las oportunidades, a través de la
observación participante de hechos o circunstancias que están pasando en
el momento, no de hechos históricos. Por lo tanto, la investigación no puede
ser programada en su totalidad, su práctica se constituye por lo inesperado,
es decir, la investigación no puede ser totalmente diseñada en la fase previa
del trabajo de campo. De esta forma, la etnografía puede definirse como una
observación y descripción abierta, de modo que el diseño de la investigación
aparece como un fenómeno dinámico.
3.2. Técnicas e instrumentos

Entre las técnicas o los instrumentos que se utilizarán durante la
investigación se encuentran: la realización de fichas bibliográficas, cuadros
hermeneúticos y fichas legislativas propuestas para la recolección de la
doctrina, la jurisprudencia y la normatividad existente. La observación directa
y la participativa para la obtención de la información durante el trabajo
de campo. La información recopilada mediante observaciones quedará
consignada en el diario de campo, el cual detallará el contexto de estudio,
las prácticas citadinas de los vendedores ambulantes que ocupan el espacio
público y los corredores de acceso de Metrocable Nuevo Occidente, sus
costumbres, estilo, modalidades e historias de vida.
Otra de las técnicas empleadas para la obtención de información serán las
entrevistas, las cuales podrán ser estructuradas, no estructuradas y entrevista
163
en profundidad. Las estructuradas contarán con un derrotero, que le permitirá
al entrevistado dar respuestas concretas, precisas. Las no estructuradas, más
que formular preguntas al entrevistado le permitirán hablar libremente y
le facilitarán que se exprese en el marco de su experiencia vivencial y su
personalidad; no se dirigirá la entrevista, es importante que el sujeto aborde
el tema como quiera y durante el tiempo que desee, tampoco se deberá
discutir su opinión o sus puntos de vista, ni mostrar sorpresa o aprobación,
pero sí interés en lo que narra. La entrevista en profundidad es una
construcción discursiva, que se va construyendo a partir del diálogo entre
el entrevistado y el entrevistador, es realmente una practica comunicativa
en la que se intercambian mensajes, se retroalimentan, se transforman y
complementan realidades. Esta entrevista es un discurso en el que no hablan
sólo las palabras, sino los gestos, las expresiones del rostro, los movimientos
de las manos. El investigador se sumergirá en la realidad del entrevistado, lo
apoyará y lo seguirá en su discurso, tratando de descubrir el entramado social
que le interesa.
3.3. Delimitación Temporal y espacial

La investigación se adelantará en la ciudad de Medellín en el corredor y
área de influencia del Metrocable Nuevo Occidente. Se llevará a cabo en 12
meses de enero a diciembre del año 2007.
3.4. Población
La población involucrada en el proyecto serán los vendedores ambulantes
que eventualmente se localicen en el área de influencia del corredor del
Metrocable Nuevo Occidente de la ciudad de Medellín así como los usuarios
de estos lugares públicos y la comunidad que de alguna manera se beneficie
con los alcances de la propuesta que será generada en conjunto con la
empresa privada, la comunidad organizada y los miembros de los grupos
de investigación Derecho, Cultura y Ciudad de la Facultad de Derecho y el
grupo Proyecto Ciudad de la facultad de Arquitectura, de la Universidad de
San Buenaventura.
3.5. Unidad de análisis

La investigación se realizará en dos Fases: La Primera Fase: de recolección
de información y de la normatividad existente sobre el tema y recopilación
164
y análisis de la doctrina y la jurisprudencia, lo cual permitirá tener los
elementos teóricos necesarios para adelantar la segunda fase. La segunda
Fase; de realización del trabajo de campo el cual permitirá la realización de
la propuesta.
3.6. Presentación
La relación vendedores ambulantes y espacio público, muestra sin duda
un problema social de fondo: el desempleo y la falta de legitimación por
lo colectivo, lo público, lo de todos. En este contexto y con fundamento
en las decisiones judiciales, la normatividad constitucional y legal (nacional
e internacional), para adelantar la investigación “El derecho al trabajo en
el espacio público. El caso de los vendedores ambulantes en los accesos al
Metrocable Nuevo Occidente en Medellín”1, se hace necesario realizar una
ponderación de dos derechos; el trabajo y el espacio público y determinar
cuál interés prima, si el particular sobre el general o a la inversa, si el derecho
al espacio público de la colectividad prima, sobre el derecho a satisfacer las
necesidades fundamentales de aquellos ciudadanos que encuentran una
alternativa laboral haciendo uso del mismo.
Será entonces a partir de dicho análisis que desde la academia, se
diseñe una propuesta en la cual participen la empresa privada, los entes
gubernamentales y las comunidades de vendedores ambulantes, que permita
un diálogo constante entre los interesados en ejercer el derecho al trabajo y
las disposiciones normativas que regulan la utilización adecuada del espacio
público y su destinación para la realización de actividades laborales.
Así, la planificación de la ciudad que ha estado por mucho tiempo
soportada exclusivamente en la herramienta normativa, comenzará a hacerse
desde la concientización de la importancia del espacio público como
referente urbano permanente y como espacio verdaderamente de todos,
ligado a la calidad de vida de los ciudadanos, en cuanto tiene relación con la
vida en sociedad y la construcción de la democracia. Se propende entonces
por generar en los usuarios, un aprecio tal que su actitud hacia él no sea de
1
La Dirección de Planeación de la ciudad incluyó entre sus tareas, asociadas al desarrollo del Plan
Maestro 2006–2020, el estudio de varios corredores alimentadores del sistema metro, en donde
se pudiera replicar esta tecnología. Así, ��
se han consolidado diversos proyectos de transporte
masivo entre los cuales está el Metrocable de la zona nororiental, el Metrocable Nuevo Occidente
y el Metroplús.
165
hostilidad y desagrado, sino de disfrute y aprecio, de pertenencia y valoración
autónoma.
La realización de esta investigación socio-jurídica es pertinente por
cuanto el grupo Derecho Cultura y Ciudad de la Facultad de Derecho de
la Universidad de San Buenaventura Seccional Medellín, ha elegido el tema
de los derechos humanos como línea de investigación, en los cuales se
encuentran tanto el derecho a un espacio público como el derecho al trabajo.
Con ella, se posibilitará un trabajo interdisciplinario e interinstitucional pues
participarán abogados, antropólogos y arquitectos, con el aval de dos grupos
de investigación de la Universidad: el grupo de derecho mencionado y el
grupo Proyecto Ciudad de la Facultad de Arquitectura. La obtención de
buenos resultados en este proyecto será posible por la vinculación de la
comunidad residente en la zona: usuarios del espacio público actual y
potenciales ocupantes de las áreas públicas proyectas en su condición de
transeúntes o vendedores ambulantes.
4. Marco teórico y estado del arte

El espacio público es el elemento estructurante de lo urbano, es el entorno
permanente de la vida ciudadana, por lo que es asequible a cualquier tipo de
persona y está llamado a ser un lugar de inclusiones, “a proveer a los vecinos
de un adecuado lugar de encuentro, a estimular la convivencia ciudadana,
generar una nueva dinámica participativa que permita un vínculo real entre
los intereses y necesidades de los usuarios con los estamentos decisorios, en
pro de una óptima concertación”2.
En esta medida, “los ciudadanos son portadores del espacio público”,
es por ello que toma forma, se dinamiza y comienza a darse en él,
movilizaciones, protestas, lugares de encuentro para el ocio y la recreación,
y a convertirse en el espacio privado para realizar actividades productivas
denominadas ventas callejeras, a ser ocupado ya no sólo por transeúntes, sino
por vendedores ambulantes, que lo habitan desordenadamente, alteran y
deterioran, contribuyendo con ello al incremento de los niveles de inseguridad
y hacinamiento.
2
PULGARÍN VERGARA, Dislandia y RAMÍREZ CASTRILLÓN, Marco. Espacio Público vendedores
ambulantes. ESAP. Medellín. 2004.
166
El espacio público termina reflejando la cotidianidad de lo urbano y,
evidenciando los graves problemas sociales de las ciudades, entre los cuales
están: el desempleo, el subempleo, la falta de oportunidades para satisfacer las
necesidades básicas, las fallas en asistencia social y educación, la informalidad
en el manejo económico, y el deterioro ambiental de las ciudades, entre otros.
El espacio público ha sido considerado desde diferentes perspectivas:
primero como almacén, en la medida en que las ventas callejeras representan
la oportunidad de subsistencia para algunas personas, que por condiciones de
migración externa, por deficiente preparación académica, por incapacidad
de producción industrial de nuevos puestos de trabajo, entre otros, no
encuentran otra salida que abordar el espacio público como legítimo derecho
de su supervivencia. Segundo como bazares y centros populares, que tienen
como propósito brindar una solución de reubicación a los venteros para tratar
de evitar la invasión del espacio público en el centro de la ciudad. Tercero
como bodega de construcción debido a la demolición progresiva de casas
viejas para construir grandes conjuntos habitacionales. Cuarto como extensión
de propiedad privada por la ocupación por parte de los establecimientos de
comercio tanto legítimos como sin permiso de funcionamiento, que prolongan
el dominio privado a la funcionalidad de las unidades productivas a costa
de la ciudadanía, modificando el aspecto paisajístico y el medio ambiente.
Quinto el espacio público como inversión publicitaria por la presencia de
avisos que transmiten mensajes para el consumo.
Coinciden varios autores, en que en la mayoría de las ciudades el espacio
público se ha convertido en un problema. Para Pulgarín Vergara y Ramírez
Castrillón, el problema perfila, dos aristas: control y creación social. Los
espacios representan y significan la imagen de cada región, de cada ciudad
(para Medellín, el Parque de Berrío, la Plaza de Cisneros), de cada barrio.
Ellos guardan la memoria de su propia historia, porque en el pasado tuvieron
significación y representatividad.
Se debe tener en cuenta, continúan ellos, “como el espacio público no
sólo es el espacio abierto exterior, sino también aquel espacio interior que
nos invita al desarrollo de actividades sociales y humanas. Es decir, se pueden
establecer dos categorías de espacio público: El espacio de propiedad y uso
netamente público, como las plazas, calles, parques, teatros al aire libre y
otros; y el denominado espacio público controlado y restringido, como
167
teatros, salas de cine, estadios y escenarios deportivos cuya propiedad,
incluso, puede ser privada, aunque de uso público”3.
El problema, de acuerdo con Peter Charles Brand, radica fundamentalmente
en la incapacidad espacial e ideológica de absorción de los mismos que tiene
la ciudad. Jamás se pensó en la ciudad como espacio social, la ciudad no ha
respondido a este aspecto del carácter de la gente. No hay plazas, no hay
parques, se está acabando con la capacidad de la calle de funcionar como
lugar de encuentro, se está acabando con los lugares públicos simbólicos4.
Para Miriam Stella Gallego, en un primer momento, el espacio público
es usado por el peatón para circular y para trasladarse de un lugar a otro,
pero en determinadas circunstancias y como consecuencia del surgimiento
de diversos problemas sociales como la falta de empleo y con ello, la
proliferación de necesidades insatisfechas, éste, comienza a apropiárselo, se
generan las ventas ambulantes o estacionarias, el parqueo en las aceras, la
prostitución etc.5
A pesar de ello, en los últimos años, se ha presentado en el país un
interés por mejorar las condiciones del espacio público y con ello, mejorar
la calidad de vida en las ciudades. Bogotá por ejemplo, se ha convertido en
modelo de desarrollo urbano a nivel internacional, a partir de los logros de
las administraciones de los alcaldes Jaime Castro, Antanas Mockus y Enrique
Peñaloza. El éxito está en la continuidad en las políticas de aprovechamiento
del espacio público y apoyo desde la misma ciudadanía de los diversos
proyectos tales como el transporte masivo Transmilenio, la Red Pública
de Bibliotecas, las ciclo–rutas, entre otros. En la actualidad el alcalde Luis
Eduardo Garzón tiene como uno de sus retos primordiales el uso racional del
espacio público, para lo cual ha adoptado diferentes medidas entre las cuales
se destaca un censo para determinar cuantos venteros ambulantes existen
actualmente en el centro de la ciudad y la inmovilización de los vehículos
que se toman los andenes.
3
PULGARÍN VERGARA, Dislandia y RAMÍREZ CASTRILLÓN, Marco. Espacio Público vendedores
ambulantes. ESAP. Medellín. 2004. Página 52.
4
BRAND, Peter Charles. Problemas de Medellín. Periódico el Mundo, Medellín (22 y 23 de junio
de 1988).
5
GALLEGO MIRIAN Stella. La ocupación de los espacios públicos en el centro urbano de la ciudad
de Medellín. Facultad de Sociología, Universidad Autónoma Latinoamericana, Tesis. 1986.
168
En Medellín ha habido como en todas las urbes del país, una eterna lucha
entre el derecho al trabajo y la defensa del espacio público. Así tenemos
que en la administración de Juan Gómez Martínez -1989-, se trasladaron los
vendedores de confecciones localizados en la carrera Junín entre La Playa y
el Parque de Bolívar hacia la Central Minorista y los vendedores de libros de
segunda, localizados en la Plazuela Uribe Uribe, fueron trasladados al Pasaje
La Bastilla. En la administración de Omar Flórez Vélez -1992- se continuó este
proceso y se trasladó a los vendedores de artesanías al segundo piso del mismo
Pasaje La Bastilla. Posteriormente, los vendedores de la carrera Junín desde la
calle 45 hacia la 48, se trasladaron al Bazar de San Antonio; más adelante se
construyeron los bazares Bolívar, Juanambú y Los Puentes. Sin embargo, en la
administración de Luis Pérez, esta política no tuvo continuidad debido a las
demandas por contaminación y afectación de los derechos colectivos de un
ambiente sano por parte de los vendedores ambulantes.
Dando cumplimiento al Plan de Desarrollo de la actual administración de
la alcaldía de Medellín, se han consolidado diversas obras civiles entre las
cuales está el metrocable Nor Oriental, el metroplús y el metrocable Nuevo
Occidente. El metrocable Nor Oriental -conocido como la tercera línea del
Metro de Medellín- fue construido en 2004 y se constituyó en el primer
sistema de transporte masivo de esta naturaleza. El metroplús son autobuses
con capacidad para 100 pasajeros. Su finalidad será prestar el servicio
público de transporte de pasajeros entre los barrios y el metro, con el fin de
descongestionar y agilizar el flujo vehicular.
El metrocable de occidente será construido por la Unión Temporal P.C.T.
(Pomagalski S.A. de Francia, Conconcreto S.A. y Termotécnica Coindustrial
S.A. colombianas) y se convertirá en el corredor de cable aéreo estación
San Javier–Pajarito. Pretende mejorar las condiciones de movilidad de los
habitantes de un importante sector de la ciudad de Medellín, desarrollando
un sistema de transporte masivo de mediana capacidad (TMMC) que utilice
la tecnología de cable aéreo de capacidad intermedia entre el sistema masivo
(tipo metro) y el colectivo vigente (buses, busetas y microbuses); amplíe el área
de influencia del metro y garantice la facilidad y efectividad de integración
entre ellos.
El propósito de la construcción de estos proyectos es mejorar el transporte
público de los habitantes de zonas con dificultades de acceso o de conexión
a los sistemas de transporte, por lo cual la Dirección de Planeación incluyó
169
entre las tareas del Plan Maestro 2006–2020 el estudio de varios corredores
alimentadores del sistema Metro, en donde se pudiera replicar esta
tecnología.
En lo concerniente a la protección de los derechos, el espacio público
tiene una connotación especial pues promueve el respeto tanto del interés
general, como del particular. Sobre él existen obligaciones y derechos,
definidos de manera concreta en la Constitución y en la ley que enmarcan
tanto los intereses de las mayorías como las prioridades de las minorías. En
la Constitución Política por ejemplo, son de destacar los siguientes artículos:
1. Por la primacía del interés general sobre el particular, 13. Derecho
fundamental a la igualdad en el disfrute del espacio público y en la igualdad
de oportunidades para acceder al trabajo, 24. Derecho fundamental a la libre
circulación, 25. El trabajo como un derecho fundamental, el cual goza en
todas sus modalidades de la especial protección del Estado, 63. El concepto
de inalienables de los bienes de uso público, 82. La obligación del Estado
de proteger la integridad del espacio público, 333. Libertad en la actividad
económica e iniciativa privada.
Así las cosas, el artículo 82 de la Constitución Política establece un
mandamiento imperativo en el cual, el Estado debe velar por la protección
de la integridad del espacio público; el 25 también es un mandamiento
imperativo, pero esta vez no como un derecho colectivo, sino como un
derecho fundamental.
En cuanto a la normatividad que propende por la protección del espacio
público, y con ello la protección del interés general, ésta se presenta a nivel
nacional, departamental y municipal, y puede decirse que choca con el
interés particular del vendedor informal, quien se ampara en el Artículo 25
de la Constitución Política, reclamando el derecho fundamental al trabajo.
Hay entonces, una disputa de derechos constitucionales en la utilización del
espacio público.
Entre esta normatividad que propende por el interés colectivo tenemos: la
Ley 9 de 1989 o Ley de Reforma Urbana, que dicta normas sobre los planes
de desarrollo municipal, con énfasis en la renovación de zonas deterioradas;
la Ley 361 de 1997 por la cual se establecen mecanismos de integración
social de las personas con limitación; la Ley 388 de 1997 Nueva Reforma
Urbana o Ley de Ordenamiento Territorial; el Decreto 1504 de 1998 Por
el cual se reglamenta el manejo del espacio público; la Ley 140 de 1994
170
Regula la instalación y registro de la publicidad exterior visual; la Ley 190 de
1999 Rregula la contaminación auditiva en el espacio público; el Decreto
725 de 1999 Por medio del cual se consagra el marco normativo para el
uso, ocupación y usufructo del espacio público en el centro de la ciudad
de Medellín, el Decreto 726 de 1999 Por medio del cual se establecen las
condiciones personales y socioeconómicas de quienes vayan a ejercer el
oficio de vendedor ambulante o estacionario en la ciudad de Medellín; el
Decreto 0597 de 1999 Por medio del cual se expide el reglamento para el
funcionamiento de las ventas al paso en el Municipio de Medellín; el Código
de Policía -Acuerdo 79 de 2003- define la ocupación indebida del espacio
público.
Desde siempre, el derecho al trabajo se ha considerado como el mejor
medio de subsistencia que ha tenido el hombre a través de la historia.
A decir de Krysztof Drzewcki, esta concepción ha variado un poco a partir
de la entrada del siglo XX ya que “gracias a la globalización se empezó a
discutir la interdependencia entre las condiciones laborales, la justicia social y
la paz universal. Y se intensificaron notablemente gracias también a las teorías
modernas, los conceptos de trabajo como valor humano, como una necesidad
social y como un medio de autorrealización y desarrollo de la personalidad
humana”.
Anterior se vio reflejado positivamente cuando se creó la Organización
Internacional del Trabajo –OIT- en 1919, la cual fue establecida con el fin de
aliviar las condiciones de los trabajadores alrededor del mundo y debido al
temor existente a raíz de la Primera Guerra Mundial y la aparición de grupos
revolucionarios que estaban surgiendo en toda Europa.
La organización empezó a tratar los temas laborales de manera organizada
en el periodo de entreguerras adoptando tratados y otros instrumentos con
estándares mínimos en relación con una amplia gama de asuntos denominados
hoy día derechos económicos, sociales y culturales, tales como la libertad de
asociación, la prohibición del trabajo forzado, el establecimiento de una edad
mínima laboral, el horario de trabajo, el descanso obligatorio, la protección
contra riesgos como la enfermedad, los accidentes, la invalidez, la vejez y la
no discriminación laboral.
La Depresión de los años 30 fue otra causa histórica para recalcar la
importancia de la protección contra el desempleo empezando a señalar la
171
urgencia de adoptar políticas que respondieran adecuadamente a los retos
plantados por los asuntos económicos, sociales y culturales a todo nivel.
El trabajo como derecho humano fue establecido antes de que la legislación
internacional lo empezase a tratar, pero tomo fuerza normativa internacional
con la OIT. Sin embargo el paso fundamental en la transformación de las
preocupaciones por establecer herramientas jurídicas vinculantes para la
protección del trabajo lo dio la Organización de las Naciones Unidas con
su fuerte énfasis en la promoción y protección de los derechos humanos, y
posteriormente la Declaración Universal de los Derechos Humanos, la cual
otorga una mayor importancia a estas disposiciones.
El derecho al trabajo es “una manifestación de la libertad del hombre y
por tanto en último término tiene su fundamento en la dignidad de la persona
humana. Este conlleva el derecho a obtener un empleo...”6.
5.1.Resultados, beneficiarios e impactos esperados
Dentro de los resultados y productos de la investigación está la generación
de un nuevo conocimiento representado en: la publicación de un libro que
recoja las experiencias y los resultados de la investigación cuyos beneficiarios
serán la comunidad académica y la comunidad, y la realización de dos
ensayos de dos auxiliares de investigación para optar al título de abogados
y el fortalecimiento de la comunidad científica. Se espera entonces de esta
investigación: el diseño de la propuesta y de informes parcial y final. Para la
apropiación social del conocimiento se realizará un panel con participación
de la empresa privada, entes gubernamentales, comunidad académica y
grupos organizados de vendedores ambulantes de la zona y la conformación
de una red de defensores del espacio público. Finalmente se estima que el
resultado de la investigación tendrá un importante impacto social en tanto
la propuesta pretende aportar al mejoramiento de las condiciones de vida
de los vendedores ambulantes que se localizan en la zona de influencia del
proyecto y mejorar el derecho al espacio público considerándolo como un
derecho colectivo vital para la consolidación de una sociedad más equitativa.
6
Corte Constitucional. Sentencia T-008 del 18 de mayo de 1992.
172
5.2. Resultados preliminares
El desarrollo del plan de trabajo propuesto para la investigación se ha
venido ejecutando acorde al cronograma de actividades. De tal forma que
hasta la fecha se han realizado tres salidas a campo en las que han participado
los investigadores del proyecto, así como los auxiliares de investigación de
ambas facultades, así mismo, se han trabajado cerca de 30 sentencias de
la Corte Constitucional7. Con base en lo cual se puede concluir: el espacio
público como derecho colectivo está estrechamente ligado a la calidad de
vida de los ciudadanos, en cuanto tiene relación con la vida en sociedad y la
construcción de la democracia.
Las decisiones de la Corte Constitucional se han enmarcado en el
principio de confianza legítima en que debe preceder toda relación entre el
administrado y el administrador, por cuanto la administración debe utilizar
los mecanismos de otorgamiento de licencias así como también determinar
un plazo prudencial para la nueva reubicación de los vendedores. El desalojo
del espacio público de los vendedores ambulantes y estacionarios tiene que
ir acompañado de medidas en favor de aquellos. Inicialmente la medida es la
de la reubicación, es decir, que las autoridades públicas y concretamente el
respectivo municipio determine el sitio donde estas personas pueden laborar,
dándoseles las debidas garantías para el ejercicio de su oficio, pero puede
haber otras opciones distintas a la reubicación o colaterales a la misma, como
las estrategias de concertación.
La Corte Constitucional ha determinado que la administración debe
cumplir su deber de proteger el espacio público sin que ello signifique
desconocimiento del derecho al trabajo de las personas que resulten afectadas
en los procesos de recuperación del mismo. Por lo cual ha ordenado que las
autoridades respectivas deben implementar planes y programas que permitan
la coexistencia armónica de los intereses que colisionan, toda vez que
tampoco se puede desconocer, el fenómeno social que conlleva esta economía
informal Y que previamente a cualquier desalojo para recuperar el espacio
público, es necesario adelantar un trámite administrativo en cuyo desarrollo
se respeten las garantías procesales, en especial el derecho de defensa, y se
permita a las personas afectadas seguir trabajando, mediante su reubicación
7
��
Entre las cuales tenemos: SU-601ª/99, SU-360/99 - T-706/99- T-660/02, T-091/94, T-372/93,
T-225/92, T115/95, T-372/93, T 508 de 1992 y sentencias T-225 a 400 de 1992.
173
en condiciones dignas. Si tal procedimiento se omite, la autoridad incurre
en vía de hecho tutelable, pues desconoce el derecho fundamental previsto
en el artículo 29 de la Carta Política, a cuyo tenor el debido proceso debe
estar presente no sólo en los trámites judiciales sino en todas las actuaciones
administrativas.
Es claro ver entonces un conflicto entre la utilización del espacio público
y el derecho al trabajo, el cual la Corte Constitucional ha resuelto en favor
de ambos, dependiendo de la época en que ha emitido sus fallos. Se debe
reconocer también la implementación de de políticas de recuperación de
dicho espacio, debe poner en ejecución mecanismos para que las personas
que se vean perjudicadas con ellas puedan reubicar sus sitios de trabajo en
otros lugares. Al respecto ha expresado la Corte:
“Del libre ejercicio del derecho fundamental al trabajo depende la

subsistencia de las familias de los vendedores ambulantes. Sin embargo,
la ocupación del espacio público no está legitimada por la Constitución. Se
impone por lo tanto establecer una pauta de coexistencia entre los derechos
e intereses en conflicto, que resulte proporcional y armoniosa en relación con
los valores y principios consagrados en la Constitución y que permita al Estado
dar cumplimiento a la obligación a su cargo de “velar por la protección de la
integridad del espacio público y por su destinación al uso común”, así como
de “propiciar la ubicación laboral de las personas en edad de trabajar”.
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MELO, Jorge Orlando. IV Seminario Alternativas y estrategias de futuro para Medellín y su Área
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PALACIOS B., Alfonso. Evaluación de políticas urbanas en la ciudad de Medellín, Planeación
Metropolitana, 1991. 26 p.
PLAN DE DESARROLLO DE MEDELLÍN, 1990. Vol. 2. El Ordenamiento Territorial. Departamento
Administrativo de Planeación Metropolitana.
175
Sobre la necesidad de establecer un procedimiento preferente y

sumario para el trámite de los conflictos generados por la sustracción
interparental de menores
RAÚL SANTACRUZ LÓPEZ*
Grupo interdisciplinario de investigación iustitia

de la Facultad de Justicia y del Derecho de la
Universidad Antonio Nariño, sede Bogotá D.C.
Resumen
Esta ponencia socializa el principal resultado de la investigación realizada
por el Grupo interdisciplinario de investigación iustitia de la Facultad de
Justicia y del Derecho de la Universidad Antonio Nariño, sede Bogotá D.C.,
sobre el tema de la Sustracción Interparental de Menores (SIM), que concluyó
en el mes de febrero de 2007.
El desarrollo investigativo permitió establecer, principalmente a raíz de las
entrevistas realizadas a los funcionarios involucrados en la atención y solución
de los conflictos generados con tal acción y la revisión de la legislación
colombiana sobre el tema, que aunque el Estado ha procurado, a través de los
organismos competentes, buscar soluciones adecuadas para este problema,
la eficacia de tales soluciones ha encontrado su principal obstáculo en lo
demorado de sus trámites. Los procedimientos previstos continúan siendo
muy lentos para la celeridad que demanda un asunto de esta magnitud.
Las consecuencias de esto han sido funestas: con el transcurso de
tiempo se produce un inevitable rompimiento del vínculo afectivo del
* Abogado penalista. Actualmente Fiscal Delegado en Bogotá D.C. Docente de la Universidad

Antonio Nariño. Integrante de la Red de Formadores en Derechos Humanos y Derecho Internacional
Humanitario de la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los DDHH y de la
Escuela de Estudios e Investigaciones Criminales y de Ciencias Forenses de la Fiscalía General de
la Nación. Doctorando en Derechos Humanos y Libertades Fundamentales de la Universidad de
Zaragoza, España.
Dirección electrónica: raul.santacruz@uan.edu.co
menor con la familia de donde fue sustraído y esto hace que la decisión de
separarlo de su nuevo hogar y regresarlo al de origen, se convierta en una
respuesta improcedente ante la posibilidad de generarle traumas de efectos
lamentables.
Palabras clave
Sustracción interparental de menores, victimización del menor, derecho
de visitas, derecho de custodia, derecho a tener una familia, interés superior
del menor.
Abstract
This communication socializes the main result of the investigation made by
interdisciplinary Grupo of investigation iustitia of the Faculty of Justice and the
Right of the University Antonio Nariño, seat Bogota D.C., on the subject of
the Sustracción Interparental de Menores (SIM), who concluded in the month
of February of 2007.
The investigativo development allowed to establish, mainly as a result
of the interviews made to the involved civil employees in the attention and
solution of the conflicts generated with such action and the revision of the
Colombian legislation on the subject, that although the State it has tried,
through the competent organisms, to look for solutions adapted for this
problem, the effectiveness of such solutions has found its main obstacle in the
delayed thing of its proceedings. The predicted procedures continue being
very slow for the speed that demands a subject of this magnitude.
The consequences of this have been unfortunate: with the course of time
an inevitable breaking of the affective bond of the minor with the family takes
place of where it was removed and this does that the decision to separate it
of its new home and to return it to the one of origin, becomes an inadmissible
answer before the possibility of generating traumas to him of lamentable
effects.
Key words
Interparental sustracción of minors, victimización of the minor, straight of
visits, straight of safekeeping, right to have a family, superior interest of the
minor.
Un tema como el que se expone, exige de una previa ubicación conceptual
y témporo-espacial que suministre la información inicial suficiente para
comprender el por qué y el para qué de una investigación sobre el mismo.
Para estos efectos hay que indicar, primero que todo, que se identifica
como Sustracción Interparental de Menores (SIM) a aquella acción que
realiza uno de los padres u otro pariente cercano de un niño o una niña,
sustrayéndolo, reteniéndolo u ocultándolo, con el propósito primario de
impedir al otro progenitor el derecho de visitas o de custodia.
En el proyecto que originó la investigación a la que se refiere esta
ponencia, se planteó este problema afirmando que esta forma de sustracción
no había sido identificada en toda su magnitud, especialmente en lo relativo
a su ejecución en el ámbito nacional, ya que aunque también es frecuente
a nivel internacional, los tratados referidos a este tema ofrecen soluciones
rápidas y eficaces, con las únicas limitantes que en cada país pueden surgir
de su legislación interna. Se afirmó también que son palpables los vacíos en
los campos jurídico, psicológico y antropológico, respecto de este tema, de
donde resulta explicable la ausencia de terapias, estrategias, procedimientos y
orientaciones sistemáticas para su prevención, represión o manejo dialógico,
por lo que se indicó que este asunto requería de un estudio concienzudo que
permitiera hacer precisiones, esclarecer sus causas y efectos, su incidencia
social y familiar, y proponer políticas públicas que ofrecieran alternativas de
solución eficaces y duraderas.
Y no era para menos, la sustracción interparental de menores es un
problema de diaria ocurrencia que, además de desconocer los derechos del
otro padre y hasta las decisiones judiciales o administrativas que seguramente
los respaldan, victimiza al menor o menores de edad involucrados, al extremo
de llegar a configurar delitos como el fraude a resolución judicial1, maltrato
mediante restricción a la libertad física2, ejercicio arbitrario de la custodia de
1
REPÚBLICA DE COLOMBIA, Congreso Nacional. Código Penal. Ley 599 de 24 de julio de 2000.
Artículo 454.—Fraude a resolución judicial. El que por cualquier medio se sustraiga al cumplimiento
de obligación impuesta en resolución judicial, incurrirá en prisión de uno (1) a cuatro (4) años y
multa de cinco (5) a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
2
Ibíd., artículo 230.—Maltrato mediante restricción a la libertad física. El que mediante fuerza
restrinja la libertad de locomoción a otra persona mayor de edad perteneciente a su grupo familiar
o en menor de edad sobre el cual no se ejerza patria potestad, incurrirá en prisión de uno (1) a
dos (2) años y en multa de uno (1) a dieciséis (16) salarios mínimos legales mensuales vigentes,
siempre que la conducta no constituya delito sancionado con pena mayor.
179
Sobre la necesidad de establecer un procedimiento preferente y sumario para el trámite de los conflictos generados...
hijo menor de edad3, etc., con el efecto de provocar, además, otras reacciones
de carácter judicial o administrativo y de abrir las puertas para la iniciación de
procesos ante los jueces de familia.
La indagación sobre el estado del arte permitió establecer, no obstante
lo anterior, que esta acción reprochable presentaba una característica muy
particular: las personas afectadas y los funcionarios ante quienes se acudía
para denunciar su ocurrencia, no sabían a ciencia cierta qué hacer para
procurar la solución del conflicto; no sabían cómo enfrentar el problema
eficazmente. Algunos funcionarios estimaban que se tipificaba un delito
de secuestro simple y por esto, actuando consecuentemente con tal idea,
iniciaban el procedimiento respectivo, que en ocasiones resultaba exagerado
e improcedente; otros consideraban que se trataba de un asunto meramente
policivo y por esto remitían el caso a las Estaciones de Policía, a las Comisarías
de Familia o a los Centros Zonales del Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar, lugares en los que, por no tener claridad al respecto, en muchas
oportunidades rechazaban su conocimiento; otros más concluían que se
trataba de un asunto de competencia de los jueces de familia y por esto
enviaban a los interesados a buscar la asesoría legal necesaria para entablar
las demandas respectivas. No todas estas soluciones resultaban erradas, pero
lo claro es que revelaban una situación de inaceptable inseguridad jurídica
frente al tema.
El planteamiento de este problema fue reducido así al siguiente interrogante
en el proyecto: ¿Cuál es el tratamiento que recibe la sustracción interparental
de menores, en el ámbito nacional e internacional y cuál es el que debería
dársele?
La investigación sobre la SIM se inició el 18 de febrero de 2005, gracias
al apoyo brindado por la Universidad Antonio Nariño - a partir de un
proyecto presentado el 19 de abril de 2004 - y culminó el 28 de febrero de
2007. Durante el lapso comprendido entre la elaboración del proyecto y la
terminación de la investigación ocurrieron muchos eventos, como la creación
3
Ibíd., artículo 230A.—Adicionado. L. 890/2004, art. 7º. Ejercicio arbitrario de la custodia de hijo
menor de edad. El padre que arrebate, sustraiga, retenga u oculte a uno de sus hijos menores
sobre quienes ejerce la patria potestad con el fin de privar al otro padre del derecho de custodia y
cuidado personal, incurrirá, por ese solo hecho, en prisión de uno (1) a tres (3) años y en multa
de uno (1) a dieciséis (16) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
180
RAÚL SANTACRUZ LÓPEZ
del tipo penal de Ejercicio arbitrario de la custodia de hijo menor de edad,
mediante la Ley 890 de 7 de julio de 2004; la expedición de la Ley 1008 de
23 de enero de 2006, por la cual se fijaron competencias y procedimientos
para la aplicación de convenios internacionales en materia de niñez y de
familia; y la expedición del Código de la infancia y la adolescencia a través
de la Ley 1098 de 8 de noviembre de 2006, lo que obligó a que en varias
oportunidades se replanteara el proyecto y también la orientación de la
investigación.
En cuanto al interrogante que concretaba el problema, por ejemplo,
se redujo finalmente a una pregunta que además de recoger la anterior,
obligaba a sustentar la respuesta e invitaba a formular recomendaciones
dirigidas a generar políticas públicas apropiadas para su solución: ¿Interviene
eficazmente el Estado en los casos de sustracción interparental de menores?
2. Objetivos
En procura de una respuesta adecuada para el problema planteado, en este
proyecto fue establecido un objetivo principal y varios objetivos específicos,
de los cuales, en relación con el tema de esta ponencia, cabe relacionar:

Identificar, explorar y cuantificar la sustracción familiar de menores al
interior de los diversos sistemas culturales colombianos, con miras a crear
conciencia acerca de sus consecuencias legales, psicológicas y sociales
para propiciar una política pública que trate el tema de manera integral
e interdisciplinaria, para dar respuestas coherentes y oportunas a este
fenómeno.

• Analizar el tratamiento legal (general y particular), dado a los casos de
sustracción interparental y su eficacia en términos de reparación a los
afectados, así como los mecanismos de prevención de la conducta.
• Identificar los vacíos legales, en todos los ámbitos y jurisdicciones
posibles, con miras a realizar posteriores recomendaciones congruentes
y consecuentes.
181
2.3. Objetivos cumplidos
En términos generales, la investigación cumplió con los objetivos
propuestos. Se realizó la exploración interdisciplinaria del fenómeno, tarea
en la cual intervinieron dos abogados, dos psicólogas y un antropólogo, en
la forma y con los propósitos indicados, con lo cual se reveló, en el ámbito
jurídico al que se refiere esta ponencia, la necesidad de propiciar un cambio en
los procedimientos existentes con miras a agilizar el trámite de las actuaciones
dirigidas a resolver los conflictos generados por la SIM y, fundamentalmente,
para procurar la inmediata restitución del menor a su residencia habitual o
para restablecer las visitas negadas a uno de los progenitores.
3. Metodología
Para el desarrollo de esta investigación se propuso utilizar el método de
Investigación Acción Participativa (IAP), porque se consideró que permitía
el acercamiento a la comunidad y la intervención, junto con ella, en la
problemática objeto de estudio. La idea de este diseño metodológico era la
de explorar, identificar y analizar este problema a partir de la observación del
tratamiento legal existente al respecto para establecer si el mismo es eficaz o
no. Se pensó en utilizar espacios como las Comisarías de Familia y los Centros
Zonales del ICBF, porque allí es donde se concentran los casos denunciados,
lo que permitiría determinar sus características básicas y su situación actual.
Pero el desarrollo metodológico condujo a que en este punto también se
replanteara el proyecto sobre la marcha y se acudiera a una metodología más
apropiada para alcanzar los fines propuestos. Las dificultades para identificar a
la población afectada, surgidas principalmente de la reserva de la información
relacionada y la abierta oposición de algunos funcionarios a permitir cualquier
contacto con las personas involucradas, condujo a la elaboración de un
nuevo diseño metodológico. Este método consistió en utilizar como fuentes
de información, además de la bibliografía relacionada, en la que también se
incluye los instrumentos internacionales y la legislación interna, otras como
las entrevistas a los funcionarios de las Comisarías de Familia, de los Centros
Zonales del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), y de otras
dependencias de esta entidad relacionados con este problema, además de las
visitas personales a algunas comunidades indígenas del país (Cabildos muiscas
de Suba y de Bosa, resguardos guambianos en Silvia, coconucos en Pitayó y
Popayán, y wayúu en la Guajira).
182
Con el desarrollo de la investigación y respecto del tema aquí tratado,
pudo verificarse la existencia de un tratamiento diferenciado, en los espacios
nacional e internacional, para la SIM.
En el ámbito nacional se trata de resolver estos problemas mediante
un trámite normalmente dividido de dos fases: la primera, de índole
administrativa4, realizada por los funcionarios de las Comisarías de Familia o
de los Centros Zonales del ICBF5 procurando la conciliación entre las partes
en conflicto6; la segunda, de carácter judicial, ante los Jueces de Familia,
mediante el trámite de un proceso verbal sumario de regulación de visitas o
de custodia7.
No obstante lo anterior, con el trabajo investigativo pudo determinarse
que no ha sido previsto un trámite ágil y efectivo de restitución del menor
aplicable a aquellas situaciones de sustracción interparental en las que no
existe un acuerdo previo entre los padres o una regulación sobre la custodia
y las visitas, habiendo sido ejercidas de hecho. Lo mismo ocurre cuando
las visitas o la custodia han sido establecidas mediante conciliación o por
sentencia judicial, y uno de los padres las desconoce.
En el primer caso pudo verificarse, en el campo de la práctica y no obstante
las buenas intenciones del legislador, que el trámite del proceso verbal
sumario dura mínimo un año, principalmente por el debate probatorio; en
el segundo, se encontró que con la acción investigada se generan una serie
de trámites, prácticamente indeterminados, por no haber sido previstos para
estos casos particulares, con el resultado de una inevitable y muy perjudicial
extensión en el tiempo, no cuantificada.
4
REPÚBLICA DE COLOMBIA, Congreso Nacional. Ley 1098 de 8 de noviembre de 2006. Código
de la infancia y la adolescencia, artículo 99.
5
Ibíd., artículos 96 y ss.
6
Ibíd., El artículo 100 les fija la competencia para aprobar las conciliaciones a los defensores de
familia, el artículo 82 No.9 a los comisarios de familia y para definir provisionalmente sobre la
custodia y cuidado personal, el artículo 86 No.5.
7
REPÚBLICA DE COLOMBIA, Presidencia de la República. Decretos 1400 y 2019 de 1970.
Código de Procedimiento Civil, artículo 435, parágrafo 1o., ordinal 10o. En concordancia con los
artículos 250 y siguientes, especialmente el artículo 255, del Código Civil.
183
De acuerdo con las disposiciones del Código de la infancia y la
adolescencia, el trámite administrativo, aplicable tanto en el ámbito nacional
como internacional, tendría la siguiente duración mínima8:
• 10 días, a partir del conocimiento de los hechos, para la conciliación,
• 5 días, para la citación9,
• 5 días, fracasada la conciliación, para el traslado de la solicitud a la
contraparte,
• Indeterminado, para la audiencia de práctica de pruebas y fallo.
• 5 días, para que alguna de las partes o el Ministerio Público soliciten la
homologación del fallo,
• 10 días, para que el juez de familia resuelva sobre la homologación del
fallo.
De todas maneras, está previsto que la actuación administrativa deba
resolverse dentro de los cuatro meses siguientes a la solicitud o a la apertura
oficiosa de la investigación, vencidos los cuales la autoridad administrativa
perderá competencia, por lo que deberá pasar la actuación al Juez de
Familia para que adelante oficiosamente la actuación. Este término podrá, sin
embargo, prorrogarse por dos meses más por el Director Regional del ICBF,
ante la solicitud razonada del funcionario respectivo.
Para la sustracción en el ámbito internacional, cuando el niño es
sacado del país o retenido fuera del mismo, los conflictos son resueltos
principalmente, después de la entrada en vigencia del Código de la Infancia
y la adolescencia10, esto es, a partir del 8 de mayo de 2007, mediante el
procedimiento en él previsto, que aplica el Convenio sobre aspectos civiles
del secuestro internacional de niños, suscrito en La Haya el 25 de octubre
8
REPÚBLICA DE COLOMBIA, Congreso Nacional. Ley 1098 de 8 de noviembre de 2006, Op. Cit.,
artículo 100.9 Ibíd., artículo 102.
9
Ibíd., artículo 102.
10
Ibíd., VIGENCIA. La presente ley entrará en vigencia seis (6) meses después de su promulgación.
Con excepción de los artículos correspondientes a la ejecución del sistema de responsabilidad
penal para adolescentes, los cuales se implementarán de manera gradual en el territorio nacional
empezando el primero de enero de 2007 hasta su realización total el 31 de diciembre de 2009.
<Inciso corregido por el artículo 3 del Decreto 578 de 2007. El nuevo texto es el siguiente:> El
artículo 199 relativo a los beneficios y mecanismos sustitutivos entrará en vigencia a partir de la
promulgación de la presente ley.
(Promulgado en el Diario Oficial No. 46.446 de 8 de noviembre de 2006).
184
de 1980 y la Convención Interamericana sobre restitución internacional de
menores, firmada en Montevideo el 15 de julio de 1989, con la actuación
del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) como Autoridad
Central. Para estos efectos, se ha previsto que esta entidad actúe en su fase
administrativa a través del Defensor de Familia a fin de procurar la restitución
voluntaria del menor, pudiendo decretar las medidas de restablecimiento de
derechos que considere necesarias11.
En caso de fracasar esa primera etapa, procede iniciar la fase judicial por
el Juez de Familia o Promiscuo de Familia, con el solo informe del Defensor
de Familia sobre el desacuerdo para la restitución internacional del niño
o la niña, actividad en la que este último interviene en representación del
interés del menor y sin perjuicio de las actuaciones del apoderado de la parte
interesada12. En los municipios donde no exista Juez de Familia o Promiscuo
de Familia, el trámite será de competencia de los Jueces Civiles y Promiscuos
Municipales.
La actuación judicial es aquí más breve, porque el fallo respectivo deberá
proferirse por el juez, so pena de incurrir en una causal de mala conducta, en
un plazo máximo de dos meses, contados a partir del recibo de la demanda,
del informe o del expediente13.
11
Ibíd., ARTÍCULO 112. RESTITUCIÓN INTERNACIONAL DE LOS NIÑOS, LAS NIÑAS O LOS
ADOLESCENTES. Los niños, las niñas o los adolescentes indebidamente retenidos por uno de sus
padres, o por personas encargadas de su cuidado o por cualquier otro organismo en el exterior o
en Colombia, serán protegidos por el Estado Colombiano contra todo traslado ilícito u obstáculo
indebido para regresar al país. Para tales efectos se dará aplicación a la Ley 173 de 1994
aprobatoria del Convenio sobre aspectos civiles del secuestro internacional de niños, suscrito
en La Haya el 25 de octubre de 1980, a la Ley 620 de 2000 aprobatoria de la Convención
Interamericana sobre restitución internacional de menores, suscrita en Montevideo el 15 de julio
de 1989, y a las demás normas que regulen la materia.
Para los efectos de este artículo actuará como autoridad central el Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar. La Autoridad Central por intermedio del Defensor de familia adelantará las
actuaciones tendientes a la restitución voluntaria del niño, niña o adolescente y decretará las
medidas de restablecimiento de derechos a que haya lugar.
12
Ibíd., ARTÍCULO 137. RESTITUCIÓN INTERNACIONAL DE NIÑOS, LAS NIÑAS O LOS
ADOLESCENTES. Con el informe del Defensor de Familia sobre el desacuerdo para la restitución
internacional del niño, niña o adolescente, el juez de familia iniciará el proceso.
El Defensor de Familia intervendrá en representación del interés del niño, niña o adolescente
retenido ilícitamente, sin perjuicio de la actuación del apoderado de la parte interesada.
13
Ibíd., artículo 119, parágrafo.
185
En síntesis, mientras el trámite de restitución por sustracción interparental
del menor dentro de las fronteras del país puede durar más de un año y
medio, el de restitución internacional puede durar hasta ocho meses.
Mientras tanto, el menor afectado, que en la mayoría de las ocasiones no
tiene conciencia de lo que está sucediendo por su corta edad, comienza a
establecer nuevos vínculos afectivos con el sustractor o con el grupo familiar
al que éste pertenece, olvidando progresivamente a su otro progenitor y a
su familia de origen o de residencia habitual, con el lamentable efecto de
convertir en inaplicable el fallo que ordena su restitución a su anterior hogar,
por las temibles consecuencias psicológicas que podrían generarse con la
ejecución de tal decisión.
En conclusion la Sustracción Interparental de menores, tanto en el ámbito
nacional como en el internacional, constituye un problema que demanda de
soluciones eficaces e inmediatas. Los términos actualmente previstos para los
trámites administrativos y judiciales de restitución de los menores afectados,
continúan siendo excesivos a pesar de las reformas últimamente realizadas.
Con esta conducta reprochable se victimiza indefectiblemente al menor,
afectando sus derechos fundamentales, por lo que el Estado debe asumir una
actitud más agresiva y efectiva para combatirla, dotando a los funcionarios
involucrados en su solución de las herramientas necesarias (capacitación e
infraestructura principalmente), para actuar con la celeridad requerida.
La propuesta de este grupo de investigación, dirigida a procurar un cambio
legislativo que garantice una respuesta inmediata para los conflictos que se
susciten con ocasión de la SIM, es la de adoptar procedimientos inmediatos
para restablecer el derecho quebrantado, a fin de evitar los nocivos efectos
derivados, como se indicó, del simple transcurso del tiempo.
Una solución consistiría, por ejemplo, en convertir el procedimiento de
restitución, además de preferente, en sumario (corto y ágil), como ocurre con
la acción de tutela y el habeas corpus, para que prevalezca sobre los demás
asuntos del despacho de conocimiento y sea resuelto en un término muy
breve.
186
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niño de 1989. En: Oficina de Colombia del Alto Comisionado de las Naciones unidas para los
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187
Perspectiva judicial frente a la aplicación de la ley de violencia

intrafamiliar en el área metropolitana de Bucaramanga
PAOLA ANDREA OSPINA GALEANO*
Grupo de Investigación VERITATEM**

Universidad Santo Tomas - Bucaramanga
Resumen
Colombia es uno de los países con un alto índice de violencia Intrafamiliar
arrojando datos alarmantes tales como los reportados por el Sistema de
Información Médico Legal del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias
Forenses, así mismo la violencia intrafamiliar está presente en el Departamento
de Santander y más exactamente en el área Metropolitana de Bucaramanga.
Por lo anterior el grupo VERITATEM pretende explicar la perspectiva
judicial de los funcionarios judiciales en sus providencias frente a la aplicación
de la normatividad existente en materia de violencia intrafamiliar, en el
área metropolitana de Bucaramanga, determinando la participación de las
diferentes instituciones establecidas en Colombia para el manejo, prevención
y mejoramiento de este problema y por lo tanto sí se requiere de otros
*
Abogada de la Universidad Santo Tomás Seccional Bucaramanga. Monitora del Consultorio
Jurídico de la Universidad Santo Tomás. Integrante del Grupo de Investigación VERITATEM, Con
especialización en curso de Derecho Procesal en la Universidad Santo Tomás.
Dirección electrónica: veritatem.usta@gmail.com
**
Este grupo en su conjunto es el autor de la ponencia y se escogió como ponente para este
encuentro a PAOLA ANDREA OSPINA GALEANO. Los investigadores que conforman el grupo
VERITATEM, son: JORGE LUIS GOMEZ SUAREZ - Decano Facultad Derecho USTA, MATILDE
GOMEZ BAUTISTA - Directora Consultorio Jurídico USTA, JOHANNA SARIT RIAÑO - Asesora
Área Derecho Público del Consultorio Jurídico, MARIA ANGELA TARAZONA FIGUEROA- Docente
Facultad Derecho, CAROL VIVIANA MURILLO LIZARAZO - Egresada. PAOLA ANDREA OSPINA
GALEANO - Monitora Consultorio Jurídico, KARINA ANDREA BERMÚDEZ RANGEL – Monitora
Consultorio Jurídico, JURLAVINSON GONZALO ROMERO PORCIANI – Monitor Consultorio
Jurídico, ANDREA CALDERON PEREZ – Monitora Consultorio Jurídico, ROSSVAN BLANCO
CASTELBLANCO – Egresado, ROBBIN FERNANDO CAMACHO- Monitor Universidad Santo
Tomás, CATALINA MORALES- Egresada.
mecanismos jurídicos, judiciales, administrativos, sociales, culturales y de
política gubernamental diferentes a los legislativos para mejorar este problema.
Del análisis efectuado hasta el momento se ha detectado lo siguiente:
De las 118 Providencias analizadas tan solo 15 de ellas se han iniciado de
Oficio equivaliendo a solo un 12.71%, mientras que 103 Investigaciones han
iniciado a solicitud de parte (Querella) lo cual corresponde a un 87.29%.
Respecto del sexo del Sujeto activo de la Conducta de Violencia
Intrafamiliar tenemos que en 14 casos los sujetos activos lo constituyen las
mujeres, lo cual corresponde a un 11.86%, mientras que aun sigue siendo
muy alto el índice de los hombres que cometen esta conducta, encontrando
104 casos lo cual equivale a un 88.14% de los 118 casos que se llevan
analizados hasta el momento.
En lo referente a la Edad del Sujeto activo, se ha determinado que la
mayoría de casos del área Metropolitana de Bucaramanga se presenta entre
los 22 a 40 años de Edad.
Según los objetivos planeados por el grupo VERITATEM se desea establecer
el tiempo exacto que transcurre entre la fecha de los hechos, la Resolución
de Acusación y la Sentencia proferida por cada despacho; De lo anterior, se
ha podido concluir que transcurre un tiempo de (3) años promedio desde
la ocurrencia del hecho generador del delito de violencia intrafamiliar y la
sentencia.
Según el análisis deben transcurrir 3 años entre la Denuncia de los Hechos
y la Resolución de Acusación de la Fiscalía, situación que hasta el momento
de la investigación es bastante alarmante, así mismo el tiempo entre la
Resolución de Acusación (Fiscalía) y la Sentencia (Juez), es de menos de 1
año, con un porcentaje de 41.53% de la investigación.
En cuanto a los subrogados penales, se han concedido a 104 casos de los
118 analizados, ello corresponde a un 91.23% de la investigación.
Respecto de las encuestas realizadas tanto a víctimas como a victimarios
en un total 116 practicadas hasta el momento, los porcentajes más elevados
del tipo de violencia ejercida corresponden a la de tipo verbal y psicológica,
realizados en primer lugar entre cónyuges y compañeros permanentes y en
segundo lugar de padres hacia sus hijos.
190
PAOLA A. OSPINA GALEANO
Palabras clave
Violencia intrafamiliar, delito de violencia intrafamiliar, funcionarios
judiciales, víctimas, victimarios, providencias judiciales, resolución de
acusación, sentencia.
Abstract
Colombia is one of the countries with a highest index of Interfamilial
Violence throwing out alarming information such as reported by the
Information Medico legal Information system of the National Institute of Legal
medicine and Forensic Science, likewise the interfamilial violence appears
at the state of Santander and more precisely at the metropolitan area of
Bucaramanga.
For the reasons describe above, the group VERITATEM pretends to explain
the Judicial perspective of the judges on their Decisions facing the application
of the laws related to this subject in the metropolitan area of Bucaramanga,
determining the participation of the different institutions established in
Colombia for the management, prevention and improvement of this problem.
Therefore, it is required of other juridical, judicial, administrative, social,
cultural and governmental politics mechanisms other than the legislatives to
improve and solve this problem.
From the analysis made until now, it has detected the following:
From the 118 judicial decisions analyzed, only 15 of them have been
started (off trade) semiofficially which is equivalent to just 12.71 %, while
103 investigations have started by the solicitation of the affected (complaint)
which correspond to 87.29%.
In concern of the sex of the Active subject of the conduct of INTRAFAMILIAR
VIOLENCE we found that in 14 cases the agressors are women, which
corresponds to 11.86%, meanwhile the index of men is still higher, because
it is present in 104 cases which is equivalent to 88.14% of the 118 cases
analyzed until today.
In concern of the age of the active subject it has been determinate than
most of cases at the metropolitan area of Bucaramanga are between 22 to 40
years old.
191
Perspectiva judicial frente a la aplicación de la ley de violencia intrafamiliar en el area metropolitana de Bucaramanga.
According to the objectives planned by the group VERITATEM, it wants
to establish the exact time that passes between the date of the facts, the
Accusation, and the Decisions made for every court. From the above
considerations, it is concluded that a three (3) year space on average passes
from the occurrence of the generating fact of Interfamilial Violence and the
judicial Decision.
According to the analysis, it must pass 3 years between the Complaint of
the facts and the Accusation by the District attorney’s office, situation that
until the moment of the research is pretty alarming because from the 118
Decisions analyzed, until now 37 cases belong to the above reference.
The years passed between the Accusation (District attorney’s office) and
the Decision (Judge), is less than 1 year, with a percent of 41.53% of the
research.
In concern of the Penal replaces (benefits), they have been granted to 104
cases from the 118 analyzed it belongs to a 91.23% of the research.
In concern of the surveys made to victims and agressors in a whole of 116
practiced until now, the highest percent of the type of violence belong to
Verbal and Psychological Violence, and it happens between Spouses on the
first place, and from parents to children in the second place.
Key words
Victims, agressors, interfamilial violence, judicial decisions, crime of
interfamilial violence, accusation (resolution of), judicial servants, judgement.
192
1. Plantemiento del problema
En los últimos tiempos, la sociedad colombiana ha sentido el fenómeno del
maltrato en el seno familiar, lo que ha disparado las alarmas de los diferentes
estamentos que tienen como misión salvaguardar la vida y la integridad
personal en común.
Colombia es uno de los países con un alto índice de violencia Intrafamiliar
arrojando datos alarmantes tales como los reportados por el Sistema de
Información Médico Legal del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias
Forenses, en el año 2004: “De un total de 59.770 dictámenes por violencia
Intrafamiliar; de los cuales correspondió a maltrato al menor 9847 (16%);
maltrato de pareja 36901 (62%) y lesiones ocasionados por maltrato entre
otros familiares 13.022 (22%).
En el Departamento de Santander la violencia Intrafamiliar es una de las
problemáticas que más vulneran los Derechos Humanos de los jóvenes en
Santander. Según el informe presentado por la Dra. ANA FELICIA BARAJAS
– Defensora del Pueblo en este Departamento, el día 6 de septiembre del
2005.
El maltrato conyugal presenta también cifras alarmantes. Según el informe
del Instituto de Medicina Legal: “La tasa de maltrato conyugal en el área
Metropolitana en el primer semestre de 2005, fue de 70 lesionados por cada
cien mil habitantes… Durante el primer semestre de 2005, se registraron 740
casos de maltrato conyugal…. El 94% de las víctimas (693 casos) eran mujeres
y el 6% (47 casos) hombres… Por cada hombre víctima de maltrato conyugal,
15 mujeres son afectadas por la misma causa”.
Se cuestiona hasta qué punto la sociedad ha respetado estos parámetros
e inclusive cómo el juzgador, en su función decisoria frente al conflicto,
ha interpretado y valorado aquellas conductas desplegadas por los agentes
agresores al momento de fallar, cuando en Colombia se manejan formaciones
sociales y culturales diferentes.
Formulacion del problema: Cuál es la perspectiva judicial que plantean
los funcionarios judiciales en sus providencias frente a la aplicación de la
normatividad existente en materia de violencia intrafamiliar, en el área
metropolitana de Bucaramanga, determinando la participación de las
diferentes instituciones establecidas en Colombia para el manejo, prevención
y mejoramiento de este problema y por lo tanto sí se requiere de otros
193
mecanismos jurídicos, judiciales, administrativos, sociales, culturales y de
política gubernamental diferentes a los legislativos para mejorarla.
Preguntas de investigacion: ¿Cuáles
��
son las causas generadoras de violencia
en el área metropolitana de Bucaramanga?
¿De providencias tales como la imputación de cargos, la calificación
del sumario y la sentencia, proferidas por los fiscales y jueces penales
de Bucaramanga, en los procesos adelantados por violencia intrafamiliar
proferidas entre el año 2001 al 2005, puede establecerse que se cumple
la finalidad perseguida por el legislador en la exposición de motivos y en la
misma Ley 294 de 1996?
¿Qué opinión tienen los jueces, fiscales, víctimas, agresores y reincidentes
sobre el problema de la violencia intrafamiliar en el área metropolitana de
Bucaramanga y qué mecanismos de mejoramiento sugieren frente a este
fenómeno?
¿Qué instituciones en Colombia, deben participar directamente en
el manejo, prevención y mejoramiento del problema de la violencia
intrafamiliar?
¿Se requiere introducir reformas a la normatividad vigente en materia de
violencia intrafamiliar?
¿Existe una intervención institucional coordinada entre las autoridades
administrativas y judiciales en la búsqueda de la protección integral frente
al fenómeno de violencia intrafamiliar, al momento de prestar una asistencia
jurídica y social a las víctimas del flagelo en el área metropolitana de
Bucaramanga?
2. Objetivos
2.1. General
Analizar el fenómeno de la violencia intrafamiliar en el Área Metropolitana
de Bucaramanga, estableciendo los factores de orden jurídico, social, cultural,
psicológico que lo originan, así como el tratamiento dado por las autoridades
judiciales a esta problemática en el período 2001-2005 y la participación
de las diferentes instituciones colombianas con el fin de determinar sí los
resultados esperados por el legislador colombiano consultan el real interés de
194
los sujetos víctimas de este delito o se requieren otros mecanismos jurídicos,
judiciales, administrativos, sociales, culturales y de política gubernamental,
para mejorar en forma significativa el problema.
2.2. Especificos
• Analizar jurídicamente la normatividad vigente en Colombia en materia
de Violencia Intrafamiliar, determinando los tipos penales que guarden
relación directa con el objeto de estudio, evaluando si esta contiene los
elementos indispensables para contrarrestar la violencia intrafamiliar en
el área metropolitana de Bucaramanga.
• Enunciar los factores de orden jurídico, social, cultural y psicológico
que han marcado la ocurrencia del delito de violencia intrafamiliar
en el área metropolitana de Bucaramanga, a partir de la información
contenida en las bases de datos con que cuentan las instituciones
gubernamentales y no gubernamentales, del análisis de las diferentes
decisiones emitidas por las autoridades jurisdiccionales en el período
2001-2005, así como de la intervención integral que en la problemática
realizaron las autoridades administrativas, en este mismo período.
• Determinar a partir del análisis de los diversos fallos emitidos por los
jueces competentes en el área metropolitana de Bucaramanga, para
la tramitación de los procesos de violencia intrafamiliar, sí estos fallos
han sido pertinentes con el propósito perseguido por el legislador y el
interés de los sujetos víctima de este delito.
• Determinar las instituciones que en Colombia deben participar
directamente en el manejo, prevención y mejoramiento del problema
de la violencia intrafamiliar.
• Proponer las reformas requeridas en materia de prevención y sanción
de la violencia intrafamiliar en Colombia.
• Proponer mecanismos para el manejo integral del problema de la
violencia intrafamiliar en el área metropolitana de Bucaramanga, tales
como los preventivos, de protección integral a la víctima e igualmente
sancionatorios para el infractor.
195
3. Metodología
3.1. Tipo de investigacion
El estudio que se realiza es de tipo explicativo por cuanto pretende dar
respuesta a los factores de orden social, cultural, jurídico, psicológico, que
originan el fenómeno de violencia intrafamiliar en el Área Metropolitana de
Bucaramanga, así como el tratamiento judicial proporcionado a las víctimas y
victimarios de los tipos penales de la conducta de violencia intrafamiliar.
La investigación inicia desde una fundamentación teórica desarrollada
a partir del estado del arte a nivel regional, nacional e internacional sobre el
fenómeno de la Violencia Intrafamiliar, fenómeno este de amplia significación
en Colombia y especialmente en el Departamento de Santander, en donde se
observa en forma empírica cómo este problema afecta el entorno familiar y
social según lo demuestran los últimos informes rendidos por Medicina Legal
y por el Observatorio de Salud Pública de Santander; informes y estadísticas
que han sido analizados y tenidos en cuenta en la presente investigación;
del análisis de las principales providencias judiciales que se han dictado en
materia de delitos de violencia intrafamiliar de conocimiento de los fiscales y
jueces de la jurisdicción en el área Metropolitana de Bucaramanga del 2001
al 2005 e igualmente como puede observarse de la simple lectura de los
hechos que en forma diaria presentan los medios de comunicación y en los
relatos realizados por los usuarios que acuden al Consultorio Jurídico de la
Universidad Santo Tomás Seccional Bucaramanga en sus diferentes sedes de
proyección a la comunidad.
3.2. Fuentes de recoleccion de datos

Para el tratamiento jurídico del problema de violencia intrafamiliar, se han
utilizado como fuentes primarias las siguientes:
• Una encuesta que ha sido diseñada por integrantes del grupo de
investigación VERITATEM y diligenciada por víctimas de la violencia
intrafamiliar que acuden al Consultorio Jurídico de la Universidad Santo
Tomás Seccional Bucaramanga. En su contenido está conformada por
16 preguntas de carácter cerrado con opción de respuesta afirmativa,
negativa y de opción múltiple.
• Una entrevista semiestructurada que consta de 5 preguntas abiertas,
dirigida a los funcionarios judiciales y administrativos que tienen
196
contacto directo con los sujetos activos y pasivos de la conducta de
violencia intrafamiliar. Esta igualmente fue diseñada por los miembros
del grupo de investigación y diligenciada por los funcionarios
anteriormente mencionados.
Como fuentes secundarias en la investigación se han utilizado las normas
vigentes en la legislación colombiana que se encuentren relacionadas con
el delito de Violencia Intrafamiliar. De igual forma se eligieron los fallos
proferidos por los jueces penales municipales de Bucaramanga en el período
comprendido del año 2001 al 2005, en un total de 394 procesos, analizando
exactamente la resolución de acusación y la sentencia, tanto de condena
como absolutoria, providencias estas proferidas por cada despacho. De dicho
universo se seleccionó una muestra representativa de 136 sentencias de
acuerdo al acceso que se ha tenido a las mismas por parte de los juzgados de
ejecución de penas.
Este análisis sistemático ha de permitir establecer las causas constitutivas
de violencia intrafamiliar, los factores de orden social que han marcado la
ocurrencia del delito, las tendencias de los jueces en cuanto a la aplicación
de las penas, la concesión de los subrogados penales.
Como consecuencia de lo anterior se busca analizar desde el punto de
vista de la legislación penal colombiana las conductas realizadas por los
sujetos activos y las sanciones que contempla la normatividad Penal, de
igual forma se examinarán los presupuestos que los jueces penales toman en
consideración para proferir los diferentes fallos.
Del análisis de lo aquí señalado, se pretende: explicar el fenómeno,
explorar la naturaleza de los datos para poder partir de una visión integral de
la situación de violencia intrafamiliar, establecer conclusiones y situaciones de
esta figura y plantear todas las necesidades de reforma legislativa en materia
de violencia intrafamiliar para hacer de esta figura un verdadero elemento
preventivo y sancionatorio. De igual forma se pretende realizar campañas
educativas que conlleven necesariamente a la prevención de la conducta por
parte de toda la comunidad, campañas educativas que se realizarán en los
establecimientos educativos, hogares de la zona de impacto del Consultorio
Jurídico de la Universidad Santo Tomás Seccional Bucaramanga.
Una vez concluido el proyecto de investigación, se procederá a la etapa de
socialización de resultados para lo cual se ha planeado la edición y publicación
197
de un texto doctrinario, la elaboración de cartillas informativas que servirán
de apoyo en las diversas jornadas de socialización que se llevarán a cabo con
los estudiantes, docentes de la Facultad de Derecho de la Universidad Santo
Tomás de Bucaramanga, abogados litigantes en materia penal, funcionarios
de la rama judicial y la población más vulnerada por este flagelo en la ciudad
de Bucaramanga.
3.3. Población
La población tenida en cuenta para el desarrollo de la presente
investigación está constituida por diferentes segmentos tales como usuarios,
víctimas, funcionarios judiciales y administrativos que tienen que ver con el
fenómeno de violencia intrafamiliar.
Respecto de la muestra utilizada para el análisis del proyecto de
investigación, dado que los grupos poblacionales tales como jueces,
funcionarios administrativos son relativamente pequeños pues la totalidad
de funcionarios del área metropolitana de Bucaramanga es de 95, divididos
en Jueces penales Municipales de Bucaramanga, Jueces de Ejecución de
Penas, Fiscales locales Delegados ante los Jueces penales de Bucaramanga,
Comisarios de Familia, Defensores de Familia. Por lo anterior, se trabajó con
la totalidad del grupo. No obstante para los grupos de los usuarios y víctimas
de violencia intrafamiliar, se tuvo en cuenta una fórmula estadística.
Teniendo en cuenta que del universo total de sentencias objeto de
investigación que es de 394, se tomó la muestra de 136 procesos para
analizar, se anuncia que para la fecha el grupo de investigación ha analizado
un total de 118 procesos teniendo en cuenta dentro de ellos las siguientes
piezas procesales: Resolución de Acusación de las Fiscalías delegadas antes
los Jueces penales Municipales o del Circuito de Bucaramanga y las sentencias
proferidas por los Juzgados Penales Municipales de Bucaramanga sobre el
delito de Violencia Intrafamiliar.
Del análisis efectuado hasta el momento se ha detectado lo siguiente:
El siguiente cuadro indica que de las 118 Providencias analizadas tan solo
15 de ellas se ha iniciado de Oficio equivaliendo a solo un 12.71%, mientras
198
que 103 Investigaciones han iniciado a solicitud de parte (Querella) lo cual
corresponde a un 87.29%. ( Ver Cuadro No. 1.)
CUADRO No. 1
OFICIO Datos Total
NO QUERELLA 103
Porcentaje 87,29%
SI OFICIO 15
Porcentaje 12,71%
Total Investigaciones 118
Total Porcentaje 100,00%
(Información suministrada de las Sentencias Recolectadas en los Juzgados de
Ejecución de penas de Bucaramanga)
Respecto del sexo del Sujeto activo de la Conducta de Violencia Intrafamiliar

tenemos que en 14 casos los sujetos activos lo constituyen las mujeres lo cual
corresponde a un 11.86%, mientras que aun sigue siendo muy alto el índice de
los hombres ya que se presenta en 104 casos lo cual equivale a un 88.14% de
los 118 casos que se llevan analizados hasta el momento. (Ver Cuadro No. 2)
CUADRO NO. 2
SEXO SUJETO ACTIVO Datos Total
F FEMENINO 14
PORCENTAJE 11,86%
M MASCULINO 104
PORCENTAJE 88,14%
TOTAL 118
TOTAL PORCENTAJE 100,00%
(Información suministrada de las Sentencias Recolectadas en los Juzgados de
Ejecución de penas de Bucaramanga)
Respecto de la Edad del Sujeto activo, se ha determinado que la mayoría

de casos del área Metropolitana de Bucaramanga se presenta entre los 22 a
40 años de Edad.
Según los objetivos planeados por el grupo VERITATEM se desea establecer
el tiempo exacto que transcurre entre la fecha de los hechos, la Resolución
199
de Acusación y la Sentencia proferida por cada despacho; De lo anterior,
el cuadro que se presenta a continuación (Ver cuadro No. 3) analiza que
transcurre un tiempo de (3) AÑOS promedio desde la ocurrencia del hecho
generador del delito de violencia intrafamiliar y la sentencia.
Los casos que han arrojado éste resultado son 37 de las 118 Providencias
que hasta el momento se han analizado.
CUADRO NO. 3
AÑOS ENTRE HECHOS RES.
Datos Total
ACUSACION Y SENTENCIA
0 Cantidad 8
Porcentaje 6,78%
1 Cantidad 23
Porcentaje 19,49%
2 Cantidad 29
Porcentaje 24,58%
3 Cantidad 37
Porcentaje 31,36%
4 Cantidad 10
Porcentaje 8,47%
5 Cantidad 2
Porcentaje 1,69%
6 Cantidad 2
Porcentaje 1,69%
Total Tiempo entre Hechos, Resolución de acusación y 118

Sentencia.
Total Porcentaje 100,00%

(Información suministrada de las Sentencias Recolectadas en los Juzgados
de Ejecución de penas de Bucaramanga)
Otro análisis efectuado es el tiempo trascurrido ente los Hechos y la

Resolución de Acusación, providencia que profieren las Fiscalías Delegadas
ante los Jueces Penales Municipales de Bucaramanga, y primera providencia
que implica la vinculación del victimario al proceso penal.
Según el análisis deben transcurrir 3 años entre la Denuncia de los Hechos
y la Resolución de Acusación de la Fiscalía, situación que hasta el momento
de la investigación es bastante alarmante ya que de las 118 Providencias
analizadas hasta el momento 37 casos corresponden a la referencia
anteriormente enunciada. Y los otros. (Ver cuadro No. 4)
200
CUADRO No. 4
AÑOS ENTRE HECHOS Y RA Datos Total
0 TIEMPO ENTRE HECHOS Y RA 8
Porcentaje 6,78%
Porcentaje 19,49%
Porcentaje 24,58%
Porcentaje 31,36%
Porcentaje 8,47%
Porcentaje 1,69%
Porcentaje 1,69%
Total AÑOS ENTRE HECHOS Y RESOLUCION DE ACUSACION 118
TOTAL PORCENTAJE 100,00%
(Información suministrada de las Sentencias Recolectadas en los Juzgados de Ejecución de penas
de Bucaramanga)
Otro es el resultado provisional que arroja la investigación hasta el

momento en lo que tiene que ver con los años trascurridos entre la Resolución
de Acusación (Fiscalía) y la Sentencia.
A continuación se muestra que el transcurso del tiempo máximo para que
se dicte sentencia es de menos de 1 año arrojando el porcentaje de 41.53%
de la investigación. (ver cuadro No. 5)
CUADRO NO. 5
TIEMPO ENTRE
RESOLUCION Y Datos Total
SENTENCIA
0 RESOLUCION Y SENTENCIA 49
PORCENTAJE 41,53%
PORCENTAJE 33,05%
PORCENTAJE 11,86%
continúa...
201
... continuación cuadro 5
TIEMPO ENTRE
RESOLUCION Y Datos Total
SENTENCIA
PORCENTAJE 5,08%
PORCENTAJE 2,54%

TOTAL 118
PORCENTAJE 100,00%
(Información suministrada de las Sentencias Recolectadas en los Juzgados de Ejecución de penas de
Bucaramanga)
De igual forma dentro de la Investigación se han desarrollado los ítems de

Lesiones Personales, estableciendo si han sido con secuelas o sin secuelas; si
el Sujeto Activo ha prestado Caución Prendaria, Juratoria etc.
Otra información importante de gran relevancia es determinar si al Sujeto
Activo se le han Otorgado los Subrogados Penales que da la ley, de lo cual
se ha establecido que para este delito de VIOLENCIA INTRAFAMILIAR a 104
casos de los 118 se le han concedido el Subrogado Penal, el cual consiste en la
suspensión de la ejecución de la pena por el término de la pena principal; esta
cantidad corresponde a un 91.23% de la investigación. (Ver cuadro No. 6).
CUADRO No.6
SUBROGADOS PENALES Datos Total
NO SUBROGADO PENAL 9
PORCENTAJE 7,89%
SI SUBROGADO PENAL 104
PORCENTAJE 91,23%
Total SUBROGADOS PENALES 114
Total PORCENTAJE SUBROGADOS
100,00%
PENALES
(Información suministrada de las Sentencias Recolectadas en los Juzgados de Ejecución de penas
de Bucaramanga)
En lo que respecta a las encuestas, en total 116, practicadas hasta la

fecha, diligenciadas por las víctimas y victimarios se ha podido concluir lo
siguiente:
202
Los porcentajes más elevados del tipo de violencia ejercida corresponden
a la de tipo verbal y psicológico representados en un 78% y 80%
respectivamente, algo lógico ya que la violencia verbal influye en gran medida
a la parte sicológica de los individuos.
Un porcentaje del 56% corresponde a la violencia de tipo físico; dentro
de la violencia de tipo físico prima la ejercida respecto a la sexualidad de
las victimas, con un porcentaje del 32%, es el tipo de violencia, según estas
estadísticas, de menor concurrencia; sin embargo tal aspecto no le resta
importancia e incidencia en el rango psicológico de quienes la sufren.
En cuanto a la frecuencia con la que se han presentado los anteriores
tipos de Violencia, un 45% de los encuestados establecen que la violencia
ejercida en su hogar se presenta con bastante frecuencia convirtiéndose en un
problema de tipo permanente. El 24 % afirma que casi siempre se presentan
problemas de este tipo, por lo general cuando el actor activo de tal violencia
consume alcohol o sustancias alucinógenas o cuando presenta carencias de
tipo económico, en algunas ocasiones tal violencia se presenta por problemas
familiares ocasionados como consecuencia de infidelidades o celos. Respecto
a los encuestados que afirman que la violencia presentada se da a veces, hacen
referencia a que no es muy común que ésta se lleve a cabo, sin embargo esto
no lleva a concluir que nunca se haya dado en su hogar.
Del análisis efectuado hasta el momento, se evidencia un predominio
de la violencia en los cónyuges o compañeros permanentes; en un segundo
plano y representada con un porcentaje del 58%, corresponde la ejercida por
los padres hacia sus hijos.
Ninguno de los encuestados han acudido a un consejero matrimonial; a la
autoridad a la que más han acudido en busca de la solución de sus conflictos
en lo referente a la violencia intrafamiliar del cual son victimas o victimarios,
corresponde en primer lugar a la Policía, en un segundo y tercer plano se
encuentran la Fiscalía y el ICBF respectivamente.
En lo referente a los abogados, la mayoría de los encuestados expresan
que han acudido a los Consultorios Jurídicos o a las Casas de Justicia que se
hallan dispersas en todo la ciudad de Bucaramanga y allí han sido atendidos
por los practicantes respectivos. Del mismo modo es alarmante encontrar un
56% de casos en los cuales ante este tipo de violencia no se ha presentado
ninguna denuncia, ni tomado ningún tipo de medida correctiva o preventiva.
203
Lamentablemente las estadísticas no son nada alentadoras, la violencia
intrafamiliar a pesar de las medidas tomadas por algunas de sus víctimas
continuó igual, por los menos en el 58% de los casos. Esta disminuyó luego
de la denuncia interpuesta en un 24%, tal aspecto se debe en diversos casos
como consecuencia de los compromisos adquiridos ante las autoridades
competentes por los victimarios y en ocasiones ante el tratamiento psicológico
al cual se sometieron tanto estos como sus víctimas. En los casos en los cuales
cesó completamente se puede observar que la razón más constante de ellos
correspondió al abandono del hogar por parte del agresor; un 12% de los
casos presentó aumento de tal violencia, como represalia tomada por parte
de los victimarios y ante tal aspecto los denunciantes no han tenido otro
camino que mantener en silencio su situación, expresando que fue un error
el haber denunciado.
De los 95 Funcionarios del área metropolitana de Bucaramanga se le ha
aplicado entrevistas a 30 de ellos, quedando pendiente 65 Funcionarios para
terminar la muestra total de entrevistados y de esta manera tomar a partir de
ello una conclusión respecto de la tabulación que se haga de las mismas.
Bibliografia
Código Penal Colombiano. Editorial Legis. Santa Fe de Bogotá. 2005
Informe Regional Nororiente sobre lesiones fatales y no fatales de causa externa – INSTITUTO
DE MEDICINA LEGAL Y CIENCIAS FORENSES – REGIONAL NORORIENTE – CENTRO DE
REFERENCIA REGIONAL SOBRE VIOLENCIA. Primer Semestre 2005
Ley 294 de 1996.
Código de infancia y adolescencia.
Ley 51 de 1991
204
Aplicación práctica de la teoría de la probabilidad en el sistema de

valoración probatorio – Reglas de la sana crítica
Alba Luz Muñoz Restrepo *
Mónica María Bustamante Rúa *
Grupo de Investigaciones en Derecho Procesal
Universidad de Medellín
Resumen
La valoración de las pruebas a partir del concepto de sana crítica, genera
dificultades prácticas y de comprensión para el juez y las partes del proceso, a
la vez que dificultades en la verificación del razonamiento judicial, por lo que
se propone analizar y explicar ese sistema complejo de valoración probatorio
– sana crítica – desde una aplicación práctica de la probabilidad que permita
un conocimiento aproximado a esa actividad de valoración conjunta de las
pruebas que cumple el juez. Las máximas y fundamentos epistemológicos que
nos plantea la probabilidad pueden ingresar en el derecho probatorio con el
propósito de dar un seguimiento lógico a los juicios de valor que emiten los
jueces en sus sentencias a partir de las reglas de la sana crítica.
Palabras clave
Valoración de las pruebas, razonamiento judicial, sistema complejo, sana
crítica, probabilidad, derecho probatorio.
* Docentes investigadoras del programa de Maestría en Derecho Procesal de la Universidad de

Medellín.
Dirección electrónica: mmbustamante@udem.edu.co, amunoz@udem.edu.co
Abstract
The valuation of the proofs from the concept of sane criticism, generates
difficulties you practice and of understanding for the judge and the parts of
the process, simultaneously generates difficulties in the verification of the
judicial reasoning, reason for which one sets out to analyze and to explain
that complex system of probatory valuation - sane criticism - from a practical
application of the probability that allows an approximate knowledge to that
activity of joint valuation of the proofs that the judge fulfills. The epistemologic
principles and foundations that the probability raises can enter in the probatory
law with the purpose to give a logical pursuit in to the value judgements that
emit the judges in their sentences from the rules of the sane criticism.
Kew words
Valuation of the proofs, judicial reasoning, complex system, sane criticism,
probability, probatory law.
Introducción
Se ha adoptado la sana crítica, como el sistema por excelencia para la
valoración de las pruebas, sin embargo la doctrina y la jurisprudencia no
encuentran una construcción teórica articulada a unos elementos integradores
que delimiten esta actividad. Esta premisa apuntala el planteamiento del
problema, que exponemos de la siguiente forma:
El origen de las reglas de la sana crítica se encuentra en España con la Ley
de enjuiciamiento civil de 1885, que en su artículo 317 establecía “Los jueces
y tribunales apreciarán, según las reglas de la sana crítica, la fuerza probatoria
de las declaraciones de los testigos”. Sobre este aspecto el tratadista Santiago
Santis Melendo1, cita a Caravantes como el más calificado interprete de
aquella ley y conocedor de sus antecedentes, quien expresaba que respecto
a las declaraciones de los testigos se dejaba al juez la facultad de formar su
criterio respecto de dicha prueba conforme a las reglas de la crítica racional
o de la sana filosofía. Indica este autor argentino, que Caravantes, permite
percibir qué son la reglas de la sana crítica, pero que “ni él ni nadie ha
podido establecer cuáles son esas reglas”, incluso durante la redacción de
la Ley de Enjuiciamiento Civil española, se intento formular cuáles eran las
reglas de la sana crítica, pretensión de la que se desistió debido a la dificultad
de establecerlas de manera taxativa.
Las reglas de la sana crítica como dice Couture, son ante todo, las reglas
del correcto entendimiento humano, en ellas se mezclan las reglas de la lógica
con las de la experiencia del juez, pero la sana crítica no significa tampoco
que el juez pueda razonar libremente, a voluntad, arbitrariamente, sino de
una forma que le permita asegurar un eficaz razonamiento. Esa apreciación
de la prueba es una tarea exclusiva del juez, resulta ser el momento decisivo
de la actividad probatoria, que termina con su convicción2 y debe propender
1
SANTIS MELENDO, Santiago. La Prueba. Buenos Aires: EJEA, 1990. p. 239.
2
En materia de derecho procesal civil se hace referencia al concepto de probabilidad prevalente
y en materia de derecho procesal penal se hace referencia al concepto del conocimiento más
allá de toda duda razonable. El Artículo 381 del Código de Procedimiento Penal establece:
“Para condenar se requiere el conocimiento más allá de toda duda razonable, acerca del delito
y la responsabilidad del acusado, fundado en las pruebas debatidas en el juicio.” Al respecto se
puede consultar: FERNANDEZ LÓPEZ, Mercedes. La Valoración de las Pruebas Personales y
el Estándar de la duda razonable. España: Departamento de Derecho Procesal. Universidad de
Alicante. En: Cuadernos electrónicos de Filosofía del derecho Nro. 15, 2007. Ejemplar dedicado
a XXI Jornadas de la Sociedad Española de Filosofía Jurídica y Política “Problemas actuales de
la Filosofía del Derecho, Universidad de Alcalá Marzo de 2007. Igualmente se puede consultar
207
Aplicación práctica de la teoría de la probabilidad en el sistema de valoración probatorio – Reglas de la sana crítica.
porque exista armonía entre la sentencia y la justicia, así Gustavo Cuello
Iriarte expresaba “… el juez analiza dentro de la doctrina de la sana critica;
dentro de un libre juego de razón, dentro de un cálculo de probabilidades,
hasta dónde lo pueden convencer los medios que le llevan las partes...”3.
Es aquí donde queremos denotar la articulación del derecho probatorio y la
teoría de la probabilidad.
La valoración de las pruebas a partir del entendimiento de las Reglas de la
Sana crítica, genera dificultades practicas y de comprensión para el juez y las
partes del proceso4, a la vez que dificultades en el control de su aplicación,
por lo que se propone analizar y explicar ese sistema complejo de valoración
probatorio –sana crítica– desde una aplicación práctica de la Probabilidad5 que
permita un conocimiento medianamente cercano de esa actividad valorativa
que cumple el juez.
Así el avance epistemológico de la probabilidad se desarrolla paralelamente
al avance de la teoría matemática y en ese sentido nuestro propósito en la
investigación además de indagar por las diferentes escuelas que tocan con
la teoría de la probabilidad cuantitativa y cualitativamente, es acercarnos
a los modelos probabilísticos de valoración desde el modelo matemático
estadístico hasta el modelo inductivo, se trata de delimitar a través de la
aplicación práctica de la Probabilidad el sistema de valoración probatorio
Sana Crítica, para ello se hace necesario abordar el estudio de unos modelos
lógicos – en específico modelos probabilísticos - en el campo del derecho
FERRER BELTRÁN, Jordi. Los Estándares de Prueba en el Proceso Penal Español. España:
Universidad de Girona. En: http://www.uv.es/CEFD/15/ferrer.pdf
3
CUELLO IRIARTE, Gustavo. La Sana Crítica. Ediciones tercer mundo, 1977. p. 131 y 132.
4
“La “sana crítica” es pues, un “medio” difícilmente idóneo como principio orientador para la
valoración de los elementos probatorios que se encuentran en el proceso en toda su variedad
fenoménica. La solución del problema permanece sin satisfacer, por falta de un conocimiento
profundo para establecer bases y para la elaboración de normas válidas en un juicio de valor,
normas de las que carece la “sana crítica”. MARTINEZ PINEDA, Ángel. Filosofía Jurídica de la
Prueba. México: Editorial Porrúa, 1999, p. 99.
5
Así lo resalta la profesora española Marina Gascón Abellán al decir que “ En concreto, para las
nuevas epistemologías empiristas, el objetivo del conocimiento inductivo no es ya la búsqueda de
certezas absolutas, sino tan solo “supuestos o hipótesis válidas, es decir, apoyadas por hechos
que las hacen “probables” … se ha restaurado la confianza en una racionalidad empírica que
renunciando al objetivo inalcanzable de verdad absoluta, recupera a través del concepto de
“probabilidad”, un elemento de objetividad.” Los Hechos en el Derecho. Bases Argumentales de
la Prueba. Segunda Edición. Madrid: Marcial Pons, 2004. P. 8.
208
Alba L. Muñoz Restrepo - Mónica M. Bustamante Rúa
probatorio para observar la corrección de los razonamientos que elaboran los
jueces en sus sentencias al momento de realizar la valoración de la prueba6.
De otro lado, las máximas y fundamentos epistemológicos que nos plantea
la probabilidad pueden ingresar en el derecho probatorio con el propósito de
dar un seguimiento lógico a los juicios de valor que emiten los jueces en sus
sentencias a partir de las reglas de la sana crítica. El debido proceso probatorio,
fenómeno jurídico de frecuente aplicación en la práctica judicial, supone
que la sentencia sea dictada por un juez objetivo, en forma completa (referida
a todos los hechos esenciales con eficacia decisiva y al derecho aplicable),
legitima (basada en pruebas válidas y sin omisión de las esenciales), lógica
( adecuada a las reglas del pensamiento lógico y a la experiencia común),
motivada (debe ser una derivación razonada del derecho vigente con relación
a la pretensión esgrimida y en función de los hechos probados en el proceso)
y congruente (debe versar exclusivamente acerca de lo pretendido y resistido
por las partes)7. De esta manera queremos introducirlos en la pregunta de
investigación.
Pregunta de investigación: ¿Cuál es la aplicación práctica de la Teoría de
la Probabilidad en el sistema de valoración probatoria denominado reglas de
la sana crítica?
Para dar respuesta a nuestra pregunta de investigación, el proyecto se
ha divido por fases, en la primera etapa se ha partido de los siguientes
cuestionamientos:
• ¿Cuáles son las escuelas que abordan el estudio de la probabilidad?, en
este punto nos hemos centrado en el estudio de las escuelas clásica, de
6
Al respecto nos dice Francois Gorphe: “En definitiva, el método lógico aquí como en todos los
demás campos es indispensable para asegurar la corrección de los razonamientos, tanto inductivo
como deductivo y sirve para extraer consecuencias de los elementos de prueba establecidos.
Pero es insuficiente para valorar las pruebas desde el momento en que se excede la estimación
del efecto probatorio de las inferencias particulares, y se trata de determinar el de una serie o
un conjunto de datos mezclados, como sucede en los casos difíciles o complejos.” En: GORPHE,
Francois. Valoración Judicial de las Pruebas. Los procesos Lógicos de los modos de prueba,
Colombia: Compilación Editora Jurídica de Colombia, 2000. p. 328.
7
ALVARADO VELLOSO, Adolfo, El Debido Proceso, temas procesales. En: Revista del centro de
estudios de derecho procesal, numero 9, Medellín (1989), p. 71,72. Negrilla por fuera del
texto.
209
la frecuencia relativa y la subjetiva (Probabilidad Cuantitativa) y en las
escuelas de la probabilidad lógica (Probabilidad Cualitativa)8
• ¿Cuál es la estructura lógica aplicable?, en este punto nos hemos
centrado en el estudio de la estructura del indicio y del árbol de
decisiones.¿Cuál es el modelo aplicable?, para dar respuesta a la
pregunta nos apoyamos en estadísticos quienes explican el modelo
matemático (Teorema de Bayes en probabilidad matemática) y el
modelo inductivo (probabilidad lógica).
• Qué se entiende por reglas de la sana crítica?, para ello hemos partido
del estudio de doctrinantes nacionales e internacionales. Y se aplicará
un instrumento (encuesta) a los jueces de Medellín.
Objetivos
General
Determinar la función práctica de los métodos de la Teoría de la
Probabilidad (modelos probabilísticos), aplicados al sistema de valoración
probatoria denominado reglas de la sana crítica.
Específicos
• Precisar qué se entiende por valoración judicial de la prueba.
• Establecer las características de las reglas de la sana crítica y su correcta
aplicación.
• Identificar la función práctica de la Teoría de la Probabilidad en el
derecho probatorio.
• Reconocer las implicaciones prácticas de los modelos probabilísticos,
en la aplicación de las reglas de la sana crítica.
• Identificar los diferentes tratamientos que se le dan a las reglas de la sana
crítica en la valoración de la prueba que se realiza en la sentencia.
8
Al respecto se pueden remitir a los siguientes artículos: TARUFFO, Michele. Algunos comentarios
sobre la valoración de la Prueba; RIVERA MORALES, Rodrigo. La Prueba científica y el indicio y
LAGIER GONZÁLEZ, Daniel. Argumentación y prueba judicial.
210
Metodología
Tipo de Estudio: Es una investigación analítica y se está realizando un
estudio analítico de las diferentes escuelas de pensamiento, autores y teorías
que refieren al tema del sistema de valoración probatorio – sana crítica y a la
Teoría de la Probabilidad.
Población: Las personas que serán fuente para obtener la información
que requerimos a la hora de hallar un resultado práctico para la investigación
son los jueces de la ciudad de Medellín a quienes se aplicará la encuesta.
Unidad de Análisis: Cada uno de los jueces encuestados durante el
periodo de realización de la investigación.
Diseño Muestral. Procedimiento aplicado a la selección un conjunto
representativo de jueces pertenecientes a la ciudad de Medellín, se trabajará
con una confianza del 95%, un error de muestreo del 5% y un riesgo del 5%.
Diseño del Plan de datos

Gestión del dato: solicitud de autorización y permisos para préstamos
inter-bibliotecarios y aplicación de instrumento.
Obtención del dato: revisión de bibliografía doctrinal y jurisprudencial,
elaboración de fichas bibliográficas (resumen, comentadas, citas), ficha
de análisis de sentencia que se requieren para la construcción de línea
jurisprudencial respecto a los pronunciamientos de la Corte Constitucional
relacionados con el tema de valoración de la prueba.
Recolección del dato: está a cargo del grupo de investigación la selección
y estudio de las diferentes sentencias y revisión bibliográfica respectiva.
Se ésta recolectando material jurisprudencial y doctrinario nacional e
internacional, que permita una adecuación teórica y práctica del método
probabilístico en el sistema de valoración probatorio – sana crítica. Para
definir igualmente las posibles soluciones a las dificultades teóricas y prácticas
que presenta la comprensión y aplicación razonada de las reglas de la
experiencia, la lógica y la ciencia en el proceso de valoración de la prueba.
Realizaremos un trabajo de campo en los juzgados de Medellín, el cual
consistirá en aplicar un instrumento de recolección de información (encuesta
con preguntas abiertas y cerradas) que precise la técnica que utilizan los
211
operadores jurídicos para la aplicación de las reglas de la sana crítica: las
reglas de la lógica, de la experiencia y de la ciencia en el momento de resolver
o decidir acerca del mérito que dan a las pruebas.
Procesamiento del dato: se está construyendo la base de datos y se
procederá a la construcción teórica con base en los referentes bibliográficos y
a los resultados de los análisis en las sentencias y de las encuestas, tendremos
representación gráfica de algunos indicadores de relevancia en círculos, barras
o pictogramas.
Control de sesgos: se efectuará mediante la confrontación de autores de
las diferentes corrientes filosóficas de pensamiento por medio de triangulación,
confrontación de pronunciamiento de la Corte Constitucional y la realización
de la prueba piloto para la encuesta que se aplicará a los jueces.
Plan de Análisis: Con base en el procesamiento del dato se está
efectuando una confrontación permanente de los resultados y los objetivos, a
la vez que se tiene en cuenta el marco teórico, generando de esta manera el
análisis requerido y que contiene parte de este informe.
Fuentes: Tal como se estableció en la obtención y recolección del dato,
la FUENTE PRIMARIA es el instrumento (encuesta que se realizará a jueces
en la ciudad de Medellín) y la FUENTE SECUNDARIA se encuentra en textos
académicos y de investigación, en sentencias, respecto a las cuales se aplicará
como instrumento la ficha de análisis de sentencia diseñada por el grupo de
investigación.
Principales hallazgos
1. El razonamiento probatorio, los hechos, la verdad y la probabilidad
E��
l razonamiento probatorio debe llevar a descubrir, explicar y justificar
los hechos probados de manera lógica y motivada9. De ésta manera respecto
9
Al respecto ver sentencia del 6 de febrero de 2001 de la Corte Suprema de Justicia, Sala de
Casación Penal, M.P. Dr. Fernando E Arboleda Ripoll. Expediente 14263, se indica: “cuando
se plantea en casación el error de hecho por desconocimiento de las reglas de la sana crítica
en la elaboración del mérito persuasivo de las pruebas, o en la construcción de las inferencias
lógicas de carácter probatorio, técnicamente nominado de raciocinio, se impone para el actor
la obligación de demostrar que los juzgadores se apartaron caprichosamente de los postulados
de la lógica, los principios de la ciencia, o las reglas de la experiencia…”. En igual sentido ver
sentencia del 11 de diciembre de 1998 de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,
M.P. Arboleda Ripoll. Expediente 10818 “el juzgador goza de relativa discrecionalidad, limitada
sólo por las reglas de la sana crítica. No basta, para la correcta presentación de la censura y
212
a la valoración probatoria surgen varios cuestionamientos: quién valora las
pruebas ?, en cuál etapa del proceso se representa esta valoración?, mediante
que tipo de razonamiento el juez debe llegar a la verdad de los hechos –
no se habla de verdad absoluta, sino de un conocimiento de los hechos
probables-?, si el razonamiento es lógico, a qué tipo de lógica hacemos
referencia?, si la respuesta es la lógica inductiva que tiene su sustento en la
teoría de la probabilidad, entonces qué tipo de probabilidad es aplicable en
el razonamiento probatorio?, la probabilidad estadística - matemática o la
probabilidad lógica - inductiva?.
Aunque se han presentado discusiones en torno a quién emite juicios de
valor probatorio en el proceso, esto es, si de manera exclusiva el juez o
también las partes cuando introducen sus argumentos a través de diferentes
mecanismos (como las solicitudes de prueba o formulación de alegaciones),
lo que interesa a la investigación son los juicios de valor que sobre la prueba
realiza de manera exclusiva el juez como director del proceso. Ahora bien
también ha sido objeto de análisis los juicios de valor individual que realiza el
operador jurídico en momento anteriores a la sentencia, esto es, en la fase
de aducción y admisión de la prueba10, igualmente se precisa, lo que aquí
su consiguiente estudio, la confrontación de criterios personales acerca de la forma como debió

haberse valorado la prueba…Es necesario que el actor precise de qué manera la valoración hecha
por el juzgador desconoce los principios que informan la sana crítica y cómo en relación con el
conjunto probatorio, el error desquicia la decisión impugnada”.
10
El juicio de valoración individual en la fase de admisión de la prueba es importante en materia de
derecho probatorio, sus fases de ofrecimiento, admisión y desahogo de pruebas constituye una de
las formalidades esenciales del procedimiento, una etapa previa, necesaria para que las partes
puedan confirmar sus hechos y la autoridad competente pueda dictar la resolución definitiva
que corresponda . En ese momento el juez valorará la oportunidad y legalidad, la necesidad,
la conducencia y la pertinencia del medio probatorio. FABREGA P., Jorge. Teoría general de la
prueba. Medellín: Ediciones jurídicas Gustavo Ibáñez, 1997. p. 201. Las pruebas en materia
penal deben pedirse con indicación clara y precisa de lo que se quiere acreditar con cada una de
ellas, así como de su conducencia y pertinencia, para que el funcionario judicial tenga suficientes
elementos de juicio que le permitan establecer con acierto que las probanzas requeridas son
procedentes. GONZALES ARDILA, Luís Jaime. La solicitud de pruebas en materia penal. En:
Facetas penales, Colombia, (julio-agosto). p. 117-118. Paul Roberts y Adrian Zuckerman en su
libro “ Criminal Evidence” se refieren a la admisibilidad de la prueba afirmando que esta debe ser
clara, simple y transparente para alcanzar el objetivo propuesto, para satisfacer estos criterios de
elegante definición y utilidad, la admisibilidad debe ser entendida en términos que se refieren a
que una prueba o evidencia en particular debe ser recibida o admitida en un juicio, las preguntas
básicas que deben formularse los jueces en orden de determinar si la evidencia debe ser excluida
o admitida son: es la prueba o evidencia relevante?, es la evidencia materia de aplicación de las
reglas de exclusión? ROBERTS, Paul y ZUCKERMAN Adrian. Criminal Evidence. England: Oxford
University, 2004. p. 96-98.
213
interesa es la complejidad del juicio de valoración conjunto de la prueba que
se produce en la sentencia.
Antes de adentrarnos en el razonamiento probatorio que realiza el juez a
través de las reglas de la sana crítica, ha sido primordial en la investigación
determinar por qué no es posible hacer referencia a una verdad absoluta,
sólo a una verdad de los hechos que “viene dada por la hipótesis más
probable, o sostenida por mayores elementos de confirmación”11. Por ello
se ha realizado un estudio del concepto de verdad y en ese sentido la
finalidad de la prueba12, encontrándose la imposibilidad real del juez o de
cualquier persona de descubrir la verdad absoluta. En este estudio como es
normal, nos encontramos con la distinción tradicional entre verdad material
y verdad formal, diferenciación que a partir del siglo XX ha sido abandonada
por distintos autores, aunque existan en la actualidad algunas referencias
doctrinales y jurisprudenciales.13
Para introducirnos en el tema nos encontramos con diferentes teorías que
refieren al concepto de verdad como propiedad de ciertos enunciados, pues
el procedimiento probatorio que adelantan los jueces va dirigido a poder
afirmar que ciertos hechos objeto de prueba son o no verdaderos, pero se
afirma no la verdad de los hechos, sino la verdad de enunciados14 sobre
11
GASCON ABELLAN, Marina. Los Hechos en el Derecho. Bases Argumentales de la Prueba.
Segunda Edición Madrid: Marcial Pons, 2004. p. 45.
12
“…Siempre hay un margen, mayor o menor, para el error. Esta es una de las razones por las que
se ha dicho que la finalidad de la prueba no es descubrir la verdad de los enunciados que han de
probarse, porque la verdad es un ideal inalcanzable… La verdad absoluta no sólo es inalcanzable
para los jueces, sino para todos. Pero esto no nos autoriza a abandonar los esfuerzos para que
nuestro conocimiento de la realidad se aproxime lo máximo posible a la verdad”. GÓNZALEZ
LAGIER, Daniel. Argumentación y prueba judicial. En: Estudios sobre la Prueba. México,
Universidad Autónoma de México, 2006. p. 128.
13
“… La verdad material es aquella de la que se habla fuera del proceso judicial… ésta es,
precisamente, la verdad que se cree inalcanzable, al menos en muchas ocasiones, en el proceso
judicial. La verdad formal, en cambio, es aquella que se obtiene en el proceso como resultado
de la actividad probatoria. Dicha verdad formal puede coincidir o no con la material (aunque a
menudo de admite que es deseable que lo haga)” y sostiene más adelante el mismo autor: “Ya
en la primera mitad del siglo XX se alzaron importantes voces doctrinales para rechazar explícita
y claramente la distinción entre diversos tipos de verdad. Desde entonces, ese rechazo se
ha convertido en ampliamente mayoritario, aunque pueden encontrarse sin excesivo esfuerzo
aún actualmente referencias a la misma, tanto en doctrina como en la jurisprudencia.” FERRER
BELTRÁN, Jordi. La Valoración de la Prueba: Verdad de los enunciados Probatorios y Justificación
de la Decisión. En: Estudios sobre la Prueba. México, Universidad Autónoma de México, 2006.
p. 15 y 16.
14
En palabras del profesor Michelle Taruffo, se afirma es la verdad de los hechos que son descritos
en el proceso.
214
hechos. Estas teorías son conocidas como: Teoría semánticas de la verdad
como correspondencia15, teorías sintácticas de la verdad como coherencia16,
teorías pragmatistas17, el cognoscitivismo y la concepción semántica de la
verdad.
Las concepciones coherentistas y pragmáticas han sido objeto de críticas
y cuestionamientos, pues son considerados planteos contraintutivos, que
no se adecuan al objetivo del proceso de fijación judicial de los hechos,
por ello sostiene la profesora Gascón “… son contraintutivos porque, tanto
en el lenguaje común como en el lenguaje judicial, no se anuncia que un
conjunto de enunciados sobre hechos sean verdaderos porque resulten
internamente coherentes … o porque sea aceptado … o resulte más simple
que otros, sino porque los hechos que describen han sucedido realmente
…, los conceptos coherentistas y pragmatista de verdad se desconectan el
objetivo del proceso de fijación judicial de los hechos, que no es otro que la
reconstrucción de los hechos tal y como sucedieron”18. Se destaca entonces
por autora que las dificultades señaladas y anotadas pueden ser superadas
si se asume una epistemología realista, fundamento o núcleo central de un
modelo cognoscitivista, que se caracteriza porque los enunciados fácticos
se conciben como descripciones de hechos, en ese sentido, el concepto de
verdad al que refieren es el semántico de verdad como correspondencia o
adecuación.
Es aquí donde se hace un llamado de atención para diferenciar una
epistemología realista (permite mantener los esfuerzos por un conocimiento
objetivo) y las epistemologías subjetivistas (hacen imposible un conocimiento
objetivo). Con sobradas razones afirma Marina Gascón “La epistemología
sobre la que descansa el modelo cognoscitivista postula un realismo mínimo
y por tanto concibe el conocimiento de los hechos como la relación entre
sujeto cognoscente y el mundo real que permite calificar los resultados
del conocimiento como verdaderos o falsos, dependiendo de que los
acontecimientos que describen hayan sucedido o no. Que las condiciones
15
“la verdad de un enunciado consiste en su adecuación a la realidad (o estado de cosas) a que se
refiere, en su correspondencia con los hechos”. GASCON ABELLAN, Marina. Op. Cit. p. 54.
16
“la verdad de un enunciado consiste en su pertenencia a un conjunto coherente de enunciados”
Ibíd., p. 54.
17
“…Un enunciado es verdadero si está justificado creer que es verdadero porque sirve a algún fin
(versión instrumentalista) o porque es aceptado (versión consensualista)”. Ibíd., p. 54.
18
Ibíd., p. 64.
215
y obstáculos teóricos e institucionales para alcanzar el conocimiento
impidan hablar de “verdades absolutas” no invalida el modelo. Pone solo de
manifiesto que hay que tomar conciencia del carácter “relativo” y no absoluto
del conocimiento alcanzado, y que tal vez por ello sea preferible hablar de
“probabilidad” o de conocimiento “probable” en lugar de “verdad”. Pero un
conocimiento probable sigue siendo un conocimiento objetivo, pues la falta de
certeza absoluta no puede conducir a ignorar que existen diferentes grados de
certeza”19.
Partimos de esta manera del concepto de probabilidad o de conocimiento
probable como instrumento en la valoración probatoria que construye el
operador jurídico, elaboración que resulta compleja, imprevisible y en
veces poco aprehensible para los destinatarios de los fallos que observan con
absoluto desconocimiento frases como “el acervo probatorio da cuenta de los
hechos narrados en la demanda - acusación, valorados en conjunto según las
reglas de la sana crítica”, pero cuál es el alcance de tal afirmación?
2. El Sistema de valoración probatorio – Reglas de la Sana Crítica

– como sistema complejo20
En la valoración conjunta surge un criterio de orden y coherencia por
encima de los sistemas atómicos de apreciación, si tenemos en cuenta que
cada asunto que resuelve el juez es diferente, en donde pueden concurrir
variedad de pruebas que dan cuenta sobre un mismo enunciado de los
hechos o sobre una misma descripción sobre los hechos, estructura que
muestra en la práctica judicial la teoría de la complejidad21. Es en este punto
de convergencia de pruebas sobre un mismo enunciado fáctico, de donde
se parte para comprender la operación práctica de valoración conjunta de
19
Ibíd., p. 66. Negrilla fuera del texto.
20
En este acápite el análisis, parte de algunas orientaciones dadas por el profesor Michelle Taruffo,
durante el Curso de Teoría Jurídica Contemporánea. Abril 23, 24 y 25 de 2007, realizado entre
las Universidades de Medellín y Universidad Eafit. Igualmente de algunas reflexiones anteriores
realizadas al interior del Grupo de Investigaciones en Derecho Procesal y que tienen sustento en
el artículo de MUÑOZ RESTREPO, Alba Luz. Investigación Jurídica y sus retos en el siglo XXI.
En: Temas Procesales. Centro de Estudios de Derecho Procesal. Instituto Colombiano de Derecho
Procesal. Capítulo Antioquia, (Julio de 2004). p. 139.
21
“La complejidad del juicio como método de decisión –marking deriva de la circunstancia de
que la decisión judicial implica… una concatenación complicada de escogencias distintas
y heterógeneas…”. TARUFFO, Michelle. Sobre las fronteras. Escritos sobre la Justicia Civil.
Colombia: Temis, 2006. p. 153.
216
las pruebas a partir de la aplicación del sistema complejo de reglas de la sana
crítica.
La sana crítica es definida como el arte de juzgar, atendiendo a la bondad
y verdad de los hechos, sin vicios ni error, mediante la lógica, la dialéctica,
la experiencia, la equidad, las ciencias y artes afines.22 Destaca Boris Barrios
que la sana crítica es un razonamiento lógico o analítico, con varios principios
de los que se vale tales como identidad, contradicción, tercero excluido y de
razón suficiente. La sana crítica23 es entonces entendida como aquel conjunto
de reglas que refieren a la corrección del entendimiento, apreciación y
valoración de las probanzas para juzgar la verdad de los hechos descritos y
enunciados en la disputa de que se trate.
Ahora bien, la reconstrucción de los hechos se realiza por vía de
inducciones24 que se confeccionan en la mente del juzgador a partir de las
pruebas, pero entonces que estructura mental nos proponemos desarrollar
para explicar esas reconstrucciones que realiza el operador judicial en su
compleja tarea de valorar las pruebas y tomar una decisión acorde con estas?
El juego de la parte y el todo puede llegar a ser muy complejo porque las
dimensiones jurídicas se multiplican, así en el ámbito del derecho probatorio
también podemos destacar que existen diversos niveles de razonamiento
entre el todo (complejo – valoración conjunta de la prueba) y la parte (simple
22
BARRIOS GONZALEZ, Boris. Teoría de la Sana Crítica. Panamá: Universidad Latina de
Panamá.
23
“…Con este propósito se usan fórmulas ampliamente conocidas, como la de la sana crítica en los
sistemas de lengua española, de la intime conviction en Francia, del prudente apreezzamento en
Italia o de la freie Beweiswurdingung en los países de lengua alemana. los sistemas modernos
se apoyan – como es bien sabido – esencialmente en la discrecionalidad del juez... TARUFFO,
Michelle. Sobre las fronteras. Escritos sobre la Justicia Civi. Op. Cit. p. 114. Cabe precisar que
en Colombia en el proceso penal actual se conserva el concepto de sana crítica “En el sistema
acusatorio, como en el debate oral se practican todas las pruebas, salvo las excepciones atinentes
a las prueba anticipadas, el juez se convierte en el sujeto que percibe lo hincado por las pruebas.
Con base en esa percepción el juez debe elaborar juicios y raciocionios que le servirán para
estructurar el sentido del fallo. En ese conjunto de ejercicios mentales de reflexión e inteligencia
el Juez no puede apartarse de los postulados de la lógica, de las máximas de la experiencia, ni,
por supuesto de las reglas de las ciencias. Es por ello que no resulta correcto afirmar radicalmente
que la sana crítica quedó abolida en la sistemática probatoria de la Ley 906 de 2004.” Sentencia
de Casación 24468, del 30 de marzo de 2006. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación
Penal. M.P. Edgar Lombana Trujillo.
24
“… el fundamento de la inferencia probatoria está constituido por criterios, estándares o reglas
que permiten el paso lógico de una enunciación de hecho a otra enunciación de hecho, pero este
fundamento no está constituido por reglas jurídicas.” TARUFFO, Michelle. Sobre las fronteras.
Escritos sobre la Justicia Civil, Op. Cit. p. 108.
217
- valoración individual de la prueba), pues este derecho forma también parte
del Sistema Jurídico y encontramos en él estructuras lógicas de razonamiento,
estándares de valoración como el concepto de probabilidad prevalente y el
conocimiento más allá de toda duda razonable25.
En la actualidad se habla de sistemas abiertos, de sistemas “complejos”,
pero no de sistemas completos, quizá ello explique que no encontremos en la
doctrina, ni en la jurisprudencia una definición uniforme de lo que significan
las reglas de la sana crítica, cómo se deducen en la práctica judicial, cómo se
aplican, concretamente cómo se determinan esas reglas, esto es si es posible
deducirlas o definirlas de una manera más o menos clara y precisa.
Así como existen diferentes tipos de interpretaciones de las normas,
diferentes sentidos, resulta coherente pensar que existen diferentes tipos
de valoración probatoria, diferentes formas de valorar las pruebas y en
consecuencia diversas conclusiones reflejadas en las decisiones judiciales de
primera y segunda instancia. Concurren diferentes tipos de valoración, entre
tanto coexisten diversas clases de operadores jurídicos (desde su formación
e ideologías sociales, económicas y políticas). Entonces, así como la norma
tiene diferentes sentidos posibles y válidos y el sujeto prefiere interpretar la
norma en uno de esos sentidos, asimismo existen diferentes sentidos posibles
al momento de valorar las pruebas en conjunto, pero no todos coherentes y
reflexivas, habrá una valoración más correcta y razonable, más cercana a los
hechos objeto de análisis probatorio.
Si decimos que la interpretación no comienza con la norma, sino que
en el caso de la aplicación se parte de los hechos, para la valoración de la
prueba también se parte de los hechos, pero no los jurídicos, sino los sociales.
La valoración conjunta de la prueba, puede resultar muy compleja como
proceso de falsación y averiguación de hipótesis que se formulan a través de
los hechos del caso concreto.
25
“El verdadero problema, entonces, no es negar o demostrar que el juez “vaya más allá del
derecho”. Que esto sucede es obvio, el derecho no puede ser concebido como algo autónomo
y separado de la realidad social y de la cultura dentro de la cual el juez opera. El verdadero
problema, en cambio, es comprender qué ocurre cuando el razonamiento del juez supera los
límites de lo que convencionalmente se entiende por “derecho” y determinar cuáles sean las
garantías de racionalidad y de razonabilidad, de aceptabiliad y de controlabilidad de aquellos
numerosos aspectos de la decisión judicial que – precisamente – no son directa ni indirectamente
controlados o determinados por el derecho”. TARUFFO, Ibíd., p. 108.
218
Se parte de los hechos (enunciados y descripciones de hechos),
disposiciones (la norma concreta) y el sentido (la valoración según las reglas
de la sana crítica), en está tarea se deben controlar las hipótesis para verificar
si corresponden, sucesivamente se repite el mismo procedimiento, hasta
encontrar una hipótesis de valoración de la prueba que refleja bien los hechos.
De allí que se exponga que la valoración de la prueba no es deductiva, sino
inductiva, es la búsqueda de la hipótesis que parece más correspondiente
con los hechos.
Probar un hecho significa probar un enunciado lingüístico de un hecho,
no el hecho material, respecto al cual se pueden presentar diferentes
descripciones (de un hecho que es relevante para el fallo) esas construcciones
lingüísticas que se refieren a hechos que se suponen ciertos llegan al proceso
de alguna manera, a través de las pruebas (las descripciones de hechos son
construidas al interior del contexto judicial por sujetos que participan en
él). Para ello se debe comprender mejor como ocurren las descripciones de
los hechos que determinan el elemento factual del fallo y los sentidos de
la interpretación de la norma y la valoración de la prueba. Cada uno elige
su propia descripción del hecho con correspondencia a su propio criterio
de descripción, el nivel de generalidad, los diferentes puntos de vista, las
diferentes percepciones, son funciones que inciden en la construcción de la
descripción del hecho y de la valoración de la prueba de que se trate.
Ahora bien, el juez no parte de una valoración preestablecida, sino
que la construye a través de las pruebas, es aquí dónde se cuestiona cómo
se construye la valoración de la prueba?, cómo se valoran las prueba en
conjunto?, cómo en consecuencia se entienden y aplican las reglas de la
sana crítica?, y cuáles son aquellos factores que influyen en la valoración
de la prueba?, en la valoración de la prueba se demuestra o se justifica con
razonamientos lógicos?.
De esta manera en derecho probatorio y en concreto el juicio de
valoración conjunta de la prueba se coloca entre el orden y el desorden, en
un esfuerzo en el que el juez como operador jurídico intenta poner en orden
de manera lógica, razonada y coherente todo el material probatorio que da
cuenta de la probabilidad prevalente (civil) o de un conocimiento más allá de
toda duda razonable (penal). Con todo, se observa con meridiana claridad
la presencia de estructuras complejas (teoría de la complejidad) en el ámbito
de los juicios de valoración razonada y lógica de la prueba, atendiendo al
219
número de pruebas y la complejidad en la deducción y aplicación de las
reglas de la sana crítica (las reglas de la lógica, la experiencia y la ciencia
como sistema complejo).
La Teoría de la complejidad, como teoría de los sistemas complejos, o
teoría del caos es perfectamente aplicable al sistema de valoración probatoria
conocido como reglas de la sana crítica o reglas del correcto entendimiento,
de tal manera que la valoración global, conjunta, unificada de la prueba se
nos puede presentar o representar a través de ciertas imágenes caóticas,
confusión mental en el operador jurídico, falta de claridad sobre el concepto
y clases de reglas propias de la sana crítica, confusión en el lenguaje para
la descripción de los hechos que parten de las pruebas, entre muchas otras
situaciones de la práctica judicial que resulta sumamente complejas y en un
sistema desordenado, con fenómenos multicausales y de múltiples efectos.
De ahí que en la investigación el sistema de valoración probatorio - las
reglas de la sana crítica -, no pueda ser estudiado, analizado, interpretado
con las herramientas típicas y que nuestra propuesta sea precisamente la
de encontrar en los modelos probabilisticos una herramienta que permita
comprender razonadamente la forma como los jueces realizan este tipo de
valoraciones en un sistema que resulta complejo y desordenado y que hace
de la aplicación de las reglas de la sana crítica una situación desconocida,
oculta, enmascarada y caótica. La complejidad se relaciona con el desorden,
en ese sistema complejo de valoración de las pruebas, la sentencia se presenta
como una estructura disipativa – ordenada, pues la valoración conjunta de las
pruebas en la resolución del conflicto no puede ni debe incrementar el caos
y el desorden, sino por el contrario el orden y la armonía. El derecho es un
sistema complejo y dentro de él el sistema de valoración de las pruebas resulta
en igual medida complejo, caótico pero también debe presentar algunas
estructuras disipativas, exponer de manera lógica, coherente, razonada la
valoración conjunta de las pruebas a partir de las reglas de la sana crítica
En conclusión, se analiza este fenómeno jurídico, empleando herramientas
que no son comunes que en veces puede chocar con las mentes poco abiertas
a este tipo de estudio de las realidades propias del derecho probatorio, esto
para presentar a continuación los diferentes modelos probabilísticos que
pueden dar cuenta de la aplicación práctica de la teoría de la probabilidad en
el sistema complejo de valoración probatoria.
220
3. La Probabilidad
La probabilidad como elemento del razonamiento judicial ha sido
considerada como el sustituto de la posibilidad de alcanzar una verdad
absoluta o la correspondencia exacta de los hechos del proceso con los hechos
sociales. Sin embargo, la idea de la probabilidad difundida entre los juristas
tiene una connotación negativa, ya que se tiende a definir como probable
aquello que no es falso pero que tampoco es ciertamente verdadero. Una
remisión genérica a la probabilidad, aunque sea en su definición científica,
de manera que la probabilidad debe ser abordada como un elemento o
una herramienta más en el razonamiento judicial, y en cada caso habrá de
justificarse el tipo de probabilidad que se utiliza.
Frecuente suele ser la confusión entre los conceptos de posibilidad y
probabilidad, en efecto cuando decimos que algo es posible queremos tan
solo significar que puede ocurrir, por contraposición a lo imposible que de
ninguna forma podrá acaecer, pero teniendo conocimiento de que ya algo
tiene la posibilidad de ocurrir, podemos estar seguros de que ello acaecerá
(certeza) o no estándolo podemos pretender averiguar qué tantas opciones
existen de que ese algo ocurra, para lo cual recurrimos al concepto de
probabilidad.
En estricto sentido la “probabilidad” es entonces un concepto intermedio
entre la certeza y la ignorancia que admite graduaciones, por lo general
representadas en forma numérica26. Sin embargo cuando el criterio de
probabilidad debe ser empleado en las ciencias sociales se prefiere abandonar
los esquemas numéricos para asignar diversos nombres a los distintos grados
de probabilidad, mientras en matemáticas y estadística resulta frecuente
emplear una escala de O.1 a 1, en las ciencias sociales suelen mencionarse
en términos de más o menos probable.
4. Modelos Probabilísticos en la Valoración de la Prueba

La valoración de las pruebas, puede ser entendida como aquel juicio de
aceptabilidad que los resultados que se producen con las pruebas, es decir
26
El profesor Michelle Taruffo propone emplear la paleta de los colores, por ejemplo aquella que va
del blanco pasando por diferentes tonos de negro hasta llegar al negro.
221
la verificación de los enunciados fácticos o de la descripción de los hechos
introducidos en el proceso a través de las pruebas.
Las pruebas que sirven a esa verificación de los hechos en la forma
como se destaca (los hechos introducidos en el proceso), son sometidas a
un juicio de valor o peso en el proceso de formación de la convicción del
juez sobre los hechos que se juzgan, convicción que en el proceso civil se
resume en el concepto de probabilidad prevalente y en el proceso penal en
el conocimiento más allá de toda duda razonable.
Esos esquemas de valoración probatoria, son esquemas probabilísticos.
Uno de ellos es el modelo de valoración sustentado en la aplicación de
instrumentos matemáticos, en el cual se intenta proyectar el cálculo de
probabilidades al sistema de valoración judicial de los hechos que se
realiza a través del material probatorio. Y el segundo de ellos, el modelo de
valoración basado en la confirmación, probabilidad lógica o inductiva, en el
cual se verifica el grado de confirmación de una hipótesis que las pruebas le
conceden.
a. El modelo matemático-estadístico
En el curso de la historia del derecho probatorio y de la razonabilidad en
la toma de decisiones relacionada con los hechos y las pruebas, ha resultado
necesario restringir de alguna manera la subjetividad, los sentimientos,
las valoraciones subjetivas y sin sentido, de allí que se haya impulsado por
algunos estudiosos incluir herramientas cuantitativas en la valoración judicial
de las pruebas que ha permitido abordar el estudio de modelos cuantitativos
como el matemático – estadístico.
Ese intento de llevar al proceso judicial métodos cuantitativos, lo
encontramos en el conocido Teorema de Bayes o la teoría bayesiana27 de
la probabilidad y su aplicación a inferencias propias del derecho basados
27
“… existe sobre todo en Estados Unidos, desde hace ya decenios, una fuerte y generalizada
orientación según la cual el cálculo de la probabilidad estadística fundamentada en el teorema de
BAYES constituiría un medio apropiado para construir análisis “científicos”, fundamentados en
modelos matemáticos, del razonamiento probatorio”. TARUFFO, Ibíd., p. 131. También destaca
la investigadora Gascón “la aparición de la obra de J. COHEN (The probable and the Provable),
con su confrontación entre lo que él llama probabilidad “pascaliana” (matemática) y probabilidad
“baconiana” (inductiva), ha suscitado la reflexión sobre la viabilidad de la primera como modo de
racionalización del proceso judicial de los hechos”. GASCÓN ABELLÁN, Marina. Los Hechos en el
Derecho… Op. Cit, p. 163.
222
en la probabilidad subjetiva que indica el grado de creencia personal sobre
la ocurrencia de un hecho incierto, pero siempre partiendo de algunas
evidencias.
El teorema de Bayes apoya fundamentalmente la valoración de la prueba,
en el mismo momento en que desarrolla herramientas como el árbol de
decisiones, con su aplicación inicial de probabilidades a priori, y luego el
diagrama de Venn como base para la formulación de las probabilidades a
posteriori, dimensionando de esta manera el mejor mapa conceptual para
que el juez desarrolle todas sus posibles aplicaciones y así apoye la toma de
decisión final.
b. Modelo inductivo
En este modelo la probabilidad de una hipótesis factual se apoya en
su conexión estrictamente lógica28 (inductiva) con las pruebas a través de
reglas causales y generales. Este esquema permite medir el grado de apoyo
o confirmación inductiva que las pruebas proporcionan a las hipótesis
construidas a partir de los hechos.
Por ello cuando afirmamos que una hipótesis factual es probable, quiere decir
que es demostrable a través de inferencias inductivas que parten de las pruebas
de las cuales se dispone dentro del respectivo proceso. En concreto, la probabi-
lidad inductiva de la hipótesis consiste en confirmar que en el caso particular no
concurren circunstancias que excluyan la aplicación de una regla general.
Este modelo se puede representar de la siguiente forma:
La probabilidad inductiva de una hipótesis aumentará o disminuirá

dependiendo del fundamento y grado de probabilidad de las máximas o
28
“ … Otros estudiosos en cambio recurren a modelos de probabilidad lógica que parecen más
adecuados a los problemas de valoración de las pruebas en el juicio y se fundamentan en el
análisis de la estructura inferencial del razonamiento probatorio”. TARUFFO, Michelle. Sobre
las fronteras… Op. Cit. p. 132. La teoría de la probabilidad inductiva entiende en cambio la
probabilidad como un concepto que surge no del azar sino de las causas: la probabilidad de una
hipótesis se apoya en su conexión lógica con las prueba a través de reglas (causales) generales,
y mide el grado de apoyo (inductivo) que las pruebas proporcionan a la hipótesis”. GASCÓN
ABELLÁN, Marina. Los Hechos en el Derecho… Op. Cit., p. 174.
223
regularidades usadas en la confirmación que conectan hipótesis y pruebas;
la probabilidad de una hipótesis será mayor cuando viene confirmada por
constataciones (prueba directa) o conclusiones (prueba deductiva) que
por hipótesis (prueba indirecta); el numero de pasos inferenciales que
componen la cadena de confirmación y La cantidad y variedad de pruebas o
confirmaciones que brindan una imagen mas completa de los hechos.
Conclusiones previas
• La valoración de la prueba fija cuáles hechos ingresan con eficacia
probatoria desde el razonamiento del juez29.
• Los jueces deben tener como fundamento en la valoración conjunta de
la prueba bajo un sistema de reglas de la sana crítica, la búsqueda de la
mayor probabilidad posible de ocurrencia de los hechos.
• El concepto de probabilidad se aplica desde la fase de admisión de la
prueba.
• Ante las dificultades históricas y prácticas de dar cuenta de una verdad
absoluta o del concepto de certeza la tendencia actual es la aplicación
práctica de la probabilidad.
• La búsqueda de la racionalidad en la valoración de las pruebas, es la
búsqueda de la valoración más racional y coherente desde la lógica (sea
desde la lógica matemática propia del modelo probabilísitico matemático
o sea desde la lógica inductiva propia del modelo probabilístico
inductivo).
• El juez en la valoración conjunta de la prueba no revela verdades
absolutas, sino que obtiene la convicción o el conocimiento más allá
de toda duda razonable (penal) a través de un menor o mayor, bajo o
alto grado de probabilidad.30
29
Autor desconocido. Nuevo paradigma de la decisión judicial: los hechos muy probables, fundamento de
la decisión. Artículo publicado en las Memorias del XVIII Congreso Latinoamericano, X Iberoamericano
y I Nacional de Derecho Penal y Criminología. Octubre 24-26 de 2006. “Hacía la construcción de un
Derecho Penal Latinoamericano”. Universidad Nacional de Colombia. Bogotá: Leyer. 2006.
30
Incluso en materia penal desde la fase de práctica de las prueba se anuncia en el artículo 375 del
código de procedimiento penal “el elemento material probatorio, la evidencia física y el medio
de prueba deberán referirse, directa o indirectamente, a los hechos o circunstancias relativos
a la comisión de la conducta delictiva y sus consecuencias, así como a la identidad o a la
responsabilidad penal del acusado. También es pertinente cuando solo sirve para hacer más
probable o menos probable uno de los hechos o circunstancias mencionadas, o se refiere a la
credibilidad de un testigo o de un perito”.
224
Bibliografía
ALVARADO VELLOSO, Adolfo. Articulo El Debido Proceso, temas procesales: revista del centro de
estudios de derecho procesal, numero 9, 1989, Medellín, Pág. 71,72.
Autor desconocido. Nuevo paradigma de la decisión judicial: los hechos muy probables, fundamento
de la decisión. Artículo publicado en las Memorias del XVIII Congreso Latinoamericano, X
Iberoamericano y I Nacional de Derecho Penal y Criminología. Octubre 24-26 de 2006. “Hacía
la construcción de un Derecho Penal Latinoamericano”. Universidad Nacional de Colombia.
Editorial Leyer. 2006.
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GASCÓN ABELLÁN, Marina. Los Hechos en el Derecho. Bases Argumentales de la Prueba. Editorial
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GONZÁLES ARDILA, Luís Jaime (2005), la solicitud de pruebas en materia penal. Facetas penales,
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GÓNZÁLEZ LAGIER, Daniel. Argumentación y prueba judicial. Página 128. En Estudios sobre la
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published 2004
SANTIS MELENDO, Santiago. La Prueba. Editorial EJEA, Buenos Aires 1990, pagina 239
Sentencia del 6 de febrero de 2001 de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, M.P. Dr.
Fernando E Arboleda Ripoll. Expediente 14263. Sentencia del 11 de diciembre de 1998 de la
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, M.P. Arboleda Ripoll. Expediente 10818
TARUFFO, Michelle. Sobre las fronteras. Escritos sobre la Justicia Civil. Editorial Temis. 2006. Página
108.
225
Este libro se terminó de imprimir
en los talleres de L. Vieco e Hijas Ltda.
en el mes de septiembre de 2007.

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AVANCES Y RESULTADOS

Se autoriza la reproducción total o parcial de esta publicación

La investigación en Derecho. Evolución y avances 2002 - 2007

María Cristina Gómez Isaza

del Rosario (1980). Doctor en Derecho de la Universidad de Navarra, (España,1983); especialista

2. Situación Actual: Avance cuantitativo

3. Perspectiva y retos: De lo cuantitativo a lo cualitativo

La construcción de redes de conocimiento.

Beatriz Londoño Toro*

categoría A y finalmente hay 6 Grupos reconocidos.

1. Algunos aprendizajes de la experiencia internacional en redes y

1.2. Las características de las redes

1.3. Los momentos de las Redes

2. La experiencia de la Red Sociojuridica

2.1.Origen y actividades de la red de grupos y centros de investigación

2.2. Retos de la Red

Respecto de la información de Grupos reconocidos, se repite la

2.2.3. Saliendo de las aulas

INDICADORES DE PROYECTOS, INVESTIGADORES Y PRODUCCIÓN DE LOS GRUPOS DE LA

1501 Productos de divulgación o popularización de resultados de investigación

474 Tesis y trabajos de grado

45 Productos asociados a servicios técnicos o consultoría cualificada

de visibilidad de los grupos de la Red, sobre los cuales haremos comentarios

2.2.4. Perspectivas de pervivencia

3. A manera de conclusiones y propuestas

“El marco jurídico como elemento ordenador de la sociedad mantiene una

Posturas epistemológicas de la Corte Constitucional en algunas

1. Planteamiento del problema

Acuerdos de reestructuración empresarial. Efectos en el empleo,

Grupo de Investigación en Derecho Privado

1. Planteamiento del problema

1. El Considerable incremento en la inversión y el gasto que se presentó

2.2. Objetivos Específicos

3.3. Instrumentos para la recolección de la información

3.4. Fases para desarrollar la metodología propuesta

3.5. Resultados Esperados

Empresas que inician proceso de reestructuración empresarial

Empresas que inician proceso de 2000 a 2001

Empresas por actividades Bogotá Confecciones

La segunda clasificación obedeció a la actividad económica a la que se

Empresas por actividades Bogotá Confecciones

2 Empresas por actividad Medellín Manufactura

En el desarrollo actual de la segunda fase estamos evaluando los

Variable ocupación. Empleo

A la fecha hemos cumplido con los siguientes resultados:

Evaluación sobre la necesidad y conveniencia de reglamentar

NATALIA MILLÁN CUÉLLAR*

Grupo de Investigaciones en Derecho (GRID)

1. Planteamiento del problema

4.2 En cuanto a los adelantos en la investigación

ISO/TR 20514:2005 Informática de la salud - Expediente electrónico de la salud -Definición, alcance y

El régimen disciplinario del abogado en la jurisprudencia de la sala

Grupo de Investigación NOVA IURIS

El abogado juega un papel importante dentro de una comunidad al tener

2.2. Objetivos específicos

3.3. Recolección de datos

Gráfico 1. Total abogados sancionados en Colombia

censura suspensión amonestación exclusión

Por otra parte, al revisar

Gráfico No. 2: Faltas investigadas

Consejo Superior de la Judicatura

Analisis comparativo entre la justicia arbitral y la justicia ordinaria en

El Grupo de Investigaciones en Derecho (GRID) de la UPB, con experiencia

1. Determinación del problema de investigacion