justicia constitucional

SERIE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS
NEOCONSTITUCIONALISMO Y SOCIEDAD

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NEOCONSTITUCIONALISMO Y SOCIEDAD

Claudia Escobar García Abogada y filósofa de la Pontificia Universidad Javeriana (Bogotá, Colombia). Maestría en Derecho Constitucional en la Universidad Andina Simón Bolivar (Quito, Ecuador). Profesora de la Pontificia Universidad Javeriana, de la Universidad Andina Simón Bolivar, Universidad de Especialidades Espíritu Santo (UESS) y de Los Hemisferios, en Teoría del Derecho, Argumentación Jurídica, Derecho Constitucional sustancial y Derecho Procesal Constitucional. Fue asesora en la Subsecretaría de Desarrollo Normativo del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos del Ecuador entre enero de 2008 y diciembre de 2009. Autora de distintos ensayos en derecho administrativo, derecho constitucional y teoría del Derecho, dentro de las cuales se destacan: “Entre identidad e intercambio jurídico. El caso del constitucionalismo ecuatoriano” (UNAM, México D.F., 2010), “Del Tribunal a la Corte: ¿tránsito hacia una nueva justicia constitucional?” (Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, Quito, 2008), “Constitucionalismo más allá de la Corte Constitucional” (Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, Quito, 2008), “Prácticas judiciales y discrecionalidad Judicial” (Revista Foro, Quito, 2006), “Análisis Crítico del Nuevo Sistema de Calificación en el Registro Único de Proponentes” (Quaestiones Juridicae, Universidad Javeriana, 2003), entre otras.

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constitutivo en la conformación del Estado constitucional de derechos y justicia: la jurisdicción y los procesos constitucionales, que están encaminados directamente a garantizar la supremacía y vigencia de la Carta Política, y en particular de los derechos humanos. El control abstracto de constitucionalidad, las acciones ordinaria y extraordinaria de protección, el papel de la Corte en la interpretación constitucional, constituyen instrumentos fundamentales en el logro del Estado constitucional de derechos. Además, esta publicación reviste un interés especial, por versar sobre la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, cuyo primer borrador fue elaborado directamente en la Subsecretaría de Desarrollo Normativo del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. El presente libro pretende contribuir a la comprensión de varias instituciones de esta Ley, en el entendido de que es a través del Derecho que se logra el cambio y la transformación social.

La publicación que ahora se presenta se refiere a un asunto estructural y

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Neoconstitucionalismo y Sociedad Ramiro Ávila Santamaría, editor Desafíos constitucionales. La Constitución ecuatoriana del 2008 en perspectiva Ramiro Ávila Santamaría, Agustín Grijalva Jiménez, Rubén Martínez Dalmau, editores Constitución del 2008 en el contexto andino. Análisis de la doctrina y el derecho comparado Ramiro Ávila Santamaría, editor Uso de los instrumentos internacionales de Derechos Humanos en la administración de justicia Luis Pásara Ejecución penal y derechos humanos, una mirada crítica a la privación de la libertad Carolina Silva Portero, editora El principio de proporcionalidad y la interpretación constitucional Miguel Carbonell, editor La transformación de la Justicia Santiago Andrade Ubidia y Luis Fernando Ávila Linzán, editores Globalización y Derecho Miguel Carbonell y Rodolfo Vázquez, compiladores Entre el control social y los derechos humanos. Los retos de la política y la legislación de drogas Juan Pablo Morales Viteri y Jorge Vicente Paladines, editores Diálogos sobre la reparación. Qué reparar en los casos de violaciones de derechos humanos Carlos Martín Beristain La protección judicial de los derechos sociales Christian Courtis y Ramiro Ávila Santamaría, editores El Género en el Derecho, ensayos críticos Ramiro Ávila Santamaría, Judith Salgado y Lola Valladares, compiladoras

justicia constitucional
Claudia Escobar García Editora
Pablo Alarcón Juan Bayón Armin von Bogdandy Danilo Caicedo Sergio Clavijo Laura Clérico Francisco Eguiguren Claudia Escobar Juan García Agustín Grijalva César Landa Julieta Lemaitre Sebastián López Juan Montaña Mariela Morales Jorge Paladines Carlos Ruiz Miguel Minor E. Salas Marcelo Vargas

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Ministerio de Justicia y Derechos Humanos Subsecretaría de Desarrollo Normativo

Teoría y práctica de la justicia constitucional

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Teoría y práctica de la justicia constitucional

Claudia Escobar García
Editora

Néstor Arbito Chica Ministro de Justicia y Derechos Humanos Ministerio de Justicia y Derechos Humanos Av. Amazonas y Atahualpa Edif. Anexo al Ex Banco Popular Telf: (593-2) 2464 929, Fax: 2469914 www.minjustica-ddhh.gov.ec Equipo técnico Ministerio de Justicia y Derechos Humanos Ramiro Ávila Santamaría Danilo Caicedo Tapia Tatiana Hidalgo Rueda Jorge Vicente Paladines Nicole Pérez Ruales Carolina Silva ISBN: 978-9978-92-803-5 Derechos de autor: 032426 Imprenta: V&M Gráficas (02 3201 171) Quito, Ecuador 1ra. edición: enero de 2010

Contenido

Presentación .........................................................................................................9 Néstor Arbito Chica, Ministro de Justicia y Derechos Humanos Prólogo...............................................................................................................11 Claudia Escobar García

I El impacto de la justicia constitucional en las democracias contemporáneas
Fetichismo legal: Derecho, violencia y movimientos sociales en Colombia ........................23 Julieta Lemaitre Fallos y fallas económicas de las Altas Cortes. El caso de Colombia 1999-2000 .............................................................45 Sergio Clavijo

II Argumentación e interpretación constitucional
CAPÍTULO PRIMERO

El valor del precedente judicial constitucional Los precedentes constitucionales. El caso del Perú..................................97 César Landa Controles descontrolados y precedentes sin precedentes. A propósito de la sentencia del Tribunal Constitucional del Perú en el expediente No. 3741-2004-AA/TC ................................149 Juan Antonio García

CAPÍTULO SEGUNDO

Los principios y las reglas en el razonamiento y la decisión judicial constitucional Principios y reglas: legislación y jurisdicción en el Estado constitucional ....................................................................185 Juan Carlos Bayón El rol de las reglas en la era de los principios ........................................207 Claudia Escobar García Hacia un modelo de la ponderación orientado por reglas para la solución de conflictos entre derechos fundamentales ................253 Laura Clérico
CAPÍTULO TERCERO

La objetividad y racionalidad de las decisiones judiciales La argumentación y su lugar en el razonamiento judicial sobre los hechos .................................................297 Juan Antonio García Dimensiones epistemológicas del derecho [El problema de su legitimidad cognitiva].............................................335 Minor E. Salas

III Derecho y justicia constitucional nacional y transnacional
Pluralismo, efecto directo y última palabra: la relación entre el Derecho Constitucional internacional e interno ......................407 Armin von Bogdandy La democracia como principio transnacional. Contextualización en el corpus iuris interamericano para la garantía de los derechos humanos .............................................431 Mariela Morales El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y la Defensa de los Derechos Humanos ................................................469 Marcelo Vargas

El bloque de constitucionalidad en el Ecuador. Derechos humanos más allá de la Constitución ....................................503 Danilo Alberto Caicedo

IV Los procesos constitucionales
CAPÍTULO PRIMERO

Filtros a las garantías jurisdiccionales de los derechos constitucionales La opción por un amparo “estricto” y “residual” en el Perú .................537 Francisco José Eguiguren Residualidad: elemento generador de la ordinarización de la acción de protección .............................................559 Pablo Alarcón
CAPÍTULO SEGUNDO

La competencia del juez constitucional en las omisiones normativas inconstitucionales Crítica de la llamada incostitucionalidad por omisión ..........................611 Carlos Ruiz Omisión Legislativa Normativa. Del decisionismo político al control constitucional ..............................635 Jorge Vicente Paladines
CAPÍTULO TERCERO

La Acción Extraordinaria de Protección La Acción Extraordinaria de Protección ................................................655 Agustín Grijalva La Acción Extraordinaria de Protección y las decisiones judiciales.......................................................................677 Sebastián López

CAPÍTULO CUARTO

La acción de interpretación y la función consultiva de la Corte Constitucional La interpretación constitucional: variaciones de un tema inconcluso ........................................................719 Juan Montaña La función consultiva de la Corte Constitucional: entre interpretación y legislación, administración y jurisdicción ................................................................761 Claudia Escobar

Presentación

l Ministerio de Justicia y Derechos Humanos del Ecuador ha asumido un compromiso firme e invariable con el Estado constitucional de derechos y justicia, consagrado en la Constitución Política de 2008. Sabemos que su realización requiere de una audaz, amplia y compleja gama de acciones de distinta naturaleza, que en cualquier caso siempre resultan insuficientes en una escalofriante y estremecedora realidad, atravesada por inclementes e injustificadas diferencias económicas y sociales, un nivel de violencia e inseguridad mundial sin precedentes, un entorno económico global incierto y fluctuante, y una situación ambiental más que preocupante. En este contexto, el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos ha considerado que una adecuada comprensión de la realidad y del sistema normativo en la que ésta se enmarca, constituye una condición indispensable para incidir adecuadamente en ella y para lograr el cambio y la reforma social tan anhelada. Es por ello que desde su creación, esta institución ha promovido la publicación de textos que ofrecen herramientas y elementos de juicio para la comprensión y la transformación de la realidad a través del Derecho. Aunque estas publicaciones no producen efectos inmediatos, ni sus resultados son cuantificables ni verificables empíricamente, sus resultados, sutiles y vaporosos, son también profundos, intensos y poderosos, por filtrarse directamente en la cultura jurídica. La publicación que ahora se presenta se refiere a un asunto estructural y constitutivo en la conformación del Estado constitucional de derechos y justicia: la jurisdicción y los procesos constitucionales, que están encaminados

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directamente a garantizar la supremacía y vigencia de la Carta Política, y en particular de los derechos humanos. El control abstracto de constitucionalidad, las acciones ordinaria y extraordinaria de protección, el papel de la Corte en la interpretación constitucional, constituyen instrumentos fundamentales en el logro del Estado constitucional de derechos. Pero además, esta publicación reviste un interés especial, por versar sobre dos normativas en las que esta institución participó directa y activamente: la Constitución Política (en la parte relativa a las garantías jurisdiccionales de los derechos y la jurisdicción constitucional) y la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, cuyo primer borrador fue elaborado directamente en la Subsecretaría de Desarrollo Normativo. Precisamente, el presente libro pretende conformar un binomio con esta ley, en el entendido de que es a través del Derecho que se logra el cambio y la transformación social.

Néstor Arbito Chica
MINISTRO DE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS

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Prólogo

unque algunos conciben la Constitución de 2008 como la conclusión de un largo proceso de debate, concertación y confrontación, en realidad su aprobación es tan solo el comienzo de un largo y dificil camino, conformado por un amplio y profundo cambio y renovación normativa, por una reformulación de las prácticas institucionales en todos los ámbitos, por varios ajustes institucionales, e incluso por una transformación cultural que haga viable la imperatividad de la Constitución Política, más allá del valor simbólico y político que indudablemente siempre ha tenido en el Ecuador. En este sentido, la Constitución de 2008 no sería el punto de llegada sino el de partida. Este libro se inserta entonces dentro de este proceso de implementación de la Constitución de 2008. A pocos meses de haberse aprobado la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, cuyo objetivo fundamental consiste en fijar el respaldo institucional y procesal que asegure la vigencia de los derechos constitucionales y la supremacía de la Carta Política, se requiere ahora de diversas herramientas conceptuales, teóricas y técnicas que permitan su correcta interpretación y aplicación por todos los operadores jurídicos. Esta publicación pretende entonces ofrecer algunas de estos instrumentos. En primer lugar, la publicación quisiera adentrarse en cuestiones y problemas puntuales y específicos que se derivan de la Constitución Política de 2008 y de la Ley Orgánica de las Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional. Aunque parte de la academia ecuatoriana gusta de abordar los grandes problemas del constitucionalismo contemporéneo, resulta indispensable

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avanzar en este proceso, estructurando cuestiones más precisas y concretas. En lugar de abordar problemas como el papel de la Corte en el nuevo constitucionalismo, se indaga por los alcances específicos de la competencia interpretativa que se le ha otorgado; en lugar de indagar por la noción genérica de “bloque de constitucionalidad”, se pregunta, por ejemplo, por la naturaleza, el valor normativo y el rango jerárquico de los informes de los comités que vigilan el cumplimiento de los tratados internacionales de derechos humanos; en lugar de preguntarse por la obligatoriedad de los principios, se cuestiona la forma específica en que éstos se insertan en el razonamiento judicial; en lugar de preguntarse en general por la discrecionalidad del juez constitucional, se identifican sus núcleos y forma de enfrentarlos. En segundo lugar, este libro quisiera evaluar las soluciones del derecho positivo ecuatoriano desde el contexto más amplio de la teoría general y del derecho procesal constitucional comparado. El objetivo no consiste en describir el contenido de la Constitución y la ley, sino en emprender su reconstrucción y evaluación desde la experiencia y el desarrollo conceptual existente. Esto explica que una parte significativa de los autores del libro provengan de países como Costa Rica, España, Colombia, Perú, Argentina, Venezuela y la Unión Europea. Con seguridad, esta amplia perspectiva ofrecerá luces para el planteamiento y resolución de los complejos conflictos constitucionales. En tercer lugar, el texto pretende ofrecer diferentes perspectivas y soluciones a cada una de las cuestiones planteadas. Como sucede en general con los problemas en el Derecho, pocas veces existe una única respuesta correcta; las verdades, siempre provisionales y sujetas siempre a revisiones ulteriores, deben ser el resultado de la confrontación y del cotejo, y deben ser enemigas de la unilateralidad y la parcialidad; el diálogo y el debate, por el contrario, enriquecen la construcción de la verdad. Esto es lo que explica que frente a cada cuestión se introduzcan diferentes artículos que proponen soluciones diferentes, desde distintas perspectivas y horizontes teóricos y desde diferentes contextos de aplicación. Por último, el libro quisiera promover y estimular la producción teórica y la reflexión e investigación jurídica. Dada la necesidad de contar con reflexiones frescas, renovadas y actuales, una proporción significativa de los artículos son inéditos; así ocurre con las las generosas contribuciones de autores como Mariela Morales, Laura Clerico, Minor E. Salas, Juan Antonio García Amado,

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P RÓLOGO

César Landa y Marcelo Vargas, entre otros. Los demás artículos, a pesar de no ser inéditos, merecen ser re-publicados por su indudable valor intrínseco, y por ser poco difundidos en el Ecuador. El libro se encuentra organizado en cuatro partes. La primera de ellas aborda el impacto de la justicia constitucional en las democracias contemporáneas. Se trata, a pesar de su importancia, de un problema poco explorado por los abogados, y frente al cual se tienden a ofrecer respuestas intuitivas y poco respaldadas por la experiencia empírica. La evaluación de las posibilidades y los límites de la justicia contitucional puede además modificar y alterar la forma en que se suelen abordar los problemas de la justicia y los procesos constitucionales por la dogmática jurídica tradicional. La perspectiva neorealista y las conclusiones que arroja el análisis económico del Derecho, conducen fácilmente a ser cautos y precavidos en el otorgamiento de facultades al juez constitucional; el constructivismo, por el contrario, nos invita a tener confianza en la justicia constitucional y a admitir una expansión de sus facultades. El contraste de las posiciones de Julieta Lemaitre y Sergio Clavijo ilustran claramente el impacto de la justicia constitucional. La segunda parte afronta cuestiones específicas relativas a la interpretación y la argumentación. Este es quizás el asunto más problemático de la justicia constitucional, no solo porque ésta encarna de manera paradigmática los problemas de indeterminación semántica, sintáctica, lógica y pragmática del Derecho en general, sino también porque de la respuesta a la pregunta por las posibilidades de la argumentación depende en buena parte la respuesta a la pregunta por la legitimidad de justicia constitucional y el alcance de sus facultades y competencias; como se sabe, la principal crítica a la justicia constitucional apunta a demostrar la discrecionalidad y arbitrariedad de las decisiones de quienes carecen de legitimidad democrática. En este contexto resulta indispensable ofrecer algunos insumos para determinar el nivel de objetividad, neutralidad y racionalidad de los fallos en materia constitucional. Para tal efecto, en este libro se estudian tres problemas específicos, relacionados entre sí: la racionalidad de las decisiones judiciales (escrito por Minor E. Salas y Juan Antonio García Amado), el concepto y el valor del precedente judicial dentro del sistema de fuentes del Derecho (escrito por Cesar Landa y Juan Antonio García Amado) y el rol de las reglas y los principios en la decisión judicial (escrito por Laura Clérico, Juan Carlos Bayón y Claudia Escobar).

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La tercera parte se refiere a la interacción entre el derecho y la justicia constitucional nacional y transnacional. Si bien es cierto que el derecho constitucional nació como fenómeno interno, hoy en día tiene un carácter global, cuya plena comprensión requiere identificar y explicar la interacción, y por supuesto, los conflictos que se presentan entre el derecho y la justicia interna con los procesos de integración regional y mundial. Para ilustrar esta problemática se encuentran los artículos de Armin von Bogdandy, Marcelo Vargas Mendoza, Mariela Morales y Danilo Caicedo. La última parte se refiere a problemas específicos y particularmente relevantes en los procesos constitucionales. El objetivo acá no es ofrecer una descripción general de los procesos de constitucionalidad abstracta y concreta y de las garantías jurisdiccionales de los derechos constitucionales, sino abordar problemas concretos que ellos suscitan. Aunque estas problemáticas son infinitas, hemos tenido que limitarlas drásticamente. El criterio básico para esta acotación ha estado encaminado a seleccionar aquellos asuntos que no han tenido mayor desarrollo práctico y conceptual en el Ecuador, por constituir una novedad en la Constitución del 2008 y en la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional. De acuerdo con esto, en esta cuarta parte se abordan los siguientes temas: la función consultiva de la Corte Constitucional (escrito por Juan Montaña y Claudia Escobar), la residualidad de la acción de protección (escrito por Francisco Eguiguren y Pablo Alarcón), la acción extraordinaria de protección (escrito por Agustín Grijalva y Sebastián López Hidalgo) y las omisiones normativas inconstitucionales (escrito por Alfonso Ruiz Miguel y Jorge Paladines). Esperamos que esta obra ofrezca insumos y herramientas a los operadores jurídicos, para hacer efectivos los imperativos de la Constitución Política del Ecuador, y con ellos, las esperanzas de todos los ecuatorianos y de todos los que viven en este país. Quito, noviembre de 2009 Claudia Escobar García

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El impacto de la justicia constitucional en las democracias contemporáneas

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174-196. Así por ejemplo. “Un giro en los estudios sobre derechos sociales: el impacto de los fallos judiciales y el caso del desplazamiento forzado en Colombia”. así como la división y el control del poder político. y muchas son las perspectivas desde las cuales se puede abordar la cuestión1. Editorial Civitas. y especialmente para asegurar la vigencia y el respeto de los derechos humanos. pp. Muchas son las respuestas posibles. 2009. en Christian Courtis y Ramiro Avila Santamaria (ed).. según es experiencia común2. muchos han concentrado sus esperanzas en la justicia constitucional. Después de transcurridas varias décadas a partir de la implementación de la justicia constitucional. Quito.) el pacto social constitucional retiene y actualiza toda su virtualidad y eficacia (.. y particularmente de los derechos fundamentales. se asegura que dentro del nuevo paradigma de la democracia sustancial.321-334. Ministerio de Justicia y Derechos Humanos..Frente al escepticismo generalizado en torno a la capacidad de los poderes tradicionales del Estado para garantizar la justicia y la equidad social.) La justicia constitucional es el instrumento a través del cual el (... La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional. surge la necesidad de evaluar sus resultados. ante el cual la justicia constitucional no sólo ha sido absuelta de graves cargos. La creación y la puesta en marcha de tribunales y cortes constitucionales en el mundo ha sido la respuesta frente a este escepticismo y frente a la creencia de que éstos tienen una enorme capacidad para impulsar la transformación política y social. desde una perspectiva estrictamente dogmática. la justicia constitucional constituye un elemento imprescindible de este nuevo modelo político: La cuestión ha sido ya juzgada por el Tribunal de la Historia. 17 . 2 Eduardo García de Enterría. en la que el Estado encuentra su razón de ser en la garantía de los contenidos materiales definidos en las Constituciones Políticas. 1 Sobre las diferentes perspectivas para evaluar el impacto de la decisión judicial puede consultarse: César Rodriguez Garavito y Diana Rodriguez Franco. Madrid..) es el más eficaz de los instrumentos de integración política y social que las sociedades avanzadas conocen. sino que se ha afianzado definitivamente como una técnica quintaesenciada de gobierno humano (. 1988. pp.

. e Hololw Hope. 2006. de manera directa. 2003. Advierte que existe una concepción instrumental del derecho que pretende establecer un modelo de causalidad directa entre adjudicación constitucional y cambio social: “La relación entre reforma constitucional y progreso social tiende a establecerse conforme a un modelo de causalidad directa que. la transformación no es atribuible a las decisiones judiciales sino a otro tipo de factores de índole económica. e University o Chicago Press.)”. Editores del Puerto. entonces.) El objetivo fundamental de la visión instrumental consiste. 2. las conclusiones pueden ser totalmente diversas4. si se intenta establecer una relación causal entre decisión judicial y cambio social. 3 Esta es precisamente la perspectiva neorealista. pp. “Reforma Constitucional y Progreso Social: la “constitucionalización de la vida cotidiana en Colombia”.. pp. 5 Sobre esta perspectiva constructivista puede consultarse Michael Mc Cann. “Law and Social Movements: contemporary Perspectives” en Annual Review of Law and Social Science. en Roberto Saba (ed. responde a una concepción instrumental del derecho. 4 Esteban Restrepo advierte sobre las diferentes perspectivas desde las cuales se puede evaluar la justicia constitucional. defendida por autores como Gerald Rosenberg. la educación y la vivienda). Esteban Restrepo. sino en función de sus efectos indirectos y simbólicos en la sociedad en su conjunto5. la distribución de la riqueza o el acceso a la salud. Otras perspectivas ofrecen una versión más alentadora. 1991. en la que los fallos judiciales son evaluados según su impacto en la realidad a partir de una estricta relación de causalidad3. Buenos Aires. Según este modelo.Desde una concepción instrumental del derecho. en establecer qué cambios sociales pueden ser atribuidos a una cierta reforma jurídica conforme a una relación de causalidad directa (. a su turno. 17-38 18 . Vol. a los objetivos cuyo logro se persiguió mediante la expedición de la reforma o el fallo en cuestión (. El denominado “constructivismo” sostiene en cambio que las decisiones judiciales provocan transformaciones sociales sutiles pero más profundas. en cambio. Can Courts Bring About Social Change?.. probablemente los resultados pueden ser decepcionantes: la instauración de una justicia constitucional usualmente no ha venido acompañada de una alteración sustancial de los indicadores sociales (como el nivel de pobreza. las reformas constitucionales y la jurisprudencia de las cortes o tribunales constitucionales son evaluadas a partir de una perspectiva que busca establecer si existen cambios sociales que puedan ser atribuidos. Al respecto puede consultarse Gerald Rosenberg. Chicago. El derecho como objeto e instrumento de transformación. 73-88.).. y cuando de hecho así ha ocurrido. por lo que su impacto no debe ser valorado únicamente en función de la conducta que provocan en los actores involucrados directamente en el proceso. social y política.

su función y su justificación radica más bien en su capacidad para identificar las realidades indeseables y los vacíos existentes. pero también su sentido y justificación como proyecto político y como reacción frente a la injusticia. como desempleados o como empleados. no es que el pobre pase a ser rico. Derecho. de ser una “carga social” a ser “víctima”. Julieta Lemaitre apela a la noción de “fetichismo legal” para mostrar a un mismo tiempo las limitaciones de la reforma y el litigio constitucional como instrumento de emancipación social. En “Fetichismo legal. esta idea precaria del fetiche no logra explicar la complejidad del fenómeno en torno a la justicia constitucional. como pobres o como ricos. y un nuevo entendimiento de lo que somos como nacionales o extranjeros. En estricto sentido. lo que sucede más bien es que por medio del Derecho se crea. La Corte Constitucional se convierte entonces en un actor importante en la definición y en la re-definición de nuestra propia identidad. y las limitaciones del Derecho y de la justicia constitucional para eliminarlas. en el fetichismo legal no se supone ingenuamente que el Derecho pueda garantizar la justicia. desde esta perspectiva. No es que el desplazado deje de ser desplazado. demuestra fácilmente que “tanto ruido sobre la Corte Constitucional tiene pocas nueces que mostrar”. como heterosexuales o como homosexuales. de ser “anormales” a ser “homosexuales”. de ser un “pillo” a un “condenado”. Por un lado.En el presente trabajo ofrecemos dos horizontes y dos repuestas a este interrogante. como indígenas o afrodescendientes o mestizos. violencia y movimientos sociales en Colombia”. existe una especie de ingenuidad en el litigio constitucional cuando se supone que éste puede alterar el curso de los acontecimientos sociales. y en este proceso algunos pasan de ser “vagos” a “desempleados”. tomando como referente la experiencia colombiana a partir de la creación de la Corte Constitucional. se supone y se afirma la injusticia y la desigualdad. no es que el desempleado pase a ser empleado. y para crear realidades alternativas. de ser un “estorbo social” a ser un “infractor”. a través del discurso. por el contrario. Sin embargo. como desplazados o como migrantes. de ser unos “indios” a ser una minoría étnica. una nueva manera de comprender esa misma realidad. un análisis que intente establecer nexos de causalidad entre las decisiones de la Corte Constitucional y transformación social. 19 . la igualdad y la dignidad de todas las personas. como padres o hijos.

a corto. la Corte ha provocado una modificación en nuestra forma de entendernos a nosotros mismos y al entorno en el que nos desenvolvemos. entregó la 20 . a pesar de su carácter simbólico. cuando por medio de la imposición de límites a las tasas de interés instauró un sistema permanente de subsidios en la compra de vivienda. con absoluta seguridad la violencia provocada por la guerrilla y los paramilitares allí permanece. el autor analiza el impacto de las decisiones de la Corte Constitucional de Colombia sobre a los sistemas de adquisición de vivienda y sobre el sistema para la indexación de los salarios en los sectores público y privado. En “Fallos y fallas económicas de las Altas Cortes: el caso de Colombia 1991-2000”. independientemente del estrato social y de la capacidad económica. Así. y sin imponer un límite en el subsidio a la vivienda de mayor valor. Pero a pesar de lo anterior. en realidad produjo el resultado contrario al incidir negativamente en la distribución equitativa de la riqueza. tienen la potencialidad de alterar la realidad y de tener una eficacia real. la vigencia de los derechos humanos que ella misma pretende proteger y asegurar.Y es entonces cuando podemos entender el fenómeno del fetichismo de la justicia constitucional. Con absoluta seguridad la Corte no ha transformado a Colombia en Dinamarca. que la jurisprudencia constitucional no tiene únicamente un valor simbólico. Para demostrar estas ideas. con absoluta seguridad los pobres siguen siendo pobres y los ricos ricos. mediano y largo plazo. mientras que los más pobres recibieron tan sólo una parte marginal de los mismos. Segundo. La conclusión a la que se arriba es que aunque por medio de sus fallos la Corte Constitucional pretendió plasmar criterios progresistas ligados a consideraciones de protección de los derechos humanos. cuando la Corte ordenó la reliquidación general de las deudas hipotecarias. las decisiones de la Corte. que en muchas ocasiones el “desbordamiento” de la justicia constitucional puede afectar seriamente . Y esto sí tiene un impacto en la vida de las personas. el resultado fue que los estratos sociales más favorecidos recibieron la mayor parte de los subsidios otorgados mediante las reliquidaciones. pues tiene la capacidad de incidir directamente en la realidad social. precisamente por su carácter simbólico. De igual modo. con mucha agudeza Sergio Clavijo llama la atención sobre dos ideas básicas que los abogados solemos ignorar: Primero. o más bien. y esto es lo más importante.

principios y derechos constitucionales. este cambio de perspectiva invita a concentrar la mirada en los efectos reales y concretos de la jurisprudencia constitucional. sino que por el contrario tiene un costo en términos jurídicos. en un órgano que no tiene origen democrático. el “problema económico” se transforma en un conflicto jurídico. desconoció la diferencia entre la inflación esperada y la inflación histórica. 21 . que tiene que ver con problemas como el derecho a la igualdad. existiendo entonces la posibilidad de hacer una “lectura jurídica” del análisis económico. y toleró y aceptó diferencias en los ajustes entre diferentes servidores públicos. es decir. Algo análogo ocurrió con las decisiones de la Corte sobre el sistema para la indexación de salarios en el sector público y privado. más que en la riqueza retórica o en la rigurosidad del discurso que la soporta. En primer término. se pone en evidencia la necesidad de incorporar el análisis económico del Derecho en la producción normativa. En segundo lugar. ofrecen elementos de juicio para evaluar las posibilidades y los límites de la justicia constitucional. y especialmente un costo en términos de valores. privilegió al sector público sobre el privado. se llama la atención sobre los peligros de delegar las decisiones con alto impacto económico. de establecer un nexo entre Derecho y economía. En tercer lugar. la vivienda y la educación. y como consecuencia de lo anterior. mientras que quienes efectivamente tenían limitaciones económicas tuvieron un acceso limitado y restringido. que de manera injustificada rompió la conexión que debe existir entre reajuste salarial e inflación y productividad. la justicia y la equidad y el acceso a la salud. entendiendo que el “impacto económico” de las decisiones judiciales no es exclusivamente un “problema económico” ajeno al Derecho.mayor parte de los recursos a quien carecían de la necesidad económica. Estos dos artículos. entonces. para pasar a identificar y evaluar su ejecución. Muchas lecciones se derivan del análisis anterior. implementación e impacto social. económico y político. se pone de presente la necesidad de analizar las decisiones judiciales más allá de su texto y de su propia justificación interna.

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IV. El fetichismo como fantasía. Introducción. ** Abogada colombiana de la Universidad de los Andes. ¿Cómo así –preguntó– que a pesar de la violencia. La vida emocional del fetichismo legal. 1ra. si no * Artículo publicado en Derecho y cultura. master en artes de Universidad de Nueva York.edu.. V. 23 . y quizás a los constitucionalistas colombianos en general. se insiste en celebrar la Constitución del 91 como si fuera la panacea? Y desde entonces me he estado preguntando si tendría o no razón. Fetichismo legal. SELA. Terminando en advertencia. acusó a Esteban Restrepo. VI. Introducción En el SELA del 2002 alguien. el deterioro de los indicadores sociales y una larga historia de democracia restringida. III.Fetichismo legal: Derecho. creo que de Chile. San Juan de Puerto Rico. ed. En defensa del fetichismo. I. violencia y movimientos sociales en Colombia* Julieta Lemaitre** Sumario: I. II. doctora en Derecho (SJD) de la Universidad de Harvard y profesora asistente de la Universidad de los Andes. de legalismo mágico. 2007. Correo electrónico: jlemaitr@uniandes. Dos ejemplos de lo que significa el derecho para los movimientos sociales.co. VII. el conflicto armado.

y me he convencido que si se reformula. Es el mediador que surge del exilio. y que lo hace para resolver el problema de la literatura en el exilio. aquello del fetichismo puede tener la suficiente complejidad como para explicar el fenómeno sin condescendencia. me he propuesto repensar el fetichismo legal de tal manera que. y es un problema que se resuelve con el planteamiento del realismo mágico como mediador entre ambos segmentos de uno mismo. Me ha parecido cada vez más importante demostrar las formas en las que el derecho se vuelve un fin en sí mismo. Así. la reforma o la decisión judicial deseada en sí misma. pero al mismo tiempo tiene sentido como proyecto político y como respuesta vital contra las muchas formas de violencia y de injusticia. aparece a menudo como ajeno y barbárico. me he topado una y otra vez con la idea del fetichismo legal. cierto. sin perder el sentido crítico del término. replanteada de la siguiente manera: ¿Por qué tantas personas inteligentes. 24 . incluso más allá de su utilidad. que es además a menudo el problema de una élite en exilio espiritual. por su connotación romántica. una forma de escribir el mundo que comprende a lo real como maravilloso. pero. se pueda al mismo tiempo pensar en que no carece de sentido ni de belleza ese insistir en el derecho en circunstancias a veces tan adversas. pero no me pareció adecuado. Es el problema de ser poseedor de una especie de doble conciencia de pertenecer tanto a la “civilización” como al “atraso”. de esa dulce tristeza que los brasileros llaman saudade. de la nostalgia del inmigrante o del exiliado. con lo que parece como un exceso de entusiasmo? Al intentar responder estas preguntas. cuando uno intenta ubicarse en la metrópolis aparece como propio.J ULIETA L EMAITRE hay algo extraño en nuestro apego al derecho constitucional en general y a los derechos en particular. insisten en la reforma legal y en el litigio constitucional como si no conocieran las limitaciones del derecho como instrumento de emancipación social? ¿Por qué tanta insistencia en las sentencias de la Corte Constitucional. más allá de sus efectos. y cómo esta inversión emocional en el derecho es problemática. A lo mejor el término legalismo mágico era más amable. auténtico y entrañable. En cierta forma este trabajo es una respuesta a esa pregunta. y experiencia política. al mismo tiempo. en la medida en que uno se identifica con los centros cosmopolitas de la cultura. El problema del exilio es en el fondo el de no saber bien cómo situarse frente a un lugar de origen que. Alude al realismo mágico.

En cambio. “Constitución de 1991. y Rodrigo Uprimny. Se celebra a Daniel Bonilla..F ETICHISMO LEGAL : D ERECHO . que por lo general es más difícil y tormentosa. está en casa. más que su ejecución. de ocasiones de goce que quien se ha sentado con un constitucionalista colombiano reconoce. VIOLENCIA Y MOVIMIENTOS SOCIALES EN C OLOMBIA El constitucionalismo colombiano por el contrario no está en el exilio. como nuestro último motivo de regocijo. p. Más bien se celebran las decisiones de la Corte Constitucional. No hace falta cuando uno está en casa que alguien le recuerde la sinrazón cotidiana. II. larguísima. p. Fetichismo legal Llamar a esta celebración legalismo mágico no encaja. Sentencia C-075 de 2007. Como si la guerra se quedara sin aliento resollando en los márgenes de nuestras vidas. el régimen patrimonial que surge de la convivencia se aplica tanto a parejas homosexuales como a parejas heterosexuales1. ni le parece a uno pintoresca. 8. en Colombia. por liderar la demanda. se ve en los noticieros después de cenar. 61. que su implementación real. Como seguramente muchos de ustedes recuerdan. Bogotá. junto con su curso de acciones de interés público. la sentencia en la cual la Corte acaba de decir que la ley de unión libre no puede discriminar por sexo. Con ello se quería decir que en general el derecho era ideológico o que era parte de la 1 Corte Constitucional. Y se vive como se puede. Y la realidad no se celebra como maravillosa. 2 Ver por ejemplo. se celebra esa lista de sentencias. El debate a la Constitución. se siguen pagando impuestos y casi nunca se ve de cerca un muerto. ni se olvida que está atascado en un conflicto que es también la herencia de la miserable lógica de la guerra fría.) 25 . Se celebra eso y una lista larga. en consecuencia. y por eso he estado pensando en la vieja acusación marxista del fetichismo legal y si no les cabría algo de razón. haciendo lo mejor posible. (Camilo Castellanos. que insistir en las vías legales era puro fetichismo2. se decía. ILSA y Universidad Nacional. 2002. diagnósticos y perspectivas”. y aún se dice en muchas universidades públicas donde el Marxismo-Leninismo no fue purgado. Estado social y derechos humanos: promesas incumplidas. se conduce por los restos de los hechos en la ruta al trabajo. “Introducción”. se ve en en el retrovisor. en una guerra de baja intensidad donde se sigue yendo a clase. Y estar en casa no produce saudade. los artículos en Camilo Castellanos et al.

describe a los devotos del método exegético como si estuvieran en una especie de trance semi-religioso. Granada.J ULIETA L EMAITRE superestructura. Y además. en la cual llama eficacia simbólica del derecho a la legitimación que la reforma legal otorga a los gobiernos y la forma como estos se aprovechan del vacío entre ley y su aplicación para posponer indefinidamente la instrumentalización de la ley. como para indicar una complicidad con la injusticia del sistema. a hacer. 4 Francois Geny. 6 Esto está implícito por ejemplo en la conocida crítica que hace Mauricio García. 2000. 20. The General Theory of Law and Marxism (1924). cit. Lo que es aun más interesante. sino al formalismo como método de interpretación de la ley. Ver Mauricio García Villegas. y como practicantes del “fetichismo de la ley escrita”5. 53. y estar de alguna manera engañado por el ritualismo de la norma. Londres. 2004. p. posponiendo indefinidamente la confrontación con su falta de aplicación. Lo del legalismo mágico a lo mejor iba más por ese lado6. el Marxista y el anti-formalista.. como se decía entonces. 3 Evgeny Bronislavovich Pashukanis. véase Diego E. conveniencia e incluso de lógica. Método de Interpretación y Fuentes en Derecho Privado Positivo (1899). p. para referirse a la escuela de la exégesis por su apego a la letra del Código por encima de consideraciones de justicia. y ocultaba las relaciones de poder entre las clases. op. Bogotá. Hasta donde he podido seguirle la pista. el fetichismo legal se refiere a no darse cuenta del abismo que separa la aprobación de una ley de su aplicación. y resulta que inicialmente no critica “el derecho burgués”. Así. En este último sentido. es su fetichismo legal. 26 . y lo del fetichismo legal sirve tanto para indicar un formalismo excesivo. a veces parece que ambos usos. 5 Francois Geny. Es posible que sea la enorme influencia de Geny la que explique la popularización del término y no el Marxismo. a la larga beneficiaba sólo a la clase dominante. la revolución. Pero el fetichismo legal es una crítica más antigua que el Marxismo. su primer uso lo hace Francois Geny. Era una crítica que también era a menudo un llamado a alzarse en armas. persisten y conviven. López Medina. y que por lo tanto. Sobre la recepción de Geny en Colombia. Transaction Publishers. 2002. fascinados por el Código4. o que era individualista. 1993. Teoría Impura de Derecho: La transformación de la cultura jurídica latinoamericana. Ediciones Uniandes. Editorial Legis. La eficacia simbólica del Derecho. con el mismo resultado final3. Editorial Colmenares. Bogotá. se imagina uno. La razón por la cual esto funciona para los movimientos sociales. se usa popularmente de manera más vaga para indicar que el fetichista tiene la absurda creencia que el derecho cambia la realidad social.

incluso en términos cultu7 Mauricio García Villegas y Rodrigo Uprimmy.F ETICHISMO LEGAL : D ERECHO . en especial los beneficios que ha tenido para los grupos oprimidos y para los movimientos sociales. hay que ser prácticos y realistas. o por lo menos en grandes extensiones de ella. el goce que producen los fallos progresistas independientemente de su aplicación. una especie de quijotismo pueril. algo así como un análisis costo-beneficio que demuestre que tanto ruido sobre la Corte Constitucional tiene algunas nueces concretas que mostrar. preocupado exclusivamente por la posibilidad de sufrir o no el peso de la ley. 27 . Se puede poner uno en la tarea de articular los beneficios reales de las sentencias y de la Constitución y las reformas. para utilizar la famosa formulación de Oliver Wendell Holmes. Es decir. así como a esa idea más vaga de no darse cuenta de la realidad. de que el derecho no es más que un medio para un fin. diga lo que se diga de la situación actual7. No sería difícil defendernos. Esto requiere quizás estudios empíricos unidos a un análisis del contexto que permita establecer una relación de causalidad entre normas y fallos y beneficios recibidos. ellas sí más nuevas. Emancipación social y violencia en Colombia.). técnicamente no hay derecho sino el mero fetichismo de la ley escrita. o mejor aún. Pero este tipo de defensa. deja de lado lo que a mi modo de ver es la esencia del fetichismo legal. llevaría a pensar que en Colombia. donde se puede decir que el beneficio concreto para los homosexuales. se une a técnicas. Y a medida que nos acercamos más a los Estados Unidos. o por lo menos Colombia se acerca. en Boaventura de Sousa Santos y Mauricio García Villegas (eds. “Corte Constitucional y emancipación social en Colombia”. además se replantea cada vez más bajo el signo del pragmatismo. como en el caso de la unión civil de parejas del mismo sexo. parece como si debiéramos seguir aquella intuición realista que. en exceso de sus posibilidades reales de aplicación. Así la idea. ese deseo de tener las cifras que puedan probar la magia. lo cual. no tan nueva. para hacer sumas y restas y establecer si la norma cumple o no con su meta de manera racional o económica. que demuestren los beneficios. el Marxismo y el anti-formalismo. 2004. VIOLENCIA Y MOVIMIENTOS SOCIALES EN C OLOMBIA Si bien el término fetichismo legal permanece en todo caso atado a sus dos orígenes. considerando que las posibilidades de ser atrapado en un delito son por lo general mínimas. el derecho hay que verlo desde el punto de vista del “hombre malo”. Es una emoción ligada no a los beneficios concretos sino a los significados políticos y culturales que invoca la ley. Editorial Norma. Bogotá.

En defensa del fetichismo El problema a resolver es entonces el siguiente: ¿Cómo entender el placer que produce el derecho progresista más allá del cálculo concreto de su utilidad? El secreto radica en las mismas palabras que se utilizan para descalificar ese placer. como si no fuera el propio poder. porque el fetiche era como los europeos (o los franceses para ser exactos) se referían a los objetos religiosos del África negra. ello no empaña la dicha8. o que la laicite francesa es fundacional de su estado. que no resuelve problemas centrales como son la discriminación social. si bien es real. un objeto de culto. y sin embargo. de manera irónica. un símbolo religioso. 28 . el que convierte en ciertos los fetiches propios y falsos los ajenos. se puede argumentar que no hace mella en la violencia contra homosexuales y otras orientaciones sexuales. social. Esto es particularmente cierto: La afiliación de la pareja al seguro de salud donde la Corte ha insistido que es decisión del legislador excluir a las parejas homosexuales y que eso es constitucional. militar.J ULIETA L EMAITRE rales. Y eso resuena con su origen. económico. cuya imagen no es un fetiche sino un icono. que las parejas homosexuales con bienes ya venían haciendo contratos civiles para establecer regímenes patrimoniales. depende en últimas de tener el 8 Se puede argumentar. por ejemplo. Lo primero que me gusta del término es que al nombrarlo como fetichismo se le ubica en un contexto global como fenómeno tercermundista o por lo menos en la periferia del mundo industrializado. Por último. y quiero explicar el porqué –incluso cuando el término convierte al fenómeno en una tara– es importante conservarlo. y que en cambio nosotros somos fetichistas. que no beneficia a la población gay que no tiene pareja estable o a las parejas homosexuales que no tienen bienes de consideración. Se trata de dioses falsos o religiones falsas que deben ser reemplazados por el Dios blanco. y no cambiarlo por otro más agraciado. Así que lo del fetichismo conserva ese tufillo elitista que se va en juzgar las pasiones de los otros como menos merecedoras de respeto porque supuestamente son menos ciertas. Así que para empezar me gusta la palabra porque. y que la diferencia entre decir que el Constitucionalismo de los Estados Unidos es una religión civil. que no va más allá de derechos patrimoniales y deja de fuera problemas grandes. no representa un cambio radical. “fetichismo legal”. recuerda que es un juicio de valor que se ubica en un sistema de poder global. III.

Ithaca. y todos estos significados coexisten. Ver por ejemplo. como expliqué arriba. Cornell University Press. que el término a menudo condensa significados como los de formalista. Indianapolis. Bodies that Matter on the Discursive Limits of Sex. y que tan sólo busca ayuda ya sea por presión y rechazo social. no el derecho. por una parte. ha llevado a ciertas teorías a celebrar la posibilidad del fetichismo como analogía para otros fenómenos sociales como la existencia de mujeres emancipadas en épocas de estricto control social. Indiana University Press. y es resistente a la cura. por sus raíces en el psicoanálisis9. el deseo por el derecho es similar en New Haven o en París que en Bogotá. El tercer atributo que me atrae del fetichismo legal se puede ligar con la doble vida del fetichismo en las ciencias sociales. Esta capacidad del término para absorber implicaciones distintas puede quizás abrirle la puerta a mi posición. Esta cualidad. 10 Si para los fetichistas el cuerpo femenino es el objeto correcto. Feminizing the Fetish Psychoanalysis and Narrative obsession in Turn of the Century France. por la otra. y que me parece aun más fascinante del término fetichismo legal es. para los fetichistas legales lo es la realidad. y no es un problema que resida en una cultura defectuosa especialmente dada al quijotismo o al pensamiento mágico. permaneciendo abierto a la complejidad del fenómeno y evitando tal vez el bien conocido simplismo clasificatorio del derecho. Lo segundo que me gusta. Teresa De Lauretis. 1993. a diferencia del neurótico. Ello me llevar a pensar que quizás esta segunda vida pueda llevar a una reflexión sobre la vida emocional del activismo legal. incluso cuando hay uno dominante en el contexto en el que se hace la acusación.F ETICHISMO LEGAL : D ERECHO . Es decir. Londres y Nueva York. no sufre sino que disfruta. Emily Apter. que se está equivocando de objeto del deseo10. por sus raíces en la teoría Marxista y. Routledge. 9 La idea del fetichismo como perversión sexual es explicada por Freud quien además insiste que el fetichista. e Practice of Love Lesbian Sexuality and Perverse Desire. 1994. como saben los fetichistas. o la práctica de sexualidades alternativas. VIOLENCIA Y MOVIMIENTOS SOCIALES EN C OLOMBIA poder militar y económico para imponerse. 29 . que es la de celebrar el fetichismo legal sin dejar de lado la mirada crítica a sus limitaciones. 1992. el goce del fetichista. sobre el goce que produce incluso cuando uno sabe. quijotesco y tercermundista. no en la calidad del mismo. opresor. la diferencia radica en tener los medios para materializar ese deseo. Judith Butler.

en especial. translated with notes by Bruce Fink.. aquella que permite la coexistencia de la división interna entre el “yo sé. pp. requiere la identificación de sus estructuras emocionales básicas. o no debería ser. y sin embargo” encaja con mi propia reacción. La clave para comprender este vacío es mirar al objeto como un símbolo.. Más bien se trata de una relación de de-negación. 1988. el fetichista ya lo sabe. Hogarth Press.. sino por el vacío que el objeto pretende llenar (sin lograrlo). ver e Sublime Object of Ideology.. pero tampoco la acepta. On feminine sexuality. Seminar XX. Sigmund Freud. ver Jacques Lacan. J. el deseo. Lacan también toca el tema. por lo menos en una clave freudiana. the limits of love and knowledge. y sin embargo” es de Octave Mannoni en Clefs pour L'imaginaire. Verso Press (Phronesis).. mejor descrita con la frase: “yo sé. y la de activistas y académicos que he entrevistado sobre el tema del apego al derecho.”. el artículo sobre la novela Gradiva y. como por ejemplo el fetiche religioso cuyo significado no es el de 11 La formulación de “yo sé. Y sin embargo.. Londres y Nueva York. Para el fetichismo.. el ensayo de 1927 mediante el cual explica la estructura del fetichisimo y de la de-negación (Verleugnung).. London. ver los Tres Ensayos sobre la Sexualidad. “e seminar of Jacques Lacan” edited by Jacques Alain Miller. En general. New York. Editions du Seuil. más que un instrumento para lograr un fin. y sabemos también que el derecho no es. Strachey. Norton. su artículo sobre Leonardo Da Vinci. Paris. Recientemente ha sido difundida por Slavoj Zizek. Volume XXI. Seuil. París. “On Fetishism” en e complete psychological works of Sigmund Freud. La vida emocional del fetichismo legal Revelar el secreto del fetiche.” y el “y sin embargo.. que no la niega del todo.. ver Jacques Lacan. 30 . el disfrute o el dolor existen en un plano que excede el cálculo de la utilidad que resultara de la victoria o la derrota.”11 De manera que cuando al fetichista se le dice que su objeto no es “real” que no tiene sentido tener un apego tal al objeto equivocado. 1989. Pero es la estructura subyacente del deseo la que explica al fetiche. 1966. Sabemos bien cuáles son los problemas en la aplicación del derecho. ver Infantile genital organization (1923) y Loss of reality in neurosis and in psychosis (1924). 149157. y sin embargo lo desea y lo goza. y no la división del yo. Ecrits. 1969. Esta estructura subyacente al fetichismo y –según Lacan– a todo deseo psíquico es el deseo por un objeto que no se explica por lo atractivo del objeto. ed. Para el tema de la perversión en Freud. y sin embargo.. examinar sus significados y no sus propiedades inmediatas. La primera es la relación del fetichista con la realidad. Esta descripción del yo dividido entre “yo sé.J ULIETA L EMAITRE IV..

. aunque muchas veces se trate de vino viejo en odres nuevos.F ETICHISMO LEGAL : D ERECHO . entonces el paso siguiente para entender el fetichismo legal es preguntarse por el vacío que se llena con la ley. Es quizás el legado optimista de Rousseau (¿y Locke?) pero también 31 . es la base de las relaciones sociales en una democracia liberal. que lo humano tiene un valor en cuanto humano. Es una idea que además se fortalece de forma permanente a medida que la humanidad plena se le concede a cada vez más grupos excluidos: a las mujeres. En este sentido la reforma legal. idea que le debe mucho al derecho natural. a los negros. que reclama la dignidad humana como centro moral de la vida social. y es también la que creo inspira a la movilización legal a favor de los movimientos sociales. a medida que se profundizan los procesos de secularización de la vida social. La reforma legal que conozco mejor. su poética y sentimentalidad primaria. la dignidad humana sigue siendo la premisa básica de las distintas versiones del liberalismo político contemporáneo. y gozamos. a los pueblos colonizados. por la ausencia que la ley al mismo tiempo revela y oculta en su promulgación. Y. etc. y la que me interesa. Esta es la idea que permea la Constitución del 91. se debe a la idea de la dignidad humana que la ley reclama. Si aceptamos esta descripción del deseo como premisa. VIOLENCIA Y MOVIMIENTOS SOCIALES EN C OLOMBIA un objeto tallado sino el de los dioses ausentes que pretende invocar. del cual hereda la idea de que todo humano es sagrado y equivalente a los demás seres humanos. y a pesar de la secularización de la vida social. gira permanentemente en torno a una serie de significados sobre lo humano que se puede definir de manera amplia como un liberalismo político secular y humanista. es en esta religión secular el credo principal. a los indigentes. La idea de que cada individuo tiene un valor intrínseco en cuanto individuo. La comprensión del deseo como fenómeno emocional depende entonces de la comprensión del vacío que se pretende llenar con el objeto del deseo. y el Marxismo ortodoxo desaparece. este credo humanista y liberal se convierte en la religión de los estados modernos. a los indígenas. a los niños. o la pasión por ella. el fundamento de su moral y la racionalidad implícita del derecho. Y a pesar de la caída en desgracia del derecho natural. Sin duda las leyes representan muchas cosas para los hombres y mujeres que abogan por su reforma y litigan para mejorarla. Y sus significados cambian con el tiempo. y es ahí donde encontraremos la razón de ser del exceso con el cual deseamos.. a los homosexuales.

un cuerpo descabezado que flota río abajo. pobre. Por el contrario. O si no cómo explicar el cadáver de un recién nacido abandonado en una caneca. la miseria de los campesinos sin tierra. grupos. Independientemente de los problemas que pueda tener en materia de lógica. y a quien no lo sabe se le entera frente a un fusil. la miseria que se sufre aun cuando se tiene con que vivir. Quizá existan personas. Porque no hay nada en un ser humano que lo haga inviolable o sagrado.. errantes en medio de la abundancia. los caminos arduos por los que se sube a pie a los barrios donde no hay agua potable ni medicinas y donde la vida flota en medio de las alcantarillas abiertas. porque se es indígena. Otros tipos de violencia también.J ULIETA L EMAITRE el legado de la moralidad monoteísta que sobrevive así en su enemigo ateo. Y. 32 . tan protegidos por sus privilegios que puedan asumir que lo humano es sin lugar a dudas naturalmente sagrado. Se aprende también siendo un niño afeminado en un colegio de hombres. O incluso. la violencia pronto proporciona un atajo para entender que lo humano no es sagrado. en fin. Pero asumo que para la mayor parte de la población mundial. llamados violencia sólo porque niegan la equivalencia humana. a menos que se diga que natural es lo moderno y lo contingente. y los horrores que se le pueden infligir a otro cuerpo. negro. para que cuente lo que sabe. No es un misterio que la dignidad humana es un artificio. Incluso para el humanista más ferviente. de la misma manera en que somos bípedos o mamíferos o utilizamos lenguaje y herramientas. el peso de la historia demuestra que el valor de lo humano es un producto de la voluntad política y NO un estado natural de las cosas. la vida cotidiana contradice esa idea tanto por la prevalencia de una desigualdad grosera como por las violencias padecidas. la dignidad humana como premisa se enfrenta constantemente al problema de mantenerse cierta incluso cuando la cotidianeidad niega insistentemente que exista tal cosa. las ideas liberales que surgen de la premisa básica de la dignidad humana giran de cierta manera en torno a un centro vacío.. homosexual. más sutiles. de saber que la propia vida no es más que media vida. y que sólo hay excepciones ocasionales. o una mujer joven cruzando una calle de noche en la parte mala de la ciudad. sin embargo. o al ver de cerca la mirada perdida de los niños que viven con hambre o a la gente cazando gatos en un cementerio para comérselos. y ciertamente en grandes extensiones de Colombia.

entonces el centro de la vida social está de nuevo lleno y se puede afirmar que tiene un sentido moral. y se le valora. Se basa en el hecho de que comprendemos el mundo a través de conceptos y redes de conceptos que hacen a su vez referencia a otros conceptos. Y si el horror es una excepción. El fetichismo como fantasía Para resumir: el deseo está basado en la conciencia de una ausencia o de un vacío. con la ley. que ese mundo sin ley es un mundo que no es normal. niegan que eso sea así. una aberración. de manera que buena parte de la realidad social no tiene materialidad por fuera de una red de significados necesariamente construida. El derecho. o más bien. y en el caso del deseo por “una ley justa”. y de la subjetividad semihumana que produce la violencia en victimarios y victimas. reformado por los activistas sociales. se desea –claro– por lo que se puede lograr con él. la ausencia sentida es la ausencia de dignidad humana. Quizás era esto también lo que se quería decir con la acusación de legalismo mágico. sujetos de derecho. V. enamoran. definir y contener los horrores y por eso produce tanto placer y se desea con tanta intensidad. Pero es una fantasía no en el sentido simplista en el cual la fantasía es un mero rechazo de la realidad. Y el derecho. sino que implica una definición más compleja de lo que es una fantasía. los derechos. porque normal es lo que dice la norma. insiste que el sufrimiento y la humillación de tantos son un error. humanos. Y los efectos reales de la degradación de la miseria. Cuando se valora la reforma legal más allá de lo que llamamos la realidad. pues la vida social pierde su sentido moral. 33 . Esta no es sólo una alternativa a la realidad sino que es también una forma de producir una realidad alternativa. el fetiche es una fantasía. una desviación del camino correcto. se vuelve entonces invisible para el derecho que los llama a todos con los nombres mágicos de ciudadanos.F ETICHISMO LEGAL : D ERECHO . y por eso encantan. pero también se desea. porque su poder para reinterpretar como anormal la cotidianeidad violenta. teje este sentido en torno a un centro vacío. VIOLENCIA Y MOVIMIENTOS SOCIALES EN C OLOMBIA Así que al no haber nada naturalmente sagrado en lo humano. El derecho insiste que podemos. ausencia que constituye y le da fuerza al deseo por una ley que afirma que sí hay dignidad humana.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos lo llama en cambio asesinatos de niños de la calle. Dagnino hacen un replanteamiento de la idea de Alain Touraine sobre los movimientos sociales como una pugna por la historicidad. En este sentido. Bogotá. Instituto Colombiano de Antropología e Historia. 2001. Madrid y México. Sentencia de noviembre 19 de 1999. C) No. Escobar. la nación. Editorial Taurus. Por eso llamarlos niños y a sus asesinatos una violación de 12 A. Y parte de producirla se va en nombrarla. la justicia. Son muchachos que viven en la calle. intimidan a los vecinos y los comerciantes. como decir indígena en vez de indio. al matrimonio. y estos realizan los asesinatos con diversos grados de crueldad. o dejar de decir que Colon descubrió América y preocuparse más bien investigar por qué fue realmente esa conquista. definen a los movimientos sociales en la región como una política cultural. CIDH (Ser. Una dimensión es la de aumentar el estatus de un grupo excluido mediante la resignificación de las palabras y de utilizar otras nuevas. por ejemplo. o por lo menos una realidad alternativa. Villagrán Morales y otros contra Guatemala (“Caso Niños de la Calle”). armados con cuchillos “niños. S. un nombre macabro. porque se trata además de tejer redes muy complejas de significados que logren nombrar eventos cuya violencia a menudo escapan de la capacidad personal o colectiva de nombrar y entender lo que pasa. Y llama a esos muchachos de voces adultas y sexualidad agresiva. incluso entre quienes rechazan los asesinatos. 34 . Política Cultura y Cultural Política: Una nueva mirada sobre los movimientos sociales latinoamericanos. Pero el esfuerzo no se agota en esos manejos. incluso. lo que quiero decir es que el fetichismo legal es una fantasía que aspira a definir.J ULIETA L EMAITRE como es el caso de los significados que le damos. a la democracia. Ver Arturo Escobar. 63 (1999). Sonia Álvarez y Evelina Dagnino (editores). al amor. Redefinir la realidad es a mi modo de ver el corazón de un esfuerzo político que es también una lucha por producir otra realidad social12. Un ejemplo de ello es el asesinato selectivo de jóvenes de la calle. algo que sucede no sólo en Colombia sino también en otros países de la región. Sus asesinos a menudo son policías de civil u otras agentes de seguridad informal. a producir la realidad social. 13 Corte Interamericana de Derechos Humanos.” una descripción que probablemente sorprenda a los buenos vecinos. Buenos Aires. ¿Cómo se llama lo que acabo de describir? Algunos lo han llamado limpieza social. que captura el desprecio que estos muchachos inspiran entre la gente de bien. y una violación de los derechos humanos13. Álvarez y E. y por lo general además son delincuentes de poca monta y usan drogas y alcohol cuando pueden pagarlos.

VI. de que la ley a fin de cuentas siempre se pone del lado del fuerte. homosexuales. Dos ejemplos de lo que significa el derecho para los movimientos sociales Este uso del derecho. a pesar de la insistencia en que el derecho es un mero instrumento. que quieren re-definir y cambiar la realidad social. pacifistas. aparece el derecho como una esperanza no sólo de beneficios reales sino de la posibilidad de re-significar identidades. VIOLENCIA Y MOVIMIENTOS SOCIALES EN C OLOMBIA derechos humanos y una responsabilidad del estado es una fantasía. trabajadores. demandas. Y por la otra. desocupados. este intento de usar el derecho para darle significado a la violencia y a la injusticia. sobre todo. el placer de saber que la Corte considera que son asesinatos de niños sin importar que sean niños que viven y mueren como perros sin dueño. estudiantes. de darle significado 35 . Son grupos de mujeres. compensación para las familias de las víctimas. en la medida en que estos no tienen maquinarias electorales ni armas para adelantar sus proyectos de imponer significados. Es una descripción que compite con otras y con otros sistemas de valores en los cuales la vida de los indigentes vale lo que la vida de un perro sin dueño y un intento por crear una realidad diferente. Y claro. que necesitan hacerlo. el placer de obtener reparación para las familias. campesinos. He encontrado que tras este activismo legal yace a menudo una relación compleja y apasionada con la reforma legal. producir una serie de consecuencias que sostengan la fantasía de la violación de derechos. es una descripción de la realidad que milita por otra forma de ver las cosas. Esta fantasía de los derechos humanos también pretende producir la realidad. Para los activistas el derecho aparece por una parte como una amenaza constante. medio-ambientalistas. seguramente no es la vida cotidiana del derecho. amenaza de desmovilización. de recrear sus vidas y. cárcel para los asesinos. y que buscan hacerlo a través del derecho. minorías raciales y étnicas. el placer de ganar el caso.F ETICHISMO LEGAL : D ERECHO . sobre todo para los activistas de los movimientos sociales. comisiones investigadoras. Es la vida del derecho sin embargo para los activistas. consecuencias como reportajes de prensa. indígenas. por nombrar algunos. de quedarse en puras promesas.

Por el silencio.. que la guerra no me deje indiferente que es un monstruo grande y pisa fuerte toda la pobre inocencia de la gente. documentos de organizaciones y algunas entrevistas. candidato presidencial y querido de muchos.. Caminamos de la Plaza de Bolívar al cementerio. que pedía. Para otras fuentes impresas sobre el movimiento. Tercer Mundo Editores. Constitución Política de Colombia Orígenes Evolución y Vigencia. Editorial Planeta. El Proceso Constituyente de la propuesta estudiantil a la quiebra del bipartidismo. and Demise of the 1989-1990 Colombian Student Movement: Insights from Social Movement eory”. Biblioteca Jurídica Diké. ver Jorge Armando Orjuela y Víctor Hugo Rodríguez. Al final se leyó un manifiesto. en Journal of Latin American Studies. en lugar de hacerlo en el sentido contrario. Contra todas las Apuestas Historia Intima de la Constituyente de 1991. Casi veinte años después me doy cuenta de que juventud tan corta la que tuvimos. Carlos Lleras de la Fuente y Marcel Tangarife. que nos parecía que lo que hacía falta era más derecho. Impact. 1ra. El primero se refiere al movimiento estudiantil que en 1989 y 1990 promovió la creación de la Asamblea Nacional Constituyente que eventualmente promulgó la Constitución de 1991. sobre todo de los jóvenes14. de todas las universidades de Bogotá. se oían los pasos. 1996. las cosas que han visto y sobrevivido. La marcha fue en silencio..J ULIETA L EMAITRE al sufrimiento del cual han sido testigos. reforma institucional y cantamos una canción de León Gieco que de seguro muchos conocen por la versión de Mereces Sosa: Sólo le pido a Dios. 4.. Bogotá. Jaime Buenahora Febres-Cordero. Bogotá. como si la protesta no fuera contra el gobierno sino contra la muerte. Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez. y el segundo el del movimiento de pueblos indígenas que surge en Colombia desde los años setenta. y una 14 Esta sección es un resumen de una parte de mi tesis de doctorado. 2004. entre otras cosas. segunda edición. 1993. 2001. Usamos bandas negras en los brazos en señal de luto y agitábamos trapos blancos como pidiendo la paz o el indulto de un toro. 1993. edición. inclusive las privadas. El movimiento estudiantil de 1989 empezó en agosto. Semilla en Tierra Seca la Constituyente de Sueño Juvenil a Negocio Político. “e Origin. Se estima que fueron entre 15 y 20 mil estudiantes los que marcharon ese día. Humberto de la Calle Lombana. Voy a dar dos ejemplos de cómo funciona el derecho como fetiche para los movimientos sociales en este tipo de circunstancias. Volume 33. con una marcha organizada como protesta contra el asesinato de Luis Carlos Galán. John Dugas. 36 . Las fuentes consultadas son muy extensas e incluyen prensa. No. Bogotá. Bogotá.

me tocó. y en ocasiones. Muchas circunstancias más o menos aleatorias conspiraron para que los estudiantes lograran su cometido. y la caída del muro de Berlín. por nombrar unas cuantas. las clases medias urbanas. donde los muertos casi no alcanzaban para llamarla guerra. estudiar sin saber dónde o cuándo iba a estallar la siguiente bomba de la guerra contra Pablo Escobar. en espectadores de un mundo que era al mismo tiempo inmisericorde e incomprensible. Fue en ese ambiente que marchamos en 1989. A mitad de carrera universitaria. un movimiento estudiantil que lideró buena parte del proceso que llevó a la Asamblea Nacional Constituyente. En general para los movimientos sociales el derecho es un instrumento antes que un fin. redactada por el cuerpo elegido más pluralista que hemos tenido. La paramilitarización de las zonas rurales. VIOLENCIA Y MOVIMIENTOS SOCIALES EN C OLOMBIA cuestión tan fúnebre como la reforma institucional y el apoyo al sistema democrático.F ETICHISMO LEGAL : D ERECHO . incluyendo el derecho fundamental a la paz. y que otros estudiantes más maduros que yo organizaron. donde no se sabía si la angustia que se sentía era la propia o la del país. y se busca para lograr beneficios más o menos concretos. y cada año que siguió trajo más muertos. porque fueron unos años tristes para ser joven. quizás el menos concreto de los derechos. a veces como último recurso. En este contexto el movimiento estudiantil promovió el voto por la Constituyente. el cual consagró una lista asombrosa de derechos. la creciente influencia del narcotráfico y fortalecimiento de algunas guerrillas pronto nos convirtieron. Incluso. El movimiento estudiantil de 1989 no fue típico en su deseo concentrado en una norma (la Constitución) y su reforma. se creció y se nos instaló en la sala de la casa tomándose el televisor. la desmovilización de la guerrilla M-19. saltándose a las vías legales para la reforma constitucional que resultó finalmente en la Constitución del 91. Y me da un poco de lástima de nosotros. los años ochenta. a los estudiantes como al resto de la clase media. la renovación que significó la Perestroika. salir de clases a ir a examinar escombros. a partir de esta marcha. Se nos acabó la inocencia en noviembre de 1985 con el asalto al Palacio de Justicia. y una guerra de baja intensidad. nos tocó. a buscar entre las listas si había un nombre conocido. un Congreso desprestigiado que se resistía a la misma. entre las más importantes un gobierno muy interesado en la reforma Constitucional. muchas veces la estrategia legal viene acompañada de escepticismo y de un cierto tipo de desesperación que lleva a apostarle al derecho. Pero esta con- 37 .

1982. 2005. Editorial Punta de Lanza. 1990-1998. ICANH y CINEP. incluso a través de medios cada vez más violentos. Y lo que es aún más ad15 Sobre el movimiento campesino. Identidad. en la práctica no evita que –“y sin embargo”– haya un deseo y un goce por el valor de la norma en sí misma. 1998. Protestas sociales en Colombia. ver Leon Zamosc. Durham. Estado y Modernidad. Christian Gros. me parece. Ver también Mauricio Archiva. Bogotá. espacios políticos y movilización electoral en Colombia. Bogotá.J ULIETA L EMAITRE ciencia del valor instrumental del derecho. Casi que simultáneamente con el fracaso de los campesinos. 1958-1990. Al mismo tiempo. Los usuarios campesinos y la lucha por la tierra en los años 70. Bogotá. Idas y venidas vueltas y revueltas. donde los indígenas son alrededor del 2% de la población. El Indio en la lucha por la tierra. tiene una historia compleja y muy larga con el derecho. La Fuerza de la Gente. y adaptaron sus demandas y lenguaje para dejar de aparecer como campesinos-indígenas reclamando reforma agraria. inspirados en la directriz del Partido Comunista Colombiano de 1966 de “combinar todas las formas de lucha” encontraron en los movimientos sociales. Bogotá. Identidad Cultural y Cambio Social. Joanne Rappaport. retomando la vieja idea de los resguardos (propiedad colectiva) para insistir que eran los legítimos propietarios de las tierras que invadían16. Comunidades indígenas. ICANH. 1991. Colombia Indígena. El movimiento contemporáneo empieza a principios de los años setenta como parte del movimiento campesino que en esos años luchaba por la implementación de las leyes de reforma agraria. el gobierno hizo todo lo posible por desmantelarlo y reprimirlo. Duke University Press. Christian Gros. dirigido por el liberal Carlos Lleras Restrepo (1966-1970). y quizás en ninguno como el campesino. Juan Friede. Además de material de prensa y de las organizaciones estos son algunos de los principales materiales de fuente: Virginie Laurent. los indígenas declararon ser indígenas antes que campesinos. CEREC. e Politics of Memory Native Historical Interpretation in the Colombian Andes. La combinación nefasta de ambos factores desembocó en el fracaso y la desintegración del movimiento campesino. su etnicidad. Bogotá. Bogotá. 2005. El movimiento de indígenas en Colombia. 16 Esta sección se basa en otro capítulo de mi tesis. CINEP. los grupos marxista-leninistas. En su inicio el movimiento campesino recibió el apoyo del gobierno nacional. y desarrollar en cambio su diferencia. 38 . 2005. un campo fértil para apropiarse de la dirigencia y canalizar la protesta hacia sus propios fines15. pero cuando el poder pasó a manos del conservador Misael Pastrana Arango (1970-1974). Lorenzo Muelas. Tercera edición. 1977. Políticas de la etnicidad. ICANH.

Idas y venidas vueltas y revueltas Protestas sociales en Colombia 1958-1990. Consejo Regional Indígena del Cauca. Entre selva y páramo. Bogotá. ahora. resistencia y sentido del humor. Mauricio Archiva. Bogotá. también deslegitimaba muchos traspasos de tierras indígenas e implicaba la consecuente nulidad de los títulos de blancos y mestizos. 2002. La emergencia indígena en América Latina. ver Daniel Bonilla. el surgimiento de los indígenas ha sido en Colombia –como en otros países de la región– un proceso fascinante. En la década de los noventa y en lo corrido del dos mil. ICNAH y CINEP. Fondo de Cultura Económica. Siglo del Hombre Editores. el derecho le propone al indígena una identidad digna. 17 Dos de 70 miembros elegidos fueron indígenas: Lorenzo Muelas y Francisco Rojas. esperanICANH. que los trataba de salvajes y menores de edad. 2005. Bogotá. 2005. 1981. es que recuperaron una ley 1890 (Ley 19) como estandarte. CINEP. e Return of the Native e Indigenous Challenge in Latin America. Alfonso Peña. Londres y Nueva York. Astrid Ulloa. y en parte se consolidó como una fuerza nacional en la oposición a un moderno Estatuto Indígena que propusiera el gobierno del liberal Julio Cesar Turbay (1978-1982). 2005. Routledge. Viviendo y pensando la lucha india. tuvo voz pero no voto como representante del desmovilizado frente guerrillero Movimiento Armado Quintín Lame. y continuaron la expansión de las tierras indígenas de título colectivo (resguardos). 2000. VIOLENCIA Y MOVIMIENTOS SOCIALES EN C OLOMBIA mirable. Así consolidaron las grandes extensiones de tierra conseguidas en las luchas de los años 70 y 80. 39 . Santiago. En los noventa el movimiento dejó de ser regional y pasó a ser una fuerza nacional que midió sus fuerzas al lograr colocar tres representantes en la Asamblea Nacional Constituyente17. De hecho el movimiento defendió esta ley a capa y espada. respetada. Luis Guillermo Vasco. Bogotá. no sólo la de ciudadano.F ETICHISMO LEGAL : D ERECHO . Además han sido beneficiarios de una serie muy importante de decisiones de la Corte Constitucional que desarrollan y protegen sus derechos18. CRIC Diez años de luchas. 18 Para un excelente análisis de la jurisprudencia constitucional en esta materia. Historia y Documentos. Su victoria y la simpatía que despertaron lograron la adopción de una serie de artículos que los protegen y otorgan derechos especiales. Rodolfo Stavenhaguen. e Ecological Native Indigenous People's Movements and Eco-governmentality in Colombia. Un tercero. 2002. Institute of Latin American Studies. y prueba su pragmatismo. Londres. La Constitución Multicultural. incluyendo una circunscripción especial para su representación en el Congreso. Bogotá. 2000. porque la ley. sino la identidad especial de ser poseedor de una cultura y tradición antigua y. Al mismo tiempo. Jose Bengoa.

las víctimas más fáciles 19 La independencia para los indígenas no significó un cambio radical. donde la presencia del estado es precaria y hay el dominio de los grupos armados. en una sola conquista y una sola resistencia indígena desde 1492 hasta nuestros días. como los campesinos y demás civiles de estas mismas zonas. a ser un miembro de una utopía antigua que aparece como esperanza. Hasta hace poco muchos grupos llamaban a los no-indígenas “españoles” o incluso “civilizados” o “racionales.” El discurso oficial del movimiento sigue insistiendo. ignorante y desposeído. ¿Desean entonces los indígenas al derecho tanto como los antes llamados “civilizados”? La distinción entre unos y otros en materia de derechos es difícil. Comunidades que habían sido aplastadas por el brutal influjo de la conquista y la evangelización. El movimiento indígena de hoy es ciertamente un movimiento moderno. la experiencia que para “los españoles”19 ellos valían tan poco como micos o perros. Y esa identidad niega la experiencia de las comunidades e individuos en la larga historia de la conquista que persiste hasta nuestros días. es el pragmatismo simple de utilizar las armas del enemigo para desarmarlo a su vez. y buscan por ese camino no sólo sobrevivir sino vivir mejor. el reconocimiento. que conlleva la recuperación y en muchos casos la reinvención de la cultura indígena. Para los ejércitos los indígenas son a menudo. donde las etnicidades antiguas evolucionan y reclaman los bienes ofrecidos por los mitos del liberalismo político: la igualdad. de mensajes de paz. de un futuro ecológico. a pesar de tantos discursos que la trazan. como recurso retórico y también como expresión del sufrimiento.J ULIETA L EMAITRE zador y complejo. Las comunidades en su mayoría están en territorios de frontera agrícola. formada en los ideales seculares de los derechos humanos. el auto-gobierno. el respeto. que reclama la dignidad que ofrece la Constitución y que la vida social les ha negado de manera tan categórica. Se trata además de procesos de producción de una subjetividad que poco tiene de arcaica. cargado de cultura ancestral. descubren ahora en el derecho la dignidad de ser indígenas. El derecho ofrece una identidad indígena nacional que deja de ser la de un campesino sin tierra. Y la negación de ese conocimiento ¿cómo no va a producir el amor por la ley que lo niega? El poder del derecho para darle un significado nuevo a la identidad indígena toma aún más fuerza por su ubicación presente en el conflicto armado. 40 . de una subjetividad moderna. es decir la experiencia de carecer de dignidad humana. El recurso al derecho no es un mero cálculo.

Sin embargo. la amenaza de que la guerra destruya la supervivencia cultural de una etnia. en un mundo de fantasía. violaciones. Pero en la lógica de los derechos indígenas su sufrimiento conlleva. Se trata de un efecto que los estadounidenses han descrito tan bien como “burnout” o agotamiento emocional.F ETICHISMO LEGAL : D ERECHO . en ocasiones. la pregunta si este artículo tendría la fuerza de revelar que “el emperador está desnudo”. e incluso. VIOLENCIA Y MOVIMIENTOS SOCIALES EN C OLOMBIA de una guerra en la cual el enemigo se esconde y cualquiera es un colaborador. Sin embargo. el negar que es un proyecto político es parte de la misma estrategia.. En otras palabras. sino luchar por redefinir la realidad en un esfuerzo permanente de redefinición de lo humano a partir de una dignidad que sólo tiene sentido en cuanto se comprende como un proyecto político. que la propia 41 . vivir en esta fantasía no es estar desconectado de la realidad.. y en especial. pero a mi modo de ver se debe más a factores emocionales que cognitivos. como he estado argumentando.y sin embargo”) se disuelve al adquirir conciencia de ella. y si a ello le seguiría el abandono de proyectos de activismo legal por parte de sus lectores. La pregunta que queda abierta es si una mayor conciencia de la contradicción interna (ese “yo sé. El darles el aura especial de pueblos indígenas. se insiste en que lo que sucede son esencia aberraciones. Cuando personas como yo se enorgullecen de la Constitución de 1991. con derechos especiales a la protección y a la supervivencia por tener una cultura antigua es de cierto modo una fantasía: es el intento por redefinir la realidad. no creo que un artículo académico incida demasiado en este fenómeno. lo cual quizá sea un ardid retórico pero a mi modo de ver corresponde más bien a la necesidad de mantener en lo más íntimo de la conciencia un principio ordenador que acalle el horror de lo que se ha visto y oído. se desmoviliza al activista. Francamente. a la dificultad del trabajar en medio de la violencia. el fruto de la voluntad y de la imaginación. y no una de tantas manifestaciones de la contradictoria condición humana. Así. además. de ser así. Pero. Es probable que para los ejércitos en pugnas los indígenas muertos cuenten igual que los muertos campesinos. me gustaría creer que a lo mejor estas ideas ayudan a resistir el agotamiento. y si. del renacer indígena. La desmovilización se da. y crearla de nuevo. debemos seguramente parecer de lejos como que vivimos en una realidad aparte. En realidad ello me parece poco probable. no hay duda. es decir amenaza derechos colectivos. que fortalece el caer en cuenta de lo evidente.

también lo son las explicaciones del mundo que asumen la ausencia de dignidad humana. las cosas que pasan. por tradición.) Me parece que aclara esta tarea el insistir que no hay dignidad humana natural. Y esto es quizá lo mejor de nuestra situación difícil. Me parece que aclara el saber que si bien se trata de un proyecto político. El peligro es que al olvidar el pasado. recordar que la dignidad humana no es una descripción del ser humano en cuanto naturaleza ni siquiera en cuanto ser social. Que no logramos olvidar que acecha otra versión del mundo.J ULIETA L EMAITRE inversión emocional en el derecho es parte de un proyecto político (el del liberalismo político y la defensa de la dignidad humana. creo. El insistir en ese aspecto político creo permite superar de cierta forma las debilidades que quedan en el discurso de los derechos humanos y que provienen de las premisas del derecho natural. una fantasía. o que le dan un segundo renglón después de otros intereses más vitales como la defensa del statu quo o la creación de una utopía. y ejerza el conocido hábito del retorno. Se olvidan acaso que hay un mundo. éste no les olvide. Y frente a los embates del agotamiento. piense de nuevo. donde los indios cuentan como perros y las mujeres deben vivir arrodilladas y la guerra es poesía y la victoria es de los fuertes y “hay de los vencidos”. un intento por recrear el mundo social en contra de la “verdad” que ofrece como sentido común la violencia cotidiana. un dios terrible que come jóvenes y nunca se cansa del sacrificio de otros. otro mundo. VII. Terminando en advertencia Si en cualquier punto el lector extranjero empieza a sentirse complacido de que en su país han logrado evitar la tormentosa colombianización. de olvidar el pasado y renombrar la realidad con tanto ímpetu y tanto esplendor que la gente olvida las cosas que les pasaron. El compromiso por el liberalismo político que comparten los miembros del SELA no es más que una fantasía. en cuyo nombre se cometen todos los horrores. independiente de una voluntad política. Es el intento de recrear el mundo social. habilidad o suerte. Se trata de parte y parte de una pelea de largo alcance por colonizar el sentido común e imponer una interpretación de la realidad social. vigorosa y vengativa y con voca- 42 . Un mundo también donde el Estado (o la nación) es una persona real. ayuda. sino una aspiración política.

43 . así sea en su versión más mínima. quizás por el aliento que da esa misma urgencia.F ETICHISMO LEGAL : D ERECHO . Y se disfruta. y ante la cual resurge la urgencia de defender el liberalismo político. y se goza con cada triunfo legal más quizá de lo que este amerita en términos de un análisis de costo-beneficio. es lo que he intentado explicar en este texto y lo que llamo fetichismo legal. VIOLENCIA Y MOVIMIENTOS SOCIALES EN C OLOMBIA ción de poder. que tal vez fue lo que identificó aquel chileno en el SELA del 2002. Y ese exceso de emoción por el derecho.

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2. VI. El caso del salario de los servidores públicos. junio de 2001.1.1.3. * Artículo publicado en la Revista de Derecho Público Nro.2. III. El caso de los EE. 5. VII. 12 de la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes. 5. Doctor en Economía en la Universidad de Illinois. El caso de Europa Oriental.1. 5. Introducción.com. 2.1. Los fallos de la Corte relativos al sector vivienda.2. Correo electrónico: sclavijo@anif. 3.co 45 . El caso de Colombia 1999-2000* Sergio Clavijo** Sumario: I.1.Fallos y fallas económicas de las Altas Cortes. Imposición de límites a las tasas de interés.1.2. Resumen y conclusiones.1. Corrección monetaria y sistemas de financiamiento. 5. II. 2. Economista y Master en Economía en la Universidad de los Andes. 5. Algunas lecciones de la experiencia internacional. El mensaje. Bibliografía.1. El caso de Colombia en 1998-2000. V.1.2. Los logros sociales. Bogotá. 4. La economía y algunos fallos de la Corte Constitucional en Colombia. La cuasi indexación de los salarios privados y del salario mínimo. IV. Los logros económicos de la Constitución de 1991: un primer balance.3. El ámbito macrosocial y las instituciones colombianas.2. El diagnóstico. 3. ** Director de ANIF (Asociación Nacional de Instituciones Financieras) y ex-miembro de la Junta Directiva del Banco de la República de Colombia.UU. 5. Reliquidación de las deudas hipotecarias. entre 193553. 4. El impacto fiscal y macroeconómico. 4.2. Fallos de la Corte relativos a la indexación de los salarios.2. 5.

sino que les será igualmente dispendioso conseguir el apoyo empresarial interno y externo para que el país pueda crecer de forma ordenada y se mejore el bienestar de todos los colombianos. Por ejemplo. al tiempo que vulneran seriamente la separación de poderes a través de la cual se delegaba en el Congreso el ordenamiento del gasto público. agravada por el activismo de la Corte Constitucional que ejerció durante los años 1991-2000. sino que ha tenido serias repercusiones en América Latina en años recientes. En la medida en que las leyes y las interpretaciones constitucionales se alteren con frecuencia y en su esencia. Adicionalmente. Este tipo de medidas llevaron al 46 . Estos fallos impedirán un adecuado redimensionamiento del Estado colombiano. no resulta sorprendente que los principales sindicatos estatales y que la dirección del Partido Comunista hayan respaldado los fallos de la Corte que implican mayor gasto público. orden que amenaza con extenderse a otros servidores públicos. el cual deberá ser absorbido en los próximos años. Introducción En el juramento de rigor que toman los funcionarios públicos al posesionarse en sus cargos se estipula que sus tareas estarán dirigidas a hacer cumplir las leyes y los lineamientos básicos establecidos en la Constitución. La tarea básica del desarrollo económico y social en Colombia ha estado seriamente amenazada debido a la llamada “inestabilidad jurídica”. con un costo estimado de unos 3.5% del PIB. entendidos como aquellos que ordenan incrementar el gasto público sin atender sus negativos efectos macroeconómicos.S ERGIO C LAVIJO I. en octubre del año 2000. la Corte Suprema de Justicia del Brasil ordenó incrementar en casi 12% los sueldos del área judicial (cuando la inflación bordeaba el 6%). La inestabilidad constitucional no se limita al caso de Colombia. ese mismo tribunal ordenó corregir al alza el rendimiento en las cuentas pensionales debido a la aplicación de una corrección monetaria inferior a la registrada en las épocas hiperinflacionarias de los años ochenta. Dicha Corte Constitucional decidió alterar la interpretación de leyes sancionadas años atrás y acomodar a diversos artículos de la nueva Constitución de 1991 principios de carácter populista. no sólo resultará difícil para dichos funcionarios acometer tareas que puedan perdurar en el tiempo. En este sentido.

debido al accionar retroactivo de las cortes de su país.. el activismo de las cortes en el Ecuador se manifestó en constantes objeciones a las leyes fiscales “Trolebús”. no hay necesidad de que la Corte se enfrente con ellos porque ya han sido derrotados. lo cual retrasó seriamente la normalización de sus relaciones con la comunidad internacional. Porque el pueblo que es mucho más inteligente. sus libertades y prerrogativas. las cortes han cambiado constantemente la aplicación de las leyes pensionales. desde que la propia Constitución de 1991 determinó que la parte resolutiva de sus sentencias tenían “valor obligante para todas las personas y fuerza de cosa juzgada (Art. por la opinión pública. retrotrayendo también las posibilidades del crecimiento.2000 Ministro de Hacienda del Brasil a afirmar que. Curiosamente. Nov.) Por eso la tarea de la Corte Constitucional ha sido bien recibida por el pueblo. Además. que cuando la Corte hace valer la Constitución en el fondo lo que está haciendo que impere es el respeto de sus derechos. 47 . si se trata de los críticos. Durante 1999-2000. Por supuesto que los fallos de la Corte son para acatarlos.. como decía Gaitán.. ha entendido a cabalidad que en la Constitución están consignados sus derechos.FALLOS Y FALLAS ECONÓMICAS DE LAS A LTAS C ORTES . (. sin prestarle mayor atención a los principios de separación de poderes. además de “forma ampliada”. La República. 2000: 112). claro está. en el hálito de que “eso y sólo eso” es lo que se desprende de la nueva Carta de 1991: (. escudados. (José Gregorio Hernández. 12/00). En Argentina. La posición de algunos magistrados de la Corte en Colombia no deja dudas sobre el carácter populista de muchos de sus fallos. generando grandes costos adicionales que deberán cubrirse con la adopción de nuevos impuestos. lo cual quedó consignado en los fallos C-113 y C-131 en 1993 (Amaya. no para discutirlos y son obligatorios para las autoridades y los particulares.. la Corte quedó con la facultad de fijar el alcance de sus propios fallos. 243 CP)”.) Los fallos que la Corte profiere en ejercicio de su función son para cumplirlos. sus garantías. E L CASO DE C OLOMBIA 1999 . sacrificándose crecimiento y puestos de trabajo. que sus dirigentes. y de qué manera. “el futuro económico es tan incierto como el del pasado”.

el común denominador de los errores económicos de la Corte está en el detrimento de la distribución del ingreso a través del uso de criterios de supuesta igualdad. para casos que requerían precisamente tratamientos diferentes. los 48 . presentaremos algunas ideas sobre cómo proceder hacia el futuro para minimizar los costos de esta “inestabilidad constitucional”. los que curiosamente operarán en sentido contrario al que intentaban los miembros de las altas cortes. La conclusión básica de este escrito es que. 1944: 80-96). Dejar que el populismo o las posiciones totalitarias dictaminen sobre las bondades de ciertas interpretaciones de la Carta sería tanto como renunciar al ejercicio de una sana regulación y un adecuado ordenamiento estatal. los relacionados con el sistema de vivienda y los referentes a la indexación salarial. Como veremos. sin que se requiera entrabar el aparato productivo y sus reglas de sana competencia para la implementación de “lo social”. que busquen el progreso social. en un ambiente de libertad económica (Hayek. En la cuarta sección revisaremos algunas experiencias internacionales referentes a la inestabilidad que han generado los cambios en las reglas económicas. ello no implica que dichas interpretaciones de la Constitución no ameriten un cuidadoso análisis sobre sus inconsistencias y los obstáculos que de allí se puedan derivar para lograr un equilibrado ordenamiento de nuestra economía de mercado. en Colombia deberíamos asegurarnos de que los arreglos institucionales nos conduzcan a que las discrepancias en materia económica se diriman. sustentado en nuestra propia Constitución. basado en leyes expedidas por el Congreso de la República. en el Congreso de la República. no sólo por el respeto a la separación de poderes. Finalmente. De hecho. por excelencia. En la práctica ambos conceptos pueden convivir porque los mecanismos señalados en la Constitución indican que el mercado acepta y puede manejar subsidios transparentes para las clases más necesitadas. Con frecuencia se interpreta que el “Estado social de derecho”. En este documento ilustraremos los efectos más profundos que habrán de tener algunos fallos sobre temas económicos. sino porque es lo que le conviene al crecimiento de largo plazo del país. En la quinta analizaremos dos tipos de fallos de la Corte. implica que “lo social” debe contraponerse a los principios de mercado.S ERGIO C LAVIJO No obstante. en la tercera parte se aborda el tema del progreso social alcanzado en indicadores vitales. En la segunda sección de este escrito veremos algunos antecedentes de la evolución macro-social derivada de la nueva Constitución de 1991.

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llamados a la cooperación y coordinación institucional consignados en la Carta Política constituyen una fuerza que obliga a sopesar las acciones de los diferentes poderes y a buscar un equilibrio. En materia económica, ese equilibrio debe perseguirse en los debates y decisiones del Congreso. Aspiramos a que estas reflexiones sirvan para tender puentes de mejor entendimiento institucional con la nueva Corte Constitucional, la cual ha sido renovada (en siete de sus nueve miembros) a partir de marzo del 2001, por períodos individuales hasta de nueve años.

II.
2.1.

El ámbito macrosocial y las instituciones colombianas
El diagnóstico

Varios estudios han documentado el caos jurídico que se generó en Colombia durante la primera mitad de los años noventa, a raíz de la llamada “inflación legislativa” (Rubio, 1997, 1999; Cepeda, 1997; Clavijo, 1998; Fuentes, 1998; Palacios, 1999, pp.151-180). En buena medida, ésta fue inducida por la aprobación de la nueva Constitución de 1991. Durante los años 19921997, la “inflación legislativa” fue el resultado de iniciativas que buscaban afanosamente acomodar el nuevo ordenamiento jurídico a un Estado cambiante, en lo social, en lo económico y en atención al nuevo marco de internacionalización. Surgieron entonces las Leyes Orgánicas, las Estatutarias (aunque faltaron las cruciales relativas a los límites de las Cortes) y los Decretos Reglamentarios respectivos con el fin de acendrar las prácticas jurídicas. Curiosamente, en algunos de éstos se hicieron explícitas las limitaciones de la Corte, pero ella procedió a declararlas inconstitucionales. Todo este panorama del nuevo Estado lucía bastante complejo hacia mediados de los años noventa. Infortunadamente, dos nuevos hechos vinieron a complicar aún más esta situación de “descuadernamiento institucional”. El primero tuvo que ver con el agravamiento del conflicto armado, como resultado de haber alcanzado la integración vertical del negocio del narcotráfico y su retroalimentación a través de los movimientos armados ilegales. Como se sabe, Colombia pasó no sólo a ser un eficiente comercializador, sino el principal cultivador de la hoja de coca, tras su desplazamiento desde Bolivia

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y Perú (Ministerio de Relaciones Exteriores, 1999). Complementariamente, los movimientos armados pasaron a encargarse de cuidar las plantaciones a cambio del llamado “gramaje” (comisión por kilo producido). Este conjunto de factores generaron graves problemas de inseguridad y gobernabilidad, en un ambiente en el que la descentralización política no logró acompasarse con una sana descentralización fiscal (Comisión de Racionalización del Gasto Público, 1997, Tomo III). El segundo elemento de agravamiento provino de la llamada “inestabilidad constitucional”, resultante de tener a los jueces y a las altas cortes, en particular a la Constitucional, como nuevos legisladores, especialmente en materias económicas. Bien puede catalogarse esta nueva fase de la “inestabilidad constitucional” como la fase superior de la “inflación jurídica”, que venimos experimentando desde principios de los años noventa. Como bien lo afirmara el constitucionalista Sáchica (2000):
Poder, el de los jueces, que cuando se trata de la acción de tutela de los derechos constitucionales individuales o colectivos puede dar órdenes a las autoridades administrativas, de ejecución inmediata, (...) sin otra consideración que la del derecho subjetivo en juego, pasando por alto las razones de interés público que rigen la función administrativa y las limitaciones legales y de medios en que se encuentran éstas...

Miembros de la minoría al interior de la Corte Constitucional también han dejado repetidas constancias sobre las extralimitaciones en que ha incurrido la Corte al invadir áreas que son claramente de la incumbencia del Legislador. A este respecto baste citar lo mencionado recientemente por los magistrados Cifuentes y Naranjo con ocasión del fallo C-955 del 2000, a través del cual se le ordenó al Banco de la República fijar de forma permanente un límite a las tasas de los créditos de vivienda:
La Corte, sin ser el órgano competente, tanto en términos jurídicos como cognoscitivos, abiertamente sustituye al Legislador en lo que respecta al desarrollo del derecho a la vivienda digna. De una parte, la atribución de competencias a la Junta Directiva del Banco de la República, sólo la puede hacer el Legislador, no la Corte Constitucional mediante sentencia.

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En el mismo sentido, las funciones de la Superintendencia Bancaria escapan a la potestad ordenadora de la Corte Constitucional (...) -ambas atribuciones del Legislador-, sufren la desembozada suplantación de la Corte, que decide intervenir de manera permanente la tasa activa de los créditos de vivienda y de los destinados a la construcción... (p. 2).

No se trata, pues, de críticas de economistas metidos a aprendices de constitucionalistas, como se le ha hecho creer erradamente a la opinión pública por parte de algunos magistrados (Hernández, J.G. 2000: 7). Tampoco se trata de un fenómeno de “anomia”, en el sentido del irrespeto a las normas cuando estas afectan a determinados sectores (Gaviria, 2000: 12). Curiosamente, muchos de los mandatos de la Corte han beneficiado a los de estratos altos, al reducir sus obligaciones hipotecarias y al elevar los sueldos de los funcionarios públicos que ganan más de dos salarios mínimos, supuestamente en aras de “lo social”. En realidad, se trata de puntos de vista antagónicos entre abogados constitucionalistas que no comparten la lectura que algunos magistrados están haciendo del “espíritu del Constituyente del año 1991”, especialmente cuando éstos invocan la “teoría jurídica moderna” que recurre a la hermenéutica de “crear derecho” (lo que para muchos es legislar sin tener que recurrir al Congreso; véase López, 2000). Suponemos que el debate jurídico sobre las extralimitaciones de la Corte Constitucional apenas se ha iniciado y que el cuerpo de abogados constitucionalistas, los académicos y el Congreso de la República deberán ocuparse del mismo. Esto debe ser así no sólo por el simple respeto a la nueva Constitución, sino también por la sana necesidad de mantener la separación de los poderes. De no abordarse este debate, la Corte continuaría interpretando libremente el discurrir de nuestro Estado, sin atención a los más mínimos principios de la evolución económica y con efectos contrarios a los perseguidos en materia de lucha contra la pobreza y mejoramiento de la distribución del ingreso. 2.2. El mensaje

Cabe señalar que la principal discrepancia que podemos tener quienes trajinamos en las ciencias sociales con los teóricos del nuevo derecho es pensar

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que los miembros de la Corte tienen una clave única para interpretar el mandato constitucional y que, por lo tanto, esos conceptos no aceptan discusión. Existe una amplia literatura cuestionando estas posiciones “reveladoras” (Smith, 2000). Esto es más difícil de aceptar cuando el ciudadano común constata históricamente que una misma Constitución ha dado pie para interpretaciones muy diversas, según la coyuntura política. Baste citar, para el caso norteamericano, los temas donde se han observado los giros más drásticos: 1. La gente de color, los iletrados o las mujeres no tenían derecho a ejercer el voto ciudadano; 2. La gente de las minorías debería permanecer segregada; 3. Las escuelas públicas estaban obligadas a invocar el nombre de un Dios (casi siempre con una cultura y color de piel predefinido); 4. Existía la prohibición de imponer la pena capital o de aceptar el aborto. Al contrario de lo que opinan algunos de nuestros constitucionalistas, precisamente la evolución social y, por lo tanto, del derecho, exige revisar los fallos de la Corte a la luz del mejor equilibrio económico-social, pues las preferencias del público cambian y las condiciones económicas también. Esto es aún más claro cuando se puede documentar históricamente que las decisiones más cruciales de las Cortes en los países avanzados se han tomado por la diferencia mínima de un voto o, inclusive, aduciendo diferentes razones en votaciones en un mismo sentido. Todo esto ha llevado a concluir a reconocidos analistas internacionales que las decisiones de todas las Cortes Constitucionales terminan siendo altamente políticas, en el sentido de estar profundamente condicionadas a la coyuntura en la que se abordan determinados temas (Powe, 2000; Yarbrough, 2000; Smith, 2000). Lo anterior no debe interpretarse, en mi opinión, como si la labor de las Cortes fuera entonces perniciosa, innecesaria y que se requiriera entrar a recortarle su autonomía, pues ella está condenada a realizar cambios en sus interpretaciones. Por el contrario, en una democracia es imperativo tener árbitros en materias fundamentales que diriman con buen criterio (y necesariamente al calor de la coyuntura política) los dilemas más profundos. El

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error histórico de algunas cortes constitucionales, incluida nuestra Corte del período 1991-2000, radica en ocuparse precisamente de aquellos temas económicos que, por ser muy variables, dan pie a diversas interpretaciones y soluciones, según la coyuntura y la disponibilidad presupuestal. Las Cortes al optar por un veredicto de “cosa juzgada” a través de un fallo, olvidan que en economía pocas veces se puede juzgar ex-ante la superioridad de una regla frente a otra y de allí que resulte más conveniente que el Congreso la pueda alterar cuando el curso de la historia y las fuerzas políticas actuantes así lo determinen. El mejor ejemplo lo constituye el caso norteamericano, pues es sabido que en la difícil coyuntura de 1935-53 la Corte se enfrentó en materias económicas a una serie de gobiernos que trabajaban armónicamente con el Congreso tratando de superar innumerables dificultades económicas que había dejado la Gran Depresión de principios de los años treinta. Excepto por este turbulento período de los años 1935-53, se puede afirmar que el arreglo institucional ha sido que la Corte norteamericana, en materias económicas, sólo se pronuncia sobre los temas más profundos y no sobre reglas o parámetros que bien pueden ser afectados a través de las leyes del Congreso. En general, ha primado un arreglo institucional a través del cual las discrepancias en materia económica se dirimen por excelencia en el Congreso (Powe, 2000: 7-18; Yarbrough, 2000: xi-xii). En ese sentido, la Corte norteamericana ha aceptado que estos temas económicos son extremadamente complejos y de allí que los partidos políticos, en representación del constituyente mayor, deben resolver sus discrepancias en las respectivas cámaras del Congreso. La optimalidad social es difícil de evaluar ex-ante y de allí que sea a través de los cambios legislativos que la sociedad busca permanentemente mejorar sus arreglos económicos, no mediante las interpretaciones que de ellas pueda hacer la Corte. Otro principio institucional que ha permeado en los países desarrollados es que los recursos económicos son escasos, lo cual implica que muchos de los loables objetivos sociales tan sólo se podrán alcanzar de manera gradual. Dicho de otra manera, la existencia de restricciones presupuestales impone, de una parte, el principio de optimización en el uso de los recursos disponibles y, de otra parte, el reconocimiento de la “modulación” en el tiempo para el logro de estos objetivos (López, 2000; Martínez, 2000: 15).

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Ni la capacidad tributaria del Estado es infinita, ni la aplicación de mayores recursos garantiza que de forma inmediata se logre en países en vías de desarrollo “la educación universal” (mínimo nueve años de escolaridad, frente a los cinco años vigentes en promedio); “el acceso universal a los servicios de salud” (cobertura del 100% a nivel primario, frente al 70% vigente); o “el derecho a la vivienda digna” (donde sólo un 20% de la población tiene la capacidad para adquirirla). El desconocimiento de esta realidad, especialmente en un país pobre y con serios altibajos en su desarrollo, puede precipitar retrocesos en importantes logros sociales. De esta situación de pobreza no podremos salir por mandatos de la Corte, especialmente si éstos desconocen sus implicaciones económicas (véase Ossa, 2000: 394). La miopía económica no es buena consejera para el desarrollo. Esto debería ser bastante evidente después de la caída del muro de Berlín en 1989 y en momentos en los cuales China, Corea del Norte y Vietnam (Templer, 1998) han entendido que las reglas de mercado, aunque imperfectas en ciertos casos, resultan superiores a los 50 años de experimentos con economías centralmente planificadas.

III.
3.1.

Los logros económicos de la Constitución de 1991: un primer balance
Los logros sociales

Un primer balance del nuevo Estado colombiano nos indica que se han hecho progresos claves en áreas sociales de vital importancia (Clavija, 1998: 151-179; DNP, 2000; World Bank, 2000: 284-286). Por ejemplo, en materia de educación, la cobertura neta a nivel de primaria se ha continuado incrementando, pasando de 73% en los años ochenta a casi el 90% al finalizar los años noventa. Durante estos mismos años, en el área de la salud ha ocurrido algo similar. El acceso a sanitarios se ha mejorado del 68% al 83% de la población, al tiempo que la cobertura en programas de salud se ha incrementado del 60% al 79%. Dadas las limitaciones de recursos, los programas se han concentrado en la provisión de unos mínimos vitales en educación y salud, aplicados a través

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de las transferencias fiscales hacia los territorios (situado, participación municipal y FEC, que en conjunto hoy representan cerca del 50% de los ingresos corrientes del gobierno nacional). Es claro que si estos recursos públicos se desvían hacia programas para unos pocos (el caso de la educación superior o el caso de las enfermedades catastróficas), su impacto social y masivo terminará por diluirse y perderse los importantes progresos hasta ahora alcanzados. Resulta curioso que todos estos logros se hayan hecho en un ambiente adverso en materia jurídica, debido a la inestabilidad propia de una nueva Constitución que requería desarrollarse. Es indudable que de haberse evitado los llamados “choques de trenes” institucionales, estos progresos hubieran sido aun más favorables. Estos choques, por ejemplo, no han dejado un buen balance en el área de “aplicación pronta y eficaz de la justicia” en los procesos penales, ni en materia de descongestión carcelaria, aunque deben reconocerse algunos progresos recientes (Corporación Excelencia en la Justicia, 2000; Consejo de la Judicatura, 2000). 3.2. El impacto fiscal y macroeconómico

Otra conclusión importante del desarrollo de este nuevo Estado Social de Derecho es que este proceso resultó extremadamente costoso en asignación de recursos públicos, lo cual ha implicado un “arrinconamiento del sector privado”. En efecto, el gasto público en educación pasó de 2,8% del PIB a cerca de 4,5% durante los años noventa, al tiempo que el gasto en salud se incrementó de 2,5% a 3,7% del PIB, y el del sector justicia ascendió de 0,7 a 1,4% del PIB (Clavijo, 1998; World Bank, 2000). Se ha estimado que mientras el gasto del gobierno central se incrementó en cerca de 10 puntos del PIB durante los años noventa, cerca de la mitad correspondió a incrementos en el llamado gasto social. Este “arrinconamiento” del sector privado a manos del sector público se expresó en: 1. Un alza exagerada en las tasas de interés reales, producto de la presión de financiamiento interno y externo que ha ejercido el sector público (Hernández A., 2000); 2. Una caída en la inversión extranjera directa debido al conflicto interno y a las cambiantes reglas del juego (especialmente en materia

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tributaria), enmendadas parcialmente con modificaciones adelantadas por el Congreso en materia de “reglas de expropiación” y de mejoría en materia de regalías mineras para el inversionista privado; y 3. Una desaceleración en la generación de empleo por parte del sector privado, que como se sabe provee más del 85% del empleo del país. Debido a estos exagerados costos de organización estatal, a la corrupción y a la ineficiencia de lo público, todos los gobiernos durante la última década han tenido que recurrir a reformas tributarias que cada vez se recargan más sobre los tributos indirectos (IVA), lo cual es a todas luces regresivo desde el punto de vista de la distribución del ingreso. Esta carga tributaria se ha hecho aun más penosa, debido a la altísima participación que hoy tienen los territorios, departamentos y municipios, en los ingresos corrientes de la nación. Aunque sana desde el punto de vista social, la mayor descentralización en Colombia ha implicado una pérdida adicional en eficiencia, en esfuerzo fiscal territorial y en pulcritud en el manejo de los dineros públicos. No cabe duda entonces que un llamado a incrementar aún más el gasto social, por buenas y loables que sean las intenciones de las altas cortes, tendrá como resultado un incremento en las cargas tributarias, especialmente las de carácter indirecto, que gravan más que proporcionalmente a los pobres. De forma similar, aquellos montos que no puedan ser financiados con impuestos tendrán que solventarse a través de un mayor financiamiento o de una reducción en la inversión pública. En ambos casos se tendrá un efecto negativo e inmediato sobre la clase trabajadora debido a que las perspectivas de mantener sus empleos o de generar unos nuevos serán cada vez más distantes, pues es claro que un mayor gasto público tiende a incrementar las tasas de interés de mercado y la inflación, con lo cual se deteriora el poder adquisitivo de los trabajadores. Como veremos, la Corte ha decidido que no puede haber deterioro en el poder adquisitivo de los trabajadores públicos (y probablemente en el salario mínimo), luego todo el efecto terminará por volcarse hacia una mayor tasa de desempleo y un menor crecimiento económico.

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IV.
4.1.

Algunas lecciones de la experiencia internacional
El caso de Europa Oriental

Los fallos de la Corte en materia económica no pueden escapar de los efectos de las leyes económicas, siendo la más fundamental aquella que postula que la única forma de abaratar los bienes al consumidor final y de mejorar su calidad, de forma perdurable, es permitiendo la libre entrada de nuevos productores, en un ambiente de ágil información e iniciativa privada. Los regímenes totalitarios de Europa Oriental y de China intentaron luchar contra este principio por más de 70 años, para reconocer finalmente que no existe un régimen productivo superior, en términos de bienestar masivo, que el que postulan las constituciones de Occidente: la libre asociación y el respeto a la propiedad privada (en hora buena estipuladas también en nuestra Constitución en los Arts. 38 y 58). No por controlar los principales precios de la economía, el régimen soviético consiguió estimular la oferta de bienes básicos (Novack, 1978). La llamada “planificación central” de Europa Oriental fracasó en su tarea de intentar reemplazar el sistema de precios con directrices de producción y precios determinados por una serie de burócratas (Hayek, 1994, Cap. 6). Esta tarea es en extremo compleja y las soluciones rápidamente cambiantes. Toda Europa Oriental trabaja ahora arduamente para establecer un ordenamiento social, basado en la libre competencia y el principio de la movilidad de los factores productivos. En la última década han ocurrido mejoras sustanciales en la lucha contra la pobreza (salvo en algunos países de la antigua URSS), aunque aún resta mucho por hacerse en materia de redistribución del ingreso (World Bank, 2000: 4-14). La realidad económica parte de reconocer que los recursos son escasos y de allí que la tarea de los economistas sea precisamente buscar su mejor asignación. En esta tarea el mejor aliado es el mecanismo de precios, pues transmite de forma eficiente el principio de escasez y de éxito en el proceso de abaratamiento del proceso productivo, gracias al progreso tecnológico. Esto beneficia claramente a la población, pues recibe más cantidades, de mejor calidad, a un menor precio, siempre y cuando no se permita la colusión de los productores. Lo anterior no significa que el Estado renuncie a intervenir, preferiblemente por medio de la regulación, y no mediante el control permanente de los precios.

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Su intervención debe dirigirse a corregir las imperfecciones del mercado, que tienden a ser agudas en el caso de los llamados “bienes meritorios”, que en esencia tocan con la educación, la salud, los servicios públicos y la vivienda. Estas intervenciones, sin embargo, deben focalizarse en el caso de los más desvalidos y lograr que los subsidios así otorgados se den de forma transparente por medio del presupuesto nacional. La Constitución de 1991 contiene todo el andamiaje requerido para ello y es así como se han instituido los subsidios en los servicios públicos para los de menores estratos. También se cuenta con los entes reguladores que supervisan la calidad y precio competitivo que asignan las entidades que proveen los servicios públicos. ¿Por qué entonces la Corte de Colombia desconoció estos principios mundiales y, en vez de llamar al orden a estos organismos de supervisión, decidió abrogarse ella el derecho de regular directamente a través del control de precios? 4.2. El caso de los EE.UU. entre 1935-53

Pero estos problemas de ordenamiento económico no se limitaron al caso de los Estados totalitarios. El ejemplo histórico más conocido tiene que ver con la experiencia de los Estados Unidos durante los años 1935-36, cuando el presidente Roosevelt impulsaba su “New Deal”. Tanto el Congreso como el partido de oposición republicano venían apoyando medidas que buscaban recuperar el crecimiento y el empleo, después de la terrible experiencia de la Gran Depresión de los años 1929-33. La Corte declaró inconstitucionales: • • • • La Ley de Recuperación Industrial, La nueva Ley de Minería, Las enmiendas a la Ley de Agricultura, y La Ley de Pensiones de los Ferrocarriles.

A inicios de 1937, el gobierno temía que la Corte también negaría la constitucionalidad de las leyes relativas a la Estabilidad Laboral, la de Seguridad Social y las referentes al desarrollo del Valle de Tennessee y el Conglomerado

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de los Servicios Públicos (Powe, 2000: 1-18). Dado que la Constitución no hacía explícito el número de miembros de la Corte Suprema de Justicia y que ésta había operado con 6 (durante la presidencia de Washington), 9 (la mayoría del tiempo) y 10 (durante Lincoln), propuso una ley que apuntaba a establecer un total de 15 magistrados, para poder él elegir los seis restantes y así poner fin a esta intromisión de las cortes en su programa de gobierno. Roosevelt afirmó en ese entonces:
Nuestras dificultades con la Corte surgen no de ésta como institución, sino de las personas que hoy la componen. Pero nosotros no podemos dejar el futuro de nuestra constitución al juicio personal de unos pocos hombres quienes, temerosos del futuro, nos negarían la oportunidad de enfrentarnos al presente... Hemos llegado entonces al punto en el que nosotros como Nación debemos adelantar acciones para salvar a la Constitución de la Corte y a la Corte de ella misma (Powe, 2000: 3, nuestro énfasis y traducción).

El apoyo político bipartidista era inmenso y el estado de postración económico no resistía más los purismos procedimentales. Pero aun así no era claro que la estrategia de alterar el número de miembros de la Corte tuviera las mayorías necesarias en el Congreso. Los historiadores argumentan que la presión del “constituyente primario” (el pueblo desesperado ante el desempleo) llevó a un cambio radical en la votación de esos mismos nueve magistrados. Durante marzo-junio de 1937, esa Corte aprobó 5 a 4 la constitucionalidad de la reglamentación del salario mínimo para el Estado de Washington, aunque la había negado un año atrás para el caso de Nueva York. 4.3. El caso de Colombia en 1998-2000

Cabe aquí adelantar algunas analogías con lo ocurrido en Colombia durante los años recientes de 1998-2000. Como es sabido, durante 1999 la economía colombiana experimentó la peor crisis económica del siglo XX al registrarse una contracción del producto de -4,3% real y un desempleo abierto cercano al 20%. El Gobierno adoptó medidas de choque que fueron declaradas parcial o totalmente inexequibles por la Corte Constitucional, donde cabe destacar los siguientes casos:

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• El de importantes elementos de la Declaratoria de Emergencia Económica de noviembre de 1998; en particular, los relacionados con la unificación de la tasa del impuesto al 2x1000 (aduciendo erradamente un supuesto principio de igualdad), la limitación en el uso de dichos recursos cuando se tratara de bienes recibidos en dación en pago o en créditos de recapitalización del sector privado (sentencia C-136/99); • La fijación de la corrección monetaria en atención exclusiva a la inflación reciente, aunque el gobierno y el Banco de la República ya se habían movido en esta dirección desde mediados de 1999 ante los reparos expuestos por el Consejo de Estado (Sentencia Radicación 9280/99); • La declaratoria de inexequibilidad del Plan de Inversiones del Gobierno para los años 1999-2002, básicamente por fallas de procedimiento y falta de unidad de materia; • La caída de algunas de las facultades extraordinarias para reestructurar el sector público, en particular la de la liquidación de la Caja Agraria (la cual tuvo que ser restituida por medio de acciones de la Superintendencia Bancaria); • La declaratoria de inconstitucionalidad del llamado “Presupuesto de la Verdad”, al no haberse reajustado los salarios de todos los servidores públicos en por lo menos el índice de inflación del año anterior. Esta indexación del salario público vino a complementar la indexación (aparentemente parcial) del salario mínimo ordenada en la sentencia C-815 de 1999, cuando se examinó la Ley 278 de 1996 en atención al Art. 53 de la CP. sobre el “mínimo vital y móvil”; • La inexequibilidad de la reestructuración del personal público (Art. 42 de la Ley 489 de 1998), aduciendo fallas en la separación de poderes (Sentencia C-1437 del 2000). Es claro que la motivación para la declaratoria de inexequibilidad por parte de la Corte en algunos de estos casos provino de fallas de procedimiento, lo cual se había querido enmendar en la Nueva Carta de 1991, siendo la más notoria la aprobación de textos legislativos que no habían sido debatidos apropiadamente en las respectivas instancias (Amaya, 2000: 117). En este sentido el llamado que se le ha hecho al Ejecutivo y al Congreso para que mejoren la calidad de sus procedimientos legislativos tiene vigencia.

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Sin embargo, en otros casos la Corte recurrió a las llamadas “sentencias integradoras” a través de las cuales ha venido invadiendo la esfera de los otros órganos de poder, en vez de limitarse a su “poder legislativo negativo” (o sea, limitarse a señalar lo que no se puede ejecutar, lo inexequible). Como veremos, los riesgos de la inseguridad jurídica generada por la extralimitación de la Corte en sus funciones legales cubre amplios aspectos económicos (López, 2000; Restrepo, 2000; Botero 2000; Martínez, 2000). En las siguientes secciones abordaremos con cierto detalle el impacto económico que pueden generar algunos de estos fallos, destacándose el agravamiento de la mala distribución del ingreso y su mayor costo fiscal.

V.

La economía y algunos fallos de la Corte Constitucional en Colombia

La solidaridad moderna es a través del pago directo e indirecto de los impuestos y de las asignaciones presupuestales dirigidas al verdadero gasto social, o sea, aquel dirigido a subsidiar a los pobres en la alimentación, compras de vivienda o el pago de los servicios públicos. El presupuesto, a su vez, sigue los lineamientos de la Constitución y las leyes en materia de provisión de unos mínimos vitales en materia de educación, salud, pensiones, justicia y seguridad ciudadana. La Corte Constitucional ha venido reinterpretando estos mínimos vitales. Por ejemplo, la Corte ha concluido en sus fallos más recientes que: • El “derecho a la vivienda digna” (Art. 51 de la CP) debe instrumentarse mediante el control permanente de las tasas de interés (no sólo para la vivienda de interés social), lo cual asegura subsidios para todos aquellos que accedan a dichos créditos; • El derecho a la “educación básica” debe instrumentarse por medio de la prohibición del cobro de los bonos pensionales en los colegios privados, lo cual afecta negativamente la inversión en materiales educativos y de infraestructura escolar del sector privado; • Los principios de igualdad deben extenderse en múltiples direcciones, incluyendo la igualación de los salarios del sector público y privado

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en el sector educativo, lo cual es totalmente contradictorio al cerrarle al sector privado sus fuentes de financiación; • La indexación (aparente) del salario mínimo y la de los salarios de los servidores públicos (de forma directa y taxativa), con lo cual se presiona al alza el gasto público y se inducen nuevas reformas tributarias; • La extensión de los programas de salud a todo tipo de enfermedades catastróficas, sin considerar las llamadas preexistencias ni su incidencia sobre otros programas masivos y básicos de salud preventiva; • La homologación de excesivos beneficios pensionales para regímenes privilegiados, que atentan contra los criterios universales y de equidad aprobados en la Ley 100 de 1993. Como bien lo ha señalado Botero (2000), todo esto resulta aún más sorprendente cuando se constata que nuestra Constitución en ningún lugar señala los instrumentos que deben utilizarse para alcanzar determinados objetivos. La Corte no sólo ha aprovechado el grave vacío jurídico que ha dejado la enunciación de numerosos y etéreos objetivos en nuestra Carta, sino que ha procedido a señalar los instrumentos de su preferencia, sin reparar en sus complicados efectos económicos. Toda la benevolencia que pudo haber inspirado estos fallos, en la práctica, terminará generando graves distorsiones económicas que deteriorarán la distribución del ingreso. Además, muchos de ellos atentan contra los principios básicos de una economía de mercado, tal como quedó instituida en esa misma Carta Política que se invoca para obrar en dirección contraria. Algunos de estos principios de intervención y cuestionamiento por parte de la Corte son perfectamente validos y se inscriben dentro de lo que recomendaría la teoría económica neoclásica. Un buen ejemplo es el del derecho a la información clara y oportuna sobre las condiciones de los créditos hipotecarios y sus implicaciones para el servicio futuro de dicha deuda. En otros casos, las circunstancias que aduce la Corte son inexistentes; por ejemplo, no es cierto que exista una posición dominante en la provisión de créditos hipotecarios derivada de los monopolios o los oligopolios en estos sectores. Tal vez la conclusión sea la contraria: dichos sectores crecieron excesivamente empujados por un auge en el sector inmobiliario (Urrutia, 2000; Clavijo, 2000).

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En casi todos los casos, la existencia de un buen principio de regulación por parte del gobierno y el desarrollo de adecuadas supervisiones, orientadas a defender los derechos de los consumidores, hubieran bastado para lograr el objetivo deseado, sin necesidad de introducir controles de precios, que tanto daño le hacen a la economía. En todo caso, resulta contraproducente que sea la Corte la que se arrogue las condiciones de legislador para llenar los vacíos que en estas materias puedan dejar el Ejecutivo y el Legislativo. 5.1. Los fallos de la Corte relativos al sector vivienda

5.1.1. Corrección monetaria y sistemas de financiamiento Como se observa en el cuadro 1, el fallo relativo a la atadura exclusiva de la corrección monetaria a la inflación reciente (C-383 de mayo 1999) ha tenido varias virtudes, desde un punto de vista económico. Por un lado, ello evitará hacia el futuro desagradables sorpresas en el costo que representará para los deudores la tasa de interés real, como infortunadamente ocurrió durante los años 1993-1999. Como se recordará, durante este período la corrección monetaria estuvo atada a la tasa de interés de mercado (DTF), (Banco de la República, 1999: 2), pues se presumía que por medio de este mecanismo se evitaría que las CAV perdieran competitividad en la captación de sus recursos. Especialmente durante los años 1995-98, ello dio como resultado que bajo el componente de “corrección monetaria” se acumulara una mayor deuda, sin que ello pudiera advertirse anticipadamente. De allí la importancia de haber aliviado la carga de la deuda adicional así generada para los deudores, aunque infortunadamente, en el trámite de la Ley 546/99, no se lograron imponer criterios de mayor equidad. He aquí una de las principales fallas del Congreso y la Corte: frente a principios éticos bien orientados, se falló en la aplicación de criterios económicos que permitieran a la sociedad restablecer la equidad, pues sencillamente las reglas adoptadas no tuvieron la progresividad social requerida, tal como lo veremos más adelante. Otro efecto positivo derivado de dichos fallos y de las leyes respectivas es que al prohibir la capitalización de intereses, regular los sistemas de amortización y exigir al menos el 30% en la cuota inicial se evitan esquemas de pago

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que pueden volverse insostenibles a medida que avanza la vida del crédito. El antecedente de las llamadas cuotas supermínimas resultó funesto, pues los deudores difícilmente podían haber anticipado lo que ello implicaba en términos de flujos de fondos necesarios para atender dichas obligaciones, digamos, a la altura del tercer año del crédito. Esto dio como resultado la entrega de dichos inmuebles en dación en pago a la respectiva CAV, ante la imposibilidad de servir dicha deuda, lo cual se vio agravado por la desvalorización de la vivienda debido a la crisis financiera que estalló en 1998. Cuadro 1. Corrección monetaria y sistemas de financiamiento (Sentencias C-252 de 1998; C-383,700 y 747 de 1999: Ley 546 de 1999)

Un efecto bastante discutido ha sido el de obligar al sistema financiero a aceptar los prepagos de la deuda como un derecho del deudor (Sentencia C-252/98). No cabe duda de que ello promueve la competencia entre los oferentes de crédito y beneficia al deudor, tal como tiende a ocurrir en los países avanzados. Sin embargo, es clave aclarar que esto exige entonces que el sistema financiero pueda absorber esta contingencia a través de la tasa activa del crédito o que existan esquemas financieros que permitan amortiguar esta eventualidad.

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según la Ley Tributaria 633/2000). Otro elemento positivo resultante de dichos fallos y de la Ley 546/99 ha sido la fijación de la tasa de interés real durante la vida del crédito en cuestión. esquemas que hoy no deben replicarse. pues ello evitará nuevamente la generación de obligaciones insostenibles y la posibilidad de causarse el llamado “anatocismo” (el cobro de intereses sobre intereses). Este no era el caso cuando los préstamos se denominaban en pesos y se adoptaban tasas nominales fijas. este es un elemento que facilita la determinación del precio de las titularizaciones. tal como había ocurrido durante los últimos 30 años). distinta a la de tener que transformar la totalidad del crédito (esto es. entonces ello da origen a una contingencia que necesariamente debe entrar a operar en la ecuación de rentabilidad del negocio hipotecario. tener que financiarse con captaciones de corto plazo para “sostener” créditos superiores a los 10 años. pues se han generado mecanismos. por lo tanto. 65 . Claro. el resultado no será otro que el retiro de las entidades financieras de estas actividades y. 20 años. a través de la Ley 546/99. entonces se rompe toda la lógica de otorgar préstamos por parte del sector privado. Esto último sólo fue posible bajo esquemas de “monopolio” de las cuentas de ahorro indexadas en cabeza de las CAVs y de apoyos especiales de Banco de la República bajo la forma del llamado FAVI. Bajo este escenario. habrá un menor número de colombianos con acceso a vivienda propia y un mayor número de desempleados. especialmente cuando lo que se ha pretendido es que el plazo medio hipotecario se logre extender de los 12 años vigentes a. La consolidación de una inflación baja en años recientes es otro aliciente para lograr el llamado “empaquetamiento” de la cartera vigente y para la creación de nuevas formas de financiamiento de largo plazo. si algunos magistrados de la Corte conceptúan que la financiación de vivienda no debe constituir una actividad para lucrarse.FALLOS Y FALLAS ECONÓMICAS DE LAS A LTAS C ORTES . digamos. Un último efecto positivo de dicha legislación tiene que ver con la exigencia de contar con un mínimo del 30% bajo la forma de cuota inicial. las cuales han recibido tratamientos preferenciales en materia tributaria (tales como la exención del impuesto a las transacciones financieras. La respuesta dada por el Congreso de la República a este problema ha sido acertada.2000 Si el prepago se convierte en un derecho para los deudores. que buscan ir construyendo ese 30% mediante cuentas programadas para tal propósito. E L CASO DE C OLOMBIA 1999 . como en cualquier otro negocio. En principio.

Como bien lo han señalado algunos magistrados en sus salvamentos de voto (Cifuentes y Naranjo. Reliquidación de las deudas hipotecarias Como es sabido. disminuirán la dinámica del sector hipotecario (ver lado derecho del cuadro 1). originalmente se buscó que estos alivios se centraran en las familias de menores ingresos (aquéllas con viviendas hasta de 5. la contrapartida de ello será que el acceso al crédito se ha hecho más difícil. en el corto plazo. con un claro criterio de redistribución del ingreso.S ERGIO C LAVIJO A pesar de los anteriores correctivos y ventajas. Cabe recordar que uno de los componentes de declaratoria de Emergencia Económica de noviembre de 1998 buscaba amortiguar este impacto mediante el otorgamiento de créditos subsidiados exclusivamente a aquellos cuyo saldo adeudado se hubiera incrementado en más de un 20% durante el último año (ver Decreto-Ley 2331 de ese año). la aproximación “metodológicamente elíptica” permitió que la Corte inmolara doctrinas aquilatas por ella misma.000 UPACs. En el lado de la oferta también se observará una disminución real en el volumen de los créditos debido al encarecimiento relativo en los costos del fondeo. Un primer balance nos indica que si bien dicha legislación ha impuesto procedimientos más transparentes para las contrataciones hipotecarias. Más aún. la ampliación del plazo o la simple desvalorización del inmueble. dando al traste con el elemental principio de la cosa juzgada constitucionalmente. Dejaremos a la discusión de los juristas el efecto negativo que han tenido estas profundas alteraciones de reglas financieras instituidas por cerca de tres décadas. En este sentido es claro que lo adoptado en la Emergencia Económica era más progresivo que lo adoptado por 66 . En efecto. 1999: 50). la demanda por crédito hipotecario tenderá a reducirse en términos reales como resultado de la adopción de parámetros de solvencia más exigentes para los potenciales deudores.1. casi todas estas medidas tienen como contrapartida efectos negativos que. rescatando importantes derechos para los deudores. equivalentes a $70 millones). resultantes de los mayores riesgos que encierran la eventualidad del prepago. 5.2. la forma en que se calculó la corrección monetaria durante los años 1993-99 representó para los deudores hipotecarios un incremento entre el 10 y el 25% del saldo adeudado a diciembre de 1999.

La adopción de dicho tratamiento general resultó aún más paradójico como quiera que se invocaban principios de equidad. sin atención al valor de la vivienda. Probablemente la fórmula más equitativa. por parte de las clases menos pudientes. equivalentes a unos $30 millones) hasta en un 25% del saldo a diciembre de 1998. mientras que la clase media alcanzaría hasta el 11% (equivalente a $30' x 0. amparados en sus sentencias C-700/99 y 747/99. limitándolo al 25% de los primeros $30 millones de cada vivienda afectada. 2. en términos relativos. si de ello se trataba. Dicho en otras palabras. aun después de haberse cursado dichas reliquidaciones.000 UPACs. El punto importante de esa propuesta original era que dicho alivio se limitaba a las viviendas de estrato bajo y medio (hasta 50. Bastaría con solicitarle a la Superintendencia Bancaria una discriminación de los alivios otorgados por estrato social para concluir que los más pudientes acapararon el grueso de los recursos fiscales. fue la presentada en los primeros borradores de la declaratoria de emergencia y que se puso a consideración del Consejo de Ministros: 1. Si sobraban recursos. E L CASO DE C OLOMBIA 1999 . debido a las graves fallas de instrumentación por parte de la Corte. Estos recursos se distribuirían cubriendo primero las deudas de las viviendas más pobres (VIS hasta de 2. Más pernicioso aún resultó que la Corte indujera demandas jurídicas en contra de las CAVs. cuando se ordenaron reliquidaciones generales. por el contrario. La redistribución del ingreso exige. 67 . tratamientos diferenciales en cargas tributarias o en otorgamientos de subsidios. equivalentes a unos $70 millones).25 / $70'). con lo cual se obtenía la progresividad deseada. la DIAN también podría informarnos acerca de la relación entre impuestos directos e indirectos para llevarnos a la conclusión que el pago de estos subsidios requerirá de un mayor esfuerzo tributario. 3. Dadas las limitaciones presupuestales.FALLOS Y FALLAS ECONÓMICAS DE LAS A LTAS C ORTES . reduciendo otras partidas presupuestales. En igual sentido.2000 el Congreso en la Ley 546/99.000 UPACS. una VIS recibiría un alivio hasta del 25%. se determinaría el margen fiscal disponible para otorgar alivios hipotecarios. éstos podrían entrar a cubrir el “sobrecosto” de los otros estratos sociales.

como se contempló originalmente en la Emergencia Económica de noviembre de 1998. Como se ve. Cuadro 2. la aplicación de un criterio de equidad más estricto hubiera requerido que la Corte obligara a los depositantes del sistema UPAC a devolver los rendimientos adicionales que se les reconocieron durante los años 1993-99.S ERGIO C LAVIJO La Corte. Por lo menos se mantuvo la restricción de un único alivio por persona natural. Esto último no fue en ningún momento considerado por la Corte. evitando que quienes especularon con el valor de la vivienda pudieran beneficiarse. dependiendo del momento en que se obtuvo el crédito. y “un sesgo de monto” al no imponer un límite en el subsidio a las viviendas de mayor valor (ver cuadro 2). 68 . y no en función del estrato social. los criterios de supuesta igualdad terminaron por derrotar el propósito de mejorar la distribución del ingreso: los estratos más altos se llevaron la mayor cantidad de los subsidios otorgados mediante las reliquidaciones. probablemente porque entendió que su instrumentación era casi imposible. en cambio. Reliquidación de deudas hipotecarias (Sentencia C-383 de 1999 y Ley 546 de 1999) Más aún. Lo malo es que dicha legislación incurrió en dos sesgos a favor de los más ricos: “un sesgo de tasa” al permitir que todos pudieran obtener una reducción de hasta el 25% del valor adeudado. decidió operar sin límites por estrato social en el otorgamiento de alivios (no simplemente créditos temporales para reducir el costo del crédito) y el Congreso siguió dichos lineamientos en la Ley 546 de 1999.

Dicho fallo mantuvo el sistema preferencial para la VIS. la Corte también le ordenó al Banco de la República fijar una tasa máxima de interés real para los créditos de vivienda diferentes a la Vivienda de Interés Social (VIS). A partir de diciembre de 2000. la teoría económica postula que en presencia de unos pocos productores que se asocian para subir los precios de sus productos (los llamados “oligopolios colusivos”) es conveniente que el Estado active su poder regulador para restaurar la sana competencia. el Banco de la República ratificó la tasa VIS del 11% real que se había fijado en la Ley 546/99 (ver Resolución Externa No. sobre el “derecho a la vivienda digna”. sólo se hacía posible si se instauraba un sistema permanente de subsidios en la compra de vivienda. Imposición de límites a las tasas de interés Mediante sentencia C-995 de 2000 la Corte ordenó a la Superintendencia Bancaria certificar las tasas de interés reales cobradas en los créditos “normales” otorgados por el sistema financiero (diferente al hipotecario). la Corte decidió interpretar que hacia el futuro el Artículo 51 de la CP. Dicha tasa fue fijada en 13. 20/00). el sistema de control de precios generalizados ha sido probado en muchas partes del mundo. 14/00). Teniendo como referencia dichas tasas reales. Como discutimos anteriormente.. de tal manera que dicho límite resultara inferior a cualquier tasa certificada por la Superintendencia Bancaria para los créditos “normales”. si se hubiese compro- 69 . con resultados desastrosos en términos de lograr una buena provisión de esos bienes o productos. Además de haber atado la corrección monetaria exclusivamente a la inflación reciente y a las acciones del Congreso ordenando las reliquidaciones de los créditos.3.FALLOS Y FALLAS ECONÓMICAS DE LAS A LTAS C ORTES .9% real a partir de septiembre de 2000 (ver Resolución Externa No. E L CASO DE C OLOMBIA 1999 . En este sentido hubiera sido benéfica la orden de la Corte de intervenir a los oferentes del crédito hipotecario en Colombia. tanto para ricos como para pobres. como ya se explicó. Las leyes antimonopolio y la exigencia de información clara han sido instrumentos fundamentales para el desarrollo de las economías industrializadas.2000 5.1. Sin embargo. especialmente en los países totalitarios. el cual deberá mantener tasas por debajo del tope máximo establecido por el Banco de la República para los demás créditos hipotecarios.

lográndose un mayor efecto si éstos se canalizan directamente hacia el comprador. De forma similar. no existe ningún estudio que pruebe la existencia de estas causales durante los años noventa. Hasta lo que sabemos. con un efecto neutro a nivel agregado. Adicionalmente. aunque es claro que el flujo de información hacia el público no era el adecuado. la intervención en las tasas de interés se puede justificar en una economía de mercado si la sociedad estima que es útil. tal como se ha pretendido hacerlo con las tarifas de servicios públicos.S ERGIO C LAVIJO bado que adelantaban prácticas colusivas o que deliberadamente escondían información del público (ver cuadro 3). se pueden asignar subsidios presupuestales. Estos subsidios en la tasa se pueden “arbitrar” a través del cobro de “sobretasas” a los más pudientes. no existen principios económicos en una economía de mercado que vayan en contra de los subsidios. Cuadro 3. Imposición de límites a las tasas de interés de vivienda (Sentencia C-995 de 2000) 70 . En fin. Esto último se hubiera podido subsanar ordenándole a los entes reguladores y a las respectivas superintendencias mejores actuaciones en defensa del consumidor. que los más pobres puedan comprar (o arrendar) su vivienda a un precio subsidiado. para mejorar la distribución del ingreso.

El caso del salario de los servidores públicos En economía se entiende por indexación el proceso histórico mediante el cual se ata de forma recurrente el valor de una variable a otra. Las intervenciones de precios drenan la confianza sobre el futuro económico de ciertos sectores. ella termina por sacar dicha actividad de la esfera del mercado. Cuando la Corte argumenta que la vivienda digna es un bien meritorio y. ¿por qué no proceder a controlar también los precios de toda la canasta básica de consumo de los colornbianos? La respuesta está en que los principios económicos de una economía de mercado permiten alcanzar ese mismo objetivo (lograr la mayor oferta de un producto y al precio más bajo) precisamente cuando se opera bajo la libre competencia y la movilidad de los factores productivos. ¿Por qué piensa la Corte que los límites a las tasas de interés habrán de incrementar la oferta del crédito de vivienda? Si así fuera.2.2. El resultado práctico es entonces el contrario al esperado por los magistrados activistas. siendo el mejor ejemplo el de los salarios nominales que persiguen los ajustes por inflación. 5. en su lógica. El Estado debe intervenir sólo en aquellos casos en que ello se requiera para evitar la formación de monopolios o para lograr que fluya la mejor información hacia los consumidores. E L CASO DE C OLOMBIA 1999 .2000 Lo que sí resulta contrario a la eficiencia que debe perseguir todo sistema competitivo es la imposición permanente e indiscriminada de controles de precios a determinadas industrias o negocios.FALLOS Y FALLAS ECONÓMICAS DE LAS A LTAS C ORTES . El grave error de la Corte fue extrapolar principios de subsidios que son válidos sólo para los más pobres al caso general de la actividad de vivienda familiar. La sustentación de una actividad que no se fundamente en la obtención de ganancias sólo será posible si existen los recursos resupuestales suficientes para mantener esa actividad. lo cual termina paralizando sus actividades y agravando el problema del desempleo. lo que es lo mismo. Se presenta una indexación total cuando los ajustes corresponden al 100% 71 . Claramente en el caso hipotecario esto resulta imposible desde el punto de vista presupuestal.1. concluye de-facto que no debe ser un negocio. el surgimiento de un mercado ilegal del mismo. Fallos de la Corte relativos a la indexación de los salarios 5. El resultado histórico ha sido siempre la contracción de la oferta de esos productos o. entonces.

Cuadro 4. Claramente la aplicación de estos dos criterios apunta a mantener unos pocos funcionarios públicos.S ERGIO C LAVIJO de la variación ocurrida recientemente. altamente capacitados y pro- 72 . que desde el punto de vista del manejo del recurso humano es preferible tener funcionarios cuyo salario real corresponda a su productividad marginal. Inclusive podría argumentarse. o una parcial cuando ésta es apenas una porción de dicha variación. pues sólo de esta manera esos servidores perdurarán en el sector público y prestarán un adecuado servicio. En el cuadro 4 se observa que podría generarse un efecto positivo de la indexación de los salarios de los servidores públicos. La indexación de los salarios (Sentencias C-815 de 1999 y C-1433 del 2000) En efecto. en aquellos casos en los que se tiene una situación cercana al equilibrio fiscal (digamos. el mantenimiento del poder adquisitivo real de los salarios públicos evitaría una contracción adicional de la demanda agregada. déficits consolidados inferiores al 1% del PIB) y la economía atraviesa por un momento recesivo. a nivel microeconómico.

con ingresos reales estables. Más aún. la Corte decidió en el caso de los servidores públicos sacar de la ecuación el factor de la productividad. de otra. Si la productividad crece de forma normal. al 2% anual. la Corte también decidió cerrarle la vía expedita que tenía el Gobierno para achicar el sector operativo central al concluir que los poderes otorgados a través del Art. entonces los salarios podrían ajustarse por encima de la inflación hasta en un 2% sin causar ningún traumatismo económico. trabajo.2000 ductivos. 42 de la Ley 489/98 eran inexequibles. infortunadamente. de lo contrario se estaría drenando la capacidad productiva y alterando el equilibrio entre los factores productivos (capital. Pero si la productividad cae al 2% anual. pues delegaban en el Ejecutivo competencias del Congreso en materia de reestructuración del Estado (véase la sentencia C-1437/00). digamos. de una parte. tierra. ojalá con funcionarios de mayor capacidad.). que como se explicó puede ser positiva en unos años y negativa en otros. lo cual significa que. Sin embargo. y de la productividad. Infortunadamente. entonces los salarios de ese año deben ajustarse dos puntos por debajo de la inflación. Esto implica que el Congreso y el Ejecutivo deberán ocuparse en el futuro cercano de la aprobación de “Leyes de Responsabilidad Fiscal” que permitan equilibrar los gastos operativos del Estado. Luego el corolario de las determinaciones tomadas en las sentencias C-815/99 y C-1433/00 es que para poder mantener el salario real debe buscarse incrementar su productividad a través de una reducción del número de funcionarios públicos. pero necesariamente con un número menor de empleados públicos. en el cual el número de funcionarios públicos es excesivo y. 73 . El problema es que los anteriores criterios han sido impuestos por la Corte en un ambiente de alto déficit fiscal. debido a los inevitables ciclos económicos). etc. en general. En el lado derecho del cuadro 4 se resumen los anteriores criterios al señalar que dicha indexación resultará negativa para la economía si se viola el principio económico universal que señala que los salarios deben ajustarse según la evolución conjunta de la inflación. E L CASO DE C OLOMBIA 1999 . con salarios reales ligeramente por debajo de los del sector privado (ya que su estabilidad en la carrera pública representa un “premium” respecto de la volatilidad que suele presentarse en el sector privado. se tiene una baja productividad laboral. se puede demostrar que la productividad es procíclica.FALLOS Y FALLAS ECONÓMICAS DE LAS A LTAS C ORTES .

2000. Esto significa que existen fuerzas microeconómicas que apuntan hacia la contracción de los salarios reales en épocas recesivas. 2000: 63). cuando el ciclo va al alza. contrayendo las posibilidades de trabajo (Clavijo. durante 1999 la masa salarial del sector público se reajustó en cerca del 15. como en la época de la gran depresión de los años treinta.. especialmente en el frente hipotecario. se recurre a incrementar el componente de inversión pública. cuando la verdad es que lo habían incrementado por encima de sus ganancias en productividad durante el año anterior. Así.2% (Presupuesto de la Verdad. 1998. 2000). los trabajadores públicos vieron incrementado su poder adquisitivo real en cerca de 6 puntos porcentuales durante 1999. Lo más grave es que la Corte ordenó la indexación porque partió del errado supuesto de que los salarios de los servidores públicos habían perdido poder adquisitivo en el último año. Todo este panorama se ha visto agravado por la inseguridad y por la inestabilidad jurídica antes comentada. pues en épocas recesivas los puestos de trabajo escasean debido a las dificultades empresariales. sino que da las señales erradas a unos mercados internacionales a los cuales Colombia todavía tiene acceso. Es decir. pero en destorcida todos debemos sacrificarnos. En efecto.2%. pero la inflación observada fue sólo del 9.S ERGIO C LAVIJO en épocas recesivas la productividad tiende a ser negativa (Clavijo. Banco de la República. 1995). Hernández A. financiándolo con emisión del Banco Central. todo lo cual ha “arrinconado” al sector privado. Esto ha redundado en mayores endeudamientos públicos y en presiones al alza en las tasas de interés. Luego el entrar a recomendar que se incremente la indisciplina fiscal y la deuda pública no sólo representa una grave amenaza para la estabilidad de precios hacia el futuro. Desde el punto de vista de la equidad la cuestión es más complicada. ya que en buena medida los actuales problemas recesivos los ha causado la indisciplina fiscal y los malos arreglos institucionales en materia de descentralización. 74 . ¿Qué es entonces más equitativo: que los que tienen puesto de trabajo puedan seguir consumiendo al ritmo actual o que alternativamente se provean nuevos puestos para los desempleados. Otros consideramos que el anterior dilema no se soluciona por esta vía. todos se benefician. así sea con un nivel de salario real inferior para todos los trabajadores? Un grupo de economistas considera que dicho dilema se puede solucionar fácilmente si.

sin necesidad de que la Corte hubiera intervenido. pero durante el año 2000 se vio la necesidad presupuestal de apretar nuevamente la política salarial. cabe recordar que hubo un elemento redistributivo al interior del sector público. según se explicó. especialmente para aquellos que devengaban más de cuatro salarios mínimos. En los gráficos 1 y 2 se observa que durante los años 1990-1994 el reajuste salarial de los servidores públicos (en promedio ponderado) estuvo en línea con la inflación observada. ya que se tenía previsto presupuestalmente que sus salarios nominales permanecerían iguales durante el año 2000. Esto se corrigió parcialmente durante los años 1998-99. lograría mantener el 50% de la ganancia observada durante 1999. Lo anterior indica que. pero. sino a un análisis histórico. inferior en 3 puntos porcentuales a la inflación del año 1999. En cambio. E L CASO DE C OLOMBIA 1999 . aun si se aceptara el concepto de “mantenimiento del poder adquisitivo” de los servidores públicos. Esto quiere decir que el conjunto de los trabajadores públicos. Es claro que este análisis sobre mantenimiento del poder adquisitivo de los servidores públicos debe realizarse no circunscrito a unos pocos años. menos el 6% ganado el año anterior). infortunadamente.FALLOS Y FALLAS ECONÓMICAS DE LAS A LTAS C ORTES . o sea. debido al gran déficit fiscal que venía afectando las tasas de interés al alza. pues los trabajadores con ingresos bajos habían preservado la totalidad de ese mayor poder adquisitivo durante el año 2000. éste no se estaba violando durante los años 1998-2000. el poder adquisitivo de los sueldos del sector público en el año 2000 todavía superaría en un 3% el salario que tenían al finalizar el año de 1998. generando elevadas tasas de desempleo. Dicho en otras palabras. Adicionalmente. la Corte decidió aislar del contexto histórico lo presupuestado para el año 2000. el cual la Corte nunca abordó. ocasionando una pérdida en el poder adquisitivo. gracias a que sus salarios se ajustaron en línea con la inflación del año 1999. No obstante. los trabajadores de mayores ingresos habían experimentado una reducción neta en su poder adquisitivo de cerca del 3% (equivalente al 9% de inflación de 1999.2000 Durante el año 2000 se tenía programado que el promedio (ponderado) del ajuste en la masa salarial fuera cercano al 6%. a pesar de ese reajuste salarial inferior al de la inflación. durante los años 1995-97 éste se ubicó significativamente por debajo de la inflación. El resultado final (incluyendo la indexación ordenada por la Corte a partir del año 2000) es que el promedio ponderado de las asignaciones sa- 75 .

Gráfico 1. Por ejemplo. Incremento de salarios públicos e inflación (Porcentajes) ¿Dónde quedan entonces los principios de equidad (a secas) que postula la Corte. el sector del magisterio logró. cuando los incrementos salariales de un sector se hacen a costa de otros servidores públicos? ¿Dónde quedan los incrementos del sector público a costa de los trabajadores del sector privado? ¿Dónde quedan los incrementos de los empleados públicos y privados a costa de no generar nuevos empleos para cerca de 3 millones de colombianos que lo buscan afanosamente? ¿Dónde quedan los principios de equidad (económica). a partir de 1996. cuando los incrementos salariales no guardan proporción con los incrementos en la productividad laboral? 76 . una negociación que le ha permitido incrementar su poder adquisitivo en cerca del 17% real durante los años 1995-2000 (ver gráfico 2). Este resultado contrasta con el experimentado por algunos servidores públicos cuyas ganancias se incrementaron de forma significativa durante esos años.S ERGIO C LAVIJO lariales básicas del sector público se redujo en cerca del 5% real durante todo el período 1990-2000.

la mitad del rendimiento esperado de la reforma tributaria aprobada en diciembre del 2000 (véase Santos. Los pagos retroactivos han implicado gasto público adicional por un valor cercano a los $850. a través de la cual la Corte conceptúo que los recortes en las nóminas de las em- 77 . Esta decisión de la Corte va en clara contravía respecto de la importante decisión que tomaron conjuntamente el Ejecutivo y el Congreso en el sentido de limitar los gastos operativos del Estado ante el grave descalabro de las finanzas y sus negativos efectos sobre la inversión pública y privada. Más aún. Esta moderación en los gastos operativos se había extendido. SDIE. elaborado con base en Ministerio de Hacienda y DNP Ignorando estos factores. o sea. 2000). Algo similar puede concluirse de la sentencia 1504/00. la Corte ordenó que los salarios públicos deberían indexarse totalmente al IPC del año precedente.FALLOS Y FALLAS ECONÓMICAS DE LAS A LTAS C ORTES .2 billones en el año 2001. tal como lo explicó el Ministro de Hacienda en su momento (Restrepo.5% del PIB por año.000 millones en el año 2000 y por cerca de $1. de común acuerdo con los representantes de los departamentos y los municipios. Índice de los salarios públicos (1990=100) Fuente: Banco de la República. a partir del año 2000. al afirmar que la fijación del régimen salarial era de competencia exclusiva del Congreso y del Presidente de la República. por mayoría. 2000: 110). donde el artículo 92 de la Ley 617/00 postulaba que hacia el futuro dichos gastos sólo se reajustarían en el 90% de la inflación reciente. E L CASO DE C OLOMBIA 1999 . lo conceptuado por la Corte en la C-1433/00 sobre indexación salarial en el sector público claramente contradice lo que ella misma concluyera. a los gobiernos locales.2000 Gráfico 2. Estos recursos equivalen a gastarse cerca de 0. en su sentencia C-377/98.

como ocurre en muchas economías desarrolladas. pues. en la sentencia C-815/99 sobre salario mínimo. toda vez que la Corte ha suplantado al Ejecutivo y al Legislativo en la política salarial de los servidores públicos del gobierno central y de los gobiernos locales. de tal manera que el Congreso y el Ejecutivo siempre puedan recurrir a adelantar los cambios legislativos pertinentes. Este proceder tendría la ventaja de tomar en consideración las cambiantes circunstancias económicas.2. 5. con efectos intertemporales difíciles de anticipar. También dejaré al buen juicio de los juristas la importante discusión sobre el efecto de estos fallos en el ejercicio de la “democracia local” y los sanos principios de la descentralización fiscal que quedaron estipulados en muchos artículos de nuestra Constitución.S ERGIO C LAVIJO presas y entidades descentralizadas no podrían adelantarse en la forma estipulada en la Ley 547/99. Así. declarando entonces que ella carecía de competencia para pronunciarse sobre dicho caso. La cuasi indexación de los salarios privados y del salario mínimo La Corte también decidió en su sentencia C-1549/00 que esta indexación de los salarios públicos no necesariamente debía extenderse a los salarios privados. Sin embargo. recurriendo al peligroso y novedoso expediente de las “omisiones presupuestales”. se ha roto la separación de poderes en temas neurálgicos para la nación. la Corte había expresado un concepto contrario al señalar que: (. la Corte Constitucional.) ningún patrono público ni privado tiene autorización constitucional para establecer que sólo hará incrementos salariales en el nivel mínimo y que dejará de hacerlos indefinidamente en los distintos periodos anuales cuando se trata 78 .2. porque supuestamente violaba algunos principios de la autonomía administrativa. sin que ello represente señales negativas de inestabilidad constitucional. por cuanto en la demanda no se configuraba el caso de “una omisión legislativa” que precisara una violación al derecho de igualdad.. entre otros factores.. Vale entonces reiterar aquí la lección fundamental que se debe sacar hacia el futuro: dada la complejidad de las decisiones económicas. debe abstenerse de intervenir en decisiones que claramente le corresponden al Congreso de la República.

la productividad señalada por la Comisión Tripartita. (Sentencia T-276 de 1997). pues en este último caso no se vio la necesidad. pero no los del sector privado. la Corte le ordenó al Gobierno que.. en la hipótesis de la norma. la Corte usó un argumento. E L CASO DE C OLOMBIA 1999 . en su sentencia C-815/99... con el mismo nivel de incidencia” los siguientes factores económicos: la meta de inflación. Argumentos similares fueron utilizadas por la Corte para concluir. entre otras. la contribución del salario al ingreso nacional. la inflación (IPC) del año anterior. cuya lógica “cartesiana” dejó al buen análisis de los juristas: como en el caso del sector privado sí se puede negociar el salario mediante la presentación de pliegos y en el caso del sector público esto sólo se puede hacer parcialmente (en sectores diferentes a los de los servicios públicos).2000 de trabajadores que devengan más del salario mínimo. porque la misma Corte ya se había encargado de desvirtuar la idea de que dichas metas tuvieran que ser inferiores a la inflación del año anterior (según su sentencia C-481/99). en aquellos casos en los cuales no se lograra una concertación sobre la fijación del salario mínimo al interior de la Comisión Permanente. el crecimiento del PIB. la Corte coincide con lo expuesto por el Procurador General de la Nación en el sentido de que el Gobierno. Así. en momentos en que este indicador se ubica en niveles cercanos al 20%? En el caso de la sentencia C-1549/00.FALLOS Y FALLAS ECONÓMICAS DE LAS A LTAS C ORTES . entonces la Corte decidió proteger la capacidad adquisitiva de todos los servidores públicos (incluyendo los de los servicios públicos y los de los gobiernos locales). en todo caso el reajuste que decrete nunca podrá ser inferior al porcentaje del IPC del año que expira (nuestro énfasis.) Más aún. pero que. Son evidentes entonces las contradicciones entre las afirmaciones de la Corte en 1997-1999 y lo sancionado por ella misma en el año 2000. la necesidad de mantener una remuneración mínima vital y móvil. de extender dicha indexación al sector privado. ¿Entendería finalmente la Corte que la indexación de los salarios arrojará más desempleo. 8 de la Ley 278/96). que en el reajuste del salario mínimo no debería otorgársele especial atención a la meta futura de inflación (Art.. 79 . enhorabuena. C-815/99. y. de forma especial. (. éste debería motivar su decisión “atendiendo. debe contemplar los factores contenidos en ella. 19). p.

por la ecuación (2). y la formula [2] propuesta por nuestra Corte. esto sólo se logra en los primeros componentes referentes a la inflación meta y la inflación reciente. si se le asigna un valor tal que a = 0. las unidades de computo de la razón salarial/producto y del último elemento (totalmente subjetivo) no pueden sumarse directamente a los porcentajes resultantes de los otros componentes. Así se trate de una sentencia y una orden de la Corte es imposible sumar “peras” con “manzanas”. con el mismo nivel e incidencia” cada uno de los elementos de la formula [2]. El primer reparo es que es imposible y además errado “atender. Las ponderaciones del resto de factores no están definidas a priori. económica y matemática entre la formula [1A]. que es la forma reducida de la ecuación utilizada en el resto del mundo. a saber: Claramente existe una incompatibilidad.a) = 0. Por ejemplo. como quiera que se ha tenido éxito en el proceso de desinflación reciente. Más aún.S ERGIO C LAVIJO Dicho en otros términos. Afortunadamente en la coyuntura actual este valor (así ponderado) se acercaría a la inflación actual. de su propia factura jurídico-económica. pues (1 . la Corte postuló una nueva teoría económica en materia salarial a través de la cual se debe reemplazar la ecuación (l). aceptada internacionalmente.5.5. de la misma forma que a Galileo le quedó imposible 80 .

cuya principal tarea constitucional radica en el control de la inflación. Los fallos recientes de la Corte en materia salarial harán más difícil la lucha contra la inflación. Los peligros de la indexación salarial son claros bajo las circunstancias actuales: de una parte. Los miembros de la Junta Directiva del Banco de la República.2000 alterar su entendimiento sobre la rotación de la Tierra alrededor del Sol. por más que la Iglesia del momento lo amenazara con la excomunión. A lo largo de este escrito hemos argumentado que el común denominador de los errores económicos de la Corte está en el detrimento de la dis- 81 . Diversos modelos para Colombia indican que esto no sólo se traduce en niveles de inflación más elevados. entre otros factores. Existen evidencias históricas e institucionales que indican que ante perturbaciones exógenas (como las de los choques petroleros de 1973 y 1979) el país puede verse abocado a largos períodos de alta inflación en la medida en que existan mecanismos de indexación o rigideces a la baja en los salarios de algunos sectores. lo cual presiona las tasas de interés al alza y comprime la inversión pública y privada. E L CASO DE C OLOMBIA 1999 . VI. se desatarán fuerzas que tenderán a agravar dichas alzas. sino que se generan graves sacrificios en materia de generación de empleo y crecimiento (véase Gómez. estamos en la obligación de explicarle a la opinión pública cómo el poder adquisitivo del salario debe perseguirse mediante la búsqueda de una reducción gradual y segura de la inflación y no por medio del alza sostenida de los salarios. 2000: 8). El desarrollo económico y social en Colombia está amenazado. en la medida en que ellos erigen nuevas fuentes de indexación. esto agrava el déficit fiscal. sin contemplación a lo que ocurra con la productividad laboral. en presencia de choques sorpresivos que presionen algunos componentes de la inflación hacia arriba (el caso del petróleo o de factores climáticos que afecten los alimentos). Resumen y conclusiones En este documento hemos ilustrado los efectos económicos más profundos que habrán de tener algunos fallos de la Corte Constitucional.FALLOS Y FALLAS ECONÓMICAS DE LAS A LTAS C ORTES . vía la espiral inflacionaria que causará la indexación salarial. por la “inestabilidad constitucional” que ha sembrado la propia Corte en los años 1994-2000. de otra parte.

el control previo adelantado por el Consejo Constitucional francés. 2. 82 . Adicionalmente. A fin de cuentas. o en los casos de los proyectos de leyes estatutarias donde el control previo tiene un carácter automático (Torres. La Corte debería aplicar criterios más conservadores (parsimoniosos) en materia de alteración de las prácticas y procedimientos económicos. de tal manera que se evite el trauma que causa el tener que suspender o alterar leyes con grandes incidencias económicas. en materia económica la escogencia de alternativas conlleva una subjetiva ponderación entre costos y beneficios cuyo resultado le corresponde a los elegidos en el proceso democrático. en el cual participan delegados del Ejecutivo. Las asignaciones del presupuesto de la Nación deben reflejar el equilibrio “pluripartidista” propio de todos los congresos resultantes del voto popular. De lo dicho anteriormente se desprenden al menos dos recomendaciones concretas: 1. arroja un balance positivo digno de explorarse en nuestro caso para ganar estabilidad legislativa y económica. en Colombia dicho control previo actualmente se limita a los proyectos de ley que hayan sido objetados por el Gobierno. para casos que requerían tratamientos diferenciales. existen diversos estudios que apuntan hacia la conveniencia de extender el llamado “control previo”. Este ha sido el caso de la reliquidación de los alivios hipotecarios. estos fallos en materia salarial tornarán más difícil la lucha contra la inflación. En este frente. En materia de control constitucional. aduciendo su inexequibilidad. Como es sabido. afectando negativamente la inversión y la generación de empleo. al usar criterios de supuesta igualdad. del Congreso y los ex presidentes de la República. pues los resultados de dichos arreglos son complejos de anticipar y cuando quiera que ellos se deban alterar es mejor que ello lo haga el Congreso de la República.S ERGIO C LAVIJO tribución del ingreso. de los controles permanentes a las tasas de interés en dichos créditos y la orden de indexar los salarios del sector público. 2000: 10).

y V. Corporación Excelencia en la Justicia. 2000. C. Sala Plena. Coyuntura Económica. M. Fuentes. Banco de la República. Corporación Excelencia en la Justicia. Notas editoriales de la Junta del Banco de la República. Comisión de racionalización del gasto y la finanzas públicas.FALLOS Y FALLAS ECONÓMICAS DE LAS A LTAS C ORTES . agosto 2000. “Banca central y coordinación macroeconómica”. Informe Final.. Sala Plena. Expediente D-2374”. Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Presentación ante la Asamblea General de Asociados. E. “La Corte Constitucional: el año de la consolidación”. marzo 2000. Botero. Foro de la Facultad de Derecho. septiembre. septiembre 2000. noviembre. ———.Banco de la República. 14 . noviembre 2000. No. “La Corporación Excelencia en la Justicia”.. marzo 1998. septiembre 1997. H. “Corte Constitucional y economía: una propuesta para los poderes públicos y la sociedad civil”. Uniandes. Inflación y Crecimiento”. “Una crítica al funcionamiento de la Corte Constitucional”. J. SGEE.. 2000.Expediente D-2823 y D-2828”. 2000.Edición especial. Universidad de los Andes. Borradores de Economía. Uniandes . DNP. 1997. “Evolución de la productividad en Colombia”. Revista del Banco de la República. Cifuentes. en Debates sobre Justicia y Desarrollo. Clavijo. Tercer Mundo . Observatorio de Justicia Constitucional. 1998. Banco de la República.. “Informe Anual de la Justicia . Corte Constitucional de Colombia. Fedesarrollo.PNUD. ———. Política fiscal y Estado en Colombia. agosto 2000. 13. A. Informe sobre el desarrollo humano para Colombia: Año 1999. “Problemas actuales del sistema de ahorro y vivienda”. Bibliografía Amaya. Banco de la República. enero 1999. Cepeda.. No. en Justicia y Desarrollo. 83 . Corte Constitucional de Colombia. ———. S. diciembre 1995. Naranjo.DNP . “Salvamento de voto a la sentencia C-95512000 . “Salvamento de voto a la sentencia C-700/99. ———. 1997. J. E L CASO DE C OLOMBIA 1999 .2000”.2000 VII. Seis Tomos. “Emisión. Facultad de Derecho.

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“Los jueces acaban la separación de poderes”. Penguin Books.Tercer Mundo Editores. L. S. T. septiembre 1997. E L CASO DE C OLOMBIA 1999 . august 2000. Crimen e impunidad: precisiones sobre la violencia. Revista Consigna. November. “Elementos para el diagnóstico de la justicia civil colombiana”.2000 Rubio. “Políticas para evitar burbujas especulativas en finca raíz”. “Legal eories Nobody Believes”. octubre 2000. Templer. First ings 107. No. septiembre 2000.. Uniandes . D. M. Corporación Excelencia por la Justicia. available in internet. enero 2000.. Smith. Criterios de Justicia. R. Presentación del Ministro de Hacienda y Crédito Público. Revista del Banco de la República. C.Colombia. The Rehnquist Court and the Constitution. Yarbrough. Santos. Bogotá . 1999. 1998. Sáchica. E. 2000.. ———. 4. Shadows and Wind: A View of Modern Vietnam... 2000. Año 1. M. “La situación macroeconómica y perspectivas”. Urrutia. Oxford University Press. World Bank. Foro Anif-Fedesarrollo. Making Transition Work for Everyone: Poverty and lnequality in Europe and Central Asia.FALLOS Y FALLAS ECONÓMICAS DE LAS A LTAS C ORTES .. 85 . J.. M.

S ERGIO C LAVIJO 86 .

2000 87 . E L CASO DE C OLOMBIA 1999 .FALLOS Y FALLAS ECONÓMICAS DE LAS A LTAS C ORTES .

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II Argumentación e interpretación constitucional .

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CAPÍTULO PRIMERO El valor del precedente judicial constitucional .

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93 . el uso del suelo. etc. “inflación legislativa”. El contenido de este derecho positivo también ha sufrido alteraciones significativas: reformulación del derecho civil como consecuencia de la constitucionalización del derecho. amplias facultades normativas de los gobiernos seccionales. ampliación del catálogo de derechos constitucionales y su filtración en el derecho penal.). el deporte y la educación.Los ordenamientos jurídicos contemporáneos han sufrido alteraciones sustanciales. Estas alteraciones en la estructura. existencia de leyes marco que otorgan un amplio margen regulatorio al Ejecutivo. Uno de las rupturas más significativas se refiere al valor del precedente judicial y al modo en que debe ser utilizado por los operadores jurídicos (legisladores. en primer lugar. en cambios culturales. Dentro de las muchas transformaciones que pueden identificarse se destacan. entre otros. efecto directo de algunos instrumentos internacionales en la legislación interna. desplazamiento del principio de jerarquía normativa y expansión del principio de competencia. el funcionamiento y el contenido del derecho positivo encuentra respaldo. relacionados con la forma en que se concibe la producción. reconocimiento de un “bloque de constitucionalidad”. incremento de las funciones legislativas de órganos diferentes al Parlamento. al menos parcialmente. los drásticos cambios en la estructura y el funcionamiento del derecho positivo: integración automática del derecho comunitario derivado a los ordenamientos nacionales (como ocurre en la Unión Europea y la Comunidad Andina de Naciones). novedosas formas de asumir el control constitucional y la garantía de los derechos constitucionales por los operadores jurídicos. abuso de la posición dominante en el mercado. incursión del derecho legislado en áreas hasta antes desconocidas (competencia desleal. abogados litigantes. el derecho mercantil y el derecho de familia. son manifestaciones de esta transformación cultural. prácticas institucionales en la producción normativa. integrantes de la administración pública. la interpretación y la aplicación del Derecho: nuevas ideas sobre la argumentación de los operadores jurídicos. entre muchos otros. acceso y uso de de los recursos hídricos. entre otros. jueces.

En “Los precedentes constitucionales: el caso del Perú”. Por su parte. por ejemplo. cuál es su posición dentro del sistema de fuentes del Derecho. éste control debe realizarse sobre todas las disposiciones que integran el sistema jurídico. a través de las denominadas sentencias interpretativas y manipulativas. y su nivel de obligatoriedad para los jueces y demás operadores jurídicos.). a partir de los artículos VI y VII del Código Procesal Constitucional. se requiere dotar al Tribunal Constitucional de amplias facultades regulativas e interpretativas: los fallos que declaran la inconstitucionalidad de una disposición legal tienen autoridad de cosa juzgada y vinculan a todos los poderes públicos. desde la experiencia del Tribunal Constitucional peruano. Y por último. y las sentencias desestimatorias impiden la inaplicación de la respectiva disposición por parte de los operadores jurídicos. Sin embargo. las sentencias de constitucionalidad abstracta aseguran la compatibilidad entre el texto constitucional y las demás disposiciones que integran el ordenamiento. e incluso alterar el contenido original de la disposición legal. responde al reconocimiento del carácter vinculante y de la supremacía de la Constitución Política. incluso sobre las leyes de reforma constitucional. sino que pueden. Los artículos que se presentan a continuación ofrecen elementos de juicio para enfrentar y resolver algunas de estas cuestiones. cómo se articula con la Constitución. los fallos de constitucionalidad abstracta no necesariamente deben limitarse a declarar la inconstitucionalidad o constitucionalidad de la respectiva disposición. pronunciarse sobre las interpretaciones constitucionalmente admisibles e inadmisibles. a esta altura hay muy poca claridad sobre cuestiones tan elementales como qué es el precedente. la ley y el sistema infra-legal. para que ello sea posible. César Landa proporciona importantes precisiones conceptuales y reconstruye y justifica el proceso que ha dado lugar al reconocimiento de la obligatoriedad del precedente y la jurisprudencia constitucional dentro del sistema de fuentes peruano. A pesar de la abundantes reflexiones que se han hecho en torno al tema. La vinculatoriedad y la especial jerarquía que hoy en día tienen las sentencias.etc. la idea de un precedente vinculante tiene sustento en los 94 . el precedente y la jurisprudencia constitucional emanada del Tribunal Constitucional. Pero además. En este contexto. y de la misión que se le ha atribuido al juez constitucional de asegurar su vigencia efectiva en las democracias contemporáneas.

En clara contraposición con esta postura. la regla jurídica elaborada o utilizada por el Tribunal Constitucional para resolver un caso particular y concreto. y se encuentra consagrado en el artículo VII del Código Procesal Constitucional. tendiente a demostrar la razonabilidad y justificación del cambio jurisprudencial. en franco detrimento del principio democrático y de otros principios constitucionales que limitan las facultades de todos los órganos del Estado. 95 . por asegurar valores como la igualdad ante la ley y la seguridad jurídica. ningún otro operador jurídico puede apartarse del precedente. Por último. previo el cumplimiento de una fuerte carga argumentativa. el autor toma como ejemplo emblemático una sentencia del Tribunal Constitucional peruano que resuelve una acción de amparo. del ordenamiento jurídico.principios de igualdad y seguridad jurídica. Si bien estas reglas creadas por vía jurisprudencial son prima facie vinculantes. para garantizar una interpretación conforme al texto constitucional. sino que además se sustenta en una errónea interpretación de los artículos VI y VII del Código Procesal Constitucional. eventualmente pueden ser alteradas por el propio Tribunal. y demuestra cómo las consideraciones y decisiones que allí se plasman contravienen de manera abierta y flagrante los acuerdos mínimos sobre lo que es la jurisprudencia y el precedente dentro de los sistemas de fuentes del Derecho contemporáneos. con el objeto fortalecer artificiosamente sus competencias. A propósito de la sentencia del Tribunal Constitucional del Perú en el expediente No. los jueces pueden apartarse de la jurisprudencia constitucional en casos concretos. establece el deber para todos los jueces de interpretar y aplicar el ordenamiento jurídico de acuerdo con los lineamientos fijados por el Tribunal Constitucional. cuyo sustento se encuentra en el artículo VI del Código Procesal Constitucional. Como no tiene el mismo nivel de vinulatoriedad. en “Controles descontrolados y precedentes sin precedente. se convierte en parámetro normativo para la resolución de nuevos casos comprendidos en el supuesto de hecho de la regla jurisprudencial. previo el cumplimiento de una carga argumentativa reforzada. En virtud de ello. Para demostrar esta idea. Juan Antonio García Amado demuestra que las políticas y prácticas del Tribunal Constitucional peruano no solo se apartan gravemente de la figura del precedente tal como se ha configurado históricamente en el mundo. 3741-2004-AA/TC”. la jurisprudencia constitucional.

entonces. se convierte en regla vinculante para casos futuros. pero además. por vía precedencial. Si bien de dicha normativa se desprende claramente que solo la interpretación del texto constitucional y las reglas jurisprudenciales que constituyen la ratio decidendi de sus fallos son obligatorias. el Tribunal Constitucional distorsiona el sentido de los artículos VI y VII del Código Procesal Constitucional. Sin embargo. el Tribunal Constitucional les dio un alcance complemente distinto. En segundo lugar.En primer lugar. del establecimiento de precedentes vinculantes. entendió erróneamente que la facultad interpretativa no se predica únicamente de la Constitución Política sino de todas las normas que integran el bloque. el Tribunal Constitucional parte de esta separación para construir de manera artificiosa su particular noción de precedente judicial. la sentencia deslinda injustificadamente la función de resolución de conflictos concretos y específicos. constituyen una buena introducción al extenso y vasto problema sobre el concepto y el valor del precedente judicial en el sistema de fuentes del Derecho. Esta separación es engañosa. pues precisamente lo que ocurre en la realidad es que éstos se fijan con ocasión y en desarrollo de la función de resolución de los casos concretos: la ratio decidendi que hace posible la decisión judicial. en realidad se trata de un pretexto para alterar el sistema de pesos y contrapesos que debe existir en toda democracia sustancial. Estos artículos. pudiendo. Por un lado. 96 . Si bien el Tribunal Constitucional justificó esta expansión competencial alegando la protección de la supremacía de la Carta Política. declarar la inconstitucionalidad de leyes u otras disposiciones que no han sido objeto de un proceso de constitucionalidad abstracta. con el objeto de atribuirse funciones legislativas que son de resorte exclusivo del Parlamento. asumió que se encuentra investido de facultades normativas generales.

Correo electrónico: clanda@tc. 3. Bibliografía. Se señala “casi mayoritariamente”. casi mayoritariamente. dado que este tema ha generado polémica tanto a nivel jurídico como político. Profesor de Derecho Constitucional en la Pontificia Universidad Católica del Perú y en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Presentación.3. El precedente vinculante.pe 97 . Tribunal Constitucional: creador de Derecho. I. La doctrina jurisprudencial. Tribunal Constitucional y fuentes del Derecho. Conclusión. Constitución: fuente de creación del Derecho. puesto que implica reconocer que las decisiones judiciales de un determinado órgano jurisdiccional son de observancia obligatoria no sólo para las * Magistrado del Tribunal Constitucional del Perú.Los precedentes constitucionales. II. 3. 3. V.2. III. Las opiniones vertidas en el presente artículo son realizadas a título personal. El caso del Perú César Landa* Sumario: I.1. La sentencia de inconstitucionalidad.1. 2. que la jurisprudencia expedida por el Tribunal Constitucional del Perú constituye parte del sistema de las fuentes de Derecho. IV.gob. Presentación En los últimos tiempos se ha aceptado.

empezó a desarrollar dicha política jurisdiccional recién a partir del año 2002. vía crucis y muerte del Tribunal Constitucional del Perú”. Leonor.. hemos pasado de hablar de la jurisprudencia de los órganos de casación a los precedentes. El precedente judicial. que permitan resolver casos concretos complejos y que. Lima. César Landa y Francisco Eguiguren.Ediciones Jurídicas y Sociales S. 2005. el Tribunal Constitucional (en adelante.73-114. Lima. pp. En este contexto la jurisprudencia del TC se ha ido fortaleciendo. “Del Tribunal de Garantías al Tribunal Constitucional”. 3 Landa Arroyo. Palestra editores.” (Moral Soriano.. p. pp. asimismo. 98 .Fondo Editorial. como para los órganos del Estado y los particulares. así como para los ciudadanos1. Lima. p. véase “Mesa Redonda: Marcial Rubio. Parámetros interpretativos constitucionales y el lugar del Tribunal Constitucional en el proceso normativo en el Perú: diez años después”. Landa Arroyo. de ser el caso. PUCP . César. se encontraba en cautiverio del poder de turno3. en Lecturas sobre Temas Constitucionales No. 1997. a propósito de la experiencia europea. de posiciones como 'la jurisprudencia no es fuente del Derecho' a 'hay que tener en cuenta los precedentes'. 4 Rubio. asimismo. Marcial Pons . en Pensamiento Constitucional. Madrid. no sólo porque se trata de sentencias expedidas por el máximo intérprete de la Constitución. 2008. pues no obstante existir formalmente desde 19962. en THÉMIS 55. Marcial. Interpretación de la Constitución según el Tribunal Constitucional”. Fondo Editorial . pues sus decisiones deben ser de obligatorio cumplimiento tanto para las partes. sirvan de base para la formación de los precedentes constitucionales4. Lima. Al respecto. Tribunal Constitucional y Estado Democrático. 13. “Nacimiento.PUCP. Néstor Pedro Sagüés.A. en el ámbito de los sistemas europeos de Derecho codificado. Al respecto. César. reconociéndoles de este modo cierta relevancia jurídica. 13-27. 2 La Constitución de 1993 reemplazó al Tribunal de Garantías Constitucionales de la Constitución de 1979 por el actual Tribunal Constitucional. Manuel. sino porque la finalidad de las mismas es preservar la vigencia de 1 En este sentido. 2007. en que en democracia este órgano se ha nutrido de nueva doctrina y jurisprudencia nacional y comparada a efectos de producir sentencias de alta calidad. pp. Es por este motivo que la jurisprudencia expedida por el TC ha empezado a cobrar importancia a partir de la década actual. 265-319. 1995. Moral Soriano ha señalado lo siguiente: “La ciencia del Derecho viene mostrando un creciente interés por el papel que las decisiones judiciales anteriores tienen en la solución de casos futuros. Tanto es así que. sino también para todos los poderes del Estado. además. TC). como la mayoría de los poderes públicos. Aguirre Roca. 117 y ss.C ÉSAR L ANDA partes involucradas en un proceso. 15). en la década de los noventa se expidieron pocas sentencias relevantes debido a que. Lima. 3ª ed. 11-13. pp. 2003.

“Constitutional Interpretation”. Tecnos. Enrique. Este hecho obligó. Constitución: fuente de creación del Derecho Si bien han existido momentos en el desarrollo y configuración del Estado de Derecho en que la Constitución no ha sido entendida sino como una mera norma política carente de contenido jurídico vinculante y compuesta únicamente por una serie de disposiciones regulatorias de la labor de los poderes públicos. Alonso García. pp. 6 Canosa Usera. así como la supremacía jurídica de la Norma Fundamental. Juan. pp. pp. Christian (ed. Jurisdicción y normas. ya no sólo dentro de lo jurídicamente debido5.. Ruiz Manero. sobre todo a los jueces y tribunales. Antonio.ª ed. EL CASO DEL P ERÚ los derechos fundamentales.L OS PRECEDENTES CONSTITUCIONALES . Madrid. sino también dentro de lo constitucionalmente posible6. 302 y ss. finalmente. Madrid. 1988. 251 y ss. Esta transición sólo ha sido posible a partir de dos procesos sucesivos. en consecuencia. en Starck Christian (ed. Derechos humanos. 59 y ss.). pp. 1995. precedentes vinculantes y jurisprudencia constitucional– que se integran al sistema de fuentes del Derecho de manera diversa. Estado de derecho y Constitución. Madrid. a partir de la segunda posguerra. Studies in German Constitutionalism.. El primero de ellos tiene lugar cuando los derechos públicos subjetivos del Estado liberal se transforman en derechos fundamentales e incorporan valores. Starck. Nomos Verlagsgesellschaft. 4. Baden-Baden. CEC. 1990. en la actualidad no cabe duda que la Constitución es la norma jurídica suprema del ordenamiento normativo nacional. En el desarrollo de dichos fines esenciales de la justicia constitucional se han planteado viejos y nuevos dilemas acerca de la posición de la Constitución –antes que la ley– como la fuente suprema de creación o validez del Derecho. the german contribution to the forth world congress of the International Association of Constitutional Law.). la titularidad y legitimidad del TC como intérprete supremo de la Constitución y. asimismo. Raúl. CEC. Madrid. II. CEC. Interpretación constitucional y fórmula política. a la aplicación directa de la Constitución. pp. 5 Pérez Luño. 37 y ss. Ed. el rol que cumple en la creación del Derecho. 99 . 277 y ss. principios constitucionales y derechos socioeconómicos en el Estado Social de Derecho. La interpretación de la Constitución. 1991. la naturaleza y límites de las sentencias constitucionales –inconstitucionalidad de las normas legales. y. Temas que a continuación se plantean. 1984.

Hans. 1885. p. lo cual no es sólo un cambio de posición jerárquica de las normas. Topos Verlag. en cuyo vértice se encuentra la Constitución (. la Constitución comprende las “têtes de chapitre” o epígrafes de todas las ramas del Derecho. el segundo proceso surge cuando la Constitución se legitima como norma democrática suprema con carácter vinculante para los ciudadanos y los poderes públicos. la Constitución ha ido desplazando a la ley y a su principio de legalidad como la fuente suprema del Derecho de la cual emana todo el ordenamiento jurídico y vincula directamente a los poderes públicos y privados8. sino norma aplicable. siendo sus principios y disposiciones aplicables no sólo al ámbito del ordenamiento jurídico público. la jurisprudencia y la propia jurisdicción9. sino también privado porque son de alcance general12. sino también fuente del derecho sin más”10. “La Garantie jurisdictionnelle de la Constitution (La Justice constitutionnelle)”. Por tanto. 100 . Ricardo. Teoría del Neoconstitucionalismo. 1985. UNMSM. p. Angelo. en Aguiló. p. extiende –por así decirlo– la espiral de las fuentes. Manuel. Atienza. Juan. la noción de Constitución ha conservado un núcleo permanente: la idea de un principio supremo que determina por entero el orden estatal y la esencia de la comunidad constituida por ese orden”7. en Carbonell. 27. Madrid. Trotta . sino que lleva a replantear la manera de entender el Derecho. 8 Guastini. pp. Ignacio. 11 Como bien apuntara Pellegrino Rossi. Atienza. 12 Hesse. en Carbonell. Civitas. Miguel (ed. Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional. Ed. Ariel. Javier.UNAM. Iustel. no será sólo fuente sobre la producción.. Grijley. 2007. Manuel y Ruiz Manero. Al respecto. “a través de múltiples trasformaciones que ha sufrido. Tecnos. Derecho Constitucional y Derecho Privado. Así. Véase también Pérez Royo.)” (Pegoraro. Miguel (ed.). Honrad. Madrid. la Constitución es considerada la norma normarum (la norma de creación de las normas) y la lex legis (la ley suprema). 113 y ss. Vaduz. En tal sentido se ha señalado que “si la Constitución tiene eficacia directa no será sólo norma sobre normas. Barcelona. Joseph.13 y ss. Así. Luigi. Las fuentes del Derecho. 9 Ferrajoli. 7 Kelsen. Sistema de fuentes. pp. 10 De Otto. Madrid. p. 204. p. “Sobre el concepto de Constitución”. 14. en RDP. 1998. Madid. Lima. 2007.. Lucio y Rinella. p. “Argumentación y Constitución”. No. “Pasado y futuro del Estado de Derecho”. 1982. en la medida que tienen el deber de cumplirla y defenderla. Derecho Constitucional. Las fuentes en el Derecho Comparado..23.). 119). 76. Fragmentos para una teoría de la Constitución. también se ha señalado que “[el] hecho de que los textos constitucionales se vuelvan rígidos y la posibilidad de los tribunales constitucionales de sancionar las violaciones a la Carta Fundamental. que se extiende a todas las ramas del Derecho11. 2003.Instituto de Investigaciones Jurídicas .C ÉSAR L ANDA Por su parte. asimismo. XXXV.

donde la creación del Derecho no es algo que viene ya dado o acabado por la norma. 162. 69 y ss. Madrid. De ahí que algún sector de la doctrina haya criticado la noción de ordenamiento jurídico entendido únicamente como un conjunto de normas. EL CASO DEL P ERÚ Ahora bien. 1963. ed. Relación que no se puede entender a partir del clásico positivismo jurídico. Barcelona. 1987. Si el ordenamiento jurídico constitucional debe ser dinámico y vital –living constitution– el concepto de Constitución se convierte en un concepto interpretativo por excelencia. 2ª. sino del nuevo paradigma constitucional de los valores y principios que dan sentido de unidad al orden jurídico. 14. Juan. Victoria. Cambridge. op.. Este nuevo rol de la creación judicial del Derecho es una consecuencia natural del desarrollo del Estado Constitucional y en particular de la aparición de la justicia constitucional encarnada en los tribunales constitucionales en los países de derecho romano-germánico. cit. traducción de Sebastián y Lorenzo Martín-Retortillo. Manuel y Ruiz Manero. El precedente en el common law. pp.. Santi. e incluso el medio de su actividad. asimismo. Ariel. 1-38. Joseph. en Aguiló. Proceso que encuentra parangón en los tribunales supremos de los países del common law. por ello se ha señalado que se viene produciendo una con13 Diez-Picazo. por el contrario. Instituto de Estudios Políticos. p.L OS PRECEDENTES CONSTITUCIONALES . p. Juan. “Una tipología de las normas constitucionales”. cuando se alude al ordenamiento jurídico no se piensa únicamente en la Constitución o en las leyes. 14 Romano. pp. 15 Ruiz Manero. 100. un objeto (la Constitución) y un método (los tipos de interpretación y los tipos de sentencias)15. normas que de este modo resultan más bien el objeto. Ronald. Freedom´s Law. Harvard University Press. que no es un elemento de su estructura”14. 101 . p. Luis. Fragmentos para una teoría de la Constitución. sino que se convierte en el producto de una interpretación constructiva a partir de la relación que se establece entre un sujeto (el Tribunal Constitucional). e moral reading of the american constitution. se piensa en algo mucho más dinámico y vital13. El ordenamiento jurídico. 1996. Madrid. puesto que considera que el ordenamiento jurídico en su conjunto no es sino “una entidad que se mueve en parte según las normas. decretos o reglamentos de un determinado país. 1995. pero que sobre todo dirige a las propias normas como si fueran las piezas de un tablero de ajedrez. Atienza. Experiencias jurídicas y teoría del derecho. Iturralde Sesma. 16 Dworkin. Civitas. tanto para proteger los derechos fundamentales como para garantizar la supremacía jurídica constitucional16.

El problema de grado que ello supone.C ÉSAR L ANDA vergencia de estos dos modelos o familias jurídicas17. Joseph. que considera al TC como una “pesadilla”. podría oscilar entre la visión positivista del Derecho. 1978. “Necesidad y legitimidad de la justicia constitucional”. Más aún. siguiendo a Hart. lo que se evidencia tanto en las sentencias de los tribunales internacionales de integración o derechos humanos –Tribunal de Luxemburgo o Corte Interamericana de Derechos Humanos–. Madrid. A partir de esta noción transformadora del ordenamiento jurídico. Mauro. Dimensiones de la justicia en el mundo contemporáneo. 210-213. 102 . que lo considera como un “noble sueño”. cuando el proceso de globalización internacional y regional no sólo abarca a la economía o a la política. pp. 629.. presidida por la Constitución en tanto fuente normativa del Derecho18 se plantea a continuación el rol del Tribunal como creador de Derecho. Palestra .VV. p. Cappelletti. 66-68. y el iusnaturalismo. Tribunal Constitucional: creador de Derecho A partir del complejo proceso de constitucionalización del Derecho. Colombia. si bien el Congreso es el órgano por excelencia de creación del Derecho por medio de la ley. como. frente a un vacío normativo o indeterminación de una 17 Merryman.1. Italy. “Convergence of civil law and common law”. La Constitución del Estado Constitucional. Mauro. en AA. CEC. pp. Ejerciendo amplios poderes para controlar no sólo la forma sino también el contenido de las normas y actos demandados de inconstitucionales. también. siendo el verdadero problema concreto un problema del grado de la fuerza creadora o de las autolimitaciones”19. Cappelletti (ed. pp. México. 2004. Jhon. 19 Cappelletti. Tribunales Constitucionales Europeos y Derechos Fundamentales.). Editorial Porrúa. asimismo. en M. 1993. el TC también participa aunque subsidiariamente en la creación del mismo mediante la interpretación de la Constitución. Al respecto. 18 Aguiló. sino también al Derecho. European University Institute. dinámico y vital. 1984. 55-62. Cappelletti ha señalado que “la interpretación que reconoce a los jueces una función creadora de la elaboración de las leyes y en la evolución de los valores parece a la vez inevitable y legítima. 2. New perspectives for a common law of Europe. La pesadilla es esta imagen del juez que. por medio de los tribunales constitucionales o supremos encargados de garantizar los derechos fundamentales.Temis.

VV. 21. en cada caso concreto. A partir de esta realidad universal se abre un panorama en el que Bulygin ha distinguido hasta tres teorías claramente diferenciadas en torno a la cuestión de si los jueces pueden o no crear Derecho: • En primer lugar. 22 Smend. 287. 1985. p. Barcelona. Francisco. p. enero-abril. habría antes que responder a la pregunta sobre con qué teoría de Constitución y del proceso opera el TC. al respecto. EL CASO DEL P ERÚ disposición. 2002. Hans. el juez. casi no se distingue del legislador porque lo llena de contenido. Constitución y Derecho Constitucional. Eugenio. pp. 25-59. Peter. Para saber con qué concepción opera la justicia constitucional. sí la halla en el sistema normativo. 147. 21 Bulygin. Barcelona. El ámbito de lo jurídico. Lima. cabe precisar que es con una teoría de la integración de la Constitución22 y del Derecho Procesal Constitucional como concretización de la Constitución23. 1997. Gedisa. La función judicial. CEC. 278. 1988. es decir. en REDC.Fondo Editorial. en Malem. p. que sostiene que el derecho es creado por el legislador y que los jueces se limitan a aplicar el derecho a los casos particulares. mientras que en el noble sueño. pp. p.. Nº 22. la teoría tradicional. Teoría del Derecho Procesal Constitucional. la teoría según la cual los jueces no crean derecho en situaciones normales. Nº 8. Herbert. Landa Arroyo. Tecnos. Jesús y Vásquez. 23 Haberle. frente a un vacío normativo o indeterminación de una disposición. 2004. Madrid. Orozco. César. a través de los principios y valores –expresos o latentes– que le permitirán llegar a un resultado inequívoco20. “El Derecho procesal constitucional como Derecho constitucional concretizado frente a la judicatura del Tribunal Constitucional”. “Los jueces ¿crean derecho?”. El Estado como integración. “La jurisdicción constitucional como forma de creación del Derecho”. Año VIII. • Y. año 8. se puede revisar la crítica normativista a dicha teoría en Kelsen. 103 . Al respecto. Rodolfo (comp. Rubio Llorente. si bien no encuentra una norma inequívoca. “Una mirada inglesa a la teoría del derecho americana: la pesadilla y el noble sueño”. Lima. Crítica. no obstante. Jorge. pp. finalmente. porque son las que mejor explican 20 Hart. 9-51. 2003. pero que sí lo hacen cuando crean normas generales en situaciones muy especiales21. la teoría que sostiene que los jueces crean derecho cada vez que crean normas individuales. • En segundo lugar. en AA. 1994. Madrid. Palestra editores. PUCP . Una controversia de principio. en Pensamiento Constitucional. asimismo.L OS PRECEDENTES CONSTITUCIONALES . 327-350. Rudolph.). esta teoría es la que prevalece en los diferentes tribunales constitucionales contemporáneos.

antes bien. En lo que a su naturaleza se refiere. 26 Haberle. Estudios sobre la jurisdicción constitucional. 2005. o de soberanía popular. en virtud del cual se imparte justicia25. sino a todos los poderes públicos y privados. 25 De Vega García. Esta concepción. como puede ser el de “hacer política”. sino el de “hacer derecho”. 1987. Introducción al Derecho Procesal Constitucional. es preciso señalar que la complejidad de este órgano constitucional impide que pueda ser entendido. Por ese motivo. en Estudios políticos constitucionales. Peter. Universidad Nacional Autónoma de México. al reconocer en la Norma Suprema los alcances y la fuerza normativa y/o interpretativa con la que debe cumplir su rol la justicia constitucional. Rubén. Ed. que se manifiesta en el sistema de valores democráticos. en Hesse. Konrad y Haberle. 2000. México. asentado exclusivamente en la jurisprudencia. Porrúa. pp. pp. 91-123. las normas de origen judicial se incorporan al modelo jurídico constitucional peruano romano-germánico24. En consecuencia. se en24 Aguiló. Porrúa. 104 . en definitiva. a cabalidad. en la actualidad los precedentes constitucionales del TC trascienden el caso concreto. Peter.C ÉSAR L ANDA el rol creador de Derecho. asimismo. únicamente a partir de las atribuciones que le han sido conferidas normativamente por la Constitución o por el régimen jurídico-constitucional que lo regula. México. 2005. a su vez. hemos sostenido que el Tribunal Constitucional puede ser entendido no sólo como un órgano jurisdiccional sino también como un órgano constitucional y político26. pp. México. 112123. “Jurisdicción constitucional y crisis de la Constitución”. Cuando nos referimos a la naturaleza política del Tribunal Constitucional. Joseph. “El Tribunal Constitucional como poder político”. incluso el neopositivismo constitucional. Ariel derecho. 298-302. Ed. que garantiza la primacía y eficacia de la Ley Fundamental sobre otras normas de inferior jerarquía. ello sólo es posible a partir de comprender que la existencia del TC se basa en dos principios consustanciales que fundan el Estado Constitucional y Democrático: el principio de supremacía jurídica de la Constitución. Pero. Hernández Valle. 38-53. Pedro. Por ello. y. vinculando no sólo a las instancias jurisdiccionales. en la medida que es el intérprete supremo de la Constitución. se trata de una concepción que nace a partir de su reconocimiento –en última instancia– como vocero del poder constituyente. Por eso. el principio político democrático. no aludimos al sentido tradicional del término. Teoría general de las fuentes del Derecho. social y político de la nación. es insuficiente para comprender su rol en el proceso histórico. pp. Barcelona.

se debe tener en cuenta que en países con una tradición desintegrada como en el Perú. Lima. 1997. 1997. el estatuto de sus miembros y el procedimiento para su elección29. pero también de los poderes privados y fácticos. es posible afirmar que el rol jurídico-político del Tribunal Constitucional cobra mayor relevancia cuando acuden a esta instancia causas importantes debido al bajo consenso político entre la oposición y el gobierno para resolverlas en sede política. Valores superiores e interpretación constitucional. pp. Madrid. al estar inmerso en ellas en su rol de tribunal imparcial puede generar consensos conjugando la ratio y la emotio que toda Constitución tiene. Lima. a las que nos hemos referido en anteriores oportunidades. Bogotá. Palestra Editores. En tal sentido. generándose una alta presión en la esfera de decisión judicial por parte de los poderes públicos. ante la opinión pública. Sin embargo. 2006. EL CASO DEL P ERÚ cuentra determinada tanto por sus decisiones. Manuel. sin que con ello se pretenda. La argumentación en el Derecho. Centro de Estudios Político Constitucionales. César. restar importancia a las demás características de este órgano28. como por la posibilidad de someter a control constitucional las denominadas cuestiones políticas (political questions). “Tribunal Constitucional y Poder Judicial: Una Perspectiva desde el Derecho Procesal Constitucional”. asimismo. Adicionalmente. que pueden tener efectos políticos. Francisco Javier. La Constitución de 1993 reconoce al TC como un órgano constitucional encargado del control de la Norma Fundamental (artículo 201). en Constitución y Fuentes del Derecho. 2005. Díaz Revorio. Universidad Externado de Colombia. al mismo tiempo que le confiere autonomía e independencia y establece su composición. social o cultural no puede hacerse la ilusión de estar situado. Palestra Editores. mediante las modernas técnicas de la interpretación y argumentación constitucional27. 29 Artículo 201 de la Constitución de 1993. lo que mejor caracteriza la facultad de hacer derecho del TC es su estatus jurisdiccional. el Tribunal Constitucional que resuelve en forma jurídica conflictos de contenido político. económico. convierte al TC en una instancia de fallo sobre el fondo y la 27 Atienza. Sino que. en modo alguno. donde la realidad política es conflictiva.L OS PRECEDENTES CONSTITUCIONALES . Marina y García Figueroa. 28 Landa Arroyo. Si bien la tensión entre política y Derecho es un conflicto universal y permanente. 316-319.- 105 . Derecho y Argumentación. por encima de las contiendas que él mismo ha de juzgar. Alfonso. Gascón Abellán.

en instancia única. No pueden ser elegidos magistrados del Tribunal Constitucional los jueces o fiscales que no han dejado el cargo con un año de anticipación. Manuel Atienza. sino también principios constitucionales y valores superiores. amparo. Material de Lectura del Seminario-Taller internacional. Se compone de siete miembros elegidos por cinco años. Dicha constatación permite sostener que el modelo de la justicia constitucional kelseniano puro y simple ha sido superado. si la Constitución peruana no comprendiera al TC como un órgano del Poder Judicial. Lima. 2008. no sólo como el supremo intérprete de la Constitución. hábeas data y proceso de cumplimiento (artículo 202 inciso 2). sino también de velar por la vigencia y eficacia de los derechos fundamentales (artículo II del Título Preliminar del CPC). conforme a la ley (artículo 202 inciso 3). en la medida que en el texto Constitucional no sólo existen derechos fundamentales. con el auspicio del Proyecto JUSPER de la Unión Europea. razonamiento e interpretación constitucional. la inconstitucionalidad de normas con rango de ley (artículo 202 inciso 1) y para resolver los conflictos de competencias o de atribuciones asignadas directamente por la Constitución. No hay reelección inmediata. donde se recopilan los materiales de los ponentes. sino también como el garante en última instancia del respeto de los derechos fundamentales. el TC asume un activo control de constitucionalidad. Les alcanzan las mismas incompatibilidades. De ahí que. el Tribunal asume la función de impartir justicia constitucional. Para ser miembro del Tribunal Constitucional. Los miembros del Tribunal Constitucional gozan de la misma inmunidad y de las mismas prerrogativas que los congresistas. 106 . Juan Ruiz Manera. por el contrario. se exigen los mismos requisitos que para ser vocal de la Corte Suprema. lo faculta para declarar. asimismo. Joseph Aguiló. César Astudillo y Gloria Lopera. puesto que le ha sido atribuida no sólo la función constitucional de velar por el cumplimiento del principio jurídico de supremacía de la Constitución. De esa manera. 30 Tribunal Constitucional del Perú. febrero-marzo. en tanto órgano jurisdiccional. El Tribunal Constitucional es el órgano de control de la Constitución. Los miembros del Tribunal Constitucional son elegidos por el Congreso de la República con el voto favorable de los dos tercios del número legal de sus miembros. Argumentación. precisando el contenido y los límites de las disposiciones de la Constitución a través de la interpretación jurídica y de la teoría de la argumentación30.C ÉSAR L ANDA forma que resuelve en última y definitiva instancia las resoluciones prima facie denegatorias del Poder Judicial en materia de hábeas corpus. en tres volúmenes. no le priva de su carácter de órgano jurisdiccional. Es autónomo e independiente.

Superando. Las tensiones entre el Tribunal Constitucional y el Legislador en la Europa actual. Barcelona. 2008. resulta imprescindible entender que dicho órgano debe contar con todas las prerrogativas derivadas de la Constitución y de la ley para cumplir su función. 2002. la teoría jurídica moderna ha dejado de lado esa concepción para dar paso a la noción del juez como creador del Derecho.Tirant lo Blanch.. Navarra. antes. en Ius et Veritas año XIII N. 364-365. En este orden de ideas. así como en la figura propiamente del precedente vinculante y en la doctrina jurisprudencial. Ed. Palestra editores. 31 Sánchéz Ferriz. pp. pp. Eliseo (ed. El Poder Judicial en el Estado Constitucional. Palestra Editores. junio. Valencia. Lima. esto es. por ello Montesquieu señalaría. 1998. Derechos fundamentales. Ordóñez Solís. Remedio. 85 y ss. 2004. Sin embargo. 32 Prieto Sanchís. como tampoco se puede reducir a una función volitiva. la idea que existía en el Derecho clásico de que la labor del juez consistía únicamente en la aplicación del Derecho32. pp. en la compilación del mismo autor. y que las sentencias de inconstitucionalidad. así. 2ª edición. 33 Barak. 276 y ss. 109-163. son el producto de las técnicas del método interpretativo constitucional que coadyuvan en gran medida a la realización de tal finalidad. Ariel. El Estado Constitucional y su sistema de fuentes. López Guerra. el juez debía limitarse a subsumir el supuesto de hecho en la norma a aplicar. 2001. pp. “Neoconstitucionalismo y ponderación judicial”. 107 . dentro de los parámetros de la ratio y emotio que la Constitución consagra33.L OS PRECEDENTES CONSTITUCIONALES . que el juez es la boca que pronuncia las palabras de la ley. “El rol de la Corte Suprema en una democracia”. asimismo. neoconstitucionalismo y ponderación judicial. 26. Es a partir de esta nueva concepción de la labor del juez que resulta posible explicar la vital importancia de los precedentes constitucionales del Tribunal Constitucional que se expresan en las sentencias de inconstitucionalidad de las normas legales. Aharon. sino a una función institucional en la que debe optar entre los diversos contenidos normativos razonables de la ley. 108-114. Lima. pp. pp. los precedentes vinculantes y la doctrina jurisprudencial. Luis. EL CASO DEL P ERÚ que el Tribunal tiene como misión esencial tutelar y a veces. desentrañar su contenido normativo31.). David. 77-108. Jueces. 2003. Lima. en la primera hora del constitucionalismo. Aja. Derecho y Política. Luis. Los Poderes del Juez en una Sociedad Democrática. es decir. que el juez constitucional no se limita a realizar la función cognoscitiva de la norma.

Grundlagen der juristischer Argumentation. Ello es importante porque los dos primeros tipos de sentencia se integran a las fuentes del Derecho. Springer.Cambridge. En efecto.C ÉSAR L ANDA III. se desarrollará brevemente cada una de estas fuentes del Derecho. como deber (sollen) de cumplir con los precedentes vinculantes y como poder/deber (können) de seguir la doctrina jurisprudencial34. derecho comparado. Tribunal Constitucional y fuentes del Derecho Resulta evidente que las sentencias de inconstitucionalidad. Por eso. por otro lado. 1983. a fin de dar cuenta de su importancia en nuestro sistema jurídico. 1991. como fuente-normativa que está caracterizada por gozar de fuerza de ley activa –al expulsar una norma legal. 57 ss. fuentes del derecho permitidas (dogmática. Lo racional como razonable. asimismo. principios morales. argumentos prácticos). costumbres). Madrid. también ha generado controversias.134-143. a continuación.. Este autor finlandés siguiendo a Peczenik. Un tratado sobre la justificación jurídica. 108 . CEC. se citarán algunos casos relativos a la relación que existe 34 Aarnio. y. Por ello. pp. llenar un vacío normativo u otorgar un sentido interpretativo– o fuerza de ley pasiva al resistir su modificación por otra sentencia que no provenga del propio supremo intérprete de la Constitución. Wien -New York. el tercer tipo de sentencia se integra como fuente-argumentativa caracterizada también por gozar de fuerza activa y pasiva. Alexander. Aulis. pero. débilmente vinculante (precedentes judiciales y trabajos preparatorios). a modo de ejemplo. plantea un esquema más flexible de las fuentes: fuertemente vinculante (textos legales. los precedentes vinculantes y la jurisprudencia constitucional expedida por el TC constituyen con matices –vinculantes fuerte o menos fuerte– fuentes del Derecho secundarias. pero a nivel hermenéutico o interpretativo. se podría reconocer hasta tres grados de vinculación de las sentencias del TC: como tener que (müssen) acatar las sentencias de inconstitucionalidad de las leyes. Verlag. pp. también. principios generales del derecho. Con estos tipos de sentencias y grados de vinculación el TC ha venido contribuyendo a preservar la supremacía jurídica de la Norma Fundamental en nuestro ordenamiento jurídico y la vigencia efectiva de los derechos fundamentales. asumir que las decisiones jurisdiccionales de dicho órgano constitucional son de observancia obligatoria para los distintos poderes públicos y los ciudadanos. su valor vinculante o la obligatoriedad de referirse a ellos se puede decir que es una cuestión de intensidad. es decir cediendo un margen de apreciación al juez acerca de su carácter vinculante. Esto implica. Pero.

pp. el artículo 82 del CPC señala que “las sentencias del Tribunal Constitucional en los procesos de inconstitucionalidad (. Las sentencias interpretativas del Tribunal Constitucional. Lima. pp. p. Así. También queda sin efecto por sentencia que declara su inconstitucionalidad”. otorgándole un sentido interpretativo que la haga conforme a la Norma Suprema36. Torstein. Al día siguiente de la publicación. dispone que “[l]a sentencia del Tribunal que declara la inconstitucionalidad de una norma se publica en el diario oficial. Zagrebelsky. En ese mismo sentido. puesto que declara la inconstitucionalidad de una norma legal –u otra de similar rango– con efectos generales. en Revista Peruana de Derecho Procesal N.. 2001. asimismo. 36 Stein. el TC interviene directamente en la producción de las fuentes normativas del ordenamiento jurídico. diciembre. Roberto. Madrid. expulsándola definitivamente del ordenamiento jurídico por ser contraria a la Constitución o. 415. La interpretación constitucional de la ley. año 16. si el TC considera que la norma demandada es compatible con la Constitución y se pronuncia confirmando su constitucionalidad. Francisco Javier. “los jueces no pueden dejar de aplicar una 35 Smend.) que queden firmes tienen autoridad de cosa juzgada. el artículo 204. Romboli. Constitución y Derecho Constitucional. es decir. Gustavo. 143 y ss. Palestra editores. 3. 35 y ss. 445 y ss. en todo o en parte.. en REDC Nº 48. “Tipos de sentencia constitucionales”. por lo que vinculan a todos los poderes públicos”.° IV.. asimismo. EL CASO DEL P ERÚ entre las sentencias del TC y las fuentes primarias del Derecho (la Constitución y la ley). 1996. asimismo. No tiene efecto retroactivo la sentencia del Tribunal que declara inconstitucional. puesto que las sentencias de este órgano constitucional deben integrar las necesidades de la tutela subjetiva de los derechos fundamentales con las razones de la tutela objetiva de la Constitución. que se presentan por lo general en tensión permanente35. en Lecturas sobre Temas Constitucionales Nº 12.. Estudio Monroy. Relación no siempre pacífica. Lima 1997. op. una norma legal”.. Rudolf.L OS PRECEDENTES CONSTITUCIONALES . en esa medida. Lima. 109 . dicha norma queda sin efecto. La sentencia de inconstitucionalidad La Constitución de 1993 establece en su artículo 103 que “La ley se deroga sólo por otra ley. pp. pp. con la emisión de una sentencia de inconstitucionalidad. 2003. “¿Derecho Procesal Constitucional?”. “La tipología de las decisiones de la corte constitucional”. cit. Díaz Revorio. 62 y ss.1.. De no ser ése el caso.

FJ 50. Lima. pp. En efecto. En efecto. 110 .. 193-196. Valladolid. sino también para todos los poderes y órganos constitucionales. 2007. 2001. cosa juzgada y en tanto tal vincula a todos los poderes públicos38. Landa Arroyo. Francisco Javier. los tribunales o jueces ordinarios no pueden hacer caso omiso de las sentencias del TC porque con ello no sólo cuestionarían la supremacía y eficacia normativa de la Constitución sino que subvertirían el or37 STC Exp. 232 y ss. Una lógica consecuencia de dicha afirmación radica en que los tribunales y jueces ordinarios no pueden contradecir las sentencias del TC sino a riesgo de vulnerar los principios de supremacía y fuerza normativa de la Constitución debido a que “[l]os Jueces interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de ley y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales. Raúl. 103-118. 3ª ed. para todos los casos futuros39. El valor de las sentencias del Tribunal Constitucional. no cabe duda de que cuando el TC sentencia la inconstitucionalidad de una norma legal. Nº 03741-2004-AA/TC (Caso Salazar Yarlenque). Lex Nova. Ed. De ahí que sea posible afirmar que el carácter vinculante de la sentencia de inconstitucionalidad del TC genera cosa juzgada constitucional en la medida en que las consecuencias van más allá de los efectos de la cosa juzgada formal. tal como se desprende del citado artículo 204 de la Constitución. César. dicha declaración tiene efectos vinculantes u obligatorios para todos los poderes públicos. de conformidad con el artículo VI del Título Preliminar del CPC es decir que prima facie –como se señala líneas adelante– dicha norma no podrá ser posteriormente inaplicada mediante el control judicial difuso en el Poder Judicial o en los tribunales de justicia administrativa37. Las sentencias interpretativas del Tribunal Constitucional. Palestra editores. asimismo. Instituto de Estudios de Administración Local. Madrid. pp. conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional” (artículo VI in fine del CPC). toda vez que dicha sentencia es exigible no sólo para las partes del proceso. pp. Tribunal Constitucional y Estado Democrático. así como. es importante subrayar que la sentencia de inconstitucionalidad de una norma legal sólo puede ser aprobada por el Pleno del Tribunal con una mayoría no menor de cinco votos de sus siete magistrados y tiene una triple efectividad: fuerza de ley. Al respecto. 38 Díaz Revorio. 1982.C ÉSAR L ANDA norma cuya constitucionalidad haya sido confirmada en un proceso de inconstitucionalidad”. 39 Bocanegra Sierra.

pp. UNAM . Pero. al punto que la norma legal inconstitucional de ayer resulte ser conforme a la Constitución en el futuro41. en la medida que el TC es el supremo intérprete de la Constitución.a la Constitución de alguno de los preceptos cuya inconstitucionalidad no se declara ahora. también. Carlos. el Juez o el Tribunal correspondiente podría promover la cuestión de inconstitucionalidad con relación al precepto que le suscitara la duda. Porrúa.). tampoco quiere decir que el juez no pueda en su labor interpretativa considerar que la sentencia del Tribunal Constitucional que declara infundada una demanda de inconstitucionalidad. propio de un Estado constitucional y democrático de Derecho. 41 Haberle. en consecuencia.º 4/1981). EL CASO DEL P ERÚ denamiento constitucional en su totalidad. CEC. mediante un proceso constitucional de amparo. introduciendo elementos de anarquía. De Cabo. ello sólo es posible con la condición de que hayan variado sustancialmente el tiempo y las condiciones objetivas (rebus sic stantibus) de dicho fallo supremo y se realice dicha declaración con lealtad constitucional a la interpretación que haya realizado el supremo intérprete de la Constitución. Tribunal Constitucional y Poder Judicial. Pablo. que esta regla podría tener una excepción en el caso de que las circunstancias y el tiempo hayan variado sustancialmente (rebus sic stantibus). Véase Pérez Tremps. el fallo del TC que declara inconstitucional una norma legal y por tanto la expulsa del ordenamiento jurídico no puede ser nuevamente aprobada dado que dicha sentencia tiene fuerza de ley. proscrita en todo ordenamiento jurídico unitario. 261. Este es el caso que podría suceder 40 Esta postura es la que asumió el Tribunal Constitucional de España al señalar que: “Si en el futuro se plantearan casos concretos que permitieran apreciar nuevos matices. Peter. p. Sin embargo. Ensayos Escogidos. Madrid. En el cual analiza las dimensiones del tiempo y el espacio en la perspectiva de la evolución del Estado constitucional.2 de la Ley Orgánica del Tribunal” (STC. y. es cosa juzgada y contiene carácter vinculante erga omnes. pp. si bien ello es así. mantiene la constitucionalidad de la norma legal. asimismo.L OS PRECEDENTES CONSTITUCIONALES . En relación al Poder Judicial. habida cuenta que no existe en nuestro sistema la llamada cuestión de inconstitucionalidad40. Teoría de la Constitución. Claro que esta decisión judicial quedará siempre sujeta al eventual control del TC.PUCP Fondo Editorial. México. En cuanto al Congreso. 2003. 58 y ss. 2002. de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 38. El Estado constitucional. en orden a justificar la oposición -o la disconformidad. N. la doctrina considera. Ed. en Carbonell. 111 . 45 y ss. Lima. 1985. Miguel (comp. él pueda declararla inaplicable exclusivamente para ese caso específico mediante el control difuso. “La función histórica del constitucionalismo y sus posibles transformaciones”.

que su permanencia dentro del ordenamiento jurídico. Ricardo.H. desde un punto de vista político. eodor et al. en temas relativos a la legalización del aborto (C-355/06). en relación a las sentencias de inconstitucionalidad cabe también señalar que el TC peruano ha ido desarrollando de manera sistemática los tipos de sentencias. Das Bundesverfassungsgericht. Ahora bien. 18. Maunz. por ejemplo. Beck. Las primeras surgen de la simple aplicación de las normas constitucionales y del bloque de constitucionalidad a un caso particular y concreto. Schlaich. Milano. München: Verlag C. el TC peruano desarrolló sentencias de principio44. económico o social. München: Verlag C. el (los) sentido(s) interpretativo(s) que derivan de la disposición–43. Beck. Bundesverfassungsgerichtsgezets. Por el contrario. 004-2004-CC/TC. donde lo que ayer era inconstitucional hoy vía interpretación de la Corte Constitucional ha adquirido visos de constitucionalidad. 2003. En dicho proceso se puso en evidencia que la declaración de inconstitucionalidad de una norma puede terminar siendo más gravosa. 43 Guastini. Klaus. 45 STC Exp. FJ 2-4. pp. No. el enunciado lingüístico. 010-2002-AI/TC. 112 .h. reconocimiento patrimonial a las uniones homosexuales (C-336/08). 1997. pp. Le fonte del diritto e l'interpretazione. y sobre la base de la distinción entre disposición –es decir.. colmando los vacíos normativos y forjando verdaderos precedentes vinculantes. como ha acontecido con el desarrollo jurisprudencial colombiano. en la medida que interpretan el alcance y sentido de las normas constitucionales. a fin de integrar la jurisprudencia y colmar los vacíos normativos. efectuando dicha clasificación por vez primera cuando resolvió un proceso de inconstitucionalidad interpuesto contra la legislación antiterrorista42. De acuerdo con la referida clasificación las sentencias pueden ser45: 42 STC Exp. siendo la labor del Tribunal meramente declarativa. texto o conjunto de palabras– y norma –esto es. las sentencias del Tribunal Constitucional en sentencias de especie y sentencias de principio. eutanasia (C-239/97). 1993. de modo general. Ello se debe a que el vacío normativo suscitado tras la declaración de inconstitucionalidad de una ley u otra norma con rango de ley puede ser perjudicial para la sociedad (horror vacui). No. 260 y ss. 122 y ss. las sentencias de principio integran la jurisprudencia propiamente dicha.C ÉSAR L ANDA a partir de la mutación constitucional de los derechos fundamentales.. a partir de la interpretación del sentido y alcance de las normas constitucionales. p. FJ 26-35. Giuffrè. Es así que. jurídico. entre otros. 44 La doctrina suele clasificar.

la ley. La publicidad es esencial para la vigencia de toda norma del Estado.. sobre las normas de inferior jerarquía. Exp. EL CASO DEL P ERÚ A. c) Sentencias interpretativas-manipulativas (normativas): detectan y determinan la existencia de un contenido normativo inconstitucional dentro de una ley o norma con rango de ley. 103 y 109 de la Constitución48. 45 y 51 de la Constitución47. a su vez. No. así como de respetar. Su consecuencia es la eliminación o expulsión de la norma inconstitucional del ordenamiento jurídico y. las sentencias interpretativas-manipulativas admiten la siguiente clasificación: sentencias reductoras. sentencias sustitutivas. según corresponda. el fundamento de las denominadas sentencias interpretativas se encuentra en los artículos 38.) Artículo 51 de la Constitución. Quienes lo ejercen lo hacen con las limitaciones y responsabilidades que la Constitución y las leyes establecen (. FJ 53. que reconocen a esta última como norma jurídica (suprema).. sentencias aditivas. inadmisible. 46 STC.Son aquellas que declaran. derivado de los artículos 102 (inciso 2).L OS PRECEDENTES CONSTITUCIONALES . La elaboración de este tipo de sentencias se sujeta alternativa y acumulativamente a dos tipos de operaciones: la ablativa y la reconstructiva. sentencias exhortativas y sentencias estipulativas. así como en el principio de presunción de constitucionalidad de las leyes. 48 Artículo 102 de la Constitución.- 113 . se clasifican en: a) Sentencias de simple anulación: dejan sin efecto una parte o la integridad del contenido de un texto normativo. Sentencias desestimativas.La Constitución prevalece sobre toda norma legal.. y así sucesivamente.El poder del Estado emana del pueblo. Sentencias estimativas. b) Sentencias interpretativas propiamente dichas: declaran la inconstitucionalidad de una interpretación errónea efectuada por algún operador judicial.Todos los peruanos tienen el deber de honrar al Perú y de proteger los intereses nacionales. Adicionalmente. 030-2005-AI/TC. Artículo 45 de la Constitución. cumplir y defender la Constitución y el ordenamiento jurídico de la Nación. De acuerdo con lo expresado por el propio Tribunal46. B. 47 Artículo 38 de la Constitución..Son aquellas que declaran fundada una demanda.. improcedente o infundada la demanda..

0050-2004AI/TC y otros (Caso: Reforma del sistema de pensiones). Son atribuciones del Congreso: (.° 014-2002-AI/TC (Caso: Reforma de la Constitución). salvo disposición contraria de la misma ley que posterga su vigencia en todo o en parte.) Artículo 103 de la Constitución.) 4.. 25475. desde su entrada en vigencia.. a modo de ejemplo. No obstante que. que procede contra las normas que tienen rango de ley: leyes. en más de una ocasión... 51 Así.) La ley..(. N. con relación a los Decretos Leyes Nos.. reglamentos del Congreso. como fuente normativa. No. del mismo modo. 0024-2005-AI/TC (Caso: Miguel Ángel Mufarech).4 tiene un carácter taxativo. No. con relación al Decreto Ley Nº 25967. se ha señalado que se trata de un supuesto de control de inconstitucionalidad no contemplado en el artículo 200 inciso 4 de la Constitución. 25659. La ley se deroga sólo por otra ley.La ley es obligatoria desde el día siguiente de su publicación en el diario oficial. No. 007-96-I/TC.C ÉSAR L ANDA Finalmente. decretos legislativos. 114 . en ambos supuestos. se dictó la sentencia recaída en el Exp.. en materia penal cuando favorece al reo. que si bien son aprobadas por medio de una ley.) 2.. Al respecto. de ahí que también se haya sentenciado sobre la inconstitucionalidad de las normas legales aún vigentes de los gobiernos de facto como los llamados decretos-leyes. salvo. tratados. 25708 y 25880. También queda sin efecto por sentencia que declara su inconstitucionalidad (.Son garantías constitucionales: (. STC Exp. La Acción de Inconstitucionalidad. Velar por el respeto de la Constitución y de las leyes.. el Tribunal ha sido claro en señalar que no debe entenderse que la citada disposición constitucional del artículo 200 . y las leyes de reforma constitucional.. y disponer lo conveniente para hacer efectiva la responsabilidad de los infractores (. el Tribunal Constitucional dictó la sentencia recaída en el Exp. aunque este supuesto tampoco haya estado previsto expresamente en el mencionado artículo de la Constitución51. decretos de urgencia. el TC ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre la posibilidad de resolver demandas de inconstitucionalidad dirigidas a cuestionar este tipo de normas49. 50 Artículo 200º inciso 4 de la Constitución. consideramos oportuno analizar la relación entre la sentencia de inconstitucionalidad. normas regionales de carácter general y ordenanzas municipales que contravengan la Constitución en la forma o en el fondo. STC Exp. el artículo 201 de la Constitución señala que “El Tribunal Constitucional es el órgano de control de la Constitución”50. puesto que. 0010-2002-AI/TC (Caso: Legislación Antiterrorista). 49 STC Exp.) Artículo 109 de la Constitución. sino enunciativo. se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos.

Madrid. Os Limites da Reforma Constitucional. en principio.° 014-2002-AI. lo que a su vez ha de comprender el número de legislaturas empleadas. no deja de ser un poder “constituyente-instituido” que actúa a través de una ley constitucional limitada. N. FJ 72. éstos aluden a aquellos requisitos objetivamente reconocidos por la Constitución para que la reforma prospere54 y su exigencia da cuenta que el rol del poder de reforma constitucional no es. Carlos. Trotta. como de la mayoría de países. 53 Da Costa e Silva. 2000. 85 ss. p. en calidad de poder constituido. por muy especial y singular que sea el poder constituyente instituido en las funciones legislativas del Congreso. En el caso del Perú. en tanto tal un órgano cons52 De Cabo Martín. En primer lugar. la Constitución describe cuál es el procedimiento que ha de seguir el órgano legitimado. En efecto “cabe el control tanto por vicio formal (del procedimiento) como sustancial (violación de los límites materiales expresos o tácitos)”52. En cuanto a los límites formales. Sin embargo. No. La reforma constitucional en la perspectiva de las fuentes del Derecho. STC Exp. 54 Sobre este punto. este órgano es. no sólo por la forma sino también prima facie por el fondo. EL CASO DEL P ERÚ Por tanto.. asimismo. pp.” (STC Exp.L OS PRECEDENTES CONSTITUCIONALES . que de esta forma participa en el proceso de reforma de la norma fundamental. ni puede ser. lo que resulta legítimo puesto que. la Constitución individualiza al órgano investido con la capacidad para ejercer la potestad modificatoria. etc.São Paulo. por tanto. tema que. el TC ha manifestado ser competente para evaluar la constitucionalidad de aquellas disposiciones que. el TC ha identificado las siguientes variables: i.). En tercer lugar. se puedan introducir a través de una ley de reforma constitucional. cuando la propia Constitución a su vez es el canon básico y límite de la actuación del TC. es la misma norma fundamental la que se encarga de establecer si el proyecto de reforma constitucional es sometido o no a una ratificación por parte del pueblo. FJ 72 ss. En segundo lugar. a través del procedimiento de la reforma constitucional. 68. resta determinar el parámetro de control de constitucionalidad de una ley de reforma constitucional. puesto que se trata en todo caso de un poder constituyente derivado y. iii. sin duda. sujeta a control constitucional del TC. Rio de Janeiro . eventualmente. la habilitación o prohibición de observaciones en el proyecto. 014-2002-AI. ii. y. Admitida esta posibilidad. reviste cierta complejidad puesto que se trata de evaluar la validez de la Constitución reformada. Gustavo. 115 . el Congreso de la República. el sistema de votación a utilizar. el mismo que el del poder constituyente. 2003. queda claro que el poder de reforma no es un poder ilimitado y. por ello resulta plenamente legítimo que el Tribunal evalúe si la ley de reforma constitucional respeta tanto sus límites formales como sus límites materiales53.

La reforma constitucional y la problemática del poder constituyente. Pedro. el Congreso de la República emprendió la aprobación de una ley de reforma constitucional del sistema de pensiones. STC Exp. 191 y ss. 2053057. potencialmente condicionado55. Esta sentencia es especialmente relevante no sólo porque vino a zanjar un tema trascendente tanto desde el punto de vista de los derechos sociales –concretamente sobre el derecho fundamental a la pensión– sino también porque evitó que el sistema nacional de la seguridad social colapse. en Pensamiento Constitucional. 0050-2004-AI/TC y otros (expedientes acumulados). ante la imposibilidad económica por parte del Estado de cubrir el monto de las mismas y debido al aumento significativo de trabajadores que habían ingresado a dicho régimen. “El control sobre la reforma constitucional en Italia”. la igualdad. pp.Fondo Editorial. Caso reforma de la Constitución Quizás uno de los casos más relevantes en que el TC se pronunció sobre la constitucionalidad de una ley de reforma constitucional se dio con motivo de la interposición de una demanda de inconstitucionalidad contra la Ley de Reforma Constitucional No. integrados por elementos valorativos o de identidad constitucionales. Lima. No. pp. Nº 6. PUCP . con lo cual se cerró definitivamente el régimen pensionario del Decreto Ley No. Pegoraro. 56 Celotto. Lima. Ello como consecuencia de la desnaturalización del Régimen de Pensiones y Compensaciones por Servicios Prestados al Estado –uno de los dos principales regímenes de seguridad social a cargo del Estado a inicios de los años 1990–. se señala que en el año 2004. 236-237. “Tribunales constitucionales y revisión de la Constitución”. 28389 que reformó el sistema estatal de pensiones de los jubilados del Decreto Ley No. Entre los antecedentes del caso. Tecnos. Madrid. 116 . 1999. 1985.C ÉSAR L ANDA tituido. 2006. en Justicia Constitucional Nº 1 Año I. De otro lado. que ocasionó una grave crisis del sistema de pensiones en el Perú. 240 y ss. No. septiembre. el Estado de Derecho. la vida. Lucio. la soberanía del pueblo. la libertad. 20530. los límites materiales explícitos o implícitos aluden a los fundamentos mismos de la Constitución. entre otros56. que se expresan en la dignidad humana. pp. 014-2002-AI. año VI.. 55 De Vega. Alfonso. 57 STC Exp. asimismo. FJ 75. en muchos casos de forma irregular y en algunos con montos desproporcionados a la media nacional.

Sentencia de 28 de febrero de 2003.or. 20530. En consecuencia. denominado “cédula viva”.L OS PRECEDENTES CONSTITUCIONALES . al prohibir la “nivelación” de las pensiones con las remuneraciones de los trabajadores activos. Con lo cual. se amplió la doctrina de los derechos humanos que había estado centrada en el restablecimiento de los clásicos derechos civiles y políticos. al subordinársele a las decisiones y posibilidades económicas del Estado58. Este cuestionamiento. cabe señalar que uno de los cuestionamientos más relevantes que se propuso fue que la reforma afectaba el principio de progresividad de los derechos sociales. a juicio de los demandantes venía respaldado por la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Cinco Pensionistas vs Perú 59. En su sentencia. Caso Cinco Pensionistas vs. de conformidad con el artículo 21 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Perú.corteidh. 59 Este caso tiene relevancia porque la Corte. y. el TC determinó –en base al principio de proporcionalidad– el contenido esencial del derecho a la pensión (artículo 11 de la Constitución) el cual estaba constituido por (a) el derecho de acceso a una pensión. y (c) el derecho a una pensión mínima vital. reconoció a las pensiones como una esfera del derecho de propiedad privada. (b) el derecho a no ser privado arbitrariamente de ella.cr/. Asimismo precisó. por un lado. http://www. En el caso de los efectos patrimoniales de las pensiones (monto de las pensiones). determinado por el reajuste pensionario y por un tope pensionario máximo. Internet. los Estados pueden poner limitaciones al goce del derecho de propiedad por razones de interés social o utilidad pública. Sociales y Culturales que sólo permite 117 . de conformidad con la remuneración de los servidores públicos en actividad de las respectivas categorías. véase Corte Interamericana de Derechos Humanos. de otro. 60 Esta posición del Tribunal tenía asidero también en el artículo 5 del Protocolo Adicional a la Convención Americana en materia de Derechos Económicos. lo que dio lugar a un pronunciamiento por parte del Tribunal. los Estados pueden reducirlos únicamente por la vía legal adecuada y por los motivos ya indicados60. el Tribunal consideró que si bien el derecho a la pensión es un derecho adquirido. Al respecto. progresivamente. su contenido adicional configurado por el derecho a la pensión de los ascendientes. eliminándose el derecho al reajuste de las pensiones. a la pensión por viudez y a la pensión por orfandad Adicionalmente. en virtud del cual recibían del Estado una pensión de cesantía nivelable. Al respecto. a su vez. en esa oportunidad. EL CASO DEL P ERÚ Una vez publicada la ley de reforma constitucional se demandó su inconstitucionalidad. si bien 58 Dichas pensiones estaban dentro del sistema del Decreto Ley No. su contenido accidental.

mientras que en otros casos. Fundamento 116). pero inequitativa para el resto: la remuneración del trabajador activo en el puesto en el que cesó el pensionista”62. no se vulneraba el derecho fundamental a la pensión ni se afectaba irrazonablemente la progresividad y menos aún universalidad de la garantía institucional de la seguridad social. permitió asegurar la validez de dicha norma constitucional y. Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de fecha 28 de Febrero de 2003. harto ventajosa para él. Exp. “mediante leyes promulgadas con el objeto de preservar el bienestar general dentro de una sociedad democrática. el Tribunal desestimó la demanda de inconstitucionalidad interpuesta contra la Ley de Reforma Constitucional No. formalmente. en la mejora de la calidad de vida de los jubilados. 61 En algunos casos las pensiones máximas alcanzaban una suma equivalente a 8. si la restricción o limitación afecta el derecho a la propiedad. además. la reforma respetaba el procedimiento previsto en el artículo 206 de la Constitución. Finalmente. en la medida que no contradigan el propósito y razón de los mismos”. de conformidad con los parámetros establecidos en el artículo 21 de la Convención Americana (al respecto ver el Caso Cinco Pensionistas vs. el Tribunal señaló que valores superiores como la justicia. tampoco se impedía el aumento de la calidad de vida ni la vigencia de los derechos a la igualdad y a la propiedad de los pensionistas más necesitados. convirtiendo a cada pensionista “en base a la regla de la justicia conmutativa. sociales y culturales. 62 Sentencia del Tribunal Constitucional. En consecuencia. había permitido ensanchar. En este mismo sentido. 118 . ésta debe realizarse. en consecuencia. en una célula aislada del sistema y dependiente de una condición externa. las diferencias entre los montos de las pensiones de este régimen61. su fuerza normativa activa y pasiva obligó a los poderes públicos y privados a a los Estados establecer limitaciones y restricciones al goce y ejercicio de los derechos económicos. ésta podría verse afectada. 20530. materialmente. Perú. No. pero siempre que las limitaciones sean compatibles con el propio fin del sistema pensionario. y. constituían igualmente límites al derecho a la pensión. igualdad y solidaridad. injustificadamente. las pensiones mínimas ascendían a sólo 30 dólares. Y es que el sistema de pensiones previsto en Decreto Ley No.C ÉSAR L ANDA la pensión ingresa en la esfera de protección del derecho a la propiedad privada.500 dólares. En toda y cualquier circunstancia. El fuerte valor vinculante de esta sentencia del TC que desestimó la pretendida inconstitucionalidad de la ley de reforma constitucional. 0050-2004-AI/TC y otros (fundamento jurídico 64). 28389 en razón a que.

Marcos y Pegoraro. La reforma constitucional en la perspectiva de las fuentes del Derecho. Asimismo. 2003. Nuevo Derecho Constitucional Comparado. Tirant lo Blanch. el Derecho es el producto de la norma legal legítimamente emanada del poder legislativo. pp. que vincula a los jueces en casos futuros idénticos (stare decisis). en Cinco lecciones mexicanas: Memoria del Taller de Derecho Procesal. el Derecho es creación básicamente del quehacer judicial de las Cortes. motivo por el cual se planteó la necesidad de que exista alguna regla que determine que lo resuelto en un caso sea de aplicación obligatoria 63 De Cabo. sistema jurídico anglosajón en el que todo juez tiene la potestad de declarar la inconstitucionalidad de una ley en cada caso concreto. En consecuencia.L OS PRECEDENTES CONSTITUCIONALES . 119 . Escuela Judicial Electoral. para el common law o derecho anglo-sajón. 2. “Dimensiones del precedente judicial”. con diferentes grados de intensidad64. 68-69. Lucio. en el Parlamento reside la representación de la soberanía popular. se configuran como fuente del Derecho. Potestad legislativa que a través de la ley y del principio de legalidad vertebran jurídicamente al Estado de Derecho. Valencia. llegando incluso a entenderse como un precedente judicial con efectos normativos (erga omnes) a partir de casos particulares. Michael. Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación. Mientras que. México. no obstante. 2000. pero de alcance general.. Ahora bien. pp. a través de sus sentencias que resuelven reiteradamente una causa en el mismo sentido y. Carlos. siguiendo a De Cabo se puede señalar que “Las sentencias resolutorias en estos supuestos tendrían. López Garrido. cit.2. pp. un carácter específico que las distinguiría del supuesto general en cuanto a que se configurarían como Fuentes constitucionales”63. 193 ss. 105-115. de la cual se desprende que la sentencia se incorporó a las fuentes normativas del Derecho en un nivel o rango normativo constitucional. como se ha señalado. EL CASO DEL P ERÚ tener que acatarla (müssen). si nos remontamos a su origen la figura del precedente vinculante surgió en el common law. Diego. Massó. op. 64 Taruffo. El precedente vinculante En un modelo jurídico clásico enraizado en el civil law o derecho romanogermánico. por cuanto. Dichas sentencias con carácter vinculante de naturaleza hermenéutica o normativa.

la fuerza vinculante del stare decisis vertical hace que los tribunales de primera instancia no desempeñen propiamente una función de proveer reglas. Sin embargo. Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional. Leonor. UNMSM. La existencia de un precedente se debe a un afán de lograr predictibilidad y seguridad jurídica. como de manera vertical. 67 La fuerza horizontal del principio stare decisis alude a la autovinculación. el cual opera tanto de manera horizontal. estableciendo que el precedente sentado por una instancia suprema deberá ser respetado por las instancias inferiores67. Como se puede advertir. Angelo. No obstante lo anterior. por parte de los jueces. en relación con la fuerza vertical del principio de stare decisis. es importante señalar que la regla según la cual los jueces anglosajones se encuentran vinculados por sus decisiones en casos anteriores es el denominado principio de stare decisis66. El precedente judicial. 38-41). ya que los precedentes establecidos por los tribunales de rango superior para revisar sus sentencias siempre tienen mayor fuerza vinculante que sus propias decisiones. a sus propios precedentes (Magaloni Kerpel. 66 Pegoraro. precisándose que dicho cambio estará sujeto al cumplimiento de determinados requisitos. pues el mismo se vería vulnerado si lo resuelto en casos idénticos es no sólo distinto. es decir. De ahí que el deber (söllen) de cumplir con los precedentes tenga su sustento en el respeto al principio de igualdad en la aplicación de la ley. Al respecto. En efecto. 2003. 203 y ss. pp. 2002. Lima. es precisamente la fuerza vertical del principio stare decisis la que permite que los jueces de instancias inferiores resuelvan 65 Moral Soriano. Grijley. El precedente constitucional en el sistema judicial norteamericano. ante un eventual cambio de las circunstancias que rodean al caso concreto. 120 . pp. pp. En ese sentido. al saber cómo se ha resuelto un caso concreto. Madrid. Lucio y Rinella. pues los justiciables. Mc Graw Hill. sino también contradictorio. es posible afirmar que todo órgano jurisdiccional queda vinculado a la doctrina establecida por los tribunales de rango jurídico superior que tienen jurisdicción para revisar sus decisiones.C ÉSAR L ANDA a lo que se va a resolver en otro caso igual. 82 y ss. tal como se mencionará más adelante. Ana Laura. como una forma de vincular a cada juez a sus propias decisiones. Las fuentes en el Derecho Comparado. ello no implica que éstos no puedan modificarlos luego. debe precisarse que la obligatoriedad derivada del precedente vinculante se relativiza a través de la facultad conferida al juez de modificar sus precedentes. podrán predecir cómo se resolverá otro caso con las mismas características65. 2001.

como se verá más adelante.. Centro de Estudios Constitucionales. 71 Ibídem. Todo lo cual lleva a unificar y ordenar jurisprudencialmente el sistema de fuentes del Derecho. Madrid.. Rubio Llorente. lo cual descarta toda posibilidad de considerar que el precedente. 1997. En tal sentido. pero a la vez eleva a la categoría de precedente sus propias sentencias”69. p. El carácter vinculante de la jurisprudencia. 31. Nótese que este principio alude al deber obligatorio que tienen los jueces de seguir el precedente. La figura del precedente vinculante se encuentra claramente enraizada en el sistema anglosajón. Madrid. La forma del poder (Estudios sobre la Constitución). (. 69-70. Francisco. Ana Laura. op. Ministerio de Justicia. pues lo resuelto por una instancia superior será de obligatorio cumplimiento para los jueces de grados inferiores.L OS PRECEDENTES CONSTITUCIONALES . Por tanto. pp. 46-49. pues se ha tomado conciencia de que la jurispru68 Ferreres. En ese orden de ideas. Víctor. asimismo.) como un conjunto abierto de reglas concretas que dan directamente la solución a litigios definidos”71. Fundación Coloquio Jurídico Europeo. pp. p. Estudios sobre el Poder Judicial. cit. sea de naturaleza meramente orientativa para los jueces68. es importante dejar anotado que dicha línea jurisprudencial puede estar sujeta a cambios.. en el clásico sistema inglés del common law. 491 y ss. pp. 121 . de esta manera que la instancia suprema al revisar los fallos de los grados inferiores cumpla una función nomofiláctica al expulsar la interpretaciones contrarias al precedente vinculante y una función nomotética de crear normas en casos de vacío u otorgar el sentido interpretativo correspondiente a una norma en caso de contradicción de los mismos70. “el stare decisis le impone al juez la obligación de seguir los precedentes de casos previos similares. Permitiendo. generando predictibilidad en sus decisiones. siempre y cuando se constate la similitud del caso. 468. es posible afirmar que el principio de stare decisis deriva de una concepción del Derecho según la cual “éste no es tanto un sistema cerrado de normas abstractas que sirven para orientar la conducta de los ciudadanos. 1989. 2009. Ignacio. 70 De Otto. Madrid. 69 Magaloni Kerpel. este principio obliga a los jueces a seguir determinada línea jurisprudencial. EL CASO DEL P ERÚ en base a determinados parámetros que van a impedir que se vulnere el principio de igualdad en la aplicación de la ley para el justiciable. sin embargo.

riscos e viabilidade”. Leonor. en el solemne acto inaugural del año judicial. con asistencia de su Majestad el Rey. 276-286. Francisco José Hernando Santiago.C ÉSAR L ANDA dencia expedida por los órganos jurisdiccionales de apelación debe ser obligatoria tanto para ellos mismos como para los jueces de nivel inferior. asimismo Molitor. Tribunal Supremo. la figura del precedente vinculante no es ajena a todo ordenamiento de origen romano-germánico. en Carpio. D. Lima. Bogotá. 827-835. asimismo. a través de una reforma o enmienda constitucional como el caso brasilero77. 122 . 2007. cit. 91-101.). Ed. 73 Moral Soriano. Porrúa. “El precedente constitucional en el Perú: Entre el poder de la historia y la razón de los derechos”. Por tanto. resulta encomiable que países con dicho sistema como el peruano72. como el mexicano en su Ley de Amparo75 o.. pp. 74 Pestalozza. Ed. el Parlamento y los particulares. Edgar y Grandez.Direito. El derecho de los derechos. pp. “A Súmula vinculante na reforma do poder judiciário”. 2007. 15 y ss. entre otros. Palestra editores. Madrid. en el cual se recogen artículos de Samuel Abad y Luis Castillo. 77 De Almedia Melo. Pedro (coords. “[p]or el contrario. Excmo. Porrúa. José Tarcizio. Christian. 11 . Discurso leído por el Presidente del Tribunal Supremo y Presidente del Consejo General del Poder Judicial. 75 Burgoa. en este colectivo se recopilan trabajos importantes también de Pedro Grandez y Javier Adran. México. asimismo. op. celebrado en el Palacio de Justicia. Estudios al precedente constitucional. H. Sin embargo. München. la administración. “Súmula vinculante: aspectos polêmicos. XIII-LXXXIII. español73 o alemán74 hayan regulado en las leyes orgánicas de sus tribunales constitucionales o. pp. 162-240. Desde entonces se ha consagrado un sistema de precedentes constitucionales de obligatorio cumplimiento para el Poder Judicial. 2005. Universidad Externado de Colombia. Verfassungsproze_recht. 76 Bernal Pulido. 151-176. Ignacio. Especial: La fuerza vinculante del precedente vinculante y de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. el día 13 de septiembre del 2005. hayan establecido que la jurisprudencia constitucional sea vinculante. pp. El sistema de control constitucional en México. Sr.. El juicio de amparo. p. Beck. pp. 1991. mediante la creación jurisprudencial como en el modelo colombiano76 o. Texto de la conferencia pronunciada el 31 de mayo del 2007 en la Escuela Judicial . la regla según la cual los casos parecidos deben decidirse aplicando la misma 72 Rodríguez Santander. Joaquim. pp. 2005. México. 35. Por ello. Ano VI . no son pocos los ordenamientos de tradición jurídica romano-germánica que consagran normas expresas en las que se regula la institución del precedente vinculante. 1 enero 2008. 297 y ss.Jul/dez. pp. Carlos. 2008. Humberto.Tribunal de Justicia de Minas Gerais. 3º Auflage. en Revista Imes .n. pp. revisar Jurisprudencia vinculante: Una necesidad del Estado de Derecho. Verlag C. véase JUS Constitucional Análisis multidisciplinario de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. y Suárez Camacho. 2005. Roger.

asimismo Pegoraro. expone el poder normativo del Tribunal Constitucional dentro del marco de la Constitución. deviene en parámetro normativo para la resolución de futuros procesos de naturaleza homóloga”80.L OS PRECEDENTES CONSTITUCIONALES . por ende. el Código Procesal Constitucional y la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional”. N. 1990. p. este Código también incorpora expresamente la figura del precedente vinculante con efecto normativo: “Las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la calidad de cosa juzgada constituyen precedente vinculante cuando así lo exprese la sentencia. 82. en el CPC la otrora obligatoriedad de las sentencias del TC establecida en la mencionada ley ha sido recogida en el artículo VI in fine del Título Preliminar del CPC. Ley 26435. 80 STC Exp. En esta misma sentencia el TC señaló que el precedente vinculante tiene una connotación binaria: “Por un lado. mayoagosto. que el precedente estará referido a un caso concreto. y.. En el caso peruano. Nº 29. aparece como una herramienta técnica que facilita la ordenación y coherencia de la jurisprudencia. por tanto. precisando el extremo de su efecto normativo. EL CASO DEL P ERÚ norma jurídica. Las fuentes en el Derecho Comparado. De ahí que la vinculación 78 Requejo Pagés. el TC peruano ha manifestado que “el precedente constitucional vinculante es aquella regla jurídica expuesta en un caso particular y concreto que el Tribunal Constitucional decide establecer como regla general. en REDC. Angelo. el origen de la obligatoriedad para los jueces de interpretar conforme a las decisiones del TC se desprendía ya de la normativa anterior al Código Procesal Constitucional (CPC). responde a un principio de justicia inserto en la tradición jurídica occidental”78. como ocurría con la Primera Disposición General de la Ley 2643579 –y en virtud a tal norma existía la obligación de respetar en un sentido hermenéutico más no normativo las sentencias del máximo intérprete de la Constitución–. Lucio y Rinella. “Juridicidad.Los jueces y tribunales interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de ley y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales. que. Se advierte. cit. Año 10. 123 . el mismo que será analizado en el siguiente acápite de la jurisprudencia constitucional. y. que por su trascendencia servirá para establecer reglas jurídicas abstractas y generales que serán de aplicación obligatoria para casos iguales en el futuro. op. Pero. 79 Primera Disposición General. Ahora.º 0024-2003-AI/TC.” (Artículo VII del Título Preliminar del CPC). conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos. Sobre el particular.. 232. Juan. precedente y jurisprudencia”. por otro. p.

. El recurso puede ser interpuesto por la parte interesada o por un tercero afectado directamente y que no haya participado del proceso. Al respecto. No. 82 STC Exp. el TC ha manifestado que el precedente es una herramienta adecuada no sólo para dotar de mayor predictibilidad a la justicia constitucional. expandiendo los efectos de las sentencias emitidas para otros procesos tutelares de los derechos fundamentales en la misma causa81. 3741-2004-AA/TC. 4853-2004-AA/TC FJ 40. FJ 40 in fine. No. como por ejemplo en el caso de la interposición del recurso de agravio constitucional por violación de los precedentes constitucionales en el caso Amparo contra Amparo82. tras solicitar su incorporación. pues si bien con su establecimiento éste será de aplicación a una generalidad de supuestos. el precedente vinculante es una figura que permite saber cómo el juez constitucional resolverá un caso concreto en el futuro. c) 81 STC Exp. el TC ha señalado jurisprudencialmente los siguientes presupuestos para el establecimiento de un precedente vinculante: a) cuando existan fallos contradictorios. sea por no haber sido emplazado o porque. En el cual el TC dispone que: “(. El Tribunal resuelve en instancia final restableciendo el orden constitucional que haya resultado violado con la decisión judicial y pronunciándose sobre el fondo de los derechos reclamados”. Así.. b) cuando se está aplicando indebidamente una norma del bloque de constitucionalidad. su nacimiento parte de un caso concreto. cabe precisar que se aprueba por el Pleno del Tribunal con una mayoría no menor de cinco votos de los siete magistrados y es necesario que el mismo esté relacionado con el caso que se está resolviendo. De igual manera. le haya sido denegada por el órgano judicial respectivo. pues lo que se establece en el caso que sienta precedente deberá aplicarse para casos idénticos. sino también para optimizar la defensa de los derechos fundamentales. Esta precisión se basa en el hecho de que el precedente nace como una regla destinada a otorgar predictibilidad en los fallos a fin de lograr seguridad jurídica y que ello redunde en mantener la vigencia del principio de igualdad. al mismo tiempo que ordena y da coherencia a la jurisprudencia expedida por el TC.C ÉSAR L ANDA establecida por el precedente alcance no sólo a los demás poderes del Estado sino también a los particulares. por cuanto dicho principio se vería vulnerado si es que existen diferentes fallos con relación a casos idénticos.) B) Regla sustancial: El recurso de agravio a favor del precedente tiene como finalidad restablecer la violación del orden jurídico constitucional producido a consecuencia de una sentencia estimatoria de segundo grado en el trámite de un proceso constitucional. Con relación al establecimiento del precedente vinculante. 124 .

Carlos. 29-61. Gaceta Jurídica. De igual manera. “El contenido de los derechos fundamentales. pp. en Justicia Constitucional Año 8.L OS PRECEDENTES CONSTITUCIONALES . Perfeccionando el uso de la figura del precedente vinculante y teniendo en cuenta los presupuestos señalados. agosto diciembre. así como a la correcta aplicación del amparo residual. puede ser complementado con la actualización de los mismos que se realiza en la Gaceta Constitucional del TC. 2008. 84 León Vásquez. Lima. Este documento en el que se sistematizan los precedentes a esa fecha. 0024-2003-AI/TC. pp.pe. el TC en base al principio de autonomía procesal84 ha ido desarrollando treinta y ocho precedentes vinculantes85. como un concepto abierto en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional”. en el caso Baylón (STC 0206-2005-PA/TC). julio-diciembre 2006. “El Tribunal Constitucional y la configuración de su Derecho Procesal”. 86 Hakansson Nieto. el TC estableció un precedente en materia laboral. Jorge. Bajo el marco normativo de estos tres precedentes vinculantes el Tribunal Constitucional ha dictado cerca de dieciséis mil sentencias87. 51 y ss. Nº 4. Lima. Asimismo.gob. en el caso Villanueva (STC 168-2005-PC/TC) se establece que cuando una autoridad o funcionario es renuente a acatar una norma legal o un acto administrativo que incide en los derechos de las personas o. reservándola para casos de tutela urgente de su contenido esencial86. Sentencias del Tribunal Constitucional que contienen precedentes vinculantes. en este especial dedicado a la autonomía procesal del Tribunal Constitucional se pueden encontrar trabajos de Mijail Mendoza y del autor. donde se decidió establecer un precedente en materia pensionaria. p. 83 STC Exp. entre los cuales destaca el caso Anicama (STC 1417-2005-PA/TC). debido principalmente a que se estaba aplicando indebidamente el artículo 5 inciso 2 del CPC y a que existían varias posibilidades interpretativas respecto a lo que debe entenderse por “vías igualmente satisfactorias”. 2006. Lima. en Justicia Constitucional Año I. Lima. Nº 2. debido a la abundancia de fallos contradictorios respecto a la protección residual del amparo al derecho fundamental a la pensión.10.tc. http://gaceta. d) cuando caben varias posibilidades interpretativas. Internet. 125 . surge el derecho de defender la eficacia de las normas legales y actos administrativos a través del indicado proceso constitucional. incluso. EL CASO DEL P ERÚ cuando hay un vacío normativo. cuando se trate de los casos relativos a la defensa de los derechos con intereses difusos o colectivos en el proceso de cumplimiento. y e) cuando es necesario cambiar de precedente83. mayo 2009. Jurisprudencia y doctrina constitucional en materia provisional. 87 Tribunal Constitucional del Perú. No. 85 Tribunal Constitucional.

C ÉSAR L ANDA De otro lado. diferenciándola del obiter dictum que es la razón subsidiaria en tanto ofrece reflexiones jurídicas que fundamentan mejor una sentencia. FJ 41.. cit. se precisa que no se encuentra únicamente en el decisum o fallo. En tal sentido. en la ratio decidendi que es la razón suficiente donde se establecen los principios o reglas jurídicas que se constituyen en la base de la resolución del caso. Así se ha establecido que la regla procesal es aquella disposición normativa de la ratio decidenci que se funda en el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional y tiene la facultad jurídica para establecer un precedente vinculante con efecto erga omnes. Mientras que la regla sustancial o material es aquella disposición normativa de la ratio decidenci que se funda en el principio de supremacía constitucional y de su fuerza normativa. Por este motivo. para estimar una demanda por violación o amenaza de un derecho fundamental. 88 Bernal Pulido. sino en la regla jurídica que sostiene la decisión tomada..d. de manera que el contenido y alcance no quede a la libre interpretación del órgano inferior88. No.. pues de esta manera se estará resguardando los derechos de aquellos que se encuentren en la misma situación de quien demandó la violación. el Tribunal constata la inconstitucionalidad manifiesta de una disposición normativa que no sólo afecta al reclamante. si bien en los procesos de tutela de los derechos fundamentales lo resuelto tiene efectos sólo para las partes en conflicto. El problema que podemos encontrar en este punto radica en el hecho de determinar con claridad qué parte de la sentencia constituye la ratio decidendi.)” (STC Exp. 89 Cabe mencionar que los presupuestos para el establecimiento de los precedentes fijados en la STC Exp. el TC ha precisado con absoluta claridad en el caso Salazar Yarlenque89 los tipos de regla jurídica que contiene la ratio decidendi –que constituirá precedente vinculante–. con efectos vinculantes para casos futuros idénticos. a partir de que en el caso se haya producido un pronunciamiento sobre el fondo. No. pp. Carlos. op. el TC ha establecido que si está en juego la vulneración de los derechos de las personas es legítimo fijar como precedente vinculante la inaplicación de la norma que vulnere dichos derechos. pasando así a la calidad de autoridad de cosa juzgada constitucional. 126 . 0024-2003-AI. con respecto a la determinación de la parte de la sentencia que contiene el carácter vinculante. sino que tiene efectos generales que suponen una amenaza latente para los derechos fundamentales (. 3741-2004-AA/TC. En efecto. 176 y ss. se han visto ampliados con la expedición de la STC 3741-2004-AA Caso Salazar Yarlenque. en esta sentencia el TC establece que un nuevo presupuesto para fijar un precedente vinculante está referido a que “cuando en el marco de un proceso constitucional de tutela de los derechos. es decir.).

o. a la vez cuente con una adecuada motivación generará predictibilidad. y ello porque seguir un precedente no implica consagrar la vigencia de una regla en el tiempo sine die. se afirma que “La motivación de las decisiones es imprescindible para hablar del uso de las decisiones anteriores. el cambio de criterio jurisprudencial es aceptado de manera pacífica aún en el sistema anglosajón en el cual existe una regla vinculante como el stare decisis. “Argumentación y Constitución”.pdf.. Así. esto es. ello no implica que éstos no puedan ser modificados luego. debe remarcarse la importancia de la motivación de las sentencias90. rechazar el precedente y derogar su decisión anterior92. de la existencia de una armonía lógica entre los fundamentos y el fallo de la misma. dado que ésta crea Derecho no sólo derivando reglas de los principios del Derecho común o mediante la interpretación de los enunciados abstractos de la ley. 137-140. 158. sino también juzgando sobre la incompatibilidad de éstos con los de la Constitución. y no al fallo. Parece por ello bastante lógico que el avance del Estado constitucional haya ido acompañado de un incremento cuantitativo y cualitativo de la exigencia de justificación de los órganos públicos. y que. a su argumentación. si bien los jueces se encuentran vinculados a sus propios precedentes. op. http://www2. cit. cit. puesto que una sentencia que constituya precedente.L OS PRECEDENTES CONSTITUCIONALES . p. por el contrario. ya que si el TS u otros jueces o tribunales se refieren a sus propias decisiones precedentes o a las de órganos judiciales superiores. se afirma que el principio stare decisis se encuentra debilitado con relación a la Corte Suprema. Acceso: 20 noviembre 2007. cuyo sentido preciso sólo la propia Corte puede determinar de forma auto- 90 Sobre la importancia de la motivación en el Estado constitucional y democrático de Derecho. Manuel. 91 En tal sentido. uah. Leonor.) 92 Iturralde Sesma. en el caso norteamericano. p. pues un tribunal puede resolver el dilema siguiendo el precedente a pesar de la injusticia en el caso particular. certeza y seguridad jurídica91. EL CASO DEL P ERÚ En este sentido. 14). En efecto. lo hacen a su contenido. pp.” (Atienza. Internet.es/filder/manuel_atienza. a la razón: la fuerza de la razón frente a la razón de la fuerza. Victoria. 127 .” (Moral Soriano. op.. se ha señalado lo siguiente: “el ideal del Estado constitucional (la culminación del Estado de Derecho) supone el sometimiento completo del poder al Derecho. El cambio de precedente Como se señaló líneas atrás.

por tanto. debe expresar los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan la sentencia y las razones por las cuales se aparta del precedente”. es posible afirmar que la figura del precedente se flexibiliza en algunas ocasiones. 27 abril 2009) se ha establecido la obligación de motivar las resoluciones del Consejo Nacional de la Magistratura. En el primero caso. De aquí surge la necesidad de la motivación de la nueva sentencia y que juegue un rol aún más importante. Francisco. 17. entendiéndose que la Corte misma no siempre está obligada por sus propios precedentes93. sin considerar las fechas en que estas fueron emitidas. 18 mayo 2009). Nº 03908-2007-AA/TC. una nueva mayoría del Tribunal ha producido cambios del precedente vinculante de los casos Alvarez Guillén (STC Exp. a fin de que no se vea afectada la seguridad jurídica y la predictibilidad con el nuevo precedente del TC. No obstante. cit. con el nuevo precedente Lara Contreras (STC Exp. Nº 4853-2004-AA/TC). De ahí que en este supuesto. op. el legislador ha reservado para el propio TC la competencia exclusiva del cambio de su precedente. “La jurisdicción constitucional como forma de creación de Derecho”. deja sin efecto la procedencia del recurso de agravio constitucional a favor de los precedentes del propio Tribunal Constitucional. con el nuevo precedente PROVIAS (STC Exp. pues si se entiende que el ordenamiento jurídico no es estático sino dinámico y vital. En el caso peruano. En el segundo caso.C ÉSAR L ANDA rizada y. p. convalidando así la prescripción de la investigación judicial de uno 93 Rubio Llorente. pero a condición que se motive razonablemente el cambio de precedente. la segunda parte del artículo VII del Título Preliminar del CPC ha previsto expresamente la posibilidad de que el TC varíe su propio precedente vinculante. dejando de lado el fortalecimiento del Poder Judicial en la lucha contra la propia corrupción judicial que realizó el CNM. Nº 3361-2004AA/TC) y la Dirección General de Pesquería de La Libertad (STC Exp.. Nº 01412-2007-AA/TC. pero para ello se deberá tener en consideración aquellos elementos que rodean el caso concreto y la relevancia del mismo. será más fácil aceptar que lo decidido en un caso no siempre será de aplicación a otro caso concreto. 128 . señalando que: “[c]uando el Tribunal Constitucional resuelva apartándose del precedente. En consecuencia. vinculante para el legislador.

confiere a los familiares de las víctimas el derecho a que la desaparición y muerte de estas últimas sean efectivamente investigadas por las autoridades del Estado.Nº 4853-2004-AA/TC)95. Dispone que todos los órganos jurisdiccionales de la República den cumplimiento a los precedentes vinculantes señalados por el Tribunal Constitucional sobre criterios de procedencia en demandas de amparo. pero. pues lo que el Tribunal ha exigido es tan solo que 94 Cfr. en materia laboral y sobre impuesto a la explotación de los juegos de casino y máquinas tragamonedas. ha habido críticas en lo que respecta al tratamiento que el TC otorga al cambio de precedente. bajo responsabilidad funcional en caso de incumplimiento. en reiterada y vasta jurisprudencia del Tribunal Constitucional en materia de investigación de violación de derechos humanos desde el 2002. haya establecido mediante resolución que su incumplimiento es mérito de responsabilidad administrativa96. en su caso se les impongan las sanciones pertinentes. sino que también era obligatoria para el propio Tribunal Constitucional -eficacia horizontal-.) 95 Más aún. sobre el cual la Corte Interamericana de Derechos Humanos señaló que: “el artículo 8. a partir de una interpretación de los derechos y las obligaciones estatales previstas en la Constitución de 1993 y los tratados de derechos humanos ratificados por el Estado peruano. por citar un ejemplo. En efecto. más aún cuando el incumplimiento de la misma ha dado lugar a que en el Poder Judicial el órgano de control administrativo de los jueces. a fin de cumplir adecuadamente con sus funciones de investigar las graves violaciones a los derechos humanos ocurridas en el período 1980-2000. 129 . la Oficina de Control de la Magistratura (OCMA).L OS PRECEDENTES CONSTITUCIONALES . para modificar el precedente del recurso de agravio por violación de un precedente constitucional (STC Exp. 96 Resolución de Jefatura Nº 021-2006-J-OCMA/PJ publicada el 4 de abril del 2006 en el diario oficial El Peruano. sí requiere de un juez leal con la interpretación realizada por el TC. la sentencia del Caso Durand y Ugarte vs Perú. (Fundamento 130.1 de la Convención Americana.1 de la misma. la jurisprudencia vinculante debía ser de aplicación no sólo por los jueces y fiscales -eficacia vertical-. Ninguno de estos derechos fue garantizado en el presente caso a los familiares de los señores Durand Ugarte y Ugarte Rivera”. EL CASO DEL P ERÚ de los presuntos responsables por los graves delitos contra los derechos humanos en la matanza de los presos del penal El Frontón94. se siga un proceso contra los responsables de estos ilícitos. ya que el fallo de esa nueva mayoría (STC Exp. Nº 3173-2008-PHC/TC) en esa oportunidad sólo había logrado cuatro votos y no cinco necesarios de conformidad con la segunda parte del Artículo VII del Título Preliminar del CPC. en conexión con el artículo 25. se afirma que “la igualdad y la seguridad jurídica resultan garantizadas de manera sumamente débil. y se reparen los daños y perjuicios que dichos familiares han sufrido. En el sistema español. Claro está que ello no impide que el juez dejando salvada su interpretación particular falle de conformidad con el precedente vinculante. sobe demanda de los familiares de las víctimas de El Frontón.

No. se le otorga a los afectados por el cambio la oportunidad de preparar y conformar su comportamiento a la nueva regla. sin entrar a examinar si esa motivación es o no suficiente”97. pp.). 97 De Otto. aunque –y es conveniente subrayarlo– dicho cambio sólo deberá operar luego de que los órganos involucrados con las referidas acciones de personal puedan conocer los alcances del mismo y adopten las medidas que fueren necesarias para su cabal cumplimiento. Comentarios a la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional. según la regla establecida por la decisión derogatoria. También se puede apreciar el uso del overruling en el caso Alvarez Guillén. 99 El overruling prospectivo permite que el caso materia de análisis y los anteriores. Barcelona. Madrid. Nº 3361-2004-AA/TC) dispuso mediante el overruling. 100 STC Exp. mientras que las controversias que tengan lugar con posterioridad al cambio de precedente deberán decidirse según la nueva regla. estableciendo lineamientos que permitían la futura modificación del precedente que se venía aplicando a todos los casos de retiro por renovación de cuadros del personal militar y policial. p. se decidan por el precedente derogado. 0090-2004-PA/TC FJ 5. Ed.Tribunal Constitucional. Así. en base a la doctrina de la discrecionalidad en el nombramiento y remoción de los cargos de confianza.. y c) determinación de sus efectos en el tiempo98. asimismo Requejo Pagés.A. de alguna manera. 2001. ed. en dicha sentencia el TC señaló “este Colegiado estima necesario establecer lineamientos para la adopción de un nuevo criterio jurisprudencial sobre dicha materia.C ÉSAR L ANDA la diferencia entre las resoluciones esté motivada. 292. el TC. 0090-2004-AA/TC. Juan (coord. En ese orden de ideas. en la STC Exp. 2ª.. se afecte lo institucionalmente decidido conforme a la jurisprudencia preexistente” 100. S. 0024-2003-AI/TC. 1988. razón suficiente e invocación preceptiva en que se sustenta dicha decisión. No. No. además. aplicó por primera vez el overruling prospectivo99. Boletín Oficial del Estado . Derecho Constitucional. para que el TC peruano pueda apartarse de un precedente es necesario que confluyan los siguientes elementos: a) expresión de los fundamentos de hecho y derecho que sustentan dicha decisión. caso Callegari. De ahí que sea importante que nuestro Tribunal encuentre suficiente motivación en las sentencias del juez que propongan un cambio de precedente a evaluar por el Colegiado. es decir. donde el TC cambia su jurisprudencia a fin de tutelar el derecho al debido proceso de los jueces que no habían sido ratificados por el Consejo Nacional de la Magistratura (CNM) de manera inmotivada. 573-576. El TC en el caso Alvarez Guillén (STC Exp. b) expresión de la razón declarativa-teleológica. Ignacio. es decir con efectos a futuro para los nuevos casos. el derecho fundamental a la motivación de toda resolución del CNM. 130 . sin que. Con esto. Ariel. 98 STC Exp. Respecto a los efectos que produce el cambio de precedente. Sistema de Fuentes.

el mismo que da cuenta de la relación dinámica y de integración que existe entre el precedente vinculante del TC –como fuente normativa de Derecho– y la ley del Congreso. a propósito de una demanda de amparo interpuesta por don Víctor Augusto Morales Medina contra una administradora privada de fondo de pensiones (AFP) y la Superintendencia de Banca y Seguros (SBS)103. EL CASO DEL P ERÚ Con relación a ello. a veces mediante un marketing casi compulsivo. No. no lesionar el ánimo de fidelidad y respeto de los justiciables y los poderes públicos al precedente anterior. Caso de la Libre desafiliación de las AFPs En torno a la figura del precedente. que dicho Colegiado consideró necesario -ante el conflicto social que este tema venía generando. a las afiliaciones masivas a las AFP que se realizaron en la década pasada. promover las condiciones de adecuación a las reglas contenidas en el nuevo precedente. 102 STC Exp. debido. es de particular interés el caso de la libre desafiliación de las AFPs. no resultaba razonable admitir un retorno incondicionado y sin expresión de causa del Sistema Privado de Pensiones al Sistema Nacional 101 STC Exp. básicamente101. 131 . de tracto sucesivo o. no fue hasta la emisión de la sentencia recaída en el expediente 1776-2004-AA/TC. el TC primero emitió un pronunciamiento –no como precedente vinculante– por mayoría y sólo para un caso concreto sobre la validez constitucional del retorno del Sistema Privado de Pensiones al Sistema Nacional de Pensiones102. es importante señalar que si bien esta problemática ya había sido planteada ante el Tribunal Constitucional en anteriores oportunidades. cuando se establecen situaciones menos beneficiosas para los justiciables. por otro lado. 103 Al respecto. principalmente. En su sentencia. el Tribunal señaló que al no existir derechos fundamentales absolutos. que consagra el derecho al libre acceso a las prestaciones pensionarias.L OS PRECEDENTES CONSTITUCIONALES . 0024-2003-AI/TC. En esta ocasión. el TC ha sostenido que la técnica de la eficacia prospectiva del precedente vinculante se propone.precisar el contenido del artículo 11 de la Constitución. la existencia de situaciones duraderas. por un lado. y. No. 1776-2004-AA/TC (Caso: Libre desafiliación de las AFPs). Esto se justifica en situaciones tales como el establecimiento de requisitos no exigidos por el propio Tribunal con anterioridad al conocimiento y resolución de la causa en donde se incluye el nuevo precedente.

7281-2006-AA/TC. al momento de hacer efectiva tal desafiliación les correspondía una pensión de jubilación en dicho sistema. 105 STC Exp. No. Ante las demandas de amparo acumuladas por el reconocimiento de la libre desafiliación de las AFPs en el marco de esta modificación legislativa el TC consideró necesario emitir un nuevo pronunciamiento sobre la materia105. No. el Congreso de la República emitió la Ley No. omitiendo aquella que hacía alusión a la ausencia de información o a la insuficiencia de la misma al momento de realizar la afiliación. 1776-2004-AA/TC. abordando. referida a aquellas personas que hubieran ingresado al Sistema Nacional de Pensiones hasta el 31 de diciembre de 1995. Asimismo. y. que no haya existido información o no haya sido suficiente para que se realice la afiliación. de modo que si 104 STC Exp. con posterioridad a la emisión de esta sentencia. independientemente de su edad. para su protección frente a las contingencias que precise la ley y para la elevación de su calidad de vida. Estos supuestos se encontraban previstos en la legislación infraconstitucional que regulaba la materia. Por el contrario.” Artículo 11 de la Constitución: [e]l Estado garantiza el libre acceso a prestaciones de salud y a pensiones. Supervisa asimismo su eficaz funcionamiento. manifestó que dicho retorno se justificaría únicamente en aquellos casos en que se configurasen los siguientes presupuestos: en primer lugar.C ÉSAR L ANDA de Pensiones. FJ 35-46. cuando se protejan labores que impliquen un riesgo a la vida o a la salud104. privadas o mixtas. esta ley incorporó una nueva causal. y que. 106 Artículo 10 de la Constitución: “[e] Estado reconoce el derecho universal y progresivo de toda persona a la seguridad social. la causal omitida o descartada por el legislador. 28991.” 132 . 11 y 65 de la Constitución106. Sin embargo. la misma que fue publicada en el diario oficial El Peruano el 27 de marzo de 2007. en tercer lugar. dicho Colegiado estimó integrar como precedente vinculante con efecto normativo que la causal referida a la falta o insuficiencia de información como presupuesto para la desafiliación se desprendía directamente de los artículos 10. en primer lugar. que la persona cumpla con los requisitos exigidos para acceder a una pensión. Esta ley sólo contempló dos de las tres causales reconocidas en la sentencia 1776-2004-AA/TC para el retorno del Sistema Privado de Pensiones al Sistema Nacional de Pensiones. a través de entidades públicas. en segundo lugar. En efecto.

° 080-98-EF-SAFP. Del mismo modo. por lo que constituye un supuesto jurídico legítimo para que se pueda dar inicio al trámite de desafiliación de una determinada AFP. EL CASO DEL P ERÚ bien dicha causal no había sido recogida expresamente en el texto de la ley. en virtud del artículo 65 de la Constitución según el cual “[e]l Estado defiende el interés de los consumidores y usuarios. No. a fin de que se inicie el procedimiento de desafiliación107. 107 STC Exp. pues ello supondría desconocer el principio de supremacía jurídica de la Constitución (artículo 51 de la Constitución) y el principio de la eficacia directa –vertical y horizontal– de los derechos fundamentales. deberán ser remitidas a la autoridad administrativa correspondiente. En consecuencia.° 28991 determine. Para tal efecto garantiza el derecho a la información sobre los bienes y servicios que se encuentran a su disposición en el mercado” y del artículo VII del Título Preliminar del CPC. en modo alguno. esta vez con relación al procedimiento a seguir cuando se presente esta causal de desafiliación. las demandas en trámite. teniendo en cuenta lo señalado por este Colegiado en los fundamentos 32 a 36 de la presente sentencia”108. será de aplicación supletoria el procedimiento previsto en el artículo 52 de la Resolución N. que su cumplimiento hubiera quedado anulado. Es así que el Tribunal Constitucional. 7281-2006-AA/TC FJ 37.L OS PRECEDENTES CONSTITUCIONALES . 133 . tanto ante el Poder Judicial como ante este Colegiado. mientras ello sucede. 7281-2006-AA/TC FJ 27. ello no quería decir. estableció un precedente vinculante referido a la falta o insuficiencia de información como causal de desafiliación en el siguiente sentido: El Tribunal Constitucional establece que el Estado protege a los usuarios ante la falta de información o la insuficiencia de la misma (artículo 65 de la Constitución). 108 STC Exp. el Tribunal Constitucional señaló – también como precedente vinculante– lo siguiente: “el procedimiento a ser utilizado en el trámite de desafiliación debe ser el que el Reglamento de la Ley N. No.

que si bien los jueces tienen la facultad de interpretar las normas sobre la base de la jurisprudencia del Tribunal. dicha interpretación deberá efectuarse sin alterar el núcleo principal de lo establecido en la jurisprudencia por el TC. en la medida que dicho precedente constituye una concretización de los artículo 10. a partir de otorgar efecto normativo –erga omnes– a las reglas jurídicas que permiten resolver un caso concreto.3. en nuestro sistema jurídico. sino también por todos los poderes del Estado. Al respecto. establece el deber/poder –können– de los jueces de interpretar y aplicar las leyes. La doctrina jurisprudencial El artículo VI del Título Preliminar del CPC.C ÉSAR L ANDA De esa manera. el Tribunal Constitucional estableció un precedente normativo en materia pensionaria. 3. el mismo que debe –söllen– y viene siendo observado no sólo por los jueces constitucionales. en tanto supremo guardián e intérprete de la Constitución y de los derechos fundamentales. sin embargo. 11 y 65 del propio texto constitucional. existe la exigencia de observar la fuerza vinculante de la jurisprudencia constitucional. De esa manera. o toda norma con rango de ley y los reglamentos. ante una omisión legislativa por parte del Congreso. el mencionado artículo del CPC alude a la obligación de los jueces de instancias inferiores de resolver de conformidad con la jurisprudencia expedida por el TC. los órganos constitucionales y las entidades administrativas o privadas de fondos de pensiones. aunque en un grado de menor intensidad que los precedentes vinculantes. que demanda que tanto los poderes públicos como los ciudadanos en general. Es de destacar que las reglas sustantivas y procesales de las ratio decidendi constituyen precedentes vinculantes que se incorporan al sistema de fuentes normativa del Derecho con un carácter supralegislativo pero infraconstitucional. cabe precisar. de conformidad con la interpretación que de ellos realice el Tribunal Constitucional. en estrecha relación con el principio stare decisis. su sentido profundo antes que jerárquico es que el TC cumpla con su función de integrar un mandato legal o llenar un vacío del mismo con las normas constitucionales. Así. lo que constituye un elemento característico del Estado constitucional y democrático de Derecho. se encuentren efectivamente vinculados a la Constitución y a los cri- 134 .

que la haría exigible a cualquier órgano o persona. el sentido vinculante de dicha doctrina está dirigido específicamente a los jueces. en Gaceta del Tribunal Constitucional No. por ejemplo con relación al pago de impuestos a las salas de juego de casinos y tragamonedas. mientras un precedente vinculante dado sus efectos normativos es aprobado por el Pleno del TC por cinco votos –equivalente a la declaratoria de inconstitucionalidad–. 110 STC Exp. 12.) Consecuentemente. No. p. en nuestro sistema la jurisprudencia también es fuente de derecho para la solución de los casos concretos. de un lado. EL CASO DEL P ERÚ terios. en la práctica constitucional se ha producido la transformación de una línea jurisprudencial a precedente vinculante. a diferencia del precedente vinculante en el que se establece los efectos normativos de una sentencia que ha pasado en calidad de cosa juzgada constitucional al haber resuelto sobre el fondo un proceso constitucional. “Las relaciones entre el Tribunal Constitucional y el Poder Judicial. orientaciones y principios interpretativos establecidos por los altos tribunales de justicia109. en la práctica se lleva al Pleno del Tribunal y se aprueba por mayoría simple de cuatro votos de los siete magistrados. De otro lado. Ello supone que. para que sea exigible su cumplimiento. obviamente dentro del marco de la Constitución y de la normatividad vigente”110. Dicho mandato legal ha sido ratificado por el propio Tribunal al señalar que “para la Constitución tanto el Poder Judicial como el Tribunal Constitucional son órganos constitucionales productores de la fuente de derecho denominada jurisprudencia (. si bien podría ser aprobada en una Sala. 0047-2004-AI/TC FJ 33. la doctrina jurisprudencial dado sus efectos interpretativos. Más aún. en la doctrina jurisprudencial se requiere una pluralidad de sentencias constitucionales orientadas en el mismo sentido interpretativo de un derecho fundamental o de una norma.. sino que goza de efectos interpretativos específicamente para la judicatura ordinaria o especializada. abril-junio 2006. 2.L OS PRECEDENTES CONSTITUCIONALES . dada las 109 Coripuna. debido al desconocimiento por parte de muchos jueces del Poder Judicial del valor vinculante de la interpretación que el TC había realizado. en aras de la unidad jurisprudencial entre ambas Salas y la certeza jurídica para los jueces y justiciables. es decir que no se configura un efecto normativo erga omnes.. El valor de la jurisprudencia vinculante”. 135 . Javier Adrián. Ahora bien.

No. el TC dispuso. y la Tercera y Décima Disposiciones Transitorias de la Ley No. al haberse confirmado la constitucionalidad del artículo 17.A. En tal sentido. según los preceptos y principios constitucionales. Los jueces que decidan apartarse de la doctrina jurisprudencial deberán realizar una intensa argumentación del cambio de criterio en un caso en concreto. del cual el supremo intérprete es el Tribunal Constitucional. incluso con reñidas prácticas a la ética judicial111. 052-2003/SUNAT. para revertir la presunción de constitucionalidad de dicha doctrina que asegura el principio de unidad y coordinación jurisprudencial en materia constitucional. de la Primera.C ÉSAR L ANDA exoneraciones que otorgaban los jueces vía procesos de amparo o aplicando el control judicial difuso para apartarse de las sentencias constitucionales y la norma tributaria. de la Tercera Disposición Complementaria y Final del Decreto Supremo No. en virtud del cual los jueces y tribunales tienen la obligación de interpretar y aplicar las leyes y toda norma con rango de ley. 014-2003/SUNAT. Para lo cual. El TC señaló que no podía dejar de expresar su preocupación por el hecho que en sede judicial se venían dictando sentencias en materia del impuesto a la explotación de los juegos de casino y máquinas tragamonedas. En consecuencia. conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por este Colegiado en todo tipo de procesos. que infringían el segundo párrafo del artículo VI del Código Procesal Constitucional. dichos preceptos resultaban de plena aplicación en todo tipo de procesos. Caso Royal Gaming S. de conformidad con lo establecido por el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional. FJ 42 y 43. 111 STC Exp. 27796. siguiendo la práctica comparada sobre la materia podría aplicarse la técnica del distinguish con la finalidad de determinar cuándo es inaplicable o no la doctrina jurisprudencial del TC por constituir un caso distinto. y 3. Segunda y Tercera Disposiciones Finales de la Resolución de Superintendencia No. y de la Resolución de Superintendencia No. El precedente constitucional en el sistema judicial norteamericano. op. Al respecto el juez inferior tendría tres posibilidades: 1. quedando proscrita su inaplicación por parte de los jueces en ejercicio del control difuso de constitucionalidad de las normas. y los reglamentos respectivos. 112 Magaloni Kerpel Ana Laura. 009-2002/MINCETUR. 2. en aplicación del primer párrafo del artículo VI del Código Procesal Constitucional. bajo responsabilidad. 4227-2005-PA/TC. 136 . Aplicar (apply) la regla de la doctrina jurisprudencial cuando se trate de casos idénticos. Seguir (follow) la regla de la doctrina jurisprudencial cuando las diferencias con el nuevo caso no sea sustancial y en consecuencia optar analógicamente por aplicar dicha regla. otorgar a dicha sentencia el carácter de precedente vinculante. Apartarse (distinguish) de la regla de la doctrina jurisprudencial cuando las diferencias entre los dos casos sean relevantes para merecer un trato jurídico diferente112.C.

113 Aarnio. p. Sistema de fuentes. sin tener en cuenta que a través de la fundamentación el TC realiza una importante labor interpretativa de las normas constitucionales. Todo ello plantea dilemas que el juez debe resolver. o. por cuanto el contenido. asimismo Aguiló Guerra.. Esta afirmación adquiere especial relevancia si se tiene en consideración que parte de la doctrina considera que la importancia de las sentencias expedidas por el TC radica únicamente en lo que se dispone en su fallo. así como de los derechos fundamentales. op. 23 ss. Barcelona. o el hecho. las normas legales y reglamentarias. Un tratado sobre la justificación. en Tribunal Constitucional del Perú. puede ser apreciado desde diferentes perspectivas. p. Derecho Constitucional. volumen I.. pp. en los casos complejos o difíciles donde más de una norma jurídica puede ser aplicada a un mismo hecho. contribuyendo así al cumplimiento de los dispuesto en la Sexta Disposición Final del CPC115. Aulis. a través del proceso interpretativo que otorgue certeza jurídica mediante una sentencia que sea correcta y que no sea arbitraria113. sin perjuicio del carácter interpretativo vinculante para los jueces. Joseph. 114 De Otto. así como de los hechos a la luz de la Norma Fundamental. 1998. Ariel.. sin embargo. 12-13.. Ignacio. op. 61-62. cit.L OS PRECEDENTES CONSTITUCIONALES . razonamiento e interpretación constitucional. pp. en virtud de este artículo VI in fine. cit. 84. la propia norma tiene distintas interpretaciones. “Presentación sobre Derecho y Argumentación”.- 137 . cit.) tienen el valor jurisprudencial que les corresponde en cuanto con ellas se interpreta la Constitución”114.. para luego subsumir el hecho en la hipótesis de la norma. En ese orden de ideas. Roger. asimismo Rodriguez Santander. la jurisprudencia –o mejor dicho la doctrina jurisprudencial– del Tribunal Constitucional cumple una función pedagógica o educativa. 115 “Sexta disposición final del Código Procesal Constitucional. EL CASO DEL P ERÚ En los llamados casos rutinarios el juez debe establecer la relación que existe entre la norma constitucional y hecho mismo. es importante señalar que. Argumentación. Material de Lectura del Seminario-Taller internacional. “El precedente constitucional en el Perú: Entre el poder de la historia y la razón de los derechos”. alcances y límites de los principios y valores constitucionales. con una finalidad orientadora que se dirige tanto a otros operadores jurídicos como a los ciudadanos en general. Asimismo.. queda claro que “[l]as sentencias del Tribunal Constitucional (. 295. pp. son establecidos a través de sus resoluciones y sentencias. Lo racional como razonable.

pp. jurisprudencia y legislación Constitucional”. César. el Tribunal Constitucional también ha sido claro en señalar que ello no impide que se efectúe un control constitucional de las actuaciones arbitrales. 116 Landa Arroyo. una versión fidedigna de todas las constituciones históricas del Perú y de la vigente Constitución. No. el Tribunal ha reconocido la plena vigencia del principio de competencia de la competencia (kompetenz . publicaciones. Adicionalmente editará y patrocinará estudios. Asimismo. se impartirán cursos obligatorios sobre derechos fundamentales y procesos constitucionales. precisándose aspectos relevantes de la institución. El Ministerio de Justicia queda encargado de la labor de publicación y difusión de la Constitución y textos básicos conexos. le son aplicables. eficacia y validez del convenio arbitral.Revista de Derecho. 2007. siempre que este control sea ejercido a posteriori. en emis . evitando así que las controversias sometidas a arbitraje sean indebidamente trasladadas a sede judicial por alguna de las partes. de conformidad con las previsiones constitucionales vigentes116. a la Asamblea Nacional de Rectores. dotándolo de una especial protección en virtud del principio de no interferencia consagrado en el artículo 139 inciso 2 de la Constitución. Compete promover y supervisar esta tarea al Ministerio de Educación. En todos los centros de enseñanza. y a los Ministerios de Defensa y del Interior. Lima. en donde se expusieron las consideraciones del Tribunal Constitucional relacionadas con el arbitraje. textos. como con el respeto a los derechos fundamentales la persona. lo cual es coherente tanto con la autonomía e independencia de la jurisdicción arbitral. de cualquier nivel. civiles. fin supremo de la sociedad y del Estado. 29 y ss. No. 6167-2005-HC/TC (Caso Fernando Cantuarias). como lo son: su naturaleza jurídica y los principios que. 53. cuando se planteen oposiciones relativas a la existencia. 138 . En efecto. Queda encargado igualmente de editar.C ÉSAR L ANDA Doctrina jurisprudencial en materia de arbitraje En relación con la jurisprudencia constitucional emitida por el TC. puede citarse la sentencia recaída en el Exp. o militares. el TC ha reconocido al arbitraje como una jurisdicción de excepción. a través de dicha sentencia. “El arbitraje en la Constitución de 1993 y en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional”.kompetenz) que faculta a los árbitros para conocer todas las cuestiones controvertidas de su libre disposición que se promuevan durante el proceso arbitral e incluso para decidir acerca de su propia competencia. en consecuencia. No obstante. periódicamente.

Internet. se ha señalado –y no sin razón– que: “los tribunales constitucionales. Ahora bien. debe quedar claro que ello no implica una superioridad institucional por parte de dicho órgano sobre el Poder Judicial. los precedentes vinculantes y la jurisprudencia constitucional expedidas por el Tribunal Constitucional constituyen fuentes normativa o interpretativa del Derecho a nivel nacional y también 117 Atienza. por ello.pdf. sino en todo caso funcional para dar cumplimiento a los fines esenciales de los procesos constitucionales (Art. II del Título Preliminar del CPC). http://www2. 56. normalmente. Sin embargo. al ser los intérpretes últimos de la Constitución. Manuel.es/filder/manuel_atienza. No obstante. sino que. 139 . superior a la de los otros tribunales”117. Conclusión Las sentencias de inconstitucionalidad.L OS PRECEDENTES CONSTITUCIONALES . por lo que es natural que la doctrina jurisprudencial deba y pueda –können– tener un poder vinculante. el TC no es un suprapoder que está por encima de los poderes clásicos del Estado. resulta importante no perder de vista que tanto la figura de la doctrina jurisprudencial no es sino una herramienta necesaria con que cuenta razonablemente el TC. EL CASO DEL P ERÚ A fin de complementar lo señalado en el Caso Fernando Cantuarias. “Argumentación y Constitución”. En ese entendido. constituyen obviamente el punto último de la cadena de autoridades: sus decisiones y las razones que las avalan pueden estar equivocadas –jurídicamente equivocadas– pero tienen fuerza obligatoria. es. p. su repercusión. el TC ha emitido también la sentencia recaída en el expediente 4972-2006AA/TC (Caso Corporación Meier y otros) en el que se establecen determinados criterios para la procedencia de los procesos constitucionales contra la jurisdicción arbitral.uah. a través de la incorporación de su jurisprudencia al sistema de fuentes interpretativa del Derecho el TC está cumpliendo su rol –nomofiláctico y nomotético– de integrar leyes y sentencias al ordenamiento jurídico nacional en su calidad de supremo intérprete de la Constitución. Acceso: 20 noviembre 2007. IV.

expresan el temor a que la Constitución sea tomada en serio y por tanto constituya la fuente suprema de creación del Derecho y el Tribunal Constitucional como intérprete supremo del mismo ocupe su rol como creador de Derecho –subsidiario por cierto– y. sino también por el Poder Legislativo120. Tribunal Constitucional y control de poderes: documentos de debate. Ello se ha puesto en evidencia con el desarrollo de los pronunciamientos del Tribunal Constitucional de los últimos años. a fortalecer la democracia en una sociedad compleja y heterogénea con graves problemas de integración nacional.Konrad Adenauer Stiftung. Dalloz. que dada la grave falta de legitimidad de los poderes públicos el TC haya cumplido con el mandato constitucional de pronunciarse sobre 118 Pini. 119 Valadés. 2008. Paris. 2002. Esta afirmación implica asumir que las decisiones jurisdiccionales de dicho órgano constitucional son de observancia obligatoria para todos los poderes del Estado. 2006. 22 y ss. esto comporta transformaciones institucionales a las que el TC tiene que hacer frente sin exponer al Estado constitucional a una fractura social y jurídica.C ÉSAR L ANDA comparado118. Joseph. De allí que. Problemas constitucionales del Estado de derecho. donde se recogen los documentos del TC que rebate el anteproyecto de ley del entonces congresista Antero Flores-Araoz que pretendía eliminar que el TC 140 . así como para los particulares con los distintos grados de intensidad señalados. exista una tensión permanente entre los planteamientos que no aceptan que todos los poderes públicos y privados sean poderes limitados y quienes postulan la integración jurídica y social por medio de valores y normas constitucionales119. pp. Diego. anular al TC convirtiéndolo en una Sala de la Corte Suprema. Lima. Ello es importante porque contribuye tanto a preservar la vigencia efectiva de los derechos fundamentales y de la supremacía jurídica de la Norma Fundamental en nuestro ordenamiento jurídico. también. por otro lado. así como. En nuestra realidad jurídica y política. En el fondo dichas críticas. 136. 120 Tribunal Constitucional Perú . a través de los tres tipos de precedentes constitucionales vinculantes. pues se considera que dicha atribución no se encuentra consagrada en la Constitución y que el Tribunal se excede en sus atribuciones al expedir sentencias que establecen mandatos a seguir no sólo por los órganos judiciales. 81-85. que han generado algunas críticas políticas conservadoras que proponen eliminar la calidad de supremo intérprete de la Constitución conferida al TC por su Ley Orgánica o. México. en última instancia. “(Simples) réflexions sur le statut normatif de la jurisprudente constitutionnelle”. p. UNAM. en Les Cahiers du Conseil Constitutionnel Nº 24. por un lado. pp.

en consecuencia. con el activo y el pasivo que ello supone en el proceso de fortalecimiento del Estado constitucional.. 122 Pronunciamiento. al control de los abusos de la Administración Pública en contra de los administrados (STC Exp. interpretación conforme a la Constitución y supremacía constitucional”122. al control de los abusos y corrupción del Poder Judicial a favor de los casinos y tragamonedas (STC Exp. en García Belaunde.L OS PRECEDENTES CONSTITUCIONALES .) Sin perjuicio de eventuales críticas que pudieran formularse a ciertas decisiones jurisdiccionales adoptadas por el Tribunal Constitucional. Luis. 9. no pudiese dictar sentencias interpretativas de principio. social o cultural. destacados representantes de la comunidad jurídica han señalado que “el Tribunal Constitucional ha emitido un conjunto de sentencias de gran relevancia e impacto en diferentes ámbitos de la vida nacional. que ven en los precedentes constitucionales un peligroso activismo judicial123. Nos. ex ministros de justicia. ex decanos de Facultades de Derecho y del Colegio de Abogados de Lima. “¿Activismo extralimitado del Tribunal Constitucional?: a propósito de un caso de vinculación de los jueces a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional”. también han arreciado algunas críticas académicas en esta etapa de transición democrática y de libertad del Tribunal Constitucional.). debe reconocerse que forma parte de sus potestades esenciales la emisión de sentencias interpretativas. Dicho anteproyecto no logró un dictamen favorable y en consecuencia fue archivado. una sólida jurisprudencia y precedentes vinculantes que sirven de orientación a la comunidad y coadyuvan a la seguridad jurídica en el Perú (. conservación de la ley. 00006-2006-CC/TC ). Tribunal Constitucional es esencial para el Estado de Derecho. 0004-2005-AI. 0051-2004-AI. o. sobre la base de los principios de independencia jurisdiccional. 2008. entre otros. pp. ex defensores del pueblo.. 03741-2004-AA/TC). suscrito por constitucionalistas. sino también político en la medida que “declarar y hacer derecho” es una condición sine qua non para la resolución de problemas concretos de naturaleza política. como la lucha sea el supremo intérprete de la Constitución y. edición del 23 de junio del 2006. En este sentido. La República. 121 En particular se refieren al control de la reforma constitucional sobre el régimen pensionario (STC Exp. ¿Guerra de las Cortes? A propósito del proceso competencial entre el Poder Ejecutivo y el Poder Judicial. Palestra editores. ex miembros de la Comisión de la Verdad y Reconciliación. EL CASO DEL P ERÚ temas difíciles121. No. económica. creando. p. Pero. Sin perjuicio que la sana crítica es necesaria en todo quehacer judicial democrático. No. se pone en evidencia que la aplicación del Derecho Constitucional no es un quehacer meramente académico. Domingo (coord. 155 y ss. 0007-2005-AI y 0009-2005-AI acumulados). Lima. 141 . 0050-2004-AI. 123 Castillo. básicamente. por primera vez.

Joseph. XXVII Encuesta Anual. Madrid. México. Palestra . haciendo un uso adecuado de los tipos de sentencias de inconstitucionalidad. 125 De Cabo Martín. 1086. 142 . Carlos. 1991. resulta necesario entender que no es la mera aplicación de la Constitución. V. Cfr. el narcotráfico o el terrorismo. Pero. SEMANA. 124 Al respecto. La Constitución del Estado Constitucional. Estudios sobre el Estado constitucional y el constitucionalismo del Estado social. De ahí que el Tribunal Constitucional no sólo deba contar con todas las prerrogativas necesarias para cumplir adecuadamente su función. finalmente.Temis. El Poder en el Perú. Contra el consenso. Un tratado sobre la justificación jurídica. Año XXIII. para ello es necesario comprender que “el derecho constitucional aparece como una de las escasas posibilidades sólidas para articular legítimamente una defensa de los intereses generales y ofrecer una regeneración ético-política”125. 1997. el año 2007 la opinión pública expresó su respaldo al desempeño del TC con un 54% de aprobación y también señaló que el TC es el cuarto órgano que tiene mayor poder que el que la ley le reconoce. Aguiló. 303. 2004. Colombia. Lima. 2 setiembre 2007. por cuanto. Por estos motivos. tarea que debe ubicar a los precedentes vinculantes del Tribunal Constitucional entre la aplicación y la creación de las normas y entre la deliberación y la suscripción material de consensos democráticos. CEC. UNAM. Para lo cual hay que garantizar los derechos fundamentales y la supremacía constitucional. en orden a fortalecer la democracia y la gobernabilidad124. sino la interpretación constitucional y la argumentación jurídica las que permiten integrar y concretar las disposiciones constitucionales a efectos de cumplir con los fines de impartir justicia constitucional en el Estado Constitucional. sino también garantizar su imparcialidad frente a los poderes públicos y privados. los precedentes vinculantes y la jurisprudencia constitucional. no son sino técnicas que coadyuvan a la realización de sus fines constitucionales y democráticos. Aulis. No. pp. p. 22 y 36. entre otros. Lo racional como razonable. Bibliografía Aarnio.C ÉSAR L ANDA contra la corrupción.

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y en numerosas universidades e instituciones españolas. Mainz. Italia. Berlín.es 149 . Los hechos del caso son los siguientes. ** Licenciado y doctor de la Universidad de Oviedo. Bélgica. del Tribunal Constitucional de Perú. Profesor titular en las Universidades de Oviedo y de León. A propósito de la sentencia del Tribunal Constitucional del Perú en el expediente No. 1: La fuerza vinculante del precedente y de la jurisprudencia constitucional. Colombia. Cursos. en la cual se fija una importante doctrina sobre el alcance y la función del precedente constitucional. 3741-2004-AA/TC* Juan Antonio García Amado** Sumario: I. Lo evidente y lo discutible en el control constitucional. ¿Precedentes o legislación por la puerta de atrás? En esta nota pretendo comentar algunos aspectos de la importante Sentencia nº 3741-2004-AA/TC. 75-99. Acabaremos opinando algo sobre este asunto. Nro. Estancias de investigación en Münich. p.Aiz-en-Provence y Florencia. El Salvador y México. de fecha 14 de noviembre de 2005. enero de 2008.Controles descontrolados y precedentes sin precedentes. Brasil. Correo electrónico: jagara@unileon. II. ponencias y conferencias en Alemania. pero antes haremos algunas observaciones sobre otros aspectos de la doctrina general contenida en dicha Sentencia. Se interpone demanda de amparo contra una municipalidad que le había impuesto al demandante una multa * Artículo publicado en la Revista Ius Constitucional. Argentina. Costa Rica.

para dictar una norma con “efectos de ley” y que vincule en el futuro a todos los poderes públicos. la filosofía constitucional en que se basa. o mediante control difuso. sino que invocará la técnica del precedente. Pero no se limitará el Tribunal a sentar la inconstitucionalidad de esa acción de la municipalidad. a través de un tribunal constitucional. La otra. Se afirmará la incompatibilidad con una serie de derechos fundamentales y principios constitucionales (debido proceso. Tal exigencia se basa en la norma que al efecto tiene establecida dicha municipalidad. Una. encomendándose entonces a la judicatura ordinaria en su normal desempeño. derecho de petición y derecho de acceso a la jurisdicción). A lo que queremos referirnos en primer lugar es al control de la constitucionalidad de las acciones concretas de los poderes públicos. I. a tenor de su peculiar interpretación del artículo VII del Código Procesal Constitucional. El control de la constitucionalidad de las normas jurídicas puede realizarse mediante control concentrado. No vamos a entrar aquí en esa cuestión. En esta Sentencia el Tribunal Constitucional entenderá que la exigencia de la municipalidad en el caso es inconstitucional y lo es también la norma que con carácter general impone esa tasa. En este comentario debatiremos sobre dos cuestiones. el empleo de esa técnica del “precedente”.J UAN A NTONIO G ARCÍA A MADO y que exige a éste el pago de diez nuevos soles en concepto de tasa de impugnación y como condición para tomar en consideración la reclamación del demandante contra dicha multa. de ciertas decisiones privadas que afectan a derechos fundamentales de otros. interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos. Son múltiples las combinaciones posibles a estos efectos y muy diferentes los ejemplos que nos ofrece el Derecho comparado. derecho de defensa. Lo evidente y lo discutible en el control constitucional El control de constitucionalidad puede versar sobre las normas o sobre las concretas decisiones de los poderes públicos o. Tales acciones 150 . admitido el efecto horizontal o Drittwirkung de los derechos fundamentales. la interpretación del Código Procesal Constitucional en que se apoya y sus consecuencias para el sistema constitucional peruano. la doctrina general que sobre el juicio de constitucionalidad se sostiene en la primera parte de la Sentencia.

al menos en las filas del llamado neoconstitucionalismo. implica una labor que no sólo se realiza en el marco de un proceso de inconstitucionalidad (previsto en el artículo 200. El razonamiento que subyace a un planteamiento así es el ya habitual. Este modo de ver queda bien reflejado en sucesivas afirmaciones de la Sentencia. los principios constitucionales y los derechos fundamentales que la Constitución consagra. La segunda parte consiste en un entendimiento fuertemente “materializado” de la Constitución. son conformes [a] los valores superiores. al principio de legalidad. sino también todo acto de aplicación de esa normatividad inferior. b) no estar amparadas en norma alguna. sino también en todo proceso ordinario y constitucional a través del control difuso (artículo 138)” (F. y tiene dos componentes o partes. no sólo queda sometida a control de compatibilidad con ella toda norma inferior (control que se realizará en la forma y por los órganos que el sistema prevea a tales efectos). de conformidad con el artículo 51 de la Constitución. De ese supuesto habla la Sentencia en sus primeros fundamentos. esencia o sustancia básica 151 . en segundo lugar. a la Constitución de manera directa y. de la Constitución). como es evidente. Este deber. La parte primera reza así: puesto que la Constitución es norma suprema del sistema jurídico. 5). como cuando dice que la Administración pública “al igual que los poderes del Estado y los órganos constitucionales. por su vinculación a la Constitución” (F. se encuentra sometida. Dice lo siguiente la Sentencia que analizamos: “En primer lugar. se debe recordar que tanto los jueces ordinarios como los jueces constitucionales tienen la obligación de verificar si los actos de la administración pública que tienen como sustento una ley. 6). antes bien. c) estar amparadas en una norma jurídica que se considera constitucional o de cuya constitucionalidad no se duda.C ONTROLES DESCONTROLADOS Y PRECEDENTES SIN PRECEDENTES pueden hallarse en alguna de las siguientes situaciones: a) estar amparadas por una norma general que se estima inconstitucional en sus términos generales. De modo tal que la legitimidad de los actos administrativos no viene determinada por el respeto a la ley –más aún si ésta puede ser inconstitucional– sino. en primer lugar. aun cuando la anulación que hace del acto de la Administración obedece también o principalmente a razones de inconstitucionalidad de la norma en que se apoya. pues obra el poder de que se trate en el marco de una laguna del sistema jurídico. Es este último caso el que ahora nos interesa. inciso 4. La Constitución tiene su fondo.

Habrá que entender. 1 Dice la Sentencia: “en el marco del Estado constitucional.J UAN A NTONIO G ARCÍA A MADO en un sistema de valores. el respeto de los derechos fundamentales constituye un imperativo que el Estado debe garantizar frente a las eventuales afectaciones que pueden provenir. están ordenados en un sistema) desde donde cabe realizar en su plenitud el control de la constitucionalidad de las acciones que afecten a derechos fundamentales. no tendrá propiamente que interpretar el sentido de los correspondientes enunciados y. es ante todo Constitución material. por tanto. Esa indeterminación semántica. además. eligiendo una de entre las interpretaciones posibles a tenor de la semántica y la sintaxis de nuestro lenguaje. sintáctica o pragmática no se traduce en la concesión de los correspondientes márgenes de discrecionalidad al juez. para resolver el caso y decir si el derecho fundamental en cuestión ha sido respetado o no. más aún cuando. 10). sino hacer lo opuesto a lo que exige el valor que ilumina y da su sentido a ese derecho. haya de medirse por su compatibilidad con “los valores superiores. según la Sentencia. tanto del propio Estado –eficacia vertical– como de los particulares –eficacia horizontal–. Los propios derechos fundamentales serían expresión de que la Constitución ha incorporado un “orden objetivo de valores”1. Labor de conocimiento más que cometido decisorio. su violación comporta la afectación no sólo de un derecho subjetivo individual –dimensión subjetiva–. ya que éste. sino axiológica. averiguación de verdades necesarias y objetivas más que ejercicio de poder dentro de los márgenes de libertad que deje el enunciado constitucional aplicado. lo que tendrá que hacer es averiguar cuál es el contenido del valor de fondo y qué prescribe ese valor para la solución del caso. sino también el orden objetivo de valores que la Constitución incorpora –dimensión objetiva–” (F. Esto tiene aún una secuela más: lo que los enunciados de derechos fundamentales pueden tener de indeterminados no afecta a la capacidad dirimente de las normas de derechos fundamentales y a su aptitud para proporcionar solución objetiva de los casos. los principios constitucionales y los derechos fundamentales que la Constitución consagra”. que son esos valores los que dan la pauta para dotar de contenido concreto y de interpretación precisa a esos derechos fundamentales. De ahí que la constitucionalidad de los actos de la Administración. a partir del doble carácter de los derechos fundamentales. Vulnerar un derecho no es actuar de manera contradictoria con lo prescrito en el enunciado o conjunto de enunciados que recoge o recogen ese derecho. La contradicción no es semántica o lógica. Constitución axiológica. como hemos visto que se dice. 152 . y que es desde esos valores (que. concretarlo discrecionalmente. en su caso.

con la 2 Téngase en cuenta que no estamos hablando de supuestos de abuso del Derecho o de fraude de ley. pues puede haber actos plenamente legales que. La segunda. dado lo general de la doctrina de fondo.C ONTROLES DESCONTROLADOS Y PRECEDENTES SIN PRECEDENTES Así pues. Sobre el particular convienen algunas consideraciones. que es de lo que en esta Sentencia se trata. Pero no sólo la aplicación de la norma legal por la Administración. abona la tesis de fondo que mantenemos. ser anulados por los jueces. La primera. resulta que. ha sido declarada constitucional por el Tribunal Constitucional) es un acto jurídico. Aquí hay que hacer una precisión. dentro de cuyos márgenes habilitadores tal acto indudablemente se mantiene. que. en consecuencia. como tales. Por tanto. sino de actos “legales” que no tienen tampoco esa tacha. para establecer esos defectos tampoco es necesario acudir a un juicio de constitucionalidad. siendo aplicación de una ley plenamente constitucional. que en nombre de la Constitución pueden los jueces excepcionar la aplicación de la norma legal o reglamentaria por la Administración. un acto administrativo podrá ser anulado incluso en el caso de que dicho acto sea pura aplicación de una norma legal o reglamentaria perfectamente constitucional. El propio Tribunal Constitucional ha tenido que recordar que dicho precepto no ha perdido vigencia por causa de la Sentencia que examinamos. incluso. sin embargo. producen un resultado opuesto a la Constitución2. no todo acto legal (legal por plenamente respetuoso con una norma legal que es sin duda constitucional o. que sin duda quiere el Tribunal hacer una especie de no muy correcto razonamiento a contrario sensu y dar a entender que esto constituye una excepción a la posibilidad general de inaplicar la norma legal o reglamentaria que no es inconstitucional. paradójicamente. Además. que no se entiende por qué las normas no inconstitucionales han de tener tan distintas condiciones de aplicación. pero cuya constitucionalidad tampoco ha sido declarada por el Tribunal. y así lo dice en la Resolución Aclaratoria de esta Sentencia. El párrafo segundo del artículo VI del Código Procesal Constitucional dispone lo siguiente: “Los Jueces no pueden dejar de aplicar una norma cuya constitucionalidad haya sido confirmada en un proceso de inconstitucionalidad o en un proceso de acción popular”. sino por cualquier poder público decisorio. Tenemos. Serían legales y antijurídicos al mismo tiempo esos actos porque. sean antijurídicos y deban. por los mismos jueces. 153 . por contravenir la Constitución. de fecha 13 de octubre de 2006 (Fundamento 8).

pero no las otras. supone una revolución de tal calibre como para alterar la esencia misma del Estado constitucional y democrático de Derecho. su placet. supuestamente constitucionalizado. que han recibido su visto bueno. en su caso.J UAN A NTONIO G ARCÍA A MADO posibilidad de excepcionar los jueces las que no han sido expresamente declaradas inconstitucionales. En tercer lugar. La vinculación a las demás leyes y reglamentos es sólo en principio. semejante distinción es un elemento más de los que contribuyen a situar al Tribunal Constitucional por encima del legislador y más allá de su función de control negativo de constitucionalidad. bien por el 154 . las únicas normas legales que adquirirían plena vigencia y eficacia y que obligarían al juez terminantemente son aquellas que han sido expresamente ratificadas por el Tribunal Constitucional. Esta situación que estamos viendo sorprende por lo que de incerteza introduce en el ordenamiento jurídico. por medio del control difuso. Pero más sorprendente nos resulta a algunos el constatar que esa antijuridicidad o inconstitucionalidad del acto legal se establece por referencia a un valor moral. que sanciona con nulidad el acto administrativo que contravenga la Constitución. En efecto. Una consecuencia tal supone el trastrueque radical de los esquemas del Estado de Derecho. soberanos. el principio de vinculación del juez a la ley queda herido de muerte: los jueces sólo están vinculados a las leyes (o reglamentos) que hayan recibido la aprobación expresa del Tribunal Constitucional. nada impide –por el contrario. la Constitución obliga– a los tribunales y órganos colegiados de la administración pública. claramente derrotable. mientras que los juicios del Tribunal Constitucional son inderrotables. anular un acto administrativo inaplicando una norma legal a un caso concreto. Una norma legal o reglamentaria no es menos constitucional. porque no las considera compatibles con los valores constitucionales. Así puestas las cosas. por ser violatoria de los derechos fundamentales del administrado. pero veamos antes cómo todo lo anterior está presente en la Sentencia: “Por ello. con contenido lo bastante preciso como para justificar un efecto así. abiertas siempre a que cualquier juez las inaplique al caso que bajo ellas encaja. tal como lo dispone el artículo 10 de la Ley del Procedimiento Administrativo General. Fundamentemos este nuestro juicio radical. Las otras quedan en una posición de menor importancia y jerarquía. por el hecho de que no haya tenido el Tribunal Constitucional ocasión para pronunciarse sobre dicha constitucionalidad.

esa puerta abierta para que también pueda declararse antijurídico por inconstitucional un acto administrativo que es aplicación de una ley de cuya constitucionalidad no caben dudas. por tanto. si. al fin y al cabo. y principalmente. más adelante se afirma también que en el “Estado Democrático” opera el control jurisdiccional de la Administración y “desde luego. naturalmente. 15) [el subrayado es nuestro]. plenamente respetuosos con los límites materiales o formales establecidos en esas leyes. Lo que no se nos explica es para qué entonces perder el tiempo dictando leyes y reglamentos y para qué gastar dineros en elegir parlamentos y pagarlos. que esa inconstitucionalidad se establezca de un modo no arbitrario. y que b) dicho juicio de inconstitucionalidad se apoye en normas constitucionales de fuerte carga axiológica. el principio de legalidad en el Estado constitucional no significa simple y llanamente la ejecución y el cumplimiento de lo que establece una ley. como ya ha quedado dicho. racionalidad y proporcionalidad” (F. 20). supone esa feroz ruptura del sistema a la que aludimos y de la que ahora queremos hablar. su compatibilidad con el orden objetivo de principios y valores constitucionales. En cambio. Y se agrega: “En ese sentido. bien por la forma” (F. los parámetros de control ya están bien presentes y completos para cada caso en la Constitución. su- 155 . siempre y cuando. además. sino la Constitución” (F. declare la antijuridicidad de un acto administrativo que se fundamenta en una ley inconstitucional. 14). Nuestra tesis puede enunciarse así: En un sistema jurídico en el cual se admita que a) se pueda declarar la inconstitucionalidad de actos de los poderes públicos que sean aplicación de normas legales que son constitucionales y. sino también. no es la Ley ni el reglamento. y más si el parámetro de tal inconstitucionalidad lo ofrecen valores y principios. Tampoco se explica si ese “Estado Democrático” pretende ser además Estado de Derecho y si en él debe haber elecciones populares del legislador y qué puede hacer éste si lo que permite que sus decisiones se apliquen es que el resultado en cada caso no contradiga los valores y principios constitucionales. Ése es el caso. el parámetro de control. Ningún problema plantea para los esquemas y presupuestos del Estado constitucional de Derecho que el juez. en la Sentencia que se examina. en uso de las competencias que el sistema jurídico-constitucional le confiera claramente.C ONTROLES DESCONTROLADOS Y PRECEDENTES SIN PRECEDENTES fondo. examen que la administración pública debe realizar aplicando criterios de razonabilidad. Para que no queden dudas.

El ideal judicial del neoconstitucionalismo es el de un juez Salomón iluminado por el Espíritu Santo. con la única condición de que declare que ese acto. con un objetivismo y un cognitivismo éticos de tal calibre como para entender estas dos cosas: a) que hay una única moral verdadera. c) que el sustrato valorativo de la Constitución necesariamente está constituido por esa moral verdadera única. Estos planteamientos que venimos criticando son los propios de la doctrina llamada neoconstitucionalismo. que el neoconstitucionalismo les regala con base en su fobia al legislador democrático y su concepción mesiánica del Derecho y de su práctica. ante todo. del poder absoluto. entendemos que el juez debe estar vinculado a la letra de la ley y de la Constitución en lo que esa letra tenga de clara o de delimitadora de las interpretaciones y aplicaciones posibles. pues. Afortunadamente. sobre todo. el conjunto de contenidos dictados por una única moral verdadera o digna de ser tomada en consideración. al modo positivista. atenta contra los “valores y principios” constitucionales. valores en mano. en consecuencia. por sus contenidos o sus efectos. magistrado constitucional. es justificable el contenido de cualquier decisión. dados los inevitables grados de indeterminación del lenguaje normativo. Ahora bien. que es verdad moral y jurídica al tiempo y que está contenida en una Constitución que no es mera letra sino. pero todavía tienen en muchos países algún reparo a la hora de asumir hasta sus últimas consecuencias la tesis de fondo: que el único soberano en el Estado es el juez y que lo es porque la suya es la boca que pronuncia las palabras de la suprema verdad. cuando se piensa que la vinculación suprema del juez tiene que ser a valores y contenidos axiológicos. estamos reconociendo al juez amplios márgenes de discrecionalidad. y más si uno es juez o. los jueces constitucionales no vienen haciendo uso de todo el poder.J UAN A NTONIO G ARCÍA A MADO cederá lo siguiente: el juez podrá anular por inconstitucional cualquier acto de un poder público. y d) que. la verdadera Constitución está en esa moral. permitiendo que se torne en arbitrariedad. que se comulgue con un determinado absolutismo moral. naturalmente. Es una magnífica forma de conseguir dar estatuto constitucional a la moral de uno. lo que es peor. A los magistrados constitucionales suele gustarles esa imagen sacerdotal u oracular con la que se los adorna desde la teoría. 156 . b) que los contenidos de esa moral son suficientemente precisos para dictar solución para cualquier caso con relevancia moral. estamos convirtiendo dicha discrecionalidad en absoluta y. Salvo. Cuando.

sino que los nombra “valores superiores” y. en nombre de la Constitución a la que fervientemente aman. y tendría los siguientes pasos: a) la Constitución es norma suprema del ordenamiento. como tales valores. ya sea de una norma o de un acto de los poderes públicos. d) la Constitución no sólo los recoge expresamente. hacer lo que les dé la gana. Siempre van a encontrar alguno de esos valores que les eche una mano para presentar su personal juicio de inconstitucionalidad como aplicación objetiva e imparcial de esos valores constitucionales tan importantes y precisos. en última instancia. sea porque la propia Constitución la nombre “valor superior”. pues la Constitución española en su artículo 1 recoge expresamente la justicia entre los que denomina “valores superiores” del ordenamiento jurídico español. puede y debe ser un juicio de compatibilidad con esos valores y. como éste de la justicia. la Constitución proclama (dignidad.C ONTROLES DESCONTROLADOS Y PRECEDENTES SIN PRECEDENTES Pensemos en la anterior afirmación de la Sentencia sobre que se debe declarar la inconstitucionalidad de los actos que choquen con los “valores y principios” constitucionales. etc. norma suprema. positiva. e) por consiguiente. cómo no.) y súmese la visión de muchas normas constitucionales como principios cuya sustancia es moral y cuya relevancia para cada caso puede “pesarse” mediante ese método llamado ponderación. sujetos a la Constitución. la justicia. 157 . valores. f ) todo lo cual permite la siguiente conclusión: toda norma injusta y todo acto injusto –incluso aquel que es aplicación de una norma que en sí no es inconstitucional ni por injusta ni por ninguna otra razón– son inconstitucionales por razón de esa su injusticia. Añádanse al valor constitucional justicia los demás valores que. en el supuesto que comentamos. sea porque se entienda que cómo va a haber una Constitución que merezca su nombre si no presupone la justicia como primer valor que la inspira y le da sentido. y ya tenemos la situación perfecta para que los jueces puedan. con el valor constitucional superior justicia. hace de ellos la parte más importante de esa norma más importante que es la propia Constitución. con el “orden objetivo de valores que la Constitución incorpora”. todo juicio de constitucionalidad. c) la Constitución expresamente recoge.. por tanto. solidaridad. etc. b) todas las normas jurídicas y todos los actos de los poderes públicos deben estar. Concretemos con el ejemplo español. El razonamiento “neoconstitucionalista” se hace bien simple a partir de ahí. libertad. Entre esos valores siempre va a estar.

por ejemplo. es entender que planteamientos así. etc.. o por “principios” tales como el de libre desarrollo de la personalidad. Ese absolutismo moral es admisible como una de las ideologías que la Constitución permite que convivan en el seno de la comunidad. Lo que a mí.. según la doctrina que analizamos. sin dejar sitio para la discrecionalidad judicial o haciendo que ésta sólo esté presente en ocasiones puntuales y casos marginales. modestamente. de éstos que llamamos neoconstitucionalistas. además. y. se me hace más raro. por mencionar sólo un ejemplo. parámetro muy destacado. o solidaridad. en consecuencia. nostalgia de la fe pérdida. Esto es lo que suelen pensar los constitucionalistas que profesan muy marcadamente algún credo religioso y que. búsqueda de sucedáneos. miedo a lo que puedan legislar libremente los ciudadanos a través de sus representantes. etc. una interpretación fundamentalista de los derechos fundamentales. o libertad. defensores del pluralismo y partidarios de la democracia y el Estado democrático de Derecho. Para ellos. tal vez. pero es imposible como doctrina constitucional explicativa de una Constitución pluralista y que asegure derechos políticos de los ciudadanos. Detengámonos en esto. o igualdad. por ejemplo. Sabemos que V. Será. que esa moral y esos valores tienen capacidad resolutiva suficiente para brindar por sí mismos la solución de los casos. Pongamos el valor constitucional V. además. o dignidad. es parámetro de constitucionalidad de los actos administrativos. en uso de los derechos políticos que la Constitución les garantiza y dentro de los márgenes de libertad que las indeterminaciones y autorizaciones constitucionales les permiten. sean de tanto agrado para juristas y constitucionalistas que se dicen enemigos de toda forma de absolutismo moral. hacen. cuando la Constitución consagra el derecho a la vida no hay más que una interpretación posible de los alcances de ese derecho. Que sea parámetro de constitucionalidad quiere decir que posee un contenido con el que ha de medirse o compararse el contenido del acto de la Administración del que se juz- 158 . sólo una: afirmar que esos valores constitucionales forman parte de una única moral objetivamente verdadera y que al juez se le muestra.J UAN A NTONIO G ARCÍA A MADO Hay una manera de salvar mi objeción anterior. alcances excluyentes de toda posibilidad constitucional de legalización del aborto. Puede el lector sustituir la variable V por el valor constitucional justicia.

Llamemos α a dicho acto de la Administración. 3 O del juicio de constitucionalidad de la norma. serían el supremo y único. salvo que neoconstitucionalistas y jueces como éstos sean unos absolutos cínicos que no quieran más que aumentar el poder judicial a costa de la democracia y del principio constitucional de soberanía popular. o casi. sus preferencias subjetivas. El neoconstitucionalismo o sentencias como la que estamos viendo no pueden suponer que valga lo anterior. cuando de eso se trata. a) Si es el juez el que le pone el contenido a V. Si a la gran diversidad de contenidos con que se puede rellenar V se añade la presencia de una pluralidad de valores constitucionales V´. tendríamos que la suma de la indefinición del contenido de cada valor más la presencia de múltiples valores que obran como parámetros constitucionales permite. o puede ser puesto en V por el propio juez. si lo es. 159 . también con gran apertura y potencialmente contradictorios. para que V pueda funcionar como parámetro de constitucionalidad. no puede ser contrario a lo prescrito por V. por tanto. En consecuencia. de modo que dicho contenido antecede al juicio del juez que dirime sobre la constitucionalidad de α. ese juicio de constitucionalidad de α sería plenamente subjetivo y control de constitucionalidad en aplicación de V querría decir esto: el juez puede declarar la inconstitucionalidad de α siempre que quiera y con sólo asignar a V un contenido incompatible con α.C ONTROLES DESCONTROLADOS Y PRECEDENTES SIN PRECEDENTES gue3. Así que habremos de pensar que su razón ha de estar en la segunda posibilidad. Ese contenido puede estar presente en V antes de que el juez use V. que pasamos a ver. podría también sostenerse que el contenido de V en parte antecede al juez y en parte es completado por éste. no pueden partir de que V no tiene contenido preestablecido y que es el juez el que se lo introduce.. Como tercera posibilidad. Por consiguiente. tendríamos que ese juez crea materialmente ese parámetro de constitucionalidad que luego va aplicar en su juicio de constitucionalidad. V ha de tener algún contenido. parámetro de constitucionalidad. El contenido de α. el que rellena V de unos contenidos u otros.. que el juez declare inconstitucional exactamente cuanto quiera. Y no creemos que ése sea el caso. Su personal ideología. V´´. al menos en hipótesis. Vn. α será inconstitucional.

¿De qué tipo puede ser ese contenido objetivo y previo de V? Puesto que se trata de un valor. además. 160 . cabe también hablar de otro tipo de valores (económicos.. correlativamente. Cuando respondo a la pregunta de si el pescado a la plancha me gusta o no me gusta. moral e inmoral. es la diezmillonésima parte del cuadrante del meridiano terrestre. el metro. por ser objetivo el metro que aplica. 5 Naturalmente.). mi juicio es subjetivo. sino que tiene que ser aplicación de un metro preestablecido. Y así podríamos seguir ejemplificando los contenidos posibles de V. Cuando yo mido en metros y centímetros una cosa. Puesto que la justicia es parámetro constitucional. Ese juicio aplicativo del juez será un juicio objetivo. no subjetivo o puramente personal y dependiente de su particular ideología. sino que está ahí fuera y existe independientemente de mí4. el otorgamiento de la calificación de justo o injusto (o de compatible o incompatible con la dignidad. Es decir. pues el “metro” en este caso está en mis propias preferencias y no otra cosa que tales preferencias manifiesto con mi respuesta. con el libre desarrollo de la personalidad. y. su contenido ha de ser un contenido moral5 y ha de permitir al que juzga aplicar la correspondiente calificación moral positiva y negativa. Lo que estamos debatiendo es a cuál de esas dos situaciones se asemeja el juicio del juez que aplica V a α. su contenido ha de servirnos para diferenciar entre actos o estados de cosas justos e injustos. La segunda. de constitucional o inconstitucional) no puede estar al albur del juez. estoy aplicando un “metro” cuya extensión no creo yo según mis gustos. La preexistencia del metro es primera condición. físicos.. Pero todos los que dan enorme importancia en este tipo de teorías a los valores “constitucionales” están siempre pensando en valores morales y. puesto que V tiene contenido objetivo. los actos o estados de cosas justos serán constitucionales y los injustos serán inconstitucionales. etc. Si V es el valor constitucional justicia. etc. Si V representa el valor dignidad. tiene que contener los patrones que permitan diferenciar objetivamente entre digno e indigno. etc. cuyo patrón está reproducido en una barra de platino iridiado y se encuentra depositado en París. como unidad de medida. que ese metro sea suficientemente exacto como para poder resolver los casos no evi4 Concretamente. en la presencia de éstos apoyan su insistencia en la inescindible unión entre Derecho y moral y su correspondiente objeción a la tesis positivista de la separación conceptual entre Derecho y moral.J UAN A NTONIO G ARCÍA A MADO b) Pongamos ahora que V tiene un contenido que antecede a cualquier opinión del juez que aplica V como pauta de la constitucionalidad de α.

V. y de lleno. de modo que volveríamos al carácter puramente subjetivo del juicio de constitucionalidad de α.Vn son cargados de contenido dirimente desde diferentes sistemas morales. Tenemos. sin error posible. los contenidos de V serán internamente contradictorios6. Y lo mismo que decimos de la justicia podemos decirlo de cualquiera de los otros valores o principios de base axiológica.. etc.C ONTROLES DESCONTROLADOS Y PRECEDENTES SIN PRECEDENTES dentes. miro o “pondero” a ojo. Pero si entre dos manzanas muy similares me piden que diga cuál tiene mayor perímetro. el subjetivismo del juicio constitucio6 No hace falta ni decir cuán distintos son los contenidos de lo justo según que manejemos un sistema moral religioso o laico. que el hacer de V un parámetro objetivo del juicio de constitucionalidad de α presupone una pauta cuyo contenido es axiológico (pues V es un “valor” constitucional moral) y cuya precisión debe ser suficiente para resolver casos difíciles. no necesitaré ni ir a buscar la cinta métrica ni pedir ningún aparato de precisión para la medida. De este doble presupuesto se deriva una consecuencia de la que hay muy difícil escapatoria: ha de ser una moral determinada. casos en los que hay que hacer un juicio constitucional “de precisión”.. entre las que el juez tendría que elegir. liberal o socializante. los que en la doctrina jurídica suelen llamarse casos difíciles.. puede que necesite medir aplicando un metro o escala bien precisos. etc. Si ha de ser un determinado sistema moral el que aporte esos contenidos de V y de los demás valores constitucionales. por la obvia razón de que por ahí asomaría de nuevo. 161 . podría justificar respuestas contrapuestas sobre la constitucionalidad de α. Lo evidente es evidente. No puede ser el sistema moral con el que comulgue el juez. Si se entremezclan morales distintas a la hora de dar contenido a V. etc.. V´. se crean entre ellos antinomias de tal calibre como para que sea “constitucionalmente” posible cualquier respuesta a la pregunta por la constitucionalidad de α. la pregunta es cuál. Si a mí me piden que compare un hipopótamo adulto y un ratoncito de laboratorio y que diga cuál es más grande. pues. con lo que el mismo valor. También por esta vía retornaría el subjetivismo que se quiere evitar si no hemos de ver al neoconstitucionalismo convertido en un derroche de cinismo o inconsciencia. individualista o colectivista. un sistema moral determinado. A lo que se suma el hecho de que si los distintos valores constitucionales V. el que proporcione esos contenidos suficientemente concretos como para tener la requerida capacidad resolutoria.

absolutamente ninguno. Pero ni siquiera ese derecho al yerro moral se estaría protegiendo. que todos tienen derecho a elegir su moral y a vivir en consonancia con ella. precisamente. Pues ese sistema moral objetivo que rellene de contenido los valores constitucionales no puede ser ninguno. otra. nuestras constituciones son constituciones pluralistas.J UAN A NTONIO G ARCÍA A MADO nal que aplica V. su derecho a equivocarse. se maximizan en su alcance y protección por la importancia que tienen para que pueda formarse una opinión pública libre y desde ella se controlen y gobiernen los asuntos colectivos y se establezcan las normas de la vida en común. que moral verdadera sólo hay una. En primer lugar. tiene que quedar por definición excluido que la propia Constitución tome partido por un determinado sistema de valores morales y con la pretensión de que en ellos se encierra la verdad moral objetiva. Si el pluralismo es guía y razón de ser de la Constitución misma. La Constitución española también cita el pluralismo entre esos “valores superiores” del artículo 1. hechas para una sociedad pluralista y para que ese pluralismo quede garantizado. cosa que no menciona prácticamente ninguno de los neoconstitucionalistas que se recrean en los –otros– valores de ese artículo. Esa Constitución estaría diciendo al tiempo dos cosas difícilmente conciliables: una. reconoce derechos fundamentales a los ciudadanos. ¿Cuál puede ser entonces? Aquí llegamos a la suprema aporía de estas doctrinas neoconstitucionalistas y moralizantes de la Constitución. todo lo más. algunos derechos de libertad. por lo que los cultivadores de las otras ven reconocido. por ello. Nuestras constituciones presentan y garantizan derechos políticos. ¿Por qué? Porque es radicalmente inconstitucional afirmar que este o aquel sistema moral concreto es el que impregna de contenido los valores constitucionales y sirve de patrón para la aplicación de las normas de la Constitución. sus derechos políticos. implica que los ciudadanos han de poder hacer valer las normas que establezcan como normas legales a través de sus 162 . Que la Constitución proteja así la práctica de la política de autogobierno de los ciudadanos y. Es más. al servicio de la idea de que el gobierno de los asuntos públicos debe hacerse participativamente y en común. Pretender tal cosa equivale a meterle a la Constitución la más mortífera carga de profundidad y hacer que vuele por los aires su sentido de ser la norma básica de un Estado de Derecho que. Expliquemos esto con algún detenimiento. como las libertades de expresión e información.

En este momento hay que tener muy presentes dos cosas. son desplazados por una moral única. sino que coexisten en armonía y delimitando por sí sus respectivas esferas. resolviendo sus conflictos. pues puede el juez por ese camino declarar inconstitucional cualquier norma que personalmente no le guste y que a él moralmente le repugne. que actuaría como censora y que sólo permitiría que las mayorías gobiernen y legislen cuando los resultados no sean incompatibles con los postulados de esa moral verdadera única. otro valor o principio constitucional que se le opone. de la interacción entre morales plurales y que deben ser igualmente respetadas por la Constitución. A 7 Valores y principios respecto de los que se cumple otra “ley”: cada valor o principio constitucional tiene. ¿Y si lo que el juez aplica al emplear esos parámetros de constitucionalidad es una moral determinada. pues. La soberanía. Y establece mecanismos para que se declare la inconstitucionalidad de la norma que sobrepase tales límites. La Constitución. acota el campo de las decisiones posibles. La Constitución pone unos límites a los resultados posibles de ese libre juego de la política. 163 . en términos personales. La primera. como mínimo.C ONTROLES DESCONTROLADOS Y PRECEDENTES SIN PRECEDENTES representantes y conforme al régimen democrático de mayorías. que si ese juicio de constitucionalidad de las leyes se hace usando valores constitucionales como parámetros y si es el propio juez el que decide cuál es el contenido de esos valores. en los que profesen esa moral o sean sus “sacerdotes”. reemplazando la tensión dialéctica entre ellos por una amorosa convivencia y un amistoso reparto de los respectivos alcances regulativos. Ese armonicismo no sólo presupone que existen en alguna región ontológica o reino del ser esos valores morales con contenido objetivo y suficientemente preciso. la soberanía popular queda irremisiblemente desplazada por la soberanía judicial. Y vaya usted a saber si se habrían convertido y reconvertido así en caso de que la hubieran ganado. a los contenidos posibles de las normas legales que se puede así crear. Es la arcadia axiológicoconstitucional de buena parte de ese neoconstitucionalismo actual que tiene sus ancestros principales en los muy conservadores maestros alemanes de los años cincuenta y sesenta. habría pasado a estar en las normas de esa moral o. una utopía que solamente puede estimarse realizable desde un armonicismo axiológico de fondo. y el punto de óptima realización compatible de los opuestos es una mera hipótesis de escuela. en suma. pero sin eliminar la pluralidad de decisiones posibles en nombre de ningún maximalismo o punto óptimo de realización de valores y principios7. reconvertidos al derecho natural y al humanismo cristiano después de perder la Guerra. un determinado sistema moral o sistema objetivo de valores? Pues tendríamos que los resultados normativos de la convivencia plural en sociedad.

actualizados por las luchas 164 .J UAN A NTONIO G ARCÍA A MADO los límites que a los contenidos posibles de la ley democrática y participativamente creada ponen las palabras de la Constitución de todos. desgraciadamente. de la Constitución de una sociedad plural y pluralista. Ningún grupo particular tiene legitimidad constitucional para entender que está constitucionalmente reconocido su derecho a hacer de su moral la Constitución o a hacer la Constitución a la medida de su moral. o tal vez ha llegado ya. Si a la posibilidad de que de esa manera se haga el control moral-constitucional de la constitucionalidad de las leyes se agrega la posibilidad de que los jueces excepcionen toda aplicación de las normas constitucionales que les parezca inconstitucional por sus efectos. Podremos entonces decir que Derecho es aquello que para cada caso deciden los portavoces de la moral verdadera. parece muy cercano. porque concurren diversas teorías o sistemas morales. Es sencillo presentar los contenidos esenciales de nuestras actuales constituciones como plasmación de los ideales éticos de la modernidad. y que en parte sean contenidos añadidos y completados por el juez. que es la moral de solamente algunos. se sumarían los límites que a esos contenidos posibles pone una determinada moral. incontaminada de moral positiva. medidos éstos desde los valores de una determinada moral verdadera. y más las constituciones. En ese momento. podemos leer nuestras constituciones como depositarias de esos mínimos morales comunes a nuestras sociedades en estos momentos históricos. pero sí que es posible detectar ciertos contenidos que todo ser humano razonable considerará justos o considerará injustos a día de hoy. Y los contenidos normativos de la Constitución de todos. no pueden estar determinados por la moral de ningún grupo particular. Ese momento. En tal sentido. c) Nos queda por analizar una tercera posibilidad: que los contenidos de V vengan en parte dados de antemano. el abuso se consuma y definitivamente habrá cambiado la regla de reconocimiento que preside el sistema. Esta vía parece atractiva. cada uno con su visión de esos contenidos. y ello sea cual sea el sistema moral concreto a que cada uno se adscriba. Qué duda cabe de que ninguna norma jurídica positiva cae del cielo. habremos retornado al más primitivo de los derechos. pues da satisfacción a la siguiente idea: valores como la justicia no tienen contenido suficientemente preciso como para que podamos saber en cada caso qué es exactamente lo justo. sean contenidos objetivos en sí subsistentes.

y muy en particular del siglo XX. por consiguiente.C ONTROLES DESCONTROLADOS Y PRECEDENTES SIN PRECEDENTES de determinados grupos sociales (mujeres. Sería. En efecto. todo lo bienintencionada que se quiera. por ejemplo de evidente atentado a la injusticia o a la dignidad en tanto que valores constitucionales. minorías raciales. minorías religiosas. Así. esa moral constitucional una moral de mínimos. no es opción personal. Ahora bien. de una moral constitucional así debemos decir dos cosas. el de permitir que en libertad y sin miedo convivan (los fieles de) sistemas morales distintos.) y reflejo también de las experiencias más traumáticas de los últimos siglos. La primera.. para que el juez se “autocontrole” y procure no alterar por completo el esquema constitucional de poderes y legitimidades. etc. pues por lo obvio no se suele pleitear. da forma a la idea de que el primer requisito de una moral moderna es el de no ser absoluta. con la consecuencia adicional de que puede haber muy buenas razones. entendidos éstos como expresión del mínimo moral compartido. Pero de estos casos evidentes son pocos los que llegan a los tribunales. obreros. Esa moral acoge elementos comunes de ideologías morales y políticas diferentes y expresa bajo forma de suprema normatividad jurídica una convicción común y básica: todos esos diferentes credos y modos de ser y de vivir han de poder convivir respetándose y bajo unas reglas de juego compartidas. Hay casos evidentes. razones constitucionales. Pero. sino que aprehende elementos comunes a todos y. sino resultado de un cotejo 165 . La evidencia proviene de que se coincidiría en el juicio desde todos o la inmensa mayoría de los sistemas morales que bajo la Constitución conviven y en ella hallan protección. Así que cuando un tribunal resuelve tales casos ejerce discrecionalidad y así debe ser reconocido. el encierro y tortura de un grupo de personas en un campo de concentración. que sus contenidos carecen de capacidad resolutoria de esos casos llamados difíciles. La moral que está por debajo de la Constitución es una especie de supramoral o de metamoral que no da la razón a este o a aquel sistema moral concreto. Lo que no resulta ni admisible ni creíble es que el juez constitucional pretenda que en esos casos su juicio. por debajo de nuestras constituciones late una moral positiva muy determinada. sobre todo. etc. La mayoría de los casos que los tribunales tienen que decidir son casos que admiten diferentes y contradictorias soluciones razonables a tenor de la Constitución. ¿de qué tipo? De tipo muy general. dentro de esos márgenes. con la Constitución en la mano y hasta con los valores constitucionales en la mano.

de nuestra sangre. y según la cual en dicho artículo. conservador y muy del gusto de los exmilitantes del partido nazi que copaban los poderes públicos. Si muchas constituciones pudieran. en la parte clara o indiscutible de ese tenor. La historia del constitucionalismo moderno suele recordar a Drácula cuidando celosamente el banco de sangre. Normalmente. Dürig razonaba dando por supuesto que la moral verdadera es la moral católica y que esa moral es sistemática y completa. en el que se dice que “La dignidad humana es inviolable”. con escasísima argumentación. En segundo lugar. yo lo he visto”. Dürig al comentar en 1958 el artículo 1 de la Ley Fundamental de Bonn. Los límites marcados por esa moral mínima común se expresan en el tenor de las normas constitucionales positivas. Aquella vieja idea. incluido el poder judicial y muchos de los sillones del propio Tribunal Constitucional. 8 Con una consecuencia más. no puede ser aceptada. seguro que se harían el harakiri al ver qué (sistema de) valores les imputan aquellos a los que ellas nombran para que sean sus guardianes. también de los primeros. en que los derechos fundamentales expresan y se basan en “un orden objetivo de valores”. Por eso podrá Dürig insistir. que expresara entre los primeros G. sino que lo que más le importaba lo protegió expresamente bajo forma de derechos y de las consiguientes obligaciones. si no es a un precio muy caro. también de 1958. 166 .J UAN A NTONIO G ARCÍA A MADO del caso con el parámetro de un valor constitucional o del valor que da sentido a cualquier precepto constitucional8. sin fundamentar su decisión en nada que no sea ese “créanme. no se debe olvidar que el legislador constitucional ya tuvo buen cuidado de no limitarse a enumerar valores y principios. según Dürig. Idea ésta que encantó al Tribunal Constitucional Federal Alemán desde el caso Lüth. y que le permitió pasarse casi dos décadas decidiendo de modo absolutamente parcial. cuasiconfesional. Con las cláusulas de valor contenidas en la Ley Fundamental de Bonn se estaría. especialmente las de derechos fundamentales. ya están in nuce contenidos todos los derechos fundamentales y hasta la Constitución toda. cuando el juez pretende que no ha hecho más que cotejar el caso con el parámetro constitucional axiológico acaba fallando dogmáticamente. o quiénes son y de dónde han salido esos guardianes. constitucionalizando esa concreta moral.

¿Precedentes o legislación por la puerta de atrás? La Sentencia que analizamos tiene su mayor novedad y relevancia en la doctrina que sienta sobre el precedente constitucional. Parece obvio que para el propio Tribunal Constitucional el precedente no es vinculante. por otro. se está introduciendo una noción de precedente completamente distinta. ¿Qué dice el Código Procesal Constitucional sobre el asunto? Su artículo VII establece lo que sigue: “Las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad de cosa juzgada constituyen precedente vinculante cuando así lo exprese la sentencia. y. es decir. Sigamos paso a paso la argumentación del Tribunal sobre este extremo. paradigmáticamente los jueces y tribunales ordinarios. ¿Hay algo en 167 . debe expresar los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan la sentencia y las razones por las cuales se aparta del precedente”. es decir.C ONTROLES DESCONTROLADOS Y PRECEDENTES SIN PRECEDENTES II. establece. es un Tribunal de precedentes. a raíz del Código Procesal Constitucional. obviamente. si bien encajando esa legislación bajo el muy equívoco nombre de “precedente constitucional”. siendo la ratio decidendi de esas resoluciones la que obra como precedente. Esto suena extraño. así modulado por el propio Tribunal en los contenidos que son vinculantes. de manera preliminar. Cuando el Tribunal Constitucional resuelva apartándose del precedente. por un lado. En el sistema jurídico peruano se habría introducido el concepto de “precedente constitucional vinculante”. desplegará esa vinculatoriedad para los órganos inferiores que resuelvan litigios en sede jurídica. aunque sea con la exigencia formal de explicitar las razones del cambio de rumbo decisorio. la política jurisdiccional para la aplicación del derecho por parte de los jueces del Poder Judicial y del propio Tribunal Constitucional en casos futuros” (F. es un Tribunal de casos concretos. como veremos. 36). Dice la Sentencia que “[E]llo comporta. pues puede apartarse de él. Se entiende que ese precedente. pues estamos acostumbrados a entender que los tribunales que tienen capacidad para sentar precedentes vinculantes lo hacen precisamente mediante la resolución de casos. que el Tribunal Constitucional tiene dos funciones básicas. Aquí. precisando el extremo de su efecto normativo. a través de su jurisprudencia. resuelve conflictos. ¿Qué interpretación cabe dar a este precepto? Al menos su lectura aislada hace pensar que el Tribunal puede modular el alcance de su decisión como precedente vinculante. Acabará por justificar la labor puramente legislativa del Tribunal Constitucional.

consistente en la promulgación de una norma nueva por el Tribunal? Me parece que es muy sencillo salvar la compatibilidad entre esos dos preceptos sin necesidad de abocarlos a esa interpretación inconstitucional que tanto agrada al guardián de la Constitución10. En su párrafo tercero dice así el artículo VI: “Los Jueces interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de ley y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales. Además. el VI. Un Tribunal Constitucional con facultades no meramente anulatorias de normas por inconstitucionales. El artículo VI se refiere al efecto vinculante que tiene la interpretación que.J UAN A NTONIO G ARCÍA A MADO este artículo VII que obligue a pensar que está dando al Tribunal Constitucional facultades para. si ese fuera el contenido de alguno de estos artículos. so pretexto de defenderla. en sus sentencias. sino puramente legislativas. en lugar de forzarla para aumentar sus propias competencias en detrimento del reparto constitucional de competencias. tanto menos se hace la siguiente pregunta: ¿quién protege la Constitución si el propio Tribunal Constitucional se extralimita y. 10 El derecho y la jurisprudencia comparados nos muestran la siguiente constante. que podríamos llamar la tercera ley del activismo judicial neoconstitucionalista: Cuanto más un tribunal constitucional invoca la necesidad de salvaguardar las esencias y contenidos valorativos de la Constitución como base de la extensión de sus propias competencias. y mejor haría el Tribunal en evitar esa interpretación inconstitucional de los mismos que vamos a ver. contradice los fundamentos y estructuras más elementales de un Estado que se dice constitucional y democrático de Derecho. que nos parece tremendamente forzada. seguramente debería ser descartada por incompatible con la Constitución misma. ¿Debemos entender que aquí se alude al valor de las decisiones del Tribunal como precedente judicial. con su reparto de poderes y controles y con su asignación de legitimidad a los distintos poderes del Estado. en sus sentencias. aun cuando cupiera esa interpretación. conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional”. los convertiría en inconstitucionales. dictar normas de características y efectos idénticos a las normas legales? Parece claro que no. mientras que el artículo VII constituye un tipo de precedente distinto. la altera por completo y la hace decir lo que el Tribunal quiera o a sus magistrados –o a quien los nombra– más les convenga? 168 . Conviene examinar ese artículo conjuntamente con el anterior. Esto significa que el 9 En mi opinión. haga el Tribunal Constitucional de los preceptos y principios constitucionales. por si de esa observación conjunta sale con necesidad o razonabilidad esa sorprendente legitimación legislativa del Tribunal Constitucional9.

como no podría ser de otra manera. del párrafo tercero del 169 . El primero hace vinculantes siempre las interpretaciones de las normas constitucionales que realice el Tribunal Constitucional. Aquí no se trata de la vinculatoriedad de sus interpretaciones de las normas de la Constitución. entiende el Tribunal que la norma que obliga al que reclama contra una multa a pagar una cantidad de dinero en concepto de tasa de impugnación es inconstitucional. Insistimos en el diferente objeto del artículo VI y del VII. de las decisiones en sí del Tribunal y en lo que éste quiera que de esa manera vinculen. Con ello se estaría sentando el valor obligatorio para el futuro. situaciones o estados de cosas. la despacha de la siguiente forma. del artículo VII podemos entender sin mucho esfuerzo que se refiere a otra cosa: a la vinculatoriedad. La diferencia entre jurisprudencia vinculante. sino de sus valoraciones e interpretaciones de otras normas o de actos. y lo es por atentar contra varias normas de la Constitución. la expresión “de los mismos”. en tanto que precedentes. de que habla el artículo VII. para todo juez. concretando o determinando así ese sentido. aplicarse una norma que exija algún tipo de pago como condición para la reclamación frente a una multa administrativa. Lo que a tenor del artículo VII. de la regla contenida en la ratio decidendi y que vendría a decir que no puede considerarse constitucional ni. de modo tal que al aplicar esas normas constitucionales los jueces no pueden contrariar esa interpretación. el Tribunal puede hacer es declarar que esa decisión tiene valor de precedente y. y “precedente”. en su caso. Por su parte. como precedente. Un ejemplo lo podemos ver en el mismo asunto que se trata en esta Sentencia.C ONTROLES DESCONTROLADOS Y PRECEDENTES SIN PRECEDENTES Tribunal Constitucional fija con sus interpretaciones el sentido de las normas constitucionales. han de atenerse a ella y no pueden guiarse por interpretaciones alternativas de las normas constitucionales. las pautas decisorias de los casos en lo que el Tribunal quiera. que en virtud del artículo VI obliga siempre. Ahora veamos lo que sobre la base de esos artículos urde el Tribunal Constitucional en esta Sentencia y cómo lo justifica. Con base en la Constitución. a la que alude el artículo VI. El segundo hace vinculantes. por tanto. En primer lugar. interpretado de modo deferente con la propia Constitución. decir con qué alcance o para qué supuestos. y siempre teniendo en cuenta que entre las que llamamos pautas decisorias no figura la interpretación de las normas constitucionales.

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artículo VI, la entiende referida no sólo a “los preceptos y principios constitucionales”, sino también a “las leyes o toda norma con rango de ley y los reglamentos”11. Sintácticamente esa interpretación cabe, al igual que cabe la que nosotros hace un momento hemos propuesto, pero tiene un grave inconveniente, del que, sin embargo, el Tribunal saca beneficio: fuerza a entender que el artículo siguiente, el VII, o es redundante o debe ser interpretado como conferidor de poderes de legislador positivo al Tribunal Constitucional12. Pero, ¿cómo vamos a preferir esa interpretación tan claramente inconstitucional? ¿Sólo porque le dé más competencias al Tribunal Constitucional so pretexto de que tenga más poder para proteger los derechos fundamentales?13 Realiza el Tribunal una primera distinción sumamente artificiosa, presente en el párrafo que antes citábamos. A tenor de él, serían distintas las “dos funciones básicas” que tiene el Tribunal Constitucional. Una consiste en resolver conflictos y la otra en poner precedentes. Esto resulta revolucionario para toda teoría del precedente judicial, pues posiblemente es la primera vez que la función de sentar precedentes se independiza de la de resolver casos. Hasta hoy, se entendía que no toda resolución de casos tiene valor de precedente (eso dependerá de lo que en concreto dispongan sobre el particular las normas del sistema jurídico de turno), pero que todo precedente se establece en la resolución de un caso, pues lo que como precedente vale se contiene en la ratio decidendi de ese caso. Quizá el no querer forzar demasiado esta novedosa separación es lo que hace que el Tribunal acabe esmerándose,
11 Véase el fundamento 42. Se concluye ahí: “La jurisprudencia constituye, por tanto, la doctrina que desarrolla el Tribunal en los distintos ámbitos del derecho, a consecuencia de su labor frente a cada caso que va resolviendo” [El subrayado es nuestro]. 12 En cualquier caso, el Tribunal no se molesta en justificar su opción interpretativa correlativa de los artículos VI y VII. La presenta como si no cupiera otra. No hay más que leer el fundamento 43 para ver que sobre el asunto esencial y más determinante en esta Sentencia se pasa de puntillas y como mirando para otro lado. 13 Es el momento de mencionar la que podemos llamar cuarta ley del activismo judicial neoconstitucionalista: Cuando se propugna que los tribunales tengan más poder para que cumplan mejor su función de proteger los derechos fundamentales, se excluye por definición todo riesgo de que ese plus de poder lo usen en contra de los derechos fundamentales, aprovechando su condición de controlador último o incontrolado. También la podríamos llamar ley del optimismo judicial contrafáctico o ley de los ojos cerrados frente a lo que en el pasado ha sucedido en muchas partes.

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más adelante, por afirmar que alguna vinculación tiene que existir entre el caso que se resuelve y esa norma “legal” que el Tribunal dicta en aplicación de su interpretación del artículo VII y del consiguiente estiramiento de sus propias competencias. Cita la Sentencia los supuestos en los que en el Derecho norteamericano se admite que puede el Tribunal Supremo “dictar un precedente con efectos vinculantes sobre toda la judicatura”: existencia de interpretaciones divergentes en la judicatura inferior, existencia de una laguna que conviene llenar y cambio del propio precedente, anulando el anterior y estableciendo uno nuevo (F. 37). Pero como ahí no se encuentra base que justifique la actividad propiamente legislativa que el Tribunal quiere adoptar, dice que hacen falta parámetros distintos que encajen mejor con “nuestro contexto y nuestra tradición jurídica”. Este extranjero que tiene la osadía de escribir este comentario, confiesa que desconocía por completo que en Perú existiera una tradición no sólo de creación jurisprudencial de Derecho, sino, más aún, de actividad legisladora de las altas cortes judiciales. Y seguidamente va a entrar el Tribunal en la enumeración de las causas que, en su opinión, hacen necesaria su concepción del precedente e inevitable la consiguiente legitimación del Tribunal como legislador. La primera es que en el sistema constitucional peruano no se prevé algo similar a lo que en España se conoce como “autocuestión de constitucionalidad”, es decir, un procedimiento que en los procesos que no son de control abstracto de constitucionalidad, sino resolutorios de recursos que invocan la vulneración de derechos fundamentales, el propio Tribunal Constitucional pueda utilizar para declarar con efectos erga omnes la inconstitucionalidad de una norma que, a tenor del Derecho peruano, sólo puede declarar inconstitucionalidad para el caso que se resuelve14. Así que, puesto que no está previsto tal mecanismo ni en la Constitución de Perú ni en norma ninguna del bloque de
14 Dice la Sentencia: “Así, por ejemplo, ocurre que en los procesos constitucionales de la libertad (Hábeas Corpus, Hábeas Data, Amparo), con frecuencia se impugnan ante este Tribunal normas o actos de la administración o de los poderes públicos que no solo afectan a quienes plantean el proceso respectivo, sino que resultan contrarios a la Constitución y, por tanto, tienen efectos generales. Sin embargo, como es sabido, el Tribunal concluye, en un proceso constitucional de esta naturaleza, inaplicando dicha norma o censurando el acto violatorio derivado de ella, pero solamente respecto del recurrente, por lo que sus efectos violatorios continúan respecto de otros ciudadanos” (F. 38). Y continúa:

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constitucionalidad, pone el Tribunal Constitucional manos a la obra para crearlo, pues estima que debería existir. Con ello, en mi opinión, está haciendo algo aún más serio que suplantar al legislador ordinario: está ocupando el lugar del mismísimo legislador constituyente, pues por su cuenta y riesgo añade un mecanismo constitucional nuevo. Si dicho mecanismo no existía en el sistema peruano, habrá que pensar, necesariamente, que es porque quien pudo crearlo y tenía legitimidad y competencia para introducirlo no quiso hacerlo, sabiendo, como sin duda sabía15, que procedimientos así los había variados en el Derecho comparado. Hagamos una comparación, rizando el rizo y forzando el absurdo. Tampoco en el sistema constitucional peruano está prevista la monarquía, pese a que esa variedad de jefatura de Estado existe en varios Estados constitucionales actuales, España entre ellos. ¿Qué diríamos de un Tribunal Constitucional que, por opinar que la monarquía es muy conveniente para un país y permite una mejor lectura de ciertos principios constitucionales, la introdujera por su cuenta y riesgo, bien “interpretando” así las normas constitucionales referidas a la Jefatura del Estado, bien añadiéndole de su cosecha un trozo nuevo a la Constitución? ¿En qué se basa concretamente el Tribunal Constitucional para introducir en el sistema constitucional peruano un equivalente a la “autocuestion de constitucionalidad” española? En su interpretación del citado artículo VII del Código Procesal Constitucional. ¿Qué interpretación es ésa y cómo la argumenta el Tribunal? Ni un solo argumento propiamente interpretativo se da al respecto, nada se dice sobre las palabras y enunciados del artículo VII, sus posibles sentidos y las razones para optar por uno u otro de esos sentidos posibles. El razonamiento que encontramos vendría a ser éste, en esquema: a) es necesario que en Perú exista un sistema de anulación con efecto erga
“Se configura, entonces, una situación paradójica: el Tribunal Constitucional, cuya labor fundamental consiste en eliminar del ordenamiento jurídico determinadas normas contrarias a la Constitución, no dispone, sin embargo, de mecanismos procesales a su alcance para expurgar del ordenamiento dichas normas, pese a haber tenido ocasión de evaluar su anticonstitucionalidad y haber comprobado sus efectos violatorios de los derechos fundamentales en un proceso convencional de tutela de derechos como los señalados” (F. 38). 15 También es profundamente “anticonstitucional” operar con larvadas presunciones de ignorancia o escasa pericia del poder constituyente o del legislador que configura el bloque de constitucionalidad.

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omnes de la norma cuya inconstitucionalidad se afirma cuando se resuelve un caso que no es de control abstracto de constitucionalidad; b) la norma que mejor se presta para ser usada como base para ese fin es el artículo VII del Código Procesal Constitucional; c) por tanto, ésa es la correcta interpretación de dicha norma y en la misma tiene el Tribunal Constitucional la base para poder anular con efectos erga omnes normas jurídicas en dichos procesos que no son de control abstracto16. No conviene perder de vista otro sutil detalle. Hasta aquí parece que lo que el Tribunal quiere justificar es una ampliación de su función de legislador negativo, de modo que dicha función no se dé sólo en los procesos de control abstracto de constitucionalidad. Pero me temo que esa apariencia es engañosa, pues a lo que se va es a justificar también sus competencias como legislador positivo, como legislador propiamente dicho, que no se limita a anular normas, sino que puede de su cosecha dictar otras nuevas que las sustituyan. Fijémonos en que en el párrafo que acabamos de citar, correspondiente al Fundamento 40, incluye entre los supuestos que pueden dar lugar a esa actividad “legislativa” del Tribunal Constitucional los dos siguientes: que estemos ante una norma (no cuestionada en un proceso de control abs16 Ahora veamos cómo se refleja ese esquema en las palabras del Tribunal: “Si bien en nuestro sistema de jurisdicción constitucional no existe una previsión legal de tal envergadura, sin perjuicio de que este Colegiado pueda en el futuro analizar su incorporación a través de la jurisprudencia, la reciente previsión del precedente constitucional a que se refiere el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional constituye una herramienta que podría ayudar a suplir estas deficiencias legales, permitiendo optimizar la defensa de los derechos fundamentales, labor que corresponde por excelencia a este Colegiado. Por tanto, un supuesto adicional a los señalados por la Corte Suprema Americana, para el establecimiento de un precedente, puede configurarse, en el caso nuestro, a partir de la necesidad de que el Tribunal, luego de comprobar que una norma que ha sido cuestionada mediante un proceso que no es el de control abstracto, constate, además, que los efectos dañosos o violatorios de los derechos fundamentales denunciados afectan de modo general a un amplio grupo de personas; o que el acto impugnado y declarado contrario a la Constitución por el Tribunal constituye una práctica generalizada de la administración o de los poderes públicos en general. De este modo, la regla que el Tribunal extraiga a partir del caso deberá permitir anular los actos o las normas a partir del establecimiento de un precedente vinculante, no solo para los jueces, sino para todos los poderes públicos. El precedente es de este forma, una herramienta no solo para dotar de mayor predecibilidad a la justicia constitucional, sino también para optimizar la defensa de los derechos fundamentales, expandiendo los efectos de la sentencia en los procesos de tutela de derechos fundamentales” (F. 40).

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tracto) inconstitucional que afecte de modo general a un amplio número de personas “o que el acto impugnado y declarado contrario a la Constitución por el Tribunal constituye una práctica generalizada de la administración o de los poderes públicos en general” (F. 40) [el subrayado es nuestro]. En este último caso lo anulado serán esos actos, no las normas. Pero ahí, si hay actividad normativa bajo la forma de esto que el Tribunal llama “precedente constitucional”, sólo podrá ser a la manera de norma positiva, de legislación efectiva. Es decir, la norma que el Tribunal dicte ya no podrá ser meramente del tipo “queda anulada la norma N”, sino de este otro cariz: “Para los actos como A, que aquí ha sido anulado, regirá en el futuro la siguiente norma: «quedan prohibidos los actos de tipo A»”. De todos modos, como veremos al acabar, en ningún momento pretende el Tribunal que su capacidad normativa, sobre la base del “precedente constitucional”, sea de tipo puramente anulatorio. Es decir, no se conforma con estirar su competencia anulatoria erga omnes a los procesos que no son de control abstracto de constitucionalidad, sino que se trata de asumir funciones propia y puramente legislativas. Al final, lo que se hace es afirmar el poder normativo del Tribunal y sostener que los límites de ese poder, si los hay, serán los que ponga el propio Tribunal. Es decir, hay un nuevo soberano en el sistema constitucional peruano, pues puede legislar hasta donde él quiera y sus normas están incluso por encima de la ley, como pronto vamos a ver. Según se dice en la Sentencia, esta técnica del precedente permite “que el Tribunal ejerza un verdadero poder normativo con las restricciones que su propia jurisprudencia deberá ir delimitando paulatinamente” (F. 44). Después de concluir tal cosa, el Tribunal menciona algunas de esas limitaciones que se autoimpone a la hora de dictar leyes17. Pero como, a tenor de su norma reguladora, el Tribunal puede
17 Se pone el Tribunal las siguientes limitaciones. En primer lugar, la norma que bajo el nombre de precedente se sienta ha de tener alguna relación con el caso que se juzgaba en la sentencia que legisla (véanse los Fundamentos 44 y 45). En segundo lugar, “el precedente debe constituir una regla de derecho y no puede referirse a los hechos del caso, si bien puede perfectamente partir de ellos” (46). En tercer lugar, “aunque parezca obvio, la regla del precedente constitucional no puede constituir una interpretación de una regla o disposición de la Constitución que ofrece múltiples construcciones; en otras palabras, el precedente no es una técnica para imponer determinadas doctrinas u opciones ideológicas o valorativas, todas ellas válidas desde el punto de vista jurídico. Si tal situación se presenta de modo inevitable, debe ser encarada por el Tribunal a través de su jurisprudencia, en un esfuerzo por crear consensos en determinados sentidos. El precedente, en estos supuestos, solo

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cambiar su propio precedente y, obviamente, su propia jurisprudencia, esas autolimitaciones valdrán sólo mientras él quiera mantenerlas. Según la concepción primera de la soberanía, la absolutista, soberano es aquel que puede dictar normas para los súbditos sin quedar él mismo sometido a ellas. Cuando el supremo y último intérprete de la Constitución tiene la posibilidad de dar a ésta los sentidos que prefiera y, sobre todo, de usarla para ampliar sus propias competencias hasta donde desee, y cuando no lo mueve ningún propósito de self-restraint, cabe pensar que no sólo hemos cambiado de soberano y perdido aquel que la Constitución quería, sino que, además, hemos retornado al absolutismo, aunque sea un absolutismo disimulado y vergonzante. Por último, en el Fundamento 49 se contiene un non sequitur bien llamativo, pero muy relevante para la autoatribución de poder legislativo por el Tribunal Constitucional. Léanse con detenimiento estas frases: “El precedente constitucional en nuestro sistema tiene efectos más generales. La forma como se ha consolidado la tradición de los tribunales constitucionales en el sistema del derecho continental ha establecido, desde muy temprano, el efecto sobre todos los poderes públicos de las sentencias del Tribunal Constitucional. Esto significa que el precedente vinculante emitido por un Tribunal Constitucional con estas características tiene, prima facie, los mismos efectos de una ley. Es decir, que la regla que el Tribunal externaliza como precedente a partir de un caso concreto, es una regla para todos y frente a todos los poderes públicos; cualquier ciudadano puede invocarla ante cualaparecerá como resultado de la evolución favorable de la doctrina jurisprudencial del Tribunal en determinado sentido. Esto último supone que el Tribunal debe abstenerse de intervenir fijando precedentes sobre temas que son más bien polémicos y donde las posiciones valorativas pueden dividir a la opinión pública” (46). Humildemente confieso que no entiendo apenas lo que este párrafo quiere decir. La interpretación más probable, sin embargo, me parece ésta: el Tribunal dice que sus precedentes contendrán sólo verdades constitucionales indudables, doctrina constitucional indiscutible; es decir, que lo que el Tribunal establece en el “precedente” es constitucionalmente indiscutible, pues si fuera discutible no lo habría establecido. Pero basta ver la norma que, bajo el nombre de precedente, se sienta en esta Sentencia para darse cuenta de cuán discutible es lo que los tribunales constitucionales suelen considerar evidente. Podríamos, bromeando un poco, mencionar ahora la quinta ley del activismo judicial neoconstitucionalista: En Derecho la verdad no tiene más que un camino, ése camino está todo él trazado en la Constitución y por sus vericuetos son los jueces constitucionales los únicos que no se pierden y siempre dan con la meta.

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quier autoridad o funcionario sin tener que recurrir previamente ante los tribunales, puesto que las sentencias del Tribunal Constitucional, en cualquier proceso, tienen efectos vinculantes frente a todos los poderes públicos y también frente a los particulares. Si no fuese así, la propia Constitución estaría desprotegida, puesto que cualquier entidad, funcionario o persona podría resistirse a cumplir una decisión de la máxima instancia jurisdiccional”. Ahora algún breve comentario. Primero, el efecto que sobre los poderes públicos tengan las sentencias de los tribunales constitucionales depende en cada sistema de lo que establezcan las respectivas normas reguladoras de esos efectos. Segundo, en la gran mayoría de los sistemas vincula la interpretación que los tribunales constitucionales hagan de las normas de la Constitución, no la que hagan de las normas del derecho infraconstitucional18. Tercero, y por lo anterior, es errónea la siguiente afirmación, presentada como consecuencia de las anteriores que hace el Tribunal: “Esto significa que el precedente vinculante emitido por un Tribunal Constitucional con estas características tiene, prima facie, los mismos efectos de una ley”. Una sentencia de inconstitucionalidad en proceso de control abstracto, cuando, por tanto, el Tribunal Constitucional actúa como legislador negativo, tiene efectos parangonables a los de una ley meramente derogatoria. Ahora bien, de todo lo hasta aquí dicho por el Tribunal en las frases citadas del Fundamento 49 no se sigue, en absoluto, la justificación, ni constitucional ni de ningún orden, para la atribución del valor de ley “positiva”, con contenido regulador positivo, a sus decisiones ni precedentes. Que las sentencias del Tribunal Constitucional tengan efectos sobre todos los poderes públicos es una cosa; que la ratio decisoria de una sentencia pueda ser convertida en ley general y abstracta por el Tribunal es otra muy distinta. Lo segundo no se sigue en modo alguno de lo primero, por lo que, si alguna justificación puede tener –cosa que parece difícil mientras la Constitución lo sea de verdad de un Estado de Derecho y no de un Estado de las sentencias y de la justicia del caso concreto– habrá que buscarla en otra parte.

18 Salvo, naturalmente, cuando esa interpretación lleve a afirmar la inconstitucionalidad de esas normas, establecida en proceso de control abstracto, o cuando en esos mismos procesos de control abstracto de constitucionalidad se hagan sentencias interpretativas para salvar la constitucionalidad de la norma cuestionada.

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¿Que la Constitución estaría desprotegida si el Tribunal Constitucional no pudiera producir normas “con los mismos efectos de una ley”? Tal afirmación, con la que acaba el Fundamento 49, suena a sarcasmo. De tanto pensar que la Constitución no es más que lo que de ella y en ella quiera entender el Tribunal Constitucional, acaba confundiéndose la protección de la Constitución con la protección de un poder omnímodo del Tribunal. Un asunto más merece reflexión. ¿Realmente las normas así “legisladas” por el Tribunal Constitucional son equiparables a la ley? Creo que no, que están por encima de la ley y, como mínimo, suponen la creación de un nuevo peldaño de la pirámide, entre la Constitución y la ley. Están por encima de la ley porque una ley puede ser derogada por otra, pero un “precedente” de éstos no puede ser derogado por una ley, puesto que se dice que tales normas que el Tribunal crea vinculan a todos los poderes públicos y, por tanto, también al legislador. Sólo el Tribunal puede “derogarlas”, cambiándolas. Para el legislador son, a todos los efectos, normas constitucionales. Por esta razón también podemos decir que el Tribunal no se arroga meramente competencias del legislador, sino que, en la práctica, se convierte en legislador constitucional, en puro poder constituyente. Acabemos con una rápida referencia a la norma que, bajo el nombre de precedente, el Tribunal positivamente sienta en esta Sentencia. Lo primero que llama muchísimo la atención es que el primer componente de esa compleja norma sea la afirmación del poder normador, legislador, del Tribunal Constitucional19. Si esa competencia legislativa ya existía y estaba fijada antes,
19 Nos referimos a las “reglas procesales A y B” que se recogen en el Fundamento 50: “A) Regla procesal: El Tribunal Constitucional, de acuerdo con el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, tiene la facultad jurídica para establecer, a través de sus sentencias que adquieren la autoridad de cosa juzgada, un precedente vinculante cuando se estime una demanda por violación o amenaza de un derecho fundamental, a consecuencia de la aplicación directa de una disposición por parte de la administración pública, no obstante se manifiesta su contravención a la Constitución o a la interpretación que de ella haya realizado el Tribunal Constitucional (artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional), y que resulte, por ende, vulneratoria de los valores y principios constitucionales, así como de los derechos fundamentales de los administrados. B) Regla procesal: El Tribunal Constitucional, de acuerdo con el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, tiene la facultad jurídica para establecer, a través de sus sentencias que adquieren la autoridad de cosa juzgada, un precedente vinculante, a consecuencia de la

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en el Código Procesal Constitucional, tal como en la Sentencia se pretende, ¿a qué viene “legislarla” aquí? Y si no estaba antes, sino que se legisla aquí, este acto de legislación carece de fundamento jurídico preestablecido. En cuanto a la “regla sustancial” que como precedente se sienta, reza así: “Todo cobro que se haya establecido al interior de un procedimiento administrativo, como condición o requisito previo a la impugnación de un acto de la propia administración pública, es contrario a los derechos constitucionales al debido proceso, de petición y de acceso a la tutela jurisdiccional y, por tanto, las normas que lo autorizan son nulas y no pueden exigirse a partir de la publicación de la presente sentencia”. Pero nos parece que, a tenor de lo que el propio Tribunal venía diciendo y justificando, esta formulación es engañosa. Lo que propiamente esta norma significaría sería lo siguiente: “se prohíbe establecer en el procedimiento administrativo cualquier cobro como condición o requisito, etc. Esta prohibición se aplica retroactivamente”.

aplicación directa de una norma o cuando se impugnen determinados actos de la administración pública que resulten, a juicio del Tribunal Constitucional, contrarios a la Constitución y que afecten no solo al recurrente, sino también, por sus efectos generales, o por ser una práctica generalizada de la administración pública, a un grupo amplio de personas”.

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CAPÍTULO SEGUNDO
Los principios y las reglas en el razonamiento y la decisión judicial constitucional

Gran parte de los debates jurídicos de nuestro tiempo pueden ser descifrados y explicados en una sola clave: la posición y el valor de las reglas y los principios en el sistema jurídico. De esta cuestión depende en buena parte la respuesta a preguntas como la legitimidad del poder judicial, la racionalidad y objetividad de las decisiones de los operadores jurídicos, la estructura y el funcionamiento del sistema de fuentes del Derecho, la exigibilidad de los derechos constitucionales, la supremacía de la Constitución Política, las relaciones entre el poder legislativo y el judicial, entre muchos otros. Esto explica que gran parte de los interrogantes de la teoría y la práctica juridica actual, terminen por desplazarse hacia la cuestión de las reglas y los principios. Así por ejemplo, la férrea defensa de la tesis de las respuestas correctas en el Derecho (en autores como Dworkin) reposa en una fuerte confianza en la capacidad de los principios para orientar a todos los operadores jurídicos, para superar las indeterminaciones semánticas, sintácticas, lógicas y prácticas del sistema, y para asegurar la justicia y los derechos humanos en las sociedades contemporáneas. Los artículos que se presentan a continuación dan luces sobre este clásico problema. En “Principios y reglas: legislación y jurisdicción en el Estado constitucional”, Juan Carlos Bayón parte de esta distinción entre reglas y principios para evaluar los dos modelos de función judicial que nos propone la teoría juridica: la propuesta de un “activismo judicial” encaminado a hacer efectivos los valores y los derechos humanos reconocidos en las democracias contemporáneas, y la tradicional defensa de un juez pasivo encargado de aplicar de manera escrupulosa y rigurosa los dictados del derecho legislado a los casos concretos, sin realizar ninguna labor de reconstrucción del sistema jurídico. Pues bien, en este artículo el autor emprende una revisión crítica de estos paradigmas a partir de sus presupuestos teóricos, y especíalmente a partir de la concepción de “norma” que subyace a cada uno de ellos. Por un lado, el ideal clásico de función judicial supone un “derecho de reglas”, pues son estas normas las que predeterminan soluciones jurídicas a los diferentes supuestos de hecho, y las que hacen posible, por consiguiente, el clásico silogismo jurídico; si bien el positivismo contemporáneo reconoce la existencia de “casos

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difíciles” en los que por razones lingüísticas (semánticas o sintácticas) o lógicas (por vacíos, redundancias o contradicciones normativas) la solución a cierta hipótesis de hecho no se encuentra claramente determinada por el sistema jurídico, ésta sitaución constituye una excepción a la regla general. Este “derecho de reglas”, sin embargo, se enfrenta con un obstáculo: la existencia efectiva de principios, que según el propio sistema jurídico constituyen requisitos para la validez de las reglas, y al mismo tiempo pautas interpretativas de la legislación. Significa esto que los principios, según los propios ordenamientos jurídicos, no solo deben entrar a actuar cuando no es posible la superación de las indeterminaciones de tipo lógico y lingüístico, sino también cuando la solución ofrecida por la regla resulta insatisfactoria desde el punto de vista valorativo. Y trasladándonos a este campo valorativo, es posible justificar la inaplicación de reglas a partir de principios. De este modo, las razones que permiten desmontar el modelo judicial tradicional, son las mismas que justifican la adhesión al denominado “activismo judicial”. Sin embargo, la defensa de este activismo, al menos en su forma más radical, resulta insostenible para el autor. Primero, por cuanto las reglas deben gozar de una presunción prima facie de aplicabilidad, que únicamente puede ser desvirtuada de manera excepcional por los principios. Pero además, los propios sistemas jurídicos consagran valores y principios que resultarían seriamente lesionados de aceptarse un papel meramente marginal de las reglas: igualdad ante la ley, seguridad jurídica, separación de poderes, entre otros; en estas circunstancias, si la adhesión a los principios constitucionales se sustenta en la legitimidad democrática del constituyente, resulta incoherente negar la propia legitimidad de quien concreta y delimita el sentido de las disposiciones constitucionales. Y por último, la invocación misma de los derechos supone también que en la definición de su contenido y alcance deben participar todas aquellas personas que son titulares de los derechos, y no únicamente un sector privilegiado de ellos: los jueces. En “El rol de las reglas en la era de los principios”, la autora pretende disolver este clásico dilema entre un “derecho por reglas” y un “derecho por principios” que usualmente se propone en la teoría jurídica. La tesis que se sostiene es que este planteamiento que opone las reglas a los principios como dos estructuras normativas independientes, y cuya interpretación y aplicación implica dos dinámicas argumentativas opuestas, no solo no describe adecua-

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damente las complejas prácticas de los operadores jurídicos, sino que tampoco ofrece herramientas para evaluar y optimizar el razonamiento judicial. En este contexto, la usual y pertinaz defensa de un “derecho por principios” debe ser descartada: en estricto sentido los jueces, incluídos los jueces constitucionales, utilizan como fundamento normativo de su decisión una o más reglas jurisprudenciales que resuelven los problemas jurídicos subyacentes al caso particular, antes que principios considerados en abstracto. Y aun más, en la estructuración de estas reglas jurisprudenciales confluye un amplio material normativo que no puede ser reducido a unos cuantos principios constitucionales. En definitiva, una correcta comprensión del razonamiento jurídico nos alerta frente a formulaciones reduccionistas que proponen una encrucijada inexistente. Por último, en “Hacia un modelo de la ponderación orientado por reglas”, Laura Clérico muestra de qué modo el ejercicio de la ponderación de principios concluye siempre en una regla de prevalenda condicionada que sirve como premisa mayor del razonamiento en el caso que da lugar a la ponderación, y en casos análogos futuros. De manera aguda y profunda, la autora demuestra que ni la apelación a los principios ni la técnica de la ponderación excluye la utilización de las reglas en el razonamiento judicial, por lo que la dicotomía “reglas vs principios” es en ese sentido una falsa dicotomía. Estas reflexiones, entonces, intentan abrir nuevos horizontes y nuevas perspectivas para abordar estos clásicos problemas de la teoría del derecho, pero que tienen un alto impacto en las prácticas de los operadores jurídicos, y por ende, en la vida de todas las personas.

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Press.). por ello mismo. e Transformation of the Fourteenth Amendment. o de unos “jueces legisladores” –si se me permite tomar en préstamo los títulos de algunas obras célebres1–. 1996. * 185 . Cambridge (Mass. Milán. Government by Judiciary. Correo electrónico: juancarlos. pp. Hay. Giuffrè. para la cual “activismo judicial” equivale sin más a invasión por parte del juez de un espacio de legitimidad que no le corresponde y. ** Abogado de la Universidad de Barcelona. autor de diversas obras. docente de la Universidad Autónoma de Madrid. en primer lugar. la derrotabilidad de las normas y el razonamiento jurídico. Raoul. 1 Berger.Principios y reglas: legislación y jurisdicción en el Estado constitucional* Juan Carlos Bayón** En la cultura jurídica contemporánea conviven enfrentadas dos concepciones radicalmente opuestas acerca del desempeño de la función jurisdiccional en un Estado de Derecho. Madrid. 48 y ss. Nro. la relación entre democracia y derechos. a puesta en peligro del delicado sistema de equilibrios instituEste trabajo fue publicado en la Revista “Jueces para la democracia”.bayon@uam. Mauro. Quizás el modo más rápido de situar los términos de la discrepancia consista en mostrar las distintas reacciones que suscita en una y otra la sola mención de la idea de “activismo judicial”. una larga tradición de pensamiento jurídico-político que no ha dejado de prevenirnos contra los riesgos de un “gobierno de los jueces”. 1977. dentro de las que se destaca “La normatividad del Derecho: deber jurídicoy razónes para la acción” y “Relevancia normativa en la justificación de las decisiones judiciales”. 1984. y diversos artículos sobre argumentación jurídica. Harvard U. fundamentación del análisis económico del derecho . Cappelletti.es. la racionalidad de la aplicación de reglas. 27. el positivismos jurídico. y la justificación del constitucionalismo. Giudici legislatori?.

de hecho. 252 y 124-25. y no los suyos [.. de que el juez activista no es más que un individuo que.J UAN C ARLOS B AYÓN cionales sin el que se frustraría irremisiblemente el ideal del Estado de Derecho. e Tempting of America.] Una tuga es eternamente irrelevante en cuanto al valor de las opiniones morales del que la lleva. Pero el núcleo de esta segunda concepción es la idea del juez como garante de los derechos fundamentales de los ciudadanos frente a cualquier clase de actuaciones de los poderes públicos. e Free Press. las libertades protegidas en la Constitución están (.. no dictados3. Los juicios de valor. 112 S. Y lo que esa idea central llevaría aparejado es que en el mundo de las garantías el juez sí debe 2 Bork. El pueblo sabe que sus juicios de valor son tan buenos como los que enseñan en cualquier Facultad de Derecho... han sostenido no hace mucho autores como Robert Bork o Antonin Scalia: No hay ninguna explicación satisfactoria de por qué un juez habría de tener la autoridad de imponernos su propia moral. Planned Parenthood of Southeastern Pennsylvania. Nueva York. pp.. pueden bastar por el momento para marcar en forma gráfica las distancias respecto al segundo de los puntos de vista a los que me referí al principio. el pueblo debería protestar y manifestarse ante el hecho de que implantemos nuestros valores. 1990.. deben ser votados. después de todo. R. quizá mejores. En el fondo de este primer punto de vista late la convicción. donde sólo debe contar el criterio de oportunidad. “activismo judicial” no es una expresión necesariamente peyorativa. impone a los demás sus propios valores sin tomarse el trabajo de ganarse el derecho para hacerlo pasando a través del proceso político ordinario (p.) indefinidas y no delimitadas. voto particular (concurrente en parte y discrepante en parte) a Casey v. en forma transparente. Si. Aunque todo esto son sólo unos pocos trazos gruesos. Scalia J. del procedimiento democrático). dicho muy descarnadamente. Para esta segunda concepción. 2791 (1992). [. 186 . Esto es lo que. Ct. 3 A. Un juez no es sino más y es en las urnas donde sus opiniones cuentan2.]. ej. Se admite que lo sería si se entendiera por “juez activista” aquel que invade el espacio de la pura discrecionalidad política... considerándose acaso parte de una élite moral. e Political Seduction of the Law..

antes bien.. sino. de los potenciales abusos de las instituciones político-representativas y de las mayorías que las controlan. C. en un plano anterior. de distintas concepciones acerca del modo en que se desenvuelven los procesos de interpretación y aplicación de normas. lo que acabo de mostrarles no son más que las conclusiones o puntos de llegada de cada una de estas posturas rivales. 5 Bergalli.. Y si el no limitarse a eso le convierte en juez “activista”. en Vinculación del juez a la ley penal. 114. pp. “Protagonismo judicial y representatividad política”.. 101-118. Dicho de otro modo: si los derechos son límites a las mayorías –y al poder que actúa en su nombre–. 439 y 443. R. Cuadernos de Derecho Judicial vol. y aun. Madrid. sino una virtud. sus puntos de partida. [. p. principios y preceptos de la Constitución”. en Doxa 15-16 (1994) 423-445. Cada una de las dos es el producto no sólo de concepciones diferenciadas acerca de qué ha de entenderse por “Estado de Derecho” o de cómo concebir la relación entre democracia y derechos. acerca del concepto mismo de norma y del modo en que distintas clases de normas gobiernan las conductas. Todo ello puede quedar convenientemente sintetizado en estas palabras de Roberto Bergalli: El papel del juez puede ser definido como aquel de quien tiene como tarea principal la de defender los derechos de los individuos.] el protagonismo judicial de los últimos años no puede ser visto como una tentativa de 'gobierno de los jueces' ni como una 'politización de la justicia'... 1995. un juez que tome en serio su papel de garante de los derechos simplemente no podría limitarse a dar por bueno. “Valores..P RINCIPIOS Y REGLAS : LEGISLACIÓN Y JURISDICCIÓN EN EL E STADO CONSTITUCIONAL ser –por decirlo con palabras de Clemente Auger– “activista sin pudor”4. sino incluso. si se me apura. XVII. sistemáticamente. 187 . como un soporte de la democracia representativa y un elemento corrector de los demás poderes constitucionales”5. CGPJ. 4 Auger. de las minorías. el activismo judicial resultaría ser no un vicio. el criterio de la propia mayoría –o mejor: del poder que actúa en su nombre– acerca del contenido y alcance de dichos derechos. quizás incluso la virtud por excelencia de la función jurisdiccional en un Estado constitucional. Pero para evaluar sus méritos respectivos hay que someter a examen sus premisas. Como es fácil de imaginar. [.] Ante la debilidad de las formas clásicas de la representación liberal.

recorre el pensamiento occidental– por un “gobierno de las leyes” frente a un “gobierno de los hombres”6. Dejando pues. valioso en tanto que condición de posibilidad de la autonomía individual. desde Platón. 188 . “los límites de nuestras libertades son inciertos” y la “libertad queda restringida por el miedo razonable a ejercerla”8. meramente de la identidad de los autores que he traído a colación para ilustrar cada una de las posturas en liza. 8 Rawls. 7 Cfr. en Doxa. Las Leyes 715 d. no asocien demasiado rápidamente conservadurismo y recelo ante el activismo judicial. Por decirlo brevemente. Pero antes. creo que el análisis debe comenzar trayendo a la memoria el modelo de función jurisdiccional que es inherente a la concepción clásica del Estado de Derecho liberal. John. Press. las resumiré en forma muy comprimida. p. por así decirlo. se materializa 6 Cfr.J UAN C ARLOS B AYÓN Mi propósito no es otro que el de someter a examen esos presupuestos teóricos que están detrás tanto de la censura del activismo judicial como de su vindicación. Naturalmente. me atrevería a advertirles del peligro que representaría extraer conclusiones apresuradas respecto al asunto que nos ocupa a partir. Harvard U. Bork y Scalia son conservadores notorios –si se quiere. Como se trata de ideas bien conocidas. seleccionaré después algunos problemas que creo que merecen una reflexión más detenida. en el sentido de erráticas e impredecibles. esa apuesta no es gratuita.pp. nuestro juicio en suspenso. “Imperio de la ley. entre ellas. pero. Laporta. Cambridge (Mass. casi reaccionarios–. permítanme una observación: a fin de estimular la discusión. en la apuesta –por decirlo con la terminología que. el imperio de la ley es una condición de posibilidad de la autonomía individual: si las decisiones del poder son arbitrarias. A eory of Justice. En esas condiciones. sino que cuenta con una fundamentación valorativa enormemente sólida. 15-16 (1994). 239. Francisco. antes de arrojar un poco de luz sobre una discusión en la que tantas cosas se mezclan y en la que suele uno encontrarse con no poca confusión conceptual.145. es decir. Como sabemos. 133.). Reflexiones sobre un punto de partida de Elías Díaz”. como dice Rawls. ese ideal normativo del imperio de la ley. pero me animo a sugerirles que. El modelo clásico de Estado de Derecho tiene su eje en la idea de imperio de la ley. 1971. entonces la información que para formar planes de vida necesita un individuo acerca de las consecuencias previsibles de sus acciones queda inevitablemente mermada7.

es un ingrediente necesario de la concepción tradicional del Estado de Derecho. y no de consideraciones valorativas controvertibles. públicas y tan claras como sea posible (en cualquier caso. además. y desde luego se ha hecho. Para mis propósitos basta con que quede claro que la idea de imperio de la ley –eso es. cuya identificación como derecho dependa sólo de haber sido emitidas por una autoridad reconocida en el ámbito de su competencia. CEC. En primer lugar. 1969. 189 . 2ª ed.. 10 Fuller. es decir. Press. Lon. Razón práctica y normas (t. el derecho no puede ser lo que Raz ha llamado un “sistema de absoluta discreción”9. que el ideal del Estado de Derecho encierra más cosas que este concepto de imperio o supremacía de la ley: que también exige al legislador cierta forma específica de legitimidad de origen (democrática) e incluso cierta forma específica de legitimidad de ejercicio. los procedimientos de aplicación de estas normas han de estar configurados de manera que se respeten ciertas exigencias institucionales (sin las cuales. si nos ceñimos a su manifestación liberal decimonónica europea. 158-162. Y por fin. Madrid. 1964. Ruiz Manero). New Haven. dotadas de catálogos de derechos que definan las 9 Raz. es decir. rev. Sin duda puede afirmarse. en ausencia de constituciones rígidas. en la práctica. deben ajustarse en su estructura al ideal que Fuller denominó “moralidad interna del derecho”10: han de ser generales y abstractas. e Morality of Law. 1991. no deliberadamente vagas.P RINCIPIOS Y REGLAS : LEGISLACIÓN Y JURISDICCIÓN EN EL E STADO CONSTITUCIONAL en una serie de exigencias en cuanto al modo en que ha de estar configurado el derecho desde el punto de vista formal. concebido con mayor o menor amplitud). Esas normas. sino porque. Joseph. y no me parece trivial recordarlo. el primado del principio de estricta legalidad y el nutrido conjunto de exigencias en que se despliega– . no servirían de mucho todos los rasgos formales que se acaban de reseñar): separación de poderes. control jurisdiccional de la legalidad de las actuaciones de la administración y aseguramiento de las condiciones básicas de imparcialidad en el proceso. razonablemente estables. sino que debe ser un conjunto de normas. de J. prospectivas. pp. abiertas o indeterminadas). ciertas exigencias respecto al contenido. de la concurrencia de circunstancias estrictamente fácticas. cast. Yale U. se puede decir que también fue un ingrediente suficiente: no sólo por su convivencia con evidentes limitaciones al sufragio. E incluso. y no ya respecto a la forma o estructuración de las leyes que promulga (el respeto de un cierto catálogo de derechos básicos. Pero no deseo ahora entrar a discutir si hoy debemos defender conceptos más o menos robustos de Estado de Derecho.

el contorno preciso de todo lo que está habilitada para hacer). pasaría sobre él el deber de motivar su decisión precisando escrupulosamente el precepto legal aplicable al caso. Pero aquella vieja idea se puede traducir sin esfuerzo a términos que. XXII (1966) n. cap. Oxford. en Revista de Estudios Penitenciarios.. Lo que en realidad se estaba postulando. El modelo de función jurisdiccional que encaja con esta concepción del imperio de la ley es bien conocido. Hoy nos puede parecer obvio que no hay aplicación posible sin interpretación previa.. una sofisticada defensa de la idea de que en sentido estricto sólo procede la interpretación ante los casos difíciles en Andrei Marmor. en el momento de la génesis de este modelo) limitarse a aplicarla absteniéndose de interpretarla. 592-747.contrahido á las leyes criminales de España para facilitar su reforma. sí resultan perfectamente inteligibles. J. 664. como de manera transparente escribió Lardizábal. aceptar verdaderamente la supremacía de la ley querría decir para el juez (al menos. 190 . aunque sea o parezca dura y contra equidad. lo que equivale a decir que queda excluida. Y en segundo lugar –y diciéndolo desde la mentalidad propia de la época. 1992. 41. Interpretation and Legal eory. Madrid. el contorno preciso de todo lo que no puede hacer. Antón Oneca. Aplicar una ley “clara y terminante” sin interpretarla querría decir entonces aplicarla según una interpretación literal. p. Discurso sobre las penas. en tanto que motivación admisible. entonces. párr. En primer lugar.J UAN C ARLOS B AYÓN condiciones de validez desde el punto de vista material de la legislación y en las que se instaure un sistema de control jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes. La idea central. Clarendon Press. Y lo que ello implica es que la supremacía de la ley se traduce para el juez en dos imperativos fundamentales. Ibarra impr. desde el punto de vista de la administración.º 174. es que la sentencia no debe ser más que una particularización de la ley para el caso concreto. es que “si la ley es clara y termine (. 1782 (reeditado. desde el punto de vista del ciudadano. 12 Manuel de Lardizábal y Uribe. prel. II. con est. de la clase que sea11. de J. naturalmente.).. sean o no aceptables.. 11 Vid. son evidentemente éstas las que cuentan con la última palabra para trazar el contorno de lo que no queda entregado a la libertad privada (es decir. en cambio. E “interpretar la ley” equivaldría o bien a determinar el sentido de una ley que no es “clara y terminante”. pp. cualquier apelación a un criterio de decisión externo al sistema de fuentes que dibuja la propia ley. por donde se cita). debe seguirle literalmente”12.

1995. ej. para el juez valdría la inversa: veritas. quedando reservada la posibilidad de mitigar el resultado “duro y contra equidad” de esa aplicación rigurosa de la ley únicamente al ejecutivo por la vía del indulto13. 37-55. Como dice Marmor. sino so13 Vid. p. facit iudicium. el único que contaría con legitimidad para aclararla sería el legislador: es la solución de la Constitución de Cádiz de 1812.P RINCIPIOS Y REGLAS : LEGISLACIÓN Y JURISDICCIÓN EN EL E STADO CONSTITUCIONAL o bien. non auctoritas. incluso en los casos fáciles. Marmor. pp.. a atribuirle un sentido que se aparta del que literalmente tiene porque éste le parece al juez “duro y contra equidad”. en Vinculación del juez a la ley penal. Cuadernos de Derecho Judicial XVII. cit. Lo que se le niega al juez en el modelo clásico del Estado de Derecho liberal –al menos. Eso es sin duda lo que se quiere decir en El Federalista –n.G. que creó la institución del réferé legislatif. F. A. 4. cfr. el razonamiento judicial quedaría configurado como una simple inferencia deductiva14. C. entre entidades lingüísticas. entonces no le quedaría al juez –como desde mediados del XIX venía diciendo el segundo párrafo del artículo 2CP (y sigue diciendo hoy el art. una vez aceptada la supremacía de la ley en los sentidos indicados–. Partiendo de esos postulados –es decir. es decir. no con las relaciones entre el lenguaje y el mundo. la lógica tiene que ver con las relaciones entre proposiciones –o.. facit legem. es decir. En particular. esto es.º 78– cuando se afirma que el poder judicial “no tiene fuerza ni voluntad. una vez realizada la calificación jurídica correspondiente están ya dadas las premisas de las que ciertamente se deduce la conclusión del razonamiento judicial. 191 . Si la ley no es “clara y terminante”. sin entrar ahora en el espinoso problema del modo en que en ese caso serían posibles dichas relaciones. Enrique. Y cuando sí es “clara y terminante”. que asigna la tarea de aplicar las leyes a los Tribunales y la de interpretarlas a las Cortes. si no ha previsto con exactitud la solución para el caso planteado en un proceso..3 del nuevo CP)– sino aplicarla de forma “rigurosa”. con los que se consideran como tales en razón de la vaguedad del lenguaje legal). Si para el legislador vale la máxima auctoritas. en sus comienzos– es legitimidad para “interpretar la ley” en cualquiera de estos dos últimos sentidos.J. op. Laporta. el conjunto de operaciones mentales que realiza el juez no se agota nunca en una mera inferencia deductiva. non veritas.P. ante una ley que sí lo es... como una operación estrictamente cognoscitiva. Bacigalupo. En realidad.. entre normas–. no tiene nada que ver con la lógica la operación de subsunción individual que le lleva a establecer que el caso individual que juzga constituye un supuesto del caso genérico al que se refiere la norma que aplica. Por supuesto. 128. Madrid. y la de la Ley francesa de 1790 sobre la Organización del Poder Judicial. op. cit. pero eso no sucede sólo con los casos fáciles (p. Interpretation and legal eory. 144. “La 'rigurosa aplicación de la ley' según el artículo 2º CP”. p. 14 Cfr.

los jueces de lo contencioso-administrativo controlan la sujeción de la administración a la ley. presentación y notas de D. y sólo en segundo lugar. por así decirlo.. Vedel. O dicho de otro modo: si se exige al juez que se ajuste al modelo de función jurisdiccional que se acaba de describir. 16 Montesquieu: de l'Esprit des lois. Este es un punto fundamental. 192 . J. y los jueces de casación –o cualquiera otros que decidan en última instancia en diferentes clases de procesos– controlan la legalidad de las decisiones del resto de los jueces. 587. Y. y Jay. en cualquier caso. en invisible y nulo”16. al juez. En el modelo clásico del Estado de Derecho los jueces de última instancia son realmente el vigilante no vigilado: cuando se desarrolla la jurisdicción constitucional. es porque se supone que el legislador ha puesto en sus manos la clase de material normativo con el que le resultará posible hacerlo. desde 15 Madison. p. para que la compleja arquitectura de las relaciones entre los poderes del Estado no quede cerrada en falso.. Esta concepción cognoscitivista y deductivista de la jurisdicción es necesaria. La concepción cognoscitivista y deductivista de la jurisdicción simplemente nos ahorraría el trabajo de tener que aportar alguna otra clase de argumento justificador de este particular diseño del sistema de relaciones entre instituciones. A. y precisamente porque se presupone que antes el legislador habrá cumplido las suyas.. 1964. Una norma de conducta general y abstracta prescribe cierta clase de acciones a una clase de individuos en una clase de situaciones. tal y como ha quedado descrito. Encyclopaedia Britannica y University of Chicago Press. París. Sólo he querido rememorarlas para que tengamos presente el trasfondo a partir del cual debemos empezar a discutir los problemas que nos interesan. XL.º 78 [Hamilton] (se cita por la ed. e Federalist.J UAN C ARLOS B AYÓN lamente juicio”15.. n.) se convierte. Du seul. Oster)). o lo que quería expresar Montesquieu al escribir que “el poder de juzgar (. de Mortimer J. Ed. que creo que justifica un pequeño rodeo por caminos que para muchos serán familiares y que sólo aparentemente nos alejarán por un momento de la cuestión que nos ocupa.. p. 2ª ed. Londres/Chicago.. Adler en Great Book of the Western World: vol. impone en primer lugar obligaciones muy precisas al legislador. entre ellos creo que el más importante es este: el ideal clásico del imperio de la ley. 230). 1990. cap. Hamilton. 6. Pero no deseo aburrirles deteniéndome más en ideas sobradamente conocidas. Es usual. son los jueces constitucionales los que controlan la sujeción del legislador a la Constitución. en Oeuvres Complètes (prefacio de G. libro XI. J.

Oxford. Blackwell. dependiente del uso que hace de él una comunidad de hablantes. Frederick. pp. 70 (1973) 699-711. sino de la aceptación de ciertos juicios de valor. las propiedades que connotan algunos términos –como “héroe” o “canalla”– pueden no ser de carácter estrictamente empírico. porque la connotación de cada término es un producto convencional. Naming and Necessity. decir que. En la filosofía del lenguaje contemporánea –y dejando ahora al margen complicaciones que no nos interesan. Clarendon Press. éste será tanto más vago cuanto mayor sea su zona de penumbra. puesto que no es posible especificar de antemano el conjunto exacto de propiedades que.P RINCIPIOS Y REGLAS : LEGISLACIÓN Y JURISDICCIÓN EN EL E STADO CONSTITUCIONAL Frege. como la de si existen clases naturales17– se da por sentado que todos los términos de clase. podemos adoptar la terminología propuesta recientemente por Schauer18 y decir que un término posee “auto17 Cfr. A Philosophical Examination of Rule-Based Decision-Marking in Law and in Life. Finalmente. Hilary. 1991. en el límite. 18 Schauer. Playing by the Rules. Putnam. en el límite todos los términos son (al menos potencialmente) vagos no equivale en modo alguno a decir que todos son igualmente vagos. en Journal of Philosophy. con carácter de condiciones necesarias y suficientes. En este sentido. “Meaning and Reference”. y nuestras convenciones lingüísticas no son tan precisas o pormenorizadas como para dejar resuelta de antemano cualquier duda posible acerca de la determinación exacta de su denotación. es decir. A esto es a lo que nos referimos al hablar de la “textura abierta del lenguaje” o de la vaguedad –como mínimo– potencial de los términos de clase. en cuyo caso la determinación de su denotación no depende sólo de las reglas semánticas convencionalmente vigentes en la comunidad. tienen una denotación abierta o indeterminada. integran su connotación. Oxford. Como es fácil comprender. simplemente. 1980. sino valorativo. Kripke. diferenciar dos dimensiones del significado de los términos que designan clases: su extensión o denotación (el conjunto de objetos particulares a los que el término se aplica) y su intensión o connotación (el conjunto de propiedades que han de concurrir en un objeto particular para considerarlo incluido en la extensión o denotación del término). 53 y ss. 193 . Ahora bien. la denotación de un término está determinada por su connotación. Ello viene dado. Dicho de otro modo: si llamamos “zona de penumbra” al conjunto –a su vez borroso– de objetos de los que no sabríamos decir con certeza si están incluidos o excluidos de la denotación de un término. Saul.

por lo menos en parte. que el rule of law requiere un law of rules20: que el ideal clásico del imperio de la ley –y el modelo cognocitivista y deductivista de jurisdicción que es su corolario– requiere un derecho compuesto sólo de ese tipo específico de normas que serían las reglas. inalcanzable. Terradilos y R. con la satisfacción o no de estos requisitos. en University of Chicago Law Rewiew 56. en sentido estricto. y que carece de ella en caso contrario. 1969. es ineliminable). “e rule of Law as a Law of Rules”. en última instancia.. 194 . un conjunto de exigencias al legislador acerca del modo en que deben quedar configuradas las normas que dicta. Hay entonces dos problemas que saltan a la vista de inmediato. No cuesta mucho esfuerzo reconocer en la norma que cumpla estos requisitos a la “ley clara y terminante” de la que nos hablaban las viejas palabras de Lardizábal. de P. es decir. Incluso el legislador más ajustado a las exigencias descritas tiene que reconocer que el juez llamado a aplicar las normas que dice se las verá en ocasiones con supuestos que caen en la zona de pe19 Ferrajoli. 20 Cfr. y. A. Y me parece igualmente claro que el modelo cognocitivista y deductivista de jurisdicción que corresponde al modelo clásico de Estado de Derecho sólo puede realizarse respecto del conjunto de casos comprendidos en el núcleo no vago de normas formuladas con los requisitos antedichos. y no valorativo). podríamos decir. Ahora podemos decir. que la distinción entre “reglas” y “principios –como especies del género común “norma”– tiene que ver de algún modo.J UAN C ARLOS B AYÓN nomía semántica” cuando la determinación de su denotación depende sólo de las reglas semánticas convencionalmente vigentes (porque las propiedades que connota son de carácter estrictamente empírico. A. Derecho y razón. J. con Scalia. 1175-1188. Teoría del garantismo penal (t. Esta es la conclusión ineludible de admitir que autonomía semántica no equivale en modo alguno a ausencia de vaguedad. lo que tengan el menor grado de vaguedad posible (aun sabiendo que ésta. Ruiz Miguel. que el ideal descrito es. Trotta. prescindiendo por ahora de mayores precisiones conceptuales. Scalia. con palabras de Ferrajoli. 121. p. Si entendemos provisionalmente. Luigi. Esas exigencias son fundamentalmente dos: debe utilizar términos que posean autonomía semántica. Andrés Ibañez. entre ellos. C. cast. Cantarero). pp. que el ideal clásico del imperio de la ley implica antes que cualquier otra cosa una regla de formación del lenguaje legal 19. 1995. J. Madrid. El primero. Bayón.

evitables por el legislador. no tiene por qué provocar especiales problemas de justificación dentro del ideal clásico del Estado de Derecho. En cualquier de esos dos casos me parece que un hipotético reproche al juez por su “activismo” carecería del más mínimo sentido. sumamente discutidas en la teoría del derecho actual– que tienen que ver con el modo en que las normas gobiernan las conductas y con el papel específico de las reglas en los razonamientos prácticos. Dicho de un modo más claro: en mayor o menor medida. pero en este caso. 21 Cfr. como podría ser el primigenio sistema de remisión al legislativo de las dudas interpretativas. probadamente mayores. que. 275.P RINCIPIOS Y REGLAS : LEGISLACIÓN Y JURISDICCIÓN EN EL E STADO CONSTITUCIONAL numbra de los términos con que las formuló. Pero.A. 195 . no por el propio juez. notablemente vagos. p. 1994. cuando desde la defensa del ideal clásico del imperio de la ley se denuncia y censura el activismo judicial.ª ed. Raz). en puridad. Y este tercer supuesto nos conduce además hacia algunas cuestiones centrales –por lo demás. e Concept of Law. no patológica. siempre se han dictado normas formuladas con términos carentes de autonomía semántica o. tan corta vida tuvo.. Eso sí. sino estrictamente fisiológica cuando se emplean lenguajes naturales. H. de cualquier método alternativo de toma de decisiones en esas circunstancias. Hart. Pero esta circunstancia. por cierto. 2. El único. sino porque históricamente se puede constatar que los legisladores reales siempre se han quedado a una distancia de él mayor que la que era estrictamente inevitable. Es cierto que en esos supuestos intersticiales el juez se verá investido de un poder de decisión que en principio parece un cuerpo extraño dentro del sistema de relaciones entre poderes propio del Estado de Derecho. De ese modo quedan abiertos espacios suplementarios para el poder de decisión del juez. por P. aun dotados de ella. como escribió Hart21. y el modelo cognocitivista y deductivista de jurisdicción simplemente no vale para esos casos.L. sea inalcanzable. puesto que decir que alguien se ha extralimitado en su función implica la presuposición de que podría haber evitado hacer lo que hizo. al que simplemente le vienen dados. en que el modo de proceder del juez sería evitable y en el que evitarlo depende de él. se está pensando en un tercer supuesto. no por casualidad.A. estrictamente evitables. Por eso me parece claro que. El segundo problema viene dado no porque el ideal. Bulloch y J. “Postscript” (ed. la justificación de ese poder intersticial no es muy difícil si éste se considera como el precio a pagar para evitar los inconvenientes.

la fidelidad inteligente al ideal del imperio de la ley sería más bien ésta. podía evitar hacer. En los dos supuestos anteriores el juez tendría ante sí “casos jurídicamente difíciles”. por ejemplo. consiguientemente. también de naturaleza moral (puesto que tendrían que ver con el aseguramiento de bienes como la certeza. que respaldan su sometimiento a la ley. Jurídicamente fácil. personalmente. y dado un caso que inequívocamente –según las convenciones semánticas vigentes– ésta comprendido en la zona clara de aplicación de la norma. Y en ese caso. Podría alegarse. y sirviéndome una vez más del viejo texto de Lardizábal que cité anteriormente. el razonamiento judicial podría efectivamente ajustarse al ideal deductivista. casos en los que el derecho vigente no dictaba una solución inequívoca y en los que. y no la representada por una miope aplicación literalista? 196 . que bien pueden ser las que en realidad corresponden a la verdadera intención del legislador. algo que.J UAN C ARLOS B AYÓN Por decirlo brevemente. la previsibilidad. ¿no habría que pensar que la verdadera fidelidad. dada una norma formulada en términos que poseen autonomía semántica. el juez tendría ante sí un caso jurídicamente fácil.). este tercer supuesto es el del juez que introduce en ella una excepción no prevista atendiendo a consideraciones valorativas. tal y como él las percibe. En este tercer supuesto. Quizás alguien se pregunte por qué habría que tildar necesariamente al juez de “activista” en este tercer caso (entendiendo en este momento que se trata de una calificación peyorativa que encierra el reproche de haber vulnerado el ideal del imperio de la ley). pero que él vería como moralmente difícil. o las que “dan sentido a” o “están implícitas en” el derecho legislado en su conjunto (incluso si el propio juez. por el contrario. Y moralmente difícil. porque el derecho dicta inequívocamente una solución para el caso y porque. y aquellas otras. que esas consideraciones valorativas que llevan al juez a buscar la “justicia del caso concreto” excepcionando la regla aplicable no tienen por qué ser las suyas personales. el supuesto al que ahora me refiero es el del juez que teniendo ante sí una “ley clara y terminante” no la sigue literalmente porque su aplicación al caso que enjuicia le parece “dura y contra equidad”. porque desde el punto de vista del juez se produciría un conflicto entre las exigencias de “justicia del caso concreto”. naturalmente. Es decir. en consecuencia. no las comparte). etc. el ideal fundamental del “sometimiento del juez a la ley” resultaba en realidad vacuo.

del juicio de otro (del aplicador) acerca de si queda o no realmente satisfecho en cada caso aquel propósito: puede prescribir. 149-155.134. sino que queda librada por completo al juicio del llamado a aplicar la norma (que puede coincidir sólo parcialmente con el suyo). Porque éste ha de ser consciente de que. op. F.. hacer lo que ésta exige sí promovería su propósito. sin embargo.. para los ciudadanos. casos que caigan fuera del ámbito de aplicación de la norma y en los que. precisamente. este modo de legislar implica una pérdida de control por parte del legislador. Esta forma alternativa de legislar tiene también sus costes desde el punto de vista del propio legislador. y para pertenecer a la cual haya de concurrir una propiedad cuya identificación no dependa. una traslación de autoridad desde el emisor de la norma hacia su aplicador. 158-162. y a la inversa. han encontrado su formulación más clara en la obra de Schauer22. La posibilidad de que dispone consiste en formular su directiva diciendo simplemente que debe realizarse el propósito buscando: por ejemplo. Expresar ese ideal. evidente. a mi entender. Uno. que no se considere penalmente responsable a quien no tenga la madurez suficiente para discernir realmente el alcance de sus actos. Playing by the Rules. 22 Cfr. Puede intentar formar una clase de casos cuya extensión sea lo más parecida posible al conjunto ideal de supuestos en los que se realizaría perfectamente el propósito buscado.P RINCIPIOS Y REGLAS : LEGISLACIÓN Y JURISDICCIÓN EN EL E STADO CONSTITUCIONAL La respuesta a esta crítica hipotética puede servirnos para introducir algunas ideas que me parecen capitales y que. Es decir. por ejemplo. Para evitar ese resultado puede formular su directiva de otro modo. Pero legislar de este modo tiene dos inconvenientes. 197 . la identificación en concreto de los casos que satisfacen el propósito buscando no va a depender de su propio juicio al respecto. Es una obviedad decir que quien dicta normas lo hace guiado por un propósito: tratar de conseguir que las conductas de los destinatarios se ajusten a cierto ideal que le parece deseable. sin embargo. que quedan en una flagrante situación de inseguridad. que sólo se considere responsable penalmente a quienes hayan cumplido dieciocho años. habrá inevitablemente algunos casos en que sea aplicable y en los que sin embargo su cumplimiento no promueva el propósito realmente buscado. habiendo formulado su directiva de ese modo. 229-233. Y otro –que es el que ahora me interesa resaltar– para el propio legislador: porque habiendo legislado así. pp. Schauer. coloca al legislador ante una opción dilemática. cit. 128.

en la que la solución de cada caso exigiría siempre la concreción y ponderación de todos los valores en juego.J UAN C ARLOS B AYÓN En la teoría del derecho contemporánea se ha explicado de varias maneras distintas en qué consiste la diferencia entre principios y reglas en tanto que especies del género común “norma”23. Pues bien. Un derecho compuesto sólo de principios daría lugar a lo que Schauer denomina una “jurisprudencia de razones”24. al menos a los efectos que aquí interesan y sin mayor afán de precisión. F. Dworkin)”. Los principios no aclaran qué acciones en concreto materializarían o frustarían aquellos valores. cap. quien cuenta con la autoridad para realizar ese balance. Manuel y Ruiz Manero. el coste en aplicaciones e inaplicaciones estrictas de la regla que no sirven al propósito real buscado. 26 (1996). me parece que hay una idea fundamental que debe ser enfáticamente subrayada: si se acepta que es el legislador. 41-49. y elegir. éstas pueden ser aplicadas en forma “opaca”. las reglas no aclaran qué valores se realizan al ejecutarse la acción que prescriben. Los principios. 24 Schauer. Juan.. Ahora bien. con resultados imprevisibles de antemano. si elige el segundo. Sobre principios y normas. entonces. serían normas que prescriben que se realicen ciertos valores. pp. Barcelona. 1992. Atienza. I. el que a su juicio resulte menor. el coste en merma de seguridad y en aplicaciones posibles del principio según un criterio de fondo no coincidente con el suyo. CEC. Las piezas del Derecho. by R. 198 . 1996. Madrid. en Michigan Law Review. en cambio. Teoría de los enunciados jurídicos. que denominaremos “principios” a las directivas que dicta el legislador según la primera de las opciones que acabo de mencionar y “reglas” a las que dicta con arreglo a la segunda. Pero me animaría a seguir. Luis. 85 (1987). “Diez argumentos a propósito de los principios”. entonces la solución que finalmente adopte debe aceptarse en sus propios términos: no porque ello no vaya a conducir a 23 Cfr. Prieto Sanchís. para optar por un procedimiento u otro el legislador debe comparar sus costes respectivos: si elige el primero. en Jueces para la Democracia. mientras que las reglas serían normas que modalizan deónticamente acciones determinadas descritas en términos que poseen autonomía semántica. es decir. 847-870. Del mismo autor. como es natural. pueden controlar la decisión en cada caso concreto en que resultan aplicables. si esto es así. incluso cuando hacer lo que la regla exija no coincida con lo que exigiría su propósito o justificación subyacente. Ariel. En un derecho compuesto sólo de reglas. y sólo él. Información y debate. pp. “e Jurisprudence of Reasons (reviewing Law's Empire.

En primer lugar. En tercer lugar. sino que requeriría aplicar las reglas. como prescripciones “opacas” respecto a su justificación subyacente. el ideal clásico de imperio de la ley requiere un derecho de reglas.P RINCIPIOS Y REGLAS : LEGISLACIÓN Y JURISDICCIÓN EN EL E STADO CONSTITUCIONAL veces a decisiones indeseables (nótese bien: que el propio legislador reconociera como indeseables). sino según las consideraciones valorativas que cabe presumir que animaron su promulgación. como por ejemplo la de Hart: los casos fáciles serían aquellos 199 . Si el ideal clásico del imperio de la ley exige un “derecho de reglas”. por cuanto un derecho de principios daría lugar a un modelo de jurisdicción sobre la pauta de la “jurisprudencia de razones” que frustraría el propósito primario de servir de condición de posibilidad de la autonomía individual. exige además que el momento de su aplicación éstas sean tratadas realmente como tales. quizá no esté demás resaltar que toda esta perspectiva encaja perfectamente con el modo en que se concibe la diferencia entre casos fáciles y difíciles desde el punto de vista de las mejores versiones de la teoría del derecho positivista. nos brinda la réplica a esa crítica hipotética que pasaba por sostener que la fidelidad inteligente al imperio de la ley no sólo no excluiría. Todo ello. entre dos series alternativas de posibles decisiones indeseables. me parece. sino. sino porque se respeta su criterio acerca de cuál. de nuevo. Por último. no según su formulación “clara y terminante”. incluso en un derecho de reglas hay inevitablemente espacios de indeterminación. es decir. y puede justificarse como el precio a apagar para evitar los inconvenientes más graves de mecanismos de decisión alternativos. es globalmente menos dañina. para evitar los costes –que se presumen mayores– que involucraría el mecanismo de decisión alternativo (y la acusación de “activismo” equivaldría a la de desconocimiento de esta exigencia). en los espacios claramente determinados por las reglas debe regir el principio del sometimiento estricto del juez a la ley: no porque ello carezca de costes (en forma de aplicaciones o no aplicaciones de la regla que frustran su propósito). en los que es irrealizable el modelo de jurisdicción cognoscitivista y deductivista: pero el poder de decisión que ejerce el juez en esos espacios no puede ser tildado peyorativamente como “activismo”. En segundo lugar. Creo que ahora tenemos ya a la vista todos los elementos necesarios para recapitular de qué modo quedarían dibujadas las relaciones entre imperio de la ley y jurisdicción en el modelo clásico de Estado de Derecho.

en relación con el problema aludido. Creo que no es éste el momento de examinar a fondo esas interpretaciones –por cierto. Wittgenstein on Rules and Private Languaje. que realmente me parece poco prometedora. simplificando probablemente en extremo. Kripke. Pérez Lledó. en la interpretación de Kripke: vid. 26 Fundamentalmente.J UAN C ARLOS B AYÓN que cuentan con una solución predeterminada y en los que la decisión sigue la pauta de un razonamiento deductivo. Sólo diré. más exactamente. como la existencia de lagunas o de antinomias irresolubles– es la ubicación de éste en la zona clara o en la zona de penumbra de los términos con que se han formulado las reglas. sumamente discutidas– ni de introducirnos por los tortuosos vericuetos de las teorías del significado27. que esta forma de crítica conduce a la conclusión sorprendente de que en el plano estrictamente lingüístico no hay de antemano casos claros de 25 Vid. Quienes han desarrollado esta forma de crítica (fundamentalmente autores ligados al movimiento Critical Legal Studies25) se apoyan en determinadas interpretaciones de las tesis de Wittgenstein acerca del problema del seguimiento de reglas26. 27 Me he ocupado con detenimiento de este problema en “Proposiciones normativas e indeterminación del derecho”. Tecnos.6). Madrid. 1996 (especialmente. y de ninguna manera por cualquier clase de consideración valorativa. Y en la base de la distinción entre unos y otros sería de naturaleza estrictamente lingüística: se entiende que lo que hace al derecho determinado o indeterminado en relación con un caso concreto –dejando al margen cuestiones que ahora interesan menos. Ahora bien. circunstancias ambas que no concurrirían en los casos difíciles. IV. porque una comprensión diferente de cómo funcionan las reglas del lenguaje debería llevarnos a una comprensión diferente de cómo operan las reglas de conducta que se expresan en ese lenguaje. Juan A. sostiene en esencia que las reglas no controlan (ni pueden controlar) en ningún caso las conductas del modo que ha quedado descrito. Y ello no por un problema específico de las reglas de conducta. cap. 1982. todo este modelo de imperio de la ley de función jurisdiccional está siendo objeto en los últimos tiempos de una seria impugnación. La primera. El movimiento Critical Legal Studies. sino por un problema del lenguaje en el que las reglas se expresan. ponencia presentada en agosto de 1996 en el Seminario Internacional de Teoría del Derecho de Vaquerías (Argentina). lo que en cualquier caso viene dado por las convenciones semánticas vigentes. Oxford. 200 . Saul. Blackwell. Esa impugnación adopta dos formas principales.

y no contamos con una jerarquización u ordenación estricta de los mismos que defina su 201 . La idea clave es que un principio puede requerir que un caso. hace explícitas él mismo en forma de principios sus condiciones sustanciales de justificación. en un Estado de Derecho constitucional. a replantear el sentido de la diferencia entre casos fáciles y casos difíciles (o. Hay en cambio una segunda línea de crítica que sí me parece que debe ser tomada en serio. con lo cual la afirmación hecha de antemano de que un caso “está realmente” gobernado por la regla sería el producto de una comprensión defectuosa de la relación entre las palabras y sus significados. Para poner en tela de juicio el modelo de imperio de la ley y de función jurisdiccional propio de la concepción clásica del Estado de Derecho no hace falta dudar de la capacidad genérica de las reglas para gobernar las conductas: basta con reparar en que el derecho actual. si se quiere. convertiría al acto mismo de legislar en un empeño vano. Esta tesis nos conduce a una a mi juicio inaceptable concepción de las palabras no como portadoras relativamente acontextuales de significados. Los principios pueden justificar excepciones a las reglas: pero entonces.P RINCIPIOS Y REGLAS : LEGISLACIÓN Y JURISDICCIÓN EN EL E STADO CONSTITUCIONAL aplicación de una regla. es una cuestión extraordinariamente compleja –quizá con más ramificaciones de las que se sospechan– que aquí no me propongo abordar. Si debería o no serlo. sino como meros contenedores vacíos a las que simplemente “se atribuyen” significados en cada una de sus ocasiones concretas de uso. Ello altera decisivamente el ideal clásico del imperio de la ley y obliga. Una concepción que. sino es posible determinar de antemano el conjunto preciso –porque éste puede concurrir en muchos de esos casos con otros principios. comprendido inequívocamente en la zona de clara aplicabilidad de una regla –según las convenciones semánticas vigentes–. es o no aplicable a un caso determinado: sólo podría decirse una vez que se constatara que su aplicación suscita el acuerdo general. en nuestro caso. o una parte de él es un derecho determinado antes del momento de su interpretación y aplicación). el art. a mi entender. El derecho. en criterios interpretativos del conjunto del ordenamiento (como establece. convirtiéndola por un lado en requisitos de validez de la legislación y. el sentido en el que cabe decir que el derecho. 5 LOPJ). Pero lo cierto es que no lo es. en un Estado constitucional. no es un “derecho sólo de reglas”. tomada realmente en serio. sea resultado de un modo diferente al dispuesto por aquella. por otro. de que nunca sería posible decir a priori si una regla.

Gustavo. La misma idea es expresada por Alexy cuando escribe que “quien afirma que una decisión es clara. cast. 28 Zagrebelsky..J UAN C ARLOS B AYÓN peso respectivo–. 29 La expresión es de Zagrebelsky. justicia (t. cit. El derecho dúctil. Madrid. p. 145. de Marina Gascón. Pero lo importante es entender en virtud de qué los concebiríamos como fáciles: los conceptuaríamos así porque no acertaríamos a ver ninguna razón de principio para dejar de aplicar la solución prevista por la regla. por razones lingüísticas. CEC. 29. por tanto. en la que las reglas no serían más que puntos de partida ilimitadamente moldeables a la luz de un conjunto de principios abiertos y sin jerarquizar que. derechos. Trotta. da a entender que no cabe considerar argumentos que den lugar a dudas serias”: Alexy. si no irrebatible. Ley. espejo). Peces-Barba). Atienza e I. Por supuesto habrá una infinidad de casos de aplicación de reglas que nos parezcan “fáciles” y que se resolverán como tales. epílogo de G. desde luego. cast. Y lo que esto implica es que la argumentación basada en principios no sólo entraría en juego para resolver los casos que. el argumento por principios sólo “parece ausente porque opera silenciosa e inadvertidamente”28. no lingüística. lo que. entonces tampoco podemos determinar de antemano el conjunto preciso de excepciones obligadas a la regla. Madrid. 202 . lo que es tanto como decir que no podemos determinar de antemano en qué casos la regla es aplicable. R. nos vendrían ya conceptuados como “difíciles”. es una cuestión de índole valorativa. sino que también gobierna –aunque sea negativamente– los casos que reputamos fáciles. en el Estado constitucional. los “señores del derecho”29? A mi juicio hay dos razones fundamentales para sostener que esa sería una conclusión excesiva. lo cual dota a las reglas de una fuerza en la justificación de decisiones. 1989. p. 1995. Teoría de la argumentación jurídica. de M. ¿Quiere ello decir que en un Estado de Derecho constitucional la jurisdicción no puede adoptar más forma que la de una “jurisprudencia de razones”. tampoco despreciable. En primer lugar. como ha escrito Zagrebelsky. p. Ellos. un derecho de principios y reglas no equivale sin más a un hipotético derecho sólo de principios: en un derecho de principios y reglas la solución prevista por la regla goza de una presunción prima facie de aplicabilidad que sólo puede ser desvirtuada en un caso concreto mediante una argumentación basada en principios (esto es: vale “salvo principio en contrario”). op.. 150. constreñirían debilísimamente al aplicador del derecho? ¿Acaso hemos de concluir que los jueces son. La teoría del discurso racional como teoría de la fundamentación jurídica (t.

en el fondo. que. También les apunté.P RINCIPIOS Y REGLAS : LEGISLACIÓN Y JURISDICCIÓN EN EL E STADO CONSTITUCIONAL Y en segundo lugar. tan solo. no eran sino otras tantas derivaciones de dos modos contrapuestos de concebir la relación entre democracias y derechos. Creo que la reflexión sobre estos últimos –los principios institucionales– nos devuelve al punto en el que comenzó mi exposición. Aquella idea de que el juez debe ser “activista sin pudor” en el mundo de las garantías implica no sólo –lo que sería difícilmente discutible– que el juez debe hacer valer las leyes frente a las ilegalidades manifiestas del poder. dejar apuntadas un par de ideas que a mi juicio abonan una concepción de las relaciones institucionales entre los poderes del Estado capaz de sustentar un principio fuerte de deferencia del juez constitucional ante el poder legislativo al enjuiciar la constitucionalidad de las leyes y del juez contencioso-administrativo ante la administración a la hora de enjuiciar (como “administrador negativo”) la legalidad de sus actuaciones. Y ahora me parece que podríamos definir con algo más de precisión qué habría que entender por juez “activista” en el Estado constitucional de Derecho: aquel que ignorara o subestimara el peso de esta última clase de principios. 203 . pero sí me gustaría. salvo que se esté dispuesto a afirmar que el peso en la argumentación de este último tipo de principios debe ser nulo. el derecho de un Estado constitucional no sólo incorpora principios que actúan como parámetros de justificación del contenido material de la acción de los poderes públicos. relativos a la atribución de espacios de autoridad. sino también principios formales como los de certeza y seguridad jurídica o de naturaleza institucional como los relativos a la división de poderes y funciones dentro del Estado. No dispongo ahora de tiempo para abordar con detenimiento el complejísimo problema de la relación entre democracia y derechos. convirtiendo en “jurisprudencia de razones” pura la forma más compleja de jurisdicción que conviene a un derecho de reglas y principios sustantivos e institucionales. sin embargo. que no asociaran demasiado aprisa conservadurismo y recelo ante el activismo judicial. Y. es decir. comencé presentando dos visiones contrapuestas acerca del papel que corresponde al juez en un Estado de Derecho. habrá que reconocer que las razones para excepcionar una regla basadas en principios sustantivos tienen que ser contrapesadas –y en ocasiones serán superadas– por las razones para aplicar estrictamente la regla basada en el principio de seguridad o en los relativos a la división de poderes y funciones. Si a estas alturas lo recuerdan.

La justificación usual de esa idea radica. El argumento. En primer lugar. la idea de que las mismas justificaciones profundas que animan el ideal de los derechos favorecen un método determinado de 30 Sunstein. Ackerman. sin embargo. e Belknap Press. sino los seleccionados por una decisión democrática originaria –la constituyente–. p. Reconceiving the Regulatory State. el punto de vista al respecto del juez –constitucional o contencioso-administrativo– prevalece sobre el punto de vista distinto del legislador o de la administración. We e People. por la misma razón que “los zorros no pueden guardar las casas de las gallinas”30. por tanto. 204 . Cambridge (Mass. 1990. Zagrebelsky. El ideal de los derechos representa a las personas como agentes que eligen y que conciben que su propia dignidad reside en poder hacerlo en condiciones que puedan ser asumidas como de auto-gobierno. Y no veo qué otra cosa puede significar auto-gobierno en una comunidad si no es participación en términos de igualdad en la elaboración de las decisiones públicas. Cass. pp. Harvard U. me parece que el ideal mismo de los derechos invoca el respeto a la capacidad de los individuos ordinarios para gobernar sus vidas en términos que respeten la igual capacidad de los demás. Vol. Press. Y en segundo lugar. o los de Zagrebelsky32. op. 31 Vid. 224. Porque si el juez acepta que los derechos que tenemos no son los que determinaría una concepción ideal de la justicia. Bruce. Cambridge (Mass.J UAN C ARLOS B AYÓN sino también que cuando no está claro el alcance de dichas garantías –en la constitución o en la ley–. me parece discutible su propia coherencia interna. por diferenciar la calidad del momento constitucional de la del momento legislativo– por qué no ha de ser también una decisión democrática la que concrete su contenido y delimite relaciones de prioridad entre ellos.).). 32 G. por decirlo con las palabras de Cass Sunstein. se me antoja menos fuerte de lo que parece. en la convicción de que “aquellos que están limitados por el derecho no tienen el poder de decidir sobre el sentido de tal limitación”. After the Rights Revolution. Sería curioso que de esas ideas subyacentes no se siguiera absolutamente nada en lo referente al modo mejor de tomar decisiones colectivas que zanjen nuestros desacuerdos prácticos acerca del contenido y alcance de esos mismos derechos. I: Foundations. 1991. Creo que no carece de fundamento. entonces creo que no está claro –a pesar de esfuerzos como los de Ackerman31. 115-116. cit..

p. 34 Cfr. 1989. “A Right-Based Critique of Constitutional Rights”. Pienso que haríamos bien en no olvidar estas palabras: El cándido ciudadano tiene que confesar que si la política del gobierno acerca de cuestiones vitales que nos afectan a todos ha de ser fijada irrevocablemente por las decisiones de la Corte Suprema [.). deberíamos someter a revisión algunas ideas usuales acerca del sentido político de las críticas al activismo judicial. el pueblo habrá dejado de gobernarse a sí mismo.. A. al haber puesto en la práctica su gobierno en las manos de ese eminente Tribunal. quizá. Abraham Lincoln: Speeches and Writings 1859-1865. Waldron. 33 Para un desarrollo pormenorizado –y que me parece particularmente convincente– de esta idea. Por eso. Lincoln.P RINCIPIOS Y REGLAS : LEGISLACIÓN Y JURISDICCIÓN EN EL E STADO CONSTITUCIONAL toma de decisiones colectivas acerca de su contenido y alcance: el método de la representación democrática33. 205 . en Oxford Journal of Legal Studies. e Library of America. 221. vid. E. 13 (1993). Jeremy.]. ni Antonin Scalia.. “First Inaugural Address” (4 marzo 1861). 18-51. (ed. Nueva York. Fue Abraham Lincoln34. Y también haríamos bien en no olvidar quién las escribió. No fue Robert Bork.. pp. en Fehrenbacher.

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La construcción del holding de las decisiones judiciales. Conclusiones. por oposición a un “derecho por reglas”. Correo electrónico: claudiae57@yahoo. Ecuador). El “derecho por reglas” y el “derecho por principios”. Introducción.2.2. II. Colombia).El rol de las reglas en la era de los principios Claudia Escobar García* Sumario: I. Bibliografía. El holding de las decisiones judiciales 3.2. Maestría en Derecho Constitucional de la Universidad Andina Simón Bolivar (Quito.1. 3. Introducción La cultura jurídica contemporánea dominante tiende a defender un “derecho por principios”. Profesora de Argumentación Jurídica y Derecho Procesal Constitucional en la Universidad Andina Simón Bolivar y en la Universidad de los Hemisferios. 3. El holding como regla de origen judicial y sustancialmente derivada del derecho legislado IV. Se sostiene que con * Abogada y filósofa (c) de la Pontificia Universidad Javeriana (Bogotá. 207 . V. Formulación del problema jurídico.2. La función de las reglas y de los principios en el razonamiento judicial 3. Nivel de generalidad del problema jurídico. I. 3.1.2. Actualmente asesora del Subsecretario de Desarrollo Normativo del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos del Ecuador.2. III.com.

de la defensa del “derecho por principios” con la reafirmación del papel del juez dentro de los sistemas constitucionales. tanto de los textos como de los conflictos y asuntos constitucionales. interpretar. lógicas y pragmáticas de todo sistema jurídico. a veces de manera concurrente con las reglas. que enfrenta a los jueces con severos problemas interpretativos y aplicativos. encargado de asegurar la eficacia del principio democrático. El “cruce” de estas dos coordenadas. pero para los fines de este trabajo interesa destacar que ésta se estructura en torno a los denominados “principios” más que en torno a las tradicionales reglas propias del derecho legislado. una de las notas características de esta transformación cultural y epistemológica consistiría en pasar de un sistema cuyo eje central son las reglas. de garantizar el contenido de aquellos valores. casi la totalidad de la parte dogmática 208 . y para superar las indeterminaciones semánticas. hasta el punto de que hoy en día es considerado como el operador jurídico por excelencia.C LAUDIA E SCOBAR G ARCÍA la superación del formalismo y del positivismo jurídico ha operado un “cambio de paradigma”. La necesidad de adscripción a este “derecho por principios” es especialmente acuciante en la justicia constitucional. y dada la estructura y naturaleza de los principios. y en los que con frecuencia se requiere de un amplio arsenal de técnicas y protocolos argumentativos especiales. sintácticas. aunque siempre por encima de éstas. aplicar y concebir el Derecho. De este modo. consideradas ahora como insuficientes para asegurar la justicia. Como consecuencia de lo anterior. la equidad y la flexibilidad del Derecho. a otro cuyo núcleo son los principios. principios y derechos considerados como inquebrantables dentro de una democracia sustancial. exige apelar sistemática y metódicamente a los principios. y sobre todo. La idea que subyace es que la naturaleza. Esta especie de “revolución” ha coincidido con la revalorización del juez dentro de los sistemas jurídicos contemporáneos. a veces de manera excluyente. es decir. para ser entendido como una labor altamente compleja. mucho más flexible y sobre todo más sensible a las exigencias derivadas de la justicia y la equidad. ha llevado a replantear la naturaleza y el alcance de la actividad judicial. La caracterización de esta propuesta reviste una gran complejidad. En efecto. que implica una nueva manera de producir. el razonamiento judicial deja de ser concebido como una mera aplicación mecánica de reglas a casos particulares.

la expresión “principio” es polisémica. se expresa en principios. norma que utiliza expresiones particularmente amplias y conceptos jurídicos indeterminados. y tanto los denominados “valores” como los denominados “principios en sentido estricto”. como norma fundamental o básica del sistema jurídico o de uno de sus subsectores. Por otro lado. como norma estructuralmente indeterminada. suponiendo que existe una 209 .EL ROL DE LAS REGLAS EN LA ERA DE LOS PRINCIPIOS de las Constituciones. Sin embargo. En este trabajo se utilizará la expresión “principio” en cualquiera de los siguientes sentidos: primero. el “derecho por principios” debe sustituir al viejo paradigma del “derecho por reglas”. En otras palabras. y tanto la protección de los derechos humanos como la garantía de la supremacía del texto constitucional. se sugiere de antemano la respuesta: dadas las evidentes y palmarias virtudes de aquellos. Manuel y Ruiz Manero. Manuel Atienza y Juan Ruiz Manero han identificado al menos ocho acepciones: norma cuyas propiedades relevantes del caso que regula son generales. 101-120). versatilidad y flexibilidad de los principios. segundo. y en muchas ocasiones producen resultados contrarios a la equidad y la justicia. Esta noción amplia coincide con la que tácita o expresamente adoptan quienes defienden la teoría principialista. la distinción entre “reglas” y “principios” es por sí misma discutible y problemática. impide resolver los complejos asuntos constitucionales. El presente artículo se inserta entonces en esta discusión sobre el papel de los principios y las reglas en el razonamiento judicial1. la rigidez y estrechez de las reglas propias del derecho legislado. y que además existe una diferencia sustancial y cualitativa entre estos. Si bien la tendencia dominante asume la tesis de la “separación fuerte”. ni lo uno ni lo otro es cierto. norma programática. o bien sea por su carácter genérico (al requerir la formulación de otras normas para su aplicación o al poder ejecutarse y cumplirse de distintos modos). Por el contrario. p. y buena cuota de su parte orgánica. Juan. Por un lado. norma de jerarquía superior dentro del ordenamiento. o porque es intrínsecamente esencial y no requiere de justificación ulterior. porque le otorga su fundamento axiológico. bien sea porque lo caracteriza y le otorga su fisonomía y particularidad. norma dirigida a los operadores jurídicos sobre la producción. o enunciado de la ciencia jurídica que permite la explicación y sistematización del ordenamiento o de un sector del mismo (Atienza. por la forma misma en que se plantea el dilema. norma que consagra o reconoce valores superiores. interpretación y/o aplicación del derecho. tanto los principios explícitos como los implícitos. especialmente en 1 La exposición anterior pareciera sugerir que existe un concepto claro e indiscutible de “regla” y de “principio”. 10. Esta noción comprende tantos los principios de primer grado como los de segundo orden. norma fundante o especialmente relevante dentro de un sistema jurídico. 1991. requiere de la amplitud. “Sobre principios y reglas” en Doxa Nro. bien sea porque es derrotable (por no definir de manera completa y exhaustiva las condiciones y las excepciones a su aplicación).

lógicas y pragmáticas). como cuando se consagra el principio de la libre competencia en el mercado y al mismo tiempo la prohibición de los acuerdos anticompetitivos. “distintividad de las marcas”. como prescriptivo. tanto desde el punto de vista descriptivo. entre otros. lógicas y pragmáticas. el test de razonabilidad. “grupo empresarial”. Frente a este panorama. podría pensarse que carece de sentido realizar toda una construcción conceptual a partir de una distinción que es esencialmente endeble y frágil.C LAUDIA E SCOBAR G ARCÍA materia constitucional. En estas circunstancias. en el presente escrito no se supone ninguna diferencia sustancial. La única justificación para persistir en ese uso es que el modelo teórico que pretende analizarse en este trabajo supone la distinción entre reglas y principios.2 La idea que se pretende demostrar es que este planteamiento dicotómico que opone un “derecho por reglas” a un “derecho por principios” es inadecuado e incorrecto. así. en muchos casos análogas a las que se presentan en los textos constitucionales: suele ocurrir que en uno o más cuerpos normativos se consagran principios y derechos que en casos particulares pueden colisionar. Por un lado. “buen vivir”. “abuso de la posición dominante en el mercado”. sino a lo sumo una diferencia de tipo cuantitativo: tanto los textos constitucionales como las demás fuentes del derecho tienen un componente significativo de principios (como la presunción de buena fe. “fijación directa e indirecta de precios”. se suele sostener que las peculiaridades de los textos constitucionales (como su alto nivel de indeterminaciones lingüísticas. no por casualidad autores como Zagrebelsky sostienen que la 210 . exigen metodologías específicas. las teorías del contenido esencial de los derechos. todos los criterios de distinción que se han propuesto han resultado deficientes. En este contexto. Sin embargo. “subordinación empresarial”. De este modo. muchas disposiciones del “derecho ordinario” tienen un alto nivel de generalidad y con amplias “zonas de penumbra”: nociones cardinales del derecho privado como “buena fe exenta de culpa”. la referencia al razonamiento judicial constitucional se justifica únicamente por dos razones: primero. es del todo inexistente. tanto los textos constitucionales como las demás categorías normativas presentan un alto nivel de indeterminaciones lingüísticas. el supuesto fundamental a partir del cual se postula la necesidad de una hermenéutica excepcional en materia constitucional. por cuanto al suponer un modelo argumentativo excesivamente simplista en el que únicamente se da cabida a diferencia sustancial. la legislación ordinaria también tiene una buena cuota de indeterminaciones lógicas. “normas imperativas”. Descriptivamente. 2 La propuesta anterior también pareciera sugerir que existe una diferencia estructural entre el razonamiento jurídico en general y el razonamiento judicial constitucional. “libertad de expresión” en el derecho constitucional. De igual modo. la ponderación. “justicia”. tal como ocurre con la postulación del principio pro homine. no parece existir una diferencia sustantiva entre los textos constitucionales y las demás categorías normativas. la apelación a la distinción no obedece a la convicción de que exista una diferencia ontológica y esencial. porque es precisamente en el contexto constitucional en el que se ha formulado la distinción entre reglas y principios. son tan difusas y amplias como las de “igualdad”. la prohibición de enriquecimiento sin causa o la prohibición de abuso del derecho en el derecho privado). En efecto. tal como se indicará más adelante. “competencia desleal”. sino al uso que se hace de ella en la teoría jurídica. la libertad contractual.

211 . lo que se pretende es plantear la pregunta en otros términos.EL ROL DE LAS REGLAS EN LA ERA DE LOS PRINCIPIOS una u otra categoría normativa. Pero no solo no refleja ni explica adecuadamente las prácticas efectivas de los operadores jurídicos. y que por consiguiente. ni criterios para evaluar y valorar su pertinencia y corrección. teniendo como referencia la jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia. Por lo demás. se propondrá un modelo de razonamiento judicial que hace posible la identificación del papel de las reglas y de los principios en la decisión judicial. sino que tampoco suministra herramientas que permitan optimizar las dinámicas argumentativas de los operadores jurídicos. sino cuál es su función dentro del razonamiento. no logra reflejar las complejas prácticas de los operadores jurídicos. propugna por la utilización sistemática y metódica de estos últimos en la producción. interpretación. lo que pretende demostrarse es que plantear el problema en términos de “reglas vs principios” pasa por alto la complejidad del razonamiento judicial. que articulan en su razonamiento todo tipo de estructuras normativas. una adecuada comprensión del problema debería encaminarse. En últimas. La idea que pretende demostrarse es que este planteatransición al Estado constitucional de Derecho lleva aparejada el cambio de un “derecho por reglas” a un “derecho por principios”. y cómo y de qué manera interactúan para determinar el contenido de la decisión judicial. más que tomar partido en esta clásica disputa. partiendo de la oposición entre el razonamiento a partir de reglas y a partir de principios. En segundo lugar. se utilizará como referente las ideas expuestas por Gustavo Zagrebelsky en “El derecho dúctil”. Se hará una breve síntesis de la concepción que. no a determinar cuál de los dos tipos de estructuras normativas prevalece y debe prevalecer. se identificarán y explicarán las tesis fundamentales del planteamiento objeto de revisión. Aunque las reflexiones y teorizaciones en esta materia son abundantes y prolíficas. aplicación y explicación del derecho. que representan de manera emblemática el núcleo básico de la propuesta principialista. y por consiguiente. si bien los textos constitucionales son estructuralmente análogos a las demás categorías normativas. sí representa de manera paradigmática las cuestiones abordadas en este trabajo: la inserción de los principios y las reglas en el razonamiento judicial. De este modo. la evaluación crítica de la apuesta principialista. Para abordar la problemática anterior se seguirá el siguiente procedimiento: En primer lugar.

sino más bien una regla jurisprudencial que resuelve el o los problemas jurídicos subyacentes al caso. y le advierten que el incumplimiento reiterado será sancionado con la expulsión. desea permanecer en el colegio sin tener que cortarse el cabello. le hacen un llamado de atención.C LAUDIA E SCOBAR G ARCÍA miento es inadecuado por dos razones fundamentales: primero. y sobre el modo en que debe ser estudiado y abordado el derecho judicial. Y segundo.co/relatoria/1998/SU641-98. Disponible en: www.htm. precisiones reglamentarias. El estudiante. sin embargo.3 Supongamos que un hombre recluido en un centro de privación de la libertad es instado a cortar el cabello de su hija de cuatro años. porque el contenido de estas reglas jurisprudenciales se encuentra determinado no solo por principios. A modo de conclusión se extraerán algunas consecuencias del análisis anterior. sino también por reglas de todo tipo: definiciones legales. Último acceso: 18 de octubre de 2009. II. encaminada a impedir el contagio de la pediculosis capilar. M. El hombre se re- 3 Un caso de este tipo fue resuelto en la sentencia SU-641/98. Pretender entonces que un principio tenga la potencialidad de prefijar su contenido. precedentes judiciales. 212 . sobre los estándares argumentativos de sus fallos y decisiones.corteconstitucional. constituye toda una ingenuidad. entre muchos otros. deja crecer su cabello hasta la cintura y quiere permanecer de este modo hasta su ingreso a la universidad. de acuerdo con alguna disposición del manual de convivencia de la institución. por supuesto. en virtud de la exigencia impartida por el jardín infantil del respectivo centro de privación.P. pautas doctrinales para la interpretación y resolución de conflictos normativos. porque en estricto sentido los jueces no aplican principios generales a casos particulares. Los directivos del colegio. confluyen en la definición de la regla jurisprudencial que da repuesta al problema jurídico y determina el contenido del fallo. Carlos Gaviria Díaz. Interpone entonces una acción de tutela (amparo).gov. El “Derecho por reglas” y el “Derecho por principios” Supongamos que un estudiante (del género masculino) de 11º grado de un colegio particular. sobre la manera en que debe ser concebida la labor de los operadores jurídicos.

corteconstitucional. Último acceso: 18 de octubre de 2009.co/relatoria/1998/SU642-98. La EPS se niega al suministro argumentando que la afiliada no ha cumplido con el período mínimo de cotización previsto en la normatividad vigente.gov. Interpone entonces una acción de inconstitucionalidad en contra del Estatuto Tributario por omitir la consagración de la figura de la agencia oficiosa6. La esposa aspira a que la sanción sea revocada.corteconstitucional. Cuando la ley aprobatoria y respectivo convenio son enviados a la Corte Constitucional. pretende el suministro respectivo por parte de la EPS.htm.5 Supongamos que un exitoso empresario es secuestrado por las FARC. Último acceso: 18 de octubre de 2009. Disponible en: www. y el otro el 7 de junio del mismo año. Disponible en: www. los congresistas de mayoría y aliados al gobierno deciden acelerar el proceso. infectada con VIH. los congresistas de minoría argumentan que la Cámara de Represen4 Un caso de este tipo fue resuelto en la sentencia SU-642/98. 6 El pronunciamiento sobre una omisión de este tipo se encuentra en la sentencia C-690/96.gov. soltera y actualmente desempleada. y aprueban el convenio en los dos debates exigidos por la Constitución: uno el 30 de mayo.P. Último acceso: 18 de octubre de 2009. 213 . Alejandro Martínez Caballero.htm.P.co/relatoria/1996/C-69096.co/relatoria/1999/T-191-99. Interpone entonces una acción de tutela (amparo). 5 Un caso de este tipo fue resuelto en la sentencia T-190/99.corteconstitucional.gov. se encuentra afiliada a una Empresa Promotora de Salud (EPS).4 Supongamos que una mujer embarazada.P. Su esposa presenta a su nombre la declaración anual de renta. incumplió con el deber de presentar personalmente la declaración tributaria. Interpone entonces una acción de tutela (amparo). por supuesto. La mujer. Supongamos que el gobierno nacional suscribe un controvertido acuerdo con otro Estado y lo envía al Congreso para la respectiva expedición de la ley aprobatoria. M.EL ROL DE LAS REGLAS EN LA ERA DE LOS PRINCIPIOS siste al corte por la férrea y radical oposición de su pequeña hija. Disponible en: www. M.htm. M. Con el propósito de evitar la controversia y la agitación política. pero la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) impone una alta sanción pecuniaria al empresario. Eduardo Cifuentes Muñoz. El médico tratante le ordena unos medicamentos para controlar los síntomas de la enfermedad y para impedir el contagio de su hijo. Alejandro Caballero Martínez. argumentando que como el Estatuto Tributario no consagra la figura de la agencia oficiosa para el cumplimiento de esta obligación.

. “La argumentación y sus lugares en el razonamiento judicial sobre los hechos”. como cuando se requiere la utilización conjunta de diversas reglas o principios. 361). un análisis de los criterios de distinción ha llevado a postular la tesis de una separación débil. La normatividad del Derecho: deber jurídico y razones para la acción. representada fundamentalmente por lo que se ha denominado “la jurisprudencia de valores”. son fundamentalmente los mismos de las reglas (Bayón. Último acceso: 18 de octubre de 2009. la cultura jurídica dominante. Quito. debía transcurrir entre uno y otro debate. 1991. principios jurídicos y razón práctica. Centro de Estudios Constitucionales. por lo demás. Por su parte.108-112). el criterio dworkiano según el cual las reglas son susceptibles de ser aplicadas en la forma de “todo o nada”. los problemas argumentativos e interpretativos derivados del carácter abierto de los principios. aspiran a la declaratoria de constitucionalidad del convenio y de su ley aprobatoria. asumiendo que existe una diferencia estructural y sustantiva entre unos y otros.htm. cit. se ha sostenido que la diferencia se establece por el modo en que se resuelven los conflictos y colisiones normativas: mientras en los principios el conflicto no afecta la validez de ninguno 214 .7 Frente a estos problemas.. también ha sido cuestionado (Atienza. op. Disponible en: www. sostiene lo siguiente: En primer lugar. pp. se postula la tesis de la “separación fuerte” entre reglas y principios. op. Madrid. Juan Carlos. en otras ocasiones las reglas no son aplicadas en la forma de “todo o nada”. op. en: Claudia Escobar (ed. que según el artículo 168 de la Constitución. Juan Antonio García Amado.P. Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. mientras que los principios únicamente proporcionan razones a favor de una decisión. y a la inversa. Alvaro Tafúr Galvis. mientras que los principios lo configuran de manera abierta. cit. 141). 2009.C LAUDIA E SCOBAR G ARCÍA tantes desconoció el plazo de ocho días. 360 y ss. Los congresistas de mayoría.). en estricto sentido no existen normas auténticamente cerradas. 8 Véase en este mismo libro. pues siempre es posible introducir excepciones a su aplicación o expandir su radio de acción (Alexy. Así por ejemplo. p. Teoría y práctica de la justicia y el control constitucional. Por último. sin que ninguna de ellas actúe como razón suficiente del fallo (Bayón. Robert. constituyen razones suficientes y concluyentes de la decisión judicial. ha sido ampliamente cuestionado: en muchas ocasiones los principios. M. cit. que implica en el mejor de los casos una diferencia cuantitativa o de grado. como cuando la hipótesis fáctica no ha sido prevista por ninguna regla del sistema. Sistema jurídico. p.gov.co/relatoria/autos/2007/A118-07. Sobre principios y reglas. Juan Carlos. 9 Si bien el lenguaje jurídico cotidiano parece admitir la oposición entre reglas y principios.corteconstitucional. pp. y frente a los problemas en el Derecho en general. el criterio según el cual las reglas determinan de manera exhaustiva las condiciones y excepciones a su aplicación. a partir de los siguientes criterios9: 7 El pronunciamiento sobre un caso de este tipo se encuentra en el auto 118/07.). Manuel y Ruiz Manero. el “principialismo dworkiano” y el “neoconstitucionalismo”8. al igual que las reglas. por supuesto.

por lo demás. 94). es decir. Zagrebelsky. los conflictos entre reglas exigen la utilización de los criterios tradicionales de resolución de antinomias (competencial. de ellos sino únicamente su aplicación a casos particulares. Robert. Gascón. 110. en las reglas la solución del conflictos afecta la validez. cit. pp. p.. pero únicamente con variaciones de grado (como la importancia dentro del sistema. 1997. El Derecho dúctil. es consustancial a los sistemas jurídicos contemporáneos. por ejemplo. el nivel de generalidad. 10 “En primer lugar. p. pero además. y que en cualquier caso son los operadores jurídicos o algunos de ellos los que le otorgan uno u otro carácter. 86). Gustavo. Juan Ramón y Prieto Sanchis.EL ROL DE LAS REGLAS EN LA ERA DE LOS PRINCIPIOS • En la medida en que únicamente los principios tienen una alta densidad de contenidos. relativa y no absoluta. “Principios jurídicos e indeterminación del Derecho”. dado que su carácter depende de características que se presentan en todos los casos. mientras que la colisión entre principios se resuelve a través de una ponderación que establece una relación de precedencia condicionada. etc. es decir. es decir. Madrid. Marina. Luis. p. Por estas razones se han propuesto dos modelos alternativos: o bien se sostiene que no existe ninguna diferencia. aunque estén escritas en la Constitución. 1998. sino que su configuración depende de la relación que se establezca con los demás elementos del sistema jurídico. la diferencia es únicamente gradual y cuantitativa. la vigencia o el ámbito de aplicación de una de ellas (Alexy. Las reglas. dicho de otro modo.10 El derecho a la salud. puesto que las disposiciones jurídicas no son en sí mismas reglas o principios. Ed. Lecciones de teoría del derecho. op. Mc Graw Hill. es una disposición contingente. 21-II. sin embargo. Este criterio. la utilización de este criterio conduce a conclusiones contra-evidentes. 354). mientras que la regla en virtud de la cual la atención de las enfermedades catastróficas requieren un período mínimo de cotización de cien semanas. temporal o de especialidad). no tienen ninguna fuerza constitutiva de lo que ellas mismas significan”. y algunas otras que los juristas llaman reglas pueden funcionar como principios (…) un principio se transforma en una regla cuando su hipotética colisión haya de saldarse con su pérdida de validez (…) un principio se convertiría en regla si fuese reconocida como absoluta (…) un principio dejaría de funcionar como tal si se prevé con carácter general y estricto el orden en caso de conflicto con otra norma” (Betegón. en “Doxa” Nro. 215 . sólo éstos cumplen una función constitutiva del ordenamiento jurídico.. ‘constitutivo’ del orden jurídico. en efecto. Trotta. para esta última la distinción es tan solo relacional. sólo los principios desempeñan una papel propiamente constitucional. Jerónimo. la vaguedad. no son más que leyes reforzadas por su forma especial. o bien se sostiene que se trata tan solo de una separación débil. “pues algunas normas que habitualmente llamamos principios pueden funcionar como reglas. ed. cuya eliminación o desaparición en nada modifica o altera la fisonomía e identidad del ordenamiento jurídico. se agotan en sí mismas. De Páramo. 5ª. tampoco se encuentra exento de dificultades: la propuesta anterior parece ser más bien una consecuencia de la distinción. que un criterio a la luz del cual se establezca la naturaleza de una disposición.. Las reglas.) (Comanducci. jerárquico. Paolo. Madrid.

indicando de manera clara y precisa lo que se debe o no hacer en cada hipótesis de hecho. las que pueden ser observadas y aplicadas mecánica y pasivamente. más allá de su consagración positiva. por el contrario. Como consecuencia de lo anterior. 12 “Se podría indicar la diferencia señalando simplemente que son las reglas.. y sólo las reglas. Si el derecho sólo estuviese compuesto de reglas no 216 . Su significado no puede determinarse en abstracto. de adhesión y apoyo o de disenso y repulsa hacia todo lo que puede estar impliado en su salvaguarda en cada caso concreto. Gustavo. pero sin que de manera abstracta determinen el contenido de la prescripción. 111. y mientras las reglas pueden ser aplicadas “mecánica y pasivamente” por medio de una subsunción. Los principios generan actitudes favorables o contrarias. no define su radio de acción ni las consecuencias jurídicas específicas que de él se derivan para cada hipótesis. no debemos. Zagrebelsky. a diferencia de lo que sucede con las reglas. directamente. por cuanto su contenido se agota en su formulación lingüística. define claramente una de las exigencias del procedimiento parlamentario. los principios carecen de ambos elementos. por ejemplo. la disposición en virtud de la cual deben realizarse dos debates parlamentarios con un intervalo de al menos ocho días en cada una de las cámaras. y sólo en los casos concretos se puede entender su alcance”. los principios únicamente suministran criterios frente a los casos particulares. podemos actuar en determinadas situaciones específicas previstas por las reglas mismas. op. El principio de conservación del derecho. la aplicación de los principios escapa a estos esquemas lógicos y su función consiste más bien en “iluminar” la realidad e inducir una toma de posición frente a ella.C LAUDIA E SCOBAR G ARCÍA • Mientras las reglas están integradas por un supuesto de hecho y una consecuencia jurídica. no nos dicen nada a este respecto. cit. la interpretación de los principios requiere identificar y comprender a plenitud su finalidad y valores inmanentes. los procesos de interpretación y aplicación son sustancialmente distintos en uno y otro caso: mientras las reglas exigen fundamentalmente una interpretación literal. Puesto que carecen de ‘supuesto de hecho’. nos dicen cómo debemos.12 Mientras que la regla en • 11 “Las reglas nos proporcionan el criterio de nuestras acciones. de modo que únicamente proporcionan razones para adoptar una posición frente a casos concretos. mientras que las reglas prevén la consecuencia jurídica para cada hipótesis.11 se trata entonces de una diferencia estructural. pero nos proporcionan criterios para tomar posición ante situaciones concretos pero que a priori parecen indeterminadas. sólo se les puede dar algún significado operativo haciéndolas ‘reaccionar’ ante algún caso concreto. los principios. sino sólo en los casos concretos. a los principios. p.

independiente- sería insensato pensar en la ‘maquinización’ de su aplicación por medio de autómatas pensantes. Ahora bien.cit. op. a la administración. a los intérpretes del derecho).. p. El valor se incorpora al hecho e impone la adopción de ‘tomas de posición’ jurídicas conforme a él (al legislador.13 Como consecuencia de esto. El derecho dúctil. La ‘aplicación’ de los principios es completamente distinta y requiere que.EL ROL DE LAS REGLAS EN LA ERA DE LOS PRINCIPIOS virtud de la cual las infantes deben cortarse el pelo como condición para asistir a los jardines infantiles de los centros de privación de libertad es fácilmente subsumible en casos concretos. se vivifica. por así decirlo. y adquiere valor (…) la realidad iluminada por los principios aparece revestida de cualidades jurídicas propias. p. cuando la realidad exija de nosotros una ‘reacción’. Zagrebelsky. distinguir la Constitución de la ley”. el tránsito de un Estado legislativo a un Estado constitucional implica el paso de un “derecho por reglas” a un “derecho por principios”.. la regla. El ‘ser’ iluminado por el principio aún no contiene en sí el ‘deber ser’. a los que se les proporcionaría el hecho y nos darían la respuesta. 111. a grandes rasgos. tal idea. Estos autómatas tal vez podrían hacer uso de los dos principales esquemas lógicos para la aplicación de reglas normativas: el silogismo judicial y la subsunción del supuesto de hecho concreto en el supuesto abstracto de la norma. 111. • Por último. Por ello. distinguir los principios de las reglas significa. 109-110. carece totalmente de sentido en la medida en que el derecho contenga principios. es decir. 13 “Si el derecho actual está compuesto de reglas y principios. la idea abstracta de un derecho al libre desarrollo de la personalidad no lo es. Zagrebelsky. cabe observar que las normas legislativas son prevalentemente reglas. op. y en general. las disposiciones de origen legislativo y reglamentario son fundamentalmente reglas. el sistema de fuentes del derecho guarda una estrecha correspondencia con las estructuras normativas. Zagrebelsky. a los particulares. pero sí indica al menos la dirección en la que debería colocarse la regla para no contravenir el valor contenido en el principio”. 14 “Es preciso darse cuenta de que el “derecho por reglas” del Estado de derecho decimonónico era algo cualitativamente distinto al “derecho por principios” del Estado constitucional contemporáneo”. cit. Gustavo. mientras que las normas constitucionales sobre derechos y sobre la justicia son prevalentemente principios (y aquí interesa en la medida en que son principios). Gustavo. mientras que aquellas que tienen un origen constitucional asumen de manera prevalente la forma de principios. típicamente positivista. a la jurisprudencia. Gustavo. 217 . op. cit. Una máquina capaz de ‘tomar posición’ en el sentido indicado es una hipótesis que ni siquiera puede tomarse en consideración mientras la máquina siga siendo máquina (…) cuando la realidad entra en contracto con el principio.14 En un simple Estado legislativo es perfectamente admisible la regla en virtud de la cual deben imponerse sanciones pecuniarias a las personas que no presentan personalmente las declaraciones tributarias. se ‘tome posición’ ante ésta de conformidad con ellos.. pp.

En segundo lugar. o apela al derecho a la vida y la salud de las personas. o rehúsan de ella para adscribirse a fines sociales superiores. pues por la forma misma en que se plantea la cuestión. se postulan dos y sólo dos vías metodológicas para resolver todos los problemas en el Derecho: la vía del “derecho por reglas” y la vía del “derecho por principios”. la utilización de los principios y valores del Derecho. deben adscribirse a uno u otro modelo: o se apegan a la letra de la ley. es garantía de justicia material. O el juez aplica mecánicamente la disposición del manual de convivencia del colegio que prohíbe el cabello largo en los hombres. la validez y vigencia de esta regla depende de su compatibilidad con los principios y valores que inspiran el ordenamiento jurídico. se ofrece de antemano la solución.C LAUDIA E SCOBAR G ARCÍA mente de cualquier circunstancia. entonces. o utiliza la disposición reglamentaria sobre los períodos mínimos de cotización para las enfermedades catastróficas. éste debe ser sustituido por aquel. y a los demás los principios que rigen el sistema de salud. en cambio. unida a la aplicación de algunos protocolos argumentativos (como la conocida técnica de la ponderación). el que en ese 218 . o apela a principios como el derecho al libre desarrollo de la personalidad y los límites a la autonomía de las instituciones educativas. el de justicia. identificar y aplicar mecánicamente las reglas que prevé el ordenamiento jurídico para la hipótesis de hecho puesta a su consideración. Se trata en el fondo de un falso dilema. sino que además se ofrece una clara respuesta: dadas las evidentes ventajas del “derecho por principios” frente al “derecho por reglas”. o el juez aplica estrictamente la disposición del jardín infantil que obliga a cortar el cabello a todas las infantes. objetividad y racionalidad: “El sólido respaldo argumentativo de la justicia lo convierte en el debido ganador y será él. O el operador jurídico se limita a rastrear. independientemente de su contenido y efectos en la realidad. o acude a los principios. o se remite a principios y derechos constitucionales más amplios. en un Estado constitucional de Derecho. Desde el punto de vista sustancial. los términos del problema indican el camino a seguir. Los operadores jurídicos. y como contrapartida a la distinción anterior. Pero no sólo se propone esta encrucijada. valores y directrices del sistema jurídico.

EL ROL DE LAS REGLAS EN LA ERA DE LOS PRINCIPIOS caso deba imponerse. pues el Derecho. las ventajas del “derecho por principios” son evidentes. proporciona para cada caso ‘la’ solución correcta” 16. La función de las reglas y de los principios en el razonamiento judicial. Lo que el derecho tenga de indeterminado. misteriosamente. 2009. que se hallan en el escalafón superior del sistema. ha cristalizado en una Constitución que es la quintaesencia de la verdad y del bien. y los o ciertos valores morales.. 2009. Tal y como se expuso anteriormente. el derecho positivo. El sistema jurídico se considera formado por dos componentes jerarquizados: la legislación positiva. encontrar una solución para cada vacío del derecho legislado. coherente y clara.. aunque sea en detrimento de aquellos datos y argumentos sistemáticos. al menos idealmente. sino que tenga que ser explorada y averiguada a través de la argumentación. op. la que se considera completa. sino el resultado del recto ejercicio de la razón práctica”. La justicia gana siempre. cit. como un sistema que. lógicas y pragmáticas de los sistemas jurídicos.15 Y también desde el punto de vista procedimental y formal. cit. se corrige desde el mismo plano éticojurídico. op. así integrado. se torna determinado y claro por referencia a ese superior componente axiológico. ya sea por obra de la sabiduría del constituyente o como desembocadura de un muy hegeliano espíritu. El juez puede y debe ‘aplicar’ el Derecho. en detrimento de lo que diga o pueda significar. sino el Derecho como un todo. 16 Juan Antonio García Amado. 219 . la obra del legislador. Las excepcionales características de los principios permiten disolver toda contradicción normativa. y fijar el verdadero sentido y alcance de las reglas vagas o ambiguas: “Ahora no es la ley. Juan Antonio García Amado. III. aunque no se muestre en sus contenidos por sí misma y en su evidencia. pues sólo éstos tienen la potencialidad para vencer todas y cada una de las indeterminaciones semánticas. se interpreta como se interprete la norma positiva. sintácticas. existe una fuerte y consolidada tendencia a explicar el contenido de las decisiones judiciales en función de los valores 15 Véase en este mismo libro. lo que tenga injusto. Y ha de quedar claro que esa justicia del caso que por esa vía se descubre y se siente no es el producto de la discrecionalidad del juez.

sin embargo. en estricto sentido el juez no aplica directamente principios generales a casos particulares. El fallo sobre la inconstitucionalidad de la ley aprobatoria del tratado internacional se encontraría determinado por principios como el de la conservación del Derecho y el principio democrático. y requiere de la mediación de las reglas jurisprudenciales. El fallo que limita la prohibición tácita de presentar declaraciones tributarias a través de agentes oficiosos se adoptaría a partir del principio de proscripción de la responsabilidad objetiva. Al operador jurídico le basta con conocer el contenido básico de un pequeño puñado de principios y con encuadrar los hechos dentro de estas estructuras normativas para encontrar la respuesta correcta. Dentro de este esquema la mayor dificultad se presenta cuando dos o más principios colisionan entre sí en casos particulares. La realidad de los hechos. autonomía contractual y autonomía de las instituciones educativas. Este modelo es inadecuado por dos razones básicas: En primer lugar. En el mejor de los casos la determinación de los principios es tan solo indirecta. En segundo lugar. se explicaría a partir del derecho a la vida. el principio de beneficencia y el derecho al libre desarrollo de la personalidad. La decisión sobre el estudiante y la menor de cuatro años que desean llevar el cabello largo.C LAUDIA E SCOBAR G ARCÍA y de los principios. indica que pocas veces los conflictos son resueltos de este modo y que la argumentación en sede judicial no se ajusta a esta versión simplificada que nos ofrece la literatura jurídica. pero para solventar este problema basta con apelar y hacer uso de ciertas metodologías (como la ponderación y el test de razonabilidad). El fallo sobre las obligaciones de la EPS respecto de la portadora de VIH. especialmente en función de aquellos que tienen rango constitucional. el derecho a la salud y el principio de sostenibilidad del sistema de salud. el contenido de estas reglas creadas por vía judicial se explica no solo por referencia a los principios. como supone el modelo principialista. encontraría fundamento en los principios de autonomía personal. y en ningún caso afectan la apuesta principialista: los principios pueden determinar por sí solos el contenido de la decisión judicial. y no un principio que de manera mística y misteriosa ilumina y resuelve el caso. Es el holding de la sentencia la premisa mayor del razonamiento. sino más bien una regla jurisprudencial que resuelve el o los problemas jurídicos subyacentes al caso. sino también por muchos otros 220 .

295-29. pp. y la conclusión. el silogismo o el conjunto de silogismos que elabora el juez para adoptar su decisión18 tienen como premisa mayor estas reglas concretas y específicas de origen judicial que 17 “Los principios no son idóneos para funcionar como premisa mayor (normativa) del silogismo a través del cual los órganos de aplicación aplican ‘reglas’. precedentes judiciales. 2ª ed. 1987. El holding de las decisiones judiciales El modelo de razonamiento judicial propuesto por el principialismo pasa por alto el hecho de que en general los operadores jurídicos propiamente no aplican de forma directa el derecho positivo legislado al caso concreto. determinar al mismo tiempo sus excepciones. se obtengan por procedimientos mecánicos.de las decisiones jurisdiccionales y administrativas. 3. Madrid. Los principios no pertenecen a la justificación ‘interna’ –al silogismo. todo principio exige una “concretización”: esto es. concretizar un principio significa determinar las reglas ‘implícitas’ (en sentido amplio) que pueden obtenerse del mismo. Riccardo. b) en segundo lugar. Prácticamente. entre muchos otros. Lo incorrecto es pensar que las premisas del razonamiento judicial –las normas jurídicas relevantes y la descripción de los hechos decisivos-. Buenos Aires. sino reglas de origen judicial que recogen los hechos relevantes y los vinculan con consecuencias jurídicas específicas17. o sea las subclases de supuestos a los que no es aplicable (…)”. y por lo tanto: a) en primer lugar. En otras palabras. p. A continuación se explicarán cada una de estas razones. Véase Guastini. definiciones doctrinales. Teoría e ideología de la interpretación constitucional. disposiciones legales.EL ROL DE LAS REGLAS EN LA ERA DE LOS PRINCIPIOS insumos normativos: reglas contenidas en reglamentos. Santiago. la premisa menor vendría a ser la descripción del hecho que se juzga. precisamente. reglas de segundo orden que establecen pautas interpretativas y técnicas para la eliminación de antinomias.1. En verdad no hay nada de malo en considerar el razonamiento judicial como un silogismo. Astrea. determinar su ámbito de aplicación. Ed.. no es que los jueces no realicen un razonamiento deductivo al fundamentar una decisión. reglas constitucionales. Como lo han señalado Alchourron y Bulygin. decidir a cuáles clases de supuestos concretos es aplicable. la solución del caso. 18 Según Santiago Nino. Nino. sino a su justificación ‘externa’ (…) Para que [el principio] sea utilizado en el razonamiento de un órgano de aplicación. 221 . Instituto de Investigaciones Jurídicas – UNAM. debe ser ‘transformado’ en una regla precia (relativamente precisa). sino el desconocimiento del complejo proceso de elaboración de sus premisas: “Se ha dicho muchas veces que tal concepción clásica considera el razonamiento judicial como un silogismo¸ cuya premisa mayor es la norma jurídica aplicable. 78-79. sino que la elección de las premisas y las reglas fundamentales de inferencia de su razonamiento exigen una verdadera labor creativa”. Introducción al análisis del Derecho. lo censurable de la concepción tradicional sobre la actividad judicial no es el modelo subsuntivo como tal. 2008.

sino la regla judicial según la cual “las normas del manual de convivencia que prohíben el cabello largo en los estudiantes que pertenecen al género masculino. puede consultarse: López Medina. Diego Eduardo. carecen de validez. Disponible en: www. respecto de la longitud de su cabello. al estudiante tampoco le interesa que un juez le diga que tiene derecho al libre desarrollo de la personalidad. independientemente del género al que pertenece.C LAUDIA E SCOBAR G ARCÍA conforman el holding de la sentencia. 2ª.corteconstitucional. Último acceso: 18 de octubre de 2009 21 Sentencia SU-642/98. gov. M. Legis – Universidad de los Andres. propiamente no aplicó la disposición constitucional que reconoce el derecho al libre desarrollo de la personalidad o la libertad de conciencia. Disponible en: www.corteconstitucional. Carlos Gaviria Díaz. y claro. o que en general tiene derecho a la libertad de conciencia o a la dignidad. pp. El Derecho de los jueces. ratio decidendi o cosa juzgada implícita. Último acceso: 18 de octubre de 2009.. ed.P. Las reglas del Código Civil colombiano que establecen la incapacidad absoluta de los infantes. • REGLA 2. cuando la Corte permitió que la menor de cuatro años asistiese al jardín infantil con cabello largo21. el holding de la sentencia estuvo constituido por las siguientes reglas: • REGLA 1. los tratados internacionales y las leyes. y cuyo supuesto de hecho coincide con los hechos relevantes que dan lugar a la controversia19. Los infantes de cuatro años tienen facultad de autodeterminación respecto de su apariencia personal.P. M. son inaplicables con respecto al derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad. 19 Sobre el holding. 216-260. 20 Sentencia SU-641/98. cuando la Corte Constitucional de Colombia impidió la expulsión del estudiante de cabello largo. Así.co/relatoria/1998/SU642-98. le interesa más bien esa regla concreta y específica que le confiere la facultad para llevar el cabello largo en la institución educativa. Bogotá. • REGLA 3.htm. incluso cuando han sido aceptadas en virtud de la suscripción de un contrato educativo” 20. 222 . y por tanto. pues este reconocimiento genérico se encuentra ya en la Constitución. Los infantes (menores de 7 años de edad) son titulares del derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad. De igual modo. Eduardo Cifuentes Muñoz.co/re latoria/1998/SU641-98.htm.gov. Ed. 2006.

cuando la Corte Constitucional ordenó el suministro de medicamentos a la mujer con VIH22. Los reglamentos de los jardines infantiles que obligan a las infantes a llevar el pelo corto para evitar el contagio de la pediculosis capilar.corteconstitucional. que por sí mismas no le reportan ninguna utilidad a la mujer sino únicamente en la medida en que se transformen en reglas judiciales cuya hipótesis de hecho coincida con su situación específica. Alejandro Caballero Martínez. no utilizó como premisa mayor de su razonamiento las disposiciones constitucionales que reconocen el derecho a la vida o el derecho a la salud. gov.EL ROL DE LAS REGLAS EN LA ERA DE LOS PRINCIPIOS • REGLA 4. Las restricciones a la apariencia personal de los infantes de cuatro años sólo son constitucionalmente admisibles cuando constituyen mecanismos necesarios.co/relatoria/1999/T-191-99. M. son inconstitucionales e inaplicables. Asimismo. 223 .P. o de otros principios o valores constitucionales. Último acceso: 18 de octubre de 2009. del siguiente modo: 22 Sentencia T-190/99.htm. Disponible en: www. • REGLA 5. idóneos y eficaces para impedir la lesión de los derechos de terceros.

Los derechos constitucionales de los seres humanos no nacidos pueden ser garantizados mediante la acción de tutela. sin perjuicio del derecho de repetición con cargo al Fondo de Solidaridad y Garantías (FOSYGA). Las EPS tienen la obligación de suministrar a sus afiliados con enfermedades catastróficas el tratamiento ordenado por el médico tratante. Los seres humanos no nacidos tienen los mismos derechos que la Constitución Política reconoce a los niños en general. salvo que el afiliado carezca de la capacidad económica. aun cuando no hayan cumplido con el período mínimo de cotización. • REGLA 3. • REGLA 4. • REGLA 2. caso en el cual el costo corre a cargo de la EPS. El derecho a la salud es susceptible de ser garantizado mediante la acción de tutela. y además deben asumir el costo financiero en proporción al período de cotización. cuando tiene conexidad directa y estrecha con el derecho a la vida y la integridad física. 224 .C LAUDIA E SCOBAR G ARCÍA • REGLA 1.

• REGLA 4. y no puede desplegarse cuando se prueba la existencia de la fuerza mayor o del caso fortuito. Disponible en: www.corteconstitucional. Cuando una disposición admite más de una interpretación y al menos una de ellas es contraria a la Constitución Política. que por sí solas no solucionan el problema del empresario secuestrado. sino las reglas que facultan a su esposa a presentarlas en su nombre: • REGLA 1.EL ROL DE LAS REGLAS EN LA ERA DE LOS PRINCIPIOS Cuando la Corte Constitucional se pronunció sobre la constitucionalidad de las disposiciones del Estatuto Tributario que tácitamente prohíben la presentación de declaraciones tributarias por medio de agentes oficiosos23. la Corte Constitucional debe expedir una sentencia de constitucionalidad condicionada que establezca los sentidos de la disposición acusada que son admisibles desde el punto de vista constitucional. La Corte Constitucional es competente para subsanar las omisiones legislativas relativas. M. • REGLA 3. cuando el legislador deja de regular supuestos de hecho que constitucionalmente requieren regulación especial.P. Último acceso: 18 de octubre de 2009. 225 .co/relatoria/1996/C-690-96. • REGLA 2. El poder sancionatorio tributario en relación con el cumplimiento de la presentación personal de las declaraciones tributarias. El incumplimiento de la obligación de presentar personalmente la declaración tributaria hace presumir legalmente la culpabilidad. está sujeto al principio de la proscripción de la responsabilidad objetiva. el fundamento normativo del fallo no fue la equidad o la justicia.htm. Alejandro Martínez Caballero. 23 Sentencia C-690/96. gov.

debe hacerse en días comunes y no en días hábiles. • REGLA 2. Para efectos de la contabilización del término previsto en el artículo 168 de la Constitución Política para la realización de los debates parlamentarios. • REGLA 3. las fechas en que se realizan los debates no se incluyen en el conteo. El vicio de incumplimiento del intervalo de ocho días previsto en el artículo 168 de la Constitución Política para la realización de los debates parlamentarios en la Cámara de Representantes.C LAUDIA E SCOBAR G ARCÍA Por último. cuando la Corte Constitucional se pronunció sobre la constitucionalidad de la ley aprobatoria del controvertido tratado internacional. 226 . La contabilización del intervalo de ocho días previsto en el artículo 168 de la Constitución Política para la realización de los debates parlamentarios para la aprobación de las leyes. se fundamentó en las siguientes reglas: • REGLA 1. sí es subsanable y no genera la obligación de repetir la totalidad del procedimiento parlamentario.

EL ROL DE LAS REGLAS EN LA ERA DE LOS PRINCIPIOS A pesar de que partes y operadores jurídicos están interesados en estas reglas judiciales más que en los grandes principios de los sistemas jurídicos contemporáneos. 2006. Diego Eduardo. están interesados en el segundo tipo de pregunta. Legis – Universidad de los Andes. De lo anterior se sigue. así los constitucionalistas no concordemos en ello”. los ciudadanos y la jurisprudencia. 151. el hecho de que los profesores de derecho constitucional lo enseñemos como si la materia se tratara de un resumen muy amplio del primer tipo de preguntas. En este tipo de casos. pero judicialmente declarada prescrita? (…) Es indicativo del conceptualismo preponderante en nuestro medio. por ejemplo. Ed. sin embargo. el “derecho por principios” insiste en agotar el análisis en estas otras estructuras normativas24. Las diferencias en modelos argumentativos son evidentes: 24 “Más adecuado resulta formular problemas jurídicos en los que se mencione algún elemento normativo (bajo la forma de “derecho” o “texto” constitucional). como se ha dicho. que los siguientes problemas jurídicos estarían inadecuadamente planteados (…) ¿En qué consiste el derecho al buen nombre? ¿En qué consiste el derecho a la intimidad? ¿Cuál es el contenido esencial del derecho al buen nombre?. Véase López Medina. El Derecho de los jueces. Bogotá. pero vinculando con patrones fácticos que traten de reunir los hechos materiales del caso. Los litigantes. Como se verá más adelante. p. una adecuada formulación del encabezamiento de la línea contribuye a la correcta identificación de la ratio decidendi de las sentencias. vencida. 227 . mejor resulta trata de identificar el patrón fáctico fundamental y relacionarlo con el texto o con la norma constitucional controlante: ¿Hay violación del derecho al buen nombre de un deudor cuando existe un reporte en una base de datos crediticia acerca de una obligación a su cargo.

y especialmente los jueces constitucionales. del siguiente modo: Dentro del modelo propuesto. conduce directamente a la decisión judicial.C LAUDIA E SCOBAR G ARCÍA El modelo principialista asume que la lectura de los hechos sometidos a consideración del juez a la luz de los principios. razonan de modo diferente: 228 . los operadores jurídicos. en cambio.

M. Último acceso: 18 de octubre de 2009.co/relatoria/2008/C-864-08. Dentro de este nuevo marco conceptual.gov. “dignidad humana”. “legitimación”.htm. Disponible en: www. “antijuridicidad”. pero también aquellas doctrinas conceptualistas que la utilizan para referirse a los grandes principios. “ley”.corteconstitu cional. “obligación”. etc).co/relatoria/autos/1994/A006-94. “acto administrativo”. Disponible en: www. 25 “el régimen del sistema de salud previsto en la Ley 691 de 2001 rige exclusivamente para las comunidades indígenas y no es extensible a las comunidades afro-descendientes”. valores y nociones de nuestra cultura jurídica (como el concepto de “contrato”. Último acceso: 18 de octubre de 2009. el derecho judicial se traduce en una importante masa de reglas del siguiente tipo: “La Corte Constitucional es competente para realizar el control constitucional de los decretos previstos en los artículos transitorios 10 y siguientes de la Constitución Política de Colombia”. 26 Sentencia C-864/08.corteconstitucional. “cosa juzgada”. “buena fe”.P.htm. en cambio. 26 “el legislador 25 Auto 006 de 1994.gov. “responsabilidad”. Marco Gerardo Monroy Cabra. “Estado de derecho”. “delito”.EL ROL DE LAS REGLAS EN LA ERA DE LOS PRINCIPIOS Esta comprensión de la argumentación en sede judicial permite descartar aquellas doctrinas que entienden la jurisprudencia como la simple sumatoria de las decisiones que los jueces adoptan frente a los casos particulares. 229 .

para identificar la forma en que los principios y las reglas se insertan en el razonamiento judicial.P. Humberto Antonio Sierra Porto.P.co/relatoria/C-392-07.gov. en la medida en que la restricción impida el abuso de la posición dominante en el mercado y la imposición de tarifas artificialmente bajas en la prestación de los servicios de salud”. gov. Último acceso: 18 de octubre de 2009.htm. Último acceso: 18 de octubre de 2009.corteconstitucional.corteconstitucional.C LAUDIA E SCOBAR G ARCÍA está facultado constitucionalmente para eliminar los subsidios a la oferta y para otorgarlos exclusivamente a la demanda en la prestación de los servicios públicos domiciliarios”. La construcción del holding de las sentencias. M.P. M. Sin embargo. M.cortecons titucional. Disponible en: www.31 3. 28 Sentencia C-392/07. 27 Sentencia C-739/08. Disponible en: www.co/relatoria/2007/C-955-07.P. 30 Sentencia C-955/07.cortecons titucional. mas no a ordenarla directamente”. 230 . Último acceso: 18 de octubre de 2009.htm. Las consideraciones anteriores podrían llevar a concluir que en esta encrucijada.co/relatoria/2002/C-977-02.htm. o lo que es lo mismo.P. Se requiere entonces comprender este proceso de elaboración. 29 “el legislador está facultado para imponer restricciones a la integración vertical entre las Empresas Promotoras de Salud y las Instituciones Prestadoras de Salud. gov.htm. 31 Sentencia C-553/07. la balanza debe desplazarse hacia las reglas.corteconstitucional. por conformar el fundamento normativo de las providencias. esta conclusión tampoco es razonable.gov. la premisa mayor del silogismo jurídico. Disponible en: www.htm. 30 “el Poder Ejecutivo tiene la facultad para reglamentar la supervisión. inspección y vigilancia de la constitución e inversión de las reservas técnicas de las entidades aseguradoras y de aquellas que administran el sistema general de riesgos profesionales”. gov. Manuel José Cepeda Espinosa. Último acceso: 18 de octubre de 2009. Marco Gerardo Monroy Cabra. Disponible en: www. deben ser llenados a partir de las reglas generales del trámite legislativo ordinario”.2. Marco Gerardo Monroy Cabra. contratos y actividades que causen perjuicio al patrimonio público. Último acceso: 18 de octubre de 2009 29 Sentencia C-977/02. por cuanto desconoce el modo en que se construye esta premisa mayor. Marco Gerado Monroy Cabra. Disponible en: www.co/relatoria/2007/C-553-07. 27 “los vacíos de la Constitución Política en la regulación del procedimiento para la aprobación de los Actos Legislativo que reforman la Carta Política.co/relatoria/2008/C-739-08. M. 28 “la facultad otorgada al Procurador en el artículo 160 de la Ley 734 de 2002 se limita a solicitar la suspensión de actos. M.

Ed. respecto de la longitud de su cabello? • PROBLEMA JURÍDICO 4. y por tanto. cuando la Corte Constitucional resolvió sobre la orden de cortar el pelo de la infante de cuatro años. ¿Son aplicables las disposiciones del Código Civil colombiano que establecen la incapacidad absoluta de los infantes respecto del derecho al libre desarrollo de la personalidad? • PROBLEMA JURÍDICO 3. el proceso argumentativo que antecede y soporta el fallo tiene varios encabezamientos.1. Lo primero que debe tenerse en cuenta es que el holding de la decisión judicial es siempre la respuesta al problema jurídico planteado por el juez. Formulación del problema jurídico. De este modo. p. ¿Vulnera el derecho al libre desarrollo de la personalidad la exigencia de los jardines infantiles de que todas las infantes lleven el cabello corto para evitar el contagio de la pediculosis capilar? 32 Diego Eduardo López Medina. Bogotá. 231 .Universidad de los Andes. 2006. El Derecho de los jueces.2. 147-153. Legis. se formularon los siguientes problemas jurídicos: • PROBLEMA JURÍDICO 1. uno por cada problema jurídico32.EL ROL DE LAS REGLAS EN LA ERA DE LOS PRINCIPIOS 3. ¿Los infantes de cuatro años son titulares del derecho al libre desarrollo de la personalidad? • PROBLEMA JURÍDICO 2. ¿Los infantes de cuatro años tienen facultad de autodeterminación respecto de su apariencia personal. Así por ejemplo.

¿Los seres humanos no nacidos tienen los mismos derechos que los reconocidos a los niños en general? • PROBLEMA JURÍDICO 3. ¿Es posible la protección de los derechos del ser humano no nacido a través de la acción de tutela? • PROBLEMA JURÍDICO 4. cuando la Corte Constitucional debió resolver sobre la obligación de las EPS de suministrar el tratamiento a la mujer embarazada y con SIDA que no había cumplido con el período mínimo de cotización. ¿Las EPS tienen la obligación de suministrar el tratamiento a los afiliados con enfermedades catastróficas que no han cumplido con el período mínimo de cotización? 232 . aun cuando la Constitución Política no lo califica como derecho fundamental? • PROBLEMA JURÍDICO 2.C LAUDIA E SCOBAR G ARCÍA Asimismo. ¿Es posible la protección del derecho a la salud por medio de la acción de tutela. se formularon los siguientes problemas jurídicos: • PROBLEMA JURÍDICO 1.

¿Es competente la Corte Constitucional para expedir sentencias de constitucionalidad condicionada? • PROBLEMA JURÍDICO 3. ¿Tiene competencia el juez constitucional para subsanar las omisiones normativas inconstitucionales relativas? • PROBLEMA JURÍDICO 2. se formularon los siguientes problemas jurídicos: • PROBLEMA JURÍDICO 1.EL ROL DE LAS REGLAS EN LA ERA DE LOS PRINCIPIOS Cuando la Corte se pronunció sobre la constitucionalidad de la prohibición tácita de presentar declaraciones tributarias por medio de agentes oficiosos por razones de fuerza mayor o caso fortuito. ¿Es constitucionalmente admisible la imposición de sanciones pecuniarias por la presentación de declaraciones tributarias a través de agentes oficiosos en los casos de fuerza mayor o caso fortuito? 233 .

C LAUDIA E SCOBAR G ARCÍA Por último. ¿Es subsanable el vicio de incumplimiento del intervalo previsto en el artículo 168 de la Constitución Política para la realización de los debates en la Cámara de Representantes? 234 . cuando la Corte Constitucional se pronunció sobre la constitucionalidad de la ley aprobatoria del tratado internacional. ¿La contabilización del intervalo previsto en el artículo 168 de la Constitución Política debe hacerse en días comunes o en días hábiles? • PROBLEMA JURÍDICO 2. ¿Las fechas en que se realizan los debates se incluyen en el conteo del plazo previsto en el artículo 168 de la Constitución Política? • PROBLEMA JURÍDICO 3. se formularon los siguientes problemas jurídicos: • PROBLEMA JURÍDICO 1.

2. o “qué es el bloque de constitucionalidad?”. Nivel de generalidad del problema jurídico. Los problemas jurídicos de los jueces son siempre de otro tipo: “¿La expresión ‘ley’ en el contexto del artículo 230 de la Constitución se refiere a los actos normativos expedidos por el órgano legislativo y a aquellos que tienen su mismo rango jerárquico. o “¿qué implica el Estado constitucional de Derecho?”.EL ROL DE LAS REGLAS EN LA ERA DE LOS PRINCIPIOS 3. o “¿el incumplimiento del pago de las pensiones educativas autoriza a los colegios a dar por terminado el contrato educativo y suspender la prestación del servicio durante el año lectivo?”. por estar ligados con los hechos concretos del caso. o comprende todos los que hacen parte del régimen de transición?”. nunca son del tipo “¿en qué consiste el derecho a la salud?” o “¿cuál es el contenido esencial del derecho al debido proceso?”. o “¿la competencia de control constitucional atribuida por el artículo 10 transitorio de la Constitución Política a la Corte Constitucional comprende únicamente los decretos mencionados en los artículos 1 a 9 transitorios. tal como se explicó en el acápite anterior. estos problemas jurídicos. o “¿qué significa la superioridad jerárquica de la Constitución?”. En segundo lugar. o “¿las interpretaciones contenidas en las 235 . No. o “¿La Corte Constitucional puede ejercer un control posterior sobre los tratados internacionales ratificados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991?”.2. o “¿cuál es la esencia de la libertad?”. como sinónimo de ‘ordenamiento jurídico’?”. o debe entenderse en un sentido amplio.

del siguiente modo: 236 . legal o reglamentaria que responda a la pregunta por el sentido en que debe entenderse la expresión “ley” en el contexto del artículo 230 de la Constitución Política. El holding como regla de origen judicial y sustancialmente derivada del derecho legislado En tercer lugar. 3. ni a la pregunta por la competencia de la Corte para expedir sentencias de constitucionalidad condicionada. tributarios. Ninguna de estas cuestiones es resuelta directamente por el derecho legislado. entonces. su contenido se encuentra determinado (al menos parcial e indirectamente) por el derecho legislado. ni a la pregunta por la competencia de la Corte para pronunciarse sobre la constitucionalidad de los decretos previstos a partir del artículo 10 transitorio de la Carta Política. No existe disposición constitucional. el que les da respuesta por medio de las reglas jurisprudenciales. ni a la pregunta por la facultad de la Corte para subsanar las omisiones legislativas inconstitucionales absolutas y relativas.C LAUDIA E SCOBAR G ARCÍA recomendaciones y observaciones del Comité de la CEDAW hacen parte del bloque de constitucionalidad?”. transforma este derecho legislado en reglas jurisprudenciales específicas que hacen posible la solución de los casos particulares de la vida real. Aunque tiene origen y fuente judicial. La labor judicial. desde el punto de vista sustancial se deriva del derecho legislado. éstos usualmente no se encuentran resueltos directamente por el derecho positivo legislado. etc. Es el propio juez. y precisamente como consecuencia de la especificidad de los problemas jurídicos. Y son precisamente estas cuestiones de las que depende la decisión judicial. disciplinarios. o “¿las garantías procesales establecidas para el proceso penal son aplicables a los demás procesos sancionatorios (administrativos. Ahora bien. ni a la pregunta por la facultad de los niños menores de cinco años para decidir sobre la realización de intervenciones médicas invasivas. aunque el holding de las sentencias es una creación del operador jurídico.2.3. entonces. ni a la pregunta por la facultad de los infantes para decidir sobre su apariencia personal.)?”.

En medio de estos dos extremos se encuentra la red o cadena normativa. partió de dos premisas normativas básicas: el principio de la universalidad en el sistema de salud (art. la Constitución consagra el principio de universalidad en el sistema de salud. y la regla en virtud de la cual éste se encuentra sujeto a un período de 237 . que implica no sólo que todos los colombianos tienen derecho de acceder al sistema. por lo que evidentemente está sujeta a los períodos mínimos de cotización establecidos en la ley. La articulación de la regla en virtud de la cual el SIDA debe estar amparado por el sistema de salud. Así por ejemplo. que establece el período mínimo de cotización para las enfermedades catastróficas: por un lado. según la Resolución 5261 de 1994 del Ministerio de Salud.EL ROL DE LAS REGLAS EN LA ERA DE LOS PRINCIPIOS Este proceso de transformación del derecho legislado en reglas jurisprudenciales tiene varias características que nos interesan: • En primer término. el juez construye una especie de “redes normativas” que se entretejen de manera más o menos compleja.P. dentro de las cuales se encuentran en primer lugar las enfermedades catastróficas. que se convierte de este modo en el fundamento de la regla jurisprudencial.). y que de manera progresiva. Por otro lado. Existe entonces una “cadena normativa” con dos extremos: en uno de ellos el problema jurídico. el SIDA es una enfermedad catastrófica. gradual y sucesiva. y en otro el holding que lo responde. cuando la Corte se preguntó si las EPS tenían la obligación de suministrar el tratamiento a los afiliados con enfermedades catastróficas que no han cumplido con el período mínimo de cotización. con el objeto de garantizar la sostenibilidad del sistema. responden el problema jurídico. sino que además éste debe amparar todas las dolencias y enfermedades. 48 C. y de la disposición del Decreto 806 de 1998. la ley 100 de 1993 y el Decreto 806 de 1998 establecen un período mínimo de cotización de 100 semanas para este tipo de enfermedades.

arrojó la regla jurisprudencial que sirvió de base para la decisión del caso de la mujer embarazada.C LAUDIA E SCOBAR G ARCÍA cotización de 100 semanas. La estructura argumentativa sería la siguiente: 238 .

) El argumento fue más o menos el siguiente: si bien el legislador tiene amplia libertad para desarrollar el sistema normativo. de la regla en virtud de la cual las garantías del proceso penal se aplican a todo proceso sancionatorio.EL ROL DE LAS REGLAS EN LA ERA DE LOS PRINCIPIOS La Corte entonces transformó el derecho legislado en derecho judicial del siguiente modo: Algo análogo ocurrió cuando la Corte permitió la presentación de declaraciones tributarias por medio de agentes oficiosos. como el artículo 29 de la Constitución Política proscribe toda forma de responsabilidad objetiva en los procesos penales. La red normativa correspondiente a este problema jurídico fue la siguiente: 239 . y como las garantías del proceso penal son aplicables a todo proceso sancionatorio. Aquí la Corte partió de tres premisas: del principio de libertad de configuración legislativa.P. y de la regla que prohíbe toda forma de responsabilidad objetiva (art. la administración pública debe inhibirse de imponer sanciones pecuniarias cuando se presentan las declaraciones tributarias por medio de agente oficioso en razón de la fuerza mayor. ésta tiene límite en los principios y derechos constitucionales. 29 C.

C LAUDIA E SCOBAR G ARCÍA La transformación del derecho legislado en derecho judicial se dio del siguiente modo: 240 .

Así. Normas de rango constitucional (provenientes tanto del texto constitucional como de aquellas que integran el bloque de constitucionalidad). entre otros. Normas de primero y de segundo grado. se valió de diversas normas de primero y de segundo orden para establecer si la Cámara de Representantes había desconocido el intervalo de tiempo exigido por el artículo 168 de la Constitución Política para la realización de los dos debates parlamentarios. y como los debates pueden darse en días hábiles y en días comunes. partió de una norma de segundo grado que faculta a interpretar la Constitución a partir de su finalidad (art. lo cierto es que las prácticas de los operadores jurídicos tienden a establecer relaciones horizontales entre ellas. según la cual el Congreso puede sesionar en cualquier día u hora: como la finalidad de la exigencia constitucional es garantizar el conocimiento y la reflexión del proyecto normativo por parte de los congresistas.EL ROL DE LAS REGLAS EN LA ERA DE LOS PRINCIPIOS • Segundo. estas redes articulan elementos normativos de todo tipo: 1. 27 C. Reglas y principios. legal e infra-legal. 3. 2. para definir si el plazo debía ser contabilizado en días hábiles o comunes.). y de una norma de conducta de rango constitucional. Si bien es cierto que la teoría jurídica supone que las fuentes del derecho se encuentran ordenadas y jerarquizadas por el propio derecho legislado. carece de sentido exigir que el plazo transcurra en días hábiles. doctrina nacional y extranjera y precedentes judiciales.C. cuando la Corte Constitucional resolvió el caso referido a la aprobación legislativa del tratado internacional. Por ejemplo. más que a suponer un sistema rígidamente jerarquizado. Por 241 .

para definir si las fechas en que se realizan los debates se deben incluir en el conteo de los ocho días. por lo que las fechas en que se realizan los debates no se deben incluir en la contabilización. se fundamentó en los siguientes tipos de normas: 242 . la Corte hizo uso de dos normas de segundo grado: el principio de instrumentalidad de las formas y el procedimiento. el plazo debe transcurrir integralmente. entonces. y de la norma que autoriza la interpretación finalista: como el plazo de ocho días fue instituido para asegurar el conocimiento y la reflexión en torno al proyecto normativo. La argumentación.C LAUDIA E SCOBAR G ARCÍA su parte. según la cual las exigencias formales deben ser interpretadas de modo que permitan la satisfacción de los fines para los cuales fueron establecidas.

confluyen a la hora de resolver los problemas jurídicos. entre otros. Así por ejemplo. doctrina de los órganos de resolución de conflictos de los organismos internacionales (tipo OMC). el principio de conservación del Derecho (formulado doctrinalmente y reconocido por la jurisprudencia de la Corte). se fundamentó en una amplísima gama de insumos: el principio democrático (con sus contornos definidos por la doctrina y por la propia jurisprudencia de la Corte Constitucional). reglas constitucionales (artículo 228 de la Constitución que prevé los vicios subsanables). precedentes judiciales. los jueces suelen apelar a las más diversas fuentes del Derecho.EL ROL DE LAS REGLAS EN LA ERA DE LOS PRINCIPIOS De igual modo. legislación comunitaria. sin que el orden jerárquico definido por el derecho positivo se convierta en un obstáculo para su aplicación: resoluciones y otros actos administrativos. cuando la Corte Constitucional consideró que el incumplimiento del lapso de 8 días para la realización de los debates parlamentarios en la Cámara de Representantes era subsanable. doctrina extranjera. tratados internacionales. observaciones y recomendaciones de los comités que vigilan el cumplimiento de los tratados internacionales de derechos humanos. normas legales (artículo 5º de la ley 5ª de 1992 sobre el procedimiento parlamenta- 243 .

sino únicamente subsanar el vicio acusado. en la resolución del problema planteado se utilizaron los siguientes insumos: 244 . pues se referían a vicios ocurridos durante la primera etapa del proceso legislativo. y a vicos ocurridos en el Senado de la República y no en la Cámara de Representantes. reglas jurisprudenciales sobre los criterios para establecer la subsanabilidad (sentencia C-607/92) y otros que admiten la subsanación de vicios procedimentales respecto de leyes aprobatorias de tratados internacionales (auto 008/05 y sentencia C-607/92). Todos estos insumos permitieron a la Corte concluir que no era necesario adelantar un nuevo trámite parlamentario para la aprobación del tratado internacional. si bien en otras oportunidades la Corte Constitucional ha declarado la inconstitucionalidad de leyes por haberse omitido el lapso que debe mediar entre uno y otro debate en una misma cámara. De acuerdo con esto.C LAUDIA E SCOBAR G ARCÍA rio). y técnicas de la disanalogía y del ensanchamiento del precedente. normas reglamentarias (artículo 45 del decreto 2067 de 1991 sobre el procedimiento en caso de vicios subsanables en el procedimiento parlamentario). desarrolladas doctrinaria y jurisprudencialmente. El argumento fue más o menos el siguiente: los vicios procedimentales que no afectan las etapas estructurales de la aprobación legislativa son subsanables y no acarrean la inconstitucionalidad de la ley. estos precedentes no son aplicables al caso particular. incluso cuando se trata de leyes aprobatorias de tratados internacionales.

de algunos principios constitucionales (positivizados y no positivizados) como el principio democrático. el juez se sirve tanto de reglas como de principios para estructurar el holding del fallo. por ejemplo. el control constitucional debe encaminarse a permitir su supervivencia. Y en tercer lugar. de modo que únicamente los vicios que lesionan los fines para los cuales se instituyó la respectiva formalidad. deben ocasionar la declaratoria de inconstitucionalidad. la Corte apeló a ciertas reglas del derecho legislado. Para crear la regla jurisprudencial anterior. se aplicaron distintas reglas jurisprudenciales que guiaron a la Corte en esta determinación de los vicios subsanables: la 245 . que facultan expresamente a la Corte para inhibirse de declarar la inconstitucionalidad de los vicios subsanables.EL ROL DE LAS REGLAS EN LA ERA DE LOS PRINCIPIOS Y por supuesto. como los artículos 228 y 241 de la Constitución Política. 45 del decreto 2067/91 y 202 de la ley 5ª de 1992. el principio de conservación del Derecho y el de la instrumentalidad de las formas y el procedimiento: como la ley es la manifestación de la voluntad general y tiene la legitimidad democrática. En segundo lugar. y en su lugar enviar la ley al órgano de producción normativa para el respectivo ajuste procedimental. la Corte se valió de cuatro tipos de normas: en primer lugar.

35 Sentencia C-002/96.gov.corteconstitucional/gov. Último acceso: 28 de octubre de 2009.P.htm y www.P. Manuel José Cepeda Espinosa. la Corte realiza una analogía estricta respecto de la sentencia C-002/96.corteconstitucional. Disponible en: www. 246 .co/relatoria/2006/C-649-06. y sentencia C-649/06. el vicio de incumplimiento del intervalo mínimo para los debates entre una y otra cámara es subsanable34. el vicio de incumplimiento del lapso mínimo para los debates en el Senado es insubsanable36.co/relato ria/2006/C-576-06. M. Disponible en: www. Disponible en: www. 34 Sentencia C-607/92.co/relatoria/2004/C-309-04-htm. Disponible en: www. y sobre las técnicas para el uso del precedente judicial: la analogía estricta38.P. gov. Aquí se consideró que el incumplimiento del plazo mínimo para los debates entre una y otra cámara es subsanable.cor teconstitucional.corteconstitucional. 40 En este caso la Corte Constitucional realizó una disanalogía respecto de las sentencias C-309/04 (M.gov. 38 En este caso.co/relatoria/autos/2005/A008-05.htm.co/1992/C-607-92.corteconstitucional. Último acceso: 28 de octubre de 2009. Marco Gerardo Monroy Cabra.gov. M.P.C LAUDIA E SCOBAR G ARCÍA subsanación es viable respecto de las leyes aprobatorias de tratados internacionales33. Y por último. 37 Sentencia C-241/06.htm respectivamente. José Gregorio Hernández Galindo.P.htm. Manuel José Cepeda Espinosa). Último acceso: 28 de octubre de 2009. Manuel José Cepeda Espinosa.htm respectivamente.corteconstitucional.P.gov. sentencia C-576/06. el ensanchamiento del precedente39 y la disanalogía40. Disponible en: www. M. la Corte realiza un ensanchamiento del precedente sentado en la sentencia C-607/92.htm y www. José Gregorio Hernandez Galindo. 39 En este caso. Rodrigo Escobar Gil. que consideraron insubsanable el mismo vicio. Último acceso: 28 de octubre de 2009. Alejandro Martínez Caballero. M.P. Último acceso: 30 de octubre de 2009. y la Corte extendió la subsanabilidad al incumplimiento del plazo para los debates dentro de una misma cámara. 36 Sentencia C-309/04. el vicio de incumplimiento del intervalo mínimo para los debates en una misma cámara es subsanable35. M. el contenido de los fallos anteriores se torna ininteligible sin la referencia a principios constitucionales y doctrinales. Alejandro Martínez Caballero. M. y sentencia C-120/04.co/relatoria/2006/C-241-06. M. Alejandro Martínez Caballero.gov. y la subsanabilidad del vicio depende de la etapa y de la cámara en la que ocurrió la irregularidad procesal37.corteconstitucional.P. M.P.P.htm. 33 Auto 008/05 y sentencia C-607/92. Manuel José Cepeda Espinosa. Rodrigo Escobar Gil) y C-120/04 (M. M. www.co/relatoria/1996/C-002-96.gov.P.co/relatoria/1992/C-607-92.P. M. En definitiva. a la decisión subyacen reglas doctrinales y jurisprudenciales sobre los métodos de interpretación.corteconstitucional. reglas del derecho legislado y judicial y técnicas para la interpretación y aplicación del Derecho.

sin embargo. el reconocimiento de un auténtico derecho judicial altera de manera drástica la forma en la que los operadores jurídicos hacen uso del sistema de fuentes del derecho. IV. Conclusiones La complejidad del razonamiento judicial impide entender los fallos judiciales en términos de principios o en términos de reglas. más que a intentar extraer la solución directamente desde aquel. más que la utilización sistemática e indiscriminada del derecho legislado “en bruto”. Ya no se trata de hacer creer que la decisión es el resultado de la aplicación del derecho legislador al caso particular.EL ROL DE LAS REGLAS EN LA ERA DE LOS PRINCIPIOS Una comprensión integral de los procesos argumentativos de los operadores jurídicos desecha entonces la oposición entre reglas y principios. en virtud de la cual debe hacer explícitas las reglas jurisprudenciales que utiliza para la resolución del caso. La disolución de este falso dilema. permite también la reformulación de la comprensión clásica y tradicional del razonamiento judicial y de las exigencias argumentativas de los operadores jurídicos. que corresponden a un “Estado legal de Derecho” y a un “Estado constitucional de Derecho” respectivamente. El juez tiene entonces dos cargas específicas: una carga de transparencia. es artificioso e inútil. En primer lugar. Si el texto constitucional es desarrollado y recreado todos los días por los jueces constitucionales. en la medida en que el juez es el creador de las reglas que él mismo aplica a los casos particulares que debe resolver. encaminada a fundamentar y a hacer expresas las razones de la regla creada por vía judicial. carece 247 . El planteamiento mismo de una encrucijada entre un “derecho por reglas” y un “derecho por principios”. y una carga justificativa. sino de justificar el contenido de regla judicial. pues la resolución de los casos requiere ahora de la mediación necesaria de estas reglas jurisprudenciales que precisan y concretan el sentido del derecho legislado. pues ninguna de estas estructuras normativas tiene la potencialidad de explicar por sí sola el proceso de fundamentación de las decisiones de los operadores jurídicos. En segundo lugar. su actividad argumentativa debe estar encaminada a identificar y justificar estas reglas desde el derecho positivo.

C LAUDIA E SCOBAR G ARCÍA de sentido pasar por alto toda esta rica y compleja evolución. de precisar su ámbito de acción (mediante técnicas como la disanalogía). cit. en el entendido de que aquel desarrolla y precisa los contenidos de éste. mediante el cual los intérpretes obtienen una regla a partir de un principio. inevitablemente. que este derecho judicial deba ser entendido y utilizado del mismo modo que el derecho legislado.41 Y es esta misma correspondencia la que 41 “La derivación de una regla implícita. sin embargo. también es cierto que sí debe existir una correspondencia entre unas y otras. Dada la inevitable vinculación de las reglas jurisprudenciales con hechos concretos y específicos de la vida real. Se trata entonces de un derecho en permanente construcción y con una alta dosis de flexibilidad. al derecho constitucional”. sino también de ampliar o reducir su radio de acción (mediante técnicas como el ensanchamiento o el narrowing del precedente). algunos juicios de valor. porque reenvían a doctrinas morales. no puede ser un razonamiento deductivo cuya única premisa es el principio en cuestión (…) para obtener de dicho principio una regla cualquiera (…) es necesario agregar algunas premisas –más o menos arbitrarias. Lo anterior no implica. si bien es cierto que por regla general las reglas jurisprudenciales no son una derivación lógica del derecho legislado.. Las reglas jurisprudenciales deben ser entendidas más bien como una especificación del contenido del derecho legislado a partir patrones fácticos y empíricos determinados. de los intérpretes. 248 . se encuentran sometidas a un proceso de reformulación permanente: los operadores jurídicos no se encargan únicamente de aplicarlas mecánicamente a los hechos relevantes del caso. e incluso de alterar fundamentalmente su contenido y alcances. el crecimiento del derecho judicial lleva aparejado una disminución en la utilización del derecho legislado.79-80. como ocurre frecuentemente con el denominado “cambio de jurisprudencia”. Guastini. pp. de igual modo. ni que las reglas jurisprudenciales tengan la misma vinculatoriedad y rigidez de las disposiciones de origen legal.que no son normas positivas (…) En segundo lugar. ‘incorporándolas’. op. En primer lugar. a las ideologías políticas. Riccardo. es una operación altamente discrecional al menos por dos razones. los principios constitucionales se formulan mediante expresiones que evocan valores morales y/o políticos (…) La interpretación de dichos involucra. a partir de un principio. por lo que su validez debe ser evaluada a partir de su correspondencia con la Constitución y la ley. creado arbitrariamente por los jueces. por así decirlo. en la mayor parte de los casos. Lo anterior tampoco debe llevar a suponer que el derecho judicial es un derecho autónomo e independiente del derecho legislado. el razonamiento.

y construir una red normativa plausible que sustente la regla jurisprudencial que da respuesta al problema jurídico. la disolución del dilema entre reglas y principios conduce también a replantear nuestra comprensión y nuestras técnicas de conocimiento. pues es a la luz del derecho legislado que se crean y modifican las reglas jurisprudenciales. de acuerdo con las cambiantes realidades sometidas a los operadores jurídicos. entonces el juez. si de una sentencia nos interesaban las grandes consideraciones sobre la supremacía de la Constitución. sí permite identificar en cada caso particular los “núcleos” y “espacios” de libertad. Si el fallo judicial no es simplemente el resultado de la aplicación del derecho legislado al caso particular. Aunque esto de ningún modo elimina la discrecionalidad inherente a la actividad judicial. por existir una definición clara y precisa por el derecho positivo vigente.EL ROL DE LAS REGLAS EN LA ERA DE LOS PRINCIPIOS explica la evolución del derecho judicial. permite diseñar criterios específicos para evaluar la motivación de las decisiones judiciales. con independencia absoluta del contexto empírico en el que se inscriben. Esta reformulación. y particularmente el juez constitucional. sobre la dignidad humana o sobre los derechos constitucionales a la vida. tiene el deber de formular con precisión el o los problemas jurídicos de los que depende su decisión. Por último. ahora deben dirigirse a capturar sus proyecciones en escenarios concretos y específicos: ¿cómo se realiza el control constitucional del derecho comunitario derivado? o ¿es posible declarar la inconstitucionalidad de los tratados suscritos y ratificados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de 1991? o ¿cuál es el límite a los intereses que pueden cobrar las instituciones financieras en la adquisición de vivienda de interés social? o ¿las instituciones educativas pueden cancelar el contrato educativo por el in- 249 . lo que existe en realidad es un diálogo y un proceso de retroalimentación permanente entre el derecho judicial y el derecho legislado. análisis y uso del derecho judicial. De este modo. la salud o la vivienda. ahora deben concentrarse en la determinación del problema jurídico y de las reglas y los principios que permiten su resolución. entonces. Si anteriormente los esfuerzos se encaminaban a capturar aquellos apartes de la providencia judicial que efectúan una reconstrucción conceptual del derecho legislado. y al mismo tiempo los espacios cerrados a dicha discrecionalidad. La validez de la argumentación dependerá entonces de la correcta formulación del problema y del rigor de la red normativa.

1998. Madrid. 295-296. 21-II. Diego Eduardo. en Doxa Nro.C LAUDIA E SCOBAR G ARCÍA cumplimiento en el pago de la pensión durante la vigencia del año lectivo”. El Derecho dúctil. 250 . en Doxa Nro. si antes interesaba conocer el “contenido esencial” de los principios. “Sobre principios y reglas”. 2ª ed. Madrid. Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. “La argumentación y sus lugares en el razonamiento judicial sobre los hechos”. Madrid. son los problemas reales de la gente de carne y hueso. Legis – Universidad de los Andes. 1997. ed. Ed. Madrid. Instituto de Investigaciones Jurídicas – UNAM. Juan. 10. Teoría e ideología de la interpretación constitucional. Centro de Estudios Constitucionales. Zagrebelsky. Alexy. Paolo. Guastini. 5. principios jurídicos y razón práctica”. “Sistema jurídico. Comanducci. 1991. Astrea. Bayón. finalmente. Buenos Aires. Ed. 2ª. los que verdaderamente importan y deben importar. Bogotá. De Páramo. ed. 1987. Luis. 1986. Introducción al análisis del Derecho. Gascón. 1991. Santiago. Nino. Lecciones de teoría del derecho. Robert. García Amado. Gustavo. ahora el interés debe concentrarse en identificar sus consecuencias en los diferentes contextos de nuestra compleja realidad. La normatividad del Derecho: deber jurídico y razones para la acción. Bibliografía.. Jerónimo. V. 5ª. 2009. Juan Ramón y Prieto. “Principios jurídicos e indeterminación del Derecho”. valores y derechos constitucionales. pp. Mc Graw Hill. López Medina. Quito. Betegón. Manuel y Ruiz Manero.. Trotta. 2008. 2006. Juan Carlos. Riccardo. Ed. Juan Antonio. Atienza. en Doxa Nro. Estos. El Derecho de los jueces. Marina.

M. Sentencia C-739/08.P.co/relatoria/C-392-07.htm.P.gov. Internet.cor teconstitucional. Internet. www. Eduardo Cifuentes Muñoz.htm.cor teconstitucional.htm. Internet.EL ROL DE LAS REGLAS EN LA ERA DE LOS PRINCIPIOS VI. Alejandro Martínez Caballero. Sentencia SU-642/98. Internet.co/relatoria/2008/C-739-08. www. Acceso: 18 octubre 2009. M.gov.htm. www.P.co/relatoria/1999/T-191-99. Alejandro Martínez Caballero.htm. Alejandro Caballero Martínez. M. Sentencia T-190/99. Auto 118/07. www.htm respectivamente. Sentencia SU-641/98. Internet.htm. Acceso: 18 octubre 2009.gov.P.P. M. M. Manuel José Cepeda Espinosa. M. Acceso: 18 octubre 2009.gov. Auto 008/05 y sentencia C-607/92.P.co/relatoria/1998/SU641-98.gov.htm.gov. Internet. Acceso: 18 octubre 2009.htm.co/relatoria/1996/C-690-96. Sentencia C-864/08.P. www. www. Acceso: 28 octubre 2009.htm y www.corteconstitucional. Internet. Internet.co/relatoria/2008/C-864-08. www.co/relatoria/1998/SU642-98. www. Internet.corteconstitucional. M. Acceso: 18 octubre 2009. Internet.gov. Sentencia C-690/96. Acceso: 18 octubre 2009.gov. corteconstitucional.P.corteconstitucional. Humberto Antonio Sierra Porto. Acceso: 18 octubre 2009.corteconstitucional.P.P.co/relatoria /autos/1994/A006-94. co/relatoria/autos/2007/A118-07.cor teconstitucional.corteconstitucional.htm. Sentencia C-392/07. M. Acceso: 18 octubre 2009. Carlos Gaviria Díaz. Alvaro Tafúr Galvis.gov. Acceso: 18 octubre 2009.co/relatoria/2002/C-977-02.gov. M.co/relatoria/1992/C-607-92.cor teconstitucional.co/relatoria/autos/2005/A008-05. Acceso: 18 octubre 2009.htm.gov. 251 . Internet. M.corteconstitucional. Autos y sentencias Auto 006 de 1994. Marco Gerardo Monroy Cabra. www.corteconsti tucional. Sentencia C-977/02. www. Marco Gerardo Monroy Cabra. www.gov.

gov.C LAUDIA E SCOBAR G ARCÍA Sentencia C-955/07.htm.htm.corteconstitucional.htm. Alejandro Caballero Martínez. y sentencia C-649/06. www.corteconsti tucional. Internet. www. www. Manuel José Cepeda Espinosa. y sentencia C-120/04.corteconstitucional. Internet.co/relatoria/2007/C-955-07. Internet. Sentencia C-607/92.corteconstitucional.P.P. Manuel José Cepeda Espinosa. M. Acceso: 18 octubre 2009. respectivamente.P. www.gov. Sentencia SU-642/98.htm.gov.P.gov.gov.P. Internet.P. M. www. M.co/relatoria/1998/SU641-98. Marco Gerardo Monroy Cabra. M. Acceso: 18 octubre 2009. Acceso: 28 octubre 2009.P. M. www. M.htm.co/relatoria/1996/C-002-96.co/1992/C-607-92. www.htm.cor teconstitucional. Sentencia SU-641/98.cor teconstitucional. www. Internet. M.gov. sentencia C576/06.P. Internet.co/relatoria/1999/T-191-99. José Gregorio Hernandez Galindo. M. Sentencia C-309/04.co/re latoria/2004/C-309-04-htm. Acceso: 28 octubre 2009. www. Acceso: 30 octubre 2009. M.gov. Acceso: 18 octubre 2009.co/relatoria/2007/C-553-07. y www. M.co/relatoria/2006/C-64906.htm.corteconstitucional. Alejandro Martínez Caballero. Acceso: 28 octubre 2009. Acceso: 18 octubre 2009.co/relatoria/1996/C-690-96.co/re latoria/2006/C-241-06. Manuel José Cepeda Espinosa. Marco Gerardo Monroy Cabra. 252 . Marco Gerado Monroy Cabra.corteconstitucional.P. Sentencia C-241/06.P. Sentencia T-190/99. Alejandro Martínez Caballero. Rodrigo Escobar Gil. Eduardo Cifuentes Muñoz.cor teconstitucional. Internet.htm.P.gov.P. Acceso: 18 octubre 2009. M.co/relatoria/1998/SU642-98. Internet. Acceso: 18 octubre 2009. M.gov.P. Sentencia C-002/96. Internet. www. www. Sentencia C-690/96.co/relatria/2006 /C-576-06.cor teconstitucional.gov. Sentencia C-553/07.gov.htm. Internet.corteconstitucional/gov. Carlos Gaviria Díaz. M.htm.cor teconstitucional.htm.

La ponderación del peso y de la intensidad de intervención y/o satisfacción de los principios colisionantes: el lado abstracto y concreto de la ponderación. 3. La determinación del peso abstracto del principio contrario. La determinación de la intensidad de la restricción al derecho en abstracto. 2. 1989). 1996) y Doctora en Derecho (Dr.1. * Abogada (UBA. Profesora de derecho constitucional de la Universidad de Buenos Aires (UBA).1.com. 2. La determinación de la colisión de principios y la identificación del problema concreto.5. Hacia una red de reglas-resultados de la ponderación en términos de relación de prioridad y de relación de posterioridad condicionadas. 2. Sobre la necesidad de apertura de la red de reglas-resultados de las ponderaciones iusfundamentales. La ponderación en concreto entre el peso abstracto y concreto de los principios y la intensidad de la restricción de los derechos afectados (ponderación propiamente dicha. 2.7. La consideración de la aplicación de una regla-resultado de la ponderación que soluciona la colisión sin ponderación en el caso concreto. Introducción. La inclusión de las reglas resultados de las sentencias en el modelo de la ponderación. La determinación del peso abstracto del derecho afectado. Correo electrónico: lauraclerico @yahoo. Magister Legum (LLM.6. II.3. 3.Hacia un modelo de la ponderación orientado por reglas para la solución de conflictos entre derechos fundamentales Laura Clérico* Sumario: I. Alemania. 2.2. 2. 2.4. 253 . Agradezco la lectura del texto de Silvio Raele. La reformulación del resultado de la ponderación como regla aplicable para solucionar colisiones futuras. III. 2000) por la Universidad de Kiel.2. iur.

Luego de pasar por varias instancias de revisión en el orden interno. el juez (. Así.” En 1991 el juez mencionado por Kimel promovió una querella criminal en su contra por el delito de calumnia. aunque resulta ostensible que una serie de elementos decisivos para la elucidación del asesinato no fueron tomados en cuenta.. ya que interpretó que la sentencia implicaría una reparación del señor Kimel y evitaría que se repitan hechos similares.or. Es decir.cr/docs /casos/ articulos/seriec_177_esp. En este sentido. Sin embargo. Si bien la indemnización referida nunca se ejecutó efectivamente. Por su parte el estado argentino se allanó a la demanda y reconoció su responsabilidad internacional.000. 254 . Kimel fue condenado finalmente a un año de prisión en suspenso y al pago de una indemnización de $ 20. Las prácticas constitucionales actuales están caracterizadas por los llamados conflictos entre derechos fundamentales.L AURA C LÉRICO I. República Argentina”.corteidh.) cumplió con la mayoría de los requisitos formales de la investigación. la Corte Interamericana consideró necesario emitir sentencia en la cual se determinen los hechos y los elementos de fondo relevantes. En el libro Kimel criticó la actuación del juez encargado de la investigación de los homicidios. Eduardo v. 02/05/2008 (<http://www. Kimel. La evidencia de que la orden del crimen había partido de la entraña del poder militar paralizó la pesquisa. que “en el caso de los palotinos. El caso llegó a la Corte Interamericana. entre otras cosas. El procedimiento para ello será. Introducción.. la libertad de expresión de un periodista que realiza una investigación sobre la historia reciente de un Estado puede colisionar con el derecho al honor de un juez que intervino en el expediente que fue objeto de esa investigación periodística. en palabras explícitas de la Corte.doc>). La Corte reconoce el carácter de principios de ambos cuando sostiene que uno no desplaza al otro sino que es necesario “garantizar el ejercicio de ambos”. 1 “Kimel. durante la última dictadura militar. 13 sobre libertad de expresión. llevándola a un punto muerto. la estructura de principios. o en los instrumentos internacionales de derechos humanos presentan. Esto lleva a que se produzcan interferencias en sus respectivos ámbitos de realización. Varios de estos derechos reconocidos en las constituciones o en los llamados bloques de constitucionalidad. así como las correspondientes consecuencias. bajo un mismo supuesto de hecho aspiran a realizarse en la mayor medida posible. Corte Interamericana de Derechos Humanos. ocurrido en Argentina el 4/7/1976. Señaló. publicó un libro titulado “La masacre de San Patricio” sobre el asesinato de cinco religiosos pertenecientes a la orden palotina. la Corte Interamericana de Derechos Humanos planteo el caso “Kimel”1 como un conflicto entre el derecho a la libertad de expresión en temas de interés público y la protección de la honra de los funcionarios públicos. historiador y periodista. en parte. Kimel denunció al Estado Argentino ante la Comisión Interamericana por violación de las obligaciones estatales que surgen de la Convención Americana de Derechos Humanos y al art.

58. entre otros. Robert. ALEXY. Si mi argumentación es convincente lograré debilitar una de las objeciones3 que se realizan contra la ponderación como método argumentativo 2 La Corte entiende que este examen implica: “i) verificará si la tipificación de los delitos de injurias y calumnia afectó la legalidad estricta que es preciso observar al restringir la libertad de expresión por la vía penal. El principio de legalidad y el principio de razonabilidad”. “Corte Interamericana de Derechos Humanos. iii) evaluará la necesidad de tal medida. consid. ii) estudiará si la protección de la reputación de los jueces sirve una finalidad legítima de acuerdo con la Convención y determinará. d) objeciones “institucionales” que advierten. 3 Alexy ha clasificado las objeciones a la ponderación y a la teoría de los principios en siete grupos: a) objeciones de “teoría de las normas” que se preguntan si existen los principios jurídicos y cómo se pueden diferenciar los principios de las reglas.. pp.). S. Abeledo Perrot. ¿siempre que nos encontremos frente a una colisión entre derechos fundamentales como principios es necesario “ponderar”? Entiendo que no. “Die Konstruktion von Grundrechten”. de una suerte de inflación del alcance de los derechos fundamentales que tendría como consecuencia una sobreconstitucionalización del sistema jurídico y una suerte de paso del Estado legislativo parlamentario al Estado jurisdiccional de la justicia constitucional.H ACIA UN MODELO DE LA PONDERACIÓN ORIENTADO POR LAS REGLAS PARA LA SOLUCIÓN DE CONFLICTOS la ponderación a través de un juicio estricto de proporcionalidad. en: Clérico/Sieckmann (comp. Grundrechte. Nomos. Prinzipien und Argumentation. El caso “Kimel” fue objeto de análisis doctrinario y desde diversas perspectivas.. DE LUCA. CAYUSO. p. “Delitos contra el honor y libertad de expresión en la Argentina. por el contrario. 9-19 [hay traducción 255 . c) objeciones de la “dogmática iusfundamental” que advierten sobre el peligro de una protección de “demasiado poco” de los derechos fundamentales.” “Kimel”. g) objeciones de teoría de las ciencias que critican a la teoría de los principios porque sería un conjunto de “declaraciones que por razón de su carácter abstracto no dicen nada en absoluto”. J. 2009. b) objeciones provenientes de la “teoría de la argumentación” que cuestiona si la ponderación puede ser vista como una justificación o argumentación racional. Jurisprudencia Argentina. Kimel garantizó en forma amplia el derecho a la reputación del funcionario público mencionado por el autor del libro. Casos “Kimel” de la Corte Interamericana y “Patito” de la Corte Suprema”. 2008-III. sin hacer nugatorio el derecho de éste a manifestar su opinión. la idoneidad de la sanción penal para lograr la finalidad perseguida. Buenos Aires. Baden-Baden. Noviembre de 2008. Ed. si la sanción impuesta al Sr. v. Studien zur Rechtstheorie Robert Alexys.. e) objeciones de teoría de la interpretación se preguntan si la construcción como principios como interpretación de derechos fundamentales puede justificar un catálogo jurídico-positivo de derechos. f ) objeciones de teoría de la validez alegan que la teoría de los principios desafía la primacía de validez de la constitución y la vinculación legislativa del ejecutivo y del judicial. en su caso. la estructura jerárquica del derecho se desplomaría por causa de una suerte de remolino provocado por la ponderación. esto es. y iv) analizará la estricta proporcionalidad de la medida. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. pero carecerían en absoluto de fuerza directiva alguna para tomar decisiones futuras. que por cierto poseen un carácter aclaratorio alto de toda decisión tomada. 268. Ahora bien.2 El resultado consisitirá en una prevalencia condicionada al caso que podrá ser aplicada para solucionar colisiones similares.

sostendré que el modelo de la ponderación requiere de la reconstrucción de una “red de reglas-resultados de la ponderación”. Las reglas se aplican a través del método de la subsunción y. 1998. Departamento de Publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. El derecho contiene no sólo principios sino también reglas. Baden-Baden: Nomos Ed. “Abwägung überall” . para ello. soluciona la colisión sin ponderación. 4 LEISNER. en tanto en el derecho “existan” reglas.. LEISNER. CLÉRICO. algo así como una suerte de “inflación de la ponderación” y que se estaría viviendo en un “estado de ponderación”. L. es una cuestión empírica y al respecto huelgan trabajos empíricos. “Rezension zu Leisner”. pp.. Der Abwägungsstaat. El examen de proporcionalidad en el derecho constitucional. basta con observar la práctica de buena parte de la aplicación del derecho penal o del derecho civil. las reglas de la ponderación que pretenden determinar el peso abstracto de los principios pueden provenir de abstracciones de la justificación de las reglas-resultados de la ponderación de casos concretos. N. L. pp.L AURA C LÉRICO y que propone que “por todas partes” se pondera en el derecho. 2009. pero anteriores a la colisión que se debe resolver. V. 1997. al castellano de Laura Clérico y Jan Sieckmann. Si en el derecho sólo se pondera y no se usa algún otro método de aplicación del derecho. La construcción de los derechos fundamentales. la tesis que sostiene que en el derecho sólo se pondera suena exagerada. La segunda función se refiere a la determinación del peso abstracto6 e intensidad abstracta de los principios que colisionan (como uno de los lados de la ponderación que complementa el lado concreto).5 El punto central de este artículo es advertir sobre dos funciones de la referida red. 636-639. W. luego me detendré en una de las dos funciones de la red de reglas resultados de la ponderación. no se puede sostener que “por todas partes” se pondera. Para ello. Sin embargo. Sin embargo..Gefahr für den Rechtsstaat. ARSP 84. R. A lo largo de este artículo tomaré el caso “Kimel” para ilustrar mi posición. no implica no tener contacto alguno con reglas de la ponderación y con una práctica constitucional determinada. Por ello. 5 CLÉRICO. W. 439-443. Antes bien. JANSEN. 6 “Abstracto” se usa como peso o importancia del principio que puede ser determinado independientemente del juicio de ponderación que trata de resolver la colisión en el caso concreto.. 3. 256 . EUDEBA. 3. Todo esto me servirá para sostener un modelo de la ponderación orientado por reglas. Verhältnismäßigkeit als Gerechtigkeit?. 2001. Buenos Aires.4 Así.. Die Struktur der Verhältnismäßigkeit. en Alexy. 2010 (en prensa)]. cap. La primera función se asimila a la del precedente. volveré sobre la solución de la colisión entre principios por la ponderación.. NJW 1997. cap. Colección: Kieler Rechtswissenschaftliche Abhandlungen (NF).

. eorie der Grundrechte. Un paso adelante en la realización de uno depende de la disminución de la realización del otro (es decir. de su restricción). ALEXY. 504/505. Sin embargo.7 La consideración de las reglas-resultados de la ponderación conforma un caso de la aplicación de precedentes. eorie der Grundrechte. En este contexto. pp. 2da. R. El primer paso de este examen es la determinación con precisión de la colisión entre. y a la inversa. por lo menos. El peso del principio depende también 7 ALEXY. 2007].. R Teoría de los derechos fundamentales. “Precedent in the Federal Republic of Germany”. 8 Aquí. en: MacCormick. se utiliza la expresión “precedentes” en el sentido de una vinculación fáctica a la jurisprudencia del tribunal superior. la otra norma es la que se refiere al derecho fundamental afectado por la implementación del medio establecido por la norma). Interpreting precedents: a comparative study. R. El segundo paso se refiere a la búsqueda exhaustiva de reglas-resultados de la ponderación vinculantes prima-facie para la solución de la colisión sin ponderación. 79-83 [ALEXY. que fueron reformulados en una regla (llamada en este trabajo regla-resultado de la ponderación). un cambio de las circunstancias puede implicar otra relación de prioridad condicionada. Un principio puede ganar en peso en determinada circunstancia frente a otro. pp. ed./DREIER. 1997. que no pueden ser realizadas al mismo tiempo y bajo las mismas circunstancias del caso de forma completa. R. N. Aldershot. v. 257 . 17-64.). Traducción Carlos Bernal Pulido CEPC. 1992. Frankfurt am Main.. Madrid. B. según la siguiente fórmula: “Las condiciones bajo las cuales un principio precede a otro constituyen el supuesto de hecho de una regla que expresa la consecuencia jurídica del principio precedente”. (comp. ALEXY. no resulta plausible para el tribunal la solución a través de una suerte de preferencia absoluta de uno de los dos principios. R.8 La referida aplicación resuelve el caso de colisión sin ponderación./Summers. dos normas iusfundamentales (una de esas normas es la que justifica el fomento del fin. Estas reglas surgen de resultados de anteriores ponderaciones. La Corte en “Kimel” no parece haber encontrado una reglaresultado que pudiera resolver la tensión sin ponderación. pp. por ello se pasó al tercer paso que está conformado por la ponderación entre los principios colisionantes..H ACIA UN MODELO DE LA PONDERACIÓN ORIENTADO POR LAS REGLAS PARA LA SOLUCIÓN DE CONFLICTOS II) La ponderación del peso y de la intensidad de intervención y/o satisfacción de los principios colisionantes: el lado abstracto y concreto de la ponderación.

y el peso concreto y la intensidad de restricción de ambos. de Derecho Constitucional. Desde el vamos la ponderación de la Corte en el caso estaba fuertemente orientada por reglas que determinaron la intensidad de la restricción y peso de la libertad de expresión e independientemente de las particularidades del caso concreto (lado abstracto de la ponderación). e) se determina el peso abstracto del principio que se busca proteger por medio de la medida estatal (derecho a la honra). g) se formula la regla-resultado de la ponderación y entre e) y g) ocurre f ) la ponderación propiamente dicha en el que se enfrentan el peso abstracto y la intensidad de restricción del principio afectado con el peso abstracto del principio que se busca promover. d) se determina el peso abstracto del principio afectado (la libertad de expresión). 27.9 Así. que en parte ocurre sin ponderación en el caso concreto cuando: a) se identifica la colisión entre principios y el problema en concreto. c) se determina la intensidad de la restricción del derecho afectado en abstracto. de DH.10. En este sentido. “Informe X y Y”. 5 (9 y ss. Sin embargo. 50. comparar auch 27. 50. Resolución de la Com.). cerrado y a priori.). por un lado. 242 (289). 17.). 256 (360): “bajo consideración de todas las circunstancias”. 211 (219). 9 Por ejemplo.1997. 344 (352 y ss. 69. 5 (10 y ss. se interpreta que “la máxima de la proporcionalidad” (obliga) a una ponderación de todas las circunstancias del caso individual”. Suplem. sólo uno tiene que ver con la ponderación en concreto. 166 (176). 76. Interam. 43. 315 (253). 258 . La Ley.L AURA C LÉRICO aunque no exclusivamente de las circunstancias del caso (lado concreto de la ponderación). entre muchas otras. de un total de seis pasos. en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal alemán BVerfGE 35. Veamos. sobre inspecciones vaginales. y acciones posteriores del gobierno argentino. En el sistema interamericano v. se excluye la aceptación de un orden de derechos definitivo. tampoco se presenta como una ponderación totalmente libre que implique que en algunos casos “la balanza se inclinará hacia la libertad de expresión y en otros a la salvaguarda del derecho a la honra” como parece sostener la Corte en “Kimel”. por el otro lado. Por ello se requiere volver sobre los pasos de la argumentación para la solución de la colisión.. v. Es decir. b) se identifica y se aplica en su caso una regla-resultado de la ponderación anterior que resuelve la colisión sin ponderación.

el contenido mínimo del derecho tiene el carácter de regla.. Según la Corte Interamericana en “Kimel”: “La solución del conflicto que se presenta entre ciertos derechos requiere el examen de cada caso. Ni un pasdo atrás. V.1.11 son realizables en forma gradual. En este sentido. De acuerdo con la validez de P1 hay que permitir la libertad de expresión.” En suma.) tal ambigüedad. 12 Por su parte la Comisión alegó que “se utilizaron los delitos contra el honor con el claro propósito de limitar la crítica a un funcionario público”. entonces se aplica el procedimiento de la subsunción.. en “Kimel” se trata de determinar si la tipificación de los delitos de injurias y calumnias en el derecho argentino en forma vaga y ambigua12 y la 10 ALEXY. 1992. para apreciar la existencia e intensidad de los elementos en que se sustenta dicho juicio. 122-125. 100. Parra Vera. en la parte que tienen carácter de principios (en adelante P). La determinación de la colisión de principios y la identificación del problema concreto. 11 Si el derecho fundamental es una regla. La prohibición de regresividad en materia de derechos sociales. las reglas resultados de las sentencias que implican desarrollo interpretativo de los principios colisionantes tienen también el carácter de regla. Así. 146. Dos o más derechos fundamentales colisionan cuando en una situación determinada no pueden al mismo tiempo ser realizados de forma completa. R. Buenos Aires. los derechos fundamentales. La colisión debe ser solucionada a través de la ponderación de los dos referidos principios bajo consideración de las circunstancias concretas del caso. 79. 152. C.). El contenido esencial del derecho a la salud y la prohibición de regresividad. Theorie der Grundrechte. Por el contrario. pp.... 53-78. O.) 259 . de su restricción).10 Un paso adelante en la realización de uno depende de la disminución de la realización del otro (es decir.H ACIA UN MODELO DE LA PONDERACIÓN ORIENTADO POR LAS REGLAS PARA LA SOLUCIÓN DE CONFLICTOS 2.. En “Kimel” los principios colisionantes son la libertad de expresión (P1) y el derecho a la honra (P2). de acuerdo con la validez de P2 hay que proteger el honor de las personas. y a la inversa. en Courtis. sostuvo que “la descripción de las conductas de calumnia e injurias tiene (. (comp. conforme a sus características y circunstancias. Por ejemplo. 2006.. Frankfurt am Main. La colisión en términos más concretos se da entre el derecho a la libertad de expresión de un historiador que realiza una investigación periodística sobre un expediente judicial en el que tramitó la investigación sobre una masacre de unos curas palotinos durante la última dictadura militar en Argentina (P1) y el interés de un juez de proteger su derecho a la honra frente a la crítica recibida por su actuación en ese expediente judicial (P2). pp. amplitud y apertura que permite (.

v. en forma consecuente.14 Ahora bien. lo cual supone interpretación y examen crítico de la justificación de la regla-resultado de la ponderación. 260 . Asimismo puede ocurrir que la regla-resultado de laque las conductas anteriormente consideradas como desacato sean sancionadas indebidamente a través de estos tipos penales”. entonces puede apartarse de esta última. En el caso Kimel la Corte no aplica una decisión anterior parecida al caso para solucionar el conflicto sin necesidad de ponderar.13 La vinculación a la regla y.2.org. indicó que “si el Estado decide conservar la normativa que sanciona las calumnias e injurias. Al respecto. http://cels. “Kimel”. aquí cobra especial importancia la dogmática iusfundamental. lo que debería debilitar cualquier intento de petrificación de la red de reglas resultados de la ponderación. el incumplimiento de la obligación estatal de respetar los derechos (art. 2 CADH). consid. Además.ar/common/documentos/ia09. por ende su aplicación debe poder ser justificable a la luz de las similitudes de las circunstancias del caso anterior con las de la nueva colisión iusfundamental. si el nuevo caso presenta características que se diferencian con justificación de las circunstancias de la (aplicable) regla-resultado de la ponderación. Por lo demás.L AURA C LÉRICO sanción penal aplicada a Kimel por haber publicado una crítica respecto de la actuación del juez que investigaba la masacre de San Patricio implicaba violación a la libertad de pensamiento y de expresión (art. sino de crítica de su justificación. 9 CADH) y. al principio de legalidad (art. dada la amenaza de sanciones penales y pecuniarias”. pues de ella no sólo se espera un trabajo de mera sistematización de las decisiones iusfundamentales. Derechos humanos en Argentina: informe 2009.1 CADH) y la obligación estatal de adoptar disposiciones de derecho interno (art. 59. 13 En el orden interno (argentino) el caso “Kimel” fue aplicado en reiteradas oportunidades y por distintos jueces para dictar sentencia en causas sobre injurias y calumnias. La consideración de la aplicación de una regla-resultado de la ponderación que soluciona la colisión sin ponderación en el caso concreto. 13 CADH). deberá precisarla de forma tal que no se afecte la libre expresión de inconformidades y protestas sobre la actuación de los órganos públicos y sus integrantes”. Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS). Kimel disuade a las personas de emitir opiniones críticas respecto de la actuación de las autoridades. la Comisión opinó que la “mera existencia de los tipos penales aplicados al Sr.pdf 14 Esta concepción de la vinculación prima facie supera a una vinculación meramente atada al pasado y acrítica. 2. 1.

CLÉRICO. lo que no puede seguir realizando a causa de la restricción que le produce la realización del principio que colisiona. Si no existen en la red reglas-resultados de la ponderación aplicables al caso por resolver o las existentes sean incorrectas. más o menos leves. una prohibición de circular en bicicleta por el bosque implica una restricción más leve que una prohibición de circular en bicicleta en toda la ciudad incluido el bosque. HIRSCHBERG. Por ejemplo.. entre esos dos extremos se puede hablar de realización gradual. Visto desde la perspectiva de la realización de un principio. Esta caracterización del grado de restricción (o del grado de realización) de un principio responde a una del tipo conceptual-analítico. Nuevamente. desde el otro punto de vista. p.H ACIA UN MODELO DE LA PONDERACIÓN ORIENTADO POR LAS REGLAS PARA LA SOLUCIÓN DE CONFLICTOS ponderación no sea aplicable para la solución del caso nuevo porque aquella es incorrecta y su justificación criticable.. el grado de restricción formula la relación entre la restricción (de la no-realización) de un principio y su posible realización total. el grado de realización surge de la relación entre la realización concreta y su posible realización total. El grado de realización de un principio responde a una formulación positiva. Sin embargo. 16 V. Die Struktur. suena plausible. R. eorie der Grundrechte.. 17 Sobre la conformación de escalas para graficar la intensidad de restricción a los derechos. p. intensivas en forma extrema.5. En tren de precisar. se habla de un “criterio de extensión”: cada una de las restricciones en la escala incluye a la siguiente y expresa una mayor restricción y así sucesivamente. Así. cap. se puede aceptar en general.3. es decir. 261 . Se trata así de la comparación entre una restricción total y parcial. En cambio. o visto. la vinculación tiene un carácter prima facie. que una prohibición 15 Sobre la carga de la argumentación. medias. el grado de restricción es el grado de no-realización de un principio. Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. En principio. se puede hablar de restricciones:17 insignificantes. Göttingen. significa la misma intensidad de la restricción en particular. L. 65. v. Quien disiente. 3.16 2. I. no siempre la extensión en general. intensivas. La determinación de la intensidad de la restricción al derecho en abstracto. 1981. L. muy intensivas.2 hasta I. 507. tiene la carga de la argumentación:15 por ello. Entre estos dos extremos. ALEXY.2. Por ejemplo. entonces se pasa a c). de una realización total y parcial.

en un caso concreto esta última prohibición puede ser mucho más intensiva que la general. impulsando el pluralismo informativo. si el afectado proviene del país x y quiere visitar a su familia y amigos en ese país. la Corte desarrolla un argumento literal (bajo consideración de la letra expresa del art.” 18 Todo esto la lleva a concluir que la libertad de ex18 Y sigue sosteniendo que “en consecuencia. la participación de las distintas informaciones en el debate público. esa intensidad puede estar también determinada en parte y desde el vamos por argumentaciones que no dependen de las circunstancias concretas del caso y que con frecuencia tiene que ver con la relación del principio restringido con otros principios. Se considera así que una valoración en concreto es inevitable a los efectos de la determinación de la intensidad de la restricción iusfundamental en el caso. excepto a un país determinado. una prohibición de viajar al país x implica una restricción más intensiva que la de viajar a todos los países. pero “estas restricciones tienen carácter excepcional y no deben limitar. admite limitaciones. 13 de la CADH) que parece hablar de un derecho especialmente protegido aunque no un derecho absoluto. Sin embargo.L AURA C LÉRICO de viajar al exterior respecto de todos los países del mundo. lo relaciona con un argumento de tipo democrático: “dada la importancia de la libertad de expresión en una sociedad democrática y la elevada responsabilidad que ello entraña para quienes ejercen profesionalmente labores de comunicación social.” Así la Corte Interamericana en obiter dictum está sosteniendo que la libertad de expresión no es sólo un derecho de no. en el que variables como la duración de la restricción o la urgencia en la satisfacción de un grado mayor de realización del derecho pueden jugar un papel importante.” A su vez. Es decir. En el caso “Kimel”. más allá de lo estrictamente necesario. En estos términos puede explicarse la protección de los derechos humanos de quien enfrenta el poder de los medios y el intento por asegurar condiciones estructurales que permitan la expresión equitativa de las ideas. que una prohibición de viajar al exterior sólo con respecto al país x. implica una restricción más intensiva a la libertad de locomoción. la equidad debe regir el flujo informativo. en la mayor medida de lo posible. el Estado no sólo debe minimizar las restricciones a la circulación de la información sino también equilibrar. el pleno ejercicio de la libertad de expresión y convertirse en un mecanismo directo o indirecto de censura previa.intervención arbitraria sino también de un derecho que requiere de un hacer estatal que permita la expresión de ideas de aquellos grupos que por razones estructurales 262 . excepto el país x. Es decir. Pero.

la restricción a la libertad de expresión de de distribución desigualitaria del poder están excluidos de ejercer voz efectiva y hacer poner temas en la agenda pública. con precaución..H ACIA UN MODELO DE LA PONDERACIÓN ORIENTADO POR LAS REGLAS PARA LA SOLUCIÓN DE CONFLICTOS presión incluye el derecho a la libre crítica contra la actuación de los funcionarios públicos (derecho precisado). sin embargo y sólo. “Constitucionalismo y Libertad de Expresión” en R. p. Cfr.. (a) no ha sido interpretada en el marco de la visión total (de la obra) o. Abeledo Perrot. en principio. cap. como el “reconocimiento. sirve para determinar que la restricción a ese derecho debe ser excepcional. Además. 263 . (IB') Una decisión (civil) referida a una expresión artística puede causar una intensiva restricción. que ocasiona la restricción. V. Así quien controla si las razones que se dan para justificar una restricción aprueba el examen de proporcionalidad en sentido estricto. Gargarella. por lo general. L. BVerfGE 67. R. Así. si deben ser juzgadas como delitos”. y las consecuencias generales. que encuentra en la crítica y la ciencia” se aplican. el derecho al honor. 130 (135 ss. se deterinó que (BEKPN) la intensidad no puede ser interpretada como importante.. a su vez. Respecto de la intensidad de la restricción del principio colisionante. 19 Este criterio también se aplica cuando lo que se restringe es la libertad artística. BVerfGE 43. “está prohibido aislar partes singulares de la obra de arte de su contexto e investigarlas por separadas (para determinar). 2008. Buenos Aires. 744. 77. depende de las consecuencias que la restricción tenga para el afectado. Por lo demás. 369 (376). 213 (222). es decir. Teoría y Critica del Derecho Constitucional. cuando puede amedrentar “en casos futuros la disponibilidad. de una intensiva restricción a la libertad artística. para la determinación de la intensidad de la restricción a la libertad de arte se consideran tanto en las que caen en la “esfera de la obra” como en la “esfera de la acción”: las circunstancias del caso. que puede provocar para el ejercicio de la libertad artística en el futuro. el grado de efectos externos y la fuerza de la conexión con el arte. CLÉRICO. 3.). La regla (BEKPN) contiene un mandato de consideración negativo. 240 (250 ss. puntos de vista. cuando la expresión artística. Sin perjuicio de lo cual.). entonces. debe considerar si se tuvo en cuenta respecto de la intensidad de la restricción que: (IB) Cuando el titular del derecho a la libertad artística es condenado en sede penal a causa de una expresión artística.). Pero. La Corte también tiene en cuenta para determinar la restricción de la libertad de expresión: el carácter estigmatizante de la sanción penal19 y el efecto disuasorio que produce la sanción para futuras expresiones. sólo se consideran como relevantes aquellas que son susceptibles de ser punibles (penalmente). una restricción en la esfera de la difusión artística puede adquirir mayor intensidad de acuerdo con el tipo de género de la obra de arte. Die Struktur. cuanto más cerca impacte la limitación a la libertad artística en el ámbito de creación de la obra. aplicado en el caso “anachronistischer Zug '80”. 75. La estructura de esta presunción se explica a través de una interpretación progresiva de la ley de la ponderación. 213 (229). Si este es el caso. (b) cuando de las varias posibilidades de interpretación. Tomo II. Así en otro trabajo reconstruimos reglas a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal alemán y de la dogmática iusfundamental para determinar la intensidad a esa libertad. GARGARELLA. se trata. (Coord. que la obra encuentra en el público” y la “repercusión y la apreciación. 67.. a hacer uso del derecho afectado”. tanto más intensiva resulta la restricción a ese derecho y tanto menos deben ser permitidas las “restricciones estatales”. Además.

L AURA C LÉRICO Kimel es grave: “. 267. pp.las consecuencias del proceso penal en sí mismo. En suma. el riesgo latente de posible pérdida de la libertad personal y el efecto estigmatizador de la condena penal impuesta al Sr. (ii) la justificación del peso del principio mediante la conexión con otros principios.. La determinación del peso abstracto del derecho afectado.. Incluso la multa constituye. Die Struktur. se usa para exigir un determinado nivel de precisión en la descripción de los caracteres del antecedente y consecuencia de las normas (Bestimmtheitsgebot). en: Sieckmann. L.1. Por último.4. en relación.23 (iii) la justificación a través de sentencias anteriores. 198 (234). 3. Se utiliza. 21 ALEXY.I. R. eorie der Grundrechte. por un lado. empíricos. y reglas (HR') (HR'') y (HR''').. cap. para determinar el grado e intensidad de interferencia20 y la importancia de realización de los principios se utilizan argumentos que no poseen una característica específica de ponderación. Justamente. “Sobre la fundamentación de juicios ponderativos” (Tr.. dada su alta cuantía respecto a los ingresos del beneficiario”. por sí misma. 159-205. como criterio para determinar la amplitud de la competencia del tribunal para controlar las medidas estatales. es decir. 23 V. en tanto se co20 La determinación del grado de interferencia de un derecho fundamental a través de una medida estatal es de interés para el modelo de la ponderación por tres aspectos.BVerfGE 47.1. CLÉRICO. la imposición de la sanción. Kimel demuestran que las responsabilidades ulteriores establecidas en este caso fueron graves. de precedentes.4. Por el otro lado.24 Un principio puede tener un peso abstracto alto. tanto más altas deben ser las exigencias a los presupuestos y justificación de la interferencia” . 144.21 formales. argumentos que provienen de la dogmática.. 24 El peso abstracto se justifica como contenido de una decisión que es fruto de una ponderación an- 264 . pp. J-R. 2. es un elemento de la ley de la ponderación: “cuanto más duradero sea en el resultado la interferencia a la esfera de protección del derecho fundamental. de C. 2006. Die Struktur.. L. Todos los argumentos disponibles en el marco de la argumentación jurídica pueden ser alegados. la inscripción en el registro de antecedentes penales. con este tercer uso se investiga en este trabajo la determinación de la intensidad de la interferencia iusfundamental a través de reglas en el examen de proporcionalidad en sentido estricto. 3. 149/150. prácticos en general.1. El modelo de los principios. 22 SIECKMANN. cap. Bogotá. Bernal Pulido). CLÉRICO. Esta interpretación está orientada por argumentaciones que no proceden del caso concreto y se puede determinar por22 (i) la justificación a través de la fuerza de los intereses. una afectación grave de la libertad de expresión.

1 (11). 27 Por ejemplo. 770-772.). CLÉRICO.. 209 (223). En el caso-Lebach se justifca el interés del condenado a la resocialización no sólo con el derecho del art. p. CLÉRICO. BERNAL PULIDO. 80. 29 Aquí se puede hablar de una suerte de fortalecimiento argumentativo en tanto un argumento sirve para apoyo del otro. 182. BVerfGE 13. en Estados con democracias constitucionales. 265 . pp. 346. Frankfurt am Main. dos: el principio de protección y respeto de la dignidad humana28. R. 75.26 principios formales.. BVerfGE 13.. 302 (315 y ss. Die Struktur. sino por las características del procedimiento deliberativo.). Madrid. 266 (286). 297 (324).. no se trata de una mera acumulación de principios.6. 6 I LF comparar BVerfGE 57. 592-609 (599) . Sobre la combinación del art.29 el de especial protección a grupos terior en el marco de un procedimiento argumentativo. BVerfGE 7.. 367 (373). 361 (385).1. regla (HR). El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales.caso Esra. 180. 13. 2 I LF y del art. los principios que otorgan un peso abstracto alto a otros con los que se conectan. pp. R.I.2007 EuGRZ 30/11/2007 (nro. pp.2. 523. Esta distinción debe ser tenida en cuenta como un argumento para la imputación de un peso abstracto distinto.4. pp. si es directa o indirecta. principio democrático.2. 330 (336 y ss. 213 (228). 3.. 28 V. Sin embargo. El peso abstracto de la libertad de opinión se fortalece a través del argumento de la democracia y de la protección de la dignidad humana y el libre desarrollo de la autonomía.25 bienes jurídicos colectivos constitucionales. 284 (292). Vernunft.).II. hay que tener en cuenta el tipo de combinación. 19. 25.6. Por ejemplo. 299-305. Diskurs. 63.2. justificación a través de precedentes.27 La conexión que otorga un peso abstracto alto a un principio adquiere sentido en el marco de una determinada práctica constitucional y/o práctica regional de protección de los derechos humanos. BVerfGE 13. 12 LF: el derecho fundamental de la libertad de trabajo adquiere un especial rango cuando se justifica a través del libre desarrollo de la personalidad.H ACIA UN MODELO DE LA PONDERACIÓN ORIENTADO POR LAS REGLAS PARA LA SOLUCIÓN DE CONFLICTOS necta de forma relevante con otros principios. 2 I LF y art. 2003. Nomos. según la legitimidad discursiva del resultado de la solución. 170 (178). cap. LOPERA MESA. 206 (219). Garantiegehalt der Grundrechte. pp. C. 44.2 Abs 1 y art. L. 75. 330 (336 y ss.). Die Struktur der Verhältnismäßigkeit. 97 (105). Wendt. El peso no se le atribuye por la mera autoridad de quien toma la decisión. 26 ALEXY. V.19-21).2007 EuGRZ 30/11/2007 (nro. 105 (117).1. 3. el principio democrático. p. Baden-Baden. por lo menos. Principio de proporcionalidad y control constitucional de las leyes penales. comparar BVerfGE 71. 2006. G. 414 (465).1. pp. Sobre la acumulación de principios constitucionales. BVerfGE 67. sino también en relación con el interés de la comunidad: “la resocialización protege a la comunidad”. comparar BVerfGE 19.caso Esra. 1995. 286/287 con indicación de BVerfGE 74. el de autonomía. y cap. 97 (105). 101. 2001. Para la valoración de la conexión.2. 202 (236).6.1. 82. 592-609 (599) .19-21). 377 (405 y ss. Recht. L. BVerfGE 35. 369 (380). a través de otros principios iusfundamentales. 59. 25 Acerca de la combinación entre art.1 LF (“protección de la dignidad humana y libre desarrollo de la personalidad). son.

2007. 7/11/2007. pp. Suplemento de Derecho Constitucional. por ello. en el caso-Lüth la libertad de expresión -art. se requiere realizar una muy “cuidadosa ponderación” [BVerfGE 77. Clérico L. 1 LF. 33. 315 (342-347)]. pues como la libertad de prensa. 32 BVerfGE 7. Y. la presunción prima facie a favor de la libertad de expresión vale. en Sieckmann (comp. en atención a la conexión con el principio democrático y la libertad de expresión se le imputa a la libertad de manifestación también un peso abstracto alto. 31 BVerfGE 90. Verhältnismäßigkeit und Untermaßverbot. 65. pues posibilita primero la disputa intelectual permanente. 20. 129 (139).32 Por ello.31 En este sentido.): Die Prinzipientheorie der Grundrechte. la lucha de las opiniones. 5 I 2 LF a la libertad de radiotelefonía (P1) se le otorga un peso abstracto alto en virtud de su relación con el principio democrático. 77. 2 I en relación con art. 5 I párr. 1 (20/21). la presunción de exclusión y la necesidad de cambiar el estándar de control de las obligaciones estatales iusfundamentales. personas con discapacidad).. cuando la libertad de prensa y de radiotelefonía colisionan con otros principios. 1 I LF . 1 (10). L. Baden-Baden. la determinación de un peso abstracto “especialmente alto” a la libertad de expresión de una opinión en la arena política se justifica en tanto la “discusión libre es el fundamento propiamente dicho de la sociedad libre y democrática”.. L. 12. así como también por los funcionarios y tribunales cuando las interpretan y aplican” [BVerfGE 69. 42. 234 (241). 296 (306). 82. 56 (97). 266 . Clérico. 81.L AURA C LÉRICO desaventajados por desigualdad estructural (por ejemplo. Y. El derecho a la salud de las personas con discapacidad: ¿el argumento del federalismo como acelerador o como freno? Buenos Aires: La Ley.se fortalece a través de su conexión con la protección del libre desarrollo de la personalidad . 272 (282). cuando se trata de una contribución “a la lucha intelectual de opiniones en una cuestión que toca en especial al público”. no pueden ser los primeros simplemente preteridos. (77). 60.art. 198 (212). 54. Jurisprudencia Argentina. 151-178. 86. ancianos.” Lexisnexis. Studien zur Grundrechtstheorie Robert Alexys. Además. sobre todo en la lucha de opiniones políticas”. 33 BVerfGE 7. 163 (169).. Adquiere. “en la disputa pública. El derecho fundamental del art.del individuo. 113 (125). niños. 1/7/ 2009. pueblos originarios. el Tribunal Constitucional Federal alemán dijo en el caso-Lüth acerca del derecho fundamental a la protección de la libertad de expresión: “para un ordenamiento estatal libre-democrático es sencillamente constitutivo. 25. aun más peso. 52 (71)]. en especial.33 En 30 V. 278 (293). la libertad de expresión de una opinión y la libertad de información tienen un carácter constitutivo por antonomasia para un ordenamiento democrático libre. 198 (208). Clérico. “Este significado fundamental del derecho a la libertad debe ser atendido por el legislador cuando sanciona normas restrictivas de los derechos fundamentales. 240 (255).30 Por ejemplo. “El derecho a la alimentación de los niños. mujeres. que es su elemento vital”.

irritan o inquietan a los funcionarios públicos o a un sector cualquiera de la población. 88). La determinación del peso abstracto del principio contrario. En la arena del debate sobre temas de alto interés público. Así en este punto la determinación del peso abstracto de la libertad de expresión en el caso Kimel es fácil.5. 2. Esto surge de la relación del derecho al honor con el principio democrático y se resume en la fórmula de especial tolerancia que debe soportar quien voluntariamente desempeña un 34”Kimel”. De ahí la mayor tolerancia frente a afirmaciones y apreciaciones vertidas por los ciudadanos en ejercicio de dicho control democrático. Tales son las demandas del pluralismo propio de una sociedad democrática. y los funcionarios rendir cuentas de su actuación en el ejercicio de sus tareas públicas. que afectan bienes sociales. 267 . Así procede la determinación por la acumulación de principios que puede jugar para aumentar o debilitar desde el vamos el peso del derecho a la honra de la persona. esta restricción despierta cuestionamiento desde un principio y desafía desde antes de la ponderación en concreto a cualquier contra-argumento (que hable en favor de la restricción). la prensa debe informar ampliamente sobre cuestiones de interés público. consid. 11 de la CADH.H ACIA UN MODELO DE LA PONDERACIÓN ORIENTADO POR LAS REGLAS PARA LA SOLUCIÓN DE CONFLICTOS varias de las prácticas constitucionales del sistema interamericano la libertad de expresión es también un derecho especialmente protegido.”34 Así por tratarse de una restricción grave sumada a un peso abstracto alto de la libertad de expresión. En el caso Kimel si bien este derecho está reconocido en el art. que requiere la mayor circulación de informes y opiniones sobre asuntos de interés público. El peso abstracto de la libertad de expresión es alto por su estrecha relación con el principio democrático: “el control democrático a través de la opinión pública fomenta la transparencia de las actividades estatales y promueve la responsabilidad de los funcionarios sobre su gestión pública. no sólo se protege la emisión de expresiones inofensivas o bien recibidas por la opinión pública. sino también la de aquellas que chocan. el peso abstracto respecto del honor de un funcionario público sobre un asunto de interés público es bajo. Aquí también se aplican los mismos tres criterios expresados en d). En una sociedad democrática.

103. 196 (227). eorie der Grundrechte. 17.: BVerfGE 11. 377 (404). 129.37 En este sentido. R. En palabras de la Corte “el derecho a la honra. 324.. 98°. p. consid. 87). 227 (243). Este umbral no se asienta en la calidad del sujeto. 316 y ss. 128. 259 (264). 232 (242). 423 y ss. según la reconstrucción de Alexy. dice: “Cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o de afectación de un principio. 35. tanto mayor tiene que ser la importancia de la satisfacción del otro”. 149. 30.70. 378 (395). 306 (313 y ss. 270 y ss. 26 (31). Sus actividades salen del dominio de la esfera privada para insertarse en la esfera del debate público. 72. No puede determinar por sí y a causa de su estructura comparativa la relación de prioridad condicionada que pone fin a la tensión de los principios. Este paso está conformado por la aplicación de la “ley de la ponderación”. 319. 47 (59). R. 30. caso “Canese. La Corte Interamericana viene construyendo este peso bajo a través de una cadena de precedentes. tan pesada o intensa es la interferencia o restricción iusfundamental en el caso concreto. 32.. 20. su co35 “Kimel”. Ricardo” párr. La ponderación en concreto entre el peso abstracto y concreto de los principios y la intensidad de la restricción de los derechos afectados (ponderación propiamente dicha). La Corte ha señalado que en una sociedad democrática los funcionarios públicos están más expuestos al escrutinio y la crítica del público. 297 (307 ss. 33. 267. 23. Este diferente umbral de protección se explica porque se han expuesto voluntariamente a un escrutinio más exigente. 202 (226). la ley de la ponderación no ofrece una pauta material para la solución de la colisión. 468 y ss. 336 (351). cfr. 17. eorie der Grundrechte. 50 (56). 1 (34). 26. con cita de caso “Herrera Ulloa”. pp..L AURA C LÉRICO cargo público. que. 37 ALEXY.36 La ley de la ponderación establece una relación entre grados de realización o de afectación e importancia de la realización de dos (o más) principios.). 36. 251 (264)... 146. las expresiones concernientes a la idoneidad de una persona para el desempeño de un cargo público o a los actos realizados por funcionarios públicos en el desempeño de sus labores gozan de mayor protección. p. 40. 36 ALEXY.. 409. ej. párr.35 2.). 171 (187). sino un procedimiento para la justificación –y en su caso. 150 (159). 41. 30 (43). formulaciones similares pueden encontrarse en. BVerfGE 7.6. 268 . de manera tal que se propicie el debate democrático. sino en el interés público de las actividades que realiza”. No dice que. 41.

BERNAL PULIDO. 105-121. 2007. Revista Española de Derecho Constitucional. 92. esta pretensión se puede ver relativizada por la pretensión de la consideración de las circunstancias especiales del caso. 81. pp. 1 (19).. 67. C. R. ALEXY. Baden-Baden. V Alexy. Die Abwägung in der Rechtsanwendung. 195-208. que hablan: del peso concreto de los principios colisionantes. v. 39 Alexy ha propuesto la “fórmula del peso” (Gewichtsformel). pp. débil. en la que reconstruye la manera para encontrar el peso concreto de un principio que colisiona con otro en el marco de una ponderación.40 de la du- 38 BVerfGE 30.. La importancia y peso abstracto de los principios pretenden influir en el resultado de la ponderación.. el grado de restricción es el grado de no-realización de un principio. pues determinan el tipo de razones que se exigen en concreto para dar por justificada o no la limitación al derecho. 40 El grado de realización de un principio responde a una formulación positiva. Bernal Pulido).39 Así. Para un trabajo en detalle de este diferencia.38 Por ello. ALEXY. “Zur Struktur der Grundrechte auf Schutz”. es de especial importancia la consideración del peso y de la intensidad de restricción de los derechos en abstracto. nro. 70 (92) BVerfGE 90. en: SIECKMANN (comp. 2002. R. pp. “e Rationality of Balancing”. es decir. 145 (173). 292 (316). Sin embargo. “Epílogo a la Teoría de los Derechos Fundamentales” (Tr. para un análisis detallado de la fórmula del peso. –la intensidad en abstracto y en concreto de la restricción a los derechos del afectado de modo de no exigirle. En cambio. no basta con que del otro lado se trate de la realización del derecho al honor de un funcionario público alcanzado por la crítica contra el ejercicio de su función en un tema de interés público que posee un peso abstracto bajo. de C. 69-83. tolerar una restricción insoportable. Es decir. Studien zur Grundrechtstheorie Robert Alexys. por ejemplo. 83. 157 (178). vol.): Die Prinzipientheorie der Grundrechte. de la intensidad de restricción concreta de los principios colisionantes. además. 48. no basta con que la realización del principio colisionante sea poco importante. Madrid. en: Jahresbericht des Institutes für Rechtswissenschaften an der Meeij Gakuin Universität 17 (2001).H ACIA UN MODELO DE LA PONDERACIÓN ORIENTADO POR LAS REGLAS PARA LA SOLUCIÓN DE CONFLICTOS rrespondiente crítica– de la decisión del conflicto entre principios. 2006. Así quien controla una ponderación debe preguntarse si se tuvo en cuenta: –el peso abstracto y el peso concreto de los principios que colisionan. sí dice que para justificar debidamente una no-realización o no-satisfacción muy grave de un derecho. en ARSP. 66. si se considera el peso abstracto alto de la libertad de expresión y la restricción es grave. v. 396 (402). 269 . R. lo que no se puede seguir realizando a causa de la restricción que le produce la realización del principio que colisiona.

1. Der Begriff der sozialen Grundrechte.3.II. se refería a un juez en relación con el desempeño de su cargo y se concretó en opiniones que no entrañaban la imputación de delitos. 226. Baden-Baden. R. 246.) la cuestión objeto de la ponderación que se controla. 2. Die Struktur. etc.L AURA C LÉRICO ración de la restricción al derecho.45 Así en esta etapa se trata de determinar. Lo que se controla aquí con menor o mayor intensidad es la valoración realizada por el legislador legitimado democráticamente respecto de la importancia del logro del fin. Vernunft. 227. 466. una restricción grave a la libertad de expresión en la forma de crítica46 de un historiador y periodista sobre la base de una 41 BERNAL PULIDO. p. R. R.1. de la intensidad de la restricción a la luz de las circunstancias del caso concreto.3. 228. ARANGO. 45 ALEXY. En este sentido hay que considerar el valor deliberativo de la democracia en general. mayor será la intensidad de dicha intervención y mayor el peso que deberá atribuirse al derecho fundamental en la ponderación. pp. 238. si los argumentos que hablan a favor del derecho fundamental colisionante (derecho a la honra) son más pesados que los que hablan a favor de una mayor realización del derecho limitado (libertad de expresión).” 42 V. El principio de proporcionalidad. Madrid. pero así también la medida en que ese valor se vio reflejado en el discurso parlamentario real en el que se debatió (en el plenario. La ponderación culmina cuando se ha agotado el sopesamiento de los argumentos que hablan a favor y en contra del peso de los principios. 43°). cap. pp. p. 2003. el párrafo por el que fue procesado el Sr. 776. Frankfurt am Main.. Tal como indicó la sentencia de primera instancia (supra párr. en las comisiones. aunque aquí sólo se toma la regla propuesta por el autor en relación con la determinación de la intensidad de la restricción. 43 ALEXY. CEC.2. 239. la intensidad de restricción de los derechos de los afectados.III. Diskurs. 3. es decir: “Cuanto más tiempo impida o dificulte la intervención legislativa el ejercicio de la posición iusfundamnetal prima facie..42 de la urgencia que requiere la satisfacción del derecho. de plausibilidad e intensivo. la faz concreta de la ponderación en el examen de proporcionalidad en sentido estricto representa una suerte de “instancia falibilística irrenunciable”. 1995. y cap.. Kimel involucraba una opinión y no el señalamiento 270 . C. Kimel estaba relacionada con temas de notorio interés público. p. Recht.41 de la posibilidad de poder haberse evitado la restricción al derecho a través de un medio alternativo... 46 “La crítica realizada por el Sr. eorie der Grundrechte. 2002. L. del carácter in soportable de la restricción al derecho para el afectado. 44 La regla de la proporcionalidad en sentido estricto también admite tres grados distintos de intensidad de aplicación: de evidencia.2. caracterización de la prohibición de “exigir lo insoportable” (Unzumutbarkeit) y la regla: (Zu) en CLÉRICO. en términos simples. extremo que no ocurrió en el caso Kimel. Por ello. En este sentido.43 del grado de intensidad con la que se controla la ponderación realizada por el legislador legitimado democráticamente44 o por el tribunal preopinante. 347. 69.

que se refirió al juez “única y exclusivamente con motivo de su actuación funcional y no incursionó en ningún aspecto de su vida o de su personalidad que no guardara relación con su labor como funcionario público”. por parte del querellante. Agregaron que el Sr. En modo alguno. entre ellos. en tanto se trata del derecho de toda persona de opinar libremente sobre asuntos de interés público y sobre la actuación funcional de un juez en un asunto de la mayor relevancia pública” (consid. Tratase. 47 “Kimel”. (. La Comisión alegó que “la conducta del Sr. consid 81). Kimel “no utilizó lenguaje alguno que pudiera considerarse abusivo” ni utilizó “palabras desmedidas ni mucho menos ultrajantes”. por sí mismos. en fin.H ACIA UN MODELO DE LA PONDERACIÓN ORIENTADO POR LAS REGLAS PARA LA SOLUCIÓN DE CONFLICTOS investigación seria47 sobre la tramitación de una causa en la que se investigaban hechos ocurridos durante la última dictadura militar respecto de “temas de notorio interés público”. Kimel “debía tolerar las opiniones críticas que se refirieran al ejercicio de su función jurisdiccional”. indicó que en “una sociedad que vivió una dictadura militar como la de Argentina desde 1976 hasta 1983 la libertad de pensamiento y expresión adquiere una importancia fundamental para la reconstrucción histórica del pasado y la formación de la opinión pública”. razón por la cual “no son susceptibles de ser verdaderos o falsos. en modo alguno. Kimel se encuadra dentro del ámbito razonable del ejercicio de su derecho a ejercer el periodismo de investigación.. teniendo en cuenta que la investigación se refería “a un caso paradigmático de la represión” y que la “investigación efectuada por el periodista es parte de la revisión que la sociedad argentina debe realizar y de la discusión acerca de las causas por las cuales el gobierno militar desplegó su accionar sin haber encontrado obstáculos en el Poder Judicial”. por lo que la restricción no puede ser justificada a través de una importancia leve. puede implicar la clara y rotunda imputación de un delito de acción pública(69). ni pueden justificar. 271 . En este sentido. frente a un proceso determinado. 82).). por parte del autor. podría sostenerse válidamente que tales epítetos puedan constituir la atribución de una conducta criminal. una restricción a la libertad de expresión. El interrogante como tal. En consecuencia. no puede implicar una imputación concreta. conforme doctrina y jurisprudencia imperantes en la materia. 89). debe existir la “posibilidad de que cualquier persona exprese sus opiniones de conformidad con el pensamiento propio. en los términos requeridos por la figura típica y antijurídica de calumnia. del Poder Judicial y de emitir críticas incluso ofensivas y fuertes sobre ello”. moderada de realización del dede un hecho: Kimel (. sino una mera valoración perfectamente subjetiva -y librada al subjetivismo también del lector-.. de una crítica con opinión a la actuación de un Magistrado. de una no menos subjetiva apreciación del valor probatorio de los elementos de juicio.) se limita a abrir un interrogante (.. Agregó que el juez mencionado por el Sr.) de analizar con profundidad o sin ella la actuación de quienes detentaban cargos públicos durante esa época. Pero la diferente apreciación de los hechos y circunstancias.. fundada en una investigación previa. los representantes concordaron con la Comisión y alegaron que “los hechos sobre los que informó el Sr. Por su parte.” “Kimel” cosnid. que tenía por objeto aportar al debate y servir como medio fiscalizador de un funcionario público”. Kimel son de interés público”. incorporados al proceso.. dado que se trataba de información de evidente interés para la opinión pública argentina.. que en los apartados del libro donde se manifiestan afirmaciones de hecho “todo lo que sostuvo se ajusta a la realidad” y que “los párrafos que formaron parte del juicio penal” contienen “juicios de valor críticos sobre el poder judicial de aquella época”.

2008. 83. El principio de proporcionalidad en el Estado constitucional (Miguel Carbonell comp.. 125-173.7. 100-133. Kimel fue manifiestamente desproporcionada. 86). en relación con la alegada afectación del derecho a la honra en el presente caso. entonces vale una regla que contiene a C como supuesto de hecho y a R como consecuencia jurídica C ( R”. Carbonell ed. como ocurrió en el presente caso. la ley de la colisión: “(K) Si el principio P1. La reformulación del resultado de la ponderación como regla aplicable para solucionar colisiones futuras. reimpresión en: El principio de proporcionalidad y la interpretación constitucional (M. pp..). 49 V.49 En “Kimel” la Corte Interamericana sostiene que el derecho al honor de un funcionario público alcanzado por el ejercicio de la crítica por su actuación en el ejercicio de su función no logra justificar la restricción grave a la libertad de expresión del periodista. La reforma establece que “en ningún caso” configurarán delito de calumnia o de injurias las “expresiones referidas a asuntos de interés público” o las que “no sean asertivas”. por excesiva. Concluye que la afectación a la libertad de expresión del Sr. El examen de proporcionalidad: entre el exceso por acción y la insuficiencia por omisión o defecto. esta distinción en: CLÉRICO. la tipificación penal de la calumnia e injuria en forma tan vaga y ambigua que posibilitó la sanción a Kimmel viola el principio de proporcionalidad como mandato de prohibición de exceso. Para esta reconstrucción es aplicable. Quito. de Justicia y Derechos Humanos. Min. bajo las circunstancias C.L AURA C LÉRICO recho al honor de un juez que debe soportar y tolerar la crítica respecto de la forma en que ejerce un cargo público: “como sucede cuando un juez investiga una masacre en el contexto de una dictadura militar. 51 ALEXY. p.51 O en forma simplificada: (K') Las condiciones bajo las cua48 “Kimel”. 272 . de acuerdo con Alexy. consid. 50 En noviembre de 2009 el Congreso Nacional argentino reformó al Código Penal a los efectos de cumplir con la decisión de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso “Kimel”. L.50 2. El procedimiento argumentativo de la ponderación no se ve satisfecho si el resultado de la solución de un conflicto entre principios no puede ser reformulado en una regla-resultado de la ponderación. pp.). Bogotá Colombia: Universidad del Externado. precede al principio P2: (P1 P P2) C. 2007. R.”48 En fin. eorie der Grundrechte. y si de P1 bajo las circunstancias C resulta la consecuencia R.

limitaría su discrecionalidad. En tanto sería incoherente si no estuviera dispuesto a aplicar prima facie para la solución 52 ALEXY. C) sobre la cual yace la preferencia de P1 sobre P2 se cumple.H ACIA UN MODELO DE LA PONDERACIÓN ORIENTADO POR LAS REGLAS PARA LA SOLUCIÓN DE CONFLICTOS les un principio precede a otro constituyen el supuesto de hecho de una regla que expresa la consecuencia jurídica del principio precedente”. sin embargo. entonces vale la consecuencia jurídica del principio (P1) que logró primacía. Si bien en el caso de Kimel se puede discutir cuál es esa condición.52 P simboliza la relación de primacía. En la tercera preferencia P1 se encuentra por sobre P2 bajo las condiciones C. Así cuando la condición (en adelante. R. y el derecho al honor del funcionario público no se interfiere de forma intensiva en tanto por su actuación está más expuesto al escrutinio y la crítica del público (T4). C puede ser subdividido en cuatro características del antecedente (T). Esto presenta la siguiente estructura: (4'') T1 y T2 y T3 y T4 R Esta regla-resultado de la ponderación vincula a quien realiza una ponderación. y en términos formales si se da C. por ahora. a reglas y. de preferencia. entonces la prohibición de tipificar el delito de injuria y calumnia en forma tan amplia y ambigua de manera que pueda ser incluida el derecho a la crítica contra un funcionario público por el ejercicio de su función y sobre un asunto de interés público está prohibido desde el punto de vista iusfundamental. en este sentido. 273 . 83. por ejemplo: un historiador y periodista ha publicado una crítica (T1) sobre temas de notorio interés público referidas a la actuación de un juez en relación con el desempeño de su cargo y referidos a la averiguación de los hechos y responsables de una matanza durante la última dictadura militar (T2). y por el ejercicio de crítica el periodista fue sancionado penalmente (T3). p. que la crítica no puede ser objeto de sanción desde el punto de vista iusfundamental. C simboliza las condiciones bajo las cuales un principio se encuentra por encima del otro. C es el antecedente de una norma. De ahí se sigue la consecuencia jurídica (R).. eorie der Grundrechte.

debe hacerse”. “Sin precedentes”. Se trata de la fuerza de las decisiones del Tribunal Constitucional Federal como y para la argumentación iusfudamental y. en principio. trata sobre todo de comparación y justificabilidad. se utiliza la expresión “precedentes” en el sentido de una vinculación fáctica a la jurisprudencia del tribunal superior. 55 ALEXY. GONZÁLEZ BERTOMEU.53 Así la consideración del resultado-regla de la ponderación conforma un caso de la consideración de precedentes. R. K. R. eorie der Grundrechte. p. Buenos Aires. 504/505. La comparación comprende. su justificación (Bv) y el contexto de esa decisión (Kv). se aplica la regla de la Teoría de la Argumentación Jurídica que dice: “(J. 339 y reformulación [en CLÉRICO. ALEXY. A. 2000. 274 . por el otro lado: .. Die Struktur pp.. L. 1989. Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. comparar.. pp. BRANTING. no se refiere a la fuerza de vinculación del parágrafo § 31 párrafos 1 y 2 de la ley sobre el BVerfG. 3-29. pp. Aldershot. el actual contexto (K1). R. J.. La operación que realiza quien aplica el derecho se puede ilustrar a través del círculo hermenéutico de “ida y vuelta de la mirada” entre cada uno y todos estos elementos. por un lado: ../DREIER. R. A eory of Precedent. SILTALA. 54 Aquí. Oxford/Portland Oregon. Ese “ida y vuelta de la mirada” entre las similitudes y las diferencias se orienta por la máxima de igualdad. aplicada como meta53 De esta manera. 153. pp.el caso anteriormente decidido (Fv). eorie der juristischen Argumentation. R. y.. 109.el caso que debe ser resuelto (F1). GARAY. Dordrecht/Boston/London.55 La respuesta a la pregunta de si una regla-resultado de la ponderación es aplicable para la solución de una colisión de principios. en: Jurisprudencia Argentina.54 En este sentido. 2000. Reasoning with Rules and Precedents. entonces hay que justificar su inaplicabilidad o seguimiento en concreto. 345] en el marco del examen de proporcionalidad en sentido estricto como (AR): cuando un medio es adecuado técnicamente y es el menos lesivo y hay que determinar. HIRSCHBERG.L AURA C LÉRICO de casos futuros similares. entonces esa regla debe ser considerada para la solución de la colisión y. Abeledo Perrot. ALEXY. 1997. y la hipotética regla-resultado de la ponderación como solución del caso (AW1) y su justificación (B1). la regla-resultado de la ponderación aplicable (AWv). si no se la aplica o sigue. si la restricción iusfundamental que causa la medida estatal es proporcional en sentido estricto con el fin estatal y una regla-resultado de la ponderación presenta similitudes relevantes con las circunstancias del caso. L. pp. el resultado de la colisión que está decidiendo en el presente.13) Cuando pueda citarse un precedente en favor o en contra de una decisión. ver... 17-64. Precedent in the Federal Republic of Germany. La igualdad ante la ley. JA 2009-II.. el modelo de la ponderación orientado por reglas evitará el modelo de la justicia del cadi (Kadijustiz).

Por un lado. un desigual tratamiento de lo igual. que pueden estar en tensión.. la regla-resultado de la ponderación no sería aplicable.1). Esta es una pretensión de generalización. aunque se incline por una consideración prima-facie (aunque no en forma definitiva) de la primera pretensión bajo la regla (AR). eorie der juristischen Argumentation. de manera tal que lo relevantemente “igual” según las posibilidades sea tratado como igual.1) “Quien pretende tratar a una persona A de manera distinta que a una persona B está obligado a fundamentarlo”. se eleva una pretensión de ponderación en el caso concreto. Se enfatizan las similitudes entre ambos casos. debe ser tratado como igual y lo relevantemente desigual debe ser tratado como desigual. Se puede diferenciar así dos pretensiones en el marco de este proceso de reflexión. Visto sólo desde esta pretensión. y un igual tratamiento de lo desigual. Detrás de esta tensión se encuentra una más general entre la justicia generalizadora y la justicia en el caso concreto. El modelo de la ponderación orientado por reglas no se decide por la primacía definitiva de alguna de las dos pretensiones. que como se advirtió anteriormente requiere de la consideración de las circunstancias del nuevo caso para determinar la aplicación de la regla-resultado de la ponderación. Se trata de una pretensión de concretitud. se diría que se pone el énfasis en el procedimiento de justificación. En esta línea de argumentación. Se enfatizan. p. Significa que lo relevantemente igual.H ACIA UN MODELO DE LA PONDERACIÓN ORIENTADO POR LAS REGLAS PARA LA SOLUCIÓN DE CONFLICTOS regla. que dice: (3. A su vez. pues estructura la justificación de la decisión de primacía condicionada a través de reglas de la “teoría de la argumentación jurídica”. Comienza con una presunción a favor del tratamiento como iguales y se complementa a través del principio de “generalizabilidad” en la regla de la carga de la argumentación (3. Por el otro lado. así. que la regla no contempla y que para la solución del caso son relevantes. R. la regla-resultado de la ponderación no alcanza para la solución del nuevo caso: deja de lado características de la situación concreta. las diferencias de cada caso. 243 y 362. 275 . se eleva la pretensión de aplicación de la regla-resultado de la ponderación para la solución de otros casos (más allá del caso de donde surge la regla).56 56 ALEXY. requiere de una justificación suficiente. En este sentido.

La individualización de las reglas-resultados de las ponderaciones. que conforman una especie de red.59 Así. 1991. Lo racional como razonable. 91y ss.. 274. 142. ALEXY.14) “Quien quiera apartarse de un precedente asume la carga de la argumentación”.II. 1958. tiene la carga de la argumentación”. suena a justificación del status quo. 57 Cfr. 2003. eorie der juristischen Argumentation. C. la carga de la argumentación en relación con la aplicabilidad o seguimiento del precedente. 371. 339. III. Madrid..58 En el marco del examen de proporcionalidad en sentido estricto se puede reformular de la siguiente manera: (AR') “Quien se opone a la aplicación de una regla-resultado de la ponderación para la solución del caso concreto. 216. 154. pp. 256..2. CEC. ALEXY. pp.. AARNIO. A. Die Struktur der Verhältnismäßigkeit. si se considera que la regla-resultado de la ponderación debe poder ser justificable. R. 58 ALEXY. 6. 345. 59 CLÉRICO. 234 y ss. 276 . p. Sin embargo. si debe decidirse un caso con características similares a una regla-resultado de la ponderación. Madrid. eorie der Grundrechte. Paris. esta regla es aplicable prima facie. 789. Ch. L.3. Baden-Baden. p. La inclusión de las reglas resultados de las sentencias en el modelo de la ponderación. R. no presenta problemas graves. p.57 En principio. A su vez.2.. BERNAL PULIDO. 152. Sin embargo./OLBRECHTS-TYTECA. R. eorie der juristischen Argumentation.. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. esta impresión se desvanece. La nouvelle rhétorique.. L. 2001. Pero. 339 y ss. dice: (J... p.L AURA C LÉRICO Esta combinación se respalda a través del principio perelmaniano de la inercia. pp. los problemas comienzan cuando se trata de su formulación y de interpretar las relaciones entre las relaciones de prioridad condicionadas.. Se trata de todas las decisiones referidas a la realización de los derechos fundamentales.. Perelman. 243. cap.

maximalismo.60 Otro tanto puede decirse de la red. “Minimalismo judicial ¿Cass Sunstein en la Corte Constitucional?” en: Precedente. pp. 277 . Pero. 3-29. cabe reconstruir –pero con diversa fuerza de vinculación– el peso abstracto de los princi60 La construcción de las reglas-resultados de la ponderación pueden resultar problemáticas. Por lo demás. One Case at a Time: Judicial Minimalism on the Supreme Court. abstracto o concreto? 3. de la interpretación de las relaciones de prioridad y posterioridad que encuentran albergue en la red: (1) las relaciones de rango condicionadas conforman sólo puntos de orientación y/o (2) las relaciones de rango condicionadas conforman un orden prima facie. 105-144 y en su aplicación al contexto latinoamericano en: CAJAS SARRIA. se presenta en la formulación de cualquier tipo de regla. pp. ¿cuál es la relevancia práctica de una red tal? Esto depende. 1999. en parte. Cambridge MA. 57-81 y cfr. Universidad Icesi. Anuario Jurídico 2007. el carácter condicional de la red puede perderse en la práctica.. de qué tipo de rango se trata?. si las reglas-resultado de la ponderación se formulan en abstracto. ¿de un rango definitivo o prima facie. La regla-resultado de la ponderación supone una relación de prioridad condicionada. M. esta dificultad no puede ser utilizada como objeción en contra del modelo de la ponderación orientado por reglas. a quien pretende construir una red de precedentes en el marco de un modelo de la subsunción. Y. sin embargo. además. Cali. Jurisprudencia Argentina. C. en cualquiera de las dos interpretaciones. la que admite en su formulación diferentes grados de abstracción y concretitud. La red se puede caracterizar por su mayor o menor grado de concretitud. Hacia una red de reglas-resultados de la ponderación en términos de relación de prioridad y de relación de posterioridad condicionadas. GONZÁLEZ BERTOMEU. de abstracción.H ACIA UN MODELO DE LA PONDERACIÓN ORIENTADO POR LAS REGLAS PARA LA SOLUCIÓN DE CONFLICTOS ¿la red de reglas-resultado de las ponderaciones es concebida con la pretensión de determinación de rangos entre derechos fundamentales? ¿Si fuere el caso. Sin embargo. que congrega a todas las reglas-resultados de las ponderaciones iusfundamentales.. en tanto no es específica de la ponderación. pp.1. SUNSTEIN. Abeledo Perrot. J. la discusión sobre las razones o sinrazones de la formulación de las sentencias en términos más o menos ajustados al problema concreto v. Harvard University Press. JA 2009-II.. “Sin precedentes”. Esta dificultad se presenta también. Incluso. la disputa minimalismo vs.

párrafo 83°. LexisNexis JA. de su amplitud. párrafo 155°. “El caso “Cavallo”: sobre la inmunidad de opinión o el juego de las similitudes y diferencias argumentativas”. párrafo 87. Trabajé la extensión de la regla-resultado de una sentencia en virtud de las razones que la sustentaban en relación con la inmunidad de opinión en el contexto del debate democrático sobre un asunto de interés público. L. sin embargo. 2009. no logran dar cuenta del resultado de la ponderación en forma suficiente y en clave de antecedentes de la condición. Jurisprudencia Argentina 2005-II-633. justamente a causa de su abstracción. que las razones que sostienen la regla-resultado de la sentencia suelen ser siempre mucho más extensa que la formulación de la regla y que como sostiene MAXIT. quien disiente. 96. “Inmunidad parlamentaria por dichos vertidos en la prensa: de “Cossio” a “Rivas”. junio 2006. 87) concita de los siguientes casos: “Ivcher Bronstein”. Buenos Aires. Ante esa falta de información. en: CLÉRICO. 62 Es cierto. consid. en Suplemento de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. la aplicación de una regla 61 V. Pero. pp. M [El deber de reparar condenas ilegítimas. Ed. conlleve una prioridad prima facie en sentido fuerte frente a futuras colisiones. del Puerto. con alto grado de probabilidad se puede adelantar una especie de mandato de apartamiento de la aplicación de una regla-resultado de la ponderación con esas características. Sin embargo. “Palamara Iribarne”. CLÉRICO. se corre el riesgo de que la pretensión de aplicación de ese tipo de precedentes termine imponiéndose. Los cambios de jurisprudencia y su impacto en el proceso penal.. 278 .61 La interpretación (1). “Kimel”. Esto supone admitir que respecto de un precedente no sólo importa su formulación explícita sino también los principios o razones que lo sustentan. a su vez. párrafo 127°. y “Claude Reyes y otros”. “Herrera Ulloa”. 30-40.. conformada por descripciones extremadamente imprecisas de los antecedentes de las reglas-resultados de las ponderaciones no puede evitar la ponderación en concreto para solucionar una nueva colisión.62 Ganaría en extensión y perdería en profundidad. o la importancia de la conexidad”. con cita de Schauer]. Una regla-resultado de la ponderación tal presentaría una antecedente suficientemente abstracto y amplio. lleva la carga de la argumentación y frente a empates argumentativos. Así. puede englobar muchos más casos del decidido en concreto. Las condiciones bajo las cuales un principio tiene prioridad y el otro posterioridad.. L.L AURA C LÉRICO pios iusfundamentales de acuerdo a sus prioridades y posterioridades (esto es aplicable al caso Kimel para determinar el peso abstracto alto del derecho a la crítica de un periodista y leve del derecho al honor de un funcionario público). que implicaría que una gran cantidad de colisiones cayeran en ese ámbito y se impusiera prima-facie como solución. p. no parece ser del todo plausible aceptar que el principio prioritario.

se expresa que P1 bajo C1 tiene prioridad frente a P2.H ACIA UN MODELO DE LA PONDERACIÓN ORIENTADO POR LAS REGLAS PARA LA SOLUCIÓN DE CONFLICTOS de prioridad. una red conformada en suma por reglas-resultados de la ponderación reconstruidas con poco detalle de las condiciones de validez. vale: (P2 NP P1) C1. . De estas relaciones no se sigue que permanezcan igual frente a todas las posibles colisiones entre estos dos principios y frente a otras condiciones. La condición de la relación de prioridad se formula a través de cuatro caracteres del antecedente de la regla.bajo las condiciones C1 y C3 tiene P1 una relación de prioridad frente a P2. A la inversa. entonces la red debe ser interpretada como un orden de prelaciones prima facie (2). Por el contrario. cuya formulación presenta un alto grado de abstracción y generalidad no puede ser plausiblemente justificada. P2 tiene una relación de posterioridad frente a P1: (P1 P P2) C1 ˆ C3 (P2 NP P1) C1 ˆ C3. T7 y del resultado de la ponderación surge que nuevamente P1 tiene una relación de prioridad frente a P2: (P1 P P2) C3. puede ocurrir que se produzcan esas colisiones y que como re- 279 . se podría continuar que. debe ser interpretada como una red que contiene sólo meros puntos de orientación (1). que puede anotarse de la siguiente manera: (P1 P P2) T1 y T2 y T3 y T4 o (P1 P P2 ) C1. P1 colisiona (K) con P2 bajo la condición C3. A su vez. P2 se encuentra en una relación de posterioridad bajo C1 frente a P1. que se define a través de los caracteres T4. T5. T6. Ahora bien. Por ello. Así. en relación con la primera relación de prioridad entre P1 y P2 bajo C1 se sigue que (P1 P P2) C1 ˆ (P1 P P2) C3 −› (P1 P P2) C1 −› C3 . Significa que. A la inversa.y. en tanto se puedan reconstruir de forma más concreta. bajo C1 o bajo similar condición (C2) P1 tiene una prioridad frente a P2. La regla-resultado de la ponderación reconstruida a partir del caso Kimel puede ser utilizada para discutir el punto.

las relaciones de prioridad entre estos dos principios pueden cambiar frente a otras condiciones. más allá de las condiciones arriba apun- 280 . En este sentido.L AURA C LÉRICO sultado P1 tenga una relación de prioridad frente a P2. C3. por ejemplo. pueden variar. estas relaciones de prioridad y de posterioridad sólo pueden expresar indicaciones. orientaciones. C6 y C7 P1 tiene un peso concreto. A su vez. P2 tiene una relación de prioridad frente a P1 bajo C8 y C9 (2 casos de colisión). P2 tiene prioridad frente a P1 bajo las condiciones C8 y C9: (P2 P P1) C8 ˆ (P2 P P1) C9 −› (P2 P P1) C8 ˆ C9 P1 tiene una relación de prioridad frente a P2 bajo C1 ˆ C3 ˆ C4 ˆ C5 ˆ C6 ˆ C7 (6 casos de colisión). P1 es prioritario frente a P2 frente a todas esas condiciones. respectivamente. Es decir. Ahora bien. Bajo las condiciones C1. (P1 P P2) C1 ˆ C3 ˆ C4 ˆ C5 ˆ C6 ˆ C7 (P2 NP P1) C1 ˆ C3 ˆ C4 ˆ C5 ˆ C6 ˆ C7 (P2 P P1) C8 ˆ C9 (P1 NP P2) C8 ˆ C9. P2 se mantiene en la posterioridad: (P1 P P2) C1 ˆ C3 ˆ C4 ˆ C5 ˆ C6 ˆ C7 (P2 NP P1) C1 ˆ C3 ˆ C4 ˆ C5 ˆ C6 ˆ C7. (P1 P P2) C4 ( (P1 P P2) C5 ( (P1 P P2 ) C6 ( (P1 P P2) C7 −› (P1 P P2) C4 ˆ C5 ˆ C6 ˆ C7. que. las siguientes fórmulas: “en todos los casos de colisiones solucionados entre determinados principios” o “en promedio” o “en algunos casos” o “en ningún caso”. Si se combinan estas nuevas colisiones entre P1 y P2 con las anteriores y que se dan bajo C1 y C3. Bajo las condiciones C8 y C9. es decir relacionado con las circunstancias especiales de cada caso. Más allá de estas condiciones. Por ejemplo. a su vez. se podría hablar de un orden blando de reglas-resultados iusfundamentales de la ponderación con prioridades y posterioridades que valen prima facie y bajo determinadas condiciones. P2 tiene un peso concreto mayor frente a P1. C4. entonces vale: [(P1 P P2) C1 ( C3] ˆ [(P1 P P2) C4 ˆ C5 ˆ C6 ˆ C7] ( (P1 P P2) C2 ˆ C3 ˆ C4 ˆ C5 ˆ C6 ˆ C7. según las frecuencias de las relaciones de rango entre los principios. mayor frente a P2. y a la inversa. que se expresen bajo. C5.

limita la discrecionalidad del operador jurídico que realiza una ponderación iusfundamental.2. no sólo contribuye a reconstruir la historia de validez condicionada de los principios iusfundamentales. Sobre la necesidad de apertura de la red de reglas-resultados de las ponderaciones iusfundamentales. de apartamiento de aplicación. Y. debilita la objeción en contra de los resultados de las ponderaciones iusfundamentales en términos de disminución del principio de previsibilidad. alguien podría objetar la utilidad práctica de este tipo de red. Y. en este sentido. Justamente ahí radica su atractivo. no valen las respectivas relaciones de prioridad y posterioridad entre P1 y P2. Es cierto sin embargo que. en tanto éste se interprete en la forma “tradicional” como mera previsibilidad del resultado de la decisión. muestra en qué sentido se debe justificar. en ambos sentidos. no se puede debilitar la objeción de disminución de realización del principio de seguridad jurídica. A su vez. El principio de la seguridad jurídica colisiona con otros 281 . en tanto su reconstrucción es muy trabajosa y la fuerza de validez prima facie de estas cadenas es acotada. Una reconstrucción de una red de reglas-resultados de la ponderación podría ser estructurada a través de las cadenas de relaciones de prioridad condicionadas arriba ensayadas. porque en tanto promueva continuidad y estabilidad de la práctica constitucional posibilita prever las soluciones de las colisiones iusfundamentales. no habría por qué esperar más de un orden de relaciones de prioridad en términos de reglasresultados de la ponderación condicionadas. En caso de que se den condiciones similares y su aplicación sea justificable. Una red de reglas-resultados de las ponderaciones iusfundamentales tiende con el paso del tiempo y en el marco de una práctica constitucional estable a una suerte de fijación y a una posible petrificación de sus contenidos. Sin embargo. Así. la red gana en confianza. A primera vista este proceso presenta cierto atractivo. sino también contribuye a exigir publicidad en la justificación del peso concreto de los principios y. 3.H ACIA UN MODELO DE LA PONDERACIÓN ORIENTADO POR LAS REGLAS PARA LA SOLUCIÓN DE CONFLICTOS tadas con cierto detalle. en caso. Facilita información y argumentación acerca de la historia del peso de un principio bajo determinadas condiciones y frente a principios colisionantes. Por ello. por más estable que sea la red de reglas-resultados de las ponderaciones iusfundamentales. entonces ofrece una solución para la colisión.

Una red de reglas-resultados de las ponderaciones tiene. además. además. pueden ser subsumidas bajo el antecedente de una regla-resultado de la ponderación existente y la consideración de las circunstancias concretas del caso no exige un apartamiento de la regla. de que quien aplica el derecho no puede neutralizar su responsabilidad ocultándose detrás de la aplicación de una regla. Frankfurt am Main. a su vez. Quién sostiene una prioridad definitiva del principio de la seguridad jurídica. J. Ariel.. Heidelberg. 64 ALEXY. p. Faktizität und Geltung. la función de la descarga contribuye en el sentido advertido por Hesse: se puede evitar el recurrir repentino a los “valores” a través de la aplicación de un grupo estable de “puntos de vistas y reglas”. Pero. 1995.63 el modelo de la ponderación puede facilitar un “procedimiento de justificación”. párrafo 299. M.. 127.65 63 Sobre la “seguridad jurídica dependiente del procedimiento”. 1992. esto se logra a través de una jurisprudencia iusfundamental y constitucional continua. es decir. desde el punto de vista de un modelo procedimental de la ponderación. 65 HESSE. aun más. que en cuanto a su estructura puede determinarse con anterioridad y facilitar posibles resultados de las colisiones e indicar las que no pueden ser justificadas. ¿Por qué realizar una ponderación si la misma es justificadamente redundante?64 Y. 181-183. interpretado en el sentido “tradicional”. supone una concepción material (y conservadora) de la ponderación. pp.L AURA C LÉRICO principios. HABERMAS. una “función de descarga”. El sentido del derecho. si las circunstancias del caso que alberga una colisión. 2001. p. R. propone una reinterpretación del concepto de seguridad jurídica en el contexto de estados constitucionales y propone entenderla como la capacidad de un determinado ordenamiento jurídico para hacer previsibles los otros valores. En el marco del juego argumentativo de las “razones y contra razones” se puede justificar por qué hay que apartarse de la aplicación de un resultado-regla de la ponderación a la luz de las diferencias (justificables) del caso concreto. ATIENZA. pero bajo la advertencia. eorie der Grundrechte. 282 . un modelo de la ponderación orientado por reglas contribuye a la realización de una previsibilidad procedimental pero siempre a prueba de ser desafiada por razones provenientes de las restricciones por acción u omisión a los derechos fundamentales. 507. ver. Así la seguridad jurídica sería un valor adjetivo con respecto a los otros y entonces “la justicia podría definiríse como la seguridad de que el Derecho nos proporciona un máximo de libertad y de igualdad”. Y. p. Barcelona. Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland. lo es.. K.. En este sentido. la libertad y la igualdad. 270. si la seguridad jurídica se interpreta en el sentido de una “seguridad jurídica dependiente de un procedimiento”. Ahora bien.

.66 Esta se promueve. 192-195. por problemas en su justificación. La búsqueda de una previsibilidad de las decisiones irreflexiva tiende hacia una aplicación automática de las reglas-resultados de las ponderaciones que con frecuencia podría llevar a resultados de colisiones entre principios sin una justificación iusfundamental suficiente. “e Justice of Rules and Standards”. El deber de reparar condenas ilegítimas. pp. 2009. cap. Los cambios de jurisprudencia y su impacto en el proceso penal. En este sentido. M. del Puerto. lleva a evitar ejercitar la consideración de diferencias relevantes entre las circunstancias de los casos. 3. que esta suerte de “canonización” se trata de evitar a través del énfasis puesto en el carácter prima facie de la vinculación a las reglas-resultados de las ponderaciones. a su vez. por ende. su 66 SULLIVAN. a la “historicidad”. al “movimiento” de la red. Die Struktur. este problema no se le escapa a un modelo de la ponderación orientado por reglas. la pertenencia a una red no convierte automáticamente a la regla-resultado de la ponderación incorrecta. Rev. posibilita continuidad. El examen de proporcionalidad. 85-97. no todas son ventajas en la aceptación de una red de reglas-resultados de las ponderaciones. que contribuye a la “apertura”. Las razones son bien conocidas. Para una concepción normativa esto no alcanza. 62. Por el otro lado.H ACIA UN MODELO DE LA PONDERACIÓN ORIENTADO POR LAS REGLAS PARA LA SOLUCIÓN DE CONFLICTOS Sin embargo.. la vinculación a las reglas-resultados de las ponderaciones pueden ser interpretadas como histórica o normativa. cap. en una decisión con una correcta justificación iusfundamental. K. L. La vinculación a la regla y. es cierto que en la práctica existe el peligro que una red se incruste en sí misma. pp.. Ed. las reglas no alcanzan para registrar todas las características de una nuevo caso que puede justificar el apartamiento de la aplicación de la regla existente. Sin embargo. Así. La continuidad irreflexiva y la estabilidad contribuyen a la petrificación. 283 . MAXIT. 1992. si la red no es en la práctica porosa a la aceptación de nuevas reglas-resultados de las ponderaciones divergentes de las reglas-resultados de las ponderaciones existentes. Se diría. Por un lado.. un tratamiento igual irreflexivo de los casos. 67 CLÉRICO. v.67 Por ello. CLÉRICO.. 106 Harv. además. L. las reglas-resultados de las ponderaciones pueden ser incorrectas desde el punto de vista iusfundamental. 3. en materia de control de constitucionalidad de leyes penales y los cambios jurisprudenciales. L. Una concepción histórica priorizaría la aplicación de la regla-resultado de la ponderación por ser parte de una práctica constitucional que. 24.

Por lo demás. se puede hablar de una red de puntos de vista que surgen de las razones de las reglas de los resultados de las sentencias y que sirven para la determinación 68 ALEXY. En este sentido. entonces no hay ponderación. si la aplicación de una regla-resultado de la ponderación puede ser justificada y sirve para la solución de la tensión entre prinicpios –y a los efectos de determinar si la restricción al derecho logra ser justificada por la importancia y peso de los argumentos que hablan a favor del fin estatal u otros principios–. Recht.L AURA C LÉRICO aplicación debe poder ser justificable a la luz de las similitudes relevantes de las circunstancias de la nueva colisión iusfundamental. Esta concepción de la vinculación supera a la primera. puede ocurrir. En pocas palabras: por un lado. sino también de justificar. 1993. Sin embargo. aquí cobra especial importancia la dogmática iusfundamental. Ratio Juris 6.69 De lo contrario hay que ponderar. en contra de la opinión de GÜNTHERS. definitivo. un modelo de la ponderación iusfundamental orientado por reglas requiere de la reconstrucción de una red de reglas-resultado de la ponderación con una vinculación prima-facie. lo cual supone interpretación y examen de la justificación de la regla-resultado de la ponderación. pues de ella no sólo se espera un trabajo de sistematización de las decisiones iusfundamentales. pp. la ponderación iusfundamental en el marco del examen de proporcionalidad en sentido estricto supone una suerte de racionalidad en cadena de sus decisiones a fuerza de reconstrucción. lo que aleja el modelo de uno de “mera ponderación” y disminuye considerablemente la posible arbitrariedad del operador jurídico. (proveniente de un pre- 284 . Esta objeción no se dirige contra una característica específica del modelo de la ponderación orientado por reglas. pp. lo que ayudaría a debilitar el intento de petrificación de la red. 69 La aplicación de una regla-resultado de la ponderación existente en la red para la solución de una colisión responde a un mandato de consideración total. en tanto considera el primero. sino contra cualquier modelo que implique aplicación de reglas y precedentes. que en los discursos jurídicos no sólo se trata de aplicar.. En este sentido. interpretación. a pesar de todo en estos casos la red no es inútil. pues promueve la aplicación crítica de la regla y. Vernunft. 143 y ss.). Por el otro lado.y. R. Diskurs. material. aplicación y justificación. Por último. sino de crítica de su justificación. K (“Critical Remarks on Robert Alexy 's 'Special-Case esis' “. 52 ss. concilia dos lados del discurso iusfundamental: la justificación y la aplicación68 del regla-resultado de la ponderación. que el operador jurídico se decida por la aplicación automática e irreflexiva de las reglas-resultados de las ponderaciones.

El examen de proporcionalidad. 3. I. el análisis. esto implica para el modelo de la ponderación orientado por reglas la adquisición de un mayor grado de racionalidad. el resultado de la ponderación puede determinarse a través de criterios preexistentes sobre grado de realización. 3. no se originan con posterioridad a la ponderación. por vía de ejemplo. positivo). peso y valor de realización. CLÉRICO. cap.70 Por ejemplo. L. Si bien estos criterios y su formulación y justificación suponen valoraciones. en este sentido.71 A su vez. 266 (293) . se sostiene que: “El resultado de la ponderación no se puede anticipar de forma general y abstracta a causa de su conexión con el caso..3. importancia de la restricción. que debe permanecer abierta) para la aplicación del respectivo derecho fundamental. de la intensidad de la restricción y del peso de los derechos fundamentales y de los bienes jurídicos colectivos constitucionales (segundo pilar del modelo de la ponderación orientado por reglas). 3. Die Struktur. L. sobre mandatos de consideración v. cedente. limitar la ponderación en el marco de una práctica constitucional estable.H ACIA UN MODELO DE LA PONDERACIÓN ORIENTADO POR LAS REGLAS PARA LA SOLUCIÓN DE CONFLICTOS de la importancia de la realización. habla a favor de que el resultado de la ponderación es poroso a la aplicación de criterios independientes de la ponderación que se hace en el caso concreto.3. 70 Este punto fue trabajado con detenimiento en CLÉRICO. Estos criterios son preexistentes e independientes de la ponderación que se realiza para la solución del caso concreto. Sin embargo. en relación con una ponderación entre la libertad de expresión de una opinión en el ámbito público y la protección del honor personal. grado de restricción. Die Struktur..3. 3 71 BVerfGE 93. cap. A través de las ponderaciones y las reconstrucciones críticas realizadas por la dogmática se constituye con el correr del tiempo una red de puntos de vista concretos y reglas (sin embargo. Es decir. 285 . del control de la justificación a la limitación del derecho fundamental a la libertad de expresión. CLÉRICO. no se podría predicar que son meras construcciones ad-hoc del que pondera. Estos criterios pretenden determinar y.. han sido desarrollados en la jurisprudencia una serie de puntos de vistas que suministran criterios para la ponderación concreta”. cap.caso “Los soldados son asesinos”. L. Así.

embodied selves.. Part II. En este sentido. comparar DREIER. que debido a la construcción del antecedente de la regla de acuerdo con las circunstancias del caso el ámbito de aplicación de esta regla no sea muy amplio. Se redefine así “universalidad” “not the ideal consensus of dictiously defined selves. R. “e generalized and the concrete Other”. 286 . R. NJW 1986. Consideraciones finales. independientes del juicio de la ponderación que pretende solucionar la colisión en el caso concreto.73 Tercero. pp. 86 . 153. eorie der Grundrechte. de la consideración del afectado concreto. porque la resolución de los casos no toman como relevante una formulación muy abstracta. en tanto se pueda subsumir el caso nuevo bajo el antecedente de un resultado-regla de una ponderación. sino a través. en la que se consideran “the plurality of modes of being human. and without endorsing all these pluralities and differences as morally and politically valid”. Se trata de una especie de universalización “interactiva”. pp. Esto sería redundante. si las condiciones de un resultado de una ponderación se dan en el nuevo caso. 57 y ss. y. R. en: Situating the Self. no implica que el resultado de la ponderación no pueda ser formulado en una regla. Der Begriff des Rechts. posibilitan la universalización del resultado de la ponderación. 148-178. la determinación abstracta del peso de los principios vale en principio... para el primero. en principio. Sin embargo. Community and Postmodernism in Contemporary Ethics. se ha fundamentado en este trabajo que el peso concreto de los principios no puede ser dejado de lado. and differences among humans. 73 ALEXY. de sus intereses y de su plan de vida para la determinación de la intensidad de la restricción. sin embargo. 890 y ss.L AURA C LÉRICO IV. ALEXY. juegan un papel fundamental. por ejemplo. but the concrete process in policies and morals of the strugle of concrete. pp. Para este último. striving for autonomy”. Esto se considera como “starting point for reflection and action”. no se pondera en concreto. Recht. El modelo de la ponderación se presenta así como un modelo de la ponderación orientado por reglas en comparación con un “mero modelo de la ponderación”.. entonces. En algunas circunstancias puede no coincidir el peso abstracto con 72 Es probable.. se puede hablar de un aumento de la racionalidad del modelo de la ponderación en el marco del examen de proporcionalidad en sentido estricto.. en la medida en que la justificación de determinaciones sobre la intensidad de la restricción y el peso de los principios pueda realizarse a través de criterios generales y de la aplicación de los correspondientes puntos de vistas.72 Segundo. New York. los resultados de la ponderación como reglas son de ninguna importancia. Se reconoce que cada “otro generalizable es un otro concreto”. 164). Primero. Sin embargo. 258.. 81y ss. no toda nueva colisión de principios requiere una ponderación. Vernunft. (152 y ss. BENHABIB. Diskurs. pp. 1992. S.

¿cómo surge esta regla? Puede ser reconstruida a partir de un proceso de balanceo. reales o hipotéticos. La Suprema Corte interpreta. si la primera enmienda protege “erroneous or defamatory criticism of a public officer's official conduct” y. 935.o con total despreocupación -culpa grave.A. al menos que el afectado probase que fueron publicadas a sabiendas de su falsedad -dolo. Constitución de la Nación Argentina. “Dos concepciones de la aplicación de las normas fundamentales”.acerca de si aquéllas eran falsas o verdaderas”. el peso concreto del principio hace las veces de argumento en contra de la relación de prioridad. La Ley. Pero. en: GELLI. En ese caso se discute. “e Right to Speak from Times to [Time]”. La decisión se interpreta como fruto de una ponderación. que configura una de las decisiones más importantes en el ámbito de la libertad de expresión en el marco de la protección del discurso político. tampoco se le otorga una relación de primacía absoluta. Sullivan. Comparar. 1968. se pueden explorar los parecidos de familia entre un modelo de la ponderación orientado por reglas y la “definitional balancing”. que en tanto se trate de la afectación del honor de un “funcionario público” se debe someter la cuestión referida a la violación al honor a un escrutinio más estricto. del ámbito normativo seleccionado en la etapa 287 . determina la regla de la real malicia. Buenos Aires.75 por el 74 El modelo de la ponderación orientado por reglas puede presentar algunos parecidos de familia con el “definitional balancing”. 2003. c) la consideración de determinados “casos paradigmáticos”. “New York Times vs. 1987. si la sanción de este tipo de exteriorizaciones que afecta al honor implica una suerte de violación a la libertad de expresión. si bien se protege fuertemente la libertad de expresión en el marco del discurso político. Para su explicación se suele utilizar como ejemplo la decisión de la Suprema Corte de Justicia de los EEUU.-dic. regla del caso NYT vs. que resulta de la determinación abstracta del peso de los principios. el modelo en el que no se construye regla alguna a causa de una ponderación. A. Además. 97. es una regla que debe ser utilizada en casos futuros similares. 96 Yale L.J. una especie de modelo “ad hoc balancing” o una versión extremadamente “particularista”. José Juan. en Revista Direito GV. En este sentido. según la cual. jul. Sullivan”. llevar a la determinación de otra relación de prioridad condicionada. ALEINIKOFF.L. M. Se realiza una ponderación entre “the interest in protecting personal reputation against the First Amendment values implicated by the law of libel”. 13-30.. 2006. T.] Si bien no se habla explícitamente en el fallo de un “balancing process” tampoco se trata de un “ad hoc balancing”. 75 Últimamente MORESO. p.. “los funcionarios públicos no podrían obtener indemnizaciones por la publicación en la prensa de informaciones falsas. b) la identificación de las pautas prima facie aplicables a el ámbito de acciones que quedó delimitado en a). “Constitutional Law in the Age of Balancing”. En este sentido. Esta ponderación termina en la formulación de una regla. 56 Calif. [NIMMER. El modelo de la ponderación orientado por reglas74 presenta una solución intermedia entre dos modelos extremos: por un lado.H ACIA UN MODELO DE LA PONDERACIÓN ORIENTADO POR LAS REGLAS PARA LA SOLUCIÓN DE CONFLICTOS el peso concreto de un principio y. Comentada y Concordada. pp. En estos casos. 943. propone la solución de casos difíciles a través de un modelo intermedio entre una “concepción substantiva” y una “concepción particularista” [supuestamente superadora de la propuesta de Alexy] mediante un procedimiento consistente en los siguientes pasos: a) la delimitación del problema normativo que presenta el caso. V.Rev.

La construcción de los derechos fundamentales. Desde el punto de vista de los destinatarios (directos y potenciales) de ese resultado. 76 En este sentido no se discute que los derechos fundamentales sean en parte reglas. si es “aplicable” o se puede “seguir” para la solución de un nuevo caso. G. dos son las consecuencias que se desprenden de lo trabajado. un resultado-regla de la ponderación es universalizable. en tanto la regla-resultado de la ponderación no vale de forma definitiva. quien pondera en el marco del derecho constitucional. las ponderaciones iusfundamentales pueden y deben guiar a). El problema reside justamente en la forma de aplicación de éstos cuando se presentan como principios. un “modelo que no admite ponderación alguna”. R. Primero. v. se pueden justificar como iguales o similares. la universalización. La idea de “casos paradigmáticos” puede ser pensada en el marco de una red de reglas resultados de las sentencias que acertadamente señala LOPERA MESA. 141-143. La primera.76 Ninguna de las dos posiciones extremas logran una reconstrucción convincente de la práctica constitucional. Madrid. la consideración de lo concreto del caso y. Así.77 Así. porque implica admitir una práctica que empieza con cada ponderación y a fojas cero. no se puede justificar las referidas igualdad o similitud entre ambos casos. nota al pie Nro. se habla de la “universalización” del resultado de la ponderación. debe ser consciente. no resulta convincente a causa de la indeterminación de las normas iusfundamentales. quien pondera debe elevar la pretensión de que ante casos iguales o similares. si las condiciones del antecedente del regla-resultado de la ponderación y las circunstancias del (nuevo) caso concreto. 2005. La segunda. 11 de este trabajo. y lo es. 77 V. 288 . se puede conciliar en el modelo de la ponderación orientado por reglas. Principio de proporcionalidad y ley penal. En este sentido acotado. Sin consideración de las circunstancias concretas del (nuevo) caso. op. por el otro lado. que tendrían como función la de delimitar y restringir el ámbito de reconstrucciones admisibles. Por lo menos. pp. De esta manera. d) la determinación de de las propiedades relevantes del problema normativo y e) la formulación de las reglas que resuelven de un modo unívoco todos los casos del universo del discurso. que muchas veces responden a una técnica que el constitucionalista aplica de forma consciente. cit. ALEXY.L AURA C LÉRICO otro lado.. el resultado de esa ponderación es prima facie vinculante para la resolución de ese nuevo caso. CEC. que el resultado de la ponderación es más que un mero resultado. por un lado.

no se alcanza a través de la mera repetición de la letra de los correspondientes precedentes. en términos de comparación y justificación. y cuando se refiere a decisiones judiciales. la dogmática constitucional juega también un papel importante en tanto pueda mantenerse en un constante diálogo con la jurisprudencia constitucional.H ACIA UN MODELO DE LA PONDERACIÓN ORIENTADO POR LAS REGLAS PARA LA SOLUCIÓN DE CONFLICTOS hacia una dogmática diferenciada y crítica de cada uno de los derechos fundamentales. una ponderación no debe realizarse de forma “irreflexiva según pautas (que se repiten y aplican) por acostumbramiento”. La determinación de la intensidad de la restricción o el peso abstracto de un derecho restringido o de las causas justificatorias por reglas independientes de la ponderación concreta. no se trata de la mera cita de precedentes. En este sentido. En esto último. De este modo. No se trata de la legitimación de la ponderación actual a través de una “cita en cadena” de jurisprudencia anterior. se justifica en tanto estas reglas surgen del contenido de un conjunto de decisiones fruto de ponderaciones anteriores en el marco de un procedimiento argumentativo. 289 . Así. la reconstrucción de los puntos de vista que deben ser considerados en el marco del modelo de la ponderación orientado por reglas. que le permita sistematizarla y criticarla en términos de reglas de la ponderación diferenciada según cada uno de los derechos fundamentales. El valor de la cita depende de que ésta permita al tribunal una discusión. la legitimidad que puede devenir de la aplicación de una regla-resultado de la ponderación o de una regla de la ponderación para determinar la intensidad de una restricción o el peso de las razones justificatorias no resulta de la mera autoridad que tomó la decisión. Segundo. con su jurisprudencia anterior.

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CAPíTULO TERCERO La objetividad y racionalidad de las decisiones judiciales .

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la discrecionalidad de los operadores jurídicos. tanto a nivel de pre-grado como a nivel de post-grado. Ecuador). Neil MacCormick y Marina Gascón. son abordados con mucha frecuencia. la inserción de los valores y de los principios en el razonamiento judicial. las indeterminaciones lingüísticas.Uno de los requisitos para ingresar en Colombia a la carrera judicial en calidad de juez. los métodos de interpretación. lógica e interpretación jurídica”. interpretación y aplicación del Derecho. Talca1 (Santiago. son estudiados allí con cierta profundidad. son ahora leídos con avidez e interés. Católica del Perú (Lima. cuestiones como los razonamientos deductivo. 293 . las decisiones judiciales serán mejores en la medida en que existan jueces preparados para argumentar adecuadamente. inductivo y abductivo. entre otros. aparentemente aislados. Ronald Dworkin. Colombia). son ahora parte de nuestra cotidianidad. entre otros. una de cuyos principales focos de atención es la argumentación jurídica. se enmarcan en un nuevo contexto cuyo núcleo común: la suposición de que la argumentación jurídica constituye una de las “claves del éxito” en la producción. Conferencias. Javeriana (Bogotá. Chile). Perú). las falacias argumentativas. la producción legislativa será mejor si responde a parámetros racionales. Perelman. la objetividad de la argumentación. el análisis estático y dinámico del precedente contitucional. los criterios de resolución de antinomias. La producción académica tiene también como tema recurrente la argumentación jurídica: la ponderación como técnica para enfrentar conflictos normativos entre principios. lógicas y pragmáticas del derecho legislado. En efecto. y la independencia. entre muchas otras. los métodos de interpretación. Todos estos hechos. se encuentra prevista en los currículos de los programas de la Universidad Andina Simón Bolivar (Quito. Los nuevos programas académicos en Derecho de distintas universidades latinoamericanas incluyen ahora una cátedra denominada “argumentación jurídica”. Autores como Robert Alexy. Manuel Atienza. seminarios. 1 Aquí se utiliza la denominación “Retórica. cursos presenciales y a distancia sobre este tema. consiste en realizar y aprobar un extenso curso de formación.

pocas veces éste responde a una lógica “weberiana” en la que las decisiones jurídicas son el medio más idóneo para garantizar los fines elegidos. Esta suposición ha conducido entonces a hacer un enorme esfuerzo (incluso económico) por diseñar nuevas herramientas conceptuales dirigidas a optimizar el razonamiento jurídico. solo de manera excepcional y esporádica es posible reconstruir y explicar el discurso jurídico en términos de la lógica formal y simbólica. el autor no propone el abandono de estas suposiciones y pretensiones. evaluando las probabilidades de éxito de la “apuesta” por la argumentación. Por un lado. a pesar de ser estructuralmente vacías y carentes de contenido. el autor evalúa la pretensión (implícita o explícita) de la comunidad jurídica sobre la racionalidad y objetividad de la argumentación jurídica. Por el contrario. examina la función de la pretensión de la racionalidad y objetividad en la producción. interpretación y aplicación del derecho dentro de la sociedad. la razonabilidad. sino también de las posibilidades estructurales del Derecho. Fundamentalmente lo que pretenden es poner a prueba esta suposición. sirven para proporcionar satisfacción sicológica a las personas que acuden en 294 . Los artículos que se presentan a continuación se enmarcan en esta problemática. Paradójicamente. la actividad jurídica no puede ser concebida en términos racionales.legitimidad y eficacia de la administración de justicia y de la administración pública en general depende en buena medida de la calidad argumentativa de las decisiones de sus operadores. Y en segundo lugar. Salas aborda dos preguntales elementales: en primer lugar. y las referencias a la proporcionalidad. partiendo no solo de las prácticas efectivas de los operadores jurídicos. al consecuencialismo jurídico e incluso a la discrecionalidad. En “Dimensiones epistemológicas del derecho: el problema de su legitimidad cognitiva”. y a pesar de la evidente falta de correspondencia entre la postulación de la racionalidad o razonabilidad del Derecho y la realidad. Las respuestas a estos interrogantes no son muy alentadoras. no son más que formas de encubrir el carácter no-racional de la actividad jurídica. Minor E. ni aun entendida esta racionalidad en sus formas más débiles y laxas: no existen parámetros objetivos para controlar y evaluar la legitimidad cognitiva del Derecho. estas fórmulas contemporáneas que de manera recurrente y sistemática defienden la cordura y sensatez del Derecho.

y también para sus operadores. supone fundamentalmente dos cosas: primero. y segundo. sino diferentes perspectivas y horizontes conceptuales y metodológicos desde las cuales se accede a ellas. Las teorías de la argumentación. que dependen vital y económicamente de ella. coinciden plenamente y conforman un solo binomio. identificando sus contribuciones y limitaciones en la actualidad. entonces. y a pesar de lo anterior. Desde esta perspectiva. que las reglas de la argumentación tienen la potencialidad de hacer evidentes y de develar las respuestas correctas en el Derecho. El punto de partida. Un panorama menos desolador se encuentra en “La argumentación y su lugar en el razonamiento judicial sobre los hechos”. serán adecuadas y útiles en la medida en que suministren estas herramientas formales y procedimentales. defendida mayoritariamente por corrientes como el neoconstitucionalismo. a las que se accede a través de la argumentación jurídica. su respeto y cumplimiento. Juan Antonio García Amado realiza un diagnóstico y una evaluación crítica de las teorías de la argumentación jurídica. Desde los presupuestos del positivismo contemporáneo. son algunos de los presupuestos teóricos de este positivismo: las verdades en el Derecho son de tipo “formal” y “procedimental”. a pesar de su independencia ontológica. son el resultado de las reglas procesales y formales del razonamiento. sino únicamente la de identificar respuestas abiertamente incorrectas. de verdades objetivas y respuestas intrínsecamente correctas. entonces. no tiene la potencialidad de asegurar respuestas en el Derecho. postula un ideal que encubre y oculta la realidad de los hechos: no existen verdades ni respuestas correctas en sí mismas. el autor realiza el “diagnóstico” de las actuales teorías de la argumentación jurídica. en el sentido de que no existen verdades intrínsecamente correctas o incorrectas en virtud de su contenido. En primer lugar. Método y verdad. 295 . pero de una ilusión necesaria para la sociedad y sus individuos. Esta suposición.su ayuda. existe una marcada y arraigada tendencia que supone la existencia de decisiones material y objetivamente correctas en el Derecho. es decir. que la verdad y corrección de las asersiones en el Derecho son independientes del procedimiento y del método que se siga para su obtención. sin embargo. Esta suposición falla básicamente por dos razones: En primer lugar. se trata entonces de una ilusión. el principialismo dworkiano y la jurisprudencia de valores. sino que por el contrario.

y como consecuencia de lo anterior. Segundo. que muy poco se corresponde con la realidad. cuando lo que ocurre realmente es que las reglas son tan solo un pretexto para justificar las preferencias personales de los operadores jurídicos. permite identificar los las áreas que merecen especial atención y profundización por la teoría del Derecho.Es decir. Se supone ingenuamente que el cumplimiento de unas cuantas pautas argumentativas sirve para encontrar la respuesta correcta. De igual modo. la teoría de la argumentación jurídica ha descuidado su foco principal: el diseño de herramientas metodológicas. La propuestas anteriores ofrecen elementos de juicio para enjuiciar y valorar nuestra suposición sobre la objetividad y racionalidad del derecho. y al mismo tiempo como parámetro de valoración y enjuiciamietno de dichas operaciones. 296 . específicas y rigurosas que sirvan a los operadores jurídicos en sus actividades de producción. que a su turno es determinante en la cuestión de la legitimidad y justificación de la actividad jurídica y del Derecho en general. se crea una imagen ficticia de la dinámica jurídica. interpretación y aplicación del Derecho. formales y procedimentales concretas.

Profesor titular en las Universidades de Oviedo y de León. ponencias y conferencias en Alemania. Mainz. El Salvador y México. Cursos. se conocen como teoría de la argumentación jurídica? Podría sintetizarse en los siguientes postulados: (i) Toda valoración que el juez realice y que sea relevante para su decisión final del caso debe estar expresamente justificada mediante argumentos. Estancias de investigación en Münich. Costa Rica. ¿Qué es y para qué sirve la teoría de la argumentación jurídica? II. ¿Qué es y para qué sirve la teoría de la argumentación jurídica? ¿Cuál ha sido la aportación fundamental de ese ramillete de doctrinas que. Hechos y argumentos. I. 297 . y en numerosas universidades e instituciones españolas. Argentina. Brasil. aun en su diversidad. Berlín.Aiz-en-Provence y Florencia.es. Correo electrónico: jagara@unileon.La argumentación y su lugar en el razonamiento judicial sobre los hechos José Antonio García Amado* Sumario: I. Italia. * Licenciado y doctor de la Universidad de Oviedo. Colombia. Bélgica.

al menos en lo que tales contenidos sean claros. sino de la adecuada justificación de sus premisas.. Podría añadirse un cuarto requisito: que ni las premisas empleadas y justificadas ni el fallo vulneren los contenidos de las normas jurídicas. en dos: a) que los elementos con que el juez compone su razonamiento decisorio no rebasen los límites marcados por las normas procesales. Con ello se comprueba que la racionalidad argumentativa de una sentencia no depende del contenido del fallo. tienen que versar sobre el verdadero contenido de las premisas del juicio que se quiere fundamentar. y han de ser pertinentes.J UAN A NTONIO G ARCÍA A MADO (ii) Esos argumentos han de tener tres propiedades que podemos denominar formales: no deben contener inferencias erróneas. (iii) Esos argumentos deben ser convincentes o. a su vez. Pero sobre este punto habrá que hacer algunas consideraciones más adelante. así como al papel que juega la idea de verdad como guía del proceso. Sobre (i). en el marco de la correspondiente cultura jurídica. pues el punto a) nos aboca a temas tales como la relectura y refundamentación del Derecho procesal en clave argumentativa. es decir. Precisemos brevemente el alcance de las citadas exigencias. Esta exigencia se desdobla. b) que el fallo no contradiga el derecho sustantivo. La satisfacción de esas exigencias es condición de que la decisión judicial merezca el calificativo de racional conforme a los parámetros mínimos de la teoría de la argumentación. Este requisito plantea la necesidad de que. no deben ser incompletos.El requisito de que el juez justifique argumentativamente sus valoraciones determinantes supone la previa asunción de que tales valoracio- 298 . como mínimo. en el sentido de que todas sus premisas no evidentes deben ser explicitadas. y que lo sean por estar anclados en o ser reconducibles a algún valor esencial y definitorio del sistema jurídico propio de un Estado constitucional de Derecho. han de poder ser juzgados como razonables por cualquier observador imparcial. si se quiere utilizar una expresión menos rotunda. y el punto b) nos lleva al controvertido tema de las relaciones entre la vinculación del juez a la ley y/o a principios materiales de justicia. dichos argumentos sean admisibles.

aclarada o desarrollada por los jueces. que encerrarían nada más que opiniones y preferencias subjetivas del juez. Las primeras niegan que la práctica judicial sea valorativa. principialismo dworkiniano y neo-constitucionalismo. El sistema jurídico se considera formado por dos componentes jerarquizados: la legislación positiva y los o ciertos valores morales. en Alemania. no queda espacio para las preferencias subjetivas del legislador. Ese hiperracionalismo reaparece con potencia en buena parte de la teoría jurídica de las últimas décadas del siglo XX. encaja los hechos del caso. la que se considera completa. coherente y completa y los hechos hablan por sí mismos. Ahora no es la ley. admiradores esos mismos profesores del legislador. El juez subsume y sólo subsume. bajo la ley. El hiperracionalismo tuvo su más clara expresión en el positivismo ingenuo y metafísico del siglo XIX. patentes. que no yerra. el hiperracionalismo y el irracionalismo. en especial mediante la síntesis progresiva entre Jurisprudencia de Valores. piensan que la ley va a ser siempre una obra perfecta que en nada tiene que ser concretada. Y. para sus valoraciones. ya sea por ver en él la encarnación de la soberanía popular. para la resolución de los casos. Temerosos los doctrinantes y sus patronos de la discrecionalidad judicial. el de la Escuela de la Exégesis. ha cristalizado en una Constitución que es la quintaesencia de la verdad y del bien. clara y congruente. misteriosamente. para el que las premisas le vienen perfectamente dadas y acabadas: la norma es por definición clara. en Francia. sino el Derecho como un todo. o del espíritu del pueblo representado por los príncipes o los señores. La teoría de la argumentación jurídica ocupa a este respecto un punto intermedio entre dos doctrinas que han tenido gran influencia en la teoría jurídica. la niegan y mantienen que el juez puede y debe decidir mediante un simple silogismo. la obra del legislador. y por ello nada hay de creativo ni discrecional en las sentencias.LA ARGUMENTACIÓN Y SU LUGAR EN EL RAZONAMIENTO JUDICIAL SOBRE LOS HECHOS nes efectivamente acontecen en la práctica decisoria judicial y de que son decisivas para el resultado final. pero cuestionan la utilidad de todo esfuerzo de racionalización de esas valoraciones. y el de la Jurisprudencia de Conceptos. que se hallan en el escalón 299 . por consiguiente. En la labor judicial. y extrae el fallo sin poner ni quitar. son perfectamente constatables y cognoscibles en su verdad o falsedad. ya sea por obra de la sabiduría del constituyente o como desembocadura de un muy hegeliano espíritu. las segundas lo afirman. coherente y clara. como un sistema que.

en sus distintas versiones. El buen juez no valora. Lo que el derecho positivo tenga de indeterminado se torna determinado y claro por referencia a ese superior componente axiológico. para la Jurisprudencia de Conceptos eran los conceptos. por tanto. La doctrina decimonónica estimaba que había un método que auxiliaba al juez y garantizaba la adecuación de sus resultados. contemporáneamente se vuelve a ver así. el método meramente subsuntivo. El irracionalismo fue históricamente la reacción radical contra aquel positivismo ingenuo del XIX. pero ahora bajo la tutela de la razón práctica. Sólo cambia la “materia prima” o la fuente en la que el juez descubre los contenidos debidos para su sentencia.J UAN A NTONIO G ARCÍA A MADO superior del sistema. al tiempo. se dan la mano para determinar los contenidos del fallo judicial. lo que tenga de injusto se corrige desde el mismo plano ético-jurídico. para las corrientes iusmoralistas de hoy son los contenidos de moral objetiva que impregnan los principios constitucionales y. Movimientos como la Escuela Libre de Derecho o el Realismo Jurídico. pues el Derecho. Si en el siglo XIX aquel positivismo pensaba que la labor judicial era antes que nada un ejercicio de conocimiento guiado por la razón científica. el juez. incoherente e indeterminado por definición. El juez puede y debe “aplicar” el Derecho. la jurídicamente debida y la moralmente debida. por extensión. todo el ordenamiento jurídico. la de hoy señala que el método que cumple dicha función es el ponderativo. que el Derecho natural o cualquier otra concepción moralizante y metafísica del Derecho es una quimera y pretexto para que cada cual haga pasar su voluntad por expresión de la más alta justicia. Los fallos judiciales son puro reflejo de las inclinaciones y los valores personales del juez. así integrado. en íntima amalgama. sino que conoce. resaltarán que el derecho positivo es incompleto. Esa única solución correcta tiene la doble condición de ser. sino que “aplica” con objetividad el Derecho. y que la pretendida objetividad del hacer judicial no es más que encubrimiento de la subjetividad y excusa para fingir irresponsabilidad por el contenido de las sentencias. Derecho y Moral. al menos idealmente. las categorías abstractas que poblaban el universo jurídico y que ya los romanos habían sabido hallar y sistematizar. crea Derecho para cada caso y esa actividad valorativa y creativa es por 300 . que nada encierra de discrecional y valorativa: para la Escuela de la Exégesis era el puro tenor literal de los códigos. proporciona para cada caso “la” solución correcta. no crea o completa la norma.

la filosofía hermenéutica volverá a destacar la importancia de las tradiciones y de las precomprensiones socialmente imbuídas. como el feminismo o el de los estudios culturales. No hay en puridad más Derecho que lo que los jueces quieran mantener en sus sentencias y. Ni es la práctica del Derecho conocimiento puro. económica y antropológica. por necesidad. sino que es absoluta e incontrolable. todo lo más. a la teoría de la argumentación le compete poner de manifiesto que las cosas de los jueces no son ni tan claras ni tan oscuras. trasmutada en arbitrariedad irremediable. A ese irracionalismo inicial de la teoría del Derecho se fueron sumando otras aportaciones. cabe el camino intermedio de una posible racionalidad argumentativa. el auge de las ciencias sociales someterá al Derecho y sus operaciones a nuevos enfoques en clave sociológica. de un concepto débil. y nuevos movimientos teóricos. Las corrientes sociologistas resaltaron la influencia crucial que sobre la práctica jurídica ejercen las pautas culturales vigentes en cada lugar. psicológica. debemos esforzarnos en que los jueces sean buenas personas. frente al hiperracionalismo del positivismo decimonónico o del iusnaturalismo actual y frente al irracionalismo. y ya en la segunda parte del siglo XX. La síntesis última de esas perspectivas y sospechas. 301 . en términos de teoría irracionalista del Derecho y de la decisión judicial. sin margen para la discrecionalidad judicial. deberíamos concentrar el esfuerzo en la selección y formación integral de los jueces. que. La discrecionalidad judicial no sólo existe siempre y en todo caso. la brindará en Estados Unidos la variada y pluriforme corriente que se conoce como Critical Legal Studies. a fin de que con sus decisiones no provoquen grandes desastres. entre el noble sueño y la pesadilla. componente presente y operante también en la praxis judicial. señalarán nuevos factores sociales y culturales que impregnan tanto la ley como las sentencias. En resumidas cuentas. Los jueces deciden porque valoran. en términos de Hart. extrema la discrecionalidad.LA ARGUMENTACIÓN Y SU LUGAR EN EL RAZONAMIENTO JUDICIAL SOBRE LOS HECHOS definición incontrolable. de racionalidad. Mejor que especular sobre la justicia de los fallos o sobre los correctos métodos del razonamiento judicial. pero esas valoraciones son susceptibles de análisis y calificación en términos de su mayor o menor razonabilidad: en términos de la calidad y fuerza de convicción de los argumentos con que en la motivación de las sentencias vengan justificadas. cultivadas y sensibles. pero no inútil. ni es. el marxismo subrayó el componente clasista y superestructural del Derecho. Con el paso del tiempo.

ahora adquieren tintes demostrativos. una doctrina ética de tintes objetivistas y cognitivistas: el bien. y más si nos estamos ocupando de las reglas del argumentar racional.J UAN A NTONIO G ARCÍA A MADO Ése sería el designio inicial o el mínimo común denominador de las diversas teorías de la argumentación jurídica. Pero a partir de ahí. sea tomista o ilustrado. se pensará que la teoría de la argumentación constituye el método o el cedazo por el que la decisión judicial se filtra para poder convertirse en decisión material y objetivamente correcta. y de ahí la síntesis. No es ocioso señalar que los autores que se acogen a esa vía suelen abrazar. Una parte de la teoría de la argumentación. Quiere decirse que los contendientes en este debate teórico suelen batirse con una versión caricaturesca y empobrecida de la doctrina rival. el método de la argumentación racional. como propiedad independiente de los sujetos. son la guía de la razón práctica en su averiguación de soluciones jurídicas que sólo serán racionales. cada día más habitual. se dará la mano con el iusmoralismo y. la corriente mayoritaria entre los autores que cultivan la teoría de la argumentación jurídica. pues se admiten casos marginales de ejercicio de la discrecionalidad judicial. Creo que ésa es. al día de hoy. se ha producido una bifurcación que no se debe perder de vista. expresa o tácitamente. por ejemplo. Pero también cabe una versión de la teoría de la argumentación jurídica dentro de los alcances del positivismo jurídico contemporáneo. Las reglas de la argumentación racional ya no tienen la función negativa de descartar ciertas soluciones por hallarse deficientemente argumentadas. especialmente a partir del “segundo” Alexy y de su magna obra sobre derechos fundamentales. entre teoría de la argumentación jurídica y neoconstitucionalismo. lo que sea el bien. tildándolas de pura reedición del viejo iusnaturalismo. La principal de esas trampas dialécticas consiste en lo que en España denominaríamos dar lanzada a moro muerto. Para que podamos aclararnos mínimamente en este asunto debemos comenzar por descartar las etiquetas apresuradas y las argucias retóricas. Y tal sucede igualmente cuando los iusmoralistas señalan como carencias teóricas del positivismo las que únicamente pueden predicarse de aquel positivismo del siglo XIX. Alexy o Atienza. Tal ocurre si los positivistas se enfrentan a las tesis de Dworkin. y puede ser conocido por los sujetos que ejerciten la razón práctica mediante el adecuado método. sin llegar al extremo de abrazar expresamente la teoría de la única respuesta correcta. existe en sí. y con los años. Ni pretenden estos iusmoralistas 302 . admisibles y válidas si son justas.

del mundo de los fenómenos empíricos y de las interrelaciones sociales. empezando por Kelsen. Cada cosa es lo que es. tan erróneo y estéril resulta afirmar que no es Derecho la norma jurídica inmoral. El segundo pilar es el rechazo de la metafísica. bien visibles en los autores citados. Pero cada cosa es lo que es y las únicas certezas que podemos compartir. es de este mundo. El primero. el empeño en separar conceptualmente el Derecho y la moral. sobre los hechos. Del mismo modo que para el positivismo filosófico es ficticia por metafísica la bipartición del ser humano en cuerpo y alma. El positivismo del siglo XX se construyó sobre varios pilares. aun cuando mantengan evidentes relaciones. la trascendencia o la salud del alma. ni es justo imputar a autores como Kelsen. Del mismo modo que. El escepticismo ante la existencia y/o cognoscibilidad de “la” moral verdadera y ante la potencia resolutoria de una razón práctica común a todos. de la fundamentación metafísica de los sistemas normativos.LA ARGUMENTACIÓN Y SU LUGAR EN EL RAZONAMIENTO JUDICIAL SOBRE LOS HECHOS que el escalón superior del Derecho lo formen ni la ley eterna ni una ley natural grabada en la naturaleza del hombre. Hart o Bobbio la creencia de que en la mera letra de la ley se halla la solución clara y perfecta para cualquier caso en Derecho. a efectos descriptivos. igual que el uso del Derecho es objeto de disputa entre visiones diversas de la sociedad justa o de la nación perfecta. ni en la Medicina ni en la Filosofía parece muy ventajoso confundir el amor con la fisiología o con la bioquímica. aunque podamos tener buenas y bien fundadas ideas sobre la mejor manera de acompasar la una con la otra. si se permite la comparación en lo que valga. para organizarnos en común. pues es el que produce como normas jurídicas aquellas que contravienen las con- 303 . lleva a estos autores a la apología del sistema político que supone el mal menor. Todo lo que es. como afirmar que no sería moral la norma moral antijurídica. son las certezas sobre lo que todos podemos igualmente captar. Otra cosa es que el uso del cuerpo trate de ser condicionado o gobernado desde diferentes ideologías o convicciones sobre la vida buena. incluidas las ideas e incluidos los sistemas normativos. Los grandes positivistas jurídicos de la era contemporánea suelen tener también en común el ser importantes y esmerados teóricos de la democracia. Y el pilar tercero es la impronta democrática. pues sólo el cuerpo podemos conocer y el alma se nos escapa por los derroteros de la fe y el misterio. de modo que. el Derecho no tiene un cuerpo positivo y un alma de moral objetiva.

garantiza el respeto de las minorías: el sistema mayoritario. positivistas porque nos cuesta creer en la verdad absoluta de la opinión moral de nadie. somos positivistas del Estado de Derecho y pensamos que el Derecho creado democráticamente y en democracia (donde haya tal mínimamente. en el plano descriptivo. como instrumentos para participar activamente en el cambio y mejora de las normas jurídicas vigentes. menos aún. las normas jurídicas. desde el rechazo a la idea de que ni siquiera la mayoría sea titular de una verdad absoluta. que tiene que resolver también cuando no halla norma aplicable o que tiene que elegir entre las normas aplicables. ni siquiera de la propia. Que las normas jurídico-positivas sean el único Derecho no es sinónimo de que esas normas configuren un sistema jurídico perfecto. cuando son varias y del mismo rango. por supuesto. las herramientas que aporta la teoría de la argumentación pueden ser apropiadas tanto por una teoría positivista como por una teoría ius- 304 . celosos ejercitadores de todas nuestras libertades y de todos nuestros derechos políticos. del juez que elige entre interpretaciones posibles de los enunciados jurídicos. pero en el plano normativo abogamos por el positivismo por razón de democracia. es sinónimo de que esas normas sean justas. justas para todos o justas a tenor de la verdadera moral. En suma. que está lleno de vaguedad. Muchos nos sentimos. coherente y sin lagunas. Pensar que el positivista jurídico es un conformista y resignado ante el poder es como afirmar que todo antipositivista es un santurrón o un insnaturalista de misa diaria. El juez trabaja con un material. para evitar en lo posible que la insoslayable discrecionalidad judicial degenere en impune e incontrolable arbitrariedad.J UAN A NTONIO G ARCÍA A MADO vicciones de menos ciudadanos y el que. Sin perjuicio de que los positivistas discrepemos del contenido de muchas normas jurídicas y estemos dispuestos tanto a desobedecerlas con base en nuestra moral personal y de que podamos ser. claro. Ahí es donde también el positivista encuentra espacio para la teoría de la argumentación. el sistema democrático. Y por eso entre el sistema jurídico que tiene que aplicar el juez y su sentencia se interpone la actividad valorativa del juez. ante todo. de contradicciones. al tiempo. de lagunas. Este positivismo ha mantenido en todo momento otra idea que lo define: la afirmación de la inevitabilidad de la discrecionalidad judicial. Ya hemos dicho que. como teoría que traza pautas para el control del razonamiento judicial y. es una cuestión de escala) es el mejor de los derechos posibles como pauta para la vida en común.

La justicia gana siempre. aunque no se muestre en sus contenidos por sí misma y en su evidencia. por otro. el intercambio de argumentos. con la presunción de validez y legitimidad de dicho sistema. en detrimento de lo que diga o pueda significar. la norma positiva. las necesidades sociales. esos otros deben ser la base de la decisión. la situación de los sujetos. aunque con distintos objetivos y diverso alcance. sino que tenga que ser explorada y averiguada por medio de la argumentación. Y ha de quedar claro que esa justicia del caso que por esa vía se descubre y se sienta no es el producto de la discrecionalidad del juez. decidimos. etc. Para el iusmoralismo la argumentación racional es el método adecuado para establecer y fundamentar las soluciones correctas para los casos en Derecho. Pero el sólido respaldo argumentativo de este último lo convierte en el debido ganador y será él. se interpreta como se interprete. aunque sea en detrimento de aquellos datos y argumentos sistemáticos. las partes en el proceso y. Muy diversos argumentos pueden y deben ser tomados en consideración en cada caso y en todos se encierran valores dignos de ser ponderados (el tenor de la norma. De ahí que. implican que la carga de argumentar y desactivar sus propuestas pase a quien contra ellos propone el argumento moral o de justicia. La actividad discursiva. sino que conocemos gracias a esas razones y. el fin de la misma. sino el resultado del recto ejercicio de la razón práctica. demandan para el asunto litigioso. pero uno vale por encima de todos: la justicia de la concreta resolución. Esto significa dos cosas. el esfuerzo dialéctico y deliberativo de. que. el que en ese caso deba imponerse. el juez guiado por la razón práctica. Una. la intención del legislador. su inserción sistemática. a falta de argumentos mejores de tipo moral o de justicia.). 305 . Aquí se maneja un sentido fuerte de la idea de corrección y de la idea de racionalidad. Mediante la argumentación racional no decidimos dando razones que quieren ser convincentes. los precedentes. que la vinculación de aquellos argumentos al sistema jurídico-positivo establecido. para la teoría de la argumentación de corte iusmoralista. sobre dicha base. todos esos argumentos cuenten y deban tener su peso a la hora de justificar la decisión. por un lado. etc. de consuno. el de justicia. su carácter intrasistemático.. Otra. sirve para que pueda quedar demostrado hasta el límite de lo humanamente posible cuál es la decisión que la razón y la justicia. pero su validez fundamentadora es sólo prima facie o en principio.LA ARGUMENTACIÓN Y SU LUGAR EN EL RAZONAMIENTO JUDICIAL SOBRE LOS HECHOS moralista del Derecho.

en el sentido de que no hay tacha en su fundamentación argumentativa. No hay racionalidad sin consenso. como ideal. Sus presupuestos básicos se pueden resumir así: a) Es una teoría dialógica o discursiva de la racionalidad. resulte mucho más fácil al positivista que al iusmoralista afirmar simultáneamente que una decisión judicial es racional. nos hace partícipes de sus razones con el propósito de convencernos de que es un juez en su papel y no alguien que trata de imponer sus convicciones generales. estudia en soledad y reflexiona.J UAN A NTONIO G ARCÍA A MADO Para el iuspositivismo la argumentación judicial respetuosa de ciertas reglas racionales es la herramienta que nos permite diseccionar críticamente las sentencias a fin de diferenciar cuándo contienen un recto ejercicio de la discrecionalidad y cuándo pueden ser sospechosas de arbitrariedad. Racional será aquella decisión apta para alcanzar el consenso entre los concretos argumentantes y de cualquier argumentante. al mismo tiempo. por mucho que ese camino se construya a golpe de argumento. de cualquiera que tenga interés y razones para preguntarse sobre el asunto y que aporte dichas razones como argumentos y valore los argumentos ajenos. Cuál sea el contenido de la decisión racional es algo que no se puede conocer o descubrir ni mediante la intuición particular ni mediante ningún género de reflexión o análisis meramente individual. por lo general. b) Es una teoría consensualista de la racionalidad. ha tratado de alcanzar la solución que le parece más correcta y. la máxima de que la verdad no tiene más que un camino. Para el positivista no rige. La teoría de la argumentación jurídica es una teoría de la decisión jurídica racional. c) Es una teoría procedimental de la racionalidad. El juez que fundamenta adecuadamente su fallo no ha demostrado con ello su plena corrección material o su justicia. Sólo será racional 306 . y que. Simplemente nos hace ver que. discrepa con ella. Es en el discurso. además. No hay racionalidad sin consenso o sin aptitud de la decisión para lograr. su moral o sus intereses. la de alguien que “habla” consigo mismo. pero no todo consenso es consenso racional. es decir. no nos da cuenta de que haya descubierto mediante el sano ejercicio de la razón práctica la única solución correcta. aplicada a la decisión judicial. en el debate leal entre argumentos y argumentantes donde se puede sentar el contenido debido de la decisión. Esa relativización de la utilidad de la argumentación racional es la que explica que. mediante la razón monológica. en el diálogo. ese consenso general. con los argumentos que el sistema jurídico le permite manejar.

por razones prácticas ligadas a la función de los sistemas jurídicos. d) Es una teoría formal. en un diálogo en el que los argumentantes respeten ciertas reglas. Se presupone también. Si es correcta la anterior descripción de los presupuestos filosóficos de la teoría de la argumentación. en esa argumentación racional: el contenido de la decisión racional será el contenido de ese acuerdo que se ha alcanzado argumentando racionalmente. Además se ha de distinguir entre la argumentación en el proceso y la argumentación del juez en la motivación de la sentencia. Un juez decide porque las partes no están de acuerdo. resulta de sumo interés replantear las garantías procesales como garantías de los “derechos” 307 . Pueden sintetizarse en que ningún argumentante legitimado por un interés en el asunto que se decida debe ser privado de su derecho a argumentar. que son las reglas de la argumentación racional. ese acuerdo será racional y la consiguiente decisión merecerá el mismo calificativo. En este sentido se dice también que estamos ante una doctrina de tipo constructivista. que se hacen inferencias válidas y se evitan las falacias lógicas. Además. sino que se sienta precisamente en el discurso. las normas jurídicas sirven precisamente como pauta para poner fin a las disputas. cuando dicho acuerdo sea relevante para poner fin al mismo. así como que el lenguaje se usa con sus significados compartidos y que no se echa mano de un lenguaje privado o ad hoc. Como consecuencia de lo anterior. no se halla preestablecido antes del discurso. Esas reglas constituyen lo que podría denominarse el “derecho procesal” de la argumentación racional. de la racionalidad. y porque las partes no se han puesto de acuerdo durante el proceso. las decisiones acontecen de modo autoritativo y sometidas a limitación de interlocutores y de plazo. como no podría ser de otro modo. el contenido de la decisión racional no está predeterminado. todos han de poder argumentar con igual libertad y los argumentos de todos deben ser tomados en consideración con idéntico respeto e igual consideración inicial. no material. que se respeta la lógica común de nuestros razonamientos. En cuanto a la argumentación de las partes en el proceso. No se debe perder de vista que en el Derecho. debemos pasar a preguntarnos cuál puede ser su utilidad real como patrón de análisis y crítica de las decisiones jurídicas. Si un discurso gobernado por dichas reglas desemboca en un acuerdo. y por eso hay pleito.LA ARGUMENTACIÓN Y SU LUGAR EN EL RAZONAMIENTO JUDICIAL SOBRE LOS HECHOS el acuerdo que se consiga en un discurso. es decir.

la contraposición material entre las partes. sino que también encauzan esa argumentación de las partes para que se eviten las trampas argumentativas. el Derecho procesal asume que los argumentos de parte son de parte. Las reglas procesales no sólo velan por la igualdad y libertad de las partes que exponen sus razones. una reconstrucción de esa normativa procesal a la luz de y por referencia a las reglas de la argumentación racional que la teoría diseña. Podría hacerse. sino el resultado de ese toma y daca. los argumentos de sujetos que tratan de convencer a un observador imparcial con el valor de sus razones. es decir. con libertad para aportar argumentos y contraargumentos. como él. la manipulación interesada y la tergiversación maliciosa. tuviera los conocimientos técnicos debidos y que. como salvaguarda de que las partes se hallen en el proceso en la situación que la teoría de la argumentación presenta como propia de la argumentación racional: con paridad de armas. y a tenor de ese modelo subyacente de racionalidad argumentativa.J UAN A NTONIO G ARCÍA A MADO argumentativos de las partes. seducir o persuadir al juzgador. que hace abstracción de su ideología. en lugar de puras artimañas para engañar. de sus personales intereses y de sus fobias y filias y que trata de decidir como en su lugar haría cualquier otro que. o en un combate de boxeo en un cuadrilátero. sería una diferencia análoga a la que se da entre dirimir un enfrentamiento en una pelea callejera. en el sentido de la contraposición perelmaniana entre persuadir y convencer. la deslealtad en el discurso. se está presuponiendo que el juez en su función se “despersonaliza”. Por ese carácter no “personal” de la decisión judicial velan toda otra serie de reglas procesales. no dejen de ser. hubiera escuchado y ponderado los argumentos de las partes. y tomándola sólo en lo que valga. como él. Subyace la idea de que el juez ha de formarse una convicción sobre los hechos del caso y sobre las normas que no sea puramente de su cosecha. etc. pero trata de encarrilarlos para que. Al tiempo. donde todas las armas son válidas y se trata de derrotar al otro a cualquier precio. parciales. en lo posible. como las que establecen las causas de abstención y recusa- 308 . en disputa dialéctica. Si se permite la comparación. El proceso convierte el enfrentamiento. en alguien que deja de lado. en la forma y en el fondo. al árbitro de la disputa. en situación de igualdad. en el sentido de que se convierte en un observador imparcial. Idealmente. y está pendiente. con reglas de fair play y un árbitro que vigila lo reglamentario de los golpes y que decide al final con la mayor objetividad posible.

sea igualmente capaz de poner entre paréntesis sus intereses e inclinaciones y de colocarse en el lugar del otro. no valora libremente lo que hay. de cualquier otro: en el lugar de un buen juez. sino de que cualquier observador informado pueda constatar. no pueda ir más allá de lo alegado y expuesto por las partes. además. sino de que no deje de atender. por ejemplo. Es la vinculación entre los argumentos de las partes y la decisión judicial lo que explica la exigencia habitual en nuestros sistemas jurídicos de que la motivación judicial sea congruente con esos argumentos y sea. por un lado. por cualquier ciudadano que. La obligación de motivar supone dar razones que puedan ser comprendidas y compartidas por cualquier ciudadano que tenga los mismos conocimientos de los hechos y de las normas. entre otras muchas. No se trata de que los argumentos del juez en su motivación hayan de convencer efectivamente a cualquier observador informado. en ciertos sentidos. pues también es un argumento decir. pero se intenta evitar que la convicción del juez. El juez tiene que motivar su fallo justamente argumentando. al menos. conforme al modelo de racionalidad que hemos retratado anteriormente. en lo que alcance su discrecionalidad. El segundo pone reglas jurídicas que traducen a pautas procesales obligatorias aquel ideal. El juez está así compelido a tratar de acreditar que su convicción se ha formado sobre la base de esos argumentos y no de su libérrimo albedrío. que el juez no ha cometido errores tangibles y que al juez lo han guiado razones admisibles y no pulsiones puramente subjetivas. que condené a éste porque me era antipático o que di la razón al otro porque me parecía más virtuoso o menos pecador. como criterio básico de su juicio. con datos o razones de su pura cosecha. en esa situación. Con ello no se niega la discrecionalidad judicial. La primera establece reglas en el plano puramente teórico. a lo alegado y expuesto por las partes. se forme por su cuenta y riesgo. y el Derecho procesal. pero no argumentando de cualquier manera. No se trata de que. Pero no podemos perder 309 .LA ARGUMENTACIÓN Y SU LUGAR EN EL RAZONAMIENTO JUDICIAL SOBRE LOS HECHOS ción. El juez. operan con un ideal de decisión judicial racional. a través de esos argumentos. a su aire. que le lleva a la elección entre las opciones posibles a la hora de interpretar las normas y de valorar las pruebas. O así. valora libremente lo que le han dicho y mostrado. La teoría de la argumentación. trata el Derecho procesal de que sea. exhaustiva en la toma en consideración de los mismos. Y así es como también se explican la obligación de motivar y ciertas reglas de la motivación válida. por otro.

El ideal trazado por las teorías de la argumentación y latente en el Derecho procesal contemporáneo se puede cumplir en más o en menos en cada proceso y sólo cabe. patrones 310 . por tanto. como hemos dicho. y no por razones puramente formales o procedimentales. Ese objetivo parece absolutamente inalcanzable. con modelos. ideales. de contenido. tendríamos que concluir que sólo será racional la decisión judicial que efectivamente pueda provocar ese consenso y según las reglas del modelo. el iuspositivismo y el iusmoralismo. Para el iusmoralismo sirven para que podamos llegar a la convicción objetiva de que la decisión alcanzada es o no la decisión más racional de las posibles. En este punto es donde tiene cabida el debate sobre los rendimientos posibles de la teoría de la argumentación. para estos menesteres. Entre el blanco y el negro existe una amplia zona de grises. y cuando ese juicio se hace por razones sustanciales. Volvamos ahora a la lectura que de la teoría de la argumentación jurídica pueden hacer.J UAN A NTONIO G ARCÍA A MADO de vista que siempre que operamos con modelos contrafácticos. Para el primero el modelo de racionalidad argumentativa aporta un criterio para establecer una racionalidad de mínimos del proceso y de la sentencia y para proporcionar razones para el debate crítico sobre los mismos. la racionalidad argumentativa puede ser la vía para descubrir y fundamentar la decisión correcta para los casos. estamos abocados a un razonamiento en escala. Entre el plano del perfecto cumplimiento del ideal y el de su patente menoscabo hay zonas intermedias. Cuando un iusmoralista echa mano de la idea de racionalidad argumentativa para justificar que una decisión judicial es o no la correcta y racional. Para el positivismo esas reglas de la argumentación racional valen antes que nada para que se pueda descartar por irracional la sentencia que patentemente las vulnere. como ya se ha dicho. necesariamente está presuponiendo algo que contradice aquel presupuesto de la teoría de la argumentación que da al modelo de racionalidad su carácter formal o meramente procedimental: se está presuponiendo que hay patrones previos y extraargumentativos de corrección material de la decisión. razonar en escala: un proceso y una sentencia serán tanto más racionales cuanto mayor sea en el uno y en la otra el grado de realización de tales ideales. Para el segundo. en su aplicación a la decisión judicial. Si insistimos en el mencionado carácter consensualista de ese modelo de racionalidad y lo llevamos hasta sus últimas consecuencias.

de mera subjetividad.LA ARGUMENTACIÓN Y SU LUGAR EN EL RAZONAMIENTO JUDICIAL SOBRE LOS HECHOS morales o de razón práctica. se debe argumentar para ofrecer a los otros las propias razones y para hacer ver que son razones que se pretenden universalizables y compartibles las que guían la decisión. Con la perspectiva más modesta del positivismo la racionalidad argumentativa no es “tendenciosa”. sino “tendencial”. aceptadas o criticadas. lo que cuenta es mi propia convicción: decisión racional será la que dé la razón a mi opinión y argumentación racional será la que se use para demostrar que yo tengo razón. pretender que esta o aquella decisión no son correctas o racionales porque su contenido no es el justo o el moralmente adecuado. las razones del Derecho. Se debe argumentar. por ejemplo. la argumentación no es la fuente de la racionalidad decisoria. se podrán descartar ciertas decisiones por las inferencias erróneas o los falsos juicios empíricos que contienen. todo lo más. no por ser objeto de consenso. patrones de justicia. si el Derecho es de todos y para todos. como ya se ha repetido. para alejar en lo posible la sospecha de arbitrariedad. lo que cuenta como guión de racionalidad de las decisiones del juez (o del legislador) no es el consenso en sí. quien defienda una teoría de la decisión racional de corte dialógico. Si la verdad o la justicia no tienen más que un camino. Si el consenso válido es el consenso sobre la verdad de lo que yo pienso y de aquello en lo que yo creo. las razones de cada decisión jurídica por todos han de poder ser conocidas y juzgadas. En otros términos. sino las razones del Derecho que es de todos. que es de todos en lo que tenga de cierto y que sigue siendo de todos en lo que de in- 311 . Se debe argumentar de determinada manera. sino solamente el método auxiliar para hacer patente e imponer otro tipo de racionalidad. para que todos puedan comprobar que mis razones como juez de este caso no sean las razones meramente mías. tendiendo al acuerdo y no a la pura imposición de la autoridad. la propia de algún tipo de objetivismo moral. salvo que alguien piense que su papel es el de respaldar y dar argumento a la verdad y justicia de sus propias convicciones. por la deficiente fundamentación de sus premisas o por los atentados contra el proceso discursivo racional que hayan acontecido en su génesis. Se debe argumentar porque. y tampoco la racionalidad de las reglas de la argumentación. Una teoría de la argumentación al servicio del objetivismo moral ya no será una teoría de carácter consensualista y formal. que son válidas en sí o por ser propias. consensualista y procedimental difícilmente podrá. al tiempo.

tienen que versar sobre el verdadero contenido de las premisas del juicio que se quiere fundamentar. hasta por imperativo constitucional. Y lo común no debe gestionarse con el espíritu con que se gestiona lo personal. A puede o debe comerse esa manzana porque no es peligrosa para su vida. La teoría de la argumentación viene a decantar y a explicitar ciertos patrones de racionalidad que constantemente aplicamos en nuestras comunicaciones ordinarias. B. por tanto y en conclusión. y con mayor razón. es obvio que B. diremos que la actitud de B no es racional y que. Eso significa racionalidad dialógica y eso significa la orientación al consenso que es propia de la racionalidad argumentativa. no busca entenderse con A. O. debe de ser todo el patrimonio de su padre difunto. en el sentido de que todas sus premisas no evidentes deben ser explicitadas (b). que esa manzana contiene altas dosis de cianuro y que. no razona correctamente o pretende tomar a A por tonto.Decíamos que los argumentos con que se justifique una decisión que se pretenda racional. pero la moral es de cada uno. Si B le dice a A que el cianuro es un veneno mortal. es decir. pues es obvio que B no respeta la semántica del lenguaje común que permite el entendimiento. no deben ser incompletos. Y no se olvide que.J UAN A NTONIO G ARCÍA A MADO determinado contenga. Sobre (ii). pero dando B por sentado que para él una casa de madera es una masa de agua en la que nadan peces y hay mareas. Si A y B son dos hablantes del mismo idioma. según el modelo de la racionalidad argumentativa. A le hace una observación o una propuesta a B y éste le responde en swahili o en un lenguaje para A incomprensible. Si yo llamo Derecho también a mi moral. además de abrigar pésimas intenciones. vale si yo soy juez. el Derecho es de todos los ciudadanos. o bien a A le consta fehacientemente tal voluntad o deberá 312 . Si A le plantea a B construir una casa de madera y B le responde que sí o que no. Lo mismo. desde luego. no hago más que tratar de que comulguen todos con lo mío y desde la soberbia convicción de mi superioridad. y han de ser pertinentes (c). no podrán entenderse ni ponerse de acuerdo. han de tener tres propiedades que podemos denominar formales: no deben contener inferencias erróneas (a). Porque también cuando el juez ejercita su discrecionalidad está decidiendo para todos y no para él mismo. ése parece ser el espíritu constitucional en los Estados de Derecho. Si A y B son hermanos y B le dice a A que para él. al menos.. pues ésa era la voluntad de su progenitor.

De por qué en el Derecho moderno los fallos judiciales han de ser motivados mediante argumentos. juez. Que la decisión judicial haya de justificarse en la motivación supone que han de mostrarse las premisas de las que el fallo se desprende y que el fallo ha de derivarse efectivamente de esas premisas que se muestran. a fin de descartar en lo posible el riesgo de arbitrariedad. a) Al igual que en la vida ordinaria no consideramos fundada una conclusión que es resultado de una inferencia errónea. en ese sentido. Aquí se ve de nuevo que el juicio de racionalidad no depende de que el fallo en sí nos guste o no. Si B le dice a A que debe prestarle dos mil euros. Así se explican los requisitos que se mencionan en este apartado. Pero. el respeto de las reglas del correcto razonamiento lógico no es condición suficiente de la racionalidad del fallo. las razones espurias. De los jueces también se quiere que. Que la decisión judicial no sea un simple resultado de la aplicación de las reglas formales de la lógica no quiere decir que la lógica no importe nada. sino que se quiere que esa autoridad fundamente sus decisiones. nos parezca justo o injusto. las exigencias son las mismas.LA ARGUMENTACIÓN Y SU LUGAR EN EL RAZONAMIENTO JUDICIAL SOBRE LOS HECHOS preguntar a B por qué sabe él que la voluntad paterna era ésa y no otra. si así ha de ser. como exigencias de la argumentación judicial correcta. respeten a los ciudadanos que lean sus sentencias. A pregunta por qué y B responde que porque los pingüinos son los únicos pájaros que no vuelan y no dice más. Cuando de argumentar para justificar una decisión judicial se trata. será esperable y razonable que A le replique a B qué tiene que ver tal peculiaridad de los pingüinos con el préstamo pretendido. No hay motivación racional de una sentencia cuando sus contenidos son traducibles a un “porque yo. e irracional será el fallo. mediante razones. En términos de racionalidad argumentativa. Un razonamiento judicial lógicamente incorrecto es irracional. ya hemos dado cuenta: porque no expresan un mero acto de autoridad. No es que la 313 . En los ejemplos anteriores veíamos supuestos en los que B no respetaba a A en cuanto sujeto igualmente racional y con igual capacidad de juicio. lo digo”. comenzando por los destinatarios directos de ellas. pero es condición necesaria. argumentar es algo más que soltar palabrería o que decir cualquier cosa o de cualquier manera. y no de otras que queden ocultas. “porque simplemente a mí me parece así” o “porque a mí me da la gana”. lo mismo sucede con el fallo judicial que no se sigue correctamente de las premisas sentadas y explicitadas en la motivación.

han de estar justificadas. lógica en mano. b) La decisión final. el fallo. La justificación externa se refiere a la razonabilidad o aceptabilidad de las premisas. regla argumentativa que se puede enunciar así: toda afirmación relevante para la configuración de una premisa de la decisión final y cuyo contenido no sea perfectamente evidente debe estar basada en razones explícitas. se establece para el caso en el fallo. elecciones que el juez. decisiones. Son las premisas las que sostienen directamente el fallo. Las premisas del razonamiento judicial versan sobre normas y sobre hechos. Aquí viene ahora a cuento lo que podríamos denominar la regla de exhaustividad de la argumentación. pues éste. acontece la subsunción de H bajo S y se sigue la consecuencia que. las decisiones que configuran las premisas. a las razones que amparan la elección de las premisas de las que la decisión se deriva. por así decir. La resolución del caso. En cuanto a lo primero. a la validez. no puede haber premisas o subpremisas ocultas.J UAN A NTONIO G ARCÍA A MADO teoría de la argumentación haga homenaje a la lógica por ser la lógica. que les dan su contenido. se justifica solo. hace. el razonamiento judicial mostrado en la motivación no debe ser entimemático en nada que no sea evidente. presupone dos cosas: la afirmación de que H efectivamente ocurrió y la afirmación de que el sentido correcto de N para el caso C es el sentido S. La justificación interna alude a la corrección de tal derivación. en cuanto que es o pretende ser mera conclusión inferida de con necesidad lógica de esas premisas. Imaginemos que una sentencia resuelve un caso C. así. Establecido todo ello. de la inferencia mediante la que de aquellas premisas se saca la resolución a modo de conclusión. La justificación externa es justificación de la elección de las premisas. la que se contiene en el fallo de la sentencia. tantas y tan convincentes como sea posible. hay una parte que mantiene que H efectivamente aca- 314 . que N significa S para H. Las teorías de la argumentación jurídica acostumbran a diferenciar la justificación externa y la justificación interna de las decisiones. Y por ser. es el producto lógicamente resultante de una serie de decisiones previas. En C se trataba de juzgar cierto hecho (H) aplicando la consecuencia prevista en una norma (N). En otros términos. Dos cosas fundamentales se han dirimido en el proceso: el acaecimiento de H y el significado de N. lo que quiere decir que encierran la opción entre distintas alternativas posibles. Esas previas decisiones son propiamente tales. sino que sin respeto a la lógica no hay argumentación que tenga sentido. como conclusión.

por tanto. La afirmación de que el testigo no es creíble valdrá. Las dos partes aportan pruebas y argumentan sobre ellas. 315 . pero no tienen patente de corso para decidir como quieran. El juez decide dar por buenos los hechos o no. y lo hace valorando las pruebas. al menos en lo que H tenga de no evidente e indiscutido. para convencer a cualquier sujeto colocado en la posición de un observador imparcial. Para ello tendrá que formarse una convicción y el Derecho prescribe que esa convicción ha de resultar de la valoración de las pruebas practicadas. sino que han de argumentar para convencernos. decisión y valoración aquí. pues no basta que estén guiados por la buena fe y la sabiduría individual. se trata de un argumento de contenido no evidente y no se respalda con ulteriores argumentos: no se dice por qué el testigo no es creíble. a efectos del proceso y la sentencia) y tenemos un argumento justificatorio de esa valoración/decisión (el testigo no es creíble). su honesta convicción es que H efectivamente aconteció. estaría incurriendo en una deficiencia argumentativa que dañaría la razonabilidad y la calidad argumentativa de su decisión final. Un juez que en este punto de la motivación de su sentencia se limitara a afirmar que. ¿Será argumento bastante? Sin duda no. un primer requisito es que el juez dé los porqués de la valoración que funda su convicción y la consiguiente decisión sobre los hechos del caso. Tenemos la decisión sobre los hechos (H no aconteció. pero no se atiende la regla de exhaustividad argumentativa. Hay. vistas y valoradas las pruebas. A los jueces la honestidad.LA ARGUMENTACIÓN Y SU LUGAR EN EL RAZONAMIENTO JUDICIAL SOBRE LOS HECHOS eció y otra que defiende lo contrario. el hecho relevante en el caso. No es una cuestión de pura aritmética. por qué se valoró así y no de otra manera. Y sabemos que siempre que hay una decisión de base valorativa se debe argumentar por qué esa decisión y no otra. en términos de racionalidad argumentativa. Ahora supongamos. es decir. pues no se dan las razones de la razón. por ejemplo una prueba testifical: un testigo declara que vio cómo sucedía H. no podrá fallar sin decidir sobre la premisa fáctica. lo que valgan las razones que la soporten. La decisión está argumentada. Por tanto. El juez ha valorado esa prueba y ha llegado a la convicción de que dicho testigo no es creíble. que en el caso solamente se practicó una prueba. Es decir. por mor de la simplicidad. El juez no podrá decidir el caso C sin afirmar que H ocurrió o no ocurrió. ese juez afirma: no ha quedado probado H porque el testigo no es creíble. Por tanto. la independencia y la libertad de juicio se les presupone por razón de oficio.

Al caso se aplica la norma N. será diversa la consecuencia que se aplique a C. ante cualquier afirmación así cualquier observador que analiza la sentencia puede dirigir al juez la siguiente pregunta: y usted por qué lo sabe o usted por qué cree que es así. debe adelantarse el juez que se guíe por un modelo de racionalidad argumentativa. pero 316 . parece verdad. de ciertas noticias de la época. y no S2. debe anticiparse mediante argumentos a la pregunta que le haría cualquier interesado u observador imparcial que trate de descartar el capricho o la arbitrariedad. Pongamos que aclara que porque S1 es el significado que al enunciado de N quiso darle el legislador. ¿Por qué? Argumenta y nos da la razón o las razones. que puede entenderse con dos significados. Así que la regla de exhaustividad argumentativa obliga al juez a dar las razones de esa razón: a tenor de tales y tales documentos consultados. sea el significado que mejor se corresponde con el contenido que el legislador quiso dar a N. etc.. c) El juez que interpreta N se ha inclinado por S1 y ha echado mano del siguiente argumento: S1 es preferible porque a día de hoy la luna se encuentra en cuarto menguante. en su versión. el sentido que el legislador pensaba o quería para el enunciado de N. y según que se opte por asignarle para el caso uno u otro. Si yo afirmo que estoy seguro de que mi vecino es un ludópata y se me pide que explique por qué lo sé o me lo parece. que diga que se lo noto en el aspecto o que aclare que lo veo todos los días gastarse una fortuna en máquinas tragaperras. de los debates parlamentarios. por ejemplo. no valdrá lo mismo. ¿Es argumentación suficiente de la decisión interpretativa? Cualquiera podrá preguntarse esto: por qué sabe o cree ese juez que fue ése precisamente. y no otro. subjetivo-semántica. Otro tanto se da en cuanto a la premisa normativa. por S1. Puede ser verdad fuera de discusión esto último. como fundamento de mi juicio. Todo esto podemos resumirlo en una nueva idea bien sencilla: cuando un juez profiere una aserción relevante para la resolución del caso y el contenido no es evidente e indiscutible. El juez decide cuál de esos dos significados es preferible y opta. S1 y S2. A esa pregunta es a la que. Esto es. creíble o verosímil que S1. mediante sus argumentos. Ha empleado el habitual argumento o canon de interpretación subjetiva. pero el enunciado de N tiene tal grado de indeterminación.J UAN A NTONIO G ARCÍA A MADO sino de aplicar el mismo tipo de racionalidad que se usa en la vida ordinaria. como usted mantiene.

con lo que había que justificar. como el derecho a la salud y el derecho a la intimidad.LA ARGUMENTACIÓN Y SU LUGAR EN EL RAZONAMIENTO JUDICIAL SOBRE LOS HECHOS cualquiera diría que qué tiene que ver el argumento con lo que se está argumentando.1 de la Constitución española. Los argumentos pertinentes sobre ese asunto eran en la sentencia escasos y extraordinariamente endebles. en el caso en cuestión. que entendía que la Administración había violado su derecho a no sancionarlo sin base legal. sobre el que en verdad importa en el caso. lo cual contradiría el principio de legalidad que en materia sancionatoria consagra el art. pero no pertinentes ahí. Aquí usamos las mismas reglas de la comunicación común que nos llevan a preguntar a alguien que argumenta fuera del tema lo siguiente: eso a qué viene. El tribunal no otorga el amparo y da la razón a la Administración. nos toparemos más de una vez con el artificio retórico consistente en invocar verdades evidentes o valoraciones gratas al público como justificación de decisiones con las que ninguna relación relevante para el caso tienen tales argumentos. pues no era ése el derecho objeto de amparo. pero 317 . No había recurrido un ciudadano que se sentía dañado por el ruido del local. aunque no sea aquello lo que en el caso se discute. que se puede formular así: un argumento sólo justifica una elección cuando. alegando que se fundaba en un reglamento carente de respaldo legal. Se cambia subrepticiamente el tema para que el acuerdo que sobre un asunto se procura sirva de base para el acuerdo sobre el otro. Nos encontramos ante la regla de la pertinencia de los argumentos. tiene una relación relevante con el supuesto que se debate. La base del recurso era la posible ilegalidad de la sanción. 25. Dado que. en nuestro elemental ejemplo. el argumento “lunático” no es propiamente un argumento con ningún valor justificatorio de la decisión en favor del significado S1 de N. pero la parte mayor y esencial de su argumentación versa sobre el atentado que el ruido supone para ciertos derechos fundamentales de los ciudadanos. tal relación no existe. Si aplicamos el “eso a qué viene” a la lectura de muchos de los argumentos con que las sentencias se rellenan. Son valoraciones muy ciertas y loables. sino el derecho de todo ciudadano a no ser sancionado en aplicación de reglamentos administrativos sin fundamento legal. sino el dueño del local. Un ejemplo: en una conocida sentencia del Tribunal Constitucional español se ventilaba un recurso de amparo de un ciudadano al que se había impuesto una sanción administrativa por los ruidos producidos en el local público que regentaba.

es lo que permite diferenciar entre argumentos admisibles e inadmisibles. aunque también puede ocurrir que se hallen respaldados por alguna norma del sistema jurídico. por ejemplo. Cuáles sean en las sentencias los argumentos adecuados y más relevantes para justificar los fallos o las subdecisiones que dan pie a las premisas de las que el fallo se deduce es cuestión que se responderá diferentemente según la concepción del Derecho que se maneje. Argumentar es emplear argumentos con ese propósito de dar razones justificativas. de una propuesta o de una decisión.En la argumentación se utilizan argumentos. Para nuestro propósito.J UAN A NTONIO G ARCÍA A MADO fue celebrada como un triunfo del derecho fundamental de los ciudadanos a no ser molestados o perjudicados por los ruidos. en especial. sea legal o convencionalmente. me está pidiendo razones. Cuando al juez le exigimos que argumente sus valoraciones y decisiones le demandamos argumentos.. Le demandamos argumentos suficientes. y no así en las iuspositivistas. argumentos pertinentes y argumentos exentos de falacias lógicas o de otro tipo. Sobre (iii). que elige tal o cual interpretación de 318 . En el Derecho se acostumbra a que hayan ciertos argumentos de uso común y general aceptación para respaldar las opciones del juez a la hora de valorar las pruebas y. suele tenerse como el de superior importancia y jerarquía en las doctrinas iusmoralistas. como admisible. No todo argumento que el juez pueda invocar en la motivación de la sentencia se tendrá. por qué al cine o por qué hoy. por ejemplo. Más de eso no se trataba en el caso. Los llamados tradicionalmente cánones de la interpretación constituyen el mejor ejemplo. a la hora de elegir entre las interpretaciones posibles de las normas. El juez puede aducir. En las sentencias podemos encontrar argumentos de muy diferentes clases. en un momento dado y dentro de un determinado sistema jurídico. El argumento de justicia. Esos argumentos por lo general están convencionalmente establecidos en la doctrina y en la práctica. Ese trasfondo reglado. Lo mismo ocurre cuando se trata de crear la norma mediante la que el juez colma una laguna o de resolver una antinomia. me está solicitando una justificación de mi propuesta. podemos definir argumento como un enunciado o conjunto de enunciados que contiene una razón en favor de una tesis. Cuando yo le digo a un amigo “vamos al cine” y él me pregunta por qué.

Pasan y han de pasar otro filtro determinante de su admisibilidad: su ligazón con algún valor de los que se 319 . útil al menos para el análisis argumentativo de sentencias: cuanto más consolidado está como tópico un argumento. en el sentido de la regla de exhaustividad a la que anteriormente aludimos. Un juez declara que la interpretación elegida es la más adecuada a la voluntad del legislador. pero no rectamente usado. Pero los argumentos habituales no reciben su fuerza y su capacidad de convicción únicamente de su uso frecuente. queda la impresión de que son sólidas las razones en las que se apoya al interpretar así. con tanta más frecuencia será meramente mencionado. Se suelen apreciar como extemporáneos e inoportunos los argumentos carentes de esa consolidación en la praxis. Por eso no es descabellado formular la siguiente hipótesis de trabajo. Cuando un político ampara una determinada medida de gobierno en el interés general o en la justicia social. sólo con eso. o aunque ni siquiera haya un mínimo acuerdo sobre qué será en concreto el interés general o en qué consistirá la justicia social bien entendida. está empleando un tópico que será efectivo por sus resonancias favorables. es decir da lugar a una actitud favorable. o porque se le apareció en sueños el emperador Justiniano y le dictó ese significado como el más oportuno. La habitualidad se relaciona con el uso frecuente en la práctica. como demuestra la Historia. aun cuando el argumento no se desarrolle más y no se explique en detalle por qué es precisamente esa medida la que favorece tal interés o dicha justicia.LA ARGUMENTACIÓN Y SU LUGAR EN EL RAZONAMIENTO JUDICIAL SOBRE LOS HECHOS la norma aplicable porque es la que permite el fallo que a él más le gusta. así aplicada la norma. aunque en otras puedan juzgarse adecuados. Los argumentos que cuentan comúnmente como admisibles tienen dos propiedades o notas esenciales: su habitualidad y su ligazón con algún valor o propiedad que se considera esencial para el sistema jurídico. resulta más favorecido el partido político de sus amores. Los tópicos son argumentos en los que la sola mención de su núcleo o sus términos identificadores suscita una predisposición al acuerdo. los argumentos más habituales funcionan como tópicos. al fin de la norma o a su tenor literal y ya. en el sentido de Theodor Viehweg y su tópica jurídica. o porque dicha interpretación es la que mejor se compadece con su fe religiosa. Tales argumentos se tendrían en nuestra cultura jurídica por inadmisibles. En la argumentación judicial ese mismo ocurre muy destacadamente con los cánones de la interpretación. o porque. Al tiempo.

sea doctrinal o de otro tipo. bebe de la coherencia lógica y lingüística como propiedades de un sistema jurídico que pueda cumplir adecuadamente su función de orden. De ahí que en la doctrina y en la práctica el canon subjetivo cayera en un relativo abandono. echar mano. Mas acogerse después a la voluntad del legislador suponía. el canon de interpretación subjetiva. El argumento interpretativo de la voluntad del legislador. El teleológico-objetivo se sostiene en la necesaria conexión de las decisiones judiciales con las necesidades sociales del presente y con el sentir general. por otro. lo sucedido en Alemania antes y después de la Segunda Guerra Mundial. Cuando un juez acude al argumento de que también el sujeto X considera que ésa es la mejor interpretación de la norma. suprema fuente del Derecho. se engarza. no. El sistemático. con cierta ventaja del primero. a su tía o a un amigo del bar. tendrá que hacerlo y lo hará refiriéndose a quien sea efectivamente considerado una autoridad. como pauta interpretativa. a tenor de los nuevos designios del sistema jurídico. En el fondo late la idea de que el juicio de ciertas personas especialmente cualificadas o que ocupan determinada posi- 320 . Pensemos en el argumento de autoridad. En la época nazi se insistía en que el autor e inspirador último de toda la legislación era el Führer. es y cuenta como admisible porque con él se está apelando a la voluntad de la autoridad normativa legítima. con el respeto al legislador legítimo y. de la más ilegítima de las autoridades. con la seguridad jurídica. Pero durante el nazismo se promulgaron algunas leyes que siguieron en vigor en los años cincuenta y sesenta. que en realidad funciona únicamente como delimitador de las interpretaciones posibles y no como argumento justificador de la elección de una concreta de ellas.J UAN A NTONIO G ARCÍA A MADO consideran inspiradores del modelo de Estado y de Constitución o con alguna propiedad esencial del sistema jurídico. Y así sucesivamente. Es muy relevante. por ejemplo. Desde fines del siglo XIX había una fuerte disputa doctrinal entre el canon de interpretación subjetiva y el de interpretación objetiva. No sólo ésos que por lo general se recogen en la lista de los cánones operan así. en el Estado de Derecho. en sus diversas variantes. como certeza mínima sobre el contenido de las normas que se nos pueden aplicar. El llamado canon literal o gramatical. Ese anudarse de los argumentos admisibles a valores esenciales del sistema se aprecia igualmente en los otros cánones. como muestra histórica de esto. por un lado. respecto a aquellas leyes.

la legislación o la judicatura en un país carente de ese prestigio. a la fundamentación de la premisa fáctica. Puede que otra razón de ello sea la distinta presencia que en el proceso y para el razonamiento jurídico tienen las normas y los hechos. Una. La norma está ahí en su dicción y con su historia perfectamente reconstruible. Respecto de la interpretación de las normas no se ha propuesto casi nunca un principio de libérrima valoración por el juez y. La teoría de la argumentación ha ido abandonando la racionalidad argumentativa para echarse cada vez más en brazos de las viejas doctrinas que opinan que hablar es perder el tiempo cuando no sirve para llegar a la conclusión a la que se tiene que llegar. Probablemente es efecto del inevitable principio de libre valoración de la prueba. La segunda carencia se relaciona con la poca atención a la argumentación sobre los hechos del caso. Similarmente sucede con el argumento comparativo. de Derecho comparado. No ocurre así con el juicio sobre los hechos y su prueba. que no ha sido capaz de proporcionar apenas herramientas manejables y suficientemente precisas para el análisis de los argumentos en las sentencias. que el modo mejor o peor como se argumente la interpretación de la norma aplicable o la valoración de las pruebas. además. y lo que tenga de indeterminado se contrapesa con lo mucho que también de determinado y comprobable hay en 321 . En su estado actual. la doctrina jurídica lleva siglos esforzándose para ofrecer al juez métodos del correcto interpretar. Esto parece consecuencia de la deriva que la teoría de la argumentación ha tomado hacia las cuestiones de justicia material y de la síntesis dominante entre teoría de la argumentación y el iusmoralismo. Falta una buena taxonomía de los argumentos habituales y falta desarrollar las reglas del correcto uso de esos argumentos. Por esa vía acaba importando más el contenido del fallo y el modo en que se discute su justicia o injusticia.LA ARGUMENTACIÓN Y SU LUGAR EN EL RAZONAMIENTO JUDICIAL SOBRE LOS HECHOS ción social de relieve es digno de consideración por los beneficios que del saber o la experiencia pueden derivar para el sistema jurídico y su función. la llamada teoría de la argumentación jurídica tiene dos carencias principales. su coherencia mayor o menor con los valores morales que se dicen constitucionalizados y que se piensa que son el auténtico sustrato material del Derecho. Siempre se va a emplear la referencia a sistemas tenidos por modélicos por su tradición o su desarrollo y jamás se pretenderá presentar como argumento admisible y capaz de generar consenso el que se refiera al estado de la doctrina.

322 . Es ésta: la normativa procesal colma con sus numerosas reglas los vacíos que en este campo deja la doctrina. Que mil veces antes se haya juzgado un caso de homicidio a tenor de la misma norma puede ser una ventaja para el juez al tiempo de interpretar la correspondiente norma penal. El juez valora libremente las pruebas. y sólo hay que leerla. El principio de libre valoración de la prueba no debe deslumbrarnos ni llamarnos a engaño. y a eso nos referiremos más abajo. cuáles deben admitirse o tomarse en cuenta y cómo tienen que practicarse. Con los hechos es distinto. La norma es la del homicidio. Sobre la interpretación y aplicación de la norma puede y suele haber precedentes. en cuestión de los hechos y de su prueba el sistema jurídico acota esmeradamente el campo de juego. Con todo.J UAN A NTONIO G ARCÍA A MADO ella. La libre valoración de la prueba es el reverso o la compensación de la falta de prueba libre. Hechos y argumentos Refirámonos brevemente a la justificación de la premisa fáctica y la argumentación sobre los hechos. vinculantes o no. pero las pruebas son las de este caso y sólo las de este. sí. Sucedieron en el pasado y cada parte los reconstruye mediante la narración que más le conviene y poniendo el acento en lo que le importa. Así como en materia de interpretación son muy escasas las normas jurídicas que pretenden encauzar el razonamiento del juez y sus opciones decisorias. sí sería deseable una mucho mayor atención de la doctrina en general y de las teorías de la argumentación jurídica en particular a la argumentación del juez sobre los hechos y sus pruebas. para bien o para mal. aun con sus márgenes de indeterminación. El juez no tiene ante sus ojos los hechos como tiene la norma. más o menos claro. La norma dice lo que dice. II. pero una vez que la norma procesal le ha dicho quién puede proponer las pruebas. y opinión doctrinal establecida. Pero el hecho de cada caso es un hecho único y sobre el cual el juicio ha de formarse en su individualidad. pero poco le aporta a la hora de valorar las pruebas. así como la mayor libertad interpretativa de la norma tiene su reverso en la no afirmación de la libertad de interpretación o de la libre valoración de la norma. la misma para esos mil homicidios. Lo primero que al respecto cabe es formular otra hipótesis merecedora de contrastación y detenido examen a la luz de diversos sistemas jurídicos.

También puede tratarse de hechos aislados o de hechos encadenados. aquellas bajo las que han de ser subsumidos los hechos. un conocimiento o desconocimiento subjetivo de algo. con los hechos es aún más complicado. variadas en su estructura interna o en su configuración deóntica (mandatos. variadas en su grado de indeterminación y en el grado consiguiente de dificultad interpretativa.LA ARGUMENTACIÓN Y SU LUGAR EN EL RAZONAMIENTO JUDICIAL SOBRE LOS HECHOS El punto de partida de un proceso son los hechos. un dolor o padecimiento. normas constitutivas. variadas en la índole de su contenido (normas de obligación de hacer o de no hacer. como magma de acontecimientos causalmente trabados e interconectados. o puede ser un estado de cosas o una situación de una persona o de algún objeto. Ésa es una tarea que va de la mano con la interpretación de esas normas.). Llamamos genéricamente hechos a ese sustrato material que puede ser muy diverso. Pero. o pueden ser relevantes hechos atinentes sólo a una parte procesal o a más de una. normas permisivas. así como para la selección de la norma es auxilio 323 ... etc.. Esos “hechos brutos” han de ser sometidos también a una selección la cual tiene lugar con arreglo a algún criterio de relevancia. autorizaciones.). Del conjunto de las normas que a primera vista puedan venir al caso el juez ha de elegir aquella o aquel conjunto de ellas que más propiamente lo contemplen. sea una conducta de hacer o una omisión. tanto con las normas como con los hechos se opera un proceso de selección. una intención. Lo que se enjuicia. Esa variedad posible de los hechos repercute sin duda sobre la dificultad para elaborar una teoría de conjunto y homogénea sobre su tratamiento procesal y sobre la prueba. Cuando hablamos de las normas con las que se va a componer la premisa normativa también las hay variadas. Los hechos se presentan en muy complejos encadenamientos e interrelaciones.. variadas en su jerarquía.. aparecen como hechos brutos o como hechos en bruto. pero dicha variedad no supone tanta traba para la elaboración de teorías consistentes y abarcadoras de la interpretación y aplicación de las normas. También cabe considerar que en muchos casos el estatuto jurídico de una persona o de un objeto forma parte de los hechos. Por otra parte. etc. Puede tratarse de un hecho aislado o de una secuencia que se prolonga durante un período más o menos largo. normas que confieren poderes. En cambio. lo que es objeto del litigio que debe ser solucionado con arreglo a Derecho puede ser una conducta de alguien. Como hecho de un caso puede también ser relevante un dato psicológico de alguien.

no pasaron como pasaron: pasaron como el juez cuenta que pasaron. pues se trata de dar con o de configurar la norma bajo la que los hechos sean subsumibles. sea relevante. sobre la base.J UAN A NTONIO G ARCÍA A MADO crucial la interpretación. Los hechos del caso son. en una única operación. de esa amalgama que llamamos hechos brutos. Un esquema de los pasos procesales y del razonamiento judicial sobre los hechos es sumamente complicado en términos genéricos. de narraciones alternativas que tratan por igual de atenerse a ciertas pautas de relevancia o irrelevancia. el juez se forma su propia convicción y hace la exposición definitiva de lo que considera datos probados: esos son los hechos de la sentencia. pues los pormenores dependen de la reglamentación procesal en cada sistema jurídico. como mutuo acompasamiento para configurar interrelacionadamente la premisa fáctica y la premisa normativa del razonamiento judicial. para la sentencia. Sin perder de vista que él puede tener cierto control sobre los primeros y que la procura de datos por él mismo puede estar sometida a limitaciones legales. entre hechos y normas es lo que Engish retrató con su conocida mención del “ir y venir de la mirada” entre los hechos y la norma. del tipo de proceso de que se trate. en el proceso. El análisis crítico de esa parte de la motivación de la sentencia ha de versar. aunque compleja. lo que no se considere relevante. Los hechos del caso son el resultado de podar lo que no importe. en hechos relevantes para el caso. precisamente. Sobre esa base. Las cosas. aunque asimétrica. La norma se selecciona e interpreta. el juez conforma. la configuración de varias historias. como hechos definitivos del caso. Es especialmente 324 . dentro de cada uno. en la conversión de los hechos brutos en hechos del caso. el principal criterio de relevancia para la selección de los hechos lo aportan las normas seleccionadas. y. por referencia a los hechos del caso. Esa interrelación. de esas narraciones. la prueba no cumple un papel paralelo en la selección de los hechos. entre otras cosas. y los hechos de la sentencia son la historia final que. Los elementos que el juez puede manejar en su cuenta de los hechos pueden dividirse en dos grupos principales: los datos que se le aportan y los datos que él mismo puede procurarse. Igualmente debe tomarse en cuenta el componente narrativo que está presente y la transformación de los hechos brutos en hechos del caso. sobre la verosimilitud y los elementos de esa narración. con arreglo a la norma que ha de abarcarlos. Es más. pero también los hechos del caso se seleccionan a la luz de lo que.

las partes y. Una. tendrá que solicitar otros puntos de vista sobre esos hechos iniciales —por ejemplo. en su caso. Si estamos en el proceso penal. Diferenciaremos tres etapas: selección de los hechos. de argumentación suficiente. demandaría aquí dos cosas: que sean oídas. se trata de decidir si se comienza o no la instrucción para el juicio oral. Sea como sea. el juez tendrá que formular su juicio de iniciar o no un proceso formal y contradictorio sobre la base de esa presentación inicial. en términos de intereses generales y/o particulares. como base de la decisión. a) En el primer paso. razón por la que el riesgo de arbitrariedad tendrá o tendría que ser contrapesado aquí por dos tipos de garantías. ciertos afectados. Es decir. Según el ámbito jurídico-procesal en que nos movamos. Se trata nada más que de proponer un modelo o esquema que podría o debería desarrollarse aplicándolo al análisis de distintos procesos “estándar” o comunes dentro de cualquier sistema jurídico. prueba y valoración de la prueba. con las adecuadas garantías de equilibrio de fuerzas y de paridad de oportunidades. Si es un proceso de derecho privado. La racionalidad argumentativa. tendrá que decidir si los hechos mostrados o averiguados encajan o no bajo la norma cuya consecuencia una parte pretende que se aplique o bajo una norma que imponga el inicio de un proceso tendente a dirimir si la consecuencia prevista en una norma se aplica o no se aplica. ante el juez se presentan unos hechos que pueden tener relevancia o para los que se pretende relevancia como base para un proceso. oyendo a otras partes interesadas en el asunto— o podrá ordenar diligencias que le aporten nuevos elementos de juicio. lo que está en juego en esa fase inicial. medidas consistentes sobre todo en la existencia de algún tipo de recurso. Así que tendremos que mantenernos en un plano muy abstracto y elemental y habremos de atender al papel de la argumentación. la exigencia de debida motivación. en función de que consten o no los que tradicionalmente se denominan indicios racionales de delito. la previsión de medidas contra la posible indefensión de alguna parte.LA ARGUMENTACIÓN Y SU LUGAR EN EL RAZONAMIENTO JUDICIAL SOBRE LOS HECHOS difícil la construcción de un modelo común para el proceso penal y los procesos de Derecho privado. tendrá que formarse en el momento debido una opinión sobre si “hay caso” o “no hay caso”. habrá que juzgar si en los hechos iniciales hay base o no para dar curso definitivo a la demanda. de modo que cada cual pueda dar una primera versión de los hechos en discusión. Un sujeto legitimado insta así un primer juicio de relevancia. Otra. y 325 . Es mucho.

326 . sino que se aluda a y se juzgue expresamente de lo alegado por cada interviniente. es verosímil que efectivamente haya podido acaecer un hecho que encaja bajo el supuesto de dicha norma. En resumen. a fin de evitar a los sujetos posibles daños de muy difícil reparación. Ese primer juicio sobre los hechos puede contemplarse. en paralelo. manteniendo a los afectados en una situación de incertidumbre y de grave quebranto de sus expectativas.J UAN A NTONIO G ARCÍA A MADO que en la motivación del juez no sólo se expliciten sus razones. juez. su actividad o simplemente su tranquilidad. el juez viene a decir lo siguiente: es posible que los hechos. no tengo la certeza de que los hechos mostrados son irrelevantes a la luz de la norma pertinente. dando lugar a juicios paralelos que acaban causando mayor daño que una condena formal en toda regla. paradójicamente. Cuando la decisión es la opuesta. el juicio manifiesta nada más que una certeza: la de que no se da tal relevancia de los hechos. sobre lo así seleccionado. Son dos valoraciones que requieren argumentación suficiente. Una garantía procesal adicional para esta etapa. es decir. deberá justificar la convicción de esa irrelevancia. como la expresión de una duda y. En un caso o en otro. En España son bien conocidos casos de diligencias penales dirigidas por un juez que se prolongan durante años. También es España se ha convertido en común que alguien filtre a los medios de comunicación los resultados de investigaciones o diligencias que están bajo secreto sumarial. como el descarte de una certeza. positivo. contengan elementos suficientes para que tenga sentido la aplicación de la norma correspondiente. debe destacar qué razones determinan su convicción de esa posible relevancia de los hechos. Cuando el juicio es negativo. Esa índole peculiar de este juicio da la clave para el tipo de argumentación que del juez hay que requerir. el juez ha realizado una primera selección en los hechos y. a partir de los hechos inicialmente presentados o establecidos el juez puede decidir el inicio de un proceso. Cuando el juicio es del primer tipo. cuando se decide el inicio del proceso propiamente dicho. en este punto de su conocimiento. Mediante ese juicio. consiste en la previsión de plazos para tal decisión y de otras medidas dirigidas a aminorar esos perjuicios posibles. entresacando de los que se han puesto de manifiesto aquellos que son encajables bajo el supuesto de hecho de la norma y fundando por qué le parece descartable la certeza de su irrelevancia. como puede ser el secreto del sumario. ha establecido una relación con la norma. yo.

C2. se trabaja ya con esa primera selección de hechos. lo había insultado varias veces. habían tenido años atrás una relación sentimental. se inaplica o se aplica con un alcance u otro. son el resultado de esas previas selecciones o delimitaciones de H y de las correspondientes pruebas... una vez que ya es el caso procesal.Cn contiene la enumeración de las circunstancias relevantes del caso. la aplicación de una norma diferente con una consecuencia distinta. Durante el proceso se realiza una nueva selección. eran aficionados a los mismos deportes e hinchas del mismo club de fútbol. su aplicación con otro alcance o. está formado por las circunstancias que se entiende que son relevantes y deben ser probadas a fin de determinar si la norma se aplica. El caso de la sentencia está formado por los hechos que el juez declara probados. podemos distinguir tres “casos”.. A odiaba a B. La no concurrencia de alguna de esas circunstancias C1. De los hechos brutos se entresacan los hechos relevantes. A era miope y B era sordo de un oído. en lo que tiene que ver sobre los hechos: se está ventilando H.Cn puede determinar la no aplicación de la consecuencia prevista en la norma invocada.. las huellas de 327 . habían compartido casa. Pero este juicio final será el resultado de nuevas selecciones.. La lista C1. Cn.Cn.. argumentar y formarse un juicio final. que hay indicios suficientes de que puede haber acontecido el hecho H formado por las circunstancias relevantes C1. Esquematicémoslo del modo siguiente: aquel juicio anterior ha sentado que pueden haber acontecido. compuesto por los hechos que dan lugar a aquel juicio primero que lleva a iniciar o no iniciar el proceso. En cuanto a los hechos de la sentencia. esas circunstancias C1. Estábamos con lo que llamamos el caso procesal. que no es inverosímil o increíble que haya acontecido. habían viajado juntos en diversas ocasiones. A está acusado de matar a B y se ha partido de que hay indicios racionales de que así ha podido ser.. pues hay indicios de que H ha ocurrido. son los hechos del caso que llevan a entender que hay o no hay “caso”. ya se sabe sobre qué hechos hay que debatir. consistente en descomponer H en sus elementos o circunstancias relevantes con vistas a formarse el juicio definitivo sobre su acaecimiento y sobre las consecuencias jurídicas que deben seguirse de ese acaecimiento. El caso procesal. Al fijar el caso previo se señala lo que podríamos llamar el campo de juego en el proceso.. Por relación a los hechos.LA ARGUMENTACIÓN Y SU LUGAR EN EL RAZONAMIENTO JUDICIAL SOBRE LOS HECHOS Iniciado el proceso (cuando ese juicio anterior ha sido positivo). a veces. El caso previo.

Al menos como hipótesis. Al hablar de la prueba de los hechos podemos separar varios aspectos: quién puede proponer o disponer pruebas. su juicio de la relevancia de esa circunstancia.J UAN A NTONIO G ARCÍA A MADO A estaban en el cuchillo que B tenía clavado en el corazón. el juez ha de fundamentar. qué pruebas se pueden practicar por no estar prohibidas o qué datos pueden por esa razón contar como pruebas. Según los sistemas y según el tipo de proceso de que se trate.. de una determinada circunstancia de H. el juez debe justificar su juicio de irrelevancia. ¿Cuáles de todas esas circunstancias son relevantes para el caso? La selección se hará tomando en consideración la norma. con arreglo a los requisitos de la racionalidad argumentativa que ya conocemos a grandes líneas.. al tiempo. según se haga esa selección la norma será aplicable o no o lo será con diversa consecuencia. correlativamente. cómo se forma la convicción del juez sobre las pruebas y. si es el caso. salvo cuando sean perfectamente evidentes o estén reconocidas por las partes de modo fehaciente y dicho reconocimiento vincule al juez. el juez habrá de estar nada más 328 . cómo se practican las pruebas.) tendrán que ser objeto de prueba. y. sobre los hechos sometidos a prueba.. Cada una de esas circunstancias relevantes de H ha de probarse de modo bastante para que quede razonablemente fundada la convicción del juez de que en efecto se dieron. pero. sólo podrán practicarse las pruebas que propongan las partes o podrá el juez motu proprio disponer la práctica de pruebas adicionales. cuando una de las partes haya alegado la irrelevancia de una circunstancia que sí ha sido tomada en consideración. es posible sostener que la tendencia es que cuando en el proceso se dirima una contienda entre intereses sólo de las partes. Casi todas estas dimensiones de la prueba se encuentran reguladas en las normas procesales de los sistemas jurídicos y para los distintos procesos que en ellos se prevén. qué tipo de valor se da a las pruebas. Llegamos a un primer requisito de la argumentación del juez: cuando una de las partes haya subrayado la relevancia.. en el sentido que sea. b) Las circunstancias de H seleccionadas como relevantes (¿mató efectivamente A a B? ¿Estaba A borracho? ¿Actuó con plena intención? ¿Había mediado provocación previa o ataque de B?. y cómo debe el juez argumentar en la sentencia sobre los hechos declarados probados o no probados.

pero el valor de la verdad como guía del proceso y base de la decisión judicial sobre los hechos cede en esas ocasiones ante otros valores que el sistema jurídico estima de aún mayor jerarquía. al tiempo y por ello. Cuando un juez rechaza una prueba por estar legalmente prohibida. mientras que cuando se trate de procesos en los que concurra también un interés social directo se permitirá al juez ordenar por su cuenta nuevas pruebas. pues todos pudieron contemplarlas como las contem- 329 . De aquí surge una nueva exigencia de argumentación solvente: el juez debe argumentar tanto la inadmisión de una prueba. Las razones para que así sea son bien conocidas y apenas necesitan ser desglosadas aquí. muy en particular los derechos fundamentales de las personas. dando las razones por las que la considera irrelevante o impertinente. De esa forma el juez está condicionando la aportación de los elementos con los que él mismo se podrá formar su juicio sobre los hechos y. La práctica de la prueba suele estar en los ordenamientos contemporáneos sometida a tres principios: publicidad. como la admisión de la prueba de una parte que sea objetada por la otra parte. con base en la norma prohibitiva y en su interpretación. que en efecto la prueba del caso se subsume en el supuesto de la norma que establece la ilegalidad. puede estar ejerciendo alguna influencia en el resultado del proceso. La práctica de las pruebas lícitas que las partes soliciten podrá ser aceptada o rechazada por el juez. por ser una prueba ilegal. según que las considere o no relevantes y pertinentes. En el proceso la verdad de los hechos no puede establecerse a cualquier precio y el pago del precio indebido vuelve las tornas contra la propia verdad.LA ARGUMENTACIÓN Y SU LUGAR EN EL RAZONAMIENTO JUDICIAL SOBRE LOS HECHOS que a las pruebas por ellas planteadas. Se persigue el objetivo de que el juez se forme por sí y con conocimiento directo su juicio sobre el valor de las pruebas. Una prueba prohibida no puede realizarse o contar aun cuando conduzca a la demostración indubitada de un hecho central del proceso. En todo ordenamiento jurídico moderno hay pruebas prohibidas. de que las bases de ese juicio sean accesibles a todos. inmediación y contradicción. debe argumentar. en cuyo caso deberá explicar por qué no se da la impertinencia o irrelevancia que esa otra parte alega. No todas las pruebas o datos que avalen una versión de los hechos son admisibles. La prueba se orienta el establecimiento de la verdad sobre los hechos en el proceso.

no sólo se evite la indefensión. sino que también se contribuya a una más equilibrada y mejor fundada valoración de la prueba por el juez. 330 . es también la principal causa del escaso desarrollo que la teoría de la argumentación ha alcanzado en lo referente a la argumentación sobre los hechos.J UAN A NTONIO G ARCÍA A MADO pló el juez. por lo común y en la mayor parte de los procesos. Los tribunales que atienden recursos suelen ser muy parcos y poco exigentes al tiempo de revisar la argumentación fáctica de la primera instancia y se avienen a dar por buenos los hechos probados siempre que. A la vigencia de los referidos principios obedece también el que. y que cada parte pueda dar su interpretación de cada prueba y cuestionar la interpretación de la otra parte. de modo que así. en ese contexto dialéctico. deberían ser los tribunales que ventilan recursos extraordinariamente celosos para evitar toda corruptela en este punto y anular todo proceso en el que no se haya atendido de forma exhaustiva aquellos principios. La adecuada convicción sobre los hechos sólo puede formarla el juez que presencia la práctica de las pruebas y que escucha a las partes argumentar sobre su valor y su significado. la precomprensión que durante la instrucción se haya podido ir formando. Precisamente porque los principios probatorios de inmediación. Ese esfuerzo para asegurar que el juicio sobre los hechos se base en la cabal comprobación de los mismos y para que dicho juicio se realice hallándose el juez en las mejores condiciones para una apreciación objetiva e imparcial es el que explica igualmente otra serie de disposiciones habituales en los sistemas procesales de hoy. Por muy justificada que dicha regulación esté en términos funcionales y de economía procesal. El juez de segunda instancia que quisiera revisar los hechos declarados probados por el anterior debería asistir a una nueva práctica de aquellas pruebas o poder solicitar otras nuevas. en la segunda o ulteriores instancias los juzgadores hayan de estar a los hechos declarados probados por el juez de primera instancia. publicidad y contradicción son expresión de un postulado de racionalidad argumentativa. Los hechos probados sólo pueden ser removidos o revisados por un tribunal superior cuando se hace patente que en la primera instancia hubo alguna irregularidad probatoria o que el razonamiento del juez sobre los hechos y su prueba contiene evidentes errores lógicos o deficiencias argumentativas sangrantes. como la de que en materia penal el juez que instruya no sea el mismo que juzgue. a fin de evitar por ejemplo el prejuicio.

y puesto que siempre que hablamos de decisión valorativa demandamos. y libremente apreciadas con arreglo a la ley. Pero que el tribunal de revisión tenga que atenerse a los hechos declarados y probados en la primera instancia no debería ser óbice para su exhaustivo y exigente examen de la argumentación mediante la que en esa instancia inicial se declaran probados esos hechos. Sin embargo. puesto que esa valoración suya “va a misa” y en su contenido no puede ser contradicha en las instancias siguientes. además y como luego veremos.”. En consecuencia. no contengan alguna auténtica tropelía argumentativa o una palmaria ilegalidad en esa parte de la motivación. b y c. Cada prueba vale lo que el juez estime que vale. el poder que así ejerce sobre el destino futuro del caso. A fin de que cualquier interesado pueda fiscalizar tanto la argumentación sobre los hechos del juez de primera instancia como la efectividad del control de dicha argumentación en las instancias sucesivas. una argumentación suficiente y adecuada. Que la valoración de la prueba sea libre significa que no está atado el juez a una tasa- 331 . es un juez que no argumenta sobre los hechos probados y.. “practicadas las pruebas a. habría de hallarse establecida la obligación de que en la sentencia que en segunda o sucesiva instancia resuelva los recursos del caso se reprodujeran íntegramente aquellos razonamientos del juez primero. con recursos o sin ellos. se debería extremar el esmero con el que se analiza en la resolución del recurso esa argumentación sobre hechos probados.. Un juez que se limite a decir que. desde la teoría de la argumentación. Más aún. por consiguiente. es también de sobra conocido que en el Derecho moderno se ha producido el tránsito de la prueba legal o tasada a la libre apreciación de la prueba por el juez. es la honesta convicción de este juzgador que. la libre valoración de la prueba que rige para aquel juez primero no es sinónimo de valoración no argumentada. no debe confundirse libre valoración de la prueba con igual valor de cada prueba.LA ARGUMENTACIÓN Y SU LUGAR EN EL RAZONAMIENTO JUDICIAL SOBRE LOS HECHOS como se ha dicho hace un momento. su decisión debería resultar anulada y sobre el mismo asunto debería iniciarse un nuevo proceso ante otro juez sin prejuicios ni precomprensiones. Porque. En cuanto al valor de las pruebas. es enorme. y puesto que a más importancia de la decisión de que se trate más intensa tendría que ser tal exigencia. cual si se tratara de valorar obras de arte o platos de comida con distintos sabores. La apreciación libre del juzgador no alude a una cuestión de gustos o de sensibilidad subjetiva.

Mas ese elemento de apreciación personal indica meramente que se trata de que el juez autónomamente se forme su juicio. se le puede y se le debe exigir que argumente su elección de la relevancia posible de cada prueba. pero dentro de los márgenes delimitados por toda una serie de datos objetivos. como. el esfuerzo para ser coherente. al igual que al juez se le pide que justifique con argumentos su elección de una de las interpretaciones posibles de la norma. a tanto la testifical o a tanto la documental. 332 . poco más o menos. invocando. la seriedad de la propia actitud. pero dentro de los límites marcados por las reglas de significado con que usamos nuestro lenguaje. el propósito de honestidad. Y. sino por referencia a los datos comprobables de ese testimonio y de sus circunstancias: que el testigo se contradijo. el juez ha de formarse una opinión en términos de lo que esa prueba aporta a la averiguación de la verdad de los hechos del proceso. más o menos claro. Lo que una convicción personal tiene de convicción personal se respalda aludiendo a la fuerza de la convicción. la declaración de un testigo no merezca credibilidad al juez es algo que no queda fundado con la mera alusión a la impresión que le causó.J UAN A NTONIO G ARCÍA A MADO ción previa del valor de cada tipo de prueba. pero objetivo. etc. Que. No es la pureza de sus intenciones lo que se espera del juez en materia de apreciación de la prueba. De la misma forma que la norma jurídica que el juez interpreta puede ser más o menos indeterminada. etc. ocurría en los sistemas llamados de prueba legal o tasada. Pero no es éste el tipo de manifestación que se ha de esperar del juez que da cuenta de su valoración de la prueba. sino sólo elegir entre los significados posibles por compatibles con dichas reglas. sino calidad y aceptabilidad de los argumentos con los que trate de justificar la correspondencia de su juicio personal con los datos objetivos que en la prueba todos pueden comprobar. el rigor en la autoexigencia. el valor demostrativo de cada prueba puede estimarse mayor o menor. Al juez la buena fe y la honestidad se le presuponen y para el caso de sospecha de que no haya tales los sistemas jurídicos prevén herramientas como la recusación o las vías para la exigencia de responsabilidad penal. disciplinaria o civil. por ejemplo. por ejemplo. no de que las pruebas no dejen en sí de tener un valor objetivo. a la actitud subjetiva. que dudó en aspectos esenciales de su declaración. no de cada tipo de prueba. por ejemplo. Significa que de cada prueba concreta. de modo que el juez no puede atribuir cualquier significado a un enunciado normativo.

una historia que él cuenta. por un lado. Como antes se indicó. Finalizadas las actuaciones procesales y formado ese juicio. sobre todo. El juez en su motivación ha de adoptar la actitud del que tiene que convencernos de que su convicción es acertada. En el proceso toda una serie de normas se orientan a que la formación del juicio del juez sobre los hechos pueda ser lo más objetiva y ecuánime posible. la prueba practicada.LA ARGUMENTACIÓN Y SU LUGAR EN EL RAZONAMIENTO JUDICIAL SOBRE LOS HECHOS Libre valoración de la prueba. inadmitieron tales o cuales pruebas y de por qué el juez ha valorado como ha valorado las pruebas practicadas. Y por eso su juicio queda atado a las reglas de la racionalidad argumentativa y. conforme a ésta. destilar las condiciones que los hacen admisibles o inadmisibles. Sentada la regla de que en la sentencia se debe motivar suficientemente la valoración de cada prueba. sino muy al contrario. por otro. así como las pautas para el recto uso de cada uno. no la historia que al juez le apetecía contar para hacernos comulgar con el fallo que él deseaba para el caso. quien analice la sentencia ha de encontrar en ella explicitadas las razones de por qué unos hechos y no otros. de los que razonablemente podían tomarse en consideración. todas las premisas de los razonamientos previos. En la motivación tienen que aparecer suficiente y competentemente justificadas todas y cada una de las decisiones previas conducentes a esa premisa final. hay una sólida presunción de arbitrariedad. Pero cada capítulo de esa historia ha de ir acompañado de razones que puedan convencernos de que es la historia real (o la más real y realista posible) de los hechos que se discutían. en suma. han sido considerados como relevantes para el caso. no meramente de que es la suya. En concreto. queda constituida la premisa fáctica del razonamiento conducente al fallo. y. los hechos de la sentencia son una narración que el juez hace. Habría que analizar en detalle los argumentos que para cada tipo de prueba son más habituales. no significa personalización radical del juicio probatorio ni exención del deber de argumentar sobre ese hecho. ha de añadirse que en este tema la teoría de la argumentación tiene un campo de investigación prácticamente inexplorado. Allí donde haya una tal decisión sin fundamentación bastante. de por qué se admitieron o. Con lo anterior hemos arribado a lo que hemos llamado los hechos de la sentencia. 333 . su valoración valdrá lo que valgan las razones explícitas en las que se apoye.

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en torno a la epistemología de las ciencias sociales. 335 . le negaré la facultad de comprender lo racional. básicamente. Correo electrónico: mainor.de.Dimensiones epistemológicas del derecho [El problema de su legitimidad cognitiva] Minor E. Lo nuestro es racional.cr y minorsalas13@yahoo. Rudolf von Jhering Resumen: Algunas personas estudiosas de lo jurídico afirman que el derecho es. A quien no concuerde conmigo. Goethe Ateniéndome a la máxima de Hegel. Si un hombre destruye el poder de esas ilusiones –sea en sí mismo o en los demás–. no es la razón verdadera. los rebatiré diciendo que ese no es el verdadero “ser”. Sus intereses giran.salas@ucr. no lo es. la teoría del derecho y la metodología jurídica. confío en vencer cualquier obstáculo. Lo que ellos llaman razón. Salas* La naturaleza disfruta de las ilusiones.”. Otros –menos esperanzados. lo de ellos. El verdadero “ser” es solamente aquello que concuerda con la razón. una actividad racional. si contradice lo nuestro. sino a lo racional * Profesor en las cátedras de Filosofía del Derecho y de Derecho Penal en la Universidad de Costa Rica. Y si mis oponentes llegaran a invocar un “ser” que no es el nuestro. pero aún así muy optimistas– dicen que el derecho debe aspirar. es racional”. “Todo lo que es. entonces se le castigará como al más cruel de los tiranos. además de estos dos campos.ac.

una serie de precisiones.1. Digresión: Ejemplos in vivo de “racionalidad jurídica”. Los distintos niveles de la escala. 3. La racionalidad en el derecho. La razonabilidad en el derecho. Los dos planos ontológicos fundamentales de la discusión.3. Hay aún otros que defienden la tesis. Precisiones fundamentales. ideológicas. V. sujeto a la corrupción y al poder de los más ricos e influyentes. en este ensayo sobre el tema. 2. 2. la discrecionalidad (3). La racionalidad. en casos dramáticos. La irracionalidad (y arbitrariedad) en el derecho.2. un poco más desencantados postulan que el derecho es irracional.3. los últimos. Independientemente de que nos atengamos a una u otra de las cuatro posiciones mencionadas. Conclusiones del trabajo.M INOR E. El arbitrio como una estructura inevitable de la actividad jurídica.3. o al menos se intenta hacer. razonabilidad y discrecionalidad del discurso jurídico (DJ). hasta llegar a la arbitrariedad (4).3. En la segunda parte del trabajo se estudia cómo se comportan esos conceptos en el plano estrictamente teorético (1) y en el nivel pragmático (2).1. III. La teoría tradicional del arbitrio como patología. como máxima expresión de lo que se suele llamar una sentencia irracional.2. 1. 2. Esa escala va desde la racionalidad en sentido estricto (1). 2. 2. de observación fría de la realidad. Bibliografía. pues está sujeto a toda clase de influencias políticas. Para tales efectos. 336 .3. IV. II. S ALAS cuanto menos a lo razonable. La discrecionalidad (arbitrio) en el derecho. pasando por la razonabilidad (2). 2.1.4. económicas e incluso. Posición del autor. 2. el artículo propone un esquema analítico riguroso que consiste en una suerte de escala que mide los distintos grados de legitimidad cognitiva presentes en la actividad jurídica. La racionalidad. Esto es lo que se hace. La teoría del arbitrio como poder de elección. El tema a discutir. que el derecho es una disciplina discrecional. Sumario: I. de clarificación de los diferentes planos de análisis. lo cierto es que la discusión del tema requiere. en primer lugar y como punto de partida. Finalmente. El problema de la legitimidad cognitiva. razonabilidad y discrecionalidad de la praxis jurídica (PJ).2. de cuño estrictamente jurídico.

o sea. como la de razonabilidad o incluso la de discrecionalidad. por ende. a unos razonamientos intersubjetivamente controlables. A nadie le gustaría enfrentarse con un juicio donde el juez. del derecho) de obtener unos conocimientos teoréticamente afianzados. en mayor o menor grado. si los documentos que presentan las partes son auténticos. por ejemplo un proceso judicial. cuando en este trabajo se aluda al criterio de la “racionalidad” sin más. sea una actividad básicamente cognitiva (racional. sobre todo. o sea. aceptan pagarle a sus abogados grandes sumas de dinero para que lleven sus pleitos ante un juez por la simple y sencilla razón de que piensan que ese conjunto de cosas 1 En lo sucesivo voy a referirme a la noción de legitimidad o validez cognitiva simplemente para destacar la aspiración de una disciplina normativa cualquiera (p. Esa legitimidad incluye. por llamarle de alguna forma. estimen como racionales. someten sus conflictos a los juzgados. El tema a discutir. si los peritos son dignos de confianza. en lo esencial. según el uso que luego se expondrá. dicen creer en la ciencia y en la razón. interponen denuncias y querellas ante los fiscales y. invocar un espíritu del más allá o pedirle el consejo a un brujo de mala muerte. en especial los ciudadanos que se ven involucrados en un pleito legal. De esta forma. si los argumentos son confiables. sí sobre todo. tanto la noción de racionalidad. entonces. defendibles empírica e intersubjetivamente en el plano de la discusión científica. el cual apunta.D IMENSIONES EPISTEMOLÓGICAS DEL D ERECHO : E L PROBLEMA DE SU LEGITIMIDAD COGNITIVA I. Esa importancia no es sólo teórica. si los testigos han dicho la verdad. razonables o al menos justificadas. que eso que popularmente se llama racional o razonable tiene mucha importancia en el campo jurídico.. se está pensado básicamente en el sentido primero que luego se expondrá (1). mortalmente práctica. en particular para algunas cosas. sino que también es práctica. provisionalmente. Nadie –o casi nadie– aceptaría actualmente el resultado de un proceso conducido de semejante manera. Aceptemos. –en especial si eso que se les impone afecta sus vidas. para decidir si las pruebas son incriminatorias. Esto significa. Pero aún así. confían en los jueces. esperan que la aplicación del derecho. ej. razonable)1. Todo lo cual nos lleva a pensar que las personas hoy día. Para aceptar lo que se les impone. Precisiones fundamentales Tanto los juristas como las personas legas. en concreto. su honor o su bolsillo– piden que se les presenten evidencias que. evito repeticiones engorrosas en el cuerpo del texto. 337 . ¡Esto sería hoy una locura! (¿O no?). sin indicar el significado exacto. que los ciudadanos acuden a los tribunales de justicia. decida arrojar una moneda al aire. donde se le equipara incluso con la justicia.

debe satisfacer unos criterios más rigurosos de análisis. se torna especialmente difícil en otro nivel de abstracción. Pues si no se creyera esto. Uno de esos criterios es la utilización de la lógica. razonable o sensato aquello que precisamente les beneficia directa. y puesto de una forma drástica. No obstante. al parecer muy fácil. o (b) bien entendemos una praxis social (que 2 Lo dicho no significa. y de razonabilidad. Esto se confirma a diario con solo leer la ingente cantidad de superchería. hay aquí una imprecisión fundamental –un error categorial. las leyes. no se ve cómo una persona aceptaría someterse a semejantes situaciones2. pronto emergen las dificultades: • En primer lugar. de racionalidad de medios y fines. que cada cual usa el término conforme más le convenga a sus gustos y preferencias. Digamos que hasta aquí las cosas marchan más o menos bien. de horóscopos. De ahí que. pero también hay que examinar categorías que están emparentadas. que no haya gente que simplemente no acepta criterios o evidencias racionales en sus vidas. las sentencias. si yo gano el pleito. ni mucho menos. a este respecto. Este error consiste en no definir qué se va a entender justamente con la noción de derecho. pues una comprobación cotidiana nos enseña que los individuos tienen la tendencia general a considerar racional. las opiniones escritas de los jueces). S ALAS se hará de una forma más o menos sensata. Aspira a más. y científica en general. y será un verdadero adefesio jurídico –irracional– si lo pierdo. pues casi todo el mundo cree saber qué significan esos conceptos. y por supuesto. o cuanto menos. 338 . cuando se exige que el derecho sea racional o razonable. Y por eso se ha dicho que la racionalidad jurídica. De esto nos ocuparemos luego. indirectamente. los tipos penales. • En segundo lugar. de hocus pocus.M INOR E. los estudios dogmáticos de los juristas. las normas. los dictámenes. con observar la horda de charlatanes que viven y lucran de estas creencias. para llamarle de algún modo–. una sentencia judicial será racional si me da la razón a mí. como son la noción de intersubjetividad. ¿qué hemos de entender por racional. es decir. los reglamentos. o sea. Caben. ¡Así de simple es la cuestión en este primer nivel de la experiencia fenomenológica! Pero la reflexión analítica no puede (rectius: no debe) quedarse en ese primer nivel. razonable o sensato en el derecho? Resulta que esta pregunta. de cartas del Tarot. al menos dos posibilidades muy generales y con consecuencias radicalmente distintas: (a) o bien entendemos por derecho un discurso literario (que incluye todos los textos escritos.

2009. Teoría del derecho. una cuestión secundaria. México. se suelen presentar las opiniones respaldadas por algún científico y. trad. en fin. pp. Concepto. las actuaciones de la policía. así como grados de efectividad muy distantes.. Salas. La pregunta por la cientificidad de la Jurisprudencia constituye. pues. científica)?3 Una respuesta a este interrogante la ofrece Rüthers. Cabe preguntarse: ¿por qué examinar este tema? Es decir. ¿qué importancia práctica tiene que al derecho se le considere como una actividad cognitiva (hoy día también se dice. por otro lado. Los encargados de crear la opinión pública conocen su clientela y divulgan por eso sus propios pareceres y deseos bajo la etiqueta de 'racionalidad incuestionable'. 156-157. En todos estos casos. mediante una cita un poco largo. La pregunta de si una determinada actividad cognoscitiva ha de considerarse como científica o no tiene.D IMENSIONES EPISTEMOLÓGICAS DEL D ERECHO : E L PROBLEMA DE SU LEGITIMIDAD COGNITIVA incluye las conductas reales de los jueces. por algún reconocido profesor que actúe en calidad de 'experto'. 339 . del alemán de Minor E. pues. apunta al rango o estatuto de esa disciplina en el marco de la reputación de su entorno social”4. Vanguardia en Ciencias Penales. Los conocimientos reales respecto al problema de fondo resultan acá ser un asunto secundario. la de los secretarios y asistentes de despachos judiciales. Es evidente que el uso del concepto racional adquiere significados muy disparejos en cada uno de esos dos niveles. En un mundo creyente de la ciencia resulta importante saber si el ejercicio del derecho tiene el rango de ciencia o no. dos ángulos: por un lado. pero en todo caso se puede sostener que el primer concepto es una de las condiciones básicas para que una actividad se repute como científica. Editorial Ubijus. de ser posible. B. 3 Adviértase acá que “racionalidad” y “cientificidad” no son necesariamente sinóminos. pero que vale la pena tener muy en cuenta antes de cualquier examen ulterior: “La pregunta por la cientificidad (o legitimidad cognitiva) de la ciencia no es. 4 Rüthers. una formulación distinta del siguiente problema: ¿Puedo yo confiar en los asertos de esta disciplina? Muy a menudo se ofrecen aquí conclusiones políticas apresuradas como si fueran verdades incuestionables o postulados necesarios para la acción. validez y aplicación del derecho. las conductas de los fiscales y de los defensores públicos). concierne a la cuestión de la pertenencia de los miembros de una disciplina a una cierta comunidad de científicos y. La cientificidad de una disciplina le otorga a ésta prestigio y credibilidad. Esto es aplicable también para los medios de comunicación de masas.

340 . desde el más fuerte. discrecionalidad. la racionalidad intersubjetivamente controlable. mayor será el conocimiento que se tenga. indicando cómo los criterios aludidos tienen un grado de validez diferente si se trata de un análisis metateórico que de uno puramente pragmático. y porqué no decirlo también. La idea central aquí es construir una suerte de escala o regleta (valga la imagen) que muestre los diferentes niveles o grados de legitimidad cognitiva del derecho. esta de la validez cognitiva del derecho! *** En lo sucesivo. mayores honorarios devengarán éstos. de la siguiente manera: ¡por las decisiones racionales y científicas –o al menos que lo aparenten– se paga mucho más! Sí. ej. para algunos casos. de una manera menos diplomática y en un lenguaje más directo. entonces. así como otra serie de nociones emparentadas o que guardan “parecidos de familia” con ella (p. ni su justicia. mayor credibilidad se les otorgará. en un cierto campo del saber humano. Por otra parte. mayor confianza se tendrá en ellos. Ese es el valor (comercial) de la ciencia. arbitrariedad).M INOR E. en la segunda parte. ¡Menuda cuestión es. entre más racionales y científicos sean los expertos. Así de simple. hasta el más débil que es justamente la arbitrariedad.. (II) Luego. voy a examinar el tema a la luz de la distinción provisional entre teoría y práctica jurídica. Valor del cual no escapan tampoco los juristas. razonabilidad. mayores serán las ganancias que obtengan quienes hacen uso de sus dictámenes. S ALAS Yo supongo que esta cita del jurista alemán Rüthers puede resumirse. voy a proceder de la siguiente manera: (I) En una primera parte se va a examinar el concepto de racionalidad.

o sea. Discusión sobre el carácter anti-científico del derecho. Buenas y malas cosas. Rüdiger Lautmann Muchísimo se ha escrito sobre la racionalidad –o irracionalidad. San José. es decir. 8. los únicos criterios de su actividad. Téngase. 1999. 2. Lo mejor y lo peor. La racionalidad en el derecho Voy a partir de una idea muy sencilla: las personas. Editorial Grijley. del uso cotidiano del lenguaje. Vayamos en orden. en revista alemana Rechtstheorie. (editor). creo que lo más importante a rescatar no es una u otra definición (las cuales son siempre estipulativas y provisionales). ibíd. como malo lo que rechazan o para ganar adeptos en una causa de la cual son parte. cientificidad.P. presumiblemente. acientificidad. Verdad. vol. pues en el nivel práctico.D IMENSIONES EPISTEMOLÓGICAS DEL D ERECHO : E L PROBLEMA DE SU LEGITIMIDAD COGNITIVA Primera Parte II. 1977.1. sino más bien los distintos grados en que funcionan u operan realmente las definiciones en cuestión.. (De Kirchmann a la discusión epistemológica actual). en Revista de Ciencias Jurídicas. Palomino Manchego. 1978). (enero-junio. Universidad de Costa Rica. irrazonabilidad. presente que todas estas precisiones se dan en un nivel metadiscursivo. las posibilidades de un decisor como el Juez. De todas ellas. por muchos motivos. vol. E. Números 66 (mayo-agosto) y 67 (setiembre-diciembre). Revista de Filosofía de la Universidad de Costa Rica. J. Lima. la mayoría de individuos utilizan emotivamente esas categorías para calificar como bueno aquello que les interesa.. “Rationalität der Autoritäten oder Autorität der Rationalität?”. ibíd. 341 . XVI/No 43. tanto los destinatarios como los operadores del derecho. corrección y completitud no han de ser. discrecionalidad: cordura y locura– del derecho5. “Lo racional y lo razonable”. aspiran a que lo que ellos dicen o aquello 5 Algunas referencias bibliográficas donde se puede encontrar más literatura al respecto: Haba. “Racionalidad y método para el derecho: ¿es eso posible?”. 1990. empero. El problema de la legitimidad cognitiva del derecho Los distintos niveles de la escala El ideal de la racionalidad excede... razonabilidad. metateórico.

esos resultados han de poder ser comunicados sin que haya. 14. En abstracto. Instituto de derechos humanos Bartolomé de las Casas. Universidad Carlos III de Madrid. concordar sobre la validez –grado de probabilidad. 2ª. se podría decir que: un discurso “es argumentativo porque los pensamientos de los interlocutores están conectados de tal manera que conducen a una conclusión. Elementos de profilaxis para encarar los discursos jurídicos terrenales.. mayor riesgo de malentendidos”8. Fondo de Cultura Económica. p.. estas afirmaciones se llaman premisas. Editorial Tecnológica de Costa Rica. llamadas premisas. p. Sería muy pertinente que el lector tuviera en cuenta la siguiente definición. que hay una dirección hacia una afirmación que concluye lógicamente del razonamiento. Cartago. E. en el sentido de que quienes se comunican al respecto consigan habitualmente estar de acuerdo sobre la aplicación de dichos criterios. de intersubjetividad que ofrece este mismo autor: “La intersubjetividad de una ciencia consiste sobre todo en presentar las siguientes características básicas: 342 . veáse Haba. Introducción a la lógica moderna. 8 Haba. 2006. 50. Se dieron por sentadas ciertas afirmaciones a partir de las cuales se obtuvo la conclusión. se exprese de un modo racional. a partir de una o más. Brevarios. en una buena parte de su conte6 Respecto a esta definición estipulativa de racionalidad. op. El criterio de la intersubjetividad significa que “la verificación. ¿Pero qué significa esa pretensión? Hay al menos cuatro sentidos en los que se dice que algo es racional: (a) Primer sentido: un discurso argumentativo (¡no una práctica!) es racional si está respaldado por unos razonamientos cuya legitimidad sea intersubjetivamente controlable6. pp.P.P. Igualmente. Madrid.. De tal suerte. México. Para saber si efectivamente es así. 7 Ver Camacho. lenguaje simbólico). Introducción a la lógica. edición. se puede concluir que el discurso jurídico. 83-84. la premisa y la conclusión son correlativas”. L. plausibilidad– de los resultados obtenidos en función de tales criterios. Eso está muy bien. A la luz de estas dos exigencias epistemológicas mínimas: razonamiento e intersubjetividad (“mínimas” pues pueden haber otras más rigurosas: formalización lógica. Metodología Jurídica Irreverente. 1987. es decir. Una premisa es una afirmación de la cual se extrae otra afirmación. cit. Por razonamiento se va a entender simplemente “un conjunto de proposiciones tales que. Stebbing. L. S ALAS que se dice y que tiene consecuencias directas en sus vidas. el control en cuanto a la aceptabilidad de una afirmación. 2006. 82 y ss. Editorial Dykinson. pp. obtenemos otra proposición llamada conclusión”7.M INOR E. Como puede apreciarse. E... esto es. los dos conceptos fundamentales acá son el de “razonamiento” y el de “intersubjetividad”. depende de criterios que sean compartidos de modo neto. nadie estaría en desacuerdo con esta idea. habitualmente. 1975. inferencias válidas. llamada conclusión. más detallada.

susceptible de ser generalmente entendido de manera inequívoca. como la solución contraria. a lo largo de cuatro distintos regímenes políticos (¡¡). etc. al rango de las fuentes jurídicas) no es posible alcanzar. o sea. o sea de la escasa o nula intersubjetividad que rige respecto a las categorías básicas del derecho. De idénticos textos (i) disponer de un lenguaje riguroso. por lo que una sola ilustración bastará. como también sobre la legitimidad de los resultados mismos que se alcancen así. con esta palabra fuerte!) que conozco de lo dicho. entre esos especialistas. pero también los jueces. hay muchos supuestos donde una solución a un problema práctico es tan defendible. que siempre surgirán discrepancias y contradicciones irreconciliables. es decir. (iii)que rija acuerdo. ni por asomo. llegaron a conclusiones y a soluciones prácticas radicalmente opuestas. sobre el manejo de tal lenguaje (i) y de tales procedimientos (ii). lo cual constituye el sistema teorético propio de la disciplina científica considerada”. que no sea falaz. 86. por ejemplo en cuanto a las sentencias. mediante dicho lenguaje. es decir. (iv)todo ello con base en un cuerpo específico de conocimientos que caracterizan a sus profesionales como tales. al menos en la comunicación entre los especialistas de la disciplina respectiva. El caso más brutal (¡sí. defensores. el derecho es escasamente racional. como verdaderos acróbatas de la interpretación. 343 . aparte de que no es suficiente con presentar un razonamiento. “Es por todo lo anterior –nos dice el autor comentado– que los juristas son considerados. (ii) que los procedimientos y resultados de esa disciplina puedan ser expresados en forma adecuada. es el presentado en el insuperable estudio de Bernd Rüthers sobre la interpretación doctrinaria de textos legales. a partir de unos idénticos textos normativos. fiscales. p. respecto a la naturaleza de la interpretación.D IMENSIONES EPISTEMOLÓGICAS DEL D ERECHO : E L PROBLEMA DE SU LEGITIMIDAD COGNITIVA nido teórico.. a la luz de consideraciones puramente doctrinarias. por ejemplo. Ejemplos de esta situación son legión y no creo necesario entrar aquí en mayores detalles. no satisface estas pretensiones. a los textos doctrinarios. Rüthers demostró en un estudio titulado: Die unbegrenzte Auslegung] La interpretación sin límites (cómo los teóricos del derecho. Adicionalmente. por muchos de sus contemporáneos. un nivel básico de intersubjetividad en el sentido estricto expuesto. o sea. el Código Penal alemán. abogados. pues hay que cerciorarse de que ese razonamiento sea legítimo lógicamente. a la validez de las normas injustas. netamente comprensible –al menos para dichos especialistas–. Ello por cuanto allí (piénsese en las infinitas discusiones que hay respecto al carácter sistemático del ordenamiento jurídico. asesores.

Köln y Berlín. abordando un avión. como por arte de magia. obra racionalmente quien para alcanzar un determinado fin (no importa cuál sea este). Studienausgabe. Beck Verlag. wer sein Handeln nach Zweck. wie die Zwecke gegen die Nebenfolgen. [Actúa racionalmente con arreglo a fines quien oriente su acción según los fines. Mitteln und Nebenfolgen orientiert und dabei sowohl die Mittel gegen die Zwecke. Si. ellos logran extraer. la afectividad (Affektivität) o incluso la tradición (Tradition). la racionalidad con arreglo a fines parece. noch traditional handelt”. S ALAS legales. pero quizás esa no sería la forma más rápida puesto que en casa no tengo donde aterrizar el avión. ha sido defendida históricamente por di9 Rüthers. Wirtschaft und Gesellschaft. Kiepenheuer & Witsch. viajando en un vehículo particular. 1964. ni según la tradición]. Geltung und Anwendung des Rechts.M INOR E. M. (b) Segundo sentido: hay otra forma en que se puede definir la noción de racionalidad. se conoce como racionalidad de medios y fines (Zweck-Mittel-Rationalität) o también racionalidad weberiana10. Weber. emotivamente). pagando un taxi. 11 Igualmente. históricamente. por ejemplo. entonces he de preguntarme de qué manera puedo lograr eso. Begriff. las respuestas deseadas por el sistema político dominante”9.. los medios y las consecuencias y en ello sopese racionalmente los medios con los fines. 1999. yo podría abordar un avión para llegar a mi casa. yo quiero recorrer una distancia de 100 kilómetros hasta mi casa de la forma más rápida posible (ese sería el fin). es decir. pero los costos son muy altos.. wie endlich auch die verschiedenen möglichen Zwecke gegeneinander rational abwägt: also jedenfalls weder affektuell (und insbesondere nicht emotional). B. Según ésta. Para el ámbito jurídico. por ejemplo: tomando un autobús. conduciendo una motocicleta (estos serían los medios). C. 344 . en la valoración de esos medios es indudable que también tendrá lugar lo que Weber denominaba la “racionalidad valorativa” (Wertrationalität). 18 [o la traducción de Salas citada anteriormente]. Es decir. quien no actúe ni afectivamente (en especial. Esta forma es lo que. o tomar un autobús. 10 Weber en realidad habla simplemente de Zweckrationalität. mucho más prometedora que la racionalidad en sentido estricto expuesta en el punto (a) y. Así. pero la parada más cercana queda muy lejos o contratar un taxi. por ejemplo.H. Rechtstheorie. de hecho. sopesa cuáles medios son los más adecuados. 18. p. los fines con las consecuencias y los diferentes fines entre sí. Resulta claro que al sopesar los medios también debo considerar factores relacionados con ellos o incluso las consecuencias entre optar por el uno o el otro medio. Munich. que en la valoración de los medios entran también en juego lo que Karl Popper denominaba las consecuencias-no-queridas de los actos o soluciones brindadas al problema en cuestión11. en los siguientes términos: “Zweckrational handelt. p. según algunos. tomo 1.

he concluido en otro lugar lo siguiente: “Ambas pretensiones: tanto la de una reconstrucción racional del mundo de la vida como la adecuación de este a la racionalidad discursiva. 345 .D IMENSIONES EPISTEMOLÓGICAS DEL D ERECHO : E L PROBLEMA DE SU LEGITIMIDAD COGNITIVA versas corrientes: desde la llamada Jurisprudencia social-tecnológica de Roscoe Pound. alguna idea preconcebida. Effizienz als Rechtsprinzip. Una rá12 Una excelente obra de presentación de este tema es: Eidenmüller.. Mohr Siebeck. La ciencia del derecho como ciencia real. La razón es siempre la misma: el estudio empírico-tecnológico de los medios más convenientes para alcanzar unos fines es una tarea ardua y costosa que saca al jurista del “inmaculado cielo de los conceptos” en el cual. hasta la moderna Jurisprudencia como tecnología social de Hans Albert y el denominado análisis económico del derecho12. disminuir la delincuencia económica. –así como la crítica respectiva por parte mía– puede verse en Albert. 1998. México. palmariamente ilusorias. unos conocimientos interdisciplinarios y unas técnicas que trascienden por mucho el mero normativismo y formalismo dominante en el corpus de los saberes jurídico-dogmáticos. La idea fundamental siempre ha sido más o menos la misma. entonces preguntarse cuáles serán los medios más pertinentes para lograrlos13. sancionar la evasión fiscal. no es extraño que ese medio jamás vaya a aplicarse en la realidad. pues contraviene algún principio abstracto. poner en práctica en el plano del derecho. Tübingen. Editorial Fontamara. combatir la deforestación o la contaminación de aguas. La idea parece muy loable y sensata. castigar el maltrato infantil. en el sentido de una racionalidad de medios y fines de tipo weberiano. H. aún existiendo un conocimiento empírico sólido de que un determinado medio es el mejor para alcanzar un cierto fin.. o incluso algún prejuicio que resulta de vital importancia para la comunidad jurídica de ese momento. creo yo.. disminuir la violencia doméstica.) y una vez establecidos esos fines. son. ¿Lo es? Rara vez se ha logrado o se logrará. Adicionalmente. a saber: la manera más adecuada de proceder en el ámbito jurídico es estableciendo unos fines que se quieran lograr (p. éste se mueve. por supuesto. por lo general. además. En fin: sobre las posibilidades reales de una tecnología jurídica. evitar los accidentes de tránsito. ej. 2007. La investigación factual es un trabajo para el cual los juristas no suelen estar preparados y demanda.. trad. Salas. de Minor E. Hans. 13 Un examen de esta orientación. no puede tampoco soslayarse que.

por ende. pp. del llamado a las emociones irracionales y al show de los Mass-Media juegan un papel crucial. Editorial Fontamara. De allí que. González Solano. San José. San José.. uno de los fundadores de la ciencia moderna. se toman de una manera bastante caótica. Editorial Jurídica Continental. los operadores jurídicos y las masas políticas adecuan sus patrones conductuales a la planificación tecnológica. Racionalidad jurídica es. 15 En la actualidad hay tres textos en las librerías costarricenses: Freund. 2003. tal y como esta opera en los tribunales de justicia. ¿Qué ofrece. que tampoco los agentes sociales. a veces con tonos dramáticos. S ALAS pida mirada a la realidad. Editorial Tecnológica de Costa Rica.. en el mundo del Derecho y de la política social. desordenada y hasta oportunista.. nos muestra. es mediante el uso de la lógica (coherencia lógica). J. 2003.M INOR E. 7-27 (22). M. entonces. Es aquí. A. de racionalidad en el campo jurídico. 2007. G. recogido en Albert. La ciencia del derecho como ciencia real. a la racionalidad técnica postulada en el plano teorético”14. de un ordenamiento jurídico cuyas bases prácticas escapan. México. de la propaganda comercial. Lógica jurídica y motivación de la sentencia penal. y Rodríguez Campos... 346 . en una enorme medida. entonces. la lógica al derecho? Poco. 2007. opinaba que: La lógica –de la cual se abusa muchísimo hoy día– contribuye más a afianzar los errores ocultos en los conceptos tradicionales que a al14 Para una crítica a la concepción tecnológica del derecho. donde el espectáculo de las grandes promesas. Quien afirme que detrás de todo este mare magnum de manifestaciones sociales y jurídicas subyace una planificación social-racional no solo se engaña a sí mismo. (c) Tercer sentido: a veces suele argumentarse que una forma de lograr un mayor grado de rigor y. véase mi escrito: “Hans Albert: el derecho como tecnología social o: el asalto del racionalismo crítico al moderno platonismo de las normas”. Lógica Jurídica. Francis Bacon de Verulam.M. Arroyo Gutiérrez. lógica jurídica. en tiempos actuales esa disciplina (la lógica jurídica) se ha convertido en una cierta moda académica (pues incluso en un país tan pequeño como Costa Rica ya existen unos cuantos manuales de lógica jurídica para los profesionales y estudiantes de derecho)15. Editorial de la Universidad de Costa Rica. en especial a la realidad jurídica. sino que también hace apología. Lógica Jurídica. al menos de cierto tipo de lógica. H. A. Cartago. quiéralo o no. del sensacionalismo televisivo. Si uno no cierra los ojos ante lo que pasa en la vida cotidiana –dejándose seducir exclusivamente por las disquisiciones académicas– observará que las políticas sociales y jurídicas que se ponen en práctica en nuestra sociedad.

ey begin with some complicated and confused case. Premises only gradually emerge from analysis of the total situation. en el sentido del descubrimiento. Große Erneuerung der Wissenschaften. se dice. de manera lacónica. el cual admite.. pues cuán atinada (correcta) se le considere depende.o extensivamente se interprete y defina el (vago) concepto de lógica utilizado en el contexto particular. • Si por lógica entendemos –en sentido estricto– la pura inferencia formal a partir de premisas previamente dadas y. pues. Por otro lado. 464. y ciertamente desde Aristóteles. lo dicho por Bacon resulta falso o cuanto menos exagerado. un mero acto de subsunción de unos enunciados lingüísticos en otros. en Digitale Bibliothek. la cabeza fría. “Pero incluso entre los principios más altos. ¡Habría que despacharla como a una sirvienta inepta! “Jamás un abogado resolvió el caso de uno de sus clientes a partir del silogismo lógico”. mucho más dañina que beneficiosa16. que la lógica no es un medio para la investigación. en buena medida. reimpresión en: American Legal Realism. 12483. sin más y aplicada al campo jurídico. Berlín. los hombres no empiezan pensando mediante premisas.D IMENSIONES EPISTEMOLÓGICAS DEL D ERECHO : E L PROBLEMA DE SU LEGITIMIDAD COGNITIVA canzar la verdad. no pueden haber aquellos a partir de los cuales todo pueda ser demostrado. Frente a esta lapidaria opinión hay que mantener. donde los primeros se referían a las formas del conocimiento y los segundos a los contenidos de esas formas. e problem is to find statements of general principle and of particular fact. por consiguiente. F. de cuán restrictiva. No en vano Aristóteles dividió su Organón en unos (analíticos primeros = teoría de la conclusión) y unos (analíticos segundos = teoría del conocimiento). Ella es. entonces es claro que la lógica no resulta de mucha utilidad para el derecho. apparently admitting of alternative modes of treatment and solution. 3237]. men do not begin thinking with premises. e problem is not to draw a conclusion from given premises. empero. Ellos empiezan con algún caso complicado y confuso. sino más bien un medio para examinar la corrección formal de las inferencias. pp. depende de cuán analíticamente enfrentemos la afirmación. (190). Y continúa argumentando (con una cita algo extensa. “No lawyer ever thought out the case of a client in terms of the syllogism. 185 y ss. p. Directmedia Publishing GmbH. p. por lo tanto. tomo 2: Philosophie. editado por Fischer/Horwitz/Reed. Es decir. John. modos alternativos de tratamiento y solución. As a matter of fact. “Logical Method and Law (1924)”. 347 . en Digitale Bibliothek. [Aristoteles. en derivar una conclusión de premisas dadas. Berlín. Organon. aparentemente. aunque no por ello menos actual y pertinente. p. tomo 2: Philosophie. pero muy útil a este respecto): “A decir verdad. eso puede ser realizado incluso por una 16 Bacon.. 17 Dewey. El problema no consiste. that can best be done by a piece of inanimate machinery by fingering a keyboard. en el ensayo de un conocido filósofo17. which are worthy to serve as premises”. pues así. Directmedia Publishing GmbH. Las premisas emergen sólo de una manera gradual en el análisis de la situación global. sabemos.

tres niveles semánticos del concepto de lógica: un concepto restringido. que la lógica propia de la teoría jurídica no es (i. op. esto es. Más bien. Según este uso amplísimo. J. encontrar enunciados de principios generales o de hechos particulares que sean dignos de tenerse como premisas”18. tal y como ella es en y por sí misma. por consiguiente. una lógica metafísica de la totalidad de las manifestaciones de lo posible ontológicamente. otros muchos sentidos del término. sin máscaras. tal y como él es. (Wissenschaft des Universums. en Werke. 185 y ss. que este contenido es la representación de Dios. 348 . ni tampoco una lógica en el sentido hegeliano. pp. 19 “La lógica ha de entenderse. G. El problema es. más bien. y no está de más recalcarlo. p. tener mayores posibilidades de éxito en el universo jurídico.F. no debería ser. a las inferencias deductivas. De esta manera se han determinado.. uno intermedio y uno amplísimo. Uno puede expresar. al menos en un primer momento. en este sentido no se aprecia cómo pueda servir la lógica para los problemas prácticos del derecho. empero. • Finalmente. unter welche alle Dinge fallen)19. Una concepción así entendida de la lógica pareciera. En este significado amplio. cit. como el sistema de la razón pura. que quedan fuera del ámbito lingüístico de lo expuesto. por ejemplo. el concepto de lógica puede comprender un ámbito de aplicación excesivamente general o extenso. existe. El sentido de la lógica que se postularía es más 18 Dewey. Es decir. Imposible. y como espíritu infinito. ---Por otro lado. 44. tomo 5.W. S ALAS máquina inanimada. la lógica se trataría de una “ciencia del universo. (190).e. por supuesto. en su eterna esencia. Ahora bien.” Hegel.M INOR E. el uso que se le da en la “Ciencia de la Lógica” de Hegel. por consiguiente. ¿Pero es así? Se verá luego. inductivas o abductivas. la noción de lógica que podría emplearse en las cuestiones jurídicas se aproxima más a la segunda definición explicada. cuya principal tarea consiste en advertirnos o alertarnos sobre los modos de argumentación falaciosos. la posibilidad de entender y definir la lógica en un sentido más amplio: como “organón” (o instrumento) del pensamiento correcto. oprimiendo un botón.. Este reino es la verdad.. la lógica no se limita a lo puramente formal. Wissenschaft der Logik. como sería. básicamente. Obviamente. antes de la creación de la naturaleza. dentro de la cual caen todas las cosas”. Hay. según algunos) una lógica de las formas puras de inferencia (logicismo). se transforma en una especie de lógica material. como el reino del pensamiento puro..

“Para mí la irracionalidad (entendida como un vicio del iter del razonar) no es en algunos casos sino una nueva rotulación del viejo y bien conocido error. 349 . presuntamente sustraído por su padrastro. El arbitrio judicial. 330. Esto siempre se ha tenido por error. que se transcriben acá como una ilustración in vivo de lo expuesto. 2000. (d) Cuarto sentido: cabe. ni por asomo. al alertarnos sobre el hecho de que la mera utilización de la palabra “racionalidad” no implica.”20 Creo que en este punto. Editorial Ariel (derecho). el apelativo de racional/irracional es simplemente un rebautizo de lo que en términos más llanos ha de estimarse como un simple error. de esta presunta “racionalidad jurídica” –que no es más que craso error– las situaciones descritas en los siguientes pasajes. con tonos dramáticos. Una observación conceptual muy pertinente sobre el asunto la ha hecho Alejandro Nieto. el autor español tiene mucha razón en dos sentidos: en primer lugar. cuyo remedio procesal nunca se ha discutido y.D IMENSIONES EPISTEMOLÓGICAS DEL D ERECHO : E L PROBLEMA DE SU LEGITIMIDAD COGNITIVA bien una lógica de las formas del pensamiento correcto. en la que se razona con los artículos del Código Civil reguladores de la compraventa y en el fallo se declara un arrendamiento. al denunciar la pedantería que suele significar el uso de conceptos sofisticados para designar lo que ya se conoce en términos muy llanos. en segundo lugar. cuando indica que. Es irracional –se dice ahora– la sentencia en la que de la suma de dos y dos salen cinco. Baste como ejemplos. que se proceda de esa manera en la praxis real del derecho. una última posibilidad de entender la racionalidad jurídica. aunque el error sea sin duda una operación mental irracional. nada –o muy poco y a mucho costo– se ha ganado con el rebautizo.Conmocionados por la desaparición de un niño.. y. El verdadero alcance que tenga este enfoque –tal y como ha sido adoptado por la teoría de la argumentación jurídica– es un asunto que postergaremos para más adelante cuando se examine el tema de la razonabilidad en el derecho. utilizadas en la materia jurídica para alcanzar decisiones plausibles o razonables. en muchos contextos. Digresión: ejemplos in vivo de “racionalidad jurídica” “a). p. A. los medios de comunicación presionaron por endurecer la legislación 20 Nieto. finalmente. Barcelona.

con pena de doce a veinte años de prisión y entre otros supuestos. lo había pasado al artículo 307. se emitieron dos leyes para regular una conducta ya prevista y ambas. S ALAS penal. prematuros y excesivos contra personas menores de edad. si partimos que la ley posterior deroga la anterior y en aplicación del principio de legalidad. Ese error implicó la despenalización de la resistencia agravada a la 350 .En 1999 se emite la Ley Nº 7899 de 3 de agosto de 1999 denominada 'contra la explotación sexual de personas menores de edad' para reformar el artículo 167 del Código Penal -que entonces sancionaba los actos sexuales perversos. lo que culminó con la emisión de la ley Nº 8387 de 8 de octubre de 2003 que introdujo el artículo 184 mantener en el Código Penal para sancionar. Entonces. Ergo. Al día siguiente se emitió la ley Nº 8389 de 9 de octubre de 2003 que introdujo un artículo 215 bis al Código Penal para sancionar con cárcel de diez a quince años a quien '. d).M INOR E.) a una persona menor de doce años de edad. la pena pasó de ser de 12-20 años a 10-15 años para la misma conducta y. al definirse la conducta.y reprimir 'nuevas' formas de corrupción pero. en realidad la disminuyeron. quedó tácitamente derogada porque el legislador no supo introducir adecuadamente la segunda norma. un tiempo antes (por ley Nº 7732 de 1997). el análisis que así se hace en el voto Nº 581-2001 de la Sala Tercera).' Es decir. el artículo 215 inciso 4 del Código Penal.. c). que no tenía relación con la temática abarcada en la segunda. pese a tener como fin aumentar la sanción. la ley intermedia era absolutamente innecesaria y solo generó impunidad en muchos casos (cfr. la primera reforma. el abandono dañino de animales. que para el secuestro con ánimo de lucro de una persona menor de edad preveía una pena de 15 a 20 años de prisión. lejos de ello. se dejaron de lado muchos de los supuestos que tradicionalmente se comprendían en la norma al punto que fue necesario volver a aquella fórmula original mediante ley Nº 8590 de 2007.Por ley N° 8148 de 24 de octubre del 2001 se creó un artículo 229 bis denominado 'Alteración de datos y sabotaje informático' y luego. ahora. El contenido de ambos es radicalmente diferente.. por ley Nº 8250 de 02 de mayo de 2002 se 'volvió a crear' el artículo 229 bis previendo.. la sanción penal prevista era menor a la norma originalmente vigente. Es decir.Igual sucedió con el Código Procesal Contencioso Administrativo (ley Nº 8508 de 2006) que reformó el contenido de la desobediencia a la autoridad bajo el numeral 305 sin tomar en cuenta que ese delito ya no ocupaba ese numeral sino que el mismo legislador. en ambos casos.. b). la sustracción con ánimo de lucro de un niño del poder de sus padres..sustraiga del poder de sus padres (. un día más tarde..

Así en el artículo 7 se remite al artículo 187. por lo que la emisión de gases en los términos del numeral 36 no está contemplada en la norma. el artículo 45 señala que la póliza del seguro obligatorio tiene una vigencia de un año salvo 'para los vehículos indicados en el artículo 42'. el actual numeral 42 alude a la venta de vehículos automotores usados que. el artículo 145 autorizaba para que se inmovilizaran los vehículos si producían humos o gases que excedieran los límites establecidos en los artículos 34 y 35 pero estos numerales pasaron a ser el 35 y 36. 145. 139 incisos b) y c). 186. Por último. 57. se 351 .205. tendrían una póliza de seguro con una duración diferente al año. el legislador no se percata de que los artículos que él no reformó se relacionaban expresamente entre sí y que esa relación se perdió cuando se corrió la numeración sin modificar las referencias internas que se hacen en las distintas normas y sin que ahora. 188.Ahora. siendo que –por ser ley posterior– el artículo 307 igualmente quedó derogado por el contenido del actual artículo 305. No obstante. ter y quater que se han ido introduciendo en la numeración de la ley producto del activismo legislativo o que actualizaran las referencias a la legislación procesal derogada. 141 inciso j). En los términos originales ese numeral. Es decir existía logicidad de que el seguro fuera por menos de un año por la transitoriedad del paso del automotor. 223 y 249. de los artículos viejos no modificados y hasta de los ya reformados). pueda hacerse esa relación pues ello implicaría una mayúscula violación al principio de legalidad. pero esos artículos ahora son el 35. el 34 remite a los artículos 34 (es decir remite a sí mismo). e). 70. Algunos de esos errores pueden no ser muy relevantes o hasta obviarse pero hay otros que tendrán consecuencias impredecibles. encontramos remisiones erróneas en los numerales 37. pero ese artículo ahora es el 39.183. 45. hoy 43. 68. con las recientes reformas a la Ley de Tránsito nos encontramos ante un verdadero berenjenal pues. 38. Por otra parte. 50. 41. 193. de igual forma. pero el contenido de esa remisión ahora está en el 188.D IMENSIONES EPISTEMOLÓGICAS DEL D ERECHO : E L PROBLEMA DE SU LEGITIMIDAD COGNITIVA autoridad y que existieran dos tipos penales de desobediencia a la autoridad. 84. 204. No obstante. 162. 56. 119. 150. de esta forma. aludía a los vehículos con matrícula extranjera mientras estuvieran en el país. el 28 remite al 38. 36 y 37 y. 138 bis. 46. 149. lejos de aprovecharse la ocasión para hacer una reforma integral a la Ley de Tránsito que eliminara los artículos bis. Por ejemplo. vía interpretación. se opta por hacer reformas parciales siguiendo un procedimiento bastante complicado: se modifican algunos artículos de la vieja ley. se introducen en medio del articulado nuevos artículos y capítulos y se corre la numeración de todo lo restante (es decir. 166. 35 y 36. 127. 158.

reforma que no es tal sino una adición pues la antigua Ley no contemplaba ningún inciso e) en ese numeral. Por ejemplo. Esas despenalizaciones no se arreglan con ulteriores reformas porque. 190 (hoy 191)... etc. que modifica la Ley de Tránsito y el Código Penal. pero resulta que ese artículo e inciso no reforman el artículo 207. 199 (hoy 200) y 205 (hoy 219) y ni el 207 antiguo (que ahora es el 221) ni el nuevo tienen ninguna relación con COSEVI. sino los numerales antiguos 156 (hoy 157). Asimismo. 181 (hoy 182). producto de estos errores legislativos (artículo 12 del Código Penal). no obstante. si bien eso modifica el panorama en el futuro. para los efectos de este ensayo: ¿y dónde está la tan anunciada “racionalidad jurídica”. ¿y dónde están los asesores parlamentarios y las comisiones técnicas de la Asamblea Legislativa? ¿Es que acaso los/las diputados/as desconocen lo que la misma Asamblea Legislativa produce y legislan sin tomarse la molestia de consultar el sistema oficial de legislación que lleva la Procuraduría General de la República? [Y yo. lo menos que debemos 352 .M INOR E. etc. es posible observar otros burdos errores meramente formales en la ley. o la “razonabilidad”. las conductas actuales que quedaron fuera de la previsión legislativa o hasta aquellas firmes ya juzgadas podrían revisarse a favor de la persona acusada. al correrse la numeración de estos artículos. 131 y 132. o la “lógica jurídica”. el contenido de aquellos números lleva a situaciones tan absurdas como confeccionar partes impersonales a un conductor concreto e identificado. Al margen del contenido ideológico de las reformas. para no analizar su contenido pues esto escaparía a los límites de este artículo. convendría que los y las diputadas se informaran adecuadamente antes de ponerle mano a las leyes penales pues. o la “metodología” o la “teoría de la argumentación”. indica que se reforma el inciso e) del artículo antiguo 93 (nuevo 94).. se darían cuenta que casi cualquier conducta que pretendan 'crear' ya está prevista en alguna disposición jurídica ya que el derecho penal costarricense ha pasado de ser un 'orden discontinuo de ilicitudes' (en la tradicional definición dogmática) a ser un desorden cuasicontinuo de prohibiciones. de hacerlo. S ALAS podían confeccionar partes impersonales en ciertos casos calificados establecidos en los artículos 129. Además. pero. en el transitorio XIV de la citada ley se indica que se otorgan seis meses para que COSEVI cumpla lo dispuesto en el artículo 207 reformado por el inciso u) del artículo 1 de esa ley..?]. Y si.. se persiste en la fórmula de acallar las presiones vía legislación. 130. por mi parte preguntaría. lo que es un contrasentido. el artículo 1 inciso k de la Ley Nº 8696 recién promulgada.entonces ¿para qué es ese plazo? Frente a ese panorama lo único que cabe preguntarse es. o el carácter “sistemático” del derecho.

en los sentidos específicos expuestos. sino al menos. A. según la imagen que se comentó al inicio de este trabajo. pues que sea. Ese es el discurso y la pretensión hoy de moda. una racionalidad con arreglo a fines (b) tampoco es muy probable por los costos que ello tiene. la racionalidad jurídica puede significar simplemente “error”. es decir. redactados y defendidos en un lenguaje suficientemente preciso y riguroso como para que sea entendido por un grupo amplio de especialistas en el campo y para que sobre las conclusiones y resultados prácticos que de allí se extraiga haya un buen nivel de consenso y acuerdo racional. 2. El segundo nivel de la escala. esto es. 353 . En cuanto a la racionalidad lógica (c). el de la razonabilidad. no alcanza (¿ni podrá alcanzar?) el nivel de una disciplina racional en el sentido estricto de (a). si no. Pero. domingo 11 de enero del 2009. Barak. --interbjetivamente controlables. Primera conclusión provisional: de lo comentado en los párrafos precedentes parece desprenderse que el derecho. pero en especial porque obligaría a los juristas a abandonar sus técnicas esencialmente normativas de argumentación.D IMENSIONES EPISTEMOLÓGICAS DEL D ERECHO : E L PROBLEMA DE SU LEGITIMIDAD COGNITIVA exigirles a nuestros diputados y diputadas es que lo hagan formalmente bien y que. Finalmente. está constituido por lo que hoy día se ha dado en llamar la ra21 Esta tan inusual como insobornablemente realista descripción del “sistema jurídico” costarricense la realiza: Rosaura Chinchilla Calderón. asuman la responsabilidad (jurídica y política) que ello implica”21. Si el derecho no puede ser racional. en el periódico La Nación.2. salvo que se entienda por lógica una especia de organón del “buen razonamiento”. sección de Opinión. razonable. La razonabilidad en el derecho El estándar de conducta es determinado por el tribunal y la persona razonable no es otra que el propio tribunal. en cuyo caso caemos en la tesis de la razonabilidad que se estudiará luego. cuyos postulados doctrinarios y jurisprudenciales sean defendibles mediante: -razonamientos lógicos. al menos. sí es así: ¿qué se ha ganado con el mero cambio de etiqueta? Esta situación –un tanto desoladora– nos arroja a explorar. como actividad discursiva. como se mencionó arriba. no hay tampoco mucha esperanza. no ya el reino de la racionalidad. Por su parte.

La lógica jurídica y la nueva retórica..la lógica jurídica es una lógica material que debe hacernos reflexionar sobre lo que hay que hacer.. Madrid. cit.) que no se demandan. no las frías proposiciones de la lógica. “García Bacca decía que así como la tierra no es esférica. sino que es un esferoide. El derecho es disciplina normativa y aquí impera el reino de lo probable. 354 . uno de los principales teóricos de la metodología jurídica y de la teoría general del derecho en la Alemania del siglo XX. De allí que. Pero el derecho no tiene porqué parecerse a la lógica.. una cuestión que sigue abierta. a lo cual Perelman. llegado el caso. Engisch. en definitiva. “La distinción entre racionalidad y razonabilidad es. 23 Perelman. sino más bien material. o de la razón práctica como a veces se expresa. Hay varias opciones que se pueden manejar: (a) Primer sentido: el derecho no es. p. 24 Ídem. en fin. abductivo. no obstante las interminables discusiones ha que ha dado lugar”. Los argumentos que se ofrecen en el ámbito normativo. En este trabajo tomaré el atributo de la racionalidad como supedidado a unas exigencias (razonamientos. racional. ni mucho menos a las ciencias empíricas. op.. por la teoría de la argumentación jurídica. sino que más bien son razonamientos dialécticos. Ch. por- 22 No está de más alertar sobre el hecho de que muchas veces se utilizan los conceptos de racional y razonable simplemente como sinónimos. pues su objeto de estudio son las normas y las conductas humanas: no las leyes naturales. dirigidos a ganar la adhesión de un grupo de personas (“auditorio” le llama Perelman). A. de la razonabilidad. 14. por ejemplo. etc. 340). no son lógicamente compulsivos. Por lo dicho. agregó que: “Yo aceptaría esta definición si se reemplazaran los calificativos de verdaderos y correctos por los calificativos de razonables o justos”24. (Nieto. S ALAS zonabilidad jurídica22. ¿Qué es razonabilidad? También aquí. y se sostiene de manera muy enfática. No es racional en el sentido de la lógica formal o de las ciencias empíricas. que la lógica del derecho. al igual que con la racionalidad. de lo plausible. así mismo la forma de pensar. cuando –dentro de los límites de lo posible– queremos llegar a unos juicios jurídicos verdaderos o por lo menos correctos”23. como lógica de lo razonable. 1979. intersubjetividad.. no es una lógica de tipo deductivo/inductivo o. p. llegó a la conclusión de que “.M INOR E. de razonar [de] los abogados no es exactamente lógica. al menos en el mismo nivel. en definitiva. el concepto es polémico. trad. de lo razonable. Cívitas. se ha sostenido. de Luiz Diez-Picazo.

sino que es más bien algo que tiene un poco de eso.. singular. no con uno sino con varios fenómenos y se detecta. 2001. 348. para el campo jurídico se han tratado de elaborar criterios de razonabilidad aún más específicos.D IMENSIONES EPISTEMOLÓGICAS DEL D ERECHO : E L PROBLEMA DE SU LEGITIMIDAD COGNITIVA que la lógica que aplicamos los abogados no es una lógica estricta. pero que tiene también de otros componentes. p. Caracas. no es proporcionado con los hechos determinantes o con los objetivos perseguidos por la norma. pp. por ejemplo. inaplicables o inútiles”26.. en definitiva. No es admisible –como suele decirse– que el remedio sea peor que la enfermedad. Tribunal Supremo de Justicia. Venezuela. Esto quiere decir que la lógica del derecho es una lógica particular. Una sentencia que produzca resultados absurdos. No se puede condenar a un difunto a realizar un servicio personalísimo ni imponer un cambio de destino a un funcionario jubilado.. algunos han pensado que. en la obra: Curso de capacitación sobre razonamiento judicial y argumentación jurídica. 25 Zerpa. A. d) cuando la decisión suponga privar de eficacia a un texto normativo: algo inadmisible cuando se parte del dogma de la 'racionalidad del legislador' que supone que no existen leyes ininteligibles. la irrazonabilidad se conecta. como el consecuencialismo jurídico. rigurosa. Sobre esta base el autor español Alejandro Nieto postuló lo siguiente: “Por lo que a mí se refiere y desde la perspectiva consecuencialista. para ser bien claros. denominada por el maestro Luis Recasens Siches como la lógica de lo humano o la lógica de lo razonable”25. una sentencia judicial es razonable si lo son sus consecuencias. cit. García Bacca nos dice que el derecho no es lógico. A esta tesis se le puede denominar. por exceso o por defecto. cuando: a) el fallo. (b) Segundo sentido: adicionalmente. c) habida cuenta de que los litigios están para resolver intereses contrapuestos y para reestablecer la paz jurídica. Con eso no quiso decir el maestro que el derecho era alógico ni ilógico. es irrazonable complicar las cosas más de lo que estaban o cerrar una cuestión abriendo otras nuevas provocando. constrictiva. b) la sentencia es de ejecución imposible. De ahí que en ese análisis. Serie Eventos No. donde la rigurosidad no tiene esa exigencia primaria de la lógica formal. op. desigualitarios o desproporcionados no podría calificarse como razonable.. no se deben matar mosquitos a cañonazos. 65-66. mayores conflictos que los que se pretende resolver. Como suele decirse. 355 .I. L.. La argumentación jurídica. lo que él quiso decir es que el derecho es logoido. 26 Nieto. formal. se argumenta. 3.. Así. como mínimo.

La sentencia 1739-92 de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia (de Costa Rica). ¿Pero qué significa esto? Respuestas hay para todos los gustos. 79 y ss. Las contradicciones son innumerables. en el sentido de no imponer a esos derechos otras limitaciones o cargas que las razonablemente derivadas de la naturaleza y régimen de los derechos mismos. la razonabilidad propia del derecho ha terminado. razonabilidad jurídica. ¡Sin recovecos y atajos! Lo que hay que hacerse a la idea es que el concepto de razonabilidad –al igual que su homónimo el de racionalidad– es empleado. razonabilidad de los efectos sobre los derechos personales. y en especial. sin que se den los matices o las precisiones conceptuales que se han expuesto. Proceso penal comentado (Código procesal penal comentado). finalmente. ¿Pero. San José. no se observa que entre esos sentidos pueden existir contradic- 27 Una discusión de carácter dogmático-procesal sobre la proporcionalidad en: Llobet Rodríguez. Editorial Jurídica Continental. o la adecuación a la Constitución en general. que constituyó un hito de la jurisprudencia costarricense. y finalmente. entonces. Ninguna es consistente con las otras. Una sentencia es razonable si es proporcional. la proporcionalidad entre medios y fines. ni mayores que las indispensables para que funcionen razonablemente en la vida de la sociedad”27. una suerte de proporcionalidad o de racionalidad de medios y fines (tercer sentido)? ¿Qué concluir sobre estas heterogéneas posibilidades de significado? Segunda conclusión provisional. es la razonabilidad simplemente una posibilidad dialéctica de argumentación (primer sentido)? ¿Es más bien una forma de consecuencialismo jurídico (segundo sentido)? ¿O es. edición. a los derechos y libertades reconocidos o supuestos por ella. definió el concepto de razonabilidad con las siguientes palabras: “Se distingue entonces entre razonabilidad técnica. especialmente en los últimos años. Creo que los párrafos transcritos serán suficientes para dejar en claro en qué consiste supuestamente este segundo nivel de la escala –el de la razonabilidad– en el derecho. Y aún cuando estos se expongan.M INOR E. 3. Volviendo a lo básico. como se dijo. significando simplemente proporcionalidad. con muchísima frecuencia. Para muestra un botón de nuestra propia realidad judicial. 2006. 356 . que es. se argumenta. de una manera simplemente retórica. Javier. S ALAS (c) Tercer sentido: finalmente. pp.

3. como argumentación o cualesquiera otras vestimentas por el estilo) es simplemente una fórmula vacía (Leerformeln). han cumplido con las pretensiones cognitivas que se exigen en el derecho. como a veces también se dice). entonces. la discrecionalidad (o el arbitrio. una de estas fuentes existe desde hace siglos. en su múltiples sentidos. por ejemplo. lo que está pidiendo sencillamente es que las partes –y eventualmente los tribunales superiores– acepten ese fallo porque sí. puesto que ha sido concedido para utilizarlo según el espíritu de la ley y de la razón]. ni la razonabilidad. La discrecionalidad (arbitrio) en el derecho El arbitrio es el instrumento que permite al juez ponderar la razonabilidad de una solución: un hueco más que le ha abierto la jurisprudencia con aplauso de la doctrina. 2. Nieto. Examinemos. Cuando un juez. pues ambos conceptos no trascienden el plano de lo retórico. Uno de esos elementos podría ser. Con estas palabras ape- 357 . entonces quizás haya que acudir a otras fuentes metodológicas. esta categoría y sus posibilidades de éxito para la fundamentación racional de las decisiones jurídicas. la cual se llena a su vez con otras fórmulas vacías que tampoco admiten un acuerdo entre los interlocutores. como proporcionalidad. A. Esta situación obliga a seguir explorando. dogmáticamente y sin cuestionamientos de fondo. según algunos teóricos y filósofos del derecho. invoca la razonabilidad de su fallo. En ese orden de ideas. quia intelligitur concedi secumdum mentem legis et rationis [Quien posea el arbitrio no debe actuar con un ánimo destructor o con ira. Si ni la racionalidad.D IMENSIONES EPISTEMOLÓGICAS DEL D ERECHO : E L PROBLEMA DE SU LEGITIMIDAD COGNITIVA ciones y antinomias que hacen que los resultados prácticos sean de lo más disímiles. es decir. para determinar si existen otros elementos –aparte de la racionalidad y la razonabilidad– que puedan ser utilizados eficazmente en el campo jurídico para decidir respecto a cuestiones valorativas controversiales. Esa apelación a la razonabilidad (disfrazada como racionalidad de segundo orden. creo yo. Qui habet arbitrium non debet fulminare vel furiare. la distinción entre lo estrictamente racional y lo razonable pierde toda importancia en la práctica.

. por ejemplo.. en el año 1590. 1973. Chicago. G. en otras esferas. in toto. por un uso generalizado del arbitrio en el marco de la actividad jurídica para justificar las decisiones adoptadas. K. que en unos u otros campos la noción goza de la más rica y contradictoria variedad de opiniones. en la revista JZ 1991. 2006. ese concepto es una rareza30. pero muy dignos de leerse: Warda.. Herdegen.. K. en la revista JuS 1968. Erick. y en el mundo jurídico penal fuera. 30 Estudios un poco más antiguos... cit. un tabú. A preliminary inquiry. G. pp.. empero. cit.. no solo por considerarla en buena medida estéril. pp. “Das Ermessen der öffentlichen Verwaltung”. Eine dogmatische und rechtstheoretische Untersuchung zu den Grundlagen strauristischer Entscheidungsfindung. no existiendo acuerdo sobre su significado exacto31. en el libro Einheit und Vielfalt des Strafrechts. pp. todos con mayores referencias bibliográficas. pp.. Engisch. “Karl Peters und der Ermessensbegriff”. básicamente. en el derecho administrativo. 747 y ss. Dogmatische Grundlagen des richterlichen Ermessen im Strafrecht. es posible conformarse con una definición estipulativa como la siguiente: la discrecionalidad (o arbitrio) es una estructura argumentativa. el tema del arbitrio (discrecionalidad administrativa es la palabra clave) ha sido objeto de amplios estudios29. Discretionary Justice.und Strafverfahrensrecht. en la revista JZ 1984. London. en un amplio margen de libertad que se le brinda jurídicamente al 28 Citado por Nieto. Warda.. A. 101 y ss. University of Illinois Press. tomo 44. 29 Solo como ejemplos: Bullinger. cit. Brohm. Peter Lang.. 15 y ss. en la revista JZ 1995. 31 Para una discusión detallada. “Beurteilungsspielraum und Ermessen im strukturellen Vergleich”. El hecho es. pp. Es como si las autoridades administrativas o de derecho público tuvieran un monopolio de la discrecionalidad y su ejercicio.. “Ermessen und Beurteilungspielraum im Grundrechtsbereich”. p. en el derecho penal. Czermak. op... A. cit. el arbitrio? ¿Puede éste servir como un baremo epistemológico de motivación racional en el plano jurídico? Mientras que en ciertos campos del derecho... op. en su lugar.. Nieto... Peters-FS. El arbitrio consiste. 369 y ss. A. ni la razonabilidad! ¿Qué es. por ejemplo.. extenso y riguroso que conozco es el de Gatgens.. entonces. M.. 201. 157 y ss. 399 y ss. sino que para los efectos que persigue este trabajo (fundamentalmente epistemológicos). el arbitrio. S ALAS laba Menochio. muy propia del campo jurídico. pp. mediante la cual los jueces quieren darle un respaldo racional y una legitimación social y política a sus decisiones. op.28 Ese era el criterio de antaño: ¡la discrecionalidad. 358 . consultar las siguientes obras fundamentales: Gatgens.cit. op.M INOR E. y Culp Davis. F. E. Barak. “Zur Lehre von gerichsfreien Beurteilungsspielraum der Verwaltungsbehörden”. Aquí no nos sumaremos a esta discusión. en la serie Criminalia. op. Frankfurt am Main et al. El estudio más incisivo. no la actual racionalidad.. Ermessen und Willkür im Straf. in toto. M. W..

por Karl Engisch. que se quiere decir con dichas nociones y. tratada con detalle por parte de la teoría o filosofía del derecho. 359 . las acaloradas discusiones 32 Se debe considerar que la noción de arbitrio no es una noción unitaria. tempranamente. siendo posible identificar a menos las siguientes categorías: El arbitrio (o discrecionalidad) de las autoridades administrativas. § 176 I StPO). De allí que Kelsen definiera el arbitrio como el Rechtsmacht der Rechtsanwender (o sea. Referir a la discrecionalidad en la aplicación del derecho se ha convertido. el llamado arbitrio de los jueces. cuáles son sus líneas de demarcación respecto a otras categorías (arbitrariedad.D IMENSIONES EPISTEMOLÓGICAS DEL D ERECHO : E L PROBLEMA DE SU LEGITIMIDAD COGNITIVA juez para que éste interprete. al afirmar que: “El arbitrio judicial.. En todo lugar surgen las posibilidades ilimitadas para su ejercicio. como el “poder jurídico del operador jurídico”). librados a su concepción de las normas y del ordenamiento valorativo subyacente32.... La moderna teoría del arbitrio ha llegado a la conclusión de que existen muchas variantes del arbitrio. por legión. 143-144. del hecho de que en la ley no se suele definir expresamente el concepto. en todo lugar emergen.. Kohlhammer.cuenta entre uno de los conceptos más ambiguos y difíciles de la teoría del derecho. en todo lugar se revela y aflora la “libre elección” de los jueces. 118 I. con sus múltiples y contradictorias lagunas. 291. K. además. el arbitrio penal y procesal penal. como ya se dijo. una recepción ingenua y acrítica del tema. concretamente. de tal suerte que es posible hablar de una nueva era del arbitrio. 33 Engisch. excepciones y contra-excepciones. las relajaciones y los márgenes de valoración de la ley. el arbitrio judicial. entre otras circunstancias. es decir.. 79. K. de uno libre y uno reglado. 369 II. sobre todo. Esta tendencia no ha sido. como si de un dios ubicuo y enloquecido se tratara.. sin embargo. interpretación. en una verdadera moda.. complemente o incluso suplante una determinada norma según criterios y valoraciones propios. 371 IV StPO) o incluso a la “libre discrecionalidad” (freie Ermessen. W. En la literatura especializada se distingue. Stuttgart et al. 9. Einführung in das juristische Denken. Esta situación ya había sido reconocida. entre distintos grados del arbitrio de tal manera que se puede hablar de un arbitrio expreso y uno tácito. Las dificultades adquieren aquí especial urgencia e importancia en virtud de que la teoría del arbitrio se ha convertido en un punto álgido del derecho. edición. en tiempos modernos.”33. pp. 1997. integración). Así en el Código Penal y en la Ordenanza Procesal Penal alemanas se pueden encontrar varias remisiones a la “discrecionalidad del juez” (por ejemplo en los §§ 61. pero en ningún sitio se define. las flexibilizaciones. La multivocidad y confusión que sobre el concepto domina en las más diversas teorías de la discrecionalidad se desprende. donde domina. en todo lugar está presente. Por otro lado. Engisch.

sobre la problemática del arbitrio: ¿De cuánto poder disponen realmente los jueces para el cumplimiento de su trabajo y de cuánto poder deberían disponer? La reflexión crítica sobre este interrogante no es. o sea. naciendo así lo que se ha denominado. una ocupación ociosa (¡de filósofos sin empleo!). en especial en su ligamen con los denominados principios de oportunidad y de legalidad. Debido a que en todos estos campos suelen brillar por su ausencia regulaciones concretas o. eficiencia 360 . una pregunta central. S ALAS que tienen lugar constantemente en el foro internacional sobre problemas como el uso de criterios de discrecionalidad y oportunidad. cumplen una función central a la hora de colmar las lagunas. su formulación opera de una manera general y abstracta. en todo caso. por ende. una puerta abierta –se quiera o no. o la más reciente lucha contra la delincuencia no convencional (crimen organizado. en muchas de las discusiones relativas al derecho penal. pero sobre todo una contribución a la crítica por parte de los funcionarios judiciales. se acepte o no– para el ejercicio de la discrecionalidad. por lo tanto. que caracteriza la praxis del derecho en todos sus ámbitos. La lujuria por la vaguedad hace hoy su triunfal aparición. es una contribución a la ética judicial –autocrítica y autoreflexiva–. Esta lujuria por la vaguedad (Lust auf Unbestimmheit) de los tiempos modernos. por consiguiente. Ella toca un problema determinante respecto al control de los órganos del Estado y es. de carácter político-jurídico. terrorismo) son. especialmente de los jueces. Desde estos basamentos teoréticos se desprende. en muchos de sus elementos. de un fenómeno de este tipo es. una necesidad urgente de la filosofía y teoría del derecho contemporáneas. el principio constitucional de división de poderes. seguridad ciudadana. de definir los conceptos fundamentales. en frío. por consiguiente. El análisis. y demás operadores jurídicos. el Estado de los Jueces (Richterstaat). la orientación eficientista del derecho. delitos ambientales. la realidad que allí se da es que los jueces. como le llamó un autor alemán. para el arbitrio y hasta para la propia arbitrariedad llegado el caso. en lo posible. además de con categorías como interés público. una contribución para materializar. constituye. con un tono de polémica.M INOR E. sin lugar a duda. problemas de discrecionalidad judicial disfrazados mediante conceptos indeterminados y fórmulas lingüísticas vacías de diferente especie. de resolver según sus propios valores y creencias los conflictos en juego. tal y como ya se dijo.

Teoría del garantismo penal. Legalität und Opportunität. multiplicarse de manera indefinida36. que la legalidad estricta y posibilita. la esencia y sentido del juramento” (von Wesen und Bedeutung des Eides”. como dice un autor de moda)35 o de la no-discrecionalidad –más allá de su plausibilidad teorética– representa. en el moderno derecho. tal y como correctamente vio Volker Erb34. § 61 StPO). para citar ejemplos: “razones de conveniencia” (aus Gründen der Zweckmäßigkeit. en uno de sus aspectos.D IMENSIONES EPISTEMOLÓGICAS DEL D ERECHO : E L PROBLEMA DE SU LEGITIMIDAD COGNITIVA del proceso. a una discusión interpretativa o hermenéutica –en el sentido de una discusión sobre el ejercicio de la discrecionalidad judicial a partir de unos usos lingüísticos específicos–. entre otras muchas más. la “pura verdad” (die reine Wahrheit. 36 Piénsese nada más en situaciones como las descritas en algunas leyes alemanas. Esta discusión puede reducirse. directamente. V. en el cual se introducen. libertad que. entre otros muchos. StPO). en contraposición.. § 66 b ff. un paradigma semántico-político. §§ 60. por supuesto. que los jueces introduzcan determinados valores y preferencias en el juzgamiento de las situaciones fácticas bajo su examen. son constreñidas (o al menos eso es lo que se predica) por medio de las normas o de los tipos penales. El pensamiento de la discrecionalidad y de la eficiencia representa. Editorial Trotta. no necesariamente se otorga por parte del ordenamiento jurídico positivo. una buena cantidad de autorizaciones y salvoconductos político-lingüísticos (fórmulas vacías) para que los operadores del derecho obtengan así una más amplia libertad de configuración del ordenamiento jurídico y de los valores que ellos mismos cultivan. 81 c StPO). Los ejemplos del arbitrio en el derecho pueden. 25 35 Luigi Ferrajoli en su obra ya clásica: Derecho y razón. a contrapelo. lucha contra la criminalidad. Las reflexiones anteriores conducen. el “interés público” (öffentliches Interesse. a cuestiones de capital importancia para el tema de la fundamentación racional de las decisiones jurídicas: ¿Cuáles son las funciones de la discrecionalidad en la praxis real del derecho? ¿Cuáles límites poseen (si es que los poseen) las nociones de arbitrio y discrecionalidad? ¿Se puede mantener bajo control racional la aplicación 34 Erb. 1998. La discrecionalidad refleja. 1. garantismo. por eso mismo. “investigación de la verdad real” (zur Erforschung der Wahrheit. § 153 I StPO). Madrid. p. § 2 III StPO). El paradigma de la estricta legalidad (de la stretta legalità. 79 I StPO). 361 . edición. esto es semántica. un espacio en el que las posibilidades interpretativo-hermenéuticas. S. ora subrepticia ora explícitamente. “según la discrecionalidad del juez” (nach dem Ermessen des Gerichts. §§ 58 a. por todo lo expuesto. 3a. por parte del operador. una mayor indeterminación lingüística.

entre otros. Esta concepción (aunque no siempre en forma pura) domina actualmente en la mayoría de los campos del derecho y especialmente en el ámbito de la justicia penal. el desarrollo del derecho en los últimos siglos: • Un primer grupo opina que el arbitrio constituye un fenómeno excepcional en la praxis del derecho. se puede sostener que respecto a estos interrogantes existen. violan el derecho cuando esa discrecionalidad es rebasada o mal utilizada. de un apoyo doctrinal y jurisprudencial nada despreciables. S ALAS del arbitrio en los procesos judiciales? ¿Conlleva éste una forma de dictadura de los jueces. 298. como se ha dicho? Expresado de manera general. 327 (329). especialmente en el campo penal. Según este enfoque la discrecionalidad encuentra su sitio justo únicamente en determinados supuestos muy constreñidos como. de arbitrariedad de los jueces. allí donde el juez cuenta con una “libertad de opción” entre dos decisiones igualmente correctas desde el punto de vista sistemático y ético. 37 Citado en Barak. 18. op. distinguir nítidamente entre fenómenos como la discrecionalidad.. cit. que proveen a los jueces con un determinado margen de valoración. 238. Según este enfoque. que debe ser siempre combatida con todos los medios. por lo tanto. es una patología o enfermedad del derecho. Muy conocidas y gráficas resultan. al menos tres. del ordenamiento jurídico. la discrecionalidad. entre otras cosas. 362 .M INOR E. • Una segunda teoría defiende la opinión de que el arbitrio no es. Este enfoque goza. pero tampoco representa una regla. una manifestación excepcional del ordenamiento jurídico. Arbitrio es acá sinónimo de ilegalidad. por ejemplo. la interpretación en el ámbito de las lagunas. A. Se debe. en este sentido.” BGHSt 6. las palabras de: Lord Camden: “The discretion of a Judge is the Law of Tyrants” 37. 38 Elocuente en este sentido se ha expresado el Tribunal Federal alemán al indicar en uno de sus fallos que: “Las decisiones discrecionales. históricamente. El cuidado y la circunspección con que la literatura doctrinaria y la jurisprudencia refieren al tema de la discrecionalidad es una buena prueba de que el concepto posee una connotación esencialmente negativa38. o mejor. actualmente. Mediante él no se puede justificar racionalmente una decisión. grandes concepciones que han marcado. (300). la interpretación de conceptos jurídicos indeterminados. el principio de legalidad estricta. p. ver también BGHSt 10. 15. ciertamente.. pues con ella se violenta.

la praxis cotidiana del derecho en los tribunales de justicia. A. La teoría tradicional del arbitrio como patología El pensamiento según el cual el arbitrio judicial. con lujo de detalles. que provee. se trata ésta de una posición ideológicamente prejuiciada. Lo cual quiere decir. de manera llana. en lo principal. En una monografía. inevitable de la ciencia jurídica y de la jurisprudencia. in toto. adelantando que la racionalidad/razonabilidad jurídica varía considerablemente en sus posibilidades y alcances dependiendo de cuál de esas visiones se adopte. para bien y para mal. la valoración axiológica. sino más bien un componente inevitable.3. la discrecionalidad no es una “patología” del derecho o del ordenamiento.. un tercer grupo de autores –dentro del cual puedo ubicar mi propia percepción al respecto– que defiende la tesis de que el arbitrio. 363 . en buena medida. con el título de El Arbitrio Judicial. Llegó al resultado de que el actual rechazo y pérdida de credibilidad respecto a la categoría del arbitrio encuentra su origen en un malentendido de corte positivista.. la problemática39. es el resultado de lo que me gustaría llamar una forma de pan-positivismo que desconoce radicalmente la realidad histórica y. 2. altamente recomendada. finalmente. como una forma legítima de motivación cognitiva de las sentencias judiciales. la discrecionalidad. la tesis de la ubicuidad.D IMENSIONES EPISTEMOLÓGICAS DEL D ERECHO : E L PROBLEMA DE SU LEGITIMIDAD COGNITIVA • Existe. Alejandro Nieto examinó. Estas tres teorías de la discrecionalidad serán tratadas –dada su importancia para los efectos que nos ocupa en este ensayo– de manera sistemática.1. según la cual el ordenamiento jurídico constituye un “todo hermenéutico” que ofrece siem39 Nieto. es un fenómeno generalizado y. juega un papel sólo en supuestos de excepción y en ámbitos limitadísimos de la aplicación del derecho. cit. durante los siglos XIX y XX. Dicho malentendido tiene que ver. op. A esta tesis podemos llamarla. y con ello la discrecionalidad. sobre todo. para ser bastante gráficos. que el arbitrio. En realidad. con el triunfo. de flexibilidad y capacidad de adecuación a las cambiantes circunstancias sociales del medio. Según la tesis de la ubicuidad. no pudiendo ser de otra manera. representan la regla en el campo jurídico. salvo casos muy excepcionales. de una forma espuria de legalismo.

fue desarrollada en el siglo XIX. S ALAS pre una solución única y correcta para cada caso imaginable de la justicia. “Anleitung zum fortgesetzten methodischen Blindflug”. creación judicial del derecho. de unas “falacias del paradigma jurídico tradicional” que explican el rechazo categórico de la discrecionalidad en el derecho41. La teoría de los tipos de la interpretación: literal. aunque la realidad sea otra muy distinta. empero. sistemática.M INOR E. 364 . envuelta en togas nuevas y mucho más coloridas. a todos los operadores. pp. Con razón Rüthers ha denominado a esta tendencia de la actual teoría y metodología jurídicas como un “vuelo ciego (Blindflug) hacia el abismo”40. A. especialmente en la concepción de Montesquieu. • La falacia según la cual existen en el ordenamiento jurídico unos determinados cánones hermenéuticos de la interpretación que conducen. básicamente. arbitrio. v.. son encubiertos y disfrazados mediante eufemismos de toda laya. 19 y ss. por Friedrich Carl von Savigny y permanece. Savigny comprende bibliotecas enteras. Actualmente se parte. cit. la forma en que conceptos como discrecionalidad. Un sector crítico de la teoría del derecho ha alertado que: “La discusión metodológica desde F. como actualmente es bien sabido. Estos cánones son. siendo una concepción dominante por parte de la metodología jurídica y de la propia jurisprudencia de los tribunales de justicia. más bien instrumentos políticos para motivar una decisión (a menudo. Esta ideología encuentra. 41 Nieto. eso sí.C. sin lugar a dudas. a unos resultados correctos. en virtud de los desarrollos sociales y teorético-científicos alcanzados. op.. hasta la fecha.. Nieto habla. en la teoría del derecho. histórica. en la revista NJW 1996. Empero. su expresión histórica concreta en la Ilustración. La ideología de la llamada mechanical jurisprudence y del juez autómata permanece actual y efectiva en gran parte de la dogmática contemporánea. ha de verse como epistemológicamente insostenible. 1249 y ss. pp. B. aunque. su progreso cognitivo 40 Rüthers. en este contexto. Con solo una rápida mirada a la doctrina dominante en el campo de la metodología del derecho. la motivación nace posteriormente como justificación). decisión que no puede. según la cual el juez no es más que la boca que pronuncia las palabras de la ley. teleológica. sin embargo. de que una concepción semejante es una hipótesis política anclada en una mentalidad que. considerarse como verdadera o única. será suficiente para constatar.

Se debió esperar hasta los aterradores eventos del siglo XX (dos guerras mundiales. Por lo tanto. cit. en lo fundamental. cuando lo cierto es que la lógica en ese plano tiene poca relevancia práctica. B. El origen histórico y cultural de esta falacia lo ve Nieto en la inamovilidad de la Razón Ilustrada. existen en el ordenamiento ciertos ámbitos que pueden ser sistematizados y aplicados de una manera lógica. la praxis judicial y la función política en la elección de los métodos. suponiendo 42 Rüthers. dominante a lo largo de los siglos XVIII y XIX. • La falacia según la cual el ordenamiento jurídico está dominado por una suerte de determinismo legal representa una tercera circunstancia por la que la categoría del arbitrio es rechazada como enfermedad del sistema normativo. p. Esta falacia es una segunda razón por la cual se rechaza el arbitrio en el terreno jurídico. 365 . En el campo de las llamadas lagunas normativas el juez debe crear él mismo la norma en cuestión. Ahora bien. Una razón para ello radica en que la literatura jurídica ignora. Para este enfoque.. existe de antemano. sabe usted. el juez debe siempre esforzarse por encontrar la norma adecuada para el supuesto fáctico bajo examen. de tal suerte que la discrecionalidad de los jueces queda reducida a un espacio muy pequeño o nulo. básicamente. catástrofes ambientales) para deponer a la Razón Ilustrada de su aparentemente inamovible trono. en una cita literal del presidente del Tribunal Constitucional alemán: “¡Ah. así como su intercambiabilidad y mutabilidad en las manos de un juez “diestro” se refleja. en este Tribunal cada caso tiene su propio método!” • La falacia según la cual la aplicación del derecho presupone. op. que la norma puede ser “encontrada” únicamente si ella. en cuanto tal. 397. existe un ligamen monocausal entre norma y decisión.”42 El papel claramente legitimante que subyace a los cánones de la interpretación jurídica.D IMENSIONES EPISTEMOLÓGICAS DEL D ERECHO : E L PROBLEMA DE SU LEGITIMIDAD COGNITIVA es mínimo. El punto decisivo acá es.. con una dramaticidad casi penosa. no obstante. Por este motivo. genocidios. un método lógico-deductivo. el vínculo esencial que existe entre la metodología jurídica. El núcleo de este enfoque consiste en afirmar que solo las normas determinan el comportamiento de los agentes jurídicos. En la metodología jurídica se habla así de una búsqueda del derecho (Rechtsfindung).

. posteriormente. una “totalidad hermética” estructurada no solo sobre la base de normas escritas sino también de principios jurídicos metapositivos que actúan como máximas no escritas y como criterios regulativos de la acción humana. En tiempos recientes. de hecho. con ello la discrecionalidad judicial. constituye también una ilusión persistente del paradigma tradicional de la ciencia jurídica. ilegítimas desde el punto de vista del ordenamiento (p. básicamente. quien goza. ej. La afirmación de que la “ley es una oferta” no significa. un factor absolutamente compulsivo. cit. en la realidad de la justicia. entonces ello se debe a una limitación de su conocimiento y no necesariamente a una falencia sistemática del ordenamiento como totalidad de sentido. • La falacia de que en el ordenamiento jurídico es posible una única solución correcta. Esta tesis de la solución única constituyó un postulado dominante durante los siglos XIX y principios del XX (formalismo legal. op. subsiste. pero. 366 . la llamada integración de las lagunas).. En fin: como desenlace de este apartado se puede retener. es en el derecho un fenómeno excepcional o incluso una enfermedad 43 Nieto. S ALAS hipotéticamente que la norma existe a priori y que el juez ha sido capaz de “encontrarla”. Existe siempre la posibilidad de que. vista de manera realista. 46. De todos estos principios y máximas se deducen lógicamente (asumiendo que el jurista se esfuerce lo suficiente) las soluciones correctas. sin embargo. por su parte. fue perdiendo vigencia y se consideró como una ilusión que debía abandonarse. que la concepción teorética de que el arbitrio y. Si el jurista no encuentra la solución. Nieto señaló el núcleo de esta tesis de una manera incisiva: “La ley es una oferta que brinda el autor a sus destinatarios” 43. ej. Estas desviaciones pueden ser. A. de fama internacional en virtud de sus hipótesis en esta dirección. Esta ilusión se basa en la tesis de que el ordenamiento es. exégesis francesa).. una decisión arbitraria) o legítimas (p..M INOR E. p. que se trate de una oferta absolutamente libre. jurisprudencia de conceptos. se presenten desviaciones respecto a esa norma. como se sabe. sino y exclusivamente que la ley. no es el único factor que motiva las decisiones de los jueces. el problema de que dicha norma no es. empero. Uno de esos defensores es el teórico Ronald Dworkin. conciente o inconcientemente. esta idea –de una manera bastante inesperada e insólita– ha encontrado nuevos defensores.

extendiéndolo hasta sus límites últimos y convirtiéndolo en el refugio para un conglomerado de distintos fenómenos. la falacia del determinismo legal. Peters-FS. Así se puede leer en Warda: “Si uno no quiere aprehender el concepto de arbitrio judicial-penal de una manera incoherente. la falacia de la solución única). el cual se le concede al juez.. donde 44 Ver la discusión del punto en Engisch. 1. Se trata acá. de forma expresa o tácita para que éste. En el foro internacional esta visión del arbitrio judicial goza de amplia difusión y popularidad. la falacia del método lógico-deductivo. de casos donde existe una autorización legal para optar entre dos o más alternativas (un poder de elección = Wahlmöglichkeit)44. K. sino como una manifestación. La teoría del arbitrio como poder de elección La segunda de las citadas concepciones del arbitrio lo considera ya no como una patología. op. 15 y ss. que surge solo en contextos limitados y específicos de la praxis del derecho. K. sobre la base de una norma legal.2. incluso fuera de los casos legalmente designados por la ley”46. Así se puede apreciar en varios de los textos de las máximas autoridades en el campo. pp.3. el cual debe regularse –si de eso se trata– por otros medios y no mediante eufemismos y celadas del lenguaje propias de la magia verbal o del pensamiento mitológico. 148 y ss. G. aceptada por gran parte de la doctrina y la jurisprudencia45. cit. con más referencias bibliográficas en la nota al pie número 24. “Karl Peters und der Ermessensbegriff”. constituye una ficción que se sustenta en varias falacias (la falacia de los cánones hermenéuticos. op. 46 Warda. que hay que combatir por todos los medios disponibles para evitar así la arbitrariedad. pueda optar entre una o varias posibilidades de interpretación o aplicación normativa consideradas como igualmente legítimas... (en especial 19 y ss. en muchos ordenamientos jurídicos.. cit. como es el caso de Aharon Barak. pp. p. en el libro ya citado: Einheit und Vielfalt des Strafrechts. 367 . 45 Ver la discusión en Engisch. Una concepción más realista del derecho renuncia a estas falacias y observa en el arbitrio un componente inevitable de la actividad de los jueces. entonces no se ha de renunciar a la libertad de elección como su característica fundamental.D IMENSIONES EPISTEMOLÓGICAS DEL D ERECHO : E L PROBLEMA DE SU LEGITIMIDAD COGNITIVA del sistema jurídico.. 14.. examinadas en los párrafos anteriores. Esta concepción del arbitrio es.). como autoridad estatal. normalmente.

op. 1. quaecumque post litis contestationem contingunt. el arbitrio existe únicamente en los supuestos en que las alternativas de elección son igualmente legales. la discreción es el poder otorgado a una persona con autoridad para elegir entre dos o más alternativas. se puede leer en el Corpus Iuris Civilis. cada una de las cuales es legítima. Digesta 21. su decisión no sería el resultado del arbitrio sino de la arbitrariedad. concentrarse únicamente en encontrar la elección correcta.. Se desconoce así el hecho de que tanto la decisión entre distintas alternativas como la percepción de esas alternativas presupone múltiples y contradictorios juicios de valor por parte del operador jurídico. Si a pesar de todo hiciera eso. Ella ve la actividad de los jueces como el debate entre una alternativa del tipo o esto o aquello (Entweder-Oder-Alternative) y además. cit. El arbitrio como estructura inevitable de la actividad jurídica Ea. Uno debe.3. que aquello que sucede en un pleito judicial. A. orientando su conducta hacia ella. lo que significa. Si 47 Barak. este enfoque cae inmediatamente en una “trampa del lenguaje”. discretion ist the power given to a person with authority to choose between two or more alternatives.. lo cual es aún más irreal. when each of the alternatives is lawful”. 13. Con ello. parte de que las posibilidades de elección están dadas como supuestos apriorísticos en el horizonte de la práctica forense. de tal manera que un litigio legal surge solo cuando hay una discrepancia o un conflicto sobre una situación de vida. ¡Se ve únicamente aquello que ya se ha visto y que ya se ha decidido ver! 2. al arbitrio del juez. 31. de manera inmediata. según este enfoque. está sujeto. p. Según este criterio juzgar significa tanto como aplicar márgenes distintos de discrecionalidad a los supuestos fácticos bajo examen. arbitrium iudicis desiderant. inevitablemente. de manera algo libre.3.M INOR E. múltiples posibilidades de decisión. El problema con la tesis de la posibilidad de elección radica en que a ella le subyace una visión estática y altamente mecanicista del derecho y su aplicación. 7: “To me.”47 Según la opinión de Barak. según la cual el ordenamiento jurídico representa una totalidad hermenéutica de sentido único que ofrece. S ALAS se lee la siguiente definición: “Para mí. 368 . lo que implica que el juez no puede (id est: no debe) en esos supuestos optar por una alternativa ilegítima.

“Para explicar la aparición del arbitrio se puede partir. p. 111.. sintáctica y semánticamente limitado en cuanto a su capacidad expresiva. es. (i) Si se interpreta el proceso judicial como una serie de posibilidades de decisión (abiertas y alternativas. no como una categoría que se exprese única y exclusivamente en los así denominados preceptos-potestativos (Kann-Vorschriften). sino activo. de que aquí no se trata de una característica o atributo que es traído al proceso de decisión por parte del juzgador y que varía según el juez individual en cuestión. por lo tanto.D IMENSIONES EPISTEMOLÓGICAS DEL D ERECHO : E L PROBLEMA DE SU LEGITIMIDAD COGNITIVA no hay conflicto. distintas y contradictorias). el arbitrio es un componente estructural. el arbitrio es el efecto estructural de la situación de decisión judicial y. de la circunstancia de que no existe un sentido pleno (PlainMeaning) de las normas y de los términos empleados en ellas. La tesis de la ubicuidad del arbitrio encuentra. Las normas son promulgadas en un punto concreto del tiempo y su objeto. Y los textos requieren. Muchas normas son textos. por lo tanto. Más bien. con su gigantesca pluralidad. El arbitrio aparece. su confirmación en virtud de varias circunstancias: • Cada norma jurídica busca regular y estructurar la multiplicidad y conflictividad de los fenómenos sociales de la vida colectiva. Según esta perspectiva. independiente (en su existencia) del decisor individual. 369 . por el otro lado. se llega a la conclusión de que el arbitrio y la discrecionalidad están presentes en la totalidad del proceso. ciertamente. no hay necesidad de traer el asunto ante el juez. pues. cit. 48 Lautmann. necesariamente. ilimitada. limitadas y la vida social. Tanto el universo social como sus manifestaciones son altamente complejos y diversos. R. por un lado. entonces. no hay discrepancia y. entre otras cosas. Y el acto de interpretación no es pasivo. inevitable de la profesión de jurista. Mediante el análisis de esta tesis se hace evidente la necesidad de distinguir nítidamente dos dimensiones o aspectos del problema: una dimensión objetiva y una subjetiva. De toda esta complejidad de la existencia social surge continuamente una relación de tensión entre la norma y los hechos. sino en todas las etapas jurídicamente relevantes. en especial del juez. esto es. en cada una de las diferentes alternativas y actuaciones individuales del juez.”48 Este efecto se deriva. Las normas son. creativo. interpretaciones. op.. esto pues las normas están siempre construidas en un lenguaje.

”[Der Zweck (ist) der Schöpfer allen Rechts”]50. que forman parte de la compleja y mutable realidad. con el cual los juristas están indefectiblemente condenados a trabajar. un “acertijo” que termina resolviéndose en la experiencia concreta del caso. 370 . p. Las normas pretenden captar la evolución de la vida social de la forma más exacta posible.3. generalmente conflictivas y pasionales. S ALAS el crudo material de las circunstancias de la vida social.. metas y valores limitados espacial y temporalmente. política. sino materializar su sentido y fines”. cuando sostuvo que “el fin es el creador de todo el derecho. Cada norma es por eso. creencias o prejuicios 49 “Entender las leyes no significa obedecer ciegamente sus palabras. 17. Cuando los resultados permitidos por la simple aplicación literal de la norma no están en concordancia con las actitudes. 73. de tal suerte que la norma en cuestión nazca ya envejecida o muerta. • Un tercer aspecto para respaldar la tesis expuesta radica en la vaguedad e indeterminación inherente al lenguaje ordinario. puesto que el legislador no es omnisciente para incorporar en los tipos normativos todas las circunstancias merecedoras de regulación. precisarse de forma absolutamente apriorística. Similar fue la sentencia de Rudolf von Jhering. Digesto. se transforma rápidamente y sin avisos previos. cit. • Una segunda razón del porqué el arbitrio es un elemento estructural de las normas reposa en que el legislador persigue materializar fines. pero siempre existe el riesgo de que esa realidad cambie de manera acelerada. La abstracción y la generalidad son una característica endémica de cada norma. sino para hombres y mujeres en situaciones de la vida cotidiana. por ende.M INOR E. sed vim ac potestatem” nos decía Celso49. Las normas no están pensadas para una “situación ideal del habla” (Habermas) perteneciente a una sociedad utópica. 1. 50 Ver Rüthers.. económica. op. y hasta un cierto grado. se puede apuntar al potencial conflicto que existe siempre entre el sentido literal de una norma cualquiera y las convicciones éticas de los operadores del derecho. B. • Como última razón para apoyar la tesis de la ubicuidad expuesta. “Scire leges non hoc est verba earum tenere. La determinación exacta de todos estos fines y metas valorativas que persigue el derecho depende siempre de variables históricas y no puede.

. combatida con el argumento de que ella resulta. que se podría estimar como el lado objetivo (valga el término algo gastado) de la problemática y. madurado al sol de la justicia (del sentimiento de justicia) con el transcurso de la experiencia. es decir. Esta precisión refiere a lo que se puede denominar el lado “subjetivo” del problema. desde esta óptica. es negar la condición ética del juez. no es solo un atributo característico en toda la aplicación normativa y. El núcleo de este argumento fue expuesto. p. Por esta vía se llega a unas consecuencias éticas de esencial importancia. Rechazar el arbitrio no es sólo desconocer una práctica manifiesta. con ello. A. en toda la actividad del juez. una actitud profesional en la aplicación del derecho o. hace ya tiempo. o sea.D IMENSIONES EPISTEMOLÓGICAS DEL D ERECHO : E L PROBLEMA DE SU LEGITIMIDAD COGNITIVA del juez. además. 371 . Según esta crítica. muy imprecisa en cuanto a su alcance explicativo y descriptivo se refiere. en la judicatura. entre más grande sea su ámbito de aplicación. al afirmar que: “El arbitrio es el factor humano que el juez añade a los datos aportados por el ordenamiento jurídico. una prolongación del concepto de arbitrio al ámbito de los conceptos jurídicos indeterminados o de las lagunas normativas debe considerarse como teoréticamente ilegítima. mayor y más disperso será también su conte51 Nieto. axiológica de los jueces. una importante precisión. sino que también representa una rutina de trabajo.. Pero justamente allí radica la responsabilidad moral de los jueces. requiere. op. cit. puesto que ello significaría una disolución semántica de la categoría. En este contexto defiende Nieto una tesis similar. El punto de partida. por otro lado... esto es. como una corrección crítica a la teoría tradicional. mejor aún. (ii) Pero esta consideración estructural del arbitrio. por Warda: “Entre más numerosas y variadas sean las circunstancias que se supeditan al arbitrio. eventualmente. El arbitrio es el componente humano en la aplicación del derecho (de lo contrario se requeriría simplemente una computadora para adoptar las decisiones). crece la tendencia a la práctica de la discrecionalidad para evitar así la conflictividad interna. en última instancia. visto de una manera realista.”51. La concepción hasta aquí defendida podría ser. 219. El arbitrio es fruto del árbol de la prudencia. El arbitrio hace que la sentencia sea una obra humana y no el mero resultado de una ecuación lógica o de un proceso mecanicista. es que el arbitrio.

vemos que la categoría del arbitrio tampoco es una garantía de racionalidad y ni siquiera de razonabilidad en el derecho. Pero. Por un lado. On the contrary. aquellas alternativas que él estima satisfacen de mejor manera a las partes en conflicto. La simulación de que los jueces no tienen el poder para ejercer una inmensa cantidad de discreción e individualizar las controversias. S ALAS nido y. 53 Frank. G. the pretense that judges are without the power to exercise an immense amount of discretion and to individualize controversies. e honest. 52 Warda. El arbitrio. Tercera conclusión provisional: Siendo así las cosas. entonces. Según esta tesis.. una forma eufemística de enfrentar el problema. 13.M INOR E. Además. más inseguros y movedizos serán sus límites. la discrecionalidad –reglada o no–. J.. p. 138: “No. conceptos normativos) del campo inmediato del arbitrio sería simplemente un enmascaramiento. p. 372 . el juez tiene que decidir. Si se quiere. que con la aplicación de criterios de discrecionalidad se ejerce un gran poder por parte de los jueces. con el conocimiento más completo del carácter de sus poderes y de sus propios prejuicios y debilidades es la mejor garantía de la justicia”53. esos males se magnifican. no nos libera de los males que resultan del abuso del poder judicial. por otro lado. por esto hemos referido a la llamada tesis de la ubicuidad. La objeción es solo parcialmente correcta y puede ser desarticulada. op. Un burdo cambio de nombre no altera la situación real.. como hemos repetido hasta el cansancio. de que el arbitrio se erige como un componente inarraigable de la administración de la justicia. es imperativo limitar su ámbito de aplicación”52. cit. it increases the evils. con su propia cabeza. evitar el peligro inminente de disolver la categoría del arbitrio en una burda noción sin contenido exacto. pero también con su propio corazón. Contrariamente. por lo tanto. El juez honesto y bien capacitado. aprensible. o sea. Llegamos así al final de este apartado. does not relieve us of those evils which result from the abuse of that judicial power. cláusulas generales. Jerome Frank describió la situación de manera insuperable: “No. Law and the Modern Mind. Y la situación real es. well-trained judge with the completest possible knowledge of the character of his powers and of his own prejudices and weaknesses is the best guaranty of justice”. estará siempre presente en toda actividad jurídica. la exclusión de toda una serie de fenómenos y categorías (conceptos jurídicos indeterminados. es acertado que una prolongación semántica del concepto de arbitrio conduce a una pérdida de precisión analítica.

cit. sus conclusiones no se derivan lógicamente de las premisas. Ahora bien. E. se ocultan bajo los ropajes de otras figuras propias y más dignas del derecho. como última parada de este recorrido. Una sentencia arbitraria es justamente tal. en algunos casos. 373 . poco en otros.4.. como puede ser el caso de la interpretación. Se llega así a otro problema que requiere. Adagio popular54 Nadie quiere. no quiere ser acogida en los salones de la justicia. no respeta los baremos de racionalidad que se le exigen. entre otros muchos defectos. con toda 54 Citado en Gatgens. Pero. invoca normas inexistentes o derogadas. no identifica claramente a las partes. no necesariamente de validez cognitiva o epistemológica. a veces furtivamente. p. la arbitrariedad no está de moda. a diferencia de lo que sucede con los conceptos antes examinados (racionalidad. op. en el contexto jurídico– como meros sinónimos. de los conceptos jurídicos indeterminados. ¿es lo mismo una sentencia arbitraria que una irracional? ¿Cuál es la diferencia entre racionalidad y arbitrariedad? Expresémoslo así: ambas nociones podrían usarse –y de hecho se usan. por ejemplo. ¡Es una ofensa! Por esto. no hay muchos libros sobre ella. profesores y teóricos del derecho. ser arbitrario y menos irracional. ella existe. no está fundamentada en los hechos.. puesto que. razonabilidad. igualmente. Y sin embargo. mucho. a veces de manera descarada y sin rubor. por supuesto.D IMENSIONES EPISTEMOLÓGICAS DEL D ERECHO : E L PROBLEMA DE SU LEGITIMIDAD COGNITIVA Ese es un asunto de responsabilidad ética. y llegado el caso hasta la irracionalidad de una decisión. pero siempre al asecho. ni en las congregaciones de abogados y jueces. Todos estos conceptos son las puertas por donde la arbitrariedad entra. discrecionalidad). Ni los tribunales de justicia. de los principios generales. de las cláusulas de delegación. se supone. La irracionalidad (y arbitrariedad) en el derecho El puño de la ley duele menos que el dedo meñique de la arbitrariedad.17. desean que se les califique como tales. un tratamiento detallado: el problema de la irracionalidad. ni los juristas en particular. 2. Lo que sucede es que la arbitrariedad.

Piénsese acá en las técnicas de exterminio que se utilizaron (y utilizan) en las dictaduras políticas. Notas sobre lenguaje y derecho.M INOR E. sin embargo. 287. o sea. incluso científica. mientras que la de irracionalidad tiene una connotación más de corte epistemológico. cit. alguien podría actuar arbitrariamente y. bajo diferentes vestimentas: muchas de ellas elegantes y refinadas. Una de esas formas es justamente. Lo que deseo es otra cosa distinta: enfatizar que en la práctica real del derecho. absurdo. Podría pensarse empero. realistamente. Abeledo-Perrot. 4. B. 374 . 56 Véase al respecto. pero yo no creo que alguien las considere como ejemplos vivientes de la no-arbitrariedad. que la noción de arbitrariedad apunta más hacia una dimensión axiológica o valorativa. O sea. O sea. 1994. Arbitrariedad es capricho. --Extraer significados de los términos empleados (auslegen)56.y tecnológicamente. Buenos Aires. o sea. que una sentencia es tal si un tribunal la declaró como arbitraria: “La actitud de desaliento podría expresarse de esta manera: lo único que tienen en común las numerosas sentencias que la Corte ha declarado y sigue declarando arbitrarias es que el Alto Tribunal las declara tales: sentencia arbitraria es aquella decisión que la Corte llama arbitraria”55. incoherencia con unos saberes. la interpretación de las normas. las posibilidades de arbitrariedad están muy presentes en diferentes formas. a contrapelo de lo que se afirma en los textos dominantes de la metodología jurídica. Irracionalidad es inconsistencia. Muchas de esas técnicas son muy refinadas y elaboradas. Mi tarea es más bien. Ahora bien. no aspiro a elaborar un recetario prescriptivo para tales efectos. edición. clínicocrítica. hacer las cosas como a uno le venga en gana. para decirlo gráficamente. es decir. G. Recordemos que el examen de las proposiciones normativas significa. desde cierto punto de vista ser muy racional. op. una doble actividad: --Colocar significados (einlegen). pp. 55 Carrió. Así.. S ALAS franqueza. –y de la mano de Genaro Carrió– debe reconocerse que los criterios concretos para enjuiciar una sentencia como arbitraria los define el mismo juez. en diferentes expresiones.. p. 392 y ss. por ejemplo.. y creo que con buenas razones. que son muy “racionales” desde el punto de vista de lo que buscan. Rüthers. a mí en lo particular no me interesa entrar en la eterna y de por demás aburrida discusión de pergeñar una larga lista de requisitos para que una sentencia no se le valore como arbitraria o irracional.

tal y como se divulga en la metodología jurídica y la jurisprudencia mayoritaria. 110 a I StPO). “culpa insignificante” (153 I StPO)? ¿Tienen estos conceptos una dinámica propia que pueda ser útil en su exégesis? ¿Puede el operador del derecho determinar. como decía Jhering. dominó por muchos años en la ciencia del derecho y en el marco de las más diversas teorías dogmáticas. “de capital importancia” (§§ 98 a. 375 . presupone unos contenidos materiales que. Así. como una actividad reconstructiva de los jueces. tal y como se le puede denominar. de alguna forma –aunque inexplicada e inexplicable– han llegado hasta los conceptos normativos y transmiten unos atributos prefijados. Actualmente. el esencialismo normativo también se hace presente bajo nuevas terminologías (como en “interpretación objetiva” y la “jurisprudencia valorativa” de Larenz-Canaris). por ende. 111 b. las cláusulas generales. “Los conceptos viven su propia vida”. 126 StPO). en la teoría de los conceptos concreto-generales de Karl Larenz. StPO57). más razonables? ¿Cómo han de entenderse términos semánticamente vagos y polisémicos como: “la pura verdad” (§§ 66 b ff. y los tipos normativos? ¿Cuáles conocimientos de la metodología jurídica se emplean para lograr acá unos resultados de interpretación más racionales o. “de manera desproporcionada” (§ 81 II StPO). según este enfoque. “razones urgentes” (§§ 111 a. disparatadas otras. por el operador del derecho. o en la apelación a unas “esencias” de los institutos jurídicos. las normas nos “hablan”. La teoría dominante de la interpretación. justas y arbitrarias. un sentido intrínseco que puede ser descubierto por el interprete. o sea. al menos. de donde tomé los artículos en referencia. al parecer. una existencia ontológica propia y previa al acto mismo de exégesis. según criterios objetivos y racionales. allende toda arbitrariedad.D IMENSIONES EPISTEMOLÓGICAS DEL D ERECHO : E L PROBLEMA DE SU LEGITIMIDAD COGNITIVA La interpretación de los textos normativos se presenta. Solo es posible extraer el sentido de una palabra. Esta forma de esencialismo-normativo. respecto a la cual se puede decir mucho y en la cual caben también muchas cosas: sensatas unas. Las categorías del ordenamiento normativo tendrían. Por ejemplo. para utilizar la conocida expresión de Husserl. En el ámbito penal surge la pregunta básica: ¿Cómo se interpretan aquí los conceptos indeterminados. tal y como sostiene un sector importante de la metodología del derecho? 57 Strafprozessordnung (u Ordenanza Procesal alemana). si previamente se ha colocado algo en ella. Estos contenidos tienen. el significado de esos conceptos. “interés público” (§ 153 I StPO).

o (b) bien el sentido es ese que le imputa el operador del derecho justamente al resolver el caso concreto. si este mandato constitucional es. 59 Consultar Süß. a veces incontrolado. en realidad. por supuesto. cit. y de manera engañosa. pp. desde mi punto de vista. op. En la vida forense. en la dogmática jurídica –lo cual también es 58 Rüthers. Süß afirmaba. en la práctica.M INOR E. el procedimiento como puramente científico-[racional]. prohibición de retroactividad). que el principio de legalidad estricta en el derecho penal tiene más bien una vigencia ideal (Soll-Geltung) y no una vigencia real o fáctica (Ist-Geltung)59. Aquí debe privar. una concepción semejante a la expuesta sería rechazada de plano como ilegal e inconstitucional. en la vida real del derecho. mediante el concepto de 'objetivo' y de 'interpretación'. un sano escepticismo. de los jueces. respetado o no. En el ámbito del derecho penal. así como los conceptos jurídicos indeterminados y los conceptos normativos. o sea. B. prohibición de leyes y penas indeterminadas. Con mucha razón nos dice Rüthers en este contexto: “La creación real de normas por parte de los jueces se disfraza mediante dos conceptos. etiquetando luego. las desviaciones respecto a ese principio son múltiples y constantes. a engaños y auto-engaños. una mentira. En fin: como resultado de esta sección se puede señalar que las cláusulas que regulan la discrecionalidad o el llamado arbitrio judicial. mejor dicho. S ALAS No. la ubicación de esta actividad bajo el concepto de 'interpretación legal' conduce. cuanto menos. 207 y ss.”58 Desde un enfoque más realista al tema se debe partir de dos posibilidades: (a) o bien el sentido de la norma jurídica es ese que le ha sido endilgado por el legislador (esto es. Por lo tanto. Una expectativa semejante es engañosa o. en la obra: Vom unmöglichen Zustand des Strafrechts. esto es. y con razón. juegan en la ciencia del derecho. Allí se defiende la opinión de que las desviaciones que se puedan gestar respecto a los elementos descriptivos y normativos exactos del tipo penal violan el principio de legalidad estricta. El interrogante es. así como sus múltiples derivaciones (prohibición de analogía. 376 . pp.. editado por el Institut für Kriminalwissenschaften. la legitimación de una lealtad jurídica ideal del penalista para con la ley. una justificación para el ejercicio del poder discrecional. la pluralidad de fuerzas políticas) durante la gestación de la ley. Vom Umgang mit dem Bestimmheitsgebot. más bien. 450-451.. Detrás de una interpretación racional-objetiva de estos conceptos reposa. El mandato propicia. a saber.

Considerado desde un punto de vista analítico-crítico. Ese papel se puede describir como la potenciación semántica para la creación judicial de normas.límites semánticos y pragmáticos deficientes. 377 . justicia.D IMENSIONES EPISTEMOLÓGICAS DEL D ERECHO : E L PROBLEMA DE SU LEGITIMIDAD COGNITIVA válido para la jurisprudencia y la praxis judicial– un papel fundamental e innegable. E. -. totalidad. Ello por cuanto todas las categorías señaladas sufren irremediablemente de: -. de la filosofia y también del Derecho. Viena. En la dogmática jurídica se puede hablar..Zur Pragmatik des Sprachgebrauchts in Philosophie und politischer eorie. en la teoría y en la práctica. libertad. pp. de conceptos jurídicos indeterminados u otros). el problema de la interpretación judicial de las normas se convierte en un problema de los intérpretes y no de la mera interpretación literal de textos. frecuentemente. para la práctica de la arbitrariedad pura y simple. es la siguiente: ¿Quién es la instancia (o la autoridad) llamada a resolver el caso? 60 Topitsch. -. La pregunta crucial. igualdad.polisemia. Pensemos en innumerables términos de la política. -. Heck).contornos imprecisos. cuando se trata de cláusulas de discrecionalidad o de normas de delegación (no importa si éstas tienen la forma de conceptos propios del arbitrio. Todo lo cual conduce. y llegado el caso. 1960. identidad. 61 Las fórmulas lingüísticas vacías juegan en la vida cotidiana y en la conciencia colectiva de cualquier sociedad. como pueden ser: democracia. en lugar de fórmulas vacías. en la obra: Victor Kraft-FS. a resultados divergentes y contradictorios.textura abierta. sistema. Engisch) o de “normas de delegación” (Ph. Über Leerformeln . de tal manera que no pueden ser simplemente interpretadas valiéndose de parámetros eminentemente objetivos y racionales. pero lo importante sigue siendo el papel que ellas cumplen en la vida real del derecho.vaguedad. 233 y ss. -. un papel sumamente importante. Se trata de fórmulas vacías o semivacías que cumplen una función ideológica:60 permitir que su contenido sea desarrollado de manera distinta por los intérpretes y destinatarios61. para el ejercicio del poder discrecional por parte de los jueces e incluso. entre otros muchos. de “cláusulas de discrecionalidad” (K.

1. 378 . S ALAS Desde esta perspectiva. Este hecho se refleja actualmente con asombrosa claridad en el ámbito de los acuerdos y consensos propios de los procesos penales contemporáneos. 2003. De la consolidación de la ley como límite. A pálpito. obtiene el ordenamiento jurídico su legitimación positiva. Los límites están dados aquí. se transforman en una “compuerta para que ingrese el océano jurídico de las necesidades sociales” y son. Editorial Porrúa. pp. Una objeción a esperar frente a esta tesis es que le concede a los jueces (y al poder judicial en general) un poder demasiado extendido.M INOR E. de un deber-ser y no de una descripción de la praxis judicial. 58. por ende. Este constituye. ist das Recht” [Sólo allí donde está el poder. México. dominados. Año LXIX. ¡El poder es. De la consolidación como valor u horizonte ideal –de su justicia– obtiene la ley su legitimación metapositiva63. se inclina frente al poder y sus respectivas ideologías. un producto del wishful thinking (Haba) de los juristas. enero-abril del 2003. por el principio de legalidad y por la llamada dignidad humana. 169-187. por consiguiente. La ley. y ello no se puede cambiar fácilmente con eufemismos y rodeos encubiertos. está el Derecho . “un pedazo de legislación dejado a la libre”62. o sea. en Criminalia. Al menos no siempre.Radbruch]. las normas con la estructura lógica de los ya citados ejemplos (“la pura verdad”. “interés público”. Que las leyes y la jurisprudencia de los tribunales de justicia no se sometan a esta frontera última caprichosamente. que la arbitrariedad y la irracionalidad. Es cierto. incontrolado y por lo tanto claramente arbitrario. un ideal. la última frontera del Derecho! “Nur wo die Macht ist. Pero ni la ley ni la dignidad son –vistas de manera objetiva– la última frontera del poder. instancias de poder político y social. constituye un valor fundamental de sociedades libres: o sea. los jueces penales son siembre instancias de definición. parcialmente. por consiguiente. empero. entendidos estos conceptos en un sentido am62 Consultar Hedemann. en lo básico. Los jueces no pueden hacer lo que les venga en gana. Es decir. por criterios de oportunidad. “culpa insignificante”). p. Cuarta conclusión provisional. como muestra le experiencia histórica reiterada y sangrienta. “de manera desproporcionada”. donde los jueces se convierten en verdaderos legisladores sustitutos. En la práctica del derecho. Die Flucht in die Generalklauseln. No. 63 Consultar mi artículo: “La mortalidad de la imputación penal”. Órgano de la Academia Mexicana de Ciencias Penales. La ley es siempre una primera barrera del derecho. Semejante reparo parte. Caprichoso.

pero quizás sí amarrados en sus tentáculos más peligrosos. lamentablemente.la conjonction de la Raison et du Danger fait de cette mytologique la plus captative. Sin embargo. en la primera parte de este trabajo. la plus fallacieuse des mythologies. es de estar alerta frente a estos abusos y denunciarlos. algunos de los sentidos posibles (no todos) que pueden tener conceptos como racionalidad.D IMENSIONES EPISTEMOLÓGICAS DEL D ERECHO : E L PROBLEMA DE SU LEGITIMIDAD COGNITIVA plio. Hay momentos en que los operadores del derecho sí pueden. como una libertad absoluta para llenar los preceptos normativos con cualesquiera contenidos. Todo eso. Ricoeur Ya se explicaron. luchar contra ellos en la medida de lo posible. De estos ejemplos está llena. arbitrio y discrecionalidad en el derecho. afirmar que el derecho es racional. a partir de los conceptos con que trabajan diariamente: conceptos jurídicos indeterminados. una tendencia permanente e invencible de los ordenamientos jurídicos: ¡inclinarse hacia el abuso! De lo que se trata. o (2) bien que la praxis de ese discurso (PJ) es o debería ser racional. hacer lo que les venga en gana.. más bien. razonable o discrecional significa cosas muy distintas dependiendo de dónde nos ubiquemos con respecto a cada uno de los siguientes dos planos de análisis: (1) o bien significa que el discurso jurídico (DJ) es racional. cláusulas de delegación y arbitrio. Pareciera que esta es. ¡hasta nuevo aviso! Segunda Parte III. discrecional o debería serlo. 379 .. principios generales. conscientes de que nunca podrán ser derrotados. no son la regla. Los dos planos ontológicos fundamentales de la discusión La mythologie juridique a cet avantage sur toute autre d'être une mytologique . razonable. por lo que vale la pena examinarlas separadamente. razonable o discrecional. razonabilidad. P. entonces. Las consecuencias de esta distinción son fundamentales. la historia del derecho. Pero esto no debe conducir a esperanzas vanas ni a ensoñaciones de atardecer.

o en su defecto.1. El pensamiento jurídico será estudiado. un poco mayores. pp. S ALAS 3. Especialmente desde el surgimiento de la teoría pura del derecho de Hans Kelsen. por así decirlo. esterilizada. Una división clara de estos dos aspectos del conocimiento no es del todo 380 . La racionalidad. Erfahrung und Prognose. como sí. tal y como ese trabajo tiene lugar en lo que generalmente se conoce como teoría básica del derecho (Rechtsgrundlagenforschung). en este plano de la discusión.. El trabajo dogmático se basa. sino más bien las estructuras semántico-lógicas del discurso y de las proposiciones normativas. ser racionales o razonables. sí lo es o puede ser la discusión metateorética sobre esa práctica. valorativas y culturales. H. entonces. procedimientos. en un plano meta-teórico. Eine Analyse der Grundlagen und der Struktur der Erkenntnis. de los agentes jurídicos. pero también por influencia. esto es como si estuviera abstraído de contradicciones lógicas y teleológicas. esto es. como podrían ser 64 Advierto: aquí lo de “positivista” no se utiliza en el sentido despectivo que suele poseer ese concepto en algunos círculos filosóficos. 1-9.. hábitos. Aquí se trata de una valoración estrictamente cognitiva de las posibilidades y límites del trabajo teorético-científico. se usa simplemente para referir a una aproximación epistemológica que enfatiza la verificación. de tal forma que potenciales impurezas concernientes a la conducta humana puedan ser controlados desde un principio. No se examinan las prácticas (conductas. En este primer plano. procesos burocráticos. resulta claro que en este plano las posibilidades de racionalidad o razonabilidad son. Se diferencia –en adhesión a la conocida distinción de Hans Reichenbach65– entre un context of discovery (al cual pertenecen las experiencias subjetivas de orden sociológico o psicológico del juez.M INOR E. Acá se tiene la posibilidad teorética de examinar el objeto de estudio de una manera artificial. § 1. razonabilidad y discrecionalidad del discurso jurídico (dj) El primer nivel atañe a la cuestión de si y en qué medida pueden las discusiones jurídicas. epistemológica. como puede desde ya apreciarse. el debate permanece en una dimensión lógico-discursiva. contrariamente. 65 Ver Reichenbach. acaso. de la llamada concepción positivista del mundo64. subjetivas y personales.) del derecho. históricas y biográficas. la falsación de las hipótesis empíricas que se hagan en un campo del saber humano. Así visto. se ha extendido una y otra vez la idea de que aunque la práctica del derecho no sea esencialmente racional.. en muchas ramas del conocimiento humano.

por intermedio de ciertos topoi discursivos posible. o a la existencia de un lenguaje objeto y un metalenguaje. por ejemplo. Además. en la medida que se concentre exclusivamente en el plano lógico-semántico del discurso jurídico argumentativo. empero: ¿Es todo esto –en un plano realista– posible? ¿Se puede verdaderamente distinguir entre un contexto de descubrimiento y un contexto de validez en el universo jurídico? ¿Cuál es la fuerza cognitivo-racional. religiosas o políticas) y un context of justification (en el cual se ubican exclusivamente las proposiciones teoréticas y las inferencias lógico-deductivas). pero sobre todo práctica. resultarán de esta manera desplazadas fuera del campo de acción del debate científico. las ideologías políticas y morales de los juristas. se argumenta que mientras la racionalidad/razonabilidad en el contexto de descubrimiento permanece siendo muy escasa. necesariamente. sin embargo. al postulado de la neutralidad valorativa en el sentido de Max Weber o la distinción entre proposiciones normativas y descriptivas.” op. extracientíficos. La fundamentación para ello. convirtiendo el tema en una moda. Uno puede apelar. como algunos pretenden hacer creer. en el contexto de justificación. Los defensores de estas ideas buscan. 2.D IMENSIONES EPISTEMOLÓGICAS DEL D ERECHO : E L PROBLEMA DE SU LEGITIMIDAD COGNITIVA sus convicciones morales. pero eso ya lo señaló el propio Reichenbach al indicar que: “A pesar de que esta distinción no ofrece líneas de delimitación absolutas.. solo quiero concentrarme en un par de tesis básicas que han sido defendidas en los últimos años y que conciben al derecho como una actividad esencialmente racional. Una teoría de la realidad jurídica no debe tener lugar. de esta distinción? Algunos pensadores responden con optimismo a estos interrogantes. reza. como uno de los juristas más 381 . p. Cicerón. varía muchísimo. en este punto de la discusión. para así fundamentar criterios de racionalidad o razonabilidad en el nivel del contexto de validez de los postulados normativos. Todos los aspectos exógenos. valorativos. téngase muy en claro que la discusión sobre el papel que ha jugado la racionalidad en el derecho no es una cuestión novísima. por ejemplo. las convicciones éticas y las visiones de mundo. tales como serían las preconcepciones del juzgador. Ella puede permanecer higienizada. cit. Por el momento. ella puede ser ciertamente utilizada en una primera formulación de nuestro plan de investigación. ella es viable o plausible en el contexto de validez de las proposiciones normativas. La pregunta fundamental. sucumbiendo así a las impurezas y contaminaciones que esta realidad depara. 66 A pesar de lo señalado hasta este momento. o al menos razonables66.

que permanece en concordancia con la naturaleza. constans. comunicación.. homologaba constantemente el concepto de razón (ratio) con el de derecho (lex): “Lex est ratio summa insita in natura. a la razón práctica pertenece la determinación de las condiciones para la acción ética (normativa) y a la razón pura la determinación de las condiciones de posibilidad del conocimiento humano. Jahrhundert. omasio. anclada en la naturaleza de los hombres.” y en “De re Republica” nos vuelve a advertir que: “Est quidem vera lex recta ratio. “La ley verdadera es la correcta razón. sin embargo. naturae congruens. quae vocet ad officium iubendo. hoy se habla. en: Werke. F. ver por sobre todos Wieacker. De la primera pregunta.. Christian Wolff y. quae iubet ea. [El principio fundamental de la razón práctica es. vetando a fraude deterreat. 140]. 215-235. Así. daß die Maxime deines Willens jederzeit zugleich als Prinzip einer allgemeinen Gesetzgebung gelten könne” (Actúa de tal manera que la máxima de tu voluntad pueda regir en cualquier momento como principio de una legislación universal). por supuesto. 426 y ss. consenso. justificar y arrojar nueva luz en las presuntas estructuras racionales del derecho. § 15.. Según esta clasificación. la expuesta por Kriele de una manera connotados de la antigua Roma. E.18. No es.”] De re publica 3. 67 Ahora bien. Privatrechtsgeschichte der Neuzeit. a contrapelo de lo que sucedía con la concepción clásica que remite a una fundamentación trascendental. sempiterna. que ordena que hay que hacer y prohibe lo contrario. 402 y ss. Kritik der praktischen Vernunft. pues que la noción se suele utilizar de una manera muy indeterminada o como una mera apelación a la división kantiana entre una razón práctica y una razón pura.M INOR E. que es por excelencia una pregunta normativa. pp. Fichte o Schelling (Realität ist Idealität = La realidad es Ideal). _Para la discusión del “derecho racional”. Das europäische Denken im 18. necesario ir a tiempos tan distantes para constatar la importancia de la razón en la ciencia jurídica. 144 y ss. [Las raíces de esta tradición son muy antiguas y se retrotraen hasta autores como Pufendorf. Wolf. El debate sobre la racionalidad del derecho alcanzó. El primer problema atañe la cuestión de qué debo hacer. no obstante.33. llama al deber mediante el orden. La diferencia con la vieja tradición radica. su punto más alto durante los siglos XVII y XVIII. Una prueba contundente al respecto la ofrece la larga tradición histórica que se desarrolló en Alemana bajo diferentes versiones del racionalismo clásico. se expresa en todo. 249 y ss. esto es. inmutable y eterna. de una “razón práctica”. aullenta del engaño mediante la prohibición”]. esencialmente en que. por ejemplo. básicamente. Die Herrschaft der Vernunft. p.. razón práctica. diffusa in omnes. algunos de ellos estiman que la razón práctica 67 es el concepto fundamental de toda la teoría del derecho y de la Jurisprudencia en general. el siguiente: “Handle so. En tiempos modernos es posible observar el desarrollo de lo que podría calificarse como el renacimiento de un nuevo derecho racional. La tesis fundamental acá es. tal y como Kant lo conceptualizó. quae facienda sunt. metafísica como en el caso de Hegel. en especial en las pp. tomo 7. y el segundo la cuestión de qué puedo saber. pp. Große Rechtsdenker. del idealismo y del así llamaodo “derecho racional” (Vernunftrecht).. qué se entienda exactamente por “razón práctica” es una cuestión que generalmente permanece en la oscuridad. interesante históricamente es el libro de Paul Hazard. en español: “La ley es la más alta razón. luego hasta Kant y Hegel. se ocupa la ciencia jurídica. prohibetque contraria” afirma en “De legibus” [De legibus 1. S ALAS tales como: argumentación jurídica. más en el sentido de la tradición kantiana.. 382 .

donde el emprende una discusión con los críticos de la “tesis del caso especial” (Sonderfallthese). 19. de problemas prácticos y (b) segundo. cit. donde el primer concepto es calificado como propio de las ciencias naturales y el segundo de las ciencias del espíritu. [Es posible fundamentar racionalmente los juicios valorativos]. que para estos problemas prácticos hay que encontrar una solución “correcta”74. 68 69 70 71 72 73 74 Kriele. se puede sostener que el núcleo esencial de su teoría guarda íntima relación con la posibilidad de una fundamentación racional de los juicios normativos. op. Alexy... y ss. Él defiende. p. De ahí que Alexy estime como viable pergeñar un Código de la Razón Práctica72.p. Los discursos en los que se trata la corrección de las proposiciones normativas. Esta tesis..reglas y formas de la argumentación práctica racional”73. R..... Para Alexy el derecho es un caso (ein Fall) del discurso práctico. p.. haciendo una distinción entre scientia y prudentia. cit. de convertirse en una especie de iurisscientia.. R. op. que las discusiones jurídicas tratan. cit. M. en lo fundamental. Renunciando a muchos de los detalles con los que se suele adornar las tesis básicas de Robert Alexy. op. op.D IMENSIONES EPISTEMOLÓGICAS DEL D ERECHO : E L PROBLEMA DE SU LEGITIMIDAD COGNITIVA absolutamente concreta: praktische Urteile sind rational begründbar 68. 383 . 18. Kriele. p. lo que denomina una rehabilitación de la razón práctica69. 224.. cit. Kriele. cit. justamente por ello. pp. Alexy.. ha de considerarse como un error garrafal”70. 234. op. entendiéndose que “los discursos son conjuntos de acciones interconectadas en los que se comprueba la verdad o corrección de las proposiciones.. es decir. Alexy... dos cosas concretas: (a) primero. “La pretensión de la jurisprudencia de orientarse hacia las formas de indagación y métodos de las ciencias (en el sentido de una 'scientia'). Alexy. 234. cit. La fundamentación se lleva a cabo por vía del discurso argumentativo racional. 263 y ss.. pp. op. La tarea principal de la “argumentación práctica” consiste en formular y examinar críticamente las reglas básicas del discurso. M. el cual representaría “el resumen y la formulación explícita de las. Martin Kriele argumenta que la totalidad del derecho está impregnada por ponderaciones estrictamente racionales. conocida técnicamente como la tesis del caso especial (Sonderfallthese) significa. R. cit. R.. se denominan discursos prácticos”71. básicamente. M. op..

Este trabajo significa. a los credos de fe e incluso a las emociones o afectos de los participantes. en esos casos. en el tanto desea influir en la opinión del contrincante por medio de 384 . una confrontación con ciertos valores fundamentales (Grundwerte) que están presentes en todo ordenamiento jurídico y que escapan a una discusión racional. como el sugerido por los autores mencionados. para así ganar su simpatía. además de útiles para encender los ánimos y acalorar las discusiones filosóficas. La paradoja reposa aquí. Aquí rige lo que una vez Alf Ross postuló para la discusión jurídico-política. casi inevitablemente. a las convicciones. Cuando uno en un debate teorético choca contra esos valores o axiomas morales fundamentales. De eso precisamente se ocupa el derecho. así como a la toma de decisiones racionales. empero. especialmente en el ámbito de la teoría del derecho. como es el caso de Habermas o Luhmann en Alemania) es que ofrecen al mundo académico unos conceptos filosóficos –en realidad una jerga– que resultan muy atractivos.M INOR E. La vaguedad terminológica conlleva en sí los gérmenes de su autodestrucción. no puede argumentar exclusivamente con los medios de la lógica y de la ciencia empírica. Ella [la discusión] apunta hacia la obtención de un asentimiento práctico. no es siempre plausible. se debe siempre trabajar finalmente con componentes valorativos y teleológicos. esto es en un plano donde exclusivamente se tenga que ver con relaciones entre proposiciones teoréticas y lógicas. S ALAS Ahora. No busca. Incluso en un nivel metateórico. pues al final el aparato conceptual por ellos diseñado se maneja con excesiva flexibilidad y poco rigor. demostrar la verdad y se basa más bien en el nivel psicológico-técnico. en que es precisamente esta apertura semántica la que luego se revierte contra los propios autores. Se ha de recurrir. aprobación y adhesión (si es eso lo que se quiere). de tal suerte que se podría decir con el poeta Schelling que: “Lo más peligroso para los seres humanos es la tiranía de los conceptos oscuros”. por ende. unas observaciones críticas sobre estas ideas: La gran ventaja de autores como los mencionados (pero también de otros conocidos. Por lo tanto. pero no se comprometen empíricamente con nada o casi nada. especialmente por su apertura semántica (fórmulas vacías) y por su carácter emocional (definiciones persuasivas). el trabajo estrictamente racional en la Jurisprudencia. a saber que: “ella no está fundamentada en el plano de la lógica. sin saber nunca de qué se está hablando realmente.

Alexy o Atienza tienen su razón. 326: Esta “.. op. o en cualquier otra esfera de la acción humana.. y no con poca frecuencia. 1958. con algún grado de detalle. Con otras palabras: para que los distintos elementos (racionales o razonabilistas) de una teoría de la argumentación sean útiles de verdad se requieren. los operadores del derecho a quienes se dirige la teoría) conozcan. producto de la razón científica. Esto. Con razón ha dicho Rüthers que en lo que respecta a la solución de “problemas normativos son necesarios los compromisos. que es correcto poner el énfasis en la función argumentativa de la labor jurídica. poseer una cierta sensibilidad cognitiva para dejarse convencer. p. por supuesto. tres condiciones mínimas: (a) primera.. implementar en la práctica de su ejercicio profesional y vital esos argumentos. autores como Perelman. que los interlocutores (i. dialéctico o incluso retórico. muy limitada. A.does not lie on the plane of logic: it does not strive to prove truths. p. B. 349. Tales compromisos no son. en lo absoluto. por los argumentos. y. También es atinado enfatizar el hecho de que en esa labor argumentativa el pensamiento tópico.. cit. Es decir. Sin embargo. en su praxis vital y profesional. los elementos metodológicos propuestos por la teoría. Para esto se debe recurrir. tal y como demuestran fehacientemente la historia del derecho y de los sistemas políticos más variados. cumplen la función de una ideología de distorsión respecto al universo jurídico. Una aplicación práctica de los enfoques teórico-jurídicos de autores como Alexy y Kriele es.e. En esto. Law and Justice. Toulmin. a la retórica. juegan un papel importante. al concentrarse en el plano metateórico.. según los parámetros allí recogidos. al menos. a la propaganda y a los mitos populares de todo cuño. (b) segunda. Stevens & Sons Limited.” 76 Rüthers. la debilidad principal es que la teoría de la argumentación. Tales enfoques contribuyen más bien a desviar la mirada de los problemas reales de la aplicación de la justicia y de todas sus contingencias.D IMENSIONES EPISTEMOLÓGICAS DEL D ERECHO : E L PROBLEMA DE SU LEGITIMIDAD COGNITIVA la argumentación y de la persuasión”75. ya no solo persuadir. afectiva y emocional. (c) tercera. Londres. en fin. En esa medida.. el “auditorio”) se comportará. no descalifica del todo el papel de la argumentación en el derecho. 385 . 75 Ross. sino del consenso social”76. it lies on the psychological-technical-causal plane: it aims at bringing about practical agreement by influencing an opponent's viewpoint through argumentation and persuasion. asume que los interlocutores jurídicos (es decir.

tengo mis dudas de si en el mundo jurídico –específicamente en la praxis burocrática del universo judicial– se cumplen esas tres condiciones. una actuación de conformidad con lo prescrito. en el derecho o en cualquier otro campo del saber humano. que se conozcan los argumentos. París-Bruselas. sino más bien en los fines sociales que se postulen sobre la base del consenso político y cultural. E. 337 hasta 340.. cómo es que se utilizan (¿como legitimación de lo que se dice. El núcleo de toda teoría y práctica del derecho reposa. Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence/Story-Scientia. aunque hay que reconocer que puede darse aisladamente alguna de ellas. una racionalidad/razonabilidad –¡si es que aún los términos caben!– basada en los acuerdos y los consensos. Se olvida así que también estos postulados pueden siempre utilizarse al servicio de ideologías políticas corruptas o de visiones de mundo poco comprometidas con los derechos de las personas. como “adorno” de erudición o como elemento realmente decisivo?). no importa si es la esfera teorética o práctica. La racionalidad/razonabilidad posible en el universo jurídico es. aún asumiendo que las tres condiciones estén dadas (es decir. Por ejemplo. es posible conformarse por ahora con señalar que el método más legítimo. a veces mal logrados. en muchos casos. pero entonces cabría cuestionarse si estas formalizaciones se utilizan en su labor profesional y.P. que se esté convencido de su bondad epistemológica y que se esté dispuesto a emplearlos).M INOR E. consiste en reconocer abiertamente los múltiples e inevitables absurdos que pululan en la esfera de lo jurídico. no resulta posible. no en los constructos lógicos. puede ser que un juez conozca con mucho detalle intelectual las formalizaciones de Alexy. “Rationalité”. sobre todo. Además. Prescindiendo de los numerosos y contradictorios significados de las palabras “racional” y “razonable”77 –de los cuales ya se expuso algunos en la primera parte de este trabajo–. 386 . Se podría hablar 77 Haba. por tanto. La condición crítica no se satisface acá con la afirmación autoconsoladora de que la ciencia jurídica es racional única y exclusivamente porque es posible simbolizar formalmente algunos postulados jurídicos en el nivel metateórico. pp. en todo caso. S ALAS En lo personal. pues suele suceder que lo que se busca no es el “mejor” argumento –en el sentido técnico de su fuerza discursivo-racional– sino aquel argumento que posea una mayor carga psicológica en quien lo emplea y un mayor poder de persuasión (especialmente afectiva y de consuelo) sobre las partes involucradas o sobre ciertos sectores sociales. en Dictionnaire Encyclopédique de éorie et de Sociologie du Droit.

esto es. Esta intersubjetividad no rige solo como un atributo de las ciencias. La tesis en cuestión puede ser de importancia para múltiples problemas. Y su elección no tiene necesariamente una validez cognitiva para aquellos que no compartan su mismo tipo de racionalidad (intersubjetividad). fue desarrollada especialmente por Donald Davidson78. la realidad jurídica. lógicos y semánticos. como ya se vio en el anterior apar78 Una presentación clara en: Blume... dogmáticos. und Demmerling. metateoréticas. sino más bien sobre el análisis de los presupuestos empíricos y burocráticos en el ejercicio profesional de la disciplina (PJ).. de una “intersubjetividad valorativa” sobre algunos temas de importancia. que no comparten su mismo sistema axiológico-vital. El jurista está de esta forma condenado a elegir. conocida en el argot técnico de la filosofía de la ciencia como la distinción entre una metateoría. 199-210. T. Los interrogantes fundamentales son acá: ¿Cuán racional o razonable es la práctica forense del derecho? ¿Cuáles factores jurídicos y extrajurídicos juegan un papel en la aplicación de la justicia? ¿En cuáles ámbitos de un proceso judicial se puede hablar de racionalidad/razonabilidad y en cuáles no? ¿Qué significan acá dichas palabras? La distinción entre dos dimensiones. Específicamente para el problema de la legitimación cognitiva del derecho. C. para usar el lenguaje de la filosofía de la ciencia.) y otra muy distinta cuán racional sea la práctica o puesta en escena real de esos discursos. La tesis de la racionalidad parece postularse no solo en relación con las discusiones teoréticas (i. 387 .2 La racionalidad. teóricos del derecho.. y el objeto de esta teoría. a la racionalidad.e.D IMENSIONES EPISTEMOLÓGICAS DEL D ERECHO : E L PROBLEMA DE SU LEGITIMIDAD COGNITIVA preferiblemente. en la cual se desarrollan los análisis dogmáticos. Aquí ya no se trata de una discusión teorético-científica entre los especialistas en teoría básica del derecho (es decir. Grundprobleme der analytischen Sprachphilosophie. una discusión metateórica sobre el DJ (discurso jurídico)). que se remite a un acuerdo parcial y contingente de opiniones. pp. o sea.. implica que una cuestión es cuán racional sean los discursos teóricos de los juristas (profesores. 3. sino también de las disciplinas normativas. razonabilidad y discrecionalidad de la praxis jurídica (PJ). razonabilidad y discrecionalidad de la praxis jurídica (pj) El segundo nivel de discusión atañe –como ya se dijo–.

en la obra: Dogmatik und Praxis des Strafverfahrens. o cuanto menos razonable? Es claro que si se toman las reflexiones recientemente postuladas de la filosofía del derecho. deben ser admitidos en condiciones iguales.M INOR E. sino también con miras a la práctica del derecho mismo. en sistematizar y preparar la materia bruta del sistema jurídico total con miras a adoptar una decisión lo más legítima posible para resolver el caso bajo examen. México. cit. en Isonomía 27. 388 . en el tanto se sigan las recomendaciones y propuestas de la doctrina en el plano metateorético. La tarea de la ciencia jurídica consiste. hrsg. según esta última concepción. 15 y ss. sería una “situación ideal del habla” (ideale Sprechsituation). todos los participantes han de tener las mismas oportunidades de expresarse y argumentar. Ediciones Fontamara. Esta afirmación conduce. que la actividad judicativa es racionalmente dirigida. todos los argumentos. por una vía expedita. ninguna de las partes puede o debe encontrarse bajo coacción. A. Ese resultado es el producto de dos reflexiones básicas81: (a) en primer lugar. en lenguaje de Habermas. entonces se llega a la conclusión de que los procesos judiciales sí tienen lugar en un ambiente esencialmente racional.. así como tampoco deben existir privilegios en el debate. Läßt sich die Hauptverhandlung in Strafsachen als rationaler Diskurs auffassen?.M. esto es. las tesis de Alexy et al. es o al menos puede llegar a ser racional o razonable. en un procedimiento discursivo. A. Según ésta. Ese estudio se titula: “¿Es posible entender el juicio penal como un discurso racional?”80 Kaufmann arribó al resultado de que la idea. los planteamientos de Karl Larenz. es una idea errada. 2007. a la pregunta fundamental de este apartado: ¿Es y puede ser el proceso judicial una actividad estrictamente racional. von Jung/Müller-Dietz. de Wilhelm Canaris o de H. o de la metodología jurídica dominante.. Una reconstrucción crítica de las actuales corrientes metodológicas en la teoría del derecho”. 19 y ss.. ver mi trabajo: “Debate sobre la utilidad de la metodología jurídica. S ALAS tado). 81 Kaufmann. según la cual el derecho penal puede ser comprendido como discurso racional. Pero precisamente estas son las condiciones ideales que no satisface un pro79 Para una discusión de estos planteamientos. pp. etc. op. por ejemplo. Pawlowski79. 80 Kaufmann. porque la praxis del derecho penal no satisface lo que. esto es. Revista de Teoría y Filosofía del Derecho. Se parte acá de que dicha práctica. pp. Justamente con este problema se enfrentó Arthur Kaufmann no hace mucho tiempo en un estudio dedicado al derecho penal..

. documentos. por ejemplo. testigos. en un contexto señaladamente conflictivo como el proceso penal. por consiguiente. Sería.. en un sentido estricto(a). que la racionalidad no es posible. la del propio Kaufmann. racionales. dictámenes periciales. una suerte de “embrujo del lenguaje” (Wittgenstein) que no es tematizado expresamente en la investigación del autor. dicho proceso debe ser visto como comunicación distorsionada (verzerrte Kommunikation). por más básicos que ellos se nos presenten. (b) si es más bien algunas decisiones (p. o sea. ej. ej. declaración del imputado. Esto por la sencilla razón de que para contestar ese interrogante de una manera sensata se requiere distinguir. Una cosa es afirmar que el proceso judicial y todos los actos que allí se discuten (presentación de pruebas. afectos subjetivos. lo cierto es que ya en la pregunta misma por la racionalidad y razonabilidad del proceso penal subyace. después de todo lo explicado en este trabajo. como una actividad general. en la cual se vaya a la búsqueda incondicional del consenso y menos que menos de la verdad. en mayores o menores grados.D IMENSIONES EPISTEMOLÓGICAS DEL D ERECHO : E L PROBLEMA DE SU LEGITIMIDAD COGNITIVA ceso penal. como actividad jurídico-social. Debería resultar claro. de la acción humana es viable afirmar que 389 . y a pesar de que uno podría bien coincidir con la opinión de Kaufmann expuesta anteriormente. la cual es reconstruida procesalmente por las partes.. Entre estos dos planos. existe una diferencia esencial que suele pasarse por alto en muchas de las discusiones que giran al respecto. pura fantasía o producto del más descarrilado wishful thinking creer que un proceso penal. según mi opinión. Empero. el que ha de calificarse como racional o. entre dos niveles de la discusión: la tesis de la racionalidad/razonabilidad aplicada a un proceso judicial en general presupone saber: (a) si es el proceso penal como un todo. la sentencia) que allí se tomen las que hay que designar de esa manera. Solo desde el punto de vista de una concepción tecnomorfa. argumentos de los abogados. un juicio penal) no es una institución “libre de dominación” (herrschaftsfreie Institution). tiene que ver con una racionalidad científica de la expuesta arriba o siquiera con una razonabilidad de la clase expresada. que el derecho (p. Contrariamente.) son una actividad racional y otra cosa radicalmente diferente es afirmar que las decisiones concretas que allí se adopten son. a saber. para hablar con Topitsch. Esto lleva a Kaufmann a su segundo argumento (b). ímpetus y exaltaciones como el derecho penal. pasiones. al menos.. Pocas instituciones en la sociedad están dominadas por tantos intereses personales.

Ahora bien. en algunos casos.M INOR E. La racionalidad de una decisión no es. Mucho del trabajo dogmático en la Jurisprudencia. por criterios racionales. La respuesta a esta cuestión depende. al menos en cuanto a algunos elementos se refiere. no a todas las acciones de un proceso penal considerado globalmente –lo cual nos hace incurrir en una falsa generalización–. o sea. en lo posible. Deben adoptarse compromisos. sino más bien a la actividad de decisión formal del juez. mucha precisión analítica y cabeza fría es requerida. El segundo nivel designado de nuestro análisis atañe. pero sobre todo depende de una decisión valorativa. El interrogante fundamental aquí reza: ¿Es la actividad decisoria del juez una actividad racional o por lo menos razonable? En la respuesta a esta pregunta. quienes comparten un parecido sistema de valores y visión de mundo. Ella rige. por lo tanto. también para grupos específicos de individuos. a saber: ¿debería la actividad judicativa ser una actividad racional? Nadie (creo yo) se atrevería a poner seriamente en tela de duda esta aspiración normativa. de la máxima importancia: (a) La primera dimensión involucra un problema ético o de ética judicial. como se dijo. S ALAS detrás de las fuerzas psicológicas profundamente emocionales que caracterizan a un proceso penal se pueda establecer un fundamento racional de la acción humana para estos casos. es decir. dos precisiones adicionales que hacer. es decir. se quiera o no. para no incurrir en el sofisma denunciado lacónicamente por por William Blake: “To generalize is to be an Idiot”. la intersubjetividad. en un intento constante y sistemático para hacer de esta praxis una actividad lo más racional posible. de compromisos ético-morales y hasta políticos por parte de los miembros (comunidad) involucrados en la discusión. un asunto que se resuelva de manera univoca por parte de un “auditorio universal” (Perelman). Se requieren. repito. de criterios como el control del lenguaje. en especial respecto al interrogante de qué ha de entenderse por “actividad racional”. como ya se dijo. nulas. en la metodología jurídica y en la teoría general del derecho consisten. sino una categoría de análisis sometida también al debate. nos enfrentamos con una cuestión ética. 390 . entonces se debe estar en claro que las posibilidades reales de encontrar soluciones racionales son siempre limitadas y. controversial. a la sentencia. a cuestionar que la labor de dictar sentencias debería estar regida. dado que acá. esencialmente. como ya se vio anteriormente.

de los temas a tratar. los componentes subjetivos e incluso azarosos que se filtran con no poca frecuencia en la actividad judicial. o que unos son más arbitrarios o menos arbitrarios. dejar de lado las propias expectativas y valoraciones (prejuicios). rigurosos y fanáticos de la corrección. entre los jueces. unos que son rápidos y otros lentos. hay que preguntarse: ¿Es la práctica del proceso judicial una actividad racional? En la respuesta a este interrogante debería uno. de tal modo que se puede decir que la racionalidad de una sentencia es más una cuestión de “más” y de “menos”. lo expuesto por Ludwig Bendix hace ya muchos años: “No puede ni debe silenciarse –nos decía Bendix– el hecho de que existen. Siempre que en los procesos judiciales nos topamos con pseudo y 82 Bendix. el ritmo y el resultado final de su decisión. apasionados y apáticos. incansables. y que todo esto afecta. Aquí rige. con cuidado y medida. además.) los componentes básicos de la práctica judicial real. Es posible establecer sólo tendencias relativas y parciales... al igual que resulta lamentable cuando esa misma metodología y teoría del derecho disfraza. 139. mediante eufemismos de toda laya (argumentación. cit. en lo posible. Seguramente se desprenderá de allí que en la praxis judicial unas decisiones y unos actos procesales son más racionales que otros. objetividad. p. garantismo. en la cual cae con mucha frecuencia la metodología del derecho dominante y la actual teoría de la argumentación. Se trata acá de una descripción de los procesos reales en la organización de la justicia. trabajadores y holgazanes sin cura. dependiendo de los campos de acción y de los elementos considerados in concreto. no de una descripción de nuestras esperanzas y anhelos sobre el estado ideal de esa organización. indudablemente. con toda su fuerza. o al menos empíricamente plausible.D IMENSIONES EPISTEMOLÓGICAS DEL D ERECHO : E L PROBLEMA DE SU LEGITIMIDAD COGNITIVA (b) No solo porque la realidad no siempre se ajusta a nuestros deseos. etc. que pende directamente de estas características personales”82. Es. pues. Pero indudablemente es una gruesa exageración. claro que una respuesta sensata exigiría aquí una motivación empírica. discurso racional. ni solo porque los ideales perfectos son una excepción de la práctica judicial. op. Las generalizaciones deben hacerse. L. unos acomodaticios.z 391 . no enfatizar suficientemente las irracionalidades.

44 (48). 84 Unos cuantos ejemplos al respecto: BVerfG NJW 1990. siempre permanecen puertas abiertas para que se convierta en arbitrariedad..” BVerG NJW 1992. 2688 (2689): “Se sigue de la naturaleza de las cosas que en una condena por instigación pública a bloqueos de carreteras. 284 (287). 811: “Los derechos fundamentales del reo fuero.M INOR E. 353 (358). el arbitrio. se puede concluir. pero sobre todo en honestidad profesional. ¿Por qué es esta situación así? ¿No puede ser de otra manera? 83 Para citar ejemplos muy puntuales: BVerfGE 1. el de la discrecionalidad (3) y el de la arbitrariedad o irracionalidad (4). Das Wesen des Wesenpágina Studien über das sogenannte Wesensargument im juristischen Begründungen. Ver.. 429 y ss.” BVerG NJW 1995. la “esencia” de un instituto jurídico84. las circunstancias especiales que motivan el juicio de reprochabilidad. ver por sobre todos Scheuerle. 3191 (3192): “Esto no es compatible ni con la esencia ni con el significado trascendental de este derecho fundamental. En total fueron cuatro los conceptos que se examinaron: el de la racionalidad en sentido estricto (1). BGHSt 24.” BVerfG NJW 1972. dificulta una defensa adecuada. BGHSt 40. BGHSt 35. en virtud de la naturaleza de las cosas.” 85 Para una discusión crítica de todos estos “criptoargumentos”. IV. o con otras estructuras argumentativas y de pensamiento similares85. W. ello al menos cuando para esta vida existe una responsabilidad especial en virtud de la naturaleza de las cosas. ser racional o razonable y que. Posición del autor Se ha hecho un largo recorrido. el artículo 1 de la Constitución Política define claramente la esencia de la pena y la relación entre culpa y expiación. 15 (23). AcP 163. fuertemente limitados o incluso dejados sin efectos. pp.” La “naturaleza de las cosas” es una figura argumentativa que también goza de mucha aplicación en el Tribunal Superior Penal alemán (BGH). BGHSt 39. 14 (52): “Este senado no ignora que una concepción tal de la demanda. Se estudiaron las distintas posibilidades de fundamentar la actividad jurídica: teorética y práctica. S ALAS criptoargumentos como “la naturaleza de las cosas”83. 47 (50). 1964. 103 (104). en escasa medida. 261 (267). 3244 (3245): “En el ámbito de la administración de justicia. 14 (20). con mucha seguridad. BGHSt 38. 325 (333). BGHSt 28. las siguientes sentencias (entre muchas más): BGHSt 42. o de destruir incluso la vida misma. 573 (575): “De antemano no se le puede conceder a alguien la permisión de interferir en la esfera íntima y protegida de otra persona sin una razón justificada.” BVerfG NJW 1975. el de la razonabilidad (2). por más concienzudamente que se ejerza. como prueba de ello. deben extraerse de las ideas del propio instigador.. BGHSt 26. Se concluyó que el derecho puede. en el cual se plantean las más altas exigencias de lo justo. Conclusiones generales del trabajo. BHGSt 33. como se les llama. 392 . tal y como se despredende de la esencia y el sentido de la ejecusión de la penal. que aquí rige una fuerte carencia en racionalidad.

defectos a combatir. En palabras de Leszek Kolakowski se tendría que concluir que: “El hecho de que los grandes temas de todas las ideologías –libertad. igualdad. imprecisión y oscuridad no es. Es cierto: las contradicciones son. sistematicidad. 354. patria. sino ofrecerle satisfacción psicológica a los individuos que acuden en su ayuda.Los diversos componentes de este éxito no tienen como objeto la comunicación de pensamientos. Lo fundamental en un ordenamiento jurídico no es resolver los casos según criterios racionales de eficiencia. una función simbólica: ¡ofrecer consuelo o la posibilidad latente de éste a los grupos humanos en dificultades! Esto es especialmente cierto en determinadas áreas del saber jurídico. hay que tener en cuenta que las contradicciones lógicas. no nació ni aspira a la racionalidad. no estados intelectuales”86. fallas de la respectiva ciencia. La función principal del derecho es.D IMENSIONES EPISTEMOLÓGICAS DEL D ERECHO : E L PROBLEMA DE SU LEGITIMIDAD COGNITIVA No. Es decir. donde nos hemos concentrado en este trabajo. Esta es la premisa de todo el 86 Citado por Nieto.. Yo creo que la respuesta es de lo más acongojante. etcétera hayan batido todos los récords de vaguedad. vicios epistemológicos que deben ser superados mediante la consistencia y la sistematicidad. Nació de una matriz mítico-religiosa y tiende hacia una matriz mítico-religiosa. por ende y en lo principal. Porque el derecho. debido a ciertas distorsiones semánticas. en modo alguno. el resultado de una confusión pasajera en el lenguaje humano... posibilitan que cada cual vea sus expectativas real o potencialmente satisfechas. A.. a la razonabilidad o la lógica. 393 . adicionalmente. en la mayoría de los saberes humanos. op. la falta de rigor y hasta los absurdos garantizan que las distintas personas o grupos de ellas encuentren en las normas y categorías jurídicas una respuesta (muy vaga y por ello efectiva) a sus variadas pretensiones. que vaya acompañado de muy diversos impulsos en el orden del sentimiento. las ambigüedades. sus funciones semánticas son en extremo limitadas: solo sirven para provocar sentimientos. Pero. pero dinámico y rico en asociaciones. como por ejemplo. o coherencia lógica (si bien todo ello tiene alguna importancia en cuanto a legitimación). en especial como éste es aplicado y entendido por las personas legas. salvación eterna. las inconsistencias de diverso orden presentes en los instrumentos jurídicos y su aplicación burocrática. p. cit. La eficacia práctica de estos lemas [incluido el de la racionalidad] exige precisamente que evoquen un nimbo oscuro. en el derecho penal.

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III Derecho y justicia constitucional nacional y transnacional .

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en otros adquiere la misma jerarquía de la ley. conexiones. que tienen su mismo rango. comprender hoy las relaciones. y su fuerza vinculante se amplía cada vez más. Si bien desde hace mucho se reconoce la existencia de un derecho internacional que se integra con el derecho interno de cada país. de modo que las relaciones jerárquicas entre las categorías normativas tienen hoy un valor casi que marginal. por ejemplo. tal como ocurre con los decretos con fuerza de ley. como ocurre en algunos casos con la costumbre indígena. la ley.Los sistemas jurídicos contemporáneos son tan complejos como las sociedades a las que responden. colisiones y conflictos entre ellos constituye todo un desafío: la existencia de un derecho comunitario derivado que tiene efecto directo en el derecho interno. de organismos internacionales que de manera autónoma y sin consentimiento de los Estados producen soft law. leyes estatutarias o leyes ordinarias. de igual modo. tiende a conformar una unidad con las normas legales y constitucionales que interpretan. cada una de las cuales tiene diversa fuerza jurídica. el principio de jerarquía normativa ha sido limitado y desplazado por el de competencia. respondían a una realidad bien diversa de la que existe hoy en día. Así por ejemplo. y al lado de ellas hay una gran diversidad de actos normativos no expedidos por el Parlamento. Los esquemas conceptuales bajo los cuales era concebido y operado el ordenamiento jurídico. el precedente judicial. es hoy en día muy poco útil: no existe “la ley” en general sino leyes orgánicas. e incluso. si bien en algunos contextos la costumbre es fuente auxiliar del derecho. la representación del Derecho como una pirámide jurídica conformada por la Constitución. obliga a realizar una reconstruc- 403 . al lado del texto constitucional se encuentran una serie de disposiciones y categorías normativas que hacen posible su interpretación. de instrumentos internacionales distintos a los tratados que vinculan en mayor o menor grado a los Estados. y que conforman con ella el denominado “bloque de constitucionalidad”. la jurisprudencia y la costumbre. es la existencia de diversas órdenes normativas entre los distintos órdenes normativos. los actos administrativos. Una de las manifestaciones de esta transdormación estructural. jerarquía constitucional. de un ius cogens más o menos indeterminado pero cuyo radio de acción se amplía cada vez más.

y por tanto. la integración regional incide directamente en la definición de los contornos de los derechos humanos. Este artículo llama entonces la atención sobre los peligros que eventualmente representa el derecho internacional para la vigencia y efectividad de los principios constitucionales. y del derecho constitucional en particular. y en un tercer nivel de análisis. se demuestra la necesidad de incorporar al derecho interno el derecho internacional de los derechos humanos. la idea de que el derecho interno no debe incorporar de manera incondicional e irrestricta la normatividad internacional. el proceso de integración en la Comunidad Andina. En “El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y la defensa de los derechos humanos”. y en particular el principio de igualdad. y por consiguiente. Marcelo Vargas Mendoza demuestra de qué modo los procesos de integración regional. y 404 . Armin von Bogdandy defiende la idea del pluralismo jurídico. sin embargo. pues el derecho comunitario andino contiene herramientas de distinto tipo para hacerlos efectivos que no se encuentran en los ordenamientos nacionales: la producción normativa en la comunidad es especialmente expedita. Los artículos que se presentan a continuación ofrecen diferentes niveles de análisis para esta problemática: en un primer nivel se ponen en evidencia los peligros que representa el derecho internacional para el derecho constitucional interno. Para tal efecto. el autor demuestra de qué modo el efecto directo del régimen de la OMC en el derecho de la Unión Europea (considerado aquí como un derecho interno) tiene la potencialidad de afectar y lesionar directamente los principios constitucionales reconocidos y defendidos por la Unión.ción conceptual del Derecho en general. y existen elementos de coerción especialmente efectivos. efecto directo y la última palabra: la relación entre el derecho constitucional internacional e interno”. por dos razones fundamentales: primero. la necesidad de limitar sus efectos. representan un desafío para el derecho de los derechos humanos. y en particular. el derecho comunitario derivado se incorpora automáticamente al derecho interno y es exigible judicialmente a través de acciones como la acción de cumplimiento. En “Pluralismo. las tensiones y los conflictos entre el derecho internacional de los derechos humanos y los procesos de integración regional. porque la integración regional constituye una oportunidad insoslayable para promover la vigencia de los derechos constitucionales. Por otro lado. el segundo muestra la influencia.

Derechos humanos más allá de la Constitución”. Por su parte. entre aquella y la integración regional. se establece el vínculo entre democracia y derechos humanos. debe incorporar dentro de sus categorías de análisis el derecho de los derechos humanos. y proponen entonces su incorporación al derecho interno. la regulación de cualquier tema incide directamente en los derechos humanos. Contextualización en el Corpus lurs interamericano para la garantía de los derechos humanos”. y desde los presupuestos que parten: la postulación de un pluralismo jurídico y la respectiva “desconfianza” hacia el derecho internacional. el abuso de la posición dominante en el mercado o cualquier otra. Danilo Caicedo hace una lectura de la nueva regulación constitucional en el Ecuador en esta materia. donde la recepción del derecho internacional de los derechos humanos 405 . se explica por la consolidación de un derecho europeo que ha servido de manera eficaz en la protección de los derechos humanos.eventualmente puede erosionar su reconocimiento y protección. la propiedad intelectual. con fundamento en el derecho a salud. desde este presupuesto concluye que la referencia de la Constitución de 2008 a los “instrumentos internacionales de derechos humanos” no solo es novedosa sino también positiva y útil. Estas tres perspectivas se deben ser entendidas desde los contextos históricos y geográficos. pero también un peligro para los derechos humanos.. En “El bloque constitucionalidad en el Ecuador. como la integración regional constituye una oportunidad. incluso frente a las amenazas provenientes desde el exterior. como cuando se abordan materias como el acceso a mercados. En definitiva. la “fe” depositada en el derecho internacional responde también a la experiencia latinoamericana. y entre los ordenes normativos estatales. y especialmente el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. internacionales y supranacionales a través del principio democrático. los operadores jurídicos. partiendo del hecho de que el derecho internacional de los derechos humanos tiene la potencialidad de ampliar su ámbito de protección. En “La democracia como principio transnacional. dada la transversalidad de los derechos humanos. recuérdese por ejemplo de qué modo la Unión Europea ha preferido aceptar las sanciones impuestas desde la OMC por las restricciones a la importación de sustancias transgénicas. En un tercer nivel de análisis. Mariela Morales Antoniazzi y Danilo Caicedo muestran las bondades del derecho internacional en el reconocimiento y protección de los derechos humanos.

e identificar sus bondades y peligros. De este modo. partiendo de la necesidad de ampliar el espectro de protección de los derechos humanos.ha constituido la vía idónea para garantizar los principios y derechos constitucionales. los artículos anteriores ofrecen elementos de juicio para examinar y determinar las relaciones que deben existir entre los distintos ordenes normativos. que no se han asegurado desde el interno. 406 .

Profesor de Derecho Público de la Universidad Goethe de Francfort/Main. En Junio 2008 recibió el Premio de la Academia de las Ciencias de Berlin-Brandenburg por sus destacados logros científicos en el ámbito del derecho y de la economía. n. El tema y tres tesis. Profesor de la Cátedra de Derecho Global en la Escuela de Derecho de la Universidad de Nueva York en 2005 y 2009. Vol. 2007. efecto directo y última palabra: La relación entre Derecho Internacional y Derecho Constitucional* Armin von Bogdandy** Traducido por Claudia Escobar García Adaptado y revisado por Mariela Morales Antoniazzi Sumario: I. Presidente del Tribunal de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE). 6. Senior Emile Noel Fellow at NYU Global Law School 2010 . Año Académico 2009/2010. 407 .2015. III. donado por la Fundación Commerzbank. Efecto directo y cuestión constitucional: la OMC como ejemplo V. Superar monismo y dualismo por un pluralismo jurídico. La dimensión constitucional del efecto directo en la configuración pluralista IV. 397-413.° 3/4 (2008). Universidad de Nueva York. Miembro del Comité Científico de la Agencia de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (2008-2013). pp. II. ** Director del Instituto Max Planck de Derecho Público Comparado y Derecho Internacional.Pluralismo. Fue invitado para la sesión inaugural del Instituto Straus para Estudios Avanzados del Derecho y la Justicia. * Este artículo fue publicado en International Journal of Constitutional Law Oxford: Oxford University Press. Se han actualizado las citas del Tratado de Lisboa y las siglas del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE). La última palabra. Ha sido Miembro del Consejo alemán para la Ciencia (Wissenschaftsrat).

las expectativas y las convicciones de las diversas comunidades constitucionales. referida a los juicios de valor implícitos en la cuestión. en este sentido doy una respuesta afirmativa: la pirámide debería ser deconstruída. sostiene que ésta debería responderse teniendo en cuenta la experiencia. e incluso teórica: “pirámide” es un concepto relacionado con el monismo kelseniano. El monismo es fundamentalmente una noción moribunda que debería descansar en paz. tras el que subyace una concepción trasnochada sobre la relación entre el Derecho Internacional y el Derecho interno. 408 . pero que de igual modo. Al mismo tiempo. Dado el estado del Derecho Internacional. cuando claramente entran en graves conflictos con los principios constitucionales. realizada en la Universidad de París I (Panthéon-Sorbonne). 2007. la diversidad dentro del ámbito jurídico en general. en la Conferencia del XXV Aniversario de I-CON´s.A RMIN VON B OGDANDY El artículo analiza si la metáfora de la “pirámide jurídica” como representación estructural de las relaciones entre el Derecho Internacional y el Derecho interno. el dualismo también debería ser superado y sustituido por una teoría del pluralismo jurídico. el dualismo también debe ser sustituido por una teoría del pluralismo jurídico. titulada “Repensando el constitucionalismo en la era de la globalización y la privatización”. descriptiva y prescriptivamente. octubre 25-26. Una tercera tesis. El tema y tres tesis ¿Debe ser deconstruida la pirámide jurídica en razón de la internacionalización del Derecho Constitucional?1 Este trabajo desarrolla tres respuestas diferentes en función de tres tesis distintas. En un nivel teórico se sostiene que la pirámide es un concepto vinculado al monismo kelseniano que ha perdido su utilidad. sólo una teoría jurídica del pluralismo puede explicar. En un plano doctrinal se afirma que la Doctrina del efecto directo de las normas internacionales debería ser reconstruida y comprendida a partir del equilibrio de los principios constitucionales. es preferible tener la facultad de limitar el efecto de sus normas y actos dentro del ordenamiento jurídico interno. debe ser deconstruída en razón de la internacionalización del Derecho Constitucional. I. La primera tesis es de naturaleza conceptual. y los vínculos entre las Constituciones nacionales y los fenómenos jurídicos in1 Este interrogante constituyó el tema del panel en el que fue presentado este trabajo.

y la doctrina de la interpretación conforme (la llamada doctrina “Charming Betsy”). Sostengo que. entonces. el gobierno democrático. Para responder a la pregunta. la Corte Suprema de Estados Unidos sostuvo que el alcance de los actos del Congreso no debe ser fijado en contravención del Derecho Internacional. límites legales a los efectos de una norma o de un acto del Derecho Internacional. En otras palabras. e Schooner Charming Betsy 6 u. ya que lo exonera del completo cumplimiento de una serie de 2 En Murray v. (2 Cranch) 64 (1804). EFECTO DIRECTO Y ÚLTIMA PALABRA ternacionales. Esta respuesta será ilustrada en el debate sobre el efecto directo y el supuesto carácter constitucional de la Organización Mundial del Comercio (OMC) a la luz del Derecho Constitucional de la Unión Europea. mi tesis es que una y otra deben ser reconstruidas y entendidas como la aplicación de un balance entre los principios constitucionales. y específicamente con el rol del Derecho Internacional en el Derecho Constitucional interno. al menos en las democracias liberales. Con respecto a esto último. En lugar de una “pirámide”.2 A mi juicio. dentro del orden jurídico interno. Véase RESTATEMENTE (THIRD) OF FOREIGN RELATIONS LAW_114 (1987). en lugar de doctrinas constitucionales. las expectativas. El acoplamiento puede llevarse a cabo a través de las instituciones políticas y judiciales. o la subsidiariedad. debe existir la posibilidad de establecer. ambas son a menudo mal entendidas como doctrinas técnicas. un concepto general más adecuado podría ser “acoplamiento”. y las convicciones de las diversas y heterogéneas comunidades constitucionales. de acuerdo con la experiencia. cuando existen otras posibles alternativas. La segunda tesis desarrolla la primera en términos doctrinales. tales como la cooperación internacional. o del carácter auto-ejecutivo del Derecho Internacional. mi tesis es que la respuesta debe buscarse dentro del proceso constitucional interno. 409 . La tercera tesis se refiere a un juicio de valor con respecto a la pirámide jurídica. en particular.s. yo afirmaría: la deconstrucción de la pirámide debe ir de la mano con una nueva construcción de estas dos doctrinas a la luz de su función constitucional. dada la evolución del Derecho Internacional. este enfoque es útil también para el desarrollo del Derecho Internacional. que entra en grave conflicto con los principios constitucionales. hay dos doctrinas principales para lograr el acoplamiento: la doctrina del efecto directo.P LURALISMO . Frente a la pregunta relacionada con la necesidad de su deconstrucción. la ley estadounidense no debe ser interpretada de manera que colisione con el Derecho Internacional cuando es posible evitar el conflicto normativo.

incluso desconociendo el papel de la Unión Europea en este proceso). Yusuf v. 169-204.4 y su sistema político es esencialmente unitario. O. 55-82. Council. 1 RECUEIL DES COURS 77 (1923). (C80) 1 (2001). art. 59-72. Todo esto –en resumen. julio 29.J. Existen muchas razones para ello.consilium. ahora remplazado por el art. 10.es08. (C224) 1 (1992). IL. http://www.3 El presente trabajo desarrollará estas tesis detalladamente. debe tenerse en cuenta que este texto concibe el régimen de la Unión Europea (UE) como un ordenamiento jurídico doméstico o interno. 2005 TJUE II-3533 (en el que la Corte se negó a establecer límites al régimen del Consejo de Seguridad. una unidad federal–. Les rapports entre le droit interne et le droit international. CORSO 410 . Ésta es también la razón por la que la decisión del Tribunal de Justicia de Primera Instancia de la Unión Europea en el asunto Yusuf no fue convincente.6 Estos conceptos representan. ya que la UE se sustenta en el principio de la compatibilidad vertical y horizontal de una Constitución. estructurado en torno a su territorio y a sus ciudadanos y con poderes legislativos. Superar monismo y dualismo por un pluralismo jurídico La relación entre las normas del Derecho Internacional y del Derecho interno aún es entendida en función de conceptos desarrollados hace cien años: el monismo y el dualismo. 6 Para conocer las contribuciones iniciales al dualismo véase HEINRICH TRIEPEL.J. mi respuesta es la siguiente: no debería ser deconstruida. DIONISIO ANZILOTTI. Stefan Oeter.H. Federalism and Democracy. 2. ed. WEILER. 2001. idem. modificado por el TRATADO DE NIZA. a pesar de los muchos conflictos que generaba con los derechos fundamentales. ejecutivos y judiciales. p. Mar. Heinrich Triepel.H. Christoph Möllers.europa. en PRINCIPLES OF EUROPEAN CONSTITUTIONAL LAW. Pouvoir Constituant-Constitution-Constitutionalisation. 4 TRATADO DE LA UNION EUROPEA. 5 Véase J. en PRINCIPLES OF EUROPEAN CONSTITUCIONAL LAW 53. 2 del Tratado de la Unión Europea. Oxford y otros: Hart. En aras de la claridad. Press 1999).eu/vedocs/cmsupload/st0655-re01.5 II. 2010. al permitir el ingreso de los derechos fundamentales en el cuerpo normativo de la UE en la forma de principios generales.A RMIN VON B OGDANDY requisitos que no siempre puede cumplir.doc. que pretendía prevalecer sobre la normativa de la Comunidad Europea. THE CONSTITUTION OF EUROPE 221. uno de los logros 3 Caso T-306/01. 6. 295-298 (Cambridge Univ. no se puede encontrar fuera de la Unión. VÖLKERRECHT UND LANDESRECHT 12-22 (Hirschfeldt 1899). que introduce una dimensión constitucional adicional. Examinando la cuestión de la deconstrucción de la pirámide desde esta perspectiva. O. Armin von Bogdandy y Jürgen Bast. 1992. quizás.

(Duncker & Humblot 2003). A TREATISE 20 (Hersch Lauterpacht ed. por ejemplo. para discutir la relación entre el Derecho Internacional y el Derecho interno. ALFRED VERDROSS. 4 WILLIAM BLACKSTONE. Como ocurre a menudo con las elaboraciones teóricas. en NEW PERSPECTIVES ON THE DIVIDE BETWEEN NACIONAL AND INTERNACIONAL LAW 260-266. y sus doctrinas son igualmente insatisfactorias en la medida en que no contribuyen a la solución de los problemas jurídicos. sus planteamientos no están vinculados con el debate teórico contemporáneo. HANS KELSEN.. el desarrollo espectacular del Derecho Internacional. para una visión panorámica de las reacciones de las Constituciones nacionales frente al Derecho Internacional y sus técnicas. Si se compara la situación actual con la de cien años atrás. International Law: Ensuring the Survival of Minkind on the Eve of a New Century. GEORGES SCELLE. la mejor opción es prescindir de los conceptos doctri- DI DIRITTO INTERNAZIONALE 50-51 (Athenaeum 1928). HANS KELSEN. MONISMUS UND DUALISMUS IN DEN VÖLKERRECHTSLEHREN. LASSA OPPENHEIM. sus tesis centrales están poco desarrolladas.J. se nota que casi todos sus elementos constitutivos han cambiado: la evolución del Estado-nación junto al proceso de globalización. los puntos de vista opuestos son desechados como “ilógicos”. EFECTO DIRECTO Y ÚLTIMA PALABRA más destacados de una época en la que la doctrina jurídica hizo grandes esfuerzos para convertirse en una ciencia autónoma. a tono con el desarrollo general de las ciencias del siglo XIX. el monismo y el dualismo hoy en día son insatisfactorias: sus argumentos son bastante herméticos. Press 2007). and Internacional Law 38 N. REINE RECHTSLEHRE 129-154 (Deuticke 1934). 281 RECUEIL DES COURS 9. DAS PROBLEM DER SOUVERÄNITÄT UND DIE THEORIE DES VÖLKERRECHTS 30-51 (Mohr 1920).P LURALISMO . INTERNATIONAL LAW. Commitment.Y. las disposiciones constitucionales relativas al rol del Derecho Internacional en los ordenamientos nacionales. PRÉCIS DE DROIT DES GENS 31-32 (Recueil Sirey 1932). véase. & POL. un término adecuado sería “constructivismo jurídico”. Int'L L. y sobre todo. 293-305 (Oxford Univ. DIE VERFASSUNG DER VÖLKERRECHTSGEMEINSCHAFT 34-42 (Springer 1926). 707 (2006). Locking in Democracy: Constitutions.7 Como teorías. 1937) opinión no compartida por el editor. Para una visión general. véase CHRISTINE AMRHEIN-HOFMANN. el contexto de sus orígenes ha sido olvidado en gran medida.8 Por tal motivo. COMMENTARIES ON THE LAWS OF ENGLAND 67. 8 Christian Tomuschat. 7 Véase Anne Peters. e Globalization of State Constitutions. usual pero erradamente denominado por la doctrina jurídica como “positivismo jurídico”. 411 . Tom Ginsburg. 363 (1999). Para conocer los más prominentes aportes sobre el monismo.U. Estos conceptos revelan la grandeza y los defectos de ese paradigma clásico.

Una explicación teórica convincente sobre la reconstrucción de la pirámide. la interpretación o la legitimidad de una norma. véase Sabino Cassese. supra nota 9. Christian Joerges. Press 2008). las ideas o las normas. o como perteneciente al ordenamiento estatal. LEGAL PLURALISM & UNOFFICIAL L. 80 S. 37 (2002). e incluso en los Países Bajos. Global Administrative 412 . 4-5. Unity of e Legal System or Legal Pluralism: e Stufenbau Doctrine in Present-Day Europe. 4 INT'L L. New York. J.12 9 Véase Erika de Wet.A RMIN VON B OGDANDY nales y teóricos de monismo y dualismo. 25 MICH. incluso en los llamados países monistas. Kluwer Law Int'I 1999). Global Legal Pluralism. 18. “Rethinking Constitutionalism in an Era of Globalization and Privatization”. Who's Afraid of Legal Pluralism?. Franz von Benda-Beckmann. la legalidad. 2007. 1155 (2007). Tal vez puedan ser políticamente útiles para indicar una actitud abierta del Derecho interno frente al Derecho Internacional. William Burke-White. en Cardozo School of Law. presentado en la XXV Conferencia de ICON. El razonamiento jurídico clave se basa en el supuesto pluralista de diversos órdenes normativos. REGIMEN-KOLLISIONEN 163-169 (Suhrkamp 2006). el dualismo sólo da un paso adelante. ANDREAS FISCHER-LESCANO & GUNTHER TEUBNER.9 pero desde una perspectiva jurídica y académica son unos zombis intelectuales de otro tiempo y deben ser apartados o “deconstruídos”. los operadores jurídicos y los ciudadanos se desenvuelven en este campo. como perteneciente al ordenamiento de la Unión Europea. Ni siquiera la noción contemporánea de un Derecho global pone en entredicho la idea del pluralismo. Nov. Keebet von Benda-Beckmann. 10 Cfr. 19 (2002).L. CAL. eo Öhlinger. En esta dicotomía. International Legal Pluralism. no es compatible con la experiencia de la diversidad.10 Como teoría es más probable que suministre conceptos para comprender cómo los abogados. 12 Para una discusión sobre un derecho global administrativo. Oxford Univ.11 La noción de un orden piramidal de las cosas. En cuanto a los juristas: cuando se considera la validez. 25 (Hellen Keller & Alec Stone-Sweet eds.. en NATIONAL CONSTITUTIONS IN THE ERA OF INTEGRATION 163-174 (Antero Jyränki ed. La comprensión de la relación entre el Derecho Internacional y la legislación interna debe fundamentarse en otra base conceptual. F. los jueces. p. 11 De Wet. el primer paso consiste en catalogarla como perteneciente al ordenamiento internacional. como Francia (o en los Estados Unidos). probablemente encuentre sustento en la teoría del pluralismo jurídico.. los más monista de todos.REV. Paul Schiff Berman. INT'L 963 (2004). Globalisation and Legal Pluralism. “Incorporation Norms into Private Constitutional Orderings”. e Reception Process in Belgium and the Netherlands. en THE RECEPTION OF THE ECHR IN EUROPE 11. 471 J.

Cfr. La dimensión constitucional del efecto directo en la configuración pluralista La segunda tesis es la siguiente: la deconstrucción de la pirámide debe ir de la mano con una nueva construcción de las doctrinas del efecto directo y de interpretación conforme.iilj. Internationales Verwaltungsrecht. Pero no en un sentido schmittiano. HEINRICH TRIEPEL: LEBEN UND WERK 446-451 (Duncker & Humblot 1999).pdf. promueve la idea de que existe una interacción entre los distintos órdenes normativos..org/global_adlaw/documents/Cassesepaper. JÜRGEN BAST. Triepel. Tomuschat. hoy en día muchas normas internacionales regulan cuestiones internas. EFECTO DIRECTO Y ÚLTIMA PALABRA El concepto de pluralismo jurídico no implica una separación estricta entre los regímenes jurídicos.1. e emergency of Global Administrative Law. 15 (2005).15 Sin embargo. que desarrolla el asunto en términos doctrinales. por el contrario. dicho efecto requiere siempre de una mediación por instituciones internas.14 ¿cómo se puede concebir este “acoplamiento”? Esto nos conduce a la segunda tesis. El monismo de Kelsen nace de la debilidad de esta premisa. Bosnia). cfr.P LURALISMO . Ralf Poscher. Un concepto más adecuado es el de “acoplamiento entre ordenamientos jurídicos”. ULRICH GASSNER.iilj. 68 Law & CONTEMP. disponible en http://www. 63 (el Derecho Internacional como un “modelo de vida social”). que también son abordadas a menudo por las normas nacionales. 67 VERÖFFENTLICHUNGEN DER VEREINIGUNG DEUTSCHER STAATSRECHTSLERER (2008).org/papers/2004/2004. disponible en http://www. La mediación o “acoLaw: An Introduction (2005). este es particularmente el caso de los ordenamientos de los Estados miembros de la Unión Europea. La idea del dualismo partió de la premisa de que en principio las normas internacionales y las normas nacionales regulan materias distintas. 11-15.htm. a la luz de sus roles constitucionales. PROBS. pero en cambio sí constituye un elemento del “pluriuniverso”13. TOTALITÄRER PLURALISMUS 88-91 (Mohr Siebeck 1999). supra nota 6. Compárese en CARL SCHMITT. p. DER BERGRIFF DES PLITISCHAN 54 (Duncker & Humblot 1963). al. III. supra nota 7.16 Excepto en situaciones de administración internacional (Kosovo. p. Este concepto tiene consecuencias de gran alcance para la comprensión del Derecho Constitucional: ninguna Constitución es un universo en sí mismo. 13 14 15 16 413 . Benedict Kingsbury et.

19 El caso paradigmático es “Jurisdiction of the Courts of Danzig. ZEITSCHRIFT FÜR AUSLÄNDISCHES ÖFFENTLICHES RECHT UND VÖLKERRECHT [hereinafter Z. Educational Organizations as Loosely Coupled Systems. 2001 I. véase LaGrand case (Ger.J. y a la luz de los criterios de legitimidad.A RMIN VON B OGDANDY plamiento” pueden llevarlo a cabo tanto las instituciones políticas como las instituciones administrativas y judiciales. ARNOLD KOLLER.19 El Derecho de la Unión Eu17 Véase Robert Glassman. De acuerdo con esto. Sci. Esto se puede demostrar doctrinal y comparativamente.] 341-363. Self executing and Non-self-executing Treaties in National and International Law. SCI 1-19 (1976). 83-98 (1973) (el origen del concepto). omas Buergenthal. U.17 Aunque significativo. y la doctrina a la auto-ejecutabilidad de las normas en el Derecho nacional. En este último caso. 18 BEHAV.). de ellas depende la intensidad del acoplamiento. 350 (1975). Algunos autores distinguen entre el efecto directo como una doctrina de Derecho Internacional. 18 Véase Waldemar Hummer. véase. ambas se sustentan en el Derecho Constitucional interno. Para decisiones más recientes. Persistence and Loose Coupling in Living Systems. Para la última idea véase. por ejemplo. 414 . Karls Weick. ALBERT BLECKMANN. En el entendido de que el acoplamiento del Derecho Internacional y el Derecho interno por medio de las instituciones administrativas y judiciales se sustenta en gran medida en estas dos doctrinas.A. (ser B) No. por ejemplo.V.R. DIE UNMITTELBARE ANDWENBARKEIT VÖLERRECHTLICHER VERTRÄGE UND DES EWG-VERTRAGS IM INNERTAATLICHEN BEREICH 121.S. e Doctrine of Self Executing Treaties in the United States Law 77 (Ashgate 1999). BEGRIFF UND KRITERIEN DER INNERSTAATLICHEN ANWENBARKEIT VÖLKERRECHTLICHER VERTRÄGE 125-130 (Dunker & Humblot 1970).Ö. 322 (1992).C. Die innerstaatliche Anwendbarkeit völkerrechtlicher Vertäge am Beispiel des GATT und der europäischen Sozialcharta. Yuji Iwasawa. 146 (Staempfli 1971): Manfred Zuleeg.J. 3). a menudo. Existen solamente muy pocas normas y decisiones internacionales que claramente aspiran a tener un efecto directo. el acervo doctrinal existente no parece ser plenamente satisfactorio. v. 235 RECUEIL DER COURS 303. el efecto interno de esas normas internacionales generalmente es entendido a la luz de la doctrina del efecto directo y de la doctrina de la interpretación conforme. ni siquiera está claro si se trata de doctrinas provenientes del Derecho Internacional o del Derecho interno:18 Desde mi perspectiva. 67 (Orac 1987). Advisory Opinion. Reichweite und Grenzen unmittelbarer Anwendbarkeit der Freihandelsabokmmen en RECHTSFRAGEN DER FREIHANDELSABKOMMEN DER EUROÄSICHEN WIRTCHAFTSGEMEISCHAFT MIT DEN EFTA-STAATE 43-83. 1928 P. 15 (Mar. la deconstrucción de la pirámide a través del concepto de “acoplamiento” debe conducir a la exploración y a la construcción más elaborada de las dos doctrinas mencionadas.C. 21 ADMIN.L.

México. Fondo. Offene Staatlichkeit: Vergleich. Corte IDH. también están sometidos a ella. Sentencia del 24 de noviembre de 2006. aunque no totalmente. al eds.F. J. el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado. párrafo 128: “Cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana. case No. aunque tampoco implica que ese control deba ejercerse siempre. Weiler & Ulrich Haltern. están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. 34-36 (Armin von Bogdandy et. pretensión que los sistemas jurídicos nacionales han aceptado. 1997). Cfr. Excepciones Preliminares. Caso Almonacid Arellano vs. el ordenamiento jurídico europeo –a través del Tribunal de Justicia Europeo (TJUE)– pretende tener la capacidad de determinar el rol de la legislación europea en los ordenamientos internos. véase Peter M. lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermadas por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana. sino también “de convencionalidad” ex officio entre las normas internas y la Convención Americana. En otras palabras. sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana.21 466 (June 27). Opinion and Judment (May 7. Perú.20 Esta excepción del Derecho de la Unión confirma la regla general según la cual corresponde al orden jurídico interno decidir sobre el rango y los efectos de la norma internacional dentro de su territorio. Huber. e Autonomy of the Community Legal Order . intérprete última de la Convención Americana. Christine Amrhein-Hofmann. en IUS PUBLICUM EUROPAEUM II 26 Rn.H. Prosecutor v.P LURALISMO . 21 “Corte IDH. lo que les obliga a velar porque el efecto útil de la Convención no se vea mermado o anulado por la aplicación de leyes contrarias a sus disposiciones. Chile. Serie. IT-94-1. Serie C. objeto y fin. párrafo 124: “La Corte es consciente que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y. sus jueces. En otras palabras. supra nota 5. tadic. Sentencia del 26 de septiembre de 2006. 154. como parte del aparato del Estado. y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos. 20 Para más detalles. En el Caso Radilla Pacheco Vs. Reparaciones y Costas. En esta tarea. el Poder Judicial debe ejercer una especie de “control de convencionalidad” entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos.H. sin considerar otros presupuestos formales y materiales de admisibilidad y procedencia de ese tipo de acciones. Caso Trabajadores Cesados del Congreso vs. 158. Müller 2008). C. evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes.rough the Looking Glass. No. los órganos del Poder Judicial deben ejercer no sólo un control de constitucionalidad. Muy importante resulta la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que atribuye efecto directo a sus pronunciamientos: si tiene éxito. EFECTO DIRECTO Y ÚLTIMA PALABRA ropea representa la gran excepción: ya desde la sentencia Van Gend & Loos. pp. INT´L (1996) 411. por ello. sus jueces también están sometidos a ella. 41-43.No. Esta función no debe quedar limitada exclusivamente por las manifestaciones o actos de los accionantes en cada caso concreto. 415 . 37 (2) HARV. C. pasará de ser una institución internacional a una institución supranacional.

22 A luz de de la jurisprudencia de la Corte IDH parece importante señalar que muchas Constituciones (por ejemplo. lo cual los obliga a ejercer un control de convencionalidad entre las normas jurídicas internas y las supranacionales. 339. como lo consideró la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación […]”. 23. La posición del ordenamiento jurídico interno en el contexto global incide necesariamente en cuestiones fundamentales como la democracia. los tratados o convenciones internacionales y la jurisprudencia emitida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Cfr. Venezuela. Bolivia. 416 . al menos en las democracias liberales. tiene el poder inherente a sus atribuciones de determinar el alcance de su propia competencia (compétence de la compétence/Kompetenz-Kompetenz) así como de sus resoluciones y fallos. entre otros organismos. Ecuador. ésta es la solución más coherente con el constitucionalismo como teoría normativa. de 04 de mayo de 2004. Amparo Directo Administrativo 1060/2008. 22 NORMAN DORSEN ET. par. excluyendo las interpretaciones que se opongan a éstos (Conferencia dictada en el Instituto Max Planck de Derecho Público Internacional y Derecho Comparado en el Seminario “La Justicia Constitucional: Prolegómeno de un Ius Constitucionale Commune In America Latina”. En palabras de Néstor Sagüés.. sentencia de 2 de julio de 2009. 424. la auto-determinación y la auto-comprensión de la ciudadanía. El cumplimiento de estos últimos no puede quedar al mero arbirtio de las partes”. AL. art. pues invalida la aplicación de las normas nacionales (incluso las constitucionales) opuestas al Pacto de San José de Costa Rica y a la jurisprudencia de la propia Corte IDH a la vez que obliga a interpretar todo el derecho nacional conforme al Pacto y a la jurisprudencia. LUIS UZCATEGUI. Serie C No. se puede mencionar la resolución de la Corte IDH. Primer Tribunal Colegiado en Materias Administrativa y de Trabajo del Décimo Primer Circuito. como todo órgano con funciones jurisdiccionales. En relación con las medidas provisionales. respecto de Venezuela (CASOS LILIANA ORTEGA Y OTRAS. Por esa razón. Al menos con respecto a las democracias liberales. la Corte IDH hace mención del control de convencionalidad y agrega en la nota a pie de página 321: “El Tribunal observa que el control de convencionalidad ya ha sido ejercido en el ámbito judicial interno de México. el “control de convencionalidad” sentado por la Corte IDH cumple un doble papel. 18 y 19 de noviembre de 209). MARTHA COLOMINA Y LILIANA VELASQUEZ): “La Corte. LUISIANA RIOS Y OTROS. COMPARATIVE CONSTITUTIONALISM 10 (West 2003). art. art. las normas que gozan de la mayor legitimidad deben tener rango constitucional.A RMIN VON B OGDANDY Consideraciones de legitimidad justifican la idea de que el Derecho Constitucional interno es el que normalmente determina el alcance de los principios de efecto directo y de interpretación conforme. 209. En tal decisión se estableció que: “los tribunales locales del Estado Mexicano no deben limitarse a aplicar sólo las leyes locales sino que quedan también obligados a aplicar la Constitución. 256) o reformas constitucionales atribuyen rango constitucional a los tratados sobre derechos humanos o solamente a algunos de ellos Sentencia de 23 de Noviembre de 2009.

Pero esta concepción no es plenamente convincente. el art. el contexto interpretativo de la Constitución Nacional tiene que ser considerado. Este enfoque. a menudo las doctrinas del efecto directo y de la interpretación conforme han sido concebidas como asuntos técnicos o metodológicos.html. En todo caso. como la cooperación internacional.P LURALISMO . El Tribunal sostuvo que la cuestión no consiste en no tener en cuenta el Derecho Internacional. desde el momento en que se basan 23 BVerfG. 22 de la Constitución de Argentina otorga jerarquía constitucional a los instrumentos internacionales de derechos humanos enumerados en el art. sino en que su aplicación mecánica sin considerar las normas de mayor jerarquía. es probable que las doctrinas asuman diferentes matices de significado en los distintos ordenamientos constitucionales.23 Aún más importante es la doctrina del efecto directo. 75 inc. puede vulnerar los derechos fundamentales.bverfg. 22. 22 más los que “adquieran la jerarquía constitucional” a través del procedimiento del art. esta dimensión del problema pone de relieve que la doctrina del efecto directo afecta varias cuestiones constitucionales.de/entscheidungen/rs20041014_2bvr 148104en. por el otro. disponible en http://www. el papel de las instituciones políticas como guardianes de los derechos y su relación con los órganos administrativos y el poder judicial. En primer lugar. 75 inc.jurisonline/Rechtsprechung. 417 .) Una reconceptualización de estas dos doctrinas será mucho más efectiva que la mera conducción del problema hacia el Derecho Constitucional interno. por una parte. 2 BvR 1481/04. La traducción al inglés se encuentra en http://www. comparto el enfoque del Tribunal Constitucional Federal Alemán en su ampliamente criticada sentencia Görgülü: la interpretación conforme debe ser entendida en el contexto global de la Constitución nacional. tales como la separación de poderes entre las instituciones nacionales. Con respecto a la interpretación conforme. Teniendo en cuenta este fundamento en el Derecho Constitucional interno. y el gobierno democrático y el de subsidiariedad. Oct. 14. Hasta ahora. se trata de un criterio indeterminado. así como la situación de sus ciudadanos en el contexto global. 2004. 75 inc. además. Muchos autores sostienen que el efecto directo depende en gran medida de las disposiciones del Derecho Internacional. Ambas doctrinas deben desarrollar categorías que se sustentan en el equilibrio de los principios constitucionales. Este punto de vista tampoco resulta convincente. no se corresponde con el rol de acoplamiento ni con la función constitucional de la doctrina del efecto directo. EFECTO DIRECTO Y ÚLTIMA PALABRA (por ejemplo.

REV.. añadiría una presión enorme al desarrollo del Derecho Internacional. Press 2002). Press 2005). 3 J. Judicial Enforceability of WTO Law in the European Unión.26 si se le atribuyera un efecto directo a la normativa de la OMC.25 La cuestión del efecto directo del régimen de la OMC es esencial. Este enfoque no pretende obstaculizar el desarrollo del Derecho Internacional. que no siempre está a la altura de las exigencias del constitucionalismo. Antonis Antoniadis. Un ejemplo se observa al comparar la experiencia de los Estados Unidos de América con la de Argentina. Efecto directo y cuestión constitucional: la OMC como ejemplo Este argumento bastante abstracto se ilustrará con el que quizás es el tema más debatido en Europa en relación con el efecto directo: la Organización Mundial del Comercio (OMC). L. teniendo en cuenta su dinámica.A RMIN VON B OGDANDY en historias constitucionales muy distintas. Robert Uerpmann-Wittzack. INT’L Econ. e Gatekeepers: e European Courts and WTO Law. 26 Artículo 300. 45 (2007). todo lo cual se explica24 mejor con un ejemplo. Por razones similares. at. cumpliría entonces una función constitucional para el poder legislativo de la UE. e European Union and WTO Law. e Constitutional Role of Multilateral Treaty Systems. 25 Véase Alicia Cebada Romero. Sirve más bien para hacer viable su evolución. Stefan Griller. pero niega su efecto directo cuando examina la legalidad de un acto de los 24 Así se ha resaltado en Articles on responsibility of States for Internationally Wrongul Acts. 441 (2000). 145-181. L. supra nota 5. La Organización Mundial de Comercio y la Unión Europea (2002). THE INTERNATIONAL LAW COMMISSION'S ARTICLES ON STATE responsibility (Cambridge Univ. 313 (2003). es importante que las consecuencias de un incumplimiento sean limitadas y restringidas. en PRINCIPLES OF EUROPEAN CONSTITUTIONAL LAW. Francys Snyder. El Tribunal de Justicia Europeo (TJUE) no excluye todos los efectos de la normativa de la OMC. porque determina la supremacía de estos tratados internacionales sobre la legislación de la UE. La doctrina del efecto directo. 40 COMMON MKT. sino todo lo contrario. THE CONSTITUTIONALIZATION OF THE WORLD TRADE ORGANIZATION (Oxford Univ. por lo tanto. 6 WORLD TRADE REV. para. IV. DEBORAH CASS. 418 . 5 TCE (anterior al Tratado de Lisboa). reimpreso en JAMES CRAWFORD.

pp. L. 30 Caso 162/96. Una de las consecuencias del efecto directo es la presión creciente para armonizar los distintos ordenamientos normativos internos. caso C-540/03. Portugal v. pp. Parliament v.J. Armin von Bogdandy.L. 2005 TJUE I-1465 (No se le concede efecto directo a las decisiones del OSD). 419 . el argumento central de la crítica se refiere a la determinación precisa de las disposiciones de la OMC. 1999 TJUE I-8395. supra nota 24. EFECTO DIRECTO Y ÚLTIMA PALABRA poderes legislativos de la Unión. en PRINCIPLES OF EUROPEAN CONSTITUTIONAL LAW.29 Este argumento puede fundamentarse en la indiscutible importancia del principio constitucional de la cooperación internacional que rige en la Unión Europea. 11-54. 451. 626 (1998) (para más críticas relativas a la negación del efecto directo del régimen GATT). sino a partir de criterios constitucionales tales como el gobierno democrático.O. supra nota 5. 27 Caso C-149/96. la seguridad y la igualdad. León Can Parys NV v. 1998 TJUE I-3655 (La CE debe respetar el derecho internacional en el ejercicio de sus poderes). INT´L ECON. Founding Principles. 5 J.P LURALISMO . 2006 TJUE I-5769 (la legalidad de la Directiva revisada por referencia al CEDH. bien sea en sus acuerdos originales. El principio de auto-determinación se ve afectado de modo similar. A. o bien sea en su concreción a través de los procedimientos de solución de controversias28. Council.en Restitutiebureau. Hauptzollamt Mainz. caso C-377/02. pues al reconocer y aceptar el principio de efecto directo. Judicial Enforcement of WTO Law in the European Union. 28 Véase Griller. Por ello el caso es tan revelador. 9 E. Council. La presión estructural se debe a la necesidad de evitar la discriminación a la inversa. 461.27 Esta decisión ha sido calificada de “política”. Berkey.30 La negación del efecto directo de normas de la OMC es más bien la excepción. Piet Eeckhout. Belgische Interventie. Aquí se sostiene en cambio que el problema del efecto directo no tiene que ser decidido basándose en criterios fijos de determinación. Racke GmbH & Co v. e European Court of Justice and Direct Effect for the GATT: A Question Worth Revisiting. 29 Cfr. es mucho más difícil mantener leyes nacionales independientes y divergentes. Véase también J. dos convenciones internacionales y la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea). 91 (2002). que tiene un peso mayor en las disposiciones de la Unión que en la mayor parte de los ordenamientos constitucionales internos. así como a partir de las normas de la cooperación internacional consagradas en el Derecho Constitucional de la Unión Europea.I.

aumentaría dramáticamente la necesidad de una legislación transnacional. la discriminación a la inversa significa que como consecuencia del efecto directo. Dentro de la UE se justifica la tendencia general hacia la armonización. REGIEREN IN EUROPA. 1999). ya sea en la forma de tratados internacionales o mediante otros instrumentos. estos principios constitucionales se oponen al efecto directo de la normativa de la OMC. Por lo tanto. sería ingenuo suponer que los intereses de los agentes económicos se satisfacen siempre a través de la 31 La idea de la desregulación en la UE ha sido limitada porque las instituciones comunitarias podrían regular la materia en el nivel supranacional. el régimen de la OMC no tiene como objetivo la integración económica o la armonización. Sin embargo. porque cualquier mecanismo de producción normativa pondría en peligro el autogobierno democrático y la subsidiariedad en un nivel aún mayor que el existente en la Unión Europea.33 y en segundo lugar. véase Armin von Bogdandy. Strategies to Cope with a Deficient Relationship. Por el contrario. 420 . en 5 Max Planck Yearbook of United Nations Law 609 (2001). Un principio constitucional aún más relevante es la seguridad jurídica. ya que la integración es un objetivo constitucional (art. A primera vista. 96 (Campus. 2 para.31 Dado que esta situación es políticamente difícil de aceptar. porque es poco probable que un mecanismo eficiente y legítimo de producción normativa pueda ser creado a nivel global.A RMIN VON B OGDANDY En este caso. legislación adoptada por la institución inter o supranacional. SCHARPF. 32 FRITZ W. 2 del Tratado de la Unión Europea-Lisboa). La OMC no tiene las instituciones necesarias para legislar en situaciones de indeterminación normativa. Es decir. el efecto directo desarrolla una dinámica que adapta el Derecho interno al transnacional. la integración europea ha validado la hipótesis funcionalista según la cual la llamada integración negativa a través del efecto directo de las disposiciones transnacionales conducirá a los procesos políticos transnacionales. el efecto directo puede requerir legislación secundaria. EFFECTIV UND DEMOKRATISCH? 50. Law and Politics in the WTO. Una evolución de este tipo podría ser crítica en dos sentidos: primero. el agente económico transnacional debe ser tratado más favorablemente que el nacional. En gran medida.32 El efecto directo de la normativa de la OMC. en consecuencia. 33 Para un análisis detallado. Adicionalmente. esto parece aceptable en el caso del efecto directo del régimen normativo de la OMC. Esta posibilidad no existe en la OMC. pues su impacto tendería a ser la desregulación.

muchas industrias dependen de la seguridad jurídica y de marcos normativos específicos. ninguno de estos mecanismos garantiza la igualdad en la aplicación de la normativa de la OMC a los competidores de distintas jurisdicciones. entre los que se encuentra especialmente la cuestión prejudicial de interpretación consagrada en el art. 60 MOD. REV. no hay ninguna obligación de aplicar directamente la normativa de la OMC. con carácter prejudicial. 35 En virtud del artículo 267. Véase Caso 244/80 Pasquale Foglia v Mariela Novello (No 2) 1981 TJUE 03045. 1. El TJUE subraya tam34 Charles Goodhart.35 El TJUE es responsable de la igualdad jurídica de todas las personas que se encuentran bajo su jurisdicción. La igualdad ante la ley. 17. En caso de aplicación directa. Después de que el TJUE ha decidido la cuestión. 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. Esta incertidumbre en relación con las bases legales de la competencia dentro del mercado nacional es cuestionable a la luz del principio de seguridad jurídica. Con el fin de responder a esta objeción. L. Por el contrario.34 En el caso de aceptar el efecto directo de la normativa de la OMC. En primer lugar.4 (1997) (con amplias referencias a Ronald Coase y Mancur Olson). 421 . la Unión tiene una serie de mecanismos específicos para garantizar una aplicación homogénea. cuando se plantee una cuestión de este tipo ante un órgano jurisdiccional de uno de los Estados miembros.P LURALISMO . se encuentra seriamente amenazada. es devuelta al juez nacional. el TJUE tiene competencia para interpretar el derecho de la Unión. Otro principio importante es el de la igualdad ante la ley. y en este principio se basa gran parte de su impactante jurisprudencia. el productor nacional puede que no sepa en qué medida el régimen que debe seguir se aplica igualmente a los competidores en el mercado interno. no existe un vínculo institucional entre el juez nacional y los órganos de solución de controversias de la OMC. en la OMC no existen mecanismos que garanticen la igualdad ante la ley entre los agentes económicos que actúan en diferentes ordenamientos jurídicos internos. lo que puede lesionar seriamente la igualdad ante la ley. para. Este mecanismo cooperativo busca una interpretación uniforme del derecho comunitario por todos los Estados miembros. por lo tanto. EFECTO DIRECTO Y ÚLTIMA PALABRA desregulación. Sin embargo. Economics and the Law: Too Much One-Way Traffic?. y las prácticas de comercialización y distribución dependen de marcos jurídicos concretos. Además. El debate sobre el efecto directo de la normativa de la UE pone de relieve que cualquier disposición puede ser aplicada de modo diferente por los distintos operadores jurídicos de los 27 países miembros de la UE.

1375 (2000). Council. y las libertades del Tratado de la UE. parag. Un examen comparativo de la normativa de la Unión Europea también dificulta la calificación del régimen de la OMC como de derechos humanos. Sin embargo. por lo tanto. 38 Parliament v. 37 Véase THE RECEPTION OF THE ECHR IN THE MEMBER STATES. 2000 O. sino únicamente de [los] derechos individuales.A RMIN VON B OGDANDY bién la posibilidad de un “desequilibrio en la aplicación de las normas de la OMC”36 como una razón para excluir su aplicación directa. fuesen concebidas como derechos humanos. Brasserie du Pecheur. From “Negative” to “Positive” Integration in the WTO: Time for “Mainstreaming Human Rigths” into WTO Law?. (C 364) 1. los tratados de la OMC no califican los deberes de sus miembros como derechos humanos de los individuos. por el otro.J. 41 Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea. 422 . 39 Véase Ernst-Ulrich Petersmann. por una parte. 37 COMMON MKT. Esto ha sido afirmado de manera insistente. supra nota 9 (sobre las diferentes maneras en que el CEDH es aplicado en los ordenamientos jurídicos internos).39 Sin embargo.41 En el párrafo 3 del Preámbulo se distingue claramente entre los valores comunes y los derechos humanos. el análisis sistemático y las prácticas institucionales se oponen a una comprensión semejante del régimen de la OMC. Esta distinción no es sólo semántica y simbólica. 7. También el sentido común. el reconocimiento de las libertades básicas del TCE para el comercio de bienes y servicios no equivale al reconocimiento de [los] derechos humanos. 1996 TJUE I-1029. REV.38 El argumento de la falta de igualdad ante la ley. 2000. sino también sustantiva. como el Convenio Europeo de Derechos Humanos37 y otros instrumentos internacionales de derechos humanos. 45. Sin embargo. o al menos algunas de sus disposiciones. supra nota 28. Dec. parag. Usualmente se pasa por alto la diferencia fundamental entre la jurisprudencia del TJUE sobre derechos humanos y la relativa a las libertades básicas sobre 36 Portugal v Council. 1361. 54. perdería relevancia si la normativa de la OMC. estos se corresponderían con las libertades básicas del TCE. 40 Véase Joined Cases C-46/93 & C-48/93. surge la siguiente pregunta: ¿El efecto directo requiere realmente de la igualdad ante la ley –en su versión de interpretación uniforme– del régimen de la OMC? Se podría argumentar que este principio no impide la aplicación directa de importantes instrumentos jurídicos internacionales. L. Si las disposiciones de la OMC concedieran derechos.40 Esta distinción se encuentra confirmada por la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea.

so pena de infringir los compromisos internacionales.R. la cuestión de la igualdad jurídica sigue siendo crucial. Do Hard Cases Make Bad Law?. las libertades de comercio no deben ser consideradas como parte de los derechos humanos. 56-60.42 Esto significa que a través de las instituciones de la Unión. para. Si no puede entenderse que la normativa de la OMC contiene las garantías de los derechos humanos. véase Alexander Graser. Por lo tanto –y esta es una distinción crucial para cualquier decisión relativa a los derechos humanos. los ciudadanos europeos pueden tener una regulación de la cuestión de modo distinto al que fue decidido por el Tribunal. 12. parag. 16. Caso C-51/94. Caso C-9/93. INT´L) 366.V. en parag. Ideal-Standard GmbH and Wabco StandardGmbH (“Ideal Standard”). 1994 E. que es la característica fundamental de los derechos humanos. 8. Mars GmbH (“Mars”). limitan la actividad de los sistemas políticos y administrativos. en la medida en que no cumplen el rol contra-mayoritario. Por esa razón.C. si las disposiciones correspondientes de la “Constitución” de la UE no gozan de esa condición.ö.43 Sería incoherente que las instituciones europeas concedieran estatus de derechos humanos a la normativa multilateral. 1995 TJUE I-1923. DIE VERFASSUNG DER REPUBLIK. aún podría ser directamente aplicable si comprendiera los derechos individuales de tipo económico. Caso C-217/99. en parag. 127(Suhrkamp 1997). La función principal de las libertades básicas es crear un mercado común. Commission v. 382 (2000). ya que puede ser revocada posteriormente mediante un reglamento o una directiva. ya sea del TJUE. lo cual puede parecer a primera vista desconcertante o al menos sorprendente como método de interpretación. Belgium. 2000 TJUE I-10251. que de manera similar a las libertades del TCE. IHT Internationale Heiztechnik GmbH and Uwe Danzinger v. del TEDH o de un juez constitucional nacional– una decisión que se adopte con fundamento en las libertades de comercio no la coloca fuera del proceso político ordinario.R. 1979 TJUE 649. Por tanto. Caso C-470/93. Esto también explica por qué el derecho originario es interpretado a la luz del derecho derivado. EFECTO DIRECTO Y ÚLTIMA PALABRA los bienes y servicios (salvo la libre circulación de personas): el Tribunal aplica las libertades básicas únicamente si no existe una legislación secundaria. (Heidelberg J. Cfr. La situación en los Estados Unidos es similar con la “cláusula de comercio durmiente”. más no limitar el proceso político supranacional.A.P LURALISMO . 43 GÜNTER FRANKENBERG. 1995 TJUE I-3599. 29. Germany (“Sauce Hollandaise”). Ninguna decisión del Tribunal sobre la ilegalidad de un obstáculo nacional por violar una libertad básica está escrita en piedra. Una medida 42 Caso 120/78. 60 (2) Z. Bundesmonopolverwaltung für Branntwein (“Cassis de Dijon”). Commission v. Rewe-Zentral AG v. Verein gegen Unwesen in Handel und Gewerbw Köln eV v. en parag. I-2789. 423 .

Por consiguiente. 46 Goodhart. lo que abre la puerta a todos los argumentos que sustentan la aplicabilidad directa. el efecto directo de la normativa de la OMC es un caso que requiere de una justificación especial. En la medida en que la creación de un mercado mundial no es un objetivo de la OMC. podría sostenerse el efecto directo del régimen de la OMC. la normativa de la OMC no prevé un mercado global como objetivo. En consecuencia. deben examinarse los argumentos que justifican el efecto directo de las disposiciones comunitarias. 1982 TJUE 3641. NV Algemene Transport . el contexto general y el texto del TCE -descrito como el “nuevo orden internacional”-. el razonamiento del TJUE se basa en la idea de un “sistema de libre comercio”. CA Kupferberg & Cie KG. sin embargo. supra nota 35. no es sólo un hecho o evento socioeconómico espontáneo. la normativa de la OMC debe ser concebida únicamente como un instrumento para la coordinación de su interdependencia. en la medida que ese marco jurídico46 no esté presente. 24-26 (sosteniendo que la consecuencia inmediata del sistema de libre comercio es una regla anti-discriminatoria incondicional con efecto directo en toda la Comunidad). para. EUROPÄISCHES GEMENSCHAFTSRECHT 550 (Mohr 1972). si existiera el objetivo de un mercado mundial que se hace efectivo a través de la normativa de la OMC. jurídicamente no habrá mercado único. Desde la perspectiva del Derecho Público. Nederlandse Administratie der Belastingen. la clara e incondicional prohibición contenida en el art.en Expeditie Onderneming van Gend & Loose v. de acuerdo con el espíritu. de modo que. El objetivo según el fallo Van Gend & Loos es establecer un mercado común. 12 del TCE da fundamento para que los derechos individuales deban ser protegidos para garantizar los objetivos del mercado común). Hauptzollamt Mainz v.45 Estas libertades económicas transnacionales están estrechamente vinculados a la idea de la creación de un mercado. en este contexto. 424 . Para calificar las disposiciones de la OMC como relativas a los derechos económicos individuales. Por lo tanto. Sin embargo. no existe un mercado mundial sino únicamente varios mercados nacionales. 45 Caso 104/81. sino también una actividad que supone un marco jurídico.A RMIN VON B OGDANDY de este tipo modifica sustancialmente los ámbitos jurídico y político. en los principios del mercado. el argumento 44 Caso 26/62. Este mercado. Con excepción del Derecho Constitucional. 1963 TJUE 1 (sosteniendo que.44 También en Kupferberg. los jueces operan a partir de la premisa según la cual la normativa aplicable puede ser modificada por los órganos con legitimidad democrática. HANS-PETER IPSEN. no hay razones para concluir que sus disposiciones tienen tal función. y por consiguiente.

los derechos económicos individuales en una economía de mercado se sitúan siempre en relaciones multipolares (la autoridad pública. 48 STEFAN LANGER.48 Jurídicamente. GRUNDLAGEN EINER INTERNATIONALEN WIRTSCHATSVERFASSUNG 18 (Beck 1995). THE REGULATION OF INTERNATIONAL TRADE 2-3 (Routledge 2005). De hecho. Robert Howse & Kalypso Nicolaidis. Véase MICHAEL J. encuentra numerosas objeciones.47 Este argumento. probablemente es el principio de igualdad ante la ley el que ofrece las razones más convincentes para concluir que no existe un mercado mundial ni en el régimen de la OMC ni en el Derecho de la Unión Europea. el procedimiento prejudicial es esencial para el efecto directo del Derecho de la Unión. Press 2001). que se opone de plano a la aplicabilidad directa. US Trade Policy in the Wake of Doha: Why Unilateral Liberalization Makes Sense. EQUITY AND LEGITIMACY: THE MULTICULTURAL TRADING SYSTEM AT THE MILLENNIUM 227 (Brookings Inst.org/node/706. 425 . disponible en: http://www. EFECTO DIRECTO Y ÚLTIMA PALABRA que sirve de fundamento al efecto de las disposiciones comunitarias o de los demás acuerdos de la UE que se refieren a la creación de un mercado. Los defensores del efecto directo unilateral sostienen que esto beneficiaría la economía nacional (el llamado “argumento de desarme unilateral”). Si el ordenamiento jurídico europeo introdujera 47 Esto significa que el efecto directo de la normativa de la OMC beneficiaría económicamente a todos los ciudadanos. Legitimacy and Global Governance: Why Constitutionalizing the WTO is a Step Too Far?.P LURALISMO . El argumento de que la liberalización unilateral es ventajoso para cualquier economía puede ser identificado en Adam Smith. un mercado de este tipo no podría cumplir las exigencias de la igualdad. Al respecto véase Daniel Ikenson. Cato Hill Briefing (July 20. en EFFICIENCY. Hasta este punto. Teniendo en cuenta que el núcleo de la relación de los derechos humanos es bipolar (la autoridad pública y la persona perjudicada). al menos dos competidores y el consumidor). La igualdad en la aplicación de la ley es mucho más importante en la constelación de la competencia entre los agentes económicos privados que en la de los derechos humanos. TREBILCOCK & ROBERT HOWSE. aunque atractivo a primera vista. mi argumento es que es difícil desarrollar una justificación que fundamente la decisión del TJUE de conceder efecto directo a la normativa de la OMC dentro del ordenamiento jurídico de la Unión Europea.freetrade. no justifica una medida análoga con respecto a la normativa de la OMC. 2006). la objeción más importante se basa en el principio de igualdad. ya que allí la aplicación o inaplicación afecta directamente las relaciones de la competencia. Es decir. A continuación voy a presentar un argumento de tipo constitucional. Por esa razón.

16. para. 1994 TJUE I-4973. EC Measures Concerning Meat and Meat Products (Hormones).N. 52 GARETH DAVIES. en THE FUTURE OF REMEDIES IN EUROPE 117. III.T. Acuerdo de Marrakech Constitutivo de la Organización Mundial del Comercio (Acuerdo sobre la OMC).wto. Si se atribuyera efecto directo a las normas de la OMC.L. la discriminación contra los productores internos. teniendo en mente los valores nacionales. WTO Hormones WT/DS26/AB/R y WT/DS48/AB/R (jan.A RMIN VON B OGDANDY unilateralmente la aplicabilidad directa. 1197 (1994) (ADPIC) art. INLÄNDERDISKRIMINIERUNG 103. Acuerdo General sobre Aranceles y Comercio 1994. Council ('Bananas'). y las Comunidades Europeas como demandado. 67-75.M. I (3). y para prevenir la discriminación arbitraria y las restricciones encubiertas al comercio). Apr. NACIONALITY DISCRIMINATION IN THE EUROPEAN INTERNAL MARKET 126. CHRISTOPHER HAMMERL. Anexo 1ª. 1998). 187. e Scope of European Remedies: e Case of Purely Internal Situations and Reverse Discrimination.S.N.org/en glish/tratop_e/dispu_e/cases_e/ds26_e.T. el ordenamiento jurídico europeo tendría que aplicar con frecuencia las disposiciones más liberales de la OMC a los productos importados. 15. Miguel P. 18. 137-149 (Kilpatrick et. la carne extranjera con hormonas añadidas podría ser comercializada y vendida. 1994. Apr. El caso Hormonas entre los Estados Unidos y Canadá como demandantes. Véase el Caso C-280/93. por cuanto la normativa de la OMC únicamente es aplicable a los productos extranjeros. es decir. 1994.52 La diferenciación 49 Informe del Panel de Solución de Controversias. Al. 51 Los agentes económicos con un mercado definido conforman un “grupo” en el sentido establecido por el principio de igualdad. 33 I.49 Si el Acuerdo sobre la Aplicación de Medidas Sanitarias y Fitosanitarias de la OMC (sobre la base científica de las medidas para proteger la vida y la salud humana. e Informe del Órgano de Apelación. mientras que los productos internos serían objeto de unas reglas nacionales más estrictas. U.htm. 1153 (1994) (GATT) art. Acuerdo de Marrakech Constitutivo de la Organización Mundial del Comercio (Acuerdo sobre la OMC). 426 . 15.50 los productores nacionales y sus distribuidores estarían en una situación de desventaja con respecto a sus homólogos extranjeros. Anexo 1C. UMGEKEHRTE DISKRIMIERUNGER 427 (Heymann 1995). disponible en: http://www. 159 (Duncker & Humblot 1997).S. 299. ASTRID PINEY. 33. podría servir como ejemplo. WT/DS26/R/USA (Aug. 1867 U. 1997). Eds.-127. animal y vegetal.M. 143 (Kluwer 2003). Maduro. I. Germany v. esto supondría una discriminación a la inversa. Hart 2000) (sosteniendo que los jueces nacionales. podrían aceptar o rechazar la discriminación inversa). mientras que un producto nacional equivalente no podría serlo.L. 50 Al respecto véase el Acuerdo de los Aspectos de Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio.51 Dicha discriminación está prohibida por las Constituciones nacionales porque vulnera el principio de igualdad. 1869. fuese directamente aplicable.

53 con la posible y única excepción de que los productores internos fuesen los favorecidos. 1981 TJUE 1095. en parag. de manera autónoma. en parag. Ministry for Fisheries and Forestry. 33 EC). 1977 TJUE 1753. Caso C-444/98. 20. mientras que la normativa de la Unión. Council. 55 Caso 223/86. 7.55 Esta justificación no se aplicará si la Unión decidió. Criminal Proceeding contra Jean Pierre Guimont. véase Joined Cases 117/76 and 16/77. La única solución posible en la Unión para aplicar directa y autónomamente la normativa de la OMC y para evitar la discriminación a la inversa.P LURALISMO . reimpreso en 26(2) ÖSTERREICHISCHE ZEITSCHRIFT FÜR WIRTSCHAFTSRECHT 51 (1999). Sin embargo. el Derecho interno tiene una regla específica para cada hipótesis de hecho. hipótesis que no es la que nos ocupa. Union regionale de coopératives agricoles (Unicopa) and Coopérative du Trieux. 35. Firma Anton Dürbeck v. 7. V 76/97. En esta hipótesis –cuando la discriminación a la inversa es el resultado de la colisión de dos órdenes jurídicos autónomos– este tipo de discriminación se considera generalmente como justificada porque el principio de igualdad sólo se aplica dentro de un mimso orden jurídico. 15. supra nota 52. art. 54 Véase Caso 112/80. 1997 TJUE I-1961. 51-56 (protección de los productores nacionales frente a los que la Unión es responsable en virtud del art. cuya aplicación es impuesta por el propio ordenamiento supranacional. Albert Ruckdeschel & Co et Hansa-l¿Lagerhaus Stöh & Co v. en parag. Esto es cierto. el mero hecho de que las mercancías sean producidas en diferentes lugares no justifica un tratamiento más favorable. sino a las divergencias entre los diferentes ordenamientos. Ireland and e Attorney General. Algunas constituciones consideran prohibida incluso la discriminación a la inversa y aplican la regla europea más liberal. Al respecto véase Austria: Verfassungsgerichtshof [VÏGH] Oct. EARL de Kerlast v. sobre el efecto directo de la normativa de la OMC. Germany v. 2000 TJUE I-2737. 427 . Hauptzollamt Itzehoe. en parag. 39. Caso C-292/97. Kjell Karlsson and Others. tiene una regla diferente y más favorable para quien actúa transnacionalmente. 1988 TJUE 83. En esta hipótesis. 74.54 Se podría responder que ese tipo de discriminación ocurre legalmente y muy a menudo dentro de la Unión Europea. 1997. sería la de disponer la aplicabilidad 53 Sobre los requisitos para el trato diferenciado en el ordenamiento jurídico europeo. 18. en parag. confróntese la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Hauptzollamt Franckfurt am Main-Flughafen. Caso C-15/95. esta forma aceptada de discriminación a la inversa no se debe al hecho de que un ordenamiento jurídico en particular discrimine. en parag. EFECTO DIRECTO Y ÚLTIMA PALABRA entre competidores por el simple hecho de su procedencia no cumple con los requisitos constitucionales para un tratamiento desigual. en parag. V 92/97. 2000 TJUE I-10663. supra nota 42. Pesca Valentia Limited v. Hauptzollamt Hamburg-St Annen/Diamalt AG v.

al menos en las democracias liberales. a veces discutible. Si una comunidad política quiere liberalizar un sector económico. 1455 (2003). una medida semejante implica automáticamente una mayor desregulación. 1267 (1999). la seguridad jurídica y la igualdad ante la ley. 1333 (2000). Esto corresponde a la evolución del Derecho Internacional. 1390 (2002). Se ha formulado una pregunta valorativa: “¿Debe ser deconstruida la pirámide jurídica?”. reiteradas en las resoluciones del C. es decir. 1390 (2000). 1617 (2005) y 1735 (2006). la subsidiariedad. ni debe ser considerado como técnico. Mi respuesta es “no”. En síntesis: el efecto directo no debe ser asumido como un criterio de aplicación. y ciertamente no en el TJUE. de los actos jurídicos del ámbito internacional –basta recordar la lista de presuntos terroristas elaboradas por el Consejo de Seguridad de la ONU. Siempre debe existir la posibilidad. el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas obligó a todos los Estados a adoptar medidas restrictivas con respecto a los individuos y entidades contenidas en la “lista consolidada” 428 . Deregulierungspoltik und Deregulierungsspflichten . Al menos desde la perspectiva del constitucionalismo. En este sentido. de limitar dentro del orden interno el efecto de una norma o de un acto derivado del Derecho Internacional que colisione de forma grave con los principios constitucionales.Von Zwang zur Martöffnung in der EG. La última palabra Mi tercera tesis no es más que la conclusión de este razonamiento. con imprevisibles consecuencias. y a la legitimidad.S. en el que el consenso constitucional es mucho más limitado que en la mayor parte de Estados constitucionales. es libre de hacerlo dentro de los límites de la Constitución. 159 (1991).56 Una dinámica semejante difícilmente podría presentarse en un tribunal sujeto a una Constitución. la deconstrucción de la pirámide debe ir acompañada de una nueva construcción de la doctrina del efecto directo. como la cooperación internacional. no por el efecto directo del régimen de la OMC. Sin embargo. la autodeterminación.A RMIN VON B OGDANDY de la normativa de la OMC a los productos nacionales. 57 Por medio de las resoluciones del Consejo de Seguridad. 1526 (2004).57 56 Véase Jürgen Basedow. aunque no de tal modo que los competidores nacionales sean discriminados. en STAATSWISSEN