justicia constitucional

SERIE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS
NEOCONSTITUCIONALISMO Y SOCIEDAD

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NEOCONSTITUCIONALISMO Y SOCIEDAD

Claudia Escobar García Abogada y filósofa de la Pontificia Universidad Javeriana (Bogotá, Colombia). Maestría en Derecho Constitucional en la Universidad Andina Simón Bolivar (Quito, Ecuador). Profesora de la Pontificia Universidad Javeriana, de la Universidad Andina Simón Bolivar, Universidad de Especialidades Espíritu Santo (UESS) y de Los Hemisferios, en Teoría del Derecho, Argumentación Jurídica, Derecho Constitucional sustancial y Derecho Procesal Constitucional. Fue asesora en la Subsecretaría de Desarrollo Normativo del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos del Ecuador entre enero de 2008 y diciembre de 2009. Autora de distintos ensayos en derecho administrativo, derecho constitucional y teoría del Derecho, dentro de las cuales se destacan: “Entre identidad e intercambio jurídico. El caso del constitucionalismo ecuatoriano” (UNAM, México D.F., 2010), “Del Tribunal a la Corte: ¿tránsito hacia una nueva justicia constitucional?” (Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, Quito, 2008), “Constitucionalismo más allá de la Corte Constitucional” (Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, Quito, 2008), “Prácticas judiciales y discrecionalidad Judicial” (Revista Foro, Quito, 2006), “Análisis Crítico del Nuevo Sistema de Calificación en el Registro Único de Proponentes” (Quaestiones Juridicae, Universidad Javeriana, 2003), entre otras.

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constitutivo en la conformación del Estado constitucional de derechos y justicia: la jurisdicción y los procesos constitucionales, que están encaminados directamente a garantizar la supremacía y vigencia de la Carta Política, y en particular de los derechos humanos. El control abstracto de constitucionalidad, las acciones ordinaria y extraordinaria de protección, el papel de la Corte en la interpretación constitucional, constituyen instrumentos fundamentales en el logro del Estado constitucional de derechos. Además, esta publicación reviste un interés especial, por versar sobre la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, cuyo primer borrador fue elaborado directamente en la Subsecretaría de Desarrollo Normativo del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. El presente libro pretende contribuir a la comprensión de varias instituciones de esta Ley, en el entendido de que es a través del Derecho que se logra el cambio y la transformación social.

La publicación que ahora se presenta se refiere a un asunto estructural y

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Neoconstitucionalismo y Sociedad Ramiro Ávila Santamaría, editor Desafíos constitucionales. La Constitución ecuatoriana del 2008 en perspectiva Ramiro Ávila Santamaría, Agustín Grijalva Jiménez, Rubén Martínez Dalmau, editores Constitución del 2008 en el contexto andino. Análisis de la doctrina y el derecho comparado Ramiro Ávila Santamaría, editor Uso de los instrumentos internacionales de Derechos Humanos en la administración de justicia Luis Pásara Ejecución penal y derechos humanos, una mirada crítica a la privación de la libertad Carolina Silva Portero, editora El principio de proporcionalidad y la interpretación constitucional Miguel Carbonell, editor La transformación de la Justicia Santiago Andrade Ubidia y Luis Fernando Ávila Linzán, editores Globalización y Derecho Miguel Carbonell y Rodolfo Vázquez, compiladores Entre el control social y los derechos humanos. Los retos de la política y la legislación de drogas Juan Pablo Morales Viteri y Jorge Vicente Paladines, editores Diálogos sobre la reparación. Qué reparar en los casos de violaciones de derechos humanos Carlos Martín Beristain La protección judicial de los derechos sociales Christian Courtis y Ramiro Ávila Santamaría, editores El Género en el Derecho, ensayos críticos Ramiro Ávila Santamaría, Judith Salgado y Lola Valladares, compiladoras

justicia constitucional
Claudia Escobar García Editora
Pablo Alarcón Juan Bayón Armin von Bogdandy Danilo Caicedo Sergio Clavijo Laura Clérico Francisco Eguiguren Claudia Escobar Juan García Agustín Grijalva César Landa Julieta Lemaitre Sebastián López Juan Montaña Mariela Morales Jorge Paladines Carlos Ruiz Miguel Minor E. Salas Marcelo Vargas

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Ministerio de Justicia y Derechos Humanos Subsecretaría de Desarrollo Normativo

Teoría y práctica de la justicia constitucional

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Teoría y práctica de la justicia constitucional

Claudia Escobar García
Editora

Néstor Arbito Chica Ministro de Justicia y Derechos Humanos Ministerio de Justicia y Derechos Humanos Av. Amazonas y Atahualpa Edif. Anexo al Ex Banco Popular Telf: (593-2) 2464 929, Fax: 2469914 www.minjustica-ddhh.gov.ec Equipo técnico Ministerio de Justicia y Derechos Humanos Ramiro Ávila Santamaría Danilo Caicedo Tapia Tatiana Hidalgo Rueda Jorge Vicente Paladines Nicole Pérez Ruales Carolina Silva ISBN: 978-9978-92-803-5 Derechos de autor: 032426 Imprenta: V&M Gráficas (02 3201 171) Quito, Ecuador 1ra. edición: enero de 2010

Contenido

Presentación .........................................................................................................9 Néstor Arbito Chica, Ministro de Justicia y Derechos Humanos Prólogo...............................................................................................................11 Claudia Escobar García

I El impacto de la justicia constitucional en las democracias contemporáneas
Fetichismo legal: Derecho, violencia y movimientos sociales en Colombia ........................23 Julieta Lemaitre Fallos y fallas económicas de las Altas Cortes. El caso de Colombia 1999-2000 .............................................................45 Sergio Clavijo

II Argumentación e interpretación constitucional
CAPÍTULO PRIMERO

El valor del precedente judicial constitucional Los precedentes constitucionales. El caso del Perú..................................97 César Landa Controles descontrolados y precedentes sin precedentes. A propósito de la sentencia del Tribunal Constitucional del Perú en el expediente No. 3741-2004-AA/TC ................................149 Juan Antonio García

CAPÍTULO SEGUNDO

Los principios y las reglas en el razonamiento y la decisión judicial constitucional Principios y reglas: legislación y jurisdicción en el Estado constitucional ....................................................................185 Juan Carlos Bayón El rol de las reglas en la era de los principios ........................................207 Claudia Escobar García Hacia un modelo de la ponderación orientado por reglas para la solución de conflictos entre derechos fundamentales ................253 Laura Clérico
CAPÍTULO TERCERO

La objetividad y racionalidad de las decisiones judiciales La argumentación y su lugar en el razonamiento judicial sobre los hechos .................................................297 Juan Antonio García Dimensiones epistemológicas del derecho [El problema de su legitimidad cognitiva].............................................335 Minor E. Salas

III Derecho y justicia constitucional nacional y transnacional
Pluralismo, efecto directo y última palabra: la relación entre el Derecho Constitucional internacional e interno ......................407 Armin von Bogdandy La democracia como principio transnacional. Contextualización en el corpus iuris interamericano para la garantía de los derechos humanos .............................................431 Mariela Morales El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y la Defensa de los Derechos Humanos ................................................469 Marcelo Vargas

El bloque de constitucionalidad en el Ecuador. Derechos humanos más allá de la Constitución ....................................503 Danilo Alberto Caicedo

IV Los procesos constitucionales
CAPÍTULO PRIMERO

Filtros a las garantías jurisdiccionales de los derechos constitucionales La opción por un amparo “estricto” y “residual” en el Perú .................537 Francisco José Eguiguren Residualidad: elemento generador de la ordinarización de la acción de protección .............................................559 Pablo Alarcón
CAPÍTULO SEGUNDO

La competencia del juez constitucional en las omisiones normativas inconstitucionales Crítica de la llamada incostitucionalidad por omisión ..........................611 Carlos Ruiz Omisión Legislativa Normativa. Del decisionismo político al control constitucional ..............................635 Jorge Vicente Paladines
CAPÍTULO TERCERO

La Acción Extraordinaria de Protección La Acción Extraordinaria de Protección ................................................655 Agustín Grijalva La Acción Extraordinaria de Protección y las decisiones judiciales.......................................................................677 Sebastián López

CAPÍTULO CUARTO

La acción de interpretación y la función consultiva de la Corte Constitucional La interpretación constitucional: variaciones de un tema inconcluso ........................................................719 Juan Montaña La función consultiva de la Corte Constitucional: entre interpretación y legislación, administración y jurisdicción ................................................................761 Claudia Escobar

Presentación

l Ministerio de Justicia y Derechos Humanos del Ecuador ha asumido un compromiso firme e invariable con el Estado constitucional de derechos y justicia, consagrado en la Constitución Política de 2008. Sabemos que su realización requiere de una audaz, amplia y compleja gama de acciones de distinta naturaleza, que en cualquier caso siempre resultan insuficientes en una escalofriante y estremecedora realidad, atravesada por inclementes e injustificadas diferencias económicas y sociales, un nivel de violencia e inseguridad mundial sin precedentes, un entorno económico global incierto y fluctuante, y una situación ambiental más que preocupante. En este contexto, el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos ha considerado que una adecuada comprensión de la realidad y del sistema normativo en la que ésta se enmarca, constituye una condición indispensable para incidir adecuadamente en ella y para lograr el cambio y la reforma social tan anhelada. Es por ello que desde su creación, esta institución ha promovido la publicación de textos que ofrecen herramientas y elementos de juicio para la comprensión y la transformación de la realidad a través del Derecho. Aunque estas publicaciones no producen efectos inmediatos, ni sus resultados son cuantificables ni verificables empíricamente, sus resultados, sutiles y vaporosos, son también profundos, intensos y poderosos, por filtrarse directamente en la cultura jurídica. La publicación que ahora se presenta se refiere a un asunto estructural y constitutivo en la conformación del Estado constitucional de derechos y justicia: la jurisdicción y los procesos constitucionales, que están encaminados

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directamente a garantizar la supremacía y vigencia de la Carta Política, y en particular de los derechos humanos. El control abstracto de constitucionalidad, las acciones ordinaria y extraordinaria de protección, el papel de la Corte en la interpretación constitucional, constituyen instrumentos fundamentales en el logro del Estado constitucional de derechos. Pero además, esta publicación reviste un interés especial, por versar sobre dos normativas en las que esta institución participó directa y activamente: la Constitución Política (en la parte relativa a las garantías jurisdiccionales de los derechos y la jurisdicción constitucional) y la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, cuyo primer borrador fue elaborado directamente en la Subsecretaría de Desarrollo Normativo. Precisamente, el presente libro pretende conformar un binomio con esta ley, en el entendido de que es a través del Derecho que se logra el cambio y la transformación social.

Néstor Arbito Chica
MINISTRO DE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS

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Prólogo

unque algunos conciben la Constitución de 2008 como la conclusión de un largo proceso de debate, concertación y confrontación, en realidad su aprobación es tan solo el comienzo de un largo y dificil camino, conformado por un amplio y profundo cambio y renovación normativa, por una reformulación de las prácticas institucionales en todos los ámbitos, por varios ajustes institucionales, e incluso por una transformación cultural que haga viable la imperatividad de la Constitución Política, más allá del valor simbólico y político que indudablemente siempre ha tenido en el Ecuador. En este sentido, la Constitución de 2008 no sería el punto de llegada sino el de partida. Este libro se inserta entonces dentro de este proceso de implementación de la Constitución de 2008. A pocos meses de haberse aprobado la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, cuyo objetivo fundamental consiste en fijar el respaldo institucional y procesal que asegure la vigencia de los derechos constitucionales y la supremacía de la Carta Política, se requiere ahora de diversas herramientas conceptuales, teóricas y técnicas que permitan su correcta interpretación y aplicación por todos los operadores jurídicos. Esta publicación pretende entonces ofrecer algunas de estos instrumentos. En primer lugar, la publicación quisiera adentrarse en cuestiones y problemas puntuales y específicos que se derivan de la Constitución Política de 2008 y de la Ley Orgánica de las Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional. Aunque parte de la academia ecuatoriana gusta de abordar los grandes problemas del constitucionalismo contemporéneo, resulta indispensable

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avanzar en este proceso, estructurando cuestiones más precisas y concretas. En lugar de abordar problemas como el papel de la Corte en el nuevo constitucionalismo, se indaga por los alcances específicos de la competencia interpretativa que se le ha otorgado; en lugar de indagar por la noción genérica de “bloque de constitucionalidad”, se pregunta, por ejemplo, por la naturaleza, el valor normativo y el rango jerárquico de los informes de los comités que vigilan el cumplimiento de los tratados internacionales de derechos humanos; en lugar de preguntarse por la obligatoriedad de los principios, se cuestiona la forma específica en que éstos se insertan en el razonamiento judicial; en lugar de preguntarse en general por la discrecionalidad del juez constitucional, se identifican sus núcleos y forma de enfrentarlos. En segundo lugar, este libro quisiera evaluar las soluciones del derecho positivo ecuatoriano desde el contexto más amplio de la teoría general y del derecho procesal constitucional comparado. El objetivo no consiste en describir el contenido de la Constitución y la ley, sino en emprender su reconstrucción y evaluación desde la experiencia y el desarrollo conceptual existente. Esto explica que una parte significativa de los autores del libro provengan de países como Costa Rica, España, Colombia, Perú, Argentina, Venezuela y la Unión Europea. Con seguridad, esta amplia perspectiva ofrecerá luces para el planteamiento y resolución de los complejos conflictos constitucionales. En tercer lugar, el texto pretende ofrecer diferentes perspectivas y soluciones a cada una de las cuestiones planteadas. Como sucede en general con los problemas en el Derecho, pocas veces existe una única respuesta correcta; las verdades, siempre provisionales y sujetas siempre a revisiones ulteriores, deben ser el resultado de la confrontación y del cotejo, y deben ser enemigas de la unilateralidad y la parcialidad; el diálogo y el debate, por el contrario, enriquecen la construcción de la verdad. Esto es lo que explica que frente a cada cuestión se introduzcan diferentes artículos que proponen soluciones diferentes, desde distintas perspectivas y horizontes teóricos y desde diferentes contextos de aplicación. Por último, el libro quisiera promover y estimular la producción teórica y la reflexión e investigación jurídica. Dada la necesidad de contar con reflexiones frescas, renovadas y actuales, una proporción significativa de los artículos son inéditos; así ocurre con las las generosas contribuciones de autores como Mariela Morales, Laura Clerico, Minor E. Salas, Juan Antonio García Amado,

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P RÓLOGO

César Landa y Marcelo Vargas, entre otros. Los demás artículos, a pesar de no ser inéditos, merecen ser re-publicados por su indudable valor intrínseco, y por ser poco difundidos en el Ecuador. El libro se encuentra organizado en cuatro partes. La primera de ellas aborda el impacto de la justicia constitucional en las democracias contemporáneas. Se trata, a pesar de su importancia, de un problema poco explorado por los abogados, y frente al cual se tienden a ofrecer respuestas intuitivas y poco respaldadas por la experiencia empírica. La evaluación de las posibilidades y los límites de la justicia contitucional puede además modificar y alterar la forma en que se suelen abordar los problemas de la justicia y los procesos constitucionales por la dogmática jurídica tradicional. La perspectiva neorealista y las conclusiones que arroja el análisis económico del Derecho, conducen fácilmente a ser cautos y precavidos en el otorgamiento de facultades al juez constitucional; el constructivismo, por el contrario, nos invita a tener confianza en la justicia constitucional y a admitir una expansión de sus facultades. El contraste de las posiciones de Julieta Lemaitre y Sergio Clavijo ilustran claramente el impacto de la justicia constitucional. La segunda parte afronta cuestiones específicas relativas a la interpretación y la argumentación. Este es quizás el asunto más problemático de la justicia constitucional, no solo porque ésta encarna de manera paradigmática los problemas de indeterminación semántica, sintáctica, lógica y pragmática del Derecho en general, sino también porque de la respuesta a la pregunta por las posibilidades de la argumentación depende en buena parte la respuesta a la pregunta por la legitimidad de justicia constitucional y el alcance de sus facultades y competencias; como se sabe, la principal crítica a la justicia constitucional apunta a demostrar la discrecionalidad y arbitrariedad de las decisiones de quienes carecen de legitimidad democrática. En este contexto resulta indispensable ofrecer algunos insumos para determinar el nivel de objetividad, neutralidad y racionalidad de los fallos en materia constitucional. Para tal efecto, en este libro se estudian tres problemas específicos, relacionados entre sí: la racionalidad de las decisiones judiciales (escrito por Minor E. Salas y Juan Antonio García Amado), el concepto y el valor del precedente judicial dentro del sistema de fuentes del Derecho (escrito por Cesar Landa y Juan Antonio García Amado) y el rol de las reglas y los principios en la decisión judicial (escrito por Laura Clérico, Juan Carlos Bayón y Claudia Escobar).

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La tercera parte se refiere a la interacción entre el derecho y la justicia constitucional nacional y transnacional. Si bien es cierto que el derecho constitucional nació como fenómeno interno, hoy en día tiene un carácter global, cuya plena comprensión requiere identificar y explicar la interacción, y por supuesto, los conflictos que se presentan entre el derecho y la justicia interna con los procesos de integración regional y mundial. Para ilustrar esta problemática se encuentran los artículos de Armin von Bogdandy, Marcelo Vargas Mendoza, Mariela Morales y Danilo Caicedo. La última parte se refiere a problemas específicos y particularmente relevantes en los procesos constitucionales. El objetivo acá no es ofrecer una descripción general de los procesos de constitucionalidad abstracta y concreta y de las garantías jurisdiccionales de los derechos constitucionales, sino abordar problemas concretos que ellos suscitan. Aunque estas problemáticas son infinitas, hemos tenido que limitarlas drásticamente. El criterio básico para esta acotación ha estado encaminado a seleccionar aquellos asuntos que no han tenido mayor desarrollo práctico y conceptual en el Ecuador, por constituir una novedad en la Constitución del 2008 y en la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional. De acuerdo con esto, en esta cuarta parte se abordan los siguientes temas: la función consultiva de la Corte Constitucional (escrito por Juan Montaña y Claudia Escobar), la residualidad de la acción de protección (escrito por Francisco Eguiguren y Pablo Alarcón), la acción extraordinaria de protección (escrito por Agustín Grijalva y Sebastián López Hidalgo) y las omisiones normativas inconstitucionales (escrito por Alfonso Ruiz Miguel y Jorge Paladines). Esperamos que esta obra ofrezca insumos y herramientas a los operadores jurídicos, para hacer efectivos los imperativos de la Constitución Política del Ecuador, y con ellos, las esperanzas de todos los ecuatorianos y de todos los que viven en este país. Quito, noviembre de 2009 Claudia Escobar García

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El impacto de la justicia constitucional en las democracias contemporáneas

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pp. en la que el Estado encuentra su razón de ser en la garantía de los contenidos materiales definidos en las Constituciones Políticas. muchos han concentrado sus esperanzas en la justicia constitucional. Así por ejemplo.) es el más eficaz de los instrumentos de integración política y social que las sociedades avanzadas conocen. sino que se ha afianzado definitivamente como una técnica quintaesenciada de gobierno humano (. surge la necesidad de evaluar sus resultados. 2009. según es experiencia común2. Editorial Civitas. en Christian Courtis y Ramiro Avila Santamaria (ed).. La creación y la puesta en marcha de tribunales y cortes constitucionales en el mundo ha sido la respuesta frente a este escepticismo y frente a la creencia de que éstos tienen una enorme capacidad para impulsar la transformación política y social.. 174-196. la justicia constitucional constituye un elemento imprescindible de este nuevo modelo político: La cuestión ha sido ya juzgada por el Tribunal de la Historia.) La justicia constitucional es el instrumento a través del cual el (. ante el cual la justicia constitucional no sólo ha sido absuelta de graves cargos.Frente al escepticismo generalizado en torno a la capacidad de los poderes tradicionales del Estado para garantizar la justicia y la equidad social.) el pacto social constitucional retiene y actualiza toda su virtualidad y eficacia (. Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. desde una perspectiva estrictamente dogmática. Después de transcurridas varias décadas a partir de la implementación de la justicia constitucional.. 2 Eduardo García de Enterría. y particularmente de los derechos fundamentales.321-334. se asegura que dentro del nuevo paradigma de la democracia sustancial. y muchas son las perspectivas desde las cuales se puede abordar la cuestión1. Quito. 1 Sobre las diferentes perspectivas para evaluar el impacto de la decisión judicial puede consultarse: César Rodriguez Garavito y Diana Rodriguez Franco.. así como la división y el control del poder político. pp. La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional. “Un giro en los estudios sobre derechos sociales: el impacto de los fallos judiciales y el caso del desplazamiento forzado en Colombia”. 17 . Madrid. 1988. y especialmente para asegurar la vigencia y el respeto de los derechos humanos... Muchas son las respuestas posibles.

probablemente los resultados pueden ser decepcionantes: la instauración de una justicia constitucional usualmente no ha venido acompañada de una alteración sustancial de los indicadores sociales (como el nivel de pobreza. El derecho como objeto e instrumento de transformación. Buenos Aires. responde a una concepción instrumental del derecho.Desde una concepción instrumental del derecho.). pp. 1991. 4 Esteban Restrepo advierte sobre las diferentes perspectivas desde las cuales se puede evaluar la justicia constitucional. la educación y la vivienda). a los objetivos cuyo logro se persiguió mediante la expedición de la reforma o el fallo en cuestión (. en la que los fallos judiciales son evaluados según su impacto en la realidad a partir de una estricta relación de causalidad3. e Hololw Hope. si se intenta establecer una relación causal entre decisión judicial y cambio social. “Reforma Constitucional y Progreso Social: la “constitucionalización de la vida cotidiana en Colombia”. social y política.. entonces. a su turno. 73-88.. 17-38 18 . 2003. la transformación no es atribuible a las decisiones judiciales sino a otro tipo de factores de índole económica. de manera directa. defendida por autores como Gerald Rosenberg. la distribución de la riqueza o el acceso a la salud. Can Courts Bring About Social Change?.)”. pp. 5 Sobre esta perspectiva constructivista puede consultarse Michael Mc Cann.. Advierte que existe una concepción instrumental del derecho que pretende establecer un modelo de causalidad directa entre adjudicación constitucional y cambio social: “La relación entre reforma constitucional y progreso social tiende a establecerse conforme a un modelo de causalidad directa que. Vol.) El objetivo fundamental de la visión instrumental consiste. e University o Chicago Press. Esteban Restrepo. las conclusiones pueden ser totalmente diversas4. Según este modelo. 2006.. Chicago. en Roberto Saba (ed. Al respecto puede consultarse Gerald Rosenberg. las reformas constitucionales y la jurisprudencia de las cortes o tribunales constitucionales son evaluadas a partir de una perspectiva que busca establecer si existen cambios sociales que puedan ser atribuidos. en establecer qué cambios sociales pueden ser atribuidos a una cierta reforma jurídica conforme a una relación de causalidad directa (. y cuando de hecho así ha ocurrido. 2. Otras perspectivas ofrecen una versión más alentadora. en cambio. Editores del Puerto. por lo que su impacto no debe ser valorado únicamente en función de la conducta que provocan en los actores involucrados directamente en el proceso. “Law and Social Movements: contemporary Perspectives” en Annual Review of Law and Social Science. sino en función de sus efectos indirectos y simbólicos en la sociedad en su conjunto5. 3 Esta es precisamente la perspectiva neorealista. El denominado “constructivismo” sostiene en cambio que las decisiones judiciales provocan transformaciones sociales sutiles pero más profundas.

como padres o hijos. Julieta Lemaitre apela a la noción de “fetichismo legal” para mostrar a un mismo tiempo las limitaciones de la reforma y el litigio constitucional como instrumento de emancipación social. de ser un “estorbo social” a ser un “infractor”. desde esta perspectiva. no es que el desempleado pase a ser empleado. esta idea precaria del fetiche no logra explicar la complejidad del fenómeno en torno a la justicia constitucional. pero también su sentido y justificación como proyecto político y como reacción frente a la injusticia. se supone y se afirma la injusticia y la desigualdad. demuestra fácilmente que “tanto ruido sobre la Corte Constitucional tiene pocas nueces que mostrar”. existe una especie de ingenuidad en el litigio constitucional cuando se supone que éste puede alterar el curso de los acontecimientos sociales. Derecho. No es que el desplazado deje de ser desplazado. y para crear realidades alternativas. Sin embargo. y un nuevo entendimiento de lo que somos como nacionales o extranjeros. como desempleados o como empleados. como desplazados o como migrantes. de ser una “carga social” a ser “víctima”. por el contrario. su función y su justificación radica más bien en su capacidad para identificar las realidades indeseables y los vacíos existentes. lo que sucede más bien es que por medio del Derecho se crea. La Corte Constitucional se convierte entonces en un actor importante en la definición y en la re-definición de nuestra propia identidad. a través del discurso. 19 . de ser un “pillo” a un “condenado”. en el fetichismo legal no se supone ingenuamente que el Derecho pueda garantizar la justicia. como indígenas o afrodescendientes o mestizos. no es que el pobre pase a ser rico. y las limitaciones del Derecho y de la justicia constitucional para eliminarlas. un análisis que intente establecer nexos de causalidad entre las decisiones de la Corte Constitucional y transformación social. de ser unos “indios” a ser una minoría étnica.En el presente trabajo ofrecemos dos horizontes y dos repuestas a este interrogante. una nueva manera de comprender esa misma realidad. En “Fetichismo legal. de ser “anormales” a ser “homosexuales”. y en este proceso algunos pasan de ser “vagos” a “desempleados”. la igualdad y la dignidad de todas las personas. Por un lado. tomando como referente la experiencia colombiana a partir de la creación de la Corte Constitucional. violencia y movimientos sociales en Colombia”. En estricto sentido. como pobres o como ricos. como heterosexuales o como homosexuales.

cuando por medio de la imposición de límites a las tasas de interés instauró un sistema permanente de subsidios en la compra de vivienda. mediano y largo plazo. o más bien. a pesar de su carácter simbólico. pues tiene la capacidad de incidir directamente en la realidad social. que en muchas ocasiones el “desbordamiento” de la justicia constitucional puede afectar seriamente . y esto es lo más importante. las decisiones de la Corte. el resultado fue que los estratos sociales más favorecidos recibieron la mayor parte de los subsidios otorgados mediante las reliquidaciones. La conclusión a la que se arriba es que aunque por medio de sus fallos la Corte Constitucional pretendió plasmar criterios progresistas ligados a consideraciones de protección de los derechos humanos. Para demostrar estas ideas. entregó la 20 . Así. y sin imponer un límite en el subsidio a la vivienda de mayor valor. que la jurisprudencia constitucional no tiene únicamente un valor simbólico. Pero a pesar de lo anterior.Y es entonces cuando podemos entender el fenómeno del fetichismo de la justicia constitucional. tienen la potencialidad de alterar la realidad y de tener una eficacia real. con mucha agudeza Sergio Clavijo llama la atención sobre dos ideas básicas que los abogados solemos ignorar: Primero. Segundo. con absoluta seguridad los pobres siguen siendo pobres y los ricos ricos. la vigencia de los derechos humanos que ella misma pretende proteger y asegurar. En “Fallos y fallas económicas de las Altas Cortes: el caso de Colombia 1991-2000”. cuando la Corte ordenó la reliquidación general de las deudas hipotecarias. el autor analiza el impacto de las decisiones de la Corte Constitucional de Colombia sobre a los sistemas de adquisición de vivienda y sobre el sistema para la indexación de los salarios en los sectores público y privado. a corto. De igual modo. la Corte ha provocado una modificación en nuestra forma de entendernos a nosotros mismos y al entorno en el que nos desenvolvemos. independientemente del estrato social y de la capacidad económica. precisamente por su carácter simbólico. mientras que los más pobres recibieron tan sólo una parte marginal de los mismos. Y esto sí tiene un impacto en la vida de las personas. con absoluta seguridad la violencia provocada por la guerrilla y los paramilitares allí permanece. en realidad produjo el resultado contrario al incidir negativamente en la distribución equitativa de la riqueza. Con absoluta seguridad la Corte no ha transformado a Colombia en Dinamarca.

este cambio de perspectiva invita a concentrar la mirada en los efectos reales y concretos de la jurisprudencia constitucional. privilegió al sector público sobre el privado. es decir. la vivienda y la educación. En segundo lugar. Estos dos artículos. para pasar a identificar y evaluar su ejecución. principios y derechos constitucionales. entendiendo que el “impacto económico” de las decisiones judiciales no es exclusivamente un “problema económico” ajeno al Derecho. se pone de presente la necesidad de analizar las decisiones judiciales más allá de su texto y de su propia justificación interna. 21 . en un órgano que no tiene origen democrático. más que en la riqueza retórica o en la rigurosidad del discurso que la soporta. sino que por el contrario tiene un costo en términos jurídicos. la justicia y la equidad y el acceso a la salud. ofrecen elementos de juicio para evaluar las posibilidades y los límites de la justicia constitucional. implementación e impacto social. Algo análogo ocurrió con las decisiones de la Corte sobre el sistema para la indexación de salarios en el sector público y privado. y especialmente un costo en términos de valores. económico y político. desconoció la diferencia entre la inflación esperada y la inflación histórica.mayor parte de los recursos a quien carecían de la necesidad económica. se llama la atención sobre los peligros de delegar las decisiones con alto impacto económico. En tercer lugar. y como consecuencia de lo anterior. mientras que quienes efectivamente tenían limitaciones económicas tuvieron un acceso limitado y restringido. el “problema económico” se transforma en un conflicto jurídico. se pone en evidencia la necesidad de incorporar el análisis económico del Derecho en la producción normativa. y toleró y aceptó diferencias en los ajustes entre diferentes servidores públicos. Muchas lecciones se derivan del análisis anterior. que de manera injustificada rompió la conexión que debe existir entre reajuste salarial e inflación y productividad. entonces. En primer término. existiendo entonces la posibilidad de hacer una “lectura jurídica” del análisis económico. que tiene que ver con problemas como el derecho a la igualdad. de establecer un nexo entre Derecho y economía.

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el conflicto armado.co.Fetichismo legal: Derecho. ¿Cómo así –preguntó– que a pesar de la violencia. En defensa del fetichismo. V. Dos ejemplos de lo que significa el derecho para los movimientos sociales. SELA. y quizás a los constitucionalistas colombianos en general. master en artes de Universidad de Nueva York. 23 . San Juan de Puerto Rico. se insiste en celebrar la Constitución del 91 como si fuera la panacea? Y desde entonces me he estado preguntando si tendría o no razón. 1ra. doctora en Derecho (SJD) de la Universidad de Harvard y profesora asistente de la Universidad de los Andes.edu. La vida emocional del fetichismo legal. VII. Correo electrónico: jlemaitr@uniandes. de legalismo mágico. ** Abogada colombiana de la Universidad de los Andes. II. el deterioro de los indicadores sociales y una larga historia de democracia restringida. Terminando en advertencia. 2007. I. acusó a Esteban Restrepo. creo que de Chile. IV. ed. si no * Artículo publicado en Derecho y cultura. VI. violencia y movimientos sociales en Colombia* Julieta Lemaitre** Sumario: I.. III. Fetichismo legal. Introducción. El fetichismo como fantasía. Introducción En el SELA del 2002 alguien.

al mismo tiempo. y me he convencido que si se reformula. más allá de sus efectos. por su connotación romántica. Es el problema de ser poseedor de una especie de doble conciencia de pertenecer tanto a la “civilización” como al “atraso”. cierto. de la nostalgia del inmigrante o del exiliado. pero al mismo tiempo tiene sentido como proyecto político y como respuesta vital contra las muchas formas de violencia y de injusticia. pero. pero no me pareció adecuado. Me ha parecido cada vez más importante demostrar las formas en las que el derecho se vuelve un fin en sí mismo. que es además a menudo el problema de una élite en exilio espiritual. auténtico y entrañable. Es el mediador que surge del exilio. incluso más allá de su utilidad. en la medida en que uno se identifica con los centros cosmopolitas de la cultura. se pueda al mismo tiempo pensar en que no carece de sentido ni de belleza ese insistir en el derecho en circunstancias a veces tan adversas. Así. una forma de escribir el mundo que comprende a lo real como maravilloso. y que lo hace para resolver el problema de la literatura en el exilio. insisten en la reforma legal y en el litigio constitucional como si no conocieran las limitaciones del derecho como instrumento de emancipación social? ¿Por qué tanta insistencia en las sentencias de la Corte Constitucional. A lo mejor el término legalismo mágico era más amable. me he propuesto repensar el fetichismo legal de tal manera que. aparece a menudo como ajeno y barbárico. y experiencia política.J ULIETA L EMAITRE hay algo extraño en nuestro apego al derecho constitucional en general y a los derechos en particular. y es un problema que se resuelve con el planteamiento del realismo mágico como mediador entre ambos segmentos de uno mismo. con lo que parece como un exceso de entusiasmo? Al intentar responder estas preguntas. la reforma o la decisión judicial deseada en sí misma. Alude al realismo mágico. aquello del fetichismo puede tener la suficiente complejidad como para explicar el fenómeno sin condescendencia. replanteada de la siguiente manera: ¿Por qué tantas personas inteligentes. cuando uno intenta ubicarse en la metrópolis aparece como propio. El problema del exilio es en el fondo el de no saber bien cómo situarse frente a un lugar de origen que. sin perder el sentido crítico del término. En cierta forma este trabajo es una respuesta a esa pregunta. y cómo esta inversión emocional en el derecho es problemática. de esa dulce tristeza que los brasileros llaman saudade. 24 . me he topado una y otra vez con la idea del fetichismo legal.

Estado social y derechos humanos: promesas incumplidas. Como si la guerra se quedara sin aliento resollando en los márgenes de nuestras vidas. Con ello se quería decir que en general el derecho era ideológico o que era parte de la 1 Corte Constitucional. No hace falta cuando uno está en casa que alguien le recuerde la sinrazón cotidiana. p. se ve en los noticieros después de cenar. junto con su curso de acciones de interés público. Se celebra a Daniel Bonilla. Bogotá. “Introducción”. está en casa. p.F ETICHISMO LEGAL : D ERECHO . ILSA y Universidad Nacional. 8.) 25 . y por eso he estado pensando en la vieja acusación marxista del fetichismo legal y si no les cabría algo de razón. más que su ejecución. haciendo lo mejor posible. de ocasiones de goce que quien se ha sentado con un constitucionalista colombiano reconoce. Y la realidad no se celebra como maravillosa. (Camilo Castellanos. se decía. y Rodrigo Uprimny. “Constitución de 1991. en consecuencia. se ve en en el retrovisor. VIOLENCIA Y MOVIMIENTOS SOCIALES EN C OLOMBIA El constitucionalismo colombiano por el contrario no está en el exilio. se celebra esa lista de sentencias. Sentencia C-075 de 2007. se siguen pagando impuestos y casi nunca se ve de cerca un muerto. Se celebra eso y una lista larga. en Colombia. por liderar la demanda. la sentencia en la cual la Corte acaba de decir que la ley de unión libre no puede discriminar por sexo. y aún se dice en muchas universidades públicas donde el Marxismo-Leninismo no fue purgado. El debate a la Constitución. que insistir en las vías legales era puro fetichismo2. 2002. Y se vive como se puede. se conduce por los restos de los hechos en la ruta al trabajo. En cambio. Como seguramente muchos de ustedes recuerdan. larguísima. ni se olvida que está atascado en un conflicto que es también la herencia de la miserable lógica de la guerra fría. el régimen patrimonial que surge de la convivencia se aplica tanto a parejas homosexuales como a parejas heterosexuales1. 61. Y estar en casa no produce saudade. II. como nuestro último motivo de regocijo. los artículos en Camilo Castellanos et al. que su implementación real. ni le parece a uno pintoresca. que por lo general es más difícil y tormentosa.. diagnósticos y perspectivas”. 2 Ver por ejemplo. en una guerra de baja intensidad donde se sigue yendo a clase. Más bien se celebran las decisiones de la Corte Constitucional. Fetichismo legal Llamar a esta celebración legalismo mágico no encaja.

2004. la revolución. Y además. persisten y conviven.. y como practicantes del “fetichismo de la ley escrita”5. Lo del legalismo mágico a lo mejor iba más por ese lado6. véase Diego E. Sobre la recepción de Geny en Colombia. 2002. 1993. Granada. y estar de alguna manera engañado por el ritualismo de la norma. su primer uso lo hace Francois Geny. fascinados por el Código4. describe a los devotos del método exegético como si estuvieran en una especie de trance semi-religioso. conveniencia e incluso de lógica. con el mismo resultado final3. En este último sentido. es su fetichismo legal. Es posible que sea la enorme influencia de Geny la que explique la popularización del término y no el Marxismo. Método de Interpretación y Fuentes en Derecho Privado Positivo (1899). 4 Francois Geny. el Marxista y el anti-formalista. Era una crítica que también era a menudo un llamado a alzarse en armas. Ediciones Uniandes. Bogotá. La razón por la cual esto funciona para los movimientos sociales. para referirse a la escuela de la exégesis por su apego a la letra del Código por encima de consideraciones de justicia. y resulta que inicialmente no critica “el derecho burgués”. Editorial Colmenares. como se decía entonces. Teoría Impura de Derecho: La transformación de la cultura jurídica latinoamericana. 53. Hasta donde he podido seguirle la pista. como para indicar una complicidad con la injusticia del sistema. p. 3 Evgeny Bronislavovich Pashukanis. el fetichismo legal se refiere a no darse cuenta del abismo que separa la aprobación de una ley de su aplicación. y que por lo tanto. 20. Editorial Legis. Pero el fetichismo legal es una crítica más antigua que el Marxismo. posponiendo indefinidamente la confrontación con su falta de aplicación. Ver Mauricio García Villegas. se usa popularmente de manera más vaga para indicar que el fetichista tiene la absurda creencia que el derecho cambia la realidad social. 26 . López Medina. a hacer. 2000. en la cual llama eficacia simbólica del derecho a la legitimación que la reforma legal otorga a los gobiernos y la forma como estos se aprovechan del vacío entre ley y su aplicación para posponer indefinidamente la instrumentalización de la ley. y ocultaba las relaciones de poder entre las clases. Transaction Publishers. 5 Francois Geny. o que era individualista. op. Londres. sino al formalismo como método de interpretación de la ley. a la larga beneficiaba sólo a la clase dominante. 6 Esto está implícito por ejemplo en la conocida crítica que hace Mauricio García. The General Theory of Law and Marxism (1924). Lo que es aun más interesante. se imagina uno. cit. p. Bogotá. Así. La eficacia simbólica del Derecho.J ULIETA L EMAITRE superestructura. a veces parece que ambos usos. y lo del fetichismo legal sirve tanto para indicar un formalismo excesivo.

se une a técnicas. incluso en términos cultu7 Mauricio García Villegas y Rodrigo Uprimmy. algo así como un análisis costo-beneficio que demuestre que tanto ruido sobre la Corte Constitucional tiene algunas nueces concretas que mostrar. deja de lado lo que a mi modo de ver es la esencia del fetichismo legal. o por lo menos Colombia se acerca. además se replantea cada vez más bajo el signo del pragmatismo. 27 . Editorial Norma. en Boaventura de Sousa Santos y Mauricio García Villegas (eds. Y a medida que nos acercamos más a los Estados Unidos. así como a esa idea más vaga de no darse cuenta de la realidad. Bogotá. preocupado exclusivamente por la posibilidad de sufrir o no el peso de la ley. hay que ser prácticos y realistas. Es decir. el derecho hay que verlo desde el punto de vista del “hombre malo”. llevaría a pensar que en Colombia.). para utilizar la famosa formulación de Oliver Wendell Holmes. donde se puede decir que el beneficio concreto para los homosexuales. considerando que las posibilidades de ser atrapado en un delito son por lo general mínimas. como en el caso de la unión civil de parejas del mismo sexo. ese deseo de tener las cifras que puedan probar la magia. o por lo menos en grandes extensiones de ella. 2004. ellas sí más nuevas. Es una emoción ligada no a los beneficios concretos sino a los significados políticos y culturales que invoca la ley. de que el derecho no es más que un medio para un fin. Se puede poner uno en la tarea de articular los beneficios reales de las sentencias y de la Constitución y las reformas. o mejor aún. en exceso de sus posibilidades reales de aplicación. no tan nueva. una especie de quijotismo pueril. Así la idea. lo cual. Esto requiere quizás estudios empíricos unidos a un análisis del contexto que permita establecer una relación de causalidad entre normas y fallos y beneficios recibidos. diga lo que se diga de la situación actual7. Pero este tipo de defensa. el goce que producen los fallos progresistas independientemente de su aplicación.F ETICHISMO LEGAL : D ERECHO . en especial los beneficios que ha tenido para los grupos oprimidos y para los movimientos sociales. el Marxismo y el anti-formalismo. técnicamente no hay derecho sino el mero fetichismo de la ley escrita. “Corte Constitucional y emancipación social en Colombia”. parece como si debiéramos seguir aquella intuición realista que. Emancipación social y violencia en Colombia. que demuestren los beneficios. VIOLENCIA Y MOVIMIENTOS SOCIALES EN C OLOMBIA Si bien el término fetichismo legal permanece en todo caso atado a sus dos orígenes. No sería difícil defendernos. para hacer sumas y restas y establecer si la norma cumple o no con su meta de manera racional o económica.

el que convierte en ciertos los fetiches propios y falsos los ajenos. no representa un cambio radical. social. que no beneficia a la población gay que no tiene pareja estable o a las parejas homosexuales que no tienen bienes de consideración. por ejemplo. y sin embargo. económico. un símbolo religioso. que las parejas homosexuales con bienes ya venían haciendo contratos civiles para establecer regímenes patrimoniales. militar. Por último. III. cuya imagen no es un fetiche sino un icono. que no va más allá de derechos patrimoniales y deja de fuera problemas grandes. y no cambiarlo por otro más agraciado. Lo primero que me gusta del término es que al nombrarlo como fetichismo se le ubica en un contexto global como fenómeno tercermundista o por lo menos en la periferia del mundo industrializado. y quiero explicar el porqué –incluso cuando el término convierte al fenómeno en una tara– es importante conservarlo. que no resuelve problemas centrales como son la discriminación social. como si no fuera el propio poder. “fetichismo legal”.J ULIETA L EMAITRE rales. En defensa del fetichismo El problema a resolver es entonces el siguiente: ¿Cómo entender el placer que produce el derecho progresista más allá del cálculo concreto de su utilidad? El secreto radica en las mismas palabras que se utilizan para descalificar ese placer. se puede argumentar que no hace mella en la violencia contra homosexuales y otras orientaciones sexuales. recuerda que es un juicio de valor que se ubica en un sistema de poder global. o que la laicite francesa es fundacional de su estado. de manera irónica. Así que para empezar me gusta la palabra porque. depende en últimas de tener el 8 Se puede argumentar. porque el fetiche era como los europeos (o los franceses para ser exactos) se referían a los objetos religiosos del África negra. y que en cambio nosotros somos fetichistas. Así que lo del fetichismo conserva ese tufillo elitista que se va en juzgar las pasiones de los otros como menos merecedoras de respeto porque supuestamente son menos ciertas. y que la diferencia entre decir que el Constitucionalismo de los Estados Unidos es una religión civil. Y eso resuena con su origen. ello no empaña la dicha8. Esto es particularmente cierto: La afiliación de la pareja al seguro de salud donde la Corte ha insistido que es decisión del legislador excluir a las parejas homosexuales y que eso es constitucional. si bien es real. un objeto de culto. 28 . Se trata de dioses falsos o religiones falsas que deben ser reemplazados por el Dios blanco.

1993. para los fetichistas legales lo es la realidad. Indiana University Press. y es resistente a la cura. y todos estos significados coexisten. o la práctica de sexualidades alternativas. Feminizing the Fetish Psychoanalysis and Narrative obsession in Turn of the Century France. Indianapolis. no el derecho. como saben los fetichistas. sobre el goce que produce incluso cuando uno sabe. que es la de celebrar el fetichismo legal sin dejar de lado la mirada crítica a sus limitaciones. incluso cuando hay uno dominante en el contexto en el que se hace la acusación. a diferencia del neurótico. permaneciendo abierto a la complejidad del fenómeno y evitando tal vez el bien conocido simplismo clasificatorio del derecho. no en la calidad del mismo. y que tan sólo busca ayuda ya sea por presión y rechazo social. y no es un problema que resida en una cultura defectuosa especialmente dada al quijotismo o al pensamiento mágico. Londres y Nueva York. no sufre sino que disfruta. El tercer atributo que me atrae del fetichismo legal se puede ligar con la doble vida del fetichismo en las ciencias sociales. opresor. Emily Apter. que el término a menudo condensa significados como los de formalista. ha llevado a ciertas teorías a celebrar la posibilidad del fetichismo como analogía para otros fenómenos sociales como la existencia de mujeres emancipadas en épocas de estricto control social. por una parte. Cornell University Press. Judith Butler. 9 La idea del fetichismo como perversión sexual es explicada por Freud quien además insiste que el fetichista. 29 . por la otra. el deseo por el derecho es similar en New Haven o en París que en Bogotá. que se está equivocando de objeto del deseo10. 1992.F ETICHISMO LEGAL : D ERECHO . Esta cualidad. Ver por ejemplo. Teresa De Lauretis. por sus raíces en la teoría Marxista y. 10 Si para los fetichistas el cuerpo femenino es el objeto correcto. 1994. el goce del fetichista. como expliqué arriba. Lo segundo que me gusta. y que me parece aun más fascinante del término fetichismo legal es. Esta capacidad del término para absorber implicaciones distintas puede quizás abrirle la puerta a mi posición. quijotesco y tercermundista. Routledge. Ithaca. por sus raíces en el psicoanálisis9. Bodies that Matter on the Discursive Limits of Sex. e Practice of Love Lesbian Sexuality and Perverse Desire. Ello me llevar a pensar que quizás esta segunda vida pueda llevar a una reflexión sobre la vida emocional del activismo legal. VIOLENCIA Y MOVIMIENTOS SOCIALES EN C OLOMBIA poder militar y económico para imponerse. la diferencia radica en tener los medios para materializar ese deseo. Es decir.

aquella que permite la coexistencia de la división interna entre el “yo sé.. más que un instrumento para lograr un fin.. o no debería ser.. por lo menos en una clave freudiana. Y sin embargo. ver Jacques Lacan.”. Esta estructura subyacente al fetichismo y –según Lacan– a todo deseo psíquico es el deseo por un objeto que no se explica por lo atractivo del objeto. Lacan también toca el tema. Hogarth Press. J.. On feminine sexuality. el ensayo de 1927 mediante el cual explica la estructura del fetichisimo y de la de-negación (Verleugnung). pero tampoco la acepta. pp. y sabemos también que el derecho no es.J ULIETA L EMAITRE IV. ver Jacques Lacan. “On Fetishism” en e complete psychological works of Sigmund Freud. el disfrute o el dolor existen en un plano que excede el cálculo de la utilidad que resultara de la victoria o la derrota. 1969. y sin embargo lo desea y lo goza.. 1989. La clave para comprender este vacío es mirar al objeto como un símbolo. Paris. Norton. Para el fetichismo. ed. Para el tema de la perversión en Freud. requiere la identificación de sus estructuras emocionales básicas. ver Infantile genital organization (1923) y Loss of reality in neurosis and in psychosis (1924). Pero es la estructura subyacente del deseo la que explica al fetiche. “e seminar of Jacques Lacan” edited by Jacques Alain Miller. 30 .. Ecrits.. 149157. en especial.. Sabemos bien cuáles son los problemas en la aplicación del derecho.” y el “y sin embargo. La primera es la relación del fetichista con la realidad. Verso Press (Phronesis). el deseo. el artículo sobre la novela Gradiva y. su artículo sobre Leonardo Da Vinci. y la de activistas y académicos que he entrevistado sobre el tema del apego al derecho. the limits of love and knowledge. En general... London. Londres y Nueva York. y sin embargo.. 1988. ver e Sublime Object of Ideology. Seuil. New York. sino por el vacío que el objeto pretende llenar (sin lograrlo). que no la niega del todo. Seminar XX. translated with notes by Bruce Fink. La vida emocional del fetichismo legal Revelar el secreto del fetiche. Recientemente ha sido difundida por Slavoj Zizek. Más bien se trata de una relación de de-negación. París. Strachey. examinar sus significados y no sus propiedades inmediatas. el fetichista ya lo sabe. mejor descrita con la frase: “yo sé. Esta descripción del yo dividido entre “yo sé. y no la división del yo. 1966. y sin embargo” encaja con mi propia reacción. Sigmund Freud. Editions du Seuil. ver los Tres Ensayos sobre la Sexualidad.”11 De manera que cuando al fetichista se le dice que su objeto no es “real” que no tiene sentido tener un apego tal al objeto equivocado. como por ejemplo el fetiche religioso cuyo significado no es el de 11 La formulación de “yo sé. Volume XXI.. y sin embargo” es de Octave Mannoni en Clefs pour L'imaginaire.

y la que me interesa. Y sus significados cambian con el tiempo. que lo humano tiene un valor en cuanto humano. La comprensión del deseo como fenómeno emocional depende entonces de la comprensión del vacío que se pretende llenar con el objeto del deseo. y a pesar de la secularización de la vida social. idea que le debe mucho al derecho natural. a los pueblos colonizados. y gozamos.. Es una idea que además se fortalece de forma permanente a medida que la humanidad plena se le concede a cada vez más grupos excluidos: a las mujeres. Si aceptamos esta descripción del deseo como premisa. Sin duda las leyes representan muchas cosas para los hombres y mujeres que abogan por su reforma y litigan para mejorarla. a los negros. o la pasión por ella. Y. su poética y sentimentalidad primaria. gira permanentemente en torno a una serie de significados sobre lo humano que se puede definir de manera amplia como un liberalismo político secular y humanista. y es ahí donde encontraremos la razón de ser del exceso con el cual deseamos. entonces el paso siguiente para entender el fetichismo legal es preguntarse por el vacío que se llena con la ley. La idea de que cada individuo tiene un valor intrínseco en cuanto individuo. el fundamento de su moral y la racionalidad implícita del derecho. VIOLENCIA Y MOVIMIENTOS SOCIALES EN C OLOMBIA un objeto tallado sino el de los dioses ausentes que pretende invocar. a los indígenas. a los niños. y el Marxismo ortodoxo desaparece. Es quizás el legado optimista de Rousseau (¿y Locke?) pero también 31 . La reforma legal que conozco mejor. Esta es la idea que permea la Constitución del 91. En este sentido la reforma legal. etc. a los homosexuales.. la dignidad humana sigue siendo la premisa básica de las distintas versiones del liberalismo político contemporáneo. a los indigentes. este credo humanista y liberal se convierte en la religión de los estados modernos. es en esta religión secular el credo principal. Y a pesar de la caída en desgracia del derecho natural. por la ausencia que la ley al mismo tiempo revela y oculta en su promulgación. aunque muchas veces se trate de vino viejo en odres nuevos. es la base de las relaciones sociales en una democracia liberal. y es también la que creo inspira a la movilización legal a favor de los movimientos sociales. a medida que se profundizan los procesos de secularización de la vida social.F ETICHISMO LEGAL : D ERECHO . del cual hereda la idea de que todo humano es sagrado y equivalente a los demás seres humanos. se debe a la idea de la dignidad humana que la ley reclama. que reclama la dignidad humana como centro moral de la vida social.

la vida cotidiana contradice esa idea tanto por la prevalencia de una desigualdad grosera como por las violencias padecidas. y ciertamente en grandes extensiones de Colombia. o una mujer joven cruzando una calle de noche en la parte mala de la ciudad. a menos que se diga que natural es lo moderno y lo contingente. la violencia pronto proporciona un atajo para entender que lo humano no es sagrado.J ULIETA L EMAITRE el legado de la moralidad monoteísta que sobrevive así en su enemigo ateo.. llamados violencia sólo porque niegan la equivalencia humana. la miseria que se sufre aun cuando se tiene con que vivir. y que sólo hay excepciones ocasionales. de la misma manera en que somos bípedos o mamíferos o utilizamos lenguaje y herramientas. en fin. la miseria de los campesinos sin tierra. porque se es indígena. tan protegidos por sus privilegios que puedan asumir que lo humano es sin lugar a dudas naturalmente sagrado. o al ver de cerca la mirada perdida de los niños que viven con hambre o a la gente cazando gatos en un cementerio para comérselos. Incluso para el humanista más ferviente. y los horrores que se le pueden infligir a otro cuerpo. Y. y a quien no lo sabe se le entera frente a un fusil. homosexual. Independientemente de los problemas que pueda tener en materia de lógica. las ideas liberales que surgen de la premisa básica de la dignidad humana giran de cierta manera en torno a un centro vacío. el peso de la historia demuestra que el valor de lo humano es un producto de la voluntad política y NO un estado natural de las cosas. O si no cómo explicar el cadáver de un recién nacido abandonado en una caneca. Pero asumo que para la mayor parte de la población mundial. más sutiles. la dignidad humana como premisa se enfrenta constantemente al problema de mantenerse cierta incluso cuando la cotidianeidad niega insistentemente que exista tal cosa.. errantes en medio de la abundancia. pobre. Otros tipos de violencia también. un cuerpo descabezado que flota río abajo. Porque no hay nada en un ser humano que lo haga inviolable o sagrado. negro. los caminos arduos por los que se sube a pie a los barrios donde no hay agua potable ni medicinas y donde la vida flota en medio de las alcantarillas abiertas. Quizá existan personas. No es un misterio que la dignidad humana es un artificio. de saber que la propia vida no es más que media vida. 32 . O incluso. Por el contrario. sin embargo. grupos. para que cuente lo que sabe. Se aprende también siendo un niño afeminado en un colegio de hombres.

humanos. insiste que el sufrimiento y la humillación de tantos son un error. Cuando se valora la reforma legal más allá de lo que llamamos la realidad. y de la subjetividad semihumana que produce la violencia en victimarios y victimas. enamoran. y se le valora. definir y contener los horrores y por eso produce tanto placer y se desea con tanta intensidad. y por eso encantan. una desviación del camino correcto. Y el derecho. porque su poder para reinterpretar como anormal la cotidianeidad violenta. El derecho. una aberración. entonces el centro de la vida social está de nuevo lleno y se puede afirmar que tiene un sentido moral. o más bien. de manera que buena parte de la realidad social no tiene materialidad por fuera de una red de significados necesariamente construida. reformado por los activistas sociales. y en el caso del deseo por “una ley justa”. El derecho insiste que podemos. 33 . teje este sentido en torno a un centro vacío. Y los efectos reales de la degradación de la miseria. ausencia que constituye y le da fuerza al deseo por una ley que afirma que sí hay dignidad humana. Esta no es sólo una alternativa a la realidad sino que es también una forma de producir una realidad alternativa. sino que implica una definición más compleja de lo que es una fantasía. porque normal es lo que dice la norma. los derechos. se desea –claro– por lo que se puede lograr con él. Pero es una fantasía no en el sentido simplista en el cual la fantasía es un mero rechazo de la realidad. pues la vida social pierde su sentido moral. El fetichismo como fantasía Para resumir: el deseo está basado en la conciencia de una ausencia o de un vacío. la ausencia sentida es la ausencia de dignidad humana. VIOLENCIA Y MOVIMIENTOS SOCIALES EN C OLOMBIA Así que al no haber nada naturalmente sagrado en lo humano. con la ley. sujetos de derecho. se vuelve entonces invisible para el derecho que los llama a todos con los nombres mágicos de ciudadanos. Se basa en el hecho de que comprendemos el mundo a través de conceptos y redes de conceptos que hacen a su vez referencia a otros conceptos. Y si el horror es una excepción. pero también se desea. V. niegan que eso sea así. Quizás era esto también lo que se quería decir con la acusación de legalismo mágico. el fetiche es una fantasía. que ese mundo sin ley es un mundo que no es normal.F ETICHISMO LEGAL : D ERECHO .

la nación. Son muchachos que viven en la calle. Pero el esfuerzo no se agota en esos manejos. Política Cultura y Cultural Política: Una nueva mirada sobre los movimientos sociales latinoamericanos. o dejar de decir que Colon descubrió América y preocuparse más bien investigar por qué fue realmente esa conquista. a la democracia.” una descripción que probablemente sorprenda a los buenos vecinos. al amor. Escobar. Madrid y México. Ver Arturo Escobar. Editorial Taurus. 63 (1999). 34 . a producir la realidad social. C) No. intimidan a los vecinos y los comerciantes. un nombre macabro. Y parte de producirla se va en nombrarla. Redefinir la realidad es a mi modo de ver el corazón de un esfuerzo político que es también una lucha por producir otra realidad social12. Y llama a esos muchachos de voces adultas y sexualidad agresiva. Una dimensión es la de aumentar el estatus de un grupo excluido mediante la resignificación de las palabras y de utilizar otras nuevas. y una violación de los derechos humanos13. incluso entre quienes rechazan los asesinatos. Villagrán Morales y otros contra Guatemala (“Caso Niños de la Calle”).J ULIETA L EMAITRE como es el caso de los significados que le damos. y por lo general además son delincuentes de poca monta y usan drogas y alcohol cuando pueden pagarlos. La Corte Interamericana de Derechos Humanos lo llama en cambio asesinatos de niños de la calle. Dagnino hacen un replanteamiento de la idea de Alain Touraine sobre los movimientos sociales como una pugna por la historicidad. S. Álvarez y E. CIDH (Ser. En este sentido. ¿Cómo se llama lo que acabo de describir? Algunos lo han llamado limpieza social. Sentencia de noviembre 19 de 1999. Bogotá. incluso. Sus asesinos a menudo son policías de civil u otras agentes de seguridad informal. armados con cuchillos “niños. al matrimonio. porque se trata además de tejer redes muy complejas de significados que logren nombrar eventos cuya violencia a menudo escapan de la capacidad personal o colectiva de nombrar y entender lo que pasa. Por eso llamarlos niños y a sus asesinatos una violación de 12 A. como decir indígena en vez de indio. Sonia Álvarez y Evelina Dagnino (editores). la justicia. 13 Corte Interamericana de Derechos Humanos. definen a los movimientos sociales en la región como una política cultural. o por lo menos una realidad alternativa. Instituto Colombiano de Antropología e Historia. algo que sucede no sólo en Colombia sino también en otros países de la región. por ejemplo. Buenos Aires. que captura el desprecio que estos muchachos inspiran entre la gente de bien. lo que quiero decir es que el fetichismo legal es una fantasía que aspira a definir. 2001. y estos realizan los asesinatos con diversos grados de crueldad. Un ejemplo de ello es el asesinato selectivo de jóvenes de la calle.

minorías raciales y étnicas. a pesar de la insistencia en que el derecho es un mero instrumento. aparece el derecho como una esperanza no sólo de beneficios reales sino de la posibilidad de re-significar identidades. seguramente no es la vida cotidiana del derecho. Es la vida del derecho sin embargo para los activistas. VI. de que la ley a fin de cuentas siempre se pone del lado del fuerte. de quedarse en puras promesas. campesinos. homosexuales. el placer de ganar el caso. Y claro. en la medida en que estos no tienen maquinarias electorales ni armas para adelantar sus proyectos de imponer significados.F ETICHISMO LEGAL : D ERECHO . trabajadores. Son grupos de mujeres. desocupados. estudiantes. por nombrar algunos. y que buscan hacerlo a través del derecho. indígenas. cárcel para los asesinos. producir una serie de consecuencias que sostengan la fantasía de la violación de derechos. Esta fantasía de los derechos humanos también pretende producir la realidad. Para los activistas el derecho aparece por una parte como una amenaza constante. demandas. el placer de saber que la Corte considera que son asesinatos de niños sin importar que sean niños que viven y mueren como perros sin dueño. de darle significado 35 . es una descripción de la realidad que milita por otra forma de ver las cosas. amenaza de desmovilización. compensación para las familias de las víctimas. Y por la otra. comisiones investigadoras. He encontrado que tras este activismo legal yace a menudo una relación compleja y apasionada con la reforma legal. Es una descripción que compite con otras y con otros sistemas de valores en los cuales la vida de los indigentes vale lo que la vida de un perro sin dueño y un intento por crear una realidad diferente. sobre todo. que necesitan hacerlo. consecuencias como reportajes de prensa. el placer de obtener reparación para las familias. sobre todo para los activistas de los movimientos sociales. pacifistas. medio-ambientalistas. VIOLENCIA Y MOVIMIENTOS SOCIALES EN C OLOMBIA derechos humanos y una responsabilidad del estado es una fantasía. Dos ejemplos de lo que significa el derecho para los movimientos sociales Este uso del derecho. que quieren re-definir y cambiar la realidad social. de recrear sus vidas y. este intento de usar el derecho para darle significado a la violencia y a la injusticia.

El Proceso Constituyente de la propuesta estudiantil a la quiebra del bipartidismo. candidato presidencial y querido de muchos. Carlos Lleras de la Fuente y Marcel Tangarife. Bogotá. Bogotá. Se estima que fueron entre 15 y 20 mil estudiantes los que marcharon ese día. inclusive las privadas. Para otras fuentes impresas sobre el movimiento. sobre todo de los jóvenes14. 2001. edición. Caminamos de la Plaza de Bolívar al cementerio. Contra todas las Apuestas Historia Intima de la Constituyente de 1991. 1993.J ULIETA L EMAITRE al sufrimiento del cual han sido testigos. Bogotá. El movimiento estudiantil de 1989 empezó en agosto. No. Voy a dar dos ejemplos de cómo funciona el derecho como fetiche para los movimientos sociales en este tipo de circunstancias. en Journal of Latin American Studies. que pedía. Bogotá. Impact. las cosas que han visto y sobrevivido. con una marcha organizada como protesta contra el asesinato de Luis Carlos Galán. El primero se refiere al movimiento estudiantil que en 1989 y 1990 promovió la creación de la Asamblea Nacional Constituyente que eventualmente promulgó la Constitución de 1991.. en lugar de hacerlo en el sentido contrario. ver Jorge Armando Orjuela y Víctor Hugo Rodríguez. que nos parecía que lo que hacía falta era más derecho. Constitución Política de Colombia Orígenes Evolución y Vigencia. entre otras cosas. documentos de organizaciones y algunas entrevistas. Jaime Buenahora Febres-Cordero. que la guerra no me deje indiferente que es un monstruo grande y pisa fuerte toda la pobre inocencia de la gente. Biblioteca Jurídica Diké. Usamos bandas negras en los brazos en señal de luto y agitábamos trapos blancos como pidiendo la paz o el indulto de un toro. y una 14 Esta sección es un resumen de una parte de mi tesis de doctorado. and Demise of the 1989-1990 Colombian Student Movement: Insights from Social Movement eory”. 2004. 1993. 36 . Editorial Planeta. como si la protesta no fuera contra el gobierno sino contra la muerte. 1996. Las fuentes consultadas son muy extensas e incluyen prensa. La marcha fue en silencio. Tercer Mundo Editores. y el segundo el del movimiento de pueblos indígenas que surge en Colombia desde los años setenta.. Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez. John Dugas. se oían los pasos. Volume 33.. Semilla en Tierra Seca la Constituyente de Sueño Juvenil a Negocio Político. Por el silencio. Al final se leyó un manifiesto. segunda edición. Casi veinte años después me doy cuenta de que juventud tan corta la que tuvimos. 1ra. reforma institucional y cantamos una canción de León Gieco que de seguro muchos conocen por la versión de Mereces Sosa: Sólo le pido a Dios.. “e Origin. Humberto de la Calle Lombana. 4. de todas las universidades de Bogotá.

y una guerra de baja intensidad. los años ochenta. se creció y se nos instaló en la sala de la casa tomándose el televisor. y se busca para lograr beneficios más o menos concretos. VIOLENCIA Y MOVIMIENTOS SOCIALES EN C OLOMBIA cuestión tan fúnebre como la reforma institucional y el apoyo al sistema democrático. entre las más importantes un gobierno muy interesado en la reforma Constitucional. La paramilitarización de las zonas rurales. salir de clases a ir a examinar escombros. y cada año que siguió trajo más muertos. saltándose a las vías legales para la reforma constitucional que resultó finalmente en la Constitución del 91. la desmovilización de la guerrilla M-19. a buscar entre las listas si había un nombre conocido. Incluso. por nombrar unas cuantas. En este contexto el movimiento estudiantil promovió el voto por la Constituyente. Muchas circunstancias más o menos aleatorias conspiraron para que los estudiantes lograran su cometido. un movimiento estudiantil que lideró buena parte del proceso que llevó a la Asamblea Nacional Constituyente. estudiar sin saber dónde o cuándo iba a estallar la siguiente bomba de la guerra contra Pablo Escobar. Pero esta con- 37 . la renovación que significó la Perestroika. el cual consagró una lista asombrosa de derechos. En general para los movimientos sociales el derecho es un instrumento antes que un fin. a veces como último recurso. y que otros estudiantes más maduros que yo organizaron. muchas veces la estrategia legal viene acompañada de escepticismo y de un cierto tipo de desesperación que lleva a apostarle al derecho. un Congreso desprestigiado que se resistía a la misma. donde no se sabía si la angustia que se sentía era la propia o la del país.F ETICHISMO LEGAL : D ERECHO . y la caída del muro de Berlín. nos tocó. redactada por el cuerpo elegido más pluralista que hemos tenido. Y me da un poco de lástima de nosotros. Se nos acabó la inocencia en noviembre de 1985 con el asalto al Palacio de Justicia. incluyendo el derecho fundamental a la paz. la creciente influencia del narcotráfico y fortalecimiento de algunas guerrillas pronto nos convirtieron. porque fueron unos años tristes para ser joven. me tocó. A mitad de carrera universitaria. El movimiento estudiantil de 1989 no fue típico en su deseo concentrado en una norma (la Constitución) y su reforma. a los estudiantes como al resto de la clase media. y en ocasiones. las clases medias urbanas. a partir de esta marcha. en espectadores de un mundo que era al mismo tiempo inmisericorde e incomprensible. donde los muertos casi no alcanzaban para llamarla guerra. Fue en ese ambiente que marchamos en 1989. quizás el menos concreto de los derechos.

Bogotá. 2005. ver Leon Zamosc. me parece. Identidad Cultural y Cambio Social. espacios políticos y movilización electoral en Colombia. Ver también Mauricio Archiva. Bogotá. dirigido por el liberal Carlos Lleras Restrepo (1966-1970). Al mismo tiempo. 1958-1990. 2005. y adaptaron sus demandas y lenguaje para dejar de aparecer como campesinos-indígenas reclamando reforma agraria. El Indio en la lucha por la tierra. los grupos marxista-leninistas. y desarrollar en cambio su diferencia. 16 Esta sección se basa en otro capítulo de mi tesis. Identidad. Lorenzo Muelas. ICANH. Durham. Además de material de prensa y de las organizaciones estos son algunos de los principales materiales de fuente: Virginie Laurent. retomando la vieja idea de los resguardos (propiedad colectiva) para insistir que eran los legítimos propietarios de las tierras que invadían16. ICANH. 2005. Idas y venidas vueltas y revueltas. pero cuando el poder pasó a manos del conservador Misael Pastrana Arango (1970-1974). Casi que simultáneamente con el fracaso de los campesinos. Los usuarios campesinos y la lucha por la tierra en los años 70. Colombia Indígena. Joanne Rappaport. su etnicidad. Christian Gros. Juan Friede. Bogotá. El movimiento de indígenas en Colombia. 38 . La Fuerza de la Gente. Protestas sociales en Colombia. Bogotá. Christian Gros. CEREC.J ULIETA L EMAITRE ciencia del valor instrumental del derecho. un campo fértil para apropiarse de la dirigencia y canalizar la protesta hacia sus propios fines15. Tercera edición. La combinación nefasta de ambos factores desembocó en el fracaso y la desintegración del movimiento campesino. CINEP. 1977. 1990-1998. 1998. en la práctica no evita que –“y sin embargo”– haya un deseo y un goce por el valor de la norma en sí misma. incluso a través de medios cada vez más violentos. donde los indígenas son alrededor del 2% de la población. Comunidades indígenas. Duke University Press. tiene una historia compleja y muy larga con el derecho. inspirados en la directriz del Partido Comunista Colombiano de 1966 de “combinar todas las formas de lucha” encontraron en los movimientos sociales. e Politics of Memory Native Historical Interpretation in the Colombian Andes. y quizás en ninguno como el campesino. ICANH y CINEP. El movimiento contemporáneo empieza a principios de los años setenta como parte del movimiento campesino que en esos años luchaba por la implementación de las leyes de reforma agraria. 1982. Y lo que es aún más ad15 Sobre el movimiento campesino. Políticas de la etnicidad. En su inicio el movimiento campesino recibió el apoyo del gobierno nacional. Editorial Punta de Lanza. el gobierno hizo todo lo posible por desmantelarlo y reprimirlo. Estado y Modernidad. Bogotá. Bogotá. 1991. los indígenas declararon ser indígenas antes que campesinos.

Viviendo y pensando la lucha india. e Return of the Native e Indigenous Challenge in Latin America. Alfonso Peña.F ETICHISMO LEGAL : D ERECHO . Bogotá. 2000. resistencia y sentido del humor. que los trataba de salvajes y menores de edad. el surgimiento de los indígenas ha sido en Colombia –como en otros países de la región– un proceso fascinante. 39 . incluyendo una circunscripción especial para su representación en el Congreso. Routledge. La emergencia indígena en América Latina. Al mismo tiempo. el derecho le propone al indígena una identidad digna. Rodolfo Stavenhaguen. La Constitución Multicultural. ver Daniel Bonilla. Además han sido beneficiarios de una serie muy importante de decisiones de la Corte Constitucional que desarrollan y protegen sus derechos18. es que recuperaron una ley 1890 (Ley 19) como estandarte. 2002. Historia y Documentos. 2002. Londres. Jose Bengoa. Bogotá. Luis Guillermo Vasco. esperanICANH. porque la ley. también deslegitimaba muchos traspasos de tierras indígenas e implicaba la consecuente nulidad de los títulos de blancos y mestizos. Fondo de Cultura Económica. Bogotá. Así consolidaron las grandes extensiones de tierra conseguidas en las luchas de los años 70 y 80. 1981. y continuaron la expansión de las tierras indígenas de título colectivo (resguardos). Su victoria y la simpatía que despertaron lograron la adopción de una serie de artículos que los protegen y otorgan derechos especiales. Bogotá. Bogotá. 2005. 17 Dos de 70 miembros elegidos fueron indígenas: Lorenzo Muelas y Francisco Rojas. En la década de los noventa y en lo corrido del dos mil. 2005. y en parte se consolidó como una fuerza nacional en la oposición a un moderno Estatuto Indígena que propusiera el gobierno del liberal Julio Cesar Turbay (1978-1982). De hecho el movimiento defendió esta ley a capa y espada. VIOLENCIA Y MOVIMIENTOS SOCIALES EN C OLOMBIA mirable. Un tercero. 2005. e Ecological Native Indigenous People's Movements and Eco-governmentality in Colombia. 2000. En los noventa el movimiento dejó de ser regional y pasó a ser una fuerza nacional que midió sus fuerzas al lograr colocar tres representantes en la Asamblea Nacional Constituyente17. y prueba su pragmatismo. Idas y venidas vueltas y revueltas Protestas sociales en Colombia 1958-1990. Entre selva y páramo. Londres y Nueva York. Santiago. no sólo la de ciudadano. sino la identidad especial de ser poseedor de una cultura y tradición antigua y. 18 Para un excelente análisis de la jurisprudencia constitucional en esta materia. Astrid Ulloa. CINEP. Siglo del Hombre Editores. ICNAH y CINEP. Consejo Regional Indígena del Cauca. CRIC Diez años de luchas. respetada. ahora. Institute of Latin American Studies. Mauricio Archiva. tuvo voz pero no voto como representante del desmovilizado frente guerrillero Movimiento Armado Quintín Lame.

J ULIETA L EMAITRE zador y complejo. Y la negación de ese conocimiento ¿cómo no va a producir el amor por la ley que lo niega? El poder del derecho para darle un significado nuevo a la identidad indígena toma aún más fuerza por su ubicación presente en el conflicto armado. como recurso retórico y también como expresión del sufrimiento. donde las etnicidades antiguas evolucionan y reclaman los bienes ofrecidos por los mitos del liberalismo político: la igualdad. el reconocimiento. Y esa identidad niega la experiencia de las comunidades e individuos en la larga historia de la conquista que persiste hasta nuestros días. ignorante y desposeído.” El discurso oficial del movimiento sigue insistiendo. Se trata además de procesos de producción de una subjetividad que poco tiene de arcaica. Las comunidades en su mayoría están en territorios de frontera agrícola. El recurso al derecho no es un mero cálculo. que conlleva la recuperación y en muchos casos la reinvención de la cultura indígena. como los campesinos y demás civiles de estas mismas zonas. Para los ejércitos los indígenas son a menudo. de un futuro ecológico. de una subjetividad moderna. El movimiento indígena de hoy es ciertamente un movimiento moderno. ¿Desean entonces los indígenas al derecho tanto como los antes llamados “civilizados”? La distinción entre unos y otros en materia de derechos es difícil. en una sola conquista y una sola resistencia indígena desde 1492 hasta nuestros días. formada en los ideales seculares de los derechos humanos. Hasta hace poco muchos grupos llamaban a los no-indígenas “españoles” o incluso “civilizados” o “racionales. el auto-gobierno. Comunidades que habían sido aplastadas por el brutal influjo de la conquista y la evangelización. a pesar de tantos discursos que la trazan. y buscan por ese camino no sólo sobrevivir sino vivir mejor. a ser un miembro de una utopía antigua que aparece como esperanza. el respeto. es decir la experiencia de carecer de dignidad humana. descubren ahora en el derecho la dignidad de ser indígenas. la experiencia que para “los españoles”19 ellos valían tan poco como micos o perros. cargado de cultura ancestral. donde la presencia del estado es precaria y hay el dominio de los grupos armados. es el pragmatismo simple de utilizar las armas del enemigo para desarmarlo a su vez. El derecho ofrece una identidad indígena nacional que deja de ser la de un campesino sin tierra. que reclama la dignidad que ofrece la Constitución y que la vida social les ha negado de manera tan categórica. las víctimas más fáciles 19 La independencia para los indígenas no significó un cambio radical. 40 . de mensajes de paz.

vivir en esta fantasía no es estar desconectado de la realidad. la pregunta si este artículo tendría la fuerza de revelar que “el emperador está desnudo”. Pero en la lógica de los derechos indígenas su sufrimiento conlleva. En realidad ello me parece poco probable. debemos seguramente parecer de lejos como que vivimos en una realidad aparte. El darles el aura especial de pueblos indígenas. no hay duda.F ETICHISMO LEGAL : D ERECHO . con derechos especiales a la protección y a la supervivencia por tener una cultura antigua es de cierto modo una fantasía: es el intento por redefinir la realidad. Es probable que para los ejércitos en pugnas los indígenas muertos cuenten igual que los muertos campesinos. en un mundo de fantasía. Francamente. el negar que es un proyecto político es parte de la misma estrategia. La desmovilización se da. se desmoviliza al activista. que la propia 41 . no creo que un artículo académico incida demasiado en este fenómeno. en ocasiones. La pregunta que queda abierta es si una mayor conciencia de la contradicción interna (ese “yo sé. me gustaría creer que a lo mejor estas ideas ayudan a resistir el agotamiento. a la dificultad del trabajar en medio de la violencia.y sin embargo”) se disuelve al adquirir conciencia de ella. la amenaza de que la guerra destruya la supervivencia cultural de una etnia. VIOLENCIA Y MOVIMIENTOS SOCIALES EN C OLOMBIA de una guerra en la cual el enemigo se esconde y cualquiera es un colaborador. y si a ello le seguiría el abandono de proyectos de activismo legal por parte de sus lectores. y crearla de nuevo. y en especial. se insiste en que lo que sucede son esencia aberraciones. e incluso. de ser así. sino luchar por redefinir la realidad en un esfuerzo permanente de redefinición de lo humano a partir de una dignidad que sólo tiene sentido en cuanto se comprende como un proyecto político. como he estado argumentando. violaciones.. Sin embargo. Pero. que fortalece el caer en cuenta de lo evidente. lo cual quizá sea un ardid retórico pero a mi modo de ver corresponde más bien a la necesidad de mantener en lo más íntimo de la conciencia un principio ordenador que acalle el horror de lo que se ha visto y oído. es decir amenaza derechos colectivos. Así. pero a mi modo de ver se debe más a factores emocionales que cognitivos. En otras palabras. Se trata de un efecto que los estadounidenses han descrito tan bien como “burnout” o agotamiento emocional.. y si. del renacer indígena. además. y no una de tantas manifestaciones de la contradictoria condición humana. Sin embargo. el fruto de la voluntad y de la imaginación. Cuando personas como yo se enorgullecen de la Constitución de 1991.

Es el intento de recrear el mundo social. en cuyo nombre se cometen todos los horrores. Y frente a los embates del agotamiento. por tradición. El peligro es que al olvidar el pasado. Un mundo también donde el Estado (o la nación) es una persona real. de olvidar el pasado y renombrar la realidad con tanto ímpetu y tanto esplendor que la gente olvida las cosas que les pasaron. Que no logramos olvidar que acecha otra versión del mundo. Y esto es quizá lo mejor de nuestra situación difícil. independiente de una voluntad política. habilidad o suerte.J ULIETA L EMAITRE inversión emocional en el derecho es parte de un proyecto político (el del liberalismo político y la defensa de la dignidad humana. o que le dan un segundo renglón después de otros intereses más vitales como la defensa del statu quo o la creación de una utopía. creo. las cosas que pasan. un intento por recrear el mundo social en contra de la “verdad” que ofrece como sentido común la violencia cotidiana. y ejerza el conocido hábito del retorno. El compromiso por el liberalismo político que comparten los miembros del SELA no es más que una fantasía.) Me parece que aclara esta tarea el insistir que no hay dignidad humana natural. una fantasía. vigorosa y vengativa y con voca- 42 . sino una aspiración política. Terminando en advertencia Si en cualquier punto el lector extranjero empieza a sentirse complacido de que en su país han logrado evitar la tormentosa colombianización. recordar que la dignidad humana no es una descripción del ser humano en cuanto naturaleza ni siquiera en cuanto ser social. El insistir en ese aspecto político creo permite superar de cierta forma las debilidades que quedan en el discurso de los derechos humanos y que provienen de las premisas del derecho natural. un dios terrible que come jóvenes y nunca se cansa del sacrificio de otros. Se trata de parte y parte de una pelea de largo alcance por colonizar el sentido común e imponer una interpretación de la realidad social. donde los indios cuentan como perros y las mujeres deben vivir arrodilladas y la guerra es poesía y la victoria es de los fuertes y “hay de los vencidos”. ayuda. Me parece que aclara el saber que si bien se trata de un proyecto político. VII. también lo son las explicaciones del mundo que asumen la ausencia de dignidad humana. éste no les olvide. piense de nuevo. otro mundo. Se olvidan acaso que hay un mundo.

VIOLENCIA Y MOVIMIENTOS SOCIALES EN C OLOMBIA ción de poder. Y ese exceso de emoción por el derecho. así sea en su versión más mínima.F ETICHISMO LEGAL : D ERECHO . y ante la cual resurge la urgencia de defender el liberalismo político. 43 . que tal vez fue lo que identificó aquel chileno en el SELA del 2002. y se goza con cada triunfo legal más quizá de lo que este amerita en términos de un análisis de costo-beneficio. quizás por el aliento que da esa misma urgencia. Y se disfruta. es lo que he intentado explicar en este texto y lo que llamo fetichismo legal.

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Introducción. El caso de Colombia en 1998-2000. Algunas lecciones de la experiencia internacional.1. 5. III. Reliquidación de las deudas hipotecarias.2. Imposición de límites a las tasas de interés. VII. V. Resumen y conclusiones.UU.1.1.co 45 . VI. Fallos de la Corte relativos a la indexación de los salarios. Los logros sociales.1. 4. entre 193553. 12 de la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes.1. Doctor en Economía en la Universidad de Illinois. Los fallos de la Corte relativos al sector vivienda. El caso de Europa Oriental. El caso de Colombia 1999-2000* Sergio Clavijo** Sumario: I. 5. Corrección monetaria y sistemas de financiamiento. El caso de los EE. 2. 4.2. Bibliografía.2.2. El diagnóstico.2. 5.1.2.com. II. El mensaje. * Artículo publicado en la Revista de Derecho Público Nro. IV. 4.1. La cuasi indexación de los salarios privados y del salario mínimo. Economista y Master en Economía en la Universidad de los Andes. 5. 3. El caso del salario de los servidores públicos. 5. Correo electrónico: sclavijo@anif. 5. 3. 5.2.Fallos y fallas económicas de las Altas Cortes. ** Director de ANIF (Asociación Nacional de Instituciones Financieras) y ex-miembro de la Junta Directiva del Banco de la República de Colombia. El ámbito macrosocial y las instituciones colombianas. Bogotá. 2.1.1. junio de 2001.2.3. El impacto fiscal y macroeconómico.3. Los logros económicos de la Constitución de 1991: un primer balance. La economía y algunos fallos de la Corte Constitucional en Colombia.

En este sentido. La inestabilidad constitucional no se limita al caso de Colombia. sino que les será igualmente dispendioso conseguir el apoyo empresarial interno y externo para que el país pueda crecer de forma ordenada y se mejore el bienestar de todos los colombianos. Dicha Corte Constitucional decidió alterar la interpretación de leyes sancionadas años atrás y acomodar a diversos artículos de la nueva Constitución de 1991 principios de carácter populista. Introducción En el juramento de rigor que toman los funcionarios públicos al posesionarse en sus cargos se estipula que sus tareas estarán dirigidas a hacer cumplir las leyes y los lineamientos básicos establecidos en la Constitución. en octubre del año 2000. ese mismo tribunal ordenó corregir al alza el rendimiento en las cuentas pensionales debido a la aplicación de una corrección monetaria inferior a la registrada en las épocas hiperinflacionarias de los años ochenta. sino que ha tenido serias repercusiones en América Latina en años recientes. la Corte Suprema de Justicia del Brasil ordenó incrementar en casi 12% los sueldos del área judicial (cuando la inflación bordeaba el 6%). con un costo estimado de unos 3. Estos fallos impedirán un adecuado redimensionamiento del Estado colombiano. Por ejemplo. entendidos como aquellos que ordenan incrementar el gasto público sin atender sus negativos efectos macroeconómicos. En la medida en que las leyes y las interpretaciones constitucionales se alteren con frecuencia y en su esencia. Adicionalmente. Este tipo de medidas llevaron al 46 . al tiempo que vulneran seriamente la separación de poderes a través de la cual se delegaba en el Congreso el ordenamiento del gasto público. agravada por el activismo de la Corte Constitucional que ejerció durante los años 1991-2000. La tarea básica del desarrollo económico y social en Colombia ha estado seriamente amenazada debido a la llamada “inestabilidad jurídica”. no sólo resultará difícil para dichos funcionarios acometer tareas que puedan perdurar en el tiempo.5% del PIB. no resulta sorprendente que los principales sindicatos estatales y que la dirección del Partido Comunista hayan respaldado los fallos de la Corte que implican mayor gasto público.S ERGIO C LAVIJO I. el cual deberá ser absorbido en los próximos años. orden que amenaza con extenderse a otros servidores públicos.

“el futuro económico es tan incierto como el del pasado”. no para discutirlos y son obligatorios para las autoridades y los particulares. escudados. lo cual retrasó seriamente la normalización de sus relaciones con la comunidad internacional. 47 . claro está. el activismo de las cortes en el Ecuador se manifestó en constantes objeciones a las leyes fiscales “Trolebús”. debido al accionar retroactivo de las cortes de su país. 2000: 112). desde que la propia Constitución de 1991 determinó que la parte resolutiva de sus sentencias tenían “valor obligante para todas las personas y fuerza de cosa juzgada (Art. Por supuesto que los fallos de la Corte son para acatarlos. si se trata de los críticos. como decía Gaitán. ha entendido a cabalidad que en la Constitución están consignados sus derechos.. Nov. la Corte quedó con la facultad de fijar el alcance de sus propios fallos. sus libertades y prerrogativas. además de “forma ampliada”. Curiosamente.2000 Ministro de Hacienda del Brasil a afirmar que.) Por eso la tarea de la Corte Constitucional ha sido bien recibida por el pueblo. 243 CP)”. que cuando la Corte hace valer la Constitución en el fondo lo que está haciendo que impere es el respeto de sus derechos. Porque el pueblo que es mucho más inteligente. Durante 1999-2000.FALLOS Y FALLAS ECONÓMICAS DE LAS A LTAS C ORTES . En Argentina. las cortes han cambiado constantemente la aplicación de las leyes pensionales.) Los fallos que la Corte profiere en ejercicio de su función son para cumplirlos.. (José Gregorio Hernández. generando grandes costos adicionales que deberán cubrirse con la adopción de nuevos impuestos. no hay necesidad de que la Corte se enfrente con ellos porque ya han sido derrotados.. La República. retrotrayendo también las posibilidades del crecimiento. 12/00). sin prestarle mayor atención a los principios de separación de poderes.. que sus dirigentes. sacrificándose crecimiento y puestos de trabajo. Además. E L CASO DE C OLOMBIA 1999 . (. La posición de algunos magistrados de la Corte en Colombia no deja dudas sobre el carácter populista de muchos de sus fallos. y de qué manera. lo cual quedó consignado en los fallos C-113 y C-131 en 1993 (Amaya. sus garantías. en el hálito de que “eso y sólo eso” es lo que se desprende de la nueva Carta de 1991: (. por la opinión pública.

1944: 80-96). Finalmente. En la práctica ambos conceptos pueden convivir porque los mecanismos señalados en la Constitución indican que el mercado acepta y puede manejar subsidios transparentes para las clases más necesitadas. el común denominador de los errores económicos de la Corte está en el detrimento de la distribución del ingreso a través del uso de criterios de supuesta igualdad. los relacionados con el sistema de vivienda y los referentes a la indexación salarial. implica que “lo social” debe contraponerse a los principios de mercado. en la tercera parte se aborda el tema del progreso social alcanzado en indicadores vitales. Con frecuencia se interpreta que el “Estado social de derecho”. los que curiosamente operarán en sentido contrario al que intentaban los miembros de las altas cortes. ello no implica que dichas interpretaciones de la Constitución no ameriten un cuidadoso análisis sobre sus inconsistencias y los obstáculos que de allí se puedan derivar para lograr un equilibrado ordenamiento de nuestra economía de mercado. sustentado en nuestra propia Constitución. La conclusión básica de este escrito es que. en Colombia deberíamos asegurarnos de que los arreglos institucionales nos conduzcan a que las discrepancias en materia económica se diriman. De hecho. Dejar que el populismo o las posiciones totalitarias dictaminen sobre las bondades de ciertas interpretaciones de la Carta sería tanto como renunciar al ejercicio de una sana regulación y un adecuado ordenamiento estatal. Como veremos. para casos que requerían precisamente tratamientos diferentes. en el Congreso de la República. por excelencia. sino porque es lo que le conviene al crecimiento de largo plazo del país. los 48 . no sólo por el respeto a la separación de poderes. presentaremos algunas ideas sobre cómo proceder hacia el futuro para minimizar los costos de esta “inestabilidad constitucional”. sin que se requiera entrabar el aparato productivo y sus reglas de sana competencia para la implementación de “lo social”. que busquen el progreso social. En la segunda sección de este escrito veremos algunos antecedentes de la evolución macro-social derivada de la nueva Constitución de 1991. basado en leyes expedidas por el Congreso de la República.S ERGIO C LAVIJO No obstante. En este documento ilustraremos los efectos más profundos que habrán de tener algunos fallos sobre temas económicos. en un ambiente de libertad económica (Hayek. En la cuarta sección revisaremos algunas experiencias internacionales referentes a la inestabilidad que han generado los cambios en las reglas económicas. En la quinta analizaremos dos tipos de fallos de la Corte.

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llamados a la cooperación y coordinación institucional consignados en la Carta Política constituyen una fuerza que obliga a sopesar las acciones de los diferentes poderes y a buscar un equilibrio. En materia económica, ese equilibrio debe perseguirse en los debates y decisiones del Congreso. Aspiramos a que estas reflexiones sirvan para tender puentes de mejor entendimiento institucional con la nueva Corte Constitucional, la cual ha sido renovada (en siete de sus nueve miembros) a partir de marzo del 2001, por períodos individuales hasta de nueve años.

II.
2.1.

El ámbito macrosocial y las instituciones colombianas
El diagnóstico

Varios estudios han documentado el caos jurídico que se generó en Colombia durante la primera mitad de los años noventa, a raíz de la llamada “inflación legislativa” (Rubio, 1997, 1999; Cepeda, 1997; Clavijo, 1998; Fuentes, 1998; Palacios, 1999, pp.151-180). En buena medida, ésta fue inducida por la aprobación de la nueva Constitución de 1991. Durante los años 19921997, la “inflación legislativa” fue el resultado de iniciativas que buscaban afanosamente acomodar el nuevo ordenamiento jurídico a un Estado cambiante, en lo social, en lo económico y en atención al nuevo marco de internacionalización. Surgieron entonces las Leyes Orgánicas, las Estatutarias (aunque faltaron las cruciales relativas a los límites de las Cortes) y los Decretos Reglamentarios respectivos con el fin de acendrar las prácticas jurídicas. Curiosamente, en algunos de éstos se hicieron explícitas las limitaciones de la Corte, pero ella procedió a declararlas inconstitucionales. Todo este panorama del nuevo Estado lucía bastante complejo hacia mediados de los años noventa. Infortunadamente, dos nuevos hechos vinieron a complicar aún más esta situación de “descuadernamiento institucional”. El primero tuvo que ver con el agravamiento del conflicto armado, como resultado de haber alcanzado la integración vertical del negocio del narcotráfico y su retroalimentación a través de los movimientos armados ilegales. Como se sabe, Colombia pasó no sólo a ser un eficiente comercializador, sino el principal cultivador de la hoja de coca, tras su desplazamiento desde Bolivia

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y Perú (Ministerio de Relaciones Exteriores, 1999). Complementariamente, los movimientos armados pasaron a encargarse de cuidar las plantaciones a cambio del llamado “gramaje” (comisión por kilo producido). Este conjunto de factores generaron graves problemas de inseguridad y gobernabilidad, en un ambiente en el que la descentralización política no logró acompasarse con una sana descentralización fiscal (Comisión de Racionalización del Gasto Público, 1997, Tomo III). El segundo elemento de agravamiento provino de la llamada “inestabilidad constitucional”, resultante de tener a los jueces y a las altas cortes, en particular a la Constitucional, como nuevos legisladores, especialmente en materias económicas. Bien puede catalogarse esta nueva fase de la “inestabilidad constitucional” como la fase superior de la “inflación jurídica”, que venimos experimentando desde principios de los años noventa. Como bien lo afirmara el constitucionalista Sáchica (2000):
Poder, el de los jueces, que cuando se trata de la acción de tutela de los derechos constitucionales individuales o colectivos puede dar órdenes a las autoridades administrativas, de ejecución inmediata, (...) sin otra consideración que la del derecho subjetivo en juego, pasando por alto las razones de interés público que rigen la función administrativa y las limitaciones legales y de medios en que se encuentran éstas...

Miembros de la minoría al interior de la Corte Constitucional también han dejado repetidas constancias sobre las extralimitaciones en que ha incurrido la Corte al invadir áreas que son claramente de la incumbencia del Legislador. A este respecto baste citar lo mencionado recientemente por los magistrados Cifuentes y Naranjo con ocasión del fallo C-955 del 2000, a través del cual se le ordenó al Banco de la República fijar de forma permanente un límite a las tasas de los créditos de vivienda:
La Corte, sin ser el órgano competente, tanto en términos jurídicos como cognoscitivos, abiertamente sustituye al Legislador en lo que respecta al desarrollo del derecho a la vivienda digna. De una parte, la atribución de competencias a la Junta Directiva del Banco de la República, sólo la puede hacer el Legislador, no la Corte Constitucional mediante sentencia.

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En el mismo sentido, las funciones de la Superintendencia Bancaria escapan a la potestad ordenadora de la Corte Constitucional (...) -ambas atribuciones del Legislador-, sufren la desembozada suplantación de la Corte, que decide intervenir de manera permanente la tasa activa de los créditos de vivienda y de los destinados a la construcción... (p. 2).

No se trata, pues, de críticas de economistas metidos a aprendices de constitucionalistas, como se le ha hecho creer erradamente a la opinión pública por parte de algunos magistrados (Hernández, J.G. 2000: 7). Tampoco se trata de un fenómeno de “anomia”, en el sentido del irrespeto a las normas cuando estas afectan a determinados sectores (Gaviria, 2000: 12). Curiosamente, muchos de los mandatos de la Corte han beneficiado a los de estratos altos, al reducir sus obligaciones hipotecarias y al elevar los sueldos de los funcionarios públicos que ganan más de dos salarios mínimos, supuestamente en aras de “lo social”. En realidad, se trata de puntos de vista antagónicos entre abogados constitucionalistas que no comparten la lectura que algunos magistrados están haciendo del “espíritu del Constituyente del año 1991”, especialmente cuando éstos invocan la “teoría jurídica moderna” que recurre a la hermenéutica de “crear derecho” (lo que para muchos es legislar sin tener que recurrir al Congreso; véase López, 2000). Suponemos que el debate jurídico sobre las extralimitaciones de la Corte Constitucional apenas se ha iniciado y que el cuerpo de abogados constitucionalistas, los académicos y el Congreso de la República deberán ocuparse del mismo. Esto debe ser así no sólo por el simple respeto a la nueva Constitución, sino también por la sana necesidad de mantener la separación de los poderes. De no abordarse este debate, la Corte continuaría interpretando libremente el discurrir de nuestro Estado, sin atención a los más mínimos principios de la evolución económica y con efectos contrarios a los perseguidos en materia de lucha contra la pobreza y mejoramiento de la distribución del ingreso. 2.2. El mensaje

Cabe señalar que la principal discrepancia que podemos tener quienes trajinamos en las ciencias sociales con los teóricos del nuevo derecho es pensar

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que los miembros de la Corte tienen una clave única para interpretar el mandato constitucional y que, por lo tanto, esos conceptos no aceptan discusión. Existe una amplia literatura cuestionando estas posiciones “reveladoras” (Smith, 2000). Esto es más difícil de aceptar cuando el ciudadano común constata históricamente que una misma Constitución ha dado pie para interpretaciones muy diversas, según la coyuntura política. Baste citar, para el caso norteamericano, los temas donde se han observado los giros más drásticos: 1. La gente de color, los iletrados o las mujeres no tenían derecho a ejercer el voto ciudadano; 2. La gente de las minorías debería permanecer segregada; 3. Las escuelas públicas estaban obligadas a invocar el nombre de un Dios (casi siempre con una cultura y color de piel predefinido); 4. Existía la prohibición de imponer la pena capital o de aceptar el aborto. Al contrario de lo que opinan algunos de nuestros constitucionalistas, precisamente la evolución social y, por lo tanto, del derecho, exige revisar los fallos de la Corte a la luz del mejor equilibrio económico-social, pues las preferencias del público cambian y las condiciones económicas también. Esto es aún más claro cuando se puede documentar históricamente que las decisiones más cruciales de las Cortes en los países avanzados se han tomado por la diferencia mínima de un voto o, inclusive, aduciendo diferentes razones en votaciones en un mismo sentido. Todo esto ha llevado a concluir a reconocidos analistas internacionales que las decisiones de todas las Cortes Constitucionales terminan siendo altamente políticas, en el sentido de estar profundamente condicionadas a la coyuntura en la que se abordan determinados temas (Powe, 2000; Yarbrough, 2000; Smith, 2000). Lo anterior no debe interpretarse, en mi opinión, como si la labor de las Cortes fuera entonces perniciosa, innecesaria y que se requiriera entrar a recortarle su autonomía, pues ella está condenada a realizar cambios en sus interpretaciones. Por el contrario, en una democracia es imperativo tener árbitros en materias fundamentales que diriman con buen criterio (y necesariamente al calor de la coyuntura política) los dilemas más profundos. El

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error histórico de algunas cortes constitucionales, incluida nuestra Corte del período 1991-2000, radica en ocuparse precisamente de aquellos temas económicos que, por ser muy variables, dan pie a diversas interpretaciones y soluciones, según la coyuntura y la disponibilidad presupuestal. Las Cortes al optar por un veredicto de “cosa juzgada” a través de un fallo, olvidan que en economía pocas veces se puede juzgar ex-ante la superioridad de una regla frente a otra y de allí que resulte más conveniente que el Congreso la pueda alterar cuando el curso de la historia y las fuerzas políticas actuantes así lo determinen. El mejor ejemplo lo constituye el caso norteamericano, pues es sabido que en la difícil coyuntura de 1935-53 la Corte se enfrentó en materias económicas a una serie de gobiernos que trabajaban armónicamente con el Congreso tratando de superar innumerables dificultades económicas que había dejado la Gran Depresión de principios de los años treinta. Excepto por este turbulento período de los años 1935-53, se puede afirmar que el arreglo institucional ha sido que la Corte norteamericana, en materias económicas, sólo se pronuncia sobre los temas más profundos y no sobre reglas o parámetros que bien pueden ser afectados a través de las leyes del Congreso. En general, ha primado un arreglo institucional a través del cual las discrepancias en materia económica se dirimen por excelencia en el Congreso (Powe, 2000: 7-18; Yarbrough, 2000: xi-xii). En ese sentido, la Corte norteamericana ha aceptado que estos temas económicos son extremadamente complejos y de allí que los partidos políticos, en representación del constituyente mayor, deben resolver sus discrepancias en las respectivas cámaras del Congreso. La optimalidad social es difícil de evaluar ex-ante y de allí que sea a través de los cambios legislativos que la sociedad busca permanentemente mejorar sus arreglos económicos, no mediante las interpretaciones que de ellas pueda hacer la Corte. Otro principio institucional que ha permeado en los países desarrollados es que los recursos económicos son escasos, lo cual implica que muchos de los loables objetivos sociales tan sólo se podrán alcanzar de manera gradual. Dicho de otra manera, la existencia de restricciones presupuestales impone, de una parte, el principio de optimización en el uso de los recursos disponibles y, de otra parte, el reconocimiento de la “modulación” en el tiempo para el logro de estos objetivos (López, 2000; Martínez, 2000: 15).

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Ni la capacidad tributaria del Estado es infinita, ni la aplicación de mayores recursos garantiza que de forma inmediata se logre en países en vías de desarrollo “la educación universal” (mínimo nueve años de escolaridad, frente a los cinco años vigentes en promedio); “el acceso universal a los servicios de salud” (cobertura del 100% a nivel primario, frente al 70% vigente); o “el derecho a la vivienda digna” (donde sólo un 20% de la población tiene la capacidad para adquirirla). El desconocimiento de esta realidad, especialmente en un país pobre y con serios altibajos en su desarrollo, puede precipitar retrocesos en importantes logros sociales. De esta situación de pobreza no podremos salir por mandatos de la Corte, especialmente si éstos desconocen sus implicaciones económicas (véase Ossa, 2000: 394). La miopía económica no es buena consejera para el desarrollo. Esto debería ser bastante evidente después de la caída del muro de Berlín en 1989 y en momentos en los cuales China, Corea del Norte y Vietnam (Templer, 1998) han entendido que las reglas de mercado, aunque imperfectas en ciertos casos, resultan superiores a los 50 años de experimentos con economías centralmente planificadas.

III.
3.1.

Los logros económicos de la Constitución de 1991: un primer balance
Los logros sociales

Un primer balance del nuevo Estado colombiano nos indica que se han hecho progresos claves en áreas sociales de vital importancia (Clavija, 1998: 151-179; DNP, 2000; World Bank, 2000: 284-286). Por ejemplo, en materia de educación, la cobertura neta a nivel de primaria se ha continuado incrementando, pasando de 73% en los años ochenta a casi el 90% al finalizar los años noventa. Durante estos mismos años, en el área de la salud ha ocurrido algo similar. El acceso a sanitarios se ha mejorado del 68% al 83% de la población, al tiempo que la cobertura en programas de salud se ha incrementado del 60% al 79%. Dadas las limitaciones de recursos, los programas se han concentrado en la provisión de unos mínimos vitales en educación y salud, aplicados a través

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de las transferencias fiscales hacia los territorios (situado, participación municipal y FEC, que en conjunto hoy representan cerca del 50% de los ingresos corrientes del gobierno nacional). Es claro que si estos recursos públicos se desvían hacia programas para unos pocos (el caso de la educación superior o el caso de las enfermedades catastróficas), su impacto social y masivo terminará por diluirse y perderse los importantes progresos hasta ahora alcanzados. Resulta curioso que todos estos logros se hayan hecho en un ambiente adverso en materia jurídica, debido a la inestabilidad propia de una nueva Constitución que requería desarrollarse. Es indudable que de haberse evitado los llamados “choques de trenes” institucionales, estos progresos hubieran sido aun más favorables. Estos choques, por ejemplo, no han dejado un buen balance en el área de “aplicación pronta y eficaz de la justicia” en los procesos penales, ni en materia de descongestión carcelaria, aunque deben reconocerse algunos progresos recientes (Corporación Excelencia en la Justicia, 2000; Consejo de la Judicatura, 2000). 3.2. El impacto fiscal y macroeconómico

Otra conclusión importante del desarrollo de este nuevo Estado Social de Derecho es que este proceso resultó extremadamente costoso en asignación de recursos públicos, lo cual ha implicado un “arrinconamiento del sector privado”. En efecto, el gasto público en educación pasó de 2,8% del PIB a cerca de 4,5% durante los años noventa, al tiempo que el gasto en salud se incrementó de 2,5% a 3,7% del PIB, y el del sector justicia ascendió de 0,7 a 1,4% del PIB (Clavijo, 1998; World Bank, 2000). Se ha estimado que mientras el gasto del gobierno central se incrementó en cerca de 10 puntos del PIB durante los años noventa, cerca de la mitad correspondió a incrementos en el llamado gasto social. Este “arrinconamiento” del sector privado a manos del sector público se expresó en: 1. Un alza exagerada en las tasas de interés reales, producto de la presión de financiamiento interno y externo que ha ejercido el sector público (Hernández A., 2000); 2. Una caída en la inversión extranjera directa debido al conflicto interno y a las cambiantes reglas del juego (especialmente en materia

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tributaria), enmendadas parcialmente con modificaciones adelantadas por el Congreso en materia de “reglas de expropiación” y de mejoría en materia de regalías mineras para el inversionista privado; y 3. Una desaceleración en la generación de empleo por parte del sector privado, que como se sabe provee más del 85% del empleo del país. Debido a estos exagerados costos de organización estatal, a la corrupción y a la ineficiencia de lo público, todos los gobiernos durante la última década han tenido que recurrir a reformas tributarias que cada vez se recargan más sobre los tributos indirectos (IVA), lo cual es a todas luces regresivo desde el punto de vista de la distribución del ingreso. Esta carga tributaria se ha hecho aun más penosa, debido a la altísima participación que hoy tienen los territorios, departamentos y municipios, en los ingresos corrientes de la nación. Aunque sana desde el punto de vista social, la mayor descentralización en Colombia ha implicado una pérdida adicional en eficiencia, en esfuerzo fiscal territorial y en pulcritud en el manejo de los dineros públicos. No cabe duda entonces que un llamado a incrementar aún más el gasto social, por buenas y loables que sean las intenciones de las altas cortes, tendrá como resultado un incremento en las cargas tributarias, especialmente las de carácter indirecto, que gravan más que proporcionalmente a los pobres. De forma similar, aquellos montos que no puedan ser financiados con impuestos tendrán que solventarse a través de un mayor financiamiento o de una reducción en la inversión pública. En ambos casos se tendrá un efecto negativo e inmediato sobre la clase trabajadora debido a que las perspectivas de mantener sus empleos o de generar unos nuevos serán cada vez más distantes, pues es claro que un mayor gasto público tiende a incrementar las tasas de interés de mercado y la inflación, con lo cual se deteriora el poder adquisitivo de los trabajadores. Como veremos, la Corte ha decidido que no puede haber deterioro en el poder adquisitivo de los trabajadores públicos (y probablemente en el salario mínimo), luego todo el efecto terminará por volcarse hacia una mayor tasa de desempleo y un menor crecimiento económico.

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IV.
4.1.

Algunas lecciones de la experiencia internacional
El caso de Europa Oriental

Los fallos de la Corte en materia económica no pueden escapar de los efectos de las leyes económicas, siendo la más fundamental aquella que postula que la única forma de abaratar los bienes al consumidor final y de mejorar su calidad, de forma perdurable, es permitiendo la libre entrada de nuevos productores, en un ambiente de ágil información e iniciativa privada. Los regímenes totalitarios de Europa Oriental y de China intentaron luchar contra este principio por más de 70 años, para reconocer finalmente que no existe un régimen productivo superior, en términos de bienestar masivo, que el que postulan las constituciones de Occidente: la libre asociación y el respeto a la propiedad privada (en hora buena estipuladas también en nuestra Constitución en los Arts. 38 y 58). No por controlar los principales precios de la economía, el régimen soviético consiguió estimular la oferta de bienes básicos (Novack, 1978). La llamada “planificación central” de Europa Oriental fracasó en su tarea de intentar reemplazar el sistema de precios con directrices de producción y precios determinados por una serie de burócratas (Hayek, 1994, Cap. 6). Esta tarea es en extremo compleja y las soluciones rápidamente cambiantes. Toda Europa Oriental trabaja ahora arduamente para establecer un ordenamiento social, basado en la libre competencia y el principio de la movilidad de los factores productivos. En la última década han ocurrido mejoras sustanciales en la lucha contra la pobreza (salvo en algunos países de la antigua URSS), aunque aún resta mucho por hacerse en materia de redistribución del ingreso (World Bank, 2000: 4-14). La realidad económica parte de reconocer que los recursos son escasos y de allí que la tarea de los economistas sea precisamente buscar su mejor asignación. En esta tarea el mejor aliado es el mecanismo de precios, pues transmite de forma eficiente el principio de escasez y de éxito en el proceso de abaratamiento del proceso productivo, gracias al progreso tecnológico. Esto beneficia claramente a la población, pues recibe más cantidades, de mejor calidad, a un menor precio, siempre y cuando no se permita la colusión de los productores. Lo anterior no significa que el Estado renuncie a intervenir, preferiblemente por medio de la regulación, y no mediante el control permanente de los precios.

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Su intervención debe dirigirse a corregir las imperfecciones del mercado, que tienden a ser agudas en el caso de los llamados “bienes meritorios”, que en esencia tocan con la educación, la salud, los servicios públicos y la vivienda. Estas intervenciones, sin embargo, deben focalizarse en el caso de los más desvalidos y lograr que los subsidios así otorgados se den de forma transparente por medio del presupuesto nacional. La Constitución de 1991 contiene todo el andamiaje requerido para ello y es así como se han instituido los subsidios en los servicios públicos para los de menores estratos. También se cuenta con los entes reguladores que supervisan la calidad y precio competitivo que asignan las entidades que proveen los servicios públicos. ¿Por qué entonces la Corte de Colombia desconoció estos principios mundiales y, en vez de llamar al orden a estos organismos de supervisión, decidió abrogarse ella el derecho de regular directamente a través del control de precios? 4.2. El caso de los EE.UU. entre 1935-53

Pero estos problemas de ordenamiento económico no se limitaron al caso de los Estados totalitarios. El ejemplo histórico más conocido tiene que ver con la experiencia de los Estados Unidos durante los años 1935-36, cuando el presidente Roosevelt impulsaba su “New Deal”. Tanto el Congreso como el partido de oposición republicano venían apoyando medidas que buscaban recuperar el crecimiento y el empleo, después de la terrible experiencia de la Gran Depresión de los años 1929-33. La Corte declaró inconstitucionales: • • • • La Ley de Recuperación Industrial, La nueva Ley de Minería, Las enmiendas a la Ley de Agricultura, y La Ley de Pensiones de los Ferrocarriles.

A inicios de 1937, el gobierno temía que la Corte también negaría la constitucionalidad de las leyes relativas a la Estabilidad Laboral, la de Seguridad Social y las referentes al desarrollo del Valle de Tennessee y el Conglomerado

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de los Servicios Públicos (Powe, 2000: 1-18). Dado que la Constitución no hacía explícito el número de miembros de la Corte Suprema de Justicia y que ésta había operado con 6 (durante la presidencia de Washington), 9 (la mayoría del tiempo) y 10 (durante Lincoln), propuso una ley que apuntaba a establecer un total de 15 magistrados, para poder él elegir los seis restantes y así poner fin a esta intromisión de las cortes en su programa de gobierno. Roosevelt afirmó en ese entonces:
Nuestras dificultades con la Corte surgen no de ésta como institución, sino de las personas que hoy la componen. Pero nosotros no podemos dejar el futuro de nuestra constitución al juicio personal de unos pocos hombres quienes, temerosos del futuro, nos negarían la oportunidad de enfrentarnos al presente... Hemos llegado entonces al punto en el que nosotros como Nación debemos adelantar acciones para salvar a la Constitución de la Corte y a la Corte de ella misma (Powe, 2000: 3, nuestro énfasis y traducción).

El apoyo político bipartidista era inmenso y el estado de postración económico no resistía más los purismos procedimentales. Pero aun así no era claro que la estrategia de alterar el número de miembros de la Corte tuviera las mayorías necesarias en el Congreso. Los historiadores argumentan que la presión del “constituyente primario” (el pueblo desesperado ante el desempleo) llevó a un cambio radical en la votación de esos mismos nueve magistrados. Durante marzo-junio de 1937, esa Corte aprobó 5 a 4 la constitucionalidad de la reglamentación del salario mínimo para el Estado de Washington, aunque la había negado un año atrás para el caso de Nueva York. 4.3. El caso de Colombia en 1998-2000

Cabe aquí adelantar algunas analogías con lo ocurrido en Colombia durante los años recientes de 1998-2000. Como es sabido, durante 1999 la economía colombiana experimentó la peor crisis económica del siglo XX al registrarse una contracción del producto de -4,3% real y un desempleo abierto cercano al 20%. El Gobierno adoptó medidas de choque que fueron declaradas parcial o totalmente inexequibles por la Corte Constitucional, donde cabe destacar los siguientes casos:

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• El de importantes elementos de la Declaratoria de Emergencia Económica de noviembre de 1998; en particular, los relacionados con la unificación de la tasa del impuesto al 2x1000 (aduciendo erradamente un supuesto principio de igualdad), la limitación en el uso de dichos recursos cuando se tratara de bienes recibidos en dación en pago o en créditos de recapitalización del sector privado (sentencia C-136/99); • La fijación de la corrección monetaria en atención exclusiva a la inflación reciente, aunque el gobierno y el Banco de la República ya se habían movido en esta dirección desde mediados de 1999 ante los reparos expuestos por el Consejo de Estado (Sentencia Radicación 9280/99); • La declaratoria de inexequibilidad del Plan de Inversiones del Gobierno para los años 1999-2002, básicamente por fallas de procedimiento y falta de unidad de materia; • La caída de algunas de las facultades extraordinarias para reestructurar el sector público, en particular la de la liquidación de la Caja Agraria (la cual tuvo que ser restituida por medio de acciones de la Superintendencia Bancaria); • La declaratoria de inconstitucionalidad del llamado “Presupuesto de la Verdad”, al no haberse reajustado los salarios de todos los servidores públicos en por lo menos el índice de inflación del año anterior. Esta indexación del salario público vino a complementar la indexación (aparentemente parcial) del salario mínimo ordenada en la sentencia C-815 de 1999, cuando se examinó la Ley 278 de 1996 en atención al Art. 53 de la CP. sobre el “mínimo vital y móvil”; • La inexequibilidad de la reestructuración del personal público (Art. 42 de la Ley 489 de 1998), aduciendo fallas en la separación de poderes (Sentencia C-1437 del 2000). Es claro que la motivación para la declaratoria de inexequibilidad por parte de la Corte en algunos de estos casos provino de fallas de procedimiento, lo cual se había querido enmendar en la Nueva Carta de 1991, siendo la más notoria la aprobación de textos legislativos que no habían sido debatidos apropiadamente en las respectivas instancias (Amaya, 2000: 117). En este sentido el llamado que se le ha hecho al Ejecutivo y al Congreso para que mejoren la calidad de sus procedimientos legislativos tiene vigencia.

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Sin embargo, en otros casos la Corte recurrió a las llamadas “sentencias integradoras” a través de las cuales ha venido invadiendo la esfera de los otros órganos de poder, en vez de limitarse a su “poder legislativo negativo” (o sea, limitarse a señalar lo que no se puede ejecutar, lo inexequible). Como veremos, los riesgos de la inseguridad jurídica generada por la extralimitación de la Corte en sus funciones legales cubre amplios aspectos económicos (López, 2000; Restrepo, 2000; Botero 2000; Martínez, 2000). En las siguientes secciones abordaremos con cierto detalle el impacto económico que pueden generar algunos de estos fallos, destacándose el agravamiento de la mala distribución del ingreso y su mayor costo fiscal.

V.

La economía y algunos fallos de la Corte Constitucional en Colombia

La solidaridad moderna es a través del pago directo e indirecto de los impuestos y de las asignaciones presupuestales dirigidas al verdadero gasto social, o sea, aquel dirigido a subsidiar a los pobres en la alimentación, compras de vivienda o el pago de los servicios públicos. El presupuesto, a su vez, sigue los lineamientos de la Constitución y las leyes en materia de provisión de unos mínimos vitales en materia de educación, salud, pensiones, justicia y seguridad ciudadana. La Corte Constitucional ha venido reinterpretando estos mínimos vitales. Por ejemplo, la Corte ha concluido en sus fallos más recientes que: • El “derecho a la vivienda digna” (Art. 51 de la CP) debe instrumentarse mediante el control permanente de las tasas de interés (no sólo para la vivienda de interés social), lo cual asegura subsidios para todos aquellos que accedan a dichos créditos; • El derecho a la “educación básica” debe instrumentarse por medio de la prohibición del cobro de los bonos pensionales en los colegios privados, lo cual afecta negativamente la inversión en materiales educativos y de infraestructura escolar del sector privado; • Los principios de igualdad deben extenderse en múltiples direcciones, incluyendo la igualación de los salarios del sector público y privado

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en el sector educativo, lo cual es totalmente contradictorio al cerrarle al sector privado sus fuentes de financiación; • La indexación (aparente) del salario mínimo y la de los salarios de los servidores públicos (de forma directa y taxativa), con lo cual se presiona al alza el gasto público y se inducen nuevas reformas tributarias; • La extensión de los programas de salud a todo tipo de enfermedades catastróficas, sin considerar las llamadas preexistencias ni su incidencia sobre otros programas masivos y básicos de salud preventiva; • La homologación de excesivos beneficios pensionales para regímenes privilegiados, que atentan contra los criterios universales y de equidad aprobados en la Ley 100 de 1993. Como bien lo ha señalado Botero (2000), todo esto resulta aún más sorprendente cuando se constata que nuestra Constitución en ningún lugar señala los instrumentos que deben utilizarse para alcanzar determinados objetivos. La Corte no sólo ha aprovechado el grave vacío jurídico que ha dejado la enunciación de numerosos y etéreos objetivos en nuestra Carta, sino que ha procedido a señalar los instrumentos de su preferencia, sin reparar en sus complicados efectos económicos. Toda la benevolencia que pudo haber inspirado estos fallos, en la práctica, terminará generando graves distorsiones económicas que deteriorarán la distribución del ingreso. Además, muchos de ellos atentan contra los principios básicos de una economía de mercado, tal como quedó instituida en esa misma Carta Política que se invoca para obrar en dirección contraria. Algunos de estos principios de intervención y cuestionamiento por parte de la Corte son perfectamente validos y se inscriben dentro de lo que recomendaría la teoría económica neoclásica. Un buen ejemplo es el del derecho a la información clara y oportuna sobre las condiciones de los créditos hipotecarios y sus implicaciones para el servicio futuro de dicha deuda. En otros casos, las circunstancias que aduce la Corte son inexistentes; por ejemplo, no es cierto que exista una posición dominante en la provisión de créditos hipotecarios derivada de los monopolios o los oligopolios en estos sectores. Tal vez la conclusión sea la contraria: dichos sectores crecieron excesivamente empujados por un auge en el sector inmobiliario (Urrutia, 2000; Clavijo, 2000).

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En casi todos los casos, la existencia de un buen principio de regulación por parte del gobierno y el desarrollo de adecuadas supervisiones, orientadas a defender los derechos de los consumidores, hubieran bastado para lograr el objetivo deseado, sin necesidad de introducir controles de precios, que tanto daño le hacen a la economía. En todo caso, resulta contraproducente que sea la Corte la que se arrogue las condiciones de legislador para llenar los vacíos que en estas materias puedan dejar el Ejecutivo y el Legislativo. 5.1. Los fallos de la Corte relativos al sector vivienda

5.1.1. Corrección monetaria y sistemas de financiamiento Como se observa en el cuadro 1, el fallo relativo a la atadura exclusiva de la corrección monetaria a la inflación reciente (C-383 de mayo 1999) ha tenido varias virtudes, desde un punto de vista económico. Por un lado, ello evitará hacia el futuro desagradables sorpresas en el costo que representará para los deudores la tasa de interés real, como infortunadamente ocurrió durante los años 1993-1999. Como se recordará, durante este período la corrección monetaria estuvo atada a la tasa de interés de mercado (DTF), (Banco de la República, 1999: 2), pues se presumía que por medio de este mecanismo se evitaría que las CAV perdieran competitividad en la captación de sus recursos. Especialmente durante los años 1995-98, ello dio como resultado que bajo el componente de “corrección monetaria” se acumulara una mayor deuda, sin que ello pudiera advertirse anticipadamente. De allí la importancia de haber aliviado la carga de la deuda adicional así generada para los deudores, aunque infortunadamente, en el trámite de la Ley 546/99, no se lograron imponer criterios de mayor equidad. He aquí una de las principales fallas del Congreso y la Corte: frente a principios éticos bien orientados, se falló en la aplicación de criterios económicos que permitieran a la sociedad restablecer la equidad, pues sencillamente las reglas adoptadas no tuvieron la progresividad social requerida, tal como lo veremos más adelante. Otro efecto positivo derivado de dichos fallos y de las leyes respectivas es que al prohibir la capitalización de intereses, regular los sistemas de amortización y exigir al menos el 30% en la cuota inicial se evitan esquemas de pago

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que pueden volverse insostenibles a medida que avanza la vida del crédito. El antecedente de las llamadas cuotas supermínimas resultó funesto, pues los deudores difícilmente podían haber anticipado lo que ello implicaba en términos de flujos de fondos necesarios para atender dichas obligaciones, digamos, a la altura del tercer año del crédito. Esto dio como resultado la entrega de dichos inmuebles en dación en pago a la respectiva CAV, ante la imposibilidad de servir dicha deuda, lo cual se vio agravado por la desvalorización de la vivienda debido a la crisis financiera que estalló en 1998. Cuadro 1. Corrección monetaria y sistemas de financiamiento (Sentencias C-252 de 1998; C-383,700 y 747 de 1999: Ley 546 de 1999)

Un efecto bastante discutido ha sido el de obligar al sistema financiero a aceptar los prepagos de la deuda como un derecho del deudor (Sentencia C-252/98). No cabe duda de que ello promueve la competencia entre los oferentes de crédito y beneficia al deudor, tal como tiende a ocurrir en los países avanzados. Sin embargo, es clave aclarar que esto exige entonces que el sistema financiero pueda absorber esta contingencia a través de la tasa activa del crédito o que existan esquemas financieros que permitan amortiguar esta eventualidad.

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distinta a la de tener que transformar la totalidad del crédito (esto es. En principio. el resultado no será otro que el retiro de las entidades financieras de estas actividades y.FALLOS Y FALLAS ECONÓMICAS DE LAS A LTAS C ORTES .2000 Si el prepago se convierte en un derecho para los deudores. Bajo este escenario. Claro. La consolidación de una inflación baja en años recientes es otro aliciente para lograr el llamado “empaquetamiento” de la cartera vigente y para la creación de nuevas formas de financiamiento de largo plazo. habrá un menor número de colombianos con acceso a vivienda propia y un mayor número de desempleados. La respuesta dada por el Congreso de la República a este problema ha sido acertada. Otro elemento positivo resultante de dichos fallos y de la Ley 546/99 ha sido la fijación de la tasa de interés real durante la vida del crédito en cuestión. tener que financiarse con captaciones de corto plazo para “sostener” créditos superiores a los 10 años. entonces se rompe toda la lógica de otorgar préstamos por parte del sector privado. esquemas que hoy no deben replicarse. digamos. entonces ello da origen a una contingencia que necesariamente debe entrar a operar en la ecuación de rentabilidad del negocio hipotecario. especialmente cuando lo que se ha pretendido es que el plazo medio hipotecario se logre extender de los 12 años vigentes a. que buscan ir construyendo ese 30% mediante cuentas programadas para tal propósito. E L CASO DE C OLOMBIA 1999 . pues se han generado mecanismos. por lo tanto. 20 años. a través de la Ley 546/99. pues ello evitará nuevamente la generación de obligaciones insostenibles y la posibilidad de causarse el llamado “anatocismo” (el cobro de intereses sobre intereses). tal como había ocurrido durante los últimos 30 años). según la Ley Tributaria 633/2000). este es un elemento que facilita la determinación del precio de las titularizaciones. como en cualquier otro negocio. Esto último sólo fue posible bajo esquemas de “monopolio” de las cuentas de ahorro indexadas en cabeza de las CAVs y de apoyos especiales de Banco de la República bajo la forma del llamado FAVI. Este no era el caso cuando los préstamos se denominaban en pesos y se adoptaban tasas nominales fijas. 65 . si algunos magistrados de la Corte conceptúan que la financiación de vivienda no debe constituir una actividad para lucrarse. Un último efecto positivo de dicha legislación tiene que ver con la exigencia de contar con un mínimo del 30% bajo la forma de cuota inicial. las cuales han recibido tratamientos preferenciales en materia tributaria (tales como la exención del impuesto a las transacciones financieras.

casi todas estas medidas tienen como contrapartida efectos negativos que. En el lado de la oferta también se observará una disminución real en el volumen de los créditos debido al encarecimiento relativo en los costos del fondeo. Un primer balance nos indica que si bien dicha legislación ha impuesto procedimientos más transparentes para las contrataciones hipotecarias. la contrapartida de ello será que el acceso al crédito se ha hecho más difícil. equivalentes a $70 millones). dando al traste con el elemental principio de la cosa juzgada constitucionalmente. la demanda por crédito hipotecario tenderá a reducirse en términos reales como resultado de la adopción de parámetros de solvencia más exigentes para los potenciales deudores. 5. Dejaremos a la discusión de los juristas el efecto negativo que han tenido estas profundas alteraciones de reglas financieras instituidas por cerca de tres décadas. la ampliación del plazo o la simple desvalorización del inmueble. En este sentido es claro que lo adoptado en la Emergencia Económica era más progresivo que lo adoptado por 66 . originalmente se buscó que estos alivios se centraran en las familias de menores ingresos (aquéllas con viviendas hasta de 5. la forma en que se calculó la corrección monetaria durante los años 1993-99 representó para los deudores hipotecarios un incremento entre el 10 y el 25% del saldo adeudado a diciembre de 1999. resultantes de los mayores riesgos que encierran la eventualidad del prepago. Reliquidación de las deudas hipotecarias Como es sabido. en el corto plazo.2. disminuirán la dinámica del sector hipotecario (ver lado derecho del cuadro 1). En efecto. con un claro criterio de redistribución del ingreso. Cabe recordar que uno de los componentes de declaratoria de Emergencia Económica de noviembre de 1998 buscaba amortiguar este impacto mediante el otorgamiento de créditos subsidiados exclusivamente a aquellos cuyo saldo adeudado se hubiera incrementado en más de un 20% durante el último año (ver Decreto-Ley 2331 de ese año). rescatando importantes derechos para los deudores. Más aún.S ERGIO C LAVIJO A pesar de los anteriores correctivos y ventajas.000 UPACs. Como bien lo han señalado algunos magistrados en sus salvamentos de voto (Cifuentes y Naranjo. 1999: 50). la aproximación “metodológicamente elíptica” permitió que la Corte inmolara doctrinas aquilatas por ella misma.1.

reduciendo otras partidas presupuestales. Probablemente la fórmula más equitativa. equivalentes a unos $30 millones) hasta en un 25% del saldo a diciembre de 1998. amparados en sus sentencias C-700/99 y 747/99. una VIS recibiría un alivio hasta del 25%. La redistribución del ingreso exige. Si sobraban recursos. El punto importante de esa propuesta original era que dicho alivio se limitaba a las viviendas de estrato bajo y medio (hasta 50. Más pernicioso aún resultó que la Corte indujera demandas jurídicas en contra de las CAVs. Dadas las limitaciones presupuestales. 3. La adopción de dicho tratamiento general resultó aún más paradójico como quiera que se invocaban principios de equidad. en términos relativos. cuando se ordenaron reliquidaciones generales. En igual sentido.2000 el Congreso en la Ley 546/99. 2. Bastaría con solicitarle a la Superintendencia Bancaria una discriminación de los alivios otorgados por estrato social para concluir que los más pudientes acapararon el grueso de los recursos fiscales.000 UPACS. 67 . tratamientos diferenciales en cargas tributarias o en otorgamientos de subsidios. Estos recursos se distribuirían cubriendo primero las deudas de las viviendas más pobres (VIS hasta de 2. éstos podrían entrar a cubrir el “sobrecosto” de los otros estratos sociales. fue la presentada en los primeros borradores de la declaratoria de emergencia y que se puso a consideración del Consejo de Ministros: 1. sin atención al valor de la vivienda. por parte de las clases menos pudientes. la DIAN también podría informarnos acerca de la relación entre impuestos directos e indirectos para llevarnos a la conclusión que el pago de estos subsidios requerirá de un mayor esfuerzo tributario. por el contrario.FALLOS Y FALLAS ECONÓMICAS DE LAS A LTAS C ORTES . se determinaría el margen fiscal disponible para otorgar alivios hipotecarios. E L CASO DE C OLOMBIA 1999 . aun después de haberse cursado dichas reliquidaciones. con lo cual se obtenía la progresividad deseada.25 / $70'). debido a las graves fallas de instrumentación por parte de la Corte. mientras que la clase media alcanzaría hasta el 11% (equivalente a $30' x 0.000 UPACs. equivalentes a unos $70 millones). si de ello se trataba. Dicho en otras palabras. limitándolo al 25% de los primeros $30 millones de cada vivienda afectada.

Cuadro 2. Lo malo es que dicha legislación incurrió en dos sesgos a favor de los más ricos: “un sesgo de tasa” al permitir que todos pudieran obtener una reducción de hasta el 25% del valor adeudado. Como se ve. y “un sesgo de monto” al no imponer un límite en el subsidio a las viviendas de mayor valor (ver cuadro 2). Por lo menos se mantuvo la restricción de un único alivio por persona natural. y no en función del estrato social. Reliquidación de deudas hipotecarias (Sentencia C-383 de 1999 y Ley 546 de 1999) Más aún.S ERGIO C LAVIJO La Corte. la aplicación de un criterio de equidad más estricto hubiera requerido que la Corte obligara a los depositantes del sistema UPAC a devolver los rendimientos adicionales que se les reconocieron durante los años 1993-99. Esto último no fue en ningún momento considerado por la Corte. dependiendo del momento en que se obtuvo el crédito. evitando que quienes especularon con el valor de la vivienda pudieran beneficiarse. en cambio. probablemente porque entendió que su instrumentación era casi imposible. los criterios de supuesta igualdad terminaron por derrotar el propósito de mejorar la distribución del ingreso: los estratos más altos se llevaron la mayor cantidad de los subsidios otorgados mediante las reliquidaciones. 68 . decidió operar sin límites por estrato social en el otorgamiento de alivios (no simplemente créditos temporales para reducir el costo del crédito) y el Congreso siguió dichos lineamientos en la Ley 546 de 1999. como se contempló originalmente en la Emergencia Económica de noviembre de 1998.

la Corte también le ordenó al Banco de la República fijar una tasa máxima de interés real para los créditos de vivienda diferentes a la Vivienda de Interés Social (VIS).2000 5. E L CASO DE C OLOMBIA 1999 . Dicha tasa fue fijada en 13. tanto para ricos como para pobres. como ya se explicó. la Corte decidió interpretar que hacia el futuro el Artículo 51 de la CP. A partir de diciembre de 2000.9% real a partir de septiembre de 2000 (ver Resolución Externa No.3. Sin embargo. En este sentido hubiera sido benéfica la orden de la Corte de intervenir a los oferentes del crédito hipotecario en Colombia. sólo se hacía posible si se instauraba un sistema permanente de subsidios en la compra de vivienda. Como discutimos anteriormente. especialmente en los países totalitarios.. Además de haber atado la corrección monetaria exclusivamente a la inflación reciente y a las acciones del Congreso ordenando las reliquidaciones de los créditos. Teniendo como referencia dichas tasas reales. sobre el “derecho a la vivienda digna”. de tal manera que dicho límite resultara inferior a cualquier tasa certificada por la Superintendencia Bancaria para los créditos “normales”. con resultados desastrosos en términos de lograr una buena provisión de esos bienes o productos. Dicho fallo mantuvo el sistema preferencial para la VIS. Imposición de límites a las tasas de interés Mediante sentencia C-995 de 2000 la Corte ordenó a la Superintendencia Bancaria certificar las tasas de interés reales cobradas en los créditos “normales” otorgados por el sistema financiero (diferente al hipotecario). si se hubiese compro- 69 . Las leyes antimonopolio y la exigencia de información clara han sido instrumentos fundamentales para el desarrollo de las economías industrializadas. la teoría económica postula que en presencia de unos pocos productores que se asocian para subir los precios de sus productos (los llamados “oligopolios colusivos”) es conveniente que el Estado active su poder regulador para restaurar la sana competencia. el cual deberá mantener tasas por debajo del tope máximo establecido por el Banco de la República para los demás créditos hipotecarios. 20/00). el Banco de la República ratificó la tasa VIS del 11% real que se había fijado en la Ley 546/99 (ver Resolución Externa No.FALLOS Y FALLAS ECONÓMICAS DE LAS A LTAS C ORTES .1. 14/00). el sistema de control de precios generalizados ha sido probado en muchas partes del mundo.

se pueden asignar subsidios presupuestales. Adicionalmente. para mejorar la distribución del ingreso. no existe ningún estudio que pruebe la existencia de estas causales durante los años noventa. Imposición de límites a las tasas de interés de vivienda (Sentencia C-995 de 2000) 70 . En fin. no existen principios económicos en una economía de mercado que vayan en contra de los subsidios. De forma similar. tal como se ha pretendido hacerlo con las tarifas de servicios públicos.S ERGIO C LAVIJO bado que adelantaban prácticas colusivas o que deliberadamente escondían información del público (ver cuadro 3). aunque es claro que el flujo de información hacia el público no era el adecuado. lográndose un mayor efecto si éstos se canalizan directamente hacia el comprador. que los más pobres puedan comprar (o arrendar) su vivienda a un precio subsidiado. Esto último se hubiera podido subsanar ordenándole a los entes reguladores y a las respectivas superintendencias mejores actuaciones en defensa del consumidor. Cuadro 3. Estos subsidios en la tasa se pueden “arbitrar” a través del cobro de “sobretasas” a los más pudientes. la intervención en las tasas de interés se puede justificar en una economía de mercado si la sociedad estima que es útil. con un efecto neutro a nivel agregado. Hasta lo que sabemos.

Claramente en el caso hipotecario esto resulta imposible desde el punto de vista presupuestal.2. lo que es lo mismo. El resultado práctico es entonces el contrario al esperado por los magistrados activistas. El resultado histórico ha sido siempre la contracción de la oferta de esos productos o. 5. El caso del salario de los servidores públicos En economía se entiende por indexación el proceso histórico mediante el cual se ata de forma recurrente el valor de una variable a otra. E L CASO DE C OLOMBIA 1999 . ¿por qué no proceder a controlar también los precios de toda la canasta básica de consumo de los colornbianos? La respuesta está en que los principios económicos de una economía de mercado permiten alcanzar ese mismo objetivo (lograr la mayor oferta de un producto y al precio más bajo) precisamente cuando se opera bajo la libre competencia y la movilidad de los factores productivos. La sustentación de una actividad que no se fundamente en la obtención de ganancias sólo será posible si existen los recursos resupuestales suficientes para mantener esa actividad. El Estado debe intervenir sólo en aquellos casos en que ello se requiera para evitar la formación de monopolios o para lograr que fluya la mejor información hacia los consumidores. entonces.2000 Lo que sí resulta contrario a la eficiencia que debe perseguir todo sistema competitivo es la imposición permanente e indiscriminada de controles de precios a determinadas industrias o negocios. lo cual termina paralizando sus actividades y agravando el problema del desempleo. siendo el mejor ejemplo el de los salarios nominales que persiguen los ajustes por inflación. concluye de-facto que no debe ser un negocio.1. Cuando la Corte argumenta que la vivienda digna es un bien meritorio y. en su lógica. el surgimiento de un mercado ilegal del mismo. ¿Por qué piensa la Corte que los límites a las tasas de interés habrán de incrementar la oferta del crédito de vivienda? Si así fuera. ella termina por sacar dicha actividad de la esfera del mercado. Las intervenciones de precios drenan la confianza sobre el futuro económico de ciertos sectores. Se presenta una indexación total cuando los ajustes corresponden al 100% 71 .2. El grave error de la Corte fue extrapolar principios de subsidios que son válidos sólo para los más pobres al caso general de la actividad de vivienda familiar.FALLOS Y FALLAS ECONÓMICAS DE LAS A LTAS C ORTES . Fallos de la Corte relativos a la indexación de los salarios 5.

Claramente la aplicación de estos dos criterios apunta a mantener unos pocos funcionarios públicos. el mantenimiento del poder adquisitivo real de los salarios públicos evitaría una contracción adicional de la demanda agregada. a nivel microeconómico. o una parcial cuando ésta es apenas una porción de dicha variación. altamente capacitados y pro- 72 . que desde el punto de vista del manejo del recurso humano es preferible tener funcionarios cuyo salario real corresponda a su productividad marginal. déficits consolidados inferiores al 1% del PIB) y la economía atraviesa por un momento recesivo. La indexación de los salarios (Sentencias C-815 de 1999 y C-1433 del 2000) En efecto. pues sólo de esta manera esos servidores perdurarán en el sector público y prestarán un adecuado servicio.S ERGIO C LAVIJO de la variación ocurrida recientemente. en aquellos casos en los que se tiene una situación cercana al equilibrio fiscal (digamos. En el cuadro 4 se observa que podría generarse un efecto positivo de la indexación de los salarios de los servidores públicos. Cuadro 4. Inclusive podría argumentarse.

FALLOS Y FALLAS ECONÓMICAS DE LAS A LTAS C ORTES . se tiene una baja productividad laboral. con ingresos reales estables. trabajo. Esto implica que el Congreso y el Ejecutivo deberán ocuparse en el futuro cercano de la aprobación de “Leyes de Responsabilidad Fiscal” que permitan equilibrar los gastos operativos del Estado. en general. la Corte decidió en el caso de los servidores públicos sacar de la ecuación el factor de la productividad. que como se explicó puede ser positiva en unos años y negativa en otros. tierra. Más aún. Luego el corolario de las determinaciones tomadas en las sentencias C-815/99 y C-1433/00 es que para poder mantener el salario real debe buscarse incrementar su productividad a través de una reducción del número de funcionarios públicos. etc. E L CASO DE C OLOMBIA 1999 . Infortunadamente. de otra. digamos. El problema es que los anteriores criterios han sido impuestos por la Corte en un ambiente de alto déficit fiscal. entonces los salarios podrían ajustarse por encima de la inflación hasta en un 2% sin causar ningún traumatismo económico. se puede demostrar que la productividad es procíclica. entonces los salarios de ese año deben ajustarse dos puntos por debajo de la inflación. la Corte también decidió cerrarle la vía expedita que tenía el Gobierno para achicar el sector operativo central al concluir que los poderes otorgados a través del Art. Sin embargo. de una parte. en el cual el número de funcionarios públicos es excesivo y. y de la productividad. debido a los inevitables ciclos económicos). pues delegaban en el Ejecutivo competencias del Congreso en materia de reestructuración del Estado (véase la sentencia C-1437/00). pero necesariamente con un número menor de empleados públicos. Si la productividad crece de forma normal.2000 ductivos. de lo contrario se estaría drenando la capacidad productiva y alterando el equilibrio entre los factores productivos (capital. 73 . lo cual significa que. ojalá con funcionarios de mayor capacidad. con salarios reales ligeramente por debajo de los del sector privado (ya que su estabilidad en la carrera pública representa un “premium” respecto de la volatilidad que suele presentarse en el sector privado. al 2% anual. infortunadamente. 42 de la Ley 489/98 eran inexequibles. Pero si la productividad cae al 2% anual. En el lado derecho del cuadro 4 se resumen los anteriores criterios al señalar que dicha indexación resultará negativa para la economía si se viola el principio económico universal que señala que los salarios deben ajustarse según la evolución conjunta de la inflación.).

74 . 2000: 63). ya que en buena medida los actuales problemas recesivos los ha causado la indisciplina fiscal y los malos arreglos institucionales en materia de descentralización. Banco de la República.S ERGIO C LAVIJO en épocas recesivas la productividad tiende a ser negativa (Clavijo. Hernández A. 1995). pero en destorcida todos debemos sacrificarnos. se recurre a incrementar el componente de inversión pública. sino que da las señales erradas a unos mercados internacionales a los cuales Colombia todavía tiene acceso. ¿Qué es entonces más equitativo: que los que tienen puesto de trabajo puedan seguir consumiendo al ritmo actual o que alternativamente se provean nuevos puestos para los desempleados. En efecto. 1998.2% (Presupuesto de la Verdad. cuando la verdad es que lo habían incrementado por encima de sus ganancias en productividad durante el año anterior. Es decir. los trabajadores públicos vieron incrementado su poder adquisitivo real en cerca de 6 puntos porcentuales durante 1999. Todo este panorama se ha visto agravado por la inseguridad y por la inestabilidad jurídica antes comentada. Esto ha redundado en mayores endeudamientos públicos y en presiones al alza en las tasas de interés. Desde el punto de vista de la equidad la cuestión es más complicada. como en la época de la gran depresión de los años treinta. todos se benefician. así sea con un nivel de salario real inferior para todos los trabajadores? Un grupo de economistas considera que dicho dilema se puede solucionar fácilmente si. todo lo cual ha “arrinconado” al sector privado. pero la inflación observada fue sólo del 9.2%. Así. Otros consideramos que el anterior dilema no se soluciona por esta vía. 2000. Esto significa que existen fuerzas microeconómicas que apuntan hacia la contracción de los salarios reales en épocas recesivas. 2000). durante 1999 la masa salarial del sector público se reajustó en cerca del 15. contrayendo las posibilidades de trabajo (Clavijo. financiándolo con emisión del Banco Central. Lo más grave es que la Corte ordenó la indexación porque partió del errado supuesto de que los salarios de los servidores públicos habían perdido poder adquisitivo en el último año. cuando el ciclo va al alza. especialmente en el frente hipotecario. Luego el entrar a recomendar que se incremente la indisciplina fiscal y la deuda pública no sólo representa una grave amenaza para la estabilidad de precios hacia el futuro.. pues en épocas recesivas los puestos de trabajo escasean debido a las dificultades empresariales.

infortunadamente. generando elevadas tasas de desempleo. el cual la Corte nunca abordó. sin necesidad de que la Corte hubiera intervenido. especialmente para aquellos que devengaban más de cuatro salarios mínimos. No obstante. menos el 6% ganado el año anterior). pero durante el año 2000 se vio la necesidad presupuestal de apretar nuevamente la política salarial. Es claro que este análisis sobre mantenimiento del poder adquisitivo de los servidores públicos debe realizarse no circunscrito a unos pocos años. ocasionando una pérdida en el poder adquisitivo. pero. Adicionalmente. En cambio. según se explicó. aun si se aceptara el concepto de “mantenimiento del poder adquisitivo” de los servidores públicos. o sea. éste no se estaba violando durante los años 1998-2000.2000 Durante el año 2000 se tenía programado que el promedio (ponderado) del ajuste en la masa salarial fuera cercano al 6%. En los gráficos 1 y 2 se observa que durante los años 1990-1994 el reajuste salarial de los servidores públicos (en promedio ponderado) estuvo en línea con la inflación observada. el poder adquisitivo de los sueldos del sector público en el año 2000 todavía superaría en un 3% el salario que tenían al finalizar el año de 1998. Esto quiere decir que el conjunto de los trabajadores públicos. pues los trabajadores con ingresos bajos habían preservado la totalidad de ese mayor poder adquisitivo durante el año 2000. Esto se corrigió parcialmente durante los años 1998-99. lograría mantener el 50% de la ganancia observada durante 1999. cabe recordar que hubo un elemento redistributivo al interior del sector público. El resultado final (incluyendo la indexación ordenada por la Corte a partir del año 2000) es que el promedio ponderado de las asignaciones sa- 75 . la Corte decidió aislar del contexto histórico lo presupuestado para el año 2000. inferior en 3 puntos porcentuales a la inflación del año 1999.FALLOS Y FALLAS ECONÓMICAS DE LAS A LTAS C ORTES . durante los años 1995-97 éste se ubicó significativamente por debajo de la inflación. ya que se tenía previsto presupuestalmente que sus salarios nominales permanecerían iguales durante el año 2000. Lo anterior indica que. los trabajadores de mayores ingresos habían experimentado una reducción neta en su poder adquisitivo de cerca del 3% (equivalente al 9% de inflación de 1999. gracias a que sus salarios se ajustaron en línea con la inflación del año 1999. debido al gran déficit fiscal que venía afectando las tasas de interés al alza. sino a un análisis histórico. Dicho en otras palabras. E L CASO DE C OLOMBIA 1999 . a pesar de ese reajuste salarial inferior al de la inflación.

Por ejemplo. cuando los incrementos salariales de un sector se hacen a costa de otros servidores públicos? ¿Dónde quedan los incrementos del sector público a costa de los trabajadores del sector privado? ¿Dónde quedan los incrementos de los empleados públicos y privados a costa de no generar nuevos empleos para cerca de 3 millones de colombianos que lo buscan afanosamente? ¿Dónde quedan los principios de equidad (económica). una negociación que le ha permitido incrementar su poder adquisitivo en cerca del 17% real durante los años 1995-2000 (ver gráfico 2). a partir de 1996. Incremento de salarios públicos e inflación (Porcentajes) ¿Dónde quedan entonces los principios de equidad (a secas) que postula la Corte. cuando los incrementos salariales no guardan proporción con los incrementos en la productividad laboral? 76 . Este resultado contrasta con el experimentado por algunos servidores públicos cuyas ganancias se incrementaron de forma significativa durante esos años. Gráfico 1. el sector del magisterio logró.S ERGIO C LAVIJO lariales básicas del sector público se redujo en cerca del 5% real durante todo el período 1990-2000.

2000). a través de la cual la Corte conceptúo que los recortes en las nóminas de las em- 77 .2000 Gráfico 2. la mitad del rendimiento esperado de la reforma tributaria aprobada en diciembre del 2000 (véase Santos. Los pagos retroactivos han implicado gasto público adicional por un valor cercano a los $850. en su sentencia C-377/98. de común acuerdo con los representantes de los departamentos y los municipios. Más aún. por mayoría. o sea. tal como lo explicó el Ministro de Hacienda en su momento (Restrepo.5% del PIB por año. donde el artículo 92 de la Ley 617/00 postulaba que hacia el futuro dichos gastos sólo se reajustarían en el 90% de la inflación reciente. la Corte ordenó que los salarios públicos deberían indexarse totalmente al IPC del año precedente. Esta moderación en los gastos operativos se había extendido. a partir del año 2000. Esta decisión de la Corte va en clara contravía respecto de la importante decisión que tomaron conjuntamente el Ejecutivo y el Congreso en el sentido de limitar los gastos operativos del Estado ante el grave descalabro de las finanzas y sus negativos efectos sobre la inversión pública y privada. al afirmar que la fijación del régimen salarial era de competencia exclusiva del Congreso y del Presidente de la República. E L CASO DE C OLOMBIA 1999 . a los gobiernos locales. 2000: 110).FALLOS Y FALLAS ECONÓMICAS DE LAS A LTAS C ORTES . Estos recursos equivalen a gastarse cerca de 0. Índice de los salarios públicos (1990=100) Fuente: Banco de la República.2 billones en el año 2001. SDIE. Algo similar puede concluirse de la sentencia 1504/00.000 millones en el año 2000 y por cerca de $1. lo conceptuado por la Corte en la C-1433/00 sobre indexación salarial en el sector público claramente contradice lo que ella misma concluyera. elaborado con base en Ministerio de Hacienda y DNP Ignorando estos factores.

sin que ello represente señales negativas de inestabilidad constitucional.S ERGIO C LAVIJO presas y entidades descentralizadas no podrían adelantarse en la forma estipulada en la Ley 547/99. por cuanto en la demanda no se configuraba el caso de “una omisión legislativa” que precisara una violación al derecho de igualdad. la Corte había expresado un concepto contrario al señalar que: (.2.2. recurriendo al peligroso y novedoso expediente de las “omisiones presupuestales”. Sin embargo. se ha roto la separación de poderes en temas neurálgicos para la nación. debe abstenerse de intervenir en decisiones que claramente le corresponden al Congreso de la República. 5. Así. con efectos intertemporales difíciles de anticipar. porque supuestamente violaba algunos principios de la autonomía administrativa. Este proceder tendría la ventaja de tomar en consideración las cambiantes circunstancias económicas. toda vez que la Corte ha suplantado al Ejecutivo y al Legislativo en la política salarial de los servidores públicos del gobierno central y de los gobiernos locales.) ningún patrono público ni privado tiene autorización constitucional para establecer que sólo hará incrementos salariales en el nivel mínimo y que dejará de hacerlos indefinidamente en los distintos periodos anuales cuando se trata 78 . También dejaré al buen juicio de los juristas la importante discusión sobre el efecto de estos fallos en el ejercicio de la “democracia local” y los sanos principios de la descentralización fiscal que quedaron estipulados en muchos artículos de nuestra Constitución. entre otros factores. declarando entonces que ella carecía de competencia para pronunciarse sobre dicho caso. como ocurre en muchas economías desarrolladas. Vale entonces reiterar aquí la lección fundamental que se debe sacar hacia el futuro: dada la complejidad de las decisiones económicas. en la sentencia C-815/99 sobre salario mínimo.. la Corte Constitucional. pues. La cuasi indexación de los salarios privados y del salario mínimo La Corte también decidió en su sentencia C-1549/00 que esta indexación de los salarios públicos no necesariamente debía extenderse a los salarios privados.. de tal manera que el Congreso y el Ejecutivo siempre puedan recurrir a adelantar los cambios legislativos pertinentes.

cuya lógica “cartesiana” dejó al buen análisis de los juristas: como en el caso del sector privado sí se puede negociar el salario mediante la presentación de pliegos y en el caso del sector público esto sólo se puede hacer parcialmente (en sectores diferentes a los de los servicios públicos). la Corte usó un argumento. y. p. Son evidentes entonces las contradicciones entre las afirmaciones de la Corte en 1997-1999 y lo sancionado por ella misma en el año 2000.) Más aún. enhorabuena. porque la misma Corte ya se había encargado de desvirtuar la idea de que dichas metas tuvieran que ser inferiores a la inflación del año anterior (según su sentencia C-481/99). en momentos en que este indicador se ubica en niveles cercanos al 20%? En el caso de la sentencia C-1549/00.. la contribución del salario al ingreso nacional. C-815/99. pero no los del sector privado..FALLOS Y FALLAS ECONÓMICAS DE LAS A LTAS C ORTES . en todo caso el reajuste que decrete nunca podrá ser inferior al porcentaje del IPC del año que expira (nuestro énfasis.. la Corte coincide con lo expuesto por el Procurador General de la Nación en el sentido de que el Gobierno. pues en este último caso no se vio la necesidad. (Sentencia T-276 de 1997). (. entre otras.. en aquellos casos en los cuales no se lograra una concertación sobre la fijación del salario mínimo al interior de la Comisión Permanente. en la hipótesis de la norma. el crecimiento del PIB. la Corte le ordenó al Gobierno que. pero que. la necesidad de mantener una remuneración mínima vital y móvil.2000 de trabajadores que devengan más del salario mínimo. la inflación (IPC) del año anterior. 79 . de extender dicha indexación al sector privado. 8 de la Ley 278/96). Así. entonces la Corte decidió proteger la capacidad adquisitiva de todos los servidores públicos (incluyendo los de los servicios públicos y los de los gobiernos locales). de forma especial. con el mismo nivel de incidencia” los siguientes factores económicos: la meta de inflación. la productividad señalada por la Comisión Tripartita. en su sentencia C-815/99. ¿Entendería finalmente la Corte que la indexación de los salarios arrojará más desempleo. E L CASO DE C OLOMBIA 1999 . éste debería motivar su decisión “atendiendo. 19). debe contemplar los factores contenidos en ella. que en el reajuste del salario mínimo no debería otorgársele especial atención a la meta futura de inflación (Art. Argumentos similares fueron utilizadas por la Corte para concluir.

de su propia factura jurídico-económica. las unidades de computo de la razón salarial/producto y del último elemento (totalmente subjetivo) no pueden sumarse directamente a los porcentajes resultantes de los otros componentes. por la ecuación (2). Así se trate de una sentencia y una orden de la Corte es imposible sumar “peras” con “manzanas”. de la misma forma que a Galileo le quedó imposible 80 . esto sólo se logra en los primeros componentes referentes a la inflación meta y la inflación reciente. económica y matemática entre la formula [1A].a) = 0. con el mismo nivel e incidencia” cada uno de los elementos de la formula [2]. Por ejemplo. si se le asigna un valor tal que a = 0. Afortunadamente en la coyuntura actual este valor (así ponderado) se acercaría a la inflación actual.5. El primer reparo es que es imposible y además errado “atender. pues (1 . aceptada internacionalmente.5. que es la forma reducida de la ecuación utilizada en el resto del mundo. la Corte postuló una nueva teoría económica en materia salarial a través de la cual se debe reemplazar la ecuación (l). a saber: Claramente existe una incompatibilidad. y la formula [2] propuesta por nuestra Corte. Las ponderaciones del resto de factores no están definidas a priori. como quiera que se ha tenido éxito en el proceso de desinflación reciente.S ERGIO C LAVIJO Dicho en otros términos. Más aún.

sino que se generan graves sacrificios en materia de generación de empleo y crecimiento (véase Gómez. Los peligros de la indexación salarial son claros bajo las circunstancias actuales: de una parte. entre otros factores. por más que la Iglesia del momento lo amenazara con la excomunión. esto agrava el déficit fiscal. lo cual presiona las tasas de interés al alza y comprime la inversión pública y privada. Los fallos recientes de la Corte en materia salarial harán más difícil la lucha contra la inflación. se desatarán fuerzas que tenderán a agravar dichas alzas. El desarrollo económico y social en Colombia está amenazado.2000 alterar su entendimiento sobre la rotación de la Tierra alrededor del Sol. por la “inestabilidad constitucional” que ha sembrado la propia Corte en los años 1994-2000. E L CASO DE C OLOMBIA 1999 . sin contemplación a lo que ocurra con la productividad laboral. de otra parte. Los miembros de la Junta Directiva del Banco de la República. Resumen y conclusiones En este documento hemos ilustrado los efectos económicos más profundos que habrán de tener algunos fallos de la Corte Constitucional. cuya principal tarea constitucional radica en el control de la inflación. en presencia de choques sorpresivos que presionen algunos componentes de la inflación hacia arriba (el caso del petróleo o de factores climáticos que afecten los alimentos). en la medida en que ellos erigen nuevas fuentes de indexación. vía la espiral inflacionaria que causará la indexación salarial. Diversos modelos para Colombia indican que esto no sólo se traduce en niveles de inflación más elevados.FALLOS Y FALLAS ECONÓMICAS DE LAS A LTAS C ORTES . Existen evidencias históricas e institucionales que indican que ante perturbaciones exógenas (como las de los choques petroleros de 1973 y 1979) el país puede verse abocado a largos períodos de alta inflación en la medida en que existan mecanismos de indexación o rigideces a la baja en los salarios de algunos sectores. estamos en la obligación de explicarle a la opinión pública cómo el poder adquisitivo del salario debe perseguirse mediante la búsqueda de una reducción gradual y segura de la inflación y no por medio del alza sostenida de los salarios. VI. A lo largo de este escrito hemos argumentado que el común denominador de los errores económicos de la Corte está en el detrimento de la dis- 81 . 2000: 8).

de tal manera que se evite el trauma que causa el tener que suspender o alterar leyes con grandes incidencias económicas. 2000: 10). estos fallos en materia salarial tornarán más difícil la lucha contra la inflación. arroja un balance positivo digno de explorarse en nuestro caso para ganar estabilidad legislativa y económica. A fin de cuentas. Adicionalmente. el control previo adelantado por el Consejo Constitucional francés. aduciendo su inexequibilidad. en materia económica la escogencia de alternativas conlleva una subjetiva ponderación entre costos y beneficios cuyo resultado le corresponde a los elegidos en el proceso democrático. para casos que requerían tratamientos diferenciales. De lo dicho anteriormente se desprenden al menos dos recomendaciones concretas: 1. pues los resultados de dichos arreglos son complejos de anticipar y cuando quiera que ellos se deban alterar es mejor que ello lo haga el Congreso de la República. Este ha sido el caso de la reliquidación de los alivios hipotecarios. o en los casos de los proyectos de leyes estatutarias donde el control previo tiene un carácter automático (Torres. Como es sabido. En materia de control constitucional. en el cual participan delegados del Ejecutivo. 2. La Corte debería aplicar criterios más conservadores (parsimoniosos) en materia de alteración de las prácticas y procedimientos económicos. de los controles permanentes a las tasas de interés en dichos créditos y la orden de indexar los salarios del sector público. 82 . al usar criterios de supuesta igualdad. afectando negativamente la inversión y la generación de empleo. existen diversos estudios que apuntan hacia la conveniencia de extender el llamado “control previo”. del Congreso y los ex presidentes de la República. En este frente. Las asignaciones del presupuesto de la Nación deben reflejar el equilibrio “pluripartidista” propio de todos los congresos resultantes del voto popular.S ERGIO C LAVIJO tribución del ingreso. en Colombia dicho control previo actualmente se limita a los proyectos de ley que hayan sido objetados por el Gobierno.

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S ERGIO C LAVIJO 86 .

E L CASO DE C OLOMBIA 1999 .FALLOS Y FALLAS ECONÓMICAS DE LAS A LTAS C ORTES .2000 87 .

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II Argumentación e interpretación constitucional .

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CAPÍTULO PRIMERO El valor del precedente judicial constitucional .

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etc. relacionados con la forma en que se concibe la producción. el uso del suelo. Dentro de las muchas transformaciones que pueden identificarse se destacan.Los ordenamientos jurídicos contemporáneos han sufrido alteraciones sustanciales. abogados litigantes. existencia de leyes marco que otorgan un amplio margen regulatorio al Ejecutivo. incursión del derecho legislado en áreas hasta antes desconocidas (competencia desleal. jueces. entre otros. El contenido de este derecho positivo también ha sufrido alteraciones significativas: reformulación del derecho civil como consecuencia de la constitucionalización del derecho. integrantes de la administración pública. entre otros. la interpretación y la aplicación del Derecho: nuevas ideas sobre la argumentación de los operadores jurídicos. prácticas institucionales en la producción normativa. Estas alteraciones en la estructura. los drásticos cambios en la estructura y el funcionamiento del derecho positivo: integración automática del derecho comunitario derivado a los ordenamientos nacionales (como ocurre en la Unión Europea y la Comunidad Andina de Naciones). amplias facultades normativas de los gobiernos seccionales. en primer lugar. el funcionamiento y el contenido del derecho positivo encuentra respaldo. abuso de la posición dominante en el mercado. el derecho mercantil y el derecho de familia. 93 . son manifestaciones de esta transformación cultural. incremento de las funciones legislativas de órganos diferentes al Parlamento.). reconocimiento de un “bloque de constitucionalidad”. entre muchos otros. el deporte y la educación. “inflación legislativa”. ampliación del catálogo de derechos constitucionales y su filtración en el derecho penal. Uno de las rupturas más significativas se refiere al valor del precedente judicial y al modo en que debe ser utilizado por los operadores jurídicos (legisladores. acceso y uso de de los recursos hídricos. desplazamiento del principio de jerarquía normativa y expansión del principio de competencia. en cambios culturales. novedosas formas de asumir el control constitucional y la garantía de los derechos constitucionales por los operadores jurídicos. efecto directo de algunos instrumentos internacionales en la legislación interna. al menos parcialmente.

). por ejemplo.etc. los fallos de constitucionalidad abstracta no necesariamente deben limitarse a declarar la inconstitucionalidad o constitucionalidad de la respectiva disposición. y su nivel de obligatoriedad para los jueces y demás operadores jurídicos. pronunciarse sobre las interpretaciones constitucionalmente admisibles e inadmisibles. cuál es su posición dentro del sistema de fuentes del Derecho. La vinculatoriedad y la especial jerarquía que hoy en día tienen las sentencias. desde la experiencia del Tribunal Constitucional peruano. éste control debe realizarse sobre todas las disposiciones que integran el sistema jurídico. Y por último. y las sentencias desestimatorias impiden la inaplicación de la respectiva disposición por parte de los operadores jurídicos. En “Los precedentes constitucionales: el caso del Perú”. Los artículos que se presentan a continuación ofrecen elementos de juicio para enfrentar y resolver algunas de estas cuestiones. para que ello sea posible. cómo se articula con la Constitución. sino que pueden. e incluso alterar el contenido original de la disposición legal. Sin embargo. a través de las denominadas sentencias interpretativas y manipulativas. a partir de los artículos VI y VII del Código Procesal Constitucional. la ley y el sistema infra-legal. la idea de un precedente vinculante tiene sustento en los 94 . y de la misión que se le ha atribuido al juez constitucional de asegurar su vigencia efectiva en las democracias contemporáneas. responde al reconocimiento del carácter vinculante y de la supremacía de la Constitución Política. se requiere dotar al Tribunal Constitucional de amplias facultades regulativas e interpretativas: los fallos que declaran la inconstitucionalidad de una disposición legal tienen autoridad de cosa juzgada y vinculan a todos los poderes públicos. incluso sobre las leyes de reforma constitucional. A pesar de la abundantes reflexiones que se han hecho en torno al tema. En este contexto. el precedente y la jurisprudencia constitucional emanada del Tribunal Constitucional. Pero además. a esta altura hay muy poca claridad sobre cuestiones tan elementales como qué es el precedente. Por su parte. las sentencias de constitucionalidad abstracta aseguran la compatibilidad entre el texto constitucional y las demás disposiciones que integran el ordenamiento. César Landa proporciona importantes precisiones conceptuales y reconstruye y justifica el proceso que ha dado lugar al reconocimiento de la obligatoriedad del precedente y la jurisprudencia constitucional dentro del sistema de fuentes peruano.

Para demostrar esta idea. tendiente a demostrar la razonabilidad y justificación del cambio jurisprudencial. 3741-2004-AA/TC”. previo el cumplimiento de una carga argumentativa reforzada. Juan Antonio García Amado demuestra que las políticas y prácticas del Tribunal Constitucional peruano no solo se apartan gravemente de la figura del precedente tal como se ha configurado históricamente en el mundo. por asegurar valores como la igualdad ante la ley y la seguridad jurídica. la regla jurídica elaborada o utilizada por el Tribunal Constitucional para resolver un caso particular y concreto. del ordenamiento jurídico. los jueces pueden apartarse de la jurisprudencia constitucional en casos concretos. En clara contraposición con esta postura. con el objeto fortalecer artificiosamente sus competencias. eventualmente pueden ser alteradas por el propio Tribunal. En virtud de ello. A propósito de la sentencia del Tribunal Constitucional del Perú en el expediente No.principios de igualdad y seguridad jurídica. en franco detrimento del principio democrático y de otros principios constitucionales que limitan las facultades de todos los órganos del Estado. la jurisprudencia constitucional. Si bien estas reglas creadas por vía jurisprudencial son prima facie vinculantes. Como no tiene el mismo nivel de vinulatoriedad. y demuestra cómo las consideraciones y decisiones que allí se plasman contravienen de manera abierta y flagrante los acuerdos mínimos sobre lo que es la jurisprudencia y el precedente dentro de los sistemas de fuentes del Derecho contemporáneos. el autor toma como ejemplo emblemático una sentencia del Tribunal Constitucional peruano que resuelve una acción de amparo. se convierte en parámetro normativo para la resolución de nuevos casos comprendidos en el supuesto de hecho de la regla jurisprudencial. en “Controles descontrolados y precedentes sin precedente. Por último. cuyo sustento se encuentra en el artículo VI del Código Procesal Constitucional. ningún otro operador jurídico puede apartarse del precedente. y se encuentra consagrado en el artículo VII del Código Procesal Constitucional. 95 . establece el deber para todos los jueces de interpretar y aplicar el ordenamiento jurídico de acuerdo con los lineamientos fijados por el Tribunal Constitucional. para garantizar una interpretación conforme al texto constitucional. previo el cumplimiento de una fuerte carga argumentativa. sino que además se sustenta en una errónea interpretación de los artículos VI y VII del Código Procesal Constitucional.

por vía precedencial. en realidad se trata de un pretexto para alterar el sistema de pesos y contrapesos que debe existir en toda democracia sustancial. entonces. constituyen una buena introducción al extenso y vasto problema sobre el concepto y el valor del precedente judicial en el sistema de fuentes del Derecho. Estos artículos. el Tribunal Constitucional distorsiona el sentido de los artículos VI y VII del Código Procesal Constitucional. Si bien el Tribunal Constitucional justificó esta expansión competencial alegando la protección de la supremacía de la Carta Política. En segundo lugar. Sin embargo. 96 . pues precisamente lo que ocurre en la realidad es que éstos se fijan con ocasión y en desarrollo de la función de resolución de los casos concretos: la ratio decidendi que hace posible la decisión judicial. Esta separación es engañosa. el Tribunal Constitucional les dio un alcance complemente distinto. la sentencia deslinda injustificadamente la función de resolución de conflictos concretos y específicos. pudiendo. Por un lado. del establecimiento de precedentes vinculantes. Si bien de dicha normativa se desprende claramente que solo la interpretación del texto constitucional y las reglas jurisprudenciales que constituyen la ratio decidendi de sus fallos son obligatorias. entendió erróneamente que la facultad interpretativa no se predica únicamente de la Constitución Política sino de todas las normas que integran el bloque. declarar la inconstitucionalidad de leyes u otras disposiciones que no han sido objeto de un proceso de constitucionalidad abstracta. asumió que se encuentra investido de facultades normativas generales. el Tribunal Constitucional parte de esta separación para construir de manera artificiosa su particular noción de precedente judicial.En primer lugar. se convierte en regla vinculante para casos futuros. con el objeto de atribuirse funciones legislativas que son de resorte exclusivo del Parlamento. pero además.

casi mayoritariamente. I. Presentación En los últimos tiempos se ha aceptado. Se señala “casi mayoritariamente”.1. III. puesto que implica reconocer que las decisiones judiciales de un determinado órgano jurisdiccional son de observancia obligatoria no sólo para las * Magistrado del Tribunal Constitucional del Perú. Profesor de Derecho Constitucional en la Pontificia Universidad Católica del Perú y en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. La doctrina jurisprudencial.2. que la jurisprudencia expedida por el Tribunal Constitucional del Perú constituye parte del sistema de las fuentes de Derecho.3. Bibliografía. Presentación.pe 97 . Tribunal Constitucional: creador de Derecho.gob. II. 3. La sentencia de inconstitucionalidad. 2. Tribunal Constitucional y fuentes del Derecho. IV. Correo electrónico: clanda@tc. El precedente vinculante. 3. 3. V. Las opiniones vertidas en el presente artículo son realizadas a título personal.1. El caso del Perú César Landa* Sumario: I. Constitución: fuente de creación del Derecho. Conclusión.Los precedentes constitucionales. dado que este tema ha generado polémica tanto a nivel jurídico como político.

11-13. como para los órganos del Estado y los particulares. en que en democracia este órgano se ha nutrido de nueva doctrina y jurisprudencia nacional y comparada a efectos de producir sentencias de alta calidad.Ediciones Jurídicas y Sociales S. pp. en THÉMIS 55. sirvan de base para la formación de los precedentes constitucionales4. pp. así como para los ciudadanos1. el Tribunal Constitucional (en adelante. Lima. TC). 4 Rubio. 2005. Es por este motivo que la jurisprudencia expedida por el TC ha empezado a cobrar importancia a partir de la década actual. que permitan resolver casos concretos complejos y que. Marcial Pons . 13.A. 13-27. asimismo. sino porque la finalidad de las mismas es preservar la vigencia de 1 En este sentido.” (Moral Soriano. 1995. vía crucis y muerte del Tribunal Constitucional del Perú”. no sólo porque se trata de sentencias expedidas por el máximo intérprete de la Constitución. “Nacimiento. p. Tanto es así que. de posiciones como 'la jurisprudencia no es fuente del Derecho' a 'hay que tener en cuenta los precedentes'. Parámetros interpretativos constitucionales y el lugar del Tribunal Constitucional en el proceso normativo en el Perú: diez años después”. “Del Tribunal de Garantías al Tribunal Constitucional”. Moral Soriano ha señalado lo siguiente: “La ciencia del Derecho viene mostrando un creciente interés por el papel que las decisiones judiciales anteriores tienen en la solución de casos futuros. 265-319. en Lecturas sobre Temas Constitucionales No. 15). El precedente judicial. Palestra editores. a propósito de la experiencia europea. 98 . de ser el caso. Lima. Fondo Editorial . Madrid. asimismo. véase “Mesa Redonda: Marcial Rubio. 3ª ed. Néstor Pedro Sagüés. 2008. en Pensamiento Constitucional. como la mayoría de los poderes públicos.PUCP. pues no obstante existir formalmente desde 19962. empezó a desarrollar dicha política jurisdiccional recién a partir del año 2002..Fondo Editorial. Lima. además. Landa Arroyo. 2 La Constitución de 1993 reemplazó al Tribunal de Garantías Constitucionales de la Constitución de 1979 por el actual Tribunal Constitucional. Lima. Aguirre Roca. pp. sino también para todos los poderes del Estado. pp. en la década de los noventa se expidieron pocas sentencias relevantes debido a que. Al respecto. 1997.C ÉSAR L ANDA partes involucradas en un proceso. 2003. Manuel. César.. César. Lima. César Landa y Francisco Eguiguren. hemos pasado de hablar de la jurisprudencia de los órganos de casación a los precedentes. reconociéndoles de este modo cierta relevancia jurídica. se encontraba en cautiverio del poder de turno3. en el ámbito de los sistemas europeos de Derecho codificado. En este contexto la jurisprudencia del TC se ha ido fortaleciendo.73-114. Tribunal Constitucional y Estado Democrático. 3 Landa Arroyo. Marcial. pues sus decisiones deben ser de obligatorio cumplimiento tanto para las partes. 117 y ss. Leonor. p. 2007. Interpretación de la Constitución según el Tribunal Constitucional”. Al respecto. PUCP .

finalmente. En el desarrollo de dichos fines esenciales de la justicia constitucional se han planteado viejos y nuevos dilemas acerca de la posición de la Constitución –antes que la ley– como la fuente suprema de creación o validez del Derecho. el rol que cumple en la creación del Derecho. 302 y ss.. 99 . 37 y ss. the german contribution to the forth world congress of the International Association of Constitutional Law. Este hecho obligó.ª ed. Ed. en consecuencia. CEC. 5 Pérez Luño. Studies in German Constitutionalism. asimismo. pp. Esta transición sólo ha sido posible a partir de dos procesos sucesivos. 277 y ss. sobre todo a los jueces y tribunales. Alonso García. Christian (ed. Madrid.). Constitución: fuente de creación del Derecho Si bien han existido momentos en el desarrollo y configuración del Estado de Derecho en que la Constitución no ha sido entendida sino como una mera norma política carente de contenido jurídico vinculante y compuesta únicamente por una serie de disposiciones regulatorias de la labor de los poderes públicos. 1990. a la aplicación directa de la Constitución. Jurisdicción y normas. Juan. a partir de la segunda posguerra. pp.L OS PRECEDENTES CONSTITUCIONALES . Estado de derecho y Constitución. 1984. 1991. pp. sino también dentro de lo constitucionalmente posible6. 4. ya no sólo dentro de lo jurídicamente debido5. CEC. 1988. precedentes vinculantes y jurisprudencia constitucional– que se integran al sistema de fuentes del Derecho de manera diversa. la titularidad y legitimidad del TC como intérprete supremo de la Constitución y. en Starck Christian (ed. 251 y ss. y. 59 y ss. Enrique. Madrid. La interpretación de la Constitución. “Constitutional Interpretation”. así como la supremacía jurídica de la Norma Fundamental. CEC. II. Nomos Verlagsgesellschaft. Raúl.).. 1995. la naturaleza y límites de las sentencias constitucionales –inconstitucionalidad de las normas legales. El primero de ellos tiene lugar cuando los derechos públicos subjetivos del Estado liberal se transforman en derechos fundamentales e incorporan valores. Antonio. pp. Starck. pp. 6 Canosa Usera. Interpretación constitucional y fórmula política. Madrid. en la actualidad no cabe duda que la Constitución es la norma jurídica suprema del ordenamiento normativo nacional. Temas que a continuación se plantean. Ruiz Manero. Tecnos. Madrid. principios constitucionales y derechos socioeconómicos en el Estado Social de Derecho. EL CASO DEL P ERÚ los derechos fundamentales. Derechos humanos. Baden-Baden.

Las fuentes en el Derecho Comparado. p. Sistema de fuentes. Derecho Constitucional. 100 . 9 Ferrajoli. 76. Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional. “a través de múltiples trasformaciones que ha sufrido. 1985. 27.. sino que lleva a replantear la manera de entender el Derecho. Iustel. pp. Ed.23. 11 Como bien apuntara Pellegrino Rossi. en la medida que tienen el deber de cumplirla y defenderla. Topos Verlag. Javier. sino norma aplicable. “Sobre el concepto de Constitución”.Instituto de Investigaciones Jurídicas . la jurisprudencia y la propia jurisdicción9. UNMSM. Hans. Madrid. p. XXXV. Atienza.)” (Pegoraro. extiende –por así decirlo– la espiral de las fuentes. Manuel. 14. 2003. Honrad. Lucio y Rinella.. no será sólo fuente sobre la producción.. la Constitución ha ido desplazando a la ley y a su principio de legalidad como la fuente suprema del Derecho de la cual emana todo el ordenamiento jurídico y vincula directamente a los poderes públicos y privados8. Vaduz. el segundo proceso surge cuando la Constitución se legitima como norma democrática suprema con carácter vinculante para los ciudadanos y los poderes públicos. Ricardo. 10 De Otto. en Aguiló. 12 Hesse. Trotta . “Pasado y futuro del Estado de Derecho”. Atienza. Teoría del Neoconstitucionalismo. Ignacio. Así. Miguel (ed. Lima. en cuyo vértice se encuentra la Constitución (. Véase también Pérez Royo. Madrid. en Carbonell. 204. la Constitución es considerada la norma normarum (la norma de creación de las normas) y la lex legis (la ley suprema). Manuel y Ruiz Manero. pp. 119). Madrid. 2007. p. la Constitución comprende las “têtes de chapitre” o epígrafes de todas las ramas del Derecho. la noción de Constitución ha conservado un núcleo permanente: la idea de un principio supremo que determina por entero el orden estatal y la esencia de la comunidad constituida por ese orden”7. Barcelona. sino también privado porque son de alcance general12.C ÉSAR L ANDA Por su parte. sino también fuente del derecho sin más”10. Fragmentos para una teoría de la Constitución.). 1982. Miguel (ed. Juan. 1885. también se ha señalado que “[el] hecho de que los textos constitucionales se vuelvan rígidos y la posibilidad de los tribunales constitucionales de sancionar las violaciones a la Carta Fundamental. Ariel.UNAM. Civitas. “Argumentación y Constitución”. 8 Guastini. Tecnos. lo cual no es sólo un cambio de posición jerárquica de las normas. Así. Joseph. 2007. Angelo. p.). 1998. Luigi. Al respecto. p. “La Garantie jurisdictionnelle de la Constitution (La Justice constitutionnelle)”. siendo sus principios y disposiciones aplicables no sólo al ámbito del ordenamiento jurídico público. Por tanto. Derecho Constitucional y Derecho Privado. en Carbonell. Madid. Las fuentes del Derecho. En tal sentido se ha señalado que “si la Constitución tiene eficacia directa no será sólo norma sobre normas. 113 y ss. Grijley. en RDP. p.13 y ss. 7 Kelsen. que se extiende a todas las ramas del Derecho11. asimismo. No.

Juan. 1-38. Relación que no se puede entender a partir del clásico positivismo jurídico. 1995.L OS PRECEDENTES CONSTITUCIONALES . Este nuevo rol de la creación judicial del Derecho es una consecuencia natural del desarrollo del Estado Constitucional y en particular de la aparición de la justicia constitucional encarnada en los tribunales constitucionales en los países de derecho romano-germánico. se piensa en algo mucho más dinámico y vital13. 16 Dworkin. 1963. Juan. Barcelona. EL CASO DEL P ERÚ Ahora bien. un objeto (la Constitución) y un método (los tipos de interpretación y los tipos de sentencias)15. Victoria. por ello se ha señalado que se viene produciendo una con13 Diez-Picazo. Luis. Civitas. 2ª. 14. “Una tipología de las normas constitucionales”. e incluso el medio de su actividad. Santi. normas que de este modo resultan más bien el objeto. Madrid. e moral reading of the american constitution. 15 Ruiz Manero. Si el ordenamiento jurídico constitucional debe ser dinámico y vital –living constitution– el concepto de Constitución se convierte en un concepto interpretativo por excelencia. De ahí que algún sector de la doctrina haya criticado la noción de ordenamiento jurídico entendido únicamente como un conjunto de normas. cuando se alude al ordenamiento jurídico no se piensa únicamente en la Constitución o en las leyes. ed. Freedom´s Law. Instituto de Estudios Políticos.. Manuel y Ruiz Manero. pero que sobre todo dirige a las propias normas como si fueran las piezas de un tablero de ajedrez. El ordenamiento jurídico. Ariel. p. tanto para proteger los derechos fundamentales como para garantizar la supremacía jurídica constitucional16. 101 . Proceso que encuentra parangón en los tribunales supremos de los países del common law. sino que se convierte en el producto de una interpretación constructiva a partir de la relación que se establece entre un sujeto (el Tribunal Constitucional). 1996. Iturralde Sesma. asimismo. Joseph. 14 Romano. por el contrario. El precedente en el common law. Madrid. Cambridge. p. Harvard University Press. pp. en Aguiló. cit.. donde la creación del Derecho no es algo que viene ya dado o acabado por la norma. traducción de Sebastián y Lorenzo Martín-Retortillo. sino del nuevo paradigma constitucional de los valores y principios que dan sentido de unidad al orden jurídico. que no es un elemento de su estructura”14. puesto que considera que el ordenamiento jurídico en su conjunto no es sino “una entidad que se mueve en parte según las normas. pp. 1987. Fragmentos para una teoría de la Constitución. Ronald. 100. Experiencias jurídicas y teoría del derecho. decretos o reglamentos de un determinado país. op. Atienza. p. 69 y ss. 162.

y el iusnaturalismo. El problema de grado que ello supone. 1993. Más aún. podría oscilar entre la visión positivista del Derecho.C ÉSAR L ANDA vergencia de estos dos modelos o familias jurídicas17. 1978. 1984.VV. A partir de esta noción transformadora del ordenamiento jurídico. Joseph. Dimensiones de la justicia en el mundo contemporáneo. p. el TC también participa aunque subsidiariamente en la creación del mismo mediante la interpretación de la Constitución. Mauro. si bien el Congreso es el órgano por excelencia de creación del Derecho por medio de la ley. Tribunales Constitucionales Europeos y Derechos Fundamentales. 55-62. pp.Temis. 629. que lo considera como un “noble sueño”. La pesadilla es esta imagen del juez que. Italy. siguiendo a Hart. Madrid. Palestra . Jhon. por medio de los tribunales constitucionales o supremos encargados de garantizar los derechos fundamentales. cuando el proceso de globalización internacional y regional no sólo abarca a la economía o a la política. Editorial Porrúa. presidida por la Constitución en tanto fuente normativa del Derecho18 se plantea a continuación el rol del Tribunal como creador de Derecho. Cappelletti. 2. 2004. lo que se evidencia tanto en las sentencias de los tribunales internacionales de integración o derechos humanos –Tribunal de Luxemburgo o Corte Interamericana de Derechos Humanos–. CEC..1. 102 . también. “Convergence of civil law and common law”. que considera al TC como una “pesadilla”. 18 Aguiló. dinámico y vital. sino también al Derecho. siendo el verdadero problema concreto un problema del grado de la fuerza creadora o de las autolimitaciones”19. “Necesidad y legitimidad de la justicia constitucional”. La Constitución del Estado Constitucional. Cappelletti (ed. pp. Colombia.). Mauro. Al respecto. como. Cappelletti ha señalado que “la interpretación que reconoce a los jueces una función creadora de la elaboración de las leyes y en la evolución de los valores parece a la vez inevitable y legítima. México. Ejerciendo amplios poderes para controlar no sólo la forma sino también el contenido de las normas y actos demandados de inconstitucionales. New perspectives for a common law of Europe. 19 Cappelletti. European University Institute. en AA. pp. 210-213. Tribunal Constitucional: creador de Derecho A partir del complejo proceso de constitucionalización del Derecho. en M. 66-68. frente a un vacío normativo o indeterminación de una 17 Merryman. asimismo.

porque son las que mejor explican 20 Hart. Landa Arroyo. Tecnos. el juez. 147. Lima. EL CASO DEL P ERÚ disposición. 1985. PUCP . 2004. enero-abril. mientras que en el noble sueño. la teoría según la cual los jueces no crean derecho en situaciones normales. la teoría tradicional.. casi no se distingue del legislador porque lo llena de contenido. la teoría que sostiene que los jueces crean derecho cada vez que crean normas individuales. Herbert. Nº 22. si bien no encuentra una norma inequívoca. Palestra editores. 21. p. Nº 8. 103 . 2003. 278. finalmente. Barcelona. 327-350. 2002. 287. a través de los principios y valores –expresos o latentes– que le permitirán llegar a un resultado inequívoco20.L OS PRECEDENTES CONSTITUCIONALES . habría antes que responder a la pregunta sobre con qué teoría de Constitución y del proceso opera el TC. El Estado como integración. 1988. que sostiene que el derecho es creado por el legislador y que los jueces se limitan a aplicar el derecho a los casos particulares. Año VIII. La función judicial. 23 Haberle. Madrid. César. en cada caso concreto. 1997. sí la halla en el sistema normativo. Barcelona. pp. “Los jueces ¿crean derecho?”. p. A partir de esta realidad universal se abre un panorama en el que Bulygin ha distinguido hasta tres teorías claramente diferenciadas en torno a la cuestión de si los jueces pueden o no crear Derecho: • En primer lugar. Peter.VV. p. Gedisa. Hans. “Una mirada inglesa a la teoría del derecho americana: la pesadilla y el noble sueño”. esta teoría es la que prevalece en los diferentes tribunales constitucionales contemporáneos. Eugenio. en Pensamiento Constitucional. • En segundo lugar. Para saber con qué concepción opera la justicia constitucional. Lima. Constitución y Derecho Constitucional. “El Derecho procesal constitucional como Derecho constitucional concretizado frente a la judicatura del Tribunal Constitucional”. año 8.). Jesús y Vásquez. • Y.Fondo Editorial. CEC. en AA. Jorge. pp. 21 Bulygin. en Malem. pp. Madrid. se puede revisar la crítica normativista a dicha teoría en Kelsen. 25-59. no obstante. 22 Smend. “La jurisdicción constitucional como forma de creación del Derecho”. al respecto. Rodolfo (comp. cabe precisar que es con una teoría de la integración de la Constitución22 y del Derecho Procesal Constitucional como concretización de la Constitución23. Francisco. Orozco. Rubio Llorente. Rudolph. en REDC. es decir. Crítica. Teoría del Derecho Procesal Constitucional. frente a un vacío normativo o indeterminación de una disposición. 1994. pero que sí lo hacen cuando crean normas generales en situaciones muy especiales21. Una controversia de principio. El ámbito de lo jurídico. asimismo. p. Al respecto. 9-51.

asentado exclusivamente en la jurisprudencia. en Hesse. Konrad y Haberle. 1987. Teoría general de las fuentes del Derecho. “Jurisdicción constitucional y crisis de la Constitución”. Pedro. En lo que a su naturaleza se refiere. Cuando nos referimos a la naturaleza política del Tribunal Constitucional. Esta concepción. y. Por eso. en la medida que es el intérprete supremo de la Constitución. ello sólo es posible a partir de comprender que la existencia del TC se basa en dos principios consustanciales que fundan el Estado Constitucional y Democrático: el principio de supremacía jurídica de la Constitución. a cabalidad. pp. 91-123. es preciso señalar que la complejidad de este órgano constitucional impide que pueda ser entendido. sino a todos los poderes públicos y privados. Por ello. 25 De Vega García. Barcelona. “El Tribunal Constitucional como poder político”. México. sino el de “hacer derecho”. Pero. incluso el neopositivismo constitucional. asimismo. es insuficiente para comprender su rol en el proceso histórico. las normas de origen judicial se incorporan al modelo jurídico constitucional peruano romano-germánico24. se trata de una concepción que nace a partir de su reconocimiento –en última instancia– como vocero del poder constituyente. en definitiva. antes bien. 104 . Ed. Peter. vinculando no sólo a las instancias jurisdiccionales. pp. 298-302. el principio político democrático. se en24 Aguiló. Ed. en Estudios políticos constitucionales. social y político de la nación. México. Ariel derecho. que se manifiesta en el sistema de valores democráticos. 38-53. pp. que garantiza la primacía y eficacia de la Ley Fundamental sobre otras normas de inferior jerarquía. México. como puede ser el de “hacer política”. Introducción al Derecho Procesal Constitucional. o de soberanía popular. Joseph. Estudios sobre la jurisdicción constitucional. 26 Haberle. hemos sostenido que el Tribunal Constitucional puede ser entendido no sólo como un órgano jurisdiccional sino también como un órgano constitucional y político26. a su vez. únicamente a partir de las atribuciones que le han sido conferidas normativamente por la Constitución o por el régimen jurídico-constitucional que lo regula. Porrúa. Por ese motivo. pp. Porrúa. En consecuencia. en virtud del cual se imparte justicia25. 2005. Hernández Valle. Rubén. al reconocer en la Norma Suprema los alcances y la fuerza normativa y/o interpretativa con la que debe cumplir su rol la justicia constitucional. en la actualidad los precedentes constitucionales del TC trascienden el caso concreto. no aludimos al sentido tradicional del término. 2000. 112123. 2005.C ÉSAR L ANDA el rol creador de Derecho. Universidad Nacional Autónoma de México. Peter.

Lima. en modo alguno. generándose una alta presión en la esfera de decisión judicial por parte de los poderes públicos. por encima de las contiendas que él mismo ha de juzgar. social o cultural no puede hacerse la ilusión de estar situado. “Tribunal Constitucional y Poder Judicial: Una Perspectiva desde el Derecho Procesal Constitucional”. el estatuto de sus miembros y el procedimiento para su elección29. Francisco Javier. en Constitución y Fuentes del Derecho. se debe tener en cuenta que en países con una tradición desintegrada como en el Perú. En tal sentido. al estar inmerso en ellas en su rol de tribunal imparcial puede generar consensos conjugando la ratio y la emotio que toda Constitución tiene. convierte al TC en una instancia de fallo sobre el fondo y la 27 Atienza. 29 Artículo 201 de la Constitución de 1993. 28 Landa Arroyo. La Constitución de 1993 reconoce al TC como un órgano constitucional encargado del control de la Norma Fundamental (artículo 201). Lima.- 105 . La argumentación en el Derecho. Gascón Abellán. lo que mejor caracteriza la facultad de hacer derecho del TC es su estatus jurisdiccional. restar importancia a las demás características de este órgano28. 316-319. Sino que. Valores superiores e interpretación constitucional. Centro de Estudios Político Constitucionales. Díaz Revorio. Manuel. César. ante la opinión pública. Derecho y Argumentación. económico. es posible afirmar que el rol jurídico-político del Tribunal Constitucional cobra mayor relevancia cuando acuden a esta instancia causas importantes debido al bajo consenso político entre la oposición y el gobierno para resolverlas en sede política. Si bien la tensión entre política y Derecho es un conflicto universal y permanente. sin que con ello se pretenda. Madrid. al mismo tiempo que le confiere autonomía e independencia y establece su composición. a las que nos hemos referido en anteriores oportunidades. Bogotá. Alfonso. que pueden tener efectos políticos. Palestra Editores. pero también de los poderes privados y fácticos. Palestra Editores. pp.L OS PRECEDENTES CONSTITUCIONALES . EL CASO DEL P ERÚ cuentra determinada tanto por sus decisiones. el Tribunal Constitucional que resuelve en forma jurídica conflictos de contenido político. Universidad Externado de Colombia. como por la posibilidad de someter a control constitucional las denominadas cuestiones políticas (political questions). mediante las modernas técnicas de la interpretación y argumentación constitucional27. Adicionalmente. asimismo. Sin embargo. 2005. 2006. Marina y García Figueroa. 1997. 1997. donde la realidad política es conflictiva.

Los miembros del Tribunal Constitucional son elegidos por el Congreso de la República con el voto favorable de los dos tercios del número legal de sus miembros. precisando el contenido y los límites de las disposiciones de la Constitución a través de la interpretación jurídica y de la teoría de la argumentación30. asimismo. 2008. sino también principios constitucionales y valores superiores. no le priva de su carácter de órgano jurisdiccional. en la medida que en el texto Constitucional no sólo existen derechos fundamentales. se exigen los mismos requisitos que para ser vocal de la Corte Suprema. la inconstitucionalidad de normas con rango de ley (artículo 202 inciso 1) y para resolver los conflictos de competencias o de atribuciones asignadas directamente por la Constitución. razonamiento e interpretación constitucional. No hay reelección inmediata. el TC asume un activo control de constitucionalidad. 30 Tribunal Constitucional del Perú. Dicha constatación permite sostener que el modelo de la justicia constitucional kelseniano puro y simple ha sido superado. No pueden ser elegidos magistrados del Tribunal Constitucional los jueces o fiscales que no han dejado el cargo con un año de anticipación. lo faculta para declarar. en tres volúmenes. Manuel Atienza. Los miembros del Tribunal Constitucional gozan de la misma inmunidad y de las mismas prerrogativas que los congresistas. Para ser miembro del Tribunal Constitucional. De esa manera. Juan Ruiz Manera. Argumentación. puesto que le ha sido atribuida no sólo la función constitucional de velar por el cumplimiento del principio jurídico de supremacía de la Constitución. con el auspicio del Proyecto JUSPER de la Unión Europea. amparo. 106 . Es autónomo e independiente. De ahí que. conforme a la ley (artículo 202 inciso 3). Les alcanzan las mismas incompatibilidades. El Tribunal Constitucional es el órgano de control de la Constitución. en tanto órgano jurisdiccional.C ÉSAR L ANDA forma que resuelve en última y definitiva instancia las resoluciones prima facie denegatorias del Poder Judicial en materia de hábeas corpus. en instancia única. sino también como el garante en última instancia del respeto de los derechos fundamentales. sino también de velar por la vigencia y eficacia de los derechos fundamentales (artículo II del Título Preliminar del CPC). el Tribunal asume la función de impartir justicia constitucional. donde se recopilan los materiales de los ponentes. Se compone de siete miembros elegidos por cinco años. Lima. si la Constitución peruana no comprendiera al TC como un órgano del Poder Judicial. Material de Lectura del Seminario-Taller internacional. Joseph Aguiló. febrero-marzo. no sólo como el supremo intérprete de la Constitución. hábeas data y proceso de cumplimiento (artículo 202 inciso 2). por el contrario. César Astudillo y Gloria Lopera.

. en la primera hora del constitucionalismo. los precedentes vinculantes y la doctrina jurisprudencial. Las tensiones entre el Tribunal Constitucional y el Legislador en la Europa actual. 109-163. pp. en la compilación del mismo autor. Superando. 31 Sánchéz Ferriz. pp. Derecho y Política. pp. 276 y ss. 2ª edición. 32 Prieto Sanchís. pp. Lima. 26. resulta imprescindible entender que dicho órgano debe contar con todas las prerrogativas derivadas de la Constitución y de la ley para cumplir su función. Es a partir de esta nueva concepción de la labor del juez que resulta posible explicar la vital importancia de los precedentes constitucionales del Tribunal Constitucional que se expresan en las sentencias de inconstitucionalidad de las normas legales. 77-108. neoconstitucionalismo y ponderación judicial. Ariel. 2008. es decir. Ordóñez Solís. pp. Eliseo (ed. Navarra. López Guerra. 33 Barak. desentrañar su contenido normativo31. Los Poderes del Juez en una Sociedad Democrática.). esto es. El Poder Judicial en el Estado Constitucional. la idea que existía en el Derecho clásico de que la labor del juez consistía únicamente en la aplicación del Derecho32. 2004. en Ius et Veritas año XIII N. y que las sentencias de inconstitucionalidad. 107 . 2001. dentro de los parámetros de la ratio y emotio que la Constitución consagra33. Luis. 1998. Derechos fundamentales. Lima. por ello Montesquieu señalaría. junio. 364-365. Aja. El Estado Constitucional y su sistema de fuentes. EL CASO DEL P ERÚ que el Tribunal tiene como misión esencial tutelar y a veces. 108-114. que el juez es la boca que pronuncia las palabras de la ley. la teoría jurídica moderna ha dejado de lado esa concepción para dar paso a la noción del juez como creador del Derecho. que el juez constitucional no se limita a realizar la función cognoscitiva de la norma. Remedio. así como en la figura propiamente del precedente vinculante y en la doctrina jurisprudencial. antes. así. David. 85 y ss. Luis. En este orden de ideas. Jueces. el juez debía limitarse a subsumir el supuesto de hecho en la norma a aplicar. Barcelona. 2002. Sin embargo. pp.L OS PRECEDENTES CONSTITUCIONALES . sino a una función institucional en la que debe optar entre los diversos contenidos normativos razonables de la ley. como tampoco se puede reducir a una función volitiva. Palestra editores. asimismo. son el producto de las técnicas del método interpretativo constitucional que coadyuvan en gran medida a la realización de tal finalidad. Aharon. Valencia. “Neoconstitucionalismo y ponderación judicial”. Palestra Editores. Lima. 2003.Tirant lo Blanch. Ed. “El rol de la Corte Suprema en una democracia”.

1991. como deber (sollen) de cumplir con los precedentes vinculantes y como poder/deber (können) de seguir la doctrina jurisprudencial34. también. Grundlagen der juristischer Argumentation. costumbres). por otro lado. plantea un esquema más flexible de las fuentes: fuertemente vinculante (textos legales. también ha generado controversias. Madrid. Tribunal Constitucional y fuentes del Derecho Resulta evidente que las sentencias de inconstitucionalidad. pp. y. fuentes del derecho permitidas (dogmática. 1983. principios morales. Este autor finlandés siguiendo a Peczenik. Esto implica. pero a nivel hermenéutico o interpretativo. principios generales del derecho. se desarrollará brevemente cada una de estas fuentes del Derecho. 57 ss. Un tratado sobre la justificación jurídica. En efecto. a fin de dar cuenta de su importancia en nuestro sistema jurídico. a continuación. Verlag. asumir que las decisiones jurisdiccionales de dicho órgano constitucional son de observancia obligatoria para los distintos poderes públicos y los ciudadanos. se citarán algunos casos relativos a la relación que existe 34 Aarnio. asimismo. 108 . su valor vinculante o la obligatoriedad de referirse a ellos se puede decir que es una cuestión de intensidad. se podría reconocer hasta tres grados de vinculación de las sentencias del TC: como tener que (müssen) acatar las sentencias de inconstitucionalidad de las leyes. pero.134-143. derecho comparado. el tercer tipo de sentencia se integra como fuente-argumentativa caracterizada también por gozar de fuerza activa y pasiva. los precedentes vinculantes y la jurisprudencia constitucional expedida por el TC constituyen con matices –vinculantes fuerte o menos fuerte– fuentes del Derecho secundarias. Aulis. Alexander.. Springer. pp. Por eso. Con estos tipos de sentencias y grados de vinculación el TC ha venido contribuyendo a preservar la supremacía jurídica de la Norma Fundamental en nuestro ordenamiento jurídico y la vigencia efectiva de los derechos fundamentales. Por ello. como fuente-normativa que está caracterizada por gozar de fuerza de ley activa –al expulsar una norma legal. a modo de ejemplo.C ÉSAR L ANDA III. argumentos prácticos). CEC. es decir cediendo un margen de apreciación al juez acerca de su carácter vinculante. Wien -New York. débilmente vinculante (precedentes judiciales y trabajos preparatorios). Ello es importante porque los dos primeros tipos de sentencia se integran a las fuentes del Derecho. llenar un vacío normativo u otorgar un sentido interpretativo– o fuerza de ley pasiva al resistir su modificación por otra sentencia que no provenga del propio supremo intérprete de la Constitución. Pero. Lo racional como razonable.Cambridge.

143 y ss. que se presentan por lo general en tensión permanente35. “los jueces no pueden dejar de aplicar una 35 Smend. EL CASO DEL P ERÚ entre las sentencias del TC y las fuentes primarias del Derecho (la Constitución y la ley). cit. “¿Derecho Procesal Constitucional?”. Torstein. Lima. No tiene efecto retroactivo la sentencia del Tribunal que declara inconstitucional. dispone que “[l]a sentencia del Tribunal que declara la inconstitucionalidad de una norma se publica en el diario oficial. “Tipos de sentencia constitucionales”.. por lo que vinculan a todos los poderes públicos”. p. Al día siguiente de la publicación. Gustavo. Lima 1997.1. La sentencia de inconstitucionalidad La Constitución de 1993 establece en su artículo 103 que “La ley se deroga sólo por otra ley. año 16.. 109 . De no ser ése el caso. 62 y ss. en Lecturas sobre Temas Constitucionales Nº 12.° IV. asimismo. 2003.. el artículo 82 del CPC señala que “las sentencias del Tribunal Constitucional en los procesos de inconstitucionalidad (.. La interpretación constitucional de la ley. op. expulsándola definitivamente del ordenamiento jurídico por ser contraria a la Constitución o. Así. 3. 415. es decir. 445 y ss. Las sentencias interpretativas del Tribunal Constitucional. si el TC considera que la norma demandada es compatible con la Constitución y se pronuncia confirmando su constitucionalidad. Francisco Javier. puesto que las sentencias de este órgano constitucional deben integrar las necesidades de la tutela subjetiva de los derechos fundamentales con las razones de la tutela objetiva de la Constitución. Relación no siempre pacífica.. puesto que declara la inconstitucionalidad de una norma legal –u otra de similar rango– con efectos generales. una norma legal”. diciembre.. asimismo. dicha norma queda sin efecto. Madrid. pp.) que queden firmes tienen autoridad de cosa juzgada. en Revista Peruana de Derecho Procesal N. en esa medida. asimismo. pp. 36 Stein. 2001. Estudio Monroy. pp. “La tipología de las decisiones de la corte constitucional”. 35 y ss. Roberto. el artículo 204. Díaz Revorio. otorgándole un sentido interpretativo que la haga conforme a la Norma Suprema36. el TC interviene directamente en la producción de las fuentes normativas del ordenamiento jurídico. En ese mismo sentido. pp. en todo o en parte. Lima. Constitución y Derecho Constitucional. con la emisión de una sentencia de inconstitucionalidad. También queda sin efecto por sentencia que declara su inconstitucionalidad”. Romboli. en REDC Nº 48. Zagrebelsky.L OS PRECEDENTES CONSTITUCIONALES . Rudolf. Palestra editores. 1996.

110 . toda vez que dicha sentencia es exigible no sólo para las partes del proceso. Nº 03741-2004-AA/TC (Caso Salazar Yarlenque). es importante subrayar que la sentencia de inconstitucionalidad de una norma legal sólo puede ser aprobada por el Pleno del Tribunal con una mayoría no menor de cinco votos de sus siete magistrados y tiene una triple efectividad: fuerza de ley. Ed. De ahí que sea posible afirmar que el carácter vinculante de la sentencia de inconstitucionalidad del TC genera cosa juzgada constitucional en la medida en que las consecuencias van más allá de los efectos de la cosa juzgada formal. tal como se desprende del citado artículo 204 de la Constitución. 232 y ss. los tribunales o jueces ordinarios no pueden hacer caso omiso de las sentencias del TC porque con ello no sólo cuestionarían la supremacía y eficacia normativa de la Constitución sino que subvertirían el or37 STC Exp. pp. Palestra editores. 3ª ed. Raúl. El valor de las sentencias del Tribunal Constitucional. así como. 38 Díaz Revorio. no cabe duda de que cuando el TC sentencia la inconstitucionalidad de una norma legal. Landa Arroyo. Lima. 2007. FJ 50. 39 Bocanegra Sierra. Al respecto. de conformidad con el artículo VI del Título Preliminar del CPC es decir que prima facie –como se señala líneas adelante– dicha norma no podrá ser posteriormente inaplicada mediante el control judicial difuso en el Poder Judicial o en los tribunales de justicia administrativa37.. Instituto de Estudios de Administración Local. sino también para todos los poderes y órganos constitucionales. Valladolid. cosa juzgada y en tanto tal vincula a todos los poderes públicos38. Madrid. pp. Las sentencias interpretativas del Tribunal Constitucional. conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional” (artículo VI in fine del CPC). En efecto. Francisco Javier. 2001.C ÉSAR L ANDA norma cuya constitucionalidad haya sido confirmada en un proceso de inconstitucionalidad”. para todos los casos futuros39. 193-196. asimismo. Una lógica consecuencia de dicha afirmación radica en que los tribunales y jueces ordinarios no pueden contradecir las sentencias del TC sino a riesgo de vulnerar los principios de supremacía y fuerza normativa de la Constitución debido a que “[l]os Jueces interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de ley y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales. pp. Lex Nova. 1982. César. Tribunal Constitucional y Estado Democrático. dicha declaración tiene efectos vinculantes u obligatorios para todos los poderes públicos. En efecto. 103-118.

PUCP Fondo Editorial. Carlos. 58 y ss. Sin embargo. en orden a justificar la oposición -o la disconformidad. Pablo.º 4/1981). en consecuencia. Ensayos Escogidos. el Juez o el Tribunal correspondiente podría promover la cuestión de inconstitucionalidad con relación al precepto que le suscitara la duda. De Cabo. El Estado constitucional. es cosa juzgada y contiene carácter vinculante erga omnes. N. Tribunal Constitucional y Poder Judicial. Este es el caso que podría suceder 40 Esta postura es la que asumió el Tribunal Constitucional de España al señalar que: “Si en el futuro se plantearan casos concretos que permitieran apreciar nuevos matices. 111 . el fallo del TC que declara inconstitucional una norma legal y por tanto la expulsa del ordenamiento jurídico no puede ser nuevamente aprobada dado que dicha sentencia tiene fuerza de ley. Véase Pérez Tremps. EL CASO DEL P ERÚ denamiento constitucional en su totalidad. Teoría de la Constitución. En relación al Poder Judicial.2 de la Ley Orgánica del Tribunal” (STC. En el cual analiza las dimensiones del tiempo y el espacio en la perspectiva de la evolución del Estado constitucional. Lima. Miguel (comp. Pero. habida cuenta que no existe en nuestro sistema la llamada cuestión de inconstitucionalidad40. pp. al punto que la norma legal inconstitucional de ayer resulte ser conforme a la Constitución en el futuro41. “La función histórica del constitucionalismo y sus posibles transformaciones”. UNAM . propio de un Estado constitucional y democrático de Derecho. introduciendo elementos de anarquía. México. 45 y ss. Peter. Madrid. mantiene la constitucionalidad de la norma legal. 41 Haberle.). 1985. CEC. en Carbonell. En cuanto al Congreso. que esta regla podría tener una excepción en el caso de que las circunstancias y el tiempo hayan variado sustancialmente (rebus sic stantibus). mediante un proceso constitucional de amparo. 261. 2003. 2002. si bien ello es así. p. Porrúa. proscrita en todo ordenamiento jurídico unitario. y. él pueda declararla inaplicable exclusivamente para ese caso específico mediante el control difuso. pp. también.L OS PRECEDENTES CONSTITUCIONALES . asimismo. Claro que esta decisión judicial quedará siempre sujeta al eventual control del TC. Ed.a la Constitución de alguno de los preceptos cuya inconstitucionalidad no se declara ahora. la doctrina considera. en la medida que el TC es el supremo intérprete de la Constitución. ello sólo es posible con la condición de que hayan variado sustancialmente el tiempo y las condiciones objetivas (rebus sic stantibus) de dicho fallo supremo y se realice dicha declaración con lealtad constitucional a la interpretación que haya realizado el supremo intérprete de la Constitución. de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 38. tampoco quiere decir que el juez no pueda en su labor interpretativa considerar que la sentencia del Tribunal Constitucional que declara infundada una demanda de inconstitucionalidad.

H. Ricardo. 112 . 260 y ss. por ejemplo. Giuffrè. FJ 26-35. en relación a las sentencias de inconstitucionalidad cabe también señalar que el TC peruano ha ido desarrollando de manera sistemática los tipos de sentencias. en la medida que interpretan el alcance y sentido de las normas constitucionales. De acuerdo con la referida clasificación las sentencias pueden ser45: 42 STC Exp. p. eutanasia (C-239/97). donde lo que ayer era inconstitucional hoy vía interpretación de la Corte Constitucional ha adquirido visos de constitucionalidad. eodor et al. FJ 2-4. No. a partir de la interpretación del sentido y alcance de las normas constitucionales. 43 Guastini. Las primeras surgen de la simple aplicación de las normas constitucionales y del bloque de constitucionalidad a un caso particular y concreto.. jurídico. las sentencias de principio integran la jurisprudencia propiamente dicha. Klaus.h.. de modo general. Por el contrario. Das Bundesverfassungsgericht. Le fonte del diritto e l'interpretazione. efectuando dicha clasificación por vez primera cuando resolvió un proceso de inconstitucionalidad interpuesto contra la legislación antiterrorista42. el TC peruano desarrolló sentencias de principio44. el enunciado lingüístico. Bundesverfassungsgerichtsgezets. como ha acontecido con el desarrollo jurisprudencial colombiano. No. 45 STC Exp. 18. En dicho proceso se puso en evidencia que la declaración de inconstitucionalidad de una norma puede terminar siendo más gravosa. Beck. Ello se debe a que el vacío normativo suscitado tras la declaración de inconstitucionalidad de una ley u otra norma con rango de ley puede ser perjudicial para la sociedad (horror vacui). Maunz. 1993. Schlaich. 2003. económico o social. y sobre la base de la distinción entre disposición –es decir. que su permanencia dentro del ordenamiento jurídico. colmando los vacíos normativos y forjando verdaderos precedentes vinculantes. reconocimiento patrimonial a las uniones homosexuales (C-336/08). Beck. Milano. 122 y ss. Es así que.C ÉSAR L ANDA a partir de la mutación constitucional de los derechos fundamentales. siendo la labor del Tribunal meramente declarativa. en temas relativos a la legalización del aborto (C-355/06). entre otros. el (los) sentido(s) interpretativo(s) que derivan de la disposición–43. 004-2004-CC/TC. 1997. München: Verlag C. 010-2002-AI/TC. las sentencias del Tribunal Constitucional en sentencias de especie y sentencias de principio. texto o conjunto de palabras– y norma –esto es. 44 La doctrina suele clasificar. pp. a fin de integrar la jurisprudencia y colmar los vacíos normativos. desde un punto de vista político. Ahora bien. München: Verlag C. pp.

Adicionalmente.Todos los peruanos tienen el deber de honrar al Perú y de proteger los intereses nacionales. Quienes lo ejercen lo hacen con las limitaciones y responsabilidades que la Constitución y las leyes establecen (. se clasifican en: a) Sentencias de simple anulación: dejan sin efecto una parte o la integridad del contenido de un texto normativo. según corresponda. La elaboración de este tipo de sentencias se sujeta alternativa y acumulativamente a dos tipos de operaciones: la ablativa y la reconstructiva. FJ 53.- 113 .Son aquellas que declaran fundada una demanda. c) Sentencias interpretativas-manipulativas (normativas): detectan y determinan la existencia de un contenido normativo inconstitucional dentro de una ley o norma con rango de ley. Su consecuencia es la eliminación o expulsión de la norma inconstitucional del ordenamiento jurídico y. así como en el principio de presunción de constitucionalidad de las leyes.Son aquellas que declaran.. B. Sentencias estimativas. 45 y 51 de la Constitución47. sentencias sustitutivas. 46 STC. derivado de los artículos 102 (inciso 2). así como de respetar. sentencias aditivas.L OS PRECEDENTES CONSTITUCIONALES . 030-2005-AI/TC. Exp. improcedente o infundada la demanda. De acuerdo con lo expresado por el propio Tribunal46.El poder del Estado emana del pueblo. sentencias exhortativas y sentencias estipulativas. EL CASO DEL P ERÚ A. sobre las normas de inferior jerarquía.. La publicidad es esencial para la vigencia de toda norma del Estado. la ley. las sentencias interpretativas-manipulativas admiten la siguiente clasificación: sentencias reductoras.. Artículo 45 de la Constitución. b) Sentencias interpretativas propiamente dichas: declaran la inconstitucionalidad de una interpretación errónea efectuada por algún operador judicial. a su vez.) Artículo 51 de la Constitución.. 48 Artículo 102 de la Constitución. Sentencias desestimativas. inadmisible.. 47 Artículo 38 de la Constitución. cumplir y defender la Constitución y el ordenamiento jurídico de la Nación. No. 103 y 109 de la Constitución48. que reconocen a esta última como norma jurídica (suprema). el fundamento de las denominadas sentencias interpretativas se encuentra en los artículos 38. y así sucesivamente.La Constitución prevalece sobre toda norma legal..

) 2.. 49 STC Exp.. 51 Así.) 4. También queda sin efecto por sentencia que declara su inconstitucionalidad (.(.La ley es obligatoria desde el día siguiente de su publicación en el diario oficial. se dictó la sentencia recaída en el Exp. el Tribunal ha sido claro en señalar que no debe entenderse que la citada disposición constitucional del artículo 200 .. Son atribuciones del Congreso: (. puesto que. No. con relación a los Decretos Leyes Nos. aunque este supuesto tampoco haya estado previsto expresamente en el mencionado artículo de la Constitución51. 114 .) Artículo 109 de la Constitución. sino enunciativo. Velar por el respeto de la Constitución y de las leyes. 50 Artículo 200º inciso 4 de la Constitución. tratados. salvo disposición contraria de la misma ley que posterga su vigencia en todo o en parte. de ahí que también se haya sentenciado sobre la inconstitucionalidad de las normas legales aún vigentes de los gobiernos de facto como los llamados decretos-leyes. No obstante que.° 014-2002-AI/TC (Caso: Reforma de la Constitución). 0050-2004AI/TC y otros (Caso: Reforma del sistema de pensiones).. No.. 0024-2005-AI/TC (Caso: Miguel Ángel Mufarech). a modo de ejemplo. N. en materia penal cuando favorece al reo. se ha señalado que se trata de un supuesto de control de inconstitucionalidad no contemplado en el artículo 200 inciso 4 de la Constitución. 007-96-I/TC. y las leyes de reforma constitucional. que procede contra las normas que tienen rango de ley: leyes. consideramos oportuno analizar la relación entre la sentencia de inconstitucionalidad. Al respecto. reglamentos del Congreso. 25708 y 25880.Son garantías constitucionales: (. en más de una ocasión. salvo. se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos. La Acción de Inconstitucionalidad. decretos legislativos.) Artículo 103 de la Constitución. La ley se deroga sólo por otra ley. STC Exp. como fuente normativa. el TC ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre la posibilidad de resolver demandas de inconstitucionalidad dirigidas a cuestionar este tipo de normas49. desde su entrada en vigencia. decretos de urgencia. 25659. el Tribunal Constitucional dictó la sentencia recaída en el Exp. No. en ambos supuestos.C ÉSAR L ANDA Finalmente. con relación al Decreto Ley Nº 25967..) La ley. 0010-2002-AI/TC (Caso: Legislación Antiterrorista).. que si bien son aprobadas por medio de una ley.. 25475. y disponer lo conveniente para hacer efectiva la responsabilidad de los infractores (.. normas regionales de carácter general y ordenanzas municipales que contravengan la Constitución en la forma o en el fondo.4 tiene un carácter taxativo.. STC Exp. del mismo modo. el artículo 201 de la Constitución señala que “El Tribunal Constitucional es el órgano de control de la Constitución”50.

Os Limites da Reforma Constitucional. lo que resulta legítimo puesto que. puesto que se trata en todo caso de un poder constituyente derivado y. en tanto tal un órgano cons52 De Cabo Martín. 2000. ii. asimismo. tema que. FJ 72. éstos aluden a aquellos requisitos objetivamente reconocidos por la Constitución para que la reforma prospere54 y su exigencia da cuenta que el rol del poder de reforma constitucional no es. Madrid. en calidad de poder constituido. el TC ha identificado las siguientes variables: i. 68. lo que a su vez ha de comprender el número de legislaturas empleadas.” (STC Exp. pp. 53 Da Costa e Silva. STC Exp. En cuanto a los límites formales. Admitida esta posibilidad. Carlos. la habilitación o prohibición de observaciones en el proyecto. por tanto. el mismo que el del poder constituyente.São Paulo. En segundo lugar. EL CASO DEL P ERÚ Por tanto. resta determinar el parámetro de control de constitucionalidad de una ley de reforma constitucional. a través del procedimiento de la reforma constitucional. el sistema de votación a utilizar. sujeta a control constitucional del TC. no sólo por la forma sino también prima facie por el fondo. La reforma constitucional en la perspectiva de las fuentes del Derecho. no deja de ser un poder “constituyente-instituido” que actúa a través de una ley constitucional limitada. 85 ss. como de la mayoría de países. por ello resulta plenamente legítimo que el Tribunal evalúe si la ley de reforma constitucional respeta tanto sus límites formales como sus límites materiales53. En efecto “cabe el control tanto por vicio formal (del procedimiento) como sustancial (violación de los límites materiales expresos o tácitos)”52.). p. es la misma norma fundamental la que se encarga de establecer si el proyecto de reforma constitucional es sometido o no a una ratificación por parte del pueblo. En primer lugar. la Constitución individualiza al órgano investido con la capacidad para ejercer la potestad modificatoria. queda claro que el poder de reforma no es un poder ilimitado y.° 014-2002-AI. cuando la propia Constitución a su vez es el canon básico y límite de la actuación del TC. Trotta. el Congreso de la República. se puedan introducir a través de una ley de reforma constitucional. etc. Gustavo. 54 Sobre este punto. N. por muy especial y singular que sea el poder constituyente instituido en las funciones legislativas del Congreso.L OS PRECEDENTES CONSTITUCIONALES . la Constitución describe cuál es el procedimiento que ha de seguir el órgano legitimado. que de esta forma participa en el proceso de reforma de la norma fundamental. ni puede ser. y. Rio de Janeiro . 115 . En el caso del Perú. el TC ha manifestado ser competente para evaluar la constitucionalidad de aquellas disposiciones que. 014-2002-AI. iii. Sin embargo. este órgano es. sin duda. reviste cierta complejidad puesto que se trata de evaluar la validez de la Constitución reformada. FJ 72 ss.. eventualmente. No. En tercer lugar. en principio. 2003.

STC Exp. 116 . Ello como consecuencia de la desnaturalización del Régimen de Pensiones y Compensaciones por Servicios Prestados al Estado –uno de los dos principales regímenes de seguridad social a cargo del Estado a inicios de los años 1990–. Lima. 240 y ss. asimismo. el Estado de Derecho. ante la imposibilidad económica por parte del Estado de cubrir el monto de las mismas y debido al aumento significativo de trabajadores que habían ingresado a dicho régimen. los límites materiales explícitos o implícitos aluden a los fundamentos mismos de la Constitución. Pedro. pp. Lucio. La reforma constitucional y la problemática del poder constituyente. con lo cual se cerró definitivamente el régimen pensionario del Decreto Ley No. 014-2002-AI. 57 STC Exp. que ocasionó una grave crisis del sistema de pensiones en el Perú. la vida. 0050-2004-AI/TC y otros (expedientes acumulados). la igualdad. en Justicia Constitucional Nº 1 Año I. 2053057. Madrid. 191 y ss. “El control sobre la reforma constitucional en Italia”. septiembre. que se expresan en la dignidad humana. la libertad.Fondo Editorial. Nº 6. Tecnos. 20530.. integrados por elementos valorativos o de identidad constitucionales. pp. PUCP . 1985. 56 Celotto. 2006. “Tribunales constitucionales y revisión de la Constitución”. Caso reforma de la Constitución Quizás uno de los casos más relevantes en que el TC se pronunció sobre la constitucionalidad de una ley de reforma constitucional se dio con motivo de la interposición de una demanda de inconstitucionalidad contra la Ley de Reforma Constitucional No. el Congreso de la República emprendió la aprobación de una ley de reforma constitucional del sistema de pensiones. se señala que en el año 2004. FJ 75. entre otros56. en muchos casos de forma irregular y en algunos con montos desproporcionados a la media nacional. Esta sentencia es especialmente relevante no sólo porque vino a zanjar un tema trascendente tanto desde el punto de vista de los derechos sociales –concretamente sobre el derecho fundamental a la pensión– sino también porque evitó que el sistema nacional de la seguridad social colapse. pp. la soberanía del pueblo. No. 1999. Alfonso.C ÉSAR L ANDA tituido. 55 De Vega. No. en Pensamiento Constitucional. Entre los antecedentes del caso. 28389 que reformó el sistema estatal de pensiones de los jubilados del Decreto Ley No. año VI. potencialmente condicionado55. Lima. De otro lado. 236-237. Pegoraro.

el TC determinó –en base al principio de proporcionalidad– el contenido esencial del derecho a la pensión (artículo 11 de la Constitución) el cual estaba constituido por (a) el derecho de acceso a una pensión. eliminándose el derecho al reajuste de las pensiones. Internet. lo que dio lugar a un pronunciamiento por parte del Tribunal. Al respecto. los Estados pueden poner limitaciones al goce del derecho de propiedad por razones de interés social o utilidad pública. se amplió la doctrina de los derechos humanos que había estado centrada en el restablecimiento de los clásicos derechos civiles y políticos. 20530. 59 Este caso tiene relevancia porque la Corte. y (c) el derecho a una pensión mínima vital. Perú. a juicio de los demandantes venía respaldado por la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Cinco Pensionistas vs Perú 59. (b) el derecho a no ser privado arbitrariamente de ella.cr/. denominado “cédula viva”. http://www. de conformidad con la remuneración de los servidores públicos en actividad de las respectivas categorías. Caso Cinco Pensionistas vs. Sentencia de 28 de febrero de 2003. véase Corte Interamericana de Derechos Humanos. de conformidad con el artículo 21 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. y.or. Al respecto. a su vez. cabe señalar que uno de los cuestionamientos más relevantes que se propuso fue que la reforma afectaba el principio de progresividad de los derechos sociales. reconoció a las pensiones como una esfera del derecho de propiedad privada. por un lado. En consecuencia. 60 Esta posición del Tribunal tenía asidero también en el artículo 5 del Protocolo Adicional a la Convención Americana en materia de Derechos Económicos. su contenido adicional configurado por el derecho a la pensión de los ascendientes. al prohibir la “nivelación” de las pensiones con las remuneraciones de los trabajadores activos. el Tribunal consideró que si bien el derecho a la pensión es un derecho adquirido. si bien 58 Dichas pensiones estaban dentro del sistema del Decreto Ley No. en esa oportunidad.L OS PRECEDENTES CONSTITUCIONALES . En su sentencia. de otro. en virtud del cual recibían del Estado una pensión de cesantía nivelable. determinado por el reajuste pensionario y por un tope pensionario máximo. Sociales y Culturales que sólo permite 117 . En el caso de los efectos patrimoniales de las pensiones (monto de las pensiones). a la pensión por viudez y a la pensión por orfandad Adicionalmente. su contenido accidental. EL CASO DEL P ERÚ Una vez publicada la ley de reforma constitucional se demandó su inconstitucionalidad. los Estados pueden reducirlos únicamente por la vía legal adecuada y por los motivos ya indicados60.corteidh. Este cuestionamiento. Con lo cual. al subordinársele a las decisiones y posibilidades económicas del Estado58. Asimismo precisó. progresivamente.

formalmente. pero siempre que las limitaciones sean compatibles con el propio fin del sistema pensionario. en la medida que no contradigan el propósito y razón de los mismos”. ésta podría verse afectada. si la restricción o limitación afecta el derecho a la propiedad. El fuerte valor vinculante de esta sentencia del TC que desestimó la pretendida inconstitucionalidad de la ley de reforma constitucional. En este mismo sentido. igualdad y solidaridad. su fuerza normativa activa y pasiva obligó a los poderes públicos y privados a a los Estados establecer limitaciones y restricciones al goce y ejercicio de los derechos económicos. 20530. materialmente. las pensiones mínimas ascendían a sólo 30 dólares. en la mejora de la calidad de vida de los jubilados. 61 En algunos casos las pensiones máximas alcanzaban una suma equivalente a 8. el Tribunal señaló que valores superiores como la justicia. de conformidad con los parámetros establecidos en el artículo 21 de la Convención Americana (al respecto ver el Caso Cinco Pensionistas vs.C ÉSAR L ANDA la pensión ingresa en la esfera de protección del derecho a la propiedad privada. tampoco se impedía el aumento de la calidad de vida ni la vigencia de los derechos a la igualdad y a la propiedad de los pensionistas más necesitados. Perú. 118 . Y es que el sistema de pensiones previsto en Decreto Ley No. en consecuencia. ésta debe realizarse. además. 28389 en razón a que. mientras que en otros casos. pero inequitativa para el resto: la remuneración del trabajador activo en el puesto en el que cesó el pensionista”62. el Tribunal desestimó la demanda de inconstitucionalidad interpuesta contra la Ley de Reforma Constitucional No. Exp. no se vulneraba el derecho fundamental a la pensión ni se afectaba irrazonablemente la progresividad y menos aún universalidad de la garantía institucional de la seguridad social. constituían igualmente límites al derecho a la pensión. 0050-2004-AI/TC y otros (fundamento jurídico 64). En consecuencia. 62 Sentencia del Tribunal Constitucional. y. había permitido ensanchar. En toda y cualquier circunstancia. harto ventajosa para él. permitió asegurar la validez de dicha norma constitucional y. en una célula aislada del sistema y dependiente de una condición externa. sociales y culturales. “mediante leyes promulgadas con el objeto de preservar el bienestar general dentro de una sociedad democrática.500 dólares. Finalmente. No. Fundamento 116). las diferencias entre los montos de las pensiones de este régimen61. Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de fecha 28 de Febrero de 2003. la reforma respetaba el procedimiento previsto en el artículo 206 de la Constitución. injustificadamente. convirtiendo a cada pensionista “en base a la regla de la justicia conmutativa.

López Garrido. el Derecho es creación básicamente del quehacer judicial de las Cortes. que vincula a los jueces en casos futuros idénticos (stare decisis). “Dimensiones del precedente judicial”. Valencia. pero de alcance general. pp. Michael. un carácter específico que las distinguiría del supuesto general en cuanto a que se configurarían como Fuentes constitucionales”63. Lucio. Carlos. 68-69. en el Parlamento reside la representación de la soberanía popular. op. Escuela Judicial Electoral. en Cinco lecciones mexicanas: Memoria del Taller de Derecho Procesal. Marcos y Pegoraro. 64 Taruffo. por cuanto. México.2. el Derecho es el producto de la norma legal legítimamente emanada del poder legislativo. Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación. llegando incluso a entenderse como un precedente judicial con efectos normativos (erga omnes) a partir de casos particulares. Diego. EL CASO DEL P ERÚ tener que acatarla (müssen). Dichas sentencias con carácter vinculante de naturaleza hermenéutica o normativa. pp. Potestad legislativa que a través de la ley y del principio de legalidad vertebran jurídicamente al Estado de Derecho. El precedente vinculante En un modelo jurídico clásico enraizado en el civil law o derecho romanogermánico. se configuran como fuente del Derecho. 193 ss. para el common law o derecho anglo-sajón. En consecuencia. Asimismo. 2. 105-115. no obstante. cit. Mientras que. siguiendo a De Cabo se puede señalar que “Las sentencias resolutorias en estos supuestos tendrían. sistema jurídico anglosajón en el que todo juez tiene la potestad de declarar la inconstitucionalidad de una ley en cada caso concreto. 2003. Ahora bien. Tirant lo Blanch. Nuevo Derecho Constitucional Comparado. 2000. Massó. 119 . motivo por el cual se planteó la necesidad de que exista alguna regla que determine que lo resuelto en un caso sea de aplicación obligatoria 63 De Cabo. con diferentes grados de intensidad64. a través de sus sentencias que resuelven reiteradamente una causa en el mismo sentido y. si nos remontamos a su origen la figura del precedente vinculante surgió en el common law. La reforma constitucional en la perspectiva de las fuentes del Derecho.L OS PRECEDENTES CONSTITUCIONALES . de la cual se desprende que la sentencia se incorporó a las fuentes normativas del Derecho en un nivel o rango normativo constitucional. pp. como se ha señalado..

ante un eventual cambio de las circunstancias que rodean al caso concreto. es precisamente la fuerza vertical del principio stare decisis la que permite que los jueces de instancias inferiores resuelvan 65 Moral Soriano. Madrid. En ese sentido. En efecto. 66 Pegoraro. De ahí que el deber (söllen) de cumplir con los precedentes tenga su sustento en el respeto al principio de igualdad en la aplicación de la ley. Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional. el cual opera tanto de manera horizontal. No obstante lo anterior. ello no implica que éstos no puedan modificarlos luego. El precedente constitucional en el sistema judicial norteamericano. pues los justiciables. podrán predecir cómo se resolverá otro caso con las mismas características65. estableciendo que el precedente sentado por una instancia suprema deberá ser respetado por las instancias inferiores67. como una forma de vincular a cada juez a sus propias decisiones. Lucio y Rinella. 2003. pp. Angelo. 2001. por parte de los jueces. Leonor. Mc Graw Hill. Lima. precisándose que dicho cambio estará sujeto al cumplimiento de determinados requisitos. 2002. pp.C ÉSAR L ANDA a lo que se va a resolver en otro caso igual. UNMSM. al saber cómo se ha resuelto un caso concreto. 203 y ss. Las fuentes en el Derecho Comparado. ya que los precedentes establecidos por los tribunales de rango superior para revisar sus sentencias siempre tienen mayor fuerza vinculante que sus propias decisiones. la fuerza vinculante del stare decisis vertical hace que los tribunales de primera instancia no desempeñen propiamente una función de proveer reglas. La existencia de un precedente se debe a un afán de lograr predictibilidad y seguridad jurídica. Sin embargo. a sus propios precedentes (Magaloni Kerpel. es importante señalar que la regla según la cual los jueces anglosajones se encuentran vinculados por sus decisiones en casos anteriores es el denominado principio de stare decisis66. 120 . 82 y ss. El precedente judicial. en relación con la fuerza vertical del principio de stare decisis. tal como se mencionará más adelante. debe precisarse que la obligatoriedad derivada del precedente vinculante se relativiza a través de la facultad conferida al juez de modificar sus precedentes. Grijley. pp. es posible afirmar que todo órgano jurisdiccional queda vinculado a la doctrina establecida por los tribunales de rango jurídico superior que tienen jurisdicción para revisar sus decisiones. Como se puede advertir. como de manera vertical. sino también contradictorio. Al respecto. Ana Laura. 38-41). 67 La fuerza horizontal del principio stare decisis alude a la autovinculación. pues el mismo se vería vulnerado si lo resuelto en casos idénticos es no sólo distinto. es decir.

es posible afirmar que el principio de stare decisis deriva de una concepción del Derecho según la cual “éste no es tanto un sistema cerrado de normas abstractas que sirven para orientar la conducta de los ciudadanos. 71 Ibídem. Madrid. en el clásico sistema inglés del common law. Todo lo cual lleva a unificar y ordenar jurisprudencialmente el sistema de fuentes del Derecho. Madrid. 1989. (. Centro de Estudios Constitucionales.. p. Ana Laura. 2009. este principio obliga a los jueces a seguir determinada línea jurisprudencial. 491 y ss. 1997. “el stare decisis le impone al juez la obligación de seguir los precedentes de casos previos similares.. sin embargo. Ministerio de Justicia. En ese orden de ideas. La figura del precedente vinculante se encuentra claramente enraizada en el sistema anglosajón. Víctor. pues lo resuelto por una instancia superior será de obligatorio cumplimiento para los jueces de grados inferiores. Ignacio. La forma del poder (Estudios sobre la Constitución).) como un conjunto abierto de reglas concretas que dan directamente la solución a litigios definidos”71. siempre y cuando se constate la similitud del caso. 31. Francisco. Por tanto. 70 De Otto. pp. pp. de esta manera que la instancia suprema al revisar los fallos de los grados inferiores cumpla una función nomofiláctica al expulsar la interpretaciones contrarias al precedente vinculante y una función nomotética de crear normas en casos de vacío u otorgar el sentido interpretativo correspondiente a una norma en caso de contradicción de los mismos70. EL CASO DEL P ERÚ en base a determinados parámetros que van a impedir que se vulnere el principio de igualdad en la aplicación de la ley para el justiciable.. es importante dejar anotado que dicha línea jurisprudencial puede estar sujeta a cambios. 121 . Estudios sobre el Poder Judicial. sea de naturaleza meramente orientativa para los jueces68. 46-49. como se verá más adelante. Rubio Llorente. pero a la vez eleva a la categoría de precedente sus propias sentencias”69. generando predictibilidad en sus decisiones. Permitiendo. En tal sentido. cit. 468. pues se ha tomado conciencia de que la jurispru68 Ferreres. asimismo.L OS PRECEDENTES CONSTITUCIONALES . Madrid. Fundación Coloquio Jurídico Europeo. Nótese que este principio alude al deber obligatorio que tienen los jueces de seguir el precedente. El carácter vinculante de la jurisprudencia. op. p. 69-70. lo cual descarta toda posibilidad de considerar que el precedente. 69 Magaloni Kerpel. pp.

Palestra editores. “[p]or el contrario. p. asimismo Molitor. Texto de la conferencia pronunciada el 31 de mayo del 2007 en la Escuela Judicial . op. asimismo. Francisco José Hernando Santiago. 2005. Carlos. entre otros. pp. 827-835. El juicio de amparo. 3º Auflage. pp. Verlag C. Joaquim. 1 enero 2008. revisar Jurisprudencia vinculante: Una necesidad del Estado de Derecho. 11 . 2005. 122 . 2007. Ed. Roger. 2007. Sr. pp.C ÉSAR L ANDA dencia expedida por los órganos jurisdiccionales de apelación debe ser obligatoria tanto para ellos mismos como para los jueces de nivel inferior. el Parlamento y los particulares. como el mexicano en su Ley de Amparo75 o. 74 Pestalozza. en este colectivo se recopilan trabajos importantes también de Pedro Grandez y Javier Adran.Jul/dez. pp. Tribunal Supremo. Porrúa. Porrúa. José Tarcizio. 35. Leonor. Estudios al precedente constitucional. Universidad Externado de Colombia. 76 Bernal Pulido. 91-101. la administración. México. 162-240. en el cual se recogen artículos de Samuel Abad y Luis Castillo.n. El sistema de control constitucional en México. Madrid. Por ello. Desde entonces se ha consagrado un sistema de precedentes constitucionales de obligatorio cumplimiento para el Poder Judicial. a través de una reforma o enmienda constitucional como el caso brasilero77. Bogotá. riscos e viabilidade”. cit. pp. Beck. pp. no son pocos los ordenamientos de tradición jurídica romano-germánica que consagran normas expresas en las que se regula la institución del precedente vinculante. y Suárez Camacho.. Ed. pp. la regla según la cual los casos parecidos deben decidirse aplicando la misma 72 Rodríguez Santander. mediante la creación jurisprudencial como en el modelo colombiano76 o. la figura del precedente vinculante no es ajena a todo ordenamiento de origen romano-germánico.Direito. Excmo. Sin embargo. en el solemne acto inaugural del año judicial. 75 Burgoa. “Súmula vinculante: aspectos polêmicos. asimismo. “El precedente constitucional en el Perú: Entre el poder de la historia y la razón de los derechos”. Edgar y Grandez. 276-286. con asistencia de su Majestad el Rey. XIII-LXXXIII. 297 y ss. H. Por tanto. El derecho de los derechos. Ano VI . celebrado en el Palacio de Justicia. 1991. español73 o alemán74 hayan regulado en las leyes orgánicas de sus tribunales constitucionales o. München.Tribunal de Justicia de Minas Gerais. resulta encomiable que países con dicho sistema como el peruano72. Pedro (coords. Verfassungsproze_recht. en Revista Imes . véase JUS Constitucional Análisis multidisciplinario de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. pp.). México. 2005. 73 Moral Soriano. “A Súmula vinculante na reforma do poder judiciário”. Lima. 151-176. hayan establecido que la jurisprudencia constitucional sea vinculante. 15 y ss. Humberto. Discurso leído por el Presidente del Tribunal Supremo y Presidente del Consejo General del Poder Judicial. Christian. 77 De Almedia Melo.. D. 2008. en Carpio. el día 13 de septiembre del 2005. Especial: La fuerza vinculante del precedente vinculante y de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Ignacio.

op. expone el poder normativo del Tribunal Constitucional dentro del marco de la Constitución. Ley 26435. el mismo que será analizado en el siguiente acápite de la jurisprudencia constitucional. EL CASO DEL P ERÚ norma jurídica. En el caso peruano. 1990.º 0024-2003-AI/TC. por tanto. De ahí que la vinculación 78 Requejo Pagés. que el precedente estará referido a un caso concreto. que por su trascendencia servirá para establecer reglas jurídicas abstractas y generales que serán de aplicación obligatoria para casos iguales en el futuro. 123 . Año 10. Nº 29. en el CPC la otrora obligatoriedad de las sentencias del TC establecida en la mencionada ley ha sido recogida en el artículo VI in fine del Título Preliminar del CPC. este Código también incorpora expresamente la figura del precedente vinculante con efecto normativo: “Las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la calidad de cosa juzgada constituyen precedente vinculante cuando así lo exprese la sentencia. por otro. el TC peruano ha manifestado que “el precedente constitucional vinculante es aquella regla jurídica expuesta en un caso particular y concreto que el Tribunal Constitucional decide establecer como regla general. y. el origen de la obligatoriedad para los jueces de interpretar conforme a las decisiones del TC se desprendía ya de la normativa anterior al Código Procesal Constitucional (CPC).L OS PRECEDENTES CONSTITUCIONALES . Angelo. precisando el extremo de su efecto normativo. Ahora. mayoagosto. Lucio y Rinella. N. p. Juan. Se advierte. asimismo Pegoraro. 79 Primera Disposición General.Los jueces y tribunales interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de ley y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales. responde a un principio de justicia inserto en la tradición jurídica occidental”78. 80 STC Exp. p. por ende. 82.” (Artículo VII del Título Preliminar del CPC). cit. En esta misma sentencia el TC señaló que el precedente vinculante tiene una connotación binaria: “Por un lado. Las fuentes en el Derecho Comparado. precedente y jurisprudencia”. aparece como una herramienta técnica que facilita la ordenación y coherencia de la jurisprudencia. el Código Procesal Constitucional y la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional”. y. conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos.. 232. “Juridicidad. que. en REDC. Pero.. Sobre el particular. como ocurría con la Primera Disposición General de la Ley 2643579 –y en virtud a tal norma existía la obligación de respetar en un sentido hermenéutico más no normativo las sentencias del máximo intérprete de la Constitución–. deviene en parámetro normativo para la resolución de futuros procesos de naturaleza homóloga”80.

su nacimiento parte de un caso concreto..C ÉSAR L ANDA establecida por el precedente alcance no sólo a los demás poderes del Estado sino también a los particulares. El Tribunal resuelve en instancia final restableciendo el orden constitucional que haya resultado violado con la decisión judicial y pronunciándose sobre el fondo de los derechos reclamados”. Con relación al establecimiento del precedente vinculante. No. Esta precisión se basa en el hecho de que el precedente nace como una regla destinada a otorgar predictibilidad en los fallos a fin de lograr seguridad jurídica y que ello redunde en mantener la vigencia del principio de igualdad. como por ejemplo en el caso de la interposición del recurso de agravio constitucional por violación de los precedentes constitucionales en el caso Amparo contra Amparo82. sino también para optimizar la defensa de los derechos fundamentales. expandiendo los efectos de las sentencias emitidas para otros procesos tutelares de los derechos fundamentales en la misma causa81. pues lo que se establece en el caso que sienta precedente deberá aplicarse para casos idénticos. el TC ha manifestado que el precedente es una herramienta adecuada no sólo para dotar de mayor predictibilidad a la justicia constitucional. De igual manera. 124 . cabe precisar que se aprueba por el Pleno del Tribunal con una mayoría no menor de cinco votos de los siete magistrados y es necesario que el mismo esté relacionado con el caso que se está resolviendo. le haya sido denegada por el órgano judicial respectivo. En el cual el TC dispone que: “(. sea por no haber sido emplazado o porque.. b) cuando se está aplicando indebidamente una norma del bloque de constitucionalidad. c) 81 STC Exp. Al respecto. 82 STC Exp. el precedente vinculante es una figura que permite saber cómo el juez constitucional resolverá un caso concreto en el futuro. al mismo tiempo que ordena y da coherencia a la jurisprudencia expedida por el TC.) B) Regla sustancial: El recurso de agravio a favor del precedente tiene como finalidad restablecer la violación del orden jurídico constitucional producido a consecuencia de una sentencia estimatoria de segundo grado en el trámite de un proceso constitucional. Así. No. por cuanto dicho principio se vería vulnerado si es que existen diferentes fallos con relación a casos idénticos. FJ 40 in fine. 4853-2004-AA/TC FJ 40. el TC ha señalado jurisprudencialmente los siguientes presupuestos para el establecimiento de un precedente vinculante: a) cuando existan fallos contradictorios. El recurso puede ser interpuesto por la parte interesada o por un tercero afectado directamente y que no haya participado del proceso. 3741-2004-AA/TC. tras solicitar su incorporación. pues si bien con su establecimiento éste será de aplicación a una generalidad de supuestos.

Perfeccionando el uso de la figura del precedente vinculante y teniendo en cuenta los presupuestos señalados. Internet. en Justicia Constitucional Año I.tc. Lima. Lima. el TC en base al principio de autonomía procesal84 ha ido desarrollando treinta y ocho precedentes vinculantes85. en Justicia Constitucional Año 8. De igual manera. agosto diciembre. cuando se trate de los casos relativos a la defensa de los derechos con intereses difusos o colectivos en el proceso de cumplimiento. EL CASO DEL P ERÚ cuando hay un vacío normativo.L OS PRECEDENTES CONSTITUCIONALES . 2006.10. entre los cuales destaca el caso Anicama (STC 1417-2005-PA/TC). Nº 2. reservándola para casos de tutela urgente de su contenido esencial86. en este especial dedicado a la autonomía procesal del Tribunal Constitucional se pueden encontrar trabajos de Mijail Mendoza y del autor. debido principalmente a que se estaba aplicando indebidamente el artículo 5 inciso 2 del CPC y a que existían varias posibilidades interpretativas respecto a lo que debe entenderse por “vías igualmente satisfactorias”. 87 Tribunal Constitucional del Perú. 51 y ss. d) cuando caben varias posibilidades interpretativas. Sentencias del Tribunal Constitucional que contienen precedentes vinculantes. Lima. “El contenido de los derechos fundamentales. Bajo el marco normativo de estos tres precedentes vinculantes el Tribunal Constitucional ha dictado cerca de dieciséis mil sentencias87. surge el derecho de defender la eficacia de las normas legales y actos administrativos a través del indicado proceso constitucional. en el caso Baylón (STC 0206-2005-PA/TC). “El Tribunal Constitucional y la configuración de su Derecho Procesal”. 83 STC Exp. Este documento en el que se sistematizan los precedentes a esa fecha. Lima. debido a la abundancia de fallos contradictorios respecto a la protección residual del amparo al derecho fundamental a la pensión. pp. p. Jorge. 0024-2003-AI/TC. Carlos. en el caso Villanueva (STC 168-2005-PC/TC) se establece que cuando una autoridad o funcionario es renuente a acatar una norma legal o un acto administrativo que incide en los derechos de las personas o. 85 Tribunal Constitucional. http://gaceta.pe. incluso. Jurisprudencia y doctrina constitucional en materia provisional. y e) cuando es necesario cambiar de precedente83. pp. Nº 4. como un concepto abierto en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional”. mayo 2009. 84 León Vásquez. No. 29-61. julio-diciembre 2006. 2008. 125 . Gaceta Jurídica. donde se decidió establecer un precedente en materia pensionaria. puede ser complementado con la actualización de los mismos que se realiza en la Gaceta Constitucional del TC. así como a la correcta aplicación del amparo residual.gob. Asimismo. el TC estableció un precedente en materia laboral. 86 Hakansson Nieto.

pasando así a la calidad de autoridad de cosa juzgada constitucional. 0024-2003-AI. con respecto a la determinación de la parte de la sentencia que contiene el carácter vinculante. En tal sentido. Mientras que la regla sustancial o material es aquella disposición normativa de la ratio decidenci que se funda en el principio de supremacía constitucional y de su fuerza normativa.. op. si bien en los procesos de tutela de los derechos fundamentales lo resuelto tiene efectos sólo para las partes en conflicto. a partir de que en el caso se haya producido un pronunciamiento sobre el fondo. diferenciándola del obiter dictum que es la razón subsidiaria en tanto ofrece reflexiones jurídicas que fundamentan mejor una sentencia. 89 Cabe mencionar que los presupuestos para el establecimiento de los precedentes fijados en la STC Exp. El problema que podemos encontrar en este punto radica en el hecho de determinar con claridad qué parte de la sentencia constituye la ratio decidendi. en la ratio decidendi que es la razón suficiente donde se establecen los principios o reglas jurídicas que se constituyen en la base de la resolución del caso. 3741-2004-AA/TC.d. Por este motivo. para estimar una demanda por violación o amenaza de un derecho fundamental. cit. en esta sentencia el TC establece que un nuevo presupuesto para fijar un precedente vinculante está referido a que “cuando en el marco de un proceso constitucional de tutela de los derechos.C ÉSAR L ANDA De otro lado. el TC ha establecido que si está en juego la vulneración de los derechos de las personas es legítimo fijar como precedente vinculante la inaplicación de la norma que vulnere dichos derechos.)” (STC Exp. sino en la regla jurídica que sostiene la decisión tomada. pues de esta manera se estará resguardando los derechos de aquellos que se encuentren en la misma situación de quien demandó la violación. 126 . se han visto ampliados con la expedición de la STC 3741-2004-AA Caso Salazar Yarlenque.. En efecto. el Tribunal constata la inconstitucionalidad manifiesta de una disposición normativa que no sólo afecta al reclamante. Así se ha establecido que la regla procesal es aquella disposición normativa de la ratio decidenci que se funda en el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional y tiene la facultad jurídica para establecer un precedente vinculante con efecto erga omnes. de manera que el contenido y alcance no quede a la libre interpretación del órgano inferior88.. es decir. el TC ha precisado con absoluta claridad en el caso Salazar Yarlenque89 los tipos de regla jurídica que contiene la ratio decidendi –que constituirá precedente vinculante–. se precisa que no se encuentra únicamente en el decisum o fallo. 88 Bernal Pulido. Carlos. No. con efectos vinculantes para casos futuros idénticos.). sino que tiene efectos generales que suponen una amenaza latente para los derechos fundamentales (. pp. FJ 41. No. 176 y ss.

op. y no al fallo. el cambio de criterio jurisprudencial es aceptado de manera pacífica aún en el sistema anglosajón en el cual existe una regla vinculante como el stare decisis. ya que si el TS u otros jueces o tribunales se refieren a sus propias decisiones precedentes o a las de órganos judiciales superiores. de la existencia de una armonía lógica entre los fundamentos y el fallo de la misma. EL CASO DEL P ERÚ En este sentido. 127 . “Argumentación y Constitución”. a la razón: la fuerza de la razón frente a la razón de la fuerza. p. y ello porque seguir un precedente no implica consagrar la vigencia de una regla en el tiempo sine die. http://www2. certeza y seguridad jurídica91. se afirma que el principio stare decisis se encuentra debilitado con relación a la Corte Suprema. si bien los jueces se encuentran vinculados a sus propios precedentes. pues un tribunal puede resolver el dilema siguiendo el precedente a pesar de la injusticia en el caso particular. debe remarcarse la importancia de la motivación de las sentencias90. op.L OS PRECEDENTES CONSTITUCIONALES .pdf. cit. y que. Acceso: 20 noviembre 2007. dado que ésta crea Derecho no sólo derivando reglas de los principios del Derecho común o mediante la interpretación de los enunciados abstractos de la ley. Así.” (Atienza. Parece por ello bastante lógico que el avance del Estado constitucional haya ido acompañado de un incremento cuantitativo y cualitativo de la exigencia de justificación de los órganos públicos. a su argumentación. lo hacen a su contenido. 14). a la vez cuente con una adecuada motivación generará predictibilidad. 158.” (Moral Soriano. p. Leonor. En efecto. uah. por el contrario. pp. 137-140. ello no implica que éstos no puedan ser modificados luego.) 92 Iturralde Sesma. puesto que una sentencia que constituya precedente. Victoria.. El cambio de precedente Como se señaló líneas atrás. o. esto es. cuyo sentido preciso sólo la propia Corte puede determinar de forma auto- 90 Sobre la importancia de la motivación en el Estado constitucional y democrático de Derecho. Internet. rechazar el precedente y derogar su decisión anterior92.. 91 En tal sentido. sino también juzgando sobre la incompatibilidad de éstos con los de la Constitución. se ha señalado lo siguiente: “el ideal del Estado constitucional (la culminación del Estado de Derecho) supone el sometimiento completo del poder al Derecho. Manuel. en el caso norteamericano. se afirma que “La motivación de las decisiones es imprescindible para hablar del uso de las decisiones anteriores.es/filder/manuel_atienza. cit.

op. 18 mayo 2009). No obstante. En consecuencia. Nº 3361-2004AA/TC) y la Dirección General de Pesquería de La Libertad (STC Exp. pero para ello se deberá tener en consideración aquellos elementos que rodean el caso concreto y la relevancia del mismo. con el nuevo precedente Lara Contreras (STC Exp. Nº 03908-2007-AA/TC. a fin de que no se vea afectada la seguridad jurídica y la predictibilidad con el nuevo precedente del TC. pues si se entiende que el ordenamiento jurídico no es estático sino dinámico y vital. Nº 01412-2007-AA/TC. es posible afirmar que la figura del precedente se flexibiliza en algunas ocasiones. cit.C ÉSAR L ANDA rizada y. 128 . por tanto. dejando de lado el fortalecimiento del Poder Judicial en la lucha contra la propia corrupción judicial que realizó el CNM. En el primero caso. De aquí surge la necesidad de la motivación de la nueva sentencia y que juegue un rol aún más importante. convalidando así la prescripción de la investigación judicial de uno 93 Rubio Llorente. vinculante para el legislador. Francisco. Nº 4853-2004-AA/TC). la segunda parte del artículo VII del Título Preliminar del CPC ha previsto expresamente la posibilidad de que el TC varíe su propio precedente vinculante. señalando que: “[c]uando el Tribunal Constitucional resuelva apartándose del precedente. En el caso peruano. el legislador ha reservado para el propio TC la competencia exclusiva del cambio de su precedente. En el segundo caso. sin considerar las fechas en que estas fueron emitidas. p. será más fácil aceptar que lo decidido en un caso no siempre será de aplicación a otro caso concreto. deja sin efecto la procedencia del recurso de agravio constitucional a favor de los precedentes del propio Tribunal Constitucional. De ahí que en este supuesto. 27 abril 2009) se ha establecido la obligación de motivar las resoluciones del Consejo Nacional de la Magistratura.. una nueva mayoría del Tribunal ha producido cambios del precedente vinculante de los casos Alvarez Guillén (STC Exp. entendiéndose que la Corte misma no siempre está obligada por sus propios precedentes93. debe expresar los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan la sentencia y las razones por las cuales se aparta del precedente”. “La jurisdicción constitucional como forma de creación de Derecho”. pero a condición que se motive razonablemente el cambio de precedente. 17. con el nuevo precedente PROVIAS (STC Exp.

se siga un proceso contra los responsables de estos ilícitos.) 95 Más aún. EL CASO DEL P ERÚ de los presuntos responsables por los graves delitos contra los derechos humanos en la matanza de los presos del penal El Frontón94. pues lo que el Tribunal ha exigido es tan solo que 94 Cfr. se afirma que “la igualdad y la seguridad jurídica resultan garantizadas de manera sumamente débil.Nº 4853-2004-AA/TC)95. en reiterada y vasta jurisprudencia del Tribunal Constitucional en materia de investigación de violación de derechos humanos desde el 2002. bajo responsabilidad funcional en caso de incumplimiento. Nº 3173-2008-PHC/TC) en esa oportunidad sólo había logrado cuatro votos y no cinco necesarios de conformidad con la segunda parte del Artículo VII del Título Preliminar del CPC. a fin de cumplir adecuadamente con sus funciones de investigar las graves violaciones a los derechos humanos ocurridas en el período 1980-2000. En el sistema español. la jurisprudencia vinculante debía ser de aplicación no sólo por los jueces y fiscales -eficacia vertical-. sobre el cual la Corte Interamericana de Derechos Humanos señaló que: “el artículo 8. ya que el fallo de esa nueva mayoría (STC Exp. 96 Resolución de Jefatura Nº 021-2006-J-OCMA/PJ publicada el 4 de abril del 2006 en el diario oficial El Peruano. sí requiere de un juez leal con la interpretación realizada por el TC. y se reparen los daños y perjuicios que dichos familiares han sufrido. en conexión con el artículo 25. más aún cuando el incumplimiento de la misma ha dado lugar a que en el Poder Judicial el órgano de control administrativo de los jueces.1 de la Convención Americana. Claro está que ello no impide que el juez dejando salvada su interpretación particular falle de conformidad con el precedente vinculante. Dispone que todos los órganos jurisdiccionales de la República den cumplimiento a los precedentes vinculantes señalados por el Tribunal Constitucional sobre criterios de procedencia en demandas de amparo. (Fundamento 130. la sentencia del Caso Durand y Ugarte vs Perú. a partir de una interpretación de los derechos y las obligaciones estatales previstas en la Constitución de 1993 y los tratados de derechos humanos ratificados por el Estado peruano. por citar un ejemplo.1 de la misma. en materia laboral y sobre impuesto a la explotación de los juegos de casino y máquinas tragamonedas. pero.L OS PRECEDENTES CONSTITUCIONALES . la Oficina de Control de la Magistratura (OCMA). para modificar el precedente del recurso de agravio por violación de un precedente constitucional (STC Exp. sobe demanda de los familiares de las víctimas de El Frontón. 129 . sino que también era obligatoria para el propio Tribunal Constitucional -eficacia horizontal-. en su caso se les impongan las sanciones pertinentes. ha habido críticas en lo que respecta al tratamiento que el TC otorga al cambio de precedente. haya establecido mediante resolución que su incumplimiento es mérito de responsabilidad administrativa96. Ninguno de estos derechos fue garantizado en el presente caso a los familiares de los señores Durand Ugarte y Ugarte Rivera”. En efecto. confiere a los familiares de las víctimas el derecho a que la desaparición y muerte de estas últimas sean efectivamente investigadas por las autoridades del Estado.

130 . en base a la doctrina de la discrecionalidad en el nombramiento y remoción de los cargos de confianza. De ahí que sea importante que nuestro Tribunal encuentre suficiente motivación en las sentencias del juez que propongan un cambio de precedente a evaluar por el Colegiado. el derecho fundamental a la motivación de toda resolución del CNM. También se puede apreciar el uso del overruling en el caso Alvarez Guillén. S.. p. Con esto. No. 2001. sin entrar a examinar si esa motivación es o no suficiente”97. asimismo Requejo Pagés. Ignacio.A.). es decir con efectos a futuro para los nuevos casos. aunque –y es conveniente subrayarlo– dicho cambio sólo deberá operar luego de que los órganos involucrados con las referidas acciones de personal puedan conocer los alcances del mismo y adopten las medidas que fueren necesarias para su cabal cumplimiento. Nº 3361-2004-AA/TC) dispuso mediante el overruling. El TC en el caso Alvarez Guillén (STC Exp. ed. Comentarios a la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional. Derecho Constitucional.. 98 STC Exp. 0090-2004-AA/TC. 100 STC Exp. es decir. Juan (coord. y c) determinación de sus efectos en el tiempo98. 0090-2004-PA/TC FJ 5. 1988. Sistema de Fuentes. Ariel. sin que. 97 De Otto. Madrid.Tribunal Constitucional. además. donde el TC cambia su jurisprudencia a fin de tutelar el derecho al debido proceso de los jueces que no habían sido ratificados por el Consejo Nacional de la Magistratura (CNM) de manera inmotivada. Respecto a los efectos que produce el cambio de precedente. pp. 573-576. b) expresión de la razón declarativa-teleológica. Así. 0024-2003-AI/TC. caso Callegari. No. para que el TC peruano pueda apartarse de un precedente es necesario que confluyan los siguientes elementos: a) expresión de los fundamentos de hecho y derecho que sustentan dicha decisión. mientras que las controversias que tengan lugar con posterioridad al cambio de precedente deberán decidirse según la nueva regla. aplicó por primera vez el overruling prospectivo99. el TC. 2ª. estableciendo lineamientos que permitían la futura modificación del precedente que se venía aplicando a todos los casos de retiro por renovación de cuadros del personal militar y policial.C ÉSAR L ANDA la diferencia entre las resoluciones esté motivada. Barcelona. razón suficiente e invocación preceptiva en que se sustenta dicha decisión. Boletín Oficial del Estado . se decidan por el precedente derogado. se le otorga a los afectados por el cambio la oportunidad de preparar y conformar su comportamiento a la nueva regla. En ese orden de ideas. Ed. se afecte lo institucionalmente decidido conforme a la jurisprudencia preexistente” 100. No. según la regla establecida por la decisión derogatoria. en la STC Exp. de alguna manera. 292. en dicha sentencia el TC señaló “este Colegiado estima necesario establecer lineamientos para la adopción de un nuevo criterio jurisprudencial sobre dicha materia. 99 El overruling prospectivo permite que el caso materia de análisis y los anteriores.

el TC ha sostenido que la técnica de la eficacia prospectiva del precedente vinculante se propone. Caso de la Libre desafiliación de las AFPs En torno a la figura del precedente. No. 1776-2004-AA/TC (Caso: Libre desafiliación de las AFPs). no fue hasta la emisión de la sentencia recaída en el expediente 1776-2004-AA/TC. y. el TC primero emitió un pronunciamiento –no como precedente vinculante– por mayoría y sólo para un caso concreto sobre la validez constitucional del retorno del Sistema Privado de Pensiones al Sistema Nacional de Pensiones102. el Tribunal señaló que al no existir derechos fundamentales absolutos. No. no lesionar el ánimo de fidelidad y respeto de los justiciables y los poderes públicos al precedente anterior.L OS PRECEDENTES CONSTITUCIONALES . Esto se justifica en situaciones tales como el establecimiento de requisitos no exigidos por el propio Tribunal con anterioridad al conocimiento y resolución de la causa en donde se incluye el nuevo precedente. es de particular interés el caso de la libre desafiliación de las AFPs. EL CASO DEL P ERÚ Con relación a ello. principalmente. 0024-2003-AI/TC. 131 . es importante señalar que si bien esta problemática ya había sido planteada ante el Tribunal Constitucional en anteriores oportunidades. por otro lado. a las afiliaciones masivas a las AFP que se realizaron en la década pasada. En esta ocasión.precisar el contenido del artículo 11 de la Constitución. la existencia de situaciones duraderas. cuando se establecen situaciones menos beneficiosas para los justiciables. a propósito de una demanda de amparo interpuesta por don Víctor Augusto Morales Medina contra una administradora privada de fondo de pensiones (AFP) y la Superintendencia de Banca y Seguros (SBS)103. 102 STC Exp. por un lado. el mismo que da cuenta de la relación dinámica y de integración que existe entre el precedente vinculante del TC –como fuente normativa de Derecho– y la ley del Congreso. de tracto sucesivo o. a veces mediante un marketing casi compulsivo. no resultaba razonable admitir un retorno incondicionado y sin expresión de causa del Sistema Privado de Pensiones al Sistema Nacional 101 STC Exp. 103 Al respecto. que dicho Colegiado consideró necesario -ante el conflicto social que este tema venía generando. básicamente101. En su sentencia. promover las condiciones de adecuación a las reglas contenidas en el nuevo precedente. que consagra el derecho al libre acceso a las prestaciones pensionarias. debido.

de modo que si 104 STC Exp. No. en primer lugar. 105 STC Exp. en tercer lugar.” 132 . esta ley incorporó una nueva causal. 7281-2006-AA/TC. FJ 35-46. en segundo lugar. Estos supuestos se encontraban previstos en la legislación infraconstitucional que regulaba la materia. la causal omitida o descartada por el legislador. No.” Artículo 11 de la Constitución: [e]l Estado garantiza el libre acceso a prestaciones de salud y a pensiones. Sin embargo. manifestó que dicho retorno se justificaría únicamente en aquellos casos en que se configurasen los siguientes presupuestos: en primer lugar. cuando se protejan labores que impliquen un riesgo a la vida o a la salud104. y que. omitiendo aquella que hacía alusión a la ausencia de información o a la insuficiencia de la misma al momento de realizar la afiliación. Por el contrario. la misma que fue publicada en el diario oficial El Peruano el 27 de marzo de 2007. Esta ley sólo contempló dos de las tres causales reconocidas en la sentencia 1776-2004-AA/TC para el retorno del Sistema Privado de Pensiones al Sistema Nacional de Pensiones. independientemente de su edad. que la persona cumpla con los requisitos exigidos para acceder a una pensión. para su protección frente a las contingencias que precise la ley y para la elevación de su calidad de vida. privadas o mixtas. Asimismo. En efecto. dicho Colegiado estimó integrar como precedente vinculante con efecto normativo que la causal referida a la falta o insuficiencia de información como presupuesto para la desafiliación se desprendía directamente de los artículos 10. 106 Artículo 10 de la Constitución: “[e] Estado reconoce el derecho universal y progresivo de toda persona a la seguridad social. a través de entidades públicas. abordando. 28991. el Congreso de la República emitió la Ley No. 1776-2004-AA/TC. Ante las demandas de amparo acumuladas por el reconocimiento de la libre desafiliación de las AFPs en el marco de esta modificación legislativa el TC consideró necesario emitir un nuevo pronunciamiento sobre la materia105. Supervisa asimismo su eficaz funcionamiento. 11 y 65 de la Constitución106. que no haya existido información o no haya sido suficiente para que se realice la afiliación. y.C ÉSAR L ANDA de Pensiones. con posterioridad a la emisión de esta sentencia. al momento de hacer efectiva tal desafiliación les correspondía una pensión de jubilación en dicho sistema. referida a aquellas personas que hubieran ingresado al Sistema Nacional de Pensiones hasta el 31 de diciembre de 1995.

EL CASO DEL P ERÚ bien dicha causal no había sido recogida expresamente en el texto de la ley. ello no quería decir.° 080-98-EF-SAFP. Del mismo modo. Para tal efecto garantiza el derecho a la información sobre los bienes y servicios que se encuentran a su disposición en el mercado” y del artículo VII del Título Preliminar del CPC. deberán ser remitidas a la autoridad administrativa correspondiente. que su cumplimiento hubiera quedado anulado. En consecuencia. 7281-2006-AA/TC FJ 37. 108 STC Exp. Es así que el Tribunal Constitucional. a fin de que se inicie el procedimiento de desafiliación107. esta vez con relación al procedimiento a seguir cuando se presente esta causal de desafiliación. por lo que constituye un supuesto jurídico legítimo para que se pueda dar inicio al trámite de desafiliación de una determinada AFP. tanto ante el Poder Judicial como ante este Colegiado. No. en virtud del artículo 65 de la Constitución según el cual “[e]l Estado defiende el interés de los consumidores y usuarios. mientras ello sucede.L OS PRECEDENTES CONSTITUCIONALES . pues ello supondría desconocer el principio de supremacía jurídica de la Constitución (artículo 51 de la Constitución) y el principio de la eficacia directa –vertical y horizontal– de los derechos fundamentales. No. será de aplicación supletoria el procedimiento previsto en el artículo 52 de la Resolución N. 133 . en modo alguno. 107 STC Exp.° 28991 determine. 7281-2006-AA/TC FJ 27. teniendo en cuenta lo señalado por este Colegiado en los fundamentos 32 a 36 de la presente sentencia”108. las demandas en trámite. el Tribunal Constitucional señaló – también como precedente vinculante– lo siguiente: “el procedimiento a ser utilizado en el trámite de desafiliación debe ser el que el Reglamento de la Ley N. estableció un precedente vinculante referido a la falta o insuficiencia de información como causal de desafiliación en el siguiente sentido: El Tribunal Constitucional establece que el Estado protege a los usuarios ante la falta de información o la insuficiencia de la misma (artículo 65 de la Constitución).

Así. que si bien los jueces tienen la facultad de interpretar las normas sobre la base de la jurisprudencia del Tribunal. se encuentren efectivamente vinculados a la Constitución y a los cri- 134 . Es de destacar que las reglas sustantivas y procesales de las ratio decidendi constituyen precedentes vinculantes que se incorporan al sistema de fuentes normativa del Derecho con un carácter supralegislativo pero infraconstitucional. dicha interpretación deberá efectuarse sin alterar el núcleo principal de lo establecido en la jurisprudencia por el TC. su sentido profundo antes que jerárquico es que el TC cumpla con su función de integrar un mandato legal o llenar un vacío del mismo con las normas constitucionales. cabe precisar. en la medida que dicho precedente constituye una concretización de los artículo 10.C ÉSAR L ANDA De esa manera. en nuestro sistema jurídico. 11 y 65 del propio texto constitucional. sin embargo. que demanda que tanto los poderes públicos como los ciudadanos en general. lo que constituye un elemento característico del Estado constitucional y democrático de Derecho. el mencionado artículo del CPC alude a la obligación de los jueces de instancias inferiores de resolver de conformidad con la jurisprudencia expedida por el TC. existe la exigencia de observar la fuerza vinculante de la jurisprudencia constitucional. Al respecto. en estrecha relación con el principio stare decisis. en tanto supremo guardián e intérprete de la Constitución y de los derechos fundamentales. La doctrina jurisprudencial El artículo VI del Título Preliminar del CPC. o toda norma con rango de ley y los reglamentos. los órganos constitucionales y las entidades administrativas o privadas de fondos de pensiones. 3. de conformidad con la interpretación que de ellos realice el Tribunal Constitucional. a partir de otorgar efecto normativo –erga omnes– a las reglas jurídicas que permiten resolver un caso concreto. sino también por todos los poderes del Estado.3. el mismo que debe –söllen– y viene siendo observado no sólo por los jueces constitucionales. establece el deber/poder –können– de los jueces de interpretar y aplicar las leyes. De esa manera. ante una omisión legislativa por parte del Congreso. aunque en un grado de menor intensidad que los precedentes vinculantes. el Tribunal Constitucional estableció un precedente normativo en materia pensionaria.

en la doctrina jurisprudencial se requiere una pluralidad de sentencias constitucionales orientadas en el mismo sentido interpretativo de un derecho fundamental o de una norma. dada las 109 Coripuna. que la haría exigible a cualquier órgano o persona.. si bien podría ser aprobada en una Sala. EL CASO DEL P ERÚ terios. en la práctica se lleva al Pleno del Tribunal y se aprueba por mayoría simple de cuatro votos de los siete magistrados. Dicho mandato legal ha sido ratificado por el propio Tribunal al señalar que “para la Constitución tanto el Poder Judicial como el Tribunal Constitucional son órganos constitucionales productores de la fuente de derecho denominada jurisprudencia (. de un lado. el sentido vinculante de dicha doctrina está dirigido específicamente a los jueces. No. Más aún. “Las relaciones entre el Tribunal Constitucional y el Poder Judicial. 0047-2004-AI/TC FJ 33. es decir que no se configura un efecto normativo erga omnes. De otro lado. sino que goza de efectos interpretativos específicamente para la judicatura ordinaria o especializada. orientaciones y principios interpretativos establecidos por los altos tribunales de justicia109. El valor de la jurisprudencia vinculante”.) Consecuentemente. abril-junio 2006. mientras un precedente vinculante dado sus efectos normativos es aprobado por el Pleno del TC por cinco votos –equivalente a la declaratoria de inconstitucionalidad–. 110 STC Exp. 135 .. la doctrina jurisprudencial dado sus efectos interpretativos.L OS PRECEDENTES CONSTITUCIONALES . Ello supone que. en nuestro sistema la jurisprudencia también es fuente de derecho para la solución de los casos concretos. debido al desconocimiento por parte de muchos jueces del Poder Judicial del valor vinculante de la interpretación que el TC había realizado. Ahora bien. por ejemplo con relación al pago de impuestos a las salas de juego de casinos y tragamonedas. en aras de la unidad jurisprudencial entre ambas Salas y la certeza jurídica para los jueces y justiciables. 2. p. a diferencia del precedente vinculante en el que se establece los efectos normativos de una sentencia que ha pasado en calidad de cosa juzgada constitucional al haber resuelto sobre el fondo un proceso constitucional. en la práctica constitucional se ha producido la transformación de una línea jurisprudencial a precedente vinculante. Javier Adrián. para que sea exigible su cumplimiento. en Gaceta del Tribunal Constitucional No. obviamente dentro del marco de la Constitución y de la normatividad vigente”110. 12.

Apartarse (distinguish) de la regla de la doctrina jurisprudencial cuando las diferencias entre los dos casos sean relevantes para merecer un trato jurídico diferente112. 014-2003/SUNAT. El TC señaló que no podía dejar de expresar su preocupación por el hecho que en sede judicial se venían dictando sentencias en materia del impuesto a la explotación de los juegos de casino y máquinas tragamonedas. 136 . bajo responsabilidad. Segunda y Tercera Disposiciones Finales de la Resolución de Superintendencia No. 27796. op. de la Tercera Disposición Complementaria y Final del Decreto Supremo No. del cual el supremo intérprete es el Tribunal Constitucional. Al respecto el juez inferior tendría tres posibilidades: 1. 4227-2005-PA/TC. de la Primera. de conformidad con lo establecido por el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional. No. El precedente constitucional en el sistema judicial norteamericano. 009-2002/MINCETUR. según los preceptos y principios constitucionales. incluso con reñidas prácticas a la ética judicial111. y la Tercera y Décima Disposiciones Transitorias de la Ley No. y los reglamentos respectivos. Aplicar (apply) la regla de la doctrina jurisprudencial cuando se trate de casos idénticos. Caso Royal Gaming S. al haberse confirmado la constitucionalidad del artículo 17.C ÉSAR L ANDA exoneraciones que otorgaban los jueces vía procesos de amparo o aplicando el control judicial difuso para apartarse de las sentencias constitucionales y la norma tributaria. dichos preceptos resultaban de plena aplicación en todo tipo de procesos. Para lo cual. En consecuencia. y 3. en virtud del cual los jueces y tribunales tienen la obligación de interpretar y aplicar las leyes y toda norma con rango de ley. para revertir la presunción de constitucionalidad de dicha doctrina que asegura el principio de unidad y coordinación jurisprudencial en materia constitucional. En tal sentido.A. 112 Magaloni Kerpel Ana Laura. en aplicación del primer párrafo del artículo VI del Código Procesal Constitucional. Los jueces que decidan apartarse de la doctrina jurisprudencial deberán realizar una intensa argumentación del cambio de criterio en un caso en concreto. otorgar a dicha sentencia el carácter de precedente vinculante. siguiendo la práctica comparada sobre la materia podría aplicarse la técnica del distinguish con la finalidad de determinar cuándo es inaplicable o no la doctrina jurisprudencial del TC por constituir un caso distinto. 2.C. 052-2003/SUNAT. 111 STC Exp. conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por este Colegiado en todo tipo de procesos. el TC dispuso. Seguir (follow) la regla de la doctrina jurisprudencial cuando las diferencias con el nuevo caso no sea sustancial y en consecuencia optar analógicamente por aplicar dicha regla. FJ 42 y 43. quedando proscrita su inaplicación por parte de los jueces en ejercicio del control difuso de constitucionalidad de las normas. y de la Resolución de Superintendencia No. que infringían el segundo párrafo del artículo VI del Código Procesal Constitucional.

así como de los derechos fundamentales. contribuyendo así al cumplimiento de los dispuesto en la Sexta Disposición Final del CPC115. cit. con una finalidad orientadora que se dirige tanto a otros operadores jurídicos como a los ciudadanos en general. 113 Aarnio. op. en virtud de este artículo VI in fine. sin embargo. Todo ello plantea dilemas que el juez debe resolver. Ariel. Barcelona. sin perjuicio del carácter interpretativo vinculante para los jueces. queda claro que “[l]as sentencias del Tribunal Constitucional (.) tienen el valor jurisprudencial que les corresponde en cuanto con ellas se interpreta la Constitución”114. pp. sin tener en cuenta que a través de la fundamentación el TC realiza una importante labor interpretativa de las normas constitucionales. Esta afirmación adquiere especial relevancia si se tiene en consideración que parte de la doctrina considera que la importancia de las sentencias expedidas por el TC radica únicamente en lo que se dispone en su fallo. asimismo Aguiló Guerra. 12-13. Derecho Constitucional. EL CASO DEL P ERÚ En los llamados casos rutinarios el juez debe establecer la relación que existe entre la norma constitucional y hecho mismo. Material de Lectura del Seminario-Taller internacional. Ignacio. la jurisprudencia –o mejor dicho la doctrina jurisprudencial– del Tribunal Constitucional cumple una función pedagógica o educativa. Argumentación. p. a través del proceso interpretativo que otorgue certeza jurídica mediante una sentencia que sea correcta y que no sea arbitraria113. Un tratado sobre la justificación.- 137 . alcances y límites de los principios y valores constitucionales.L OS PRECEDENTES CONSTITUCIONALES . Sistema de fuentes. en Tribunal Constitucional del Perú. Aulis. son establecidos a través de sus resoluciones y sentencias. Asimismo. asimismo Rodriguez Santander. puede ser apreciado desde diferentes perspectivas. 114 De Otto.. pp. “Presentación sobre Derecho y Argumentación”. por cuanto el contenido.. la propia norma tiene distintas interpretaciones... 23 ss. op. Roger.. pp. 84. En ese orden de ideas. es importante señalar que. cit.. Joseph. razonamiento e interpretación constitucional. Lo racional como razonable. cit. o el hecho. para luego subsumir el hecho en la hipótesis de la norma. así como de los hechos a la luz de la Norma Fundamental. 295. p. volumen I. “El precedente constitucional en el Perú: Entre el poder de la historia y la razón de los derechos”. 61-62. 1998. en los casos complejos o difíciles donde más de una norma jurídica puede ser aplicada a un mismo hecho. 115 “Sexta disposición final del Código Procesal Constitucional. las normas legales y reglamentarias. o.

evitando así que las controversias sometidas a arbitraje sean indebidamente trasladadas a sede judicial por alguna de las partes. “El arbitraje en la Constitución de 1993 y en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional”. 2007. Asimismo. como con el respeto a los derechos fundamentales la persona. 6167-2005-HC/TC (Caso Fernando Cantuarias). fin supremo de la sociedad y del Estado. a la Asamblea Nacional de Rectores. César. jurisprudencia y legislación Constitucional”. de cualquier nivel. Queda encargado igualmente de editar. de conformidad con las previsiones constitucionales vigentes116. eficacia y validez del convenio arbitral. cuando se planteen oposiciones relativas a la existencia. Compete promover y supervisar esta tarea al Ministerio de Educación. pp. como lo son: su naturaleza jurídica y los principios que. 53. precisándose aspectos relevantes de la institución. En todos los centros de enseñanza. No obstante. puede citarse la sentencia recaída en el Exp. una versión fidedigna de todas las constituciones históricas del Perú y de la vigente Constitución. en emis . No. Lima. el Tribunal Constitucional también ha sido claro en señalar que ello no impide que se efectúe un control constitucional de las actuaciones arbitrales. periódicamente. se impartirán cursos obligatorios sobre derechos fundamentales y procesos constitucionales. a través de dicha sentencia. siempre que este control sea ejercido a posteriori.C ÉSAR L ANDA Doctrina jurisprudencial en materia de arbitraje En relación con la jurisprudencia constitucional emitida por el TC. 29 y ss. el Tribunal ha reconocido la plena vigencia del principio de competencia de la competencia (kompetenz . Adicionalmente editará y patrocinará estudios. le son aplicables. No. dotándolo de una especial protección en virtud del principio de no interferencia consagrado en el artículo 139 inciso 2 de la Constitución. textos. el TC ha reconocido al arbitraje como una jurisdicción de excepción. El Ministerio de Justicia queda encargado de la labor de publicación y difusión de la Constitución y textos básicos conexos. En efecto. 116 Landa Arroyo. lo cual es coherente tanto con la autonomía e independencia de la jurisdicción arbitral. en consecuencia. civiles. publicaciones. 138 .Revista de Derecho.kompetenz) que faculta a los árbitros para conocer todas las cuestiones controvertidas de su libre disposición que se promuevan durante el proceso arbitral e incluso para decidir acerca de su propia competencia. y a los Ministerios de Defensa y del Interior. en donde se expusieron las consideraciones del Tribunal Constitucional relacionadas con el arbitraje. o militares.

L OS PRECEDENTES CONSTITUCIONALES . http://www2. debe quedar claro que ello no implica una superioridad institucional por parte de dicho órgano sobre el Poder Judicial. superior a la de los otros tribunales”117. “Argumentación y Constitución”. su repercusión. Ahora bien. es. por ello. resulta importante no perder de vista que tanto la figura de la doctrina jurisprudencial no es sino una herramienta necesaria con que cuenta razonablemente el TC. el TC ha emitido también la sentencia recaída en el expediente 4972-2006AA/TC (Caso Corporación Meier y otros) en el que se establecen determinados criterios para la procedencia de los procesos constitucionales contra la jurisdicción arbitral. sino en todo caso funcional para dar cumplimiento a los fines esenciales de los procesos constitucionales (Art. Sin embargo. sino que. 139 . los precedentes vinculantes y la jurisprudencia constitucional expedidas por el Tribunal Constitucional constituyen fuentes normativa o interpretativa del Derecho a nivel nacional y también 117 Atienza. II del Título Preliminar del CPC). Internet. Manuel.es/filder/manuel_atienza. a través de la incorporación de su jurisprudencia al sistema de fuentes interpretativa del Derecho el TC está cumpliendo su rol –nomofiláctico y nomotético– de integrar leyes y sentencias al ordenamiento jurídico nacional en su calidad de supremo intérprete de la Constitución. se ha señalado –y no sin razón– que: “los tribunales constitucionales. p. el TC no es un suprapoder que está por encima de los poderes clásicos del Estado. 56. EL CASO DEL P ERÚ A fin de complementar lo señalado en el Caso Fernando Cantuarias. normalmente. IV.pdf. En ese entendido. Conclusión Las sentencias de inconstitucionalidad. al ser los intérpretes últimos de la Constitución.uah. No obstante. por lo que es natural que la doctrina jurisprudencial deba y pueda –können– tener un poder vinculante. constituyen obviamente el punto último de la cadena de autoridades: sus decisiones y las razones que las avalan pueden estar equivocadas –jurídicamente equivocadas– pero tienen fuerza obligatoria. Acceso: 20 noviembre 2007.

expresan el temor a que la Constitución sea tomada en serio y por tanto constituya la fuente suprema de creación del Derecho y el Tribunal Constitucional como intérprete supremo del mismo ocupe su rol como creador de Derecho –subsidiario por cierto– y. 119 Valadés. 120 Tribunal Constitucional Perú . a través de los tres tipos de precedentes constitucionales vinculantes. que dada la grave falta de legitimidad de los poderes públicos el TC haya cumplido con el mandato constitucional de pronunciarse sobre 118 Pini. esto comporta transformaciones institucionales a las que el TC tiene que hacer frente sin exponer al Estado constitucional a una fractura social y jurídica. así como para los particulares con los distintos grados de intensidad señalados. en última instancia.C ÉSAR L ANDA comparado118. De allí que. pues se considera que dicha atribución no se encuentra consagrada en la Constitución y que el Tribunal se excede en sus atribuciones al expedir sentencias que establecen mandatos a seguir no sólo por los órganos judiciales.Konrad Adenauer Stiftung. anular al TC convirtiéndolo en una Sala de la Corte Suprema. Ello es importante porque contribuye tanto a preservar la vigencia efectiva de los derechos fundamentales y de la supremacía jurídica de la Norma Fundamental en nuestro ordenamiento jurídico. 2006. por un lado. México. Problemas constitucionales del Estado de derecho. sino también por el Poder Legislativo120. Joseph. exista una tensión permanente entre los planteamientos que no aceptan que todos los poderes públicos y privados sean poderes limitados y quienes postulan la integración jurídica y social por medio de valores y normas constitucionales119. Esta afirmación implica asumir que las decisiones jurisdiccionales de dicho órgano constitucional son de observancia obligatoria para todos los poderes del Estado. pp. por otro lado. En el fondo dichas críticas. 2008. p. 81-85. “(Simples) réflexions sur le statut normatif de la jurisprudente constitutionnelle”. que han generado algunas críticas políticas conservadoras que proponen eliminar la calidad de supremo intérprete de la Constitución conferida al TC por su Ley Orgánica o. En nuestra realidad jurídica y política. también. pp. 22 y ss. Diego. Dalloz. Lima. Ello se ha puesto en evidencia con el desarrollo de los pronunciamientos del Tribunal Constitucional de los últimos años. así como. a fortalecer la democracia en una sociedad compleja y heterogénea con graves problemas de integración nacional. 2002. UNAM. 136. Tribunal Constitucional y control de poderes: documentos de debate. donde se recogen los documentos del TC que rebate el anteproyecto de ley del entonces congresista Antero Flores-Araoz que pretendía eliminar que el TC 140 . en Les Cahiers du Conseil Constitutionnel Nº 24. Paris.

al control de los abusos de la Administración Pública en contra de los administrados (STC Exp.) Sin perjuicio de eventuales críticas que pudieran formularse a ciertas decisiones jurisdiccionales adoptadas por el Tribunal Constitucional. Tribunal Constitucional es esencial para el Estado de Derecho. 0051-2004-AI. en García Belaunde. se pone en evidencia que la aplicación del Derecho Constitucional no es un quehacer meramente académico. Palestra editores. 0004-2005-AI.. En este sentido. Sin perjuicio que la sana crítica es necesaria en todo quehacer judicial democrático. debe reconocerse que forma parte de sus potestades esenciales la emisión de sentencias interpretativas. en consecuencia. Domingo (coord. Dicho anteproyecto no logró un dictamen favorable y en consecuencia fue archivado. 9. 122 Pronunciamiento. social o cultural. Pero. 123 Castillo. 141 . No. pp. que ven en los precedentes constitucionales un peligroso activismo judicial123. ¿Guerra de las Cortes? A propósito del proceso competencial entre el Poder Ejecutivo y el Poder Judicial. destacados representantes de la comunidad jurídica han señalado que “el Tribunal Constitucional ha emitido un conjunto de sentencias de gran relevancia e impacto en diferentes ámbitos de la vida nacional. No. conservación de la ley.L OS PRECEDENTES CONSTITUCIONALES . como la lucha sea el supremo intérprete de la Constitución y. 0050-2004-AI. ex decanos de Facultades de Derecho y del Colegio de Abogados de Lima. suscrito por constitucionalistas. creando. entre otros.). sino también político en la medida que “declarar y hacer derecho” es una condición sine qua non para la resolución de problemas concretos de naturaleza política.. Nos. La República. p. ex miembros de la Comisión de la Verdad y Reconciliación. Luis. interpretación conforme a la Constitución y supremacía constitucional”122. 0007-2005-AI y 0009-2005-AI acumulados). una sólida jurisprudencia y precedentes vinculantes que sirven de orientación a la comunidad y coadyuvan a la seguridad jurídica en el Perú (. ex defensores del pueblo. no pudiese dictar sentencias interpretativas de principio. sobre la base de los principios de independencia jurisdiccional. al control de los abusos y corrupción del Poder Judicial a favor de los casinos y tragamonedas (STC Exp. por primera vez. con el activo y el pasivo que ello supone en el proceso de fortalecimiento del Estado constitucional. edición del 23 de junio del 2006. económica. o. básicamente. 03741-2004-AA/TC). Lima. también han arreciado algunas críticas académicas en esta etapa de transición democrática y de libertad del Tribunal Constitucional. EL CASO DEL P ERÚ temas difíciles121. “¿Activismo extralimitado del Tribunal Constitucional?: a propósito de un caso de vinculación de los jueces a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional”. 121 En particular se refieren al control de la reforma constitucional sobre el régimen pensionario (STC Exp. 2008. 155 y ss. 00006-2006-CC/TC ). ex ministros de justicia.

tarea que debe ubicar a los precedentes vinculantes del Tribunal Constitucional entre la aplicación y la creación de las normas y entre la deliberación y la suscripción material de consensos democráticos. 303. 124 Al respecto. 1997. Aulis. sino la interpretación constitucional y la argumentación jurídica las que permiten integrar y concretar las disposiciones constitucionales a efectos de cumplir con los fines de impartir justicia constitucional en el Estado Constitucional. Por estos motivos. Un tratado sobre la justificación jurídica. 1991. 2 setiembre 2007. Madrid. haciendo un uso adecuado de los tipos de sentencias de inconstitucionalidad. Bibliografía Aarnio. México. el año 2007 la opinión pública expresó su respaldo al desempeño del TC con un 54% de aprobación y también señaló que el TC es el cuarto órgano que tiene mayor poder que el que la ley le reconoce.C ÉSAR L ANDA contra la corrupción. resulta necesario entender que no es la mera aplicación de la Constitución. sino también garantizar su imparcialidad frente a los poderes públicos y privados. 142 . Cfr. Para lo cual hay que garantizar los derechos fundamentales y la supremacía constitucional. los precedentes vinculantes y la jurisprudencia constitucional. 2004. Carlos. La Constitución del Estado Constitucional. Aguiló. el narcotráfico o el terrorismo. no son sino técnicas que coadyuvan a la realización de sus fines constitucionales y democráticos. en orden a fortalecer la democracia y la gobernabilidad124. Pero. entre otros. No. finalmente. pp. XXVII Encuesta Anual. p.Temis. De ahí que el Tribunal Constitucional no sólo deba contar con todas las prerrogativas necesarias para cumplir adecuadamente su función. Lo racional como razonable. CEC. 1086. 125 De Cabo Martín. para ello es necesario comprender que “el derecho constitucional aparece como una de las escasas posibilidades sólidas para articular legítimamente una defensa de los intereses generales y ofrecer una regeneración ético-política”125. Lima. Año XXIII. Palestra . El Poder en el Perú. Joseph. por cuanto. UNAM. 22 y 36. Estudios sobre el Estado constitucional y el constitucionalismo del Estado social. V. Contra el consenso. SEMANA. Colombia.

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Argentina.Controles descontrolados y precedentes sin precedentes. de fecha 14 de noviembre de 2005. Colombia. ** Licenciado y doctor de la Universidad de Oviedo. Acabaremos opinando algo sobre este asunto. del Tribunal Constitucional de Perú. Los hechos del caso son los siguientes. ¿Precedentes o legislación por la puerta de atrás? En esta nota pretendo comentar algunos aspectos de la importante Sentencia nº 3741-2004-AA/TC. p. enero de 2008. Costa Rica. Mainz. Nro. Se interpone demanda de amparo contra una municipalidad que le había impuesto al demandante una multa * Artículo publicado en la Revista Ius Constitucional. 75-99. Berlín. Italia. ponencias y conferencias en Alemania. Cursos. A propósito de la sentencia del Tribunal Constitucional del Perú en el expediente No. Lo evidente y lo discutible en el control constitucional. pero antes haremos algunas observaciones sobre otros aspectos de la doctrina general contenida en dicha Sentencia.es 149 . Estancias de investigación en Münich. Brasil. El Salvador y México. Correo electrónico: jagara@unileon. 1: La fuerza vinculante del precedente y de la jurisprudencia constitucional. II. Bélgica.Aiz-en-Provence y Florencia. 3741-2004-AA/TC* Juan Antonio García Amado** Sumario: I. Profesor titular en las Universidades de Oviedo y de León. y en numerosas universidades e instituciones españolas. en la cual se fija una importante doctrina sobre el alcance y la función del precedente constitucional.

la doctrina general que sobre el juicio de constitucionalidad se sostiene en la primera parte de la Sentencia. El control de la constitucionalidad de las normas jurídicas puede realizarse mediante control concentrado. Tales acciones 150 . Tal exigencia se basa en la norma que al efecto tiene establecida dicha municipalidad. la interpretación del Código Procesal Constitucional en que se apoya y sus consecuencias para el sistema constitucional peruano. No vamos a entrar aquí en esa cuestión. de ciertas decisiones privadas que afectan a derechos fundamentales de otros. o mediante control difuso. En esta Sentencia el Tribunal Constitucional entenderá que la exigencia de la municipalidad en el caso es inconstitucional y lo es también la norma que con carácter general impone esa tasa. el empleo de esa técnica del “precedente”. interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos. A lo que queremos referirnos en primer lugar es al control de la constitucionalidad de las acciones concretas de los poderes públicos. sino que invocará la técnica del precedente. Se afirmará la incompatibilidad con una serie de derechos fundamentales y principios constitucionales (debido proceso. a tenor de su peculiar interpretación del artículo VII del Código Procesal Constitucional. a través de un tribunal constitucional. derecho de defensa. Son múltiples las combinaciones posibles a estos efectos y muy diferentes los ejemplos que nos ofrece el Derecho comparado. encomendándose entonces a la judicatura ordinaria en su normal desempeño. Pero no se limitará el Tribunal a sentar la inconstitucionalidad de esa acción de la municipalidad. I. la filosofía constitucional en que se basa. admitido el efecto horizontal o Drittwirkung de los derechos fundamentales. La otra.J UAN A NTONIO G ARCÍA A MADO y que exige a éste el pago de diez nuevos soles en concepto de tasa de impugnación y como condición para tomar en consideración la reclamación del demandante contra dicha multa. para dictar una norma con “efectos de ley” y que vincule en el futuro a todos los poderes públicos. En este comentario debatiremos sobre dos cuestiones. derecho de petición y derecho de acceso a la jurisdicción). Una. Lo evidente y lo discutible en el control constitucional El control de constitucionalidad puede versar sobre las normas o sobre las concretas decisiones de los poderes públicos o.

se encuentra sometida. inciso 4. 5). sino también todo acto de aplicación de esa normatividad inferior. De modo tal que la legitimidad de los actos administrativos no viene determinada por el respeto a la ley –más aún si ésta puede ser inconstitucional– sino. Este modo de ver queda bien reflejado en sucesivas afirmaciones de la Sentencia. b) no estar amparadas en norma alguna. aun cuando la anulación que hace del acto de la Administración obedece también o principalmente a razones de inconstitucionalidad de la norma en que se apoya. Este deber. se debe recordar que tanto los jueces ordinarios como los jueces constitucionales tienen la obligación de verificar si los actos de la administración pública que tienen como sustento una ley. como es evidente. De ese supuesto habla la Sentencia en sus primeros fundamentos. de conformidad con el artículo 51 de la Constitución. sino también en todo proceso ordinario y constitucional a través del control difuso (artículo 138)” (F. 6). en segundo lugar. implica una labor que no sólo se realiza en el marco de un proceso de inconstitucionalidad (previsto en el artículo 200. esencia o sustancia básica 151 . de la Constitución). La segunda parte consiste en un entendimiento fuertemente “materializado” de la Constitución. no sólo queda sometida a control de compatibilidad con ella toda norma inferior (control que se realizará en la forma y por los órganos que el sistema prevea a tales efectos). como cuando dice que la Administración pública “al igual que los poderes del Estado y los órganos constitucionales. a la Constitución de manera directa y. los principios constitucionales y los derechos fundamentales que la Constitución consagra. La parte primera reza así: puesto que la Constitución es norma suprema del sistema jurídico. por su vinculación a la Constitución” (F.C ONTROLES DESCONTROLADOS Y PRECEDENTES SIN PRECEDENTES pueden hallarse en alguna de las siguientes situaciones: a) estar amparadas por una norma general que se estima inconstitucional en sus términos generales. y tiene dos componentes o partes. La Constitución tiene su fondo. pues obra el poder de que se trate en el marco de una laguna del sistema jurídico. c) estar amparadas en una norma jurídica que se considera constitucional o de cuya constitucionalidad no se duda. son conformes [a] los valores superiores. en primer lugar. al menos en las filas del llamado neoconstitucionalismo. antes bien. Es este último caso el que ahora nos interesa. El razonamiento que subyace a un planteamiento así es el ya habitual. al principio de legalidad. Dice lo siguiente la Sentencia que analizamos: “En primer lugar.

más aún cuando. no tendrá propiamente que interpretar el sentido de los correspondientes enunciados y. para resolver el caso y decir si el derecho fundamental en cuestión ha sido respetado o no. por tanto. La contradicción no es semántica o lógica. es ante todo Constitución material. averiguación de verdades necesarias y objetivas más que ejercicio de poder dentro de los márgenes de libertad que deje el enunciado constitucional aplicado. a partir del doble carácter de los derechos fundamentales. sino hacer lo opuesto a lo que exige el valor que ilumina y da su sentido a ese derecho. según la Sentencia. Esa indeterminación semántica. ya que éste. eligiendo una de entre las interpretaciones posibles a tenor de la semántica y la sintaxis de nuestro lenguaje. concretarlo discrecionalmente. 1 Dice la Sentencia: “en el marco del Estado constitucional. sintáctica o pragmática no se traduce en la concesión de los correspondientes márgenes de discrecionalidad al juez. 152 . De ahí que la constitucionalidad de los actos de la Administración. Esto tiene aún una secuela más: lo que los enunciados de derechos fundamentales pueden tener de indeterminados no afecta a la capacidad dirimente de las normas de derechos fundamentales y a su aptitud para proporcionar solución objetiva de los casos. 10). Constitución axiológica. sino también el orden objetivo de valores que la Constitución incorpora –dimensión objetiva–” (F. haya de medirse por su compatibilidad con “los valores superiores. están ordenados en un sistema) desde donde cabe realizar en su plenitud el control de la constitucionalidad de las acciones que afecten a derechos fundamentales. su violación comporta la afectación no sólo de un derecho subjetivo individual –dimensión subjetiva–. Labor de conocimiento más que cometido decisorio. y que es desde esos valores (que. que son esos valores los que dan la pauta para dotar de contenido concreto y de interpretación precisa a esos derechos fundamentales. lo que tendrá que hacer es averiguar cuál es el contenido del valor de fondo y qué prescribe ese valor para la solución del caso. en su caso. Los propios derechos fundamentales serían expresión de que la Constitución ha incorporado un “orden objetivo de valores”1. los principios constitucionales y los derechos fundamentales que la Constitución consagra”.J UAN A NTONIO G ARCÍA A MADO en un sistema de valores. el respeto de los derechos fundamentales constituye un imperativo que el Estado debe garantizar frente a las eventuales afectaciones que pueden provenir. sino axiológica. Vulnerar un derecho no es actuar de manera contradictoria con lo prescrito en el enunciado o conjunto de enunciados que recoge o recogen ese derecho. tanto del propio Estado –eficacia vertical– como de los particulares –eficacia horizontal–. además. como hemos visto que se dice. Habrá que entender.

para establecer esos defectos tampoco es necesario acudir a un juicio de constitucionalidad. La primera. Por tanto. 153 . ha sido declarada constitucional por el Tribunal Constitucional) es un acto jurídico. por contravenir la Constitución. Aquí hay que hacer una precisión. Tenemos. Pero no sólo la aplicación de la norma legal por la Administración. ser anulados por los jueces. sino de actos “legales” que no tienen tampoco esa tacha. paradójicamente. La segunda. que no se entiende por qué las normas no inconstitucionales han de tener tan distintas condiciones de aplicación. en consecuencia. Serían legales y antijurídicos al mismo tiempo esos actos porque. de fecha 13 de octubre de 2006 (Fundamento 8). que en nombre de la Constitución pueden los jueces excepcionar la aplicación de la norma legal o reglamentaria por la Administración. El párrafo segundo del artículo VI del Código Procesal Constitucional dispone lo siguiente: “Los Jueces no pueden dejar de aplicar una norma cuya constitucionalidad haya sido confirmada en un proceso de inconstitucionalidad o en un proceso de acción popular”. un acto administrativo podrá ser anulado incluso en el caso de que dicho acto sea pura aplicación de una norma legal o reglamentaria perfectamente constitucional. El propio Tribunal Constitucional ha tenido que recordar que dicho precepto no ha perdido vigencia por causa de la Sentencia que examinamos. Sobre el particular convienen algunas consideraciones. producen un resultado opuesto a la Constitución2. que es de lo que en esta Sentencia se trata. como tales. incluso. sin embargo. siendo aplicación de una ley plenamente constitucional. pero cuya constitucionalidad tampoco ha sido declarada por el Tribunal. por los mismos jueces. dado lo general de la doctrina de fondo. con la 2 Téngase en cuenta que no estamos hablando de supuestos de abuso del Derecho o de fraude de ley. que. dentro de cuyos márgenes habilitadores tal acto indudablemente se mantiene. abona la tesis de fondo que mantenemos. que sin duda quiere el Tribunal hacer una especie de no muy correcto razonamiento a contrario sensu y dar a entender que esto constituye una excepción a la posibilidad general de inaplicar la norma legal o reglamentaria que no es inconstitucional. y así lo dice en la Resolución Aclaratoria de esta Sentencia. pues puede haber actos plenamente legales que. Además. no todo acto legal (legal por plenamente respetuoso con una norma legal que es sin duda constitucional o. sino por cualquier poder público decisorio. resulta que. sean antijurídicos y deban.C ONTROLES DESCONTROLADOS Y PRECEDENTES SIN PRECEDENTES Así pues.

su placet. mientras que los juicios del Tribunal Constitucional son inderrotables. soberanos. En tercer lugar. Así puestas las cosas. porque no las considera compatibles con los valores constitucionales. tal como lo dispone el artículo 10 de la Ley del Procedimiento Administrativo General. Pero más sorprendente nos resulta a algunos el constatar que esa antijuridicidad o inconstitucionalidad del acto legal se establece por referencia a un valor moral. Esta situación que estamos viendo sorprende por lo que de incerteza introduce en el ordenamiento jurídico. semejante distinción es un elemento más de los que contribuyen a situar al Tribunal Constitucional por encima del legislador y más allá de su función de control negativo de constitucionalidad. con contenido lo bastante preciso como para justificar un efecto así. Una norma legal o reglamentaria no es menos constitucional. anular un acto administrativo inaplicando una norma legal a un caso concreto. el principio de vinculación del juez a la ley queda herido de muerte: los jueces sólo están vinculados a las leyes (o reglamentos) que hayan recibido la aprobación expresa del Tribunal Constitucional. la Constitución obliga– a los tribunales y órganos colegiados de la administración pública. nada impide –por el contrario. pero veamos antes cómo todo lo anterior está presente en la Sentencia: “Por ello. En efecto.J UAN A NTONIO G ARCÍA A MADO posibilidad de excepcionar los jueces las que no han sido expresamente declaradas inconstitucionales. pero no las otras. Una consecuencia tal supone el trastrueque radical de los esquemas del Estado de Derecho. supone una revolución de tal calibre como para alterar la esencia misma del Estado constitucional y democrático de Derecho. abiertas siempre a que cualquier juez las inaplique al caso que bajo ellas encaja. que sanciona con nulidad el acto administrativo que contravenga la Constitución. las únicas normas legales que adquirirían plena vigencia y eficacia y que obligarían al juez terminantemente son aquellas que han sido expresamente ratificadas por el Tribunal Constitucional. en su caso. claramente derrotable. supuestamente constitucionalizado. por el hecho de que no haya tenido el Tribunal Constitucional ocasión para pronunciarse sobre dicha constitucionalidad. por medio del control difuso. bien por el 154 . Las otras quedan en una posición de menor importancia y jerarquía. Fundamentemos este nuestro juicio radical. que han recibido su visto bueno. por ser violatoria de los derechos fundamentales del administrado. La vinculación a las demás leyes y reglamentos es sólo en principio.

sino la Constitución” (F. examen que la administración pública debe realizar aplicando criterios de razonabilidad. esa puerta abierta para que también pueda declararse antijurídico por inconstitucional un acto administrativo que es aplicación de una ley de cuya constitucionalidad no caben dudas. Para que no queden dudas. 20). 14). y más si el parámetro de tal inconstitucionalidad lo ofrecen valores y principios. bien por la forma” (F. Nuestra tesis puede enunciarse así: En un sistema jurídico en el cual se admita que a) se pueda declarar la inconstitucionalidad de actos de los poderes públicos que sean aplicación de normas legales que son constitucionales y. que esa inconstitucionalidad se establezca de un modo no arbitrario. y que b) dicho juicio de inconstitucionalidad se apoye en normas constitucionales de fuerte carga axiológica. en uso de las competencias que el sistema jurídico-constitucional le confiera claramente. Tampoco se explica si ese “Estado Democrático” pretende ser además Estado de Derecho y si en él debe haber elecciones populares del legislador y qué puede hacer éste si lo que permite que sus decisiones se apliquen es que el resultado en cada caso no contradiga los valores y principios constitucionales. si. además.C ONTROLES DESCONTROLADOS Y PRECEDENTES SIN PRECEDENTES fondo. como ya ha quedado dicho. En cambio. racionalidad y proporcionalidad” (F. supone esa feroz ruptura del sistema a la que aludimos y de la que ahora queremos hablar. el parámetro de control. más adelante se afirma también que en el “Estado Democrático” opera el control jurisdiccional de la Administración y “desde luego. Ningún problema plantea para los esquemas y presupuestos del Estado constitucional de Derecho que el juez. declare la antijuridicidad de un acto administrativo que se fundamenta en una ley inconstitucional. su- 155 . el principio de legalidad en el Estado constitucional no significa simple y llanamente la ejecución y el cumplimiento de lo que establece una ley. Ése es el caso. su compatibilidad con el orden objetivo de principios y valores constitucionales. Lo que no se nos explica es para qué entonces perder el tiempo dictando leyes y reglamentos y para qué gastar dineros en elegir parlamentos y pagarlos. los parámetros de control ya están bien presentes y completos para cada caso en la Constitución. no es la Ley ni el reglamento. en la Sentencia que se examina. y principalmente. por tanto. siempre y cuando. plenamente respetuosos con los límites materiales o formales establecidos en esas leyes. Y se agrega: “En ese sentido. sino también. 15) [el subrayado es nuestro]. naturalmente. al fin y al cabo.

Salvo. estamos reconociendo al juez amplios márgenes de discrecionalidad. Cuando. permitiendo que se torne en arbitrariedad. que el neoconstitucionalismo les regala con base en su fobia al legislador democrático y su concepción mesiánica del Derecho y de su práctica. sobre todo. lo que es peor. cuando se piensa que la vinculación suprema del juez tiene que ser a valores y contenidos axiológicos. naturalmente. atenta contra los “valores y principios” constitucionales. magistrado constitucional. que es verdad moral y jurídica al tiempo y que está contenida en una Constitución que no es mera letra sino. con un objetivismo y un cognitivismo éticos de tal calibre como para entender estas dos cosas: a) que hay una única moral verdadera. la verdadera Constitución está en esa moral. es justificable el contenido de cualquier decisión. Es una magnífica forma de conseguir dar estatuto constitucional a la moral de uno. ante todo. el conjunto de contenidos dictados por una única moral verdadera o digna de ser tomada en consideración. y más si uno es juez o. c) que el sustrato valorativo de la Constitución necesariamente está constituido por esa moral verdadera única. A los magistrados constitucionales suele gustarles esa imagen sacerdotal u oracular con la que se los adorna desde la teoría. que se comulgue con un determinado absolutismo moral. los jueces constitucionales no vienen haciendo uso de todo el poder. estamos convirtiendo dicha discrecionalidad en absoluta y. b) que los contenidos de esa moral son suficientemente precisos para dictar solución para cualquier caso con relevancia moral.J UAN A NTONIO G ARCÍA A MADO cederá lo siguiente: el juez podrá anular por inconstitucional cualquier acto de un poder público. al modo positivista. valores en mano. entendemos que el juez debe estar vinculado a la letra de la ley y de la Constitución en lo que esa letra tenga de clara o de delimitadora de las interpretaciones y aplicaciones posibles. pero todavía tienen en muchos países algún reparo a la hora de asumir hasta sus últimas consecuencias la tesis de fondo: que el único soberano en el Estado es el juez y que lo es porque la suya es la boca que pronuncia las palabras de la suprema verdad. dados los inevitables grados de indeterminación del lenguaje normativo. Ahora bien. Estos planteamientos que venimos criticando son los propios de la doctrina llamada neoconstitucionalismo. por sus contenidos o sus efectos. 156 . pues. Afortunadamente. en consecuencia. del poder absoluto. con la única condición de que declare que ese acto. El ideal judicial del neoconstitucionalismo es el de un juez Salomón iluminado por el Espíritu Santo. y d) que.

El razonamiento “neoconstitucionalista” se hace bien simple a partir de ahí. todo juicio de constitucionalidad. etc. sino que los nombra “valores superiores” y. etc. f ) todo lo cual permite la siguiente conclusión: toda norma injusta y todo acto injusto –incluso aquel que es aplicación de una norma que en sí no es inconstitucional ni por injusta ni por ninguna otra razón– son inconstitucionales por razón de esa su injusticia. Entre esos valores siempre va a estar. pues la Constitución española en su artículo 1 recoge expresamente la justicia entre los que denomina “valores superiores” del ordenamiento jurídico español. valores. como éste de la justicia. solidaridad. en el supuesto que comentamos. ya sea de una norma o de un acto de los poderes públicos. la Constitución proclama (dignidad.) y súmese la visión de muchas normas constitucionales como principios cuya sustancia es moral y cuya relevancia para cada caso puede “pesarse” mediante ese método llamado ponderación. libertad. Siempre van a encontrar alguno de esos valores que les eche una mano para presentar su personal juicio de inconstitucionalidad como aplicación objetiva e imparcial de esos valores constitucionales tan importantes y precisos. cómo no. 157 . d) la Constitución no sólo los recoge expresamente. norma suprema. sujetos a la Constitución. y tendría los siguientes pasos: a) la Constitución es norma suprema del ordenamiento. hace de ellos la parte más importante de esa norma más importante que es la propia Constitución.. sea porque la propia Constitución la nombre “valor superior”. en nombre de la Constitución a la que fervientemente aman. como tales valores. hacer lo que les dé la gana.C ONTROLES DESCONTROLADOS Y PRECEDENTES SIN PRECEDENTES Pensemos en la anterior afirmación de la Sentencia sobre que se debe declarar la inconstitucionalidad de los actos que choquen con los “valores y principios” constitucionales. sea porque se entienda que cómo va a haber una Constitución que merezca su nombre si no presupone la justicia como primer valor que la inspira y le da sentido. puede y debe ser un juicio de compatibilidad con esos valores y. c) la Constitución expresamente recoge. con el valor constitucional superior justicia. por tanto. b) todas las normas jurídicas y todos los actos de los poderes públicos deben estar. Añádanse al valor constitucional justicia los demás valores que. y ya tenemos la situación perfecta para que los jueces puedan. la justicia. con el “orden objetivo de valores que la Constitución incorpora”. en última instancia. Concretemos con el ejemplo español. positiva. e) por consiguiente.

que esa moral y esos valores tienen capacidad resolutiva suficiente para brindar por sí mismos la solución de los casos. por ejemplo. alcances excluyentes de toda posibilidad constitucional de legalización del aborto. Detengámonos en esto. o igualdad. por mencionar sólo un ejemplo. además. Sabemos que V. hacen. sólo una: afirmar que esos valores constitucionales forman parte de una única moral objetivamente verdadera y que al juez se le muestra. Puede el lector sustituir la variable V por el valor constitucional justicia. Lo que a mí. además. es entender que planteamientos así. o dignidad.. Que sea parámetro de constitucionalidad quiere decir que posee un contenido con el que ha de medirse o compararse el contenido del acto de la Administración del que se juz- 158 . es parámetro de constitucionalidad de los actos administrativos. y. en uso de los derechos políticos que la Constitución les garantiza y dentro de los márgenes de libertad que las indeterminaciones y autorizaciones constitucionales les permiten. miedo a lo que puedan legislar libremente los ciudadanos a través de sus representantes. nostalgia de la fe pérdida. parámetro muy destacado. etc. Para ellos. Esto es lo que suelen pensar los constitucionalistas que profesan muy marcadamente algún credo religioso y que. o por “principios” tales como el de libre desarrollo de la personalidad. cuando la Constitución consagra el derecho a la vida no hay más que una interpretación posible de los alcances de ese derecho. Ese absolutismo moral es admisible como una de las ideologías que la Constitución permite que convivan en el seno de la comunidad. o libertad. Pongamos el valor constitucional V. según la doctrina que analizamos. pero es imposible como doctrina constitucional explicativa de una Constitución pluralista y que asegure derechos políticos de los ciudadanos.J UAN A NTONIO G ARCÍA A MADO Hay una manera de salvar mi objeción anterior. por ejemplo. una interpretación fundamentalista de los derechos fundamentales. etc. o solidaridad. sin dejar sitio para la discrecionalidad judicial o haciendo que ésta sólo esté presente en ocasiones puntuales y casos marginales. defensores del pluralismo y partidarios de la democracia y el Estado democrático de Derecho. en consecuencia. de éstos que llamamos neoconstitucionalistas. sean de tanto agrado para juristas y constitucionalistas que se dicen enemigos de toda forma de absolutismo moral.. modestamente. tal vez. se me hace más raro. Será. búsqueda de sucedáneos.

C ONTROLES DESCONTROLADOS Y PRECEDENTES SIN PRECEDENTES gue3. salvo que neoconstitucionalistas y jueces como éstos sean unos absolutos cínicos que no quieran más que aumentar el poder judicial a costa de la democracia y del principio constitucional de soberanía popular.. Así que habremos de pensar que su razón ha de estar en la segunda posibilidad. para que V pueda funcionar como parámetro de constitucionalidad. serían el supremo y único. o puede ser puesto en V por el propio juez. el que rellena V de unos contenidos u otros. 3 O del juicio de constitucionalidad de la norma. no pueden partir de que V no tiene contenido preestablecido y que es el juez el que se lo introduce. si lo es. V ha de tener algún contenido. tendríamos que la suma de la indefinición del contenido de cada valor más la presencia de múltiples valores que obran como parámetros constitucionales permite. En consecuencia. Y no creemos que ése sea el caso. cuando de eso se trata. también con gran apertura y potencialmente contradictorios. Como tercera posibilidad. al menos en hipótesis. podría también sostenerse que el contenido de V en parte antecede al juez y en parte es completado por éste. α será inconstitucional. que el juez declare inconstitucional exactamente cuanto quiera. sus preferencias subjetivas. El neoconstitucionalismo o sentencias como la que estamos viendo no pueden suponer que valga lo anterior. Por consiguiente. ese juicio de constitucionalidad de α sería plenamente subjetivo y control de constitucionalidad en aplicación de V querría decir esto: el juez puede declarar la inconstitucionalidad de α siempre que quiera y con sólo asignar a V un contenido incompatible con α. Llamemos α a dicho acto de la Administración. El contenido de α. 159 . que pasamos a ver. V´´. tendríamos que ese juez crea materialmente ese parámetro de constitucionalidad que luego va aplicar en su juicio de constitucionalidad. por tanto.. a) Si es el juez el que le pone el contenido a V. o casi. no puede ser contrario a lo prescrito por V. Ese contenido puede estar presente en V antes de que el juez use V. Vn. Si a la gran diversidad de contenidos con que se puede rellenar V se añade la presencia de una pluralidad de valores constitucionales V´. Su personal ideología. parámetro de constitucionalidad. de modo que dicho contenido antecede al juicio del juez que dirime sobre la constitucionalidad de α.

el metro. Si V representa el valor dignidad. Cuando yo mido en metros y centímetros una cosa. La preexistencia del metro es primera condición. Pero todos los que dan enorme importancia en este tipo de teorías a los valores “constitucionales” están siempre pensando en valores morales y. etc.. Puesto que la justicia es parámetro constitucional. cuyo patrón está reproducido en una barra de platino iridiado y se encuentra depositado en París. por ser objetivo el metro que aplica. el otorgamiento de la calificación de justo o injusto (o de compatible o incompatible con la dignidad. sino que está ahí fuera y existe independientemente de mí4. ¿De qué tipo puede ser ese contenido objetivo y previo de V? Puesto que se trata de un valor. correlativamente. etc. además. en la presencia de éstos apoyan su insistencia en la inescindible unión entre Derecho y moral y su correspondiente objeción a la tesis positivista de la separación conceptual entre Derecho y moral. pues el “metro” en este caso está en mis propias preferencias y no otra cosa que tales preferencias manifiesto con mi respuesta. mi juicio es subjetivo. no subjetivo o puramente personal y dependiente de su particular ideología. que ese metro sea suficientemente exacto como para poder resolver los casos no evi4 Concretamente. moral e inmoral. los actos o estados de cosas justos serán constitucionales y los injustos serán inconstitucionales. La segunda. Cuando respondo a la pregunta de si el pescado a la plancha me gusta o no me gusta. Es decir. 160 . con el libre desarrollo de la personalidad. sino que tiene que ser aplicación de un metro preestablecido. tiene que contener los patrones que permitan diferenciar objetivamente entre digno e indigno. es la diezmillonésima parte del cuadrante del meridiano terrestre. Si V es el valor constitucional justicia. de constitucional o inconstitucional) no puede estar al albur del juez. su contenido ha de ser un contenido moral5 y ha de permitir al que juzga aplicar la correspondiente calificación moral positiva y negativa. Lo que estamos debatiendo es a cuál de esas dos situaciones se asemeja el juicio del juez que aplica V a α. y. Ese juicio aplicativo del juez será un juicio objetivo. su contenido ha de servirnos para diferenciar entre actos o estados de cosas justos e injustos. estoy aplicando un “metro” cuya extensión no creo yo según mis gustos. físicos.).J UAN A NTONIO G ARCÍA A MADO b) Pongamos ahora que V tiene un contenido que antecede a cualquier opinión del juez que aplica V como pauta de la constitucionalidad de α. como unidad de medida. 5 Naturalmente. puesto que V tiene contenido objetivo. cabe también hablar de otro tipo de valores (económicos. etc.. Y así podríamos seguir ejemplificando los contenidos posibles de V.

de modo que volveríamos al carácter puramente subjetivo del juicio de constitucionalidad de α. No puede ser el sistema moral con el que comulgue el juez. miro o “pondero” a ojo. Si a mí me piden que compare un hipopótamo adulto y un ratoncito de laboratorio y que diga cuál es más grande. V. puede que necesite medir aplicando un metro o escala bien precisos. se crean entre ellos antinomias de tal calibre como para que sea “constitucionalmente” posible cualquier respuesta a la pregunta por la constitucionalidad de α.. por la obvia razón de que por ahí asomaría de nuevo. Y lo mismo que decimos de la justicia podemos decirlo de cualquiera de los otros valores o principios de base axiológica. Si ha de ser un determinado sistema moral el que aporte esos contenidos de V y de los demás valores constitucionales. el que proporcione esos contenidos suficientemente concretos como para tener la requerida capacidad resolutoria. que el hacer de V un parámetro objetivo del juicio de constitucionalidad de α presupone una pauta cuyo contenido es axiológico (pues V es un “valor” constitucional moral) y cuya precisión debe ser suficiente para resolver casos difíciles. También por esta vía retornaría el subjetivismo que se quiere evitar si no hemos de ver al neoconstitucionalismo convertido en un derroche de cinismo o inconsciencia. Tenemos. con lo que el mismo valor. 161 .. De este doble presupuesto se deriva una consecuencia de la que hay muy difícil escapatoria: ha de ser una moral determinada. V´.. individualista o colectivista. la pregunta es cuál. casos en los que hay que hacer un juicio constitucional “de precisión”. Si se entremezclan morales distintas a la hora de dar contenido a V. sin error posible. A lo que se suma el hecho de que si los distintos valores constitucionales V. los contenidos de V serán internamente contradictorios6. etc. entre las que el juez tendría que elegir. Lo evidente es evidente. y de lleno. Pero si entre dos manzanas muy similares me piden que diga cuál tiene mayor perímetro. un sistema moral determinado. los que en la doctrina jurídica suelen llamarse casos difíciles. liberal o socializante. el subjetivismo del juicio constitucio6 No hace falta ni decir cuán distintos son los contenidos de lo justo según que manejemos un sistema moral religioso o laico. etc. pues.C ONTROLES DESCONTROLADOS Y PRECEDENTES SIN PRECEDENTES dentes.. etc. podría justificar respuestas contrapuestas sobre la constitucionalidad de α.Vn son cargados de contenido dirimente desde diferentes sistemas morales. no necesitaré ni ir a buscar la cinta métrica ni pedir ningún aparato de precisión para la medida.

Si el pluralismo es guía y razón de ser de la Constitución misma. que todos tienen derecho a elegir su moral y a vivir en consonancia con ella. cosa que no menciona prácticamente ninguno de los neoconstitucionalistas que se recrean en los –otros– valores de ese artículo. Pretender tal cosa equivale a meterle a la Constitución la más mortífera carga de profundidad y hacer que vuele por los aires su sentido de ser la norma básica de un Estado de Derecho que. En primer lugar. se maximizan en su alcance y protección por la importancia que tienen para que pueda formarse una opinión pública libre y desde ella se controlen y gobiernen los asuntos colectivos y se establezcan las normas de la vida en común. ¿Por qué? Porque es radicalmente inconstitucional afirmar que este o aquel sistema moral concreto es el que impregna de contenido los valores constitucionales y sirve de patrón para la aplicación de las normas de la Constitución. que moral verdadera sólo hay una. ¿Cuál puede ser entonces? Aquí llegamos a la suprema aporía de estas doctrinas neoconstitucionalistas y moralizantes de la Constitución. precisamente. hechas para una sociedad pluralista y para que ese pluralismo quede garantizado. Esa Constitución estaría diciendo al tiempo dos cosas difícilmente conciliables: una. al servicio de la idea de que el gobierno de los asuntos públicos debe hacerse participativamente y en común. Que la Constitución proteja así la práctica de la política de autogobierno de los ciudadanos y.J UAN A NTONIO G ARCÍA A MADO nal que aplica V. implica que los ciudadanos han de poder hacer valer las normas que establezcan como normas legales a través de sus 162 . otra. tiene que quedar por definición excluido que la propia Constitución tome partido por un determinado sistema de valores morales y con la pretensión de que en ellos se encierra la verdad moral objetiva. algunos derechos de libertad. sus derechos políticos. nuestras constituciones son constituciones pluralistas. por ello. como las libertades de expresión e información. Pero ni siquiera ese derecho al yerro moral se estaría protegiendo. Es más. Nuestras constituciones presentan y garantizan derechos políticos. su derecho a equivocarse. por lo que los cultivadores de las otras ven reconocido. absolutamente ninguno. La Constitución española también cita el pluralismo entre esos “valores superiores” del artículo 1. reconoce derechos fundamentales a los ciudadanos. todo lo más. Pues ese sistema moral objetivo que rellene de contenido los valores constitucionales no puede ser ninguno. Expliquemos esto con algún detenimiento.

163 . ¿Y si lo que el juez aplica al emplear esos parámetros de constitucionalidad es una moral determinada. La Constitución pone unos límites a los resultados posibles de ese libre juego de la política. acota el campo de las decisiones posibles. que actuaría como censora y que sólo permitiría que las mayorías gobiernen y legislen cuando los resultados no sean incompatibles con los postulados de esa moral verdadera única. que si ese juicio de constitucionalidad de las leyes se hace usando valores constitucionales como parámetros y si es el propio juez el que decide cuál es el contenido de esos valores. un determinado sistema moral o sistema objetivo de valores? Pues tendríamos que los resultados normativos de la convivencia plural en sociedad. una utopía que solamente puede estimarse realizable desde un armonicismo axiológico de fondo. A 7 Valores y principios respecto de los que se cumple otra “ley”: cada valor o principio constitucional tiene. en términos personales. Es la arcadia axiológicoconstitucional de buena parte de ese neoconstitucionalismo actual que tiene sus ancestros principales en los muy conservadores maestros alemanes de los años cincuenta y sesenta. habría pasado a estar en las normas de esa moral o. Y establece mecanismos para que se declare la inconstitucionalidad de la norma que sobrepase tales límites. Y vaya usted a saber si se habrían convertido y reconvertido así en caso de que la hubieran ganado. en suma. pues puede el juez por ese camino declarar inconstitucional cualquier norma que personalmente no le guste y que a él moralmente le repugne. reconvertidos al derecho natural y al humanismo cristiano después de perder la Guerra. en los que profesen esa moral o sean sus “sacerdotes”. resolviendo sus conflictos. a los contenidos posibles de las normas legales que se puede así crear. otro valor o principio constitucional que se le opone. En este momento hay que tener muy presentes dos cosas. son desplazados por una moral única. La primera. reemplazando la tensión dialéctica entre ellos por una amorosa convivencia y un amistoso reparto de los respectivos alcances regulativos. La Constitución. de la interacción entre morales plurales y que deben ser igualmente respetadas por la Constitución. La soberanía. la soberanía popular queda irremisiblemente desplazada por la soberanía judicial. sino que coexisten en armonía y delimitando por sí sus respectivas esferas. pues. y el punto de óptima realización compatible de los opuestos es una mera hipótesis de escuela.C ONTROLES DESCONTROLADOS Y PRECEDENTES SIN PRECEDENTES representantes y conforme al régimen democrático de mayorías. como mínimo. pero sin eliminar la pluralidad de decisiones posibles en nombre de ningún maximalismo o punto óptimo de realización de valores y principios7. Ese armonicismo no sólo presupone que existen en alguna región ontológica o reino del ser esos valores morales con contenido objetivo y suficientemente preciso.

Ese momento. sean contenidos objetivos en sí subsistentes. Y los contenidos normativos de la Constitución de todos. y ello sea cual sea el sistema moral concreto a que cada uno se adscriba. se sumarían los límites que a esos contenidos posibles pone una determinada moral. el abuso se consuma y definitivamente habrá cambiado la regla de reconocimiento que preside el sistema. En ese momento. Ningún grupo particular tiene legitimidad constitucional para entender que está constitucionalmente reconocido su derecho a hacer de su moral la Constitución o a hacer la Constitución a la medida de su moral.J UAN A NTONIO G ARCÍA A MADO los límites que a los contenidos posibles de la ley democrática y participativamente creada ponen las palabras de la Constitución de todos. Si a la posibilidad de que de esa manera se haga el control moral-constitucional de la constitucionalidad de las leyes se agrega la posibilidad de que los jueces excepcionen toda aplicación de las normas constitucionales que les parezca inconstitucional por sus efectos. pues da satisfacción a la siguiente idea: valores como la justicia no tienen contenido suficientemente preciso como para que podamos saber en cada caso qué es exactamente lo justo. cada uno con su visión de esos contenidos. incontaminada de moral positiva. habremos retornado al más primitivo de los derechos. parece muy cercano. Es sencillo presentar los contenidos esenciales de nuestras actuales constituciones como plasmación de los ideales éticos de la modernidad. medidos éstos desde los valores de una determinada moral verdadera. que es la moral de solamente algunos. En tal sentido. actualizados por las luchas 164 . porque concurren diversas teorías o sistemas morales. no pueden estar determinados por la moral de ningún grupo particular. Qué duda cabe de que ninguna norma jurídica positiva cae del cielo. Esta vía parece atractiva. c) Nos queda por analizar una tercera posibilidad: que los contenidos de V vengan en parte dados de antemano. desgraciadamente. de la Constitución de una sociedad plural y pluralista. y más las constituciones. pero sí que es posible detectar ciertos contenidos que todo ser humano razonable considerará justos o considerará injustos a día de hoy. o tal vez ha llegado ya. Podremos entonces decir que Derecho es aquello que para cada caso deciden los portavoces de la moral verdadera. y que en parte sean contenidos añadidos y completados por el juez. podemos leer nuestras constituciones como depositarias de esos mínimos morales comunes a nuestras sociedades en estos momentos históricos.

todo lo bienintencionada que se quiera. y muy en particular del siglo XX. razones constitucionales. por consiguiente. no es opción personal. Sería. minorías raciales. el de permitir que en libertad y sin miedo convivan (los fieles de) sistemas morales distintos. sino que aprehende elementos comunes a todos y. etc. Así que cuando un tribunal resuelve tales casos ejerce discrecionalidad y así debe ser reconocido. minorías religiosas. La primera. con la consecuencia adicional de que puede haber muy buenas razones. Esa moral acoge elementos comunes de ideologías morales y políticas diferentes y expresa bajo forma de suprema normatividad jurídica una convicción común y básica: todos esos diferentes credos y modos de ser y de vivir han de poder convivir respetándose y bajo unas reglas de juego compartidas. En efecto. por ejemplo de evidente atentado a la injusticia o a la dignidad en tanto que valores constitucionales.C ONTROLES DESCONTROLADOS Y PRECEDENTES SIN PRECEDENTES de determinados grupos sociales (mujeres. Pero de estos casos evidentes son pocos los que llegan a los tribunales. el encierro y tortura de un grupo de personas en un campo de concentración. entendidos éstos como expresión del mínimo moral compartido. para que el juez se “autocontrole” y procure no alterar por completo el esquema constitucional de poderes y legitimidades. con la Constitución en la mano y hasta con los valores constitucionales en la mano. Así. sino resultado de un cotejo 165 .. La evidencia proviene de que se coincidiría en el juicio desde todos o la inmensa mayoría de los sistemas morales que bajo la Constitución conviven y en ella hallan protección. por debajo de nuestras constituciones late una moral positiva muy determinada. sobre todo. ¿de qué tipo? De tipo muy general. obreros. Pero.) y reflejo también de las experiencias más traumáticas de los últimos siglos. Ahora bien. La mayoría de los casos que los tribunales tienen que decidir son casos que admiten diferentes y contradictorias soluciones razonables a tenor de la Constitución. Lo que no resulta ni admisible ni creíble es que el juez constitucional pretenda que en esos casos su juicio. da forma a la idea de que el primer requisito de una moral moderna es el de no ser absoluta. esa moral constitucional una moral de mínimos. La moral que está por debajo de la Constitución es una especie de supramoral o de metamoral que no da la razón a este o a aquel sistema moral concreto. pues por lo obvio no se suele pleitear. etc. Hay casos evidentes. que sus contenidos carecen de capacidad resolutoria de esos casos llamados difíciles. de una moral constitucional así debemos decir dos cosas. dentro de esos márgenes.

en el que se dice que “La dignidad humana es inviolable”. también de los primeros. o quiénes son y de dónde han salido esos guardianes. En segundo lugar. Los límites marcados por esa moral mínima común se expresan en el tenor de las normas constitucionales positivas. incluido el poder judicial y muchos de los sillones del propio Tribunal Constitucional. en que los derechos fundamentales expresan y se basan en “un orden objetivo de valores”. Dürig razonaba dando por supuesto que la moral verdadera es la moral católica y que esa moral es sistemática y completa. 8 Con una consecuencia más. también de 1958. sino que lo que más le importaba lo protegió expresamente bajo forma de derechos y de las consiguientes obligaciones. yo lo he visto”. con escasísima argumentación. seguro que se harían el harakiri al ver qué (sistema de) valores les imputan aquellos a los que ellas nombran para que sean sus guardianes. Aquella vieja idea. que expresara entre los primeros G. cuasiconfesional. ya están in nuce contenidos todos los derechos fundamentales y hasta la Constitución toda. 166 . conservador y muy del gusto de los exmilitantes del partido nazi que copaban los poderes públicos. Por eso podrá Dürig insistir. especialmente las de derechos fundamentales. constitucionalizando esa concreta moral. La historia del constitucionalismo moderno suele recordar a Drácula cuidando celosamente el banco de sangre. y según la cual en dicho artículo. Idea ésta que encantó al Tribunal Constitucional Federal Alemán desde el caso Lüth. sin fundamentar su decisión en nada que no sea ese “créanme. si no es a un precio muy caro. Si muchas constituciones pudieran. de nuestra sangre. y que le permitió pasarse casi dos décadas decidiendo de modo absolutamente parcial. no puede ser aceptada. no se debe olvidar que el legislador constitucional ya tuvo buen cuidado de no limitarse a enumerar valores y principios.J UAN A NTONIO G ARCÍA A MADO del caso con el parámetro de un valor constitucional o del valor que da sentido a cualquier precepto constitucional8. en la parte clara o indiscutible de ese tenor. Con las cláusulas de valor contenidas en la Ley Fundamental de Bonn se estaría. cuando el juez pretende que no ha hecho más que cotejar el caso con el parámetro constitucional axiológico acaba fallando dogmáticamente. según Dürig. Normalmente. Dürig al comentar en 1958 el artículo 1 de la Ley Fundamental de Bonn.

Se entiende que ese precedente. pues estamos acostumbrados a entender que los tribunales que tienen capacidad para sentar precedentes vinculantes lo hacen precisamente mediante la resolución de casos. Aquí. establece. a través de su jurisprudencia. que el Tribunal Constitucional tiene dos funciones básicas. si bien encajando esa legislación bajo el muy equívoco nombre de “precedente constitucional”. la política jurisdiccional para la aplicación del derecho por parte de los jueces del Poder Judicial y del propio Tribunal Constitucional en casos futuros” (F. es decir. es un Tribunal de casos concretos. Acabará por justificar la labor puramente legislativa del Tribunal Constitucional. aunque sea con la exigencia formal de explicitar las razones del cambio de rumbo decisorio. En el sistema jurídico peruano se habría introducido el concepto de “precedente constitucional vinculante”. es decir. y. Sigamos paso a paso la argumentación del Tribunal sobre este extremo.C ONTROLES DESCONTROLADOS Y PRECEDENTES SIN PRECEDENTES II. ¿Qué interpretación cabe dar a este precepto? Al menos su lectura aislada hace pensar que el Tribunal puede modular el alcance de su decisión como precedente vinculante. 36). Cuando el Tribunal Constitucional resuelva apartándose del precedente. desplegará esa vinculatoriedad para los órganos inferiores que resuelvan litigios en sede jurídica. obviamente. por otro. se está introduciendo una noción de precedente completamente distinta. como veremos. Esto suena extraño. ¿Qué dice el Código Procesal Constitucional sobre el asunto? Su artículo VII establece lo que sigue: “Las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad de cosa juzgada constituyen precedente vinculante cuando así lo exprese la sentencia. Parece obvio que para el propio Tribunal Constitucional el precedente no es vinculante. siendo la ratio decidendi de esas resoluciones la que obra como precedente. Dice la Sentencia que “[E]llo comporta. es un Tribunal de precedentes. por un lado. paradigmáticamente los jueces y tribunales ordinarios. pues puede apartarse de él. precisando el extremo de su efecto normativo. así modulado por el propio Tribunal en los contenidos que son vinculantes. resuelve conflictos. debe expresar los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan la sentencia y las razones por las cuales se aparta del precedente”. de manera preliminar. ¿Precedentes o legislación por la puerta de atrás? La Sentencia que analizamos tiene su mayor novedad y relevancia en la doctrina que sienta sobre el precedente constitucional. a raíz del Código Procesal Constitucional. ¿Hay algo en 167 .

haga el Tribunal Constitucional de los preceptos y principios constitucionales. con su reparto de poderes y controles y con su asignación de legitimidad a los distintos poderes del Estado. que nos parece tremendamente forzada. En su párrafo tercero dice así el artículo VI: “Los Jueces interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de ley y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales. seguramente debería ser descartada por incompatible con la Constitución misma. en lugar de forzarla para aumentar sus propias competencias en detrimento del reparto constitucional de competencias. sino puramente legislativas. consistente en la promulgación de una norma nueva por el Tribunal? Me parece que es muy sencillo salvar la compatibilidad entre esos dos preceptos sin necesidad de abocarlos a esa interpretación inconstitucional que tanto agrada al guardián de la Constitución10. El artículo VI se refiere al efecto vinculante que tiene la interpretación que. el VI. en sus sentencias. dictar normas de características y efectos idénticos a las normas legales? Parece claro que no. si ese fuera el contenido de alguno de estos artículos. Un Tribunal Constitucional con facultades no meramente anulatorias de normas por inconstitucionales. mientras que el artículo VII constituye un tipo de precedente distinto. tanto menos se hace la siguiente pregunta: ¿quién protege la Constitución si el propio Tribunal Constitucional se extralimita y. contradice los fundamentos y estructuras más elementales de un Estado que se dice constitucional y democrático de Derecho. Además. 10 El derecho y la jurisprudencia comparados nos muestran la siguiente constante. y mejor haría el Tribunal en evitar esa interpretación inconstitucional de los mismos que vamos a ver. ¿Debemos entender que aquí se alude al valor de las decisiones del Tribunal como precedente judicial. conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional”. los convertiría en inconstitucionales. so pretexto de defenderla.J UAN A NTONIO G ARCÍA A MADO este artículo VII que obligue a pensar que está dando al Tribunal Constitucional facultades para. aun cuando cupiera esa interpretación. que podríamos llamar la tercera ley del activismo judicial neoconstitucionalista: Cuanto más un tribunal constitucional invoca la necesidad de salvaguardar las esencias y contenidos valorativos de la Constitución como base de la extensión de sus propias competencias. la altera por completo y la hace decir lo que el Tribunal quiera o a sus magistrados –o a quien los nombra– más les convenga? 168 . Esto significa que el 9 En mi opinión. por si de esa observación conjunta sale con necesidad o razonabilidad esa sorprendente legitimación legislativa del Tribunal Constitucional9. en sus sentencias. Conviene examinar ese artículo conjuntamente con el anterior.

La diferencia entre jurisprudencia vinculante. del artículo VII podemos entender sin mucho esfuerzo que se refiere a otra cosa: a la vinculatoriedad. la expresión “de los mismos”. decir con qué alcance o para qué supuestos.C ONTROLES DESCONTROLADOS Y PRECEDENTES SIN PRECEDENTES Tribunal Constitucional fija con sus interpretaciones el sentido de las normas constitucionales. que en virtud del artículo VI obliga siempre. Un ejemplo lo podemos ver en el mismo asunto que se trata en esta Sentencia. El primero hace vinculantes siempre las interpretaciones de las normas constitucionales que realice el Tribunal Constitucional. aplicarse una norma que exija algún tipo de pago como condición para la reclamación frente a una multa administrativa. para todo juez. de que habla el artículo VII. interpretado de modo deferente con la propia Constitución. sino de sus valoraciones e interpretaciones de otras normas o de actos. en tanto que precedentes. entiende el Tribunal que la norma que obliga al que reclama contra una multa a pagar una cantidad de dinero en concepto de tasa de impugnación es inconstitucional. por tanto. y “precedente”. Lo que a tenor del artículo VII. de las decisiones en sí del Tribunal y en lo que éste quiera que de esa manera vinculen. Con base en la Constitución. y siempre teniendo en cuenta que entre las que llamamos pautas decisorias no figura la interpretación de las normas constitucionales. Insistimos en el diferente objeto del artículo VI y del VII. el Tribunal puede hacer es declarar que esa decisión tiene valor de precedente y. a la que alude el artículo VI. Ahora veamos lo que sobre la base de esos artículos urde el Tribunal Constitucional en esta Sentencia y cómo lo justifica. Aquí no se trata de la vinculatoriedad de sus interpretaciones de las normas de la Constitución. concretando o determinando así ese sentido. de modo tal que al aplicar esas normas constitucionales los jueces no pueden contrariar esa interpretación. como precedente. del párrafo tercero del 169 . de la regla contenida en la ratio decidendi y que vendría a decir que no puede considerarse constitucional ni. Por su parte. En primer lugar. y lo es por atentar contra varias normas de la Constitución. como no podría ser de otra manera. la despacha de la siguiente forma. situaciones o estados de cosas. en su caso. las pautas decisorias de los casos en lo que el Tribunal quiera. Con ello se estaría sentando el valor obligatorio para el futuro. El segundo hace vinculantes. han de atenerse a ella y no pueden guiarse por interpretaciones alternativas de las normas constitucionales.

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artículo VI, la entiende referida no sólo a “los preceptos y principios constitucionales”, sino también a “las leyes o toda norma con rango de ley y los reglamentos”11. Sintácticamente esa interpretación cabe, al igual que cabe la que nosotros hace un momento hemos propuesto, pero tiene un grave inconveniente, del que, sin embargo, el Tribunal saca beneficio: fuerza a entender que el artículo siguiente, el VII, o es redundante o debe ser interpretado como conferidor de poderes de legislador positivo al Tribunal Constitucional12. Pero, ¿cómo vamos a preferir esa interpretación tan claramente inconstitucional? ¿Sólo porque le dé más competencias al Tribunal Constitucional so pretexto de que tenga más poder para proteger los derechos fundamentales?13 Realiza el Tribunal una primera distinción sumamente artificiosa, presente en el párrafo que antes citábamos. A tenor de él, serían distintas las “dos funciones básicas” que tiene el Tribunal Constitucional. Una consiste en resolver conflictos y la otra en poner precedentes. Esto resulta revolucionario para toda teoría del precedente judicial, pues posiblemente es la primera vez que la función de sentar precedentes se independiza de la de resolver casos. Hasta hoy, se entendía que no toda resolución de casos tiene valor de precedente (eso dependerá de lo que en concreto dispongan sobre el particular las normas del sistema jurídico de turno), pero que todo precedente se establece en la resolución de un caso, pues lo que como precedente vale se contiene en la ratio decidendi de ese caso. Quizá el no querer forzar demasiado esta novedosa separación es lo que hace que el Tribunal acabe esmerándose,
11 Véase el fundamento 42. Se concluye ahí: “La jurisprudencia constituye, por tanto, la doctrina que desarrolla el Tribunal en los distintos ámbitos del derecho, a consecuencia de su labor frente a cada caso que va resolviendo” [El subrayado es nuestro]. 12 En cualquier caso, el Tribunal no se molesta en justificar su opción interpretativa correlativa de los artículos VI y VII. La presenta como si no cupiera otra. No hay más que leer el fundamento 43 para ver que sobre el asunto esencial y más determinante en esta Sentencia se pasa de puntillas y como mirando para otro lado. 13 Es el momento de mencionar la que podemos llamar cuarta ley del activismo judicial neoconstitucionalista: Cuando se propugna que los tribunales tengan más poder para que cumplan mejor su función de proteger los derechos fundamentales, se excluye por definición todo riesgo de que ese plus de poder lo usen en contra de los derechos fundamentales, aprovechando su condición de controlador último o incontrolado. También la podríamos llamar ley del optimismo judicial contrafáctico o ley de los ojos cerrados frente a lo que en el pasado ha sucedido en muchas partes.

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más adelante, por afirmar que alguna vinculación tiene que existir entre el caso que se resuelve y esa norma “legal” que el Tribunal dicta en aplicación de su interpretación del artículo VII y del consiguiente estiramiento de sus propias competencias. Cita la Sentencia los supuestos en los que en el Derecho norteamericano se admite que puede el Tribunal Supremo “dictar un precedente con efectos vinculantes sobre toda la judicatura”: existencia de interpretaciones divergentes en la judicatura inferior, existencia de una laguna que conviene llenar y cambio del propio precedente, anulando el anterior y estableciendo uno nuevo (F. 37). Pero como ahí no se encuentra base que justifique la actividad propiamente legislativa que el Tribunal quiere adoptar, dice que hacen falta parámetros distintos que encajen mejor con “nuestro contexto y nuestra tradición jurídica”. Este extranjero que tiene la osadía de escribir este comentario, confiesa que desconocía por completo que en Perú existiera una tradición no sólo de creación jurisprudencial de Derecho, sino, más aún, de actividad legisladora de las altas cortes judiciales. Y seguidamente va a entrar el Tribunal en la enumeración de las causas que, en su opinión, hacen necesaria su concepción del precedente e inevitable la consiguiente legitimación del Tribunal como legislador. La primera es que en el sistema constitucional peruano no se prevé algo similar a lo que en España se conoce como “autocuestión de constitucionalidad”, es decir, un procedimiento que en los procesos que no son de control abstracto de constitucionalidad, sino resolutorios de recursos que invocan la vulneración de derechos fundamentales, el propio Tribunal Constitucional pueda utilizar para declarar con efectos erga omnes la inconstitucionalidad de una norma que, a tenor del Derecho peruano, sólo puede declarar inconstitucionalidad para el caso que se resuelve14. Así que, puesto que no está previsto tal mecanismo ni en la Constitución de Perú ni en norma ninguna del bloque de
14 Dice la Sentencia: “Así, por ejemplo, ocurre que en los procesos constitucionales de la libertad (Hábeas Corpus, Hábeas Data, Amparo), con frecuencia se impugnan ante este Tribunal normas o actos de la administración o de los poderes públicos que no solo afectan a quienes plantean el proceso respectivo, sino que resultan contrarios a la Constitución y, por tanto, tienen efectos generales. Sin embargo, como es sabido, el Tribunal concluye, en un proceso constitucional de esta naturaleza, inaplicando dicha norma o censurando el acto violatorio derivado de ella, pero solamente respecto del recurrente, por lo que sus efectos violatorios continúan respecto de otros ciudadanos” (F. 38). Y continúa:

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constitucionalidad, pone el Tribunal Constitucional manos a la obra para crearlo, pues estima que debería existir. Con ello, en mi opinión, está haciendo algo aún más serio que suplantar al legislador ordinario: está ocupando el lugar del mismísimo legislador constituyente, pues por su cuenta y riesgo añade un mecanismo constitucional nuevo. Si dicho mecanismo no existía en el sistema peruano, habrá que pensar, necesariamente, que es porque quien pudo crearlo y tenía legitimidad y competencia para introducirlo no quiso hacerlo, sabiendo, como sin duda sabía15, que procedimientos así los había variados en el Derecho comparado. Hagamos una comparación, rizando el rizo y forzando el absurdo. Tampoco en el sistema constitucional peruano está prevista la monarquía, pese a que esa variedad de jefatura de Estado existe en varios Estados constitucionales actuales, España entre ellos. ¿Qué diríamos de un Tribunal Constitucional que, por opinar que la monarquía es muy conveniente para un país y permite una mejor lectura de ciertos principios constitucionales, la introdujera por su cuenta y riesgo, bien “interpretando” así las normas constitucionales referidas a la Jefatura del Estado, bien añadiéndole de su cosecha un trozo nuevo a la Constitución? ¿En qué se basa concretamente el Tribunal Constitucional para introducir en el sistema constitucional peruano un equivalente a la “autocuestion de constitucionalidad” española? En su interpretación del citado artículo VII del Código Procesal Constitucional. ¿Qué interpretación es ésa y cómo la argumenta el Tribunal? Ni un solo argumento propiamente interpretativo se da al respecto, nada se dice sobre las palabras y enunciados del artículo VII, sus posibles sentidos y las razones para optar por uno u otro de esos sentidos posibles. El razonamiento que encontramos vendría a ser éste, en esquema: a) es necesario que en Perú exista un sistema de anulación con efecto erga
“Se configura, entonces, una situación paradójica: el Tribunal Constitucional, cuya labor fundamental consiste en eliminar del ordenamiento jurídico determinadas normas contrarias a la Constitución, no dispone, sin embargo, de mecanismos procesales a su alcance para expurgar del ordenamiento dichas normas, pese a haber tenido ocasión de evaluar su anticonstitucionalidad y haber comprobado sus efectos violatorios de los derechos fundamentales en un proceso convencional de tutela de derechos como los señalados” (F. 38). 15 También es profundamente “anticonstitucional” operar con larvadas presunciones de ignorancia o escasa pericia del poder constituyente o del legislador que configura el bloque de constitucionalidad.

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omnes de la norma cuya inconstitucionalidad se afirma cuando se resuelve un caso que no es de control abstracto de constitucionalidad; b) la norma que mejor se presta para ser usada como base para ese fin es el artículo VII del Código Procesal Constitucional; c) por tanto, ésa es la correcta interpretación de dicha norma y en la misma tiene el Tribunal Constitucional la base para poder anular con efectos erga omnes normas jurídicas en dichos procesos que no son de control abstracto16. No conviene perder de vista otro sutil detalle. Hasta aquí parece que lo que el Tribunal quiere justificar es una ampliación de su función de legislador negativo, de modo que dicha función no se dé sólo en los procesos de control abstracto de constitucionalidad. Pero me temo que esa apariencia es engañosa, pues a lo que se va es a justificar también sus competencias como legislador positivo, como legislador propiamente dicho, que no se limita a anular normas, sino que puede de su cosecha dictar otras nuevas que las sustituyan. Fijémonos en que en el párrafo que acabamos de citar, correspondiente al Fundamento 40, incluye entre los supuestos que pueden dar lugar a esa actividad “legislativa” del Tribunal Constitucional los dos siguientes: que estemos ante una norma (no cuestionada en un proceso de control abs16 Ahora veamos cómo se refleja ese esquema en las palabras del Tribunal: “Si bien en nuestro sistema de jurisdicción constitucional no existe una previsión legal de tal envergadura, sin perjuicio de que este Colegiado pueda en el futuro analizar su incorporación a través de la jurisprudencia, la reciente previsión del precedente constitucional a que se refiere el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional constituye una herramienta que podría ayudar a suplir estas deficiencias legales, permitiendo optimizar la defensa de los derechos fundamentales, labor que corresponde por excelencia a este Colegiado. Por tanto, un supuesto adicional a los señalados por la Corte Suprema Americana, para el establecimiento de un precedente, puede configurarse, en el caso nuestro, a partir de la necesidad de que el Tribunal, luego de comprobar que una norma que ha sido cuestionada mediante un proceso que no es el de control abstracto, constate, además, que los efectos dañosos o violatorios de los derechos fundamentales denunciados afectan de modo general a un amplio grupo de personas; o que el acto impugnado y declarado contrario a la Constitución por el Tribunal constituye una práctica generalizada de la administración o de los poderes públicos en general. De este modo, la regla que el Tribunal extraiga a partir del caso deberá permitir anular los actos o las normas a partir del establecimiento de un precedente vinculante, no solo para los jueces, sino para todos los poderes públicos. El precedente es de este forma, una herramienta no solo para dotar de mayor predecibilidad a la justicia constitucional, sino también para optimizar la defensa de los derechos fundamentales, expandiendo los efectos de la sentencia en los procesos de tutela de derechos fundamentales” (F. 40).

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tracto) inconstitucional que afecte de modo general a un amplio número de personas “o que el acto impugnado y declarado contrario a la Constitución por el Tribunal constituye una práctica generalizada de la administración o de los poderes públicos en general” (F. 40) [el subrayado es nuestro]. En este último caso lo anulado serán esos actos, no las normas. Pero ahí, si hay actividad normativa bajo la forma de esto que el Tribunal llama “precedente constitucional”, sólo podrá ser a la manera de norma positiva, de legislación efectiva. Es decir, la norma que el Tribunal dicte ya no podrá ser meramente del tipo “queda anulada la norma N”, sino de este otro cariz: “Para los actos como A, que aquí ha sido anulado, regirá en el futuro la siguiente norma: «quedan prohibidos los actos de tipo A»”. De todos modos, como veremos al acabar, en ningún momento pretende el Tribunal que su capacidad normativa, sobre la base del “precedente constitucional”, sea de tipo puramente anulatorio. Es decir, no se conforma con estirar su competencia anulatoria erga omnes a los procesos que no son de control abstracto de constitucionalidad, sino que se trata de asumir funciones propia y puramente legislativas. Al final, lo que se hace es afirmar el poder normativo del Tribunal y sostener que los límites de ese poder, si los hay, serán los que ponga el propio Tribunal. Es decir, hay un nuevo soberano en el sistema constitucional peruano, pues puede legislar hasta donde él quiera y sus normas están incluso por encima de la ley, como pronto vamos a ver. Según se dice en la Sentencia, esta técnica del precedente permite “que el Tribunal ejerza un verdadero poder normativo con las restricciones que su propia jurisprudencia deberá ir delimitando paulatinamente” (F. 44). Después de concluir tal cosa, el Tribunal menciona algunas de esas limitaciones que se autoimpone a la hora de dictar leyes17. Pero como, a tenor de su norma reguladora, el Tribunal puede
17 Se pone el Tribunal las siguientes limitaciones. En primer lugar, la norma que bajo el nombre de precedente se sienta ha de tener alguna relación con el caso que se juzgaba en la sentencia que legisla (véanse los Fundamentos 44 y 45). En segundo lugar, “el precedente debe constituir una regla de derecho y no puede referirse a los hechos del caso, si bien puede perfectamente partir de ellos” (46). En tercer lugar, “aunque parezca obvio, la regla del precedente constitucional no puede constituir una interpretación de una regla o disposición de la Constitución que ofrece múltiples construcciones; en otras palabras, el precedente no es una técnica para imponer determinadas doctrinas u opciones ideológicas o valorativas, todas ellas válidas desde el punto de vista jurídico. Si tal situación se presenta de modo inevitable, debe ser encarada por el Tribunal a través de su jurisprudencia, en un esfuerzo por crear consensos en determinados sentidos. El precedente, en estos supuestos, solo

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cambiar su propio precedente y, obviamente, su propia jurisprudencia, esas autolimitaciones valdrán sólo mientras él quiera mantenerlas. Según la concepción primera de la soberanía, la absolutista, soberano es aquel que puede dictar normas para los súbditos sin quedar él mismo sometido a ellas. Cuando el supremo y último intérprete de la Constitución tiene la posibilidad de dar a ésta los sentidos que prefiera y, sobre todo, de usarla para ampliar sus propias competencias hasta donde desee, y cuando no lo mueve ningún propósito de self-restraint, cabe pensar que no sólo hemos cambiado de soberano y perdido aquel que la Constitución quería, sino que, además, hemos retornado al absolutismo, aunque sea un absolutismo disimulado y vergonzante. Por último, en el Fundamento 49 se contiene un non sequitur bien llamativo, pero muy relevante para la autoatribución de poder legislativo por el Tribunal Constitucional. Léanse con detenimiento estas frases: “El precedente constitucional en nuestro sistema tiene efectos más generales. La forma como se ha consolidado la tradición de los tribunales constitucionales en el sistema del derecho continental ha establecido, desde muy temprano, el efecto sobre todos los poderes públicos de las sentencias del Tribunal Constitucional. Esto significa que el precedente vinculante emitido por un Tribunal Constitucional con estas características tiene, prima facie, los mismos efectos de una ley. Es decir, que la regla que el Tribunal externaliza como precedente a partir de un caso concreto, es una regla para todos y frente a todos los poderes públicos; cualquier ciudadano puede invocarla ante cualaparecerá como resultado de la evolución favorable de la doctrina jurisprudencial del Tribunal en determinado sentido. Esto último supone que el Tribunal debe abstenerse de intervenir fijando precedentes sobre temas que son más bien polémicos y donde las posiciones valorativas pueden dividir a la opinión pública” (46). Humildemente confieso que no entiendo apenas lo que este párrafo quiere decir. La interpretación más probable, sin embargo, me parece ésta: el Tribunal dice que sus precedentes contendrán sólo verdades constitucionales indudables, doctrina constitucional indiscutible; es decir, que lo que el Tribunal establece en el “precedente” es constitucionalmente indiscutible, pues si fuera discutible no lo habría establecido. Pero basta ver la norma que, bajo el nombre de precedente, se sienta en esta Sentencia para darse cuenta de cuán discutible es lo que los tribunales constitucionales suelen considerar evidente. Podríamos, bromeando un poco, mencionar ahora la quinta ley del activismo judicial neoconstitucionalista: En Derecho la verdad no tiene más que un camino, ése camino está todo él trazado en la Constitución y por sus vericuetos son los jueces constitucionales los únicos que no se pierden y siempre dan con la meta.

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quier autoridad o funcionario sin tener que recurrir previamente ante los tribunales, puesto que las sentencias del Tribunal Constitucional, en cualquier proceso, tienen efectos vinculantes frente a todos los poderes públicos y también frente a los particulares. Si no fuese así, la propia Constitución estaría desprotegida, puesto que cualquier entidad, funcionario o persona podría resistirse a cumplir una decisión de la máxima instancia jurisdiccional”. Ahora algún breve comentario. Primero, el efecto que sobre los poderes públicos tengan las sentencias de los tribunales constitucionales depende en cada sistema de lo que establezcan las respectivas normas reguladoras de esos efectos. Segundo, en la gran mayoría de los sistemas vincula la interpretación que los tribunales constitucionales hagan de las normas de la Constitución, no la que hagan de las normas del derecho infraconstitucional18. Tercero, y por lo anterior, es errónea la siguiente afirmación, presentada como consecuencia de las anteriores que hace el Tribunal: “Esto significa que el precedente vinculante emitido por un Tribunal Constitucional con estas características tiene, prima facie, los mismos efectos de una ley”. Una sentencia de inconstitucionalidad en proceso de control abstracto, cuando, por tanto, el Tribunal Constitucional actúa como legislador negativo, tiene efectos parangonables a los de una ley meramente derogatoria. Ahora bien, de todo lo hasta aquí dicho por el Tribunal en las frases citadas del Fundamento 49 no se sigue, en absoluto, la justificación, ni constitucional ni de ningún orden, para la atribución del valor de ley “positiva”, con contenido regulador positivo, a sus decisiones ni precedentes. Que las sentencias del Tribunal Constitucional tengan efectos sobre todos los poderes públicos es una cosa; que la ratio decisoria de una sentencia pueda ser convertida en ley general y abstracta por el Tribunal es otra muy distinta. Lo segundo no se sigue en modo alguno de lo primero, por lo que, si alguna justificación puede tener –cosa que parece difícil mientras la Constitución lo sea de verdad de un Estado de Derecho y no de un Estado de las sentencias y de la justicia del caso concreto– habrá que buscarla en otra parte.

18 Salvo, naturalmente, cuando esa interpretación lleve a afirmar la inconstitucionalidad de esas normas, establecida en proceso de control abstracto, o cuando en esos mismos procesos de control abstracto de constitucionalidad se hagan sentencias interpretativas para salvar la constitucionalidad de la norma cuestionada.

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¿Que la Constitución estaría desprotegida si el Tribunal Constitucional no pudiera producir normas “con los mismos efectos de una ley”? Tal afirmación, con la que acaba el Fundamento 49, suena a sarcasmo. De tanto pensar que la Constitución no es más que lo que de ella y en ella quiera entender el Tribunal Constitucional, acaba confundiéndose la protección de la Constitución con la protección de un poder omnímodo del Tribunal. Un asunto más merece reflexión. ¿Realmente las normas así “legisladas” por el Tribunal Constitucional son equiparables a la ley? Creo que no, que están por encima de la ley y, como mínimo, suponen la creación de un nuevo peldaño de la pirámide, entre la Constitución y la ley. Están por encima de la ley porque una ley puede ser derogada por otra, pero un “precedente” de éstos no puede ser derogado por una ley, puesto que se dice que tales normas que el Tribunal crea vinculan a todos los poderes públicos y, por tanto, también al legislador. Sólo el Tribunal puede “derogarlas”, cambiándolas. Para el legislador son, a todos los efectos, normas constitucionales. Por esta razón también podemos decir que el Tribunal no se arroga meramente competencias del legislador, sino que, en la práctica, se convierte en legislador constitucional, en puro poder constituyente. Acabemos con una rápida referencia a la norma que, bajo el nombre de precedente, el Tribunal positivamente sienta en esta Sentencia. Lo primero que llama muchísimo la atención es que el primer componente de esa compleja norma sea la afirmación del poder normador, legislador, del Tribunal Constitucional19. Si esa competencia legislativa ya existía y estaba fijada antes,
19 Nos referimos a las “reglas procesales A y B” que se recogen en el Fundamento 50: “A) Regla procesal: El Tribunal Constitucional, de acuerdo con el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, tiene la facultad jurídica para establecer, a través de sus sentencias que adquieren la autoridad de cosa juzgada, un precedente vinculante cuando se estime una demanda por violación o amenaza de un derecho fundamental, a consecuencia de la aplicación directa de una disposición por parte de la administración pública, no obstante se manifiesta su contravención a la Constitución o a la interpretación que de ella haya realizado el Tribunal Constitucional (artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional), y que resulte, por ende, vulneratoria de los valores y principios constitucionales, así como de los derechos fundamentales de los administrados. B) Regla procesal: El Tribunal Constitucional, de acuerdo con el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, tiene la facultad jurídica para establecer, a través de sus sentencias que adquieren la autoridad de cosa juzgada, un precedente vinculante, a consecuencia de la

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en el Código Procesal Constitucional, tal como en la Sentencia se pretende, ¿a qué viene “legislarla” aquí? Y si no estaba antes, sino que se legisla aquí, este acto de legislación carece de fundamento jurídico preestablecido. En cuanto a la “regla sustancial” que como precedente se sienta, reza así: “Todo cobro que se haya establecido al interior de un procedimiento administrativo, como condición o requisito previo a la impugnación de un acto de la propia administración pública, es contrario a los derechos constitucionales al debido proceso, de petición y de acceso a la tutela jurisdiccional y, por tanto, las normas que lo autorizan son nulas y no pueden exigirse a partir de la publicación de la presente sentencia”. Pero nos parece que, a tenor de lo que el propio Tribunal venía diciendo y justificando, esta formulación es engañosa. Lo que propiamente esta norma significaría sería lo siguiente: “se prohíbe establecer en el procedimiento administrativo cualquier cobro como condición o requisito, etc. Esta prohibición se aplica retroactivamente”.

aplicación directa de una norma o cuando se impugnen determinados actos de la administración pública que resulten, a juicio del Tribunal Constitucional, contrarios a la Constitución y que afecten no solo al recurrente, sino también, por sus efectos generales, o por ser una práctica generalizada de la administración pública, a un grupo amplio de personas”.

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CAPÍTULO SEGUNDO
Los principios y las reglas en el razonamiento y la decisión judicial constitucional

Gran parte de los debates jurídicos de nuestro tiempo pueden ser descifrados y explicados en una sola clave: la posición y el valor de las reglas y los principios en el sistema jurídico. De esta cuestión depende en buena parte la respuesta a preguntas como la legitimidad del poder judicial, la racionalidad y objetividad de las decisiones de los operadores jurídicos, la estructura y el funcionamiento del sistema de fuentes del Derecho, la exigibilidad de los derechos constitucionales, la supremacía de la Constitución Política, las relaciones entre el poder legislativo y el judicial, entre muchos otros. Esto explica que gran parte de los interrogantes de la teoría y la práctica juridica actual, terminen por desplazarse hacia la cuestión de las reglas y los principios. Así por ejemplo, la férrea defensa de la tesis de las respuestas correctas en el Derecho (en autores como Dworkin) reposa en una fuerte confianza en la capacidad de los principios para orientar a todos los operadores jurídicos, para superar las indeterminaciones semánticas, sintácticas, lógicas y prácticas del sistema, y para asegurar la justicia y los derechos humanos en las sociedades contemporáneas. Los artículos que se presentan a continuación dan luces sobre este clásico problema. En “Principios y reglas: legislación y jurisdicción en el Estado constitucional”, Juan Carlos Bayón parte de esta distinción entre reglas y principios para evaluar los dos modelos de función judicial que nos propone la teoría juridica: la propuesta de un “activismo judicial” encaminado a hacer efectivos los valores y los derechos humanos reconocidos en las democracias contemporáneas, y la tradicional defensa de un juez pasivo encargado de aplicar de manera escrupulosa y rigurosa los dictados del derecho legislado a los casos concretos, sin realizar ninguna labor de reconstrucción del sistema jurídico. Pues bien, en este artículo el autor emprende una revisión crítica de estos paradigmas a partir de sus presupuestos teóricos, y especíalmente a partir de la concepción de “norma” que subyace a cada uno de ellos. Por un lado, el ideal clásico de función judicial supone un “derecho de reglas”, pues son estas normas las que predeterminan soluciones jurídicas a los diferentes supuestos de hecho, y las que hacen posible, por consiguiente, el clásico silogismo jurídico; si bien el positivismo contemporáneo reconoce la existencia de “casos

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difíciles” en los que por razones lingüísticas (semánticas o sintácticas) o lógicas (por vacíos, redundancias o contradicciones normativas) la solución a cierta hipótesis de hecho no se encuentra claramente determinada por el sistema jurídico, ésta sitaución constituye una excepción a la regla general. Este “derecho de reglas”, sin embargo, se enfrenta con un obstáculo: la existencia efectiva de principios, que según el propio sistema jurídico constituyen requisitos para la validez de las reglas, y al mismo tiempo pautas interpretativas de la legislación. Significa esto que los principios, según los propios ordenamientos jurídicos, no solo deben entrar a actuar cuando no es posible la superación de las indeterminaciones de tipo lógico y lingüístico, sino también cuando la solución ofrecida por la regla resulta insatisfactoria desde el punto de vista valorativo. Y trasladándonos a este campo valorativo, es posible justificar la inaplicación de reglas a partir de principios. De este modo, las razones que permiten desmontar el modelo judicial tradicional, son las mismas que justifican la adhesión al denominado “activismo judicial”. Sin embargo, la defensa de este activismo, al menos en su forma más radical, resulta insostenible para el autor. Primero, por cuanto las reglas deben gozar de una presunción prima facie de aplicabilidad, que únicamente puede ser desvirtuada de manera excepcional por los principios. Pero además, los propios sistemas jurídicos consagran valores y principios que resultarían seriamente lesionados de aceptarse un papel meramente marginal de las reglas: igualdad ante la ley, seguridad jurídica, separación de poderes, entre otros; en estas circunstancias, si la adhesión a los principios constitucionales se sustenta en la legitimidad democrática del constituyente, resulta incoherente negar la propia legitimidad de quien concreta y delimita el sentido de las disposiciones constitucionales. Y por último, la invocación misma de los derechos supone también que en la definición de su contenido y alcance deben participar todas aquellas personas que son titulares de los derechos, y no únicamente un sector privilegiado de ellos: los jueces. En “El rol de las reglas en la era de los principios”, la autora pretende disolver este clásico dilema entre un “derecho por reglas” y un “derecho por principios” que usualmente se propone en la teoría jurídica. La tesis que se sostiene es que este planteamiento que opone las reglas a los principios como dos estructuras normativas independientes, y cuya interpretación y aplicación implica dos dinámicas argumentativas opuestas, no solo no describe adecua-

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damente las complejas prácticas de los operadores jurídicos, sino que tampoco ofrece herramientas para evaluar y optimizar el razonamiento judicial. En este contexto, la usual y pertinaz defensa de un “derecho por principios” debe ser descartada: en estricto sentido los jueces, incluídos los jueces constitucionales, utilizan como fundamento normativo de su decisión una o más reglas jurisprudenciales que resuelven los problemas jurídicos subyacentes al caso particular, antes que principios considerados en abstracto. Y aun más, en la estructuración de estas reglas jurisprudenciales confluye un amplio material normativo que no puede ser reducido a unos cuantos principios constitucionales. En definitiva, una correcta comprensión del razonamiento jurídico nos alerta frente a formulaciones reduccionistas que proponen una encrucijada inexistente. Por último, en “Hacia un modelo de la ponderación orientado por reglas”, Laura Clérico muestra de qué modo el ejercicio de la ponderación de principios concluye siempre en una regla de prevalenda condicionada que sirve como premisa mayor del razonamiento en el caso que da lugar a la ponderación, y en casos análogos futuros. De manera aguda y profunda, la autora demuestra que ni la apelación a los principios ni la técnica de la ponderación excluye la utilización de las reglas en el razonamiento judicial, por lo que la dicotomía “reglas vs principios” es en ese sentido una falsa dicotomía. Estas reflexiones, entonces, intentan abrir nuevos horizontes y nuevas perspectivas para abordar estos clásicos problemas de la teoría del derecho, pero que tienen un alto impacto en las prácticas de los operadores jurídicos, y por ende, en la vida de todas las personas.

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Harvard U. docente de la Universidad Autónoma de Madrid. Cappelletti. el positivismos jurídico. pp. Giuffrè. y la justificación del constitucionalismo. para la cual “activismo judicial” equivale sin más a invasión por parte del juez de un espacio de legitimidad que no le corresponde y. Nro. una larga tradición de pensamiento jurídico-político que no ha dejado de prevenirnos contra los riesgos de un “gobierno de los jueces”. 27. fundamentación del análisis económico del derecho . 1984. Giudici legislatori?. Madrid. Cambridge (Mass. Press.). Milán. Government by Judiciary. Mauro. 1 Berger. a puesta en peligro del delicado sistema de equilibrios instituEste trabajo fue publicado en la Revista “Jueces para la democracia”. Correo electrónico: juancarlos.es. 1977.bayon@uam. 1996. o de unos “jueces legisladores” –si se me permite tomar en préstamo los títulos de algunas obras célebres1–. * 185 . por ello mismo. Raoul. la racionalidad de la aplicación de reglas. la derrotabilidad de las normas y el razonamiento jurídico. Quizás el modo más rápido de situar los términos de la discrepancia consista en mostrar las distintas reacciones que suscita en una y otra la sola mención de la idea de “activismo judicial”. la relación entre democracia y derechos. Hay. y diversos artículos sobre argumentación jurídica. e Transformation of the Fourteenth Amendment.Principios y reglas: legislación y jurisdicción en el Estado constitucional* Juan Carlos Bayón** En la cultura jurídica contemporánea conviven enfrentadas dos concepciones radicalmente opuestas acerca del desempeño de la función jurisdiccional en un Estado de Derecho. en primer lugar. dentro de las que se destaca “La normatividad del Derecho: deber jurídicoy razónes para la acción” y “Relevancia normativa en la justificación de las decisiones judiciales”. ** Abogado de la Universidad de Barcelona. autor de diversas obras. 48 y ss.

considerándose acaso parte de una élite moral. de que el juez activista no es más que un individuo que. 2791 (1992). después de todo. Si. no dictados3. Nueva York. deben ser votados. en forma transparente. Ct. Y lo que esa idea central llevaría aparejado es que en el mundo de las garantías el juez sí debe 2 Bork.]. dicho muy descarnadamente... 3 A. 186 . Scalia J.J UAN C ARLOS B AYÓN cionales sin el que se frustraría irremisiblemente el ideal del Estado de Derecho. En el fondo de este primer punto de vista late la convicción. R. e Free Press.] Una tuga es eternamente irrelevante en cuanto al valor de las opiniones morales del que la lleva. Esto es lo que. 252 y 124-25. ej.. impone a los demás sus propios valores sin tomarse el trabajo de ganarse el derecho para hacerlo pasando a través del proceso político ordinario (p. del procedimiento democrático). pueden bastar por el momento para marcar en forma gráfica las distancias respecto al segundo de los puntos de vista a los que me referí al principio. Para esta segunda concepción.. quizá mejores. Un juez no es sino más y es en las urnas donde sus opiniones cuentan2. [. El pueblo sabe que sus juicios de valor son tan buenos como los que enseñan en cualquier Facultad de Derecho. y no los suyos [. 112 S. Planned Parenthood of Southeastern Pennsylvania. el pueblo debería protestar y manifestarse ante el hecho de que implantemos nuestros valores. Los juicios de valor..) indefinidas y no delimitadas. Se admite que lo sería si se entendiera por “juez activista” aquel que invade el espacio de la pura discrecionalidad política. 1990.... han sostenido no hace mucho autores como Robert Bork o Antonin Scalia: No hay ninguna explicación satisfactoria de por qué un juez habría de tener la autoridad de imponernos su propia moral.. de hecho. voto particular (concurrente en parte y discrepante en parte) a Casey v. las libertades protegidas en la Constitución están (. e Political Seduction of the Law. Pero el núcleo de esta segunda concepción es la idea del juez como garante de los derechos fundamentales de los ciudadanos frente a cualquier clase de actuaciones de los poderes públicos. pp. donde sólo debe contar el criterio de oportunidad. Aunque todo esto son sólo unos pocos trazos gruesos. e Tempting of America. “activismo judicial” no es una expresión necesariamente peyorativa.

en un plano anterior. quizás incluso la virtud por excelencia de la función jurisdiccional en un Estado constitucional.. de los potenciales abusos de las instituciones político-representativas y de las mayorías que las controlan. Madrid. en Doxa 15-16 (1994) 423-445. 114. sino. principios y preceptos de la Constitución”.P RINCIPIOS Y REGLAS : LEGISLACIÓN Y JURISDICCIÓN EN EL E STADO CONSTITUCIONAL ser –por decirlo con palabras de Clemente Auger– “activista sin pudor”4. 187 . si se me apura. como un soporte de la democracia representativa y un elemento corrector de los demás poderes constitucionales”5.. sino una virtud.. Y si el no limitarse a eso le convierte en juez “activista”. XVII. y aun. acerca del concepto mismo de norma y del modo en que distintas clases de normas gobiernan las conductas. en Vinculación del juez a la ley penal. “Valores. sino incluso. [.] el protagonismo judicial de los últimos años no puede ser visto como una tentativa de 'gobierno de los jueces' ni como una 'politización de la justicia'. lo que acabo de mostrarles no son más que las conclusiones o puntos de llegada de cada una de estas posturas rivales. p. CGPJ. [. Pero para evaluar sus méritos respectivos hay que someter a examen sus premisas. sus puntos de partida. “Protagonismo judicial y representatividad política”. R. de distintas concepciones acerca del modo en que se desenvuelven los procesos de interpretación y aplicación de normas. antes bien. 4 Auger. 439 y 443.. un juez que tome en serio su papel de garante de los derechos simplemente no podría limitarse a dar por bueno. Cada una de las dos es el producto no sólo de concepciones diferenciadas acerca de qué ha de entenderse por “Estado de Derecho” o de cómo concebir la relación entre democracia y derechos.. Dicho de otro modo: si los derechos son límites a las mayorías –y al poder que actúa en su nombre–. sistemáticamente. 101-118. 5 Bergalli. de las minorías. Cuadernos de Derecho Judicial vol. Todo ello puede quedar convenientemente sintetizado en estas palabras de Roberto Bergalli: El papel del juez puede ser definido como aquel de quien tiene como tarea principal la de defender los derechos de los individuos. pp.. C. el criterio de la propia mayoría –o mejor: del poder que actúa en su nombre– acerca del contenido y alcance de dichos derechos. el activismo judicial resultaría ser no un vicio. 1995. Como es fácil de imaginar.] Ante la debilidad de las formas clásicas de la representación liberal.

145. Las Leyes 715 d. “los límites de nuestras libertades son inciertos” y la “libertad queda restringida por el miedo razonable a ejercerla”8. El modelo clásico de Estado de Derecho tiene su eje en la idea de imperio de la ley. Por decirlo brevemente. sino que cuenta con una fundamentación valorativa enormemente sólida. Dejando pues. Como se trata de ideas bien conocidas. en el sentido de erráticas e impredecibles. 7 Cfr. 15-16 (1994). “Imperio de la ley. 1971. Francisco. Bork y Scalia son conservadores notorios –si se quiere. las resumiré en forma muy comprimida. como dice Rawls. 133. 239. Reflexiones sobre un punto de partida de Elías Díaz”. me atrevería a advertirles del peligro que representaría extraer conclusiones apresuradas respecto al asunto que nos ocupa a partir. permítanme una observación: a fin de estimular la discusión. se materializa 6 Cfr. A eory of Justice. en la apuesta –por decirlo con la terminología que. Pero antes. Cambridge (Mass. por así decirlo. el imperio de la ley es una condición de posibilidad de la autonomía individual: si las decisiones del poder son arbitrarias. Press. es decir. en Doxa. desde Platón. no asocien demasiado rápidamente conservadurismo y recelo ante el activismo judicial. esa apuesta no es gratuita. nuestro juicio en suspenso. John. entonces la información que para formar planes de vida necesita un individuo acerca de las consecuencias previsibles de sus acciones queda inevitablemente mermada7. Laporta. seleccionaré después algunos problemas que creo que merecen una reflexión más detenida. 8 Rawls. entre ellas. pero me animo a sugerirles que. casi reaccionarios–. recorre el pensamiento occidental– por un “gobierno de las leyes” frente a un “gobierno de los hombres”6. Naturalmente. p. Como sabemos.). Harvard U. antes de arrojar un poco de luz sobre una discusión en la que tantas cosas se mezclan y en la que suele uno encontrarse con no poca confusión conceptual. pero. creo que el análisis debe comenzar trayendo a la memoria el modelo de función jurisdiccional que es inherente a la concepción clásica del Estado de Derecho liberal. valioso en tanto que condición de posibilidad de la autonomía individual. En esas condiciones. meramente de la identidad de los autores que he traído a colación para ilustrar cada una de las posturas en liza. 188 . ese ideal normativo del imperio de la ley.J UAN C ARLOS B AYÓN Mi propósito no es otro que el de someter a examen esos presupuestos teóricos que están detrás tanto de la censura del activismo judicial como de su vindicación.pp.

y no ya respecto a la forma o estructuración de las leyes que promulga (el respeto de un cierto catálogo de derechos básicos. Sin duda puede afirmarse. Press. Para mis propósitos basta con que quede claro que la idea de imperio de la ley –eso es. cast. razonablemente estables. públicas y tan claras como sea posible (en cualquier caso. En primer lugar. y desde luego se ha hecho. pp. es un ingrediente necesario de la concepción tradicional del Estado de Derecho. e Morality of Law. 2ª ed. 189 . en la práctica. 1969. Y por fin. sino porque. ciertas exigencias respecto al contenido. de J. control jurisdiccional de la legalidad de las actuaciones de la administración y aseguramiento de las condiciones básicas de imparcialidad en el proceso. concebido con mayor o menor amplitud). los procedimientos de aplicación de estas normas han de estar configurados de manera que se respeten ciertas exigencias institucionales (sin las cuales. dotadas de catálogos de derechos que definan las 9 Raz. prospectivas. el primado del principio de estricta legalidad y el nutrido conjunto de exigencias en que se despliega– . Madrid. Ruiz Manero). 158-162. es decir.. 1991. en ausencia de constituciones rígidas. y no de consideraciones valorativas controvertibles. 1964. además. 10 Fuller. que el ideal del Estado de Derecho encierra más cosas que este concepto de imperio o supremacía de la ley: que también exige al legislador cierta forma específica de legitimidad de origen (democrática) e incluso cierta forma específica de legitimidad de ejercicio. es decir. E incluso. de la concurrencia de circunstancias estrictamente fácticas. sino que debe ser un conjunto de normas. abiertas o indeterminadas). Yale U. Pero no deseo ahora entrar a discutir si hoy debemos defender conceptos más o menos robustos de Estado de Derecho. Esas normas. Lon. CEC. deben ajustarse en su estructura al ideal que Fuller denominó “moralidad interna del derecho”10: han de ser generales y abstractas. Joseph. cuya identificación como derecho dependa sólo de haber sido emitidas por una autoridad reconocida en el ámbito de su competencia. no servirían de mucho todos los rasgos formales que se acaban de reseñar): separación de poderes. no deliberadamente vagas. rev. New Haven. Razón práctica y normas (t. el derecho no puede ser lo que Raz ha llamado un “sistema de absoluta discreción”9. si nos ceñimos a su manifestación liberal decimonónica europea. y no me parece trivial recordarlo. se puede decir que también fue un ingrediente suficiente: no sólo por su convivencia con evidentes limitaciones al sufragio.P RINCIPIOS Y REGLAS : LEGISLACIÓN Y JURISDICCIÓN EN EL E STADO CONSTITUCIONAL en una serie de exigencias en cuanto al modo en que ha de estar configurado el derecho desde el punto de vista formal.

el contorno preciso de todo lo que está habilitada para hacer). es que la sentencia no debe ser más que una particularización de la ley para el caso concreto. en el momento de la génesis de este modelo) limitarse a aplicarla absteniéndose de interpretarla. es que “si la ley es clara y termine (. p. con est. Hoy nos puede parecer obvio que no hay aplicación posible sin interpretación previa.J UAN C ARLOS B AYÓN condiciones de validez desde el punto de vista material de la legislación y en las que se instaure un sistema de control jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes. J. 664. pp. desde el punto de vista de la administración. una sofisticada defensa de la idea de que en sentido estricto sólo procede la interpretación ante los casos difíciles en Andrei Marmor. 1782 (reeditado. Antón Oneca. E “interpretar la ley” equivaldría o bien a determinar el sentido de una ley que no es “clara y terminante”. naturalmente. Clarendon Press. son evidentemente éstas las que cuentan con la última palabra para trazar el contorno de lo que no queda entregado a la libertad privada (es decir. pasaría sobre él el deber de motivar su decisión precisando escrupulosamente el precepto legal aplicable al caso. El modelo de función jurisdiccional que encaja con esta concepción del imperio de la ley es bien conocido. 190 . 12 Manuel de Lardizábal y Uribe.º 174. Y lo que ello implica es que la supremacía de la ley se traduce para el juez en dos imperativos fundamentales. En primer lugar. 41. Interpretation and Legal eory. 592-747. prel. como de manera transparente escribió Lardizábal. párr. sean o no aceptables. cualquier apelación a un criterio de decisión externo al sistema de fuentes que dibuja la propia ley. de J. II. aceptar verdaderamente la supremacía de la ley querría decir para el juez (al menos. Aplicar una ley “clara y terminante” sin interpretarla querría decir entonces aplicarla según una interpretación literal. La idea central. Ibarra impr. aunque sea o parezca dura y contra equidad. Discurso sobre las penas.. en Revista de Estudios Penitenciarios. debe seguirle literalmente”12. por donde se cita). entonces.contrahido á las leyes criminales de España para facilitar su reforma. de la clase que sea11.. Lo que en realidad se estaba postulando. lo que equivale a decir que queda excluida. en tanto que motivación admisible. 1992. Madrid. 11 Vid.. en cambio. el contorno preciso de todo lo que no puede hacer. XXII (1966) n. desde el punto de vista del ciudadano.. Pero aquella vieja idea se puede traducir sin esfuerzo a términos que. Oxford. cap. sí resultan perfectamente inteligibles. Y en segundo lugar –y diciéndolo desde la mentalidad propia de la época.).

Cuadernos de Derecho Judicial XVII. 191 .J. es decir. sin entrar ahora en el espinoso problema del modo en que en ese caso serían posibles dichas relaciones. ante una ley que sí lo es. una vez realizada la calificación jurídica correspondiente están ya dadas las premisas de las que ciertamente se deduce la conclusión del razonamiento judicial. ej. el razonamiento judicial quedaría configurado como una simple inferencia deductiva14. si no ha previsto con exactitud la solución para el caso planteado en un proceso. A. 37-55. el conjunto de operaciones mentales que realiza el juez no se agota nunca en una mera inferencia deductiva.. entre entidades lingüísticas. 14 Cfr. con los que se consideran como tales en razón de la vaguedad del lenguaje legal). Enrique.P.. non veritas. 4. entre normas–. Bacigalupo. Madrid. no tiene nada que ver con la lógica la operación de subsunción individual que le lleva a establecer que el caso individual que juzga constituye un supuesto del caso genérico al que se refiere la norma que aplica. C.. Como dice Marmor. no con las relaciones entre el lenguaje y el mundo.3 del nuevo CP)– sino aplicarla de forma “rigurosa”.G. la lógica tiene que ver con las relaciones entre proposiciones –o. que creó la institución del réferé legislatif. en sus comienzos– es legitimidad para “interpretar la ley” en cualquiera de estos dos últimos sentidos. Interpretation and legal eory. Lo que se le niega al juez en el modelo clásico del Estado de Derecho liberal –al menos. en Vinculación del juez a la ley penal. pp. En particular. Laporta. “La 'rigurosa aplicación de la ley' según el artículo 2º CP”. facit legem. Partiendo de esos postulados –es decir. p. Por supuesto. op. para el juez valdría la inversa: veritas.. facit iudicium. esto es. pero eso no sucede sólo con los casos fáciles (p. Y cuando sí es “clara y terminante”. 144. incluso en los casos fáciles. a atribuirle un sentido que se aparta del que literalmente tiene porque éste le parece al juez “duro y contra equidad”... quedando reservada la posibilidad de mitigar el resultado “duro y contra equidad” de esa aplicación rigurosa de la ley únicamente al ejecutivo por la vía del indulto13.P RINCIPIOS Y REGLAS : LEGISLACIÓN Y JURISDICCIÓN EN EL E STADO CONSTITUCIONAL o bien. Si para el legislador vale la máxima auctoritas. Marmor. que asigna la tarea de aplicar las leyes a los Tribunales y la de interpretarlas a las Cortes. entonces no le quedaría al juez –como desde mediados del XIX venía diciendo el segundo párrafo del artículo 2CP (y sigue diciendo hoy el art. 1995. 128. cit. una vez aceptada la supremacía de la ley en los sentidos indicados–. sino so13 Vid. Eso es sin duda lo que se quiere decir en El Federalista –n. En realidad. es decir. non auctoritas. p.º 78– cuando se afirma que el poder judicial “no tiene fuerza ni voluntad. el único que contaría con legitimidad para aclararla sería el legislador: es la solución de la Constitución de Cádiz de 1812. F. como una operación estrictamente cognoscitiva. cit. y la de la Ley francesa de 1790 sobre la Organización del Poder Judicial. op. Si la ley no es “clara y terminante”. cfr.

en invisible y nulo”16. al juez. XL. En el modelo clásico del Estado de Derecho los jueces de última instancia son realmente el vigilante no vigilado: cuando se desarrolla la jurisdicción constitucional. por así decirlo. Y. entre ellos creo que el más importante es este: el ideal clásico del imperio de la ley. 6.. que creo que justifica un pequeño rodeo por caminos que para muchos serán familiares y que sólo aparentemente nos alejarán por un momento de la cuestión que nos ocupa.. Sólo he querido rememorarlas para que tengamos presente el trasfondo a partir del cual debemos empezar a discutir los problemas que nos interesan. y sólo en segundo lugar. p. 16 Montesquieu: de l'Esprit des lois. es porque se supone que el legislador ha puesto en sus manos la clase de material normativo con el que le resultará posible hacerlo. y precisamente porque se presupone que antes el legislador habrá cumplido las suyas. Londres/Chicago.. en Oeuvres Complètes (prefacio de G. y los jueces de casación –o cualquiera otros que decidan en última instancia en diferentes clases de procesos– controlan la legalidad de las decisiones del resto de los jueces. O dicho de otro modo: si se exige al juez que se ajuste al modelo de función jurisdiccional que se acaba de describir. Hamilton.. cap. e Federalist. Es usual. 2ª ed. libro XI. París. Oster)). presentación y notas de D. Adler en Great Book of the Western World: vol. los jueces de lo contencioso-administrativo controlan la sujeción de la administración a la ley. Esta concepción cognoscitivista y deductivista de la jurisdicción es necesaria. 230). Encyclopaedia Britannica y University of Chicago Press. de Mortimer J. A. tal y como ha quedado descrito. Vedel. La concepción cognoscitivista y deductivista de la jurisdicción simplemente nos ahorraría el trabajo de tener que aportar alguna otra clase de argumento justificador de este particular diseño del sistema de relaciones entre instituciones. y Jay. Una norma de conducta general y abstracta prescribe cierta clase de acciones a una clase de individuos en una clase de situaciones. desde 15 Madison.º 78 [Hamilton] (se cita por la ed. en cualquier caso. Ed. Du seul.. 587. para que la compleja arquitectura de las relaciones entre los poderes del Estado no quede cerrada en falso. 1964. Pero no deseo aburrirles deteniéndome más en ideas sobradamente conocidas. J. Este es un punto fundamental. impone en primer lugar obligaciones muy precisas al legislador. n.) se convierte..J UAN C ARLOS B AYÓN lamente juicio”15. J. son los jueces constitucionales los que controlan la sujeción del legislador a la Constitución. 192 . 1990. p. o lo que quería expresar Montesquieu al escribir que “el poder de juzgar (.

En la filosofía del lenguaje contemporánea –y dejando ahora al margen complicaciones que no nos interesan. Naming and Necessity. la denotación de un término está determinada por su connotación. Frederick. “Meaning and Reference”.P RINCIPIOS Y REGLAS : LEGISLACIÓN Y JURISDICCIÓN EN EL E STADO CONSTITUCIONAL Frege. A Philosophical Examination of Rule-Based Decision-Marking in Law and in Life. 70 (1973) 699-711. Clarendon Press. puesto que no es posible especificar de antemano el conjunto exacto de propiedades que. 53 y ss. en cuyo caso la determinación de su denotación no depende sólo de las reglas semánticas convencionalmente vigentes en la comunidad. éste será tanto más vago cuanto mayor sea su zona de penumbra. A esto es a lo que nos referimos al hablar de la “textura abierta del lenguaje” o de la vaguedad –como mínimo– potencial de los términos de clase. Oxford. con carácter de condiciones necesarias y suficientes. decir que. podemos adoptar la terminología propuesta recientemente por Schauer18 y decir que un término posee “auto17 Cfr. en Journal of Philosophy. Ahora bien. en el límite. Blackwell. Dicho de otro modo: si llamamos “zona de penumbra” al conjunto –a su vez borroso– de objetos de los que no sabríamos decir con certeza si están incluidos o excluidos de la denotación de un término. diferenciar dos dimensiones del significado de los términos que designan clases: su extensión o denotación (el conjunto de objetos particulares a los que el término se aplica) y su intensión o connotación (el conjunto de propiedades que han de concurrir en un objeto particular para considerarlo incluido en la extensión o denotación del término). sino de la aceptación de ciertos juicios de valor. en el límite todos los términos son (al menos potencialmente) vagos no equivale en modo alguno a decir que todos son igualmente vagos. 1991. simplemente. 193 . sino valorativo. En este sentido. Saul. Kripke. dependiente del uso que hace de él una comunidad de hablantes. como la de si existen clases naturales17– se da por sentado que todos los términos de clase. pp. y nuestras convenciones lingüísticas no son tan precisas o pormenorizadas como para dejar resuelta de antemano cualquier duda posible acerca de la determinación exacta de su denotación. 18 Schauer. las propiedades que connotan algunos términos –como “héroe” o “canalla”– pueden no ser de carácter estrictamente empírico. Como es fácil comprender. 1980. es decir. Putnam. Ello viene dado. tienen una denotación abierta o indeterminada. Hilary. porque la connotación de cada término es un producto convencional. Playing by the Rules. Oxford. integran su connotación. Finalmente.

Hay entonces dos problemas que saltan a la vista de inmediato. No cuesta mucho esfuerzo reconocer en la norma que cumpla estos requisitos a la “ley clara y terminante” de la que nos hablaban las viejas palabras de Lardizábal. con palabras de Ferrajoli. C.J UAN C ARLOS B AYÓN nomía semántica” cuando la determinación de su denotación depende sólo de las reglas semánticas convencionalmente vigentes (porque las propiedades que connota son de carácter estrictamente empírico. de P. p. Cantarero). y. Esta es la conclusión ineludible de admitir que autonomía semántica no equivale en modo alguno a ausencia de vaguedad. Bayón. J. 20 Cfr. que el ideal descrito es. es ineliminable). Y me parece igualmente claro que el modelo cognocitivista y deductivista de jurisdicción que corresponde al modelo clásico de Estado de Derecho sólo puede realizarse respecto del conjunto de casos comprendidos en el núcleo no vago de normas formuladas con los requisitos antedichos. Ruiz Miguel. A. en sentido estricto. que el rule of law requiere un law of rules20: que el ideal clásico del imperio de la ley –y el modelo cognocitivista y deductivista de jurisdicción que es su corolario– requiere un derecho compuesto sólo de ese tipo específico de normas que serían las reglas. A. 1995. cast. lo que tengan el menor grado de vaguedad posible (aun sabiendo que ésta. podríamos decir. Scalia. que la distinción entre “reglas” y “principios –como especies del género común “norma”– tiene que ver de algún modo. es decir. Esas exigencias son fundamentalmente dos: debe utilizar términos que posean autonomía semántica. entre ellos. que el ideal clásico del imperio de la ley implica antes que cualquier otra cosa una regla de formación del lenguaje legal 19. Si entendemos provisionalmente. y que carece de ella en caso contrario. Andrés Ibañez. Terradilos y R. con Scalia. prescindiendo por ahora de mayores precisiones conceptuales. 194 . “e rule of Law as a Law of Rules”. 1969. inalcanzable. Derecho y razón. 121. Incluso el legislador más ajustado a las exigencias descritas tiene que reconocer que el juez llamado a aplicar las normas que dice se las verá en ocasiones con supuestos que caen en la zona de pe19 Ferrajoli. un conjunto de exigencias al legislador acerca del modo en que deben quedar configuradas las normas que dicta. con la satisfacción o no de estos requisitos. en última instancia.. y no valorativo). en University of Chicago Law Rewiew 56. por lo menos en parte. Madrid. Luigi. El primero. Ahora podemos decir. 1175-1188. pp. Trotta. J. Teoría del garantismo penal (t.

siempre se han dictado normas formuladas con términos carentes de autonomía semántica o.A. probadamente mayores. puesto que decir que alguien se ha extralimitado en su función implica la presuposición de que podría haber evitado hacer lo que hizo. H. El único. pero en este caso. Eso sí. Dicho de un modo más claro: en mayor o menor medida. notablemente vagos. en puridad. como podría ser el primigenio sistema de remisión al legislativo de las dudas interpretativas. en que el modo de proceder del juez sería evitable y en el que evitarlo depende de él. evitables por el legislador. como escribió Hart21. 1994. la justificación de ese poder intersticial no es muy difícil si éste se considera como el precio a pagar para evitar los inconvenientes. 21 Cfr. por P. El segundo problema viene dado no porque el ideal. Pero esta circunstancia. que. 2.A. y el modelo cognocitivista y deductivista de jurisdicción simplemente no vale para esos casos. De ese modo quedan abiertos espacios suplementarios para el poder de decisión del juez. por cierto. cuando desde la defensa del ideal clásico del imperio de la ley se denuncia y censura el activismo judicial. no tiene por qué provocar especiales problemas de justificación dentro del ideal clásico del Estado de Derecho. p. 275. Bulloch y J. Raz). sino porque históricamente se puede constatar que los legisladores reales siempre se han quedado a una distancia de él mayor que la que era estrictamente inevitable..ª ed. no patológica. Pero. se está pensando en un tercer supuesto. Y este tercer supuesto nos conduce además hacia algunas cuestiones centrales –por lo demás. estrictamente evitables. sino estrictamente fisiológica cuando se emplean lenguajes naturales. e Concept of Law. no por casualidad. Hart.P RINCIPIOS Y REGLAS : LEGISLACIÓN Y JURISDICCIÓN EN EL E STADO CONSTITUCIONAL numbra de los términos con que las formuló. “Postscript” (ed. Por eso me parece claro que. tan corta vida tuvo. sea inalcanzable. Es cierto que en esos supuestos intersticiales el juez se verá investido de un poder de decisión que en principio parece un cuerpo extraño dentro del sistema de relaciones entre poderes propio del Estado de Derecho. sumamente discutidas en la teoría del derecho actual– que tienen que ver con el modo en que las normas gobiernan las conductas y con el papel específico de las reglas en los razonamientos prácticos. 195 . al que simplemente le vienen dados. de cualquier método alternativo de toma de decisiones en esas circunstancias.L. no por el propio juez. aun dotados de ella. En cualquier de esos dos casos me parece que un hipotético reproche al juez por su “activismo” carecería del más mínimo sentido.

J UAN C ARLOS B AYÓN Por decirlo brevemente. dada una norma formulada en términos que poseen autonomía semántica. el razonamiento judicial podría efectivamente ajustarse al ideal deductivista. el juez tendría ante sí un caso jurídicamente fácil. Quizás alguien se pregunte por qué habría que tildar necesariamente al juez de “activista” en este tercer caso (entendiendo en este momento que se trata de una calificación peyorativa que encierra el reproche de haber vulnerado el ideal del imperio de la ley).). y dado un caso que inequívocamente –según las convenciones semánticas vigentes– ésta comprendido en la zona clara de aplicación de la norma. podía evitar hacer. en consecuencia. y aquellas otras. Podría alegarse. el supuesto al que ahora me refiero es el del juez que teniendo ante sí una “ley clara y terminante” no la sigue literalmente porque su aplicación al caso que enjuicia le parece “dura y contra equidad”. y no la representada por una miope aplicación literalista? 196 . Y moralmente difícil. porque el derecho dicta inequívocamente una solución para el caso y porque. por el contrario. también de naturaleza moral (puesto que tendrían que ver con el aseguramiento de bienes como la certeza. que respaldan su sometimiento a la ley. la previsibilidad. Jurídicamente fácil. y sirviéndome una vez más del viejo texto de Lardizábal que cité anteriormente. algo que. tal y como él las percibe. personalmente. En los dos supuestos anteriores el juez tendría ante sí “casos jurídicamente difíciles”. el ideal fundamental del “sometimiento del juez a la ley” resultaba en realidad vacuo. o las que “dan sentido a” o “están implícitas en” el derecho legislado en su conjunto (incluso si el propio juez. casos en los que el derecho vigente no dictaba una solución inequívoca y en los que. por ejemplo. Y en ese caso. no las comparte). porque desde el punto de vista del juez se produciría un conflicto entre las exigencias de “justicia del caso concreto”. En este tercer supuesto. pero que él vería como moralmente difícil. etc. este tercer supuesto es el del juez que introduce en ella una excepción no prevista atendiendo a consideraciones valorativas. ¿no habría que pensar que la verdadera fidelidad. que bien pueden ser las que en realidad corresponden a la verdadera intención del legislador. Es decir. naturalmente. que esas consideraciones valorativas que llevan al juez a buscar la “justicia del caso concreto” excepcionando la regla aplicable no tienen por qué ser las suyas personales. la fidelidad inteligente al ideal del imperio de la ley sería más bien ésta. consiguientemente.

y para pertenecer a la cual haya de concurrir una propiedad cuya identificación no dependa. Es una obviedad decir que quien dicta normas lo hace guiado por un propósito: tratar de conseguir que las conductas de los destinatarios se ajusten a cierto ideal que le parece deseable. Porque éste ha de ser consciente de que. habrá inevitablemente algunos casos en que sea aplicable y en los que sin embargo su cumplimiento no promueva el propósito realmente buscado. 229-233. que no se considere penalmente responsable a quien no tenga la madurez suficiente para discernir realmente el alcance de sus actos. habiendo formulado su directiva de ese modo. por ejemplo. y a la inversa. precisamente. La posibilidad de que dispone consiste en formular su directiva diciendo simplemente que debe realizarse el propósito buscando: por ejemplo. Esta forma alternativa de legislar tiene también sus costes desde el punto de vista del propio legislador. sino que queda librada por completo al juicio del llamado a aplicar la norma (que puede coincidir sólo parcialmente con el suyo).134. 128. evidente. F. Es decir.P RINCIPIOS Y REGLAS : LEGISLACIÓN Y JURISDICCIÓN EN EL E STADO CONSTITUCIONAL La respuesta a esta crítica hipotética puede servirnos para introducir algunas ideas que me parecen capitales y que. 158-162. cit. 22 Cfr. sin embargo. op. Uno. coloca al legislador ante una opción dilemática. a mi entender. 149-155. una traslación de autoridad desde el emisor de la norma hacia su aplicador. hacer lo que ésta exige sí promovería su propósito. Pero legislar de este modo tiene dos inconvenientes. Y otro –que es el que ahora me interesa resaltar– para el propio legislador: porque habiendo legislado así. 197 . Para evitar ese resultado puede formular su directiva de otro modo. del juicio de otro (del aplicador) acerca de si queda o no realmente satisfecho en cada caso aquel propósito: puede prescribir. pp. que sólo se considere responsable penalmente a quienes hayan cumplido dieciocho años. sin embargo. este modo de legislar implica una pérdida de control por parte del legislador. han encontrado su formulación más clara en la obra de Schauer22. casos que caigan fuera del ámbito de aplicación de la norma y en los que. Puede intentar formar una clase de casos cuya extensión sea lo más parecida posible al conjunto ideal de supuestos en los que se realizaría perfectamente el propósito buscado.. Schauer.. Playing by the Rules. Expresar ese ideal. para los ciudadanos. la identificación en concreto de los casos que satisfacen el propósito buscando no va a depender de su propio juicio al respecto. que quedan en una flagrante situación de inseguridad.

pp. con resultados imprevisibles de antemano. Las piezas del Derecho. 1996. si elige el segundo. 198 . en Michigan Law Review. como es natural. Información y debate. mientras que las reglas serían normas que modalizan deónticamente acciones determinadas descritas en términos que poseen autonomía semántica. es decir. Los principios no aclaran qué acciones en concreto materializarían o frustarían aquellos valores. Teoría de los enunciados jurídicos. las reglas no aclaran qué valores se realizan al ejecutarse la acción que prescriben. Madrid. F. pueden controlar la decisión en cada caso concreto en que resultan aplicables. Manuel y Ruiz Manero. I. y sólo él. en cambio.J UAN C ARLOS B AYÓN En la teoría del derecho contemporánea se ha explicado de varias maneras distintas en qué consiste la diferencia entre principios y reglas en tanto que especies del género común “norma”23. 26 (1996). incluso cuando hacer lo que la regla exija no coincida con lo que exigiría su propósito o justificación subyacente. Pues bien. 1992. en la que la solución de cada caso exigiría siempre la concreción y ponderación de todos los valores en juego. entonces la solución que finalmente adopte debe aceptarse en sus propios términos: no porque ello no vaya a conducir a 23 Cfr. pp. 41-49. que denominaremos “principios” a las directivas que dicta el legislador según la primera de las opciones que acabo de mencionar y “reglas” a las que dicta con arreglo a la segunda. “Diez argumentos a propósito de los principios”. Atienza. entonces.. al menos a los efectos que aquí interesan y sin mayor afán de precisión. me parece que hay una idea fundamental que debe ser enfáticamente subrayada: si se acepta que es el legislador. 85 (1987). Barcelona. Sobre principios y normas. Un derecho compuesto sólo de principios daría lugar a lo que Schauer denomina una “jurisprudencia de razones”24. Ahora bien. cap. Ariel. si esto es así. by R. quien cuenta con la autoridad para realizar ese balance. “e Jurisprudence of Reasons (reviewing Law's Empire. 847-870. Prieto Sanchís. Los principios. Dworkin)”. En un derecho compuesto sólo de reglas. el coste en merma de seguridad y en aplicaciones posibles del principio según un criterio de fondo no coincidente con el suyo. 24 Schauer. éstas pueden ser aplicadas en forma “opaca”. Luis. y elegir. CEC. en Jueces para la Democracia. el coste en aplicaciones e inaplicaciones estrictas de la regla que no sirven al propósito real buscado. Juan. el que a su juicio resulte menor. Pero me animaría a seguir. para optar por un procedimiento u otro el legislador debe comparar sus costes respectivos: si elige el primero. Del mismo autor. serían normas que prescriben que se realicen ciertos valores.

en los espacios claramente determinados por las reglas debe regir el principio del sometimiento estricto del juez a la ley: no porque ello carezca de costes (en forma de aplicaciones o no aplicaciones de la regla que frustran su propósito). sino según las consideraciones valorativas que cabe presumir que animaron su promulgación.P RINCIPIOS Y REGLAS : LEGISLACIÓN Y JURISDICCIÓN EN EL E STADO CONSTITUCIONAL veces a decisiones indeseables (nótese bien: que el propio legislador reconociera como indeseables). por cuanto un derecho de principios daría lugar a un modelo de jurisdicción sobre la pauta de la “jurisprudencia de razones” que frustraría el propósito primario de servir de condición de posibilidad de la autonomía individual. Si el ideal clásico del imperio de la ley exige un “derecho de reglas”. En tercer lugar. Creo que ahora tenemos ya a la vista todos los elementos necesarios para recapitular de qué modo quedarían dibujadas las relaciones entre imperio de la ley y jurisdicción en el modelo clásico de Estado de Derecho. sino que requeriría aplicar las reglas. como prescripciones “opacas” respecto a su justificación subyacente. en los que es irrealizable el modelo de jurisdicción cognoscitivista y deductivista: pero el poder de decisión que ejerce el juez en esos espacios no puede ser tildado peyorativamente como “activismo”. exige además que el momento de su aplicación éstas sean tratadas realmente como tales. incluso en un derecho de reglas hay inevitablemente espacios de indeterminación. el ideal clásico de imperio de la ley requiere un derecho de reglas. de nuevo. En segundo lugar. sino porque se respeta su criterio acerca de cuál. como por ejemplo la de Hart: los casos fáciles serían aquellos 199 . Todo ello. nos brinda la réplica a esa crítica hipotética que pasaba por sostener que la fidelidad inteligente al imperio de la ley no sólo no excluiría. no según su formulación “clara y terminante”. para evitar los costes –que se presumen mayores– que involucraría el mecanismo de decisión alternativo (y la acusación de “activismo” equivaldría a la de desconocimiento de esta exigencia). y puede justificarse como el precio a apagar para evitar los inconvenientes más graves de mecanismos de decisión alternativos. es globalmente menos dañina. En primer lugar. sino. es decir. entre dos series alternativas de posibles decisiones indeseables. quizá no esté demás resaltar que toda esta perspectiva encaja perfectamente con el modo en que se concibe la diferencia entre casos fáciles y difíciles desde el punto de vista de las mejores versiones de la teoría del derecho positivista. me parece. Por último.

1982. 27 Me he ocupado con detenimiento de este problema en “Proposiciones normativas e indeterminación del derecho”. más exactamente. lo que en cualquier caso viene dado por las convenciones semánticas vigentes. sostiene en esencia que las reglas no controlan (ni pueden controlar) en ningún caso las conductas del modo que ha quedado descrito. Saul. Sólo diré. Y en la base de la distinción entre unos y otros sería de naturaleza estrictamente lingüística: se entiende que lo que hace al derecho determinado o indeterminado en relación con un caso concreto –dejando al margen cuestiones que ahora interesan menos. como la existencia de lagunas o de antinomias irresolubles– es la ubicación de éste en la zona clara o en la zona de penumbra de los términos con que se han formulado las reglas.6). IV. Quienes han desarrollado esta forma de crítica (fundamentalmente autores ligados al movimiento Critical Legal Studies25) se apoyan en determinadas interpretaciones de las tesis de Wittgenstein acerca del problema del seguimiento de reglas26. y de ninguna manera por cualquier clase de consideración valorativa. en relación con el problema aludido. Kripke. Juan A. El movimiento Critical Legal Studies. simplificando probablemente en extremo. Creo que no es éste el momento de examinar a fondo esas interpretaciones –por cierto. Wittgenstein on Rules and Private Languaje. 26 Fundamentalmente. que esta forma de crítica conduce a la conclusión sorprendente de que en el plano estrictamente lingüístico no hay de antemano casos claros de 25 Vid. que realmente me parece poco prometedora. 200 . en la interpretación de Kripke: vid. sumamente discutidas– ni de introducirnos por los tortuosos vericuetos de las teorías del significado27. circunstancias ambas que no concurrirían en los casos difíciles. Tecnos. Ahora bien.J UAN C ARLOS B AYÓN que cuentan con una solución predeterminada y en los que la decisión sigue la pauta de un razonamiento deductivo. Oxford. La primera. ponencia presentada en agosto de 1996 en el Seminario Internacional de Teoría del Derecho de Vaquerías (Argentina). Y ello no por un problema específico de las reglas de conducta. todo este modelo de imperio de la ley de función jurisdiccional está siendo objeto en los últimos tiempos de una seria impugnación. Blackwell. Esa impugnación adopta dos formas principales. Pérez Lledó. 1996 (especialmente. cap. Madrid. porque una comprensión diferente de cómo funcionan las reglas del lenguaje debería llevarnos a una comprensión diferente de cómo operan las reglas de conducta que se expresan en ese lenguaje. sino por un problema del lenguaje en el que las reglas se expresan.

es o no aplicable a un caso determinado: sólo podría decirse una vez que se constatara que su aplicación suscita el acuerdo general. si se quiere. hace explícitas él mismo en forma de principios sus condiciones sustanciales de justificación. el art. en un Estado de Derecho constitucional. a mi entender. con lo cual la afirmación hecha de antemano de que un caso “está realmente” gobernado por la regla sería el producto de una comprensión defectuosa de la relación entre las palabras y sus significados. Los principios pueden justificar excepciones a las reglas: pero entonces. en nuestro caso. por otro.P RINCIPIOS Y REGLAS : LEGISLACIÓN Y JURISDICCIÓN EN EL E STADO CONSTITUCIONAL aplicación de una regla. sea resultado de un modo diferente al dispuesto por aquella. Esta tesis nos conduce a una a mi juicio inaceptable concepción de las palabras no como portadoras relativamente acontextuales de significados. convertiría al acto mismo de legislar en un empeño vano. en un Estado constitucional. convirtiéndola por un lado en requisitos de validez de la legislación y. sino como meros contenedores vacíos a las que simplemente “se atribuyen” significados en cada una de sus ocasiones concretas de uso. es una cuestión extraordinariamente compleja –quizá con más ramificaciones de las que se sospechan– que aquí no me propongo abordar. el sentido en el que cabe decir que el derecho. tomada realmente en serio. de que nunca sería posible decir a priori si una regla. no es un “derecho sólo de reglas”. Si debería o no serlo. o una parte de él es un derecho determinado antes del momento de su interpretación y aplicación). Para poner en tela de juicio el modelo de imperio de la ley y de función jurisdiccional propio de la concepción clásica del Estado de Derecho no hace falta dudar de la capacidad genérica de las reglas para gobernar las conductas: basta con reparar en que el derecho actual. a replantear el sentido de la diferencia entre casos fáciles y casos difíciles (o. comprendido inequívocamente en la zona de clara aplicabilidad de una regla –según las convenciones semánticas vigentes–. Ello altera decisivamente el ideal clásico del imperio de la ley y obliga. Una concepción que. sino es posible determinar de antemano el conjunto preciso –porque éste puede concurrir en muchos de esos casos con otros principios. Pero lo cierto es que no lo es. en criterios interpretativos del conjunto del ordenamiento (como establece. La idea clave es que un principio puede requerir que un caso. 5 LOPJ). y no contamos con una jerarquización u ordenación estricta de los mismos que defina su 201 . El derecho. Hay en cambio una segunda línea de crítica que sí me parece que debe ser tomada en serio.

en la que las reglas no serían más que puntos de partida ilimitadamente moldeables a la luz de un conjunto de principios abiertos y sin jerarquizar que. es una cuestión de índole valorativa. justicia (t. En primer lugar. 1995. p. Trotta. entonces tampoco podemos determinar de antemano el conjunto preciso de excepciones obligadas a la regla. lo que es tanto como decir que no podemos determinar de antemano en qué casos la regla es aplicable. un derecho de principios y reglas no equivale sin más a un hipotético derecho sólo de principios: en un derecho de principios y reglas la solución prevista por la regla goza de una presunción prima facie de aplicabilidad que sólo puede ser desvirtuada en un caso concreto mediante una argumentación basada en principios (esto es: vale “salvo principio en contrario”). 145. Ley. Gustavo. Pero lo importante es entender en virtud de qué los concebiríamos como fáciles: los conceptuaríamos así porque no acertaríamos a ver ninguna razón de principio para dejar de aplicar la solución prevista por la regla. p. Atienza e I.. Por supuesto habrá una infinidad de casos de aplicación de reglas que nos parezcan “fáciles” y que se resolverán como tales. derechos. no lingüística. op. nos vendrían ya conceptuados como “difíciles”. 150. La teoría del discurso racional como teoría de la fundamentación jurídica (t. el argumento por principios sólo “parece ausente porque opera silenciosa e inadvertidamente”28. en el Estado constitucional. si no irrebatible. lo cual dota a las reglas de una fuerza en la justificación de decisiones. ¿Quiere ello decir que en un Estado de Derecho constitucional la jurisdicción no puede adoptar más forma que la de una “jurisprudencia de razones”. 28 Zagrebelsky. Ellos. por tanto. los “señores del derecho”29? A mi juicio hay dos razones fundamentales para sostener que esa sería una conclusión excesiva. tampoco despreciable. de M. R. de Marina Gascón. Madrid. Madrid. 29. cast.. desde luego.J UAN C ARLOS B AYÓN peso respectivo–. espejo). CEC. constreñirían debilísimamente al aplicador del derecho? ¿Acaso hemos de concluir que los jueces son. La misma idea es expresada por Alexy cuando escribe que “quien afirma que una decisión es clara. como ha escrito Zagrebelsky. lo que. 1989. Peces-Barba). 29 La expresión es de Zagrebelsky. cit. sino que también gobierna –aunque sea negativamente– los casos que reputamos fáciles. Teoría de la argumentación jurídica. p. Y lo que esto implica es que la argumentación basada en principios no sólo entraría en juego para resolver los casos que. por razones lingüísticas. cast. da a entender que no cabe considerar argumentos que den lugar a dudas serias”: Alexy. 202 . epílogo de G. El derecho dúctil.

salvo que se esté dispuesto a afirmar que el peso en la argumentación de este último tipo de principios debe ser nulo. No dispongo ahora de tiempo para abordar con detenimiento el complejísimo problema de la relación entre democracia y derechos. Y. no eran sino otras tantas derivaciones de dos modos contrapuestos de concebir la relación entre democracias y derechos. es decir. convirtiendo en “jurisprudencia de razones” pura la forma más compleja de jurisdicción que conviene a un derecho de reglas y principios sustantivos e institucionales. Aquella idea de que el juez debe ser “activista sin pudor” en el mundo de las garantías implica no sólo –lo que sería difícilmente discutible– que el juez debe hacer valer las leyes frente a las ilegalidades manifiestas del poder. También les apunté. sino también principios formales como los de certeza y seguridad jurídica o de naturaleza institucional como los relativos a la división de poderes y funciones dentro del Estado. el derecho de un Estado constitucional no sólo incorpora principios que actúan como parámetros de justificación del contenido material de la acción de los poderes públicos. habrá que reconocer que las razones para excepcionar una regla basadas en principios sustantivos tienen que ser contrapesadas –y en ocasiones serán superadas– por las razones para aplicar estrictamente la regla basada en el principio de seguridad o en los relativos a la división de poderes y funciones. que no asociaran demasiado aprisa conservadurismo y recelo ante el activismo judicial. 203 . Si a estas alturas lo recuerdan. dejar apuntadas un par de ideas que a mi juicio abonan una concepción de las relaciones institucionales entre los poderes del Estado capaz de sustentar un principio fuerte de deferencia del juez constitucional ante el poder legislativo al enjuiciar la constitucionalidad de las leyes y del juez contencioso-administrativo ante la administración a la hora de enjuiciar (como “administrador negativo”) la legalidad de sus actuaciones. tan solo. Y ahora me parece que podríamos definir con algo más de precisión qué habría que entender por juez “activista” en el Estado constitucional de Derecho: aquel que ignorara o subestimara el peso de esta última clase de principios.P RINCIPIOS Y REGLAS : LEGISLACIÓN Y JURISDICCIÓN EN EL E STADO CONSTITUCIONAL Y en segundo lugar. que. en el fondo. pero sí me gustaría. relativos a la atribución de espacios de autoridad. Creo que la reflexión sobre estos últimos –los principios institucionales– nos devuelve al punto en el que comenzó mi exposición. comencé presentando dos visiones contrapuestas acerca del papel que corresponde al juez en un Estado de Derecho. sin embargo.

Sería curioso que de esas ideas subyacentes no se siguiera absolutamente nada en lo referente al modo mejor de tomar decisiones colectivas que zanjen nuestros desacuerdos prácticos acerca del contenido y alcance de esos mismos derechos. La justificación usual de esa idea radica. Creo que no carece de fundamento. por diferenciar la calidad del momento constitucional de la del momento legislativo– por qué no ha de ser también una decisión democrática la que concrete su contenido y delimite relaciones de prioridad entre ellos. op. la idea de que las mismas justificaciones profundas que animan el ideal de los derechos favorecen un método determinado de 30 Sunstein. se me antoja menos fuerte de lo que parece. After the Rights Revolution. 115-116. cit. Vol. Y no veo qué otra cosa puede significar auto-gobierno en una comunidad si no es participación en términos de igualdad en la elaboración de las decisiones públicas. Porque si el juez acepta que los derechos que tenemos no son los que determinaría una concepción ideal de la justicia. Ackerman.J UAN C ARLOS B AYÓN sino también que cuando no está claro el alcance de dichas garantías –en la constitución o en la ley–. en la convicción de que “aquellos que están limitados por el derecho no tienen el poder de decidir sobre el sentido de tal limitación”. Cambridge (Mass. Press. En primer lugar. por la misma razón que “los zorros no pueden guardar las casas de las gallinas”30. el punto de vista al respecto del juez –constitucional o contencioso-administrativo– prevalece sobre el punto de vista distinto del legislador o de la administración. sin embargo. 224. Cass.). sino los seleccionados por una decisión democrática originaria –la constituyente–. 204 . pp. por decirlo con las palabras de Cass Sunstein. 1990. entonces creo que no está claro –a pesar de esfuerzos como los de Ackerman31. me parece discutible su propia coherencia interna. Cambridge (Mass. me parece que el ideal mismo de los derechos invoca el respeto a la capacidad de los individuos ordinarios para gobernar sus vidas en términos que respeten la igual capacidad de los demás. p. por tanto. o los de Zagrebelsky32. 1991. 31 Vid. El ideal de los derechos representa a las personas como agentes que eligen y que conciben que su propia dignidad reside en poder hacerlo en condiciones que puedan ser asumidas como de auto-gobierno. Reconceiving the Regulatory State. El argumento. e Belknap Press.. 32 G. I: Foundations.). We e People. Y en segundo lugar. Bruce. Harvard U. Zagrebelsky.

.. Por eso. Abraham Lincoln: Speeches and Writings 1859-1865. 18-51. vid. en Oxford Journal of Legal Studies. Jeremy. E. (ed. A. No fue Robert Bork.]. p. 13 (1993). 221. en Fehrenbacher. Nueva York. 33 Para un desarrollo pormenorizado –y que me parece particularmente convincente– de esta idea.). Lincoln. e Library of America. el pueblo habrá dejado de gobernarse a sí mismo. al haber puesto en la práctica su gobierno en las manos de ese eminente Tribunal. Fue Abraham Lincoln34. “A Right-Based Critique of Constitutional Rights”. Y también haríamos bien en no olvidar quién las escribió. ni Antonin Scalia. Pienso que haríamos bien en no olvidar estas palabras: El cándido ciudadano tiene que confesar que si la política del gobierno acerca de cuestiones vitales que nos afectan a todos ha de ser fijada irrevocablemente por las decisiones de la Corte Suprema [. 34 Cfr. 1989. deberíamos someter a revisión algunas ideas usuales acerca del sentido político de las críticas al activismo judicial.P RINCIPIOS Y REGLAS : LEGISLACIÓN Y JURISDICCIÓN EN EL E STADO CONSTITUCIONAL toma de decisiones colectivas acerca de su contenido y alcance: el método de la representación democrática33. Waldron. quizá. “First Inaugural Address” (4 marzo 1861).. 205 . pp.

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El rol de las reglas en la era de los principios Claudia Escobar García* Sumario: I. V.2.com. por oposición a un “derecho por reglas”. 3.2. Ecuador). I. Nivel de generalidad del problema jurídico. Conclusiones. 3. III.2.1. El holding como regla de origen judicial y sustancialmente derivada del derecho legislado IV. La función de las reglas y de los principios en el razonamiento judicial 3.2. El holding de las decisiones judiciales 3. Introducción La cultura jurídica contemporánea dominante tiende a defender un “derecho por principios”. Bibliografía. La construcción del holding de las decisiones judiciales. 3.2.2. 207 . Correo electrónico: claudiae57@yahoo. Se sostiene que con * Abogada y filósofa (c) de la Pontificia Universidad Javeriana (Bogotá. II. Actualmente asesora del Subsecretario de Desarrollo Normativo del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos del Ecuador. Maestría en Derecho Constitucional de la Universidad Andina Simón Bolivar (Quito. Colombia). Profesora de Argumentación Jurídica y Derecho Procesal Constitucional en la Universidad Andina Simón Bolivar y en la Universidad de los Hemisferios. Formulación del problema jurídico.1. Introducción. El “derecho por reglas” y el “derecho por principios”.

La necesidad de adscripción a este “derecho por principios” es especialmente acuciante en la justicia constitucional. y sobre todo. casi la totalidad de la parte dogmática 208 . que enfrenta a los jueces con severos problemas interpretativos y aplicativos. a veces de manera excluyente. consideradas ahora como insuficientes para asegurar la justicia. En efecto. a veces de manera concurrente con las reglas. aplicar y concebir el Derecho. a otro cuyo núcleo son los principios. y dada la estructura y naturaleza de los principios. es decir. aunque siempre por encima de éstas. De este modo. una de las notas características de esta transformación cultural y epistemológica consistiría en pasar de un sistema cuyo eje central son las reglas. Esta especie de “revolución” ha coincidido con la revalorización del juez dentro de los sistemas jurídicos contemporáneos. sintácticas. encargado de asegurar la eficacia del principio democrático. exige apelar sistemática y metódicamente a los principios. lógicas y pragmáticas de todo sistema jurídico. y para superar las indeterminaciones semánticas. tanto de los textos como de los conflictos y asuntos constitucionales. principios y derechos considerados como inquebrantables dentro de una democracia sustancial. que implica una nueva manera de producir. el razonamiento judicial deja de ser concebido como una mera aplicación mecánica de reglas a casos particulares.C LAUDIA E SCOBAR G ARCÍA la superación del formalismo y del positivismo jurídico ha operado un “cambio de paradigma”. ha llevado a replantear la naturaleza y el alcance de la actividad judicial. La idea que subyace es que la naturaleza. Como consecuencia de lo anterior. de la defensa del “derecho por principios” con la reafirmación del papel del juez dentro de los sistemas constitucionales. de garantizar el contenido de aquellos valores. El “cruce” de estas dos coordenadas. y en los que con frecuencia se requiere de un amplio arsenal de técnicas y protocolos argumentativos especiales. mucho más flexible y sobre todo más sensible a las exigencias derivadas de la justicia y la equidad. hasta el punto de que hoy en día es considerado como el operador jurídico por excelencia. pero para los fines de este trabajo interesa destacar que ésta se estructura en torno a los denominados “principios” más que en torno a las tradicionales reglas propias del derecho legislado. La caracterización de esta propuesta reviste una gran complejidad. la equidad y la flexibilidad del Derecho. interpretar. para ser entendido como una labor altamente compleja.

Si bien la tendencia dominante asume la tesis de la “separación fuerte”. norma programática. suponiendo que existe una 209 . requiere de la amplitud. y buena cuota de su parte orgánica. o bien sea por su carácter genérico (al requerir la formulación de otras normas para su aplicación o al poder ejecutarse y cumplirse de distintos modos). Esta noción comprende tantos los principios de primer grado como los de segundo orden. 10. norma que utiliza expresiones particularmente amplias y conceptos jurídicos indeterminados. bien sea porque lo caracteriza y le otorga su fisonomía y particularidad. y en muchas ocasiones producen resultados contrarios a la equidad y la justicia. y tanto la protección de los derechos humanos como la garantía de la supremacía del texto constitucional.EL ROL DE LAS REGLAS EN LA ERA DE LOS PRINCIPIOS de las Constituciones. la distinción entre “reglas” y “principios” es por sí misma discutible y problemática. especialmente en 1 La exposición anterior pareciera sugerir que existe un concepto claro e indiscutible de “regla” y de “principio”. Sin embargo. norma de jerarquía superior dentro del ordenamiento. norma dirigida a los operadores jurídicos sobre la producción. 1991. “Sobre principios y reglas” en Doxa Nro. se sugiere de antemano la respuesta: dadas las evidentes y palmarias virtudes de aquellos. como norma estructuralmente indeterminada. la rigidez y estrechez de las reglas propias del derecho legislado. Juan. versatilidad y flexibilidad de los principios. bien sea porque es derrotable (por no definir de manera completa y exhaustiva las condiciones y las excepciones a su aplicación). El presente artículo se inserta entonces en esta discusión sobre el papel de los principios y las reglas en el razonamiento judicial1. ni lo uno ni lo otro es cierto. p. Por un lado. porque le otorga su fundamento axiológico. Esta noción amplia coincide con la que tácita o expresamente adoptan quienes defienden la teoría principialista. Manuel Atienza y Juan Ruiz Manero han identificado al menos ocho acepciones: norma cuyas propiedades relevantes del caso que regula son generales. interpretación y/o aplicación del derecho. Por otro lado. tanto los principios explícitos como los implícitos. En este trabajo se utilizará la expresión “principio” en cualquiera de los siguientes sentidos: primero. como norma fundamental o básica del sistema jurídico o de uno de sus subsectores. la expresión “principio” es polisémica. 101-120). norma fundante o especialmente relevante dentro de un sistema jurídico. norma que consagra o reconoce valores superiores. o enunciado de la ciencia jurídica que permite la explicación y sistematización del ordenamiento o de un sector del mismo (Atienza. y que además existe una diferencia sustancial y cualitativa entre estos. impide resolver los complejos asuntos constitucionales. por la forma misma en que se plantea el dilema. o porque es intrínsecamente esencial y no requiere de justificación ulterior. y tanto los denominados “valores” como los denominados “principios en sentido estricto”. Manuel y Ruiz Manero. Por el contrario. segundo. el “derecho por principios” debe sustituir al viejo paradigma del “derecho por reglas”. En otras palabras. se expresa en principios.

En efecto. En estas circunstancias. Frente a este panorama. podría pensarse que carece de sentido realizar toda una construcción conceptual a partir de una distinción que es esencialmente endeble y frágil. “competencia desleal”. “abuso de la posición dominante en el mercado”. tanto desde el punto de vista descriptivo. la apelación a la distinción no obedece a la convicción de que exista una diferencia ontológica y esencial. En este contexto. Por un lado. Descriptivamente. por cuanto al suponer un modelo argumentativo excesivamente simplista en el que únicamente se da cabida a diferencia sustancial. sino a lo sumo una diferencia de tipo cuantitativo: tanto los textos constitucionales como las demás fuentes del derecho tienen un componente significativo de principios (como la presunción de buena fe. la prohibición de enriquecimiento sin causa o la prohibición de abuso del derecho en el derecho privado). Sin embargo. como prescriptivo. se suele sostener que las peculiaridades de los textos constitucionales (como su alto nivel de indeterminaciones lingüísticas. De igual modo. en el presente escrito no se supone ninguna diferencia sustancial. así. muchas disposiciones del “derecho ordinario” tienen un alto nivel de generalidad y con amplias “zonas de penumbra”: nociones cardinales del derecho privado como “buena fe exenta de culpa”. no por casualidad autores como Zagrebelsky sostienen que la 210 . “distintividad de las marcas”. porque es precisamente en el contexto constitucional en el que se ha formulado la distinción entre reglas y principios. “subordinación empresarial”. lógicas y pragmáticas. todos los criterios de distinción que se han propuesto han resultado deficientes. es del todo inexistente. tal como se indicará más adelante. “grupo empresarial”. el supuesto fundamental a partir del cual se postula la necesidad de una hermenéutica excepcional en materia constitucional. “justicia”. como cuando se consagra el principio de la libre competencia en el mercado y al mismo tiempo la prohibición de los acuerdos anticompetitivos. la ponderación. “buen vivir”. la legislación ordinaria también tiene una buena cuota de indeterminaciones lógicas. no parece existir una diferencia sustantiva entre los textos constitucionales y las demás categorías normativas. tanto los textos constitucionales como las demás categorías normativas presentan un alto nivel de indeterminaciones lingüísticas.C LAUDIA E SCOBAR G ARCÍA materia constitucional. 2 La propuesta anterior también pareciera sugerir que existe una diferencia estructural entre el razonamiento jurídico en general y el razonamiento judicial constitucional. son tan difusas y amplias como las de “igualdad”. en muchos casos análogas a las que se presentan en los textos constitucionales: suele ocurrir que en uno o más cuerpos normativos se consagran principios y derechos que en casos particulares pueden colisionar. De este modo. “normas imperativas”. lógicas y pragmáticas).2 La idea que se pretende demostrar es que este planteamiento dicotómico que opone un “derecho por reglas” a un “derecho por principios” es inadecuado e incorrecto. las teorías del contenido esencial de los derechos. la referencia al razonamiento judicial constitucional se justifica únicamente por dos razones: primero. “fijación directa e indirecta de precios”. el test de razonabilidad. sino al uso que se hace de ella en la teoría jurídica. exigen metodologías específicas. entre otros. “libertad de expresión” en el derecho constitucional. La única justificación para persistir en ese uso es que el modelo teórico que pretende analizarse en este trabajo supone la distinción entre reglas y principios. tal como ocurre con la postulación del principio pro homine. la libertad contractual.

En segundo lugar. que articulan en su razonamiento todo tipo de estructuras normativas. Aunque las reflexiones y teorizaciones en esta materia son abundantes y prolíficas. teniendo como referencia la jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia. La idea que pretende demostrarse es que este planteatransición al Estado constitucional de Derecho lleva aparejada el cambio de un “derecho por reglas” a un “derecho por principios”. una adecuada comprensión del problema debería encaminarse. aplicación y explicación del derecho. y cómo y de qué manera interactúan para determinar el contenido de la decisión judicial. sino que tampoco suministra herramientas que permitan optimizar las dinámicas argumentativas de los operadores jurídicos. se identificarán y explicarán las tesis fundamentales del planteamiento objeto de revisión. De este modo. y por consiguiente. lo que se pretende es plantear la pregunta en otros términos. se utilizará como referente las ideas expuestas por Gustavo Zagrebelsky en “El derecho dúctil”. no a determinar cuál de los dos tipos de estructuras normativas prevalece y debe prevalecer. la evaluación crítica de la apuesta principialista. se propondrá un modelo de razonamiento judicial que hace posible la identificación del papel de las reglas y de los principios en la decisión judicial. más que tomar partido en esta clásica disputa. Por lo demás. Para abordar la problemática anterior se seguirá el siguiente procedimiento: En primer lugar. sí representa de manera paradigmática las cuestiones abordadas en este trabajo: la inserción de los principios y las reglas en el razonamiento judicial. interpretación. lo que pretende demostrarse es que plantear el problema en términos de “reglas vs principios” pasa por alto la complejidad del razonamiento judicial. partiendo de la oposición entre el razonamiento a partir de reglas y a partir de principios. Pero no solo no refleja ni explica adecuadamente las prácticas efectivas de los operadores jurídicos. si bien los textos constitucionales son estructuralmente análogos a las demás categorías normativas. propugna por la utilización sistemática y metódica de estos últimos en la producción. En últimas.EL ROL DE LAS REGLAS EN LA ERA DE LOS PRINCIPIOS una u otra categoría normativa. sino cuál es su función dentro del razonamiento. no logra reflejar las complejas prácticas de los operadores jurídicos. Se hará una breve síntesis de la concepción que. 211 . ni criterios para evaluar y valorar su pertinencia y corrección. y que por consiguiente. que representan de manera emblemática el núcleo básico de la propuesta principialista.

precisiones reglamentarias. porque el contenido de estas reglas jurisprudenciales se encuentra determinado no solo por principios. le hacen un llamado de atención. M. encaminada a impedir el contagio de la pediculosis capilar. en virtud de la exigencia impartida por el jardín infantil del respectivo centro de privación. sobre la manera en que debe ser concebida la labor de los operadores jurídicos. desea permanecer en el colegio sin tener que cortarse el cabello.P. sobre los estándares argumentativos de sus fallos y decisiones. Los directivos del colegio. Interpone entonces una acción de tutela (amparo). precedentes judiciales.htm. entre muchos otros.3 Supongamos que un hombre recluido en un centro de privación de la libertad es instado a cortar el cabello de su hija de cuatro años. por supuesto. El hombre se re- 3 Un caso de este tipo fue resuelto en la sentencia SU-641/98. sino más bien una regla jurisprudencial que resuelve el o los problemas jurídicos subyacentes al caso. Último acceso: 18 de octubre de 2009.corteconstitucional. confluyen en la definición de la regla jurisprudencial que da repuesta al problema jurídico y determina el contenido del fallo. sin embargo. A modo de conclusión se extraerán algunas consecuencias del análisis anterior. Pretender entonces que un principio tenga la potencialidad de prefijar su contenido.C LAUDIA E SCOBAR G ARCÍA miento es inadecuado por dos razones fundamentales: primero. y sobre el modo en que debe ser estudiado y abordado el derecho judicial. El “Derecho por reglas” y el “Derecho por principios” Supongamos que un estudiante (del género masculino) de 11º grado de un colegio particular. Disponible en: www. II. constituye toda una ingenuidad. El estudiante.gov. porque en estricto sentido los jueces no aplican principios generales a casos particulares. y le advierten que el incumplimiento reiterado será sancionado con la expulsión. pautas doctrinales para la interpretación y resolución de conflictos normativos. deja crecer su cabello hasta la cintura y quiere permanecer de este modo hasta su ingreso a la universidad. Carlos Gaviria Díaz.co/relatoria/1998/SU641-98. de acuerdo con alguna disposición del manual de convivencia de la institución. 212 . Y segundo. sino también por reglas de todo tipo: definiciones legales.

EL ROL DE LAS REGLAS EN LA ERA DE LOS PRINCIPIOS siste al corte por la férrea y radical oposición de su pequeña hija. Disponible en: www.co/relatoria/1999/T-191-99.htm. Disponible en: www.P. Interpone entonces una acción de tutela (amparo). M. infectada con VIH.gov.gov. La esposa aspira a que la sanción sea revocada. argumentando que como el Estatuto Tributario no consagra la figura de la agencia oficiosa para el cumplimiento de esta obligación. Último acceso: 18 de octubre de 2009. 213 . Disponible en: www. M.htm. 6 El pronunciamiento sobre una omisión de este tipo se encuentra en la sentencia C-690/96.P. Con el propósito de evitar la controversia y la agitación política. y aprueban el convenio en los dos debates exigidos por la Constitución: uno el 30 de mayo. y el otro el 7 de junio del mismo año.corteconstitucional. incumplió con el deber de presentar personalmente la declaración tributaria. Alejandro Martínez Caballero. 5 Un caso de este tipo fue resuelto en la sentencia T-190/99. Último acceso: 18 de octubre de 2009. Cuando la ley aprobatoria y respectivo convenio son enviados a la Corte Constitucional. Eduardo Cifuentes Muñoz.co/relatoria/1996/C-69096. Último acceso: 18 de octubre de 2009. El médico tratante le ordena unos medicamentos para controlar los síntomas de la enfermedad y para impedir el contagio de su hijo.corteconstitucional.corteconstitucional. se encuentra afiliada a una Empresa Promotora de Salud (EPS). La mujer. por supuesto. La EPS se niega al suministro argumentando que la afiliada no ha cumplido con el período mínimo de cotización previsto en la normatividad vigente. Interpone entonces una acción de inconstitucionalidad en contra del Estatuto Tributario por omitir la consagración de la figura de la agencia oficiosa6. Su esposa presenta a su nombre la declaración anual de renta.gov.P. pretende el suministro respectivo por parte de la EPS.htm. soltera y actualmente desempleada. Interpone entonces una acción de tutela (amparo). los congresistas de minoría argumentan que la Cámara de Represen4 Un caso de este tipo fue resuelto en la sentencia SU-642/98. los congresistas de mayoría y aliados al gobierno deciden acelerar el proceso. Supongamos que el gobierno nacional suscribe un controvertido acuerdo con otro Estado y lo envía al Congreso para la respectiva expedición de la ley aprobatoria. Alejandro Caballero Martínez.5 Supongamos que un exitoso empresario es secuestrado por las FARC.4 Supongamos que una mujer embarazada. M.co/relatoria/1998/SU642-98. pero la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) impone una alta sanción pecuniaria al empresario.

P. Juan Antonio García Amado. Manuel y Ruiz Manero. como cuando se requiere la utilización conjunta de diversas reglas o principios. asumiendo que existe una diferencia estructural y sustantiva entre unos y otros.corteconstitucional. al igual que las reglas. 8 Véase en este mismo libro. Juan Carlos. Por su parte. La normatividad del Derecho: deber jurídico y razones para la acción. pp. representada fundamentalmente por lo que se ha denominado “la jurisprudencia de valores”.gov. pp. como cuando la hipótesis fáctica no ha sido prevista por ninguna regla del sistema.co/relatoria/autos/2007/A118-07. 361). 141). el “principialismo dworkiano” y el “neoconstitucionalismo”8. Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. Robert. los problemas argumentativos e interpretativos derivados del carácter abierto de los principios. en estricto sentido no existen normas auténticamente cerradas. debía transcurrir entre uno y otro debate. cit. Teoría y práctica de la justicia y el control constitucional. Sobre principios y reglas. ha sido ampliamente cuestionado: en muchas ocasiones los principios. un análisis de los criterios de distinción ha llevado a postular la tesis de una separación débil.C LAUDIA E SCOBAR G ARCÍA tantes desconoció el plazo de ocho días. la cultura jurídica dominante. que según el artículo 168 de la Constitución. Los congresistas de mayoría. el criterio según el cual las reglas determinan de manera exhaustiva las condiciones y excepciones a su aplicación. sin que ninguna de ellas actúe como razón suficiente del fallo (Bayón. principios jurídicos y razón práctica. 9 Si bien el lenguaje jurídico cotidiano parece admitir la oposición entre reglas y principios.). p. son fundamentalmente los mismos de las reglas (Bayón. mientras que los principios únicamente proporcionan razones a favor de una decisión.htm. a partir de los siguientes criterios9: 7 El pronunciamiento sobre un caso de este tipo se encuentra en el auto 118/07. Último acceso: 18 de octubre de 2009. sostiene lo siguiente: En primer lugar. p. mientras que los principios lo configuran de manera abierta. también ha sido cuestionado (Atienza. Sistema jurídico.. se ha sostenido que la diferencia se establece por el modo en que se resuelven los conflictos y colisiones normativas: mientras en los principios el conflicto no afecta la validez de ninguno 214 . se postula la tesis de la “separación fuerte” entre reglas y principios. Por último. “La argumentación y sus lugares en el razonamiento judicial sobre los hechos”. y a la inversa. Alvaro Tafúr Galvis. en: Claudia Escobar (ed.108-112). en otras ocasiones las reglas no son aplicadas en la forma de “todo o nada”. constituyen razones suficientes y concluyentes de la decisión judicial. Juan Carlos. Así por ejemplo.7 Frente a estos problemas. Madrid. op. cit. y frente a los problemas en el Derecho en general. que implica en el mejor de los casos una diferencia cuantitativa o de grado.). Quito. 1991. 360 y ss. pues siempre es posible introducir excepciones a su aplicación o expandir su radio de acción (Alexy. por supuesto. el criterio dworkiano según el cual las reglas son susceptibles de ser aplicadas en la forma de “todo o nada”. Centro de Estudios Constitucionales.. op. Disponible en: www. aspiran a la declaratoria de constitucionalidad del convenio y de su ley aprobatoria. cit. op. M. por lo demás. 2009.

etc. es decir. los conflictos entre reglas exigen la utilización de los criterios tradicionales de resolución de antinomias (competencial. y algunas otras que los juristas llaman reglas pueden funcionar como principios (…) un principio se transforma en una regla cuando su hipotética colisión haya de saldarse con su pérdida de validez (…) un principio se convertiría en regla si fuese reconocida como absoluta (…) un principio dejaría de funcionar como tal si se prevé con carácter general y estricto el orden en caso de conflicto con otra norma” (Betegón. pp. 5ª. la utilización de este criterio conduce a conclusiones contra-evidentes. Ed. Trotta. Madrid. pero únicamente con variaciones de grado (como la importancia dentro del sistema. 110. De Páramo. Gascón. cit. Zagrebelsky. Robert. sino que su configuración depende de la relación que se establezca con los demás elementos del sistema jurídico. dicho de otro modo. Madrid. “Principios jurídicos e indeterminación del Derecho”.. es decir. p. Por estas razones se han propuesto dos modelos alternativos: o bien se sostiene que no existe ninguna diferencia. 86). pero además. dado que su carácter depende de características que se presentan en todos los casos. en efecto. por lo demás. p. 1998. jerárquico. 10 “En primer lugar. 94). Jerónimo.EL ROL DE LAS REGLAS EN LA ERA DE LOS PRINCIPIOS • En la medida en que únicamente los principios tienen una alta densidad de contenidos. Las reglas. 354).. la diferencia es únicamente gradual y cuantitativa. Gustavo. Marina. mientras que la colisión entre principios se resuelve a través de una ponderación que establece una relación de precedencia condicionada. en las reglas la solución del conflictos afecta la validez. el nivel de generalidad. para esta última la distinción es tan solo relacional. “pues algunas normas que habitualmente llamamos principios pueden funcionar como reglas. sólo los principios desempeñan una papel propiamente constitucional.10 El derecho a la salud. 1997. aunque estén escritas en la Constitución. El Derecho dúctil. relativa y no absoluta. Este criterio. o bien se sostiene que se trata tan solo de una separación débil. de ellos sino únicamente su aplicación a casos particulares. y que en cualquier caso son los operadores jurídicos o algunos de ellos los que le otorgan uno u otro carácter. sin embargo.) (Comanducci. Las reglas. por ejemplo. es decir. Juan Ramón y Prieto Sanchis. tampoco se encuentra exento de dificultades: la propuesta anterior parece ser más bien una consecuencia de la distinción. la vaguedad. Lecciones de teoría del derecho. temporal o de especialidad). la vigencia o el ámbito de aplicación de una de ellas (Alexy. p. puesto que las disposiciones jurídicas no son en sí mismas reglas o principios. Paolo. ed. no tienen ninguna fuerza constitutiva de lo que ellas mismas significan”. que un criterio a la luz del cual se establezca la naturaleza de una disposición. 215 . es consustancial a los sistemas jurídicos contemporáneos. Mc Graw Hill. cuya eliminación o desaparición en nada modifica o altera la fisonomía e identidad del ordenamiento jurídico. op. 21-II.. mientras que la regla en virtud de la cual la atención de las enfermedades catastróficas requieren un período mínimo de cotización de cien semanas. Luis. ‘constitutivo’ del orden jurídico. es una disposición contingente. no son más que leyes reforzadas por su forma especial. en “Doxa” Nro. sólo éstos cumplen una función constitutiva del ordenamiento jurídico. se agotan en sí mismas.

. El principio de conservación del derecho. no debemos. de adhesión y apoyo o de disenso y repulsa hacia todo lo que puede estar impliado en su salvaguarda en cada caso concreto. op. sólo se les puede dar algún significado operativo haciéndolas ‘reaccionar’ ante algún caso concreto. define claramente una de las exigencias del procedimiento parlamentario. pero nos proporcionan criterios para tomar posición ante situaciones concretos pero que a priori parecen indeterminadas. indicando de manera clara y precisa lo que se debe o no hacer en cada hipótesis de hecho. Si el derecho sólo estuviese compuesto de reglas no 216 . y sólo en los casos concretos se puede entender su alcance”. por el contrario. podemos actuar en determinadas situaciones específicas previstas por las reglas mismas. no nos dicen nada a este respecto. mientras que las reglas prevén la consecuencia jurídica para cada hipótesis. por ejemplo. p. los principios únicamente suministran criterios frente a los casos particulares. la aplicación de los principios escapa a estos esquemas lógicos y su función consiste más bien en “iluminar” la realidad e inducir una toma de posición frente a ella.11 se trata entonces de una diferencia estructural. Zagrebelsky. y mientras las reglas pueden ser aplicadas “mecánica y pasivamente” por medio de una subsunción.12 Mientras que la regla en • 11 “Las reglas nos proporcionan el criterio de nuestras acciones. no define su radio de acción ni las consecuencias jurídicas específicas que de él se derivan para cada hipótesis. sino sólo en los casos concretos. los procesos de interpretación y aplicación son sustancialmente distintos en uno y otro caso: mientras las reglas exigen fundamentalmente una interpretación literal. a diferencia de lo que sucede con las reglas.C LAUDIA E SCOBAR G ARCÍA • Mientras las reglas están integradas por un supuesto de hecho y una consecuencia jurídica. las que pueden ser observadas y aplicadas mecánica y pasivamente. 12 “Se podría indicar la diferencia señalando simplemente que son las reglas. 111. la interpretación de los principios requiere identificar y comprender a plenitud su finalidad y valores inmanentes. los principios. pero sin que de manera abstracta determinen el contenido de la prescripción. Puesto que carecen de ‘supuesto de hecho’. Su significado no puede determinarse en abstracto. más allá de su consagración positiva. Los principios generan actitudes favorables o contrarias. por cuanto su contenido se agota en su formulación lingüística. y sólo las reglas. a los principios. Gustavo. cit. los principios carecen de ambos elementos. de modo que únicamente proporcionan razones para adoptar una posición frente a casos concretos. nos dicen cómo debemos. Como consecuencia de lo anterior. la disposición en virtud de la cual deben realizarse dos debates parlamentarios con un intervalo de al menos ocho días en cada una de las cámaras. directamente.

Una máquina capaz de ‘tomar posición’ en el sentido indicado es una hipótesis que ni siquiera puede tomarse en consideración mientras la máquina siga siendo máquina (…) cuando la realidad entra en contracto con el principio. tal idea. 109-110. es decir.13 Como consecuencia de esto.. 217 . a grandes rasgos. Zagrebelsky. Gustavo. Por ello. a la jurisprudencia. el sistema de fuentes del derecho guarda una estrecha correspondencia con las estructuras normativas. independiente- sería insensato pensar en la ‘maquinización’ de su aplicación por medio de autómatas pensantes. cit. Estos autómatas tal vez podrían hacer uso de los dos principales esquemas lógicos para la aplicación de reglas normativas: el silogismo judicial y la subsunción del supuesto de hecho concreto en el supuesto abstracto de la norma. mientras que las normas constitucionales sobre derechos y sobre la justicia son prevalentemente principios (y aquí interesa en la medida en que son principios). cabe observar que las normas legislativas son prevalentemente reglas. op. a los particulares. El derecho dúctil. Ahora bien. se ‘tome posición’ ante ésta de conformidad con ellos.cit. por así decirlo. distinguir la Constitución de la ley”. carece totalmente de sentido en la medida en que el derecho contenga principios. y adquiere valor (…) la realidad iluminada por los principios aparece revestida de cualidades jurídicas propias. pp. op. Gustavo. a los que se les proporcionaría el hecho y nos darían la respuesta.. 14 “Es preciso darse cuenta de que el “derecho por reglas” del Estado de derecho decimonónico era algo cualitativamente distinto al “derecho por principios” del Estado constitucional contemporáneo”. El valor se incorpora al hecho e impone la adopción de ‘tomas de posición’ jurídicas conforme a él (al legislador. Gustavo. pero sí indica al menos la dirección en la que debería colocarse la regla para no contravenir el valor contenido en el principio”. El ‘ser’ iluminado por el principio aún no contiene en sí el ‘deber ser’. mientras que aquellas que tienen un origen constitucional asumen de manera prevalente la forma de principios. • Por último. las disposiciones de origen legislativo y reglamentario son fundamentalmente reglas. cuando la realidad exija de nosotros una ‘reacción’. 13 “Si el derecho actual está compuesto de reglas y principios. La ‘aplicación’ de los principios es completamente distinta y requiere que. op.EL ROL DE LAS REGLAS EN LA ERA DE LOS PRINCIPIOS virtud de la cual las infantes deben cortarse el pelo como condición para asistir a los jardines infantiles de los centros de privación de libertad es fácilmente subsumible en casos concretos. típicamente positivista. Zagrebelsky. la idea abstracta de un derecho al libre desarrollo de la personalidad no lo es. y en general. distinguir los principios de las reglas significa. a la administración. Zagrebelsky. p. se vivifica.. 111. cit. el tránsito de un Estado legislativo a un Estado constitucional implica el paso de un “derecho por reglas” a un “derecho por principios”. p. la regla. a los intérpretes del derecho).14 En un simple Estado legislativo es perfectamente admisible la regla en virtud de la cual deben imponerse sanciones pecuniarias a las personas que no presentan personalmente las declaraciones tributarias. 111.

en un Estado constitucional de Derecho. se postulan dos y sólo dos vías metodológicas para resolver todos los problemas en el Derecho: la vía del “derecho por reglas” y la vía del “derecho por principios”. se ofrece de antemano la solución. O el operador jurídico se limita a rastrear. independientemente de su contenido y efectos en la realidad. el que en ese 218 .C LAUDIA E SCOBAR G ARCÍA mente de cualquier circunstancia. Pero no sólo se propone esta encrucijada. la validez y vigencia de esta regla depende de su compatibilidad con los principios y valores que inspiran el ordenamiento jurídico. éste debe ser sustituido por aquel. y a los demás los principios que rigen el sistema de salud. pues por la forma misma en que se plantea la cuestión. o utiliza la disposición reglamentaria sobre los períodos mínimos de cotización para las enfermedades catastróficas. En segundo lugar. o se remite a principios y derechos constitucionales más amplios. y como contrapartida a la distinción anterior. sino que además se ofrece una clara respuesta: dadas las evidentes ventajas del “derecho por principios” frente al “derecho por reglas”. objetividad y racionalidad: “El sólido respaldo argumentativo de la justicia lo convierte en el debido ganador y será él. o acude a los principios. el de justicia. valores y directrices del sistema jurídico. o el juez aplica estrictamente la disposición del jardín infantil que obliga a cortar el cabello a todas las infantes. los términos del problema indican el camino a seguir. es garantía de justicia material. Los operadores jurídicos. deben adscribirse a uno u otro modelo: o se apegan a la letra de la ley. en cambio. o apela al derecho a la vida y la salud de las personas. O el juez aplica mecánicamente la disposición del manual de convivencia del colegio que prohíbe el cabello largo en los hombres. o rehúsan de ella para adscribirse a fines sociales superiores. Se trata en el fondo de un falso dilema. unida a la aplicación de algunos protocolos argumentativos (como la conocida técnica de la ponderación). Desde el punto de vista sustancial. entonces. o apela a principios como el derecho al libre desarrollo de la personalidad y los límites a la autonomía de las instituciones educativas. identificar y aplicar mecánicamente las reglas que prevé el ordenamiento jurídico para la hipótesis de hecho puesta a su consideración. la utilización de los principios y valores del Derecho.

que se hallan en el escalafón superior del sistema. Las excepcionales características de los principios permiten disolver toda contradicción normativa. al menos idealmente. lógicas y pragmáticas de los sistemas jurídicos. pues el Derecho. en detrimento de lo que diga o pueda significar. ya sea por obra de la sabiduría del constituyente o como desembocadura de un muy hegeliano espíritu. como un sistema que. Lo que el derecho tenga de indeterminado. op. 2009. se interpreta como se interprete la norma positiva. las ventajas del “derecho por principios” son evidentes. misteriosamente.. Juan Antonio García Amado. y los o ciertos valores morales. Y ha de quedar claro que esa justicia del caso que por esa vía se descubre y se siente no es el producto de la discrecionalidad del juez. 2009.15 Y también desde el punto de vista procedimental y formal. op. El sistema jurídico se considera formado por dos componentes jerarquizados: la legislación positiva. aunque no se muestre en sus contenidos por sí misma y en su evidencia. se corrige desde el mismo plano éticojurídico. 219 . coherente y clara.EL ROL DE LAS REGLAS EN LA ERA DE LOS PRINCIPIOS caso deba imponerse. existe una fuerte y consolidada tendencia a explicar el contenido de las decisiones judiciales en función de los valores 15 Véase en este mismo libro. así integrado. cit. encontrar una solución para cada vacío del derecho legislado. proporciona para cada caso ‘la’ solución correcta” 16. La justicia gana siempre. la obra del legislador. sino que tenga que ser explorada y averiguada a través de la argumentación. cit. pues sólo éstos tienen la potencialidad para vencer todas y cada una de las indeterminaciones semánticas. ha cristalizado en una Constitución que es la quintaesencia de la verdad y del bien. 16 Juan Antonio García Amado. III. el derecho positivo. aunque sea en detrimento de aquellos datos y argumentos sistemáticos. la que se considera completa. El juez puede y debe ‘aplicar’ el Derecho. se torna determinado y claro por referencia a ese superior componente axiológico. Tal y como se expuso anteriormente. y fijar el verdadero sentido y alcance de las reglas vagas o ambiguas: “Ahora no es la ley. sintácticas. La función de las reglas y de los principios en el razonamiento judicial. lo que tenga injusto. sino el Derecho como un todo. sino el resultado del recto ejercicio de la razón práctica”..

y en ningún caso afectan la apuesta principialista: los principios pueden determinar por sí solos el contenido de la decisión judicial. El fallo sobre la inconstitucionalidad de la ley aprobatoria del tratado internacional se encontraría determinado por principios como el de la conservación del Derecho y el principio democrático. el derecho a la salud y el principio de sostenibilidad del sistema de salud. La realidad de los hechos. y requiere de la mediación de las reglas jurisprudenciales. especialmente en función de aquellos que tienen rango constitucional. se explicaría a partir del derecho a la vida. el contenido de estas reglas creadas por vía judicial se explica no solo por referencia a los principios. Este modelo es inadecuado por dos razones básicas: En primer lugar. sin embargo. indica que pocas veces los conflictos son resueltos de este modo y que la argumentación en sede judicial no se ajusta a esta versión simplificada que nos ofrece la literatura jurídica. Es el holding de la sentencia la premisa mayor del razonamiento. En el mejor de los casos la determinación de los principios es tan solo indirecta.C LAUDIA E SCOBAR G ARCÍA y de los principios. autonomía contractual y autonomía de las instituciones educativas. sino más bien una regla jurisprudencial que resuelve el o los problemas jurídicos subyacentes al caso. Dentro de este esquema la mayor dificultad se presenta cuando dos o más principios colisionan entre sí en casos particulares. La decisión sobre el estudiante y la menor de cuatro años que desean llevar el cabello largo. encontraría fundamento en los principios de autonomía personal. y no un principio que de manera mística y misteriosa ilumina y resuelve el caso. Al operador jurídico le basta con conocer el contenido básico de un pequeño puñado de principios y con encuadrar los hechos dentro de estas estructuras normativas para encontrar la respuesta correcta. El fallo sobre las obligaciones de la EPS respecto de la portadora de VIH. El fallo que limita la prohibición tácita de presentar declaraciones tributarias a través de agentes oficiosos se adoptaría a partir del principio de proscripción de la responsabilidad objetiva. como supone el modelo principialista. en estricto sentido el juez no aplica directamente principios generales a casos particulares. el principio de beneficencia y el derecho al libre desarrollo de la personalidad. En segundo lugar. pero para solventar este problema basta con apelar y hacer uso de ciertas metodologías (como la ponderación y el test de razonabilidad). sino también por muchos otros 220 .

Introducción al análisis del Derecho. o sea las subclases de supuestos a los que no es aplicable (…)”.. determinar su ámbito de aplicación. 2ª ed. sino a su justificación ‘externa’ (…) Para que [el principio] sea utilizado en el razonamiento de un órgano de aplicación. En otras palabras. precisamente. 78-79. Riccardo. disposiciones legales. Teoría e ideología de la interpretación constitucional. Nino. pp. Lo incorrecto es pensar que las premisas del razonamiento judicial –las normas jurídicas relevantes y la descripción de los hechos decisivos-. Astrea. sino que la elección de las premisas y las reglas fundamentales de inferencia de su razonamiento exigen una verdadera labor creativa”. 3. Buenos Aires. b) en segundo lugar. la premisa menor vendría a ser la descripción del hecho que se juzga. determinar al mismo tiempo sus excepciones. Santiago. decidir a cuáles clases de supuestos concretos es aplicable. se obtengan por procedimientos mecánicos. debe ser ‘transformado’ en una regla precia (relativamente precisa). 221 . Los principios no pertenecen a la justificación ‘interna’ –al silogismo. p. reglas constitucionales. 295-29. A continuación se explicarán cada una de estas razones. y la conclusión. Prácticamente. Madrid. El holding de las decisiones judiciales El modelo de razonamiento judicial propuesto por el principialismo pasa por alto el hecho de que en general los operadores jurídicos propiamente no aplican de forma directa el derecho positivo legislado al caso concreto. 1987. entre muchos otros. sino el desconocimiento del complejo proceso de elaboración de sus premisas: “Se ha dicho muchas veces que tal concepción clásica considera el razonamiento judicial como un silogismo¸ cuya premisa mayor es la norma jurídica aplicable. el silogismo o el conjunto de silogismos que elabora el juez para adoptar su decisión18 tienen como premisa mayor estas reglas concretas y específicas de origen judicial que 17 “Los principios no son idóneos para funcionar como premisa mayor (normativa) del silogismo a través del cual los órganos de aplicación aplican ‘reglas’.1. y por lo tanto: a) en primer lugar. la solución del caso.EL ROL DE LAS REGLAS EN LA ERA DE LOS PRINCIPIOS insumos normativos: reglas contenidas en reglamentos. concretizar un principio significa determinar las reglas ‘implícitas’ (en sentido amplio) que pueden obtenerse del mismo. reglas de segundo orden que establecen pautas interpretativas y técnicas para la eliminación de antinomias. Como lo han señalado Alchourron y Bulygin. todo principio exige una “concretización”: esto es. precedentes judiciales. 18 Según Santiago Nino. Véase Guastini. En verdad no hay nada de malo en considerar el razonamiento judicial como un silogismo.de las decisiones jurisdiccionales y administrativas. Instituto de Investigaciones Jurídicas – UNAM. Ed. 2008. no es que los jueces no realicen un razonamiento deductivo al fundamentar una decisión. definiciones doctrinales. lo censurable de la concepción tradicional sobre la actividad judicial no es el modelo subsuntivo como tal. sino reglas de origen judicial que recogen los hechos relevantes y los vinculan con consecuencias jurídicas específicas17.

incluso cuando han sido aceptadas en virtud de la suscripción de un contrato educativo” 20. ed. respecto de la longitud de su cabello. Disponible en: www. Último acceso: 18 de octubre de 2009. 2006. Los infantes (menores de 7 años de edad) son titulares del derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad.co/relatoria/1998/SU642-98.corteconstitucional. M.htm. Eduardo Cifuentes Muñoz.co/re latoria/1998/SU641-98.. gov. • REGLA 2. puede consultarse: López Medina. pues este reconocimiento genérico se encuentra ya en la Constitución. Así. y claro. De igual modo. propiamente no aplicó la disposición constitucional que reconoce el derecho al libre desarrollo de la personalidad o la libertad de conciencia. le interesa más bien esa regla concreta y específica que le confiere la facultad para llevar el cabello largo en la institución educativa. al estudiante tampoco le interesa que un juez le diga que tiene derecho al libre desarrollo de la personalidad. carecen de validez.htm. Disponible en: www.C LAUDIA E SCOBAR G ARCÍA conforman el holding de la sentencia.P. 216-260. Legis – Universidad de los Andres. son inaplicables con respecto al derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad. cuando la Corte Constitucional de Colombia impidió la expulsión del estudiante de cabello largo. el holding de la sentencia estuvo constituido por las siguientes reglas: • REGLA 1. y por tanto. independientemente del género al que pertenece. • REGLA 3. El Derecho de los jueces. ratio decidendi o cosa juzgada implícita. Los infantes de cuatro años tienen facultad de autodeterminación respecto de su apariencia personal. Las reglas del Código Civil colombiano que establecen la incapacidad absoluta de los infantes. 2ª. Bogotá. Diego Eduardo.corteconstitucional. M. 20 Sentencia SU-641/98. cuando la Corte permitió que la menor de cuatro años asistiese al jardín infantil con cabello largo21. Carlos Gaviria Díaz. 19 Sobre el holding. los tratados internacionales y las leyes. 222 . pp. Último acceso: 18 de octubre de 2009 21 Sentencia SU-642/98. sino la regla judicial según la cual “las normas del manual de convivencia que prohíben el cabello largo en los estudiantes que pertenecen al género masculino. o que en general tiene derecho a la libertad de conciencia o a la dignidad.P.gov. Ed. y cuyo supuesto de hecho coincide con los hechos relevantes que dan lugar a la controversia19.

del siguiente modo: 22 Sentencia T-190/99. Las restricciones a la apariencia personal de los infantes de cuatro años sólo son constitucionalmente admisibles cuando constituyen mecanismos necesarios. gov.htm. que por sí mismas no le reportan ninguna utilidad a la mujer sino únicamente en la medida en que se transformen en reglas judiciales cuya hipótesis de hecho coincida con su situación específica. M. Alejandro Caballero Martínez. son inconstitucionales e inaplicables. Los reglamentos de los jardines infantiles que obligan a las infantes a llevar el pelo corto para evitar el contagio de la pediculosis capilar. no utilizó como premisa mayor de su razonamiento las disposiciones constitucionales que reconocen el derecho a la vida o el derecho a la salud. Disponible en: www. 223 . Último acceso: 18 de octubre de 2009.EL ROL DE LAS REGLAS EN LA ERA DE LOS PRINCIPIOS • REGLA 4.P. • REGLA 5. idóneos y eficaces para impedir la lesión de los derechos de terceros.co/relatoria/1999/T-191-99. cuando la Corte Constitucional ordenó el suministro de medicamentos a la mujer con VIH22. Asimismo.corteconstitucional. o de otros principios o valores constitucionales.

C LAUDIA E SCOBAR G ARCÍA • REGLA 1. El derecho a la salud es susceptible de ser garantizado mediante la acción de tutela. • REGLA 4. • REGLA 2. aun cuando no hayan cumplido con el período mínimo de cotización. caso en el cual el costo corre a cargo de la EPS. cuando tiene conexidad directa y estrecha con el derecho a la vida y la integridad física. 224 . Los seres humanos no nacidos tienen los mismos derechos que la Constitución Política reconoce a los niños en general. salvo que el afiliado carezca de la capacidad económica. Las EPS tienen la obligación de suministrar a sus afiliados con enfermedades catastróficas el tratamiento ordenado por el médico tratante. sin perjuicio del derecho de repetición con cargo al Fondo de Solidaridad y Garantías (FOSYGA). • REGLA 3. y además deben asumir el costo financiero en proporción al período de cotización. Los derechos constitucionales de los seres humanos no nacidos pueden ser garantizados mediante la acción de tutela.

Alejandro Martínez Caballero.P. • REGLA 4. • REGLA 3. sino las reglas que facultan a su esposa a presentarlas en su nombre: • REGLA 1. gov. está sujeto al principio de la proscripción de la responsabilidad objetiva. y no puede desplegarse cuando se prueba la existencia de la fuerza mayor o del caso fortuito. Disponible en: www.co/relatoria/1996/C-690-96. 225 . cuando el legislador deja de regular supuestos de hecho que constitucionalmente requieren regulación especial.htm. que por sí solas no solucionan el problema del empresario secuestrado. La Corte Constitucional es competente para subsanar las omisiones legislativas relativas. el fundamento normativo del fallo no fue la equidad o la justicia. Cuando una disposición admite más de una interpretación y al menos una de ellas es contraria a la Constitución Política. El incumplimiento de la obligación de presentar personalmente la declaración tributaria hace presumir legalmente la culpabilidad. • REGLA 2.EL ROL DE LAS REGLAS EN LA ERA DE LOS PRINCIPIOS Cuando la Corte Constitucional se pronunció sobre la constitucionalidad de las disposiciones del Estatuto Tributario que tácitamente prohíben la presentación de declaraciones tributarias por medio de agentes oficiosos23.corteconstitucional. El poder sancionatorio tributario en relación con el cumplimiento de la presentación personal de las declaraciones tributarias. 23 Sentencia C-690/96. M. Último acceso: 18 de octubre de 2009. la Corte Constitucional debe expedir una sentencia de constitucionalidad condicionada que establezca los sentidos de la disposición acusada que son admisibles desde el punto de vista constitucional.

Para efectos de la contabilización del término previsto en el artículo 168 de la Constitución Política para la realización de los debates parlamentarios. las fechas en que se realizan los debates no se incluyen en el conteo. sí es subsanable y no genera la obligación de repetir la totalidad del procedimiento parlamentario. se fundamentó en las siguientes reglas: • REGLA 1. La contabilización del intervalo de ocho días previsto en el artículo 168 de la Constitución Política para la realización de los debates parlamentarios para la aprobación de las leyes. cuando la Corte Constitucional se pronunció sobre la constitucionalidad de la ley aprobatoria del controvertido tratado internacional. • REGLA 2. debe hacerse en días comunes y no en días hábiles. El vicio de incumplimiento del intervalo de ocho días previsto en el artículo 168 de la Constitución Política para la realización de los debates parlamentarios en la Cámara de Representantes.C LAUDIA E SCOBAR G ARCÍA Por último. 226 . • REGLA 3.

mejor resulta trata de identificar el patrón fáctico fundamental y relacionarlo con el texto o con la norma constitucional controlante: ¿Hay violación del derecho al buen nombre de un deudor cuando existe un reporte en una base de datos crediticia acerca de una obligación a su cargo. sin embargo. por ejemplo. pero judicialmente declarada prescrita? (…) Es indicativo del conceptualismo preponderante en nuestro medio. En este tipo de casos. El Derecho de los jueces. Como se verá más adelante. los ciudadanos y la jurisprudencia. el hecho de que los profesores de derecho constitucional lo enseñemos como si la materia se tratara de un resumen muy amplio del primer tipo de preguntas. que los siguientes problemas jurídicos estarían inadecuadamente planteados (…) ¿En qué consiste el derecho al buen nombre? ¿En qué consiste el derecho a la intimidad? ¿Cuál es el contenido esencial del derecho al buen nombre?. 151. 2006. Ed.EL ROL DE LAS REGLAS EN LA ERA DE LOS PRINCIPIOS A pesar de que partes y operadores jurídicos están interesados en estas reglas judiciales más que en los grandes principios de los sistemas jurídicos contemporáneos. como se ha dicho. Los litigantes. vencida. Las diferencias en modelos argumentativos son evidentes: 24 “Más adecuado resulta formular problemas jurídicos en los que se mencione algún elemento normativo (bajo la forma de “derecho” o “texto” constitucional). están interesados en el segundo tipo de pregunta. así los constitucionalistas no concordemos en ello”. Legis – Universidad de los Andes. el “derecho por principios” insiste en agotar el análisis en estas otras estructuras normativas24. 227 . Bogotá. una adecuada formulación del encabezamiento de la línea contribuye a la correcta identificación de la ratio decidendi de las sentencias. pero vinculando con patrones fácticos que traten de reunir los hechos materiales del caso. Diego Eduardo. p. De lo anterior se sigue. Véase López Medina.

y especialmente los jueces constitucionales. razonan de modo diferente: 228 . en cambio.C LAUDIA E SCOBAR G ARCÍA El modelo principialista asume que la lectura de los hechos sometidos a consideración del juez a la luz de los principios. los operadores jurídicos. del siguiente modo: Dentro del modelo propuesto. conduce directamente a la decisión judicial.

Disponible en: www. pero también aquellas doctrinas conceptualistas que la utilizan para referirse a los grandes principios. “Estado de derecho”. en cambio.corteconstitu cional. “cosa juzgada”.co/relatoria/autos/1994/A006-94. etc).P. M.gov. 26 “el legislador 25 Auto 006 de 1994. “delito”. el derecho judicial se traduce en una importante masa de reglas del siguiente tipo: “La Corte Constitucional es competente para realizar el control constitucional de los decretos previstos en los artículos transitorios 10 y siguientes de la Constitución Política de Colombia”. “dignidad humana”. Dentro de este nuevo marco conceptual. Último acceso: 18 de octubre de 2009.co/relatoria/2008/C-864-08. Disponible en: www. 26 Sentencia C-864/08. “buena fe”. “responsabilidad”. “legitimación”. “obligación”. “antijuridicidad”.htm. “ley”. valores y nociones de nuestra cultura jurídica (como el concepto de “contrato”. “acto administrativo”. 25 “el régimen del sistema de salud previsto en la Ley 691 de 2001 rige exclusivamente para las comunidades indígenas y no es extensible a las comunidades afro-descendientes”.corteconstitucional. Último acceso: 18 de octubre de 2009.htm. 229 .gov.EL ROL DE LAS REGLAS EN LA ERA DE LOS PRINCIPIOS Esta comprensión de la argumentación en sede judicial permite descartar aquellas doctrinas que entienden la jurisprudencia como la simple sumatoria de las decisiones que los jueces adoptan frente a los casos particulares. Marco Gerardo Monroy Cabra.

htm. Último acceso: 18 de octubre de 2009. La construcción del holding de las sentencias.htm.2.gov. Último acceso: 18 de octubre de 2009 29 Sentencia C-977/02. o lo que es lo mismo. Marco Gerardo Monroy Cabra.corteconstitucional.htm.gov. mas no a ordenarla directamente”. la premisa mayor del silogismo jurídico. Último acceso: 18 de octubre de 2009. deben ser llenados a partir de las reglas generales del trámite legislativo ordinario”. gov. Último acceso: 18 de octubre de 2009. gov. gov. para identificar la forma en que los principios y las reglas se insertan en el razonamiento judicial. Disponible en: www. 230 .htm. Disponible en: www.cortecons titucional. M.co/relatoria/2002/C-977-02. en la medida en que la restricción impida el abuso de la posición dominante en el mercado y la imposición de tarifas artificialmente bajas en la prestación de los servicios de salud”. M. Humberto Antonio Sierra Porto. Disponible en: www.P.P. inspección y vigilancia de la constitución e inversión de las reservas técnicas de las entidades aseguradoras y de aquellas que administran el sistema general de riesgos profesionales”.co/relatoria/C-392-07. 27 “los vacíos de la Constitución Política en la regulación del procedimiento para la aprobación de los Actos Legislativo que reforman la Carta Política. 30 “el Poder Ejecutivo tiene la facultad para reglamentar la supervisión. M. Último acceso: 18 de octubre de 2009.31 3. Marco Gerado Monroy Cabra.htm. Disponible en: www.co/relatoria/2007/C-955-07. Se requiere entonces comprender este proceso de elaboración. Disponible en: www. 29 “el legislador está facultado para imponer restricciones a la integración vertical entre las Empresas Promotoras de Salud y las Instituciones Prestadoras de Salud. contratos y actividades que causen perjuicio al patrimonio público. la balanza debe desplazarse hacia las reglas.P.P. Sin embargo. 28 “la facultad otorgada al Procurador en el artículo 160 de la Ley 734 de 2002 se limita a solicitar la suspensión de actos. esta conclusión tampoco es razonable. M. 27 Sentencia C-739/08. 31 Sentencia C-553/07.co/relatoria/2007/C-553-07.C LAUDIA E SCOBAR G ARCÍA está facultado constitucionalmente para eliminar los subsidios a la oferta y para otorgarlos exclusivamente a la demanda en la prestación de los servicios públicos domiciliarios”.co/relatoria/2008/C-739-08.corteconstitucional. Las consideraciones anteriores podrían llevar a concluir que en esta encrucijada. Marco Gerardo Monroy Cabra.cortecons titucional.P. por cuanto desconoce el modo en que se construye esta premisa mayor.corteconstitucional. 28 Sentencia C-392/07. Manuel José Cepeda Espinosa. 30 Sentencia C-955/07. por conformar el fundamento normativo de las providencias. M.

¿Los infantes de cuatro años tienen facultad de autodeterminación respecto de su apariencia personal. De este modo. Lo primero que debe tenerse en cuenta es que el holding de la decisión judicial es siempre la respuesta al problema jurídico planteado por el juez. y por tanto.Universidad de los Andes. se formularon los siguientes problemas jurídicos: • PROBLEMA JURÍDICO 1.2. 147-153. Así por ejemplo.EL ROL DE LAS REGLAS EN LA ERA DE LOS PRINCIPIOS 3. cuando la Corte Constitucional resolvió sobre la orden de cortar el pelo de la infante de cuatro años. uno por cada problema jurídico32. 231 . Legis. respecto de la longitud de su cabello? • PROBLEMA JURÍDICO 4. p. ¿Vulnera el derecho al libre desarrollo de la personalidad la exigencia de los jardines infantiles de que todas las infantes lleven el cabello corto para evitar el contagio de la pediculosis capilar? 32 Diego Eduardo López Medina. Ed. ¿Son aplicables las disposiciones del Código Civil colombiano que establecen la incapacidad absoluta de los infantes respecto del derecho al libre desarrollo de la personalidad? • PROBLEMA JURÍDICO 3. Bogotá. 2006. El Derecho de los jueces.1. Formulación del problema jurídico. el proceso argumentativo que antecede y soporta el fallo tiene varios encabezamientos. ¿Los infantes de cuatro años son titulares del derecho al libre desarrollo de la personalidad? • PROBLEMA JURÍDICO 2.

¿Los seres humanos no nacidos tienen los mismos derechos que los reconocidos a los niños en general? • PROBLEMA JURÍDICO 3. ¿Es posible la protección del derecho a la salud por medio de la acción de tutela. ¿Las EPS tienen la obligación de suministrar el tratamiento a los afiliados con enfermedades catastróficas que no han cumplido con el período mínimo de cotización? 232 .C LAUDIA E SCOBAR G ARCÍA Asimismo. ¿Es posible la protección de los derechos del ser humano no nacido a través de la acción de tutela? • PROBLEMA JURÍDICO 4. se formularon los siguientes problemas jurídicos: • PROBLEMA JURÍDICO 1. cuando la Corte Constitucional debió resolver sobre la obligación de las EPS de suministrar el tratamiento a la mujer embarazada y con SIDA que no había cumplido con el período mínimo de cotización. aun cuando la Constitución Política no lo califica como derecho fundamental? • PROBLEMA JURÍDICO 2.

¿Tiene competencia el juez constitucional para subsanar las omisiones normativas inconstitucionales relativas? • PROBLEMA JURÍDICO 2. ¿Es constitucionalmente admisible la imposición de sanciones pecuniarias por la presentación de declaraciones tributarias a través de agentes oficiosos en los casos de fuerza mayor o caso fortuito? 233 . se formularon los siguientes problemas jurídicos: • PROBLEMA JURÍDICO 1.EL ROL DE LAS REGLAS EN LA ERA DE LOS PRINCIPIOS Cuando la Corte se pronunció sobre la constitucionalidad de la prohibición tácita de presentar declaraciones tributarias por medio de agentes oficiosos por razones de fuerza mayor o caso fortuito. ¿Es competente la Corte Constitucional para expedir sentencias de constitucionalidad condicionada? • PROBLEMA JURÍDICO 3.

cuando la Corte Constitucional se pronunció sobre la constitucionalidad de la ley aprobatoria del tratado internacional. ¿La contabilización del intervalo previsto en el artículo 168 de la Constitución Política debe hacerse en días comunes o en días hábiles? • PROBLEMA JURÍDICO 2. se formularon los siguientes problemas jurídicos: • PROBLEMA JURÍDICO 1. ¿Las fechas en que se realizan los debates se incluyen en el conteo del plazo previsto en el artículo 168 de la Constitución Política? • PROBLEMA JURÍDICO 3.C LAUDIA E SCOBAR G ARCÍA Por último. ¿Es subsanable el vicio de incumplimiento del intervalo previsto en el artículo 168 de la Constitución Política para la realización de los debates en la Cámara de Representantes? 234 .

o “¿qué implica el Estado constitucional de Derecho?”. En segundo lugar. o debe entenderse en un sentido amplio. por estar ligados con los hechos concretos del caso.EL ROL DE LAS REGLAS EN LA ERA DE LOS PRINCIPIOS 3. o comprende todos los que hacen parte del régimen de transición?”. como sinónimo de ‘ordenamiento jurídico’?”. o “¿la competencia de control constitucional atribuida por el artículo 10 transitorio de la Constitución Política a la Corte Constitucional comprende únicamente los decretos mencionados en los artículos 1 a 9 transitorios. o “¿La Corte Constitucional puede ejercer un control posterior sobre los tratados internacionales ratificados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991?”. o “¿cuál es la esencia de la libertad?”.2. Los problemas jurídicos de los jueces son siempre de otro tipo: “¿La expresión ‘ley’ en el contexto del artículo 230 de la Constitución se refiere a los actos normativos expedidos por el órgano legislativo y a aquellos que tienen su mismo rango jerárquico. estos problemas jurídicos. o “qué es el bloque de constitucionalidad?”. Nivel de generalidad del problema jurídico. o “¿las interpretaciones contenidas en las 235 . nunca son del tipo “¿en qué consiste el derecho a la salud?” o “¿cuál es el contenido esencial del derecho al debido proceso?”. o “¿el incumplimiento del pago de las pensiones educativas autoriza a los colegios a dar por terminado el contrato educativo y suspender la prestación del servicio durante el año lectivo?”. o “¿qué significa la superioridad jerárquica de la Constitución?”. No.2. tal como se explicó en el acápite anterior.

No existe disposición constitucional. transforma este derecho legislado en reglas jurisprudenciales específicas que hacen posible la solución de los casos particulares de la vida real. Ahora bien. Y son precisamente estas cuestiones de las que depende la decisión judicial. desde el punto de vista sustancial se deriva del derecho legislado. tributarios.)?”. o “¿las garantías procesales establecidas para el proceso penal son aplicables a los demás procesos sancionatorios (administrativos. ni a la pregunta por la facultad de los infantes para decidir sobre su apariencia personal. y precisamente como consecuencia de la especificidad de los problemas jurídicos. Es el propio juez. ni a la pregunta por la competencia de la Corte para pronunciarse sobre la constitucionalidad de los decretos previstos a partir del artículo 10 transitorio de la Carta Política. ni a la pregunta por la facultad de los niños menores de cinco años para decidir sobre la realización de intervenciones médicas invasivas.3. éstos usualmente no se encuentran resueltos directamente por el derecho positivo legislado. entonces.C LAUDIA E SCOBAR G ARCÍA recomendaciones y observaciones del Comité de la CEDAW hacen parte del bloque de constitucionalidad?”. del siguiente modo: 236 . 3. el que les da respuesta por medio de las reglas jurisprudenciales. Ninguna de estas cuestiones es resuelta directamente por el derecho legislado. disciplinarios. El holding como regla de origen judicial y sustancialmente derivada del derecho legislado En tercer lugar. La labor judicial. etc. ni a la pregunta por la competencia de la Corte para expedir sentencias de constitucionalidad condicionada. su contenido se encuentra determinado (al menos parcial e indirectamente) por el derecho legislado. ni a la pregunta por la facultad de la Corte para subsanar las omisiones legislativas inconstitucionales absolutas y relativas. Aunque tiene origen y fuente judicial.2. entonces. aunque el holding de las sentencias es una creación del operador jurídico. legal o reglamentaria que responda a la pregunta por el sentido en que debe entenderse la expresión “ley” en el contexto del artículo 230 de la Constitución Política.

Existe entonces una “cadena normativa” con dos extremos: en uno de ellos el problema jurídico. y de la disposición del Decreto 806 de 1998. Por otro lado. con el objeto de garantizar la sostenibilidad del sistema. La articulación de la regla en virtud de la cual el SIDA debe estar amparado por el sistema de salud. que implica no sólo que todos los colombianos tienen derecho de acceder al sistema. gradual y sucesiva.P. Así por ejemplo. el SIDA es una enfermedad catastrófica. partió de dos premisas normativas básicas: el principio de la universalidad en el sistema de salud (art. dentro de las cuales se encuentran en primer lugar las enfermedades catastróficas. según la Resolución 5261 de 1994 del Ministerio de Salud.). que se convierte de este modo en el fundamento de la regla jurisprudencial. por lo que evidentemente está sujeta a los períodos mínimos de cotización establecidos en la ley. sino que además éste debe amparar todas las dolencias y enfermedades. cuando la Corte se preguntó si las EPS tenían la obligación de suministrar el tratamiento a los afiliados con enfermedades catastróficas que no han cumplido con el período mínimo de cotización.EL ROL DE LAS REGLAS EN LA ERA DE LOS PRINCIPIOS Este proceso de transformación del derecho legislado en reglas jurisprudenciales tiene varias características que nos interesan: • En primer término. la ley 100 de 1993 y el Decreto 806 de 1998 establecen un período mínimo de cotización de 100 semanas para este tipo de enfermedades. y que de manera progresiva. y en otro el holding que lo responde. En medio de estos dos extremos se encuentra la red o cadena normativa. la Constitución consagra el principio de universalidad en el sistema de salud. que establece el período mínimo de cotización para las enfermedades catastróficas: por un lado. el juez construye una especie de “redes normativas” que se entretejen de manera más o menos compleja. responden el problema jurídico. 48 C. y la regla en virtud de la cual éste se encuentra sujeto a un período de 237 .

arrojó la regla jurisprudencial que sirvió de base para la decisión del caso de la mujer embarazada.C LAUDIA E SCOBAR G ARCÍA cotización de 100 semanas. La estructura argumentativa sería la siguiente: 238 .

y de la regla que prohíbe toda forma de responsabilidad objetiva (art. y como las garantías del proceso penal son aplicables a todo proceso sancionatorio.P.EL ROL DE LAS REGLAS EN LA ERA DE LOS PRINCIPIOS La Corte entonces transformó el derecho legislado en derecho judicial del siguiente modo: Algo análogo ocurrió cuando la Corte permitió la presentación de declaraciones tributarias por medio de agentes oficiosos.) El argumento fue más o menos el siguiente: si bien el legislador tiene amplia libertad para desarrollar el sistema normativo. ésta tiene límite en los principios y derechos constitucionales. 29 C. de la regla en virtud de la cual las garantías del proceso penal se aplican a todo proceso sancionatorio. Aquí la Corte partió de tres premisas: del principio de libertad de configuración legislativa. como el artículo 29 de la Constitución Política proscribe toda forma de responsabilidad objetiva en los procesos penales. la administración pública debe inhibirse de imponer sanciones pecuniarias cuando se presentan las declaraciones tributarias por medio de agente oficioso en razón de la fuerza mayor. La red normativa correspondiente a este problema jurídico fue la siguiente: 239 .

C LAUDIA E SCOBAR G ARCÍA La transformación del derecho legislado en derecho judicial se dio del siguiente modo: 240 .

Así. y de una norma de conducta de rango constitucional. doctrina nacional y extranjera y precedentes judiciales. entre otros.EL ROL DE LAS REGLAS EN LA ERA DE LOS PRINCIPIOS • Segundo. 3. lo cierto es que las prácticas de los operadores jurídicos tienden a establecer relaciones horizontales entre ellas. según la cual el Congreso puede sesionar en cualquier día u hora: como la finalidad de la exigencia constitucional es garantizar el conocimiento y la reflexión del proyecto normativo por parte de los congresistas. Si bien es cierto que la teoría jurídica supone que las fuentes del derecho se encuentran ordenadas y jerarquizadas por el propio derecho legislado. legal e infra-legal. estas redes articulan elementos normativos de todo tipo: 1. más que a suponer un sistema rígidamente jerarquizado. Normas de rango constitucional (provenientes tanto del texto constitucional como de aquellas que integran el bloque de constitucionalidad). Por ejemplo. partió de una norma de segundo grado que faculta a interpretar la Constitución a partir de su finalidad (art. para definir si el plazo debía ser contabilizado en días hábiles o comunes. cuando la Corte Constitucional resolvió el caso referido a la aprobación legislativa del tratado internacional. Normas de primero y de segundo grado. Por 241 .). Reglas y principios. 27 C. se valió de diversas normas de primero y de segundo orden para establecer si la Cámara de Representantes había desconocido el intervalo de tiempo exigido por el artículo 168 de la Constitución Política para la realización de los dos debates parlamentarios. carece de sentido exigir que el plazo transcurra en días hábiles.C. y como los debates pueden darse en días hábiles y en días comunes. 2.

entonces. y de la norma que autoriza la interpretación finalista: como el plazo de ocho días fue instituido para asegurar el conocimiento y la reflexión en torno al proyecto normativo.C LAUDIA E SCOBAR G ARCÍA su parte. La argumentación. se fundamentó en los siguientes tipos de normas: 242 . por lo que las fechas en que se realizan los debates no se deben incluir en la contabilización. para definir si las fechas en que se realizan los debates se deben incluir en el conteo de los ocho días. según la cual las exigencias formales deben ser interpretadas de modo que permitan la satisfacción de los fines para los cuales fueron establecidas. el plazo debe transcurrir integralmente. la Corte hizo uso de dos normas de segundo grado: el principio de instrumentalidad de las formas y el procedimiento.

precedentes judiciales. el principio de conservación del Derecho (formulado doctrinalmente y reconocido por la jurisprudencia de la Corte). normas legales (artículo 5º de la ley 5ª de 1992 sobre el procedimiento parlamenta- 243 . se fundamentó en una amplísima gama de insumos: el principio democrático (con sus contornos definidos por la doctrina y por la propia jurisprudencia de la Corte Constitucional).EL ROL DE LAS REGLAS EN LA ERA DE LOS PRINCIPIOS De igual modo. sin que el orden jerárquico definido por el derecho positivo se convierta en un obstáculo para su aplicación: resoluciones y otros actos administrativos. tratados internacionales. los jueces suelen apelar a las más diversas fuentes del Derecho. Así por ejemplo. legislación comunitaria. doctrina de los órganos de resolución de conflictos de los organismos internacionales (tipo OMC). entre otros. reglas constitucionales (artículo 228 de la Constitución que prevé los vicios subsanables). doctrina extranjera. confluyen a la hora de resolver los problemas jurídicos. cuando la Corte Constitucional consideró que el incumplimiento del lapso de 8 días para la realización de los debates parlamentarios en la Cámara de Representantes era subsanable. observaciones y recomendaciones de los comités que vigilan el cumplimiento de los tratados internacionales de derechos humanos.

en la resolución del problema planteado se utilizaron los siguientes insumos: 244 . sino únicamente subsanar el vicio acusado. desarrolladas doctrinaria y jurisprudencialmente. Todos estos insumos permitieron a la Corte concluir que no era necesario adelantar un nuevo trámite parlamentario para la aprobación del tratado internacional. De acuerdo con esto. pues se referían a vicios ocurridos durante la primera etapa del proceso legislativo. El argumento fue más o menos el siguiente: los vicios procedimentales que no afectan las etapas estructurales de la aprobación legislativa son subsanables y no acarrean la inconstitucionalidad de la ley. si bien en otras oportunidades la Corte Constitucional ha declarado la inconstitucionalidad de leyes por haberse omitido el lapso que debe mediar entre uno y otro debate en una misma cámara. estos precedentes no son aplicables al caso particular.C LAUDIA E SCOBAR G ARCÍA rio). reglas jurisprudenciales sobre los criterios para establecer la subsanabilidad (sentencia C-607/92) y otros que admiten la subsanación de vicios procedimentales respecto de leyes aprobatorias de tratados internacionales (auto 008/05 y sentencia C-607/92). incluso cuando se trata de leyes aprobatorias de tratados internacionales. y técnicas de la disanalogía y del ensanchamiento del precedente. y a vicos ocurridos en el Senado de la República y no en la Cámara de Representantes. normas reglamentarias (artículo 45 del decreto 2067 de 1991 sobre el procedimiento en caso de vicios subsanables en el procedimiento parlamentario).

En segundo lugar. y en su lugar enviar la ley al órgano de producción normativa para el respectivo ajuste procedimental. que facultan expresamente a la Corte para inhibirse de declarar la inconstitucionalidad de los vicios subsanables. de algunos principios constitucionales (positivizados y no positivizados) como el principio democrático. se aplicaron distintas reglas jurisprudenciales que guiaron a la Corte en esta determinación de los vicios subsanables: la 245 . la Corte se valió de cuatro tipos de normas: en primer lugar. por ejemplo. el juez se sirve tanto de reglas como de principios para estructurar el holding del fallo. el control constitucional debe encaminarse a permitir su supervivencia. Para crear la regla jurisprudencial anterior. de modo que únicamente los vicios que lesionan los fines para los cuales se instituyó la respectiva formalidad. el principio de conservación del Derecho y el de la instrumentalidad de las formas y el procedimiento: como la ley es la manifestación de la voluntad general y tiene la legitimidad democrática. como los artículos 228 y 241 de la Constitución Política. deben ocasionar la declaratoria de inconstitucionalidad.EL ROL DE LAS REGLAS EN LA ERA DE LOS PRINCIPIOS Y por supuesto. la Corte apeló a ciertas reglas del derecho legislado. 45 del decreto 2067/91 y 202 de la ley 5ª de 1992. Y en tercer lugar.

el vicio de incumplimiento del lapso mínimo para los debates en el Senado es insubsanable36.htm.htm respectivamente. 33 Auto 008/05 y sentencia C-607/92.co/relatoria/autos/2005/A008-05. el vicio de incumplimiento del intervalo mínimo para los debates entre una y otra cámara es subsanable34. Alejandro Martínez Caballero.P. Disponible en: www.corteconstitucional. Último acceso: 28 de octubre de 2009. M.htm. Rodrigo Escobar Gil) y C-120/04 (M. Aquí se consideró que el incumplimiento del plazo mínimo para los debates entre una y otra cámara es subsanable. 35 Sentencia C-002/96. Último acceso: 28 de octubre de 2009.P. 36 Sentencia C-309/04. Disponible en: www. y la subsanabilidad del vicio depende de la etapa y de la cámara en la que ocurrió la irregularidad procesal37.P. 37 Sentencia C-241/06. gov.gov. y sentencia C-120/04.corteconstitucional. M.C LAUDIA E SCOBAR G ARCÍA subsanación es viable respecto de las leyes aprobatorias de tratados internacionales33. Manuel José Cepeda Espinosa. reglas del derecho legislado y judicial y técnicas para la interpretación y aplicación del Derecho. 40 En este caso la Corte Constitucional realizó una disanalogía respecto de las sentencias C-309/04 (M. Último acceso: 28 de octubre de 2009.P. M.htm.co/relato ria/2006/C-576-06. y la Corte extendió la subsanabilidad al incumplimiento del plazo para los debates dentro de una misma cámara. José Gregorio Hernández Galindo.htm y www.P.corteconstitucional. 39 En este caso. a la decisión subyacen reglas doctrinales y jurisprudenciales sobre los métodos de interpretación.corteconstitucional. la Corte realiza una analogía estricta respecto de la sentencia C-002/96.corteconstitucional.corteconstitucional. Último acceso: 28 de octubre de 2009. Y por último. M.corteconstitucional/gov. el contenido de los fallos anteriores se torna ininteligible sin la referencia a principios constitucionales y doctrinales. y sobre las técnicas para el uso del precedente judicial: la analogía estricta38.co/relatoria/2004/C-309-04-htm. Manuel José Cepeda Espinosa). Disponible en: www.P. que consideraron insubsanable el mismo vicio.htm y www.gov.cor teconstitucional. la Corte realiza un ensanchamiento del precedente sentado en la sentencia C-607/92. el ensanchamiento del precedente39 y la disanalogía40.gov.gov. www.co/relatoria/1996/C-002-96. Disponible en: www. M. José Gregorio Hernandez Galindo. Alejandro Martínez Caballero.gov. Manuel José Cepeda Espinosa. Disponible en: www. En definitiva. M. Último acceso: 30 de octubre de 2009. Manuel José Cepeda Espinosa. y sentencia C-649/06.P.P.co/relatoria/1992/C-607-92.gov. 38 En este caso.co/1992/C-607-92. M. M.P.co/relatoria/2006/C-241-06. sentencia C-576/06. 34 Sentencia C-607/92. Marco Gerardo Monroy Cabra. M.P.co/relatoria/2006/C-649-06. el vicio de incumplimiento del intervalo mínimo para los debates en una misma cámara es subsanable35. 246 .P. Rodrigo Escobar Gil. M.P.htm respectivamente. Alejandro Martínez Caballero.

Conclusiones La complejidad del razonamiento judicial impide entender los fallos judiciales en términos de principios o en términos de reglas. pues la resolución de los casos requiere ahora de la mediación necesaria de estas reglas jurisprudenciales que precisan y concretan el sentido del derecho legislado.EL ROL DE LAS REGLAS EN LA ERA DE LOS PRINCIPIOS Una comprensión integral de los procesos argumentativos de los operadores jurídicos desecha entonces la oposición entre reglas y principios. Ya no se trata de hacer creer que la decisión es el resultado de la aplicación del derecho legislador al caso particular. más que la utilización sistemática e indiscriminada del derecho legislado “en bruto”. es artificioso e inútil. carece 247 . que corresponden a un “Estado legal de Derecho” y a un “Estado constitucional de Derecho” respectivamente. encaminada a fundamentar y a hacer expresas las razones de la regla creada por vía judicial. y una carga justificativa. sino de justificar el contenido de regla judicial. sin embargo. más que a intentar extraer la solución directamente desde aquel. pues ninguna de estas estructuras normativas tiene la potencialidad de explicar por sí sola el proceso de fundamentación de las decisiones de los operadores jurídicos. su actividad argumentativa debe estar encaminada a identificar y justificar estas reglas desde el derecho positivo. permite también la reformulación de la comprensión clásica y tradicional del razonamiento judicial y de las exigencias argumentativas de los operadores jurídicos. La disolución de este falso dilema. en la medida en que el juez es el creador de las reglas que él mismo aplica a los casos particulares que debe resolver. El juez tiene entonces dos cargas específicas: una carga de transparencia. El planteamiento mismo de una encrucijada entre un “derecho por reglas” y un “derecho por principios”. el reconocimiento de un auténtico derecho judicial altera de manera drástica la forma en la que los operadores jurídicos hacen uso del sistema de fuentes del derecho. En segundo lugar. IV. en virtud de la cual debe hacer explícitas las reglas jurisprudenciales que utiliza para la resolución del caso. En primer lugar. Si el texto constitucional es desarrollado y recreado todos los días por los jueces constitucionales.

que este derecho judicial deba ser entendido y utilizado del mismo modo que el derecho legislado. En primer lugar. sino también de ampliar o reducir su radio de acción (mediante técnicas como el ensanchamiento o el narrowing del precedente). inevitablemente. el razonamiento. por lo que su validez debe ser evaluada a partir de su correspondencia con la Constitución y la ley.que no son normas positivas (…) En segundo lugar. también es cierto que sí debe existir una correspondencia entre unas y otras. ni que las reglas jurisprudenciales tengan la misma vinculatoriedad y rigidez de las disposiciones de origen legal. de los intérpretes. a partir de un principio. sin embargo. Dada la inevitable vinculación de las reglas jurisprudenciales con hechos concretos y específicos de la vida real. en el entendido de que aquel desarrolla y precisa los contenidos de éste. Lo anterior no implica. Las reglas jurisprudenciales deben ser entendidas más bien como una especificación del contenido del derecho legislado a partir patrones fácticos y empíricos determinados. cit. ‘incorporándolas’. algunos juicios de valor. al derecho constitucional”. de precisar su ámbito de acción (mediante técnicas como la disanalogía). op. creado arbitrariamente por los jueces. Riccardo. Guastini. es una operación altamente discrecional al menos por dos razones. de igual modo. por así decirlo. a las ideologías políticas.. 248 . no puede ser un razonamiento deductivo cuya única premisa es el principio en cuestión (…) para obtener de dicho principio una regla cualquiera (…) es necesario agregar algunas premisas –más o menos arbitrarias.79-80. se encuentran sometidas a un proceso de reformulación permanente: los operadores jurídicos no se encargan únicamente de aplicarlas mecánicamente a los hechos relevantes del caso. e incluso de alterar fundamentalmente su contenido y alcances. en la mayor parte de los casos. Lo anterior tampoco debe llevar a suponer que el derecho judicial es un derecho autónomo e independiente del derecho legislado. el crecimiento del derecho judicial lleva aparejado una disminución en la utilización del derecho legislado. Se trata entonces de un derecho en permanente construcción y con una alta dosis de flexibilidad. como ocurre frecuentemente con el denominado “cambio de jurisprudencia”. si bien es cierto que por regla general las reglas jurisprudenciales no son una derivación lógica del derecho legislado. los principios constitucionales se formulan mediante expresiones que evocan valores morales y/o políticos (…) La interpretación de dichos involucra. pp. porque reenvían a doctrinas morales. mediante el cual los intérpretes obtienen una regla a partir de un principio.C LAUDIA E SCOBAR G ARCÍA de sentido pasar por alto toda esta rica y compleja evolución.41 Y es esta misma correspondencia la que 41 “La derivación de una regla implícita.

y al mismo tiempo los espacios cerrados a dicha discrecionalidad. análisis y uso del derecho judicial. Si anteriormente los esfuerzos se encaminaban a capturar aquellos apartes de la providencia judicial que efectúan una reconstrucción conceptual del derecho legislado. Por último. pues es a la luz del derecho legislado que se crean y modifican las reglas jurisprudenciales. por existir una definición clara y precisa por el derecho positivo vigente. Esta reformulación. lo que existe en realidad es un diálogo y un proceso de retroalimentación permanente entre el derecho judicial y el derecho legislado. con independencia absoluta del contexto empírico en el que se inscriben.EL ROL DE LAS REGLAS EN LA ERA DE LOS PRINCIPIOS explica la evolución del derecho judicial. Si el fallo judicial no es simplemente el resultado de la aplicación del derecho legislado al caso particular. si de una sentencia nos interesaban las grandes consideraciones sobre la supremacía de la Constitución. sobre la dignidad humana o sobre los derechos constitucionales a la vida. permite diseñar criterios específicos para evaluar la motivación de las decisiones judiciales. La validez de la argumentación dependerá entonces de la correcta formulación del problema y del rigor de la red normativa. ahora deben dirigirse a capturar sus proyecciones en escenarios concretos y específicos: ¿cómo se realiza el control constitucional del derecho comunitario derivado? o ¿es posible declarar la inconstitucionalidad de los tratados suscritos y ratificados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de 1991? o ¿cuál es el límite a los intereses que pueden cobrar las instituciones financieras en la adquisición de vivienda de interés social? o ¿las instituciones educativas pueden cancelar el contrato educativo por el in- 249 . ahora deben concentrarse en la determinación del problema jurídico y de las reglas y los principios que permiten su resolución. de acuerdo con las cambiantes realidades sometidas a los operadores jurídicos. y particularmente el juez constitucional. tiene el deber de formular con precisión el o los problemas jurídicos de los que depende su decisión. Aunque esto de ningún modo elimina la discrecionalidad inherente a la actividad judicial. De este modo. la salud o la vivienda. la disolución del dilema entre reglas y principios conduce también a replantear nuestra comprensión y nuestras técnicas de conocimiento. sí permite identificar en cada caso particular los “núcleos” y “espacios” de libertad. y construir una red normativa plausible que sustente la regla jurisprudencial que da respuesta al problema jurídico. entonces. entonces el juez.

21-II. valores y derechos constitucionales. Instituto de Investigaciones Jurídicas – UNAM. 1997. 295-296. Ed.C LAUDIA E SCOBAR G ARCÍA cumplimiento en el pago de la pensión durante la vigencia del año lectivo”. Manuel y Ruiz Manero. Ed. en Doxa Nro. 5. Bayón.. pp. Juan Ramón y Prieto. De Páramo. Alexy. Legis – Universidad de los Andes. V. Guastini. ed. El Derecho dúctil. 2ª. los que verdaderamente importan y deben importar. La normatividad del Derecho: deber jurídico y razones para la acción. Gascón. Juan Antonio. Quito. Paolo. Riccardo. 5ª. Buenos Aires. Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. Lecciones de teoría del derecho. Juan Carlos. Luis. 1986. Robert. Nino. 2ª ed. Gustavo. Madrid. 250 . Zagrebelsky. López Medina. Madrid. Jerónimo. El Derecho de los jueces. Centro de Estudios Constitucionales. Comanducci. “Sobre principios y reglas”. 1998. Trotta. en Doxa Nro. Bogotá. Betegón. Diego Eduardo. Teoría e ideología de la interpretación constitucional. Bibliografía.. Astrea. 2009. principios jurídicos y razón práctica”. 1991. 1991. Juan. si antes interesaba conocer el “contenido esencial” de los principios. ed. 2008. Estos. Mc Graw Hill. Madrid. 10. Introducción al análisis del Derecho. “Principios jurídicos e indeterminación del Derecho”. son los problemas reales de la gente de carne y hueso. en Doxa Nro. Santiago. ahora el interés debe concentrarse en identificar sus consecuencias en los diferentes contextos de nuestra compleja realidad. finalmente. Atienza. Marina. “Sistema jurídico. “La argumentación y sus lugares en el razonamiento judicial sobre los hechos”. 2006. 1987. Madrid. García Amado. Ed.

co/relatoria/2008/C-864-08.htm. Sentencia C-392/07. Acceso: 18 octubre 2009. www. Acceso: 18 octubre 2009.cor teconstitucional. www.htm y www. Sentencia T-190/99.co/relatoria/2002/C-977-02. Sentencia C-977/02. Alejandro Caballero Martínez.gov.P.htm.co/relatoria/1999/T-191-99. Internet.co/relatoria/autos/2005/A008-05. www. M. M.htm. Acceso: 18 octubre 2009. Internet. Carlos Gaviria Díaz. Internet. Internet.gov.corteconstitucional. Acceso: 18 octubre 2009. Acceso: 18 octubre 2009.P. www.htm respectivamente. M. Internet.gov. Eduardo Cifuentes Muñoz.gov.P. Alejandro Martínez Caballero. M.P.co/relatoria/1996/C-690-96.P. corteconstitucional. Marco Gerardo Monroy Cabra.gov.co/relatoria/1998/SU642-98. Acceso: 18 octubre 2009.P. co/relatoria/autos/2007/A118-07.cor teconstitucional.co/relatoria /autos/1994/A006-94. Sentencia C-739/08. www. www.cor teconstitucional.htm.corteconsti tucional. M.gov. Auto 118/07.gov. Humberto Antonio Sierra Porto.corteconstitucional. M. Acceso: 18 octubre 2009.corteconstitucional. www.htm.corteconstitucional.htm. Manuel José Cepeda Espinosa. Acceso: 18 octubre 2009.EL ROL DE LAS REGLAS EN LA ERA DE LOS PRINCIPIOS VI. Sentencia SU-641/98. Acceso: 28 octubre 2009. M.htm. Acceso: 18 octubre 2009.co/relatoria/1992/C-607-92.htm. www. www. Marco Gerardo Monroy Cabra.gov. M.gov.gov.co/relatoria/2008/C-739-08. M.corteconstitucional. 251 . Internet. Internet. www.co/relatoria/C-392-07. Auto 008/05 y sentencia C-607/92.gov. www. Internet. Internet. Alejandro Martínez Caballero.gov.P.P. Internet. Sentencia SU-642/98. Sentencia C-864/08. Autos y sentencias Auto 006 de 1994. Alvaro Tafúr Galvis.P. Internet.co/relatoria/1998/SU641-98. Acceso: 18 octubre 2009. Sentencia C-690/96.cor teconstitucional.P. M.htm.htm.corteconstitucional.

gov. www.htm. Internet. y sentencia C-120/04. Manuel José Cepeda Espinosa.cor teconstitucional.co/re latoria/2004/C-309-04-htm.P.cor teconstitucional.htm.P. Acceso: 18 octubre 2009. Acceso: 28 octubre 2009. M.P. y sentencia C-649/06. Marco Gerardo Monroy Cabra.corteconstitucional.corteconstitucional/gov.P. M. Sentencia C-690/96. M.corteconstitucional.corteconstitucional. Acceso: 18 octubre 2009.cor teconstitucional.P.corteconsti tucional. Alejandro Caballero Martínez.C LAUDIA E SCOBAR G ARCÍA Sentencia C-955/07. M. www.gov. Sentencia C-309/04.gov. www.co/relatoria/1999/T-191-99. M. M.P. Acceso: 18 octubre 2009.co/relatoria/2007/C-553-07.htm.P. Internet.co/relatoria/2007/C-955-07. Marco Gerado Monroy Cabra. Sentencia SU-641/98. Acceso: 30 octubre 2009. www.cor teconstitucional.P.htm. www.gov.co/relatoria/1998/SU641-98. Sentencia C-241/06. Rodrigo Escobar Gil. Acceso: 18 octubre 2009. Marco Gerardo Monroy Cabra. M.co/re latoria/2006/C-241-06. Internet.htm. Acceso: 18 octubre 2009.gov. M.P. Sentencia C-002/96. Internet. Sentencia C-553/07.corteconstitucional.gov. respectivamente. M. Sentencia T-190/99.cor teconstitucional.htm.gov.co/relatoria/1996/C-002-96. M. Internet. www. Acceso: 28 octubre 2009.htm.P.gov. y www. www.co/relatoria/2006/C-64906. Acceso: 18 octubre 2009.P. Manuel José Cepeda Espinosa.co/1992/C-607-92. Alejandro Martínez Caballero.co/relatoria/1996/C-690-96. sentencia C576/06. Internet. Acceso: 28 octubre 2009. www.corteconstitucional.P.htm. M.htm.gov. Sentencia C-607/92. Eduardo Cifuentes Muñoz. Sentencia SU-642/98.co/relatria/2006 /C-576-06. Internet. 252 . Manuel José Cepeda Espinosa. M. www.P.co/relatoria/1998/SU642-98.gov. www. Alejandro Martínez Caballero. www. Internet.htm. Internet.gov. Internet. José Gregorio Hernandez Galindo.htm. M. Carlos Gaviria Díaz.

2. La reformulación del resultado de la ponderación como regla aplicable para solucionar colisiones futuras. 2. La determinación de la colisión de principios y la identificación del problema concreto. Agradezco la lectura del texto de Silvio Raele.5. La determinación del peso abstracto del derecho afectado. Correo electrónico: lauraclerico @yahoo. 253 . Alemania.4. La determinación del peso abstracto del principio contrario. * Abogada (UBA. III.1. 1996) y Doctora en Derecho (Dr. Introducción. Sobre la necesidad de apertura de la red de reglas-resultados de las ponderaciones iusfundamentales.7.Hacia un modelo de la ponderación orientado por reglas para la solución de conflictos entre derechos fundamentales Laura Clérico* Sumario: I. 1989). 3. Magister Legum (LLM. 2. La determinación de la intensidad de la restricción al derecho en abstracto.6. 2. iur. 2. 2. La inclusión de las reglas resultados de las sentencias en el modelo de la ponderación.2.3.com. La ponderación en concreto entre el peso abstracto y concreto de los principios y la intensidad de la restricción de los derechos afectados (ponderación propiamente dicha. La ponderación del peso y de la intensidad de intervención y/o satisfacción de los principios colisionantes: el lado abstracto y concreto de la ponderación. II. 3. 2. 2. La consideración de la aplicación de una regla-resultado de la ponderación que soluciona la colisión sin ponderación en el caso concreto. 2000) por la Universidad de Kiel. Hacia una red de reglas-resultados de la ponderación en términos de relación de prioridad y de relación de posterioridad condicionadas. Profesora de derecho constitucional de la Universidad de Buenos Aires (UBA).1.

.000. La evidencia de que la orden del crimen había partido de la entraña del poder militar paralizó la pesquisa. el juez (.L AURA C LÉRICO I. Kimel fue condenado finalmente a un año de prisión en suspenso y al pago de una indemnización de $ 20. en parte. en palabras explícitas de la Corte. Si bien la indemnización referida nunca se ejecutó efectivamente.doc>). que “en el caso de los palotinos. 13 sobre libertad de expresión. o en los instrumentos internacionales de derechos humanos presentan. Esto lleva a que se produzcan interferencias en sus respectivos ámbitos de realización.corteidh. la Corte Interamericana de Derechos Humanos planteo el caso “Kimel”1 como un conflicto entre el derecho a la libertad de expresión en temas de interés público y la protección de la honra de los funcionarios públicos.) cumplió con la mayoría de los requisitos formales de la investigación. Las prácticas constitucionales actuales están caracterizadas por los llamados conflictos entre derechos fundamentales. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Por su parte el estado argentino se allanó a la demanda y reconoció su responsabilidad internacional. República Argentina”. ocurrido en Argentina el 4/7/1976.cr/docs /casos/ articulos/seriec_177_esp. Es decir. En el libro Kimel criticó la actuación del juez encargado de la investigación de los homicidios. durante la última dictadura militar. entre otras cosas. El caso llegó a la Corte Interamericana. así como las correspondientes consecuencias. Así. 254 . aunque resulta ostensible que una serie de elementos decisivos para la elucidación del asesinato no fueron tomados en cuenta. El procedimiento para ello será. Sin embargo. la Corte Interamericana consideró necesario emitir sentencia en la cual se determinen los hechos y los elementos de fondo relevantes. Kimel denunció al Estado Argentino ante la Comisión Interamericana por violación de las obligaciones estatales que surgen de la Convención Americana de Derechos Humanos y al art. La Corte reconoce el carácter de principios de ambos cuando sostiene que uno no desplaza al otro sino que es necesario “garantizar el ejercicio de ambos”.or.” En 1991 el juez mencionado por Kimel promovió una querella criminal en su contra por el delito de calumnia. Varios de estos derechos reconocidos en las constituciones o en los llamados bloques de constitucionalidad. historiador y periodista. Kimel. Luego de pasar por varias instancias de revisión en el orden interno. bajo un mismo supuesto de hecho aspiran a realizarse en la mayor medida posible. Introducción. la estructura de principios. Eduardo v. Señaló. 02/05/2008 (<http://www. publicó un libro titulado “La masacre de San Patricio” sobre el asesinato de cinco religiosos pertenecientes a la orden palotina. En este sentido. llevándola a un punto muerto. 1 “Kimel. la libertad de expresión de un periodista que realiza una investigación sobre la historia reciente de un Estado puede colisionar con el derecho al honor de un juez que intervino en el expediente que fue objeto de esa investigación periodística.. ya que interpretó que la sentencia implicaría una reparación del señor Kimel y evitaría que se repitan hechos similares.

Jurisprudencia Argentina. Prinzipien und Argumentation.H ACIA UN MODELO DE LA PONDERACIÓN ORIENTADO POR LAS REGLAS PARA LA SOLUCIÓN DE CONFLICTOS la ponderación a través de un juicio estricto de proporcionalidad. que por cierto poseen un carácter aclaratorio alto de toda decisión tomada. Kimel garantizó en forma amplia el derecho a la reputación del funcionario público mencionado por el autor del libro. de una suerte de inflación del alcance de los derechos fundamentales que tendría como consecuencia una sobreconstitucionalización del sistema jurídico y una suerte de paso del Estado legislativo parlamentario al Estado jurisdiccional de la justicia constitucional. Noviembre de 2008. p. Robert. Buenos Aires. J. la idoneidad de la sanción penal para lograr la finalidad perseguida. iii) evaluará la necesidad de tal medida. g) objeciones de teoría de las ciencias que critican a la teoría de los principios porque sería un conjunto de “declaraciones que por razón de su carácter abstracto no dicen nada en absoluto”. Studien zur Rechtstheorie Robert Alexys. b) objeciones provenientes de la “teoría de la argumentación” que cuestiona si la ponderación puede ser vista como una justificación o argumentación racional. 2008-III. Ahora bien. 58. CAYUSO. Nomos. e) objeciones de teoría de la interpretación se preguntan si la construcción como principios como interpretación de derechos fundamentales puede justificar un catálogo jurídico-positivo de derechos.. 3 Alexy ha clasificado las objeciones a la ponderación y a la teoría de los principios en siete grupos: a) objeciones de “teoría de las normas” que se preguntan si existen los principios jurídicos y cómo se pueden diferenciar los principios de las reglas. DE LUCA. “Die Konstruktion von Grundrechten”. Grundrechte. pero carecerían en absoluto de fuerza directiva alguna para tomar decisiones futuras. El caso “Kimel” fue objeto de análisis doctrinario y desde diversas perspectivas. c) objeciones de la “dogmática iusfundamental” que advierten sobre el peligro de una protección de “demasiado poco” de los derechos fundamentales. ii) estudiará si la protección de la reputación de los jueces sirve una finalidad legítima de acuerdo con la Convención y determinará. la estructura jerárquica del derecho se desplomaría por causa de una suerte de remolino provocado por la ponderación. Ed. Casos “Kimel” de la Corte Interamericana y “Patito” de la Corte Suprema”. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. 2009. esto es. Baden-Baden. S.2 El resultado consisitirá en una prevalencia condicionada al caso que podrá ser aplicada para solucionar colisiones similares. 268. en su caso.. consid. pp. y iv) analizará la estricta proporcionalidad de la medida. v. “Delitos contra el honor y libertad de expresión en la Argentina. entre otros.). f ) objeciones de teoría de la validez alegan que la teoría de los principios desafía la primacía de validez de la constitución y la vinculación legislativa del ejecutivo y del judicial. ¿siempre que nos encontremos frente a una colisión entre derechos fundamentales como principios es necesario “ponderar”? Entiendo que no. Abeledo Perrot. d) objeciones “institucionales” que advierten. “Corte Interamericana de Derechos Humanos. en: Clérico/Sieckmann (comp. El principio de legalidad y el principio de razonabilidad”. por el contrario. si la sanción impuesta al Sr. sin hacer nugatorio el derecho de éste a manifestar su opinión.. ALEXY. 9-19 [hay traducción 255 .” “Kimel”. Si mi argumentación es convincente lograré debilitar una de las objeciones3 que se realizan contra la ponderación como método argumentativo 2 La Corte entiende que este examen implica: “i) verificará si la tipificación de los delitos de injurias y calumnia afectó la legalidad estricta que es preciso observar al restringir la libertad de expresión por la vía penal.

Departamento de Publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. 1998. Verhältnismäßigkeit als Gerechtigkeit?..4 Así. Sin embargo. basta con observar la práctica de buena parte de la aplicación del derecho penal o del derecho civil. 439-443. Todo esto me servirá para sostener un modelo de la ponderación orientado por reglas.Gefahr für den Rechtsstaat.. al castellano de Laura Clérico y Jan Sieckmann. “Abwägung überall” . algo así como una suerte de “inflación de la ponderación” y que se estaría viviendo en un “estado de ponderación”. L. Der Abwägungsstaat. Sin embargo. volveré sobre la solución de la colisión entre principios por la ponderación.L AURA C LÉRICO y que propone que “por todas partes” se pondera en el derecho. Para ello. en tanto en el derecho “existan” reglas. 636-639. W. 6 “Abstracto” se usa como peso o importancia del principio que puede ser determinado independientemente del juicio de ponderación que trata de resolver la colisión en el caso concreto. 2010 (en prensa)]. es una cuestión empírica y al respecto huelgan trabajos empíricos. sostendré que el modelo de la ponderación requiere de la reconstrucción de una “red de reglas-resultados de la ponderación”. Por ello. 2009. no se puede sostener que “por todas partes” se pondera. luego me detendré en una de las dos funciones de la red de reglas resultados de la ponderación. JANSEN. 2001. El examen de proporcionalidad en el derecho constitucional. pp. NJW 1997. CLÉRICO. Si en el derecho sólo se pondera y no se usa algún otro método de aplicación del derecho. V. las reglas de la ponderación que pretenden determinar el peso abstracto de los principios pueden provenir de abstracciones de la justificación de las reglas-resultados de la ponderación de casos concretos. en Alexy. Baden-Baden: Nomos Ed. ARSP 84. LEISNER. La segunda función se refiere a la determinación del peso abstracto6 e intensidad abstracta de los principios que colisionan (como uno de los lados de la ponderación que complementa el lado concreto). cap. 4 LEISNER. La primera función se asimila a la del precedente. 1997. R..5 El punto central de este artículo es advertir sobre dos funciones de la referida red. 3. L. El derecho contiene no sólo principios sino también reglas. la tesis que sostiene que en el derecho sólo se pondera suena exagerada. para ello. no implica no tener contacto alguno con reglas de la ponderación y con una práctica constitucional determinada.. 5 CLÉRICO. Colección: Kieler Rechtswissenschaftliche Abhandlungen (NF). EUDEBA. Las reglas se aplican a través del método de la subsunción y. pero anteriores a la colisión que se debe resolver. cap. W. Die Struktur der Verhältnismäßigkeit. Buenos Aires. “Rezension zu Leisner”. pp. N. La construcción de los derechos fundamentales. A lo largo de este artículo tomaré el caso “Kimel” para ilustrar mi posición. soluciona la colisión sin ponderación. 3.. Antes bien.. 256 .

2da. 8 Aquí. 257 . Interpreting precedents: a comparative study. En este contexto. de su restricción).. la otra norma es la que se refiere al derecho fundamental afectado por la implementación del medio establecido por la norma).7 La consideración de las reglas-resultados de la ponderación conforma un caso de la aplicación de precedentes. ed. Traducción Carlos Bernal Pulido CEPC. 2007]. pp. 1997.8 La referida aplicación resuelve el caso de colisión sin ponderación. que no pueden ser realizadas al mismo tiempo y bajo las mismas circunstancias del caso de forma completa. 1992. Sin embargo. un cambio de las circunstancias puede implicar otra relación de prioridad condicionada.H ACIA UN MODELO DE LA PONDERACIÓN ORIENTADO POR LAS REGLAS PARA LA SOLUCIÓN DE CONFLICTOS II) La ponderación del peso y de la intensidad de intervención y/o satisfacción de los principios colisionantes: el lado abstracto y concreto de la ponderación. El peso del principio depende también 7 ALEXY./Summers. “Precedent in the Federal Republic of Germany”. La Corte en “Kimel” no parece haber encontrado una reglaresultado que pudiera resolver la tensión sin ponderación. 504/505. se utiliza la expresión “precedentes” en el sentido de una vinculación fáctica a la jurisprudencia del tribunal superior. 79-83 [ALEXY. B. R. dos normas iusfundamentales (una de esas normas es la que justifica el fomento del fin. no resulta plausible para el tribunal la solución a través de una suerte de preferencia absoluta de uno de los dos principios. en: MacCormick. Aldershot. 17-64./DREIER. por ello se pasó al tercer paso que está conformado por la ponderación entre los principios colisionantes. Frankfurt am Main. R Teoría de los derechos fundamentales. (comp. por lo menos. eorie der Grundrechte. El primer paso de este examen es la determinación con precisión de la colisión entre.). R. según la siguiente fórmula: “Las condiciones bajo las cuales un principio precede a otro constituyen el supuesto de hecho de una regla que expresa la consecuencia jurídica del principio precedente”. pp. v. Madrid.. ALEXY. N. R. El segundo paso se refiere a la búsqueda exhaustiva de reglas-resultados de la ponderación vinculantes prima-facie para la solución de la colisión sin ponderación. que fueron reformulados en una regla (llamada en este trabajo regla-resultado de la ponderación)... Estas reglas surgen de resultados de anteriores ponderaciones. R. Un paso adelante en la realización de uno depende de la disminución de la realización del otro (es decir. y a la inversa. Un principio puede ganar en peso en determinada circunstancia frente a otro. ALEXY. eorie der Grundrechte. pp.

sobre inspecciones vaginales. e) se determina el peso abstracto del principio que se busca proteger por medio de la medida estatal (derecho a la honra). cerrado y a priori. de Derecho Constitucional. se excluye la aceptación de un orden de derechos definitivo. y acciones posteriores del gobierno argentino. b) se identifica y se aplica en su caso una regla-resultado de la ponderación anterior que resuelve la colisión sin ponderación. y el peso concreto y la intensidad de restricción de ambos. 76. comparar auch 27..). 5 (10 y ss. Por ello se requiere volver sobre los pasos de la argumentación para la solución de la colisión. 344 (352 y ss. Desde el vamos la ponderación de la Corte en el caso estaba fuertemente orientada por reglas que determinaron la intensidad de la restricción y peso de la libertad de expresión e independientemente de las particularidades del caso concreto (lado abstracto de la ponderación). Veamos. v.1997. sólo uno tiene que ver con la ponderación en concreto. Resolución de la Com. 256 (360): “bajo consideración de todas las circunstancias”. Sin embargo. 69. 5 (9 y ss. 9 Por ejemplo.L AURA C LÉRICO aunque no exclusivamente de las circunstancias del caso (lado concreto de la ponderación). 242 (289). La Ley. 258 .). 50. tampoco se presenta como una ponderación totalmente libre que implique que en algunos casos “la balanza se inclinará hacia la libertad de expresión y en otros a la salvaguarda del derecho a la honra” como parece sostener la Corte en “Kimel”. se interpreta que “la máxima de la proporcionalidad” (obliga) a una ponderación de todas las circunstancias del caso individual”. g) se formula la regla-resultado de la ponderación y entre e) y g) ocurre f ) la ponderación propiamente dicha en el que se enfrentan el peso abstracto y la intensidad de restricción del principio afectado con el peso abstracto del principio que se busca promover. Suplem. En el sistema interamericano v. 27. 43. d) se determina el peso abstracto del principio afectado (la libertad de expresión). en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal alemán BVerfGE 35. 17. por el otro lado. Interam. por un lado.10. c) se determina la intensidad de la restricción del derecho afectado en abstracto. 166 (176).). 211 (219). que en parte ocurre sin ponderación en el caso concreto cuando: a) se identifica la colisión entre principios y el problema en concreto. de DH. Es decir. 50.9 Así. “Informe X y Y”. 315 (253). En este sentido. de un total de seis pasos. entre muchas otras.

Por ejemplo. C. 2006. de acuerdo con la validez de P2 hay que proteger el honor de las personas. R.. 1992. para apreciar la existencia e intensidad de los elementos en que se sustenta dicho juicio. La prohibición de regresividad en materia de derechos sociales. en la parte que tienen carácter de principios (en adelante P). en Courtis. las reglas resultados de las sentencias que implican desarrollo interpretativo de los principios colisionantes tienen también el carácter de regla. 100. Según la Corte Interamericana en “Kimel”: “La solución del conflicto que se presenta entre ciertos derechos requiere el examen de cada caso.H ACIA UN MODELO DE LA PONDERACIÓN ORIENTADO POR LAS REGLAS PARA LA SOLUCIÓN DE CONFLICTOS 2. conforme a sus características y circunstancias. En “Kimel” los principios colisionantes son la libertad de expresión (P1) y el derecho a la honra (P2).” En suma. 122-125.. El contenido esencial del derecho a la salud y la prohibición de regresividad. en “Kimel” se trata de determinar si la tipificación de los delitos de injurias y calumnias en el derecho argentino en forma vaga y ambigua12 y la 10 ALEXY. el contenido mínimo del derecho tiene el carácter de regla... Dos o más derechos fundamentales colisionan cuando en una situación determinada no pueden al mismo tiempo ser realizados de forma completa.. En este sentido. La colisión debe ser solucionada a través de la ponderación de los dos referidos principios bajo consideración de las circunstancias concretas del caso. pp. Ni un pasdo atrás. Theorie der Grundrechte. Por el contrario. Buenos Aires. 11 Si el derecho fundamental es una regla.10 Un paso adelante en la realización de uno depende de la disminución de la realización del otro (es decir. entonces se aplica el procedimiento de la subsunción. 53-78. de su restricción). pp.). sostuvo que “la descripción de las conductas de calumnia e injurias tiene (. 146. Frankfurt am Main. O. los derechos fundamentales. La colisión en términos más concretos se da entre el derecho a la libertad de expresión de un historiador que realiza una investigación periodística sobre un expediente judicial en el que tramitó la investigación sobre una masacre de unos curas palotinos durante la última dictadura militar en Argentina (P1) y el interés de un juez de proteger su derecho a la honra frente a la crítica recibida por su actuación en ese expediente judicial (P2). V.1. (comp.) 259 .) tal ambigüedad. y a la inversa.. Así. De acuerdo con la validez de P1 hay que permitir la libertad de expresión.11 son realizables en forma gradual. 152. Parra Vera.. La determinación de la colisión de principios y la identificación del problema concreto. 12 Por su parte la Comisión alegó que “se utilizaron los delitos contra el honor con el claro propósito de limitar la crítica a un funcionario público”. 79. amplitud y apertura que permite (.

dada la amenaza de sanciones penales y pecuniarias”. el incumplimiento de la obligación estatal de respetar los derechos (art.2. por ende su aplicación debe poder ser justificable a la luz de las similitudes de las circunstancias del caso anterior con las de la nueva colisión iusfundamental. 1. sino de crítica de su justificación. 260 . aquí cobra especial importancia la dogmática iusfundamental. pues de ella no sólo se espera un trabajo de mera sistematización de las decisiones iusfundamentales. 9 CADH) y. deberá precisarla de forma tal que no se afecte la libre expresión de inconformidades y protestas sobre la actuación de los órganos públicos y sus integrantes”.1 CADH) y la obligación estatal de adoptar disposiciones de derecho interno (art. la Comisión opinó que la “mera existencia de los tipos penales aplicados al Sr.pdf 14 Esta concepción de la vinculación prima facie supera a una vinculación meramente atada al pasado y acrítica. 2 CADH). consid. Asimismo puede ocurrir que la regla-resultado de laque las conductas anteriormente consideradas como desacato sean sancionadas indebidamente a través de estos tipos penales”.14 Ahora bien. v. En el caso Kimel la Corte no aplica una decisión anterior parecida al caso para solucionar el conflicto sin necesidad de ponderar. La consideración de la aplicación de una regla-resultado de la ponderación que soluciona la colisión sin ponderación en el caso concreto. Al respecto. entonces puede apartarse de esta última. http://cels.13 La vinculación a la regla y. si el nuevo caso presenta características que se diferencian con justificación de las circunstancias de la (aplicable) regla-resultado de la ponderación. Además. Derechos humanos en Argentina: informe 2009. al principio de legalidad (art. Kimel disuade a las personas de emitir opiniones críticas respecto de la actuación de las autoridades. indicó que “si el Estado decide conservar la normativa que sanciona las calumnias e injurias.org. 13 CADH). 13 En el orden interno (argentino) el caso “Kimel” fue aplicado en reiteradas oportunidades y por distintos jueces para dictar sentencia en causas sobre injurias y calumnias. Por lo demás. lo que debería debilitar cualquier intento de petrificación de la red de reglas resultados de la ponderación. 2. lo cual supone interpretación y examen crítico de la justificación de la regla-resultado de la ponderación. en forma consecuente.L AURA C LÉRICO sanción penal aplicada a Kimel por haber publicado una crítica respecto de la actuación del juez que investigaba la masacre de San Patricio implicaba violación a la libertad de pensamiento y de expresión (art. 59.ar/common/documentos/ia09. Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS). “Kimel”.

más o menos leves. se puede hablar de restricciones:17 insignificantes. Se trata así de la comparación entre una restricción total y parcial. entre esos dos extremos se puede hablar de realización gradual. intensivas en forma extrema. v. p. cap. suena plausible. 16 V. es decir. Die Struktur. 507. desde el otro punto de vista. eorie der Grundrechte.H ACIA UN MODELO DE LA PONDERACIÓN ORIENTADO POR LAS REGLAS PARA LA SOLUCIÓN DE CONFLICTOS ponderación no sea aplicable para la solución del caso nuevo porque aquella es incorrecta y su justificación criticable. el grado de realización surge de la relación entre la realización concreta y su posible realización total. En cambio. HIRSCHBERG. Por ejemplo. Entre estos dos extremos. Quien disiente.2 hasta I. Visto desde la perspectiva de la realización de un principio. El grado de realización de un principio responde a una formulación positiva. Nuevamente. de una realización total y parcial. Sin embargo. significa la misma intensidad de la restricción en particular. Por ejemplo. Si no existen en la red reglas-resultados de la ponderación aplicables al caso por resolver o las existentes sean incorrectas. muy intensivas. La determinación de la intensidad de la restricción al derecho en abstracto.16 2. una prohibición de circular en bicicleta por el bosque implica una restricción más leve que una prohibición de circular en bicicleta en toda la ciudad incluido el bosque. R. En tren de precisar. medias.. Esta caracterización del grado de restricción (o del grado de realización) de un principio responde a una del tipo conceptual-analítico.. CLÉRICO. la vinculación tiene un carácter prima facie.3. el grado de restricción es el grado de no-realización de un principio. o visto. lo que no puede seguir realizando a causa de la restricción que le produce la realización del principio que colisiona. se puede aceptar en general. no siempre la extensión en general. 17 Sobre la conformación de escalas para graficar la intensidad de restricción a los derechos. el grado de restricción formula la relación entre la restricción (de la no-realización) de un principio y su posible realización total. 261 . En principio. Así. I.2. 3. intensivas.5. p.. Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. 1981. tiene la carga de la argumentación:15 por ello. L. Göttingen. que una prohibición 15 Sobre la carga de la argumentación. ALEXY. entonces se pasa a c). L. 65. se habla de un “criterio de extensión”: cada una de las restricciones en la escala incluye a la siguiente y expresa una mayor restricción y así sucesivamente.

En estos términos puede explicarse la protección de los derechos humanos de quien enfrenta el poder de los medios y el intento por asegurar condiciones estructurales que permitan la expresión equitativa de las ideas.” Así la Corte Interamericana en obiter dictum está sosteniendo que la libertad de expresión no es sólo un derecho de no.intervención arbitraria sino también de un derecho que requiere de un hacer estatal que permita la expresión de ideas de aquellos grupos que por razones estructurales 262 . Sin embargo. el Estado no sólo debe minimizar las restricciones a la circulación de la información sino también equilibrar. la equidad debe regir el flujo informativo. en el que variables como la duración de la restricción o la urgencia en la satisfacción de un grado mayor de realización del derecho pueden jugar un papel importante. esa intensidad puede estar también determinada en parte y desde el vamos por argumentaciones que no dependen de las circunstancias concretas del caso y que con frecuencia tiene que ver con la relación del principio restringido con otros principios. una prohibición de viajar al país x implica una restricción más intensiva que la de viajar a todos los países. En el caso “Kimel”. la Corte desarrolla un argumento literal (bajo consideración de la letra expresa del art.” 18 Todo esto la lleva a concluir que la libertad de ex18 Y sigue sosteniendo que “en consecuencia.L AURA C LÉRICO de viajar al exterior respecto de todos los países del mundo. admite limitaciones. impulsando el pluralismo informativo. Es decir. excepto a un país determinado. Es decir. si el afectado proviene del país x y quiere visitar a su familia y amigos en ese país. 13 de la CADH) que parece hablar de un derecho especialmente protegido aunque no un derecho absoluto. Se considera así que una valoración en concreto es inevitable a los efectos de la determinación de la intensidad de la restricción iusfundamental en el caso. en un caso concreto esta última prohibición puede ser mucho más intensiva que la general. que una prohibición de viajar al exterior sólo con respecto al país x.” A su vez. Pero. pero “estas restricciones tienen carácter excepcional y no deben limitar. lo relaciona con un argumento de tipo democrático: “dada la importancia de la libertad de expresión en una sociedad democrática y la elevada responsabilidad que ello entraña para quienes ejercen profesionalmente labores de comunicación social. el pleno ejercicio de la libertad de expresión y convertirse en un mecanismo directo o indirecto de censura previa. implica una restricción más intensiva a la libertad de locomoción. en la mayor medida de lo posible. más allá de lo estrictamente necesario. excepto el país x. la participación de las distintas informaciones en el debate público.

75. Además. Además.H ACIA UN MODELO DE LA PONDERACIÓN ORIENTADO POR LAS REGLAS PARA LA SOLUCIÓN DE CONFLICTOS presión incluye el derecho a la libre crítica contra la actuación de los funcionarios públicos (derecho precisado). Así quien controla si las razones que se dan para justificar una restricción aprueba el examen de proporcionalidad en sentido estricto. (b) cuando de las varias posibilidades de interpretación. Cfr. Por lo demás. debe considerar si se tuvo en cuenta respecto de la intensidad de la restricción que: (IB) Cuando el titular del derecho a la libertad artística es condenado en sede penal a causa de una expresión artística. GARGARELLA. sirve para determinar que la restricción a ese derecho debe ser excepcional. La regla (BEKPN) contiene un mandato de consideración negativo. La Corte también tiene en cuenta para determinar la restricción de la libertad de expresión: el carácter estigmatizante de la sanción penal19 y el efecto disuasorio que produce la sanción para futuras expresiones. Gargarella. tanto más intensiva resulta la restricción a ese derecho y tanto menos deben ser permitidas las “restricciones estatales”. CLÉRICO. aplicado en el caso “anachronistischer Zug '80”. cuanto más cerca impacte la limitación a la libertad artística en el ámbito de creación de la obra. el derecho al honor. R. que ocasiona la restricción.. puntos de vista. se deterinó que (BEKPN) la intensidad no puede ser interpretada como importante. “está prohibido aislar partes singulares de la obra de arte de su contexto e investigarlas por separadas (para determinar). 213 (222). Teoría y Critica del Derecho Constitucional. 67. a su vez. Sin perjuicio de lo cual. si deben ser juzgadas como delitos”. que puede provocar para el ejercicio de la libertad artística en el futuro. L. y las consecuencias generales. 369 (376). como el “reconocimiento. cuando la expresión artística.. 2008. BVerfGE 67. una restricción en la esfera de la difusión artística puede adquirir mayor intensidad de acuerdo con el tipo de género de la obra de arte. con precaución. depende de las consecuencias que la restricción tenga para el afectado. “Constitucionalismo y Libertad de Expresión” en R. (a) no ha sido interpretada en el marco de la visión total (de la obra) o. 263 . Buenos Aires. que la obra encuentra en el público” y la “repercusión y la apreciación. 19 Este criterio también se aplica cuando lo que se restringe es la libertad artística.). por lo general. se trata. de una intensiva restricción a la libertad artística. sin embargo y sólo. cuando puede amedrentar “en casos futuros la disponibilidad. es decir. Tomo II. Respecto de la intensidad de la restricción del principio colisionante. Así en otro trabajo reconstruimos reglas a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal alemán y de la dogmática iusfundamental para determinar la intensidad a esa libertad. para la determinación de la intensidad de la restricción a la libertad de arte se consideran tanto en las que caen en la “esfera de la obra” como en la “esfera de la acción”: las circunstancias del caso.. 3. el grado de efectos externos y la fuerza de la conexión con el arte. V.. sólo se consideran como relevantes aquellas que son susceptibles de ser punibles (penalmente). La estructura de esta presunción se explica a través de una interpretación progresiva de la ley de la ponderación. cap. Si este es el caso. 744. que encuentra en la crítica y la ciencia” se aplican. BVerfGE 43.). 213 (229). en principio. a hacer uso del derecho afectado”. (Coord. Die Struktur. (IB') Una decisión (civil) referida a una expresión artística puede causar una intensiva restricción. 240 (250 ss. Pero. entonces. 130 (135 ss. la restricción a la libertad de expresión de de distribución desigualitaria del poder están excluidos de ejercer voz efectiva y hacer poner temas en la agenda pública. Abeledo Perrot. p.). Así. 77.

1. 159-205. Bernal Pulido). 198 (234). pp. dada su alta cuantía respecto a los ingresos del beneficiario”. y reglas (HR') (HR'') y (HR''').1. El modelo de los principios. Kimel demuestran que las responsabilidades ulteriores establecidas en este caso fueron graves. argumentos que provienen de la dogmática.las consecuencias del proceso penal en sí mismo. por sí misma. en: Sieckmann. 2. (ii) la justificación del peso del principio mediante la conexión con otros principios. como criterio para determinar la amplitud de la competencia del tribunal para controlar las medidas estatales. R. 149/150. la imposición de la sanción. tanto más altas deben ser las exigencias a los presupuestos y justificación de la interferencia” . es un elemento de la ley de la ponderación: “cuanto más duradero sea en el resultado la interferencia a la esfera de protección del derecho fundamental. empíricos. de precedentes.BVerfGE 47. Die Struktur. 3.. Justamente.23 (iii) la justificación a través de sentencias anteriores. cap. pp.1.. se usa para exigir un determinado nivel de precisión en la descripción de los caracteres del antecedente y consecuencia de las normas (Bestimmtheitsgebot). “Sobre la fundamentación de juicios ponderativos” (Tr. el riesgo latente de posible pérdida de la libertad personal y el efecto estigmatizador de la condena penal impuesta al Sr. prácticos en general. Por el otro lado. Esta interpretación está orientada por argumentaciones que no proceden del caso concreto y se puede determinar por22 (i) la justificación a través de la fuerza de los intereses. 3.21 formales. en tanto se co20 La determinación del grado de interferencia de un derecho fundamental a través de una medida estatal es de interés para el modelo de la ponderación por tres aspectos.I. Bogotá. En suma. Die Struktur. Se utiliza.. L. cap. una afectación grave de la libertad de expresión. 22 SIECKMANN. con este tercer uso se investiga en este trabajo la determinación de la intensidad de la interferencia iusfundamental a través de reglas en el examen de proporcionalidad en sentido estricto. la inscripción en el registro de antecedentes penales. La determinación del peso abstracto del derecho afectado.. de C. Todos los argumentos disponibles en el marco de la argumentación jurídica pueden ser alegados. 144.L AURA C LÉRICO Kimel es grave: “. CLÉRICO. 21 ALEXY. eorie der Grundrechte.. Incluso la multa constituye. 2006. es decir.24 Un principio puede tener un peso abstracto alto. L. para determinar el grado e intensidad de interferencia20 y la importancia de realización de los principios se utilizan argumentos que no poseen una característica específica de ponderación. Por último. 23 V. CLÉRICO. J-R. en relación.4. por un lado. 24 El peso abstracto se justifica como contenido de una decisión que es fruto de una ponderación an- 264 .4.. 267.

170 (178). p.2. G. justificación a través de precedentes. 97 (105). El peso abstracto de la libertad de opinión se fortalece a través del argumento de la democracia y de la protección de la dignidad humana y el libre desarrollo de la autonomía. comparar BVerfGE 19. 202 (236). pp. los principios que otorgan un peso abstracto alto a otros con los que se conectan. 284 (292). p.).II. regla (HR). 1 (11). 2 I LF y del art.29 el de especial protección a grupos terior en el marco de un procedimiento argumentativo. 770-772. 82. 2006. Recht.2007 EuGRZ 30/11/2007 (nro. pp. el de autonomía.caso Esra.27 La conexión que otorga un peso abstracto alto a un principio adquiere sentido en el marco de una determinada práctica constitucional y/o práctica regional de protección de los derechos humanos.). 59. 330 (336 y ss. 299-305. 523. 361 (385).6. a través de otros principios iusfundamentales. hay que tener en cuenta el tipo de combinación. 63. por lo menos. 12 LF: el derecho fundamental de la libertad de trabajo adquiere un especial rango cuando se justifica a través del libre desarrollo de la personalidad. 206 (219).. L.. Sobre la combinación del art. 2 I LF y art. 297 (324). 80. Esta distinción debe ser tenida en cuenta como un argumento para la imputación de un peso abstracto distinto. 26 ALEXY. 3. Vernunft. 377 (405 y ss. 346. Sobre la acumulación de principios constitucionales.H ACIA UN MODELO DE LA PONDERACIÓN ORIENTADO POR LAS REGLAS PARA LA SOLUCIÓN DE CONFLICTOS necta de forma relevante con otros principios.4. 2003. BVerfGE 13. BVerfGE 67. 2001. R. 75.. BVerfGE 13. Wendt. Para la valoración de la conexión. L. el principio democrático.1. 213 (228). Sin embargo. 369 (380). El peso no se le atribuye por la mera autoridad de quien toma la decisión. Die Struktur der Verhältnismäßigkeit. 25 Acerca de la combinación entre art. 13.. 75. Garantiegehalt der Grundrechte.25 bienes jurídicos colectivos constitucionales. 6 I LF comparar BVerfGE 57. cap.2. 3.2. BERNAL PULIDO. pp.. 1995.6.6. CLÉRICO.I. 266 (286).. V. 592-609 (599) . Principio de proporcionalidad y control constitucional de las leyes penales. dos: el principio de protección y respeto de la dignidad humana28. Nomos. 414 (465). 105 (117).26 principios formales. y cap. 367 (373). no se trata de una mera acumulación de principios. C. 180. Madrid. si es directa o indirecta.1. son. BVerfGE 13. En el caso-Lebach se justifca el interés del condenado a la resocialización no sólo con el derecho del art. Die Struktur. 209 (223).2 Abs 1 y art. Frankfurt am Main. en Estados con democracias constitucionales. 28 V. sino por las características del procedimiento deliberativo. 330 (336 y ss.19-21). según la legitimidad discursiva del resultado de la solución. 302 (315 y ss.1 LF (“protección de la dignidad humana y libre desarrollo de la personalidad). 592-609 (599) . BVerfGE 7.). 265 . principio democrático. 29 Aquí se puede hablar de una suerte de fortalecimiento argumentativo en tanto un argumento sirve para apoyo del otro. Diskurs. 19. Baden-Baden. CLÉRICO. BVerfGE 35. 182. LOPERA MESA. 27 Por ejemplo.19-21).caso Esra. Por ejemplo. 286/287 con indicación de BVerfGE 74. sino también en relación con el interés de la comunidad: “la resocialización protege a la comunidad”. 101.1. pp. comparar BVerfGE 71. 97 (105). El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. pp.1. 25. 44.).2.2007 EuGRZ 30/11/2007 (nro. R. pp.

Baden-Baden.del individuo. 5 I 2 LF a la libertad de radiotelefonía (P1) se le otorga un peso abstracto alto en virtud de su relación con el principio democrático. Clérico L. la determinación de un peso abstracto “especialmente alto” a la libertad de expresión de una opinión en la arena política se justifica en tanto la “discusión libre es el fundamento propiamente dicho de la sociedad libre y democrática”. 5 I párr. 82. 1 (10). 25. se requiere realizar una muy “cuidadosa ponderación” [BVerfGE 77. 2007.30 Por ejemplo. L. así como también por los funcionarios y tribunales cuando las interpretan y aplican” [BVerfGE 69. Y. 234 (241). 2 I en relación con art.. la presunción de exclusión y la necesidad de cambiar el estándar de control de las obligaciones estatales iusfundamentales. 1 LF. Y. 7/11/2007. Adquiere. personas con discapacidad). Verhältnismäßigkeit und Untermaßverbot. 31 BVerfGE 90. 54. pueblos originarios. 65. (77). 198 (208).32 Por ello. 240 (255). pues posibilita primero la disputa intelectual permanente. 52 (71)]. 296 (306). 12. en especial.. 60. 1 I LF . la libertad de expresión de una opinión y la libertad de información tienen un carácter constitutivo por antonomasia para un ordenamiento democrático libre. “en la disputa pública. Clérico. Studien zur Grundrechtstheorie Robert Alexys. Clérico. pues como la libertad de prensa. “El derecho a la alimentación de los niños. en atención a la conexión con el principio democrático y la libertad de expresión se le imputa a la libertad de manifestación también un peso abstracto alto. la presunción prima facie a favor de la libertad de expresión vale.. aun más peso. 1/7/ 2009.31 En este sentido. 33. en el caso-Lüth la libertad de expresión -art. El derecho fundamental del art. 33 BVerfGE 7. 56 (97). cuando se trata de una contribución “a la lucha intelectual de opiniones en una cuestión que toca en especial al público”. niños. pp. L. 77. 113 (125). 1 (20/21). 315 (342-347)]. 278 (293). El derecho a la salud de las personas con discapacidad: ¿el argumento del federalismo como acelerador o como freno? Buenos Aires: La Ley. ancianos. 151-178.se fortalece a través de su conexión con la protección del libre desarrollo de la personalidad . en Sieckmann (comp. “Este significado fundamental del derecho a la libertad debe ser atendido por el legislador cuando sanciona normas restrictivas de los derechos fundamentales. no pueden ser los primeros simplemente preteridos. 198 (212).art. por ello. Jurisprudencia Argentina. 20. cuando la libertad de prensa y de radiotelefonía colisionan con otros principios. 32 BVerfGE 7.33 En 30 V. 266 . sobre todo en la lucha de opiniones políticas”. mujeres. 86. Además. 163 (169).” Lexisnexis.L AURA C LÉRICO desaventajados por desigualdad estructural (por ejemplo.): Die Prinzipientheorie der Grundrechte. 42. el Tribunal Constitucional Federal alemán dijo en el caso-Lüth acerca del derecho fundamental a la protección de la libertad de expresión: “para un ordenamiento estatal libre-democrático es sencillamente constitutivo. 272 (282). que es su elemento vital”. 81. Suplemento de Derecho Constitucional. 129 (139). la lucha de las opiniones.

Tales son las demandas del pluralismo propio de una sociedad democrática. que afectan bienes sociales. La determinación del peso abstracto del principio contrario. no sólo se protege la emisión de expresiones inofensivas o bien recibidas por la opinión pública. sino también la de aquellas que chocan. De ahí la mayor tolerancia frente a afirmaciones y apreciaciones vertidas por los ciudadanos en ejercicio de dicho control democrático. En una sociedad democrática. Así en este punto la determinación del peso abstracto de la libertad de expresión en el caso Kimel es fácil. Así procede la determinación por la acumulación de principios que puede jugar para aumentar o debilitar desde el vamos el peso del derecho a la honra de la persona. esta restricción despierta cuestionamiento desde un principio y desafía desde antes de la ponderación en concreto a cualquier contra-argumento (que hable en favor de la restricción). En el caso Kimel si bien este derecho está reconocido en el art. consid. la prensa debe informar ampliamente sobre cuestiones de interés público. El peso abstracto de la libertad de expresión es alto por su estrecha relación con el principio democrático: “el control democrático a través de la opinión pública fomenta la transparencia de las actividades estatales y promueve la responsabilidad de los funcionarios sobre su gestión pública. En la arena del debate sobre temas de alto interés público. Aquí también se aplican los mismos tres criterios expresados en d). 267 .5. Esto surge de la relación del derecho al honor con el principio democrático y se resume en la fórmula de especial tolerancia que debe soportar quien voluntariamente desempeña un 34”Kimel”.H ACIA UN MODELO DE LA PONDERACIÓN ORIENTADO POR LAS REGLAS PARA LA SOLUCIÓN DE CONFLICTOS varias de las prácticas constitucionales del sistema interamericano la libertad de expresión es también un derecho especialmente protegido. 11 de la CADH. 2.”34 Así por tratarse de una restricción grave sumada a un peso abstracto alto de la libertad de expresión. que requiere la mayor circulación de informes y opiniones sobre asuntos de interés público. 88). el peso abstracto respecto del honor de un funcionario público sobre un asunto de interés público es bajo. y los funcionarios rendir cuentas de su actuación en el ejercicio de sus tareas públicas. irritan o inquietan a los funcionarios públicos o a un sector cualquiera de la población.

423 y ss. 98°. 409.L AURA C LÉRICO cargo público. Sus actividades salen del dominio de la esfera privada para insertarse en la esfera del debate público. 41. 33.. BVerfGE 7. 37 ALEXY. 251 (264).). las expresiones concernientes a la idoneidad de una persona para el desempeño de un cargo público o a los actos realizados por funcionarios públicos en el desempeño de sus labores gozan de mayor protección.37 En este sentido. 1 (34). 26. La Corte ha señalado que en una sociedad democrática los funcionarios públicos están más expuestos al escrutinio y la crítica del público. 171 (187). 306 (313 y ss. Ricardo” párr. 35. La ponderación en concreto entre el peso abstracto y concreto de los principios y la intensidad de la restricción de los derechos afectados (ponderación propiamente dicha). 378 (395). 30. p. 270 y ss. la ley de la ponderación no ofrece una pauta material para la solución de la colisión. 377 (404). 47 (59). 149. Este diferente umbral de protección se explica porque se han expuesto voluntariamente a un escrutinio más exigente. R... eorie der Grundrechte.35 2.36 La ley de la ponderación establece una relación entre grados de realización o de afectación e importancia de la realización de dos (o más) principios. 41. 40.70. Este umbral no se asienta en la calidad del sujeto. sino un procedimiento para la justificación –y en su caso. 26 (31). 20. 30 (43). 17. R. 150 (159). formulaciones similares pueden encontrarse en. 316 y ss. 32. 227 (243). 30.. con cita de caso “Herrera Ulloa”. 50 (56). 267. 319. 146. 324. La Corte Interamericana viene construyendo este peso bajo a través de una cadena de precedentes. 129. 128.6. 103. dice: “Cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o de afectación de un principio. tanto mayor tiene que ser la importancia de la satisfacción del otro”. No dice que. 268 . consid.: BVerfGE 11. 87). 17. que. ej. 72. pp. tan pesada o intensa es la interferencia o restricción iusfundamental en el caso concreto. 36 ALEXY. 468 y ss. sino en el interés público de las actividades que realiza”.. párr. de manera tal que se propicie el debate democrático. 202 (226).. 336 (351). 297 (307 ss. 259 (264).). eorie der Grundrechte. 232 (242). p. 196 (227). En palabras de la Corte “el derecho a la honra. 36. No puede determinar por sí y a causa de su estructura comparativa la relación de prioridad condicionada que pone fin a la tensión de los principios. cfr. caso “Canese. su co35 “Kimel”. según la reconstrucción de Alexy. 23. Este paso está conformado por la aplicación de la “ley de la ponderación”.

es decir. 292 (316). BERNAL PULIDO.. en ARSP.): Die Prinzipientheorie der Grundrechte.40 de la du- 38 BVerfGE 30. 157 (178). Es decir.. en: SIECKMANN (comp. –la intensidad en abstracto y en concreto de la restricción a los derechos del afectado de modo de no exigirle.38 Por ello. Baden-Baden. pp. Sin embargo. 2006. “e Rationality of Balancing”. por ejemplo. débil. no basta con que la realización del principio colisionante sea poco importante. “Epílogo a la Teoría de los Derechos Fundamentales” (Tr. el grado de restricción es el grado de no-realización de un principio. 69-83. de la intensidad de restricción concreta de los principios colisionantes. para un análisis detallado de la fórmula del peso. 66. v. 145 (173). 81. además. no basta con que del otro lado se trate de la realización del derecho al honor de un funcionario público alcanzado por la crítica contra el ejercicio de su función en un tema de interés público que posee un peso abstracto bajo. v. R. 195-208. tolerar una restricción insoportable. 1 (19). 269 . pp. esta pretensión se puede ver relativizada por la pretensión de la consideración de las circunstancias especiales del caso. nro. vol. 39 Alexy ha propuesto la “fórmula del peso” (Gewichtsformel). 83. sí dice que para justificar debidamente una no-realización o no-satisfacción muy grave de un derecho. 70 (92) BVerfGE 90. en: Jahresbericht des Institutes für Rechtswissenschaften an der Meeij Gakuin Universität 17 (2001). 92. Studien zur Grundrechtstheorie Robert Alexys. Madrid. 105-121. Para un trabajo en detalle de este diferencia. “Zur Struktur der Grundrechte auf Schutz”. de C.H ACIA UN MODELO DE LA PONDERACIÓN ORIENTADO POR LAS REGLAS PARA LA SOLUCIÓN DE CONFLICTOS rrespondiente crítica– de la decisión del conflicto entre principios. R. La importancia y peso abstracto de los principios pretenden influir en el resultado de la ponderación. En cambio. 2007. ALEXY. ALEXY. pp. Die Abwägung in der Rechtsanwendung. pues determinan el tipo de razones que se exigen en concreto para dar por justificada o no la limitación al derecho. R. 40 El grado de realización de un principio responde a una formulación positiva. 2002. que hablan: del peso concreto de los principios colisionantes. V Alexy.39 Así. lo que no se puede seguir realizando a causa de la restricción que le produce la realización del principio que colisiona. 48. Bernal Pulido). es de especial importancia la consideración del peso y de la intensidad de restricción de los derechos en abstracto. Revista Española de Derecho Constitucional. en la que reconstruye la manera para encontrar el peso concreto de un principio que colisiona con otro en el marco de una ponderación. 396 (402). Así quien controla una ponderación debe preguntarse si se tuvo en cuenta: –el peso abstracto y el peso concreto de los principios que colisionan. C. si se considera el peso abstracto alto de la libertad de expresión y la restricción es grave. 67..

246. mayor será la intensidad de dicha intervención y mayor el peso que deberá atribuirse al derecho fundamental en la ponderación.II. L. Der Begriff der sozialen Grundrechte. p. 226. R. etc. 466. Baden-Baden.3.1. 347. Tal como indicó la sentencia de primera instancia (supra párr. 69. 3. en términos simples.41 de la posibilidad de poder haberse evitado la restricción al derecho a través de un medio alternativo. 1995. Recht. es decir: “Cuanto más tiempo impida o dificulte la intervención legislativa el ejercicio de la posición iusfundamnetal prima facie. si los argumentos que hablan a favor del derecho fundamental colisionante (derecho a la honra) son más pesados que los que hablan a favor de una mayor realización del derecho limitado (libertad de expresión). una restricción grave a la libertad de expresión en la forma de crítica46 de un historiador y periodista sobre la base de una 41 BERNAL PULIDO. Diskurs. en las comisiones. El principio de proporcionalidad. caracterización de la prohibición de “exigir lo insoportable” (Unzumutbarkeit) y la regla: (Zu) en CLÉRICO. 43°).. la intensidad de restricción de los derechos de los afectados.2. pp. 45 ALEXY. Die Struktur. de la intensidad de la restricción a la luz de las circunstancias del caso concreto. La ponderación culmina cuando se ha agotado el sopesamiento de los argumentos que hablan a favor y en contra del peso de los principios. 46 “La crítica realizada por el Sr. aunque aquí sólo se toma la regla propuesta por el autor en relación con la determinación de la intensidad de la restricción. Kimel estaba relacionada con temas de notorio interés público. 2003. se refería a un juez en relación con el desempeño de su cargo y se concretó en opiniones que no entrañaban la imputación de delitos. Kimel involucraba una opinión y no el señalamiento 270 . la faz concreta de la ponderación en el examen de proporcionalidad en sentido estricto representa una suerte de “instancia falibilística irrenunciable”. pp.” 42 V. C.. 227. Madrid. 2002. R. 44 La regla de la proporcionalidad en sentido estricto también admite tres grados distintos de intensidad de aplicación: de evidencia. CEC. 2. extremo que no ocurrió en el caso Kimel. En este sentido hay que considerar el valor deliberativo de la democracia en general.. 228.2. Lo que se controla aquí con menor o mayor intensidad es la valoración realizada por el legislador legitimado democráticamente respecto de la importancia del logro del fin. Por ello. 43 ALEXY. eorie der Grundrechte. ARANGO.) la cuestión objeto de la ponderación que se controla.45 Así en esta etapa se trata de determinar. cap. p. p. del carácter in soportable de la restricción al derecho para el afectado. 239.43 del grado de intensidad con la que se controla la ponderación realizada por el legislador legitimado democráticamente44 o por el tribunal preopinante.3.42 de la urgencia que requiere la satisfacción del derecho. Frankfurt am Main.L AURA C LÉRICO ración de la restricción al derecho. el párrafo por el que fue procesado el Sr.. 776. y cap. de plausibilidad e intensivo. 238. pero así también la medida en que ese valor se vio reflejado en el discurso parlamentario real en el que se debatió (en el plenario. R. Vernunft.1. En este sentido.III..

entre ellos. en los términos requeridos por la figura típica y antijurídica de calumnia. de una no menos subjetiva apreciación del valor probatorio de los elementos de juicio. frente a un proceso determinado. podría sostenerse válidamente que tales epítetos puedan constituir la atribución de una conducta criminal.). Kimel son de interés público”.. (. 271 .) se limita a abrir un interrogante (.. en modo alguno. no puede implicar una imputación concreta. 89). por sí mismos. dado que se trataba de información de evidente interés para la opinión pública argentina. que tenía por objeto aportar al debate y servir como medio fiscalizador de un funcionario público”. indicó que en “una sociedad que vivió una dictadura militar como la de Argentina desde 1976 hasta 1983 la libertad de pensamiento y expresión adquiere una importancia fundamental para la reconstrucción histórica del pasado y la formación de la opinión pública”. Agregaron que el Sr. En este sentido. Kimel “no utilizó lenguaje alguno que pudiera considerarse abusivo” ni utilizó “palabras desmedidas ni mucho menos ultrajantes”.H ACIA UN MODELO DE LA PONDERACIÓN ORIENTADO POR LAS REGLAS PARA LA SOLUCIÓN DE CONFLICTOS investigación seria47 sobre la tramitación de una causa en la que se investigaban hechos ocurridos durante la última dictadura militar respecto de “temas de notorio interés público”. que se refirió al juez “única y exclusivamente con motivo de su actuación funcional y no incursionó en ningún aspecto de su vida o de su personalidad que no guardara relación con su labor como funcionario público”. una restricción a la libertad de expresión. Kimel se encuadra dentro del ámbito razonable del ejercicio de su derecho a ejercer el periodismo de investigación.. en fin. por parte del autor. de una crítica con opinión a la actuación de un Magistrado. por parte del querellante. En modo alguno. conforme doctrina y jurisprudencia imperantes en la materia. Pero la diferente apreciación de los hechos y circunstancias.) de analizar con profundidad o sin ella la actuación de quienes detentaban cargos públicos durante esa época. teniendo en cuenta que la investigación se refería “a un caso paradigmático de la represión” y que la “investigación efectuada por el periodista es parte de la revisión que la sociedad argentina debe realizar y de la discusión acerca de las causas por las cuales el gobierno militar desplegó su accionar sin haber encontrado obstáculos en el Poder Judicial”. 82). En consecuencia. razón por la cual “no son susceptibles de ser verdaderos o falsos. 47 “Kimel”.. Tratase. Kimel “debía tolerar las opiniones críticas que se refirieran al ejercicio de su función jurisdiccional”. La Comisión alegó que “la conducta del Sr. del Poder Judicial y de emitir críticas incluso ofensivas y fuertes sobre ello”. por lo que la restricción no puede ser justificada a través de una importancia leve. consid 81). en tanto se trata del derecho de toda persona de opinar libremente sobre asuntos de interés público y sobre la actuación funcional de un juez en un asunto de la mayor relevancia pública” (consid. Agregó que el juez mencionado por el Sr. los representantes concordaron con la Comisión y alegaron que “los hechos sobre los que informó el Sr. incorporados al proceso. El interrogante como tal.. puede implicar la clara y rotunda imputación de un delito de acción pública(69). Por su parte. que en los apartados del libro donde se manifiestan afirmaciones de hecho “todo lo que sostuvo se ajusta a la realidad” y que “los párrafos que formaron parte del juicio penal” contienen “juicios de valor críticos sobre el poder judicial de aquella época”.. debe existir la “posibilidad de que cualquier persona exprese sus opiniones de conformidad con el pensamiento propio.” “Kimel” cosnid. moderada de realización del dede un hecho: Kimel (. ni pueden justificar. fundada en una investigación previa. sino una mera valoración perfectamente subjetiva -y librada al subjetivismo también del lector-.

Concluye que la afectación a la libertad de expresión del Sr. la tipificación penal de la calumnia e injuria en forma tan vaga y ambigua que posibilitó la sanción a Kimmel viola el principio de proporcionalidad como mandato de prohibición de exceso. en relación con la alegada afectación del derecho a la honra en el presente caso. entonces vale una regla que contiene a C como supuesto de hecho y a R como consecuencia jurídica C ( R”.50 2. Kimel fue manifiestamente desproporcionada. 2007. L.49 En “Kimel” la Corte Interamericana sostiene que el derecho al honor de un funcionario público alcanzado por el ejercicio de la crítica por su actuación en el ejercicio de su función no logra justificar la restricción grave a la libertad de expresión del periodista. 125-173. 2008. El examen de proporcionalidad: entre el exceso por acción y la insuficiencia por omisión o defecto. y si de P1 bajo las circunstancias C resulta la consecuencia R.. bajo las circunstancias C. Para esta reconstrucción es aplicable. pp. pp. 49 V. consid.L AURA C LÉRICO recho al honor de un juez que debe soportar y tolerar la crítica respecto de la forma en que ejerce un cargo público: “como sucede cuando un juez investiga una masacre en el contexto de una dictadura militar. Quito. 86). El procedimiento argumentativo de la ponderación no se ve satisfecho si el resultado de la solución de un conflicto entre principios no puede ser reformulado en una regla-resultado de la ponderación. como ocurrió en el presente caso.). eorie der Grundrechte. La reformulación del resultado de la ponderación como regla aplicable para solucionar colisiones futuras. 50 En noviembre de 2009 el Congreso Nacional argentino reformó al Código Penal a los efectos de cumplir con la decisión de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso “Kimel”. p.51 O en forma simplificada: (K') Las condiciones bajo las cua48 “Kimel”.”48 En fin. la ley de la colisión: “(K) Si el principio P1. R. 83. 51 ALEXY. Min. El principio de proporcionalidad en el Estado constitucional (Miguel Carbonell comp. reimpresión en: El principio de proporcionalidad y la interpretación constitucional (M. precede al principio P2: (P1 P P2) C. de Justicia y Derechos Humanos. 100-133.. de acuerdo con Alexy. por excesiva.7.). Bogotá Colombia: Universidad del Externado. La reforma establece que “en ningún caso” configurarán delito de calumnia o de injurias las “expresiones referidas a asuntos de interés público” o las que “no sean asertivas”. Carbonell ed. esta distinción en: CLÉRICO. 272 .

que la crítica no puede ser objeto de sanción desde el punto de vista iusfundamental. y el derecho al honor del funcionario público no se interfiere de forma intensiva en tanto por su actuación está más expuesto al escrutinio y la crítica del público (T4). de preferencia. C) sobre la cual yace la preferencia de P1 sobre P2 se cumple. y por el ejercicio de crítica el periodista fue sancionado penalmente (T3). Así cuando la condición (en adelante. R. entonces la prohibición de tipificar el delito de injuria y calumnia en forma tan amplia y ambigua de manera que pueda ser incluida el derecho a la crítica contra un funcionario público por el ejercicio de su función y sobre un asunto de interés público está prohibido desde el punto de vista iusfundamental. entonces vale la consecuencia jurídica del principio (P1) que logró primacía. en este sentido. De ahí se sigue la consecuencia jurídica (R).52 P simboliza la relación de primacía. y en términos formales si se da C. limitaría su discrecionalidad. C puede ser subdividido en cuatro características del antecedente (T). sin embargo. por ahora. 273 . Esto presenta la siguiente estructura: (4'') T1 y T2 y T3 y T4 R Esta regla-resultado de la ponderación vincula a quien realiza una ponderación. p.. por ejemplo: un historiador y periodista ha publicado una crítica (T1) sobre temas de notorio interés público referidas a la actuación de un juez en relación con el desempeño de su cargo y referidos a la averiguación de los hechos y responsables de una matanza durante la última dictadura militar (T2). En la tercera preferencia P1 se encuentra por sobre P2 bajo las condiciones C. C simboliza las condiciones bajo las cuales un principio se encuentra por encima del otro. 83.H ACIA UN MODELO DE LA PONDERACIÓN ORIENTADO POR LAS REGLAS PARA LA SOLUCIÓN DE CONFLICTOS les un principio precede a otro constituyen el supuesto de hecho de una regla que expresa la consecuencia jurídica del principio precedente”. a reglas y. Si bien en el caso de Kimel se puede discutir cuál es esa condición. En tanto sería incoherente si no estuviera dispuesto a aplicar prima facie para la solución 52 ALEXY. eorie der Grundrechte. C es el antecedente de una norma.

339 y reformulación [en CLÉRICO. Abeledo Perrot. ver. en principio. J. R. Dordrecht/Boston/London.el caso que debe ser resuelto (F1). Reasoning with Rules and Precedents. si la restricción iusfundamental que causa la medida estatal es proporcional en sentido estricto con el fin estatal y una regla-resultado de la ponderación presenta similitudes relevantes con las circunstancias del caso. 109.el caso anteriormente decidido (Fv).53 Así la consideración del resultado-regla de la ponderación conforma un caso de la consideración de precedentes. ALEXY. pp. su justificación (Bv) y el contexto de esa decisión (Kv). JA 2009-II.. por el otro lado: . 17-64. eorie der Grundrechte. por un lado: . 54 Aquí. 274 . Se trata de la fuerza de las decisiones del Tribunal Constitucional Federal como y para la argumentación iusfudamental y. Aldershot. Ese “ida y vuelta de la mirada” entre las similitudes y las diferencias se orienta por la máxima de igualdad. 153. la regla-resultado de la ponderación aplicable (AWv)... R.. pp. trata sobre todo de comparación y justificabilidad. La operación que realiza quien aplica el derecho se puede ilustrar a través del círculo hermenéutico de “ida y vuelta de la mirada” entre cada uno y todos estos elementos. el resultado de la colisión que está decidiendo en el presente. 2000. Buenos Aires. eorie der juristischen Argumentation. comparar. y. GONZÁLEZ BERTOMEU. R. A. K. 55 ALEXY. el actual contexto (K1). BRANTING. pp. 2000. 1997.54 En este sentido. el modelo de la ponderación orientado por reglas evitará el modelo de la justicia del cadi (Kadijustiz). p. 345] en el marco del examen de proporcionalidad en sentido estricto como (AR): cuando un medio es adecuado técnicamente y es el menos lesivo y hay que determinar... Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. en: Jurisprudencia Argentina. no se refiere a la fuerza de vinculación del parágrafo § 31 párrafos 1 y 2 de la ley sobre el BVerfG. ALEXY. 3-29. se aplica la regla de la Teoría de la Argumentación Jurídica que dice: “(J.. si no se la aplica o sigue./DREIER. entonces esa regla debe ser considerada para la solución de la colisión y. pp. L. 1989. A eory of Precedent. R. R. La comparación comprende. SILTALA. L. Precedent in the Federal Republic of Germany.. “Sin precedentes”. Die Struktur pp.L AURA C LÉRICO de casos futuros similares. La igualdad ante la ley. y la hipotética regla-resultado de la ponderación como solución del caso (AW1) y su justificación (B1). se utiliza la expresión “precedentes” en el sentido de una vinculación fáctica a la jurisprudencia del tribunal superior. 504/505.. HIRSCHBERG. entonces hay que justificar su inaplicabilidad o seguimiento en concreto. debe hacerse”.13) Cuando pueda citarse un precedente en favor o en contra de una decisión. GARAY. aplicada como meta53 De esta manera. Oxford/Portland Oregon.55 La respuesta a la pregunta de si una regla-resultado de la ponderación es aplicable para la solución de una colisión de principios.

1). se eleva la pretensión de aplicación de la regla-resultado de la ponderación para la solución de otros casos (más allá del caso de donde surge la regla).H ACIA UN MODELO DE LA PONDERACIÓN ORIENTADO POR LAS REGLAS PARA LA SOLUCIÓN DE CONFLICTOS regla. Esta es una pretensión de generalización. Se trata de una pretensión de concretitud.56 56 ALEXY. que como se advirtió anteriormente requiere de la consideración de las circunstancias del nuevo caso para determinar la aplicación de la regla-resultado de la ponderación. El modelo de la ponderación orientado por reglas no se decide por la primacía definitiva de alguna de las dos pretensiones. En esta línea de argumentación. debe ser tratado como igual y lo relevantemente desigual debe ser tratado como desigual. Se enfatizan. Significa que lo relevantemente igual. Detrás de esta tensión se encuentra una más general entre la justicia generalizadora y la justicia en el caso concreto. la regla-resultado de la ponderación no sería aplicable. A su vez. Se puede diferenciar así dos pretensiones en el marco de este proceso de reflexión. de manera tal que lo relevantemente “igual” según las posibilidades sea tratado como igual. y un igual tratamiento de lo desigual. eorie der juristischen Argumentation. que pueden estar en tensión.. las diferencias de cada caso. En este sentido. Comienza con una presunción a favor del tratamiento como iguales y se complementa a través del principio de “generalizabilidad” en la regla de la carga de la argumentación (3. así. que dice: (3.1) “Quien pretende tratar a una persona A de manera distinta que a una persona B está obligado a fundamentarlo”. Por un lado. que la regla no contempla y que para la solución del caso son relevantes. p. un desigual tratamiento de lo igual. Se enfatizan las similitudes entre ambos casos. se diría que se pone el énfasis en el procedimiento de justificación. 275 . requiere de una justificación suficiente. pues estructura la justificación de la decisión de primacía condicionada a través de reglas de la “teoría de la argumentación jurídica”. 243 y 362. aunque se incline por una consideración prima-facie (aunque no en forma definitiva) de la primera pretensión bajo la regla (AR). Visto sólo desde esta pretensión. Por el otro lado. la regla-resultado de la ponderación no alcanza para la solución del nuevo caso: deja de lado características de la situación concreta. se eleva una pretensión de ponderación en el caso concreto. R.

Sin embargo. Baden-Baden. Die Struktur der Verhältnismäßigkeit. Se trata de todas las decisiones referidas a la realización de los derechos fundamentales. Sin embargo. esta impresión se desvanece. ALEXY. 91y ss. suena a justificación del status quo.. 152. 57 Cfr. 276 .. si se considera que la regla-resultado de la ponderación debe poder ser justificable.. p. 2003.. AARNIO. p. 58 ALEXY.. la carga de la argumentación en relación con la aplicabilidad o seguimiento del precedente. Pero.2. pp. 216. A.57 En principio.2. cap. La nouvelle rhétorique.59 Así.L AURA C LÉRICO Esta combinación se respalda a través del principio perelmaniano de la inercia. Ch. Madrid.II. A su vez.. Perelman. 274. 1958. 154. 59 CLÉRICO. que conforman una especie de red. La individualización de las reglas-resultados de las ponderaciones. 2001. L. 243. R. Lo racional como razonable. CEC. 1991. La inclusión de las reglas resultados de las sentencias en el modelo de la ponderación. R.58 En el marco del examen de proporcionalidad en sentido estricto se puede reformular de la siguiente manera: (AR') “Quien se opone a la aplicación de una regla-resultado de la ponderación para la solución del caso concreto. 789.. Paris. R. eorie der juristischen Argumentation. los problemas comienzan cuando se trata de su formulación y de interpretar las relaciones entre las relaciones de prioridad condicionadas.. Madrid.14) “Quien quiera apartarse de un precedente asume la carga de la argumentación”. eorie der juristischen Argumentation. esta regla es aplicable prima facie.. III. p. 345./OLBRECHTS-TYTECA.. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. ALEXY. 339 y ss. p. pp. 256. no presenta problemas graves. C. 339.3. eorie der Grundrechte. L. tiene la carga de la argumentación”. pp. BERNAL PULIDO. 142. dice: (J. 371. 234 y ss. si debe decidirse un caso con características similares a una regla-resultado de la ponderación. 6..

La regla-resultado de la ponderación supone una relación de prioridad condicionada. pp. en parte. Esta dificultad se presenta también. C. la que admite en su formulación diferentes grados de abstracción y concretitud.60 Otro tanto puede decirse de la red. Anuario Jurídico 2007. Pero. 57-81 y cfr. de qué tipo de rango se trata?. pp. JA 2009-II. que congrega a todas las reglas-resultados de las ponderaciones iusfundamentales. en tanto no es específica de la ponderación. de abstracción. M.. la discusión sobre las razones o sinrazones de la formulación de las sentencias en términos más o menos ajustados al problema concreto v. “Sin precedentes”. Incluso. Universidad Icesi.. Sin embargo. J. en cualquiera de las dos interpretaciones. “Minimalismo judicial ¿Cass Sunstein en la Corte Constitucional?” en: Precedente. el carácter condicional de la red puede perderse en la práctica. GONZÁLEZ BERTOMEU. pp. abstracto o concreto? 3. esta dificultad no puede ser utilizada como objeción en contra del modelo de la ponderación orientado por reglas. Por lo demás. si las reglas-resultado de la ponderación se formulan en abstracto. 277 . SUNSTEIN. 3-29.1. de la interpretación de las relaciones de prioridad y posterioridad que encuentran albergue en la red: (1) las relaciones de rango condicionadas conforman sólo puntos de orientación y/o (2) las relaciones de rango condicionadas conforman un orden prima facie. Y. Harvard University Press. 1999. ¿de un rango definitivo o prima facie. 105-144 y en su aplicación al contexto latinoamericano en: CAJAS SARRIA. Jurisprudencia Argentina. Hacia una red de reglas-resultados de la ponderación en términos de relación de prioridad y de relación de posterioridad condicionadas. Abeledo Perrot. One Case at a Time: Judicial Minimalism on the Supreme Court. cabe reconstruir –pero con diversa fuerza de vinculación– el peso abstracto de los princi60 La construcción de las reglas-resultados de la ponderación pueden resultar problemáticas. a quien pretende construir una red de precedentes en el marco de un modelo de la subsunción. maximalismo. la disputa minimalismo vs. además. La red se puede caracterizar por su mayor o menor grado de concretitud. sin embargo. Cambridge MA. ¿cuál es la relevancia práctica de una red tal? Esto depende. se presenta en la formulación de cualquier tipo de regla.H ACIA UN MODELO DE LA PONDERACIÓN ORIENTADO POR LAS REGLAS PARA LA SOLUCIÓN DE CONFLICTOS ¿la red de reglas-resultado de las ponderaciones es concebida con la pretensión de determinación de rangos entre derechos fundamentales? ¿Si fuere el caso.. Cali.

o la importancia de la conexidad”. quien disiente. Trabajé la extensión de la regla-resultado de una sentencia en virtud de las razones que la sustentaban en relación con la inmunidad de opinión en el contexto del debate democrático sobre un asunto de interés público. Ed. Buenos Aires. Los cambios de jurisprudencia y su impacto en el proceso penal. 96. párrafo 127°. que las razones que sostienen la regla-resultado de la sentencia suelen ser siempre mucho más extensa que la formulación de la regla y que como sostiene MAXIT. “El caso “Cavallo”: sobre la inmunidad de opinión o el juego de las similitudes y diferencias argumentativas”. lleva la carga de la argumentación y frente a empates argumentativos. con cita de Schauer]. Las condiciones bajo las cuales un principio tiene prioridad y el otro posterioridad. junio 2006. “Inmunidad parlamentaria por dichos vertidos en la prensa: de “Cossio” a “Rivas”. puede englobar muchos más casos del decidido en concreto. Sin embargo. 278 . Jurisprudencia Argentina 2005-II-633. no logran dar cuenta del resultado de la ponderación en forma suficiente y en clave de antecedentes de la condición. en: CLÉRICO. que implicaría que una gran cantidad de colisiones cayeran en ese ámbito y se impusiera prima-facie como solución. párrafo 87. Una regla-resultado de la ponderación tal presentaría una antecedente suficientemente abstracto y amplio. consid. se corre el riesgo de que la pretensión de aplicación de ese tipo de precedentes termine imponiéndose.61 La interpretación (1).L AURA C LÉRICO pios iusfundamentales de acuerdo a sus prioridades y posterioridades (esto es aplicable al caso Kimel para determinar el peso abstracto alto del derecho a la crítica de un periodista y leve del derecho al honor de un funcionario público). Así. en Suplemento de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. p. párrafo 83°. la aplicación de una regla 61 V. con alto grado de probabilidad se puede adelantar una especie de mandato de apartamiento de la aplicación de una regla-resultado de la ponderación con esas características. LexisNexis JA. y “Claude Reyes y otros”. del Puerto. M [El deber de reparar condenas ilegítimas. no parece ser del todo plausible aceptar que el principio prioritario. sin embargo... CLÉRICO. L. Esto supone admitir que respecto de un precedente no sólo importa su formulación explícita sino también los principios o razones que lo sustentan. 62 Es cierto. 30-40.62 Ganaría en extensión y perdería en profundidad. “Palamara Iribarne”. a su vez. conformada por descripciones extremadamente imprecisas de los antecedentes de las reglas-resultados de las ponderaciones no puede evitar la ponderación en concreto para solucionar una nueva colisión. 2009. Pero. “Kimel”. L. Ante esa falta de información. justamente a causa de su abstracción. “Herrera Ulloa”. pp. de su amplitud. conlleve una prioridad prima facie en sentido fuerte frente a futuras colisiones. 87) concita de los siguientes casos: “Ivcher Bronstein”. párrafo 155°..

se expresa que P1 bajo C1 tiene prioridad frente a P2. T7 y del resultado de la ponderación surge que nuevamente P1 tiene una relación de prioridad frente a P2: (P1 P P2) C3. P2 se encuentra en una relación de posterioridad bajo C1 frente a P1. A la inversa. La regla-resultado de la ponderación reconstruida a partir del caso Kimel puede ser utilizada para discutir el punto. T5. en relación con la primera relación de prioridad entre P1 y P2 bajo C1 se sigue que (P1 P P2) C1 ˆ (P1 P P2) C3 −› (P1 P P2) C1 −› C3 . debe ser interpretada como una red que contiene sólo meros puntos de orientación (1). puede ocurrir que se produzcan esas colisiones y que como re- 279 . Por ello. se podría continuar que. A la inversa. en tanto se puedan reconstruir de forma más concreta. Significa que.y. bajo C1 o bajo similar condición (C2) P1 tiene una prioridad frente a P2. Por el contrario.H ACIA UN MODELO DE LA PONDERACIÓN ORIENTADO POR LAS REGLAS PARA LA SOLUCIÓN DE CONFLICTOS de prioridad. vale: (P2 NP P1) C1. cuya formulación presenta un alto grado de abstracción y generalidad no puede ser plausiblemente justificada. A su vez. P2 tiene una relación de posterioridad frente a P1: (P1 P P2) C1 ˆ C3 (P2 NP P1) C1 ˆ C3. T6. Ahora bien. De estas relaciones no se sigue que permanezcan igual frente a todas las posibles colisiones entre estos dos principios y frente a otras condiciones. La condición de la relación de prioridad se formula a través de cuatro caracteres del antecedente de la regla. Así. que se define a través de los caracteres T4.bajo las condiciones C1 y C3 tiene P1 una relación de prioridad frente a P2. P1 colisiona (K) con P2 bajo la condición C3. entonces la red debe ser interpretada como un orden de prelaciones prima facie (2). una red conformada en suma por reglas-resultados de la ponderación reconstruidas con poco detalle de las condiciones de validez. . que puede anotarse de la siguiente manera: (P1 P P2) T1 y T2 y T3 y T4 o (P1 P P2 ) C1.

C5. Si se combinan estas nuevas colisiones entre P1 y P2 con las anteriores y que se dan bajo C1 y C3. C6 y C7 P1 tiene un peso concreto. según las frecuencias de las relaciones de rango entre los principios. orientaciones. Es decir. P2 tiene prioridad frente a P1 bajo las condiciones C8 y C9: (P2 P P1) C8 ˆ (P2 P P1) C9 −› (P2 P P1) C8 ˆ C9 P1 tiene una relación de prioridad frente a P2 bajo C1 ˆ C3 ˆ C4 ˆ C5 ˆ C6 ˆ C7 (6 casos de colisión). por ejemplo. En este sentido. Bajo las condiciones C8 y C9. las siguientes fórmulas: “en todos los casos de colisiones solucionados entre determinados principios” o “en promedio” o “en algunos casos” o “en ningún caso”. Más allá de estas condiciones. pueden variar. Ahora bien. (P1 P P2) C1 ˆ C3 ˆ C4 ˆ C5 ˆ C6 ˆ C7 (P2 NP P1) C1 ˆ C3 ˆ C4 ˆ C5 ˆ C6 ˆ C7 (P2 P P1) C8 ˆ C9 (P1 NP P2) C8 ˆ C9. que se expresen bajo. P2 tiene un peso concreto mayor frente a P1. más allá de las condiciones arriba apun- 280 . que. P1 es prioritario frente a P2 frente a todas esas condiciones. P2 se mantiene en la posterioridad: (P1 P P2) C1 ˆ C3 ˆ C4 ˆ C5 ˆ C6 ˆ C7 (P2 NP P1) C1 ˆ C3 ˆ C4 ˆ C5 ˆ C6 ˆ C7. a su vez. C4. las relaciones de prioridad entre estos dos principios pueden cambiar frente a otras condiciones.L AURA C LÉRICO sultado P1 tenga una relación de prioridad frente a P2. y a la inversa. se podría hablar de un orden blando de reglas-resultados iusfundamentales de la ponderación con prioridades y posterioridades que valen prima facie y bajo determinadas condiciones. Bajo las condiciones C1. es decir relacionado con las circunstancias especiales de cada caso. C3. P2 tiene una relación de prioridad frente a P1 bajo C8 y C9 (2 casos de colisión). estas relaciones de prioridad y de posterioridad sólo pueden expresar indicaciones. A su vez. mayor frente a P2. (P1 P P2) C4 ( (P1 P P2) C5 ( (P1 P P2 ) C6 ( (P1 P P2) C7 −› (P1 P P2) C4 ˆ C5 ˆ C6 ˆ C7. Por ejemplo. respectivamente. entonces vale: [(P1 P P2) C1 ( C3] ˆ [(P1 P P2) C4 ˆ C5 ˆ C6 ˆ C7] ( (P1 P P2) C2 ˆ C3 ˆ C4 ˆ C5 ˆ C6 ˆ C7.

limita la discrecionalidad del operador jurídico que realiza una ponderación iusfundamental. A su vez. Y. en tanto su reconstrucción es muy trabajosa y la fuerza de validez prima facie de estas cadenas es acotada. no se puede debilitar la objeción de disminución de realización del principio de seguridad jurídica. sino también contribuye a exigir publicidad en la justificación del peso concreto de los principios y. Una red de reglas-resultados de las ponderaciones iusfundamentales tiende con el paso del tiempo y en el marco de una práctica constitucional estable a una suerte de fijación y a una posible petrificación de sus contenidos. en este sentido. Y. En caso de que se den condiciones similares y su aplicación sea justificable. A primera vista este proceso presenta cierto atractivo. Así. en tanto éste se interprete en la forma “tradicional” como mera previsibilidad del resultado de la decisión. en ambos sentidos. porque en tanto promueva continuidad y estabilidad de la práctica constitucional posibilita prever las soluciones de las colisiones iusfundamentales. Facilita información y argumentación acerca de la historia del peso de un principio bajo determinadas condiciones y frente a principios colisionantes. por más estable que sea la red de reglas-resultados de las ponderaciones iusfundamentales. no valen las respectivas relaciones de prioridad y posterioridad entre P1 y P2. Por ello. no sólo contribuye a reconstruir la historia de validez condicionada de los principios iusfundamentales. muestra en qué sentido se debe justificar. entonces ofrece una solución para la colisión. de apartamiento de aplicación. Sobre la necesidad de apertura de la red de reglas-resultados de las ponderaciones iusfundamentales. Una reconstrucción de una red de reglas-resultados de la ponderación podría ser estructurada a través de las cadenas de relaciones de prioridad condicionadas arriba ensayadas. la red gana en confianza. en caso. Justamente ahí radica su atractivo. Es cierto sin embargo que. alguien podría objetar la utilidad práctica de este tipo de red. 3. no habría por qué esperar más de un orden de relaciones de prioridad en términos de reglasresultados de la ponderación condicionadas. El principio de la seguridad jurídica colisiona con otros 281 .H ACIA UN MODELO DE LA PONDERACIÓN ORIENTADO POR LAS REGLAS PARA LA SOLUCIÓN DE CONFLICTOS tadas con cierto detalle. debilita la objeción en contra de los resultados de las ponderaciones iusfundamentales en términos de disminución del principio de previsibilidad.2. Sin embargo.

una “función de descarga”. propone una reinterpretación del concepto de seguridad jurídica en el contexto de estados constitucionales y propone entenderla como la capacidad de un determinado ordenamiento jurídico para hacer previsibles los otros valores. eorie der Grundrechte. ATIENZA.. Una red de reglas-resultados de las ponderaciones tiene. esto se logra a través de una jurisprudencia iusfundamental y constitucional continua. Y. R.63 el modelo de la ponderación puede facilitar un “procedimiento de justificación”. M. lo es. que en cuanto a su estructura puede determinarse con anterioridad y facilitar posibles resultados de las colisiones e indicar las que no pueden ser justificadas. Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland. a su vez. p. p.L AURA C LÉRICO principios. 2001. En el marco del juego argumentativo de las “razones y contra razones” se puede justificar por qué hay que apartarse de la aplicación de un resultado-regla de la ponderación a la luz de las diferencias (justificables) del caso concreto. la libertad y la igualdad. si las circunstancias del caso que alberga una colisión. además. Ahora bien. si la seguridad jurídica se interpreta en el sentido de una “seguridad jurídica dependiente de un procedimiento”. El sentido del derecho. 282 . supone una concepción material (y conservadora) de la ponderación. K. Frankfurt am Main. Así la seguridad jurídica sería un valor adjetivo con respecto a los otros y entonces “la justicia podría definiríse como la seguridad de que el Derecho nos proporciona un máximo de libertad y de igualdad”. Heidelberg. además. 64 ALEXY. aun más. de que quien aplica el derecho no puede neutralizar su responsabilidad ocultándose detrás de la aplicación de una regla. la función de la descarga contribuye en el sentido advertido por Hesse: se puede evitar el recurrir repentino a los “valores” a través de la aplicación de un grupo estable de “puntos de vistas y reglas”. párrafo 299. 1992. pero bajo la advertencia. En este sentido.65 63 Sobre la “seguridad jurídica dependiente del procedimiento”. interpretado en el sentido “tradicional”.. un modelo de la ponderación orientado por reglas contribuye a la realización de una previsibilidad procedimental pero siempre a prueba de ser desafiada por razones provenientes de las restricciones por acción u omisión a los derechos fundamentales. Barcelona. desde el punto de vista de un modelo procedimental de la ponderación. pp. 65 HESSE. 1995. ¿Por qué realizar una ponderación si la misma es justificadamente redundante?64 Y. 127. p. 181-183. 270. pueden ser subsumidas bajo el antecedente de una regla-resultado de la ponderación existente y la consideración de las circunstancias concretas del caso no exige un apartamiento de la regla. 507.. Quién sostiene una prioridad definitiva del principio de la seguridad jurídica. J. HABERMAS. ver.. Faktizität und Geltung. es decir. Pero. Ariel.

Ed. MAXIT. 106 Harv. que esta suerte de “canonización” se trata de evitar a través del énfasis puesto en el carácter prima facie de la vinculación a las reglas-resultados de las ponderaciones. a su vez. 85-97.67 Por ello. Las razones son bien conocidas. por problemas en su justificación. al “movimiento” de la red. Para una concepción normativa esto no alcanza..H ACIA UN MODELO DE LA PONDERACIÓN ORIENTADO POR LAS REGLAS PARA LA SOLUCIÓN DE CONFLICTOS Sin embargo. si la red no es en la práctica porosa a la aceptación de nuevas reglas-resultados de las ponderaciones divergentes de las reglas-resultados de las ponderaciones existentes. Rev.. 67 CLÉRICO. es cierto que en la práctica existe el peligro que una red se incruste en sí misma. El examen de proporcionalidad. este problema no se le escapa a un modelo de la ponderación orientado por reglas. en materia de control de constitucionalidad de leyes penales y los cambios jurisprudenciales. 62. cap. L. pp. a la “historicidad”. M. 3. “e Justice of Rules and Standards”. Die Struktur. Por un lado. Así. Una concepción histórica priorizaría la aplicación de la regla-resultado de la ponderación por ser parte de una práctica constitucional que. posibilita continuidad. K. las reglas-resultados de las ponderaciones pueden ser incorrectas desde el punto de vista iusfundamental. 3. La vinculación a la regla y. L. pp. Los cambios de jurisprudencia y su impacto en el proceso penal.. lleva a evitar ejercitar la consideración de diferencias relevantes entre las circunstancias de los casos. 192-195. la pertenencia a una red no convierte automáticamente a la regla-resultado de la ponderación incorrecta..66 Esta se promueve. su 66 SULLIVAN. además.. Se diría. El deber de reparar condenas ilegítimas. La continuidad irreflexiva y la estabilidad contribuyen a la petrificación. 24. las reglas no alcanzan para registrar todas las características de una nuevo caso que puede justificar el apartamiento de la aplicación de la regla existente. del Puerto. 283 . Sin embargo. no todas son ventajas en la aceptación de una red de reglas-resultados de las ponderaciones. 1992. v. En este sentido. cap. por ende. en una decisión con una correcta justificación iusfundamental. L. la vinculación a las reglas-resultados de las ponderaciones pueden ser interpretadas como histórica o normativa. La búsqueda de una previsibilidad de las decisiones irreflexiva tiende hacia una aplicación automática de las reglas-resultados de las ponderaciones que con frecuencia podría llevar a resultados de colisiones entre principios sin una justificación iusfundamental suficiente. 2009. CLÉRICO. que contribuye a la “apertura”. Por el otro lado. un tratamiento igual irreflexivo de los casos.

pp. Esta concepción de la vinculación supera a la primera. Esta objeción no se dirige contra una característica específica del modelo de la ponderación orientado por reglas.L AURA C LÉRICO aplicación debe poder ser justificable a la luz de las similitudes relevantes de las circunstancias de la nueva colisión iusfundamental. lo que aleja el modelo de uno de “mera ponderación” y disminuye considerablemente la posible arbitrariedad del operador jurídico. interpretación. pp. R. lo que ayudaría a debilitar el intento de petrificación de la red.y. Por último. la ponderación iusfundamental en el marco del examen de proporcionalidad en sentido estricto supone una suerte de racionalidad en cadena de sus decisiones a fuerza de reconstrucción. en contra de la opinión de GÜNTHERS. concilia dos lados del discurso iusfundamental: la justificación y la aplicación68 del regla-resultado de la ponderación. (proveniente de un pre- 284 . En este sentido. que en los discursos jurídicos no sólo se trata de aplicar. Por lo demás. 52 ss. aquí cobra especial importancia la dogmática iusfundamental. que el operador jurídico se decida por la aplicación automática e irreflexiva de las reglas-resultados de las ponderaciones. En este sentido. pues promueve la aplicación crítica de la regla y. en tanto considera el primero. pues de ella no sólo se espera un trabajo de sistematización de las decisiones iusfundamentales. se puede hablar de una red de puntos de vista que surgen de las razones de las reglas de los resultados de las sentencias y que sirven para la determinación 68 ALEXY. sino de crítica de su justificación. a pesar de todo en estos casos la red no es inútil. puede ocurrir. 1993. 69 La aplicación de una regla-resultado de la ponderación existente en la red para la solución de una colisión responde a un mandato de consideración total. aplicación y justificación. lo cual supone interpretación y examen de la justificación de la regla-resultado de la ponderación. entonces no hay ponderación. material. Recht. sino contra cualquier modelo que implique aplicación de reglas y precedentes. sino también de justificar.69 De lo contrario hay que ponderar. definitivo.. Ratio Juris 6. Por el otro lado. 143 y ss. un modelo de la ponderación iusfundamental orientado por reglas requiere de la reconstrucción de una red de reglas-resultado de la ponderación con una vinculación prima-facie. K (“Critical Remarks on Robert Alexy 's 'Special-Case esis' “.). En pocas palabras: por un lado. Vernunft. si la aplicación de una regla-resultado de la ponderación puede ser justificada y sirve para la solución de la tensión entre prinicpios –y a los efectos de determinar si la restricción al derecho logra ser justificada por la importancia y peso de los argumentos que hablan a favor del fin estatal u otros principios–. Diskurs. Sin embargo.

L. limitar la ponderación en el marco de una práctica constitucional estable. Si bien estos criterios y su formulación y justificación suponen valoraciones. del control de la justificación a la limitación del derecho fundamental a la libertad de expresión. Die Struktur. Die Struktur. 266 (293) . positivo).3. habla a favor de que el resultado de la ponderación es poroso a la aplicación de criterios independientes de la ponderación que se hace en el caso concreto. que debe permanecer abierta) para la aplicación del respectivo derecho fundamental.caso “Los soldados son asesinos”.. cap. en este sentido. 3. se sostiene que: “El resultado de la ponderación no se puede anticipar de forma general y abstracta a causa de su conexión con el caso. 285 . de la intensidad de la restricción y del peso de los derechos fundamentales y de los bienes jurídicos colectivos constitucionales (segundo pilar del modelo de la ponderación orientado por reglas). CLÉRICO. no se podría predicar que son meras construcciones ad-hoc del que pondera. 70 Este punto fue trabajado con detenimiento en CLÉRICO. importancia de la restricción. peso y valor de realización.71 A su vez. Sin embargo. cap. Estos criterios pretenden determinar y. cedente. A través de las ponderaciones y las reconstrucciones críticas realizadas por la dogmática se constituye con el correr del tiempo una red de puntos de vista concretos y reglas (sin embargo. han sido desarrollados en la jurisprudencia una serie de puntos de vistas que suministran criterios para la ponderación concreta”. 3. 3 71 BVerfGE 93. por vía de ejemplo. El examen de proporcionalidad. el resultado de la ponderación puede determinarse a través de criterios preexistentes sobre grado de realización.. CLÉRICO. 3.H ACIA UN MODELO DE LA PONDERACIÓN ORIENTADO POR LAS REGLAS PARA LA SOLUCIÓN DE CONFLICTOS de la importancia de la realización.3. sobre mandatos de consideración v. en relación con una ponderación entre la libertad de expresión de una opinión en el ámbito público y la protección del honor personal. L. Así. grado de restricción. esto implica para el modelo de la ponderación orientado por reglas la adquisición de un mayor grado de racionalidad.3. Es decir.. el análisis. Estos criterios son preexistentes e independientes de la ponderación que se realiza para la solución del caso concreto. cap.70 Por ejemplo. no se originan con posterioridad a la ponderación. I. L.

por ejemplo. Vernunft. en principio. R.. NJW 1986. si las condiciones de un resultado de una ponderación se dan en el nuevo caso. se ha fundamentado en este trabajo que el peso concreto de los principios no puede ser dejado de lado. se puede hablar de un aumento de la racionalidad del modelo de la ponderación en el marco del examen de proporcionalidad en sentido estricto. 73 ALEXY. (152 y ss. 258. pp. la determinación abstracta del peso de los principios vale en principio.. en: Situating the Self. 148-178. but the concrete process in policies and morals of the strugle of concrete. Se redefine así “universalidad” “not the ideal consensus of dictiously defined selves. Esto se considera como “starting point for reflection and action”. independientes del juicio de la ponderación que pretende solucionar la colisión en el caso concreto. entonces. Community and Postmodernism in Contemporary Ethics. Se reconoce que cada “otro generalizable es un otro concreto”.L AURA C LÉRICO IV. 57 y ss.. Consideraciones finales. Der Begriff des Rechts.. 81y ss. “e generalized and the concrete Other”. Esto sería redundante. R. de la consideración del afectado concreto. en la que se consideran “the plurality of modes of being human. que debido a la construcción del antecedente de la regla de acuerdo con las circunstancias del caso el ámbito de aplicación de esta regla no sea muy amplio. sin embargo. Part II. juegan un papel fundamental. pp. 164). El modelo de la ponderación se presenta así como un modelo de la ponderación orientado por reglas en comparación con un “mero modelo de la ponderación”. posibilitan la universalización del resultado de la ponderación.. 286 . Recht. Diskurs. striving for autonomy”. no toda nueva colisión de principios requiere una ponderación.73 Tercero. R. Primero. 1992. de sus intereses y de su plan de vida para la determinación de la intensidad de la restricción. y. pp. En algunas circunstancias puede no coincidir el peso abstracto con 72 Es probable. sino a través. eorie der Grundrechte. no implica que el resultado de la ponderación no pueda ser formulado en una regla. Sin embargo. 153. para el primero.. En este sentido. BENHABIB.72 Segundo. porque la resolución de los casos no toman como relevante una formulación muy abstracta. Para este último. 86 . and without endorsing all these pluralities and differences as morally and politically valid”. New York. en la medida en que la justificación de determinaciones sobre la intensidad de la restricción y el peso de los principios pueda realizarse a través de criterios generales y de la aplicación de los correspondientes puntos de vistas. Se trata de una especie de universalización “interactiva”. 890 y ss. ALEXY. embodied selves. los resultados de la ponderación como reglas son de ninguna importancia. S. en tanto se pueda subsumir el caso nuevo bajo el antecedente de un resultado-regla de una ponderación. no se pondera en concreto. Sin embargo.. pp. and differences among humans. comparar DREIER.

que resulta de la determinación abstracta del peso de los principios. ALEINIKOFF. 2003. “e Right to Speak from Times to [Time]”. c) la consideración de determinados “casos paradigmáticos”.o con total despreocupación -culpa grave. en Revista Direito GV. En este sentido. 2006. 56 Calif.. 75 Últimamente MORESO. Sullivan. en: GELLI. es una regla que debe ser utilizada en casos futuros similares. 1968. pp. el peso concreto del principio hace las veces de argumento en contra de la relación de prioridad. según la cual. ¿cómo surge esta regla? Puede ser reconstruida a partir de un proceso de balanceo. 97. El modelo de la ponderación orientado por reglas74 presenta una solución intermedia entre dos modelos extremos: por un lado. tampoco se le otorga una relación de primacía absoluta. b) la identificación de las pautas prima facie aplicables a el ámbito de acciones que quedó delimitado en a).L. Esta ponderación termina en la formulación de una regla. [NIMMER. llevar a la determinación de otra relación de prioridad condicionada.acerca de si aquéllas eran falsas o verdaderas”. que configura una de las decisiones más importantes en el ámbito de la libertad de expresión en el marco de la protección del discurso político. Comparar. propone la solución de casos difíciles a través de un modelo intermedio entre una “concepción substantiva” y una “concepción particularista” [supuestamente superadora de la propuesta de Alexy] mediante un procedimiento consistente en los siguientes pasos: a) la delimitación del problema normativo que presenta el caso. M. si la primera enmienda protege “erroneous or defamatory criticism of a public officer's official conduct” y. el modelo en el que no se construye regla alguna a causa de una ponderación. La Suprema Corte interpreta. A. si la sanción de este tipo de exteriorizaciones que afecta al honor implica una suerte de violación a la libertad de expresión.A. que en tanto se trate de la afectación del honor de un “funcionario público” se debe someter la cuestión referida a la violación al honor a un escrutinio más estricto. Además. 943. Comentada y Concordada.-dic. del ámbito normativo seleccionado en la etapa 287 . 13-30. En este sentido.. 96 Yale L. si bien se protege fuertemente la libertad de expresión en el marco del discurso político. determina la regla de la real malicia. “New York Times vs. En ese caso se discute.H ACIA UN MODELO DE LA PONDERACIÓN ORIENTADO POR LAS REGLAS PARA LA SOLUCIÓN DE CONFLICTOS el peso concreto de un principio y. V. 935.Rev. p. “Dos concepciones de la aplicación de las normas fundamentales”.75 por el 74 El modelo de la ponderación orientado por reglas puede presentar algunos parecidos de familia con el “definitional balancing”. Constitución de la Nación Argentina. La Ley. una especie de modelo “ad hoc balancing” o una versión extremadamente “particularista”. “Constitutional Law in the Age of Balancing”. Pero. Sullivan”. En estos casos. regla del caso NYT vs.J. José Juan.] Si bien no se habla explícitamente en el fallo de un “balancing process” tampoco se trata de un “ad hoc balancing”. Se realiza una ponderación entre “the interest in protecting personal reputation against the First Amendment values implicated by the law of libel”. “los funcionarios públicos no podrían obtener indemnizaciones por la publicación en la prensa de informaciones falsas. Buenos Aires. se pueden explorar los parecidos de familia entre un modelo de la ponderación orientado por reglas y la “definitional balancing”. La decisión se interpreta como fruto de una ponderación. 1987. jul. Para su explicación se suele utilizar como ejemplo la decisión de la Suprema Corte de Justicia de los EEUU. reales o hipotéticos. al menos que el afectado probase que fueron publicadas a sabiendas de su falsedad -dolo. T.

R. que tendrían como función la de delimitar y restringir el ámbito de reconstrucciones admisibles. por un lado.76 Ninguna de las dos posiciones extremas logran una reconstrucción convincente de la práctica constitucional. Primero. Desde el punto de vista de los destinatarios (directos y potenciales) de ese resultado. 77 V. 141-143. 2005. Madrid. Principio de proporcionalidad y ley penal. dos son las consecuencias que se desprenden de lo trabajado. G. debe ser consciente. La segunda.. quien pondera en el marco del derecho constitucional. un resultado-regla de la ponderación es universalizable. d) la determinación de de las propiedades relevantes del problema normativo y e) la formulación de las reglas que resuelven de un modo unívoco todos los casos del universo del discurso. La construcción de los derechos fundamentales. en tanto la regla-resultado de la ponderación no vale de forma definitiva. nota al pie Nro. cit. se habla de la “universalización” del resultado de la ponderación. se pueden justificar como iguales o similares. quien pondera debe elevar la pretensión de que ante casos iguales o similares. En este sentido acotado. 76 En este sentido no se discute que los derechos fundamentales sean en parte reglas. no resulta convincente a causa de la indeterminación de las normas iusfundamentales. 288 . v. CEC. las ponderaciones iusfundamentales pueden y deben guiar a). que muchas veces responden a una técnica que el constitucionalista aplica de forma consciente. La idea de “casos paradigmáticos” puede ser pensada en el marco de una red de reglas resultados de las sentencias que acertadamente señala LOPERA MESA. no se puede justificar las referidas igualdad o similitud entre ambos casos. si las condiciones del antecedente del regla-resultado de la ponderación y las circunstancias del (nuevo) caso concreto. la consideración de lo concreto del caso y. El problema reside justamente en la forma de aplicación de éstos cuando se presentan como principios. por el otro lado. Sin consideración de las circunstancias concretas del (nuevo) caso. porque implica admitir una práctica que empieza con cada ponderación y a fojas cero. 11 de este trabajo. La primera. si es “aplicable” o se puede “seguir” para la solución de un nuevo caso. ALEXY. De esta manera. Por lo menos. pp. que el resultado de la ponderación es más que un mero resultado. un “modelo que no admite ponderación alguna”. la universalización. Así. y lo es. el resultado de esa ponderación es prima facie vinculante para la resolución de ese nuevo caso.77 Así. op.L AURA C LÉRICO otro lado. se puede conciliar en el modelo de la ponderación orientado por reglas.

Así. Segundo. En este sentido. La determinación de la intensidad de la restricción o el peso abstracto de un derecho restringido o de las causas justificatorias por reglas independientes de la ponderación concreta.H ACIA UN MODELO DE LA PONDERACIÓN ORIENTADO POR LAS REGLAS PARA LA SOLUCIÓN DE CONFLICTOS hacia una dogmática diferenciada y crítica de cada uno de los derechos fundamentales. se justifica en tanto estas reglas surgen del contenido de un conjunto de decisiones fruto de ponderaciones anteriores en el marco de un procedimiento argumentativo. En esto último. De este modo. No se trata de la legitimación de la ponderación actual a través de una “cita en cadena” de jurisprudencia anterior. El valor de la cita depende de que ésta permita al tribunal una discusión. una ponderación no debe realizarse de forma “irreflexiva según pautas (que se repiten y aplican) por acostumbramiento”. la dogmática constitucional juega también un papel importante en tanto pueda mantenerse en un constante diálogo con la jurisprudencia constitucional. no se alcanza a través de la mera repetición de la letra de los correspondientes precedentes. con su jurisprudencia anterior. la reconstrucción de los puntos de vista que deben ser considerados en el marco del modelo de la ponderación orientado por reglas. en términos de comparación y justificación. que le permita sistematizarla y criticarla en términos de reglas de la ponderación diferenciada según cada uno de los derechos fundamentales. la legitimidad que puede devenir de la aplicación de una regla-resultado de la ponderación o de una regla de la ponderación para determinar la intensidad de una restricción o el peso de las razones justificatorias no resulta de la mera autoridad que tomó la decisión. y cuando se refiere a decisiones judiciales. 289 . no se trata de la mera cita de precedentes.

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CAPíTULO TERCERO La objetividad y racionalidad de las decisiones judiciales .

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293 . Colombia). los métodos de interpretación. aparentemente aislados. Autores como Robert Alexy. Todos estos hechos. consiste en realizar y aprobar un extenso curso de formación. Neil MacCormick y Marina Gascón. seminarios. son abordados con mucha frecuencia. entre otros. son ahora parte de nuestra cotidianidad. entre otros. y la independencia. se enmarcan en un nuevo contexto cuyo núcleo común: la suposición de que la argumentación jurídica constituye una de las “claves del éxito” en la producción. el análisis estático y dinámico del precedente contitucional. Javeriana (Bogotá. los criterios de resolución de antinomias. Chile). las falacias argumentativas. 1 Aquí se utiliza la denominación “Retórica. lógicas y pragmáticas del derecho legislado. Perelman. cuestiones como los razonamientos deductivo. tanto a nivel de pre-grado como a nivel de post-grado. inductivo y abductivo. la producción legislativa será mejor si responde a parámetros racionales. Los nuevos programas académicos en Derecho de distintas universidades latinoamericanas incluyen ahora una cátedra denominada “argumentación jurídica”. cursos presenciales y a distancia sobre este tema. La producción académica tiene también como tema recurrente la argumentación jurídica: la ponderación como técnica para enfrentar conflictos normativos entre principios. Perú). Ronald Dworkin. una de cuyos principales focos de atención es la argumentación jurídica. Manuel Atienza. En efecto. la inserción de los valores y de los principios en el razonamiento judicial. los métodos de interpretación. Católica del Perú (Lima. entre muchas otras.Uno de los requisitos para ingresar en Colombia a la carrera judicial en calidad de juez. son estudiados allí con cierta profundidad. las decisiones judiciales serán mejores en la medida en que existan jueces preparados para argumentar adecuadamente. la discrecionalidad de los operadores jurídicos. interpretación y aplicación del Derecho. se encuentra prevista en los currículos de los programas de la Universidad Andina Simón Bolivar (Quito. la objetividad de la argumentación. Talca1 (Santiago. lógica e interpretación jurídica”. Conferencias. las indeterminaciones lingüísticas. Ecuador). son ahora leídos con avidez e interés.

Fundamentalmente lo que pretenden es poner a prueba esta suposición. al consecuencialismo jurídico e incluso a la discrecionalidad. En “Dimensiones epistemológicas del derecho: el problema de su legitimidad cognitiva”. evaluando las probabilidades de éxito de la “apuesta” por la argumentación. el autor evalúa la pretensión (implícita o explícita) de la comunidad jurídica sobre la racionalidad y objetividad de la argumentación jurídica. y a pesar de la evidente falta de correspondencia entre la postulación de la racionalidad o razonabilidad del Derecho y la realidad. pocas veces éste responde a una lógica “weberiana” en la que las decisiones jurídicas son el medio más idóneo para garantizar los fines elegidos. Por un lado. no son más que formas de encubrir el carácter no-racional de la actividad jurídica. Minor E. Por el contrario. partiendo no solo de las prácticas efectivas de los operadores jurídicos. Los artículos que se presentan a continuación se enmarcan en esta problemática. interpretación y aplicación del derecho dentro de la sociedad. y las referencias a la proporcionalidad. estas fórmulas contemporáneas que de manera recurrente y sistemática defienden la cordura y sensatez del Derecho. Paradójicamente. sirven para proporcionar satisfacción sicológica a las personas que acuden en 294 .legitimidad y eficacia de la administración de justicia y de la administración pública en general depende en buena medida de la calidad argumentativa de las decisiones de sus operadores. solo de manera excepcional y esporádica es posible reconstruir y explicar el discurso jurídico en términos de la lógica formal y simbólica. el autor no propone el abandono de estas suposiciones y pretensiones. la actividad jurídica no puede ser concebida en términos racionales. la razonabilidad. examina la función de la pretensión de la racionalidad y objetividad en la producción. Salas aborda dos preguntales elementales: en primer lugar. Las respuestas a estos interrogantes no son muy alentadoras. sino también de las posibilidades estructurales del Derecho. ni aun entendida esta racionalidad en sus formas más débiles y laxas: no existen parámetros objetivos para controlar y evaluar la legitimidad cognitiva del Derecho. Esta suposición ha conducido entonces a hacer un enorme esfuerzo (incluso económico) por diseñar nuevas herramientas conceptuales dirigidas a optimizar el razonamiento jurídico. Y en segundo lugar. a pesar de ser estructuralmente vacías y carentes de contenido.

295 . que las reglas de la argumentación tienen la potencialidad de hacer evidentes y de develar las respuestas correctas en el Derecho. en el sentido de que no existen verdades intrínsecamente correctas o incorrectas en virtud de su contenido. a las que se accede a través de la argumentación jurídica. Juan Antonio García Amado realiza un diagnóstico y una evaluación crítica de las teorías de la argumentación jurídica. serán adecuadas y útiles en la medida en que suministren estas herramientas formales y procedimentales. pero de una ilusión necesaria para la sociedad y sus individuos. Método y verdad. de verdades objetivas y respuestas intrínsecamente correctas. su respeto y cumplimiento. y también para sus operadores. a pesar de su independencia ontológica. entonces. El punto de partida. que la verdad y corrección de las asersiones en el Derecho son independientes del procedimiento y del método que se siga para su obtención. es decir. son el resultado de las reglas procesales y formales del razonamiento. entonces. sino diferentes perspectivas y horizontes conceptuales y metodológicos desde las cuales se accede a ellas. En primer lugar. el autor realiza el “diagnóstico” de las actuales teorías de la argumentación jurídica. supone fundamentalmente dos cosas: primero. Las teorías de la argumentación. el principialismo dworkiano y la jurisprudencia de valores. y segundo. Desde los presupuestos del positivismo contemporáneo. existe una marcada y arraigada tendencia que supone la existencia de decisiones material y objetivamente correctas en el Derecho. identificando sus contribuciones y limitaciones en la actualidad. defendida mayoritariamente por corrientes como el neoconstitucionalismo. postula un ideal que encubre y oculta la realidad de los hechos: no existen verdades ni respuestas correctas en sí mismas. se trata entonces de una ilusión. Esta suposición. sin embargo. son algunos de los presupuestos teóricos de este positivismo: las verdades en el Derecho son de tipo “formal” y “procedimental”. y a pesar de lo anterior.su ayuda. Esta suposición falla básicamente por dos razones: En primer lugar. sino únicamente la de identificar respuestas abiertamente incorrectas. no tiene la potencialidad de asegurar respuestas en el Derecho. que dependen vital y económicamente de ella. coinciden plenamente y conforman un solo binomio. Desde esta perspectiva. Un panorama menos desolador se encuentra en “La argumentación y su lugar en el razonamiento judicial sobre los hechos”. sino que por el contrario.

Se supone ingenuamente que el cumplimiento de unas cuantas pautas argumentativas sirve para encontrar la respuesta correcta. interpretación y aplicación del Derecho. Segundo. y como consecuencia de lo anterior. La propuestas anteriores ofrecen elementos de juicio para enjuiciar y valorar nuestra suposición sobre la objetividad y racionalidad del derecho. y al mismo tiempo como parámetro de valoración y enjuiciamietno de dichas operaciones. permite identificar los las áreas que merecen especial atención y profundización por la teoría del Derecho. cuando lo que ocurre realmente es que las reglas son tan solo un pretexto para justificar las preferencias personales de los operadores jurídicos. que a su turno es determinante en la cuestión de la legitimidad y justificación de la actividad jurídica y del Derecho en general.Es decir. De igual modo. formales y procedimentales concretas. la teoría de la argumentación jurídica ha descuidado su foco principal: el diseño de herramientas metodológicas. que muy poco se corresponde con la realidad. 296 . se crea una imagen ficticia de la dinámica jurídica. específicas y rigurosas que sirvan a los operadores jurídicos en sus actividades de producción.

aun en su diversidad. Cursos. 297 . ponencias y conferencias en Alemania. Berlín. ¿Qué es y para qué sirve la teoría de la argumentación jurídica? ¿Cuál ha sido la aportación fundamental de ese ramillete de doctrinas que. I. Bélgica. Hechos y argumentos. Costa Rica. Colombia. * Licenciado y doctor de la Universidad de Oviedo. Profesor titular en las Universidades de Oviedo y de León. se conocen como teoría de la argumentación jurídica? Podría sintetizarse en los siguientes postulados: (i) Toda valoración que el juez realice y que sea relevante para su decisión final del caso debe estar expresamente justificada mediante argumentos.La argumentación y su lugar en el razonamiento judicial sobre los hechos José Antonio García Amado* Sumario: I.Aiz-en-Provence y Florencia. Correo electrónico: jagara@unileon. Mainz. Brasil. y en numerosas universidades e instituciones españolas. ¿Qué es y para qué sirve la teoría de la argumentación jurídica? II. Estancias de investigación en Münich.es. Italia. El Salvador y México. Argentina.

si se quiere utilizar una expresión menos rotunda. al menos en lo que tales contenidos sean claros.J UAN A NTONIO G ARCÍA A MADO (ii) Esos argumentos han de tener tres propiedades que podemos denominar formales: no deben contener inferencias erróneas.. La satisfacción de esas exigencias es condición de que la decisión judicial merezca el calificativo de racional conforme a los parámetros mínimos de la teoría de la argumentación. (iii) Esos argumentos deben ser convincentes o. han de poder ser juzgados como razonables por cualquier observador imparcial. Sobre (i). y el punto b) nos lleva al controvertido tema de las relaciones entre la vinculación del juez a la ley y/o a principios materiales de justicia. Precisemos brevemente el alcance de las citadas exigencias. no deben ser incompletos. Este requisito plantea la necesidad de que. a su vez. como mínimo. Con ello se comprueba que la racionalidad argumentativa de una sentencia no depende del contenido del fallo. Esta exigencia se desdobla. es decir. Podría añadirse un cuarto requisito: que ni las premisas empleadas y justificadas ni el fallo vulneren los contenidos de las normas jurídicas. y que lo sean por estar anclados en o ser reconducibles a algún valor esencial y definitorio del sistema jurídico propio de un Estado constitucional de Derecho. en el marco de la correspondiente cultura jurídica. sino de la adecuada justificación de sus premisas.El requisito de que el juez justifique argumentativamente sus valoraciones determinantes supone la previa asunción de que tales valoracio- 298 . tienen que versar sobre el verdadero contenido de las premisas del juicio que se quiere fundamentar. pues el punto a) nos aboca a temas tales como la relectura y refundamentación del Derecho procesal en clave argumentativa. en el sentido de que todas sus premisas no evidentes deben ser explicitadas. b) que el fallo no contradiga el derecho sustantivo. y han de ser pertinentes. en dos: a) que los elementos con que el juez compone su razonamiento decisorio no rebasen los límites marcados por las normas procesales. Pero sobre este punto habrá que hacer algunas consideraciones más adelante. dichos argumentos sean admisibles. así como al papel que juega la idea de verdad como guía del proceso.

y extrae el fallo sin poner ni quitar. como un sistema que. para sus valoraciones. bajo la ley. aclarada o desarrollada por los jueces. en Alemania. y por ello nada hay de creativo ni discrecional en las sentencias. Ahora no es la ley. el de la Escuela de la Exégesis. para la resolución de los casos. El juez subsume y sólo subsume. Ese hiperracionalismo reaparece con potencia en buena parte de la teoría jurídica de las últimas décadas del siglo XX. Y. ha cristalizado en una Constitución que es la quintaesencia de la verdad y del bien. ya sea por ver en él la encarnación de la soberanía popular. sino el Derecho como un todo. que encerrarían nada más que opiniones y preferencias subjetivas del juez. Las primeras niegan que la práctica judicial sea valorativa. las segundas lo afirman. piensan que la ley va a ser siempre una obra perfecta que en nada tiene que ser concretada. Temerosos los doctrinantes y sus patronos de la discrecionalidad judicial. para el que las premisas le vienen perfectamente dadas y acabadas: la norma es por definición clara. que se hallan en el escalón 299 . admiradores esos mismos profesores del legislador. y el de la Jurisprudencia de Conceptos.LA ARGUMENTACIÓN Y SU LUGAR EN EL RAZONAMIENTO JUDICIAL SOBRE LOS HECHOS nes efectivamente acontecen en la práctica decisoria judicial y de que son decisivas para el resultado final. la niegan y mantienen que el juez puede y debe decidir mediante un simple silogismo. En la labor judicial. coherente y clara. pero cuestionan la utilidad de todo esfuerzo de racionalización de esas valoraciones. El sistema jurídico se considera formado por dos componentes jerarquizados: la legislación positiva y los o ciertos valores morales. El hiperracionalismo tuvo su más clara expresión en el positivismo ingenuo y metafísico del siglo XIX. clara y congruente. o del espíritu del pueblo representado por los príncipes o los señores. no queda espacio para las preferencias subjetivas del legislador. por consiguiente. son perfectamente constatables y cognoscibles en su verdad o falsedad. que no yerra. en Francia. ya sea por obra de la sabiduría del constituyente o como desembocadura de un muy hegeliano espíritu. encaja los hechos del caso. principialismo dworkiniano y neo-constitucionalismo. coherente y completa y los hechos hablan por sí mismos. la obra del legislador. misteriosamente. la que se considera completa. La teoría de la argumentación jurídica ocupa a este respecto un punto intermedio entre dos doctrinas que han tenido gran influencia en la teoría jurídica. patentes. en especial mediante la síntesis progresiva entre Jurisprudencia de Valores. el hiperracionalismo y el irracionalismo.

crea Derecho para cada caso y esa actividad valorativa y creativa es por 300 . lo que tenga de injusto se corrige desde el mismo plano ético-jurídico. El irracionalismo fue históricamente la reacción radical contra aquel positivismo ingenuo del XIX. resaltarán que el derecho positivo es incompleto. al menos idealmente. que el Derecho natural o cualquier otra concepción moralizante y metafísica del Derecho es una quimera y pretexto para que cada cual haga pasar su voluntad por expresión de la más alta justicia. que nada encierra de discrecional y valorativa: para la Escuela de la Exégesis era el puro tenor literal de los códigos. pues el Derecho. Esa única solución correcta tiene la doble condición de ser. en sus distintas versiones. en íntima amalgama. todo el ordenamiento jurídico. Los fallos judiciales son puro reflejo de las inclinaciones y los valores personales del juez. y que la pretendida objetividad del hacer judicial no es más que encubrimiento de la subjetividad y excusa para fingir irresponsabilidad por el contenido de las sentencias. Derecho y Moral. se dan la mano para determinar los contenidos del fallo judicial. el método meramente subsuntivo. incoherente e indeterminado por definición. Si en el siglo XIX aquel positivismo pensaba que la labor judicial era antes que nada un ejercicio de conocimiento guiado por la razón científica. así integrado. para las corrientes iusmoralistas de hoy son los contenidos de moral objetiva que impregnan los principios constitucionales y. sino que conoce. Lo que el derecho positivo tenga de indeterminado se torna determinado y claro por referencia a ese superior componente axiológico. Sólo cambia la “materia prima” o la fuente en la que el juez descubre los contenidos debidos para su sentencia. El buen juez no valora. Movimientos como la Escuela Libre de Derecho o el Realismo Jurídico. El juez puede y debe “aplicar” el Derecho. La doctrina decimonónica estimaba que había un método que auxiliaba al juez y garantizaba la adecuación de sus resultados. proporciona para cada caso “la” solución correcta. sino que “aplica” con objetividad el Derecho. por extensión. para la Jurisprudencia de Conceptos eran los conceptos. el juez.J UAN A NTONIO G ARCÍA A MADO superior del sistema. la de hoy señala que el método que cumple dicha función es el ponderativo. al tiempo. no crea o completa la norma. pero ahora bajo la tutela de la razón práctica. contemporáneamente se vuelve a ver así. por tanto. la jurídicamente debida y la moralmente debida. las categorías abstractas que poblaban el universo jurídico y que ya los romanos habían sabido hallar y sistematizar.

la brindará en Estados Unidos la variada y pluriforme corriente que se conoce como Critical Legal Studies. No hay en puridad más Derecho que lo que los jueces quieran mantener en sus sentencias y. cultivadas y sensibles. componente presente y operante también en la praxis judicial. frente al hiperracionalismo del positivismo decimonónico o del iusnaturalismo actual y frente al irracionalismo. que. Mejor que especular sobre la justicia de los fallos o sobre los correctos métodos del razonamiento judicial. psicológica. a la teoría de la argumentación le compete poner de manifiesto que las cosas de los jueces no son ni tan claras ni tan oscuras.LA ARGUMENTACIÓN Y SU LUGAR EN EL RAZONAMIENTO JUDICIAL SOBRE LOS HECHOS definición incontrolable. sino que es absoluta e incontrolable. Los jueces deciden porque valoran. Ni es la práctica del Derecho conocimiento puro. extrema la discrecionalidad. la filosofía hermenéutica volverá a destacar la importancia de las tradiciones y de las precomprensiones socialmente imbuídas. y nuevos movimientos teóricos. el marxismo subrayó el componente clasista y superestructural del Derecho. debemos esforzarnos en que los jueces sean buenas personas. económica y antropológica. señalarán nuevos factores sociales y culturales que impregnan tanto la ley como las sentencias. todo lo más. trasmutada en arbitrariedad irremediable. cabe el camino intermedio de una posible racionalidad argumentativa. Con el paso del tiempo. de racionalidad. La discrecionalidad judicial no sólo existe siempre y en todo caso. entre el noble sueño y la pesadilla. en términos de Hart. La síntesis última de esas perspectivas y sospechas. pero no inútil. por necesidad. sin margen para la discrecionalidad judicial. el auge de las ciencias sociales someterá al Derecho y sus operaciones a nuevos enfoques en clave sociológica. en términos de teoría irracionalista del Derecho y de la decisión judicial. a fin de que con sus decisiones no provoquen grandes desastres. y ya en la segunda parte del siglo XX. Las corrientes sociologistas resaltaron la influencia crucial que sobre la práctica jurídica ejercen las pautas culturales vigentes en cada lugar. de un concepto débil. A ese irracionalismo inicial de la teoría del Derecho se fueron sumando otras aportaciones. pero esas valoraciones son susceptibles de análisis y calificación en términos de su mayor o menor razonabilidad: en términos de la calidad y fuerza de convicción de los argumentos con que en la motivación de las sentencias vengan justificadas. 301 . como el feminismo o el de los estudios culturales. En resumidas cuentas. deberíamos concentrar el esfuerzo en la selección y formación integral de los jueces. ni es.

admisibles y válidas si son justas. ahora adquieren tintes demostrativos. Una parte de la teoría de la argumentación. al día de hoy. Pero también cabe una versión de la teoría de la argumentación jurídica dentro de los alcances del positivismo jurídico contemporáneo. y puede ser conocido por los sujetos que ejerciten la razón práctica mediante el adecuado método.J UAN A NTONIO G ARCÍA A MADO Ése sería el designio inicial o el mínimo común denominador de las diversas teorías de la argumentación jurídica. No es ocioso señalar que los autores que se acogen a esa vía suelen abrazar. lo que sea el bien. Para que podamos aclararnos mínimamente en este asunto debemos comenzar por descartar las etiquetas apresuradas y las argucias retóricas. una doctrina ética de tintes objetivistas y cognitivistas: el bien. Tal ocurre si los positivistas se enfrentan a las tesis de Dworkin. sea tomista o ilustrado. y más si nos estamos ocupando de las reglas del argumentar racional. expresa o tácitamente. Pero a partir de ahí. pues se admiten casos marginales de ejercicio de la discrecionalidad judicial. como propiedad independiente de los sujetos. se dará la mano con el iusmoralismo y. Y tal sucede igualmente cuando los iusmoralistas señalan como carencias teóricas del positivismo las que únicamente pueden predicarse de aquel positivismo del siglo XIX. cada día más habitual. existe en sí. por ejemplo. Quiere decirse que los contendientes en este debate teórico suelen batirse con una versión caricaturesca y empobrecida de la doctrina rival. Creo que ésa es. se pensará que la teoría de la argumentación constituye el método o el cedazo por el que la decisión judicial se filtra para poder convertirse en decisión material y objetivamente correcta. especialmente a partir del “segundo” Alexy y de su magna obra sobre derechos fundamentales. Las reglas de la argumentación racional ya no tienen la función negativa de descartar ciertas soluciones por hallarse deficientemente argumentadas. y con los años. sin llegar al extremo de abrazar expresamente la teoría de la única respuesta correcta. son la guía de la razón práctica en su averiguación de soluciones jurídicas que sólo serán racionales. Alexy o Atienza. se ha producido una bifurcación que no se debe perder de vista. Ni pretenden estos iusmoralistas 302 . la corriente mayoritaria entre los autores que cultivan la teoría de la argumentación jurídica. y de ahí la síntesis. el método de la argumentación racional. La principal de esas trampas dialécticas consiste en lo que en España denominaríamos dar lanzada a moro muerto. entre teoría de la argumentación jurídica y neoconstitucionalismo. tildándolas de pura reedición del viejo iusnaturalismo.

Pero cada cosa es lo que es y las únicas certezas que podemos compartir. Los grandes positivistas jurídicos de la era contemporánea suelen tener también en común el ser importantes y esmerados teóricos de la democracia. la trascendencia o la salud del alma. Cada cosa es lo que es. El primero. aun cuando mantengan evidentes relaciones. de modo que. incluidas las ideas e incluidos los sistemas normativos. El escepticismo ante la existencia y/o cognoscibilidad de “la” moral verdadera y ante la potencia resolutoria de una razón práctica común a todos. Otra cosa es que el uso del cuerpo trate de ser condicionado o gobernado desde diferentes ideologías o convicciones sobre la vida buena. aunque podamos tener buenas y bien fundadas ideas sobre la mejor manera de acompasar la una con la otra. como afirmar que no sería moral la norma moral antijurídica. sobre los hechos. El segundo pilar es el rechazo de la metafísica. bien visibles en los autores citados. son las certezas sobre lo que todos podemos igualmente captar. Todo lo que es. para organizarnos en común. ni en la Medicina ni en la Filosofía parece muy ventajoso confundir el amor con la fisiología o con la bioquímica. a efectos descriptivos. es de este mundo.LA ARGUMENTACIÓN Y SU LUGAR EN EL RAZONAMIENTO JUDICIAL SOBRE LOS HECHOS que el escalón superior del Derecho lo formen ni la ley eterna ni una ley natural grabada en la naturaleza del hombre. Y el pilar tercero es la impronta democrática. pues es el que produce como normas jurídicas aquellas que contravienen las con- 303 . el empeño en separar conceptualmente el Derecho y la moral. lleva a estos autores a la apología del sistema político que supone el mal menor. pues sólo el cuerpo podemos conocer y el alma se nos escapa por los derroteros de la fe y el misterio. de la fundamentación metafísica de los sistemas normativos. el Derecho no tiene un cuerpo positivo y un alma de moral objetiva. El positivismo del siglo XX se construyó sobre varios pilares. Del mismo modo que. Del mismo modo que para el positivismo filosófico es ficticia por metafísica la bipartición del ser humano en cuerpo y alma. tan erróneo y estéril resulta afirmar que no es Derecho la norma jurídica inmoral. empezando por Kelsen. Hart o Bobbio la creencia de que en la mera letra de la ley se halla la solución clara y perfecta para cualquier caso en Derecho. del mundo de los fenómenos empíricos y de las interrelaciones sociales. ni es justo imputar a autores como Kelsen. si se permite la comparación en lo que valga. igual que el uso del Derecho es objeto de disputa entre visiones diversas de la sociedad justa o de la nación perfecta.

Pensar que el positivista jurídico es un conformista y resignado ante el poder es como afirmar que todo antipositivista es un santurrón o un insnaturalista de misa diaria. que está lleno de vaguedad. Este positivismo ha mantenido en todo momento otra idea que lo define: la afirmación de la inevitabilidad de la discrecionalidad judicial. justas para todos o justas a tenor de la verdadera moral. Muchos nos sentimos. pero en el plano normativo abogamos por el positivismo por razón de democracia. cuando son varias y del mismo rango. que tiene que resolver también cuando no halla norma aplicable o que tiene que elegir entre las normas aplicables.J UAN A NTONIO G ARCÍA A MADO vicciones de menos ciudadanos y el que. de contradicciones. En suma. como instrumentos para participar activamente en el cambio y mejora de las normas jurídicas vigentes. celosos ejercitadores de todas nuestras libertades y de todos nuestros derechos políticos. garantiza el respeto de las minorías: el sistema mayoritario. ni siquiera de la propia. Sin perjuicio de que los positivistas discrepemos del contenido de muchas normas jurídicas y estemos dispuestos tanto a desobedecerlas con base en nuestra moral personal y de que podamos ser. en el plano descriptivo. de lagunas. El juez trabaja con un material. Y por eso entre el sistema jurídico que tiene que aplicar el juez y su sentencia se interpone la actividad valorativa del juez. ante todo. somos positivistas del Estado de Derecho y pensamos que el Derecho creado democráticamente y en democracia (donde haya tal mínimamente. menos aún. como teoría que traza pautas para el control del razonamiento judicial y. Que las normas jurídico-positivas sean el único Derecho no es sinónimo de que esas normas configuren un sistema jurídico perfecto. las normas jurídicas. Ahí es donde también el positivista encuentra espacio para la teoría de la argumentación. para evitar en lo posible que la insoslayable discrecionalidad judicial degenere en impune e incontrolable arbitrariedad. las herramientas que aporta la teoría de la argumentación pueden ser apropiadas tanto por una teoría positivista como por una teoría ius- 304 . del juez que elige entre interpretaciones posibles de los enunciados jurídicos. es una cuestión de escala) es el mejor de los derechos posibles como pauta para la vida en común. positivistas porque nos cuesta creer en la verdad absoluta de la opinión moral de nadie. el sistema democrático. por supuesto. claro. desde el rechazo a la idea de que ni siquiera la mayoría sea titular de una verdad absoluta. Ya hemos dicho que. es sinónimo de que esas normas sean justas. al tiempo. coherente y sin lagunas.

etc. implican que la carga de argumentar y desactivar sus propuestas pase a quien contra ellos propone el argumento moral o de justicia. pero su validez fundamentadora es sólo prima facie o en principio. que. aunque no se muestre en sus contenidos por sí misma y en su evidencia. el esfuerzo dialéctico y deliberativo de. las necesidades sociales.LA ARGUMENTACIÓN Y SU LUGAR EN EL RAZONAMIENTO JUDICIAL SOBRE LOS HECHOS moralista del Derecho. Aquí se maneja un sentido fuerte de la idea de corrección y de la idea de racionalidad. aunque sea en detrimento de aquellos datos y argumentos sistemáticos. se interpreta como se interprete. pero uno vale por encima de todos: la justicia de la concreta resolución. Esto significa dos cosas. todos esos argumentos cuenten y deban tener su peso a la hora de justificar la decisión. etc. La justicia gana siempre.). por un lado. por otro. su inserción sistemática. Muy diversos argumentos pueden y deben ser tomados en consideración en cada caso y en todos se encierran valores dignos de ser ponderados (el tenor de la norma. 305 . demandan para el asunto litigioso. De ahí que. en detrimento de lo que diga o pueda significar. el de justicia. Pero el sólido respaldo argumentativo de este último lo convierte en el debido ganador y será él.. La actividad discursiva. de consuno. Una. sino que conocemos gracias a esas razones y. la situación de los sujetos. el intercambio de argumentos. Para el iusmoralismo la argumentación racional es el método adecuado para establecer y fundamentar las soluciones correctas para los casos en Derecho. el que en ese caso deba imponerse. decidimos. sobre dicha base. a falta de argumentos mejores de tipo moral o de justicia. el juez guiado por la razón práctica. Otra. para la teoría de la argumentación de corte iusmoralista. con la presunción de validez y legitimidad de dicho sistema. los precedentes. la norma positiva. sino que tenga que ser explorada y averiguada por medio de la argumentación. sirve para que pueda quedar demostrado hasta el límite de lo humanamente posible cuál es la decisión que la razón y la justicia. Y ha de quedar claro que esa justicia del caso que por esa vía se descubre y se sienta no es el producto de la discrecionalidad del juez. que la vinculación de aquellos argumentos al sistema jurídico-positivo establecido. sino el resultado del recto ejercicio de la razón práctica. el fin de la misma. esos otros deben ser la base de la decisión. su carácter intrasistemático. la intención del legislador. las partes en el proceso y. Mediante la argumentación racional no decidimos dando razones que quieren ser convincentes. aunque con distintos objetivos y diverso alcance.

estudia en soledad y reflexiona. en el debate leal entre argumentos y argumentantes donde se puede sentar el contenido debido de la decisión. por lo general. y que. b) Es una teoría consensualista de la racionalidad. en el diálogo. ese consenso general. al mismo tiempo. El juez que fundamenta adecuadamente su fallo no ha demostrado con ello su plena corrección material o su justicia. como ideal. es decir. No hay racionalidad sin consenso. Es en el discurso. en el sentido de que no hay tacha en su fundamentación argumentativa. c) Es una teoría procedimental de la racionalidad. Sus presupuestos básicos se pueden resumir así: a) Es una teoría dialógica o discursiva de la racionalidad. discrepa con ella. ha tratado de alcanzar la solución que le parece más correcta y. además. No hay racionalidad sin consenso o sin aptitud de la decisión para lograr. pero no todo consenso es consenso racional. su moral o sus intereses. la máxima de que la verdad no tiene más que un camino. Racional será aquella decisión apta para alcanzar el consenso entre los concretos argumentantes y de cualquier argumentante. no nos da cuenta de que haya descubierto mediante el sano ejercicio de la razón práctica la única solución correcta.J UAN A NTONIO G ARCÍA A MADO Para el iuspositivismo la argumentación judicial respetuosa de ciertas reglas racionales es la herramienta que nos permite diseccionar críticamente las sentencias a fin de diferenciar cuándo contienen un recto ejercicio de la discrecionalidad y cuándo pueden ser sospechosas de arbitrariedad. aplicada a la decisión judicial. Cuál sea el contenido de la decisión racional es algo que no se puede conocer o descubrir ni mediante la intuición particular ni mediante ningún género de reflexión o análisis meramente individual. por mucho que ese camino se construya a golpe de argumento. La teoría de la argumentación jurídica es una teoría de la decisión jurídica racional. mediante la razón monológica. Sólo será racional 306 . Para el positivista no rige. la de alguien que “habla” consigo mismo. nos hace partícipes de sus razones con el propósito de convencernos de que es un juez en su papel y no alguien que trata de imponer sus convicciones generales. resulte mucho más fácil al positivista que al iusmoralista afirmar simultáneamente que una decisión judicial es racional. Simplemente nos hace ver que. Esa relativización de la utilidad de la argumentación racional es la que explica que. de cualquiera que tenga interés y razones para preguntarse sobre el asunto y que aporte dichas razones como argumentos y valore los argumentos ajenos. con los argumentos que el sistema jurídico le permite manejar.

y por eso hay pleito. no material. es decir. Como consecuencia de lo anterior. Pueden sintetizarse en que ningún argumentante legitimado por un interés en el asunto que se decida debe ser privado de su derecho a argumentar. Además se ha de distinguir entre la argumentación en el proceso y la argumentación del juez en la motivación de la sentencia. En cuanto a la argumentación de las partes en el proceso. d) Es una teoría formal. Esas reglas constituyen lo que podría denominarse el “derecho procesal” de la argumentación racional. Se presupone también. Si un discurso gobernado por dichas reglas desemboca en un acuerdo. que se respeta la lógica común de nuestros razonamientos. y porque las partes no se han puesto de acuerdo durante el proceso. cuando dicho acuerdo sea relevante para poner fin al mismo. que son las reglas de la argumentación racional. por razones prácticas ligadas a la función de los sistemas jurídicos. el contenido de la decisión racional no está predeterminado. todos han de poder argumentar con igual libertad y los argumentos de todos deben ser tomados en consideración con idéntico respeto e igual consideración inicial. debemos pasar a preguntarnos cuál puede ser su utilidad real como patrón de análisis y crítica de las decisiones jurídicas. Si es correcta la anterior descripción de los presupuestos filosóficos de la teoría de la argumentación. resulta de sumo interés replantear las garantías procesales como garantías de los “derechos” 307 . En este sentido se dice también que estamos ante una doctrina de tipo constructivista. en un diálogo en el que los argumentantes respeten ciertas reglas. Un juez decide porque las partes no están de acuerdo. ese acuerdo será racional y la consiguiente decisión merecerá el mismo calificativo. las decisiones acontecen de modo autoritativo y sometidas a limitación de interlocutores y de plazo. las normas jurídicas sirven precisamente como pauta para poner fin a las disputas. no se halla preestablecido antes del discurso. que se hacen inferencias válidas y se evitan las falacias lógicas. No se debe perder de vista que en el Derecho. así como que el lenguaje se usa con sus significados compartidos y que no se echa mano de un lenguaje privado o ad hoc. en esa argumentación racional: el contenido de la decisión racional será el contenido de ese acuerdo que se ha alcanzado argumentando racionalmente.LA ARGUMENTACIÓN Y SU LUGAR EN EL RAZONAMIENTO JUDICIAL SOBRE LOS HECHOS el acuerdo que se consiga en un discurso. sino que se sienta precisamente en el discurso. como no podría ser de otro modo. de la racionalidad. Además.

los argumentos de sujetos que tratan de convencer a un observador imparcial con el valor de sus razones. Al tiempo. y tomándola sólo en lo que valga. en disputa dialéctica. el Derecho procesal asume que los argumentos de parte son de parte. sino que también encauzan esa argumentación de las partes para que se eviten las trampas argumentativas. Podría hacerse. es decir. o en un combate de boxeo en un cuadrilátero. en alguien que deja de lado. la deslealtad en el discurso. sino el resultado de ese toma y daca. en lo posible. con reglas de fair play y un árbitro que vigila lo reglamentario de los golpes y que decide al final con la mayor objetividad posible. y a tenor de ese modelo subyacente de racionalidad argumentativa. que hace abstracción de su ideología. Por ese carácter no “personal” de la decisión judicial velan toda otra serie de reglas procesales. hubiera escuchado y ponderado los argumentos de las partes. parciales. etc. con libertad para aportar argumentos y contraargumentos. como él. en la forma y en el fondo. Las reglas procesales no sólo velan por la igualdad y libertad de las partes que exponen sus razones. pero trata de encarrilarlos para que. tuviera los conocimientos técnicos debidos y que. no dejen de ser. en lugar de puras artimañas para engañar. Idealmente. de sus personales intereses y de sus fobias y filias y que trata de decidir como en su lugar haría cualquier otro que. como él. una reconstrucción de esa normativa procesal a la luz de y por referencia a las reglas de la argumentación racional que la teoría diseña. la manipulación interesada y la tergiversación maliciosa. la contraposición material entre las partes. Subyace la idea de que el juez ha de formarse una convicción sobre los hechos del caso y sobre las normas que no sea puramente de su cosecha. como salvaguarda de que las partes se hallen en el proceso en la situación que la teoría de la argumentación presenta como propia de la argumentación racional: con paridad de armas. en el sentido de la contraposición perelmaniana entre persuadir y convencer. seducir o persuadir al juzgador. El proceso convierte el enfrentamiento. en situación de igualdad. en el sentido de que se convierte en un observador imparcial. sería una diferencia análoga a la que se da entre dirimir un enfrentamiento en una pelea callejera. se está presuponiendo que el juez en su función se “despersonaliza”. y está pendiente. al árbitro de la disputa. Si se permite la comparación. como las que establecen las causas de abstención y recusa- 308 .J UAN A NTONIO G ARCÍA A MADO argumentativos de las partes. donde todas las armas son válidas y se trata de derrotar al otro a cualquier precio.

sino de que no deje de atender. El juez. operan con un ideal de decisión judicial racional. conforme al modelo de racionalidad que hemos retratado anteriormente. a lo alegado y expuesto por las partes. en ciertos sentidos.LA ARGUMENTACIÓN Y SU LUGAR EN EL RAZONAMIENTO JUDICIAL SOBRE LOS HECHOS ción. pero se intenta evitar que la convicción del juez. en lo que alcance su discrecionalidad. a través de esos argumentos. O así. trata el Derecho procesal de que sea. Y así es como también se explican la obligación de motivar y ciertas reglas de la motivación válida. La teoría de la argumentación. de cualquier otro: en el lugar de un buen juez. al menos. No se trata de que los argumentos del juez en su motivación hayan de convencer efectivamente a cualquier observador informado. El segundo pone reglas jurídicas que traducen a pautas procesales obligatorias aquel ideal. además. Es la vinculación entre los argumentos de las partes y la decisión judicial lo que explica la exigencia habitual en nuestros sistemas jurídicos de que la motivación judicial sea congruente con esos argumentos y sea. valora libremente lo que le han dicho y mostrado. por otro. no valora libremente lo que hay. como criterio básico de su juicio. por un lado. se forme por su cuenta y riesgo. exhaustiva en la toma en consideración de los mismos. y el Derecho procesal. en esa situación. entre otras muchas. con datos o razones de su pura cosecha. No se trata de que. que le lleva a la elección entre las opciones posibles a la hora de interpretar las normas y de valorar las pruebas. La obligación de motivar supone dar razones que puedan ser comprendidas y compartidas por cualquier ciudadano que tenga los mismos conocimientos de los hechos y de las normas. por cualquier ciudadano que. La primera establece reglas en el plano puramente teórico. sino de que cualquier observador informado pueda constatar. que el juez no ha cometido errores tangibles y que al juez lo han guiado razones admisibles y no pulsiones puramente subjetivas. Con ello no se niega la discrecionalidad judicial. pero no argumentando de cualquier manera. no pueda ir más allá de lo alegado y expuesto por las partes. pues también es un argumento decir. El juez tiene que motivar su fallo justamente argumentando. El juez está así compelido a tratar de acreditar que su convicción se ha formado sobre la base de esos argumentos y no de su libérrimo albedrío. que condené a éste porque me era antipático o que di la razón al otro porque me parecía más virtuoso o menos pecador. a su aire. por ejemplo. Pero no podemos perder 309 . sea igualmente capaz de poner entre paréntesis sus intereses e inclinaciones y de colocarse en el lugar del otro.

y cuando ese juicio se hace por razones sustanciales. Para el primero el modelo de racionalidad argumentativa aporta un criterio para establecer una racionalidad de mínimos del proceso y de la sentencia y para proporcionar razones para el debate crítico sobre los mismos. por tanto.J UAN A NTONIO G ARCÍA A MADO de vista que siempre que operamos con modelos contrafácticos. como hemos dicho. Volvamos ahora a la lectura que de la teoría de la argumentación jurídica pueden hacer. estamos abocados a un razonamiento en escala. en su aplicación a la decisión judicial. razonar en escala: un proceso y una sentencia serán tanto más racionales cuanto mayor sea en el uno y en la otra el grado de realización de tales ideales. Para el iusmoralismo sirven para que podamos llegar a la convicción objetiva de que la decisión alcanzada es o no la decisión más racional de las posibles. necesariamente está presuponiendo algo que contradice aquel presupuesto de la teoría de la argumentación que da al modelo de racionalidad su carácter formal o meramente procedimental: se está presuponiendo que hay patrones previos y extraargumentativos de corrección material de la decisión. de contenido. para estos menesteres. Entre el plano del perfecto cumplimiento del ideal y el de su patente menoscabo hay zonas intermedias. como ya se ha dicho. En este punto es donde tiene cabida el debate sobre los rendimientos posibles de la teoría de la argumentación. Cuando un iusmoralista echa mano de la idea de racionalidad argumentativa para justificar que una decisión judicial es o no la correcta y racional. ideales. y no por razones puramente formales o procedimentales. Si insistimos en el mencionado carácter consensualista de ese modelo de racionalidad y lo llevamos hasta sus últimas consecuencias. Para el positivismo esas reglas de la argumentación racional valen antes que nada para que se pueda descartar por irracional la sentencia que patentemente las vulnere. Ese objetivo parece absolutamente inalcanzable. la racionalidad argumentativa puede ser la vía para descubrir y fundamentar la decisión correcta para los casos. con modelos. el iuspositivismo y el iusmoralismo. Para el segundo. tendríamos que concluir que sólo será racional la decisión judicial que efectivamente pueda provocar ese consenso y según las reglas del modelo. patrones 310 . Entre el blanco y el negro existe una amplia zona de grises. El ideal trazado por las teorías de la argumentación y latente en el Derecho procesal contemporáneo se puede cumplir en más o en menos en cada proceso y sólo cabe.

LA ARGUMENTACIÓN Y SU LUGAR EN EL RAZONAMIENTO JUDICIAL SOBRE LOS HECHOS morales o de razón práctica. no por ser objeto de consenso. Una teoría de la argumentación al servicio del objetivismo moral ya no será una teoría de carácter consensualista y formal. consensualista y procedimental difícilmente podrá. por ejemplo. Con la perspectiva más modesta del positivismo la racionalidad argumentativa no es “tendenciosa”. patrones de justicia. sino solamente el método auxiliar para hacer patente e imponer otro tipo de racionalidad. Se debe argumentar porque. que son válidas en sí o por ser propias. Si la verdad o la justicia no tienen más que un camino. se debe argumentar para ofrecer a los otros las propias razones y para hacer ver que son razones que se pretenden universalizables y compartibles las que guían la decisión. la propia de algún tipo de objetivismo moral. Si el consenso válido es el consenso sobre la verdad de lo que yo pienso y de aquello en lo que yo creo. pretender que esta o aquella decisión no son correctas o racionales porque su contenido no es el justo o el moralmente adecuado. se podrán descartar ciertas decisiones por las inferencias erróneas o los falsos juicios empíricos que contienen. lo que cuenta es mi propia convicción: decisión racional será la que dé la razón a mi opinión y argumentación racional será la que se use para demostrar que yo tengo razón. quien defienda una teoría de la decisión racional de corte dialógico. salvo que alguien piense que su papel es el de respaldar y dar argumento a la verdad y justicia de sus propias convicciones. si el Derecho es de todos y para todos. aceptadas o criticadas. todo lo más. al tiempo. Se debe argumentar de determinada manera. sino “tendencial”. las razones del Derecho. que es de todos en lo que tenga de cierto y que sigue siendo de todos en lo que de in- 311 . y tampoco la racionalidad de las reglas de la argumentación. para alejar en lo posible la sospecha de arbitrariedad. sino las razones del Derecho que es de todos. de mera subjetividad. las razones de cada decisión jurídica por todos han de poder ser conocidas y juzgadas. por la deficiente fundamentación de sus premisas o por los atentados contra el proceso discursivo racional que hayan acontecido en su génesis. para que todos puedan comprobar que mis razones como juez de este caso no sean las razones meramente mías. como ya se ha repetido. Se debe argumentar. tendiendo al acuerdo y no a la pura imposición de la autoridad. lo que cuenta como guión de racionalidad de las decisiones del juez (o del legislador) no es el consenso en sí. En otros términos. la argumentación no es la fuente de la racionalidad decisoria.

Y no se olvide que. tienen que versar sobre el verdadero contenido de las premisas del juicio que se quiere fundamentar. no busca entenderse con A. Si B le dice a A que el cianuro es un veneno mortal. no razona correctamente o pretende tomar a A por tonto. diremos que la actitud de B no es racional y que. Si A y B son dos hablantes del mismo idioma. además de abrigar pésimas intenciones. Porque también cuando el juez ejercita su discrecionalidad está decidiendo para todos y no para él mismo. al menos. pues es obvio que B no respeta la semántica del lenguaje común que permite el entendimiento. Si yo llamo Derecho también a mi moral.. pues ésa era la voluntad de su progenitor. en el sentido de que todas sus premisas no evidentes deben ser explicitadas (b). y han de ser pertinentes (c). A puede o debe comerse esa manzana porque no es peligrosa para su vida. pero la moral es de cada uno. es obvio que B. no deben ser incompletos. no hago más que tratar de que comulguen todos con lo mío y desde la soberbia convicción de mi superioridad. el Derecho es de todos los ciudadanos. Si A y B son hermanos y B le dice a A que para él. o bien a A le consta fehacientemente tal voluntad o deberá 312 . según el modelo de la racionalidad argumentativa.Decíamos que los argumentos con que se justifique una decisión que se pretenda racional. pero dando B por sentado que para él una casa de madera es una masa de agua en la que nadan peces y hay mareas. no podrán entenderse ni ponerse de acuerdo. y con mayor razón. por tanto y en conclusión. Eso significa racionalidad dialógica y eso significa la orientación al consenso que es propia de la racionalidad argumentativa. Y lo común no debe gestionarse con el espíritu con que se gestiona lo personal. A le hace una observación o una propuesta a B y éste le responde en swahili o en un lenguaje para A incomprensible. han de tener tres propiedades que podemos denominar formales: no deben contener inferencias erróneas (a). ése parece ser el espíritu constitucional en los Estados de Derecho. es decir. vale si yo soy juez. La teoría de la argumentación viene a decantar y a explicitar ciertos patrones de racionalidad que constantemente aplicamos en nuestras comunicaciones ordinarias. Lo mismo. debe de ser todo el patrimonio de su padre difunto. Si A le plantea a B construir una casa de madera y B le responde que sí o que no. B. hasta por imperativo constitucional. O. que esa manzana contiene altas dosis de cianuro y que.J UAN A NTONIO G ARCÍA A MADO determinado contenga. desde luego. Sobre (ii).

ya hemos dado cuenta: porque no expresan un mero acto de autoridad. Que la decisión judicial no sea un simple resultado de la aplicación de las reglas formales de la lógica no quiere decir que la lógica no importe nada. Un razonamiento judicial lógicamente incorrecto es irracional. En los ejemplos anteriores veíamos supuestos en los que B no respetaba a A en cuanto sujeto igualmente racional y con igual capacidad de juicio. “porque simplemente a mí me parece así” o “porque a mí me da la gana”. sino que se quiere que esa autoridad fundamente sus decisiones. y no de otras que queden ocultas. De los jueces también se quiere que. De por qué en el Derecho moderno los fallos judiciales han de ser motivados mediante argumentos.LA ARGUMENTACIÓN Y SU LUGAR EN EL RAZONAMIENTO JUDICIAL SOBRE LOS HECHOS preguntar a B por qué sabe él que la voluntad paterna era ésa y no otra. Que la decisión judicial haya de justificarse en la motivación supone que han de mostrarse las premisas de las que el fallo se desprende y que el fallo ha de derivarse efectivamente de esas premisas que se muestran. mediante razones. A pregunta por qué y B responde que porque los pingüinos son los únicos pájaros que no vuelan y no dice más. argumentar es algo más que soltar palabrería o que decir cualquier cosa o de cualquier manera. las exigencias son las mismas. Así se explican los requisitos que se mencionan en este apartado. lo digo”. las razones espurias. comenzando por los destinatarios directos de ellas. No es que la 313 . a) Al igual que en la vida ordinaria no consideramos fundada una conclusión que es resultado de una inferencia errónea. e irracional será el fallo. si así ha de ser. nos parezca justo o injusto. a fin de descartar en lo posible el riesgo de arbitrariedad. el respeto de las reglas del correcto razonamiento lógico no es condición suficiente de la racionalidad del fallo. En términos de racionalidad argumentativa. respeten a los ciudadanos que lean sus sentencias. será esperable y razonable que A le replique a B qué tiene que ver tal peculiaridad de los pingüinos con el préstamo pretendido. Pero. como exigencias de la argumentación judicial correcta. Si B le dice a A que debe prestarle dos mil euros. pero es condición necesaria. en ese sentido. lo mismo sucede con el fallo judicial que no se sigue correctamente de las premisas sentadas y explicitadas en la motivación. No hay motivación racional de una sentencia cuando sus contenidos son traducibles a un “porque yo. juez. Cuando de argumentar para justificar una decisión judicial se trata. Aquí se ve de nuevo que el juicio de racionalidad no depende de que el fallo en sí nos guste o no.

las decisiones que configuran las premisas. así. Esas previas decisiones son propiamente tales. acontece la subsunción de H bajo S y se sigue la consecuencia que. hay una parte que mantiene que H efectivamente aca- 314 . regla argumentativa que se puede enunciar así: toda afirmación relevante para la configuración de una premisa de la decisión final y cuyo contenido no sea perfectamente evidente debe estar basada en razones explícitas. que les dan su contenido. a las razones que amparan la elección de las premisas de las que la decisión se deriva. a la validez. Imaginemos que una sentencia resuelve un caso C. Son las premisas las que sostienen directamente el fallo. La resolución del caso. presupone dos cosas: la afirmación de que H efectivamente ocurrió y la afirmación de que el sentido correcto de N para el caso C es el sentido S. hace. Establecido todo ello.J UAN A NTONIO G ARCÍA A MADO teoría de la argumentación haga homenaje a la lógica por ser la lógica. han de estar justificadas. lógica en mano. tantas y tan convincentes como sea posible. que N significa S para H. la que se contiene en el fallo de la sentencia. En otros términos. La justificación externa es justificación de la elección de las premisas. se justifica solo. Aquí viene ahora a cuento lo que podríamos denominar la regla de exhaustividad de la argumentación. Dos cosas fundamentales se han dirimido en el proceso: el acaecimiento de H y el significado de N. b) La decisión final. sino que sin respeto a la lógica no hay argumentación que tenga sentido. el razonamiento judicial mostrado en la motivación no debe ser entimemático en nada que no sea evidente. En C se trataba de juzgar cierto hecho (H) aplicando la consecuencia prevista en una norma (N). Las premisas del razonamiento judicial versan sobre normas y sobre hechos. decisiones. elecciones que el juez. no puede haber premisas o subpremisas ocultas. se establece para el caso en el fallo. pues éste. Las teorías de la argumentación jurídica acostumbran a diferenciar la justificación externa y la justificación interna de las decisiones. La justificación interna alude a la corrección de tal derivación. es el producto lógicamente resultante de una serie de decisiones previas. En cuanto a lo primero. Y por ser. en cuanto que es o pretende ser mera conclusión inferida de con necesidad lógica de esas premisas. el fallo. La justificación externa se refiere a la razonabilidad o aceptabilidad de las premisas. lo que quiere decir que encierran la opción entre distintas alternativas posibles. de la inferencia mediante la que de aquellas premisas se saca la resolución a modo de conclusión. como conclusión. por así decir.

por qué se valoró así y no de otra manera. La afirmación de que el testigo no es creíble valdrá. lo que valgan las razones que la soporten. Para ello tendrá que formarse una convicción y el Derecho prescribe que esa convicción ha de resultar de la valoración de las pruebas practicadas.LA ARGUMENTACIÓN Y SU LUGAR EN EL RAZONAMIENTO JUDICIAL SOBRE LOS HECHOS eció y otra que defiende lo contrario. se trata de un argumento de contenido no evidente y no se respalda con ulteriores argumentos: no se dice por qué el testigo no es creíble. el hecho relevante en el caso. decisión y valoración aquí. El juez ha valorado esa prueba y ha llegado a la convicción de que dicho testigo no es creíble. Un juez que en este punto de la motivación de su sentencia se limitara a afirmar que. El juez decide dar por buenos los hechos o no. pues no se dan las razones de la razón. estaría incurriendo en una deficiencia argumentativa que dañaría la razonabilidad y la calidad argumentativa de su decisión final. Y sabemos que siempre que hay una decisión de base valorativa se debe argumentar por qué esa decisión y no otra. por tanto. que en el caso solamente se practicó una prueba. no podrá fallar sin decidir sobre la premisa fáctica. Las dos partes aportan pruebas y argumentan sobre ellas. ese juez afirma: no ha quedado probado H porque el testigo no es creíble. a efectos del proceso y la sentencia) y tenemos un argumento justificatorio de esa valoración/decisión (el testigo no es creíble). por ejemplo una prueba testifical: un testigo declara que vio cómo sucedía H. pero no tienen patente de corso para decidir como quieran. al menos en lo que H tenga de no evidente e indiscutido. vistas y valoradas las pruebas. la independencia y la libertad de juicio se les presupone por razón de oficio. ¿Será argumento bastante? Sin duda no. 315 . Por tanto. por mor de la simplicidad. A los jueces la honestidad. pues no basta que estén guiados por la buena fe y la sabiduría individual. para convencer a cualquier sujeto colocado en la posición de un observador imparcial. Es decir. un primer requisito es que el juez dé los porqués de la valoración que funda su convicción y la consiguiente decisión sobre los hechos del caso. El juez no podrá decidir el caso C sin afirmar que H ocurrió o no ocurrió. Hay. y lo hace valorando las pruebas. su honesta convicción es que H efectivamente aconteció. en términos de racionalidad argumentativa. pero no se atiende la regla de exhaustividad argumentativa. sino que han de argumentar para convencernos. Ahora supongamos. Tenemos la decisión sobre los hechos (H no aconteció. Por tanto. No es una cuestión de pura aritmética. es decir. La decisión está argumentada.

y no otro. será diversa la consecuencia que se aplique a C. ante cualquier afirmación así cualquier observador que analiza la sentencia puede dirigir al juez la siguiente pregunta: y usted por qué lo sabe o usted por qué cree que es así. ¿Por qué? Argumenta y nos da la razón o las razones. el sentido que el legislador pensaba o quería para el enunciado de N. Así que la regla de exhaustividad argumentativa obliga al juez a dar las razones de esa razón: a tenor de tales y tales documentos consultados.. de los debates parlamentarios.J UAN A NTONIO G ARCÍA A MADO sino de aplicar el mismo tipo de racionalidad que se usa en la vida ordinaria. Al caso se aplica la norma N. por ejemplo. Esto es. Ha empleado el habitual argumento o canon de interpretación subjetiva. de ciertas noticias de la época. Puede ser verdad fuera de discusión esto último. El juez decide cuál de esos dos significados es preferible y opta. como usted mantiene. mediante sus argumentos. no valdrá lo mismo. ¿Es argumentación suficiente de la decisión interpretativa? Cualquiera podrá preguntarse esto: por qué sabe o cree ese juez que fue ése precisamente. debe adelantarse el juez que se guíe por un modelo de racionalidad argumentativa. que puede entenderse con dos significados. como fundamento de mi juicio. Otro tanto se da en cuanto a la premisa normativa. c) El juez que interpreta N se ha inclinado por S1 y ha echado mano del siguiente argumento: S1 es preferible porque a día de hoy la luna se encuentra en cuarto menguante. en su versión. etc. Todo esto podemos resumirlo en una nueva idea bien sencilla: cuando un juez profiere una aserción relevante para la resolución del caso y el contenido no es evidente e indiscutible. por S1. creíble o verosímil que S1. subjetivo-semántica. pero el enunciado de N tiene tal grado de indeterminación. Pongamos que aclara que porque S1 es el significado que al enunciado de N quiso darle el legislador. pero 316 . y según que se opte por asignarle para el caso uno u otro. que diga que se lo noto en el aspecto o que aclare que lo veo todos los días gastarse una fortuna en máquinas tragaperras. sea el significado que mejor se corresponde con el contenido que el legislador quiso dar a N. debe anticiparse mediante argumentos a la pregunta que le haría cualquier interesado u observador imparcial que trate de descartar el capricho o la arbitrariedad. S1 y S2. y no S2. A esa pregunta es a la que. Si yo afirmo que estoy seguro de que mi vecino es un ludópata y se me pide que explique por qué lo sé o me lo parece. parece verdad.

1 de la Constitución española. 25. El tribunal no otorga el amparo y da la razón a la Administración. sobre el que en verdad importa en el caso. nos toparemos más de una vez con el artificio retórico consistente en invocar verdades evidentes o valoraciones gratas al público como justificación de decisiones con las que ninguna relación relevante para el caso tienen tales argumentos. tiene una relación relevante con el supuesto que se debate. con lo que había que justificar. Nos encontramos ante la regla de la pertinencia de los argumentos. Son valoraciones muy ciertas y loables. Un ejemplo: en una conocida sentencia del Tribunal Constitucional español se ventilaba un recurso de amparo de un ciudadano al que se había impuesto una sanción administrativa por los ruidos producidos en el local público que regentaba. el argumento “lunático” no es propiamente un argumento con ningún valor justificatorio de la decisión en favor del significado S1 de N. en nuestro elemental ejemplo. que se puede formular así: un argumento sólo justifica una elección cuando. Aquí usamos las mismas reglas de la comunicación común que nos llevan a preguntar a alguien que argumenta fuera del tema lo siguiente: eso a qué viene. sino el dueño del local. sino el derecho de todo ciudadano a no ser sancionado en aplicación de reglamentos administrativos sin fundamento legal. tal relación no existe. que entendía que la Administración había violado su derecho a no sancionarlo sin base legal. pero la parte mayor y esencial de su argumentación versa sobre el atentado que el ruido supone para ciertos derechos fundamentales de los ciudadanos. Se cambia subrepticiamente el tema para que el acuerdo que sobre un asunto se procura sirva de base para el acuerdo sobre el otro. Si aplicamos el “eso a qué viene” a la lectura de muchos de los argumentos con que las sentencias se rellenan. Dado que. en el caso en cuestión. lo cual contradiría el principio de legalidad que en materia sancionatoria consagra el art. pero 317 . alegando que se fundaba en un reglamento carente de respaldo legal. La base del recurso era la posible ilegalidad de la sanción. No había recurrido un ciudadano que se sentía dañado por el ruido del local. pero no pertinentes ahí. pues no era ése el derecho objeto de amparo.LA ARGUMENTACIÓN Y SU LUGAR EN EL RAZONAMIENTO JUDICIAL SOBRE LOS HECHOS cualquiera diría que qué tiene que ver el argumento con lo que se está argumentando. como el derecho a la salud y el derecho a la intimidad. Los argumentos pertinentes sobre ese asunto eran en la sentencia escasos y extraordinariamente endebles. aunque no sea aquello lo que en el caso se discute.

Lo mismo ocurre cuando se trata de crear la norma mediante la que el juez colma una laguna o de resolver una antinomia. El juez puede aducir. a la hora de elegir entre las interpretaciones posibles de las normas. Ese trasfondo reglado. Esos argumentos por lo general están convencionalmente establecidos en la doctrina y en la práctica. En las sentencias podemos encontrar argumentos de muy diferentes clases. por qué al cine o por qué hoy. me está pidiendo razones.En la argumentación se utilizan argumentos. me está solicitando una justificación de mi propuesta. Le demandamos argumentos suficientes. Sobre (iii). Para nuestro propósito. Cuando yo le digo a un amigo “vamos al cine” y él me pregunta por qué. que elige tal o cual interpretación de 318 . En el Derecho se acostumbra a que hayan ciertos argumentos de uso común y general aceptación para respaldar las opciones del juez a la hora de valorar las pruebas y. en un momento dado y dentro de un determinado sistema jurídico. Más de eso no se trataba en el caso. es lo que permite diferenciar entre argumentos admisibles e inadmisibles. suele tenerse como el de superior importancia y jerarquía en las doctrinas iusmoralistas. Los llamados tradicionalmente cánones de la interpretación constituyen el mejor ejemplo. El argumento de justicia. sea legal o convencionalmente. Cuáles sean en las sentencias los argumentos adecuados y más relevantes para justificar los fallos o las subdecisiones que dan pie a las premisas de las que el fallo se deduce es cuestión que se responderá diferentemente según la concepción del Derecho que se maneje. por ejemplo. de una propuesta o de una decisión.. podemos definir argumento como un enunciado o conjunto de enunciados que contiene una razón en favor de una tesis. Cuando al juez le exigimos que argumente sus valoraciones y decisiones le demandamos argumentos. por ejemplo. en especial.J UAN A NTONIO G ARCÍA A MADO fue celebrada como un triunfo del derecho fundamental de los ciudadanos a no ser molestados o perjudicados por los ruidos. argumentos pertinentes y argumentos exentos de falacias lógicas o de otro tipo. y no así en las iuspositivistas. aunque también puede ocurrir que se hallen respaldados por alguna norma del sistema jurídico. No todo argumento que el juez pueda invocar en la motivación de la sentencia se tendrá. como admisible. Argumentar es emplear argumentos con ese propósito de dar razones justificativas.

es decir da lugar a una actitud favorable. pero no rectamente usado. aun cuando el argumento no se desarrolle más y no se explique en detalle por qué es precisamente esa medida la que favorece tal interés o dicha justicia. como demuestra la Historia. al fin de la norma o a su tenor literal y ya. en el sentido de la regla de exhaustividad a la que anteriormente aludimos. Pasan y han de pasar otro filtro determinante de su admisibilidad: su ligazón con algún valor de los que se 319 . Se suelen apreciar como extemporáneos e inoportunos los argumentos carentes de esa consolidación en la praxis. los argumentos más habituales funcionan como tópicos. Los argumentos que cuentan comúnmente como admisibles tienen dos propiedades o notas esenciales: su habitualidad y su ligazón con algún valor o propiedad que se considera esencial para el sistema jurídico. La habitualidad se relaciona con el uso frecuente en la práctica.LA ARGUMENTACIÓN Y SU LUGAR EN EL RAZONAMIENTO JUDICIAL SOBRE LOS HECHOS la norma aplicable porque es la que permite el fallo que a él más le gusta. Tales argumentos se tendrían en nuestra cultura jurídica por inadmisibles. queda la impresión de que son sólidas las razones en las que se apoya al interpretar así. Pero los argumentos habituales no reciben su fuerza y su capacidad de convicción únicamente de su uso frecuente. Por eso no es descabellado formular la siguiente hipótesis de trabajo. Los tópicos son argumentos en los que la sola mención de su núcleo o sus términos identificadores suscita una predisposición al acuerdo. útil al menos para el análisis argumentativo de sentencias: cuanto más consolidado está como tópico un argumento. Al tiempo. En la argumentación judicial ese mismo ocurre muy destacadamente con los cánones de la interpretación. Un juez declara que la interpretación elegida es la más adecuada a la voluntad del legislador. sólo con eso. o porque. está empleando un tópico que será efectivo por sus resonancias favorables. aunque en otras puedan juzgarse adecuados. o porque se le apareció en sueños el emperador Justiniano y le dictó ese significado como el más oportuno. resulta más favorecido el partido político de sus amores. o porque dicha interpretación es la que mejor se compadece con su fe religiosa. en el sentido de Theodor Viehweg y su tópica jurídica. o aunque ni siquiera haya un mínimo acuerdo sobre qué será en concreto el interés general o en qué consistirá la justicia social bien entendida. así aplicada la norma. Cuando un político ampara una determinada medida de gobierno en el interés general o en la justicia social. con tanta más frecuencia será meramente mencionado.

Y así sucesivamente. El argumento interpretativo de la voluntad del legislador. Cuando un juez acude al argumento de que también el sujeto X considera que ésa es la mejor interpretación de la norma. en el Estado de Derecho. por otro. se engarza. a su tía o a un amigo del bar. de la más ilegítima de las autoridades. suprema fuente del Derecho. en sus diversas variantes. como muestra histórica de esto. En el fondo late la idea de que el juicio de ciertas personas especialmente cualificadas o que ocupan determinada posi- 320 . Ese anudarse de los argumentos admisibles a valores esenciales del sistema se aprecia igualmente en los otros cánones. Pensemos en el argumento de autoridad. respecto a aquellas leyes. En la época nazi se insistía en que el autor e inspirador último de toda la legislación era el Führer. Es muy relevante. No sólo ésos que por lo general se recogen en la lista de los cánones operan así. con cierta ventaja del primero. El sistemático. Mas acogerse después a la voluntad del legislador suponía. lo sucedido en Alemania antes y después de la Segunda Guerra Mundial. es y cuenta como admisible porque con él se está apelando a la voluntad de la autoridad normativa legítima. a tenor de los nuevos designios del sistema jurídico. no. que en realidad funciona únicamente como delimitador de las interpretaciones posibles y no como argumento justificador de la elección de una concreta de ellas. con la seguridad jurídica. bebe de la coherencia lógica y lingüística como propiedades de un sistema jurídico que pueda cumplir adecuadamente su función de orden.J UAN A NTONIO G ARCÍA A MADO consideran inspiradores del modelo de Estado y de Constitución o con alguna propiedad esencial del sistema jurídico. echar mano. con el respeto al legislador legítimo y. por un lado. El llamado canon literal o gramatical. como pauta interpretativa. sea doctrinal o de otro tipo. Desde fines del siglo XIX había una fuerte disputa doctrinal entre el canon de interpretación subjetiva y el de interpretación objetiva. tendrá que hacerlo y lo hará refiriéndose a quien sea efectivamente considerado una autoridad. el canon de interpretación subjetiva. por ejemplo. como certeza mínima sobre el contenido de las normas que se nos pueden aplicar. Pero durante el nazismo se promulgaron algunas leyes que siguieron en vigor en los años cincuenta y sesenta. El teleológico-objetivo se sostiene en la necesaria conexión de las decisiones judiciales con las necesidades sociales del presente y con el sentir general. De ahí que en la doctrina y en la práctica el canon subjetivo cayera en un relativo abandono.

Esto parece consecuencia de la deriva que la teoría de la argumentación ha tomado hacia las cuestiones de justicia material y de la síntesis dominante entre teoría de la argumentación y el iusmoralismo. No ocurre así con el juicio sobre los hechos y su prueba. Por esa vía acaba importando más el contenido del fallo y el modo en que se discute su justicia o injusticia. La norma está ahí en su dicción y con su historia perfectamente reconstruible. de Derecho comparado. La segunda carencia se relaciona con la poca atención a la argumentación sobre los hechos del caso. Probablemente es efecto del inevitable principio de libre valoración de la prueba. a la fundamentación de la premisa fáctica. La teoría de la argumentación ha ido abandonando la racionalidad argumentativa para echarse cada vez más en brazos de las viejas doctrinas que opinan que hablar es perder el tiempo cuando no sirve para llegar a la conclusión a la que se tiene que llegar. la doctrina jurídica lleva siglos esforzándose para ofrecer al juez métodos del correcto interpretar. Una. Siempre se va a emplear la referencia a sistemas tenidos por modélicos por su tradición o su desarrollo y jamás se pretenderá presentar como argumento admisible y capaz de generar consenso el que se refiera al estado de la doctrina. que no ha sido capaz de proporcionar apenas herramientas manejables y suficientemente precisas para el análisis de los argumentos en las sentencias. Falta una buena taxonomía de los argumentos habituales y falta desarrollar las reglas del correcto uso de esos argumentos. En su estado actual. Respecto de la interpretación de las normas no se ha propuesto casi nunca un principio de libérrima valoración por el juez y. la legislación o la judicatura en un país carente de ese prestigio. Similarmente sucede con el argumento comparativo. la llamada teoría de la argumentación jurídica tiene dos carencias principales. y lo que tenga de indeterminado se contrapesa con lo mucho que también de determinado y comprobable hay en 321 . además. Puede que otra razón de ello sea la distinta presencia que en el proceso y para el razonamiento jurídico tienen las normas y los hechos.LA ARGUMENTACIÓN Y SU LUGAR EN EL RAZONAMIENTO JUDICIAL SOBRE LOS HECHOS ción social de relieve es digno de consideración por los beneficios que del saber o la experiencia pueden derivar para el sistema jurídico y su función. su coherencia mayor o menor con los valores morales que se dicen constitucionalizados y que se piensa que son el auténtico sustrato material del Derecho. que el modo mejor o peor como se argumente la interpretación de la norma aplicable o la valoración de las pruebas.

El principio de libre valoración de la prueba no debe deslumbrarnos ni llamarnos a engaño. y opinión doctrinal establecida. El juez no tiene ante sus ojos los hechos como tiene la norma. para bien o para mal. La norma es la del homicidio. aun con sus márgenes de indeterminación. en cuestión de los hechos y de su prueba el sistema jurídico acota esmeradamente el campo de juego. II. Es ésta: la normativa procesal colma con sus numerosas reglas los vacíos que en este campo deja la doctrina. pero poco le aporta a la hora de valorar las pruebas. la misma para esos mil homicidios. pero una vez que la norma procesal le ha dicho quién puede proponer las pruebas. Pero el hecho de cada caso es un hecho único y sobre el cual el juicio ha de formarse en su individualidad. pero las pruebas son las de este caso y sólo las de este. Con los hechos es distinto. Lo primero que al respecto cabe es formular otra hipótesis merecedora de contrastación y detenido examen a la luz de diversos sistemas jurídicos. así como la mayor libertad interpretativa de la norma tiene su reverso en la no afirmación de la libertad de interpretación o de la libre valoración de la norma. sí. La norma dice lo que dice. Así como en materia de interpretación son muy escasas las normas jurídicas que pretenden encauzar el razonamiento del juez y sus opciones decisorias. Que mil veces antes se haya juzgado un caso de homicidio a tenor de la misma norma puede ser una ventaja para el juez al tiempo de interpretar la correspondiente norma penal. y sólo hay que leerla.J UAN A NTONIO G ARCÍA A MADO ella. más o menos claro. Hechos y argumentos Refirámonos brevemente a la justificación de la premisa fáctica y la argumentación sobre los hechos. y a eso nos referiremos más abajo. cuáles deben admitirse o tomarse en cuenta y cómo tienen que practicarse. 322 . Sobre la interpretación y aplicación de la norma puede y suele haber precedentes. El juez valora libremente las pruebas. La libre valoración de la prueba es el reverso o la compensación de la falta de prueba libre. Sucedieron en el pasado y cada parte los reconstruye mediante la narración que más le conviene y poniendo el acento en lo que le importa. sí sería deseable una mucho mayor atención de la doctrina en general y de las teorías de la argumentación jurídica en particular a la argumentación del juez sobre los hechos y sus pruebas. vinculantes o no. Con todo.

un conocimiento o desconocimiento subjetivo de algo. como magma de acontecimientos causalmente trabados e interconectados. variadas en su grado de indeterminación y en el grado consiguiente de dificultad interpretativa. etc. así como para la selección de la norma es auxilio 323 . Esos “hechos brutos” han de ser sometidos también a una selección la cual tiene lugar con arreglo a algún criterio de relevancia. Cuando hablamos de las normas con las que se va a componer la premisa normativa también las hay variadas. Pero. Ésa es una tarea que va de la mano con la interpretación de esas normas.. con los hechos es aún más complicado.). o pueden ser relevantes hechos atinentes sólo a una parte procesal o a más de una. normas constitutivas... o puede ser un estado de cosas o una situación de una persona o de algún objeto. Lo que se enjuicia. normas permisivas. Esa variedad posible de los hechos repercute sin duda sobre la dificultad para elaborar una teoría de conjunto y homogénea sobre su tratamiento procesal y sobre la prueba. Puede tratarse de un hecho aislado o de una secuencia que se prolonga durante un período más o menos largo.). aparecen como hechos brutos o como hechos en bruto. normas que confieren poderes. Del conjunto de las normas que a primera vista puedan venir al caso el juez ha de elegir aquella o aquel conjunto de ellas que más propiamente lo contemplen. Los hechos se presentan en muy complejos encadenamientos e interrelaciones. También cabe considerar que en muchos casos el estatuto jurídico de una persona o de un objeto forma parte de los hechos. tanto con las normas como con los hechos se opera un proceso de selección. Por otra parte.LA ARGUMENTACIÓN Y SU LUGAR EN EL RAZONAMIENTO JUDICIAL SOBRE LOS HECHOS El punto de partida de un proceso son los hechos. variadas en su estructura interna o en su configuración deóntica (mandatos. variadas en su jerarquía. lo que es objeto del litigio que debe ser solucionado con arreglo a Derecho puede ser una conducta de alguien. autorizaciones. una intención.. etc. También puede tratarse de hechos aislados o de hechos encadenados. En cambio. Como hecho de un caso puede también ser relevante un dato psicológico de alguien. aquellas bajo las que han de ser subsumidos los hechos. sea una conducta de hacer o una omisión.. variadas en la índole de su contenido (normas de obligación de hacer o de no hacer. pero dicha variedad no supone tanta traba para la elaboración de teorías consistentes y abarcadoras de la interpretación y aplicación de las normas. un dolor o padecimiento. Llamamos genéricamente hechos a ese sustrato material que puede ser muy diverso.

como hechos definitivos del caso. pero también los hechos del caso se seleccionan a la luz de lo que. pues se trata de dar con o de configurar la norma bajo la que los hechos sean subsumibles. del tipo de proceso de que se trate. Los hechos del caso son. sea relevante. Los hechos del caso son el resultado de podar lo que no importe. Sin perder de vista que él puede tener cierto control sobre los primeros y que la procura de datos por él mismo puede estar sometida a limitaciones legales. Es más. aunque compleja. entre hechos y normas es lo que Engish retrató con su conocida mención del “ir y venir de la mirada” entre los hechos y la norma. de esas narraciones. por referencia a los hechos del caso. dentro de cada uno. con arreglo a la norma que ha de abarcarlos. Esa interrelación. de narraciones alternativas que tratan por igual de atenerse a ciertas pautas de relevancia o irrelevancia. como mutuo acompasamiento para configurar interrelacionadamente la premisa fáctica y la premisa normativa del razonamiento judicial. Es especialmente 324 . el juez conforma. el principal criterio de relevancia para la selección de los hechos lo aportan las normas seleccionadas. no pasaron como pasaron: pasaron como el juez cuenta que pasaron. la prueba no cumple un papel paralelo en la selección de los hechos. y los hechos de la sentencia son la historia final que. Sobre esa base. en hechos relevantes para el caso. en la conversión de los hechos brutos en hechos del caso. el juez se forma su propia convicción y hace la exposición definitiva de lo que considera datos probados: esos son los hechos de la sentencia. precisamente. Las cosas. lo que no se considere relevante.J UAN A NTONIO G ARCÍA A MADO crucial la interpretación. La norma se selecciona e interpreta. El análisis crítico de esa parte de la motivación de la sentencia ha de versar. Los elementos que el juez puede manejar en su cuenta de los hechos pueden dividirse en dos grupos principales: los datos que se le aportan y los datos que él mismo puede procurarse. sobre la verosimilitud y los elementos de esa narración. en una única operación. pues los pormenores dependen de la reglamentación procesal en cada sistema jurídico. de esa amalgama que llamamos hechos brutos. sobre la base. en el proceso. la configuración de varias historias. Igualmente debe tomarse en cuenta el componente narrativo que está presente y la transformación de los hechos brutos en hechos del caso. y. aunque asimétrica. entre otras cosas. Un esquema de los pasos procesales y del razonamiento judicial sobre los hechos es sumamente complicado en términos genéricos. para la sentencia.

ciertos afectados. habrá que juzgar si en los hechos iniciales hay base o no para dar curso definitivo a la demanda. Según el ámbito jurídico-procesal en que nos movamos. como base de la decisión. la previsión de medidas contra la posible indefensión de alguna parte. Es decir. Si estamos en el proceso penal. de modo que cada cual pueda dar una primera versión de los hechos en discusión. Sea como sea. prueba y valoración de la prueba. Un sujeto legitimado insta así un primer juicio de relevancia. tendrá que decidir si los hechos mostrados o averiguados encajan o no bajo la norma cuya consecuencia una parte pretende que se aplique o bajo una norma que imponga el inicio de un proceso tendente a dirimir si la consecuencia prevista en una norma se aplica o no se aplica. el juez tendrá que formular su juicio de iniciar o no un proceso formal y contradictorio sobre la base de esa presentación inicial. Se trata nada más que de proponer un modelo o esquema que podría o debería desarrollarse aplicándolo al análisis de distintos procesos “estándar” o comunes dentro de cualquier sistema jurídico. en función de que consten o no los que tradicionalmente se denominan indicios racionales de delito. en su caso. tendrá que formarse en el momento debido una opinión sobre si “hay caso” o “no hay caso”. la exigencia de debida motivación. Si es un proceso de derecho privado. las partes y. en términos de intereses generales y/o particulares. Así que tendremos que mantenernos en un plano muy abstracto y elemental y habremos de atender al papel de la argumentación. Otra. se trata de decidir si se comienza o no la instrucción para el juicio oral. Diferenciaremos tres etapas: selección de los hechos. y 325 . demandaría aquí dos cosas: que sean oídas. con las adecuadas garantías de equilibrio de fuerzas y de paridad de oportunidades. de argumentación suficiente. a) En el primer paso. razón por la que el riesgo de arbitrariedad tendrá o tendría que ser contrapesado aquí por dos tipos de garantías. La racionalidad argumentativa.LA ARGUMENTACIÓN Y SU LUGAR EN EL RAZONAMIENTO JUDICIAL SOBRE LOS HECHOS difícil la construcción de un modelo común para el proceso penal y los procesos de Derecho privado. Es mucho. oyendo a otras partes interesadas en el asunto— o podrá ordenar diligencias que le aporten nuevos elementos de juicio. Una. medidas consistentes sobre todo en la existencia de algún tipo de recurso. tendrá que solicitar otros puntos de vista sobre esos hechos iniciales —por ejemplo. ante el juez se presentan unos hechos que pueden tener relevancia o para los que se pretende relevancia como base para un proceso. lo que está en juego en esa fase inicial.

Cuando el juicio es del primer tipo. Son dos valoraciones que requieren argumentación suficiente. Cuando la decisión es la opuesta. 326 . entresacando de los que se han puesto de manifiesto aquellos que son encajables bajo el supuesto de hecho de la norma y fundando por qué le parece descartable la certeza de su irrelevancia. como puede ser el secreto del sumario. En resumen. en paralelo. debe destacar qué razones determinan su convicción de esa posible relevancia de los hechos. el juez viene a decir lo siguiente: es posible que los hechos. Una garantía procesal adicional para esta etapa. sobre lo así seleccionado. ha establecido una relación con la norma. juez. cuando se decide el inicio del proceso propiamente dicho. yo. Esa índole peculiar de este juicio da la clave para el tipo de argumentación que del juez hay que requerir. En España son bien conocidos casos de diligencias penales dirigidas por un juez que se prolongan durante años. en este punto de su conocimiento. es verosímil que efectivamente haya podido acaecer un hecho que encaja bajo el supuesto de dicha norma. a fin de evitar a los sujetos posibles daños de muy difícil reparación. También es España se ha convertido en común que alguien filtre a los medios de comunicación los resultados de investigaciones o diligencias que están bajo secreto sumarial. contengan elementos suficientes para que tenga sentido la aplicación de la norma correspondiente. En un caso o en otro. Cuando el juicio es negativo. es decir. el juicio manifiesta nada más que una certeza: la de que no se da tal relevancia de los hechos. a partir de los hechos inicialmente presentados o establecidos el juez puede decidir el inicio de un proceso. positivo. consiste en la previsión de plazos para tal decisión y de otras medidas dirigidas a aminorar esos perjuicios posibles. Mediante ese juicio. no tengo la certeza de que los hechos mostrados son irrelevantes a la luz de la norma pertinente. dando lugar a juicios paralelos que acaban causando mayor daño que una condena formal en toda regla. deberá justificar la convicción de esa irrelevancia. Ese primer juicio sobre los hechos puede contemplarse. paradójicamente. como la expresión de una duda y. manteniendo a los afectados en una situación de incertidumbre y de grave quebranto de sus expectativas. sino que se aluda a y se juzgue expresamente de lo alegado por cada interviniente. su actividad o simplemente su tranquilidad.J UAN A NTONIO G ARCÍA A MADO que en la motivación del juez no sólo se expliciten sus razones. el juez ha realizado una primera selección en los hechos y. como el descarte de una certeza.

. A está acusado de matar a B y se ha partido de que hay indicios racionales de que así ha podido ser.Cn puede determinar la no aplicación de la consecuencia prevista en la norma invocada. El caso procesal. su aplicación con otro alcance o.. A odiaba a B. habían viajado juntos en diversas ocasiones. C2. compuesto por los hechos que dan lugar a aquel juicio primero que lleva a iniciar o no iniciar el proceso. que hay indicios suficientes de que puede haber acontecido el hecho H formado por las circunstancias relevantes C1. Estábamos con lo que llamamos el caso procesal. El caso de la sentencia está formado por los hechos que el juez declara probados.Cn.. El caso previo. A era miope y B era sordo de un oído. la aplicación de una norma diferente con una consecuencia distinta. Cn.Cn contiene la enumeración de las circunstancias relevantes del caso. una vez que ya es el caso procesal. son los hechos del caso que llevan a entender que hay o no hay “caso”.LA ARGUMENTACIÓN Y SU LUGAR EN EL RAZONAMIENTO JUDICIAL SOBRE LOS HECHOS Iniciado el proceso (cuando ese juicio anterior ha sido positivo).. En cuanto a los hechos de la sentencia. se inaplica o se aplica con un alcance u otro. argumentar y formarse un juicio final. Por relación a los hechos. ya se sabe sobre qué hechos hay que debatir. La lista C1.. Durante el proceso se realiza una nueva selección. está formado por las circunstancias que se entiende que son relevantes y deben ser probadas a fin de determinar si la norma se aplica. habían compartido casa. Al fijar el caso previo se señala lo que podríamos llamar el campo de juego en el proceso. podemos distinguir tres “casos”. las huellas de 327 . Esquematicémoslo del modo siguiente: aquel juicio anterior ha sentado que pueden haber acontecido. esas circunstancias C1. pues hay indicios de que H ha ocurrido. Pero este juicio final será el resultado de nuevas selecciones. La no concurrencia de alguna de esas circunstancias C1. lo había insultado varias veces. De los hechos brutos se entresacan los hechos relevantes. eran aficionados a los mismos deportes e hinchas del mismo club de fútbol. consistente en descomponer H en sus elementos o circunstancias relevantes con vistas a formarse el juicio definitivo sobre su acaecimiento y sobre las consecuencias jurídicas que deben seguirse de ese acaecimiento. en lo que tiene que ver sobre los hechos: se está ventilando H... son el resultado de esas previas selecciones o delimitaciones de H y de las correspondientes pruebas. que no es inverosímil o increíble que haya acontecido.. habían tenido años atrás una relación sentimental. a veces. se trabaja ya con esa primera selección de hechos.

Cada una de esas circunstancias relevantes de H ha de probarse de modo bastante para que quede razonablemente fundada la convicción del juez de que en efecto se dieron. al tiempo. correlativamente. Casi todas estas dimensiones de la prueba se encuentran reguladas en las normas procesales de los sistemas jurídicos y para los distintos procesos que en ellos se prevén.) tendrán que ser objeto de prueba. con arreglo a los requisitos de la racionalidad argumentativa que ya conocemos a grandes líneas. el juez debe justificar su juicio de irrelevancia. qué pruebas se pueden practicar por no estar prohibidas o qué datos pueden por esa razón contar como pruebas. de una determinada circunstancia de H. sólo podrán practicarse las pruebas que propongan las partes o podrá el juez motu proprio disponer la práctica de pruebas adicionales. y. el juez ha de fundamentar. cuando una de las partes haya alegado la irrelevancia de una circunstancia que sí ha sido tomada en consideración. b) Las circunstancias de H seleccionadas como relevantes (¿mató efectivamente A a B? ¿Estaba A borracho? ¿Actuó con plena intención? ¿Había mediado provocación previa o ataque de B?.. según se haga esa selección la norma será aplicable o no o lo será con diversa consecuencia. salvo cuando sean perfectamente evidentes o estén reconocidas por las partes de modo fehaciente y dicho reconocimiento vincule al juez. y cómo debe el juez argumentar en la sentencia sobre los hechos declarados probados o no probados. Al hablar de la prueba de los hechos podemos separar varios aspectos: quién puede proponer o disponer pruebas. sobre los hechos sometidos a prueba. cómo se forma la convicción del juez sobre las pruebas y. Según los sistemas y según el tipo de proceso de que se trate. qué tipo de valor se da a las pruebas.. en el sentido que sea.. cómo se practican las pruebas.. el juez habrá de estar nada más 328 . Al menos como hipótesis. su juicio de la relevancia de esa circunstancia. Llegamos a un primer requisito de la argumentación del juez: cuando una de las partes haya subrayado la relevancia. ¿Cuáles de todas esas circunstancias son relevantes para el caso? La selección se hará tomando en consideración la norma. si es el caso. es posible sostener que la tendencia es que cuando en el proceso se dirima una contienda entre intereses sólo de las partes.J UAN A NTONIO G ARCÍA A MADO A estaban en el cuchillo que B tenía clavado en el corazón. pero.

Cuando un juez rechaza una prueba por estar legalmente prohibida. puede estar ejerciendo alguna influencia en el resultado del proceso. dando las razones por las que la considera irrelevante o impertinente. pero el valor de la verdad como guía del proceso y base de la decisión judicial sobre los hechos cede en esas ocasiones ante otros valores que el sistema jurídico estima de aún mayor jerarquía. debe argumentar. No todas las pruebas o datos que avalen una versión de los hechos son admisibles. de que las bases de ese juicio sean accesibles a todos. Se persigue el objetivo de que el juez se forme por sí y con conocimiento directo su juicio sobre el valor de las pruebas.LA ARGUMENTACIÓN Y SU LUGAR EN EL RAZONAMIENTO JUDICIAL SOBRE LOS HECHOS que a las pruebas por ellas planteadas. pues todos pudieron contemplarlas como las contem- 329 . En el proceso la verdad de los hechos no puede establecerse a cualquier precio y el pago del precio indebido vuelve las tornas contra la propia verdad. De esa forma el juez está condicionando la aportación de los elementos con los que él mismo se podrá formar su juicio sobre los hechos y. Las razones para que así sea son bien conocidas y apenas necesitan ser desglosadas aquí. en cuyo caso deberá explicar por qué no se da la impertinencia o irrelevancia que esa otra parte alega. La práctica de la prueba suele estar en los ordenamientos contemporáneos sometida a tres principios: publicidad. La prueba se orienta el establecimiento de la verdad sobre los hechos en el proceso. muy en particular los derechos fundamentales de las personas. En todo ordenamiento jurídico moderno hay pruebas prohibidas. con base en la norma prohibitiva y en su interpretación. al tiempo y por ello. mientras que cuando se trate de procesos en los que concurra también un interés social directo se permitirá al juez ordenar por su cuenta nuevas pruebas. que en efecto la prueba del caso se subsume en el supuesto de la norma que establece la ilegalidad. inmediación y contradicción. Una prueba prohibida no puede realizarse o contar aun cuando conduzca a la demostración indubitada de un hecho central del proceso. según que las considere o no relevantes y pertinentes. por ser una prueba ilegal. La práctica de las pruebas lícitas que las partes soliciten podrá ser aceptada o rechazada por el juez. como la admisión de la prueba de una parte que sea objetada por la otra parte. De aquí surge una nueva exigencia de argumentación solvente: el juez debe argumentar tanto la inadmisión de una prueba.

330 . a fin de evitar por ejemplo el prejuicio. y que cada parte pueda dar su interpretación de cada prueba y cuestionar la interpretación de la otra parte. Ese esfuerzo para asegurar que el juicio sobre los hechos se base en la cabal comprobación de los mismos y para que dicho juicio se realice hallándose el juez en las mejores condiciones para una apreciación objetiva e imparcial es el que explica igualmente otra serie de disposiciones habituales en los sistemas procesales de hoy. en la segunda o ulteriores instancias los juzgadores hayan de estar a los hechos declarados probados por el juez de primera instancia. La adecuada convicción sobre los hechos sólo puede formarla el juez que presencia la práctica de las pruebas y que escucha a las partes argumentar sobre su valor y su significado. El juez de segunda instancia que quisiera revisar los hechos declarados probados por el anterior debería asistir a una nueva práctica de aquellas pruebas o poder solicitar otras nuevas. por lo común y en la mayor parte de los procesos. Los hechos probados sólo pueden ser removidos o revisados por un tribunal superior cuando se hace patente que en la primera instancia hubo alguna irregularidad probatoria o que el razonamiento del juez sobre los hechos y su prueba contiene evidentes errores lógicos o deficiencias argumentativas sangrantes. A la vigencia de los referidos principios obedece también el que. publicidad y contradicción son expresión de un postulado de racionalidad argumentativa. Por muy justificada que dicha regulación esté en términos funcionales y de economía procesal. sino que también se contribuya a una más equilibrada y mejor fundada valoración de la prueba por el juez.J UAN A NTONIO G ARCÍA A MADO pló el juez. Los tribunales que atienden recursos suelen ser muy parcos y poco exigentes al tiempo de revisar la argumentación fáctica de la primera instancia y se avienen a dar por buenos los hechos probados siempre que. no sólo se evite la indefensión. en ese contexto dialéctico. deberían ser los tribunales que ventilan recursos extraordinariamente celosos para evitar toda corruptela en este punto y anular todo proceso en el que no se haya atendido de forma exhaustiva aquellos principios. la precomprensión que durante la instrucción se haya podido ir formando. Precisamente porque los principios probatorios de inmediación. de modo que así. es también la principal causa del escaso desarrollo que la teoría de la argumentación ha alcanzado en lo referente a la argumentación sobre los hechos. como la de que en materia penal el juez que instruya no sea el mismo que juzgue.

. La apreciación libre del juzgador no alude a una cuestión de gustos o de sensibilidad subjetiva. no debe confundirse libre valoración de la prueba con igual valor de cada prueba. y puesto que siempre que hablamos de decisión valorativa demandamos. no contengan alguna auténtica tropelía argumentativa o una palmaria ilegalidad en esa parte de la motivación. y libremente apreciadas con arreglo a la ley. es la honesta convicción de este juzgador que. En consecuencia. Sin embargo. Más aún. b y c. Pero que el tribunal de revisión tenga que atenerse a los hechos declarados y probados en la primera instancia no debería ser óbice para su exhaustivo y exigente examen de la argumentación mediante la que en esa instancia inicial se declaran probados esos hechos. Cada prueba vale lo que el juez estime que vale. el poder que así ejerce sobre el destino futuro del caso. habría de hallarse establecida la obligación de que en la sentencia que en segunda o sucesiva instancia resuelva los recursos del caso se reprodujeran íntegramente aquellos razonamientos del juez primero. la libre valoración de la prueba que rige para aquel juez primero no es sinónimo de valoración no argumentada. Que la valoración de la prueba sea libre significa que no está atado el juez a una tasa- 331 . se debería extremar el esmero con el que se analiza en la resolución del recurso esa argumentación sobre hechos probados. es un juez que no argumenta sobre los hechos probados y. y puesto que a más importancia de la decisión de que se trate más intensa tendría que ser tal exigencia.”. además y como luego veremos. En cuanto al valor de las pruebas. A fin de que cualquier interesado pueda fiscalizar tanto la argumentación sobre los hechos del juez de primera instancia como la efectividad del control de dicha argumentación en las instancias sucesivas. con recursos o sin ellos. cual si se tratara de valorar obras de arte o platos de comida con distintos sabores.LA ARGUMENTACIÓN Y SU LUGAR EN EL RAZONAMIENTO JUDICIAL SOBRE LOS HECHOS como se ha dicho hace un momento. es enorme. “practicadas las pruebas a. Un juez que se limite a decir que. su decisión debería resultar anulada y sobre el mismo asunto debería iniciarse un nuevo proceso ante otro juez sin prejuicios ni precomprensiones. desde la teoría de la argumentación. una argumentación suficiente y adecuada. es también de sobra conocido que en el Derecho moderno se ha producido el tránsito de la prueba legal o tasada a la libre apreciación de la prueba por el juez. Porque.. puesto que esa valoración suya “va a misa” y en su contenido no puede ser contradicha en las instancias siguientes. por consiguiente.

el valor demostrativo de cada prueba puede estimarse mayor o menor. sino sólo elegir entre los significados posibles por compatibles con dichas reglas. sino por referencia a los datos comprobables de ese testimonio y de sus circunstancias: que el testigo se contradijo. más o menos claro. a tanto la testifical o a tanto la documental. el esfuerzo para ser coherente. etc. pero dentro de los márgenes delimitados por toda una serie de datos objetivos. como. por ejemplo. Al juez la buena fe y la honestidad se le presuponen y para el caso de sospecha de que no haya tales los sistemas jurídicos prevén herramientas como la recusación o las vías para la exigencia de responsabilidad penal. etc. Mas ese elemento de apreciación personal indica meramente que se trata de que el juez autónomamente se forme su juicio. la seriedad de la propia actitud.J UAN A NTONIO G ARCÍA A MADO ción previa del valor de cada tipo de prueba. ocurría en los sistemas llamados de prueba legal o tasada. a la actitud subjetiva. pero dentro de los límites marcados por las reglas de significado con que usamos nuestro lenguaje. De la misma forma que la norma jurídica que el juez interpreta puede ser más o menos indeterminada. 332 . que dudó en aspectos esenciales de su declaración. el rigor en la autoexigencia. el juez ha de formarse una opinión en términos de lo que esa prueba aporta a la averiguación de la verdad de los hechos del proceso. no de que las pruebas no dejen en sí de tener un valor objetivo. disciplinaria o civil. la declaración de un testigo no merezca credibilidad al juez es algo que no queda fundado con la mera alusión a la impresión que le causó. por ejemplo. sino calidad y aceptabilidad de los argumentos con los que trate de justificar la correspondencia de su juicio personal con los datos objetivos que en la prueba todos pueden comprobar. por ejemplo. Lo que una convicción personal tiene de convicción personal se respalda aludiendo a la fuerza de la convicción. Que. Y. invocando. se le puede y se le debe exigir que argumente su elección de la relevancia posible de cada prueba. de modo que el juez no puede atribuir cualquier significado a un enunciado normativo. Significa que de cada prueba concreta. Pero no es éste el tipo de manifestación que se ha de esperar del juez que da cuenta de su valoración de la prueba. poco más o menos. no de cada tipo de prueba. No es la pureza de sus intenciones lo que se espera del juez en materia de apreciación de la prueba. al igual que al juez se le pide que justifique con argumentos su elección de una de las interpretaciones posibles de la norma. el propósito de honestidad. pero objetivo.

Con lo anterior hemos arribado a lo que hemos llamado los hechos de la sentencia. su valoración valdrá lo que valgan las razones explícitas en las que se apoye. todas las premisas de los razonamientos previos. los hechos de la sentencia son una narración que el juez hace. sino muy al contrario. Allí donde haya una tal decisión sin fundamentación bastante. han sido considerados como relevantes para el caso. hay una sólida presunción de arbitrariedad. de los que razonablemente podían tomarse en consideración. Como antes se indicó.LA ARGUMENTACIÓN Y SU LUGAR EN EL RAZONAMIENTO JUDICIAL SOBRE LOS HECHOS Libre valoración de la prueba. en suma. no significa personalización radical del juicio probatorio ni exención del deber de argumentar sobre ese hecho. En concreto. así como las pautas para el recto uso de cada uno. por otro. quien analice la sentencia ha de encontrar en ella explicitadas las razones de por qué unos hechos y no otros. queda constituida la premisa fáctica del razonamiento conducente al fallo. ha de añadirse que en este tema la teoría de la argumentación tiene un campo de investigación prácticamente inexplorado. no meramente de que es la suya. conforme a ésta. 333 . no la historia que al juez le apetecía contar para hacernos comulgar con el fallo que él deseaba para el caso. la prueba practicada. inadmitieron tales o cuales pruebas y de por qué el juez ha valorado como ha valorado las pruebas practicadas. por un lado. El juez en su motivación ha de adoptar la actitud del que tiene que convencernos de que su convicción es acertada. En el proceso toda una serie de normas se orientan a que la formación del juicio del juez sobre los hechos pueda ser lo más objetiva y ecuánime posible. y. destilar las condiciones que los hacen admisibles o inadmisibles. una historia que él cuenta. sobre todo. Finalizadas las actuaciones procesales y formado ese juicio. Sentada la regla de que en la sentencia se debe motivar suficientemente la valoración de cada prueba. de por qué se admitieron o. Pero cada capítulo de esa historia ha de ir acompañado de razones que puedan convencernos de que es la historia real (o la más real y realista posible) de los hechos que se discutían. Y por eso su juicio queda atado a las reglas de la racionalidad argumentativa y. Habría que analizar en detalle los argumentos que para cada tipo de prueba son más habituales. En la motivación tienen que aparecer suficiente y competentemente justificadas todas y cada una de las decisiones previas conducentes a esa premisa final.

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confío en vencer cualquier obstáculo. Otros –menos esperanzados.cr y minorsalas13@yahoo.”. Lo que ellos llaman razón. El verdadero “ser” es solamente aquello que concuerda con la razón. básicamente. Goethe Ateniéndome a la máxima de Hegel. Correo electrónico: mainor.ac. en torno a la epistemología de las ciencias sociales.de. no es la razón verdadera. una actividad racional. “Todo lo que es.salas@ucr. además de estos dos campos. Y si mis oponentes llegaran a invocar un “ser” que no es el nuestro. le negaré la facultad de comprender lo racional.Dimensiones epistemológicas del derecho [El problema de su legitimidad cognitiva] Minor E. Si un hombre destruye el poder de esas ilusiones –sea en sí mismo o en los demás–. Rudolf von Jhering Resumen: Algunas personas estudiosas de lo jurídico afirman que el derecho es. Sus intereses giran. la teoría del derecho y la metodología jurídica. Salas* La naturaleza disfruta de las ilusiones. si contradice lo nuestro. lo de ellos. es racional”. entonces se le castigará como al más cruel de los tiranos. sino a lo racional * Profesor en las cátedras de Filosofía del Derecho y de Derecho Penal en la Universidad de Costa Rica. pero aún así muy optimistas– dicen que el derecho debe aspirar. 335 . los rebatiré diciendo que ese no es el verdadero “ser”. Lo nuestro es racional. no lo es. A quien no concuerde conmigo.

II. Finalmente.3. La racionalidad. económicas e incluso. Sumario: I. Bibliografía. S ALAS cuanto menos a lo razonable.2. Esa escala va desde la racionalidad en sentido estricto (1). Digresión: Ejemplos in vivo de “racionalidad jurídica”.3. Esto es lo que se hace. un poco más desencantados postulan que el derecho es irracional. 2. La discrecionalidad (arbitrio) en el derecho. hasta llegar a la arbitrariedad (4). de cuño estrictamente jurídico. pues está sujeto a toda clase de influencias políticas. en primer lugar y como punto de partida. La razonabilidad en el derecho. Para tales efectos. El tema a discutir. Hay aún otros que defienden la tesis. Posición del autor. pasando por la razonabilidad (2). En la segunda parte del trabajo se estudia cómo se comportan esos conceptos en el plano estrictamente teorético (1) y en el nivel pragmático (2). como máxima expresión de lo que se suele llamar una sentencia irracional. el artículo propone un esquema analítico riguroso que consiste en una suerte de escala que mide los distintos grados de legitimidad cognitiva presentes en la actividad jurídica.2. una serie de precisiones. en casos dramáticos.2. III. ideológicas. V. de clarificación de los diferentes planos de análisis.1. sujeto a la corrupción y al poder de los más ricos e influyentes.3. Precisiones fundamentales.3. o al menos se intenta hacer.M INOR E. 2. La teoría tradicional del arbitrio como patología. lo cierto es que la discusión del tema requiere. los últimos. La irracionalidad (y arbitrariedad) en el derecho. 336 . razonabilidad y discrecionalidad de la praxis jurídica (PJ). en este ensayo sobre el tema. La racionalidad en el derecho. de observación fría de la realidad. La racionalidad. Conclusiones del trabajo. 3. 2.4.1. la discrecionalidad (3). Los distintos niveles de la escala. 2. 2. La teoría del arbitrio como poder de elección. razonabilidad y discrecionalidad del discurso jurídico (DJ). 2. que el derecho es una disciplina discrecional. El problema de la legitimidad cognitiva. IV. Independientemente de que nos atengamos a una u otra de las cuatro posiciones mencionadas. 2.3. 1. Los dos planos ontológicos fundamentales de la discusión. El arbitrio como una estructura inevitable de la actividad jurídica.1.

El tema a discutir. sin indicar el significado exacto. Esa legitimidad incluye. decida arrojar una moneda al aire. del derecho) de obtener unos conocimientos teoréticamente afianzados. por ejemplo un proceso judicial. defendibles empírica e intersubjetivamente en el plano de la discusión científica. dicen creer en la ciencia y en la razón. por llamarle de alguna forma. donde se le equipara incluso con la justicia. o sea. sí sobre todo. esperan que la aplicación del derecho. entonces. el cual apunta. por ende. si los testigos han dicho la verdad. ¡Esto sería hoy una locura! (¿O no?). confían en los jueces. A nadie le gustaría enfrentarse con un juicio donde el juez. razonables o al menos justificadas. –en especial si eso que se les impone afecta sus vidas. en lo esencial. 337 . según el uso que luego se expondrá.. si los peritos son dignos de confianza. si los argumentos son confiables. sino que también es práctica. tanto la noción de racionalidad. Esa importancia no es sólo teórica. De esta forma. razonable)1. evito repeticiones engorrosas en el cuerpo del texto. Para aceptar lo que se les impone. en especial los ciudadanos que se ven involucrados en un pleito legal. invocar un espíritu del más allá o pedirle el consejo a un brujo de mala muerte. provisionalmente. Pero aún así. en concreto. a unos razonamientos intersubjetivamente controlables. en particular para algunas cosas. que eso que popularmente se llama racional o razonable tiene mucha importancia en el campo jurídico. si los documentos que presentan las partes son auténticos. ej. Aceptemos. su honor o su bolsillo– piden que se les presenten evidencias que. para decidir si las pruebas son incriminatorias. mortalmente práctica. interponen denuncias y querellas ante los fiscales y. sea una actividad básicamente cognitiva (racional. Precisiones fundamentales Tanto los juristas como las personas legas. cuando en este trabajo se aluda al criterio de la “racionalidad” sin más. o sea. aceptan pagarle a sus abogados grandes sumas de dinero para que lleven sus pleitos ante un juez por la simple y sencilla razón de que piensan que ese conjunto de cosas 1 En lo sucesivo voy a referirme a la noción de legitimidad o validez cognitiva simplemente para destacar la aspiración de una disciplina normativa cualquiera (p. someten sus conflictos a los juzgados. se está pensado básicamente en el sentido primero que luego se expondrá (1). que los ciudadanos acuden a los tribunales de justicia. estimen como racionales. Nadie –o casi nadie– aceptaría actualmente el resultado de un proceso conducido de semejante manera. Todo lo cual nos lleva a pensar que las personas hoy día. como la de razonabilidad o incluso la de discrecionalidad. Esto significa. sobre todo.D IMENSIONES EPISTEMOLÓGICAS DEL D ERECHO : E L PROBLEMA DE SU LEGITIMIDAD COGNITIVA I. en mayor o menor grado.

o (b) bien entendemos una praxis social (que 2 Lo dicho no significa. cuando se exige que el derecho sea racional o razonable. pues casi todo el mundo cree saber qué significan esos conceptos. De ahí que. las opiniones escritas de los jueces). razonable o sensato aquello que precisamente les beneficia directa. las leyes. de hocus pocus. Y por eso se ha dicho que la racionalidad jurídica. • En segundo lugar. o sea. indirectamente. o cuanto menos. Uno de esos criterios es la utilización de la lógica. y por supuesto. Pues si no se creyera esto. No obstante. y científica en general. 338 . Caben. de racionalidad de medios y fines. una sentencia judicial será racional si me da la razón a mí. de horóscopos. ¿qué hemos de entender por racional. al menos dos posibilidades muy generales y con consecuencias radicalmente distintas: (a) o bien entendemos por derecho un discurso literario (que incluye todos los textos escritos. S ALAS se hará de una forma más o menos sensata. ni mucho menos. no se ve cómo una persona aceptaría someterse a semejantes situaciones2. los tipos penales. pues una comprobación cotidiana nos enseña que los individuos tienen la tendencia general a considerar racional. razonable o sensato en el derecho? Resulta que esta pregunta.M INOR E. con observar la horda de charlatanes que viven y lucran de estas creencias. hay aquí una imprecisión fundamental –un error categorial. las normas. para llamarle de algún modo–. y será un verdadero adefesio jurídico –irracional– si lo pierdo. que no haya gente que simplemente no acepta criterios o evidencias racionales en sus vidas. si yo gano el pleito. a este respecto. los dictámenes. de cartas del Tarot. que cada cual usa el término conforme más le convenga a sus gustos y preferencias. y de razonabilidad. y puesto de una forma drástica. debe satisfacer unos criterios más rigurosos de análisis. Aspira a más. Este error consiste en no definir qué se va a entender justamente con la noción de derecho. pronto emergen las dificultades: • En primer lugar. como son la noción de intersubjetividad. los reglamentos. se torna especialmente difícil en otro nivel de abstracción. los estudios dogmáticos de los juristas. De esto nos ocuparemos luego. pero también hay que examinar categorías que están emparentadas. Digamos que hasta aquí las cosas marchan más o menos bien. ¡Así de simple es la cuestión en este primer nivel de la experiencia fenomenológica! Pero la reflexión analítica no puede (rectius: no debe) quedarse en ese primer nivel. al parecer muy fácil. las sentencias. es decir. Esto se confirma a diario con solo leer la ingente cantidad de superchería.

En todos estos casos. La cientificidad de una disciplina le otorga a ésta prestigio y credibilidad. pp. así como grados de efectividad muy distantes. En un mundo creyente de la ciencia resulta importante saber si el ejercicio del derecho tiene el rango de ciencia o no. del alemán de Minor E. Editorial Ubijus. pues. Concepto. se suelen presentar las opiniones respaldadas por algún científico y. Salas. una cuestión secundaria. apunta al rango o estatuto de esa disciplina en el marco de la reputación de su entorno social”4. Los encargados de crear la opinión pública conocen su clientela y divulgan por eso sus propios pareceres y deseos bajo la etiqueta de 'racionalidad incuestionable'. la de los secretarios y asistentes de despachos judiciales. Esto es aplicable también para los medios de comunicación de masas. Vanguardia en Ciencias Penales. pero en todo caso se puede sostener que el primer concepto es una de las condiciones básicas para que una actividad se repute como científica. mediante una cita un poco largo. de ser posible. en fin. 4 Rüthers. La pregunta por la cientificidad de la Jurisprudencia constituye. una formulación distinta del siguiente problema: ¿Puedo yo confiar en los asertos de esta disciplina? Muy a menudo se ofrecen aquí conclusiones políticas apresuradas como si fueran verdades incuestionables o postulados necesarios para la acción. dos ángulos: por un lado. 2009. 339 . 3 Adviértase acá que “racionalidad” y “cientificidad” no son necesariamente sinóminos.D IMENSIONES EPISTEMOLÓGICAS DEL D ERECHO : E L PROBLEMA DE SU LEGITIMIDAD COGNITIVA incluye las conductas reales de los jueces. pues. por algún reconocido profesor que actúe en calidad de 'experto'. Teoría del derecho. por otro lado. concierne a la cuestión de la pertenencia de los miembros de una disciplina a una cierta comunidad de científicos y. 156-157. validez y aplicación del derecho. trad. México. La pregunta de si una determinada actividad cognoscitiva ha de considerarse como científica o no tiene.. Los conocimientos reales respecto al problema de fondo resultan acá ser un asunto secundario. Cabe preguntarse: ¿por qué examinar este tema? Es decir. B. pero que vale la pena tener muy en cuenta antes de cualquier examen ulterior: “La pregunta por la cientificidad (o legitimidad cognitiva) de la ciencia no es. las actuaciones de la policía. Es evidente que el uso del concepto racional adquiere significados muy disparejos en cada uno de esos dos niveles. ¿qué importancia práctica tiene que al derecho se le considere como una actividad cognitiva (hoy día también se dice. científica)?3 Una respuesta a este interrogante la ofrece Rüthers. las conductas de los fiscales y de los defensores públicos).

mayor será el conocimiento que se tenga. mayores honorarios devengarán éstos. Así de simple. ¡Menuda cuestión es. de una manera menos diplomática y en un lenguaje más directo. entre más racionales y científicos sean los expertos. 340 . en la segunda parte. razonabilidad. y porqué no decirlo también. así como otra serie de nociones emparentadas o que guardan “parecidos de familia” con ella (p.. esta de la validez cognitiva del derecho! *** En lo sucesivo. Valor del cual no escapan tampoco los juristas. Ese es el valor (comercial) de la ciencia.M INOR E. S ALAS Yo supongo que esta cita del jurista alemán Rüthers puede resumirse. ni su justicia. de la siguiente manera: ¡por las decisiones racionales y científicas –o al menos que lo aparenten– se paga mucho más! Sí. ej. La idea central aquí es construir una suerte de escala o regleta (valga la imagen) que muestre los diferentes niveles o grados de legitimidad cognitiva del derecho. Por otra parte. mayor credibilidad se les otorgará. voy a proceder de la siguiente manera: (I) En una primera parte se va a examinar el concepto de racionalidad. la racionalidad intersubjetivamente controlable. (II) Luego. arbitrariedad). desde el más fuerte. indicando cómo los criterios aludidos tienen un grado de validez diferente si se trata de un análisis metateórico que de uno puramente pragmático. hasta el más débil que es justamente la arbitrariedad. mayores serán las ganancias que obtengan quienes hacen uso de sus dictámenes. voy a examinar el tema a la luz de la distinción provisional entre teoría y práctica jurídica. mayor confianza se tendrá en ellos. discrecionalidad. para algunos casos. en un cierto campo del saber humano. entonces.

Vayamos en orden.. Universidad de Costa Rica. presente que todas estas precisiones se dan en un nivel metadiscursivo. “Rationalität der Autoritäten oder Autorität der Rationalität?”. (editor). razonabilidad. Lo mejor y lo peor.D IMENSIONES EPISTEMOLÓGICAS DEL D ERECHO : E L PROBLEMA DE SU LEGITIMIDAD COGNITIVA Primera Parte II. 1999. “Lo racional y lo razonable”. El problema de la legitimidad cognitiva del derecho Los distintos niveles de la escala El ideal de la racionalidad excede. Lima. o sea. corrección y completitud no han de ser. (De Kirchmann a la discusión epistemológica actual). empero. Buenas y malas cosas. Discusión sobre el carácter anti-científico del derecho. en Revista de Ciencias Jurídicas.. la mayoría de individuos utilizan emotivamente esas categorías para calificar como bueno aquello que les interesa. 1977. Números 66 (mayo-agosto) y 67 (setiembre-diciembre). las posibilidades de un decisor como el Juez. tanto los destinatarios como los operadores del derecho. en revista alemana Rechtstheorie. Revista de Filosofía de la Universidad de Costa Rica. 1978). San José. vol. pues en el nivel práctico. Rüdiger Lautmann Muchísimo se ha escrito sobre la racionalidad –o irracionalidad. ibíd. cientificidad. 2. irrazonabilidad. por muchos motivos. como malo lo que rechazan o para ganar adeptos en una causa de la cual son parte. “Racionalidad y método para el derecho: ¿es eso posible?”. Téngase. Editorial Grijley. J. ibíd. 8.. los únicos criterios de su actividad. presumiblemente. 341 . Verdad. aspiran a que lo que ellos dicen o aquello 5 Algunas referencias bibliográficas donde se puede encontrar más literatura al respecto: Haba. discrecionalidad: cordura y locura– del derecho5. (enero-junio. creo que lo más importante a rescatar no es una u otra definición (las cuales son siempre estipulativas y provisionales). sino más bien los distintos grados en que funcionan u operan realmente las definiciones en cuestión. vol. metateórico. Palomino Manchego. De todas ellas.1. del uso cotidiano del lenguaje. La racionalidad en el derecho Voy a partir de una idea muy sencilla: las personas..P. XVI/No 43. acientificidad. E. 1990. es decir.

1975. el control en cuanto a la aceptabilidad de una afirmación. Stebbing. en el sentido de que quienes se comunican al respecto consigan habitualmente estar de acuerdo sobre la aplicación de dichos criterios. p.. nadie estaría en desacuerdo con esta idea. a partir de una o más. esto es. 50. 2006. pp. veáse Haba. S ALAS que se dice y que tiene consecuencias directas en sus vidas. Universidad Carlos III de Madrid.. Madrid. en una buena parte de su conte6 Respecto a esta definición estipulativa de racionalidad.. E. cit. Introducción a la lógica moderna. E. concordar sobre la validez –grado de probabilidad. la premisa y la conclusión son correlativas”. Metodología Jurídica Irreverente. se exprese de un modo racional. 2006. 1987. De tal suerte. 8 Haba. 7 Ver Camacho. Introducción a la lógica. Brevarios.M INOR E. edición. los dos conceptos fundamentales acá son el de “razonamiento” y el de “intersubjetividad”. Por razonamiento se va a entender simplemente “un conjunto de proposiciones tales que. depende de criterios que sean compartidos de modo neto. ¿Pero qué significa esa pretensión? Hay al menos cuatro sentidos en los que se dice que algo es racional: (a) Primer sentido: un discurso argumentativo (¡no una práctica!) es racional si está respaldado por unos razonamientos cuya legitimidad sea intersubjetivamente controlable6. esos resultados han de poder ser comunicados sin que haya. obtenemos otra proposición llamada conclusión”7. es decir.. Fondo de Cultura Económica. habitualmente. plausibilidad– de los resultados obtenidos en función de tales criterios. Una premisa es una afirmación de la cual se extrae otra afirmación. 14. Eso está muy bien. llamada conclusión. mayor riesgo de malentendidos”8. Cartago. L. Como puede apreciarse. Se dieron por sentadas ciertas afirmaciones a partir de las cuales se obtuvo la conclusión. p. lenguaje simbólico).P. se puede concluir que el discurso jurídico. que hay una dirección hacia una afirmación que concluye lógicamente del razonamiento. L. 2ª. Instituto de derechos humanos Bartolomé de las Casas. más detallada. México. de intersubjetividad que ofrece este mismo autor: “La intersubjetividad de una ciencia consiste sobre todo en presentar las siguientes características básicas: 342 . estas afirmaciones se llaman premisas. Sería muy pertinente que el lector tuviera en cuenta la siguiente definición. pp. inferencias válidas. Editorial Dykinson. A la luz de estas dos exigencias epistemológicas mínimas: razonamiento e intersubjetividad (“mínimas” pues pueden haber otras más rigurosas: formalización lógica. El criterio de la intersubjetividad significa que “la verificación. Elementos de profilaxis para encarar los discursos jurídicos terrenales. op. Para saber si efectivamente es así.. Editorial Tecnológica de Costa Rica. 82 y ss. se podría decir que: un discurso “es argumentativo porque los pensamientos de los interlocutores están conectados de tal manera que conducen a una conclusión.P. Igualmente. En abstracto. llamadas premisas. 83-84.

a los textos doctrinarios. con esta palabra fuerte!) que conozco de lo dicho. etc. es decir. a lo largo de cuatro distintos regímenes políticos (¡¡). que siempre surgirán discrepancias y contradicciones irreconciliables. (ii) que los procedimientos y resultados de esa disciplina puedan ser expresados en forma adecuada. aparte de que no es suficiente con presentar un razonamiento. 86. es el presentado en el insuperable estudio de Bernd Rüthers sobre la interpretación doctrinaria de textos legales. a partir de unos idénticos textos normativos. p. netamente comprensible –al menos para dichos especialistas–. 343 . por ejemplo. por muchos de sus contemporáneos. como la solución contraria. es decir. defensores. o sea de la escasa o nula intersubjetividad que rige respecto a las categorías básicas del derecho. Ello por cuanto allí (piénsese en las infinitas discusiones que hay respecto al carácter sistemático del ordenamiento jurídico. el derecho es escasamente racional.. a la validez de las normas injustas. Adicionalmente. asesores. Ejemplos de esta situación son legión y no creo necesario entrar aquí en mayores detalles. (iv)todo ello con base en un cuerpo específico de conocimientos que caracterizan a sus profesionales como tales. por lo que una sola ilustración bastará. el Código Penal alemán. no satisface estas pretensiones. pero también los jueces. abogados. ni por asomo. pues hay que cerciorarse de que ese razonamiento sea legítimo lógicamente. (iii)que rija acuerdo. al menos en la comunicación entre los especialistas de la disciplina respectiva. que no sea falaz. o sea.D IMENSIONES EPISTEMOLÓGICAS DEL D ERECHO : E L PROBLEMA DE SU LEGITIMIDAD COGNITIVA nido teórico. entre esos especialistas. como verdaderos acróbatas de la interpretación. De idénticos textos (i) disponer de un lenguaje riguroso. fiscales. por ejemplo en cuanto a las sentencias. hay muchos supuestos donde una solución a un problema práctico es tan defendible. lo cual constituye el sistema teorético propio de la disciplina científica considerada”. o sea. un nivel básico de intersubjetividad en el sentido estricto expuesto. como también sobre la legitimidad de los resultados mismos que se alcancen así. respecto a la naturaleza de la interpretación. a la luz de consideraciones puramente doctrinarias. El caso más brutal (¡sí. mediante dicho lenguaje. sobre el manejo de tal lenguaje (i) y de tales procedimientos (ii). al rango de las fuentes jurídicas) no es posible alcanzar. Rüthers demostró en un estudio titulado: Die unbegrenzte Auslegung] La interpretación sin límites (cómo los teóricos del derecho. susceptible de ser generalmente entendido de manera inequívoca. llegaron a conclusiones y a soluciones prácticas radicalmente opuestas. “Es por todo lo anterior –nos dice el autor comentado– que los juristas son considerados.

por ejemplo. 1964. abordando un avión.H. en la valoración de esos medios es indudable que también tendrá lugar lo que Weber denominaba la “racionalidad valorativa” (Wertrationalität). Kiepenheuer & Witsch. ni según la tradición]. pero la parada más cercana queda muy lejos o contratar un taxi. 18. Weber. wie die Zwecke gegen die Nebenfolgen. según algunos. [Actúa racionalmente con arreglo a fines quien oriente su acción según los fines. Es decir. quien no actúe ni afectivamente (en especial. por ejemplo: tomando un autobús. wer sein Handeln nach Zweck. Begriff. Esta forma es lo que. ellos logran extraer. pagando un taxi. Köln y Berlín. ha sido defendida históricamente por di9 Rüthers. o tomar un autobús. pero los costos son muy altos. 11 Igualmente. yo podría abordar un avión para llegar a mi casa. Para el ámbito jurídico. Munich. de hecho. los medios y las consecuencias y en ello sopese racionalmente los medios con los fines. C. por ejemplo. los fines con las consecuencias y los diferentes fines entre sí. tomo 1. históricamente. Beck Verlag. 10 Weber en realidad habla simplemente de Zweckrationalität. Según ésta. entonces he de preguntarme de qué manera puedo lograr eso.. pero quizás esa no sería la forma más rápida puesto que en casa no tengo donde aterrizar el avión. Mitteln und Nebenfolgen orientiert und dabei sowohl die Mittel gegen die Zwecke. Así. que en la valoración de los medios entran también en juego lo que Karl Popper denominaba las consecuencias-no-queridas de los actos o soluciones brindadas al problema en cuestión11. noch traditional handelt”. se conoce como racionalidad de medios y fines (Zweck-Mittel-Rationalität) o también racionalidad weberiana10. (b) Segundo sentido: hay otra forma en que se puede definir la noción de racionalidad. yo quiero recorrer una distancia de 100 kilómetros hasta mi casa de la forma más rápida posible (ese sería el fin). la racionalidad con arreglo a fines parece. como por arte de magia.. Wirtschaft und Gesellschaft. S ALAS legales. 18 [o la traducción de Salas citada anteriormente]. 344 .M INOR E. la afectividad (Affektivität) o incluso la tradición (Tradition). mucho más prometedora que la racionalidad en sentido estricto expuesta en el punto (a) y. Rechtstheorie. Si. sopesa cuáles medios son los más adecuados. B. emotivamente). 1999. p. es decir. p. Studienausgabe. obra racionalmente quien para alcanzar un determinado fin (no importa cuál sea este). viajando en un vehículo particular. wie endlich auch die verschiedenen möglichen Zwecke gegeneinander rational abwägt: also jedenfalls weder affektuell (und insbesondere nicht emotional). Geltung und Anwendung des Rechts. en los siguientes términos: “Zweckrational handelt. conduciendo una motocicleta (estos serían los medios). las respuestas deseadas por el sistema político dominante”9. M. Resulta claro que al sopesar los medios también debo considerar factores relacionados con ellos o incluso las consecuencias entre optar por el uno o el otro medio.

.. son. castigar el maltrato infantil. La idea fundamental siempre ha sido más o menos la misma. hasta la moderna Jurisprudencia como tecnología social de Hans Albert y el denominado análisis económico del derecho12. combatir la deforestación o la contaminación de aguas. En fin: sobre las posibilidades reales de una tecnología jurídica. pues contraviene algún principio abstracto. Mohr Siebeck. disminuir la violencia doméstica. Editorial Fontamara. unos conocimientos interdisciplinarios y unas técnicas que trascienden por mucho el mero normativismo y formalismo dominante en el corpus de los saberes jurídico-dogmáticos. Salas. ej. palmariamente ilusorias.. éste se mueve. evitar los accidentes de tránsito. Una rá12 Una excelente obra de presentación de este tema es: Eidenmüller. 13 Un examen de esta orientación. La idea parece muy loable y sensata. H. creo yo.) y una vez establecidos esos fines. por supuesto. La razón es siempre la misma: el estudio empírico-tecnológico de los medios más convenientes para alcanzar unos fines es una tarea ardua y costosa que saca al jurista del “inmaculado cielo de los conceptos” en el cual. 2007. ¿Lo es? Rara vez se ha logrado o se logrará.D IMENSIONES EPISTEMOLÓGICAS DEL D ERECHO : E L PROBLEMA DE SU LEGITIMIDAD COGNITIVA versas corrientes: desde la llamada Jurisprudencia social-tecnológica de Roscoe Pound. La investigación factual es un trabajo para el cual los juristas no suelen estar preparados y demanda. Tübingen. disminuir la delincuencia económica. –así como la crítica respectiva por parte mía– puede verse en Albert. he concluido en otro lugar lo siguiente: “Ambas pretensiones: tanto la de una reconstrucción racional del mundo de la vida como la adecuación de este a la racionalidad discursiva. sancionar la evasión fiscal. en el sentido de una racionalidad de medios y fines de tipo weberiano. poner en práctica en el plano del derecho. La ciencia del derecho como ciencia real. trad. aún existiendo un conocimiento empírico sólido de que un determinado medio es el mejor para alcanzar un cierto fin. 1998. de Minor E. además. 345 . no es extraño que ese medio jamás vaya a aplicarse en la realidad. México. entonces preguntarse cuáles serán los medios más pertinentes para lograrlos13. por lo general. Adicionalmente. no puede tampoco soslayarse que. a saber: la manera más adecuada de proceder en el ámbito jurídico es estableciendo unos fines que se quieran lograr (p.. Effizienz als Rechtsprinzip. alguna idea preconcebida. Hans. o incluso algún prejuicio que resulta de vital importancia para la comunidad jurídica de ese momento.

A. M. en el mundo del Derecho y de la política social. al menos de cierto tipo de lógica. 346 . del llamado a las emociones irracionales y al show de los Mass-Media juegan un papel crucial. del sensacionalismo televisivo. 2007. J. Quien afirme que detrás de todo este mare magnum de manifestaciones sociales y jurídicas subyace una planificación social-racional no solo se engaña a sí mismo. Lógica jurídica y motivación de la sentencia penal. González Solano.. 2007. opinaba que: La lógica –de la cual se abusa muchísimo hoy día– contribuye más a afianzar los errores ocultos en los conceptos tradicionales que a al14 Para una crítica a la concepción tecnológica del derecho.. en especial a la realidad jurídica. A. de racionalidad en el campo jurídico. a la racionalidad técnica postulada en el plano teorético”14. Es aquí. S ALAS pida mirada a la realidad. (c) Tercer sentido: a veces suele argumentarse que una forma de lograr un mayor grado de rigor y. uno de los fundadores de la ciencia moderna.. México. de la propaganda comercial. que tampoco los agentes sociales. tal y como esta opera en los tribunales de justicia. 7-27 (22).. sino que también hace apología. 2003. se toman de una manera bastante caótica. entonces.M INOR E. De allí que. Arroyo Gutiérrez. la lógica al derecho? Poco. en una enorme medida. lógica jurídica. desordenada y hasta oportunista.M. pp. H. en tiempos actuales esa disciplina (la lógica jurídica) se ha convertido en una cierta moda académica (pues incluso en un país tan pequeño como Costa Rica ya existen unos cuantos manuales de lógica jurídica para los profesionales y estudiantes de derecho)15.. La ciencia del derecho como ciencia real. y Rodríguez Campos. recogido en Albert. 15 En la actualidad hay tres textos en las librerías costarricenses: Freund. quiéralo o no. G. entonces. es mediante el uso de la lógica (coherencia lógica). Francis Bacon de Verulam. los operadores jurídicos y las masas políticas adecuan sus patrones conductuales a la planificación tecnológica. Editorial de la Universidad de Costa Rica. Lógica Jurídica. Lógica Jurídica. Editorial Fontamara. Editorial Jurídica Continental. véase mi escrito: “Hans Albert: el derecho como tecnología social o: el asalto del racionalismo crítico al moderno platonismo de las normas”. donde el espectáculo de las grandes promesas. de un ordenamiento jurídico cuyas bases prácticas escapan. Cartago. Si uno no cierra los ojos ante lo que pasa en la vida cotidiana –dejándose seducir exclusivamente por las disquisiciones académicas– observará que las políticas sociales y jurídicas que se ponen en práctica en nuestra sociedad. 2003. ¿Qué ofrece. Racionalidad jurídica es. nos muestra. San José. por ende. a veces con tonos dramáticos. Editorial Tecnológica de Costa Rica. San José.

pues. Ellos empiezan con algún caso complicado y confuso. la cabeza fría. donde los primeros se referían a las formas del conocimiento y los segundos a los contenidos de esas formas. El problema no consiste. e problem is to find statements of general principle and of particular fact.. Ella es. pues cuán atinada (correcta) se le considere depende. 12483. editado por Fischer/Horwitz/Reed. de manera lacónica. pp. aunque no por ello menos actual y pertinente. “Pero incluso entre los principios más altos. • Si por lógica entendemos –en sentido estricto– la pura inferencia formal a partir de premisas previamente dadas y. un mero acto de subsunción de unos enunciados lingüísticos en otros. por lo tanto. Berlín. en derivar una conclusión de premisas dadas. pues así. No en vano Aristóteles dividió su Organón en unos (analíticos primeros = teoría de la conclusión) y unos (analíticos segundos = teoría del conocimiento). en Digitale Bibliothek. en el ensayo de un conocido filósofo17. por consiguiente. eso puede ser realizado incluso por una 16 Bacon. pero muy útil a este respecto): “A decir verdad. en buena medida.. el cual admite. that can best be done by a piece of inanimate machinery by fingering a keyboard. tomo 2: Philosophie. As a matter of fact. de cuán restrictiva. Organon. p. mucho más dañina que beneficiosa16. 3237]. y ciertamente desde Aristóteles. 347 . Directmedia Publishing GmbH. sin más y aplicada al campo jurídico. men do not begin thinking with premises. e problem is not to draw a conclusion from given premises. Es decir. (190). Berlín. p. “No lawyer ever thought out the case of a client in terms of the syllogism. Por otro lado. which are worthy to serve as premises”. Premises only gradually emerge from analysis of the total situation. 185 y ss. Directmedia Publishing GmbH. depende de cuán analíticamente enfrentemos la afirmación. entonces es claro que la lógica no resulta de mucha utilidad para el derecho. empero. los hombres no empiezan pensando mediante premisas. en el sentido del descubrimiento. Große Erneuerung der Wissenschaften. en Digitale Bibliothek. tomo 2: Philosophie.D IMENSIONES EPISTEMOLÓGICAS DEL D ERECHO : E L PROBLEMA DE SU LEGITIMIDAD COGNITIVA canzar la verdad. reimpresión en: American Legal Realism. ey begin with some complicated and confused case. Frente a esta lapidaria opinión hay que mantener. se dice. que la lógica no es un medio para la investigación. Las premisas emergen sólo de una manera gradual en el análisis de la situación global. Y continúa argumentando (con una cita algo extensa. “Logical Method and Law (1924)”. modos alternativos de tratamiento y solución. [Aristoteles. p. 17 Dewey. ¡Habría que despacharla como a una sirvienta inepta! “Jamás un abogado resolvió el caso de uno de sus clientes a partir del silogismo lógico”. sabemos. apparently admitting of alternative modes of treatment and solution. sino más bien un medio para examinar la corrección formal de las inferencias.o extensivamente se interprete y defina el (vago) concepto de lógica utilizado en el contexto particular. F. no pueden haber aquellos a partir de los cuales todo pueda ser demostrado. John. aparentemente. lo dicho por Bacon resulta falso o cuanto menos exagerado. 464.

G. op. y como espíritu infinito. unter welche alle Dinge fallen)19. empero. a las inferencias deductivas. no debería ser. por supuesto. esto es. la noción de lógica que podría emplearse en las cuestiones jurídicas se aproxima más a la segunda definición explicada. De esta manera se han determinado.W. Según este uso amplísimo. Uno puede expresar. En este significado amplio. una lógica metafísica de la totalidad de las manifestaciones de lo posible ontológicamente.. ni tampoco una lógica en el sentido hegeliano. que quedan fuera del ámbito lingüístico de lo expuesto.M INOR E. oprimiendo un botón. básicamente. pp. y no está de más recalcarlo. como el sistema de la razón pura. cit. la posibilidad de entender y definir la lógica en un sentido más amplio: como “organón” (o instrumento) del pensamiento correcto. según algunos) una lógica de las formas puras de inferencia (logicismo). ¿Pero es así? Se verá luego. p. (Wissenschaft des Universums. • Finalmente. existe. 348 . tal y como él es. Ahora bien. Es decir. dentro de la cual caen todas las cosas”.e. en Werke. 44. (190).. S ALAS máquina inanimada. que este contenido es la representación de Dios. Wissenschaft der Logik. Una concepción así entendida de la lógica pareciera. por consiguiente. al menos en un primer momento. antes de la creación de la naturaleza. como el reino del pensamiento puro. tomo 5. encontrar enunciados de principios generales o de hechos particulares que sean dignos de tenerse como premisas”18. el uso que se le da en la “Ciencia de la Lógica” de Hegel. 19 “La lógica ha de entenderse. inductivas o abductivas. uno intermedio y uno amplísimo. Hay. 185 y ss. tener mayores posibilidades de éxito en el universo jurídico. la lógica se trataría de una “ciencia del universo. en su eterna esencia. cuya principal tarea consiste en advertirnos o alertarnos sobre los modos de argumentación falaciosos. El problema es. que la lógica propia de la teoría jurídica no es (i. el concepto de lógica puede comprender un ámbito de aplicación excesivamente general o extenso. Más bien. ---Por otro lado. como sería.F. más bien. El sentido de la lógica que se postularía es más 18 Dewey. tres niveles semánticos del concepto de lógica: un concepto restringido.” Hegel. en este sentido no se aprecia cómo pueda servir la lógica para los problemas prácticos del derecho. Obviamente. J. sin máscaras.. otros muchos sentidos del término. por consiguiente.. Este reino es la verdad. tal y como ella es en y por sí misma. por ejemplo. se transforma en una especie de lógica material. Imposible. la lógica no se limita a lo puramente formal.

El verdadero alcance que tenga este enfoque –tal y como ha sido adoptado por la teoría de la argumentación jurídica– es un asunto que postergaremos para más adelante cuando se examine el tema de la razonabilidad en el derecho. el autor español tiene mucha razón en dos sentidos: en primer lugar. Barcelona. que se proceda de esa manera en la praxis real del derecho.Conmocionados por la desaparición de un niño. Digresión: ejemplos in vivo de “racionalidad jurídica” “a). al denunciar la pedantería que suele significar el uso de conceptos sofisticados para designar lo que ya se conoce en términos muy llanos. presuntamente sustraído por su padrastro. nada –o muy poco y a mucho costo– se ha ganado con el rebautizo. 349 . y. Una observación conceptual muy pertinente sobre el asunto la ha hecho Alejandro Nieto. Es irracional –se dice ahora– la sentencia en la que de la suma de dos y dos salen cinco. el apelativo de racional/irracional es simplemente un rebautizo de lo que en términos más llanos ha de estimarse como un simple error. Esto siempre se ha tenido por error. con tonos dramáticos. A. “Para mí la irracionalidad (entendida como un vicio del iter del razonar) no es en algunos casos sino una nueva rotulación del viejo y bien conocido error. Editorial Ariel (derecho). de esta presunta “racionalidad jurídica” –que no es más que craso error– las situaciones descritas en los siguientes pasajes. cuando indica que.D IMENSIONES EPISTEMOLÓGICAS DEL D ERECHO : E L PROBLEMA DE SU LEGITIMIDAD COGNITIVA bien una lógica de las formas del pensamiento correcto.”20 Creo que en este punto. los medios de comunicación presionaron por endurecer la legislación 20 Nieto. El arbitrio judicial. una última posibilidad de entender la racionalidad jurídica. p. al alertarnos sobre el hecho de que la mera utilización de la palabra “racionalidad” no implica. utilizadas en la materia jurídica para alcanzar decisiones plausibles o razonables.. en la que se razona con los artículos del Código Civil reguladores de la compraventa y en el fallo se declara un arrendamiento. 330. aunque el error sea sin duda una operación mental irracional. ni por asomo. finalmente. en segundo lugar. que se transcriben acá como una ilustración in vivo de lo expuesto. en muchos contextos. 2000. cuyo remedio procesal nunca se ha discutido y. Baste como ejemplos. (d) Cuarto sentido: cabe.

el abandono dañino de animales. se emitieron dos leyes para regular una conducta ya prevista y ambas.. lejos de ello. al definirse la conducta. prematuros y excesivos contra personas menores de edad. la ley intermedia era absolutamente innecesaria y solo generó impunidad en muchos casos (cfr. Es decir. si partimos que la ley posterior deroga la anterior y en aplicación del principio de legalidad. que no tenía relación con la temática abarcada en la segunda. c).. quedó tácitamente derogada porque el legislador no supo introducir adecuadamente la segunda norma. por ley Nº 8250 de 02 de mayo de 2002 se 'volvió a crear' el artículo 229 bis previendo... Ergo. lo había pasado al artículo 307. lo que culminó con la emisión de la ley Nº 8387 de 8 de octubre de 2003 que introdujo el artículo 184 mantener en el Código Penal para sancionar.y reprimir 'nuevas' formas de corrupción pero. el análisis que así se hace en el voto Nº 581-2001 de la Sala Tercera).) a una persona menor de doce años de edad.Por ley N° 8148 de 24 de octubre del 2001 se creó un artículo 229 bis denominado 'Alteración de datos y sabotaje informático' y luego.' Es decir. un tiempo antes (por ley Nº 7732 de 1997).Igual sucedió con el Código Procesal Contencioso Administrativo (ley Nº 8508 de 2006) que reformó el contenido de la desobediencia a la autoridad bajo el numeral 305 sin tomar en cuenta que ese delito ya no ocupaba ese numeral sino que el mismo legislador. la sustracción con ánimo de lucro de un niño del poder de sus padres. la sanción penal prevista era menor a la norma originalmente vigente. d). la pena pasó de ser de 12-20 años a 10-15 años para la misma conducta y.M INOR E.En 1999 se emite la Ley Nº 7899 de 3 de agosto de 1999 denominada 'contra la explotación sexual de personas menores de edad' para reformar el artículo 167 del Código Penal -que entonces sancionaba los actos sexuales perversos. se dejaron de lado muchos de los supuestos que tradicionalmente se comprendían en la norma al punto que fue necesario volver a aquella fórmula original mediante ley Nº 8590 de 2007. Al día siguiente se emitió la ley Nº 8389 de 9 de octubre de 2003 que introdujo un artículo 215 bis al Código Penal para sancionar con cárcel de diez a quince años a quien '. en ambos casos.. la primera reforma. b).sustraiga del poder de sus padres (. el artículo 215 inciso 4 del Código Penal.. un día más tarde. El contenido de ambos es radicalmente diferente. Ese error implicó la despenalización de la resistencia agravada a la 350 . pese a tener como fin aumentar la sanción. S ALAS penal. con pena de doce a veinte años de prisión y entre otros supuestos. Entonces. en realidad la disminuyeron. ahora. que para el secuestro con ánimo de lucro de una persona menor de edad preveía una pena de 15 a 20 años de prisión.

193. 138 bis. Así en el artículo 7 se remite al artículo 187.D IMENSIONES EPISTEMOLÓGICAS DEL D ERECHO : E L PROBLEMA DE SU LEGITIMIDAD COGNITIVA autoridad y que existieran dos tipos penales de desobediencia a la autoridad. el actual numeral 42 alude a la venta de vehículos automotores usados que. No obstante. 188. 50. 45. 41. se introducen en medio del articulado nuevos artículos y capítulos y se corre la numeración de todo lo restante (es decir. Algunos de esos errores pueden no ser muy relevantes o hasta obviarse pero hay otros que tendrán consecuencias impredecibles. En los términos originales ese numeral. se 351 . el artículo 145 autorizaba para que se inmovilizaran los vehículos si producían humos o gases que excedieran los límites establecidos en los artículos 34 y 35 pero estos numerales pasaron a ser el 35 y 36. 145. 141 inciso j). e). de los artículos viejos no modificados y hasta de los ya reformados). el 28 remite al 38. 46. el artículo 45 señala que la póliza del seguro obligatorio tiene una vigencia de un año salvo 'para los vehículos indicados en el artículo 42'. 119. aludía a los vehículos con matrícula extranjera mientras estuvieran en el país. de esta forma. 38. pero el contenido de esa remisión ahora está en el 188. vía interpretación.205. Por ejemplo.Ahora. pueda hacerse esa relación pues ello implicaría una mayúscula violación al principio de legalidad. tendrían una póliza de seguro con una duración diferente al año. 166. No obstante. 158. lejos de aprovecharse la ocasión para hacer una reforma integral a la Ley de Tránsito que eliminara los artículos bis. Es decir existía logicidad de que el seguro fuera por menos de un año por la transitoriedad del paso del automotor. encontramos remisiones erróneas en los numerales 37. 84. el legislador no se percata de que los artículos que él no reformó se relacionaban expresamente entre sí y que esa relación se perdió cuando se corrió la numeración sin modificar las referencias internas que se hacen en las distintas normas y sin que ahora. con las recientes reformas a la Ley de Tránsito nos encontramos ante un verdadero berenjenal pues. Por otra parte. 36 y 37 y.183. 204. por lo que la emisión de gases en los términos del numeral 36 no está contemplada en la norma. de igual forma. hoy 43. 186. 70. ter y quater que se han ido introduciendo en la numeración de la ley producto del activismo legislativo o que actualizaran las referencias a la legislación procesal derogada. pero esos artículos ahora son el 35. 35 y 36. 150. 127. siendo que –por ser ley posterior– el artículo 307 igualmente quedó derogado por el contenido del actual artículo 305. 223 y 249. 139 incisos b) y c). 162. 56. se opta por hacer reformas parciales siguiendo un procedimiento bastante complicado: se modifican algunos artículos de la vieja ley. 57. 68. pero ese artículo ahora es el 39. Por último. el 34 remite a los artículos 34 (es decir remite a sí mismo). 149.

convendría que los y las diputadas se informaran adecuadamente antes de ponerle mano a las leyes penales pues. pero resulta que ese artículo e inciso no reforman el artículo 207. 131 y 132. 181 (hoy 182). se darían cuenta que casi cualquier conducta que pretendan 'crear' ya está prevista en alguna disposición jurídica ya que el derecho penal costarricense ha pasado de ser un 'orden discontinuo de ilicitudes' (en la tradicional definición dogmática) a ser un desorden cuasicontinuo de prohibiciones. ¿y dónde están los asesores parlamentarios y las comisiones técnicas de la Asamblea Legislativa? ¿Es que acaso los/las diputados/as desconocen lo que la misma Asamblea Legislativa produce y legislan sin tomarse la molestia de consultar el sistema oficial de legislación que lleva la Procuraduría General de la República? [Y yo. 199 (hoy 200) y 205 (hoy 219) y ni el 207 antiguo (que ahora es el 221) ni el nuevo tienen ninguna relación con COSEVI. Y si. si bien eso modifica el panorama en el futuro. para los efectos de este ensayo: ¿y dónde está la tan anunciada “racionalidad jurídica”.. etc. Además.. 130. producto de estos errores legislativos (artículo 12 del Código Penal). se persiste en la fórmula de acallar las presiones vía legislación. al correrse la numeración de estos artículos. lo que es un contrasentido. es posible observar otros burdos errores meramente formales en la ley. sino los numerales antiguos 156 (hoy 157). 190 (hoy 191). Esas despenalizaciones no se arreglan con ulteriores reformas porque. en el transitorio XIV de la citada ley se indica que se otorgan seis meses para que COSEVI cumpla lo dispuesto en el artículo 207 reformado por el inciso u) del artículo 1 de esa ley. de hacerlo. S ALAS podían confeccionar partes impersonales en ciertos casos calificados establecidos en los artículos 129.M INOR E. lo menos que debemos 352 . no obstante. Al margen del contenido ideológico de las reformas. el artículo 1 inciso k de la Ley Nº 8696 recién promulgada. las conductas actuales que quedaron fuera de la previsión legislativa o hasta aquellas firmes ya juzgadas podrían revisarse a favor de la persona acusada. por mi parte preguntaría.entonces ¿para qué es ese plazo? Frente a ese panorama lo único que cabe preguntarse es. para no analizar su contenido pues esto escaparía a los límites de este artículo. o la “lógica jurídica”. pero. o la “metodología” o la “teoría de la argumentación”. o el carácter “sistemático” del derecho. reforma que no es tal sino una adición pues la antigua Ley no contemplaba ningún inciso e) en ese numeral. el contenido de aquellos números lleva a situaciones tan absurdas como confeccionar partes impersonales a un conductor concreto e identificado... o la “razonabilidad”. Por ejemplo. Asimismo..?]. que modifica la Ley de Tránsito y el Código Penal. etc. indica que se reforma el inciso e) del artículo antiguo 93 (nuevo 94).

como se mencionó arriba. sino al menos. pues que sea. según la imagen que se comentó al inicio de este trabajo. en los sentidos específicos expuestos. es decir. si no.2. 2. no alcanza (¿ni podrá alcanzar?) el nivel de una disciplina racional en el sentido estricto de (a). razonable. en cuyo caso caemos en la tesis de la razonabilidad que se estudiará luego. no ya el reino de la racionalidad.D IMENSIONES EPISTEMOLÓGICAS DEL D ERECHO : E L PROBLEMA DE SU LEGITIMIDAD COGNITIVA exigirles a nuestros diputados y diputadas es que lo hagan formalmente bien y que. cuyos postulados doctrinarios y jurisprudenciales sean defendibles mediante: -razonamientos lógicos. como actividad discursiva. no hay tampoco mucha esperanza. una racionalidad con arreglo a fines (b) tampoco es muy probable por los costos que ello tiene. A. 353 . domingo 11 de enero del 2009. la racionalidad jurídica puede significar simplemente “error”. Pero. redactados y defendidos en un lenguaje suficientemente preciso y riguroso como para que sea entendido por un grupo amplio de especialistas en el campo y para que sobre las conclusiones y resultados prácticos que de allí se extraiga haya un buen nivel de consenso y acuerdo racional. El segundo nivel de la escala. En cuanto a la racionalidad lógica (c). Si el derecho no puede ser racional. salvo que se entienda por lógica una especia de organón del “buen razonamiento”. --interbjetivamente controlables. sí es así: ¿qué se ha ganado con el mero cambio de etiqueta? Esta situación –un tanto desoladora– nos arroja a explorar. esto es. Finalmente. Primera conclusión provisional: de lo comentado en los párrafos precedentes parece desprenderse que el derecho. pero en especial porque obligaría a los juristas a abandonar sus técnicas esencialmente normativas de argumentación. en el periódico La Nación. Por su parte. el de la razonabilidad. asuman la responsabilidad (jurídica y política) que ello implica”21. está constituido por lo que hoy día se ha dado en llamar la ra21 Esta tan inusual como insobornablemente realista descripción del “sistema jurídico” costarricense la realiza: Rosaura Chinchilla Calderón. al menos. Barak. La razonabilidad en el derecho El estándar de conducta es determinado por el tribunal y la persona razonable no es otra que el propio tribunal. Ese es el discurso y la pretensión hoy de moda. sección de Opinión.

p. el concepto es polémico. sino que es un esferoide.. racional. sino más bien material. etc. no obstante las interminables discusiones ha que ha dado lugar”. y se sostiene de manera muy enfática. una cuestión que sigue abierta. de Luiz Diez-Picazo. 14. Pero el derecho no tiene porqué parecerse a la lógica. Los argumentos que se ofrecen en el ámbito normativo. de lo razonable. S ALAS zonabilidad jurídica22. pues su objeto de estudio son las normas y las conductas humanas: no las leyes naturales. op. 24 Ídem. abductivo. intersubjetividad. 1979.) que no se demandan. El derecho es disciplina normativa y aquí impera el reino de lo probable. Engisch. de la razonabilidad. trad. Cívitas. En este trabajo tomaré el atributo de la racionalidad como supedidado a unas exigencias (razonamientos. no son lógicamente compulsivos. no las frías proposiciones de la lógica. No es racional en el sentido de la lógica formal o de las ciencias empíricas. A. por- 22 No está de más alertar sobre el hecho de que muchas veces se utilizan los conceptos de racional y razonable simplemente como sinónimos. 354 . así mismo la forma de pensar. de razonar [de] los abogados no es exactamente lógica. ni mucho menos a las ciencias empíricas. en definitiva. llegó a la conclusión de que “.la lógica jurídica es una lógica material que debe hacernos reflexionar sobre lo que hay que hacer. “La distinción entre racionalidad y razonabilidad es. cuando –dentro de los límites de lo posible– queremos llegar a unos juicios jurídicos verdaderos o por lo menos correctos”23. dirigidos a ganar la adhesión de un grupo de personas (“auditorio” le llama Perelman).... Madrid. 340). de lo plausible. p. en fin. ¿Qué es razonabilidad? También aquí. como lógica de lo razonable. o de la razón práctica como a veces se expresa. al igual que con la racionalidad. a lo cual Perelman.M INOR E. Por lo dicho. no es una lógica de tipo deductivo/inductivo o. por ejemplo. La lógica jurídica y la nueva retórica.. De allí que. agregó que: “Yo aceptaría esta definición si se reemplazaran los calificativos de verdaderos y correctos por los calificativos de razonables o justos”24. llegado el caso. al menos en el mismo nivel. que la lógica del derecho. por la teoría de la argumentación jurídica. 23 Perelman. cit. sino que más bien son razonamientos dialécticos. “García Bacca decía que así como la tierra no es esférica. Hay varias opciones que se pueden manejar: (a) Primer sentido: el derecho no es. se ha sostenido. uno de los principales teóricos de la metodología jurídica y de la teoría general del derecho en la Alemania del siglo XX. Ch. (Nieto. en definitiva.

se argumenta.D IMENSIONES EPISTEMOLÓGICAS DEL D ERECHO : E L PROBLEMA DE SU LEGITIMIDAD COGNITIVA que la lógica que aplicamos los abogados no es una lógica estricta. 3. Así. singular. formal. no se deben matar mosquitos a cañonazos. 25 Zerpa. op. mayores conflictos que los que se pretende resolver. Como suele decirse. Caracas. A esta tesis se le puede denominar. por ejemplo. De ahí que en ese análisis. Tribunal Supremo de Justicia.. A. donde la rigurosidad no tiene esa exigencia primaria de la lógica formal. La argumentación jurídica. No se puede condenar a un difunto a realizar un servicio personalísimo ni imponer un cambio de destino a un funcionario jubilado. rigurosa. para el campo jurídico se han tratado de elaborar criterios de razonabilidad aún más específicos. d) cuando la decisión suponga privar de eficacia a un texto normativo: algo inadmisible cuando se parte del dogma de la 'racionalidad del legislador' que supone que no existen leyes ininteligibles. cit. una sentencia judicial es razonable si lo son sus consecuencias.. pero que tiene también de otros componentes. no con uno sino con varios fenómenos y se detecta. Venezuela. constrictiva. no es proporcionado con los hechos determinantes o con los objetivos perseguidos por la norma. p. la irrazonabilidad se conecta. Con eso no quiso decir el maestro que el derecho era alógico ni ilógico. para ser bien claros. inaplicables o inútiles”26. c) habida cuenta de que los litigios están para resolver intereses contrapuestos y para reestablecer la paz jurídica. cuando: a) el fallo. algunos han pensado que. 348. Sobre esta base el autor español Alejandro Nieto postuló lo siguiente: “Por lo que a mí se refiere y desde la perspectiva consecuencialista. Serie Eventos No.. Una sentencia que produzca resultados absurdos. 65-66. en definitiva.. b) la sentencia es de ejecución imposible. L. pp. 26 Nieto. (b) Segundo sentido: adicionalmente. en la obra: Curso de capacitación sobre razonamiento judicial y argumentación jurídica. 2001. por exceso o por defecto. como el consecuencialismo jurídico. como mínimo.. es irrazonable complicar las cosas más de lo que estaban o cerrar una cuestión abriendo otras nuevas provocando.. Esto quiere decir que la lógica del derecho es una lógica particular. sino que es más bien algo que tiene un poco de eso. lo que él quiso decir es que el derecho es logoido. denominada por el maestro Luis Recasens Siches como la lógica de lo humano o la lógica de lo razonable”25.I. desigualitarios o desproporcionados no podría calificarse como razonable. 355 . García Bacca nos dice que el derecho no es lógico. No es admisible –como suele decirse– que el remedio sea peor que la enfermedad.

¿Pero qué significa esto? Respuestas hay para todos los gustos. ni mayores que las indispensables para que funcionen razonablemente en la vida de la sociedad”27. la proporcionalidad entre medios y fines. Volviendo a lo básico. de una manera simplemente retórica. 2006. es la razonabilidad simplemente una posibilidad dialéctica de argumentación (primer sentido)? ¿Es más bien una forma de consecuencialismo jurídico (segundo sentido)? ¿O es. como se dijo. especialmente en los últimos años. ¿Pero. entonces. Ninguna es consistente con las otras. sin que se den los matices o las precisiones conceptuales que se han expuesto.M INOR E. definió el concepto de razonabilidad con las siguientes palabras: “Se distingue entonces entre razonabilidad técnica. una suerte de proporcionalidad o de racionalidad de medios y fines (tercer sentido)? ¿Qué concluir sobre estas heterogéneas posibilidades de significado? Segunda conclusión provisional. razonabilidad de los efectos sobre los derechos personales. y en especial. La sentencia 1739-92 de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia (de Costa Rica). S ALAS (c) Tercer sentido: finalmente. significando simplemente proporcionalidad. a los derechos y libertades reconocidos o supuestos por ella. en el sentido de no imponer a esos derechos otras limitaciones o cargas que las razonablemente derivadas de la naturaleza y régimen de los derechos mismos. Proceso penal comentado (Código procesal penal comentado). Javier. se argumenta. Las contradicciones son innumerables. 3. no se observa que entre esos sentidos pueden existir contradic- 27 Una discusión de carácter dogmático-procesal sobre la proporcionalidad en: Llobet Rodríguez. 356 . y finalmente. pp. Editorial Jurídica Continental. con muchísima frecuencia. Creo que los párrafos transcritos serán suficientes para dejar en claro en qué consiste supuestamente este segundo nivel de la escala –el de la razonabilidad– en el derecho. la razonabilidad propia del derecho ha terminado. o la adecuación a la Constitución en general. 79 y ss. Y aún cuando estos se expongan. que es. Para muestra un botón de nuestra propia realidad judicial. Una sentencia es razonable si es proporcional. ¡Sin recovecos y atajos! Lo que hay que hacerse a la idea es que el concepto de razonabilidad –al igual que su homónimo el de racionalidad– es empleado. edición. San José. finalmente. que constituyó un hito de la jurisprudencia costarricense. razonabilidad jurídica.

esta categoría y sus posibilidades de éxito para la fundamentación racional de las decisiones jurídicas. Nieto. la cual se llena a su vez con otras fórmulas vacías que tampoco admiten un acuerdo entre los interlocutores. para determinar si existen otros elementos –aparte de la racionalidad y la razonabilidad– que puedan ser utilizados eficazmente en el campo jurídico para decidir respecto a cuestiones valorativas controversiales. la discrecionalidad (o el arbitrio. Qui habet arbitrium non debet fulminare vel furiare. entonces quizás haya que acudir a otras fuentes metodológicas. 2. como a veces también se dice). Esta situación obliga a seguir explorando. como argumentación o cualesquiera otras vestimentas por el estilo) es simplemente una fórmula vacía (Leerformeln). en su múltiples sentidos. Con estas palabras ape- 357 . A. la distinción entre lo estrictamente racional y lo razonable pierde toda importancia en la práctica. ni la razonabilidad. dogmáticamente y sin cuestionamientos de fondo. es decir. por ejemplo. puesto que ha sido concedido para utilizarlo según el espíritu de la ley y de la razón]. quia intelligitur concedi secumdum mentem legis et rationis [Quien posea el arbitrio no debe actuar con un ánimo destructor o con ira. invoca la razonabilidad de su fallo. Cuando un juez. Examinemos. una de estas fuentes existe desde hace siglos. según algunos teóricos y filósofos del derecho. entonces. pues ambos conceptos no trascienden el plano de lo retórico.3. Si ni la racionalidad. han cumplido con las pretensiones cognitivas que se exigen en el derecho.D IMENSIONES EPISTEMOLÓGICAS DEL D ERECHO : E L PROBLEMA DE SU LEGITIMIDAD COGNITIVA ciones y antinomias que hacen que los resultados prácticos sean de lo más disímiles. creo yo. En ese orden de ideas. lo que está pidiendo sencillamente es que las partes –y eventualmente los tribunales superiores– acepten ese fallo porque sí. Esa apelación a la razonabilidad (disfrazada como racionalidad de segundo orden. Uno de esos elementos podría ser. La discrecionalidad (arbitrio) en el derecho El arbitrio es el instrumento que permite al juez ponderar la razonabilidad de una solución: un hueco más que le ha abierto la jurisprudencia con aplauso de la doctrina. como proporcionalidad.

G. por ejemplo. no existiendo acuerdo sobre su significado exacto31.cit.. 101 y ss. Herdegen. “Zur Lehre von gerichsfreien Beurteilungsspielraum der Verwaltungsbehörden”. “Das Ermessen der öffentlichen Verwaltung”. por ejemplo.. 1973. 369 y ss.M INOR E.. empero. 157 y ss.. W. 201. un tabú. “Ermessen und Beurteilungspielraum im Grundrechtsbereich”.. Eine dogmatische und rechtstheoretische Untersuchung zu den Grundlagen strauristischer Entscheidungsfindung.. 31 Para una discusión detallada.. “Karl Peters und der Ermessensbegriff”. in toto. pp. y en el mundo jurídico penal fuera. en el libro Einheit und Vielfalt des Strafrechts. Frankfurt am Main et al. por un uso generalizado del arbitrio en el marco de la actividad jurídica para justificar las decisiones adoptadas. Brohm. básicamente. Peter Lang. en un amplio margen de libertad que se le brinda jurídicamente al 28 Citado por Nieto. 2006. pero muy dignos de leerse: Warda. en la revista JZ 1995. entonces. Aquí no nos sumaremos a esta discusión... 29 Solo como ejemplos: Bullinger. “Beurteilungsspielraum und Ermessen im strukturellen Vergleich”. A. Erick. 358 .. A.28 Ese era el criterio de antaño: ¡la discrecionalidad. tomo 44. G. en su lugar. no solo por considerarla en buena medida estéril. el arbitrio? ¿Puede éste servir como un baremo epistemológico de motivación racional en el plano jurídico? Mientras que en ciertos campos del derecho. op. cit.und Strafverfahrensrecht. en la revista JuS 1968. cit. ni la razonabilidad! ¿Qué es. Barak. es posible conformarse con una definición estipulativa como la siguiente: la discrecionalidad (o arbitrio) es una estructura argumentativa. London. el tema del arbitrio (discrecionalidad administrativa es la palabra clave) ha sido objeto de amplios estudios29.. p.. consultar las siguientes obras fundamentales: Gatgens. 399 y ss. Peters-FS. extenso y riguroso que conozco es el de Gatgens. Discretionary Justice. que en unos u otros campos la noción goza de la más rica y contradictoria variedad de opiniones. op.. en la serie Criminalia. op. M.. E. Ermessen und Willkür im Straf. en el año 1590. el arbitrio. 15 y ss.. in toto. Czermak. K.. no la actual racionalidad. Warda. A preliminary inquiry. sino que para los efectos que persigue este trabajo (fundamentalmente epistemológicos). A.. Chicago. pp. 747 y ss. en el derecho penal. Nieto. 30 Estudios un poco más antiguos. El estudio más incisivo. F. cit. Dogmatische Grundlagen des richterlichen Ermessen im Strafrecht. El hecho es. pp.. y Culp Davis... Engisch. ese concepto es una rareza30.. op. Es como si las autoridades administrativas o de derecho público tuvieran un monopolio de la discrecionalidad y su ejercicio. muy propia del campo jurídico. S ALAS laba Menochio. pp. en la revista JZ 1991. en la revista JZ 1984. mediante la cual los jueces quieren darle un respaldo racional y una legitimación social y política a sus decisiones. cit. M.. en otras esferas. K. todos con mayores referencias bibliográficas. op. El arbitrio consiste. University of Illinois Press. pp. pp. en el derecho administrativo...

donde domina. tempranamente.D IMENSIONES EPISTEMOLÓGICAS DEL D ERECHO : E L PROBLEMA DE SU LEGITIMIDAD COGNITIVA juez para que éste interprete. librados a su concepción de las normas y del ordenamiento valorativo subyacente32. complemente o incluso suplante una determinada norma según criterios y valoraciones propios. siendo posible identificar a menos las siguientes categorías: El arbitrio (o discrecionalidad) de las autoridades administrativas. integración). § 176 I StPO). sobre todo. sin embargo. Esta tendencia no ha sido. En todo lugar surgen las posibilidades ilimitadas para su ejercicio. Las dificultades adquieren aquí especial urgencia e importancia en virtud de que la teoría del arbitrio se ha convertido en un punto álgido del derecho. En la literatura especializada se distingue. 371 IV StPO) o incluso a la “libre discrecionalidad” (freie Ermessen. cuáles son sus líneas de demarcación respecto a otras categorías (arbitrariedad. las flexibilizaciones. 143-144. es decir. De allí que Kelsen definiera el arbitrio como el Rechtsmacht der Rechtsanwender (o sea. de tal suerte que es posible hablar de una nueva era del arbitrio. 79. las relajaciones y los márgenes de valoración de la ley. Einführung in das juristische Denken. interpretación.. en todo lugar se revela y aflora la “libre elección” de los jueces. con sus múltiples y contradictorias lagunas. concretamente. Así en el Código Penal y en la Ordenanza Procesal Penal alemanas se pueden encontrar varias remisiones a la “discrecionalidad del juez” (por ejemplo en los §§ 61. K. pero en ningún sitio se define. Stuttgart et al.. W. entre distintos grados del arbitrio de tal manera que se puede hablar de un arbitrio expreso y uno tácito. una recepción ingenua y acrítica del tema.. 118 I. 369 II. 9. Engisch. de uno libre y uno reglado. por Karl Engisch. edición. las acaloradas discusiones 32 Se debe considerar que la noción de arbitrio no es una noción unitaria. como si de un dios ubicuo y enloquecido se tratara. 291. en todo lugar emergen. Esta situación ya había sido reconocida. 359 . Referir a la discrecionalidad en la aplicación del derecho se ha convertido. La multivocidad y confusión que sobre el concepto domina en las más diversas teorías de la discrecionalidad se desprende... tratada con detalle por parte de la teoría o filosofía del derecho. Kohlhammer. al afirmar que: “El arbitrio judicial. del hecho de que en la ley no se suele definir expresamente el concepto. Por otro lado.cuenta entre uno de los conceptos más ambiguos y difíciles de la teoría del derecho. el arbitrio judicial. La moderna teoría del arbitrio ha llegado a la conclusión de que existen muchas variantes del arbitrio.. por legión.”33. K. además. 33 Engisch. en una verdadera moda. excepciones y contra-excepciones. que se quiere decir con dichas nociones y. el arbitrio penal y procesal penal. como ya se dijo. en tiempos modernos. entre otras circunstancias.. el llamado arbitrio de los jueces.. 1997. pp. como el “poder jurídico del operador jurídico”). en todo lugar está presente.

por ende. en especial en su ligamen con los denominados principios de oportunidad y de legalidad. una contribución para materializar. de carácter político-jurídico. además de con categorías como interés público. una pregunta central. con un tono de polémica. su formulación opera de una manera general y abstracta. S ALAS que tienen lugar constantemente en el foro internacional sobre problemas como el uso de criterios de discrecionalidad y oportunidad. o sea. especialmente de los jueces. problemas de discrecionalidad judicial disfrazados mediante conceptos indeterminados y fórmulas lingüísticas vacías de diferente especie. para el arbitrio y hasta para la propia arbitrariedad llegado el caso. el principio constitucional de división de poderes. por lo tanto. por consiguiente. Ella toca un problema determinante respecto al control de los órganos del Estado y es. en muchas de las discusiones relativas al derecho penal. Desde estos basamentos teoréticos se desprende. naciendo así lo que se ha denominado. constituye. El análisis. o la más reciente lucha contra la delincuencia no convencional (crimen organizado. y demás operadores jurídicos. terrorismo) son. como le llamó un autor alemán. en todo caso. de un fenómeno de este tipo es. una puerta abierta –se quiera o no. la realidad que allí se da es que los jueces. se acepte o no– para el ejercicio de la discrecionalidad. de resolver según sus propios valores y creencias los conflictos en juego. cumplen una función central a la hora de colmar las lagunas. en frío. una necesidad urgente de la filosofía y teoría del derecho contemporáneas. delitos ambientales. de definir los conceptos fundamentales. Esta lujuria por la vaguedad (Lust auf Unbestimmheit) de los tiempos modernos. eficiencia 360 . por consiguiente. en muchos de sus elementos. es una contribución a la ética judicial –autocrítica y autoreflexiva–. el Estado de los Jueces (Richterstaat). que caracteriza la praxis del derecho en todos sus ámbitos. pero sobre todo una contribución a la crítica por parte de los funcionarios judiciales. La lujuria por la vaguedad hace hoy su triunfal aparición. seguridad ciudadana.M INOR E. en lo posible. tal y como ya se dijo. Debido a que en todos estos campos suelen brillar por su ausencia regulaciones concretas o. una ocupación ociosa (¡de filósofos sin empleo!). sin lugar a duda. la orientación eficientista del derecho. sobre la problemática del arbitrio: ¿De cuánto poder disponen realmente los jueces para el cumplimiento de su trabajo y de cuánto poder deberían disponer? La reflexión crítica sobre este interrogante no es.

por todo lo expuesto. 79 I StPO). Teoría del garantismo penal. V. no necesariamente se otorga por parte del ordenamiento jurídico positivo. una buena cantidad de autorizaciones y salvoconductos político-lingüísticos (fórmulas vacías) para que los operadores del derecho obtengan así una más amplia libertad de configuración del ordenamiento jurídico y de los valores que ellos mismos cultivan. p. Las reflexiones anteriores conducen. por supuesto. El pensamiento de la discrecionalidad y de la eficiencia representa. entre otras muchas más. que la legalidad estricta y posibilita.. edición. garantismo. § 66 b ff. 361 . 1998. a contrapelo. Editorial Trotta. 25 35 Luigi Ferrajoli en su obra ya clásica: Derecho y razón. por parte del operador. por eso mismo. una mayor indeterminación lingüística. 81 c StPO). en el moderno derecho. 3a. §§ 58 a. multiplicarse de manera indefinida36. la esencia y sentido del juramento” (von Wesen und Bedeutung des Eides”. Legalität und Opportunität. S. que los jueces introduzcan determinados valores y preferencias en el juzgamiento de las situaciones fácticas bajo su examen. un espacio en el que las posibilidades interpretativo-hermenéuticas. El paradigma de la estricta legalidad (de la stretta legalità. “según la discrecionalidad del juez” (nach dem Ermessen des Gerichts. Los ejemplos del arbitrio en el derecho pueden. § 61 StPO). en uno de sus aspectos. lucha contra la criminalidad. entre otros muchos. § 2 III StPO). tal y como correctamente vio Volker Erb34. “investigación de la verdad real” (zur Erforschung der Wahrheit. a una discusión interpretativa o hermenéutica –en el sentido de una discusión sobre el ejercicio de la discrecionalidad judicial a partir de unos usos lingüísticos específicos–. esto es semántica. libertad que.D IMENSIONES EPISTEMOLÓGICAS DEL D ERECHO : E L PROBLEMA DE SU LEGITIMIDAD COGNITIVA del proceso. la “pura verdad” (die reine Wahrheit. son constreñidas (o al menos eso es lo que se predica) por medio de las normas o de los tipos penales. §§ 60. directamente. 36 Piénsese nada más en situaciones como las descritas en algunas leyes alemanas. en contraposición. a cuestiones de capital importancia para el tema de la fundamentación racional de las decisiones jurídicas: ¿Cuáles son las funciones de la discrecionalidad en la praxis real del derecho? ¿Cuáles límites poseen (si es que los poseen) las nociones de arbitrio y discrecionalidad? ¿Se puede mantener bajo control racional la aplicación 34 Erb. 1. § 153 I StPO). StPO). un paradigma semántico-político. en el cual se introducen. Madrid. La discrecionalidad refleja. Esta discusión puede reducirse. para citar ejemplos: “razones de conveniencia” (aus Gründen der Zweckmäßigkeit. como dice un autor de moda)35 o de la no-discrecionalidad –más allá de su plausibilidad teorética– representa. el “interés público” (öffentliches Interesse. ora subrepticia ora explícitamente.

Según este enfoque la discrecionalidad encuentra su sitio justo únicamente en determinados supuestos muy constreñidos como. grandes concepciones que han marcado. cit. el desarrollo del derecho en los últimos siglos: • Un primer grupo opina que el arbitrio constituye un fenómeno excepcional en la praxis del derecho. 298. es una patología o enfermedad del derecho. 327 (329). 362 . entre otras cosas. las palabras de: Lord Camden: “The discretion of a Judge is the Law of Tyrants” 37. El cuidado y la circunspección con que la literatura doctrinaria y la jurisprudencia refieren al tema de la discrecionalidad es una buena prueba de que el concepto posee una connotación esencialmente negativa38. al menos tres. la interpretación en el ámbito de las lagunas. 37 Citado en Barak. en este sentido. Mediante él no se puede justificar racionalmente una decisión. 38 Elocuente en este sentido se ha expresado el Tribunal Federal alemán al indicar en uno de sus fallos que: “Las decisiones discrecionales. como se ha dicho? Expresado de manera general.. del ordenamiento jurídico. ver también BGHSt 10. ciertamente. pero tampoco representa una regla. actualmente. A. 238. distinguir nítidamente entre fenómenos como la discrecionalidad. que debe ser siempre combatida con todos los medios. Arbitrio es acá sinónimo de ilegalidad. allí donde el juez cuenta con una “libertad de opción” entre dos decisiones igualmente correctas desde el punto de vista sistemático y ético. se puede sostener que respecto a estos interrogantes existen. históricamente. la discrecionalidad. la interpretación de conceptos jurídicos indeterminados. 15. • Una segunda teoría defiende la opinión de que el arbitrio no es. Muy conocidas y gráficas resultan. por lo tanto. entre otros.M INOR E. violan el derecho cuando esa discrecionalidad es rebasada o mal utilizada. S ALAS del arbitrio en los procesos judiciales? ¿Conlleva éste una forma de dictadura de los jueces. especialmente en el campo penal. que proveen a los jueces con un determinado margen de valoración. (300). por ejemplo. Según este enfoque. 18. una manifestación excepcional del ordenamiento jurídico. pues con ella se violenta. de arbitrariedad de los jueces. el principio de legalidad estricta. Se debe. Este enfoque goza. p.” BGHSt 6.. de un apoyo doctrinal y jurisprudencial nada despreciables. Esta concepción (aunque no siempre en forma pura) domina actualmente en la mayoría de los campos del derecho y especialmente en el ámbito de la justicia penal. op. o mejor.

con lujo de detalles. La teoría tradicional del arbitrio como patología El pensamiento según el cual el arbitrio judicial. de flexibilidad y capacidad de adecuación a las cambiantes circunstancias sociales del medio. la valoración axiológica. es un fenómeno generalizado y. representan la regla en el campo jurídico. sino más bien un componente inevitable. sobre todo. Estas tres teorías de la discrecionalidad serán tratadas –dada su importancia para los efectos que nos ocupa en este ensayo– de manera sistemática. adelantando que la racionalidad/razonabilidad jurídica varía considerablemente en sus posibilidades y alcances dependiendo de cuál de esas visiones se adopte. con el triunfo. para ser bastante gráficos. y con ello la discrecionalidad. op. inevitable de la ciencia jurídica y de la jurisprudencia. la discrecionalidad. en lo principal. durante los siglos XIX y XX. Llegó al resultado de que el actual rechazo y pérdida de credibilidad respecto a la categoría del arbitrio encuentra su origen en un malentendido de corte positivista. de una forma espuria de legalismo. para bien y para mal. con el título de El Arbitrio Judicial. juega un papel sólo en supuestos de excepción y en ámbitos limitadísimos de la aplicación del derecho. no pudiendo ser de otra manera. in toto. En realidad. altamente recomendada. de manera llana. Según la tesis de la ubicuidad. la discrecionalidad no es una “patología” del derecho o del ordenamiento. en buena medida.. la praxis cotidiana del derecho en los tribunales de justicia.1. Lo cual quiere decir. como una forma legítima de motivación cognitiva de las sentencias judiciales. se trata ésta de una posición ideológicamente prejuiciada. salvo casos muy excepcionales.D IMENSIONES EPISTEMOLÓGICAS DEL D ERECHO : E L PROBLEMA DE SU LEGITIMIDAD COGNITIVA • Existe. que el arbitrio.. cit. A esta tesis podemos llamarla. 2. es el resultado de lo que me gustaría llamar una forma de pan-positivismo que desconoce radicalmente la realidad histórica y.3. Dicho malentendido tiene que ver. 363 . Alejandro Nieto examinó. la problemática39. que provee. A. la tesis de la ubicuidad. un tercer grupo de autores –dentro del cual puedo ubicar mi propia percepción al respecto– que defiende la tesis de que el arbitrio. finalmente. En una monografía. según la cual el ordenamiento jurídico constituye un “todo hermenéutico” que ofrece siem39 Nieto.

la motivación nace posteriormente como justificación). v. teleológica. eso sí. en este contexto. sistemática.. cit. 41 Nieto.M INOR E. pp. son encubiertos y disfrazados mediante eufemismos de toda laya. A. ha de verse como epistemológicamente insostenible. S ALAS pre una solución única y correcta para cada caso imaginable de la justicia. su expresión histórica concreta en la Ilustración. por Friedrich Carl von Savigny y permanece. Empero. • La falacia según la cual existen en el ordenamiento jurídico unos determinados cánones hermenéuticos de la interpretación que conducen. aunque. B. especialmente en la concepción de Montesquieu. La teoría de los tipos de la interpretación: literal. hasta la fecha. “Anleitung zum fortgesetzten methodischen Blindflug”.. 364 . arbitrio. como actualmente es bien sabido. Nieto habla. Actualmente se parte. envuelta en togas nuevas y mucho más coloridas. pp. en la revista NJW 1996. Savigny comprende bibliotecas enteras. fue desarrollada en el siglo XIX. creación judicial del derecho. Esta ideología encuentra. en la teoría del derecho. op. a unos resultados correctos.C. Con solo una rápida mirada a la doctrina dominante en el campo de la metodología del derecho. sin lugar a dudas. a todos los operadores. aunque la realidad sea otra muy distinta. de que una concepción semejante es una hipótesis política anclada en una mentalidad que. Con razón Rüthers ha denominado a esta tendencia de la actual teoría y metodología jurídicas como un “vuelo ciego (Blindflug) hacia el abismo”40. más bien instrumentos políticos para motivar una decisión (a menudo. Un sector crítico de la teoría del derecho ha alertado que: “La discusión metodológica desde F. empero. de unas “falacias del paradigma jurídico tradicional” que explican el rechazo categórico de la discrecionalidad en el derecho41. será suficiente para constatar. sin embargo. histórica. siendo una concepción dominante por parte de la metodología jurídica y de la propia jurisprudencia de los tribunales de justicia. 1249 y ss.. básicamente. decisión que no puede. según la cual el juez no es más que la boca que pronuncia las palabras de la ley. 19 y ss. en virtud de los desarrollos sociales y teorético-científicos alcanzados. su progreso cognitivo 40 Rüthers. considerarse como verdadera o única. Estos cánones son. la forma en que conceptos como discrecionalidad. La ideología de la llamada mechanical jurisprudence y del juez autómata permanece actual y efectiva en gran parte de la dogmática contemporánea.

de tal suerte que la discrecionalidad de los jueces queda reducida a un espacio muy pequeño o nulo. no obstante. p. genocidios. en cuanto tal.. en este Tribunal cada caso tiene su propio método!” • La falacia según la cual la aplicación del derecho presupone.”42 El papel claramente legitimante que subyace a los cánones de la interpretación jurídica.. suponiendo 42 Rüthers. 365 . el juez debe siempre esforzarse por encontrar la norma adecuada para el supuesto fáctico bajo examen. existe un ligamen monocausal entre norma y decisión. El origen histórico y cultural de esta falacia lo ve Nieto en la inamovilidad de la Razón Ilustrada. cuando lo cierto es que la lógica en ese plano tiene poca relevancia práctica. Para este enfoque. en lo fundamental. cit. existe de antemano. Una razón para ello radica en que la literatura jurídica ignora. B. El núcleo de este enfoque consiste en afirmar que solo las normas determinan el comportamiento de los agentes jurídicos. que la norma puede ser “encontrada” únicamente si ella. En el campo de las llamadas lagunas normativas el juez debe crear él mismo la norma en cuestión. con una dramaticidad casi penosa. existen en el ordenamiento ciertos ámbitos que pueden ser sistematizados y aplicados de una manera lógica. básicamente. op. así como su intercambiabilidad y mutabilidad en las manos de un juez “diestro” se refleja. Ahora bien. • La falacia según la cual el ordenamiento jurídico está dominado por una suerte de determinismo legal representa una tercera circunstancia por la que la categoría del arbitrio es rechazada como enfermedad del sistema normativo. el vínculo esencial que existe entre la metodología jurídica. sabe usted. En la metodología jurídica se habla así de una búsqueda del derecho (Rechtsfindung). 397. catástrofes ambientales) para deponer a la Razón Ilustrada de su aparentemente inamovible trono. El punto decisivo acá es. dominante a lo largo de los siglos XVIII y XIX. Se debió esperar hasta los aterradores eventos del siglo XX (dos guerras mundiales. la praxis judicial y la función política en la elección de los métodos. Esta falacia es una segunda razón por la cual se rechaza el arbitrio en el terreno jurídico. Por este motivo. un método lógico-deductivo.D IMENSIONES EPISTEMOLÓGICAS DEL D ERECHO : E L PROBLEMA DE SU LEGITIMIDAD COGNITIVA es mínimo. en una cita literal del presidente del Tribunal Constitucional alemán: “¡Ah. Por lo tanto.

quien goza. posteriormente. A. como se sabe. que se trate de una oferta absolutamente libre. sino y exclusivamente que la ley. básicamente. es en el derecho un fenómeno excepcional o incluso una enfermedad 43 Nieto. que la concepción teorética de que el arbitrio y. jurisprudencia de conceptos. el problema de que dicha norma no es. subsiste. cit. en la realidad de la justicia.. Nieto señaló el núcleo de esta tesis de una manera incisiva: “La ley es una oferta que brinda el autor a sus destinatarios” 43. Estas desviaciones pueden ser. de hecho. op. Existe siempre la posibilidad de que. esta idea –de una manera bastante inesperada e insólita– ha encontrado nuevos defensores. un factor absolutamente compulsivo. por su parte. pero. sin embargo. vista de manera realista. conciente o inconcientemente. La afirmación de que la “ley es una oferta” no significa.M INOR E... ej. una decisión arbitraria) o legítimas (p. empero. con ello la discrecionalidad judicial. Esta ilusión se basa en la tesis de que el ordenamiento es.. no es el único factor que motiva las decisiones de los jueces. Uno de esos defensores es el teórico Ronald Dworkin. Si el jurista no encuentra la solución. En fin: como desenlace de este apartado se puede retener. entonces ello se debe a una limitación de su conocimiento y no necesariamente a una falencia sistemática del ordenamiento como totalidad de sentido. 366 . la llamada integración de las lagunas). de fama internacional en virtud de sus hipótesis en esta dirección. ilegítimas desde el punto de vista del ordenamiento (p. Esta tesis de la solución única constituyó un postulado dominante durante los siglos XIX y principios del XX (formalismo legal. 46. fue perdiendo vigencia y se consideró como una ilusión que debía abandonarse. se presenten desviaciones respecto a esa norma. p. De todos estos principios y máximas se deducen lógicamente (asumiendo que el jurista se esfuerce lo suficiente) las soluciones correctas. exégesis francesa). • La falacia de que en el ordenamiento jurídico es posible una única solución correcta. En tiempos recientes. una “totalidad hermética” estructurada no solo sobre la base de normas escritas sino también de principios jurídicos metapositivos que actúan como máximas no escritas y como criterios regulativos de la acción humana. ej. S ALAS hipotéticamente que la norma existe a priori y que el juez ha sido capaz de “encontrarla”. constituye también una ilusión persistente del paradigma tradicional de la ciencia jurídica.

sobre la base de una norma legal.. extendiéndolo hasta sus límites últimos y convirtiéndolo en el refugio para un conglomerado de distintos fenómenos. de forma expresa o tácita para que éste. 14. op. 367 . cit. la falacia del determinismo legal. pueda optar entre una o varias posibilidades de interpretación o aplicación normativa consideradas como igualmente legítimas. sino como una manifestación. el cual se le concede al juez.. que surge solo en contextos limitados y específicos de la praxis del derecho. pp.. 46 Warda. la falacia de la solución única). como autoridad estatal. entonces no se ha de renunciar a la libertad de elección como su característica fundamental. en muchos ordenamientos jurídicos. pp. aceptada por gran parte de la doctrina y la jurisprudencia45. 148 y ss. incluso fuera de los casos legalmente designados por la ley”46. cit. 15 y ss. K.. p. “Karl Peters und der Ermessensbegriff”. Se trata acá. Esta concepción del arbitrio es. Así se puede apreciar en varios de los textos de las máximas autoridades en el campo. 1. G. constituye una ficción que se sustenta en varias falacias (la falacia de los cánones hermenéuticos. (en especial 19 y ss. examinadas en los párrafos anteriores.. donde 44 Ver la discusión del punto en Engisch. como es el caso de Aharon Barak.). En el foro internacional esta visión del arbitrio judicial goza de amplia difusión y popularidad. con más referencias bibliográficas en la nota al pie número 24. Así se puede leer en Warda: “Si uno no quiere aprehender el concepto de arbitrio judicial-penal de una manera incoherente.3. normalmente. de casos donde existe una autorización legal para optar entre dos o más alternativas (un poder de elección = Wahlmöglichkeit)44. La teoría del arbitrio como poder de elección La segunda de las citadas concepciones del arbitrio lo considera ya no como una patología. op. K.. la falacia del método lógico-deductivo. Peters-FS. 45 Ver la discusión en Engisch.2. el cual debe regularse –si de eso se trata– por otros medios y no mediante eufemismos y celadas del lenguaje propias de la magia verbal o del pensamiento mitológico.D IMENSIONES EPISTEMOLÓGICAS DEL D ERECHO : E L PROBLEMA DE SU LEGITIMIDAD COGNITIVA del sistema jurídico. que hay que combatir por todos los medios disponibles para evitar así la arbitrariedad. Una concepción más realista del derecho renuncia a estas falacias y observa en el arbitrio un componente inevitable de la actividad de los jueces. en el libro ya citado: Einheit und Vielfalt des Strafrechts.

Con ello.”47 Según la opinión de Barak. Si a pesar de todo hiciera eso. orientando su conducta hacia ella.. arbitrium iudicis desiderant. se puede leer en el Corpus Iuris Civilis. concentrarse únicamente en encontrar la elección correcta.3. su decisión no sería el resultado del arbitrio sino de la arbitrariedad. El arbitrio como estructura inevitable de la actividad jurídica Ea. cada una de las cuales es legítima. múltiples posibilidades de decisión. El problema con la tesis de la posibilidad de elección radica en que a ella le subyace una visión estática y altamente mecanicista del derecho y su aplicación. op. este enfoque cae inmediatamente en una “trampa del lenguaje”. 368 .M INOR E. 7: “To me. según este enfoque. S ALAS se lee la siguiente definición: “Para mí. según la cual el ordenamiento jurídico representa una totalidad hermenéutica de sentido único que ofrece. lo cual es aún más irreal. Uno debe.3. de manera algo libre. Según este criterio juzgar significa tanto como aplicar márgenes distintos de discrecionalidad a los supuestos fácticos bajo examen. Ella ve la actividad de los jueces como el debate entre una alternativa del tipo o esto o aquello (Entweder-Oder-Alternative) y además. p. discretion ist the power given to a person with authority to choose between two or more alternatives. el arbitrio existe únicamente en los supuestos en que las alternativas de elección son igualmente legales. when each of the alternatives is lawful”. inevitablemente. Si 47 Barak. cit. que aquello que sucede en un pleito judicial. al arbitrio del juez. parte de que las posibilidades de elección están dadas como supuestos apriorísticos en el horizonte de la práctica forense. A. lo que significa. quaecumque post litis contestationem contingunt. de tal manera que un litigio legal surge solo cuando hay una discrepancia o un conflicto sobre una situación de vida. ¡Se ve únicamente aquello que ya se ha visto y que ya se ha decidido ver! 2. 13. está sujeto. lo que implica que el juez no puede (id est: no debe) en esos supuestos optar por una alternativa ilegítima. de manera inmediata. 31. 1. la discreción es el poder otorgado a una persona con autoridad para elegir entre dos o más alternativas. Se desconoce así el hecho de que tanto la decisión entre distintas alternativas como la percepción de esas alternativas presupone múltiples y contradictorios juicios de valor por parte del operador jurídico. Digesta 21..

op. limitadas y la vida social. (i) Si se interpreta el proceso judicial como una serie de posibilidades de decisión (abiertas y alternativas. por el otro lado. Mediante el análisis de esta tesis se hace evidente la necesidad de distinguir nítidamente dos dimensiones o aspectos del problema: una dimensión objetiva y una subjetiva. de la circunstancia de que no existe un sentido pleno (PlainMeaning) de las normas y de los términos empleados en ellas. R. entonces. De toda esta complejidad de la existencia social surge continuamente una relación de tensión entre la norma y los hechos.. con su gigantesca pluralidad. por lo tanto. esto pues las normas están siempre construidas en un lenguaje. entre otras cosas. sintáctica y semánticamente limitado en cuanto a su capacidad expresiva. de que aquí no se trata de una característica o atributo que es traído al proceso de decisión por parte del juzgador y que varía según el juez individual en cuestión. Y los textos requieren. se llega a la conclusión de que el arbitrio y la discrecionalidad están presentes en la totalidad del proceso. creativo. Más bien. ciertamente. en cada una de las diferentes alternativas y actuaciones individuales del juez. distintas y contradictorias). Y el acto de interpretación no es pasivo.”48 Este efecto se deriva. el arbitrio es el efecto estructural de la situación de decisión judicial y. esto es. no como una categoría que se exprese única y exclusivamente en los así denominados preceptos-potestativos (Kann-Vorschriften). el arbitrio es un componente estructural. ilimitada. interpretaciones. Según esta perspectiva. cit. 111. sino activo. “Para explicar la aparición del arbitrio se puede partir. El arbitrio aparece. en especial del juez. por lo tanto. p. 48 Lautmann. necesariamente. Tanto el universo social como sus manifestaciones son altamente complejos y diversos. por un lado. no hay discrepancia y. independiente (en su existencia) del decisor individual. Las normas son promulgadas en un punto concreto del tiempo y su objeto. 369 . pues. no hay necesidad de traer el asunto ante el juez. inevitable de la profesión de jurista. es. sino en todas las etapas jurídicamente relevantes. Las normas son. su confirmación en virtud de varias circunstancias: • Cada norma jurídica busca regular y estructurar la multiplicidad y conflictividad de los fenómenos sociales de la vida colectiva. La tesis de la ubicuidad del arbitrio encuentra. Muchas normas son textos.D IMENSIONES EPISTEMOLÓGICAS DEL D ERECHO : E L PROBLEMA DE SU LEGITIMIDAD COGNITIVA no hay conflicto..

B. Cada norma es por eso. sino para hombres y mujeres en situaciones de la vida cotidiana. por ende.. política. 17. Las normas pretenden captar la evolución de la vida social de la forma más exacta posible.”[Der Zweck (ist) der Schöpfer allen Rechts”]50. • Una segunda razón del porqué el arbitrio es un elemento estructural de las normas reposa en que el legislador persigue materializar fines. puesto que el legislador no es omnisciente para incorporar en los tipos normativos todas las circunstancias merecedoras de regulación. generalmente conflictivas y pasionales. S ALAS el crudo material de las circunstancias de la vida social. La abstracción y la generalidad son una característica endémica de cada norma. La determinación exacta de todos estos fines y metas valorativas que persigue el derecho depende siempre de variables históricas y no puede. se puede apuntar al potencial conflicto que existe siempre entre el sentido literal de una norma cualquiera y las convicciones éticas de los operadores del derecho. sed vim ac potestatem” nos decía Celso49. 50 Ver Rüthers. “Scire leges non hoc est verba earum tenere. Digesto. de tal suerte que la norma en cuestión nazca ya envejecida o muerta. 1. y hasta un cierto grado.3. Similar fue la sentencia de Rudolf von Jhering. pero siempre existe el riesgo de que esa realidad cambie de manera acelerada. Cuando los resultados permitidos por la simple aplicación literal de la norma no están en concordancia con las actitudes. op. un “acertijo” que termina resolviéndose en la experiencia concreta del caso. cuando sostuvo que “el fin es el creador de todo el derecho. económica. • Un tercer aspecto para respaldar la tesis expuesta radica en la vaguedad e indeterminación inherente al lenguaje ordinario. 370 . con el cual los juristas están indefectiblemente condenados a trabajar. metas y valores limitados espacial y temporalmente. precisarse de forma absolutamente apriorística. creencias o prejuicios 49 “Entender las leyes no significa obedecer ciegamente sus palabras. que forman parte de la compleja y mutable realidad. se transforma rápidamente y sin avisos previos. • Como última razón para apoyar la tesis de la ubicuidad expuesta. sino materializar su sentido y fines”. cit.. 73. p.M INOR E. Las normas no están pensadas para una “situación ideal del habla” (Habermas) perteneciente a una sociedad utópica.

. o sea. es decir. 219. Según esta crítica. no es solo un atributo característico en toda la aplicación normativa y. madurado al sol de la justicia (del sentimiento de justicia) con el transcurso de la experiencia. El núcleo de este argumento fue expuesto. Por esta vía se llega a unas consecuencias éticas de esencial importancia. En este contexto defiende Nieto una tesis similar. (ii) Pero esta consideración estructural del arbitrio. visto de una manera realista. una actitud profesional en la aplicación del derecho o. El arbitrio es fruto del árbol de la prudencia. entre más grande sea su ámbito de aplicación. por otro lado. es negar la condición ética del juez. en la judicatura. El arbitrio hace que la sentencia sea una obra humana y no el mero resultado de una ecuación lógica o de un proceso mecanicista. combatida con el argumento de que ella resulta. La concepción hasta aquí defendida podría ser. puesto que ello significaría una disolución semántica de la categoría. El arbitrio es el componente humano en la aplicación del derecho (de lo contrario se requeriría simplemente una computadora para adoptar las decisiones). en toda la actividad del juez. axiológica de los jueces. además.. mayor y más disperso será también su conte51 Nieto. cit. es que el arbitrio. que se podría estimar como el lado objetivo (valga el término algo gastado) de la problemática y. Rechazar el arbitrio no es sólo desconocer una práctica manifiesta. en última instancia. p. op. esto es. al afirmar que: “El arbitrio es el factor humano que el juez añade a los datos aportados por el ordenamiento jurídico. sino que también representa una rutina de trabajo.. Esta precisión refiere a lo que se puede denominar el lado “subjetivo” del problema. una importante precisión. hace ya tiempo. desde esta óptica. requiere. muy imprecisa en cuanto a su alcance explicativo y descriptivo se refiere. A. una prolongación del concepto de arbitrio al ámbito de los conceptos jurídicos indeterminados o de las lagunas normativas debe considerarse como teoréticamente ilegítima. 371 . como una corrección crítica a la teoría tradicional. El punto de partida. eventualmente. Pero justamente allí radica la responsabilidad moral de los jueces. por Warda: “Entre más numerosas y variadas sean las circunstancias que se supeditan al arbitrio.”51. con ello. crece la tendencia a la práctica de la discrecionalidad para evitar así la conflictividad interna. mejor aún..D IMENSIONES EPISTEMOLÓGICAS DEL D ERECHO : E L PROBLEMA DE SU LEGITIMIDAD COGNITIVA del juez.

J. por esto hemos referido a la llamada tesis de la ubicuidad. de que el arbitrio se erige como un componente inarraigable de la administración de la justicia. estará siempre presente en toda actividad jurídica. 372 . G. well-trained judge with the completest possible knowledge of the character of his powers and of his own prejudices and weaknesses is the best guaranty of justice”. On the contrary. Además. Pero. 53 Frank. op. S ALAS nido y. vemos que la categoría del arbitrio tampoco es una garantía de racionalidad y ni siquiera de razonabilidad en el derecho.. Y la situación real es. El arbitrio. la exclusión de toda una serie de fenómenos y categorías (conceptos jurídicos indeterminados. Contrariamente. cit. does not relieve us of those evils which result from the abuse of that judicial power. una forma eufemística de enfrentar el problema. cláusulas generales. el juez tiene que decidir. por lo tanto. pero también con su propio corazón. evitar el peligro inminente de disolver la categoría del arbitrio en una burda noción sin contenido exacto. La simulación de que los jueces no tienen el poder para ejercer una inmensa cantidad de discreción e individualizar las controversias. p. aquellas alternativas que él estima satisfacen de mejor manera a las partes en conflicto. p.. Un burdo cambio de nombre no altera la situación real. más inseguros y movedizos serán sus límites. El juez honesto y bien capacitado. con el conocimiento más completo del carácter de sus poderes y de sus propios prejuicios y debilidades es la mejor garantía de la justicia”53. es acertado que una prolongación semántica del concepto de arbitrio conduce a una pérdida de precisión analítica.M INOR E. the pretense that judges are without the power to exercise an immense amount of discretion and to individualize controversies. Jerome Frank describió la situación de manera insuperable: “No. 138: “No. 13.. aprensible. o sea. no nos libera de los males que resultan del abuso del poder judicial. Según esta tesis. Law and the Modern Mind. con su propia cabeza. como hemos repetido hasta el cansancio. esos males se magnifican. e honest. conceptos normativos) del campo inmediato del arbitrio sería simplemente un enmascaramiento. Si se quiere. por otro lado. it increases the evils. entonces. la discrecionalidad –reglada o no–. que con la aplicación de criterios de discrecionalidad se ejerce un gran poder por parte de los jueces. Tercera conclusión provisional: Siendo así las cosas. 52 Warda. La objeción es solo parcialmente correcta y puede ser desarticulada. Llegamos así al final de este apartado. es imperativo limitar su ámbito de aplicación”52. Por un lado.

la arbitrariedad no está de moda. E. ella existe. de los principios generales.. a diferencia de lo que sucede con los conceptos antes examinados (racionalidad. Lo que sucede es que la arbitrariedad. de los conceptos jurídicos indeterminados. cit. no necesariamente de validez cognitiva o epistemológica. poco en otros. no identifica claramente a las partes. entre otros muchos defectos. como última parada de este recorrido. Se llega así a otro problema que requiere. puesto que. no está fundamentada en los hechos. Pero. Y sin embargo. y llegado el caso hasta la irracionalidad de una decisión. invoca normas inexistentes o derogadas. por supuesto.17. profesores y teóricos del derecho. mucho. ¡Es una ofensa! Por esto.D IMENSIONES EPISTEMOLÓGICAS DEL D ERECHO : E L PROBLEMA DE SU LEGITIMIDAD COGNITIVA Ese es un asunto de responsabilidad ética. sus conclusiones no se derivan lógicamente de las premisas. no quiere ser acogida en los salones de la justicia. La irracionalidad (y arbitrariedad) en el derecho El puño de la ley duele menos que el dedo meñique de la arbitrariedad. un tratamiento detallado: el problema de la irracionalidad. en algunos casos. 373 . igualmente. a veces furtivamente. no hay muchos libros sobre ella. en el contexto jurídico– como meros sinónimos. por ejemplo. p.4. razonabilidad. no respeta los baremos de racionalidad que se le exigen. desean que se les califique como tales. Ahora bien. ni en las congregaciones de abogados y jueces. Una sentencia arbitraria es justamente tal. op. Todos estos conceptos son las puertas por donde la arbitrariedad entra.. se supone. con toda 54 Citado en Gatgens. discrecionalidad). ser arbitrario y menos irracional. ¿es lo mismo una sentencia arbitraria que una irracional? ¿Cuál es la diferencia entre racionalidad y arbitrariedad? Expresémoslo así: ambas nociones podrían usarse –y de hecho se usan. como puede ser el caso de la interpretación. ni los juristas en particular. se ocultan bajo los ropajes de otras figuras propias y más dignas del derecho. a veces de manera descarada y sin rubor. de las cláusulas de delegación. 2. Ni los tribunales de justicia. Adagio popular54 Nadie quiere. pero siempre al asecho.

Buenos Aires. sin embargo. G. la interpretación de las normas. Una de esas formas es justamente. es decir. para decirlo gráficamente.. Recordemos que el examen de las proposiciones normativas significa. que la noción de arbitrariedad apunta más hacia una dimensión axiológica o valorativa. 374 . S ALAS franqueza. hacer las cosas como a uno le venga en gana. cit. alguien podría actuar arbitrariamente y. 1994. una doble actividad: --Colocar significados (einlegen). incluso científica. Así. realistamente. y creo que con buenas razones. O sea. 55 Carrió. O sea. Podría pensarse empero. Mi tarea es más bien. 4. en diferentes expresiones. Ahora bien. absurdo. Piénsese acá en las técnicas de exterminio que se utilizaron (y utilizan) en las dictaduras políticas. por ejemplo. a mí en lo particular no me interesa entrar en la eterna y de por demás aburrida discusión de pergeñar una larga lista de requisitos para que una sentencia no se le valore como arbitraria o irracional. Abeledo-Perrot. 287. --Extraer significados de los términos empleados (auslegen)56.y tecnológicamente.. Notas sobre lenguaje y derecho. edición. –y de la mano de Genaro Carrió– debe reconocerse que los criterios concretos para enjuiciar una sentencia como arbitraria los define el mismo juez. pero yo no creo que alguien las considere como ejemplos vivientes de la no-arbitrariedad. mientras que la de irracionalidad tiene una connotación más de corte epistemológico. desde cierto punto de vista ser muy racional. o sea. Lo que deseo es otra cosa distinta: enfatizar que en la práctica real del derecho. que una sentencia es tal si un tribunal la declaró como arbitraria: “La actitud de desaliento podría expresarse de esta manera: lo único que tienen en común las numerosas sentencias que la Corte ha declarado y sigue declarando arbitrarias es que el Alto Tribunal las declara tales: sentencia arbitraria es aquella decisión que la Corte llama arbitraria”55. op. Rüthers. pp. incoherencia con unos saberes. clínicocrítica. 392 y ss.M INOR E. bajo diferentes vestimentas: muchas de ellas elegantes y refinadas. las posibilidades de arbitrariedad están muy presentes en diferentes formas. o sea. no aspiro a elaborar un recetario prescriptivo para tales efectos. Irracionalidad es inconsistencia. que son muy “racionales” desde el punto de vista de lo que buscan. p. Arbitrariedad es capricho.. a contrapelo de lo que se afirma en los textos dominantes de la metodología jurídica. Muchas de esas técnicas son muy refinadas y elaboradas. B. 56 Véase al respecto.

respecto a la cual se puede decir mucho y en la cual caben también muchas cosas: sensatas unas. tal y como se divulga en la metodología jurídica y la jurisprudencia mayoritaria. según criterios objetivos y racionales. por el operador del derecho. Actualmente. por ende. en la teoría de los conceptos concreto-generales de Karl Larenz. para utilizar la conocida expresión de Husserl. tal y como se le puede denominar. el significado de esos conceptos. Solo es posible extraer el sentido de una palabra. justas y arbitrarias. “razones urgentes” (§§ 111 a. Esta forma de esencialismo-normativo. La teoría dominante de la interpretación. “de capital importancia” (§§ 98 a.D IMENSIONES EPISTEMOLÓGICAS DEL D ERECHO : E L PROBLEMA DE SU LEGITIMIDAD COGNITIVA La interpretación de los textos normativos se presenta. y los tipos normativos? ¿Cuáles conocimientos de la metodología jurídica se emplean para lograr acá unos resultados de interpretación más racionales o. según este enfoque. 375 . disparatadas otras. como una actividad reconstructiva de los jueces. las normas nos “hablan”. de alguna forma –aunque inexplicada e inexplicable– han llegado hasta los conceptos normativos y transmiten unos atributos prefijados. de donde tomé los artículos en referencia. “Los conceptos viven su propia vida”. 126 StPO). una existencia ontológica propia y previa al acto mismo de exégesis. tal y como sostiene un sector importante de la metodología del derecho? 57 Strafprozessordnung (u Ordenanza Procesal alemana). En el ámbito penal surge la pregunta básica: ¿Cómo se interpretan aquí los conceptos indeterminados. Por ejemplo. 111 b. las cláusulas generales. 110 a I StPO). StPO57). dominó por muchos años en la ciencia del derecho y en el marco de las más diversas teorías dogmáticas. al menos. “culpa insignificante” (153 I StPO)? ¿Tienen estos conceptos una dinámica propia que pueda ser útil en su exégesis? ¿Puede el operador del derecho determinar. como decía Jhering. o sea. o en la apelación a unas “esencias” de los institutos jurídicos. “de manera desproporcionada” (§ 81 II StPO). más razonables? ¿Cómo han de entenderse términos semánticamente vagos y polisémicos como: “la pura verdad” (§§ 66 b ff. el esencialismo normativo también se hace presente bajo nuevas terminologías (como en “interpretación objetiva” y la “jurisprudencia valorativa” de Larenz-Canaris). Así. si previamente se ha colocado algo en ella. un sentido intrínseco que puede ser descubierto por el interprete. “interés público” (§ 153 I StPO). al parecer. presupone unos contenidos materiales que. Estos contenidos tienen. Las categorías del ordenamiento normativo tendrían. allende toda arbitrariedad.

en la dogmática jurídica –lo cual también es 58 Rüthers. así como los conceptos jurídicos indeterminados y los conceptos normativos. a saber. más bien. la ubicación de esta actividad bajo el concepto de 'interpretación legal' conduce.. editado por el Institut für Kriminalwissenschaften. prohibición de retroactividad). Aquí debe privar. El interrogante es. o (b) bien el sentido es ese que le imputa el operador del derecho justamente al resolver el caso concreto. en la vida real del derecho. prohibición de leyes y penas indeterminadas. por supuesto. las desviaciones respecto a ese principio son múltiples y constantes. que el principio de legalidad estricta en el derecho penal tiene más bien una vigencia ideal (Soll-Geltung) y no una vigencia real o fáctica (Ist-Geltung)59.M INOR E.. Süß afirmaba. y de manera engañosa. y con razón. 376 . la legitimación de una lealtad jurídica ideal del penalista para con la ley. mediante el concepto de 'objetivo' y de 'interpretación'. op. mejor dicho. En el ámbito del derecho penal. la pluralidad de fuerzas políticas) durante la gestación de la ley. una concepción semejante a la expuesta sería rechazada de plano como ilegal e inconstitucional. Detrás de una interpretación racional-objetiva de estos conceptos reposa. Por lo tanto. El mandato propicia. esto es. o sea. B.”58 Desde un enfoque más realista al tema se debe partir de dos posibilidades: (a) o bien el sentido de la norma jurídica es ese que le ha sido endilgado por el legislador (esto es. si este mandato constitucional es. en la práctica. a veces incontrolado. etiquetando luego. pp. respetado o no. un sano escepticismo. Allí se defiende la opinión de que las desviaciones que se puedan gestar respecto a los elementos descriptivos y normativos exactos del tipo penal violan el principio de legalidad estricta. así como sus múltiples derivaciones (prohibición de analogía. En fin: como resultado de esta sección se puede señalar que las cláusulas que regulan la discrecionalidad o el llamado arbitrio judicial. cit. S ALAS No. una mentira. a engaños y auto-engaños. en la obra: Vom unmöglichen Zustand des Strafrechts. pp. Una expectativa semejante es engañosa o. cuanto menos. una justificación para el ejercicio del poder discrecional. desde mi punto de vista. juegan en la ciencia del derecho. el procedimiento como puramente científico-[racional]. En la vida forense. 207 y ss. de los jueces. Con mucha razón nos dice Rüthers en este contexto: “La creación real de normas por parte de los jueces se disfraza mediante dos conceptos. Vom Umgang mit dem Bestimmheitsgebot. 450-451. en realidad. 59 Consultar Süß.

pp. de “cláusulas de discrecionalidad” (K. en lugar de fórmulas vacías.vaguedad. Ese papel se puede describir como la potenciación semántica para la creación judicial de normas. en la obra: Victor Kraft-FS. el problema de la interpretación judicial de las normas se convierte en un problema de los intérpretes y no de la mera interpretación literal de textos. Viena. a resultados divergentes y contradictorios. -.polisemia. En la dogmática jurídica se puede hablar.D IMENSIONES EPISTEMOLÓGICAS DEL D ERECHO : E L PROBLEMA DE SU LEGITIMIDAD COGNITIVA válido para la jurisprudencia y la praxis judicial– un papel fundamental e innegable. Pensemos en innumerables términos de la política. entre otros muchos. pero lo importante sigue siendo el papel que ellas cumplen en la vida real del derecho. para el ejercicio del poder discrecional por parte de los jueces e incluso.contornos imprecisos. es la siguiente: ¿Quién es la instancia (o la autoridad) llamada a resolver el caso? 60 Topitsch. igualdad. 377 . y llegado el caso. justicia. 61 Las fórmulas lingüísticas vacías juegan en la vida cotidiana y en la conciencia colectiva de cualquier sociedad. frecuentemente. de tal manera que no pueden ser simplemente interpretadas valiéndose de parámetros eminentemente objetivos y racionales. sistema. como pueden ser: democracia. Über Leerformeln . E. para la práctica de la arbitrariedad pura y simple. -.textura abierta. -. de la filosofia y también del Derecho.. -. de conceptos jurídicos indeterminados u otros). Considerado desde un punto de vista analítico-crítico. libertad. 233 y ss. cuando se trata de cláusulas de discrecionalidad o de normas de delegación (no importa si éstas tienen la forma de conceptos propios del arbitrio. un papel sumamente importante. La pregunta crucial.Zur Pragmatik des Sprachgebrauchts in Philosophie und politischer eorie. identidad. Heck). 1960. Todo lo cual conduce.límites semánticos y pragmáticos deficientes. Ello por cuanto todas las categorías señaladas sufren irremediablemente de: -. Se trata de fórmulas vacías o semivacías que cumplen una función ideológica:60 permitir que su contenido sea desarrollado de manera distinta por los intérpretes y destinatarios61. en la teoría y en la práctica. Engisch) o de “normas de delegación” (Ph. totalidad.

instancias de poder político y social. enero-abril del 2003. en lo básico. Semejante reparo parte. La ley es siempre una primera barrera del derecho. Este hecho se refleja actualmente con asombrosa claridad en el ámbito de los acuerdos y consensos propios de los procesos penales contemporáneos. ist das Recht” [Sólo allí donde está el poder. No. ¡El poder es.Radbruch]. de un deber-ser y no de una descripción de la praxis judicial. se transforman en una “compuerta para que ingrese el océano jurídico de las necesidades sociales” y son. Los jueces no pueden hacer lo que les venga en gana. Editorial Porrúa. Que las leyes y la jurisprudencia de los tribunales de justicia no se sometan a esta frontera última caprichosamente. Es decir. La ley. un producto del wishful thinking (Haba) de los juristas. donde los jueces se convierten en verdaderos legisladores sustitutos. En la práctica del derecho. Al menos no siempre. que la arbitrariedad y la irracionalidad. S ALAS Desde esta perspectiva. por ende. como muestra le experiencia histórica reiterada y sangrienta. por criterios de oportunidad. y ello no se puede cambiar fácilmente con eufemismos y rodeos encubiertos. constituye un valor fundamental de sociedades libres: o sea. incontrolado y por lo tanto claramente arbitrario. Es cierto. obtiene el ordenamiento jurídico su legitimación positiva. las normas con la estructura lógica de los ya citados ejemplos (“la pura verdad”. 2003. parcialmente. “un pedazo de legislación dejado a la libre”62. “interés público”. por consiguiente. p. Cuarta conclusión provisional. dominados. 378 . 169-187. De la consolidación como valor u horizonte ideal –de su justicia– obtiene la ley su legitimación metapositiva63. 58. Año LXIX. De la consolidación de la ley como límite. empero. entendidos estos conceptos en un sentido am62 Consultar Hedemann. en Criminalia. “de manera desproporcionada”. Die Flucht in die Generalklauseln. “culpa insignificante”). Una objeción a esperar frente a esta tesis es que le concede a los jueces (y al poder judicial en general) un poder demasiado extendido. Pero ni la ley ni la dignidad son –vistas de manera objetiva– la última frontera del poder.M INOR E. o sea. pp. un ideal. por el principio de legalidad y por la llamada dignidad humana. está el Derecho . Los límites están dados aquí. Caprichoso. Órgano de la Academia Mexicana de Ciencias Penales. los jueces penales son siembre instancias de definición. por consiguiente. 1. México. A pálpito. 63 Consultar mi artículo: “La mortalidad de la imputación penal”. Este constituye. se inclina frente al poder y sus respectivas ideologías. la última frontera del Derecho! “Nur wo die Macht ist.

principios generales. razonable o discrecional significa cosas muy distintas dependiendo de dónde nos ubiquemos con respecto a cada uno de los siguientes dos planos de análisis: (1) o bien significa que el discurso jurídico (DJ) es racional. la plus fallacieuse des mythologies. cláusulas de delegación y arbitrio. Las consecuencias de esta distinción son fundamentales. luchar contra ellos en la medida de lo posible. una tendencia permanente e invencible de los ordenamientos jurídicos: ¡inclinarse hacia el abuso! De lo que se trata. Todo eso. 379 . la historia del derecho. razonabilidad. en la primera parte de este trabajo. es de estar alerta frente a estos abusos y denunciarlos..D IMENSIONES EPISTEMOLÓGICAS DEL D ERECHO : E L PROBLEMA DE SU LEGITIMIDAD COGNITIVA plio. pero quizás sí amarrados en sus tentáculos más peligrosos. más bien. ¡hasta nuevo aviso! Segunda Parte III. De estos ejemplos está llena. algunos de los sentidos posibles (no todos) que pueden tener conceptos como racionalidad. Sin embargo. Ricoeur Ya se explicaron. arbitrio y discrecionalidad en el derecho. Pero esto no debe conducir a esperanzas vanas ni a ensoñaciones de atardecer. razonable o discrecional.la conjonction de la Raison et du Danger fait de cette mytologique la plus captative. a partir de los conceptos con que trabajan diariamente: conceptos jurídicos indeterminados. lamentablemente. Los dos planos ontológicos fundamentales de la discusión La mythologie juridique a cet avantage sur toute autre d'être une mytologique . Hay momentos en que los operadores del derecho sí pueden. como una libertad absoluta para llenar los preceptos normativos con cualesquiera contenidos. P. por lo que vale la pena examinarlas separadamente. hacer lo que les venga en gana. conscientes de que nunca podrán ser derrotados. entonces. o (2) bien que la praxis de ese discurso (PJ) es o debería ser racional. afirmar que el derecho es racional. discrecional o debería serlo. Pareciera que esta es. no son la regla. razonable..

Especialmente desde el surgimiento de la teoría pura del derecho de Hans Kelsen. de tal forma que potenciales impurezas concernientes a la conducta humana puedan ser controlados desde un principio. entonces. el debate permanece en una dimensión lógico-discursiva. esto es como si estuviera abstraído de contradicciones lógicas y teleológicas. Una división clara de estos dos aspectos del conocimiento no es del todo 380 . se ha extendido una y otra vez la idea de que aunque la práctica del derecho no sea esencialmente racional. pero también por influencia. En este primer plano. La racionalidad. Así visto. en este plano de la discusión. de los agentes jurídicos... pp. históricas y biográficas. No se examinan las prácticas (conductas.. esterilizada.) del derecho. subjetivas y personales. Acá se tiene la posibilidad teorética de examinar el objeto de estudio de una manera artificial. como podrían ser 64 Advierto: aquí lo de “positivista” no se utiliza en el sentido despectivo que suele poseer ese concepto en algunos círculos filosóficos.M INOR E. Erfahrung und Prognose.1. acaso. Se diferencia –en adhesión a la conocida distinción de Hans Reichenbach65– entre un context of discovery (al cual pertenecen las experiencias subjetivas de orden sociológico o psicológico del juez. o en su defecto. El pensamiento jurídico será estudiado. 65 Ver Reichenbach. tal y como ese trabajo tiene lugar en lo que generalmente se conoce como teoría básica del derecho (Rechtsgrundlagenforschung). valorativas y culturales. como sí. El trabajo dogmático se basa. H. en un plano meta-teórico. esto es. por así decirlo. la falsación de las hipótesis empíricas que se hagan en un campo del saber humano. como puede desde ya apreciarse. sino más bien las estructuras semántico-lógicas del discurso y de las proposiciones normativas. hábitos. de la llamada concepción positivista del mundo64. epistemológica. procedimientos. Aquí se trata de una valoración estrictamente cognitiva de las posibilidades y límites del trabajo teorético-científico. § 1. resulta claro que en este plano las posibilidades de racionalidad o razonabilidad son. se usa simplemente para referir a una aproximación epistemológica que enfatiza la verificación. procesos burocráticos. en muchas ramas del conocimiento humano. razonabilidad y discrecionalidad del discurso jurídico (dj) El primer nivel atañe a la cuestión de si y en qué medida pueden las discusiones jurídicas. ser racionales o razonables. contrariamente. Eine Analyse der Grundlagen und der Struktur der Erkenntnis. sí lo es o puede ser la discusión metateorética sobre esa práctica. un poco mayores. S ALAS 3. 1-9.

ella es viable o plausible en el contexto de validez de las proposiciones normativas. al postulado de la neutralidad valorativa en el sentido de Max Weber o la distinción entre proposiciones normativas y descriptivas. por ejemplo. para así fundamentar criterios de racionalidad o razonabilidad en el nivel del contexto de validez de los postulados normativos. 2. como uno de los juristas más 381 . varía muchísimo. Uno puede apelar. p. Ella puede permanecer higienizada. Todos los aspectos exógenos. necesariamente. tales como serían las preconcepciones del juzgador. Los defensores de estas ideas buscan. como algunos pretenden hacer creer. en este punto de la discusión. reza. Una teoría de la realidad jurídica no debe tener lugar. La pregunta fundamental. las ideologías políticas y morales de los juristas. de esta distinción? Algunos pensadores responden con optimismo a estos interrogantes. sin embargo. téngase muy en claro que la discusión sobre el papel que ha jugado la racionalidad en el derecho no es una cuestión novísima. religiosas o políticas) y un context of justification (en el cual se ubican exclusivamente las proposiciones teoréticas y las inferencias lógico-deductivas). 66 A pesar de lo señalado hasta este momento. en la medida que se concentre exclusivamente en el plano lógico-semántico del discurso jurídico argumentativo. o al menos razonables66. sucumbiendo así a las impurezas y contaminaciones que esta realidad depara. Por el momento. por intermedio de ciertos topoi discursivos posible. valorativos. solo quiero concentrarme en un par de tesis básicas que han sido defendidas en los últimos años y que conciben al derecho como una actividad esencialmente racional. o a la existencia de un lenguaje objeto y un metalenguaje. empero: ¿Es todo esto –en un plano realista– posible? ¿Se puede verdaderamente distinguir entre un contexto de descubrimiento y un contexto de validez en el universo jurídico? ¿Cuál es la fuerza cognitivo-racional. extracientíficos. convirtiendo el tema en una moda. pero sobre todo práctica. en el contexto de justificación. pero eso ya lo señaló el propio Reichenbach al indicar que: “A pesar de que esta distinción no ofrece líneas de delimitación absolutas. Además. por ejemplo. se argumenta que mientras la racionalidad/razonabilidad en el contexto de descubrimiento permanece siendo muy escasa.D IMENSIONES EPISTEMOLÓGICAS DEL D ERECHO : E L PROBLEMA DE SU LEGITIMIDAD COGNITIVA sus convicciones morales. La fundamentación para ello. resultarán de esta manera desplazadas fuera del campo de acción del debate científico.” op. las convicciones éticas y las visiones de mundo. cit.. ella puede ser ciertamente utilizada en una primera formulación de nuestro plan de investigación. Cicerón.

El debate sobre la racionalidad del derecho alcanzó. en: Werke. No es. vetando a fraude deterreat. pp. 426 y ss. algunos de ellos estiman que la razón práctica 67 es el concepto fundamental de toda la teoría del derecho y de la Jurisprudencia en general. esencialmente en que. Das europäische Denken im 18. razón práctica. llama al deber mediante el orden. más en el sentido de la tradición kantiana. diffusa in omnes. necesario ir a tiempos tan distantes para constatar la importancia de la razón en la ciencia jurídica. quae facienda sunt. interesante históricamente es el libro de Paul Hazard. ver por sobre todos Wieacker. aullenta del engaño mediante la prohibición”]. se expresa en todo. De la primera pregunta. que ordena que hay que hacer y prohibe lo contrario. el siguiente: “Handle so. consenso. Große Rechtsdenker.. 249 y ss. 140]. § 15. quae iubet ea. Privatrechtsgeschichte der Neuzeit. “La ley verdadera es la correcta razón. 144 y ss. a contrapelo de lo que sucedía con la concepción clásica que remite a una fundamentación trascendental. qué se entienda exactamente por “razón práctica” es una cuestión que generalmente permanece en la oscuridad. Kritik der praktischen Vernunft.”] De re publica 3. 215-235. en español: “La ley es la más alta razón. pues que la noción se suele utilizar de una manera muy indeterminada o como una mera apelación a la división kantiana entre una razón práctica y una razón pura.. p. 67 Ahora bien. S ALAS tales como: argumentación jurídica. La diferencia con la vieja tradición radica. se ocupa la ciencia jurídica. prohibetque contraria” afirma en “De legibus” [De legibus 1. naturae congruens. del idealismo y del así llamaodo “derecho racional” (Vernunftrecht). omasio.. [Las raíces de esta tradición son muy antiguas y se retrotraen hasta autores como Pufendorf. Christian Wolff y. anclada en la naturaleza de los hombres. tomo 7. justificar y arrojar nueva luz en las presuntas estructuras racionales del derecho. homologaba constantemente el concepto de razón (ratio) con el de derecho (lex): “Lex est ratio summa insita in natura.. _Para la discusión del “derecho racional”. y el segundo la cuestión de qué puedo saber.18. Así.33. hoy se habla. tal y como Kant lo conceptualizó. Wolf. 402 y ss. luego hasta Kant y Hegel. Fichte o Schelling (Realität ist Idealität = La realidad es Ideal). de una “razón práctica”. a la razón práctica pertenece la determinación de las condiciones para la acción ética (normativa) y a la razón pura la determinación de las condiciones de posibilidad del conocimiento humano. Jahrhundert. comunicación.. En tiempos modernos es posible observar el desarrollo de lo que podría calificarse como el renacimiento de un nuevo derecho racional. El primer problema atañe la cuestión de qué debo hacer. sempiterna. que permanece en concordancia con la naturaleza. su punto más alto durante los siglos XVII y XVIII..” y en “De re Republica” nos vuelve a advertir que: “Est quidem vera lex recta ratio. la expuesta por Kriele de una manera connotados de la antigua Roma. que es por excelencia una pregunta normativa. constans. pp. Die Herrschaft der Vernunft.M INOR E. por ejemplo. F. por supuesto. [El principio fundamental de la razón práctica es. La tesis fundamental acá es. inmutable y eterna. 382 . básicamente. esto es. en especial en las pp. daß die Maxime deines Willens jederzeit zugleich als Prinzip einer allgemeinen Gesetzgebung gelten könne” (Actúa de tal manera que la máxima de tu voluntad pueda regir en cualquier momento como principio de una legislación universal). Según esta clasificación. no obstante. metafísica como en el caso de Hegel. E. sin embargo. quae vocet ad officium iubendo. Una prueba contundente al respecto la ofrece la larga tradición histórica que se desarrolló en Alemana bajo diferentes versiones del racionalismo clásico.

donde el emprende una discusión con los críticos de la “tesis del caso especial” (Sonderfallthese). dos cosas concretas: (a) primero.. es decir. [Es posible fundamentar racionalmente los juicios valorativos]. op. cit. cit.. 68 69 70 71 72 73 74 Kriele. Los discursos en los que se trata la corrección de las proposiciones normativas. 263 y ss. se puede sostener que el núcleo esencial de su teoría guarda íntima relación con la posibilidad de una fundamentación racional de los juicios normativos. De ahí que Alexy estime como viable pergeñar un Código de la Razón Práctica72. Él defiende.. R. Esta tesis. 18. M. “La pretensión de la jurisprudencia de orientarse hacia las formas de indagación y métodos de las ciencias (en el sentido de una 'scientia'). R. Alexy. haciendo una distinción entre scientia y prudentia. cit. Martin Kriele argumenta que la totalidad del derecho está impregnada por ponderaciones estrictamente racionales. conocida técnicamente como la tesis del caso especial (Sonderfallthese) significa. Alexy. R. p.D IMENSIONES EPISTEMOLÓGICAS DEL D ERECHO : E L PROBLEMA DE SU LEGITIMIDAD COGNITIVA absolutamente concreta: praktische Urteile sind rational begründbar 68.. Alexy.. Kriele. 224. cit.. en lo fundamental.. entendiéndose que “los discursos son conjuntos de acciones interconectadas en los que se comprueba la verdad o corrección de las proposiciones. básicamente. Renunciando a muchos de los detalles con los que se suele adornar las tesis básicas de Robert Alexy. op.. que para estos problemas prácticos hay que encontrar una solución “correcta”74. op. Para Alexy el derecho es un caso (ein Fall) del discurso práctico. cit. 19.. de convertirse en una especie de iurisscientia. p. el cual representaría “el resumen y la formulación explícita de las. La tarea principal de la “argumentación práctica” consiste en formular y examinar críticamente las reglas básicas del discurso.. que las discusiones jurídicas tratan. op... y ss. se denominan discursos prácticos”71.. donde el primer concepto es calificado como propio de las ciencias naturales y el segundo de las ciencias del espíritu. cit.. Kriele. cit. op.. M. pp. 383 . La fundamentación se lleva a cabo por vía del discurso argumentativo racional. op. R. op.. 234. de problemas prácticos y (b) segundo.p. 234. M.reglas y formas de la argumentación práctica racional”73. p. justamente por ello. Alexy.. pp. lo que denomina una rehabilitación de la razón práctica69. ha de considerarse como un error garrafal”70.

Cuando uno en un debate teorético choca contra esos valores o axiomas morales fundamentales. a saber que: “ella no está fundamentada en el plano de la lógica. a los credos de fe e incluso a las emociones o afectos de los participantes. especialmente por su apertura semántica (fórmulas vacías) y por su carácter emocional (definiciones persuasivas). unas observaciones críticas sobre estas ideas: La gran ventaja de autores como los mencionados (pero también de otros conocidos. se debe siempre trabajar finalmente con componentes valorativos y teleológicos. Se ha de recurrir. a las convicciones. no es siempre plausible. Este trabajo significa. aprobación y adhesión (si es eso lo que se quiere). pues al final el aparato conceptual por ellos diseñado se maneja con excesiva flexibilidad y poco rigor. S ALAS Ahora. en esos casos. Aquí rige lo que una vez Alf Ross postuló para la discusión jurídico-política. en que es precisamente esta apertura semántica la que luego se revierte contra los propios autores. casi inevitablemente. De eso precisamente se ocupa el derecho. además de útiles para encender los ánimos y acalorar las discusiones filosóficas. como el sugerido por los autores mencionados. el trabajo estrictamente racional en la Jurisprudencia. esto es en un plano donde exclusivamente se tenga que ver con relaciones entre proposiciones teoréticas y lógicas. para así ganar su simpatía. como es el caso de Habermas o Luhmann en Alemania) es que ofrecen al mundo académico unos conceptos filosóficos –en realidad una jerga– que resultan muy atractivos. Incluso en un nivel metateórico. demostrar la verdad y se basa más bien en el nivel psicológico-técnico. por ende. pero no se comprometen empíricamente con nada o casi nada. una confrontación con ciertos valores fundamentales (Grundwerte) que están presentes en todo ordenamiento jurídico y que escapan a una discusión racional. Por lo tanto. La paradoja reposa aquí. no puede argumentar exclusivamente con los medios de la lógica y de la ciencia empírica. especialmente en el ámbito de la teoría del derecho.M INOR E. así como a la toma de decisiones racionales. empero. en el tanto desea influir en la opinión del contrincante por medio de 384 . sin saber nunca de qué se está hablando realmente. de tal suerte que se podría decir con el poeta Schelling que: “Lo más peligroso para los seres humanos es la tiranía de los conceptos oscuros”. La vaguedad terminológica conlleva en sí los gérmenes de su autodestrucción. Ella [la discusión] apunta hacia la obtención de un asentimiento práctico. No busca.

. sino del consenso social”76. producto de la razón científica. p. En esto.. los operadores del derecho a quienes se dirige la teoría) conozcan. por supuesto. cumplen la función de una ideología de distorsión respecto al universo jurídico. en lo absoluto. 385 . Con otras palabras: para que los distintos elementos (racionales o razonabilistas) de una teoría de la argumentación sean útiles de verdad se requieren. Una aplicación práctica de los enfoques teórico-jurídicos de autores como Alexy y Kriele es. Es decir. o en cualquier otra esfera de la acción humana. También es atinado enfatizar el hecho de que en esa labor argumentativa el pensamiento tópico. it lies on the psychological-technical-causal plane: it aims at bringing about practical agreement by influencing an opponent's viewpoint through argumentation and persuasion. B. Tales enfoques contribuyen más bien a desviar la mirada de los problemas reales de la aplicación de la justicia y de todas sus contingencias. en su praxis vital y profesional. Law and Justice. y no con poca frecuencia. Con razón ha dicho Rüthers que en lo que respecta a la solución de “problemas normativos son necesarios los compromisos. a la propaganda y a los mitos populares de todo cuño. 1958.. ya no solo persuadir. En esa medida. implementar en la práctica de su ejercicio profesional y vital esos argumentos. muy limitada. A. por los argumentos.e. no descalifica del todo el papel de la argumentación en el derecho. en fin. (b) segunda. op.does not lie on the plane of logic: it does not strive to prove truths. Para esto se debe recurrir. 75 Ross. Sin embargo. Alexy o Atienza tienen su razón. 349. (c) tercera. tres condiciones mínimas: (a) primera. asume que los interlocutores jurídicos (es decir. tal y como demuestran fehacientemente la historia del derecho y de los sistemas políticos más variados.D IMENSIONES EPISTEMOLÓGICAS DEL D ERECHO : E L PROBLEMA DE SU LEGITIMIDAD COGNITIVA la argumentación y de la persuasión”75. la debilidad principal es que la teoría de la argumentación. y. p.. los elementos metodológicos propuestos por la teoría. Londres. 326: Esta “.. afectiva y emocional. Toulmin. poseer una cierta sensibilidad cognitiva para dejarse convencer. que los interlocutores (i. con algún grado de detalle. al menos. al concentrarse en el plano metateórico. juegan un papel importante. según los parámetros allí recogidos. cit.. autores como Perelman. Tales compromisos no son. Stevens & Sons Limited. que es correcto poner el énfasis en la función argumentativa de la labor jurídica. a la retórica. Esto. dialéctico o incluso retórico. el “auditorio”) se comportará.” 76 Rüthers.

que se conozcan los argumentos. Además. no importa si es la esfera teorética o práctica. tengo mis dudas de si en el mundo jurídico –específicamente en la praxis burocrática del universo judicial– se cumplen esas tres condiciones. a veces mal logrados. S ALAS En lo personal. una actuación de conformidad con lo prescrito. sino más bien en los fines sociales que se postulen sobre la base del consenso político y cultural. aún asumiendo que las tres condiciones estén dadas (es decir. como “adorno” de erudición o como elemento realmente decisivo?). Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence/Story-Scientia. no resulta posible. sobre todo. La racionalidad/razonabilidad posible en el universo jurídico es. Prescindiendo de los numerosos y contradictorios significados de las palabras “racional” y “razonable”77 –de los cuales ya se expuso algunos en la primera parte de este trabajo–. La condición crítica no se satisface acá con la afirmación autoconsoladora de que la ciencia jurídica es racional única y exclusivamente porque es posible simbolizar formalmente algunos postulados jurídicos en el nivel metateórico. en muchos casos. consiste en reconocer abiertamente los múltiples e inevitables absurdos que pululan en la esfera de lo jurídico. Por ejemplo. en Dictionnaire Encyclopédique de éorie et de Sociologie du Droit. en el derecho o en cualquier otro campo del saber humano. por tanto. E. es posible conformarse por ahora con señalar que el método más legítimo. pero entonces cabría cuestionarse si estas formalizaciones se utilizan en su labor profesional y. pp. cómo es que se utilizan (¿como legitimación de lo que se dice.M INOR E. Se olvida así que también estos postulados pueden siempre utilizarse al servicio de ideologías políticas corruptas o de visiones de mundo poco comprometidas con los derechos de las personas.. “Rationalité”. en todo caso. puede ser que un juez conozca con mucho detalle intelectual las formalizaciones de Alexy. una racionalidad/razonabilidad –¡si es que aún los términos caben!– basada en los acuerdos y los consensos. pues suele suceder que lo que se busca no es el “mejor” argumento –en el sentido técnico de su fuerza discursivo-racional– sino aquel argumento que posea una mayor carga psicológica en quien lo emplea y un mayor poder de persuasión (especialmente afectiva y de consuelo) sobre las partes involucradas o sobre ciertos sectores sociales. El núcleo de toda teoría y práctica del derecho reposa. París-Bruselas. aunque hay que reconocer que puede darse aisladamente alguna de ellas. que se esté convencido de su bondad epistemológica y que se esté dispuesto a emplearlos). 337 hasta 340.P. no en los constructos lógicos. Se podría hablar 77 Haba. 386 .

como ya se vio en el anterior apar78 Una presentación clara en: Blume. 3. esto es. La tesis de la racionalidad parece postularse no solo en relación con las discusiones teoréticas (i. la realidad jurídica. 199-210. lógicos y semánticos. sino más bien sobre el análisis de los presupuestos empíricos y burocráticos en el ejercicio profesional de la disciplina (PJ).. dogmáticos. razonabilidad y discrecionalidad de la praxis jurídica (pj) El segundo nivel de discusión atañe –como ya se dijo–..e. Grundprobleme der analytischen Sprachphilosophie. Los interrogantes fundamentales son acá: ¿Cuán racional o razonable es la práctica forense del derecho? ¿Cuáles factores jurídicos y extrajurídicos juegan un papel en la aplicación de la justicia? ¿En cuáles ámbitos de un proceso judicial se puede hablar de racionalidad/razonabilidad y en cuáles no? ¿Qué significan acá dichas palabras? La distinción entre dos dimensiones. implica que una cuestión es cuán racional sean los discursos teóricos de los juristas (profesores. sino también de las disciplinas normativas. a la racionalidad. und Demmerling.2 La racionalidad.. conocida en el argot técnico de la filosofía de la ciencia como la distinción entre una metateoría. razonabilidad y discrecionalidad de la praxis jurídica (PJ). Aquí ya no se trata de una discusión teorético-científica entre los especialistas en teoría básica del derecho (es decir. de una “intersubjetividad valorativa” sobre algunos temas de importancia. C. para usar el lenguaje de la filosofía de la ciencia... que se remite a un acuerdo parcial y contingente de opiniones. La tesis en cuestión puede ser de importancia para múltiples problemas. que no comparten su mismo sistema axiológico-vital. en la cual se desarrollan los análisis dogmáticos.) y otra muy distinta cuán racional sea la práctica o puesta en escena real de esos discursos. El jurista está de esta forma condenado a elegir. T. o sea. Específicamente para el problema de la legitimación cognitiva del derecho. una discusión metateórica sobre el DJ (discurso jurídico)). y el objeto de esta teoría. Y su elección no tiene necesariamente una validez cognitiva para aquellos que no compartan su mismo tipo de racionalidad (intersubjetividad). Esta intersubjetividad no rige solo como un atributo de las ciencias.D IMENSIONES EPISTEMOLÓGICAS DEL D ERECHO : E L PROBLEMA DE SU LEGITIMIDAD COGNITIVA preferiblemente. teóricos del derecho. pp. 387 . metateoréticas. fue desarrollada especialmente por Donald Davidson78.

pp. esto es. entonces se llega a la conclusión de que los procesos judiciales sí tienen lugar en un ambiente esencialmente racional. de Wilhelm Canaris o de H. en el tanto se sigan las recomendaciones y propuestas de la doctrina en el plano metateorético.. a la pregunta fundamental de este apartado: ¿Es y puede ser el proceso judicial una actividad estrictamente racional. en lenguaje de Habermas. etc. que la actividad judicativa es racionalmente dirigida. según la cual el derecho penal puede ser comprendido como discurso racional. Según ésta. 15 y ss. en un procedimiento discursivo. todos los participantes han de tener las mismas oportunidades de expresarse y argumentar. Esta afirmación conduce. deben ser admitidos en condiciones iguales. según esta última concepción. A. o cuanto menos razonable? Es claro que si se toman las reflexiones recientemente postuladas de la filosofía del derecho. 2007. porque la praxis del derecho penal no satisface lo que.M INOR E. ver mi trabajo: “Debate sobre la utilidad de la metodología jurídica. sería una “situación ideal del habla” (ideale Sprechsituation). Pawlowski79. Ese resultado es el producto de dos reflexiones básicas81: (a) en primer lugar. los planteamientos de Karl Larenz.. así como tampoco deben existir privilegios en el debate. 388 . 81 Kaufmann. es o al menos puede llegar a ser racional o razonable. esto es. Pero precisamente estas son las condiciones ideales que no satisface un pro79 Para una discusión de estos planteamientos. 80 Kaufmann. por ejemplo. es una idea errada. en Isonomía 27. las tesis de Alexy et al.M. o de la metodología jurídica dominante. Ese estudio se titula: “¿Es posible entender el juicio penal como un discurso racional?”80 Kaufmann arribó al resultado de que la idea. von Jung/Müller-Dietz. 19 y ss. sino también con miras a la práctica del derecho mismo. A.. hrsg. Läßt sich die Hauptverhandlung in Strafsachen als rationaler Diskurs auffassen?. Justamente con este problema se enfrentó Arthur Kaufmann no hace mucho tiempo en un estudio dedicado al derecho penal. en sistematizar y preparar la materia bruta del sistema jurídico total con miras a adoptar una decisión lo más legítima posible para resolver el caso bajo examen. ninguna de las partes puede o debe encontrarse bajo coacción. Se parte acá de que dicha práctica. Revista de Teoría y Filosofía del Derecho. Una reconstrucción crítica de las actuales corrientes metodológicas en la teoría del derecho”. S ALAS tado). cit. Ediciones Fontamara. La tarea de la ciencia jurídica consiste.. todos los argumentos. pp. en la obra: Dogmatik und Praxis des Strafverfahrens. México. por una vía expedita. op.

por consiguiente. Contrariamente. testigos. o sea. existe una diferencia esencial que suele pasarse por alto en muchas de las discusiones que giran al respecto. a saber. documentos. Solo desde el punto de vista de una concepción tecnomorfa. que el derecho (p. la sentencia) que allí se tomen las que hay que designar de esa manera. Esto lleva a Kaufmann a su segundo argumento (b). dicho proceso debe ser visto como comunicación distorsionada (verzerrte Kommunikation). la del propio Kaufmann. para hablar con Topitsch. Empero. en un contexto señaladamente conflictivo como el proceso penal.. al menos. de la acción humana es viable afirmar que 389 . afectos subjetivos. la cual es reconstruida procesalmente por las partes. Entre estos dos planos.) son una actividad racional y otra cosa radicalmente diferente es afirmar que las decisiones concretas que allí se adopten son. argumentos de los abogados.D IMENSIONES EPISTEMOLÓGICAS DEL D ERECHO : E L PROBLEMA DE SU LEGITIMIDAD COGNITIVA ceso penal. Esto por la sencilla razón de que para contestar ese interrogante de una manera sensata se requiere distinguir. como una actividad general. declaración del imputado. tiene que ver con una racionalidad científica de la expuesta arriba o siquiera con una razonabilidad de la clase expresada. después de todo lo explicado en este trabajo. racionales. en la cual se vaya a la búsqueda incondicional del consenso y menos que menos de la verdad. en mayores o menores grados.. por más básicos que ellos se nos presenten.. Una cosa es afirmar que el proceso judicial y todos los actos que allí se discuten (presentación de pruebas. dictámenes periciales.. y a pesar de que uno podría bien coincidir con la opinión de Kaufmann expuesta anteriormente. ej. Debería resultar claro. Sería. el que ha de calificarse como racional o. (b) si es más bien algunas decisiones (p. entre dos niveles de la discusión: la tesis de la racionalidad/razonabilidad aplicada a un proceso judicial en general presupone saber: (a) si es el proceso penal como un todo. pasiones. según mi opinión. Pocas instituciones en la sociedad están dominadas por tantos intereses personales. un juicio penal) no es una institución “libre de dominación” (herrschaftsfreie Institution). como actividad jurídico-social. lo cierto es que ya en la pregunta misma por la racionalidad y razonabilidad del proceso penal subyace. pura fantasía o producto del más descarrilado wishful thinking creer que un proceso penal. una suerte de “embrujo del lenguaje” (Wittgenstein) que no es tematizado expresamente en la investigación del autor. que la racionalidad no es posible. por ejemplo. ej. en un sentido estricto(a). ímpetus y exaltaciones como el derecho penal.

en la metodología jurídica y en la teoría general del derecho consisten. Deben adoptarse compromisos. en algunos casos. esencialmente. un asunto que se resuelva de manera univoca por parte de un “auditorio universal” (Perelman). mucha precisión analítica y cabeza fría es requerida. como ya se dijo. o sea. Ella rige. es decir. El interrogante fundamental aquí reza: ¿Es la actividad decisoria del juez una actividad racional o por lo menos razonable? En la respuesta a esta pregunta. El segundo nivel designado de nuestro análisis atañe. por lo tanto. repito. se quiera o no. es decir. 390 . también para grupos específicos de individuos. a la sentencia. pero sobre todo depende de una decisión valorativa. dado que acá. para no incurrir en el sofisma denunciado lacónicamente por por William Blake: “To generalize is to be an Idiot”. en un intento constante y sistemático para hacer de esta praxis una actividad lo más racional posible. nulas. Se requieren. nos enfrentamos con una cuestión ética. controversial. de compromisos ético-morales y hasta políticos por parte de los miembros (comunidad) involucrados en la discusión. en especial respecto al interrogante de qué ha de entenderse por “actividad racional”. Mucho del trabajo dogmático en la Jurisprudencia. Ahora bien. de criterios como el control del lenguaje. como ya se vio anteriormente. en lo posible. La respuesta a esta cuestión depende. como se dijo. a cuestionar que la labor de dictar sentencias debería estar regida. la intersubjetividad. sino una categoría de análisis sometida también al debate. S ALAS detrás de las fuerzas psicológicas profundamente emocionales que caracterizan a un proceso penal se pueda establecer un fundamento racional de la acción humana para estos casos. quienes comparten un parecido sistema de valores y visión de mundo. dos precisiones adicionales que hacer. no a todas las acciones de un proceso penal considerado globalmente –lo cual nos hace incurrir en una falsa generalización–. La racionalidad de una decisión no es. al menos en cuanto a algunos elementos se refiere.M INOR E. sino más bien a la actividad de decisión formal del juez. por criterios racionales. a saber: ¿debería la actividad judicativa ser una actividad racional? Nadie (creo yo) se atrevería a poner seriamente en tela de duda esta aspiración normativa. entonces se debe estar en claro que las posibilidades reales de encontrar soluciones racionales son siempre limitadas y. de la máxima importancia: (a) La primera dimensión involucra un problema ético o de ética judicial.

garantismo. etc. Es posible establecer sólo tendencias relativas y parciales. hay que preguntarse: ¿Es la práctica del proceso judicial una actividad racional? En la respuesta a este interrogante debería uno. además. en la cual cae con mucha frecuencia la metodología del derecho dominante y la actual teoría de la argumentación. discurso racional. incansables. apasionados y apáticos. de los temas a tratar. Siempre que en los procesos judiciales nos topamos con pseudo y 82 Bendix.) los componentes básicos de la práctica judicial real. los componentes subjetivos e incluso azarosos que se filtran con no poca frecuencia en la actividad judicial. o al menos empíricamente plausible. con cuidado y medida. pues. mediante eufemismos de toda laya (argumentación. Aquí rige. Se trata acá de una descripción de los procesos reales en la organización de la justicia. Seguramente se desprenderá de allí que en la praxis judicial unas decisiones y unos actos procesales son más racionales que otros.z 391 . de tal modo que se puede decir que la racionalidad de una sentencia es más una cuestión de “más” y de “menos”. no de una descripción de nuestras esperanzas y anhelos sobre el estado ideal de esa organización. o que unos son más arbitrarios o menos arbitrarios. p. trabajadores y holgazanes sin cura. op. no enfatizar suficientemente las irracionalidades. con toda su fuerza. 139. unos acomodaticios. que pende directamente de estas características personales”82. Es. cit. entre los jueces. claro que una respuesta sensata exigiría aquí una motivación empírica. y que todo esto afecta. dejar de lado las propias expectativas y valoraciones (prejuicios). Pero indudablemente es una gruesa exageración. lo expuesto por Ludwig Bendix hace ya muchos años: “No puede ni debe silenciarse –nos decía Bendix– el hecho de que existen. en lo posible. al igual que resulta lamentable cuando esa misma metodología y teoría del derecho disfraza. indudablemente.D IMENSIONES EPISTEMOLÓGICAS DEL D ERECHO : E L PROBLEMA DE SU LEGITIMIDAD COGNITIVA (b) No solo porque la realidad no siempre se ajusta a nuestros deseos. rigurosos y fanáticos de la corrección. el ritmo y el resultado final de su decisión. unos que son rápidos y otros lentos. ni solo porque los ideales perfectos son una excepción de la práctica judicial. dependiendo de los campos de acción y de los elementos considerados in concreto.. Las generalizaciones deben hacerse.. objetividad. L.

la “esencia” de un instituto jurídico84. 47 (50). BGHSt 39.M INOR E. BGHSt 38. 353 (358). en virtud de la naturaleza de las cosas. deben extraerse de las ideas del propio instigador. 15 (23). 1964. siempre permanecen puertas abiertas para que se convierta en arbitrariedad. BGHSt 28. el artículo 1 de la Constitución Política define claramente la esencia de la pena y la relación entre culpa y expiación. BHGSt 33. como se les llama. ¿Por qué es esta situación así? ¿No puede ser de otra manera? 83 Para citar ejemplos muy puntuales: BVerfGE 1. BGHSt 35. En total fueron cuatro los conceptos que se examinaron: el de la racionalidad en sentido estricto (1). el de la discrecionalidad (3) y el de la arbitrariedad o irracionalidad (4). Das Wesen des Wesenpágina Studien über das sogenannte Wesensargument im juristischen Begründungen. 103 (104). IV. pero sobre todo en honestidad profesional. en escasa medida. S ALAS criptoargumentos como “la naturaleza de las cosas”83. fuertemente limitados o incluso dejados sin efectos.” BVerfG NJW 1975. el de la razonabilidad (2). pp. 261 (267). Se estudiaron las distintas posibilidades de fundamentar la actividad jurídica: teorética y práctica. ser racional o razonable y que. AcP 163. 811: “Los derechos fundamentales del reo fuero. como prueba de ello. BGHSt 40. BGHSt 26. las circunstancias especiales que motivan el juicio de reprochabilidad.” 85 Para una discusión crítica de todos estos “criptoargumentos”. 284 (287). W.. o de destruir incluso la vida misma. las siguientes sentencias (entre muchas más): BGHSt 42. o con otras estructuras argumentativas y de pensamiento similares85. Ver. ello al menos cuando para esta vida existe una responsabilidad especial en virtud de la naturaleza de las cosas. Se concluyó que el derecho puede.. BGHSt 24. 14 (52): “Este senado no ignora que una concepción tal de la demanda. 573 (575): “De antemano no se le puede conceder a alguien la permisión de interferir en la esfera íntima y protegida de otra persona sin una razón justificada. tal y como se despredende de la esencia y el sentido de la ejecusión de la penal. Posición del autor Se ha hecho un largo recorrido.. ver por sobre todos Scheuerle. en el cual se plantean las más altas exigencias de lo justo. Conclusiones generales del trabajo. dificulta una defensa adecuada. 429 y ss. 3244 (3245): “En el ámbito de la administración de justicia. 14 (20). se puede concluir. 44 (48). por más concienzudamente que se ejerza. 325 (333). 3191 (3192): “Esto no es compatible ni con la esencia ni con el significado trascendental de este derecho fundamental.” La “naturaleza de las cosas” es una figura argumentativa que también goza de mucha aplicación en el Tribunal Superior Penal alemán (BGH). 84 Unos cuantos ejemplos al respecto: BVerfG NJW 1990. 2688 (2689): “Se sigue de la naturaleza de las cosas que en una condena por instigación pública a bloqueos de carreteras. 392 .” BVerG NJW 1995. con mucha seguridad. que aquí rige una fuerte carencia en racionalidad.” BVerG NJW 1992.” BVerfG NJW 1972. el arbitrio.

Los diversos componentes de este éxito no tienen como objeto la comunicación de pensamientos. cit. igualdad. pero dinámico y rico en asociaciones. por ende y en lo principal. op. la falta de rigor y hasta los absurdos garantizan que las distintas personas o grupos de ellas encuentren en las normas y categorías jurídicas una respuesta (muy vaga y por ello efectiva) a sus variadas pretensiones. posibilitan que cada cual vea sus expectativas real o potencialmente satisfechas. una función simbólica: ¡ofrecer consuelo o la posibilidad latente de éste a los grupos humanos en dificultades! Esto es especialmente cierto en determinadas áreas del saber jurídico. hay que tener en cuenta que las contradicciones lógicas. en especial como éste es aplicado y entendido por las personas legas. Yo creo que la respuesta es de lo más acongojante. sino ofrecerle satisfacción psicológica a los individuos que acuden en su ayuda.. Pero. como por ejemplo. defectos a combatir. etcétera hayan batido todos los récords de vaguedad. no nació ni aspira a la racionalidad. salvación eterna. p. debido a ciertas distorsiones semánticas. las inconsistencias de diverso orden presentes en los instrumentos jurídicos y su aplicación burocrática. En palabras de Leszek Kolakowski se tendría que concluir que: “El hecho de que los grandes temas de todas las ideologías –libertad. La eficacia práctica de estos lemas [incluido el de la racionalidad] exige precisamente que evoquen un nimbo oscuro. La función principal del derecho es. en modo alguno. Esta es la premisa de todo el 86 Citado por Nieto. que vaya acompañado de muy diversos impulsos en el orden del sentimiento. Lo fundamental en un ordenamiento jurídico no es resolver los casos según criterios racionales de eficiencia. 393 . 354. adicionalmente.D IMENSIONES EPISTEMOLÓGICAS DEL D ERECHO : E L PROBLEMA DE SU LEGITIMIDAD COGNITIVA No. a la razonabilidad o la lógica. Es cierto: las contradicciones son.. Nació de una matriz mítico-religiosa y tiende hacia una matriz mítico-religiosa. no estados intelectuales”86. o coherencia lógica (si bien todo ello tiene alguna importancia en cuanto a legitimación). Porque el derecho. A. sus funciones semánticas son en extremo limitadas: solo sirven para provocar sentimientos. patria. fallas de la respectiva ciencia.. imprecisión y oscuridad no es. vicios epistemológicos que deben ser superados mediante la consistencia y la sistematicidad. en la mayoría de los saberes humanos. donde nos hemos concentrado en este trabajo. las ambigüedades. en el derecho penal. Es decir.. sistematicidad. el resultado de una confusión pasajera en el lenguaje humano.

entonces la legitimidad de la norma. trad. en buena parte. sus demandas. Barak. Sin año de edición. Arroyo Gutiérrez. colapsaría y con ello la existencia del ordenamiento jurídico respectivo. Frankfurt am Main. en Digitale Bibliothek (compendio digital). Una misma noción tiene que posibilitar la respuesta tanto a los que mantienen unos ciertos puntos de vista como a sus adversarios. Kaufmann. Theorie der juristischen Argumentation. 1992. Salas.. De esta posibilidad depende. Berlín. que haya posibilidades reales de acabar con ellos. tomo 2: Philosophie.M. Judicial Discretion. De allí se desprende una conclusión contundente: el absurdo y la falta de rigor tienen una enorme importancia social en el campo jurídico y no se ve. H. 1968. la estabilidad social. Bacon. Berlín. o instrumento jurídico en general. y Rodríguez Campos. Große Erneuerung der Wissenschaften. La ciencia del derecho como ciencia real. R. Editorial Fontamara. trad. Yale University Press. tomo 2: Philosophie.. Neuwied y Berlín.. Directmedia Publishing GmbH.. Lógica jurídica y motivación de la sentencia penal. México. 1989. del alemán de Minor E. Zur Psychologie der Urteilstätigkeit des Berufrichters. 394 . llegado el caso. Si las distintas personas no vieran en las normas la probabilidad (aunque sea hipotética) de ver satisfechas. sea mediante la racionalidad. en Digitale Bibliothek (compendio digital). F. del hebreo por Y. Editorial Jurídica Continental. –y este es un pero muy importante– en el derecho las contradicciones son funcionales y de una trascendencia singular. Alexy..M INOR E.. Pero. Bibliografía básica citada en el texto Albert. Organon.. Die Theorie des rationalen Discurses als Theorie der juristischen Begründung. 2007. S ALAS aparato conceptual que hasta este momento se expuso en el artículo. Una contradicción en una disciplina como la matemática o la lógica implica que la teoría en cuestión tiene que ser abandonada o corregida. 2003. Luchterhand. Suhrkamp Taschenbuch Wissenschaft. la razonabilidad o cualquiera otra categoría que en un futuro surja a la vida. A. Directmedia Publishing GmbH. J. por lo tanto. L. New Haven. Aristóteles. San José. sin año de edición. Bendix. A. IV.

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III Derecho y justicia constitucional nacional y transnacional .

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leyes estatutarias o leyes ordinarias. colisiones y conflictos entre ellos constituye todo un desafío: la existencia de un derecho comunitario derivado que tiene efecto directo en el derecho interno. respondían a una realidad bien diversa de la que existe hoy en día. de un ius cogens más o menos indeterminado pero cuyo radio de acción se amplía cada vez más. y su fuerza vinculante se amplía cada vez más. jerarquía constitucional. es la existencia de diversas órdenes normativas entre los distintos órdenes normativos. por ejemplo. Si bien desde hace mucho se reconoce la existencia de un derecho internacional que se integra con el derecho interno de cada país. la ley. de modo que las relaciones jerárquicas entre las categorías normativas tienen hoy un valor casi que marginal. la jurisprudencia y la costumbre. Los esquemas conceptuales bajo los cuales era concebido y operado el ordenamiento jurídico. en otros adquiere la misma jerarquía de la ley. si bien en algunos contextos la costumbre es fuente auxiliar del derecho. de instrumentos internacionales distintos a los tratados que vinculan en mayor o menor grado a los Estados. como ocurre en algunos casos con la costumbre indígena. al lado del texto constitucional se encuentran una serie de disposiciones y categorías normativas que hacen posible su interpretación. y que conforman con ella el denominado “bloque de constitucionalidad”. el precedente judicial. tiende a conformar una unidad con las normas legales y constitucionales que interpretan.Los sistemas jurídicos contemporáneos son tan complejos como las sociedades a las que responden. de organismos internacionales que de manera autónoma y sin consentimiento de los Estados producen soft law. cada una de las cuales tiene diversa fuerza jurídica. Una de las manifestaciones de esta transdormación estructural. conexiones. tal como ocurre con los decretos con fuerza de ley. de igual modo. comprender hoy las relaciones. la representación del Derecho como una pirámide jurídica conformada por la Constitución. obliga a realizar una reconstruc- 403 . y al lado de ellas hay una gran diversidad de actos normativos no expedidos por el Parlamento. los actos administrativos. que tienen su mismo rango. es hoy en día muy poco útil: no existe “la ley” en general sino leyes orgánicas. Así por ejemplo. e incluso. el principio de jerarquía normativa ha sido limitado y desplazado por el de competencia.

En “El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y la defensa de los derechos humanos”. pues el derecho comunitario andino contiene herramientas de distinto tipo para hacerlos efectivos que no se encuentran en los ordenamientos nacionales: la producción normativa en la comunidad es especialmente expedita.ción conceptual del Derecho en general. porque la integración regional constituye una oportunidad insoslayable para promover la vigencia de los derechos constitucionales. Los artículos que se presentan a continuación ofrecen diferentes niveles de análisis para esta problemática: en un primer nivel se ponen en evidencia los peligros que representa el derecho internacional para el derecho constitucional interno. En “Pluralismo. y en particular el principio de igualdad. representan un desafío para el derecho de los derechos humanos. y por consiguiente. Para tal efecto. se demuestra la necesidad de incorporar al derecho interno el derecho internacional de los derechos humanos. el derecho comunitario derivado se incorpora automáticamente al derecho interno y es exigible judicialmente a través de acciones como la acción de cumplimiento. y en particular. la integración regional incide directamente en la definición de los contornos de los derechos humanos. el autor demuestra de qué modo el efecto directo del régimen de la OMC en el derecho de la Unión Europea (considerado aquí como un derecho interno) tiene la potencialidad de afectar y lesionar directamente los principios constitucionales reconocidos y defendidos por la Unión. sin embargo. la necesidad de limitar sus efectos. el segundo muestra la influencia. la idea de que el derecho interno no debe incorporar de manera incondicional e irrestricta la normatividad internacional. efecto directo y la última palabra: la relación entre el derecho constitucional internacional e interno”. por dos razones fundamentales: primero. y existen elementos de coerción especialmente efectivos. y por tanto. y 404 . Armin von Bogdandy defiende la idea del pluralismo jurídico. y del derecho constitucional en particular. Marcelo Vargas Mendoza demuestra de qué modo los procesos de integración regional. el proceso de integración en la Comunidad Andina. las tensiones y los conflictos entre el derecho internacional de los derechos humanos y los procesos de integración regional. Este artículo llama entonces la atención sobre los peligros que eventualmente representa el derecho internacional para la vigencia y efectividad de los principios constitucionales. y en un tercer nivel de análisis. Por otro lado.

En “El bloque constitucionalidad en el Ecuador. desde este presupuesto concluye que la referencia de la Constitución de 2008 a los “instrumentos internacionales de derechos humanos” no solo es novedosa sino también positiva y útil. partiendo del hecho de que el derecho internacional de los derechos humanos tiene la potencialidad de ampliar su ámbito de protección. debe incorporar dentro de sus categorías de análisis el derecho de los derechos humanos. donde la recepción del derecho internacional de los derechos humanos 405 .. entre aquella y la integración regional. Contextualización en el Corpus lurs interamericano para la garantía de los derechos humanos”. En un tercer nivel de análisis. se explica por la consolidación de un derecho europeo que ha servido de manera eficaz en la protección de los derechos humanos. y entre los ordenes normativos estatales. como cuando se abordan materias como el acceso a mercados. los operadores jurídicos. y desde los presupuestos que parten: la postulación de un pluralismo jurídico y la respectiva “desconfianza” hacia el derecho internacional. la regulación de cualquier tema incide directamente en los derechos humanos. como la integración regional constituye una oportunidad. recuérdese por ejemplo de qué modo la Unión Europea ha preferido aceptar las sanciones impuestas desde la OMC por las restricciones a la importación de sustancias transgénicas. se establece el vínculo entre democracia y derechos humanos. En definitiva. el abuso de la posición dominante en el mercado o cualquier otra. con fundamento en el derecho a salud. internacionales y supranacionales a través del principio democrático. incluso frente a las amenazas provenientes desde el exterior. pero también un peligro para los derechos humanos. En “La democracia como principio transnacional. Danilo Caicedo hace una lectura de la nueva regulación constitucional en el Ecuador en esta materia. y proponen entonces su incorporación al derecho interno. Estas tres perspectivas se deben ser entendidas desde los contextos históricos y geográficos. Derechos humanos más allá de la Constitución”. Mariela Morales Antoniazzi y Danilo Caicedo muestran las bondades del derecho internacional en el reconocimiento y protección de los derechos humanos.eventualmente puede erosionar su reconocimiento y protección. la propiedad intelectual. la “fe” depositada en el derecho internacional responde también a la experiencia latinoamericana. dada la transversalidad de los derechos humanos. y especialmente el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. Por su parte.

partiendo de la necesidad de ampliar el espectro de protección de los derechos humanos. los artículos anteriores ofrecen elementos de juicio para examinar y determinar las relaciones que deben existir entre los distintos ordenes normativos.ha constituido la vía idónea para garantizar los principios y derechos constitucionales. 406 . que no se han asegurado desde el interno. e identificar sus bondades y peligros. De este modo.

III. n. donado por la Fundación Commerzbank. II. * Este artículo fue publicado en International Journal of Constitutional Law Oxford: Oxford University Press.Pluralismo. Año Académico 2009/2010. Efecto directo y cuestión constitucional: la OMC como ejemplo V. En Junio 2008 recibió el Premio de la Academia de las Ciencias de Berlin-Brandenburg por sus destacados logros científicos en el ámbito del derecho y de la economía. Presidente del Tribunal de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE). Vol. Universidad de Nueva York. Ha sido Miembro del Consejo alemán para la Ciencia (Wissenschaftsrat). ** Director del Instituto Max Planck de Derecho Público Comparado y Derecho Internacional. Profesor de la Cátedra de Derecho Global en la Escuela de Derecho de la Universidad de Nueva York en 2005 y 2009. efecto directo y última palabra: La relación entre Derecho Internacional y Derecho Constitucional* Armin von Bogdandy** Traducido por Claudia Escobar García Adaptado y revisado por Mariela Morales Antoniazzi Sumario: I.2015. pp. La última palabra. El tema y tres tesis. Profesor de Derecho Público de la Universidad Goethe de Francfort/Main. Senior Emile Noel Fellow at NYU Global Law School 2010 . Superar monismo y dualismo por un pluralismo jurídico.° 3/4 (2008). Se han actualizado las citas del Tratado de Lisboa y las siglas del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE). 6. 407 . 2007. Fue invitado para la sesión inaugural del Instituto Straus para Estudios Avanzados del Derecho y la Justicia. Miembro del Comité Científico de la Agencia de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (2008-2013). 397-413. La dimensión constitucional del efecto directo en la configuración pluralista IV.

En un plano doctrinal se afirma que la Doctrina del efecto directo de las normas internacionales debería ser reconstruida y comprendida a partir del equilibrio de los principios constitucionales. e incluso teórica: “pirámide” es un concepto relacionado con el monismo kelseniano. es preferible tener la facultad de limitar el efecto de sus normas y actos dentro del ordenamiento jurídico interno. descriptiva y prescriptivamente. En un nivel teórico se sostiene que la pirámide es un concepto vinculado al monismo kelseniano que ha perdido su utilidad. 408 . Una tercera tesis.A RMIN VON B OGDANDY El artículo analiza si la metáfora de la “pirámide jurídica” como representación estructural de las relaciones entre el Derecho Internacional y el Derecho interno. La primera tesis es de naturaleza conceptual. en la Conferencia del XXV Aniversario de I-CON´s. 2007. sólo una teoría jurídica del pluralismo puede explicar. en este sentido doy una respuesta afirmativa: la pirámide debería ser deconstruída. la diversidad dentro del ámbito jurídico en general. pero que de igual modo. y los vínculos entre las Constituciones nacionales y los fenómenos jurídicos in1 Este interrogante constituyó el tema del panel en el que fue presentado este trabajo. referida a los juicios de valor implícitos en la cuestión. El tema y tres tesis ¿Debe ser deconstruida la pirámide jurídica en razón de la internacionalización del Derecho Constitucional?1 Este trabajo desarrolla tres respuestas diferentes en función de tres tesis distintas. cuando claramente entran en graves conflictos con los principios constitucionales. realizada en la Universidad de París I (Panthéon-Sorbonne). tras el que subyace una concepción trasnochada sobre la relación entre el Derecho Internacional y el Derecho interno. las expectativas y las convicciones de las diversas comunidades constitucionales. I. octubre 25-26. sostiene que ésta debería responderse teniendo en cuenta la experiencia. El monismo es fundamentalmente una noción moribunda que debería descansar en paz. el dualismo también debería ser superado y sustituido por una teoría del pluralismo jurídico. titulada “Repensando el constitucionalismo en la era de la globalización y la privatización”. Al mismo tiempo. Dado el estado del Derecho Internacional. debe ser deconstruída en razón de la internacionalización del Derecho Constitucional. el dualismo también debe ser sustituido por una teoría del pluralismo jurídico.

la Corte Suprema de Estados Unidos sostuvo que el alcance de los actos del Congreso no debe ser fijado en contravención del Derecho Internacional. cuando existen otras posibles alternativas.s. El acoplamiento puede llevarse a cabo a través de las instituciones políticas y judiciales. que entra en grave conflicto con los principios constitucionales. La segunda tesis desarrolla la primera en términos doctrinales. y específicamente con el rol del Derecho Internacional en el Derecho Constitucional interno. las expectativas. tales como la cooperación internacional. En lugar de una “pirámide”. yo afirmaría: la deconstrucción de la pirámide debe ir de la mano con una nueva construcción de estas dos doctrinas a la luz de su función constitucional. dentro del orden jurídico interno. e Schooner Charming Betsy 6 u. o la subsidiariedad. dada la evolución del Derecho Internacional. mi tesis es que una y otra deben ser reconstruidas y entendidas como la aplicación de un balance entre los principios constitucionales.2 A mi juicio. Véase RESTATEMENTE (THIRD) OF FOREIGN RELATIONS LAW_114 (1987). de acuerdo con la experiencia. hay dos doctrinas principales para lograr el acoplamiento: la doctrina del efecto directo. un concepto general más adecuado podría ser “acoplamiento”. EFECTO DIRECTO Y ÚLTIMA PALABRA ternacionales. (2 Cranch) 64 (1804). 409 . o del carácter auto-ejecutivo del Derecho Internacional. entonces. Sostengo que. Esta respuesta será ilustrada en el debate sobre el efecto directo y el supuesto carácter constitucional de la Organización Mundial del Comercio (OMC) a la luz del Derecho Constitucional de la Unión Europea. Para responder a la pregunta. y las convicciones de las diversas y heterogéneas comunidades constitucionales. límites legales a los efectos de una norma o de un acto del Derecho Internacional. este enfoque es útil también para el desarrollo del Derecho Internacional. la ley estadounidense no debe ser interpretada de manera que colisione con el Derecho Internacional cuando es posible evitar el conflicto normativo. mi tesis es que la respuesta debe buscarse dentro del proceso constitucional interno. ya que lo exonera del completo cumplimiento de una serie de 2 En Murray v. al menos en las democracias liberales. debe existir la posibilidad de establecer. el gobierno democrático. y la doctrina de la interpretación conforme (la llamada doctrina “Charming Betsy”). en particular. Frente a la pregunta relacionada con la necesidad de su deconstrucción. Con respecto a esto último. En otras palabras. en lugar de doctrinas constitucionales. La tercera tesis se refiere a un juicio de valor con respecto a la pirámide jurídica. ambas son a menudo mal entendidas como doctrinas técnicas.P LURALISMO .

3 El presente trabajo desarrollará estas tesis detalladamente. ejecutivos y judiciales. Council. Existen muchas razones para ello. al permitir el ingreso de los derechos fundamentales en el cuerpo normativo de la UE en la forma de principios generales. Pouvoir Constituant-Constitution-Constitutionalisation. ya que la UE se sustenta en el principio de la compatibilidad vertical y horizontal de una Constitución. 4 TRATADO DE LA UNION EUROPEA. 295-298 (Cambridge Univ. VÖLKERRECHT UND LANDESRECHT 12-22 (Hirschfeldt 1899).5 II.europa. en PRINCIPLES OF EUROPEAN CONSTITUTIONAL LAW. THE CONSTITUTION OF EUROPE 221. 2005 TJUE II-3533 (en el que la Corte se negó a establecer límites al régimen del Consejo de Seguridad.A RMIN VON B OGDANDY requisitos que no siempre puede cumplir. Stefan Oeter. p. O. debe tenerse en cuenta que este texto concibe el régimen de la Unión Europea (UE) como un ordenamiento jurídico doméstico o interno. 2. 6. ed. idem. http://www. Oxford y otros: Hart.es08. 59-72. 6 Para conocer las contribuciones iniciales al dualismo véase HEINRICH TRIEPEL.6 Estos conceptos representan. que pretendía prevalecer sobre la normativa de la Comunidad Europea. Les rapports entre le droit interne et le droit international. Press 1999). uno de los logros 3 Caso T-306/01. modificado por el TRATADO DE NIZA. DIONISIO ANZILOTTI. 2010. mi respuesta es la siguiente: no debería ser deconstruida. Yusuf v. Todo esto –en resumen. En aras de la claridad.4 y su sistema político es esencialmente unitario. Mar. 10. art. 55-82. en PRINCIPLES OF EUROPEAN CONSTITUCIONAL LAW 53. 169-204. Examinando la cuestión de la deconstrucción de la pirámide desde esta perspectiva. a pesar de los muchos conflictos que generaba con los derechos fundamentales. julio 29. CORSO 410 . una unidad federal–. 1992. 5 Véase J. Superar monismo y dualismo por un pluralismo jurídico La relación entre las normas del Derecho Internacional y del Derecho interno aún es entendida en función de conceptos desarrollados hace cien años: el monismo y el dualismo.doc. (C80) 1 (2001).eu/vedocs/cmsupload/st0655-re01. no se puede encontrar fuera de la Unión. O. 1 RECUEIL DES COURS 77 (1923).J. Armin von Bogdandy y Jürgen Bast. incluso desconociendo el papel de la Unión Europea en este proceso). que introduce una dimensión constitucional adicional.H. IL.consilium. ahora remplazado por el art. quizás. Ésta es también la razón por la que la decisión del Tribunal de Justicia de Primera Instancia de la Unión Europea en el asunto Yusuf no fue convincente.J. estructurado en torno a su territorio y a sus ciudadanos y con poderes legislativos. (C224) 1 (1992). 2 del Tratado de la Unión Europea.H. Federalism and Democracy. Christoph Möllers. 2001. WEILER. Heinrich Triepel.

DAS PROBLEM DER SOUVERÄNITÄT UND DIE THEORIE DES VÖLKERRECHTS 30-51 (Mohr 1920). se nota que casi todos sus elementos constitutivos han cambiado: la evolución del Estado-nación junto al proceso de globalización. A TREATISE 20 (Hersch Lauterpacht ed. 7 Véase Anne Peters. 411 . la mejor opción es prescindir de los conceptos doctri- DI DIRITTO INTERNAZIONALE 50-51 (Athenaeum 1928). Estos conceptos revelan la grandeza y los defectos de ese paradigma clásico. INTERNATIONAL LAW. usual pero erradamente denominado por la doctrina jurídica como “positivismo jurídico”. MONISMUS UND DUALISMUS IN DEN VÖLKERRECHTSLEHREN. Para una visión general.7 Como teorías. Press 2007). 8 Christian Tomuschat.. para una visión panorámica de las reacciones de las Constituciones nacionales frente al Derecho Internacional y sus técnicas. véase CHRISTINE AMRHEIN-HOFMANN. a tono con el desarrollo general de las ciencias del siglo XIX. & POL. sus tesis centrales están poco desarrolladas. Commitment. en NEW PERSPECTIVES ON THE DIVIDE BETWEEN NACIONAL AND INTERNACIONAL LAW 260-266. los puntos de vista opuestos son desechados como “ilógicos”. las disposiciones constitucionales relativas al rol del Derecho Internacional en los ordenamientos nacionales. 707 (2006). DIE VERFASSUNG DER VÖLKERRECHTSGEMEINSCHAFT 34-42 (Springer 1926). HANS KELSEN. Si se compara la situación actual con la de cien años atrás. por ejemplo. para discutir la relación entre el Derecho Internacional y el Derecho interno. COMMENTARIES ON THE LAWS OF ENGLAND 67.8 Por tal motivo. (Duncker & Humblot 2003). Como ocurre a menudo con las elaboraciones teóricas. ALFRED VERDROSS. 4 WILLIAM BLACKSTONE. Tom Ginsburg. e Globalization of State Constitutions. 281 RECUEIL DES COURS 9. Para conocer los más prominentes aportes sobre el monismo. and Internacional Law 38 N. HANS KELSEN. 363 (1999). International Law: Ensuring the Survival of Minkind on the Eve of a New Century. un término adecuado sería “constructivismo jurídico”. 1937) opinión no compartida por el editor. y sobre todo.Y. EFECTO DIRECTO Y ÚLTIMA PALABRA más destacados de una época en la que la doctrina jurídica hizo grandes esfuerzos para convertirse en una ciencia autónoma. GEORGES SCELLE. REINE RECHTSLEHRE 129-154 (Deuticke 1934). Locking in Democracy: Constitutions. el desarrollo espectacular del Derecho Internacional.U. PRÉCIS DE DROIT DES GENS 31-32 (Recueil Sirey 1932).J. Int'L L. sus planteamientos no están vinculados con el debate teórico contemporáneo.P LURALISMO . LASSA OPPENHEIM. véase. el monismo y el dualismo hoy en día son insatisfactorias: sus argumentos son bastante herméticos. y sus doctrinas son igualmente insatisfactorias en la medida en que no contribuyen a la solución de los problemas jurídicos. 293-305 (Oxford Univ. el contexto de sus orígenes ha sido olvidado en gran medida.

4 INT'L L. La comprensión de la relación entre el Derecho Internacional y la legislación interna debe fundamentarse en otra base conceptual. William Burke-White. 25 (Hellen Keller & Alec Stone-Sweet eds. ANDREAS FISCHER-LESCANO & GUNTHER TEUBNER. Tal vez puedan ser políticamente útiles para indicar una actitud abierta del Derecho interno frente al Derecho Internacional. REGIMEN-KOLLISIONEN 163-169 (Suhrkamp 2006). no es compatible con la experiencia de la diversidad. “Incorporation Norms into Private Constitutional Orderings”. 471 J. supra nota 9. Paul Schiff Berman. F. Unity of e Legal System or Legal Pluralism: e Stufenbau Doctrine in Present-Day Europe. incluso en los llamados países monistas. en THE RECEPTION OF THE ECHR IN EUROPE 11. probablemente encuentre sustento en la teoría del pluralismo jurídico. J. p. New York. los operadores jurídicos y los ciudadanos se desenvuelven en este campo. Who's Afraid of Legal Pluralism?. el primer paso consiste en catalogarla como perteneciente al ordenamiento internacional. 37 (2002). Globalisation and Legal Pluralism. Press 2008). Una explicación teórica convincente sobre la reconstrucción de la pirámide.REV. 11 De Wet. como perteneciente al ordenamiento de la Unión Europea. 4-5. “Rethinking Constitutionalism in an Era of Globalization and Privatization”. 80 S. o como perteneciente al ordenamiento estatal. En cuanto a los juristas: cuando se considera la validez.9 pero desde una perspectiva jurídica y académica son unos zombis intelectuales de otro tiempo y deben ser apartados o “deconstruídos”.L. 2007. International Legal Pluralism. 1155 (2007). los jueces. 19 (2002). véase Sabino Cassese. LEGAL PLURALISM & UNOFFICIAL L..11 La noción de un orden piramidal de las cosas. Nov. eo Öhlinger. El razonamiento jurídico clave se basa en el supuesto pluralista de diversos órdenes normativos. e Reception Process in Belgium and the Netherlands. la interpretación o la legitimidad de una norma. Kluwer Law Int'I 1999). 25 MICH. 10 Cfr. Oxford Univ. los más monista de todos. Christian Joerges. presentado en la XXV Conferencia de ICON. En esta dicotomía.A RMIN VON B OGDANDY nales y teóricos de monismo y dualismo. la legalidad. en Cardozo School of Law. 18.. Global Administrative 412 . Ni siquiera la noción contemporánea de un Derecho global pone en entredicho la idea del pluralismo. INT'L 963 (2004). 12 Para una discusión sobre un derecho global administrativo. CAL.10 Como teoría es más probable que suministre conceptos para comprender cómo los abogados. Global Legal Pluralism.12 9 Véase Erika de Wet. el dualismo sólo da un paso adelante. e incluso en los Países Bajos. Franz von Benda-Beckmann. como Francia (o en los Estados Unidos). Keebet von Benda-Beckmann. en NATIONAL CONSTITUTIONS IN THE ERA OF INTEGRATION 163-174 (Antero Jyränki ed. las ideas o las normas.

disponible en http://www.iilj. pero en cambio sí constituye un elemento del “pluriuniverso”13. III. EFECTO DIRECTO Y ÚLTIMA PALABRA El concepto de pluralismo jurídico no implica una separación estricta entre los regímenes jurídicos.iilj.1. HEINRICH TRIEPEL: LEBEN UND WERK 446-451 (Duncker & Humblot 1999).htm. que también son abordadas a menudo por las normas nacionales. disponible en http://www. 13 14 15 16 413 . que desarrolla el asunto en términos doctrinales. La mediación o “acoLaw: An Introduction (2005). Triepel. Tomuschat. dicho efecto requiere siempre de una mediación por instituciones internas. este es particularmente el caso de los ordenamientos de los Estados miembros de la Unión Europea. cfr. JÜRGEN BAST. La dimensión constitucional del efecto directo en la configuración pluralista La segunda tesis es la siguiente: la deconstrucción de la pirámide debe ir de la mano con una nueva construcción de las doctrinas del efecto directo y de interpretación conforme. promueve la idea de que existe una interacción entre los distintos órdenes normativos. Compárese en CARL SCHMITT. Ralf Poscher. hoy en día muchas normas internacionales regulan cuestiones internas.pdf. Este concepto tiene consecuencias de gran alcance para la comprensión del Derecho Constitucional: ninguna Constitución es un universo en sí mismo. El monismo de Kelsen nace de la debilidad de esta premisa.org/global_adlaw/documents/Cassesepaper. por el contrario. Un concepto más adecuado es el de “acoplamiento entre ordenamientos jurídicos”. TOTALITÄRER PLURALISMUS 88-91 (Mohr Siebeck 1999). Benedict Kingsbury et. ULRICH GASSNER. a la luz de sus roles constitucionales.org/papers/2004/2004. supra nota 7. p. supra nota 6.15 Sin embargo. PROBS. Internationales Verwaltungsrecht.P LURALISMO . e emergency of Global Administrative Law. DER BERGRIFF DES PLITISCHAN 54 (Duncker & Humblot 1963). 15 (2005). Cfr.16 Excepto en situaciones de administración internacional (Kosovo. 67 VERÖFFENTLICHUNGEN DER VEREINIGUNG DEUTSCHER STAATSRECHTSLERER (2008). La idea del dualismo partió de la premisa de que en principio las normas internacionales y las normas nacionales regulan materias distintas. Pero no en un sentido schmittiano.. 63 (el Derecho Internacional como un “modelo de vida social”). al. 11-15. p. Bosnia). 68 Law & CONTEMP.14 ¿cómo se puede concebir este “acoplamiento”? Esto nos conduce a la segunda tesis.

1928 P. ni siquiera está claro si se trata de doctrinas provenientes del Derecho Internacional o del Derecho interno:18 Desde mi perspectiva. 146 (Staempfli 1971): Manfred Zuleeg. omas Buergenthal.17 Aunque significativo.A. Existen solamente muy pocas normas y decisiones internacionales que claramente aspiran a tener un efecto directo. (ser B) No.R. Karls Weick. 3).19 El Derecho de la Unión Eu17 Véase Robert Glassman. el efecto interno de esas normas internacionales generalmente es entendido a la luz de la doctrina del efecto directo y de la doctrina de la interpretación conforme.J. a menudo. 67 (Orac 1987).Ö. ARNOLD KOLLER. 322 (1992). ambas se sustentan en el Derecho Constitucional interno. Yuji Iwasawa. 235 RECUEIL DER COURS 303. Para la última idea véase. De acuerdo con esto. 414 . DIE UNMITTELBARE ANDWENBARKEIT VÖLERRECHTLICHER VERTRÄGE UND DES EWG-VERTRAGS IM INNERTAATLICHEN BEREICH 121. Advisory Opinion. 21 ADMIN. 2001 I. Esto se puede demostrar doctrinal y comparativamente. 15 (Mar. e Doctrine of Self Executing Treaties in the United States Law 77 (Ashgate 1999).A RMIN VON B OGDANDY plamiento” pueden llevarlo a cabo tanto las instituciones políticas como las instituciones administrativas y judiciales.C. y la doctrina a la auto-ejecutabilidad de las normas en el Derecho nacional. véase LaGrand case (Ger. y a la luz de los criterios de legitimidad. el acervo doctrinal existente no parece ser plenamente satisfactorio. Persistence and Loose Coupling in Living Systems.S. la deconstrucción de la pirámide a través del concepto de “acoplamiento” debe conducir a la exploración y a la construcción más elaborada de las dos doctrinas mencionadas. 350 (1975). Die innerstaatliche Anwendbarkeit völkerrechtlicher Vertäge am Beispiel des GATT und der europäischen Sozialcharta. En este último caso.C. véase. BEGRIFF UND KRITERIEN DER INNERSTAATLICHEN ANWENBARKEIT VÖLKERRECHTLICHER VERTRÄGE 125-130 (Dunker & Humblot 1970). Algunos autores distinguen entre el efecto directo como una doctrina de Derecho Internacional. de ellas depende la intensidad del acoplamiento. Self executing and Non-self-executing Treaties in National and International Law. ZEITSCHRIFT FÜR AUSLÄNDISCHES ÖFFENTLICHES RECHT UND VÖLKERRECHT [hereinafter Z. 18 BEHAV. 18 Véase Waldemar Hummer.V. Para decisiones más recientes. SCI 1-19 (1976). En el entendido de que el acoplamiento del Derecho Internacional y el Derecho interno por medio de las instituciones administrativas y judiciales se sustenta en gran medida en estas dos doctrinas. por ejemplo. ALBERT BLECKMANN. Reichweite und Grenzen unmittelbarer Anwendbarkeit der Freihandelsabokmmen en RECHTSFRAGEN DER FREIHANDELSABKOMMEN DER EUROÄSICHEN WIRTCHAFTSGEMEISCHAFT MIT DEN EFTA-STAATE 43-83. 83-98 (1973) (el origen del concepto). 19 El caso paradigmático es “Jurisdiction of the Courts of Danzig.). v. por ejemplo. U. Sci.L.] 341-363. Educational Organizations as Loosely Coupled Systems.J.

supra nota 5. 34-36 (Armin von Bogdandy et. Müller 2008). Sentencia del 24 de noviembre de 2006. 154.P LURALISMO . En esta tarea. el Poder Judicial debe ejercer una especie de “control de convencionalidad” entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En el Caso Radilla Pacheco Vs. sus jueces también están sometidos a ella.H. J. están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana. Sentencia del 26 de septiembre de 2006. C. 1997). sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana. Perú. EFECTO DIRECTO Y ÚLTIMA PALABRA ropea representa la gran excepción: ya desde la sentencia Van Gend & Loos. lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermadas por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin. sin considerar otros presupuestos formales y materiales de admisibilidad y procedencia de ese tipo de acciones. Fondo. sino también “de convencionalidad” ex officio entre las normas internas y la Convención Americana. INT´L (1996) 411. como parte del aparato del Estado. Caso Almonacid Arellano vs. Prosecutor v. evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes. México. 21 “Corte IDH. aunque no totalmente. Caso Trabajadores Cesados del Congreso vs. tadic. 20 Para más detalles. pasará de ser una institución internacional a una institución supranacional. IT-94-1. los órganos del Poder Judicial deben ejercer no sólo un control de constitucionalidad. Serie. Serie C.No. al eds.21 466 (June 27). Excepciones Preliminares.rough the Looking Glass. párrafo 128: “Cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana. Cfr. Reparaciones y Costas. En otras palabras. pp. lo que les obliga a velar porque el efecto útil de la Convención no se vea mermado o anulado por la aplicación de leyes contrarias a sus disposiciones. también están sometidos a ella. Corte IDH. e Autonomy of the Community Legal Order . case No. Opinion and Judment (May 7.H. Chile. aunque tampoco implica que ese control deba ejercerse siempre. sus jueces. Muy importante resulta la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que atribuye efecto directo a sus pronunciamientos: si tiene éxito. Christine Amrhein-Hofmann. intérprete última de la Convención Americana. el ordenamiento jurídico europeo –a través del Tribunal de Justicia Europeo (TJUE)– pretende tener la capacidad de determinar el rol de la legislación europea en los ordenamientos internos. véase Peter M. y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos. No. en IUS PUBLICUM EUROPAEUM II 26 Rn. Offene Staatlichkeit: Vergleich. En otras palabras.20 Esta excepción del Derecho de la Unión confirma la regla general según la cual corresponde al orden jurídico interno decidir sobre el rango y los efectos de la norma internacional dentro de su territorio. Huber. C.F. 415 . objeto y fin. párrafo 124: “La Corte es consciente que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y. Weiler & Ulrich Haltern. 41-43. 37 (2) HARV. por ello. pretensión que los sistemas jurídicos nacionales han aceptado. Esta función no debe quedar limitada exclusivamente por las manifestaciones o actos de los accionantes en cada caso concreto. 158.

Ecuador. la Corte IDH hace mención del control de convencionalidad y agrega en la nota a pie de página 321: “El Tribunal observa que el control de convencionalidad ya ha sido ejercido en el ámbito judicial interno de México. En relación con las medidas provisionales. ésta es la solución más coherente con el constitucionalismo como teoría normativa.A RMIN VON B OGDANDY Consideraciones de legitimidad justifican la idea de que el Derecho Constitucional interno es el que normalmente determina el alcance de los principios de efecto directo y de interpretación conforme. sentencia de 2 de julio de 2009. Al menos con respecto a las democracias liberales. respecto de Venezuela (CASOS LILIANA ORTEGA Y OTRAS. Primer Tribunal Colegiado en Materias Administrativa y de Trabajo del Décimo Primer Circuito. 18 y 19 de noviembre de 209). tiene el poder inherente a sus atribuciones de determinar el alcance de su propia competencia (compétence de la compétence/Kompetenz-Kompetenz) así como de sus resoluciones y fallos. 416 . Bolivia. art. como lo consideró la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación […]”. los tratados o convenciones internacionales y la jurisprudencia emitida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos. como todo órgano con funciones jurisdiccionales. El cumplimiento de estos últimos no puede quedar al mero arbirtio de las partes”. Cfr. 23. 22 NORMAN DORSEN ET. Por esa razón. Venezuela. se puede mencionar la resolución de la Corte IDH. En tal decisión se estableció que: “los tribunales locales del Estado Mexicano no deben limitarse a aplicar sólo las leyes locales sino que quedan también obligados a aplicar la Constitución. 256) o reformas constitucionales atribuyen rango constitucional a los tratados sobre derechos humanos o solamente a algunos de ellos Sentencia de 23 de Noviembre de 2009. al menos en las democracias liberales. 209. COMPARATIVE CONSTITUTIONALISM 10 (West 2003). LUISIANA RIOS Y OTROS. la auto-determinación y la auto-comprensión de la ciudadanía. el “control de convencionalidad” sentado por la Corte IDH cumple un doble papel. MARTHA COLOMINA Y LILIANA VELASQUEZ): “La Corte.. entre otros organismos. La posición del ordenamiento jurídico interno en el contexto global incide necesariamente en cuestiones fundamentales como la democracia. las normas que gozan de la mayor legitimidad deben tener rango constitucional.22 A luz de de la jurisprudencia de la Corte IDH parece importante señalar que muchas Constituciones (por ejemplo. 339. excluyendo las interpretaciones que se opongan a éstos (Conferencia dictada en el Instituto Max Planck de Derecho Público Internacional y Derecho Comparado en el Seminario “La Justicia Constitucional: Prolegómeno de un Ius Constitucionale Commune In America Latina”. Amparo Directo Administrativo 1060/2008. art. 424. En palabras de Néstor Sagüés. lo cual los obliga a ejercer un control de convencionalidad entre las normas jurídicas internas y las supranacionales. de 04 de mayo de 2004. pues invalida la aplicación de las normas nacionales (incluso las constitucionales) opuestas al Pacto de San José de Costa Rica y a la jurisprudencia de la propia Corte IDH a la vez que obliga a interpretar todo el derecho nacional conforme al Pacto y a la jurisprudencia. Serie C No. LUIS UZCATEGUI. art. AL. par.

El Tribunal sostuvo que la cuestión no consiste en no tener en cuenta el Derecho Internacional.bverfg. el papel de las instituciones políticas como guardianes de los derechos y su relación con los órganos administrativos y el poder judicial.P LURALISMO . por una parte.html. esta dimensión del problema pone de relieve que la doctrina del efecto directo afecta varias cuestiones constitucionales. Hasta ahora. Oct. no se corresponde con el rol de acoplamiento ni con la función constitucional de la doctrina del efecto directo. En primer lugar. como la cooperación internacional. 75 inc. 75 inc.de/entscheidungen/rs20041014_2bvr 148104en. puede vulnerar los derechos fundamentales. 75 inc. el art. Muchos autores sostienen que el efecto directo depende en gran medida de las disposiciones del Derecho Internacional. Ambas doctrinas deben desarrollar categorías que se sustentan en el equilibrio de los principios constitucionales. 2004. Con respecto a la interpretación conforme. 14. por el otro. desde el momento en que se basan 23 BVerfG. Este punto de vista tampoco resulta convincente. es probable que las doctrinas asuman diferentes matices de significado en los distintos ordenamientos constitucionales. Pero esta concepción no es plenamente convincente.) Una reconceptualización de estas dos doctrinas será mucho más efectiva que la mera conducción del problema hacia el Derecho Constitucional interno. En todo caso. disponible en http://www. La traducción al inglés se encuentra en http://www. 22 más los que “adquieran la jerarquía constitucional” a través del procedimiento del art. sino en que su aplicación mecánica sin considerar las normas de mayor jerarquía. 417 . a menudo las doctrinas del efecto directo y de la interpretación conforme han sido concebidas como asuntos técnicos o metodológicos. tales como la separación de poderes entre las instituciones nacionales. se trata de un criterio indeterminado. 22. el contexto interpretativo de la Constitución Nacional tiene que ser considerado. y el gobierno democrático y el de subsidiariedad. 22 de la Constitución de Argentina otorga jerarquía constitucional a los instrumentos internacionales de derechos humanos enumerados en el art. además. Teniendo en cuenta este fundamento en el Derecho Constitucional interno. EFECTO DIRECTO Y ÚLTIMA PALABRA (por ejemplo. así como la situación de sus ciudadanos en el contexto global. 2 BvR 1481/04. Este enfoque.jurisonline/Rechtsprechung.23 Aún más importante es la doctrina del efecto directo. comparto el enfoque del Tribunal Constitucional Federal Alemán en su ampliamente criticada sentencia Görgülü: la interpretación conforme debe ser entendida en el contexto global de la Constitución nacional.

e Gatekeepers: e European Courts and WTO Law. L. Robert Uerpmann-Wittzack. at. porque determina la supremacía de estos tratados internacionales sobre la legislación de la UE. Este enfoque no pretende obstaculizar el desarrollo del Derecho Internacional. pero niega su efecto directo cuando examina la legalidad de un acto de los 24 Así se ha resaltado en Articles on responsibility of States for Internationally Wrongul Acts. sino todo lo contrario. Francys Snyder. INT’L Econ. 145-181. La Organización Mundial de Comercio y la Unión Europea (2002). cumpliría entonces una función constitucional para el poder legislativo de la UE. 25 Véase Alicia Cebada Romero. 45 (2007). que no siempre está a la altura de las exigencias del constitucionalismo. REV. Stefan Griller. todo lo cual se explica24 mejor con un ejemplo. L. Sirve más bien para hacer viable su evolución. 6 WORLD TRADE REV. Judicial Enforceability of WTO Law in the European Unión. IV. 313 (2003). en PRINCIPLES OF EUROPEAN CONSTITUTIONAL LAW.A RMIN VON B OGDANDY en historias constitucionales muy distintas. La doctrina del efecto directo. e Constitutional Role of Multilateral Treaty Systems. El Tribunal de Justicia Europeo (TJUE) no excluye todos los efectos de la normativa de la OMC. para. añadiría una presión enorme al desarrollo del Derecho Internacional. THE INTERNATIONAL LAW COMMISSION'S ARTICLES ON STATE responsibility (Cambridge Univ.. DEBORAH CASS. Press 2002).26 si se le atribuyera un efecto directo a la normativa de la OMC. Antonis Antoniadis. 5 TCE (anterior al Tratado de Lisboa). Press 2005). Efecto directo y cuestión constitucional: la OMC como ejemplo Este argumento bastante abstracto se ilustrará con el que quizás es el tema más debatido en Europa en relación con el efecto directo: la Organización Mundial del Comercio (OMC). supra nota 5. teniendo en cuenta su dinámica. es importante que las consecuencias de un incumplimiento sean limitadas y restringidas. Por razones similares.25 La cuestión del efecto directo del régimen de la OMC es esencial. 3 J. Un ejemplo se observa al comparar la experiencia de los Estados Unidos de América con la de Argentina. reimpreso en JAMES CRAWFORD. 40 COMMON MKT. por lo tanto. 26 Artículo 300. 441 (2000). 418 . THE CONSTITUTIONALIZATION OF THE WORLD TRADE ORGANIZATION (Oxford Univ. e European Union and WTO Law.

29 Este argumento puede fundamentarse en la indiscutible importancia del principio constitucional de la cooperación internacional que rige en la Unión Europea.en Restitutiebureau. Council. L.L. dos convenciones internacionales y la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea). 11-54. El principio de auto-determinación se ve afectado de modo similar. 461. Véase también J. Belgische Interventie. Piet Eeckhout. caso C-377/02. Por ello el caso es tan revelador. supra nota 5. o bien sea en su concreción a través de los procedimientos de solución de controversias28. sino a partir de criterios constitucionales tales como el gobierno democrático. Hauptzollamt Mainz. es mucho más difícil mantener leyes nacionales independientes y divergentes. INT´L ECON. supra nota 24. 27 Caso C-149/96. 2006 TJUE I-5769 (la legalidad de la Directiva revisada por referencia al CEDH. Racke GmbH & Co v. 626 (1998) (para más críticas relativas a la negación del efecto directo del régimen GATT).O. Judicial Enforcement of WTO Law in the European Union. caso C-540/03. pp.J. León Can Parys NV v. 28 Véase Griller.I. Berkey. pp. en PRINCIPLES OF EUROPEAN CONSTITUTIONAL LAW. 2005 TJUE I-1465 (No se le concede efecto directo a las decisiones del OSD). 1999 TJUE I-8395.30 La negación del efecto directo de normas de la OMC es más bien la excepción. 419 . Aquí se sostiene en cambio que el problema del efecto directo no tiene que ser decidido basándose en criterios fijos de determinación. 30 Caso 162/96. A. 5 J. bien sea en sus acuerdos originales. pues al reconocer y aceptar el principio de efecto directo. 29 Cfr.27 Esta decisión ha sido calificada de “política”. e European Court of Justice and Direct Effect for the GATT: A Question Worth Revisiting. La presión estructural se debe a la necesidad de evitar la discriminación a la inversa. Parliament v. Una de las consecuencias del efecto directo es la presión creciente para armonizar los distintos ordenamientos normativos internos. 1998 TJUE I-3655 (La CE debe respetar el derecho internacional en el ejercicio de sus poderes). la seguridad y la igualdad. así como a partir de las normas de la cooperación internacional consagradas en el Derecho Constitucional de la Unión Europea. Portugal v. 9 E. EFECTO DIRECTO Y ÚLTIMA PALABRA poderes legislativos de la Unión. Council. Armin von Bogdandy. 91 (2002). 451.P LURALISMO . Founding Principles. el argumento central de la crítica se refiere a la determinación precisa de las disposiciones de la OMC. que tiene un peso mayor en las disposiciones de la Unión que en la mayor parte de los ordenamientos constitucionales internos.

Por lo tanto. Adicionalmente. Un principio constitucional aún más relevante es la seguridad jurídica. 32 FRITZ W. en consecuencia. Esta posibilidad no existe en la OMC. legislación adoptada por la institución inter o supranacional. la integración europea ha validado la hipótesis funcionalista según la cual la llamada integración negativa a través del efecto directo de las disposiciones transnacionales conducirá a los procesos políticos transnacionales. la discriminación a la inversa significa que como consecuencia del efecto directo. Por el contrario. el efecto directo desarrolla una dinámica que adapta el Derecho interno al transnacional. véase Armin von Bogdandy. 33 Para un análisis detallado. REGIEREN IN EUROPA. aumentaría dramáticamente la necesidad de una legislación transnacional. ya que la integración es un objetivo constitucional (art. Dentro de la UE se justifica la tendencia general hacia la armonización. 96 (Campus. porque cualquier mecanismo de producción normativa pondría en peligro el autogobierno democrático y la subsidiariedad en un nivel aún mayor que el existente en la Unión Europea. Strategies to Cope with a Deficient Relationship. La OMC no tiene las instituciones necesarias para legislar en situaciones de indeterminación normativa. 1999). Una evolución de este tipo podría ser crítica en dos sentidos: primero. pues su impacto tendería a ser la desregulación. en 5 Max Planck Yearbook of United Nations Law 609 (2001). ya sea en la forma de tratados internacionales o mediante otros instrumentos. el régimen de la OMC no tiene como objetivo la integración económica o la armonización. sería ingenuo suponer que los intereses de los agentes económicos se satisfacen siempre a través de la 31 La idea de la desregulación en la UE ha sido limitada porque las instituciones comunitarias podrían regular la materia en el nivel supranacional. 2 del Tratado de la Unión Europea-Lisboa). 420 .A RMIN VON B OGDANDY En este caso. En gran medida. el agente económico transnacional debe ser tratado más favorablemente que el nacional. Law and Politics in the WTO.31 Dado que esta situación es políticamente difícil de aceptar. SCHARPF. EFFECTIV UND DEMOKRATISCH? 50. el efecto directo puede requerir legislación secundaria. porque es poco probable que un mecanismo eficiente y legítimo de producción normativa pueda ser creado a nivel global. 2 para.32 El efecto directo de la normativa de la OMC. Sin embargo. estos principios constitucionales se oponen al efecto directo de la normativa de la OMC.33 y en segundo lugar. A primera vista. esto parece aceptable en el caso del efecto directo del régimen normativo de la OMC. Es decir.

60 MOD. 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. lo que puede lesionar seriamente la igualdad ante la ley. 421 . Además. El debate sobre el efecto directo de la normativa de la UE pone de relieve que cualquier disposición puede ser aplicada de modo diferente por los distintos operadores jurídicos de los 27 países miembros de la UE. es devuelta al juez nacional. Esta incertidumbre en relación con las bases legales de la competencia dentro del mercado nacional es cuestionable a la luz del principio de seguridad jurídica. Véase Caso 244/80 Pasquale Foglia v Mariela Novello (No 2) 1981 TJUE 03045. no existe un vínculo institucional entre el juez nacional y los órganos de solución de controversias de la OMC. entre los que se encuentra especialmente la cuestión prejudicial de interpretación consagrada en el art. y en este principio se basa gran parte de su impactante jurisprudencia. Economics and the Law: Too Much One-Way Traffic?. cuando se plantee una cuestión de este tipo ante un órgano jurisdiccional de uno de los Estados miembros. 35 En virtud del artículo 267.34 En el caso de aceptar el efecto directo de la normativa de la OMC. La igualdad ante la ley. muchas industrias dependen de la seguridad jurídica y de marcos normativos específicos. En caso de aplicación directa. se encuentra seriamente amenazada. el TJUE tiene competencia para interpretar el derecho de la Unión. el productor nacional puede que no sepa en qué medida el régimen que debe seguir se aplica igualmente a los competidores en el mercado interno. Sin embargo. Con el fin de responder a esta objeción. Otro principio importante es el de la igualdad ante la ley.35 El TJUE es responsable de la igualdad jurídica de todas las personas que se encuentran bajo su jurisdicción. para. 1. con carácter prejudicial. por lo tanto. 17. El TJUE subraya tam34 Charles Goodhart. la Unión tiene una serie de mecanismos específicos para garantizar una aplicación homogénea. L. en la OMC no existen mecanismos que garanticen la igualdad ante la ley entre los agentes económicos que actúan en diferentes ordenamientos jurídicos internos.P LURALISMO .4 (1997) (con amplias referencias a Ronald Coase y Mancur Olson). Por el contrario. En primer lugar. EFECTO DIRECTO Y ÚLTIMA PALABRA desregulación. Este mecanismo cooperativo busca una interpretación uniforme del derecho comunitario por todos los Estados miembros. y las prácticas de comercialización y distribución dependen de marcos jurídicos concretos. Después de que el TJUE ha decidido la cuestión. ninguno de estos mecanismos garantiza la igualdad en la aplicación de la normativa de la OMC a los competidores de distintas jurisdicciones. no hay ninguna obligación de aplicar directamente la normativa de la OMC. REV.

1361. 37 COMMON MKT. o al menos algunas de sus disposiciones.38 El argumento de la falta de igualdad ante la ley. 37 Véase THE RECEPTION OF THE ECHR IN THE MEMBER STATES. estos se corresponderían con las libertades básicas del TCE. surge la siguiente pregunta: ¿El efecto directo requiere realmente de la igualdad ante la ley –en su versión de interpretación uniforme– del régimen de la OMC? Se podría argumentar que este principio no impide la aplicación directa de importantes instrumentos jurídicos internacionales. 1996 TJUE I-1029. Dec. Council. supra nota 9 (sobre las diferentes maneras en que el CEDH es aplicado en los ordenamientos jurídicos internos). Usualmente se pasa por alto la diferencia fundamental entre la jurisprudencia del TJUE sobre derechos humanos y la relativa a las libertades básicas sobre 36 Portugal v Council. por lo tanto. los tratados de la OMC no califican los deberes de sus miembros como derechos humanos de los individuos. From “Negative” to “Positive” Integration in the WTO: Time for “Mainstreaming Human Rigths” into WTO Law?. Un examen comparativo de la normativa de la Unión Europea también dificulta la calificación del régimen de la OMC como de derechos humanos.40 Esta distinción se encuentra confirmada por la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea. L. 2000. como el Convenio Europeo de Derechos Humanos37 y otros instrumentos internacionales de derechos humanos.41 En el párrafo 3 del Preámbulo se distingue claramente entre los valores comunes y los derechos humanos. 54. supra nota 28. 1375 (2000). Esta distinción no es sólo semántica y simbólica. parag. 2000 O. 422 . y las libertades del Tratado de la UE. 45.J. (C 364) 1. Esto ha sido afirmado de manera insistente. Brasserie du Pecheur. 41 Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea. También el sentido común. el reconocimiento de las libertades básicas del TCE para el comercio de bienes y servicios no equivale al reconocimiento de [los] derechos humanos. 7. parag. el análisis sistemático y las prácticas institucionales se oponen a una comprensión semejante del régimen de la OMC. 39 Véase Ernst-Ulrich Petersmann. 38 Parliament v. sino también sustantiva.39 Sin embargo. fuesen concebidas como derechos humanos. por una parte. sino únicamente de [los] derechos individuales. REV. Sin embargo. por el otro. perdería relevancia si la normativa de la OMC.A RMIN VON B OGDANDY bién la posibilidad de un “desequilibrio en la aplicación de las normas de la OMC”36 como una razón para excluir su aplicación directa. Si las disposiciones de la OMC concedieran derechos. Sin embargo. 40 Véase Joined Cases C-46/93 & C-48/93.

EFECTO DIRECTO Y ÚLTIMA PALABRA los bienes y servicios (salvo la libre circulación de personas): el Tribunal aplica las libertades básicas únicamente si no existe una legislación secundaria. Por tanto.P LURALISMO . Germany (“Sauce Hollandaise”). 16. ya que puede ser revocada posteriormente mediante un reglamento o una directiva. Por esa razón.ö. La situación en los Estados Unidos es similar con la “cláusula de comercio durmiente”. Rewe-Zentral AG v. las libertades de comercio no deben ser consideradas como parte de los derechos humanos.A. 60 (2) Z.R. en parag. Bundesmonopolverwaltung für Branntwein (“Cassis de Dijon”). 29. 43 GÜNTER FRANKENBERG. para. ya sea del TJUE. 127(Suhrkamp 1997). limitan la actividad de los sistemas políticos y administrativos. Caso C-470/93.R. Commission v. Por lo tanto –y esta es una distinción crucial para cualquier decisión relativa a los derechos humanos. Caso C-51/94. (Heidelberg J. los ciudadanos europeos pueden tener una regulación de la cuestión de modo distinto al que fue decidido por el Tribunal. 1995 TJUE I-3599. Caso C-217/99. más no limitar el proceso político supranacional. so pena de infringir los compromisos internacionales. 2000 TJUE I-10251. 56-60.42 Esto significa que a través de las instituciones de la Unión. Ninguna decisión del Tribunal sobre la ilegalidad de un obstáculo nacional por violar una libertad básica está escrita en piedra. parag. 1979 TJUE 649. IHT Internationale Heiztechnik GmbH and Uwe Danzinger v. aún podría ser directamente aplicable si comprendiera los derechos individuales de tipo económico. Caso C-9/93. Una medida 42 Caso 120/78. en parag. I-2789. Belgium. lo cual puede parecer a primera vista desconcertante o al menos sorprendente como método de interpretación.V. la cuestión de la igualdad jurídica sigue siendo crucial. 423 . que de manera similar a las libertades del TCE.43 Sería incoherente que las instituciones europeas concedieran estatus de derechos humanos a la normativa multilateral. 8. que es la característica fundamental de los derechos humanos. Verein gegen Unwesen in Handel und Gewerbw Köln eV v. INT´L) 366. 1994 E. si las disposiciones correspondientes de la “Constitución” de la UE no gozan de esa condición. en parag. 382 (2000). La función principal de las libertades básicas es crear un mercado común. Cfr. Do Hard Cases Make Bad Law?. en la medida en que no cumplen el rol contra-mayoritario. 12. Commission v. véase Alexander Graser. Esto también explica por qué el derecho originario es interpretado a la luz del derecho derivado.C. 1995 TJUE I-1923. DIE VERFASSUNG DER REPUBLIK. Ideal-Standard GmbH and Wabco StandardGmbH (“Ideal Standard”). Mars GmbH (“Mars”). del TEDH o de un juez constitucional nacional– una decisión que se adopte con fundamento en las libertades de comercio no la coloca fuera del proceso político ordinario. Si no puede entenderse que la normativa de la OMC contiene las garantías de los derechos humanos.

en Expeditie Onderneming van Gend & Loose v. el razonamiento del TJUE se basa en la idea de un “sistema de libre comercio”. 424 . en los principios del mercado. 46 Goodhart. el efecto directo de la normativa de la OMC es un caso que requiere de una justificación especial. en la medida que ese marco jurídico46 no esté presente. El objetivo según el fallo Van Gend & Loos es establecer un mercado común. En consecuencia.A RMIN VON B OGDANDY de este tipo modifica sustancialmente los ámbitos jurídico y político. NV Algemene Transport . Por consiguiente. Con excepción del Derecho Constitucional. la normativa de la OMC no prevé un mercado global como objetivo. Desde la perspectiva del Derecho Público. y por consiguiente. CA Kupferberg & Cie KG. sin embargo. el argumento 44 Caso 26/62. Por lo tanto. si existiera el objetivo de un mercado mundial que se hace efectivo a través de la normativa de la OMC. lo que abre la puerta a todos los argumentos que sustentan la aplicabilidad directa. Para calificar las disposiciones de la OMC como relativas a los derechos económicos individuales.45 Estas libertades económicas transnacionales están estrechamente vinculados a la idea de la creación de un mercado. sino también una actividad que supone un marco jurídico. el contexto general y el texto del TCE -descrito como el “nuevo orden internacional”-. 12 del TCE da fundamento para que los derechos individuales deban ser protegidos para garantizar los objetivos del mercado común). la clara e incondicional prohibición contenida en el art. no hay razones para concluir que sus disposiciones tienen tal función. en este contexto. Sin embargo. deben examinarse los argumentos que justifican el efecto directo de las disposiciones comunitarias. 1963 TJUE 1 (sosteniendo que. la normativa de la OMC debe ser concebida únicamente como un instrumento para la coordinación de su interdependencia. En la medida en que la creación de un mercado mundial no es un objetivo de la OMC. HANS-PETER IPSEN. jurídicamente no habrá mercado único. no existe un mercado mundial sino únicamente varios mercados nacionales. de acuerdo con el espíritu. podría sostenerse el efecto directo del régimen de la OMC. para. 24-26 (sosteniendo que la consecuencia inmediata del sistema de libre comercio es una regla anti-discriminatoria incondicional con efecto directo en toda la Comunidad).44 También en Kupferberg. EUROPÄISCHES GEMENSCHAFTSRECHT 550 (Mohr 1972). Hauptzollamt Mainz v. no es sólo un hecho o evento socioeconómico espontáneo. 45 Caso 104/81. 1982 TJUE 3641. Nederlandse Administratie der Belastingen. supra nota 35. los jueces operan a partir de la premisa según la cual la normativa aplicable puede ser modificada por los órganos con legitimidad democrática. Este mercado. de modo que.

el procedimiento prejudicial es esencial para el efecto directo del Derecho de la Unión. ya que allí la aplicación o inaplicación afecta directamente las relaciones de la competencia. Los defensores del efecto directo unilateral sostienen que esto beneficiaría la economía nacional (el llamado “argumento de desarme unilateral”).48 Jurídicamente. no justifica una medida análoga con respecto a la normativa de la OMC. Por esa razón. 2006). Al respecto véase Daniel Ikenson. disponible en: http://www. US Trade Policy in the Wake of Doha: Why Unilateral Liberalization Makes Sense. al menos dos competidores y el consumidor). Legitimacy and Global Governance: Why Constitutionalizing the WTO is a Step Too Far?.org/node/706. Teniendo en cuenta que el núcleo de la relación de los derechos humanos es bipolar (la autoridad pública y la persona perjudicada). EQUITY AND LEGITIMACY: THE MULTICULTURAL TRADING SYSTEM AT THE MILLENNIUM 227 (Brookings Inst. aunque atractivo a primera vista. probablemente es el principio de igualdad ante la ley el que ofrece las razones más convincentes para concluir que no existe un mercado mundial ni en el régimen de la OMC ni en el Derecho de la Unión Europea. Robert Howse & Kalypso Nicolaidis. 48 STEFAN LANGER. Press 2001). los derechos económicos individuales en una economía de mercado se sitúan siempre en relaciones multipolares (la autoridad pública. El argumento de que la liberalización unilateral es ventajoso para cualquier economía puede ser identificado en Adam Smith. La igualdad en la aplicación de la ley es mucho más importante en la constelación de la competencia entre los agentes económicos privados que en la de los derechos humanos.P LURALISMO . la objeción más importante se basa en el principio de igualdad. un mercado de este tipo no podría cumplir las exigencias de la igualdad. encuentra numerosas objeciones. GRUNDLAGEN EINER INTERNATIONALEN WIRTSCHATSVERFASSUNG 18 (Beck 1995). Es decir. Cato Hill Briefing (July 20. Hasta este punto. A continuación voy a presentar un argumento de tipo constitucional. De hecho. Si el ordenamiento jurídico europeo introdujera 47 Esto significa que el efecto directo de la normativa de la OMC beneficiaría económicamente a todos los ciudadanos. mi argumento es que es difícil desarrollar una justificación que fundamente la decisión del TJUE de conceder efecto directo a la normativa de la OMC dentro del ordenamiento jurídico de la Unión Europea. EFECTO DIRECTO Y ÚLTIMA PALABRA que sirve de fundamento al efecto de las disposiciones comunitarias o de los demás acuerdos de la UE que se refieren a la creación de un mercado. en EFFICIENCY. que se opone de plano a la aplicabilidad directa. TREBILCOCK & ROBERT HOWSE.47 Este argumento. Véase MICHAEL J. 425 . THE REGULATION OF INTERNATIONAL TRADE 2-3 (Routledge 2005).freetrade.

en THE FUTURE OF REMEDIES IN EUROPE 117. CHRISTOPHER HAMMERL. 1998). 299. podrían aceptar o rechazar la discriminación inversa).org/en glish/tratop_e/dispu_e/cases_e/ds26_e. 33 I. por cuanto la normativa de la OMC únicamente es aplicable a los productos extranjeros. 137-149 (Kilpatrick et. Anexo 1ª.51 Dicha discriminación está prohibida por las Constituciones nacionales porque vulnera el principio de igualdad. Véase el Caso C-280/93.N. Apr. Miguel P. III. 187. 1153 (1994) (GATT) art. El caso Hormonas entre los Estados Unidos y Canadá como demandantes. UMGEKEHRTE DISKRIMIERUNGER 427 (Heymann 1995).S. la discriminación contra los productores internos. 1997). e Informe del Órgano de Apelación.M.htm.N. 159 (Duncker & Humblot 1997). Al. 1994. Acuerdo General sobre Aranceles y Comercio 1994.L.wto. podría servir como ejemplo. I. animal y vegetal.49 Si el Acuerdo sobre la Aplicación de Medidas Sanitarias y Fitosanitarias de la OMC (sobre la base científica de las medidas para proteger la vida y la salud humana. 1869. es decir. Hart 2000) (sosteniendo que los jueces nacionales. INLÄNDERDISKRIMINIERUNG 103. NACIONALITY DISCRIMINATION IN THE EUROPEAN INTERNAL MARKET 126. mientras que un producto nacional equivalente no podría serlo. I (3). disponible en: http://www. 67-75. Acuerdo de Marrakech Constitutivo de la Organización Mundial del Comercio (Acuerdo sobre la OMC). EC Measures Concerning Meat and Meat Products (Hormones). 51 Los agentes económicos con un mercado definido conforman un “grupo” en el sentido establecido por el principio de igualdad. 143 (Kluwer 2003). Acuerdo de Marrakech Constitutivo de la Organización Mundial del Comercio (Acuerdo sobre la OMC). 15.T. 1994 TJUE I-4973. Eds. 15. el ordenamiento jurídico europeo tendría que aplicar con frecuencia las disposiciones más liberales de la OMC a los productos importados.-127.M. Apr.L. ASTRID PINEY. para. Germany v. 18. Council ('Bananas'). 1994. e Scope of European Remedies: e Case of Purely Internal Situations and Reverse Discrimination. Anexo 1C. esto supondría una discriminación a la inversa. 16.T. 1197 (1994) (ADPIC) art. y las Comunidades Europeas como demandado. U. Si se atribuyera efecto directo a las normas de la OMC. Maduro.A RMIN VON B OGDANDY unilateralmente la aplicabilidad directa. 33. mientras que los productos internos serían objeto de unas reglas nacionales más estrictas. 50 Al respecto véase el Acuerdo de los Aspectos de Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio.52 La diferenciación 49 Informe del Panel de Solución de Controversias. y para prevenir la discriminación arbitraria y las restricciones encubiertas al comercio).S. fuese directamente aplicable. 52 GARETH DAVIES. teniendo en mente los valores nacionales. WT/DS26/R/USA (Aug. WTO Hormones WT/DS26/AB/R y WT/DS48/AB/R (jan.50 los productores nacionales y sus distribuidores estarían en una situación de desventaja con respecto a sus homólogos extranjeros. 426 . 1867 U. la carne extranjera con hormonas añadidas podría ser comercializada y vendida.

EARL de Kerlast v. Algunas constituciones consideran prohibida incluso la discriminación a la inversa y aplican la regla europea más liberal. Hauptzollamt Franckfurt am Main-Flughafen. Hauptzollamt Hamburg-St Annen/Diamalt AG v. Caso C-15/95. mientras que la normativa de la Unión. 55 Caso 223/86. esta forma aceptada de discriminación a la inversa no se debe al hecho de que un ordenamiento jurídico en particular discrimine. Council.54 Se podría responder que ese tipo de discriminación ocurre legalmente y muy a menudo dentro de la Unión Europea. 20.53 con la posible y única excepción de que los productores internos fuesen los favorecidos. Hauptzollamt Itzehoe. 51-56 (protección de los productores nacionales frente a los que la Unión es responsable en virtud del art.P LURALISMO . en parag. en parag. en parag. 15. 74.55 Esta justificación no se aplicará si la Unión decidió. véase Joined Cases 117/76 and 16/77. Al respecto véase Austria: Verfassungsgerichtshof [VÏGH] Oct. en parag. 39. reimpreso en 26(2) ÖSTERREICHISCHE ZEITSCHRIFT FÜR WIRTSCHAFTSRECHT 51 (1999). Ireland and e Attorney General. art. Caso C-292/97. 427 . En esta hipótesis –cuando la discriminación a la inversa es el resultado de la colisión de dos órdenes jurídicos autónomos– este tipo de discriminación se considera generalmente como justificada porque el principio de igualdad sólo se aplica dentro de un mimso orden jurídico. de manera autónoma. 7. 7. 1981 TJUE 1095. tiene una regla diferente y más favorable para quien actúa transnacionalmente. En esta hipótesis. supra nota 52. Esto es cierto. en parag. Ministry for Fisheries and Forestry. sobre el efecto directo de la normativa de la OMC. en parag. en parag. Sin embargo. 18. V 92/97. 1997. Caso C-444/98. 54 Véase Caso 112/80. Germany v. 35. 1997 TJUE I-1961. La única solución posible en la Unión para aplicar directa y autónomamente la normativa de la OMC y para evitar la discriminación a la inversa. Pesca Valentia Limited v. V 76/97. supra nota 42. 2000 TJUE I-10663. el mero hecho de que las mercancías sean producidas en diferentes lugares no justifica un tratamiento más favorable. cuya aplicación es impuesta por el propio ordenamiento supranacional. Union regionale de coopératives agricoles (Unicopa) and Coopérative du Trieux. sino a las divergencias entre los diferentes ordenamientos. 2000 TJUE I-2737. 1977 TJUE 1753. EFECTO DIRECTO Y ÚLTIMA PALABRA entre competidores por el simple hecho de su procedencia no cumple con los requisitos constitucionales para un tratamiento desigual. Firma Anton Dürbeck v. 33 EC). sería la de disponer la aplicabilidad 53 Sobre los requisitos para el trato diferenciado en el ordenamiento jurídico europeo. confróntese la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Albert Ruckdeschel & Co et Hansa-l¿Lagerhaus Stöh & Co v. Kjell Karlsson and Others. hipótesis que no es la que nos ocupa. 1988 TJUE 83. el Derecho interno tiene una regla específica para cada hipótesis de hecho. Criminal Proceeding contra Jean Pierre Guimont.

56 Una dinámica semejante difícilmente podría presentarse en un tribunal sujeto a una Constitución. Mi respuesta es “no”. la autodeterminación. como la cooperación internacional. no por el efecto directo del régimen de la OMC. y ciertamente no en el TJUE. ni debe ser considerado como técnico. y a la legitimidad. 1390 (2000).A RMIN VON B OGDANDY de la normativa de la OMC a los productos nacionales. 57 Por medio de las resoluciones del Consejo de Seguridad. V. reiteradas en las resoluciones del C. es decir. Sin embargo. la subsidiariedad.57 56 Véase Jürgen Basedow. a veces discutible. Deregulierungspoltik und Deregulierungsspflichten . parece preferible elaborar una respuesta fundada en el equilibrio de los principios constitucionales. En este sentido. En síntesis: el efecto directo no debe ser asumido como un criterio de aplicación. Al menos desde la perspectiva del constitucionalismo. en el que el consenso constitucional es mucho más limitado que en la mayor parte de Estados constitucionales. de limitar dentro del orden interno el efecto de una norma o de un acto derivado del Derecho Internacional que colisione de forma grave con los principios constitucionales. aunque no de tal modo que los competidores nacionales sean discriminados. 1455 (2003). Siempre debe existir la posibilidad. con imprevisibles consecuencias. La última palabra Mi tercera tesis no es más que la conclusión de este razonamiento. Esto corresponde a la evolución del Derecho Internacional. 1333 (2000). es libre de hacerlo dentro de los límites de la Constitución. 1617 (2005) y 1735 (2006). Si una comunidad política quiere liberalizar un sector económico. la deconstrucción de la pirámide debe ir acompañada de una nueva construcción de la doctrina del efecto directo. 1526 (2004). en STAATSWISSENSCHAFTEN UND STAATSPRAXIS 151. el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas obligó a todos los Estados a adoptar medidas restrictivas con respecto a los individuos y entidades contenidas en la “lista consolidada” 428 . 1390 (2002). al menos en las democracias liberales. 159 (1991). la seguridad jurídica y la igualdad ante la ley. de los actos jurídicos del ámbito internacional –basta recordar la lista de presuntos terroristas elaboradas por el Consejo de Seguridad de la ONU.S. Se ha formulado una pregunta valorativa: “¿Debe ser deconstruida la pirámide jurídica?”. una medida semejante implica automáticamente una mayor desregulación.Von Zwang zur Martöffnung in der EG. 1267 (1999).