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justicia constitucional

SERIE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS


NEOCONSTITUCIONALISMO Y SOCIEDAD

SERIE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS


NEOCONSTITUCIONALISMO Y SOCIEDAD

Claudia Escobar Garca Abogada y lsofa de la Ponticia Universidad Javeriana (Bogot, Colombia). Maestra en Derecho Constitucional en la Universidad Andina Simn Bolivar (Quito, Ecuador). Profesora de la Ponticia Universidad Javeriana, de la Universidad Andina Simn Bolivar, Universidad de Especialidades Espritu Santo (UESS) y de Los Hemisferios, en Teora del Derecho, Argumentacin Jurdica, Derecho Constitucional sustancial y Derecho Procesal Constitucional. Fue asesora en la Subsecretara de Desarrollo Normativo del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos del Ecuador entre enero de 2008 y diciembre de 2009. Autora de distintos ensayos en derecho administrativo, derecho constitucional y teora del Derecho, dentro de las cuales se destacan: Entre identidad e intercambio jurdico. El caso del constitucionalismo ecuatoriano (UNAM, Mxico D.F., 2010), Del Tribunal a la Corte: trnsito hacia una nueva justicia constitucional? (Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, Quito, 2008), Constitucionalismo ms all de la Corte Constitucional (Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, Quito, 2008), Prcticas judiciales y discrecionalidad Judicial (Revista Foro, Quito, 2006), Anlisis Crtico del Nuevo Sistema de Calicacin en el Registro nico de Proponentes (Quaestiones Juridicae, Universidad Javeriana, 2003), entre otras.

Teora y prctica de la

constitutivo en la conformacin del Estado constitucional de derechos y justicia: la jurisdiccin y los procesos constitucionales, que estn encaminados directamente a garantizar la supremaca y vigencia de la Carta Poltica, y en particular de los derechos humanos. El control abstracto de constitucionalidad, las acciones ordinaria y extraordinaria de proteccin, el papel de la Corte en la interpretacin constitucional, constituyen instrumentos fundamentales en el logro del Estado constitucional de derechos. Adems, esta publicacin reviste un inters especial, por versar sobre la Ley Orgnica de Garantas Jurisdiccionales y Control Constitucional, cuyo primer borrador fue elaborado directamente en la Subsecretara de Desarrollo Normativo del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. El presente libro pretende contribuir a la comprensin de varias instituciones de esta Ley, en el entendido de que es a travs del Derecho que se logra el cambio y la transformacin social.

La publicacin que ahora se presenta se reere a un asunto estructural y

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Neoconstitucionalismo y Sociedad Ramiro vila Santamara, editor Desafos constitucionales. La Constitucin ecuatoriana del 2008 en perspectiva Ramiro vila Santamara, Agustn Grijalva Jimnez, Rubn Martnez Dalmau, editores Constitucin del 2008 en el contexto andino. Anlisis de la doctrina y el derecho comparado Ramiro vila Santamara, editor Uso de los instrumentos internacionales de Derechos Humanos en la administracin de justicia Luis Psara Ejecucin penal y derechos humanos, una mirada crtica a la privacin de la libertad Carolina Silva Portero, editora El principio de proporcionalidad y la interpretacin constitucional Miguel Carbonell, editor La transformacin de la Justicia Santiago Andrade Ubidia y Luis Fernando vila Linzn, editores Globalizacin y Derecho Miguel Carbonell y Rodolfo Vzquez, compiladores Entre el control social y los derechos humanos. Los retos de la poltica y la legislacin de drogas Juan Pablo Morales Viteri y Jorge Vicente Paladines, editores Dilogos sobre la reparacin. Qu reparar en los casos de violaciones de derechos humanos Carlos Martn Beristain La proteccin judicial de los derechos sociales Christian Courtis y Ramiro vila Santamara, editores El Gnero en el Derecho, ensayos crticos Ramiro vila Santamara, Judith Salgado y Lola Valladares, compiladoras

justicia constitucional
Claudia Escobar Garca Editora
Pablo Alarcn Juan Bayn Armin von Bogdandy Danilo Caicedo Sergio Clavijo Laura Clrico Francisco Eguiguren Claudia Escobar Juan Garca Agustn Grijalva Csar Landa Julieta Lemaitre Sebastin Lpez Juan Montaa Mariela Morales Jorge Paladines Carlos Ruiz Miguel Minor E. Salas Marcelo Vargas

Teora y prctica de la

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Claudia Escobar Garca Editora

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Ministerio de Justicia y Derechos Humanos Subsecretara de Desarrollo Normativo

Teora y prctica de la justicia constitucional

SERIE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS NEOCONSTITUCIONALISMO Y SOCIEDAD

Teora y prctica de la justicia constitucional

Claudia Escobar Garca


Editora

Nstor Arbito Chica Ministro de Justicia y Derechos Humanos Ministerio de Justicia y Derechos Humanos Av. Amazonas y Atahualpa Edif. Anexo al Ex Banco Popular Telf: (593-2) 2464 929, Fax: 2469914 www.minjustica-ddhh.gov.ec Equipo tcnico Ministerio de Justicia y Derechos Humanos Ramiro vila Santamara Danilo Caicedo Tapia Tatiana Hidalgo Rueda Jorge Vicente Paladines Nicole Prez Ruales Carolina Silva ISBN: 978-9978-92-803-5 Derechos de autor: 032426 Imprenta: V&M Grcas (02 3201 171) Quito, Ecuador 1ra. edicin: enero de 2010

Contenido

Presentacin .........................................................................................................9 Nstor Arbito Chica, Ministro de Justicia y Derechos Humanos Prlogo...............................................................................................................11 Claudia Escobar Garca

I El impacto de la justicia constitucional en las democracias contemporneas


Fetichismo legal: Derecho, violencia y movimientos sociales en Colombia ........................23 Julieta Lemaitre Fallos y fallas econmicas de las Altas Cortes. El caso de Colombia 1999-2000 .............................................................45 Sergio Clavijo

II Argumentacin e interpretacin constitucional


CAPTULO PRIMERO

El valor del precedente judicial constitucional Los precedentes constitucionales. El caso del Per..................................97 Csar Landa Controles descontrolados y precedentes sin precedentes. A propsito de la sentencia del Tribunal Constitucional del Per en el expediente No. 3741-2004-AA/TC ................................149 Juan Antonio Garca

CAPTULO SEGUNDO

Los principios y las reglas en el razonamiento y la decisin judicial constitucional Principios y reglas: legislacin y jurisdiccin en el Estado constitucional ....................................................................185 Juan Carlos Bayn El rol de las reglas en la era de los principios ........................................207 Claudia Escobar Garca Hacia un modelo de la ponderacin orientado por reglas para la solucin de conflictos entre derechos fundamentales ................253 Laura Clrico
CAPTULO TERCERO

La objetividad y racionalidad de las decisiones judiciales La argumentacin y su lugar en el razonamiento judicial sobre los hechos .................................................297 Juan Antonio Garca Dimensiones epistemolgicas del derecho [El problema de su legitimidad cognitiva].............................................335 Minor E. Salas

III Derecho y justicia constitucional nacional y transnacional


Pluralismo, efecto directo y ltima palabra: la relacin entre el Derecho Constitucional internacional e interno ......................407 Armin von Bogdandy La democracia como principio transnacional. Contextualizacin en el corpus iuris interamericano para la garanta de los derechos humanos .............................................431 Mariela Morales El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y la Defensa de los Derechos Humanos ................................................469 Marcelo Vargas

El bloque de constitucionalidad en el Ecuador. Derechos humanos ms all de la Constitucin ....................................503 Danilo Alberto Caicedo

IV Los procesos constitucionales


CAPTULO PRIMERO

Filtros a las garantas jurisdiccionales de los derechos constitucionales La opcin por un amparo estricto y residual en el Per .................537 Francisco Jos Eguiguren Residualidad: elemento generador de la ordinarizacin de la accin de proteccin .............................................559 Pablo Alarcn
CAPTULO SEGUNDO

La competencia del juez constitucional en las omisiones normativas inconstitucionales Crtica de la llamada incostitucionalidad por omisin ..........................611 Carlos Ruiz Omisin Legislativa Normativa. Del decisionismo poltico al control constitucional ..............................635 Jorge Vicente Paladines
CAPTULO TERCERO

La Accin Extraordinaria de Proteccin La Accin Extraordinaria de Proteccin ................................................655 Agustn Grijalva La Accin Extraordinaria de Proteccin y las decisiones judiciales.......................................................................677 Sebastin Lpez

CAPTULO CUARTO

La accin de interpretacin y la funcin consultiva de la Corte Constitucional La interpretacin constitucional: variaciones de un tema inconcluso ........................................................719 Juan Montaa La funcin consultiva de la Corte Constitucional: entre interpretacin y legislacin, administracin y jurisdiccin ................................................................761 Claudia Escobar

Presentacin

l Ministerio de Justicia y Derechos Humanos del Ecuador ha asumido un compromiso firme e invariable con el Estado constitucional de derechos y justicia, consagrado en la Constitucin Poltica de 2008. Sabemos que su realizacin requiere de una audaz, amplia y compleja gama de acciones de distinta naturaleza, que en cualquier caso siempre resultan insuficientes en una escalofriante y estremecedora realidad, atravesada por inclementes e injustificadas diferencias econmicas y sociales, un nivel de violencia e inseguridad mundial sin precedentes, un entorno econmico global incierto y fluctuante, y una situacin ambiental ms que preocupante. En este contexto, el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos ha considerado que una adecuada comprensin de la realidad y del sistema normativo en la que sta se enmarca, constituye una condicin indispensable para incidir adecuadamente en ella y para lograr el cambio y la reforma social tan anhelada. Es por ello que desde su creacin, esta institucin ha promovido la publicacin de textos que ofrecen herramientas y elementos de juicio para la comprensin y la transformacin de la realidad a travs del Derecho. Aunque estas publicaciones no producen efectos inmediatos, ni sus resultados son cuantificables ni verificables empricamente, sus resultados, sutiles y vaporosos, son tambin profundos, intensos y poderosos, por filtrarse directamente en la cultura jurdica. La publicacin que ahora se presenta se refiere a un asunto estructural y constitutivo en la conformacin del Estado constitucional de derechos y justicia: la jurisdiccin y los procesos constitucionales, que estn encaminados

N STOR A RBITO C HICA

directamente a garantizar la supremaca y vigencia de la Carta Poltica, y en particular de los derechos humanos. El control abstracto de constitucionalidad, las acciones ordinaria y extraordinaria de proteccin, el papel de la Corte en la interpretacin constitucional, constituyen instrumentos fundamentales en el logro del Estado constitucional de derechos. Pero adems, esta publicacin reviste un inters especial, por versar sobre dos normativas en las que esta institucin particip directa y activamente: la Constitucin Poltica (en la parte relativa a las garantas jurisdiccionales de los derechos y la jurisdiccin constitucional) y la Ley Orgnica de Garantas Jurisdiccionales y Control Constitucional, cuyo primer borrador fue elaborado directamente en la Subsecretara de Desarrollo Normativo. Precisamente, el presente libro pretende conformar un binomio con esta ley, en el entendido de que es a travs del Derecho que se logra el cambio y la transformacin social.

Nstor Arbito Chica


MINISTRO DE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS

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Prlogo

unque algunos conciben la Constitucin de 2008 como la conclusin de un largo proceso de debate, concertacin y confrontacin, en realidad su aprobacin es tan solo el comienzo de un largo y dificil camino, conformado por un amplio y profundo cambio y renovacin normativa, por una reformulacin de las prcticas institucionales en todos los mbitos, por varios ajustes institucionales, e incluso por una transformacin cultural que haga viable la imperatividad de la Constitucin Poltica, ms all del valor simblico y poltico que indudablemente siempre ha tenido en el Ecuador. En este sentido, la Constitucin de 2008 no sera el punto de llegada sino el de partida. Este libro se inserta entonces dentro de este proceso de implementacin de la Constitucin de 2008. A pocos meses de haberse aprobado la Ley Orgnica de Garantas Jurisdiccionales y Control Constitucional, cuyo objetivo fundamental consiste en fijar el respaldo institucional y procesal que asegure la vigencia de los derechos constitucionales y la supremaca de la Carta Poltica, se requiere ahora de diversas herramientas conceptuales, tericas y tcnicas que permitan su correcta interpretacin y aplicacin por todos los operadores jurdicos. Esta publicacin pretende entonces ofrecer algunas de estos instrumentos. En primer lugar, la publicacin quisiera adentrarse en cuestiones y problemas puntuales y especficos que se derivan de la Constitucin Poltica de 2008 y de la Ley Orgnica de las Garantas Jurisdiccionales y Control Constitucional. Aunque parte de la academia ecuatoriana gusta de abordar los grandes problemas del constitucionalismo contemporneo, resulta indispensable

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C LAUDIA E SCOBAR G ARCA

avanzar en este proceso, estructurando cuestiones ms precisas y concretas. En lugar de abordar problemas como el papel de la Corte en el nuevo constitucionalismo, se indaga por los alcances especficos de la competencia interpretativa que se le ha otorgado; en lugar de indagar por la nocin genrica de bloque de constitucionalidad, se pregunta, por ejemplo, por la naturaleza, el valor normativo y el rango jerrquico de los informes de los comits que vigilan el cumplimiento de los tratados internacionales de derechos humanos; en lugar de preguntarse por la obligatoriedad de los principios, se cuestiona la forma especfica en que stos se insertan en el razonamiento judicial; en lugar de preguntarse en general por la discrecionalidad del juez constitucional, se identifican sus ncleos y forma de enfrentarlos. En segundo lugar, este libro quisiera evaluar las soluciones del derecho positivo ecuatoriano desde el contexto ms amplio de la teora general y del derecho procesal constitucional comparado. El objetivo no consiste en describir el contenido de la Constitucin y la ley, sino en emprender su reconstruccin y evaluacin desde la experiencia y el desarrollo conceptual existente. Esto explica que una parte significativa de los autores del libro provengan de pases como Costa Rica, Espaa, Colombia, Per, Argentina, Venezuela y la Unin Europea. Con seguridad, esta amplia perspectiva ofrecer luces para el planteamiento y resolucin de los complejos conflictos constitucionales. En tercer lugar, el texto pretende ofrecer diferentes perspectivas y soluciones a cada una de las cuestiones planteadas. Como sucede en general con los problemas en el Derecho, pocas veces existe una nica respuesta correcta; las verdades, siempre provisionales y sujetas siempre a revisiones ulteriores, deben ser el resultado de la confrontacin y del cotejo, y deben ser enemigas de la unilateralidad y la parcialidad; el dilogo y el debate, por el contrario, enriquecen la construccin de la verdad. Esto es lo que explica que frente a cada cuestin se introduzcan diferentes artculos que proponen soluciones diferentes, desde distintas perspectivas y horizontes tericos y desde diferentes contextos de aplicacin. Por ltimo, el libro quisiera promover y estimular la produccin terica y la reflexin e investigacin jurdica. Dada la necesidad de contar con reflexiones frescas, renovadas y actuales, una proporcin significativa de los artculos son inditos; as ocurre con las las generosas contribuciones de autores como Mariela Morales, Laura Clerico, Minor E. Salas, Juan Antonio Garca Amado,

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P RLOGO

Csar Landa y Marcelo Vargas, entre otros. Los dems artculos, a pesar de no ser inditos, merecen ser re-publicados por su indudable valor intrnseco, y por ser poco difundidos en el Ecuador. El libro se encuentra organizado en cuatro partes. La primera de ellas aborda el impacto de la justicia constitucional en las democracias contemporneas. Se trata, a pesar de su importancia, de un problema poco explorado por los abogados, y frente al cual se tienden a ofrecer respuestas intuitivas y poco respaldadas por la experiencia emprica. La evaluacin de las posibilidades y los lmites de la justicia contitucional puede adems modificar y alterar la forma en que se suelen abordar los problemas de la justicia y los procesos constitucionales por la dogmtica jurdica tradicional. La perspectiva neorealista y las conclusiones que arroja el anlisis econmico del Derecho, conducen fcilmente a ser cautos y precavidos en el otorgamiento de facultades al juez constitucional; el constructivismo, por el contrario, nos invita a tener confianza en la justicia constitucional y a admitir una expansin de sus facultades. El contraste de las posiciones de Julieta Lemaitre y Sergio Clavijo ilustran claramente el impacto de la justicia constitucional. La segunda parte afronta cuestiones especficas relativas a la interpretacin y la argumentacin. Este es quizs el asunto ms problemtico de la justicia constitucional, no solo porque sta encarna de manera paradigmtica los problemas de indeterminacin semntica, sintctica, lgica y pragmtica del Derecho en general, sino tambin porque de la respuesta a la pregunta por las posibilidades de la argumentacin depende en buena parte la respuesta a la pregunta por la legitimidad de justicia constitucional y el alcance de sus facultades y competencias; como se sabe, la principal crtica a la justicia constitucional apunta a demostrar la discrecionalidad y arbitrariedad de las decisiones de quienes carecen de legitimidad democrtica. En este contexto resulta indispensable ofrecer algunos insumos para determinar el nivel de objetividad, neutralidad y racionalidad de los fallos en materia constitucional. Para tal efecto, en este libro se estudian tres problemas especficos, relacionados entre s: la racionalidad de las decisiones judiciales (escrito por Minor E. Salas y Juan Antonio Garca Amado), el concepto y el valor del precedente judicial dentro del sistema de fuentes del Derecho (escrito por Cesar Landa y Juan Antonio Garca Amado) y el rol de las reglas y los principios en la decisin judicial (escrito por Laura Clrico, Juan Carlos Bayn y Claudia Escobar).

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C LAUDIA E SCOBAR G ARCA

La tercera parte se refiere a la interaccin entre el derecho y la justicia constitucional nacional y transnacional. Si bien es cierto que el derecho constitucional naci como fenmeno interno, hoy en da tiene un carcter global, cuya plena comprensin requiere identificar y explicar la interaccin, y por supuesto, los conflictos que se presentan entre el derecho y la justicia interna con los procesos de integracin regional y mundial. Para ilustrar esta problemtica se encuentran los artculos de Armin von Bogdandy, Marcelo Vargas Mendoza, Mariela Morales y Danilo Caicedo. La ltima parte se refiere a problemas especficos y particularmente relevantes en los procesos constitucionales. El objetivo ac no es ofrecer una descripcin general de los procesos de constitucionalidad abstracta y concreta y de las garantas jurisdiccionales de los derechos constitucionales, sino abordar problemas concretos que ellos suscitan. Aunque estas problemticas son infinitas, hemos tenido que limitarlas drsticamente. El criterio bsico para esta acotacin ha estado encaminado a seleccionar aquellos asuntos que no han tenido mayor desarrollo prctico y conceptual en el Ecuador, por constituir una novedad en la Constitucin del 2008 y en la Ley Orgnica de Garantas Jurisdiccionales y Control Constitucional. De acuerdo con esto, en esta cuarta parte se abordan los siguientes temas: la funcin consultiva de la Corte Constitucional (escrito por Juan Montaa y Claudia Escobar), la residualidad de la accin de proteccin (escrito por Francisco Eguiguren y Pablo Alarcn), la accin extraordinaria de proteccin (escrito por Agustn Grijalva y Sebastin Lpez Hidalgo) y las omisiones normativas inconstitucionales (escrito por Alfonso Ruiz Miguel y Jorge Paladines). Esperamos que esta obra ofrezca insumos y herramientas a los operadores jurdicos, para hacer efectivos los imperativos de la Constitucin Poltica del Ecuador, y con ellos, las esperanzas de todos los ecuatorianos y de todos los que viven en este pas. Quito, noviembre de 2009 Claudia Escobar Garca

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I
El impacto de la justicia constitucional en las democracias contemporneas

Frente al escepticismo generalizado en torno a la capacidad de los poderes tradicionales del Estado para garantizar la justicia y la equidad social, muchos han concentrado sus esperanzas en la justicia constitucional. La creacin y la puesta en marcha de tribunales y cortes constitucionales en el mundo ha sido la respuesta frente a este escepticismo y frente a la creencia de que stos tienen una enorme capacidad para impulsar la transformacin poltica y social, y especialmente para asegurar la vigencia y el respeto de los derechos humanos, as como la divisin y el control del poder poltico. Despus de transcurridas varias dcadas a partir de la implementacin de la justicia constitucional, surge la necesidad de evaluar sus resultados. Muchas son las respuestas posibles, y muchas son las perspectivas desde las cuales se puede abordar la cuestin1. As por ejemplo, desde una perspectiva estrictamente dogmtica, se asegura que dentro del nuevo paradigma de la democracia sustancial, en la que el Estado encuentra su razn de ser en la garanta de los contenidos materiales definidos en las Constituciones Polticas, y particularmente de los derechos fundamentales, la justicia constitucional constituye un elemento imprescindible de este nuevo modelo poltico:
La cuestin ha sido ya juzgada por el Tribunal de la Historia, ante el cual la justicia constitucional no slo ha sido absuelta de graves cargos, sino que se ha aanzado denitivamente como una tcnica quintaesenciada de gobierno humano (...) La justicia constitucional es el instrumento a travs del cual el (...) el pacto social constitucional retiene y actualiza toda su virtualidad y ecacia (...) es el ms ecaz de los instrumentos de integracin poltica y social que las sociedades avanzadas conocen, segn es experiencia comn2.
1 Sobre las diferentes perspectivas para evaluar el impacto de la decisin judicial puede consultarse: Csar Rodriguez Garavito y Diana Rodriguez Franco, Un giro en los estudios sobre derechos sociales: el impacto de los fallos judiciales y el caso del desplazamiento forzado en Colombia, en Christian Courtis y Ramiro Avila Santamaria (ed), Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, Quito, 2009, pp.321-334. 2 Eduardo Garca de Enterra, La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional, Editorial Civitas, Madrid, 1988, pp. 174-196.

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Desde una concepcin instrumental del derecho, en cambio, en la que los fallos judiciales son evaluados segn su impacto en la realidad a partir de una estricta relacin de causalidad3, las conclusiones pueden ser totalmente diversas4; si se intenta establecer una relacin causal entre decisin judicial y cambio social, probablemente los resultados pueden ser decepcionantes: la instauracin de una justicia constitucional usualmente no ha venido acompaada de una alteracin sustancial de los indicadores sociales (como el nivel de pobreza, la distribucin de la riqueza o el acceso a la salud, la educacin y la vivienda), y cuando de hecho as ha ocurrido, la transformacin no es atribuible a las decisiones judiciales sino a otro tipo de factores de ndole econmica, social y poltica. Otras perspectivas ofrecen una versin ms alentadora. El denominado constructivismo sostiene en cambio que las decisiones judiciales provocan transformaciones sociales sutiles pero ms profundas, por lo que su impacto no debe ser valorado nicamente en funcin de la conducta que provocan en los actores involucrados directamente en el proceso, sino en funcin de sus efectos indirectos y simblicos en la sociedad en su conjunto5.

3 Esta es precisamente la perspectiva neorealista, defendida por autores como Gerald Rosenberg. Al respecto puede consultarse Gerald Rosenberg, e Hololw Hope, Can Courts Bring About Social Change?, e University o Chicago Press, Chicago, 1991. 4 Esteban Restrepo advierte sobre las diferentes perspectivas desde las cuales se puede evaluar la justicia constitucional. Advierte que existe una concepcin instrumental del derecho que pretende establecer un modelo de causalidad directa entre adjudicacin constitucional y cambio social: La relacin entre reforma constitucional y progreso social tiende a establecerse conforme a un modelo de causalidad directa que, a su turno, responde a una concepcin instrumental del derecho. Segn este modelo, las reformas constitucionales y la jurisprudencia de las cortes o tribunales constitucionales son evaluadas a partir de una perspectiva que busca establecer si existen cambios sociales que puedan ser atribuidos, de manera directa, a los objetivos cuyo logro se persigui mediante la expedicin de la reforma o el fallo en cuestin (...) El objetivo fundamental de la visin instrumental consiste, entonces, en establecer qu cambios sociales pueden ser atribuidos a una cierta reforma jurdica conforme a una relacin de causalidad directa (...). Esteban Restrepo, Reforma Constitucional y Progreso Social: la constitucionalizacin de la vida cotidiana en Colombia, en Roberto Saba (ed.), El derecho como objeto e instrumento de transformacin, Buenos Aires, Editores del Puerto, 2003, pp. 73-88. 5 Sobre esta perspectiva constructivista puede consultarse Michael Mc Cann, Law and Social Movements: contemporary Perspectives en Annual Review of Law and Social Science, Vol. 2, 2006. pp. 17-38

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En el presente trabajo ofrecemos dos horizontes y dos repuestas a este interrogante, tomando como referente la experiencia colombiana a partir de la creacin de la Corte Constitucional. En Fetichismo legal. Derecho, violencia y movimientos sociales en Colombia, Julieta Lemaitre apela a la nocin de fetichismo legal para mostrar a un mismo tiempo las limitaciones de la reforma y el litigio constitucional como instrumento de emancipacin social, pero tambin su sentido y justificacin como proyecto poltico y como reaccin frente a la injusticia. Por un lado, existe una especie de ingenuidad en el litigio constitucional cuando se supone que ste puede alterar el curso de los acontecimientos sociales; un anlisis que intente establecer nexos de causalidad entre las decisiones de la Corte Constitucional y transformacin social, demuestra fcilmente que tanto ruido sobre la Corte Constitucional tiene pocas nueces que mostrar. Sin embargo, esta idea precaria del fetiche no logra explicar la complejidad del fenmeno en torno a la justicia constitucional. En estricto sentido, en el fetichismo legal no se supone ingenuamente que el Derecho pueda garantizar la justicia, la igualdad y la dignidad de todas las personas; por el contrario, se supone y se afirma la injusticia y la desigualdad, y las limitaciones del Derecho y de la justicia constitucional para eliminarlas; desde esta perspectiva, su funcin y su justificacin radica ms bien en su capacidad para identificar las realidades indeseables y los vacos existentes, y para crear realidades alternativas. No es que el desplazado deje de ser desplazado, no es que el pobre pase a ser rico, no es que el desempleado pase a ser empleado; lo que sucede ms bien es que por medio del Derecho se crea, a travs del discurso, una nueva manera de comprender esa misma realidad, y un nuevo entendimiento de lo que somos como nacionales o extranjeros, como pobres o como ricos, como desempleados o como empleados, como desplazados o como migrantes, como indgenas o afrodescendientes o mestizos, como padres o hijos, como heterosexuales o como homosexuales. La Corte Constitucional se convierte entonces en un actor importante en la definicin y en la re-definicin de nuestra propia identidad; y en este proceso algunos pasan de ser vagos a desempleados, de ser anormales a ser homosexuales, de ser unos indios a ser una minora tnica, de ser un pillo a un condenado, de ser un estorbo social a ser un infractor, de ser una carga social a ser vctima.

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Y es entonces cuando podemos entender el fenmeno del fetichismo de la justicia constitucional. Con absoluta seguridad la Corte no ha transformado a Colombia en Dinamarca, con absoluta seguridad la violencia provocada por la guerrilla y los paramilitares all permanece, con absoluta seguridad los pobres siguen siendo pobres y los ricos ricos. Pero a pesar de lo anterior, la Corte ha provocado una modificacin en nuestra forma de entendernos a nosotros mismos y al entorno en el que nos desenvolvemos. Y esto s tiene un impacto en la vida de las personas; las decisiones de la Corte, a pesar de su carcter simblico, o ms bien, precisamente por su carcter simblico, tienen la potencialidad de alterar la realidad y de tener una eficacia real. En Fallos y fallas econmicas de las Altas Cortes: el caso de Colombia 1991-2000, con mucha agudeza Sergio Clavijo llama la atencin sobre dos ideas bsicas que los abogados solemos ignorar: Primero, que la jurisprudencia constitucional no tiene nicamente un valor simblico, pues tiene la capacidad de incidir directamente en la realidad social. Segundo, y esto es lo ms importante, que en muchas ocasiones el desbordamiento de la justicia constitucional puede afectar seriamente , a corto, mediano y largo plazo, la vigencia de los derechos humanos que ella misma pretende proteger y asegurar. Para demostrar estas ideas, el autor analiza el impacto de las decisiones de la Corte Constitucional de Colombia sobre a los sistemas de adquisicin de vivienda y sobre el sistema para la indexacin de los salarios en los sectores pblico y privado. La conclusin a la que se arriba es que aunque por medio de sus fallos la Corte Constitucional pretendi plasmar criterios progresistas ligados a consideraciones de proteccin de los derechos humanos, en realidad produjo el resultado contrario al incidir negativamente en la distribucin equitativa de la riqueza. As, cuando la Corte orden la reliquidacin general de las deudas hipotecarias, independientemente del estrato social y de la capacidad econmica, y sin imponer un lmite en el subsidio a la vivienda de mayor valor, el resultado fue que los estratos sociales ms favorecidos recibieron la mayor parte de los subsidios otorgados mediante las reliquidaciones, mientras que los ms pobres recibieron tan slo una parte marginal de los mismos. De igual modo, cuando por medio de la imposicin de lmites a las tasas de inters instaur un sistema permanente de subsidios en la compra de vivienda, entreg la

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mayor parte de los recursos a quien carecan de la necesidad econmica, mientras que quienes efectivamente tenan limitaciones econmicas tuvieron un acceso limitado y restringido. Algo anlogo ocurri con las decisiones de la Corte sobre el sistema para la indexacin de salarios en el sector pblico y privado, que de manera injustificada rompi la conexin que debe existir entre reajuste salarial e inflacin y productividad, desconoci la diferencia entre la inflacin esperada y la inflacin histrica, privilegi al sector pblico sobre el privado, y toler y acept diferencias en los ajustes entre diferentes servidores pblicos. Muchas lecciones se derivan del anlisis anterior. En primer trmino, se llama la atencin sobre los peligros de delegar las decisiones con alto impacto econmico, en un rgano que no tiene origen democrtico. En segundo lugar, se pone de presente la necesidad de analizar las decisiones judiciales ms all de su texto y de su propia justificacin interna, para pasar a identificar y evaluar su ejecucin, implementacin e impacto social, econmico y poltico; este cambio de perspectiva invita a concentrar la mirada en los efectos reales y concretos de la jurisprudencia constitucional, ms que en la riqueza retrica o en la rigurosidad del discurso que la soporta. En tercer lugar, y como consecuencia de lo anterior, se pone en evidencia la necesidad de incorporar el anlisis econmico del Derecho en la produccin normativa; es decir, de establecer un nexo entre Derecho y economa, entendiendo que el impacto econmico de las decisiones judiciales no es exclusivamente un problema econmico ajeno al Derecho, sino que por el contrario tiene un costo en trminos jurdicos, y especialmente un costo en trminos de valores, principios y derechos constitucionales; existiendo entonces la posibilidad de hacer una lectura jurdica del anlisis econmico, el problema econmico se transforma en un conflicto jurdico, que tiene que ver con problemas como el derecho a la igualdad, la justicia y la equidad y el acceso a la salud, la vivienda y la educacin. Estos dos artculos, entonces, ofrecen elementos de juicio para evaluar las posibilidades y los lmites de la justicia constitucional.

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Fetichismo legal: Derecho, violencia y movimientos sociales en Colombia*


Julieta Lemaitre**

Sumario: I. Introduccin. II. Fetichismo legal. III. En defensa del fetichismo. IV. La vida emocional del fetichismo legal. V. El fetichismo como fantasa. VI. Dos ejemplos de lo que significa el derecho para los movimientos sociales. VII. Terminando en advertencia.

I.

Introduccin

En el SELA del 2002 alguien, creo que de Chile, acus a Esteban Restrepo, y quizs a los constitucionalistas colombianos en general, de legalismo mgico. Cmo as pregunt que a pesar de la violencia, el conflicto armado, el deterioro de los indicadores sociales y una larga historia de democracia restringida, se insiste en celebrar la Constitucin del 91 como si fuera la panacea? Y desde entonces me he estado preguntando si tendra o no razn, si no

* Artculo publicado en Derecho y cultura, SELA, 1ra. ed., San Juan de Puerto Rico, 2007. ** Abogada colombiana de la Universidad de los Andes, master en artes de Universidad de Nueva York, doctora en Derecho (SJD) de la Universidad de Harvard y profesora asistente de la Universidad de los Andes. Correo electrnico: jlemaitr@uniandes.edu.co.

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J ULIETA L EMAITRE

hay algo extrao en nuestro apego al derecho constitucional en general y a los derechos en particular. En cierta forma este trabajo es una respuesta a esa pregunta, replanteada de la siguiente manera: Por qu tantas personas inteligentes, y experiencia poltica, insisten en la reforma legal y en el litigio constitucional como si no conocieran las limitaciones del derecho como instrumento de emancipacin social? Por qu tanta insistencia en las sentencias de la Corte Constitucional, incluso ms all de su utilidad, con lo que parece como un exceso de entusiasmo? Al intentar responder estas preguntas, me he topado una y otra vez con la idea del fetichismo legal, y me he convencido que si se reformula, aquello del fetichismo puede tener la suficiente complejidad como para explicar el fenmeno sin condescendencia. As, me he propuesto repensar el fetichismo legal de tal manera que, sin perder el sentido crtico del trmino, se pueda al mismo tiempo pensar en que no carece de sentido ni de belleza ese insistir en el derecho en circunstancias a veces tan adversas. Me ha parecido cada vez ms importante demostrar las formas en las que el derecho se vuelve un fin en s mismo, la reforma o la decisin judicial deseada en s misma, ms all de sus efectos, y cmo esta inversin emocional en el derecho es problemtica, cierto, pero al mismo tiempo tiene sentido como proyecto poltico y como respuesta vital contra las muchas formas de violencia y de injusticia. A lo mejor el trmino legalismo mgico era ms amable, por su connotacin romntica, pero no me pareci adecuado. Alude al realismo mgico, una forma de escribir el mundo que comprende a lo real como maravilloso, y que lo hace para resolver el problema de la literatura en el exilio, que es adems a menudo el problema de una lite en exilio espiritual. El problema del exilio es en el fondo el de no saber bien cmo situarse frente a un lugar de origen que, en la medida en que uno se identifica con los centros cosmopolitas de la cultura, aparece a menudo como ajeno y barbrico, pero, al mismo tiempo, cuando uno intenta ubicarse en la metrpolis aparece como propio, autntico y entraable. Es el problema de ser poseedor de una especie de doble conciencia de pertenecer tanto a la civilizacin como al atraso, y es un problema que se resuelve con el planteamiento del realismo mgico como mediador entre ambos segmentos de uno mismo. Es el mediador que surge del exilio, de la nostalgia del inmigrante o del exiliado, de esa dulce tristeza que los brasileros llaman saudade.

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F ETICHISMO

LEGAL :

D ERECHO ,

VIOLENCIA Y MOVIMIENTOS SOCIALES EN

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El constitucionalismo colombiano por el contrario no est en el exilio, est en casa. Y estar en casa no produce saudade. En cambio, se ve en los noticieros despus de cenar, se conduce por los restos de los hechos en la ruta al trabajo, se ve en en el retrovisor. No hace falta cuando uno est en casa que alguien le recuerde la sinrazn cotidiana, ni le parece a uno pintoresca, ni se olvida que est atascado en un conflicto que es tambin la herencia de la miserable lgica de la guerra fra. Y se vive como se puede, haciendo lo mejor posible, en una guerra de baja intensidad donde se sigue yendo a clase, se siguen pagando impuestos y casi nunca se ve de cerca un muerto. Como si la guerra se quedara sin aliento resollando en los mrgenes de nuestras vidas. Y la realidad no se celebra como maravillosa. Ms bien se celebran las decisiones de la Corte Constitucional, como nuestro ltimo motivo de regocijo, la sentencia en la cual la Corte acaba de decir que la ley de unin libre no puede discriminar por sexo; en consecuencia, el rgimen patrimonial que surge de la convivencia se aplica tanto a parejas homosexuales como a parejas heterosexuales1. Se celebra a Daniel Bonilla, por liderar la demanda, junto con su curso de acciones de inters pblico. Se celebra eso y una lista larga, largusima, de ocasiones de goce que quien se ha sentado con un constitucionalista colombiano reconoce; se celebra esa lista de sentencias, ms que su ejecucin, que su implementacin real, que por lo general es ms difcil y tormentosa.

II.

Fetichismo legal

Llamar a esta celebracin legalismo mgico no encaja, y por eso he estado pensando en la vieja acusacin marxista del fetichismo legal y si no les cabra algo de razn. Como seguramente muchos de ustedes recuerdan, se deca, y an se dice en muchas universidades pblicas donde el Marxismo-Leninismo no fue purgado, que insistir en las vas legales era puro fetichismo2. Con ello se quera decir que en general el derecho era ideolgico o que era parte de la
1 Corte Constitucional, Sentencia C-075 de 2007. 2 Ver por ejemplo, en Colombia, los artculos en Camilo Castellanos et al., El debate a la Constitucin, ILSA y Universidad Nacional, Bogot, 2002. (Camilo Castellanos, Introduccin, p. 8, y Rodrigo Uprimny, Constitucin de 1991, Estado social y derechos humanos: promesas incumplidas, diagnsticos y perspectivas, p. 61.)

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superestructura, y que por lo tanto, a la larga beneficiaba slo a la clase dominante; o que era individualista, y ocultaba las relaciones de poder entre las clases, con el mismo resultado final3. Era una crtica que tambin era a menudo un llamado a alzarse en armas, a hacer, como se deca entonces, la revolucin. Pero el fetichismo legal es una crtica ms antigua que el Marxismo, y resulta que inicialmente no critica el derecho burgus, sino al formalismo como mtodo de interpretacin de la ley. Hasta donde he podido seguirle la pista, su primer uso lo hace Francois Geny, para referirse a la escuela de la exgesis por su apego a la letra del Cdigo por encima de consideraciones de justicia, conveniencia e incluso de lgica. As, describe a los devotos del mtodo exegtico como si estuvieran en una especie de trance semi-religioso, fascinados por el Cdigo4, y como practicantes del fetichismo de la ley escrita5. Lo que es aun ms interesante, a veces parece que ambos usos, el Marxista y el anti-formalista, persisten y conviven, y lo del fetichismo legal sirve tanto para indicar un formalismo excesivo, como para indicar una complicidad con la injusticia del sistema. Y adems, se usa popularmente de manera ms vaga para indicar que el fetichista tiene la absurda creencia que el derecho cambia la realidad social. En este ltimo sentido, el fetichismo legal se refiere a no darse cuenta del abismo que separa la aprobacin de una ley de su aplicacin, y estar de alguna manera engaado por el ritualismo de la norma, posponiendo indefinidamente la confrontacin con su falta de aplicacin. Lo del legalismo mgico a lo mejor iba ms por ese lado6.
3 Evgeny Bronislavovich Pashukanis, The General Theory of Law and Marxism (1924), Transaction Publishers, Londres, 2002. 4 Francois Geny. Mtodo de Interpretacin y Fuentes en Derecho Privado Positivo (1899), Editorial Colmenares, Granada, 2000, p. 20. 5 Francois Geny, op. cit., p. 53. Es posible que sea la enorme inuencia de Geny la que explique la popularizacin del trmino y no el Marxismo. Sobre la recepcin de Geny en Colombia, vase Diego E. Lpez Medina, Teora Impura de Derecho: La transformacin de la cultura jurdica latinoamericana, Editorial Legis, Bogot, 2004. 6 Esto est implcito por ejemplo en la conocida crtica que hace Mauricio Garca, en la cual llama ecacia simblica del derecho a la legitimacin que la reforma legal otorga a los gobiernos y la forma como estos se aprovechan del vaco entre ley y su aplicacin para posponer indenidamente la instrumentalizacin de la ley. La razn por la cual esto funciona para los movimientos sociales, se imagina uno, es su fetichismo legal. Ver Mauricio Garca Villegas, La ecacia simblica del Derecho, Ediciones Uniandes, Bogot, 1993.

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Si bien el trmino fetichismo legal permanece en todo caso atado a sus dos orgenes, el Marxismo y el anti-formalismo, as como a esa idea ms vaga de no darse cuenta de la realidad, una especie de quijotismo pueril, adems se replantea cada vez ms bajo el signo del pragmatismo. As la idea, no tan nueva, de que el derecho no es ms que un medio para un fin, se une a tcnicas, ellas s ms nuevas, para hacer sumas y restas y establecer si la norma cumple o no con su meta de manera racional o econmica. Y a medida que nos acercamos ms a los Estados Unidos, o por lo menos Colombia se acerca, parece como si debiramos seguir aquella intuicin realista que, para utilizar la famosa formulacin de Oliver Wendell Holmes, el derecho hay que verlo desde el punto de vista del hombre malo, preocupado exclusivamente por la posibilidad de sufrir o no el peso de la ley. Es decir, hay que ser prcticos y realistas, lo cual, considerando que las posibilidades de ser atrapado en un delito son por lo general mnimas, llevara a pensar que en Colombia, o por lo menos en grandes extensiones de ella, tcnicamente no hay derecho sino el mero fetichismo de la ley escrita. No sera difcil defendernos. Se puede poner uno en la tarea de articular los beneficios reales de las sentencias y de la Constitucin y las reformas, en especial los beneficios que ha tenido para los grupos oprimidos y para los movimientos sociales, diga lo que se diga de la situacin actual7. Esto requiere quizs estudios empricos unidos a un anlisis del contexto que permita establecer una relacin de causalidad entre normas y fallos y beneficios recibidos; algo as como un anlisis costo-beneficio que demuestre que tanto ruido sobre la Corte Constitucional tiene algunas nueces concretas que mostrar. Pero este tipo de defensa, ese deseo de tener las cifras que puedan probar la magia, que demuestren los beneficios, deja de lado lo que a mi modo de ver es la esencia del fetichismo legal, el goce que producen los fallos progresistas independientemente de su aplicacin, o mejor an, en exceso de sus posibilidades reales de aplicacin. Es una emocin ligada no a los beneficios concretos sino a los significados polticos y culturales que invoca la ley, como en el caso de la unin civil de parejas del mismo sexo, donde se puede decir que el beneficio concreto para los homosexuales, incluso en trminos cultu7 Mauricio Garca Villegas y Rodrigo Uprimmy, Corte Constitucional y emancipacin social en Colombia, en Boaventura de Sousa Santos y Mauricio Garca Villegas (eds.), Emancipacin social y violencia en Colombia, Editorial Norma, Bogot, 2004.

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rales, si bien es real, no representa un cambio radical, y sin embargo, ello no empaa la dicha8.

III.

En defensa del fetichismo

El problema a resolver es entonces el siguiente: Cmo entender el placer que produce el derecho progresista ms all del clculo concreto de su utilidad? El secreto radica en las mismas palabras que se utilizan para descalificar ese placer, fetichismo legal, y quiero explicar el porqu incluso cuando el trmino convierte al fenmeno en una tara es importante conservarlo, y no cambiarlo por otro ms agraciado. Lo primero que me gusta del trmino es que al nombrarlo como fetichismo se le ubica en un contexto global como fenmeno tercermundista o por lo menos en la periferia del mundo industrializado. Y eso resuena con su origen, porque el fetiche era como los europeos (o los franceses para ser exactos) se referan a los objetos religiosos del frica negra. Se trata de dioses falsos o religiones falsas que deben ser reemplazados por el Dios blanco, cuya imagen no es un fetiche sino un icono, un smbolo religioso, un objeto de culto. As que lo del fetichismo conserva ese tufillo elitista que se va en juzgar las pasiones de los otros como menos merecedoras de respeto porque supuestamente son menos ciertas, como si no fuera el propio poder, social, econmico, militar, el que convierte en ciertos los fetiches propios y falsos los ajenos. As que para empezar me gusta la palabra porque, de manera irnica, recuerda que es un juicio de valor que se ubica en un sistema de poder global, y que la diferencia entre decir que el Constitucionalismo de los Estados Unidos es una religin civil, o que la laicite francesa es fundacional de su estado, y que en cambio nosotros somos fetichistas, depende en ltimas de tener el
8 Se puede argumentar, por ejemplo, que las parejas homosexuales con bienes ya venan haciendo contratos civiles para establecer regmenes patrimoniales; que no benecia a la poblacin gay que no tiene pareja estable o a las parejas homosexuales que no tienen bienes de consideracin; que no resuelve problemas centrales como son la discriminacin social; que no va ms all de derechos patrimoniales y deja de fuera problemas grandes. Esto es particularmente cierto: La aliacin de la pareja al seguro de salud donde la Corte ha insistido que es decisin del legislador excluir a las parejas homosexuales y que eso es constitucional. Por ltimo, se puede argumentar que no hace mella en la violencia contra homosexuales y otras orientaciones sexuales.

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poder militar y econmico para imponerse, y no es un problema que resida en una cultura defectuosa especialmente dada al quijotismo o al pensamiento mgico. Es decir, el deseo por el derecho es similar en New Haven o en Pars que en Bogot; la diferencia radica en tener los medios para materializar ese deseo, no en la calidad del mismo. Lo segundo que me gusta, y que me parece aun ms fascinante del trmino fetichismo legal es, como expliqu arriba, que el trmino a menudo condensa significados como los de formalista, opresor, quijotesco y tercermundista, y todos estos significados coexisten, incluso cuando hay uno dominante en el contexto en el que se hace la acusacin. Esta capacidad del trmino para absorber implicaciones distintas puede quizs abrirle la puerta a mi posicin, que es la de celebrar el fetichismo legal sin dejar de lado la mirada crtica a sus limitaciones, permaneciendo abierto a la complejidad del fenmeno y evitando tal vez el bien conocido simplismo clasificatorio del derecho. El tercer atributo que me atrae del fetichismo legal se puede ligar con la doble vida del fetichismo en las ciencias sociales, por una parte, por sus races en la teora Marxista y, por la otra, por sus races en el psicoanlisis9. Ello me llevar a pensar que quizs esta segunda vida pueda llevar a una reflexin sobre la vida emocional del activismo legal, sobre el goce que produce incluso cuando uno sabe, como saben los fetichistas, que se est equivocando de objeto del deseo10.

9 La idea del fetichismo como perversin sexual es explicada por Freud quien adems insiste que el fetichista, a diferencia del neurtico, no sufre sino que disfruta, y es resistente a la cura, y que tan slo busca ayuda ya sea por presin y rechazo social. Esta cualidad, el goce del fetichista, ha llevado a ciertas teoras a celebrar la posibilidad del fetichismo como analoga para otros fenmenos sociales como la existencia de mujeres emancipadas en pocas de estricto control social, o la prctica de sexualidades alternativas. Ver por ejemplo, Teresa De Lauretis, e Practice of Love Lesbian Sexuality and Perverse Desire, Indianapolis, Indiana University Press, 1994. Emily Apter, Feminizing the Fetish Psychoanalysis and Narrative obsession in Turn of the Century France, Cornell University Press, Ithaca, 1992. Judith Butler, Bodies that Matter on the Discursive Limits of Sex, Londres y Nueva York, Routledge, 1993. 10 Si para los fetichistas el cuerpo femenino es el objeto correcto, para los fetichistas legales lo es la realidad, no el derecho.

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IV.

La vida emocional del fetichismo legal

Revelar el secreto del fetiche, por lo menos en una clave freudiana, requiere la identificacin de sus estructuras emocionales bsicas. La primera es la relacin del fetichista con la realidad, que no la niega del todo, pero tampoco la acepta. Ms bien se trata de una relacin de de-negacin, mejor descrita con la frase: yo s... y sin embargo...11 De manera que cuando al fetichista se le dice que su objeto no es real que no tiene sentido tener un apego tal al objeto equivocado, el fetichista ya lo sabe, y sin embargo lo desea y lo goza. Esta descripcin del yo dividido entre yo s... y sin embargo encaja con mi propia reaccin, y la de activistas y acadmicos que he entrevistado sobre el tema del apego al derecho. Sabemos bien cules son los problemas en la aplicacin del derecho, y sabemos tambin que el derecho no es, o no debera ser, ms que un instrumento para lograr un fin. Y sin embargo, el deseo, el disfrute o el dolor existen en un plano que excede el clculo de la utilidad que resultara de la victoria o la derrota. Pero es la estructura subyacente del deseo la que explica al fetiche, y no la divisin del yo, aquella que permite la coexistencia de la divisin interna entre el yo s... y el y sin embargo.... Esta estructura subyacente al fetichismo y segn Lacan a todo deseo psquico es el deseo por un objeto que no se explica por lo atractivo del objeto, sino por el vaco que el objeto pretende llenar (sin lograrlo). La clave para comprender este vaco es mirar al objeto como un smbolo, examinar sus significados y no sus propiedades inmediatas, como por ejemplo el fetiche religioso cuyo significado no es el de
11 La formulacin de yo s... y sin embargo es de Octave Mannoni en Clefs pour L'imaginaire, Paris, Seuil, 1969. Recientemente ha sido difundida por Slavoj Zizek, ver e Sublime Object of Ideology, Londres y Nueva York, Verso Press (Phronesis), 1989. Para el tema de la perversin en Freud, ver Infantile genital organization (1923) y Loss of reality in neurosis and in psychosis (1924). Para el fetichismo, ver los Tres Ensayos sobre la Sexualidad, su artculo sobre Leonardo Da Vinci, el artculo sobre la novela Gradiva y, en especial, el ensayo de 1927 mediante el cual explica la estructura del fetichisimo y de la de-negacin (Verleugnung). Sigmund Freud, On Fetishism en e complete psychological works of Sigmund Freud, ed. J. Strachey, Volume XXI, Hogarth Press, London, pp. 149157. Lacan tambin toca el tema, ver Jacques Lacan, e seminar of Jacques Lacan edited by Jacques Alain Miller, Seminar XX. On feminine sexuality; the limits of love and knowledge, translated with notes by Bruce Fink, Norton, New York, 1988. En general, ver Jacques Lacan, Ecrits, Editions du Seuil, Pars, 1966.

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un objeto tallado sino el de los dioses ausentes que pretende invocar. La comprensin del deseo como fenmeno emocional depende entonces de la comprensin del vaco que se pretende llenar con el objeto del deseo. Si aceptamos esta descripcin del deseo como premisa, entonces el paso siguiente para entender el fetichismo legal es preguntarse por el vaco que se llena con la ley, por la ausencia que la ley al mismo tiempo revela y oculta en su promulgacin, y es ah donde encontraremos la razn de ser del exceso con el cual deseamos... y gozamos. Sin duda las leyes representan muchas cosas para los hombres y mujeres que abogan por su reforma y litigan para mejorarla. Y sus significados cambian con el tiempo, aunque muchas veces se trate de vino viejo en odres nuevos. La reforma legal que conozco mejor, y la que me interesa, gira permanentemente en torno a una serie de significados sobre lo humano que se puede definir de manera amplia como un liberalismo poltico secular y humanista, que reclama la dignidad humana como centro moral de la vida social. Esta es la idea que permea la Constitucin del 91, y es tambin la que creo inspira a la movilizacin legal a favor de los movimientos sociales. En este sentido la reforma legal, o la pasin por ella, se debe a la idea de la dignidad humana que la ley reclama, idea que le debe mucho al derecho natural, del cual hereda la idea de que todo humano es sagrado y equivalente a los dems seres humanos. Y a pesar de la cada en desgracia del derecho natural, y a pesar de la secularizacin de la vida social, la dignidad humana sigue siendo la premisa bsica de las distintas versiones del liberalismo poltico contemporneo, su potica y sentimentalidad primaria. Es una idea que adems se fortalece de forma permanente a medida que la humanidad plena se le concede a cada vez ms grupos excluidos: a las mujeres, a los indgenas, a los negros, a los pueblos colonizados, a los indigentes, a los nios, a los homosexuales, etc. Y, a medida que se profundizan los procesos de secularizacin de la vida social, y el Marxismo ortodoxo desaparece, este credo humanista y liberal se convierte en la religin de los estados modernos. La idea de que cada individuo tiene un valor intrnseco en cuanto individuo, que lo humano tiene un valor en cuanto humano, es en esta religin secular el credo principal; es la base de las relaciones sociales en una democracia liberal, el fundamento de su moral y la racionalidad implcita del derecho. Es quizs el legado optimista de Rousseau (y Locke?) pero tambin

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el legado de la moralidad monotesta que sobrevive as en su enemigo ateo. Y, sin embargo, las ideas liberales que surgen de la premisa bsica de la dignidad humana giran de cierta manera en torno a un centro vaco. Independientemente de los problemas que pueda tener en materia de lgica, la dignidad humana como premisa se enfrenta constantemente al problema de mantenerse cierta incluso cuando la cotidianeidad niega insistentemente que exista tal cosa. Porque no hay nada en un ser humano que lo haga inviolable o sagrado, de la misma manera en que somos bpedos o mamferos o utilizamos lenguaje y herramientas. Por el contrario, el peso de la historia demuestra que el valor de lo humano es un producto de la voluntad poltica y NO un estado natural de las cosas, a menos que se diga que natural es lo moderno y lo contingente. Quiz existan personas, grupos, tan protegidos por sus privilegios que puedan asumir que lo humano es sin lugar a dudas naturalmente sagrado, y que slo hay excepciones ocasionales. Pero asumo que para la mayor parte de la poblacin mundial, y ciertamente en grandes extensiones de Colombia, la vida cotidiana contradice esa idea tanto por la prevalencia de una desigualdad grosera como por las violencias padecidas. Incluso para el humanista ms ferviente, la violencia pronto proporciona un atajo para entender que lo humano no es sagrado. O si no cmo explicar el cadver de un recin nacido abandonado en una caneca, un cuerpo descabezado que flota ro abajo, y los horrores que se le pueden infligir a otro cuerpo, para que cuente lo que sabe. Otros tipos de violencia tambin, ms sutiles, llamados violencia slo porque niegan la equivalencia humana, la miseria de los campesinos sin tierra, errantes en medio de la abundancia, los caminos arduos por los que se sube a pie a los barrios donde no hay agua potable ni medicinas y donde la vida flota en medio de las alcantarillas abiertas. O incluso, la miseria que se sufre aun cuando se tiene con que vivir, de saber que la propia vida no es ms que media vida, porque se es indgena, negro, pobre, homosexual, en fin... No es un misterio que la dignidad humana es un artificio, y a quien no lo sabe se le entera frente a un fusil. Se aprende tambin siendo un nio afeminado en un colegio de hombres, o una mujer joven cruzando una calle de noche en la parte mala de la ciudad, o al ver de cerca la mirada perdida de los nios que viven con hambre o a la gente cazando gatos en un cementerio para comrselos.

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As que al no haber nada naturalmente sagrado en lo humano, pues la vida social pierde su sentido moral, o ms bien, teje este sentido en torno a un centro vaco. Y el derecho, los derechos, niegan que eso sea as, y por eso encantan, enamoran. El derecho, reformado por los activistas sociales, insiste que el sufrimiento y la humillacin de tantos son un error, una aberracin, que ese mundo sin ley es un mundo que no es normal, porque normal es lo que dice la norma. Y si el horror es una excepcin, una desviacin del camino correcto, entonces el centro de la vida social est de nuevo lleno y se puede afirmar que tiene un sentido moral. Y los efectos reales de la degradacin de la miseria, y de la subjetividad semihumana que produce la violencia en victimarios y victimas, se vuelve entonces invisible para el derecho que los llama a todos con los nombres mgicos de ciudadanos, sujetos de derecho, humanos.

V.

El fetichismo como fantasa

Para resumir: el deseo est basado en la conciencia de una ausencia o de un vaco, y en el caso del deseo por una ley justa, la ausencia sentida es la ausencia de dignidad humana, ausencia que constituye y le da fuerza al deseo por una ley que afirma que s hay dignidad humana. El derecho insiste que podemos, con la ley, definir y contener los horrores y por eso produce tanto placer y se desea con tanta intensidad; se desea claro por lo que se puede lograr con l, pero tambin se desea, y se le valora, porque su poder para reinterpretar como anormal la cotidianeidad violenta. Cuando se valora la reforma legal ms all de lo que llamamos la realidad, el fetiche es una fantasa. Quizs era esto tambin lo que se quera decir con la acusacin de legalismo mgico. Pero es una fantasa no en el sentido simplista en el cual la fantasa es un mero rechazo de la realidad, sino que implica una definicin ms compleja de lo que es una fantasa. Esta no es slo una alternativa a la realidad sino que es tambin una forma de producir una realidad alternativa. Se basa en el hecho de que comprendemos el mundo a travs de conceptos y redes de conceptos que hacen a su vez referencia a otros conceptos, de manera que buena parte de la realidad social no tiene materialidad por fuera de una red de significados necesariamente construida,

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como es el caso de los significados que le damos, por ejemplo, al matrimonio, al amor, a la democracia, la nacin, la justicia. En este sentido, lo que quiero decir es que el fetichismo legal es una fantasa que aspira a definir, incluso, a producir la realidad social, o por lo menos una realidad alternativa. Y parte de producirla se va en nombrarla. Una dimensin es la de aumentar el estatus de un grupo excluido mediante la resignificacin de las palabras y de utilizar otras nuevas, como decir indgena en vez de indio, o dejar de decir que Colon descubri Amrica y preocuparse ms bien investigar por qu fue realmente esa conquista. Pero el esfuerzo no se agota en esos manejos, porque se trata adems de tejer redes muy complejas de significados que logren nombrar eventos cuya violencia a menudo escapan de la capacidad personal o colectiva de nombrar y entender lo que pasa. Redefinir la realidad es a mi modo de ver el corazn de un esfuerzo poltico que es tambin una lucha por producir otra realidad social12. Un ejemplo de ello es el asesinato selectivo de jvenes de la calle, algo que sucede no slo en Colombia sino tambin en otros pases de la regin. Son muchachos que viven en la calle, intimidan a los vecinos y los comerciantes, y por lo general adems son delincuentes de poca monta y usan drogas y alcohol cuando pueden pagarlos. Sus asesinos a menudo son policas de civil u otras agentes de seguridad informal, y estos realizan los asesinatos con diversos grados de crueldad. Cmo se llama lo que acabo de describir? Algunos lo han llamado limpieza social, un nombre macabro, que captura el desprecio que estos muchachos inspiran entre la gente de bien, incluso entre quienes rechazan los asesinatos. La Corte Interamericana de Derechos Humanos lo llama en cambio asesinatos de nios de la calle, y una violacin de los derechos humanos13. Y llama a esos muchachos de voces adultas y sexualidad agresiva, armados con cuchillos nios, una descripcin que probablemente sorprenda a los buenos vecinos. Por eso llamarlos nios y a sus asesinatos una violacin de
12 A. Escobar, S. lvarez y E. Dagnino hacen un replanteamiento de la idea de Alain Touraine sobre los movimientos sociales como una pugna por la historicidad; denen a los movimientos sociales en la regin como una poltica cultural. Ver Arturo Escobar, Sonia lvarez y Evelina Dagnino (editores), Poltica Cultura y Cultural Poltica: Una nueva mirada sobre los movimientos sociales latinoamericanos, Bogot, Instituto Colombiano de Antropologa e Historia, Editorial Taurus, Buenos Aires, Madrid y Mxico, 2001. 13 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Villagrn Morales y otros contra Guatemala (Caso Nios de la Calle), Sentencia de noviembre 19 de 1999. CIDH (Ser. C) No. 63 (1999).

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derechos humanos y una responsabilidad del estado es una fantasa, es una descripcin de la realidad que milita por otra forma de ver las cosas. Es una descripcin que compite con otras y con otros sistemas de valores en los cuales la vida de los indigentes vale lo que la vida de un perro sin dueo y un intento por crear una realidad diferente. Esta fantasa de los derechos humanos tambin pretende producir la realidad, producir una serie de consecuencias que sostengan la fantasa de la violacin de derechos, consecuencias como reportajes de prensa, comisiones investigadoras, demandas, compensacin para las familias de las vctimas, crcel para los asesinos. Y claro, el placer de ganar el caso, el placer de obtener reparacin para las familias, el placer de saber que la Corte considera que son asesinatos de nios sin importar que sean nios que viven y mueren como perros sin dueo.

VI.

Dos ejemplos de lo que significa el derecho para los movimientos sociales

Este uso del derecho, este intento de usar el derecho para darle significado a la violencia y a la injusticia, seguramente no es la vida cotidiana del derecho. Es la vida del derecho sin embargo para los activistas, sobre todo para los activistas de los movimientos sociales, en la medida en que estos no tienen maquinarias electorales ni armas para adelantar sus proyectos de imponer significados. Son grupos de mujeres, estudiantes, homosexuales, pacifistas, medio-ambientalistas, trabajadores, desocupados, campesinos, indgenas, minoras raciales y tnicas, por nombrar algunos, que quieren re-definir y cambiar la realidad social, que necesitan hacerlo, y que buscan hacerlo a travs del derecho. He encontrado que tras este activismo legal yace a menudo una relacin compleja y apasionada con la reforma legal, a pesar de la insistencia en que el derecho es un mero instrumento. Para los activistas el derecho aparece por una parte como una amenaza constante, amenaza de desmovilizacin, de quedarse en puras promesas, de que la ley a fin de cuentas siempre se pone del lado del fuerte. Y por la otra, aparece el derecho como una esperanza no slo de beneficios reales sino de la posibilidad de re-significar identidades, de recrear sus vidas y, sobre todo, de darle significado

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al sufrimiento del cual han sido testigos, las cosas que han visto y sobrevivido. Voy a dar dos ejemplos de cmo funciona el derecho como fetiche para los movimientos sociales en este tipo de circunstancias. El primero se refiere al movimiento estudiantil que en 1989 y 1990 promovi la creacin de la Asamblea Nacional Constituyente que eventualmente promulg la Constitucin de 1991, y el segundo el del movimiento de pueblos indgenas que surge en Colombia desde los aos setenta. El movimiento estudiantil de 1989 empez en agosto, con una marcha organizada como protesta contra el asesinato de Luis Carlos Galn, candidato presidencial y querido de muchos, sobre todo de los jvenes14. La marcha fue en silencio. Usamos bandas negras en los brazos en seal de luto y agitbamos trapos blancos como pidiendo la paz o el indulto de un toro. Se estima que fueron entre 15 y 20 mil estudiantes los que marcharon ese da, de todas las universidades de Bogot, inclusive las privadas. Caminamos de la Plaza de Bolvar al cementerio, en lugar de hacerlo en el sentido contrario, como si la protesta no fuera contra el gobierno sino contra la muerte. Por el silencio, se oan los pasos. Al final se ley un manifiesto, que peda, entre otras cosas, reforma institucional y cantamos una cancin de Len Gieco que de seguro muchos conocen por la versin de Mereces Sosa: Slo le pido a Dios... que la guerra no me deje indiferente que es un monstruo grande y pisa fuerte toda la pobre inocencia de la gente... Casi veinte aos despus me doy cuenta de que juventud tan corta la que tuvimos, que nos pareca que lo que haca falta era ms derecho, y una
14 Esta seccin es un resumen de una parte de mi tesis de doctorado. Las fuentes consultadas son muy extensas e incluyen prensa, documentos de organizaciones y algunas entrevistas. Para otras fuentes impresas sobre el movimiento, ver Jorge Armando Orjuela y Vctor Hugo Rodrguez, Semilla en Tierra Seca la Constituyente de Sueo Juvenil a Negocio Poltico, Ediciones Jurdicas Gustavo Ibez, Bogot, 1993. John Dugas, e Origin, Impact, and Demise of the 1989-1990 Colombian Student Movement: Insights from Social Movement eory, en Journal of Latin American Studies, Volume 33, No. 4, 2001. Carlos Lleras de la Fuente y Marcel Tangarife, Constitucin Poltica de Colombia Orgenes Evolucin y Vigencia, Biblioteca Jurdica Dik, 1ra. edicin, Bogot, 1996. Jaime Buenahora Febres-Cordero, El Proceso Constituyente de la propuesta estudiantil a la quiebra del bipartidismo, Tercer Mundo Editores, Bogot, 1993. Humberto de la Calle Lombana, Contra todas las Apuestas Historia Intima de la Constituyente de 1991, Editorial Planeta, segunda edicin, Bogot, 2004.

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cuestin tan fnebre como la reforma institucional y el apoyo al sistema democrtico. Y me da un poco de lstima de nosotros, las clases medias urbanas, porque fueron unos aos tristes para ser joven, los aos ochenta, donde no se saba si la angustia que se senta era la propia o la del pas. Se nos acab la inocencia en noviembre de 1985 con el asalto al Palacio de Justicia, y cada ao que sigui trajo ms muertos, y una guerra de baja intensidad, donde los muertos casi no alcanzaban para llamarla guerra, se creci y se nos instal en la sala de la casa tomndose el televisor. La paramilitarizacin de las zonas rurales, la creciente influencia del narcotrfico y fortalecimiento de algunas guerrillas pronto nos convirtieron, a los estudiantes como al resto de la clase media, en espectadores de un mundo que era al mismo tiempo inmisericorde e incomprensible. A mitad de carrera universitaria, me toc, nos toc, estudiar sin saber dnde o cundo iba a estallar la siguiente bomba de la guerra contra Pablo Escobar, y en ocasiones, salir de clases a ir a examinar escombros, a buscar entre las listas si haba un nombre conocido. Fue en ese ambiente que marchamos en 1989, y que otros estudiantes ms maduros que yo organizaron, a partir de esta marcha, un movimiento estudiantil que lider buena parte del proceso que llev a la Asamblea Nacional Constituyente. Muchas circunstancias ms o menos aleatorias conspiraron para que los estudiantes lograran su cometido, entre las ms importantes un gobierno muy interesado en la reforma Constitucional, un Congreso desprestigiado que se resista a la misma, la desmovilizacin de la guerrilla M-19, la renovacin que signific la Perestroika, y la cada del muro de Berln, por nombrar unas cuantas. En este contexto el movimiento estudiantil promovi el voto por la Constituyente, saltndose a las vas legales para la reforma constitucional que result finalmente en la Constitucin del 91, redactada por el cuerpo elegido ms pluralista que hemos tenido, el cual consagr una lista asombrosa de derechos, incluyendo el derecho fundamental a la paz, quizs el menos concreto de los derechos. El movimiento estudiantil de 1989 no fue tpico en su deseo concentrado en una norma (la Constitucin) y su reforma. En general para los movimientos sociales el derecho es un instrumento antes que un fin, y se busca para lograr beneficios ms o menos concretos. Incluso, muchas veces la estrategia legal viene acompaada de escepticismo y de un cierto tipo de desesperacin que lleva a apostarle al derecho, a veces como ltimo recurso. Pero esta con-

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ciencia del valor instrumental del derecho, me parece, en la prctica no evita que y sin embargo haya un deseo y un goce por el valor de la norma en s misma. El movimiento de indgenas en Colombia, donde los indgenas son alrededor del 2% de la poblacin, tiene una historia compleja y muy larga con el derecho. El movimiento contemporneo empieza a principios de los aos setenta como parte del movimiento campesino que en esos aos luchaba por la implementacin de las leyes de reforma agraria. En su inicio el movimiento campesino recibi el apoyo del gobierno nacional, dirigido por el liberal Carlos Lleras Restrepo (1966-1970), pero cuando el poder pas a manos del conservador Misael Pastrana Arango (1970-1974), el gobierno hizo todo lo posible por desmantelarlo y reprimirlo, incluso a travs de medios cada vez ms violentos. Al mismo tiempo, los grupos marxista-leninistas, inspirados en la directriz del Partido Comunista Colombiano de 1966 de combinar todas las formas de lucha encontraron en los movimientos sociales, y quizs en ninguno como el campesino, un campo frtil para apropiarse de la dirigencia y canalizar la protesta hacia sus propios fines15. La combinacin nefasta de ambos factores desemboc en el fracaso y la desintegracin del movimiento campesino. Casi que simultneamente con el fracaso de los campesinos, los indgenas declararon ser indgenas antes que campesinos, y adaptaron sus demandas y lenguaje para dejar de aparecer como campesinos-indgenas reclamando reforma agraria, y desarrollar en cambio su diferencia, su etnicidad, retomando la vieja idea de los resguardos (propiedad colectiva) para insistir que eran los legtimos propietarios de las tierras que invadan16. Y lo que es an ms ad15 Sobre el movimiento campesino, ver Leon Zamosc, Los usuarios campesinos y la lucha por la tierra en los aos 70, CINEP, Bogot, 1982. Ver tambin Mauricio Archiva, Idas y venidas vueltas y revueltas. Protestas sociales en Colombia, 1958-1990, ICANH y CINEP, Bogot, 2005. 16 Esta seccin se basa en otro captulo de mi tesis. Adems de material de prensa y de las organizaciones estos son algunos de los principales materiales de fuente: Virginie Laurent, Comunidades indgenas, espacios polticos y movilizacin electoral en Colombia, 1990-1998, ICANH, Bogot, 2005. Juan Friede, El Indio en la lucha por la tierra, Tercera edicin, Editorial Punta de Lanza, Bogot, 1977. Joanne Rappaport, e Politics of Memory Native Historical Interpretation in the Colombian Andes, Duke University Press, Durham, 1998. Lorenzo Muelas, La Fuerza de la Gente, ICANH, Bogot, 2005. Christian Gros, Colombia Indgena, Identidad Cultural y Cambio Social, CEREC, Bogot, 1991. Christian Gros, Polticas de la etnicidad. Identidad, Estado y Modernidad,

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mirable, y prueba su pragmatismo, resistencia y sentido del humor, es que recuperaron una ley 1890 (Ley 19) como estandarte, porque la ley, que los trataba de salvajes y menores de edad, tambin deslegitimaba muchos traspasos de tierras indgenas e implicaba la consecuente nulidad de los ttulos de blancos y mestizos. De hecho el movimiento defendi esta ley a capa y espada, y en parte se consolid como una fuerza nacional en la oposicin a un moderno Estatuto Indgena que propusiera el gobierno del liberal Julio Cesar Turbay (1978-1982). En los noventa el movimiento dej de ser regional y pas a ser una fuerza nacional que midi sus fuerzas al lograr colocar tres representantes en la Asamblea Nacional Constituyente17. Su victoria y la simpata que despertaron lograron la adopcin de una serie de artculos que los protegen y otorgan derechos especiales, incluyendo una circunscripcin especial para su representacin en el Congreso. As consolidaron las grandes extensiones de tierra conseguidas en las luchas de los aos 70 y 80, y continuaron la expansin de las tierras indgenas de ttulo colectivo (resguardos). Adems han sido beneficiarios de una serie muy importante de decisiones de la Corte Constitucional que desarrollan y protegen sus derechos18. Al mismo tiempo, el derecho le propone al indgena una identidad digna, no slo la de ciudadano, sino la identidad especial de ser poseedor de una cultura y tradicin antigua y, ahora, respetada. En la dcada de los noventa y en lo corrido del dos mil, el surgimiento de los indgenas ha sido en Colombia como en otros pases de la regin un proceso fascinante, esperanICANH, Bogot, 2000. Mauricio Archiva, Idas y venidas vueltas y revueltas Protestas sociales en Colombia 1958-1990, ICNAH y CINEP, Bogot, 2005. Consejo Regional Indgena del Cauca, CRIC Diez aos de luchas. Historia y Documentos, CINEP, Bogot, 1981. Luis Guillermo Vasco, Entre selva y pramo. Viviendo y pensando la lucha india, Bogot, 2002. Astrid Ulloa, e Ecological Native Indigenous People's Movements and Eco-governmentality in Colombia, Londres y Nueva York, Routledge, 2005. Jose Bengoa, La emergencia indgena en Amrica Latina, Fondo de Cultura Econmica, Santiago, 2000. Rodolfo Stavenhaguen, e Return of the Native e Indigenous Challenge in Latin America, Institute of Latin American Studies, Londres, 2002. 17 Dos de 70 miembros elegidos fueron indgenas: Lorenzo Muelas y Francisco Rojas. Un tercero, Alfonso Pea, tuvo voz pero no voto como representante del desmovilizado frente guerrillero Movimiento Armado Quintn Lame. 18 Para un excelente anlisis de la jurisprudencia constitucional en esta materia, ver Daniel Bonilla, La Constitucin Multicultural, Siglo del Hombre Editores, Bogot, 2005.

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zador y complejo, que conlleva la recuperacin y en muchos casos la reinvencin de la cultura indgena. Comunidades que haban sido aplastadas por el brutal influjo de la conquista y la evangelizacin, descubren ahora en el derecho la dignidad de ser indgenas, y buscan por ese camino no slo sobrevivir sino vivir mejor. Desean entonces los indgenas al derecho tanto como los antes llamados civilizados? La distincin entre unos y otros en materia de derechos es difcil, a pesar de tantos discursos que la trazan. El movimiento indgena de hoy es ciertamente un movimiento moderno, donde las etnicidades antiguas evolucionan y reclaman los bienes ofrecidos por los mitos del liberalismo poltico: la igualdad, el reconocimiento, el respeto, el auto-gobierno. El recurso al derecho no es un mero clculo, es el pragmatismo simple de utilizar las armas del enemigo para desarmarlo a su vez. Se trata adems de procesos de produccin de una subjetividad que poco tiene de arcaica, de una subjetividad moderna, formada en los ideales seculares de los derechos humanos, que reclama la dignidad que ofrece la Constitucin y que la vida social les ha negado de manera tan categrica. El derecho ofrece una identidad indgena nacional que deja de ser la de un campesino sin tierra, ignorante y desposedo, a ser un miembro de una utopa antigua que aparece como esperanza, cargado de cultura ancestral, de mensajes de paz, de un futuro ecolgico. Y esa identidad niega la experiencia de las comunidades e individuos en la larga historia de la conquista que persiste hasta nuestros das, la experiencia que para los espaoles19 ellos valan tan poco como micos o perros, es decir la experiencia de carecer de dignidad humana. Y la negacin de ese conocimiento cmo no va a producir el amor por la ley que lo niega? El poder del derecho para darle un significado nuevo a la identidad indgena toma an ms fuerza por su ubicacin presente en el conflicto armado. Las comunidades en su mayora estn en territorios de frontera agrcola, donde la presencia del estado es precaria y hay el dominio de los grupos armados. Para los ejrcitos los indgenas son a menudo, como los campesinos y dems civiles de estas mismas zonas, las vctimas ms fciles
19 La independencia para los indgenas no signic un cambio radical. Hasta hace poco muchos grupos llamaban a los no-indgenas espaoles o incluso civilizados o racionales. El discurso ocial del movimiento sigue insistiendo, como recurso retrico y tambin como expresin del sufrimiento, en una sola conquista y una sola resistencia indgena desde 1492 hasta nuestros das.

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de una guerra en la cual el enemigo se esconde y cualquiera es un colaborador. Pero en la lgica de los derechos indgenas su sufrimiento conlleva, adems, la amenaza de que la guerra destruya la supervivencia cultural de una etnia, es decir amenaza derechos colectivos. Es probable que para los ejrcitos en pugnas los indgenas muertos cuenten igual que los muertos campesinos. El darles el aura especial de pueblos indgenas, con derechos especiales a la proteccin y a la supervivencia por tener una cultura antigua es de cierto modo una fantasa: es el intento por redefinir la realidad, y crearla de nuevo. Cuando personas como yo se enorgullecen de la Constitucin de 1991, e incluso, del renacer indgena, debemos seguramente parecer de lejos como que vivimos en una realidad aparte, en un mundo de fantasa. Pero, como he estado argumentando, vivir en esta fantasa no es estar desconectado de la realidad, sino luchar por redefinir la realidad en un esfuerzo permanente de redefinicin de lo humano a partir de una dignidad que slo tiene sentido en cuanto se comprende como un proyecto poltico, el fruto de la voluntad y de la imaginacin. Sin embargo, en ocasiones, el negar que es un proyecto poltico es parte de la misma estrategia, lo cual quiz sea un ardid retrico pero a mi modo de ver corresponde ms bien a la necesidad de mantener en lo ms ntimo de la conciencia un principio ordenador que acalle el horror de lo que se ha visto y odo. As, se insiste en que lo que sucede son esencia aberraciones, violaciones, y no una de tantas manifestaciones de la contradictoria condicin humana. La pregunta que queda abierta es si una mayor conciencia de la contradiccin interna (ese yo s...y sin embargo) se disuelve al adquirir conciencia de ella, y si, de ser as, se desmoviliza al activista. En otras palabras, la pregunta si este artculo tendra la fuerza de revelar que el emperador est desnudo, y si a ello le seguira el abandono de proyectos de activismo legal por parte de sus lectores. En realidad ello me parece poco probable. La desmovilizacin se da, no hay duda, pero a mi modo de ver se debe ms a factores emocionales que cognitivos, y en especial, a la dificultad del trabajar en medio de la violencia. Se trata de un efecto que los estadounidenses han descrito tan bien como burnout o agotamiento emocional. Francamente, no creo que un artculo acadmico incida demasiado en este fenmeno. Sin embargo, me gustara creer que a lo mejor estas ideas ayudan a resistir el agotamiento, que fortalece el caer en cuenta de lo evidente, que la propia

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inversin emocional en el derecho es parte de un proyecto poltico (el del liberalismo poltico y la defensa de la dignidad humana.) Me parece que aclara esta tarea el insistir que no hay dignidad humana natural, independiente de una voluntad poltica. Me parece que aclara el saber que si bien se trata de un proyecto poltico, tambin lo son las explicaciones del mundo que asumen la ausencia de dignidad humana, o que le dan un segundo rengln despus de otros intereses ms vitales como la defensa del statu quo o la creacin de una utopa. Se trata de parte y parte de una pelea de largo alcance por colonizar el sentido comn e imponer una interpretacin de la realidad social. El insistir en ese aspecto poltico creo permite superar de cierta forma las debilidades que quedan en el discurso de los derechos humanos y que provienen de las premisas del derecho natural. Y frente a los embates del agotamiento, ayuda, creo, recordar que la dignidad humana no es una descripcin del ser humano en cuanto naturaleza ni siquiera en cuanto ser social, sino una aspiracin poltica, una fantasa, un intento por recrear el mundo social en contra de la verdad que ofrece como sentido comn la violencia cotidiana.

VII.

Terminando en advertencia

Si en cualquier punto el lector extranjero empieza a sentirse complacido de que en su pas han logrado evitar la tormentosa colombianizacin, por tradicin, habilidad o suerte, piense de nuevo. El compromiso por el liberalismo poltico que comparten los miembros del SELA no es ms que una fantasa. Es el intento de recrear el mundo social, de olvidar el pasado y renombrar la realidad con tanto mpetu y tanto esplendor que la gente olvida las cosas que les pasaron, las cosas que pasan. Se olvidan acaso que hay un mundo, otro mundo, donde los indios cuentan como perros y las mujeres deben vivir arrodilladas y la guerra es poesa y la victoria es de los fuertes y hay de los vencidos. Un mundo tambin donde el Estado (o la nacin) es una persona real, en cuyo nombre se cometen todos los horrores, un dios terrible que come jvenes y nunca se cansa del sacrificio de otros. El peligro es que al olvidar el pasado, ste no les olvide, y ejerza el conocido hbito del retorno. Y esto es quiz lo mejor de nuestra situacin difcil. Que no logramos olvidar que acecha otra versin del mundo, vigorosa y vengativa y con voca-

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cin de poder, y ante la cual resurge la urgencia de defender el liberalismo poltico, as sea en su versin ms mnima. Y se disfruta, quizs por el aliento que da esa misma urgencia, y se goza con cada triunfo legal ms quiz de lo que este amerita en trminos de un anlisis de costo-beneficio. Y ese exceso de emocin por el derecho, que tal vez fue lo que identific aquel chileno en el SELA del 2002, es lo que he intentado explicar en este texto y lo que llamo fetichismo legal.

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Fallos y fallas econmicas de las Altas Cortes. El caso de Colombia 1999-2000*


Sergio Clavijo**

Sumario: I. Introduccin. II. El mbito macrosocial y las instituciones colombianas. 2.1. El diagnstico. 2.2. El mensaje. III. Los logros econmicos de la Constitucin de 1991: un primer balance. 3.1. Los logros sociales. 3.2. El impacto fiscal y macroeconmico. IV. Algunas lecciones de la experiencia internacional. 4.1. El caso de Europa Oriental. 4.2. El caso de los EE.UU. entre 193553. 4.3. El caso de Colombia en 1998-2000. V. La economa y algunos fallos de la Corte Constitucional en Colombia. 5.1. Los fallos de la Corte relativos al sector vivienda. 5.1.1. Correccin monetaria y sistemas de financiamiento. 5.1.2. Reliquidacin de las deudas hipotecarias. 5.1.3. Imposicin de lmites a las tasas de inters. 5.2. Fallos de la Corte relativos a la indexacin de los salarios. 5.2.1. El caso del salario de los servidores pblicos. 5.2.2. La cuasi indexacin de los salarios privados y del salario mnimo. VI. Resumen y conclusiones. VII. Bibliografa.

Artculo publicado en la Revista de Derecho Pblico Nro. 12 de la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes, Bogot, junio de 2001. ** Director de ANIF (Asociacin Nacional de Instituciones Financieras) y ex-miembro de la Junta Directiva del Banco de la Repblica de Colombia. Economista y Master en Economa en la Universidad de los Andes, Doctor en Economa en la Universidad de Illinois. Correo electrnico: sclavijo@anif.com.co

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I.

Introduccin

En el juramento de rigor que toman los funcionarios pblicos al posesionarse en sus cargos se estipula que sus tareas estarn dirigidas a hacer cumplir las leyes y los lineamientos bsicos establecidos en la Constitucin. En la medida en que las leyes y las interpretaciones constitucionales se alteren con frecuencia y en su esencia, no slo resultar difcil para dichos funcionarios acometer tareas que puedan perdurar en el tiempo, sino que les ser igualmente dispendioso conseguir el apoyo empresarial interno y externo para que el pas pueda crecer de forma ordenada y se mejore el bienestar de todos los colombianos. La tarea bsica del desarrollo econmico y social en Colombia ha estado seriamente amenazada debido a la llamada inestabilidad jurdica, agravada por el activismo de la Corte Constitucional que ejerci durante los aos 1991-2000. Dicha Corte Constitucional decidi alterar la interpretacin de leyes sancionadas aos atrs y acomodar a diversos artculos de la nueva Constitucin de 1991 principios de carcter populista, entendidos como aquellos que ordenan incrementar el gasto pblico sin atender sus negativos efectos macroeconmicos. En este sentido, no resulta sorprendente que los principales sindicatos estatales y que la direccin del Partido Comunista hayan respaldado los fallos de la Corte que implican mayor gasto pblico. Estos fallos impedirn un adecuado redimensionamiento del Estado colombiano, al tiempo que vulneran seriamente la separacin de poderes a travs de la cual se delegaba en el Congreso el ordenamiento del gasto pblico. La inestabilidad constitucional no se limita al caso de Colombia, sino que ha tenido serias repercusiones en Amrica Latina en aos recientes. Por ejemplo, en octubre del ao 2000, la Corte Suprema de Justicia del Brasil orden incrementar en casi 12% los sueldos del rea judicial (cuando la inflacin bordeaba el 6%), orden que amenaza con extenderse a otros servidores pblicos. Adicionalmente, ese mismo tribunal orden corregir al alza el rendimiento en las cuentas pensionales debido a la aplicacin de una correccin monetaria inferior a la registrada en las pocas hiperinflacionarias de los aos ochenta, con un costo estimado de unos 3,5% del PIB, el cual deber ser absorbido en los prximos aos. Este tipo de medidas llevaron al

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Ministro de Hacienda del Brasil a afirmar que, debido al accionar retroactivo de las cortes de su pas, el futuro econmico es tan incierto como el del pasado. Durante 1999-2000, el activismo de las cortes en el Ecuador se manifest en constantes objeciones a las leyes fiscales Trolebs, lo cual retras seriamente la normalizacin de sus relaciones con la comunidad internacional, sacrificndose crecimiento y puestos de trabajo. En Argentina, las cortes han cambiado constantemente la aplicacin de las leyes pensionales, generando grandes costos adicionales que debern cubrirse con la adopcin de nuevos impuestos, retrotrayendo tambin las posibilidades del crecimiento. La posicin de algunos magistrados de la Corte en Colombia no deja dudas sobre el carcter populista de muchos de sus fallos, escudados, claro est, en el hlito de que eso y slo eso es lo que se desprende de la nueva Carta de 1991:
(...) Los fallos que la Corte proere en ejercicio de su funcin son para cumplirlos, no para discutirlos y son obligatorios para las autoridades y los particulares. Adems, si se trata de los crticos, no hay necesidad de que la Corte se enfrente con ellos porque ya han sido derrotados, y de qu manera, por la opinin pblica. (...) Por eso la tarea de la Corte Constitucional ha sido bien recibida por el pueblo. Porque el pueblo que es mucho ms inteligente, como deca Gaitn, que sus dirigentes, ha entendido a cabalidad que en la Constitucin estn consignados sus derechos, sus garantas, sus libertades y prerrogativas, que cuando la Corte hace valer la Constitucin en el fondo lo que est haciendo que impere es el respeto de sus derechos. (Jos Gregorio Hernndez, La Repblica, Nov. 12/00).

Por supuesto que los fallos de la Corte son para acatarlos, adems de forma ampliada, desde que la propia Constitucin de 1991 determin que la parte resolutiva de sus sentencias tenan valor obligante para todas las personas y fuerza de cosa juzgada (Art. 243 CP), lo cual qued consignado en los fallos C-113 y C-131 en 1993 (Amaya, 2000: 112). Curiosamente, la Corte qued con la facultad de fijar el alcance de sus propios fallos, sin prestarle mayor atencin a los principios de separacin de poderes.

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No obstante, ello no implica que dichas interpretaciones de la Constitucin no ameriten un cuidadoso anlisis sobre sus inconsistencias y los obstculos que de all se puedan derivar para lograr un equilibrado ordenamiento de nuestra economa de mercado. Con frecuencia se interpreta que el Estado social de derecho, sustentado en nuestra propia Constitucin, implica que lo social debe contraponerse a los principios de mercado. En la prctica ambos conceptos pueden convivir porque los mecanismos sealados en la Constitucin indican que el mercado acepta y puede manejar subsidios transparentes para las clases ms necesitadas, sin que se requiera entrabar el aparato productivo y sus reglas de sana competencia para la implementacin de lo social. Dejar que el populismo o las posiciones totalitarias dictaminen sobre las bondades de ciertas interpretaciones de la Carta sera tanto como renunciar al ejercicio de una sana regulacin y un adecuado ordenamiento estatal, basado en leyes expedidas por el Congreso de la Repblica, que busquen el progreso social, en un ambiente de libertad econmica (Hayek, 1944: 80-96). En este documento ilustraremos los efectos ms profundos que habrn de tener algunos fallos sobre temas econmicos, los que curiosamente operarn en sentido contrario al que intentaban los miembros de las altas cortes. Como veremos, el comn denominador de los errores econmicos de la Corte est en el detrimento de la distribucin del ingreso a travs del uso de criterios de supuesta igualdad, para casos que requeran precisamente tratamientos diferentes. En la segunda seccin de este escrito veremos algunos antecedentes de la evolucin macro-social derivada de la nueva Constitucin de 1991; en la tercera parte se aborda el tema del progreso social alcanzado en indicadores vitales. En la cuarta seccin revisaremos algunas experiencias internacionales referentes a la inestabilidad que han generado los cambios en las reglas econmicas. En la quinta analizaremos dos tipos de fallos de la Corte, los relacionados con el sistema de vivienda y los referentes a la indexacin salarial. Finalmente, presentaremos algunas ideas sobre cmo proceder hacia el futuro para minimizar los costos de esta inestabilidad constitucional. La conclusin bsica de este escrito es que, no slo por el respeto a la separacin de poderes, sino porque es lo que le conviene al crecimiento de largo plazo del pas, en Colombia deberamos asegurarnos de que los arreglos institucionales nos conduzcan a que las discrepancias en materia econmica se diriman, por excelencia, en el Congreso de la Repblica. De hecho, los

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llamados a la cooperacin y coordinacin institucional consignados en la Carta Poltica constituyen una fuerza que obliga a sopesar las acciones de los diferentes poderes y a buscar un equilibrio. En materia econmica, ese equilibrio debe perseguirse en los debates y decisiones del Congreso. Aspiramos a que estas reflexiones sirvan para tender puentes de mejor entendimiento institucional con la nueva Corte Constitucional, la cual ha sido renovada (en siete de sus nueve miembros) a partir de marzo del 2001, por perodos individuales hasta de nueve aos.

II.
2.1.

El mbito macrosocial y las instituciones colombianas


El diagnstico

Varios estudios han documentado el caos jurdico que se gener en Colombia durante la primera mitad de los aos noventa, a raz de la llamada inflacin legislativa (Rubio, 1997, 1999; Cepeda, 1997; Clavijo, 1998; Fuentes, 1998; Palacios, 1999, pp.151-180). En buena medida, sta fue inducida por la aprobacin de la nueva Constitucin de 1991. Durante los aos 19921997, la inflacin legislativa fue el resultado de iniciativas que buscaban afanosamente acomodar el nuevo ordenamiento jurdico a un Estado cambiante, en lo social, en lo econmico y en atencin al nuevo marco de internacionalizacin. Surgieron entonces las Leyes Orgnicas, las Estatutarias (aunque faltaron las cruciales relativas a los lmites de las Cortes) y los Decretos Reglamentarios respectivos con el fin de acendrar las prcticas jurdicas. Curiosamente, en algunos de stos se hicieron explcitas las limitaciones de la Corte, pero ella procedi a declararlas inconstitucionales. Todo este panorama del nuevo Estado luca bastante complejo hacia mediados de los aos noventa. Infortunadamente, dos nuevos hechos vinieron a complicar an ms esta situacin de descuadernamiento institucional. El primero tuvo que ver con el agravamiento del conflicto armado, como resultado de haber alcanzado la integracin vertical del negocio del narcotrfico y su retroalimentacin a travs de los movimientos armados ilegales. Como se sabe, Colombia pas no slo a ser un eficiente comercializador, sino el principal cultivador de la hoja de coca, tras su desplazamiento desde Bolivia

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y Per (Ministerio de Relaciones Exteriores, 1999). Complementariamente, los movimientos armados pasaron a encargarse de cuidar las plantaciones a cambio del llamado gramaje (comisin por kilo producido). Este conjunto de factores generaron graves problemas de inseguridad y gobernabilidad, en un ambiente en el que la descentralizacin poltica no logr acompasarse con una sana descentralizacin fiscal (Comisin de Racionalizacin del Gasto Pblico, 1997, Tomo III). El segundo elemento de agravamiento provino de la llamada inestabilidad constitucional, resultante de tener a los jueces y a las altas cortes, en particular a la Constitucional, como nuevos legisladores, especialmente en materias econmicas. Bien puede catalogarse esta nueva fase de la inestabilidad constitucional como la fase superior de la inflacin jurdica, que venimos experimentando desde principios de los aos noventa. Como bien lo afirmara el constitucionalista Schica (2000):
Poder, el de los jueces, que cuando se trata de la accin de tutela de los derechos constitucionales individuales o colectivos puede dar rdenes a las autoridades administrativas, de ejecucin inmediata, (...) sin otra consideracin que la del derecho subjetivo en juego, pasando por alto las razones de inters pblico que rigen la funcin administrativa y las limitaciones legales y de medios en que se encuentran stas...

Miembros de la minora al interior de la Corte Constitucional tambin han dejado repetidas constancias sobre las extralimitaciones en que ha incurrido la Corte al invadir reas que son claramente de la incumbencia del Legislador. A este respecto baste citar lo mencionado recientemente por los magistrados Cifuentes y Naranjo con ocasin del fallo C-955 del 2000, a travs del cual se le orden al Banco de la Repblica fijar de forma permanente un lmite a las tasas de los crditos de vivienda:
La Corte, sin ser el rgano competente, tanto en trminos jurdicos como cognoscitivos, abiertamente sustituye al Legislador en lo que respecta al desarrollo del derecho a la vivienda digna. De una parte, la atribucin de competencias a la Junta Directiva del Banco de la Repblica, slo la puede hacer el Legislador, no la Corte Constitucional mediante sentencia.

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En el mismo sentido, las funciones de la Superintendencia Bancaria escapan a la potestad ordenadora de la Corte Constitucional (...) -ambas atribuciones del Legislador-, sufren la desembozada suplantacin de la Corte, que decide intervenir de manera permanente la tasa activa de los crditos de vivienda y de los destinados a la construccin... (p. 2).

No se trata, pues, de crticas de economistas metidos a aprendices de constitucionalistas, como se le ha hecho creer erradamente a la opinin pblica por parte de algunos magistrados (Hernndez, J.G. 2000: 7). Tampoco se trata de un fenmeno de anomia, en el sentido del irrespeto a las normas cuando estas afectan a determinados sectores (Gaviria, 2000: 12). Curiosamente, muchos de los mandatos de la Corte han beneficiado a los de estratos altos, al reducir sus obligaciones hipotecarias y al elevar los sueldos de los funcionarios pblicos que ganan ms de dos salarios mnimos, supuestamente en aras de lo social. En realidad, se trata de puntos de vista antagnicos entre abogados constitucionalistas que no comparten la lectura que algunos magistrados estn haciendo del espritu del Constituyente del ao 1991, especialmente cuando stos invocan la teora jurdica moderna que recurre a la hermenutica de crear derecho (lo que para muchos es legislar sin tener que recurrir al Congreso; vase Lpez, 2000). Suponemos que el debate jurdico sobre las extralimitaciones de la Corte Constitucional apenas se ha iniciado y que el cuerpo de abogados constitucionalistas, los acadmicos y el Congreso de la Repblica debern ocuparse del mismo. Esto debe ser as no slo por el simple respeto a la nueva Constitucin, sino tambin por la sana necesidad de mantener la separacin de los poderes. De no abordarse este debate, la Corte continuara interpretando libremente el discurrir de nuestro Estado, sin atencin a los ms mnimos principios de la evolucin econmica y con efectos contrarios a los perseguidos en materia de lucha contra la pobreza y mejoramiento de la distribucin del ingreso. 2.2. El mensaje

Cabe sealar que la principal discrepancia que podemos tener quienes trajinamos en las ciencias sociales con los tericos del nuevo derecho es pensar

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que los miembros de la Corte tienen una clave nica para interpretar el mandato constitucional y que, por lo tanto, esos conceptos no aceptan discusin. Existe una amplia literatura cuestionando estas posiciones reveladoras (Smith, 2000). Esto es ms difcil de aceptar cuando el ciudadano comn constata histricamente que una misma Constitucin ha dado pie para interpretaciones muy diversas, segn la coyuntura poltica. Baste citar, para el caso norteamericano, los temas donde se han observado los giros ms drsticos: 1. La gente de color, los iletrados o las mujeres no tenan derecho a ejercer el voto ciudadano; 2. La gente de las minoras debera permanecer segregada; 3. Las escuelas pblicas estaban obligadas a invocar el nombre de un Dios (casi siempre con una cultura y color de piel predefinido); 4. Exista la prohibicin de imponer la pena capital o de aceptar el aborto. Al contrario de lo que opinan algunos de nuestros constitucionalistas, precisamente la evolucin social y, por lo tanto, del derecho, exige revisar los fallos de la Corte a la luz del mejor equilibrio econmico-social, pues las preferencias del pblico cambian y las condiciones econmicas tambin. Esto es an ms claro cuando se puede documentar histricamente que las decisiones ms cruciales de las Cortes en los pases avanzados se han tomado por la diferencia mnima de un voto o, inclusive, aduciendo diferentes razones en votaciones en un mismo sentido. Todo esto ha llevado a concluir a reconocidos analistas internacionales que las decisiones de todas las Cortes Constitucionales terminan siendo altamente polticas, en el sentido de estar profundamente condicionadas a la coyuntura en la que se abordan determinados temas (Powe, 2000; Yarbrough, 2000; Smith, 2000). Lo anterior no debe interpretarse, en mi opinin, como si la labor de las Cortes fuera entonces perniciosa, innecesaria y que se requiriera entrar a recortarle su autonoma, pues ella est condenada a realizar cambios en sus interpretaciones. Por el contrario, en una democracia es imperativo tener rbitros en materias fundamentales que diriman con buen criterio (y necesariamente al calor de la coyuntura poltica) los dilemas ms profundos. El

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error histrico de algunas cortes constitucionales, incluida nuestra Corte del perodo 1991-2000, radica en ocuparse precisamente de aquellos temas econmicos que, por ser muy variables, dan pie a diversas interpretaciones y soluciones, segn la coyuntura y la disponibilidad presupuestal. Las Cortes al optar por un veredicto de cosa juzgada a travs de un fallo, olvidan que en economa pocas veces se puede juzgar ex-ante la superioridad de una regla frente a otra y de all que resulte ms conveniente que el Congreso la pueda alterar cuando el curso de la historia y las fuerzas polticas actuantes as lo determinen. El mejor ejemplo lo constituye el caso norteamericano, pues es sabido que en la difcil coyuntura de 1935-53 la Corte se enfrent en materias econmicas a una serie de gobiernos que trabajaban armnicamente con el Congreso tratando de superar innumerables dificultades econmicas que haba dejado la Gran Depresin de principios de los aos treinta. Excepto por este turbulento perodo de los aos 1935-53, se puede afirmar que el arreglo institucional ha sido que la Corte norteamericana, en materias econmicas, slo se pronuncia sobre los temas ms profundos y no sobre reglas o parmetros que bien pueden ser afectados a travs de las leyes del Congreso. En general, ha primado un arreglo institucional a travs del cual las discrepancias en materia econmica se dirimen por excelencia en el Congreso (Powe, 2000: 7-18; Yarbrough, 2000: xi-xii). En ese sentido, la Corte norteamericana ha aceptado que estos temas econmicos son extremadamente complejos y de all que los partidos polticos, en representacin del constituyente mayor, deben resolver sus discrepancias en las respectivas cmaras del Congreso. La optimalidad social es difcil de evaluar ex-ante y de all que sea a travs de los cambios legislativos que la sociedad busca permanentemente mejorar sus arreglos econmicos, no mediante las interpretaciones que de ellas pueda hacer la Corte. Otro principio institucional que ha permeado en los pases desarrollados es que los recursos econmicos son escasos, lo cual implica que muchos de los loables objetivos sociales tan slo se podrn alcanzar de manera gradual. Dicho de otra manera, la existencia de restricciones presupuestales impone, de una parte, el principio de optimizacin en el uso de los recursos disponibles y, de otra parte, el reconocimiento de la modulacin en el tiempo para el logro de estos objetivos (Lpez, 2000; Martnez, 2000: 15).

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Ni la capacidad tributaria del Estado es infinita, ni la aplicacin de mayores recursos garantiza que de forma inmediata se logre en pases en vas de desarrollo la educacin universal (mnimo nueve aos de escolaridad, frente a los cinco aos vigentes en promedio); el acceso universal a los servicios de salud (cobertura del 100% a nivel primario, frente al 70% vigente); o el derecho a la vivienda digna (donde slo un 20% de la poblacin tiene la capacidad para adquirirla). El desconocimiento de esta realidad, especialmente en un pas pobre y con serios altibajos en su desarrollo, puede precipitar retrocesos en importantes logros sociales. De esta situacin de pobreza no podremos salir por mandatos de la Corte, especialmente si stos desconocen sus implicaciones econmicas (vase Ossa, 2000: 394). La miopa econmica no es buena consejera para el desarrollo. Esto debera ser bastante evidente despus de la cada del muro de Berln en 1989 y en momentos en los cuales China, Corea del Norte y Vietnam (Templer, 1998) han entendido que las reglas de mercado, aunque imperfectas en ciertos casos, resultan superiores a los 50 aos de experimentos con economas centralmente planificadas.

III.
3.1.

Los logros econmicos de la Constitucin de 1991: un primer balance


Los logros sociales

Un primer balance del nuevo Estado colombiano nos indica que se han hecho progresos claves en reas sociales de vital importancia (Clavija, 1998: 151-179; DNP, 2000; World Bank, 2000: 284-286). Por ejemplo, en materia de educacin, la cobertura neta a nivel de primaria se ha continuado incrementando, pasando de 73% en los aos ochenta a casi el 90% al finalizar los aos noventa. Durante estos mismos aos, en el rea de la salud ha ocurrido algo similar. El acceso a sanitarios se ha mejorado del 68% al 83% de la poblacin, al tiempo que la cobertura en programas de salud se ha incrementado del 60% al 79%. Dadas las limitaciones de recursos, los programas se han concentrado en la provisin de unos mnimos vitales en educacin y salud, aplicados a travs

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de las transferencias fiscales hacia los territorios (situado, participacin municipal y FEC, que en conjunto hoy representan cerca del 50% de los ingresos corrientes del gobierno nacional). Es claro que si estos recursos pblicos se desvan hacia programas para unos pocos (el caso de la educacin superior o el caso de las enfermedades catastrficas), su impacto social y masivo terminar por diluirse y perderse los importantes progresos hasta ahora alcanzados. Resulta curioso que todos estos logros se hayan hecho en un ambiente adverso en materia jurdica, debido a la inestabilidad propia de una nueva Constitucin que requera desarrollarse. Es indudable que de haberse evitado los llamados choques de trenes institucionales, estos progresos hubieran sido aun ms favorables. Estos choques, por ejemplo, no han dejado un buen balance en el rea de aplicacin pronta y eficaz de la justicia en los procesos penales, ni en materia de descongestin carcelaria, aunque deben reconocerse algunos progresos recientes (Corporacin Excelencia en la Justicia, 2000; Consejo de la Judicatura, 2000). 3.2. El impacto fiscal y macroeconmico

Otra conclusin importante del desarrollo de este nuevo Estado Social de Derecho es que este proceso result extremadamente costoso en asignacin de recursos pblicos, lo cual ha implicado un arrinconamiento del sector privado. En efecto, el gasto pblico en educacin pas de 2,8% del PIB a cerca de 4,5% durante los aos noventa, al tiempo que el gasto en salud se increment de 2,5% a 3,7% del PIB, y el del sector justicia ascendi de 0,7 a 1,4% del PIB (Clavijo, 1998; World Bank, 2000). Se ha estimado que mientras el gasto del gobierno central se increment en cerca de 10 puntos del PIB durante los aos noventa, cerca de la mitad correspondi a incrementos en el llamado gasto social. Este arrinconamiento del sector privado a manos del sector pblico se expres en: 1. Un alza exagerada en las tasas de inters reales, producto de la presin de financiamiento interno y externo que ha ejercido el sector pblico (Hernndez A., 2000); 2. Una cada en la inversin extranjera directa debido al conflicto interno y a las cambiantes reglas del juego (especialmente en materia

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tributaria), enmendadas parcialmente con modificaciones adelantadas por el Congreso en materia de reglas de expropiacin y de mejora en materia de regalas mineras para el inversionista privado; y 3. Una desaceleracin en la generacin de empleo por parte del sector privado, que como se sabe provee ms del 85% del empleo del pas. Debido a estos exagerados costos de organizacin estatal, a la corrupcin y a la ineficiencia de lo pblico, todos los gobiernos durante la ltima dcada han tenido que recurrir a reformas tributarias que cada vez se recargan ms sobre los tributos indirectos (IVA), lo cual es a todas luces regresivo desde el punto de vista de la distribucin del ingreso. Esta carga tributaria se ha hecho aun ms penosa, debido a la altsima participacin que hoy tienen los territorios, departamentos y municipios, en los ingresos corrientes de la nacin. Aunque sana desde el punto de vista social, la mayor descentralizacin en Colombia ha implicado una prdida adicional en eficiencia, en esfuerzo fiscal territorial y en pulcritud en el manejo de los dineros pblicos. No cabe duda entonces que un llamado a incrementar an ms el gasto social, por buenas y loables que sean las intenciones de las altas cortes, tendr como resultado un incremento en las cargas tributarias, especialmente las de carcter indirecto, que gravan ms que proporcionalmente a los pobres. De forma similar, aquellos montos que no puedan ser financiados con impuestos tendrn que solventarse a travs de un mayor financiamiento o de una reduccin en la inversin pblica. En ambos casos se tendr un efecto negativo e inmediato sobre la clase trabajadora debido a que las perspectivas de mantener sus empleos o de generar unos nuevos sern cada vez ms distantes, pues es claro que un mayor gasto pblico tiende a incrementar las tasas de inters de mercado y la inflacin, con lo cual se deteriora el poder adquisitivo de los trabajadores. Como veremos, la Corte ha decidido que no puede haber deterioro en el poder adquisitivo de los trabajadores pblicos (y probablemente en el salario mnimo), luego todo el efecto terminar por volcarse hacia una mayor tasa de desempleo y un menor crecimiento econmico.

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IV.
4.1.

Algunas lecciones de la experiencia internacional


El caso de Europa Oriental

Los fallos de la Corte en materia econmica no pueden escapar de los efectos de las leyes econmicas, siendo la ms fundamental aquella que postula que la nica forma de abaratar los bienes al consumidor final y de mejorar su calidad, de forma perdurable, es permitiendo la libre entrada de nuevos productores, en un ambiente de gil informacin e iniciativa privada. Los regmenes totalitarios de Europa Oriental y de China intentaron luchar contra este principio por ms de 70 aos, para reconocer finalmente que no existe un rgimen productivo superior, en trminos de bienestar masivo, que el que postulan las constituciones de Occidente: la libre asociacin y el respeto a la propiedad privada (en hora buena estipuladas tambin en nuestra Constitucin en los Arts. 38 y 58). No por controlar los principales precios de la economa, el rgimen sovitico consigui estimular la oferta de bienes bsicos (Novack, 1978). La llamada planificacin central de Europa Oriental fracas en su tarea de intentar reemplazar el sistema de precios con directrices de produccin y precios determinados por una serie de burcratas (Hayek, 1994, Cap. 6). Esta tarea es en extremo compleja y las soluciones rpidamente cambiantes. Toda Europa Oriental trabaja ahora arduamente para establecer un ordenamiento social, basado en la libre competencia y el principio de la movilidad de los factores productivos. En la ltima dcada han ocurrido mejoras sustanciales en la lucha contra la pobreza (salvo en algunos pases de la antigua URSS), aunque an resta mucho por hacerse en materia de redistribucin del ingreso (World Bank, 2000: 4-14). La realidad econmica parte de reconocer que los recursos son escasos y de all que la tarea de los economistas sea precisamente buscar su mejor asignacin. En esta tarea el mejor aliado es el mecanismo de precios, pues transmite de forma eficiente el principio de escasez y de xito en el proceso de abaratamiento del proceso productivo, gracias al progreso tecnolgico. Esto beneficia claramente a la poblacin, pues recibe ms cantidades, de mejor calidad, a un menor precio, siempre y cuando no se permita la colusin de los productores. Lo anterior no significa que el Estado renuncie a intervenir, preferiblemente por medio de la regulacin, y no mediante el control permanente de los precios.

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Su intervencin debe dirigirse a corregir las imperfecciones del mercado, que tienden a ser agudas en el caso de los llamados bienes meritorios, que en esencia tocan con la educacin, la salud, los servicios pblicos y la vivienda. Estas intervenciones, sin embargo, deben focalizarse en el caso de los ms desvalidos y lograr que los subsidios as otorgados se den de forma transparente por medio del presupuesto nacional. La Constitucin de 1991 contiene todo el andamiaje requerido para ello y es as como se han instituido los subsidios en los servicios pblicos para los de menores estratos. Tambin se cuenta con los entes reguladores que supervisan la calidad y precio competitivo que asignan las entidades que proveen los servicios pblicos. Por qu entonces la Corte de Colombia desconoci estos principios mundiales y, en vez de llamar al orden a estos organismos de supervisin, decidi abrogarse ella el derecho de regular directamente a travs del control de precios? 4.2. El caso de los EE.UU. entre 1935-53

Pero estos problemas de ordenamiento econmico no se limitaron al caso de los Estados totalitarios. El ejemplo histrico ms conocido tiene que ver con la experiencia de los Estados Unidos durante los aos 1935-36, cuando el presidente Roosevelt impulsaba su New Deal. Tanto el Congreso como el partido de oposicin republicano venan apoyando medidas que buscaban recuperar el crecimiento y el empleo, despus de la terrible experiencia de la Gran Depresin de los aos 1929-33. La Corte declar inconstitucionales: La Ley de Recuperacin Industrial, La nueva Ley de Minera, Las enmiendas a la Ley de Agricultura, y La Ley de Pensiones de los Ferrocarriles.

A inicios de 1937, el gobierno tema que la Corte tambin negara la constitucionalidad de las leyes relativas a la Estabilidad Laboral, la de Seguridad Social y las referentes al desarrollo del Valle de Tennessee y el Conglomerado

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de los Servicios Pblicos (Powe, 2000: 1-18). Dado que la Constitucin no haca explcito el nmero de miembros de la Corte Suprema de Justicia y que sta haba operado con 6 (durante la presidencia de Washington), 9 (la mayora del tiempo) y 10 (durante Lincoln), propuso una ley que apuntaba a establecer un total de 15 magistrados, para poder l elegir los seis restantes y as poner fin a esta intromisin de las cortes en su programa de gobierno. Roosevelt afirm en ese entonces:
Nuestras dicultades con la Corte surgen no de sta como institucin, sino de las personas que hoy la componen. Pero nosotros no podemos dejar el futuro de nuestra constitucin al juicio personal de unos pocos hombres quienes, temerosos del futuro, nos negaran la oportunidad de enfrentarnos al presente... Hemos llegado entonces al punto en el que nosotros como Nacin debemos adelantar acciones para salvar a la Constitucin de la Corte y a la Corte de ella misma (Powe, 2000: 3, nuestro nfasis y traduccin).

El apoyo poltico bipartidista era inmenso y el estado de postracin econmico no resista ms los purismos procedimentales. Pero aun as no era claro que la estrategia de alterar el nmero de miembros de la Corte tuviera las mayoras necesarias en el Congreso. Los historiadores argumentan que la presin del constituyente primario (el pueblo desesperado ante el desempleo) llev a un cambio radical en la votacin de esos mismos nueve magistrados. Durante marzo-junio de 1937, esa Corte aprob 5 a 4 la constitucionalidad de la reglamentacin del salario mnimo para el Estado de Washington, aunque la haba negado un ao atrs para el caso de Nueva York. 4.3. El caso de Colombia en 1998-2000

Cabe aqu adelantar algunas analogas con lo ocurrido en Colombia durante los aos recientes de 1998-2000. Como es sabido, durante 1999 la economa colombiana experiment la peor crisis econmica del siglo XX al registrarse una contraccin del producto de -4,3% real y un desempleo abierto cercano al 20%. El Gobierno adopt medidas de choque que fueron declaradas parcial o totalmente inexequibles por la Corte Constitucional, donde cabe destacar los siguientes casos:

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El de importantes elementos de la Declaratoria de Emergencia Econmica de noviembre de 1998; en particular, los relacionados con la unificacin de la tasa del impuesto al 2x1000 (aduciendo erradamente un supuesto principio de igualdad), la limitacin en el uso de dichos recursos cuando se tratara de bienes recibidos en dacin en pago o en crditos de recapitalizacin del sector privado (sentencia C-136/99); La fijacin de la correccin monetaria en atencin exclusiva a la inflacin reciente, aunque el gobierno y el Banco de la Repblica ya se haban movido en esta direccin desde mediados de 1999 ante los reparos expuestos por el Consejo de Estado (Sentencia Radicacin 9280/99); La declaratoria de inexequibilidad del Plan de Inversiones del Gobierno para los aos 1999-2002, bsicamente por fallas de procedimiento y falta de unidad de materia; La cada de algunas de las facultades extraordinarias para reestructurar el sector pblico, en particular la de la liquidacin de la Caja Agraria (la cual tuvo que ser restituida por medio de acciones de la Superintendencia Bancaria); La declaratoria de inconstitucionalidad del llamado Presupuesto de la Verdad, al no haberse reajustado los salarios de todos los servidores pblicos en por lo menos el ndice de inflacin del ao anterior. Esta indexacin del salario pblico vino a complementar la indexacin (aparentemente parcial) del salario mnimo ordenada en la sentencia C-815 de 1999, cuando se examin la Ley 278 de 1996 en atencin al Art. 53 de la CP. sobre el mnimo vital y mvil; La inexequibilidad de la reestructuracin del personal pblico (Art. 42 de la Ley 489 de 1998), aduciendo fallas en la separacin de poderes (Sentencia C-1437 del 2000). Es claro que la motivacin para la declaratoria de inexequibilidad por parte de la Corte en algunos de estos casos provino de fallas de procedimiento, lo cual se haba querido enmendar en la Nueva Carta de 1991, siendo la ms notoria la aprobacin de textos legislativos que no haban sido debatidos apropiadamente en las respectivas instancias (Amaya, 2000: 117). En este sentido el llamado que se le ha hecho al Ejecutivo y al Congreso para que mejoren la calidad de sus procedimientos legislativos tiene vigencia.

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Sin embargo, en otros casos la Corte recurri a las llamadas sentencias integradoras a travs de las cuales ha venido invadiendo la esfera de los otros rganos de poder, en vez de limitarse a su poder legislativo negativo (o sea, limitarse a sealar lo que no se puede ejecutar, lo inexequible). Como veremos, los riesgos de la inseguridad jurdica generada por la extralimitacin de la Corte en sus funciones legales cubre amplios aspectos econmicos (Lpez, 2000; Restrepo, 2000; Botero 2000; Martnez, 2000). En las siguientes secciones abordaremos con cierto detalle el impacto econmico que pueden generar algunos de estos fallos, destacndose el agravamiento de la mala distribucin del ingreso y su mayor costo fiscal.

V.

La economa y algunos fallos de la Corte Constitucional en Colombia

La solidaridad moderna es a travs del pago directo e indirecto de los impuestos y de las asignaciones presupuestales dirigidas al verdadero gasto social, o sea, aquel dirigido a subsidiar a los pobres en la alimentacin, compras de vivienda o el pago de los servicios pblicos. El presupuesto, a su vez, sigue los lineamientos de la Constitucin y las leyes en materia de provisin de unos mnimos vitales en materia de educacin, salud, pensiones, justicia y seguridad ciudadana. La Corte Constitucional ha venido reinterpretando estos mnimos vitales. Por ejemplo, la Corte ha concluido en sus fallos ms recientes que: El derecho a la vivienda digna (Art. 51 de la CP) debe instrumentarse mediante el control permanente de las tasas de inters (no slo para la vivienda de inters social), lo cual asegura subsidios para todos aquellos que accedan a dichos crditos; El derecho a la educacin bsica debe instrumentarse por medio de la prohibicin del cobro de los bonos pensionales en los colegios privados, lo cual afecta negativamente la inversin en materiales educativos y de infraestructura escolar del sector privado; Los principios de igualdad deben extenderse en mltiples direcciones, incluyendo la igualacin de los salarios del sector pblico y privado

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en el sector educativo, lo cual es totalmente contradictorio al cerrarle al sector privado sus fuentes de financiacin; La indexacin (aparente) del salario mnimo y la de los salarios de los servidores pblicos (de forma directa y taxativa), con lo cual se presiona al alza el gasto pblico y se inducen nuevas reformas tributarias; La extensin de los programas de salud a todo tipo de enfermedades catastrficas, sin considerar las llamadas preexistencias ni su incidencia sobre otros programas masivos y bsicos de salud preventiva; La homologacin de excesivos beneficios pensionales para regmenes privilegiados, que atentan contra los criterios universales y de equidad aprobados en la Ley 100 de 1993. Como bien lo ha sealado Botero (2000), todo esto resulta an ms sorprendente cuando se constata que nuestra Constitucin en ningn lugar seala los instrumentos que deben utilizarse para alcanzar determinados objetivos. La Corte no slo ha aprovechado el grave vaco jurdico que ha dejado la enunciacin de numerosos y etreos objetivos en nuestra Carta, sino que ha procedido a sealar los instrumentos de su preferencia, sin reparar en sus complicados efectos econmicos. Toda la benevolencia que pudo haber inspirado estos fallos, en la prctica, terminar generando graves distorsiones econmicas que deteriorarn la distribucin del ingreso. Adems, muchos de ellos atentan contra los principios bsicos de una economa de mercado, tal como qued instituida en esa misma Carta Poltica que se invoca para obrar en direccin contraria. Algunos de estos principios de intervencin y cuestionamiento por parte de la Corte son perfectamente validos y se inscriben dentro de lo que recomendara la teora econmica neoclsica. Un buen ejemplo es el del derecho a la informacin clara y oportuna sobre las condiciones de los crditos hipotecarios y sus implicaciones para el servicio futuro de dicha deuda. En otros casos, las circunstancias que aduce la Corte son inexistentes; por ejemplo, no es cierto que exista una posicin dominante en la provisin de crditos hipotecarios derivada de los monopolios o los oligopolios en estos sectores. Tal vez la conclusin sea la contraria: dichos sectores crecieron excesivamente empujados por un auge en el sector inmobiliario (Urrutia, 2000; Clavijo, 2000).

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En casi todos los casos, la existencia de un buen principio de regulacin por parte del gobierno y el desarrollo de adecuadas supervisiones, orientadas a defender los derechos de los consumidores, hubieran bastado para lograr el objetivo deseado, sin necesidad de introducir controles de precios, que tanto dao le hacen a la economa. En todo caso, resulta contraproducente que sea la Corte la que se arrogue las condiciones de legislador para llenar los vacos que en estas materias puedan dejar el Ejecutivo y el Legislativo. 5.1. Los fallos de la Corte relativos al sector vivienda

5.1.1. Correccin monetaria y sistemas de financiamiento Como se observa en el cuadro 1, el fallo relativo a la atadura exclusiva de la correccin monetaria a la inflacin reciente (C-383 de mayo 1999) ha tenido varias virtudes, desde un punto de vista econmico. Por un lado, ello evitar hacia el futuro desagradables sorpresas en el costo que representar para los deudores la tasa de inters real, como infortunadamente ocurri durante los aos 1993-1999. Como se recordar, durante este perodo la correccin monetaria estuvo atada a la tasa de inters de mercado (DTF), (Banco de la Repblica, 1999: 2), pues se presuma que por medio de este mecanismo se evitara que las CAV perdieran competitividad en la captacin de sus recursos. Especialmente durante los aos 1995-98, ello dio como resultado que bajo el componente de correccin monetaria se acumulara una mayor deuda, sin que ello pudiera advertirse anticipadamente. De all la importancia de haber aliviado la carga de la deuda adicional as generada para los deudores, aunque infortunadamente, en el trmite de la Ley 546/99, no se lograron imponer criterios de mayor equidad. He aqu una de las principales fallas del Congreso y la Corte: frente a principios ticos bien orientados, se fall en la aplicacin de criterios econmicos que permitieran a la sociedad restablecer la equidad, pues sencillamente las reglas adoptadas no tuvieron la progresividad social requerida, tal como lo veremos ms adelante. Otro efecto positivo derivado de dichos fallos y de las leyes respectivas es que al prohibir la capitalizacin de intereses, regular los sistemas de amortizacin y exigir al menos el 30% en la cuota inicial se evitan esquemas de pago

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que pueden volverse insostenibles a medida que avanza la vida del crdito. El antecedente de las llamadas cuotas supermnimas result funesto, pues los deudores difcilmente podan haber anticipado lo que ello implicaba en trminos de flujos de fondos necesarios para atender dichas obligaciones, digamos, a la altura del tercer ao del crdito. Esto dio como resultado la entrega de dichos inmuebles en dacin en pago a la respectiva CAV, ante la imposibilidad de servir dicha deuda, lo cual se vio agravado por la desvalorizacin de la vivienda debido a la crisis financiera que estall en 1998. Cuadro 1. Correccin monetaria y sistemas de financiamiento (Sentencias C-252 de 1998; C-383,700 y 747 de 1999: Ley 546 de 1999)

Un efecto bastante discutido ha sido el de obligar al sistema financiero a aceptar los prepagos de la deuda como un derecho del deudor (Sentencia C-252/98). No cabe duda de que ello promueve la competencia entre los oferentes de crdito y beneficia al deudor, tal como tiende a ocurrir en los pases avanzados. Sin embargo, es clave aclarar que esto exige entonces que el sistema financiero pueda absorber esta contingencia a travs de la tasa activa del crdito o que existan esquemas financieros que permitan amortiguar esta eventualidad.

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Si el prepago se convierte en un derecho para los deudores, entonces ello da origen a una contingencia que necesariamente debe entrar a operar en la ecuacin de rentabilidad del negocio hipotecario, como en cualquier otro negocio. Claro, si algunos magistrados de la Corte conceptan que la financiacin de vivienda no debe constituir una actividad para lucrarse, entonces se rompe toda la lgica de otorgar prstamos por parte del sector privado. Bajo este escenario, el resultado no ser otro que el retiro de las entidades financieras de estas actividades y, por lo tanto, habr un menor nmero de colombianos con acceso a vivienda propia y un mayor nmero de desempleados. Otro elemento positivo resultante de dichos fallos y de la Ley 546/99 ha sido la fijacin de la tasa de inters real durante la vida del crdito en cuestin. Este no era el caso cuando los prstamos se denominaban en pesos y se adoptaban tasas nominales fijas. En principio, este es un elemento que facilita la determinacin del precio de las titularizaciones, especialmente cuando lo que se ha pretendido es que el plazo medio hipotecario se logre extender de los 12 aos vigentes a, digamos, 20 aos. La consolidacin de una inflacin baja en aos recientes es otro aliciente para lograr el llamado empaquetamiento de la cartera vigente y para la creacin de nuevas formas de financiamiento de largo plazo, distinta a la de tener que transformar la totalidad del crdito (esto es, tener que financiarse con captaciones de corto plazo para sostener crditos superiores a los 10 aos, tal como haba ocurrido durante los ltimos 30 aos). Esto ltimo slo fue posible bajo esquemas de monopolio de las cuentas de ahorro indexadas en cabeza de las CAVs y de apoyos especiales de Banco de la Repblica bajo la forma del llamado FAVI, esquemas que hoy no deben replicarse. Un ltimo efecto positivo de dicha legislacin tiene que ver con la exigencia de contar con un mnimo del 30% bajo la forma de cuota inicial, pues ello evitar nuevamente la generacin de obligaciones insostenibles y la posibilidad de causarse el llamado anatocismo (el cobro de intereses sobre intereses). La respuesta dada por el Congreso de la Repblica a este problema ha sido acertada, pues se han generado mecanismos, a travs de la Ley 546/99, que buscan ir construyendo ese 30% mediante cuentas programadas para tal propsito, las cuales han recibido tratamientos preferenciales en materia tributaria (tales como la exencin del impuesto a las transacciones financieras, segn la Ley Tributaria 633/2000).

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A pesar de los anteriores correctivos y ventajas, casi todas estas medidas tienen como contrapartida efectos negativos que, en el corto plazo, disminuirn la dinmica del sector hipotecario (ver lado derecho del cuadro 1). Un primer balance nos indica que si bien dicha legislacin ha impuesto procedimientos ms transparentes para las contrataciones hipotecarias, rescatando importantes derechos para los deudores, la contrapartida de ello ser que el acceso al crdito se ha hecho ms difcil. En efecto, la demanda por crdito hipotecario tender a reducirse en trminos reales como resultado de la adopcin de parmetros de solvencia ms exigentes para los potenciales deudores. En el lado de la oferta tambin se observar una disminucin real en el volumen de los crditos debido al encarecimiento relativo en los costos del fondeo, resultantes de los mayores riesgos que encierran la eventualidad del prepago, la ampliacin del plazo o la simple desvalorizacin del inmueble. Dejaremos a la discusin de los juristas el efecto negativo que han tenido estas profundas alteraciones de reglas financieras instituidas por cerca de tres dcadas. Como bien lo han sealado algunos magistrados en sus salvamentos de voto (Cifuentes y Naranjo, 1999: 50), la aproximacin metodolgicamente elptica permiti que la Corte inmolara doctrinas aquilatas por ella misma, dando al traste con el elemental principio de la cosa juzgada constitucionalmente. 5.1.2. Reliquidacin de las deudas hipotecarias Como es sabido, la forma en que se calcul la correccin monetaria durante los aos 1993-99 represent para los deudores hipotecarios un incremento entre el 10 y el 25% del saldo adeudado a diciembre de 1999. Cabe recordar que uno de los componentes de declaratoria de Emergencia Econmica de noviembre de 1998 buscaba amortiguar este impacto mediante el otorgamiento de crditos subsidiados exclusivamente a aquellos cuyo saldo adeudado se hubiera incrementado en ms de un 20% durante el ltimo ao (ver Decreto-Ley 2331 de ese ao). Ms an, con un claro criterio de redistribucin del ingreso, originalmente se busc que estos alivios se centraran en las familias de menores ingresos (aqullas con viviendas hasta de 5.000 UPACs, equivalentes a $70 millones). En este sentido es claro que lo adoptado en la Emergencia Econmica era ms progresivo que lo adoptado por

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el Congreso en la Ley 546/99, cuando se ordenaron reliquidaciones generales, sin atencin al valor de la vivienda. Ms pernicioso an result que la Corte indujera demandas jurdicas en contra de las CAVs, aun despus de haberse cursado dichas reliquidaciones, amparados en sus sentencias C-700/99 y 747/99. La adopcin de dicho tratamiento general result an ms paradjico como quiera que se invocaban principios de equidad. La redistribucin del ingreso exige, por el contrario, tratamientos diferenciales en cargas tributarias o en otorgamientos de subsidios. Bastara con solicitarle a la Superintendencia Bancaria una discriminacin de los alivios otorgados por estrato social para concluir que los ms pudientes acapararon el grueso de los recursos fiscales, debido a las graves fallas de instrumentacin por parte de la Corte. En igual sentido, la DIAN tambin podra informarnos acerca de la relacin entre impuestos directos e indirectos para llevarnos a la conclusin que el pago de estos subsidios requerir de un mayor esfuerzo tributario, en trminos relativos, por parte de las clases menos pudientes. Probablemente la frmula ms equitativa, si de ello se trataba, fue la presentada en los primeros borradores de la declaratoria de emergencia y que se puso a consideracin del Consejo de Ministros: 1. Dadas las limitaciones presupuestales, se determinara el margen fiscal disponible para otorgar alivios hipotecarios, reduciendo otras partidas presupuestales; 2. Estos recursos se distribuiran cubriendo primero las deudas de las viviendas ms pobres (VIS hasta de 2.000 UPACs, equivalentes a unos $30 millones) hasta en un 25% del saldo a diciembre de 1998; 3. Si sobraban recursos, stos podran entrar a cubrir el sobrecosto de los otros estratos sociales, limitndolo al 25% de los primeros $30 millones de cada vivienda afectada. El punto importante de esa propuesta original era que dicho alivio se limitaba a las viviendas de estrato bajo y medio (hasta 50.000 UPACS, equivalentes a unos $70 millones), con lo cual se obtena la progresividad deseada. Dicho en otras palabras, una VIS recibira un alivio hasta del 25%, mientras que la clase media alcanzara hasta el 11% (equivalente a $30' x 0,25 / $70').

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La Corte, en cambio, decidi operar sin lmites por estrato social en el otorgamiento de alivios (no simplemente crditos temporales para reducir el costo del crdito) y el Congreso sigui dichos lineamientos en la Ley 546 de 1999. Por lo menos se mantuvo la restriccin de un nico alivio por persona natural, evitando que quienes especularon con el valor de la vivienda pudieran beneficiarse. Lo malo es que dicha legislacin incurri en dos sesgos a favor de los ms ricos: un sesgo de tasa al permitir que todos pudieran obtener una reduccin de hasta el 25% del valor adeudado, dependiendo del momento en que se obtuvo el crdito, y no en funcin del estrato social; y un sesgo de monto al no imponer un lmite en el subsidio a las viviendas de mayor valor (ver cuadro 2), como se contempl originalmente en la Emergencia Econmica de noviembre de 1998. Cuadro 2. Reliquidacin de deudas hipotecarias (Sentencia C-383 de 1999 y Ley 546 de 1999)

Ms an, la aplicacin de un criterio de equidad ms estricto hubiera requerido que la Corte obligara a los depositantes del sistema UPAC a devolver los rendimientos adicionales que se les reconocieron durante los aos 1993-99. Esto ltimo no fue en ningn momento considerado por la Corte, probablemente porque entendi que su instrumentacin era casi imposible. Como se ve, los criterios de supuesta igualdad terminaron por derrotar el propsito de mejorar la distribucin del ingreso: los estratos ms altos se llevaron la mayor cantidad de los subsidios otorgados mediante las reliquidaciones.

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5.1.3. Imposicin de lmites a las tasas de inters Mediante sentencia C-995 de 2000 la Corte orden a la Superintendencia Bancaria certificar las tasas de inters reales cobradas en los crditos normales otorgados por el sistema financiero (diferente al hipotecario). Teniendo como referencia dichas tasas reales, la Corte tambin le orden al Banco de la Repblica fijar una tasa mxima de inters real para los crditos de vivienda diferentes a la Vivienda de Inters Social (VIS), de tal manera que dicho lmite resultara inferior a cualquier tasa certificada por la Superintendencia Bancaria para los crditos normales. Dicha tasa fue fijada en 13,9% real a partir de septiembre de 2000 (ver Resolucin Externa No. 14/00). Adems de haber atado la correccin monetaria exclusivamente a la inflacin reciente y a las acciones del Congreso ordenando las reliquidaciones de los crditos, como ya se explic, la Corte decidi interpretar que hacia el futuro el Artculo 51 de la CP., sobre el derecho a la vivienda digna, slo se haca posible si se instauraba un sistema permanente de subsidios en la compra de vivienda, tanto para ricos como para pobres. Dicho fallo mantuvo el sistema preferencial para la VIS, el cual deber mantener tasas por debajo del tope mximo establecido por el Banco de la Repblica para los dems crditos hipotecarios. A partir de diciembre de 2000, el Banco de la Repblica ratific la tasa VIS del 11% real que se haba fijado en la Ley 546/99 (ver Resolucin Externa No. 20/00). Como discutimos anteriormente, el sistema de control de precios generalizados ha sido probado en muchas partes del mundo, especialmente en los pases totalitarios, con resultados desastrosos en trminos de lograr una buena provisin de esos bienes o productos. Sin embargo, la teora econmica postula que en presencia de unos pocos productores que se asocian para subir los precios de sus productos (los llamados oligopolios colusivos) es conveniente que el Estado active su poder regulador para restaurar la sana competencia. Las leyes antimonopolio y la exigencia de informacin clara han sido instrumentos fundamentales para el desarrollo de las economas industrializadas. En este sentido hubiera sido benfica la orden de la Corte de intervenir a los oferentes del crdito hipotecario en Colombia, si se hubiese compro-

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bado que adelantaban prcticas colusivas o que deliberadamente escondan informacin del pblico (ver cuadro 3). Hasta lo que sabemos, no existe ningn estudio que pruebe la existencia de estas causales durante los aos noventa, aunque es claro que el flujo de informacin hacia el pblico no era el adecuado. Esto ltimo se hubiera podido subsanar ordenndole a los entes reguladores y a las respectivas superintendencias mejores actuaciones en defensa del consumidor. De forma similar, la intervencin en las tasas de inters se puede justificar en una economa de mercado si la sociedad estima que es til, para mejorar la distribucin del ingreso, que los ms pobres puedan comprar (o arrendar) su vivienda a un precio subsidiado. Estos subsidios en la tasa se pueden arbitrar a travs del cobro de sobretasas a los ms pudientes, con un efecto neutro a nivel agregado, tal como se ha pretendido hacerlo con las tarifas de servicios pblicos. Adicionalmente, se pueden asignar subsidios presupuestales, logrndose un mayor efecto si stos se canalizan directamente hacia el comprador. En fin, no existen principios econmicos en una economa de mercado que vayan en contra de los subsidios. Cuadro 3. Imposicin de lmites a las tasas de inters de vivienda (Sentencia C-995 de 2000)

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Lo que s resulta contrario a la eficiencia que debe perseguir todo sistema competitivo es la imposicin permanente e indiscriminada de controles de precios a determinadas industrias o negocios. El resultado histrico ha sido siempre la contraccin de la oferta de esos productos o, lo que es lo mismo, el surgimiento de un mercado ilegal del mismo. Cuando la Corte argumenta que la vivienda digna es un bien meritorio y, en su lgica, concluye de-facto que no debe ser un negocio, ella termina por sacar dicha actividad de la esfera del mercado. La sustentacin de una actividad que no se fundamente en la obtencin de ganancias slo ser posible si existen los recursos resupuestales suficientes para mantener esa actividad. Claramente en el caso hipotecario esto resulta imposible desde el punto de vista presupuestal. El grave error de la Corte fue extrapolar principios de subsidios que son vlidos slo para los ms pobres al caso general de la actividad de vivienda familiar. Por qu piensa la Corte que los lmites a las tasas de inters habrn de incrementar la oferta del crdito de vivienda? Si as fuera, entonces, por qu no proceder a controlar tambin los precios de toda la canasta bsica de consumo de los colornbianos? La respuesta est en que los principios econmicos de una economa de mercado permiten alcanzar ese mismo objetivo (lograr la mayor oferta de un producto y al precio ms bajo) precisamente cuando se opera bajo la libre competencia y la movilidad de los factores productivos. El Estado debe intervenir slo en aquellos casos en que ello se requiera para evitar la formacin de monopolios o para lograr que fluya la mejor informacin hacia los consumidores. Las intervenciones de precios drenan la confianza sobre el futuro econmico de ciertos sectores, lo cual termina paralizando sus actividades y agravando el problema del desempleo. El resultado prctico es entonces el contrario al esperado por los magistrados activistas. 5.2. Fallos de la Corte relativos a la indexacin de los salarios

5.2.1. El caso del salario de los servidores pblicos En economa se entiende por indexacin el proceso histrico mediante el cual se ata de forma recurrente el valor de una variable a otra, siendo el mejor ejemplo el de los salarios nominales que persiguen los ajustes por inflacin. Se presenta una indexacin total cuando los ajustes corresponden al 100%

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de la variacin ocurrida recientemente, o una parcial cuando sta es apenas una porcin de dicha variacin. En el cuadro 4 se observa que podra generarse un efecto positivo de la indexacin de los salarios de los servidores pblicos, en aquellos casos en los que se tiene una situacin cercana al equilibrio fiscal (digamos, dficits consolidados inferiores al 1% del PIB) y la economa atraviesa por un momento recesivo. Cuadro 4. La indexacin de los salarios (Sentencias C-815 de 1999 y C-1433 del 2000)

En efecto, el mantenimiento del poder adquisitivo real de los salarios pblicos evitara una contraccin adicional de la demanda agregada. Inclusive podra argumentarse, a nivel microeconmico, que desde el punto de vista del manejo del recurso humano es preferible tener funcionarios cuyo salario real corresponda a su productividad marginal, pues slo de esta manera esos servidores perdurarn en el sector pblico y prestarn un adecuado servicio. Claramente la aplicacin de estos dos criterios apunta a mantener unos pocos funcionarios pblicos, altamente capacitados y pro-

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ductivos, con salarios reales ligeramente por debajo de los del sector privado (ya que su estabilidad en la carrera pblica representa un premium respecto de la volatilidad que suele presentarse en el sector privado, debido a los inevitables ciclos econmicos). El problema es que los anteriores criterios han sido impuestos por la Corte en un ambiente de alto dficit fiscal, en el cual el nmero de funcionarios pblicos es excesivo y, en general, se tiene una baja productividad laboral. Luego el corolario de las determinaciones tomadas en las sentencias C-815/99 y C-1433/00 es que para poder mantener el salario real debe buscarse incrementar su productividad a travs de una reduccin del nmero de funcionarios pblicos. Sin embargo, la Corte tambin decidi cerrarle la va expedita que tena el Gobierno para achicar el sector operativo central al concluir que los poderes otorgados a travs del Art. 42 de la Ley 489/98 eran inexequibles, pues delegaban en el Ejecutivo competencias del Congreso en materia de reestructuracin del Estado (vase la sentencia C-1437/00). Esto implica que el Congreso y el Ejecutivo debern ocuparse en el futuro cercano de la aprobacin de Leyes de Responsabilidad Fiscal que permitan equilibrar los gastos operativos del Estado, ojal con funcionarios de mayor capacidad, con ingresos reales estables, pero necesariamente con un nmero menor de empleados pblicos. En el lado derecho del cuadro 4 se resumen los anteriores criterios al sealar que dicha indexacin resultar negativa para la economa si se viola el principio econmico universal que seala que los salarios deben ajustarse segn la evolucin conjunta de la inflacin, de una parte, y de la productividad, de otra. Si la productividad crece de forma normal, digamos, al 2% anual, entonces los salarios podran ajustarse por encima de la inflacin hasta en un 2% sin causar ningn traumatismo econmico. Pero si la productividad cae al 2% anual, entonces los salarios de ese ao deben ajustarse dos puntos por debajo de la inflacin, de lo contrario se estara drenando la capacidad productiva y alterando el equilibrio entre los factores productivos (capital, tierra, trabajo, etc.). Infortunadamente, la Corte decidi en el caso de los servidores pblicos sacar de la ecuacin el factor de la productividad, que como se explic puede ser positiva en unos aos y negativa en otros. Ms an, se puede demostrar que la productividad es procclica, lo cual significa que, infortunadamente,

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en pocas recesivas la productividad tiende a ser negativa (Clavijo, 1995). Esto significa que existen fuerzas microeconmicas que apuntan hacia la contraccin de los salarios reales en pocas recesivas. As, cuando el ciclo va al alza, todos se benefician, pero en destorcida todos debemos sacrificarnos. Desde el punto de vista de la equidad la cuestin es ms complicada, pues en pocas recesivas los puestos de trabajo escasean debido a las dificultades empresariales. Qu es entonces ms equitativo: que los que tienen puesto de trabajo puedan seguir consumiendo al ritmo actual o que alternativamente se provean nuevos puestos para los desempleados, as sea con un nivel de salario real inferior para todos los trabajadores? Un grupo de economistas considera que dicho dilema se puede solucionar fcilmente si, como en la poca de la gran depresin de los aos treinta, se recurre a incrementar el componente de inversin pblica, financindolo con emisin del Banco Central. Otros consideramos que el anterior dilema no se soluciona por esta va, ya que en buena medida los actuales problemas recesivos los ha causado la indisciplina fiscal y los malos arreglos institucionales en materia de descentralizacin. Esto ha redundado en mayores endeudamientos pblicos y en presiones al alza en las tasas de inters, todo lo cual ha arrinconado al sector privado, contrayendo las posibilidades de trabajo (Clavijo, 1998; Hernndez A., 2000; Banco de la Repblica, 2000). Todo este panorama se ha visto agravado por la inseguridad y por la inestabilidad jurdica antes comentada, especialmente en el frente hipotecario. Luego el entrar a recomendar que se incremente la indisciplina fiscal y la deuda pblica no slo representa una grave amenaza para la estabilidad de precios hacia el futuro, sino que da las seales erradas a unos mercados internacionales a los cuales Colombia todava tiene acceso. Lo ms grave es que la Corte orden la indexacin porque parti del errado supuesto de que los salarios de los servidores pblicos haban perdido poder adquisitivo en el ltimo ao, cuando la verdad es que lo haban incrementado por encima de sus ganancias en productividad durante el ao anterior. En efecto, durante 1999 la masa salarial del sector pblico se reajust en cerca del 15,2% (Presupuesto de la Verdad, 2000: 63), pero la inflacin observada fue slo del 9,2%. Es decir, los trabajadores pblicos vieron incrementado su poder adquisitivo real en cerca de 6 puntos porcentuales durante 1999.

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Durante el ao 2000 se tena programado que el promedio (ponderado) del ajuste en la masa salarial fuera cercano al 6%, o sea, inferior en 3 puntos porcentuales a la inflacin del ao 1999. Esto quiere decir que el conjunto de los trabajadores pblicos, a pesar de ese reajuste salarial inferior al de la inflacin, lograra mantener el 50% de la ganancia observada durante 1999. Dicho en otras palabras, el poder adquisitivo de los sueldos del sector pblico en el ao 2000 todava superara en un 3% el salario que tenan al finalizar el ao de 1998, sin necesidad de que la Corte hubiera intervenido. Adicionalmente, cabe recordar que hubo un elemento redistributivo al interior del sector pblico, pues los trabajadores con ingresos bajos haban preservado la totalidad de ese mayor poder adquisitivo durante el ao 2000, gracias a que sus salarios se ajustaron en lnea con la inflacin del ao 1999. En cambio, los trabajadores de mayores ingresos haban experimentado una reduccin neta en su poder adquisitivo de cerca del 3% (equivalente al 9% de inflacin de 1999, menos el 6% ganado el ao anterior), ya que se tena previsto presupuestalmente que sus salarios nominales permaneceran iguales durante el ao 2000. Lo anterior indica que, aun si se aceptara el concepto de mantenimiento del poder adquisitivo de los servidores pblicos, ste no se estaba violando durante los aos 1998-2000; pero, infortunadamente, la Corte decidi aislar del contexto histrico lo presupuestado para el ao 2000. Es claro que este anlisis sobre mantenimiento del poder adquisitivo de los servidores pblicos debe realizarse no circunscrito a unos pocos aos, sino a un anlisis histrico, el cual la Corte nunca abord. En los grficos 1 y 2 se observa que durante los aos 1990-1994 el reajuste salarial de los servidores pblicos (en promedio ponderado) estuvo en lnea con la inflacin observada. No obstante, durante los aos 1995-97 ste se ubic significativamente por debajo de la inflacin, ocasionando una prdida en el poder adquisitivo, especialmente para aquellos que devengaban ms de cuatro salarios mnimos. Esto se corrigi parcialmente durante los aos 1998-99, segn se explic, pero durante el ao 2000 se vio la necesidad presupuestal de apretar nuevamente la poltica salarial, debido al gran dficit fiscal que vena afectando las tasas de inters al alza, generando elevadas tasas de desempleo. El resultado final (incluyendo la indexacin ordenada por la Corte a partir del ao 2000) es que el promedio ponderado de las asignaciones sa-

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lariales bsicas del sector pblico se redujo en cerca del 5% real durante todo el perodo 1990-2000. Este resultado contrasta con el experimentado por algunos servidores pblicos cuyas ganancias se incrementaron de forma significativa durante esos aos. Por ejemplo, el sector del magisterio logr, a partir de 1996, una negociacin que le ha permitido incrementar su poder adquisitivo en cerca del 17% real durante los aos 1995-2000 (ver grfico 2). Grfico 1. Incremento de salarios pblicos e inflacin (Porcentajes)

Dnde quedan entonces los principios de equidad (a secas) que postula la Corte, cuando los incrementos salariales de un sector se hacen a costa de otros servidores pblicos? Dnde quedan los incrementos del sector pblico a costa de los trabajadores del sector privado? Dnde quedan los incrementos de los empleados pblicos y privados a costa de no generar nuevos empleos para cerca de 3 millones de colombianos que lo buscan afanosamente? Dnde quedan los principios de equidad (econmica), cuando los incrementos salariales no guardan proporcin con los incrementos en la productividad laboral?

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Grfico 2. ndice de los salarios pblicos (1990=100)

Fuente: Banco de la Repblica, SDIE; elaborado con base en Ministerio de Hacienda y DNP

Ignorando estos factores, la Corte orden que los salarios pblicos deberan indexarse totalmente al IPC del ao precedente, a partir del ao 2000. Los pagos retroactivos han implicado gasto pblico adicional por un valor cercano a los $850.000 millones en el ao 2000 y por cerca de $1,2 billones en el ao 2001. Estos recursos equivalen a gastarse cerca de 0,5% del PIB por ao, o sea, la mitad del rendimiento esperado de la reforma tributaria aprobada en diciembre del 2000 (vase Santos, 2000). Esta decisin de la Corte va en clara contrava respecto de la importante decisin que tomaron conjuntamente el Ejecutivo y el Congreso en el sentido de limitar los gastos operativos del Estado ante el grave descalabro de las finanzas y sus negativos efectos sobre la inversin pblica y privada. Esta moderacin en los gastos operativos se haba extendido, de comn acuerdo con los representantes de los departamentos y los municipios, a los gobiernos locales, donde el artculo 92 de la Ley 617/00 postulaba que hacia el futuro dichos gastos slo se reajustaran en el 90% de la inflacin reciente. Ms an, lo conceptuado por la Corte en la C-1433/00 sobre indexacin salarial en el sector pblico claramente contradice lo que ella misma concluyera, por mayora, en su sentencia C-377/98, al afirmar que la fijacin del rgimen salarial era de competencia exclusiva del Congreso y del Presidente de la Repblica, tal como lo explic el Ministro de Hacienda en su momento (Restrepo, 2000: 110). Algo similar puede concluirse de la sentencia 1504/00, a travs de la cual la Corte concepto que los recortes en las nminas de las em-

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presas y entidades descentralizadas no podran adelantarse en la forma estipulada en la Ley 547/99, entre otros factores, porque supuestamente violaba algunos principios de la autonoma administrativa. As, pues, se ha roto la separacin de poderes en temas neurlgicos para la nacin, toda vez que la Corte ha suplantado al Ejecutivo y al Legislativo en la poltica salarial de los servidores pblicos del gobierno central y de los gobiernos locales, recurriendo al peligroso y novedoso expediente de las omisiones presupuestales. Tambin dejar al buen juicio de los juristas la importante discusin sobre el efecto de estos fallos en el ejercicio de la democracia local y los sanos principios de la descentralizacin fiscal que quedaron estipulados en muchos artculos de nuestra Constitucin. Vale entonces reiterar aqu la leccin fundamental que se debe sacar hacia el futuro: dada la complejidad de las decisiones econmicas, con efectos intertemporales difciles de anticipar, la Corte Constitucional, como ocurre en muchas economas desarrolladas, debe abstenerse de intervenir en decisiones que claramente le corresponden al Congreso de la Repblica. Este proceder tendra la ventaja de tomar en consideracin las cambiantes circunstancias econmicas, de tal manera que el Congreso y el Ejecutivo siempre puedan recurrir a adelantar los cambios legislativos pertinentes, sin que ello represente seales negativas de inestabilidad constitucional. 5.2.2. La cuasi indexacin de los salarios privados y del salario mnimo La Corte tambin decidi en su sentencia C-1549/00 que esta indexacin de los salarios pblicos no necesariamente deba extenderse a los salarios privados, por cuanto en la demanda no se configuraba el caso de una omisin legislativa que precisara una violacin al derecho de igualdad, declarando entonces que ella careca de competencia para pronunciarse sobre dicho caso. Sin embargo, en la sentencia C-815/99 sobre salario mnimo, la Corte haba expresado un concepto contrario al sealar que:
(...) ningn patrono pblico ni privado tiene autorizacin constitucional para establecer que slo har incrementos salariales en el nivel mnimo y que dejar de hacerlos indenidamente en los distintos periodos anuales cuando se trata

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de trabajadores que devengan ms del salario mnimo... (Sentencia T-276 de 1997). (...) Ms an, la Corte coincide con lo expuesto por el Procurador General de la Nacin en el sentido de que el Gobierno, en la hiptesis de la norma, debe contemplar los factores contenidos en ella, pero que, en todo caso el reajuste que decrete nunca podr ser inferior al porcentaje del IPC del ao que expira (nuestro nfasis, C-815/99, p. 19).

Son evidentes entonces las contradicciones entre las afirmaciones de la Corte en 1997-1999 y lo sancionado por ella misma en el ao 2000, pues en este ltimo caso no se vio la necesidad, enhorabuena, de extender dicha indexacin al sector privado. Entendera finalmente la Corte que la indexacin de los salarios arrojar ms desempleo, en momentos en que este indicador se ubica en niveles cercanos al 20%? En el caso de la sentencia C-1549/00, la Corte us un argumento, cuya lgica cartesiana dej al buen anlisis de los juristas: como en el caso del sector privado s se puede negociar el salario mediante la presentacin de pliegos y en el caso del sector pblico esto slo se puede hacer parcialmente (en sectores diferentes a los de los servicios pblicos), entonces la Corte decidi proteger la capacidad adquisitiva de todos los servidores pblicos (incluyendo los de los servicios pblicos y los de los gobiernos locales), pero no los del sector privado. Argumentos similares fueron utilizadas por la Corte para concluir, en su sentencia C-815/99, que en el reajuste del salario mnimo no debera otorgrsele especial atencin a la meta futura de inflacin (Art. 8 de la Ley 278/96), entre otras, porque la misma Corte ya se haba encargado de desvirtuar la idea de que dichas metas tuvieran que ser inferiores a la inflacin del ao anterior (segn su sentencia C-481/99). As, la Corte le orden al Gobierno que, en aquellos casos en los cuales no se lograra una concertacin sobre la fijacin del salario mnimo al interior de la Comisin Permanente, ste debera motivar su decisin atendiendo, con el mismo nivel de incidencia los siguientes factores econmicos: la meta de inflacin, la inflacin (IPC) del ao anterior, la productividad sealada por la Comisin Tripartita, la contribucin del salario al ingreso nacional, el crecimiento del PIB, y, de forma especial, la necesidad de mantener una remuneracin mnima vital y mvil.

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Dicho en otros trminos, la Corte postul una nueva teora econmica en materia salarial a travs de la cual se debe reemplazar la ecuacin (l), que es la forma reducida de la ecuacin utilizada en el resto del mundo, por la ecuacin (2), de su propia factura jurdico-econmica, a saber:

Claramente existe una incompatibilidad, econmica y matemtica entre la formula [1A], aceptada internacionalmente, y la formula [2] propuesta por nuestra Corte. El primer reparo es que es imposible y adems errado atender, con el mismo nivel e incidencia cada uno de los elementos de la formula [2]. Por ejemplo, esto slo se logra en los primeros componentes referentes a la inflacin meta y la inflacin reciente, si se le asigna un valor tal que a = 0,5, pues (1 - a) = 0,5. Afortunadamente en la coyuntura actual este valor (as ponderado) se acercara a la inflacin actual, como quiera que se ha tenido xito en el proceso de desinflacin reciente. Las ponderaciones del resto de factores no estn definidas a priori. Ms an, las unidades de computo de la razn salarial/producto y del ltimo elemento (totalmente subjetivo) no pueden sumarse directamente a los porcentajes resultantes de los otros componentes. As se trate de una sentencia y una orden de la Corte es imposible sumar peras con manzanas, de la misma forma que a Galileo le qued imposible

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alterar su entendimiento sobre la rotacin de la Tierra alrededor del Sol, por ms que la Iglesia del momento lo amenazara con la excomunin. Los peligros de la indexacin salarial son claros bajo las circunstancias actuales: de una parte, esto agrava el dficit fiscal, lo cual presiona las tasas de inters al alza y comprime la inversin pblica y privada; de otra parte, en presencia de choques sorpresivos que presionen algunos componentes de la inflacin hacia arriba (el caso del petrleo o de factores climticos que afecten los alimentos), se desatarn fuerzas que tendern a agravar dichas alzas, va la espiral inflacionaria que causar la indexacin salarial. Los miembros de la Junta Directiva del Banco de la Repblica, cuya principal tarea constitucional radica en el control de la inflacin, estamos en la obligacin de explicarle a la opinin pblica cmo el poder adquisitivo del salario debe perseguirse mediante la bsqueda de una reduccin gradual y segura de la inflacin y no por medio del alza sostenida de los salarios, sin contemplacin a lo que ocurra con la productividad laboral. Existen evidencias histricas e institucionales que indican que ante perturbaciones exgenas (como las de los choques petroleros de 1973 y 1979) el pas puede verse abocado a largos perodos de alta inflacin en la medida en que existan mecanismos de indexacin o rigideces a la baja en los salarios de algunos sectores. Los fallos recientes de la Corte en materia salarial harn ms difcil la lucha contra la inflacin, en la medida en que ellos erigen nuevas fuentes de indexacin. Diversos modelos para Colombia indican que esto no slo se traduce en niveles de inflacin ms elevados, sino que se generan graves sacrificios en materia de generacin de empleo y crecimiento (vase Gmez, 2000: 8).

VI.

Resumen y conclusiones

En este documento hemos ilustrado los efectos econmicos ms profundos que habrn de tener algunos fallos de la Corte Constitucional. El desarrollo econmico y social en Colombia est amenazado, entre otros factores, por la inestabilidad constitucional que ha sembrado la propia Corte en los aos 1994-2000. A lo largo de este escrito hemos argumentado que el comn denominador de los errores econmicos de la Corte est en el detrimento de la dis-

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tribucin del ingreso, al usar criterios de supuesta igualdad, para casos que requeran tratamientos diferenciales. Este ha sido el caso de la reliquidacin de los alivios hipotecarios, de los controles permanentes a las tasas de inters en dichos crditos y la orden de indexar los salarios del sector pblico. Adicionalmente, estos fallos en materia salarial tornarn ms difcil la lucha contra la inflacin, afectando negativamente la inversin y la generacin de empleo. De lo dicho anteriormente se desprenden al menos dos recomendaciones concretas: 1. La Corte debera aplicar criterios ms conservadores (parsimoniosos) en materia de alteracin de las prcticas y procedimientos econmicos, pues los resultados de dichos arreglos son complejos de anticipar y cuando quiera que ellos se deban alterar es mejor que ello lo haga el Congreso de la Repblica. A fin de cuentas, en materia econmica la escogencia de alternativas conlleva una subjetiva ponderacin entre costos y beneficios cuyo resultado le corresponde a los elegidos en el proceso democrtico. Las asignaciones del presupuesto de la Nacin deben reflejar el equilibrio pluripartidista propio de todos los congresos resultantes del voto popular. 2. En materia de control constitucional, existen diversos estudios que apuntan hacia la conveniencia de extender el llamado control previo, de tal manera que se evite el trauma que causa el tener que suspender o alterar leyes con grandes incidencias econmicas. Como es sabido, en Colombia dicho control previo actualmente se limita a los proyectos de ley que hayan sido objetados por el Gobierno, aduciendo su inexequibilidad, o en los casos de los proyectos de leyes estatutarias donde el control previo tiene un carcter automtico (Torres, 2000: 10). En este frente, el control previo adelantado por el Consejo Constitucional francs, en el cual participan delegados del Ejecutivo, del Congreso y los ex presidentes de la Repblica, arroja un balance positivo digno de explorarse en nuestro caso para ganar estabilidad legislativa y econmica.

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VII.

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II
Argumentacin e interpretacin constitucional

CAPTULO PRIMERO
El valor del precedente judicial constitucional

Los ordenamientos jurdicos contemporneos han sufrido alteraciones sustanciales. Dentro de las muchas transformaciones que pueden identificarse se destacan, en primer lugar, los drsticos cambios en la estructura y el funcionamiento del derecho positivo: integracin automtica del derecho comunitario derivado a los ordenamientos nacionales (como ocurre en la Unin Europea y la Comunidad Andina de Naciones), reconocimiento de un bloque de constitucionalidad, existencia de leyes marco que otorgan un amplio margen regulatorio al Ejecutivo, incremento de las funciones legislativas de rganos diferentes al Parlamento, inflacin legislativa, amplias facultades normativas de los gobiernos seccionales, efecto directo de algunos instrumentos internacionales en la legislacin interna, desplazamiento del principio de jerarqua normativa y expansin del principio de competencia, entre muchos otros. El contenido de este derecho positivo tambin ha sufrido alteraciones significativas: reformulacin del derecho civil como consecuencia de la constitucionalizacin del derecho, incursin del derecho legislado en reas hasta antes desconocidas (competencia desleal, abuso de la posicin dominante en el mercado, el deporte y la educacin, acceso y uso de de los recursos hdricos, el uso del suelo, etc.), ampliacin del catlogo de derechos constitucionales y su filtracin en el derecho penal, el derecho mercantil y el derecho de familia, entre otros. Estas alteraciones en la estructura, el funcionamiento y el contenido del derecho positivo encuentra respaldo, al menos parcialmente, en cambios culturales, relacionados con la forma en que se concibe la produccin, la interpretacin y la aplicacin del Derecho: nuevas ideas sobre la argumentacin de los operadores jurdicos, prcticas institucionales en la produccin normativa, novedosas formas de asumir el control constitucional y la garanta de los derechos constitucionales por los operadores jurdicos, entre otros, son manifestaciones de esta transformacin cultural. Uno de las rupturas ms significativas se refiere al valor del precedente judicial y al modo en que debe ser utilizado por los operadores jurdicos (legisladores, jueces, integrantes de la administracin pblica, abogados litigantes,

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etc.). A pesar de la abundantes reflexiones que se han hecho en torno al tema, a esta altura hay muy poca claridad sobre cuestiones tan elementales como qu es el precedente, cul es su posicin dentro del sistema de fuentes del Derecho, cmo se articula con la Constitucin, la ley y el sistema infra-legal, y su nivel de obligatoriedad para los jueces y dems operadores jurdicos. Los artculos que se presentan a continuacin ofrecen elementos de juicio para enfrentar y resolver algunas de estas cuestiones, desde la experiencia del Tribunal Constitucional peruano. En Los precedentes constitucionales: el caso del Per, Csar Landa proporciona importantes precisiones conceptuales y reconstruye y justifica el proceso que ha dado lugar al reconocimiento de la obligatoriedad del precedente y la jurisprudencia constitucional dentro del sistema de fuentes peruano, a partir de los artculos VI y VII del Cdigo Procesal Constitucional. La vinculatoriedad y la especial jerarqua que hoy en da tienen las sentencias, el precedente y la jurisprudencia constitucional emanada del Tribunal Constitucional, responde al reconocimiento del carcter vinculante y de la supremaca de la Constitucin Poltica, y de la misin que se le ha atribuido al juez constitucional de asegurar su vigencia efectiva en las democracias contemporneas. En este contexto, las sentencias de constitucionalidad abstracta aseguran la compatibilidad entre el texto constitucional y las dems disposiciones que integran el ordenamiento. Sin embargo, para que ello sea posible, se requiere dotar al Tribunal Constitucional de amplias facultades regulativas e interpretativas: los fallos que declaran la inconstitucionalidad de una disposicin legal tienen autoridad de cosa juzgada y vinculan a todos los poderes pblicos, y las sentencias desestimatorias impiden la inaplicacin de la respectiva disposicin por parte de los operadores jurdicos. Pero adems, los fallos de constitucionalidad abstracta no necesariamente deben limitarse a declarar la inconstitucionalidad o constitucionalidad de la respectiva disposicin, sino que pueden, por ejemplo, pronunciarse sobre las interpretaciones constitucionalmente admisibles e inadmisibles, e incluso alterar el contenido original de la disposicin legal, a travs de las denominadas sentencias interpretativas y manipulativas. Y por ltimo, ste control debe realizarse sobre todas las disposiciones que integran el sistema jurdico, incluso sobre las leyes de reforma constitucional. Por su parte, la idea de un precedente vinculante tiene sustento en los

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principios de igualdad y seguridad jurdica, y se encuentra consagrado en el artculo VII del Cdigo Procesal Constitucional. En virtud de ello, la regla jurdica elaborada o utilizada por el Tribunal Constitucional para resolver un caso particular y concreto, se convierte en parmetro normativo para la resolucin de nuevos casos comprendidos en el supuesto de hecho de la regla jurisprudencial. Si bien estas reglas creadas por va jurisprudencial son prima facie vinculantes, por asegurar valores como la igualdad ante la ley y la seguridad jurdica, eventualmente pueden ser alteradas por el propio Tribunal, previo el cumplimiento de una carga argumentativa reforzada, tendiente a demostrar la razonabilidad y justificacin del cambio jurisprudencial; ningn otro operador jurdico puede apartarse del precedente. Por ltimo, la jurisprudencia constitucional, cuyo sustento se encuentra en el artculo VI del Cdigo Procesal Constitucional, establece el deber para todos los jueces de interpretar y aplicar el ordenamiento jurdico de acuerdo con los lineamientos fijados por el Tribunal Constitucional, para garantizar una interpretacin conforme al texto constitucional, del ordenamiento jurdico. Como no tiene el mismo nivel de vinulatoriedad, los jueces pueden apartarse de la jurisprudencia constitucional en casos concretos, previo el cumplimiento de una fuerte carga argumentativa. En clara contraposicin con esta postura, en Controles descontrolados y precedentes sin precedente. A propsito de la sentencia del Tribunal Constitucional del Per en el expediente No. 3741-2004-AA/TC, Juan Antonio Garca Amado demuestra que las polticas y prcticas del Tribunal Constitucional peruano no solo se apartan gravemente de la figura del precedente tal como se ha configurado histricamente en el mundo, sino que adems se sustenta en una errnea interpretacin de los artculos VI y VII del Cdigo Procesal Constitucional, con el objeto fortalecer artificiosamente sus competencias, en franco detrimento del principio democrtico y de otros principios constitucionales que limitan las facultades de todos los rganos del Estado. Para demostrar esta idea, el autor toma como ejemplo emblemtico una sentencia del Tribunal Constitucional peruano que resuelve una accin de amparo, y demuestra cmo las consideraciones y decisiones que all se plasman contravienen de manera abierta y flagrante los acuerdos mnimos sobre lo que es la jurisprudencia y el precedente dentro de los sistemas de fuentes del Derecho contemporneos.

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En primer lugar, la sentencia deslinda injustificadamente la funcin de resolucin de conflictos concretos y especficos, del establecimiento de precedentes vinculantes. Esta separacin es engaosa, pues precisamente lo que ocurre en la realidad es que stos se fijan con ocasin y en desarrollo de la funcin de resolucin de los casos concretos: la ratio decidendi que hace posible la decisin judicial, se convierte en regla vinculante para casos futuros. Sin embargo, el Tribunal Constitucional parte de esta separacin para construir de manera artificiosa su particular nocin de precedente judicial. En segundo lugar, el Tribunal Constitucional distorsiona el sentido de los artculos VI y VII del Cdigo Procesal Constitucional, con el objeto de atribuirse funciones legislativas que son de resorte exclusivo del Parlamento. Si bien de dicha normativa se desprende claramente que solo la interpretacin del texto constitucional y las reglas jurisprudenciales que constituyen la ratio decidendi de sus fallos son obligatorias, el Tribunal Constitucional les dio un alcance complemente distinto. Por un lado, entendi errneamente que la facultad interpretativa no se predica nicamente de la Constitucin Poltica sino de todas las normas que integran el bloque; pero adems, asumi que se encuentra investido de facultades normativas generales, pudiendo, por va precedencial, declarar la inconstitucionalidad de leyes u otras disposiciones que no han sido objeto de un proceso de constitucionalidad abstracta. Si bien el Tribunal Constitucional justific esta expansin competencial alegando la proteccin de la supremaca de la Carta Poltica, en realidad se trata de un pretexto para alterar el sistema de pesos y contrapesos que debe existir en toda democracia sustancial. Estos artculos, entonces, constituyen una buena introduccin al extenso y vasto problema sobre el concepto y el valor del precedente judicial en el sistema de fuentes del Derecho.

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Los precedentes constitucionales. El caso del Per


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Sumario: I. Presentacin. II. Constitucin: fuente de creacin del Derecho. 2.1. Tribunal Constitucional: creador de Derecho. III. Tribunal Constitucional y fuentes del Derecho. 3.1. La sentencia de inconstitucionalidad. 3.2. El precedente vinculante. 3.3. La doctrina jurisprudencial. IV. Conclusin. V. Bibliografa.

I.

Presentacin

En los ltimos tiempos se ha aceptado, casi mayoritariamente, que la jurisprudencia expedida por el Tribunal Constitucional del Per constituye parte del sistema de las fuentes de Derecho. Se seala casi mayoritariamente, dado que este tema ha generado polmica tanto a nivel jurdico como poltico, puesto que implica reconocer que las decisiones judiciales de un determinado rgano jurisdiccional son de observancia obligatoria no slo para las
* Magistrado del Tribunal Constitucional del Per. Profesor de Derecho Constitucional en la Ponticia Universidad Catlica del Per y en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Las opiniones vertidas en el presente artculo son realizadas a ttulo personal. Correo electrnico: clanda@tc.gob.pe

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partes involucradas en un proceso, sino tambin para todos los poderes del Estado, as como para los ciudadanos1. Al respecto, el Tribunal Constitucional (en adelante, TC), empez a desarrollar dicha poltica jurisdiccional recin a partir del ao 2002, pues no obstante existir formalmente desde 19962, en la dcada de los noventa se expidieron pocas sentencias relevantes debido a que, como la mayora de los poderes pblicos, se encontraba en cautiverio del poder de turno3. Es por este motivo que la jurisprudencia expedida por el TC ha empezado a cobrar importancia a partir de la dcada actual, en que en democracia este rgano se ha nutrido de nueva doctrina y jurisprudencia nacional y comparada a efectos de producir sentencias de alta calidad, que permitan resolver casos concretos complejos y que, adems, sirvan de base para la formacin de los precedentes constitucionales4. En este contexto la jurisprudencia del TC se ha ido fortaleciendo, pues sus decisiones deben ser de obligatorio cumplimiento tanto para las partes, como para los rganos del Estado y los particulares, de ser el caso; no slo porque se trata de sentencias expedidas por el mximo intrprete de la Constitucin, sino porque la finalidad de las mismas es preservar la vigencia de
1 En este sentido, a propsito de la experiencia europea, Moral Soriano ha sealado lo siguiente: La ciencia del Derecho viene mostrando un creciente inters por el papel que las decisiones judiciales anteriores tienen en la solucin de casos futuros. Tanto es as que, en el mbito de los sistemas europeos de Derecho codicado, hemos pasado de hablar de la jurisprudencia de los rganos de casacin a los precedentes; de posiciones como 'la jurisprudencia no es fuente del Derecho' a 'hay que tener en cuenta los precedentes', reconocindoles de este modo cierta relevancia jurdica. (Moral Soriano, Leonor, El precedente judicial, Marcial Pons - Ediciones Jurdicas y Sociales S.A., Madrid, 2003, p. 15). 2 La Constitucin de 1993 reemplaz al Tribunal de Garantas Constitucionales de la Constitucin de 1979 por el actual Tribunal Constitucional. Al respecto, Landa Arroyo, Csar, Del Tribunal de Garantas al Tribunal Constitucional, en Pensamiento Constitucional, PUCP - Fondo Editorial, Lima, 1995, pp.73-114. 3 Landa Arroyo, Csar, Tribunal Constitucional y Estado Democrtico, Palestra editores, 3 ed., Lima, 2007, p. 265-319; asimismo, Aguirre Roca, Manuel, Nacimiento, va crucis y muerte del Tribunal Constitucional del Per, en Lecturas sobre Temas Constitucionales No. 13, Lima, 1997, pp. 117 y ss. 4 Rubio, Marcial, Interpretacin de la Constitucin segn el Tribunal Constitucional, Fondo Editorial - PUCP, Lima, 2005, pp. 11-13; asimismo, vase Mesa Redonda: Marcial Rubio, Nstor Pedro Sags, Csar Landa y Francisco Eguiguren, Parmetros interpretativos constitucionales y el lugar del Tribunal Constitucional en el proceso normativo en el Per: diez aos despus, en THMIS 55, Lima, 2008, pp. 13-27.

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los derechos fundamentales, as como la supremaca jurdica de la Norma Fundamental. En el desarrollo de dichos fines esenciales de la justicia constitucional se han planteado viejos y nuevos dilemas acerca de la posicin de la Constitucin antes que la ley como la fuente suprema de creacin o validez del Derecho; la titularidad y legitimidad del TC como intrprete supremo de la Constitucin y, en consecuencia, el rol que cumple en la creacin del Derecho, y; finalmente, la naturaleza y lmites de las sentencias constitucionales inconstitucionalidad de las normas legales, precedentes vinculantes y jurisprudencia constitucional que se integran al sistema de fuentes del Derecho de manera diversa. Temas que a continuacin se plantean.

II.

Constitucin: fuente de creacin del Derecho

Si bien han existido momentos en el desarrollo y configuracin del Estado de Derecho en que la Constitucin no ha sido entendida sino como una mera norma poltica carente de contenido jurdico vinculante y compuesta nicamente por una serie de disposiciones regulatorias de la labor de los poderes pblicos, en la actualidad no cabe duda que la Constitucin es la norma jurdica suprema del ordenamiento normativo nacional. Esta transicin slo ha sido posible a partir de dos procesos sucesivos. El primero de ellos tiene lugar cuando los derechos pblicos subjetivos del Estado liberal se transforman en derechos fundamentales e incorporan valores, principios constitucionales y derechos socioeconmicos en el Estado Social de Derecho, a partir de la segunda posguerra. Este hecho oblig, sobre todo a los jueces y tribunales, a la aplicacin directa de la Constitucin, ya no slo dentro de lo jurdicamente debido5, sino tambin dentro de lo constitucionalmente posible6.
5 Prez Luo, Antonio, Derechos humanos, Estado de derecho y Constitucin, 4. ed., Ed. Tecnos, Madrid, 1991, pp. 251 y ss.; Alonso Garca, Enrique, La interpretacin de la Constitucin, CEC, Madrid, 1984, pp. 277 y ss; asimismo, Ruiz Manero, Juan, Jurisdiccin y normas, CEC, Madrid, 1990, pp. 37 y ss. 6 Canosa Usera, Ral, Interpretacin constitucional y frmula poltica, CEC, Madrid, 1988, pp. 302 y ss; Starck, Christian (ed.), Constitutional Interpretation, en Starck Christian (ed.), Studies in German Constitutionalism, the german contribution to the forth world congress of the International Association of Constitutional Law, Baden-Baden, Nomos Verlagsgesellschaft, 1995, pp. 59 y ss.

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Por su parte, el segundo proceso surge cuando la Constitucin se legitima como norma democrtica suprema con carcter vinculante para los ciudadanos y los poderes pblicos, en la medida que tienen el deber de cumplirla y defenderla. As, a travs de mltiples trasformaciones que ha sufrido, la nocin de Constitucin ha conservado un ncleo permanente: la idea de un principio supremo que determina por entero el orden estatal y la esencia de la comunidad constituida por ese orden7. As, la Constitucin ha ido desplazando a la ley y a su principio de legalidad como la fuente suprema del Derecho de la cual emana todo el ordenamiento jurdico y vincula directamente a los poderes pblicos y privados8; lo cual no es slo un cambio de posicin jerrquica de las normas, sino que lleva a replantear la manera de entender el Derecho, la jurisprudencia y la propia jurisdiccin9. En tal sentido se ha sealado que si la Constitucin tiene eficacia directa no ser slo norma sobre normas, sino norma aplicable, no ser slo fuente sobre la produccin, sino tambin fuente del derecho sin ms10. Por tanto, la Constitucin es considerada la norma normarum (la norma de creacin de las normas) y la lex legis (la ley suprema), que se extiende a todas las ramas del Derecho11, siendo sus principios y disposiciones aplicables no slo al mbito del ordenamiento jurdico pblico, sino tambin privado porque son de alcance general12.
7 Kelsen, Hans, La Garantie jurisdictionnelle de la Constitution (La Justice constitutionnelle), en RDP, No. XXXV, Vaduz, Topos Verlag, 1982, p. 204. 8 Guastini, Ricardo, Sobre el concepto de Constitucin, en Carbonell, Miguel (ed.), Teora del Neoconstitucionalismo, Ed. Trotta - Instituto de Investigaciones Jurdicas - UNAM, Madrid, 2007, p.23. Al respecto, tambin se ha sealado que [el] hecho de que los textos constitucionales se vuelvan rgidos y la posibilidad de los tribunales constitucionales de sancionar las violaciones a la Carta Fundamental, extiende por as decirlo la espiral de las fuentes, en cuyo vrtice se encuentra la Constitucin (...) (Pegoraro, Lucio y Rinella, Angelo, Las fuentes en el Derecho Comparado, Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional, UNMSM, Grijley, Lima, 2003, p. 119). Vase tambin Prez Royo, Javier, Las fuentes del Derecho, Tecnos, Madrid, 1985. p. 27. 9 Ferrajoli, Luigi, Pasado y futuro del Estado de Derecho, en Carbonell, Miguel (ed.), pp.13 y ss.; asimismo, Atienza, Manuel, Argumentacin y Constitucin, en Aguil, Joseph, Atienza, Manuel y Ruiz Manero, Juan, Fragmentos para una teora de la Constitucin, Iustel, Madid, 2007, pp. 113 y ss. 10 De Otto, Ignacio, Derecho Constitucional. Sistema de fuentes, Ariel, Barcelona, 1998, p. 76. 11 Como bien apuntara Pellegrino Rossi, la Constitucin comprende las ttes de chapitre o epgrafes de todas las ramas del Derecho. 12 Hesse, Honrad, Derecho Constitucional y Derecho Privado, Civitas, Madrid, 1885, p. 14.

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Ahora bien, cuando se alude al ordenamiento jurdico no se piensa nicamente en la Constitucin o en las leyes, decretos o reglamentos de un determinado pas; por el contrario, se piensa en algo mucho ms dinmico y vital13. De ah que algn sector de la doctrina haya criticado la nocin de ordenamiento jurdico entendido nicamente como un conjunto de normas, puesto que considera que el ordenamiento jurdico en su conjunto no es sino una entidad que se mueve en parte segn las normas, pero que sobre todo dirige a las propias normas como si fueran las piezas de un tablero de ajedrez, normas que de este modo resultan ms bien el objeto, e incluso el medio de su actividad, que no es un elemento de su estructura14. Si el ordenamiento jurdico constitucional debe ser dinmico y vital living constitution el concepto de Constitucin se convierte en un concepto interpretativo por excelencia, donde la creacin del Derecho no es algo que viene ya dado o acabado por la norma, sino que se convierte en el producto de una interpretacin constructiva a partir de la relacin que se establece entre un sujeto (el Tribunal Constitucional), un objeto (la Constitucin) y un mtodo (los tipos de interpretacin y los tipos de sentencias)15. Relacin que no se puede entender a partir del clsico positivismo jurdico, sino del nuevo paradigma constitucional de los valores y principios que dan sentido de unidad al orden jurdico, tanto para proteger los derechos fundamentales como para garantizar la supremaca jurdica constitucional16. Este nuevo rol de la creacin judicial del Derecho es una consecuencia natural del desarrollo del Estado Constitucional y en particular de la aparicin de la justicia constitucional encarnada en los tribunales constitucionales en los pases de derecho romano-germnico. Proceso que encuentra parangn en los tribunales supremos de los pases del common law, por ello se ha sealado que se viene produciendo una con13 Diez-Picazo, Luis, Experiencias jurdicas y teora del derecho, Ariel, 2. ed., Barcelona, 1987, p. 162; asimismo, Iturralde Sesma, Victoria, El precedente en el common law, Civitas, Madrid, 1995, p. 14. 14 Romano, Santi, El ordenamiento jurdico, traduccin de Sebastin y Lorenzo Martn-Retortillo, Instituto de Estudios Polticos, Madrid, 1963, p. 100. 15 Ruiz Manero, Juan, Una tipologa de las normas constitucionales, en Aguil, Joseph, Atienza, Manuel y Ruiz Manero, Juan, Fragmentos para una teora de la Constitucin, op. cit., pp. 69 y ss. 16 Dworkin, Ronald, Freedoms Law. e moral reading of the american constitution, Harvard University Press, Cambridge, 1996, pp. 1-38.

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vergencia de estos dos modelos o familias jurdicas17. Ms an, cuando el proceso de globalizacin internacional y regional no slo abarca a la economa o a la poltica, sino tambin al Derecho; lo que se evidencia tanto en las sentencias de los tribunales internacionales de integracin o derechos humanos Tribunal de Luxemburgo o Corte Interamericana de Derechos Humanos, como, tambin, por medio de los tribunales constitucionales o supremos encargados de garantizar los derechos fundamentales. A partir de esta nocin transformadora del ordenamiento jurdico, dinmico y vital, presidida por la Constitucin en tanto fuente normativa del Derecho18 se plantea a continuacin el rol del Tribunal como creador de Derecho. 2.1. Tribunal Constitucional: creador de Derecho

A partir del complejo proceso de constitucionalizacin del Derecho, si bien el Congreso es el rgano por excelencia de creacin del Derecho por medio de la ley, el TC tambin participa aunque subsidiariamente en la creacin del mismo mediante la interpretacin de la Constitucin. Ejerciendo amplios poderes para controlar no slo la forma sino tambin el contenido de las normas y actos demandados de inconstitucionales. Al respecto, Cappelletti ha sealado que la interpretacin que reconoce a los jueces una funcin creadora de la elaboracin de las leyes y en la evolucin de los valores parece a la vez inevitable y legtima, siendo el verdadero problema concreto un problema del grado de la fuerza creadora o de las autolimitaciones19. El problema de grado que ello supone, siguiendo a Hart, podra oscilar entre la visin positivista del Derecho, que considera al TC como una pesadilla, y el iusnaturalismo, que lo considera como un noble sueo. La pesadilla es esta imagen del juez que, frente a un vaco normativo o indeterminacin de una
17 Merryman, Jhon, Convergence of civil law and common law, en M. Cappelletti (ed.), New perspectives for a common law of Europe, European University Institute, Italy, 1978, pp. 210-213; asimismo, Cappelletti, Mauro, Dimensiones de la justicia en el mundo contemporneo, Editorial Porra, Mxico, 1993, pp. 66-68. 18 Aguil, Joseph, La Constitucin del Estado Constitucional, Palestra - Temis, Colombia, 2004, pp. 55-62. 19 Cappelletti, Mauro, Necesidad y legitimidad de la justicia constitucional, en AA.VV., Tribunales Constitucionales Europeos y Derechos Fundamentales, CEC, Madrid, 1984, p. 629.

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disposicin, casi no se distingue del legislador porque lo llena de contenido; mientras que en el noble sueo, frente a un vaco normativo o indeterminacin de una disposicin, el juez, si bien no encuentra una norma inequvoca, s la halla en el sistema normativo, a travs de los principios y valores expresos o latentes que le permitirn llegar a un resultado inequvoco20. A partir de esta realidad universal se abre un panorama en el que Bulygin ha distinguido hasta tres teoras claramente diferenciadas en torno a la cuestin de si los jueces pueden o no crear Derecho:
En primer lugar, la teora tradicional, que sostiene que el derecho es creado por el legislador y que los jueces se limitan a aplicar el derecho a los casos particulares. En segundo lugar, la teora que sostiene que los jueces crean derecho cada vez que crean normas individuales, es decir, en cada caso concreto. Y, nalmente, la teora segn la cual los jueces no crean derecho en situaciones normales, pero que s lo hacen cuando crean normas generales en situaciones muy especiales21.

Para saber con qu concepcin opera la justicia constitucional, habra antes que responder a la pregunta sobre con qu teora de Constitucin y del proceso opera el TC. Al respecto, cabe precisar que es con una teora de la integracin de la Constitucin22 y del Derecho Procesal Constitucional como concretizacin de la Constitucin23; porque son las que mejor explican
20 Hart, Herbert, Una mirada inglesa a la teora del derecho americana: la pesadilla y el noble sueo, en AA.VV., El mbito de lo jurdico, Crtica, Barcelona, 1994, pp. 327-350. 21 Bulygin, Eugenio, Los jueces crean derecho?, en Malem, Jorge, Orozco, Jess y Vsquez, Rodolfo (comp.), La funcin judicial, Barcelona, Gedisa, 2003, p. 21. Rubio Llorente, Francisco, La jurisdiccin constitucional como forma de creacin del Derecho, en REDC, ao 8, N 22, enero-abril, 1988, pp. 9-51. 22 Smend, Rudolph, Constitucin y Derecho Constitucional, CEC, Madrid, 1985, p. 287; al respecto, esta teora es la que prevalece en los diferentes tribunales constitucionales contemporneos; no obstante, se puede revisar la crtica normativista a dicha teora en Kelsen, Hans, El Estado como integracin. Una controversia de principio, Tecnos, Madrid, 1997, p. 147. 23 Haberle, Peter, El Derecho procesal constitucional como Derecho constitucional concretizado frente a la judicatura del Tribunal Constitucional, en Pensamiento Constitucional, Ao VIII, N 8. PUCP - Fondo Editorial, Lima, 2002, pp. 25-59; asimismo, Landa Arroyo, Csar, Teora del Derecho Procesal Constitucional, Palestra editores, Lima, 2004, p. 278.

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el rol creador de Derecho; al reconocer en la Norma Suprema los alcances y la fuerza normativa y/o interpretativa con la que debe cumplir su rol la justicia constitucional. Por ello, en la actualidad los precedentes constitucionales del TC trascienden el caso concreto, vinculando no slo a las instancias jurisdiccionales, sino a todos los poderes pblicos y privados. En consecuencia, las normas de origen judicial se incorporan al modelo jurdico constitucional peruano romano-germnico24. Pero, ello slo es posible a partir de comprender que la existencia del TC se basa en dos principios consustanciales que fundan el Estado Constitucional y Democrtico: el principio de supremaca jurdica de la Constitucin, que garantiza la primaca y eficacia de la Ley Fundamental sobre otras normas de inferior jerarqua; y, el principio poltico democrtico, o de soberana popular, que se manifiesta en el sistema de valores democrticos, en virtud del cual se imparte justicia25. En lo que a su naturaleza se refiere, es preciso sealar que la complejidad de este rgano constitucional impide que pueda ser entendido, a cabalidad, nicamente a partir de las atribuciones que le han sido conferidas normativamente por la Constitucin o por el rgimen jurdico-constitucional que lo regula; incluso el neopositivismo constitucional, asentado exclusivamente en la jurisprudencia, es insuficiente para comprender su rol en el proceso histrico, social y poltico de la nacin. Por ese motivo, hemos sostenido que el Tribunal Constitucional puede ser entendido no slo como un rgano jurisdiccional sino tambin como un rgano constitucional y poltico26. Cuando nos referimos a la naturaleza poltica del Tribunal Constitucional, en definitiva, no aludimos al sentido tradicional del trmino, como puede ser el de hacer poltica; sino el de hacer derecho. Por eso, antes bien, se trata de una concepcin que nace a partir de su reconocimiento en ltima instancia como vocero del poder constituyente, en la medida que es el intrprete supremo de la Constitucin. Esta concepcin, a su vez, se en24 Aguil, Joseph, Teora general de las fuentes del Derecho, Ariel derecho, Barcelona, 2000, pp. 112123. 25 De Vega Garca, Pedro, Jurisdiccin constitucional y crisis de la Constitucin, en Estudios polticos constitucionales, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Mxico, 1987, pp. 298-302. 26 Haberle, Peter, El Tribunal Constitucional como poder poltico, en Hesse, Konrad y Haberle, Peter, Estudios sobre la jurisdiccin constitucional, Ed. Porra, Mxico, 2005, pp. 91-123; asimismo, Hernndez Valle, Rubn, Introduccin al Derecho Procesal Constitucional, Ed. Porra, Mxico, 2005, pp. 38-53.

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cuentra determinada tanto por sus decisiones, que pueden tener efectos polticos, como por la posibilidad de someter a control constitucional las denominadas cuestiones polticas (political questions). Si bien la tensin entre poltica y Derecho es un conflicto universal y permanente, es posible afirmar que el rol jurdico-poltico del Tribunal Constitucional cobra mayor relevancia cuando acuden a esta instancia causas importantes debido al bajo consenso poltico entre la oposicin y el gobierno para resolverlas en sede poltica; generndose una alta presin en la esfera de decisin judicial por parte de los poderes pblicos, pero tambin de los poderes privados y fcticos. En tal sentido, se debe tener en cuenta que en pases con una tradicin desintegrada como en el Per, donde la realidad poltica es conflictiva, el Tribunal Constitucional que resuelve en forma jurdica conflictos de contenido poltico, econmico, social o cultural no puede hacerse la ilusin de estar situado, ante la opinin pblica, por encima de las contiendas que l mismo ha de juzgar. Sino que, al estar inmerso en ellas en su rol de tribunal imparcial puede generar consensos conjugando la ratio y la emotio que toda Constitucin tiene, mediante las modernas tcnicas de la interpretacin y argumentacin constitucional27. Sin embargo, lo que mejor caracteriza la facultad de hacer derecho del TC es su estatus jurisdiccional, a las que nos hemos referido en anteriores oportunidades; sin que con ello se pretenda, en modo alguno, restar importancia a las dems caractersticas de este rgano28. La Constitucin de 1993 reconoce al TC como un rgano constitucional encargado del control de la Norma Fundamental (artculo 201), al mismo tiempo que le confiere autonoma e independencia y establece su composicin, el estatuto de sus miembros y el procedimiento para su eleccin29. Adicionalmente, convierte al TC en una instancia de fallo sobre el fondo y la
27 Atienza, Manuel, Derecho y Argumentacin, Universidad Externado de Colombia, Bogot, 1997; Daz Revorio, Francisco Javier, Valores superiores e interpretacin constitucional, Centro de Estudios Poltico Constitucionales, Madrid, 1997; asimismo, Gascn Abelln, Marina y Garca Figueroa, Alfonso, La argumentacin en el Derecho, Palestra Editores, Lima, 2005. 28 Landa Arroyo, Csar, Tribunal Constitucional y Poder Judicial: Una Perspectiva desde el Derecho Procesal Constitucional, en Constitucin y Fuentes del Derecho, Palestra Editores, Lima, 2006. pp. 316-319. 29 Artculo 201 de la Constitucin de 1993.-

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forma que resuelve en ltima y definitiva instancia las resoluciones prima facie denegatorias del Poder Judicial en materia de hbeas corpus, amparo, hbeas data y proceso de cumplimiento (artculo 202 inciso 2); asimismo, lo faculta para declarar, en instancia nica, la inconstitucionalidad de normas con rango de ley (artculo 202 inciso 1) y para resolver los conflictos de competencias o de atribuciones asignadas directamente por la Constitucin, conforme a la ley (artculo 202 inciso 3). De ah que, si la Constitucin peruana no comprendiera al TC como un rgano del Poder Judicial, no le priva de su carcter de rgano jurisdiccional; por el contrario, el Tribunal asume la funcin de impartir justicia constitucional, puesto que le ha sido atribuida no slo la funcin constitucional de velar por el cumplimiento del principio jurdico de supremaca de la Constitucin, sino tambin de velar por la vigencia y eficacia de los derechos fundamentales (artculo II del Ttulo Preliminar del CPC). De esa manera, en tanto rgano jurisdiccional, el TC asume un activo control de constitucionalidad, no slo como el supremo intrprete de la Constitucin, sino tambin como el garante en ltima instancia del respeto de los derechos fundamentales, precisando el contenido y los lmites de las disposiciones de la Constitucin a travs de la interpretacin jurdica y de la teora de la argumentacin30. Dicha constatacin permite sostener que el modelo de la justicia constitucional kelseniano puro y simple ha sido superado, en la medida que en el texto Constitucional no slo existen derechos fundamentales, sino tambin principios constitucionales y valores superiores,
El Tribunal Constitucional es el rgano de control de la Constitucin. Es autnomo e independiente. Se compone de siete miembros elegidos por cinco aos. Para ser miembro del Tribunal Constitucional, se exigen los mismos requisitos que para ser vocal de la Corte Suprema. Los miembros del Tribunal Constitucional gozan de la misma inmunidad y de las mismas prerrogativas que los congresistas. Les alcanzan las mismas incompatibilidades. No hay reeleccin inmediata. Los miembros del Tribunal Constitucional son elegidos por el Congreso de la Repblica con el voto favorable de los dos tercios del nmero legal de sus miembros. No pueden ser elegidos magistrados del Tribunal Constitucional los jueces o scales que no han dejado el cargo con un ao de anticipacin. 30 Tribunal Constitucional del Per, Argumentacin, razonamiento e interpretacin constitucional. Material de Lectura del Seminario-Taller internacional, en tres volmenes, Lima, febrero-marzo, 2008, con el auspicio del Proyecto JUSPER de la Unin Europea; donde se recopilan los materiales de los ponentes, Manuel Atienza, Joseph Aguil, Juan Ruiz Manera, Csar Astudillo y Gloria Lopera.

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que el Tribunal tiene como misin esencial tutelar y a veces, antes, desentraar su contenido normativo31. En este orden de ideas, resulta imprescindible entender que dicho rgano debe contar con todas las prerrogativas derivadas de la Constitucin y de la ley para cumplir su funcin, y que las sentencias de inconstitucionalidad, los precedentes vinculantes y la doctrina jurisprudencial, son el producto de las tcnicas del mtodo interpretativo constitucional que coadyuvan en gran medida a la realizacin de tal finalidad. Superando, as, la idea que exista en el Derecho clsico de que la labor del juez consista nicamente en la aplicacin del Derecho32, esto es, el juez deba limitarse a subsumir el supuesto de hecho en la norma a aplicar; por ello Montesquieu sealara, en la primera hora del constitucionalismo, que el juez es la boca que pronuncia las palabras de la ley. Sin embargo, la teora jurdica moderna ha dejado de lado esa concepcin para dar paso a la nocin del juez como creador del Derecho, es decir, que el juez constitucional no se limita a realizar la funcin cognoscitiva de la norma, como tampoco se puede reducir a una funcin volitiva, sino a una funcin institucional en la que debe optar entre los diversos contenidos normativos razonables de la ley, dentro de los parmetros de la ratio y emotio que la Constitucin consagra33. Es a partir de esta nueva concepcin de la labor del juez que resulta posible explicar la vital importancia de los precedentes constitucionales del Tribunal Constitucional que se expresan en las sentencias de inconstitucionalidad de las normas legales; as como en la figura propiamente del precedente vinculante y en la doctrina jurisprudencial.

31 Snchz Ferriz, Remedio, El Estado Constitucional y su sistema de fuentes,Tirant lo Blanch, 2 edicin, Valencia, 2008, pp. 364-365. 32 Prieto Sanchs, Luis, Neoconstitucionalismo y ponderacin judicial, en la compilacin del mismo autor, Derechos fundamentales, neoconstitucionalismo y ponderacin judicial, Palestra editores, Lima, 2002, pp. 109-163; Ordez Sols, David, Jueces, Derecho y Poltica. Los Poderes del Juez en una Sociedad Democrtica, Navarra, 2004, pp. 77-108. 33 Barak, Aharon, El rol de la Corte Suprema en una democracia, en Ius et Veritas ao XIII N. 26, junio, Lima, 2003, pp. 108-114; Aja, Eliseo (ed.), Las tensiones entre el Tribunal Constitucional y el Legislador en la Europa actual, Ed. Ariel, Barcelona, 1998, pp. 276 y ss.; asimismo, Lpez Guerra, Luis, El Poder Judicial en el Estado Constitucional, Palestra Editores, Lima, 2001, pp. 85 y ss.

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III.

Tribunal Constitucional y fuentes del Derecho

Resulta evidente que las sentencias de inconstitucionalidad, los precedentes vinculantes y la jurisprudencia constitucional expedida por el TC constituyen con matices vinculantes fuerte o menos fuerte fuentes del Derecho secundarias. Esto implica, tambin, asumir que las decisiones jurisdiccionales de dicho rgano constitucional son de observancia obligatoria para los distintos poderes pblicos y los ciudadanos. En efecto, su valor vinculante o la obligatoriedad de referirse a ellos se puede decir que es una cuestin de intensidad. Por eso, se podra reconocer hasta tres grados de vinculacin de las sentencias del TC: como tener que (mssen) acatar las sentencias de inconstitucionalidad de las leyes, como deber (sollen) de cumplir con los precedentes vinculantes y como poder/deber (knnen) de seguir la doctrina jurisprudencial34. Ello es importante porque los dos primeros tipos de sentencia se integran a las fuentes del Derecho, como fuente-normativa que est caracterizada por gozar de fuerza de ley activa al expulsar una norma legal, llenar un vaco normativo u otorgar un sentido interpretativo o fuerza de ley pasiva al resistir su modificacin por otra sentencia que no provenga del propio supremo intrprete de la Constitucin. Pero, por otro lado, el tercer tipo de sentencia se integra como fuente-argumentativa caracterizada tambin por gozar de fuerza activa y pasiva, pero a nivel hermenutico o interpretativo, es decir cediendo un margen de apreciacin al juez acerca de su carcter vinculante. Con estos tipos de sentencias y grados de vinculacin el TC ha venido contribuyendo a preservar la supremaca jurdica de la Norma Fundamental en nuestro ordenamiento jurdico y la vigencia efectiva de los derechos fundamentales; pero, tambin ha generado controversias. Por ello, a continuacin, se desarrollar brevemente cada una de estas fuentes del Derecho, a fin de dar cuenta de su importancia en nuestro sistema jurdico; asimismo, a modo de ejemplo, se citarn algunos casos relativos a la relacin que existe
34 Aarnio, Aulis, Lo racional como razonable. Un tratado sobre la justicacin jurdica, CEC, Madrid, 1991, pp.134-143. Este autor nlands siguiendo a Peczenik, Alexander, Grundlagen der juristischer Argumentation, Wien -New York- Cambridge; Verlag, Springer, 1983, pp. 57 ss., plantea un esquema ms exible de las fuentes: fuertemente vinculante (textos legales, costumbres); dbilmente vinculante (precedentes judiciales y trabajos preparatorios), y, fuentes del derecho permitidas (dogmtica, derecho comparado, principios generales del derecho, principios morales, argumentos prcticos).

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entre las sentencias del TC y las fuentes primarias del Derecho (la Constitucin y la ley). Relacin no siempre pacfica, puesto que las sentencias de este rgano constitucional deben integrar las necesidades de la tutela subjetiva de los derechos fundamentales con las razones de la tutela objetiva de la Constitucin, que se presentan por lo general en tensin permanente35. 3.1. La sentencia de inconstitucionalidad

La Constitucin de 1993 establece en su artculo 103 que La ley se deroga slo por otra ley. Tambin queda sin efecto por sentencia que declara su inconstitucionalidad; asimismo, el artculo 204, dispone que [l]a sentencia del Tribunal que declara la inconstitucionalidad de una norma se publica en el diario oficial. Al da siguiente de la publicacin, dicha norma queda sin efecto. No tiene efecto retroactivo la sentencia del Tribunal que declara inconstitucional, en todo o en parte, una norma legal. As, con la emisin de una sentencia de inconstitucionalidad, el TC interviene directamente en la produccin de las fuentes normativas del ordenamiento jurdico, puesto que declara la inconstitucionalidad de una norma legal u otra de similar rango con efectos generales, expulsndola definitivamente del ordenamiento jurdico por ser contraria a la Constitucin o, en esa medida, otorgndole un sentido interpretativo que la haga conforme a la Norma Suprema36. En ese mismo sentido, el artculo 82 del CPC seala que las sentencias del Tribunal Constitucional en los procesos de inconstitucionalidad (...) que queden firmes tienen autoridad de cosa juzgada, por lo que vinculan a todos los poderes pblicos. De no ser se el caso, es decir, si el TC considera que la norma demandada es compatible con la Constitucin y se pronuncia confirmando su constitucionalidad, los jueces no pueden dejar de aplicar una
35 Smend, Rudolf, Constitucin y Derecho Constitucional, op. cit., pp. 62 y ss.; asimismo, Zagrebelsky, Gustavo, Derecho Procesal Constitucional?, en Revista Peruana de Derecho Procesal N. IV, Estudio Monroy, Lima, diciembre, 2001, p. 415. 36 Stein, Torstein, Tipos de sentencia constitucionales, en Lecturas sobre Temas Constitucionales N 12, Lima 1997, pp. 143 y ss.; Daz Revorio, Francisco Javier, La interpretacin constitucional de la ley. Las sentencias interpretativas del Tribunal Constitucional, Palestra editores, Lima, 2003, pp. 445 y ss.; asimismo, Romboli, Roberto, La tipologa de las decisiones de la corte constitucional, en REDC N 48, ao 16, Madrid, 1996, pp. 35 y ss.

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norma cuya constitucionalidad haya sido confirmada en un proceso de inconstitucionalidad, de conformidad con el artculo VI del Ttulo Preliminar del CPC es decir que prima facie como se seala lneas adelante dicha norma no podr ser posteriormente inaplicada mediante el control judicial difuso en el Poder Judicial o en los tribunales de justicia administrativa37. Al respecto, es importante subrayar que la sentencia de inconstitucionalidad de una norma legal slo puede ser aprobada por el Pleno del Tribunal con una mayora no menor de cinco votos de sus siete magistrados y tiene una triple efectividad: fuerza de ley, cosa juzgada y en tanto tal vincula a todos los poderes pblicos38. En efecto, no cabe duda de que cuando el TC sentencia la inconstitucionalidad de una norma legal, dicha declaracin tiene efectos vinculantes u obligatorios para todos los poderes pblicos, tal como se desprende del citado artculo 204 de la Constitucin. De ah que sea posible afirmar que el carcter vinculante de la sentencia de inconstitucionalidad del TC genera cosa juzgada constitucional en la medida en que las consecuencias van ms all de los efectos de la cosa juzgada formal, toda vez que dicha sentencia es exigible no slo para las partes del proceso, sino tambin para todos los poderes y rganos constitucionales, as como, para todos los casos futuros39. Una lgica consecuencia de dicha afirmacin radica en que los tribunales y jueces ordinarios no pueden contradecir las sentencias del TC sino a riesgo de vulnerar los principios de supremaca y fuerza normativa de la Constitucin debido a que [l]os Jueces interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de ley y los reglamentos segn los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretacin de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional (artculo VI in fine del CPC). En efecto, los tribunales o jueces ordinarios no pueden hacer caso omiso de las sentencias del TC porque con ello no slo cuestionaran la supremaca y eficacia normativa de la Constitucin sino que subvertiran el or37 STC Exp. N 03741-2004-AA/TC (Caso Salazar Yarlenque), FJ 50. 38 Daz Revorio, Francisco Javier, Las sentencias interpretativas del Tribunal Constitucional, Ed. Lex Nova, Valladolid, 2001, pp. 103-118; asimismo, Landa Arroyo, Csar, Tribunal Constitucional y Estado Democrtico, Palestra editores, 3 ed., Lima, 2007, pp. 193-196. 39 Bocanegra Sierra, Ral, El valor de las sentencias del Tribunal Constitucional, Instituto de Estudios de Administracin Local, Madrid, 1982, pp. 232 y ss.

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denamiento constitucional en su totalidad, introduciendo elementos de anarqua, proscrita en todo ordenamiento jurdico unitario, propio de un Estado constitucional y democrtico de Derecho. En relacin al Poder Judicial, si bien ello es as, en la medida que el TC es el supremo intrprete de la Constitucin, tampoco quiere decir que el juez no pueda en su labor interpretativa considerar que la sentencia del Tribunal Constitucional que declara infundada una demanda de inconstitucionalidad, y, en consecuencia, mantiene la constitucionalidad de la norma legal, l pueda declararla inaplicable exclusivamente para ese caso especfico mediante el control difuso. Pero, ello slo es posible con la condicin de que hayan variado sustancialmente el tiempo y las condiciones objetivas (rebus sic stantibus) de dicho fallo supremo y se realice dicha declaracin con lealtad constitucional a la interpretacin que haya realizado el supremo intrprete de la Constitucin. Claro que esta decisin judicial quedar siempre sujeta al eventual control del TC, mediante un proceso constitucional de amparo, habida cuenta que no existe en nuestro sistema la llamada cuestin de inconstitucionalidad40. En cuanto al Congreso, el fallo del TC que declara inconstitucional una norma legal y por tanto la expulsa del ordenamiento jurdico no puede ser nuevamente aprobada dado que dicha sentencia tiene fuerza de ley, es cosa juzgada y contiene carcter vinculante erga omnes. Sin embargo, la doctrina considera, tambin, que esta regla podra tener una excepcin en el caso de que las circunstancias y el tiempo hayan variado sustancialmente (rebus sic stantibus), al punto que la norma legal inconstitucional de ayer resulte ser conforme a la Constitucin en el futuro41. Este es el caso que podra suceder
40 Esta postura es la que asumi el Tribunal Constitucional de Espaa al sealar que: Si en el futuro se plantearan casos concretos que permitieran apreciar nuevos matices, en orden a justicar la oposicin -o la disconformidad- a la Constitucin de alguno de los preceptos cuya inconstitucionalidad no se declara ahora, el Juez o el Tribunal correspondiente podra promover la cuestin de inconstitucionalidad con relacin al precepto que le suscitara la duda, de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 38.2 de la Ley Orgnica del Tribunal (STC, N. 4/1981). Vase Prez Tremps, Pablo, Tribunal Constitucional y Poder Judicial, Madrid, CEC, 1985, p. 261. 41 Haberle, Peter, El Estado constitucional, UNAM - PUCP Fondo Editorial, Lima, 2003, pp. 58 y ss. En el cual analiza las dimensiones del tiempo y el espacio en la perspectiva de la evolucin del Estado constitucional; asimismo, De Cabo, Carlos, La funcin histrica del constitucionalismo y sus posibles transformaciones, en Carbonell, Miguel (comp.), Teora de la Constitucin. Ensayos Escogidos, Ed. Porra, Mxico, 2002, pp. 45 y ss.

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a partir de la mutacin constitucional de los derechos fundamentales, como ha acontecido con el desarrollo jurisprudencial colombiano, donde lo que ayer era inconstitucional hoy va interpretacin de la Corte Constitucional ha adquirido visos de constitucionalidad, por ejemplo, en temas relativos a la legalizacin del aborto (C-355/06), eutanasia (C-239/97), reconocimiento patrimonial a las uniones homosexuales (C-336/08), entre otros. Ahora bien, en relacin a las sentencias de inconstitucionalidad cabe tambin sealar que el TC peruano ha ido desarrollando de manera sistemtica los tipos de sentencias, efectuando dicha clasificacin por vez primera cuando resolvi un proceso de inconstitucionalidad interpuesto contra la legislacin antiterrorista42. En dicho proceso se puso en evidencia que la declaracin de inconstitucionalidad de una norma puede terminar siendo ms gravosa, desde un punto de vista poltico, jurdico, econmico o social, que su permanencia dentro del ordenamiento jurdico. Ello se debe a que el vaco normativo suscitado tras la declaracin de inconstitucionalidad de una ley u otra norma con rango de ley puede ser perjudicial para la sociedad (horror vacui). Es as que, a partir de la interpretacin del sentido y alcance de las normas constitucionales, y sobre la base de la distincin entre disposicin es decir, el enunciado lingstico, texto o conjunto de palabras y norma esto es, el (los) sentido(s) interpretativo(s) que derivan de la disposicin43, el TC peruano desarroll sentencias de principio44, a fin de integrar la jurisprudencia y colmar los vacos normativos. De acuerdo con la referida clasificacin las sentencias pueden ser45:

42 STC Exp. No. 010-2002-AI/TC, FJ 26-35. 43 Guastini, Ricardo, Le fonte del diritto e l'interpretazione, Giur, Milano, 1993, p. 18. 44 La doctrina suele clasicar, de modo general, las sentencias del Tribunal Constitucional en sentencias de especie y sentencias de principio. Las primeras surgen de la simple aplicacin de las normas constitucionales y del bloque de constitucionalidad a un caso particular y concreto; siendo la labor del Tribunal meramente declarativa. Por el contrario, las sentencias de principio integran la jurisprudencia propiamente dicha, en la medida que interpretan el alcance y sentido de las normas constitucionales, colmando los vacos normativos y forjando verdaderos precedentes vinculantes. Maunz, eodor et al., Bundesverfassungsgerichtsgezets. Mnchen: Verlag C.h. Beck, 2003. pp. 122 y ss.; Schlaich, Klaus, Das Bundesverfassungsgericht. Mnchen: Verlag C.H. Beck, 1997, pp. 260 y ss. 45 STC Exp. No. 004-2004-CC/TC, FJ 2-4.

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A. Sentencias estimativas.- Son aquellas que declaran fundada una demanda. Su consecuencia es la eliminacin o expulsin de la norma inconstitucional del ordenamiento jurdico y, a su vez, se clasifican en: a) Sentencias de simple anulacin: dejan sin efecto una parte o la integridad del contenido de un texto normativo. b) Sentencias interpretativas propiamente dichas: declaran la inconstitucionalidad de una interpretacin errnea efectuada por algn operador judicial. c) Sentencias interpretativas-manipulativas (normativas): detectan y determinan la existencia de un contenido normativo inconstitucional dentro de una ley o norma con rango de ley. La elaboracin de este tipo de sentencias se sujeta alternativa y acumulativamente a dos tipos de operaciones: la ablativa y la reconstructiva. Adicionalmente, las sentencias interpretativas-manipulativas admiten la siguiente clasificacin: sentencias reductoras, sentencias aditivas, sentencias sustitutivas, sentencias exhortativas y sentencias estipulativas. B. Sentencias desestimativas.- Son aquellas que declaran, segn corresponda, inadmisible, improcedente o infundada la demanda. De acuerdo con lo expresado por el propio Tribunal46, el fundamento de las denominadas sentencias interpretativas se encuentra en los artculos 38, 45 y 51 de la Constitucin47, que reconocen a esta ltima como norma jurdica (suprema); as como en el principio de presuncin de constitucionalidad de las leyes, derivado de los artculos 102 (inciso 2), 103 y 109 de la Constitucin48.
46 STC. Exp. No. 030-2005-AI/TC, FJ 53. 47 Artculo 38 de la Constitucin.Todos los peruanos tienen el deber de honrar al Per y de proteger los intereses nacionales, as como de respetar, cumplir y defender la Constitucin y el ordenamiento jurdico de la Nacin. Artculo 45 de la Constitucin.- El poder del Estado emana del pueblo. Quienes lo ejercen lo hacen con las limitaciones y responsabilidades que la Constitucin y las leyes establecen (...) Artculo 51 de la Constitucin.- La Constitucin prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarqua, y as sucesivamente. La publicidad es esencial para la vigencia de toda norma del Estado. 48 Artculo 102 de la Constitucin.-

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Finalmente, a modo de ejemplo, consideramos oportuno analizar la relacin entre la sentencia de inconstitucionalidad, como fuente normativa, y las leyes de reforma constitucional; puesto que, en ms de una ocasin, el TC ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre la posibilidad de resolver demandas de inconstitucionalidad dirigidas a cuestionar este tipo de normas49, que si bien son aprobadas por medio de una ley, se ha sealado que se trata de un supuesto de control de inconstitucionalidad no contemplado en el artculo 200 inciso 4 de la Constitucin. No obstante que, el artculo 201 de la Constitucin seala que El Tribunal Constitucional es el rgano de control de la Constitucin50. Al respecto, el Tribunal ha sido claro en sealar que no debe entenderse que la citada disposicin constitucional del artculo 200 - 4 tiene un carcter taxativo, sino enunciativo; de ah que tambin se haya sentenciado sobre la inconstitucionalidad de las normas legales an vigentes de los gobiernos de facto como los llamados decretos-leyes, aunque este supuesto tampoco haya estado previsto expresamente en el mencionado artculo de la Constitucin51.
Son atribuciones del Congreso: (...) 2. Velar por el respeto de la Constitucin y de las leyes, y disponer lo conveniente para hacer efectiva la responsabilidad de los infractores (...) Artculo 103 de la Constitucin.(...) La ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurdicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos; salvo, en ambos supuestos, en materia penal cuando favorece al reo. La ley se deroga slo por otra ley. Tambin queda sin efecto por sentencia que declara su inconstitucionalidad (...) Artculo 109 de la Constitucin.La ley es obligatoria desde el da siguiente de su publicacin en el diario ocial, salvo disposicin contraria de la misma ley que posterga su vigencia en todo o en parte. 49 STC Exp. N. 014-2002-AI/TC (Caso: Reforma de la Constitucin); STC Exp. No. 0050-2004AI/TC y otros (Caso: Reforma del sistema de pensiones); STC Exp. No. 0024-2005-AI/TC (Caso: Miguel ngel Mufarech). 50 Artculo 200 inciso 4 de la Constitucin.Son garantas constitucionales: (...) 4. La Accin de Inconstitucionalidad, que procede contra las normas que tienen rango de ley: leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados, reglamentos del Congreso, normas regionales de carcter general y ordenanzas municipales que contravengan la Constitucin en la forma o en el fondo. 51 As, con relacin al Decreto Ley N 25967, el Tribunal Constitucional dict la sentencia recada en el Exp. No. 007-96-I/TC; del mismo modo, con relacin a los Decretos Leyes Nos. 25475, 25659, 25708 y 25880, se dict la sentencia recada en el Exp. 0010-2002-AI/TC (Caso: Legislacin Antiterrorista).

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Por tanto, el TC ha manifestado ser competente para evaluar la constitucionalidad de aquellas disposiciones que, eventualmente, se puedan introducir a travs de una ley de reforma constitucional; lo que resulta legtimo puesto que, por muy especial y singular que sea el poder constituyente instituido en las funciones legislativas del Congreso, a travs del procedimiento de la reforma constitucional, no deja de ser un poder constituyente-instituido que acta a travs de una ley constitucional limitada, no slo por la forma sino tambin prima facie por el fondo, y, por tanto, sujeta a control constitucional del TC. En efecto cabe el control tanto por vicio formal (del procedimiento) como sustancial (violacin de los lmites materiales expresos o tcitos)52. Admitida esta posibilidad, resta determinar el parmetro de control de constitucionalidad de una ley de reforma constitucional; tema que, sin duda, reviste cierta complejidad puesto que se trata de evaluar la validez de la Constitucin reformada, cuando la propia Constitucin a su vez es el canon bsico y lmite de la actuacin del TC. Sin embargo, queda claro que el poder de reforma no es un poder ilimitado y, por ello resulta plenamente legtimo que el Tribunal evale si la ley de reforma constitucional respeta tanto sus lmites formales como sus lmites materiales53. En cuanto a los lmites formales, stos aluden a aquellos requisitos objetivamente reconocidos por la Constitucin para que la reforma prospere54 y su exigencia da cuenta que el rol del poder de reforma constitucional no es, ni puede ser, el mismo que el del poder constituyente, puesto que se trata en todo caso de un poder constituyente derivado y, en tanto tal un rgano cons52 De Cabo Martn, Carlos, La reforma constitucional en la perspectiva de las fuentes del Derecho, Trotta, Madrid, 2003, p. 68. 53 Da Costa e Silva, Gustavo, Os Limites da Reforma Constitucional, Rio de Janeiro - So Paulo, 2000, pp. 85 ss.; asimismo, STC Exp. No. 014-2002-AI, FJ 72. 54 Sobre este punto, el TC ha identicado las siguientes variables: i. En primer lugar, la Constitucin individualiza al rgano investido con la capacidad para ejercer la potestad modicatoria. En el caso del Per, como de la mayora de pases, este rgano es, en principio, el Congreso de la Repblica, en calidad de poder constituido. ii. En segundo lugar, la Constitucin describe cul es el procedimiento que ha de seguir el rgano legitimado, lo que a su vez ha de comprender el nmero de legislaturas empleadas, el sistema de votacin a utilizar, la habilitacin o prohibicin de observaciones en el proyecto, etc. iii. En tercer lugar, es la misma norma fundamental la que se encarga de establecer si el proyecto de reforma constitucional es sometido o no a una raticacin por parte del pueblo, que de esta forma participa en el proceso de reforma de la norma fundamental. (STC Exp. N. 014-2002-AI, FJ 72 ss.).

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tituido, potencialmente condicionado55. De otro lado, los lmites materiales explcitos o implcitos aluden a los fundamentos mismos de la Constitucin, integrados por elementos valorativos o de identidad constitucionales, que se expresan en la dignidad humana, la vida, la libertad, la igualdad, la soberana del pueblo, el Estado de Derecho, entre otros56. Caso reforma de la Constitucin Quizs uno de los casos ms relevantes en que el TC se pronunci sobre la constitucionalidad de una ley de reforma constitucional se dio con motivo de la interposicin de una demanda de inconstitucionalidad contra la Ley de Reforma Constitucional No. 28389 que reform el sistema estatal de pensiones de los jubilados del Decreto Ley No. 2053057. Esta sentencia es especialmente relevante no slo porque vino a zanjar un tema trascendente tanto desde el punto de vista de los derechos sociales concretamente sobre el derecho fundamental a la pensin sino tambin porque evit que el sistema nacional de la seguridad social colapse. Entre los antecedentes del caso, se seala que en el ao 2004, el Congreso de la Repblica emprendi la aprobacin de una ley de reforma constitucional del sistema de pensiones, con lo cual se cerr definitivamente el rgimen pensionario del Decreto Ley No. 20530. Ello como consecuencia de la desnaturalizacin del Rgimen de Pensiones y Compensaciones por Servicios Prestados al Estado uno de los dos principales regmenes de seguridad social a cargo del Estado a inicios de los aos 1990, que ocasion una grave crisis del sistema de pensiones en el Per, ante la imposibilidad econmica por parte del Estado de cubrir el monto de las mismas y debido al aumento significativo de trabajadores que haban ingresado a dicho rgimen, en muchos casos de forma irregular y en algunos con montos desproporcionados a la media nacional.
55 De Vega, Pedro, La reforma constitucional y la problemtica del poder constituyente, Tecnos, Madrid, 1985, pp. 240 y ss. 56 Celotto, Alfonso, El control sobre la reforma constitucional en Italia, en Justicia Constitucional N 1 Ao I, septiembre, Lima, 2006, pp. 191 y ss.; Pegoraro, Lucio, Tribunales constitucionales y revisin de la Constitucin, en Pensamiento Constitucional, ao VI, N 6, PUCP - Fondo Editorial, Lima, 1999, pp. 236-237; asimismo, STC Exp. No. 014-2002-AI, FJ 75. 57 STC Exp. No. 0050-2004-AI/TC y otros (expedientes acumulados).

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Una vez publicada la ley de reforma constitucional se demand su inconstitucionalidad, lo que dio lugar a un pronunciamiento por parte del Tribunal. Al respecto, cabe sealar que uno de los cuestionamientos ms relevantes que se propuso fue que la reforma afectaba el principio de progresividad de los derechos sociales, al prohibir la nivelacin de las pensiones con las remuneraciones de los trabajadores activos, eliminndose el derecho al reajuste de las pensiones, al subordinrsele a las decisiones y posibilidades econmicas del Estado58. Este cuestionamiento, a su vez, a juicio de los demandantes vena respaldado por la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Cinco Pensionistas vs Per 59. En su sentencia, el TC determin en base al principio de proporcionalidad el contenido esencial del derecho a la pensin (artculo 11 de la Constitucin) el cual estaba constituido por (a) el derecho de acceso a una pensin, (b) el derecho a no ser privado arbitrariamente de ella, y (c) el derecho a una pensin mnima vital. Asimismo precis, por un lado, su contenido accidental, determinado por el reajuste pensionario y por un tope pensionario mximo; y, de otro, su contenido adicional configurado por el derecho a la pensin de los ascendientes, a la pensin por viudez y a la pensin por orfandad Adicionalmente, el Tribunal consider que si bien el derecho a la pensin es un derecho adquirido, de conformidad con el artculo 21 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, los Estados pueden poner limitaciones al goce del derecho de propiedad por razones de inters social o utilidad pblica. En el caso de los efectos patrimoniales de las pensiones (monto de las pensiones), los Estados pueden reducirlos nicamente por la va legal adecuada y por los motivos ya indicados60. En consecuencia, si bien
58 Dichas pensiones estaban dentro del sistema del Decreto Ley No. 20530, denominado cdula viva, en virtud del cual reciban del Estado una pensin de cesanta nivelable, progresivamente, de conformidad con la remuneracin de los servidores pblicos en actividad de las respectivas categoras. 59 Este caso tiene relevancia porque la Corte, en esa oportunidad, reconoci a las pensiones como una esfera del derecho de propiedad privada. Con lo cual, se ampli la doctrina de los derechos humanos que haba estado centrada en el restablecimiento de los clsicos derechos civiles y polticos. Al respecto, vase Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Cinco Pensionistas vs. Per. Sentencia de 28 de febrero de 2003, Internet, http://www.corteidh.or.cr/. 60 Esta posicin del Tribunal tena asidero tambin en el artculo 5 del Protocolo Adicional a la Convencin Americana en materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales que slo permite

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la pensin ingresa en la esfera de proteccin del derecho a la propiedad privada, sta podra verse afectada, pero siempre que las limitaciones sean compatibles con el propio fin del sistema pensionario. En este mismo sentido, el Tribunal seal que valores superiores como la justicia, igualdad y solidaridad, en la mejora de la calidad de vida de los jubilados, constituan igualmente lmites al derecho a la pensin. Y es que el sistema de pensiones previsto en Decreto Ley No. 20530, haba permitido ensanchar, injustificadamente, las diferencias entre los montos de las pensiones de este rgimen61, convirtiendo a cada pensionista en base a la regla de la justicia conmutativa, en una clula aislada del sistema y dependiente de una condicin externa, harto ventajosa para l, pero inequitativa para el resto: la remuneracin del trabajador activo en el puesto en el que ces el pensionista62. En consecuencia, el Tribunal desestim la demanda de inconstitucionalidad interpuesta contra la Ley de Reforma Constitucional No. 28389 en razn a que, formalmente, la reforma respetaba el procedimiento previsto en el artculo 206 de la Constitucin; y, materialmente, no se vulneraba el derecho fundamental a la pensin ni se afectaba irrazonablemente la progresividad y menos an universalidad de la garanta institucional de la seguridad social. Finalmente, tampoco se impeda el aumento de la calidad de vida ni la vigencia de los derechos a la igualdad y a la propiedad de los pensionistas ms necesitados. El fuerte valor vinculante de esta sentencia del TC que desestim la pretendida inconstitucionalidad de la ley de reforma constitucional, permiti asegurar la validez de dicha norma constitucional y, en consecuencia, su fuerza normativa activa y pasiva oblig a los poderes pblicos y privados a
a los Estados establecer limitaciones y restricciones al goce y ejercicio de los derechos econmicos, sociales y culturales, mediante leyes promulgadas con el objeto de preservar el bienestar general dentro de una sociedad democrtica, en la medida que no contradigan el propsito y razn de los mismos. En toda y cualquier circunstancia, si la restriccin o limitacin afecta el derecho a la propiedad, sta debe realizarse, adems, de conformidad con los parmetros establecidos en el artculo 21 de la Convencin Americana (al respecto ver el Caso Cinco Pensionistas vs. Per. Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de fecha 28 de Febrero de 2003. Fundamento 116). 61 En algunos casos las pensiones mximas alcanzaban una suma equivalente a 8,500 dlares, mientras que en otros casos, las pensiones mnimas ascendan a slo 30 dlares. 62 Sentencia del Tribunal Constitucional. Exp. No. 0050-2004-AI/TC y otros (fundamento jurdico 64).

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tener que acatarla (mssen), de la cual se desprende que la sentencia se incorpor a las fuentes normativas del Derecho en un nivel o rango normativo constitucional. En consecuencia, siguiendo a De Cabo se puede sealar que Las sentencias resolutorias en estos supuestos tendran, no obstante, un carcter especfico que las distinguira del supuesto general en cuanto a que se configuraran como Fuentes constitucionales63. 2.2. El precedente vinculante

En un modelo jurdico clsico enraizado en el civil law o derecho romanogermnico, el Derecho es el producto de la norma legal legtimamente emanada del poder legislativo; por cuanto, en el Parlamento reside la representacin de la soberana popular. Potestad legislativa que a travs de la ley y del principio de legalidad vertebran jurdicamente al Estado de Derecho. Mientras que, para el common law o derecho anglo-sajn, el Derecho es creacin bsicamente del quehacer judicial de las Cortes, a travs de sus sentencias que resuelven reiteradamente una causa en el mismo sentido y, que vincula a los jueces en casos futuros idnticos (stare decisis), llegando incluso a entenderse como un precedente judicial con efectos normativos (erga omnes) a partir de casos particulares. Dichas sentencias con carcter vinculante de naturaleza hermenutica o normativa, pero de alcance general, se configuran como fuente del Derecho, como se ha sealado, con diferentes grados de intensidad64. Ahora bien, si nos remontamos a su origen la figura del precedente vinculante surgi en el common law, sistema jurdico anglosajn en el que todo juez tiene la potestad de declarar la inconstitucionalidad de una ley en cada caso concreto, motivo por el cual se plante la necesidad de que exista alguna regla que determine que lo resuelto en un caso sea de aplicacin obligatoria
63 De Cabo, Carlos, La reforma constitucional en la perspectiva de las fuentes del Derecho, op. cit., pp. 68-69. 64 Taruo, Michael, Dimensiones del precedente judicial, en Cinco lecciones mexicanas: Memoria del Taller de Derecho Procesal, Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federacin, Escuela Judicial Electoral, Mxico, 2003, pp. 193 ss. Asimismo, Lpez Garrido, Diego, Mass, Marcos y Pegoraro, Lucio, Nuevo Derecho Constitucional Comparado, Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, pp. 105-115.

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a lo que se va a resolver en otro caso igual. De ah que el deber (sllen) de cumplir con los precedentes tenga su sustento en el respeto al principio de igualdad en la aplicacin de la ley; pues el mismo se vera vulnerado si lo resuelto en casos idnticos es no slo distinto, sino tambin contradictorio. La existencia de un precedente se debe a un afn de lograr predictibilidad y seguridad jurdica, pues los justiciables, al saber cmo se ha resuelto un caso concreto, podrn predecir cmo se resolver otro caso con las mismas caractersticas65. No obstante lo anterior, debe precisarse que la obligatoriedad derivada del precedente vinculante se relativiza a travs de la facultad conferida al juez de modificar sus precedentes, precisndose que dicho cambio estar sujeto al cumplimiento de determinados requisitos, tal como se mencionar ms adelante. Al respecto, es importante sealar que la regla segn la cual los jueces anglosajones se encuentran vinculados por sus decisiones en casos anteriores es el denominado principio de stare decisis66, el cual opera tanto de manera horizontal, es decir, como una forma de vincular a cada juez a sus propias decisiones; como de manera vertical, estableciendo que el precedente sentado por una instancia suprema deber ser respetado por las instancias inferiores67. En efecto, en relacin con la fuerza vertical del principio de stare decisis, es posible afirmar que todo rgano jurisdiccional queda vinculado a la doctrina establecida por los tribunales de rango jurdico superior que tienen jurisdiccin para revisar sus decisiones. En ese sentido, la fuerza vinculante del stare decisis vertical hace que los tribunales de primera instancia no desempeen propiamente una funcin de proveer reglas, ya que los precedentes establecidos por los tribunales de rango superior para revisar sus sentencias siempre tienen mayor fuerza vinculante que sus propias decisiones. Como se puede advertir, es precisamente la fuerza vertical del principio stare decisis la que permite que los jueces de instancias inferiores resuelvan
65 Moral Soriano, Leonor, El precedente judicial, 2002, pp. 203 y ss. 66 Pegoraro, Lucio y Rinella, Angelo, Las fuentes en el Derecho Comparado, Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional, UNMSM, Grijley, Lima, 2003, pp. 82 y ss. 67 La fuerza horizontal del principio stare decisis alude a la autovinculacin, por parte de los jueces, a sus propios precedentes (Magaloni Kerpel, Ana Laura, El precedente constitucional en el sistema judicial norteamericano, Mc Graw Hill, Madrid, 2001, pp. 38-41). Sin embargo, ello no implica que stos no puedan modicarlos luego, ante un eventual cambio de las circunstancias que rodean al caso concreto.

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en base a determinados parmetros que van a impedir que se vulnere el principio de igualdad en la aplicacin de la ley para el justiciable, pues lo resuelto por una instancia superior ser de obligatorio cumplimiento para los jueces de grados inferiores, siempre y cuando se constate la similitud del caso. Ntese que este principio alude al deber obligatorio que tienen los jueces de seguir el precedente, lo cual descarta toda posibilidad de considerar que el precedente, en el clsico sistema ingls del common law, sea de naturaleza meramente orientativa para los jueces68. En ese orden de ideas, el stare decisis le impone al juez la obligacin de seguir los precedentes de casos previos similares, pero a la vez eleva a la categora de precedente sus propias sentencias69. Permitiendo, de esta manera que la instancia suprema al revisar los fallos de los grados inferiores cumpla una funcin nomofilctica al expulsar la interpretaciones contrarias al precedente vinculante y una funcin nomottica de crear normas en casos de vaco u otorgar el sentido interpretativo correspondiente a una norma en caso de contradiccin de los mismos70. Todo lo cual lleva a unificar y ordenar jurisprudencialmente el sistema de fuentes del Derecho. Por tanto, es posible afirmar que el principio de stare decisis deriva de una concepcin del Derecho segn la cual ste no es tanto un sistema cerrado de normas abstractas que sirven para orientar la conducta de los ciudadanos, (...) como un conjunto abierto de reglas concretas que dan directamente la solucin a litigios definidos71. En tal sentido, este principio obliga a los jueces a seguir determinada lnea jurisprudencial, generando predictibilidad en sus decisiones; sin embargo, es importante dejar anotado que dicha lnea jurisprudencial puede estar sujeta a cambios, como se ver ms adelante. La figura del precedente vinculante se encuentra claramente enraizada en el sistema anglosajn, pues se ha tomado conciencia de que la jurispru68 Ferreres, Vctor, El carcter vinculante de la jurisprudencia, Fundacin Coloquio Jurdico Europeo, Madrid, 2009, pp. 69-70. 69 Magaloni Kerpel, Ana Laura, op. cit., p. 31. 70 De Otto, Ignacio, Estudios sobre el Poder Judicial, Ministerio de Justicia, Madrid, 1989, pp. 46-49; asimismo, Rubio Llorente, Francisco, La forma del poder (Estudios sobre la Constitucin), Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1997, pp. 491 y ss. 71 Ibdem, p. 468.

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dencia expedida por los rganos jurisdiccionales de apelacin debe ser obligatoria tanto para ellos mismos como para los jueces de nivel inferior. Sin embargo, no son pocos los ordenamientos de tradicin jurdica romano-germnica que consagran normas expresas en las que se regula la institucin del precedente vinculante. Por ello, resulta encomiable que pases con dicho sistema como el peruano72, espaol73 o alemn74 hayan regulado en las leyes orgnicas de sus tribunales constitucionales o, como el mexicano en su Ley de Amparo75 o, mediante la creacin jurisprudencial como en el modelo colombiano76 o, a travs de una reforma o enmienda constitucional como el caso brasilero77, hayan establecido que la jurisprudencia constitucional sea vinculante. Desde entonces se ha consagrado un sistema de precedentes constitucionales de obligatorio cumplimiento para el Poder Judicial, la administracin, el Parlamento y los particulares. Por tanto, la figura del precedente vinculante no es ajena a todo ordenamiento de origen romano-germnico, [p]or el contrario, la regla segn la cual los casos parecidos deben decidirse aplicando la misma
72 Rodrguez Santander, Roger, El precedente constitucional en el Per: Entre el poder de la historia y la razn de los derechos, en Carpio, Edgar y Grandez, Pedro (coords.), Estudios al precedente constitucional, Palestra editores, Lima, 2007, pp. 15 y ss.; en este colectivo se recopilan trabajos importantes tambin de Pedro Grandez y Javier Adran; asimismo, vase JUS Constitucional Anlisis multidisciplinario de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Especial: La fuerza vinculante del precedente vinculante y de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, 1 enero 2008, en el cual se recogen artculos de Samuel Abad y Luis Castillo, entre otros. 73 Moral Soriano, Leonor, op. cit., pp. 162-240; asimismo, revisar Jurisprudencia vinculante: Una necesidad del Estado de Derecho. Discurso ledo por el Presidente del Tribunal Supremo y Presidente del Consejo General del Poder Judicial, Excmo. Sr. D. Francisco Jos Hernando Santiago, en el solemne acto inaugural del ao judicial, celebrado en el Palacio de Justicia, con asistencia de su Majestad el Rey, el da 13 de septiembre del 2005. Tribunal Supremo, Madrid, 2005, pp. XIII-LXXXIII. 74 Pestalozza, Christian, Verfassungsproze_recht, Mnchen, Verlag C. H. Beck, 1991, 3 Auage, pp. 297 y ss. 75 Burgoa, Ignacio, El juicio de amparo, Ed. Porra, Mxico, 2008, pp. 827-835; y Surez Camacho, Humberto, El sistema de control constitucional en Mxico, Ed. Porra, Mxico, 2007, pp. 276-286. 76 Bernal Pulido, Carlos, El derecho de los derechos, Universidad Externado de Colombia, Bogot, 2005, pp. 151-176. 77 De Almedia Melo, Jos Tarcizio, Smula vinculante: aspectos polmicos, riscos e viabilidade. Texto de la conferencia pronunciada el 31 de mayo del 2007 en la Escuela Judicial - Tribunal de Justicia de Minas Gerais, p. 35; asimismo Molitor, Joaquim, A Smula vinculante na reforma do poder judicirio, en Revista Imes - Direito. Ano VI - n. 11 - Jul/dez, 2005, pp. 91-101.

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norma jurdica, responde a un principio de justicia inserto en la tradicin jurdica occidental78. En el caso peruano, el origen de la obligatoriedad para los jueces de interpretar conforme a las decisiones del TC se desprenda ya de la normativa anterior al Cdigo Procesal Constitucional (CPC), como ocurra con la Primera Disposicin General de la Ley 2643579 y en virtud a tal norma exista la obligacin de respetar en un sentido hermenutico ms no normativo las sentencias del mximo intrprete de la Constitucin. Ahora, en el CPC la otrora obligatoriedad de las sentencias del TC establecida en la mencionada ley ha sido recogida en el artculo VI in fine del Ttulo Preliminar del CPC, el mismo que ser analizado en el siguiente acpite de la jurisprudencia constitucional. Pero, este Cdigo tambin incorpora expresamente la figura del precedente vinculante con efecto normativo: Las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la calidad de cosa juzgada constituyen precedente vinculante cuando as lo exprese la sentencia, precisando el extremo de su efecto normativo. (Artculo VII del Ttulo Preliminar del CPC). Sobre el particular, el TC peruano ha manifestado que el precedente constitucional vinculante es aquella regla jurdica expuesta en un caso particular y concreto que el Tribunal Constitucional decide establecer como regla general; y, que, por ende, deviene en parmetro normativo para la resolucin de futuros procesos de naturaleza homloga80. Se advierte, por tanto, que el precedente estar referido a un caso concreto, que por su trascendencia servir para establecer reglas jurdicas abstractas y generales que sern de aplicacin obligatoria para casos iguales en el futuro. De ah que la vinculacin
78 Requejo Pags, Juan, Juridicidad, precedente y jurisprudencia, en REDC, Ao 10, N 29, mayoagosto, 1990, p. 232; asimismo Pegoraro, Lucio y Rinella, Angelo, Las fuentes en el Derecho Comparado, op. cit., p. 82. 79 Primera Disposicin General. Ley 26435.- Los jueces y tribunales interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de ley y los reglamentos segn los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretacin de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos. 80 STC Exp. N. 0024-2003-AI/TC. En esta misma sentencia el TC seal que el precedente vinculante tiene una connotacin binaria: Por un lado, aparece como una herramienta tcnica que facilita la ordenacin y coherencia de la jurisprudencia; y, por otro, expone el poder normativo del Tribunal Constitucional dentro del marco de la Constitucin, el Cdigo Procesal Constitucional y la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional.

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establecida por el precedente alcance no slo a los dems poderes del Estado sino tambin a los particulares, pues lo que se establece en el caso que sienta precedente deber aplicarse para casos idnticos. De igual manera, el TC ha manifestado que el precedente es una herramienta adecuada no slo para dotar de mayor predictibilidad a la justicia constitucional, sino tambin para optimizar la defensa de los derechos fundamentales, expandiendo los efectos de las sentencias emitidas para otros procesos tutelares de los derechos fundamentales en la misma causa81. Esta precisin se basa en el hecho de que el precedente nace como una regla destinada a otorgar predictibilidad en los fallos a fin de lograr seguridad jurdica y que ello redunde en mantener la vigencia del principio de igualdad, por cuanto dicho principio se vera vulnerado si es que existen diferentes fallos con relacin a casos idnticos. As, el precedente vinculante es una figura que permite saber cmo el juez constitucional resolver un caso concreto en el futuro, al mismo tiempo que ordena y da coherencia a la jurisprudencia expedida por el TC, como por ejemplo en el caso de la interposicin del recurso de agravio constitucional por violacin de los precedentes constitucionales en el caso Amparo contra Amparo82. Con relacin al establecimiento del precedente vinculante, cabe precisar que se aprueba por el Pleno del Tribunal con una mayora no menor de cinco votos de los siete magistrados y es necesario que el mismo est relacionado con el caso que se est resolviendo, pues si bien con su establecimiento ste ser de aplicacin a una generalidad de supuestos, su nacimiento parte de un caso concreto. Al respecto, el TC ha sealado jurisprudencialmente los siguientes presupuestos para el establecimiento de un precedente vinculante: a) cuando existan fallos contradictorios, b) cuando se est aplicando indebidamente una norma del bloque de constitucionalidad, c)
81 STC Exp. No. 3741-2004-AA/TC, FJ 40 in ne. 82 STC Exp. No. 4853-2004-AA/TC FJ 40. En el cual el TC dispone que: (...) B) Regla sustancial: El recurso de agravio a favor del precedente tiene como nalidad restablecer la violacin del orden jurdico constitucional producido a consecuencia de una sentencia estimatoria de segundo grado en el trmite de un proceso constitucional. El recurso puede ser interpuesto por la parte interesada o por un tercero afectado directamente y que no haya participado del proceso, sea por no haber sido emplazado o porque, tras solicitar su incorporacin, le haya sido denegada por el rgano judicial respectivo. El Tribunal resuelve en instancia nal restableciendo el orden constitucional que haya resultado violado con la decisin judicial y pronuncindose sobre el fondo de los derechos reclamados.

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cuando hay un vaco normativo, d) cuando caben varias posibilidades interpretativas, y e) cuando es necesario cambiar de precedente83. Perfeccionando el uso de la figura del precedente vinculante y teniendo en cuenta los presupuestos sealados, el TC en base al principio de autonoma procesal84 ha ido desarrollando treinta y ocho precedentes vinculantes85, entre los cuales destaca el caso Anicama (STC 1417-2005-PA/TC), donde se decidi establecer un precedente en materia pensionaria, debido a la abundancia de fallos contradictorios respecto a la proteccin residual del amparo al derecho fundamental a la pensin, reservndola para casos de tutela urgente de su contenido esencial86. De igual manera, en el caso Bayln (STC 0206-2005-PA/TC), el TC estableci un precedente en materia laboral, debido principalmente a que se estaba aplicando indebidamente el artculo 5 inciso 2 del CPC y a que existan varias posibilidades interpretativas respecto a lo que debe entenderse por vas igualmente satisfactorias, as como a la correcta aplicacin del amparo residual. Asimismo, en el caso Villanueva (STC 168-2005-PC/TC) se establece que cuando una autoridad o funcionario es renuente a acatar una norma legal o un acto administrativo que incide en los derechos de las personas o, incluso, cuando se trate de los casos relativos a la defensa de los derechos con intereses difusos o colectivos en el proceso de cumplimiento, surge el derecho de defender la eficacia de las normas legales y actos administrativos a travs del indicado proceso constitucional. Bajo el marco normativo de estos tres precedentes vinculantes el Tribunal Constitucional ha dictado cerca de diecisis mil sentencias87.
83 STC Exp. No. 0024-2003-AI/TC. 84 Len Vsquez, Jorge, El Tribunal Constitucional y la conguracin de su Derecho Procesal, en Justicia Constitucional Ao 8, N 4, Lima, julio-diciembre 2006, pp. 29-61, en este especial dedicado a la autonoma procesal del Tribunal Constitucional se pueden encontrar trabajos de Mijail Mendoza y del autor. 85 Tribunal Constitucional, Sentencias del Tribunal Constitucional que contienen precedentes vinculantes, Lima, mayo 2009. Este documento en el que se sistematizan los precedentes a esa fecha, puede ser complementado con la actualizacin de los mismos que se realiza en la Gaceta Constitucional del TC, Internet, http://gaceta.tc.gob.pe. 86 Hakansson Nieto, Carlos, El contenido de los derechos fundamentales, como un concepto abierto en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en Justicia Constitucional Ao I, N 2, agosto diciembre, Lima, 2006, pp. 51 y ss. 87 Tribunal Constitucional del Per, Jurisprudencia y doctrina constitucional en materia provisional, Gaceta Jurdica, Lima, 2008, p.10.

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De otro lado, con respecto a la determinacin de la parte de la sentencia que contiene el carcter vinculante, se precisa que no se encuentra nicamente en el decisum o fallo, sino en la regla jurdica que sostiene la decisin tomada, es decir, en la ratio decidendi que es la razn suficiente donde se establecen los principios o reglas jurdicas que se constituyen en la base de la resolucin del caso. El problema que podemos encontrar en este punto radica en el hecho de determinar con claridad qu parte de la sentencia constituye la ratio decidendi, diferencindola del obiter dictum que es la razn subsidiaria en tanto ofrece reflexiones jurdicas que fundamentan mejor una sentencia, de manera que el contenido y alcance no quede a la libre interpretacin del rgano inferior88. Por este motivo, el TC ha precisado con absoluta claridad en el caso Salazar Yarlenque89 los tipos de regla jurdica que contiene la ratio decidendi que constituir precedente vinculante. As se ha establecido que la regla procesal es aquella disposicin normativa de la ratio decidenci que se funda en el artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional y tiene la facultad jurdica para establecer un precedente vinculante con efecto erga omnes, a partir de que en el caso se haya producido un pronunciamiento sobre el fondo, pasando as a la calidad de autoridad de cosa juzgada constitucional. Mientras que la regla sustancial o material es aquella disposicin normativa de la ratio decidenci que se funda en el principio de supremaca constitucional y de su fuerza normativa, para estimar una demanda por violacin o amenaza de un derecho fundamental, con efectos vinculantes para casos futuros idnticos.
88 Bernal Pulido, Carlos, op. cit., pp. 176 y ss. 89 Cabe mencionar que los presupuestos para el establecimiento de los precedentes jados en la STC Exp. No. 0024-2003-AI, se han visto ampliados con la expedicin de la STC 3741-2004-AA Caso Salazar Yarlenque. En efecto, en esta sentencia el TC establece que un nuevo presupuesto para jar un precedente vinculante est referido a que cuando en el marco de un proceso constitucional de tutela de los derechos, el Tribunal constata la inconstitucionalidad maniesta de una disposicin normativa que no slo afecta al reclamante, sino que tiene efectos generales que suponen una amenaza latente para los derechos fundamentales (...) (STC Exp. No. 3741-2004-AA/TC, FJ 41.d.). En tal sentido, si bien en los procesos de tutela de los derechos fundamentales lo resuelto tiene efectos slo para las partes en conicto, el TC ha establecido que si est en juego la vulneracin de los derechos de las personas es legtimo jar como precedente vinculante la inaplicacin de la norma que vulnere dichos derechos, pues de esta manera se estar resguardando los derechos de aquellos que se encuentren en la misma situacin de quien demand la violacin.

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En este sentido, debe remarcarse la importancia de la motivacin de las sentencias90, esto es, de la existencia de una armona lgica entre los fundamentos y el fallo de la misma, puesto que una sentencia que constituya precedente, y que, a la vez cuente con una adecuada motivacin generar predictibilidad, certeza y seguridad jurdica91. El cambio de precedente Como se seal lneas atrs, si bien los jueces se encuentran vinculados a sus propios precedentes, ello no implica que stos no puedan ser modificados luego. En efecto, el cambio de criterio jurisprudencial es aceptado de manera pacfica an en el sistema anglosajn en el cual existe una regla vinculante como el stare decisis, y ello porque seguir un precedente no implica consagrar la vigencia de una regla en el tiempo sine die, pues un tribunal puede resolver el dilema siguiendo el precedente a pesar de la injusticia en el caso particular, o, por el contrario, rechazar el precedente y derogar su decisin anterior92. As, en el caso norteamericano, se afirma que el principio stare decisis se encuentra debilitado con relacin a la Corte Suprema, dado que sta crea Derecho no slo derivando reglas de los principios del Derecho comn o mediante la interpretacin de los enunciados abstractos de la ley, sino tambin juzgando sobre la incompatibilidad de stos con los de la Constitucin, cuyo sentido preciso slo la propia Corte puede determinar de forma auto-

90 Sobre la importancia de la motivacin en el Estado constitucional y democrtico de Derecho, se ha sealado lo siguiente: el ideal del Estado constitucional (la culminacin del Estado de Derecho) supone el sometimiento completo del poder al Derecho, a la razn: la fuerza de la razn frente a la razn de la fuerza. Parece por ello bastante lgico que el avance del Estado constitucional haya ido acompaado de un incremento cuantitativo y cualitativo de la exigencia de justicacin de los rganos pblicos. (Atienza, Manuel, Argumentacin y Constitucin, Internet, http://www2. uah.es/lder/manuel_atienza.pdf, Acceso: 20 noviembre 2007, p. 14). 91 En tal sentido, se arma que La motivacin de las decisiones es imprescindible para hablar del uso de las decisiones anteriores, ya que si el TS u otros jueces o tribunales se reeren a sus propias decisiones precedentes o a las de rganos judiciales superiores, lo hacen a su contenido, a su argumentacin, y no al fallo. (Moral Soriano, Leonor, op. cit., p. 158.) 92 Iturralde Sesma, Victoria, op. cit., pp. 137-140.

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rizada y, por tanto, vinculante para el legislador, entendindose que la Corte misma no siempre est obligada por sus propios precedentes93. En consecuencia, es posible afirmar que la figura del precedente se flexibiliza en algunas ocasiones; pero para ello se deber tener en consideracin aquellos elementos que rodean el caso concreto y la relevancia del mismo, pues si se entiende que el ordenamiento jurdico no es esttico sino dinmico y vital, ser ms fcil aceptar que lo decidido en un caso no siempre ser de aplicacin a otro caso concreto, pero a condicin que se motive razonablemente el cambio de precedente. En el caso peruano, la segunda parte del artculo VII del Ttulo Preliminar del CPC ha previsto expresamente la posibilidad de que el TC vare su propio precedente vinculante, sealando que: [c]uando el Tribunal Constitucional resuelva apartndose del precedente, debe expresar los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan la sentencia y las razones por las cuales se aparta del precedente. De ah que en este supuesto, el legislador ha reservado para el propio TC la competencia exclusiva del cambio de su precedente. De aqu surge la necesidad de la motivacin de la nueva sentencia y que juegue un rol an ms importante, a fin de que no se vea afectada la seguridad jurdica y la predictibilidad con el nuevo precedente del TC. No obstante, una nueva mayora del Tribunal ha producido cambios del precedente vinculante de los casos Alvarez Guilln (STC Exp. N 3361-2004AA/TC) y la Direccin General de Pesquera de La Libertad (STC Exp. N 4853-2004-AA/TC). En el primero caso, con el nuevo precedente Lara Contreras (STC Exp. N 01412-2007-AA/TC, 27 abril 2009) se ha establecido la obligacin de motivar las resoluciones del Consejo Nacional de la Magistratura, sin considerar las fechas en que estas fueron emitidas; dejando de lado el fortalecimiento del Poder Judicial en la lucha contra la propia corrupcin judicial que realiz el CNM. En el segundo caso, con el nuevo precedente PROVIAS (STC Exp. N 03908-2007-AA/TC, 18 mayo 2009), deja sin efecto la procedencia del recurso de agravio constitucional a favor de los precedentes del propio Tribunal Constitucional, convalidando as la prescripcin de la investigacin judicial de uno
93 Rubio Llorente, Francisco, La jurisdiccin constitucional como forma de creacin de Derecho, op. cit., p. 17.

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de los presuntos responsables por los graves delitos contra los derechos humanos en la matanza de los presos del penal El Frontn94; ya que el fallo de esa nueva mayora (STC Exp. N 3173-2008-PHC/TC) en esa oportunidad slo haba logrado cuatro votos y no cinco necesarios de conformidad con la segunda parte del Artculo VII del Ttulo Preliminar del CPC, para modificar el precedente del recurso de agravio por violacin de un precedente constitucional (STC Exp.N 4853-2004-AA/TC)95. Claro est que ello no impide que el juez dejando salvada su interpretacin particular falle de conformidad con el precedente vinculante; pero, s requiere de un juez leal con la interpretacin realizada por el TC, ms an cuando el incumplimiento de la misma ha dado lugar a que en el Poder Judicial el rgano de control administrativo de los jueces, la Oficina de Control de la Magistratura (OCMA), haya establecido mediante resolucin que su incumplimiento es mrito de responsabilidad administrativa96. En el sistema espaol, por citar un ejemplo, ha habido crticas en lo que respecta al tratamiento que el TC otorga al cambio de precedente. En efecto, se afirma que la igualdad y la seguridad jurdica resultan garantizadas de manera sumamente dbil, pues lo que el Tribunal ha exigido es tan solo que
94 Cfr. la sentencia del Caso Durand y Ugarte vs Per, sobe demanda de los familiares de las vctimas de El Frontn, sobre el cual la Corte Interamericana de Derechos Humanos seal que: el artculo 8.1 de la Convencin Americana, en conexin con el artculo 25.1 de la misma, conere a los familiares de las vctimas el derecho a que la desaparicin y muerte de estas ltimas sean efectivamente investigadas por las autoridades del Estado; se siga un proceso contra los responsables de estos ilcitos; en su caso se les impongan las sanciones pertinentes, y se reparen los daos y perjuicios que dichos familiares han sufrido. Ninguno de estos derechos fue garantizado en el presente caso a los familiares de los seores Durand Ugarte y Ugarte Rivera. (Fundamento 130.) 95 Ms an, en reiterada y vasta jurisprudencia del Tribunal Constitucional en materia de investigacin de violacin de derechos humanos desde el 2002, la jurisprudencia vinculante deba ser de aplicacin no slo por los jueces y scales -ecacia vertical-, a n de cumplir adecuadamente con sus funciones de investigar las graves violaciones a los derechos humanos ocurridas en el perodo 1980-2000, sino que tambin era obligatoria para el propio Tribunal Constitucional -ecacia horizontal-; a partir de una interpretacin de los derechos y las obligaciones estatales previstas en la Constitucin de 1993 y los tratados de derechos humanos raticados por el Estado peruano. 96 Resolucin de Jefatura N 021-2006-J-OCMA/PJ publicada el 4 de abril del 2006 en el diario ocial El Peruano. Dispone que todos los rganos jurisdiccionales de la Repblica den cumplimiento a los precedentes vinculantes sealados por el Tribunal Constitucional sobre criterios de procedencia en demandas de amparo, en materia laboral y sobre impuesto a la explotacin de los juegos de casino y mquinas tragamonedas, bajo responsabilidad funcional en caso de incumplimiento.

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la diferencia entre las resoluciones est motivada, sin entrar a examinar si esa motivacin es o no suficiente97. De ah que sea importante que nuestro Tribunal encuentre suficiente motivacin en las sentencias del juez que propongan un cambio de precedente a evaluar por el Colegiado. En ese orden de ideas, para que el TC peruano pueda apartarse de un precedente es necesario que confluyan los siguientes elementos: a) expresin de los fundamentos de hecho y derecho que sustentan dicha decisin; b) expresin de la razn declarativa-teleolgica, razn suficiente e invocacin preceptiva en que se sustenta dicha decisin; y c) determinacin de sus efectos en el tiempo98. Respecto a los efectos que produce el cambio de precedente, el TC, en la STC Exp. No. 0090-2004-AA/TC, caso Callegari, aplic por primera vez el overruling prospectivo99, estableciendo lineamientos que permitan la futura modificacin del precedente que se vena aplicando a todos los casos de retiro por renovacin de cuadros del personal militar y policial. As, en dicha sentencia el TC seal este Colegiado estima necesario establecer lineamientos para la adopcin de un nuevo criterio jurisprudencial sobre dicha materia; aunque y es conveniente subrayarlo dicho cambio slo deber operar luego de que los rganos involucrados con las referidas acciones de personal puedan conocer los alcances del mismo y adopten las medidas que fueren necesarias para su cabal cumplimiento, sin que, adems, se afecte lo institucionalmente decidido conforme a la jurisprudencia preexistente 100.
97 De Otto, Ignacio, Derecho Constitucional. Sistema de Fuentes, Ed. Ariel. S.A., 2. ed., Barcelona, 1988, p. 292; asimismo Requejo Pags, Juan (coord.), Comentarios a la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, Boletn Ocial del Estado - Tribunal Constitucional, Madrid, 2001, pp. 573-576. 98 STC Exp. No. 0024-2003-AI/TC. 99 El overruling prospectivo permite que el caso materia de anlisis y los anteriores, se decidan por el precedente derogado; mientras que las controversias que tengan lugar con posterioridad al cambio de precedente debern decidirse segn la nueva regla; es decir, segn la regla establecida por la decisin derogatoria. Con esto, de alguna manera, se le otorga a los afectados por el cambio la oportunidad de preparar y conformar su comportamiento a la nueva regla. 100 STC Exp. No. 0090-2004-PA/TC FJ 5. Tambin se puede apreciar el uso del overruling en el caso Alvarez Guilln, donde el TC cambia su jurisprudencia a n de tutelar el derecho al debido proceso de los jueces que no haban sido raticados por el Consejo Nacional de la Magistratura (CNM) de manera inmotivada, en base a la doctrina de la discrecionalidad en el nombramiento y remocin de los cargos de conanza. El TC en el caso Alvarez Guilln (STC Exp. N 3361-2004-AA/TC) dispuso mediante el overruling, es decir con efectos a futuro para los nuevos casos, el derecho fundamental a la motivacin de toda resolucin del CNM.

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Con relacin a ello, el TC ha sostenido que la tcnica de la eficacia prospectiva del precedente vinculante se propone, por un lado, no lesionar el nimo de fidelidad y respeto de los justiciables y los poderes pblicos al precedente anterior; y, por otro lado, promover las condiciones de adecuacin a las reglas contenidas en el nuevo precedente. Esto se justifica en situaciones tales como el establecimiento de requisitos no exigidos por el propio Tribunal con anterioridad al conocimiento y resolucin de la causa en donde se incluye el nuevo precedente; la existencia de situaciones duraderas, de tracto sucesivo o, cuando se establecen situaciones menos beneficiosas para los justiciables, bsicamente101. Caso de la Libre desafiliacin de las AFPs En torno a la figura del precedente, es de particular inters el caso de la libre desafiliacin de las AFPs, el mismo que da cuenta de la relacin dinmica y de integracin que existe entre el precedente vinculante del TC como fuente normativa de Derecho y la ley del Congreso. En esta ocasin, el TC primero emiti un pronunciamiento no como precedente vinculante por mayora y slo para un caso concreto sobre la validez constitucional del retorno del Sistema Privado de Pensiones al Sistema Nacional de Pensiones102, a propsito de una demanda de amparo interpuesta por don Vctor Augusto Morales Medina contra una administradora privada de fondo de pensiones (AFP) y la Superintendencia de Banca y Seguros (SBS)103. En su sentencia, el Tribunal seal que al no existir derechos fundamentales absolutos, no resultaba razonable admitir un retorno incondicionado y sin expresin de causa del Sistema Privado de Pensiones al Sistema Nacional
101 STC Exp. No. 0024-2003-AI/TC. 102 STC Exp. No. 1776-2004-AA/TC (Caso: Libre desaliacin de las AFPs). 103 Al respecto, es importante sealar que si bien esta problemtica ya haba sido planteada ante el Tribunal Constitucional en anteriores oportunidades, debido, principalmente, a las aliaciones masivas a las AFP que se realizaron en la dcada pasada, a veces mediante un marketing casi compulsivo, no fue hasta la emisin de la sentencia recada en el expediente 1776-2004-AA/TC, que dicho Colegiado consider necesario -ante el conicto social que este tema vena generando- precisar el contenido del artculo 11 de la Constitucin, que consagra el derecho al libre acceso a las prestaciones pensionarias.

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de Pensiones. Por el contrario, manifest que dicho retorno se justificara nicamente en aquellos casos en que se configurasen los siguientes presupuestos: en primer lugar, que la persona cumpla con los requisitos exigidos para acceder a una pensin, en segundo lugar, que no haya existido informacin o no haya sido suficiente para que se realice la afiliacin; y, en tercer lugar, cuando se protejan labores que impliquen un riesgo a la vida o a la salud104. Estos supuestos se encontraban previstos en la legislacin infraconstitucional que regulaba la materia. Sin embargo, con posterioridad a la emisin de esta sentencia, el Congreso de la Repblica emiti la Ley No. 28991, la misma que fue publicada en el diario oficial El Peruano el 27 de marzo de 2007. Esta ley slo contempl dos de las tres causales reconocidas en la sentencia 1776-2004-AA/TC para el retorno del Sistema Privado de Pensiones al Sistema Nacional de Pensiones, omitiendo aquella que haca alusin a la ausencia de informacin o a la insuficiencia de la misma al momento de realizar la afiliacin. Asimismo, esta ley incorpor una nueva causal, referida a aquellas personas que hubieran ingresado al Sistema Nacional de Pensiones hasta el 31 de diciembre de 1995, y que, al momento de hacer efectiva tal desafiliacin les corresponda una pensin de jubilacin en dicho sistema, independientemente de su edad. Ante las demandas de amparo acumuladas por el reconocimiento de la libre desafiliacin de las AFPs en el marco de esta modificacin legislativa el TC consider necesario emitir un nuevo pronunciamiento sobre la materia105, abordando, en primer lugar, la causal omitida o descartada por el legislador. En efecto, dicho Colegiado estim integrar como precedente vinculante con efecto normativo que la causal referida a la falta o insuficiencia de informacin como presupuesto para la desafiliacin se desprenda directamente de los artculos 10, 11 y 65 de la Constitucin106, de modo que si
104 STC Exp. No. 1776-2004-AA/TC, FJ 35-46. 105 STC Exp. No. 7281-2006-AA/TC. 106 Artculo 10 de la Constitucin: [e] Estado reconoce el derecho universal y progresivo de toda persona a la seguridad social, para su proteccin frente a las contingencias que precise la ley y para la elevacin de su calidad de vida. Artculo 11 de la Constitucin: [e]l Estado garantiza el libre acceso a prestaciones de salud y a pensiones, a travs de entidades pblicas, privadas o mixtas. Supervisa asimismo su ecaz funcionamiento.

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bien dicha causal no haba sido recogida expresamente en el texto de la ley, ello no quera decir, en modo alguno, que su cumplimiento hubiera quedado anulado; pues ello supondra desconocer el principio de supremaca jurdica de la Constitucin (artculo 51 de la Constitucin) y el principio de la eficacia directa vertical y horizontal de los derechos fundamentales. Es as que el Tribunal Constitucional, en virtud del artculo 65 de la Constitucin segn el cual [e]l Estado defiende el inters de los consumidores y usuarios. Para tal efecto garantiza el derecho a la informacin sobre los bienes y servicios que se encuentran a su disposicin en el mercado y del artculo VII del Ttulo Preliminar del CPC, estableci un precedente vinculante referido a la falta o insuficiencia de informacin como causal de desafiliacin en el siguiente sentido:
El Tribunal Constitucional establece que el Estado protege a los usuarios ante la falta de informacin o la insuciencia de la misma (artculo 65 de la Constitucin); por lo que constituye un supuesto jurdico legtimo para que se pueda dar inicio al trmite de desaliacin de una determinada AFP. En consecuencia, las demandas en trmite, tanto ante el Poder Judicial como ante este Colegiado, debern ser remitidas a la autoridad administrativa correspondiente, a n de que se inicie el procedimiento de desaliacin107.

Del mismo modo, esta vez con relacin al procedimiento a seguir cuando se presente esta causal de desafiliacin, el Tribunal Constitucional seal tambin como precedente vinculante lo siguiente:
el procedimiento a ser utilizado en el trmite de desaliacin debe ser el que el Reglamento de la Ley N. 28991 determine; mientras ello sucede, ser de aplicacin supletoria el procedimiento previsto en el artculo 52 de la Resolucin N. 080-98-EF-SAFP, teniendo en cuenta lo sealado por este Colegiado en los fundamentos 32 a 36 de la presente sentencia108.

107 STC Exp. No. 7281-2006-AA/TC FJ 27. 108 STC Exp. No. 7281-2006-AA/TC FJ 37.

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De esa manera, ante una omisin legislativa por parte del Congreso, el Tribunal Constitucional estableci un precedente normativo en materia pensionaria, el mismo que debe sllen y viene siendo observado no slo por los jueces constitucionales, sino tambin por todos los poderes del Estado, los rganos constitucionales y las entidades administrativas o privadas de fondos de pensiones, en la medida que dicho precedente constituye una concretizacin de los artculo 10, 11 y 65 del propio texto constitucional. Es de destacar que las reglas sustantivas y procesales de las ratio decidendi constituyen precedentes vinculantes que se incorporan al sistema de fuentes normativa del Derecho con un carcter supralegislativo pero infraconstitucional; sin embargo, su sentido profundo antes que jerrquico es que el TC cumpla con su funcin de integrar un mandato legal o llenar un vaco del mismo con las normas constitucionales, a partir de otorgar efecto normativo erga omnes a las reglas jurdicas que permiten resolver un caso concreto. 3.3. La doctrina jurisprudencial

El artculo VI del Ttulo Preliminar del CPC, en estrecha relacin con el principio stare decisis, aunque en un grado de menor intensidad que los precedentes vinculantes, establece el deber/poder knnen de los jueces de interpretar y aplicar las leyes, o toda norma con rango de ley y los reglamentos, de conformidad con la interpretacin que de ellos realice el Tribunal Constitucional, en tanto supremo guardin e intrprete de la Constitucin y de los derechos fundamentales. As, el mencionado artculo del CPC alude a la obligacin de los jueces de instancias inferiores de resolver de conformidad con la jurisprudencia expedida por el TC. Al respecto, cabe precisar, que si bien los jueces tienen la facultad de interpretar las normas sobre la base de la jurisprudencia del Tribunal, dicha interpretacin deber efectuarse sin alterar el ncleo principal de lo establecido en la jurisprudencia por el TC. De esa manera, en nuestro sistema jurdico, existe la exigencia de observar la fuerza vinculante de la jurisprudencia constitucional, lo que constituye un elemento caracterstico del Estado constitucional y democrtico de Derecho, que demanda que tanto los poderes pblicos como los ciudadanos en general, se encuentren efectivamente vinculados a la Constitucin y a los cri-

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terios, orientaciones y principios interpretativos establecidos por los altos tribunales de justicia109. Dicho mandato legal ha sido ratificado por el propio Tribunal al sealar que para la Constitucin tanto el Poder Judicial como el Tribunal Constitucional son rganos constitucionales productores de la fuente de derecho denominada jurisprudencia (...) Consecuentemente, en nuestro sistema la jurisprudencia tambin es fuente de derecho para la solucin de los casos concretos, obviamente dentro del marco de la Constitucin y de la normatividad vigente110. Ello supone que, de un lado, a diferencia del precedente vinculante en el que se establece los efectos normativos de una sentencia que ha pasado en calidad de cosa juzgada constitucional al haber resuelto sobre el fondo un proceso constitucional, en la doctrina jurisprudencial se requiere una pluralidad de sentencias constitucionales orientadas en el mismo sentido interpretativo de un derecho fundamental o de una norma, para que sea exigible su cumplimiento. De otro lado, el sentido vinculante de dicha doctrina est dirigido especficamente a los jueces; es decir que no se configura un efecto normativo erga omnes, que la hara exigible a cualquier rgano o persona, sino que goza de efectos interpretativos especficamente para la judicatura ordinaria o especializada. Ms an, mientras un precedente vinculante dado sus efectos normativos es aprobado por el Pleno del TC por cinco votos equivalente a la declaratoria de inconstitucionalidad, la doctrina jurisprudencial dado sus efectos interpretativos, si bien podra ser aprobada en una Sala, en la prctica se lleva al Pleno del Tribunal y se aprueba por mayora simple de cuatro votos de los siete magistrados, en aras de la unidad jurisprudencial entre ambas Salas y la certeza jurdica para los jueces y justiciables. Ahora bien, en la prctica constitucional se ha producido la transformacin de una lnea jurisprudencial a precedente vinculante, debido al desconocimiento por parte de muchos jueces del Poder Judicial del valor vinculante de la interpretacin que el TC haba realizado, por ejemplo con relacin al pago de impuestos a las salas de juego de casinos y tragamonedas; dada las
109 Coripuna, Javier Adrin, Las relaciones entre el Tribunal Constitucional y el Poder Judicial. El valor de la jurisprudencia vinculante, en Gaceta del Tribunal Constitucional No. 2, abril-junio 2006, p. 12. 110 STC Exp. No. 0047-2004-AI/TC FJ 33.

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exoneraciones que otorgaban los jueces va procesos de amparo o aplicando el control judicial difuso para apartarse de las sentencias constitucionales y la norma tributaria, incluso con reidas prcticas a la tica judicial111. Los jueces que decidan apartarse de la doctrina jurisprudencial debern realizar una intensa argumentacin del cambio de criterio en un caso en concreto, para revertir la presuncin de constitucionalidad de dicha doctrina que asegura el principio de unidad y coordinacin jurisprudencial en materia constitucional, del cual el supremo intrprete es el Tribunal Constitucional. Para lo cual, siguiendo la prctica comparada sobre la materia podra aplicarse la tcnica del distinguish con la finalidad de determinar cundo es inaplicable o no la doctrina jurisprudencial del TC por constituir un caso distinto. Al respecto el juez inferior tendra tres posibilidades: 1. Aplicar (apply) la regla de la doctrina jurisprudencial cuando se trate de casos idnticos; 2. Seguir (follow) la regla de la doctrina jurisprudencial cuando las diferencias con el nuevo caso no sea sustancial y en consecuencia optar analgicamente por aplicar dicha regla; y 3. Apartarse (distinguish) de la regla de la doctrina jurisprudencial cuando las diferencias entre los dos casos sean relevantes para merecer un trato jurdico diferente112.
111 STC Exp. No. 4227-2005-PA/TC. FJ 42 y 43. Caso Royal Gaming S.A.C. El TC seal que no poda dejar de expresar su preocupacin por el hecho que en sede judicial se venan dictando sentencias en materia del impuesto a la explotacin de los juegos de casino y mquinas tragamonedas, que infringan el segundo prrafo del artculo VI del Cdigo Procesal Constitucional, en virtud del cual los jueces y tribunales tienen la obligacin de interpretar y aplicar las leyes y toda norma con rango de ley, y los reglamentos respectivos, segn los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretacin de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por este Colegiado en todo tipo de procesos, bajo responsabilidad. En tal sentido, el TC dispuso, de conformidad con lo establecido por el artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, otorgar a dicha sentencia el carcter de precedente vinculante. En consecuencia, al haberse conrmado la constitucionalidad del artculo 17, y la Tercera y Dcima Disposiciones Transitorias de la Ley No. 27796; de la Tercera Disposicin Complementaria y Final del Decreto Supremo No. 009-2002/MINCETUR; de la Primera, Segunda y Tercera Disposiciones Finales de la Resolucin de Superintendencia No. 014-2003/SUNAT, y de la Resolucin de Superintendencia No. 052-2003/SUNAT, en aplicacin del primer prrafo del artculo VI del Cdigo Procesal Constitucional, dichos preceptos resultaban de plena aplicacin en todo tipo de procesos, quedando proscrita su inaplicacin por parte de los jueces en ejercicio del control difuso de constitucionalidad de las normas. 112 Magaloni Kerpel Ana Laura, El precedente constitucional en el sistema judicial norteamericano, op.

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En los llamados casos rutinarios el juez debe establecer la relacin que existe entre la norma constitucional y hecho mismo, para luego subsumir el hecho en la hiptesis de la norma; sin embargo, en los casos complejos o difciles donde ms de una norma jurdica puede ser aplicada a un mismo hecho, o, la propia norma tiene distintas interpretaciones, o el hecho, puede ser apreciado desde diferentes perspectivas. Todo ello plantea dilemas que el juez debe resolver, a travs del proceso interpretativo que otorgue certeza jurdica mediante una sentencia que sea correcta y que no sea arbitraria113. En ese orden de ideas, queda claro que [l]as sentencias del Tribunal Constitucional (...) tienen el valor jurisprudencial que les corresponde en cuanto con ellas se interpreta la Constitucin114. Esta afirmacin adquiere especial relevancia si se tiene en consideracin que parte de la doctrina considera que la importancia de las sentencias expedidas por el TC radica nicamente en lo que se dispone en su fallo, sin tener en cuenta que a travs de la fundamentacin el TC realiza una importante labor interpretativa de las normas constitucionales, las normas legales y reglamentarias, as como de los hechos a la luz de la Norma Fundamental. Asimismo, es importante sealar que, en virtud de este artculo VI in fine, la jurisprudencia o mejor dicho la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional cumple una funcin pedaggica o educativa, sin perjuicio del carcter interpretativo vinculante para los jueces, por cuanto el contenido, alcances y lmites de los principios y valores constitucionales, as como de los derechos fundamentales, son establecidos a travs de sus resoluciones y sentencias, con una finalidad orientadora que se dirige tanto a otros operadores jurdicos como a los ciudadanos en general; contribuyendo as al cumplimiento de los dispuesto en la Sexta Disposicin Final del CPC115.
cit., p. 84; asimismo Rodriguez Santander, Roger, El precedente constitucional en el Per: Entre el poder de la historia y la razn de los derechos, op. cit., pp. 61-62. 113 Aarnio, Aulis, Lo racional como razonable. Un tratado sobre la justicacin, op. cit., pp. 23 ss.; asimismo Aguil Guerra, Joseph, Presentacin sobre Derecho y Argumentacin, en Tribunal Constitucional del Per, Argumentacin, razonamiento e interpretacin constitucional, Material de Lectura del Seminario-Taller internacional, volumen I, pp. 12-13. 114 De Otto, Ignacio. Derecho Constitucional. Sistema de fuentes, Ariel, Barcelona, 1998, p. 295. 115 Sexta disposicin nal del Cdigo Procesal Constitucional.-

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Doctrina jurisprudencial en materia de arbitraje En relacin con la jurisprudencia constitucional emitida por el TC, puede citarse la sentencia recada en el Exp. No. 6167-2005-HC/TC (Caso Fernando Cantuarias), en donde se expusieron las consideraciones del Tribunal Constitucional relacionadas con el arbitraje, precisndose aspectos relevantes de la institucin, como lo son: su naturaleza jurdica y los principios que, en consecuencia, le son aplicables, de conformidad con las previsiones constitucionales vigentes116. En efecto, a travs de dicha sentencia, el TC ha reconocido al arbitraje como una jurisdiccin de excepcin, dotndolo de una especial proteccin en virtud del principio de no interferencia consagrado en el artculo 139 inciso 2 de la Constitucin, evitando as que las controversias sometidas a arbitraje sean indebidamente trasladadas a sede judicial por alguna de las partes. Asimismo, el Tribunal ha reconocido la plena vigencia del principio de competencia de la competencia (kompetenz - kompetenz) que faculta a los rbitros para conocer todas las cuestiones controvertidas de su libre disposicin que se promuevan durante el proceso arbitral e incluso para decidir acerca de su propia competencia, cuando se planteen oposiciones relativas a la existencia, eficacia y validez del convenio arbitral. No obstante, el Tribunal Constitucional tambin ha sido claro en sealar que ello no impide que se efecte un control constitucional de las actuaciones arbitrales, siempre que este control sea ejercido a posteriori, lo cual es coherente tanto con la autonoma e independencia de la jurisdiccin arbitral, como con el respeto a los derechos fundamentales la persona, fin supremo de la sociedad y del Estado.
En todos los centros de enseanza, de cualquier nivel, civiles, o militares, se impartirn cursos obligatorios sobre derechos fundamentales y procesos constitucionales. Compete promover y supervisar esta tarea al Ministerio de Educacin; a la Asamblea Nacional de Rectores, y a los Ministerios de Defensa y del Interior. El Ministerio de Justicia queda encargado de la labor de publicacin y difusin de la Constitucin y textos bsicos conexos. Queda encargado igualmente de editar, peridicamente, una versin dedigna de todas las constituciones histricas del Per y de la vigente Constitucin. Adicionalmente editar y patrocinar estudios, publicaciones, textos, jurisprudencia y legislacin Constitucional. 116 Landa Arroyo, Csar, El arbitraje en la Constitucin de 1993 y en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en emis - Revista de Derecho, No. 53, Lima, 2007, pp. 29 y ss.

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A fin de complementar lo sealado en el Caso Fernando Cantuarias, el TC ha emitido tambin la sentencia recada en el expediente 4972-2006AA/TC (Caso Corporacin Meier y otros) en el que se establecen determinados criterios para la procedencia de los procesos constitucionales contra la jurisdiccin arbitral. Ahora bien, resulta importante no perder de vista que tanto la figura de la doctrina jurisprudencial no es sino una herramienta necesaria con que cuenta razonablemente el TC. Sin embargo, debe quedar claro que ello no implica una superioridad institucional por parte de dicho rgano sobre el Poder Judicial, sino en todo caso funcional para dar cumplimiento a los fines esenciales de los procesos constitucionales (Art. II del Ttulo Preliminar del CPC). No obstante, se ha sealado y no sin razn que: los tribunales constitucionales, al ser los intrpretes ltimos de la Constitucin, constituyen obviamente el punto ltimo de la cadena de autoridades: sus decisiones y las razones que las avalan pueden estar equivocadas jurdicamente equivocadas pero tienen fuerza obligatoria; su repercusin, por ello, es, normalmente, superior a la de los otros tribunales117. En ese entendido, el TC no es un suprapoder que est por encima de los poderes clsicos del Estado, sino que, a travs de la incorporacin de su jurisprudencia al sistema de fuentes interpretativa del Derecho el TC est cumpliendo su rol nomofilctico y nomottico de integrar leyes y sentencias al ordenamiento jurdico nacional en su calidad de supremo intrprete de la Constitucin, por lo que es natural que la doctrina jurisprudencial deba y pueda knnen tener un poder vinculante.

IV.

Conclusin

Las sentencias de inconstitucionalidad, los precedentes vinculantes y la jurisprudencia constitucional expedidas por el Tribunal Constitucional constituyen fuentes normativa o interpretativa del Derecho a nivel nacional y tambin
117 Atienza, Manuel, Argumentacin y Constitucin, Internet, http://www2.uah.es/lder/manuel_atienza.pdf, Acceso: 20 noviembre 2007, p. 56.

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comparado118. Esta afirmacin implica asumir que las decisiones jurisdiccionales de dicho rgano constitucional son de observancia obligatoria para todos los poderes del Estado, as como para los particulares con los distintos grados de intensidad sealados. En nuestra realidad jurdica y poltica, esto comporta transformaciones institucionales a las que el TC tiene que hacer frente sin exponer al Estado constitucional a una fractura social y jurdica. Ello es importante porque contribuye tanto a preservar la vigencia efectiva de los derechos fundamentales y de la supremaca jurdica de la Norma Fundamental en nuestro ordenamiento jurdico, as como, tambin, a fortalecer la democracia en una sociedad compleja y heterognea con graves problemas de integracin nacional. De all que, en ltima instancia, exista una tensin permanente entre los planteamientos que no aceptan que todos los poderes pblicos y privados sean poderes limitados y quienes postulan la integracin jurdica y social por medio de valores y normas constitucionales119. Ello se ha puesto en evidencia con el desarrollo de los pronunciamientos del Tribunal Constitucional de los ltimos aos, a travs de los tres tipos de precedentes constitucionales vinculantes, que han generado algunas crticas polticas conservadoras que proponen eliminar la calidad de supremo intrprete de la Constitucin conferida al TC por su Ley Orgnica o, anular al TC convirtindolo en una Sala de la Corte Suprema; pues se considera que dicha atribucin no se encuentra consagrada en la Constitucin y que el Tribunal se excede en sus atribuciones al expedir sentencias que establecen mandatos a seguir no slo por los rganos judiciales, sino tambin por el Poder Legislativo120. En el fondo dichas crticas, por un lado, expresan el temor a que la Constitucin sea tomada en serio y por tanto constituya la fuente suprema de creacin del Derecho y el Tribunal Constitucional como intrprete supremo del mismo ocupe su rol como creador de Derecho subsidiario por cierto y; por otro lado, que dada la grave falta de legitimidad de los poderes pblicos el TC haya cumplido con el mandato constitucional de pronunciarse sobre
118 Pini, Joseph, (Simples) rexions sur le statut normatif de la jurisprudente constitutionnelle, en Les Cahiers du Conseil Constitutionnel N 24, Paris, Dalloz, 2008, pp. 81-85. 119 Valads, Diego, Problemas constitucionales del Estado de derecho, UNAM, Mxico, 2002, pp. 22 y ss. 120 Tribunal Constitucional Per - Konrad Adenauer Stiftung, Tribunal Constitucional y control de poderes: documentos de debate, Lima, 2006, p. 136, donde se recogen los documentos del TC que rebate el anteproyecto de ley del entonces congresista Antero Flores-Araoz que pretenda eliminar que el TC

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temas difciles121, con el activo y el pasivo que ello supone en el proceso de fortalecimiento del Estado constitucional. En este sentido, destacados representantes de la comunidad jurdica han sealado que el Tribunal Constitucional ha emitido un conjunto de sentencias de gran relevancia e impacto en diferentes mbitos de la vida nacional, creando, por primera vez, una slida jurisprudencia y precedentes vinculantes que sirven de orientacin a la comunidad y coadyuvan a la seguridad jurdica en el Per (...) Sin perjuicio de eventuales crticas que pudieran formularse a ciertas decisiones jurisdiccionales adoptadas por el Tribunal Constitucional, debe reconocerse que forma parte de sus potestades esenciales la emisin de sentencias interpretativas, sobre la base de los principios de independencia jurisdiccional, conservacin de la ley, interpretacin conforme a la Constitucin y supremaca constitucional122. Pero, tambin han arreciado algunas crticas acadmicas en esta etapa de transicin democrtica y de libertad del Tribunal Constitucional, que ven en los precedentes constitucionales un peligroso activismo judicial123. Sin perjuicio que la sana crtica es necesaria en todo quehacer judicial democrtico, se pone en evidencia que la aplicacin del Derecho Constitucional no es un quehacer meramente acadmico, sino tambin poltico en la medida que declarar y hacer derecho es una condicin sine qua non para la resolucin de problemas concretos de naturaleza poltica, econmica, social o cultural, como la lucha
sea el supremo intrprete de la Constitucin y, en consecuencia, no pudiese dictar sentencias interpretativas de principio. Dicho anteproyecto no logr un dictamen favorable y en consecuencia fue archivado. 121 En particular se reeren al control de la reforma constitucional sobre el rgimen pensionario (STC Exp. Nos. 0050-2004-AI, 0051-2004-AI, 0004-2005-AI, 0007-2005-AI y 0009-2005-AI acumulados); al control de los abusos y corrupcin del Poder Judicial a favor de los casinos y tragamonedas (STC Exp. No. 00006-2006-CC/TC ); o, al control de los abusos de la Administracin Pblica en contra de los administrados (STC Exp. No. 03741-2004-AA/TC), bsicamente. 122 Pronunciamiento. Tribunal Constitucional es esencial para el Estado de Derecho. La Repblica, edicin del 23 de junio del 2006, p. 9, suscrito por constitucionalistas, ex ministros de justicia, ex defensores del pueblo, ex decanos de Facultades de Derecho y del Colegio de Abogados de Lima, ex miembros de la Comisin de la Verdad y Reconciliacin, entre otros. 123 Castillo, Luis, Activismo extralimitado del Tribunal Constitucional?: a propsito de un caso de vinculacin de los jueces a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en Garca Belaunde, Domingo (coord.), Guerra de las Cortes? A propsito del proceso competencial entre el Poder Ejecutivo y el Poder Judicial, Palestra editores, Lima, 2008, pp. 155 y ss.

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contra la corrupcin, el narcotrfico o el terrorismo, entre otros. Para lo cual hay que garantizar los derechos fundamentales y la supremaca constitucional, en orden a fortalecer la democracia y la gobernabilidad124. Por estos motivos, resulta necesario entender que no es la mera aplicacin de la Constitucin, sino la interpretacin constitucional y la argumentacin jurdica las que permiten integrar y concretar las disposiciones constitucionales a efectos de cumplir con los fines de impartir justicia constitucional en el Estado Constitucional. De ah que el Tribunal Constitucional no slo deba contar con todas las prerrogativas necesarias para cumplir adecuadamente su funcin, sino tambin garantizar su imparcialidad frente a los poderes pblicos y privados, haciendo un uso adecuado de los tipos de sentencias de inconstitucionalidad, los precedentes vinculantes y la jurisprudencia constitucional; por cuanto, no son sino tcnicas que coadyuvan a la realizacin de sus fines constitucionales y democrticos. Pero, finalmente, para ello es necesario comprender que el derecho constitucional aparece como una de las escasas posibilidades slidas para articular legtimamente una defensa de los intereses generales y ofrecer una regeneracin tico-poltica125; tarea que debe ubicar a los precedentes vinculantes del Tribunal Constitucional entre la aplicacin y la creacin de las normas y entre la deliberacin y la suscripcin material de consensos democrticos.

V.

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124 Al respecto, el ao 2007 la opinin pblica expres su respaldo al desempeo del TC con un 54% de aprobacin y tambin seal que el TC es el cuarto rgano que tiene mayor poder que el que la ley le reconoce. Cfr. SEMANA. XXVII Encuesta Anual. El Poder en el Per, Lima, 2 setiembre 2007, Ao XXIII, No. 1086, pp. 22 y 36. 125 De Cabo Martn, Carlos, Contra el consenso. Estudios sobre el Estado constitucional y el constitucionalismo del Estado social, UNAM, Mxico, 1997, p. 303.

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Controles descontrolados y precedentes sin precedentes. A propsito de la sentencia del Tribunal Constitucional del Per en el expediente No. 3741-2004-AA/TC*
Juan Antonio Garca Amado**

Sumario: I. Lo evidente y lo discutible en el control constitucional. II. Precedentes o legislacin por la puerta de atrs?

En esta nota pretendo comentar algunos aspectos de la importante Sentencia n 3741-2004-AA/TC, del Tribunal Constitucional de Per, de fecha 14 de noviembre de 2005, en la cual se fija una importante doctrina sobre el alcance y la funcin del precedente constitucional. Acabaremos opinando algo sobre este asunto, pero antes haremos algunas observaciones sobre otros aspectos de la doctrina general contenida en dicha Sentencia. Los hechos del caso son los siguientes. Se interpone demanda de amparo contra una municipalidad que le haba impuesto al demandante una multa
* Artculo publicado en la Revista Ius Constitucional, Nro. 1: La fuerza vinculante del precedente y de la jurisprudencia constitucional, enero de 2008, p. 75-99. ** Licenciado y doctor de la Universidad de Oviedo. Profesor titular en las Universidades de Oviedo y de Len. Estancias de investigacin en Mnich, Berln, Mainz- Aiz-en-Provence y Florencia. Cursos, ponencias y conferencias en Alemania, Blgica, Italia, Argentina, Colombia, Brasil, Costa Rica, El Salvador y Mxico, y en numerosas universidades e instituciones espaolas. Correo electrnico: jagara@unileon.es

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y que exige a ste el pago de diez nuevos soles en concepto de tasa de impugnacin y como condicin para tomar en consideracin la reclamacin del demandante contra dicha multa. Tal exigencia se basa en la norma que al efecto tiene establecida dicha municipalidad. En esta Sentencia el Tribunal Constitucional entender que la exigencia de la municipalidad en el caso es inconstitucional y lo es tambin la norma que con carcter general impone esa tasa. Se afirmar la incompatibilidad con una serie de derechos fundamentales y principios constitucionales (debido proceso, derecho de defensa, interdiccin de la arbitrariedad de los poderes pblicos, derecho de peticin y derecho de acceso a la jurisdiccin). Pero no se limitar el Tribunal a sentar la inconstitucionalidad de esa accin de la municipalidad, sino que invocar la tcnica del precedente, a tenor de su peculiar interpretacin del artculo VII del Cdigo Procesal Constitucional, para dictar una norma con efectos de ley y que vincule en el futuro a todos los poderes pblicos. En este comentario debatiremos sobre dos cuestiones. Una, la doctrina general que sobre el juicio de constitucionalidad se sostiene en la primera parte de la Sentencia. La otra, el empleo de esa tcnica del precedente, la filosofa constitucional en que se basa, la interpretacin del Cdigo Procesal Constitucional en que se apoya y sus consecuencias para el sistema constitucional peruano.

I.

Lo evidente y lo discutible en el control constitucional

El control de constitucionalidad puede versar sobre las normas o sobre las concretas decisiones de los poderes pblicos o, admitido el efecto horizontal o Drittwirkung de los derechos fundamentales, de ciertas decisiones privadas que afectan a derechos fundamentales de otros. El control de la constitucionalidad de las normas jurdicas puede realizarse mediante control concentrado, a travs de un tribunal constitucional, o mediante control difuso, encomendndose entonces a la judicatura ordinaria en su normal desempeo. Son mltiples las combinaciones posibles a estos efectos y muy diferentes los ejemplos que nos ofrece el Derecho comparado. No vamos a entrar aqu en esa cuestin. A lo que queremos referirnos en primer lugar es al control de la constitucionalidad de las acciones concretas de los poderes pblicos. Tales acciones

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pueden hallarse en alguna de las siguientes situaciones: a) estar amparadas por una norma general que se estima inconstitucional en sus trminos generales; b) no estar amparadas en norma alguna, pues obra el poder de que se trate en el marco de una laguna del sistema jurdico; c) estar amparadas en una norma jurdica que se considera constitucional o de cuya constitucionalidad no se duda. Es este ltimo caso el que ahora nos interesa. De ese supuesto habla la Sentencia en sus primeros fundamentos, aun cuando la anulacin que hace del acto de la Administracin obedece tambin o principalmente a razones de inconstitucionalidad de la norma en que se apoya. Dice lo siguiente la Sentencia que analizamos: En primer lugar, se debe recordar que tanto los jueces ordinarios como los jueces constitucionales tienen la obligacin de verificar si los actos de la administracin pblica que tienen como sustento una ley, son conformes [a] los valores superiores, los principios constitucionales y los derechos fundamentales que la Constitucin consagra. Este deber, como es evidente, implica una labor que no slo se realiza en el marco de un proceso de inconstitucionalidad (previsto en el artculo 200, inciso 4, de la Constitucin), sino tambin en todo proceso ordinario y constitucional a travs del control difuso (artculo 138) (F. 5). El razonamiento que subyace a un planteamiento as es el ya habitual, al menos en las filas del llamado neoconstitucionalismo, y tiene dos componentes o partes. La parte primera reza as: puesto que la Constitucin es norma suprema del sistema jurdico, no slo queda sometida a control de compatibilidad con ella toda norma inferior (control que se realizar en la forma y por los rganos que el sistema prevea a tales efectos), sino tambin todo acto de aplicacin de esa normatividad inferior. Este modo de ver queda bien reflejado en sucesivas afirmaciones de la Sentencia, como cuando dice que la Administracin pblica al igual que los poderes del Estado y los rganos constitucionales, se encuentra sometida, en primer lugar, a la Constitucin de manera directa y, en segundo lugar, al principio de legalidad, de conformidad con el artculo 51 de la Constitucin. De modo tal que la legitimidad de los actos administrativos no viene determinada por el respeto a la ley ms an si sta puede ser inconstitucional sino, antes bien, por su vinculacin a la Constitucin (F. 6). La segunda parte consiste en un entendimiento fuertemente materializado de la Constitucin. La Constitucin tiene su fondo, esencia o sustancia bsica

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en un sistema de valores, es ante todo Constitucin material, Constitucin axiolgica. De ah que la constitucionalidad de los actos de la Administracin, segn la Sentencia, haya de medirse por su compatibilidad con los valores superiores, los principios constitucionales y los derechos fundamentales que la Constitucin consagra, como hemos visto que se dice. Los propios derechos fundamentales seran expresin de que la Constitucin ha incorporado un orden objetivo de valores1. Habr que entender, por tanto, que son esos valores los que dan la pauta para dotar de contenido concreto y de interpretacin precisa a esos derechos fundamentales, y que es desde esos valores (que, adems, estn ordenados en un sistema) desde donde cabe realizar en su plenitud el control de la constitucionalidad de las acciones que afecten a derechos fundamentales. Vulnerar un derecho no es actuar de manera contradictoria con lo prescrito en el enunciado o conjunto de enunciados que recoge o recogen ese derecho, sino hacer lo opuesto a lo que exige el valor que ilumina y da su sentido a ese derecho. La contradiccin no es semntica o lgica, sino axiolgica. Esto tiene an una secuela ms: lo que los enunciados de derechos fundamentales pueden tener de indeterminados no afecta a la capacidad dirimente de las normas de derechos fundamentales y a su aptitud para proporcionar solucin objetiva de los casos. Esa indeterminacin semntica, sintctica o pragmtica no se traduce en la concesin de los correspondientes mrgenes de discrecionalidad al juez, ya que ste, para resolver el caso y decir si el derecho fundamental en cuestin ha sido respetado o no, no tendr propiamente que interpretar el sentido de los correspondientes enunciados y, en su caso, concretarlo discrecionalmente, eligiendo una de entre las interpretaciones posibles a tenor de la semntica y la sintaxis de nuestro lenguaje; lo que tendr que hacer es averiguar cul es el contenido del valor de fondo y qu prescribe ese valor para la solucin del caso. Labor de conocimiento ms que cometido decisorio, averiguacin de verdades necesarias y objetivas ms que ejercicio de poder dentro de los mrgenes de libertad que deje el enunciado constitucional aplicado.
1 Dice la Sentencia: en el marco del Estado constitucional, el respeto de los derechos fundamentales constituye un imperativo que el Estado debe garantizar frente a las eventuales afectaciones que pueden provenir, tanto del propio Estado ecacia vertical como de los particulares ecacia horizontal; ms an cuando, a partir del doble carcter de los derechos fundamentales, su violacin comporta la afectacin no slo de un derecho subjetivo individual dimensin subjetiva, sino tambin el orden objetivo de valores que la Constitucin incorpora dimensin objetiva (F. 10).

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As pues, resulta que, por contravenir la Constitucin, un acto administrativo podr ser anulado incluso en el caso de que dicho acto sea pura aplicacin de una norma legal o reglamentaria perfectamente constitucional, dentro de cuyos mrgenes habilitadores tal acto indudablemente se mantiene. Tenemos, en consecuencia, que en nombre de la Constitucin pueden los jueces excepcionar la aplicacin de la norma legal o reglamentaria por la Administracin. Pero no slo la aplicacin de la norma legal por la Administracin, que es de lo que en esta Sentencia se trata, sino por cualquier poder pblico decisorio, por los mismos jueces, dado lo general de la doctrina de fondo. Por tanto, no todo acto legal (legal por plenamente respetuoso con una norma legal que es sin duda constitucional o, incluso, ha sido declarada constitucional por el Tribunal Constitucional) es un acto jurdico, pues puede haber actos plenamente legales que, sin embargo, sean antijurdicos y deban, como tales, ser anulados por los jueces. Seran legales y antijurdicos al mismo tiempo esos actos porque, siendo aplicacin de una ley plenamente constitucional, producen un resultado opuesto a la Constitucin2. Aqu hay que hacer una precisin, que, paradjicamente, abona la tesis de fondo que mantenemos. El prrafo segundo del artculo VI del Cdigo Procesal Constitucional dispone lo siguiente: Los Jueces no pueden dejar de aplicar una norma cuya constitucionalidad haya sido confirmada en un proceso de inconstitucionalidad o en un proceso de accin popular. El propio Tribunal Constitucional ha tenido que recordar que dicho precepto no ha perdido vigencia por causa de la Sentencia que examinamos, y as lo dice en la Resolucin Aclaratoria de esta Sentencia, de fecha 13 de octubre de 2006 (Fundamento 8). Sobre el particular convienen algunas consideraciones. La primera, que sin duda quiere el Tribunal hacer una especie de no muy correcto razonamiento a contrario sensu y dar a entender que esto constituye una excepcin a la posibilidad general de inaplicar la norma legal o reglamentaria que no es inconstitucional, pero cuya constitucionalidad tampoco ha sido declarada por el Tribunal. La segunda, que no se entiende por qu las normas no inconstitucionales han de tener tan distintas condiciones de aplicacin, con la
2 Tngase en cuenta que no estamos hablando de supuestos de abuso del Derecho o de fraude de ley, sino de actos legales que no tienen tampoco esa tacha. Adems, para establecer esos defectos tampoco es necesario acudir a un juicio de constitucionalidad.

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posibilidad de excepcionar los jueces las que no han sido expresamente declaradas inconstitucionales, pero no las otras. Una norma legal o reglamentaria no es menos constitucional, en su caso, por el hecho de que no haya tenido el Tribunal Constitucional ocasin para pronunciarse sobre dicha constitucionalidad. En tercer lugar, semejante distincin es un elemento ms de los que contribuyen a situar al Tribunal Constitucional por encima del legislador y ms all de su funcin de control negativo de constitucionalidad. En efecto, las nicas normas legales que adquiriran plena vigencia y eficacia y que obligaran al juez terminantemente son aquellas que han sido expresamente ratificadas por el Tribunal Constitucional, que han recibido su visto bueno, su placet. Las otras quedan en una posicin de menor importancia y jerarqua, abiertas siempre a que cualquier juez las inaplique al caso que bajo ellas encaja, porque no las considera compatibles con los valores constitucionales. As puestas las cosas, el principio de vinculacin del juez a la ley queda herido de muerte: los jueces slo estn vinculados a las leyes (o reglamentos) que hayan recibido la aprobacin expresa del Tribunal Constitucional. La vinculacin a las dems leyes y reglamentos es slo en principio, claramente derrotable, mientras que los juicios del Tribunal Constitucional son inderrotables, soberanos. Esta situacin que estamos viendo sorprende por lo que de incerteza introduce en el ordenamiento jurdico. Pero ms sorprendente nos resulta a algunos el constatar que esa antijuridicidad o inconstitucionalidad del acto legal se establece por referencia a un valor moral, supuestamente constitucionalizado, con contenido lo bastante preciso como para justificar un efecto as. Una consecuencia tal supone el trastrueque radical de los esquemas del Estado de Derecho, supone una revolucin de tal calibre como para alterar la esencia misma del Estado constitucional y democrtico de Derecho. Fundamentemos este nuestro juicio radical, pero veamos antes cmo todo lo anterior est presente en la Sentencia: Por ello, nada impide por el contrario, la Constitucin obliga a los tribunales y rganos colegiados de la administracin pblica, por medio del control difuso, anular un acto administrativo inaplicando una norma legal a un caso concreto, por ser violatoria de los derechos fundamentales del administrado, tal como lo dispone el artculo 10 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, que sanciona con nulidad el acto administrativo que contravenga la Constitucin, bien por el

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fondo, bien por la forma (F. 14). Y se agrega: En ese sentido, el principio de legalidad en el Estado constitucional no significa simple y llanamente la ejecucin y el cumplimiento de lo que establece una ley, sino tambin, y principalmente, su compatibilidad con el orden objetivo de principios y valores constitucionales; examen que la administracin pblica debe realizar aplicando criterios de razonabilidad, racionalidad y proporcionalidad (F. 15) [el subrayado es nuestro]. Para que no queden dudas, ms adelante se afirma tambin que en el Estado Democrtico opera el control jurisdiccional de la Administracin y desde luego, el parmetro de control, como ya ha quedado dicho, no es la Ley ni el reglamento, sino la Constitucin (F. 20). Lo que no se nos explica es para qu entonces perder el tiempo dictando leyes y reglamentos y para qu gastar dineros en elegir parlamentos y pagarlos, si, al fin y al cabo, los parmetros de control ya estn bien presentes y completos para cada caso en la Constitucin. Tampoco se explica si ese Estado Democrtico pretende ser adems Estado de Derecho y si en l debe haber elecciones populares del legislador y qu puede hacer ste si lo que permite que sus decisiones se apliquen es que el resultado en cada caso no contradiga los valores y principios constitucionales. Ningn problema plantea para los esquemas y presupuestos del Estado constitucional de Derecho que el juez, en uso de las competencias que el sistema jurdico-constitucional le confiera claramente, declare la antijuridicidad de un acto administrativo que se fundamenta en una ley inconstitucional, siempre y cuando, naturalmente, que esa inconstitucionalidad se establezca de un modo no arbitrario. se es el caso, adems, en la Sentencia que se examina. En cambio, esa puerta abierta para que tambin pueda declararse antijurdico por inconstitucional un acto administrativo que es aplicacin de una ley de cuya constitucionalidad no caben dudas, supone esa feroz ruptura del sistema a la que aludimos y de la que ahora queremos hablar; y ms si el parmetro de tal inconstitucionalidad lo ofrecen valores y principios. Nuestra tesis puede enunciarse as: En un sistema jurdico en el cual se admita que a) se pueda declarar la inconstitucionalidad de actos de los poderes pblicos que sean aplicacin de normas legales que son constitucionales y, por tanto, plenamente respetuosos con los lmites materiales o formales establecidos en esas leyes, y que b) dicho juicio de inconstitucionalidad se apoye en normas constitucionales de fuerte carga axiolgica, su-

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ceder lo siguiente: el juez podr anular por inconstitucional cualquier acto de un poder pblico, con la nica condicin de que declare que ese acto, por sus contenidos o sus efectos, atenta contra los valores y principios constitucionales. Cuando, al modo positivista, entendemos que el juez debe estar vinculado a la letra de la ley y de la Constitucin en lo que esa letra tenga de clara o de delimitadora de las interpretaciones y aplicaciones posibles, estamos reconociendo al juez amplios mrgenes de discrecionalidad, dados los inevitables grados de indeterminacin del lenguaje normativo. Ahora bien, cuando se piensa que la vinculacin suprema del juez tiene que ser a valores y contenidos axiolgicos, estamos convirtiendo dicha discrecionalidad en absoluta y, lo que es peor, permitiendo que se torne en arbitrariedad, pues, valores en mano, es justificable el contenido de cualquier decisin. Salvo, naturalmente, que se comulgue con un determinado absolutismo moral, con un objetivismo y un cognitivismo ticos de tal calibre como para entender estas dos cosas: a) que hay una nica moral verdadera; b) que los contenidos de esa moral son suficientemente precisos para dictar solucin para cualquier caso con relevancia moral; c) que el sustrato valorativo de la Constitucin necesariamente est constituido por esa moral verdadera nica; y d) que, en consecuencia, la verdadera Constitucin est en esa moral. Es una magnfica forma de conseguir dar estatuto constitucional a la moral de uno, y ms si uno es juez o, sobre todo, magistrado constitucional. Estos planteamientos que venimos criticando son los propios de la doctrina llamada neoconstitucionalismo. Afortunadamente, los jueces constitucionales no vienen haciendo uso de todo el poder, del poder absoluto, que el neoconstitucionalismo les regala con base en su fobia al legislador democrtico y su concepcin mesinica del Derecho y de su prctica. El ideal judicial del neoconstitucionalismo es el de un juez Salomn iluminado por el Espritu Santo. A los magistrados constitucionales suele gustarles esa imagen sacerdotal u oracular con la que se los adorna desde la teora, pero todava tienen en muchos pases algn reparo a la hora de asumir hasta sus ltimas consecuencias la tesis de fondo: que el nico soberano en el Estado es el juez y que lo es porque la suya es la boca que pronuncia las palabras de la suprema verdad, que es verdad moral y jurdica al tiempo y que est contenida en una Constitucin que no es mera letra sino, ante todo, el conjunto de contenidos dictados por una nica moral verdadera o digna de ser tomada en consideracin.

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Pensemos en la anterior afirmacin de la Sentencia sobre que se debe declarar la inconstitucionalidad de los actos que choquen con los valores y principios constitucionales, con el orden objetivo de valores que la Constitucin incorpora. Entre esos valores siempre va a estar, cmo no, la justicia, sea porque la propia Constitucin la nombre valor superior, sea porque se entienda que cmo va a haber una Constitucin que merezca su nombre si no presupone la justicia como primer valor que la inspira y le da sentido. Concretemos con el ejemplo espaol, pues la Constitucin espaola en su artculo 1 recoge expresamente la justicia entre los que denomina valores superiores del ordenamiento jurdico espaol. El razonamiento neoconstitucionalista se hace bien simple a partir de ah, y tendra los siguientes pasos: a) la Constitucin es norma suprema del ordenamiento; b) todas las normas jurdicas y todos los actos de los poderes pblicos deben estar, en ltima instancia, sujetos a la Constitucin, norma suprema; c) la Constitucin expresamente recoge, positiva, valores, como ste de la justicia; d) la Constitucin no slo los recoge expresamente, sino que los nombra valores superiores y, por tanto, hace de ellos la parte ms importante de esa norma ms importante que es la propia Constitucin; e) por consiguiente, todo juicio de constitucionalidad, ya sea de una norma o de un acto de los poderes pblicos, puede y debe ser un juicio de compatibilidad con esos valores y, en el supuesto que comentamos, con el valor constitucional superior justicia; f ) todo lo cual permite la siguiente conclusin: toda norma injusta y todo acto injusto incluso aquel que es aplicacin de una norma que en s no es inconstitucional ni por injusta ni por ninguna otra razn son inconstitucionales por razn de esa su injusticia. Adanse al valor constitucional justicia los dems valores que, como tales valores, la Constitucin proclama (dignidad, libertad, solidaridad, etc., etc.) y smese la visin de muchas normas constitucionales como principios cuya sustancia es moral y cuya relevancia para cada caso puede pesarse mediante ese mtodo llamado ponderacin, y ya tenemos la situacin perfecta para que los jueces puedan, en nombre de la Constitucin a la que fervientemente aman, hacer lo que les d la gana. Siempre van a encontrar alguno de esos valores que les eche una mano para presentar su personal juicio de inconstitucionalidad como aplicacin objetiva e imparcial de esos valores constitucionales tan importantes y precisos.

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Hay una manera de salvar mi objecin anterior, slo una: afirmar que esos valores constitucionales forman parte de una nica moral objetivamente verdadera y que al juez se le muestra, y, adems, que esa moral y esos valores tienen capacidad resolutiva suficiente para brindar por s mismos la solucin de los casos, sin dejar sitio para la discrecionalidad judicial o haciendo que sta slo est presente en ocasiones puntuales y casos marginales. Esto es lo que suelen pensar los constitucionalistas que profesan muy marcadamente algn credo religioso y que, en consecuencia, hacen, por ejemplo, una interpretacin fundamentalista de los derechos fundamentales. Para ellos, por ejemplo, cuando la Constitucin consagra el derecho a la vida no hay ms que una interpretacin posible de los alcances de ese derecho, alcances excluyentes de toda posibilidad constitucional de legalizacin del aborto. Lo que a m, modestamente, se me hace ms raro, es entender que planteamientos as, de stos que llamamos neoconstitucionalistas, sean de tanto agrado para juristas y constitucionalistas que se dicen enemigos de toda forma de absolutismo moral, defensores del pluralismo y partidarios de la democracia y el Estado democrtico de Derecho. Ser, tal vez, nostalgia de la fe prdida, bsqueda de sucedneos, miedo a lo que puedan legislar libremente los ciudadanos a travs de sus representantes, en uso de los derechos polticos que la Constitucin les garantiza y dentro de los mrgenes de libertad que las indeterminaciones y autorizaciones constitucionales les permiten. Ese absolutismo moral es admisible como una de las ideologas que la Constitucin permite que convivan en el seno de la comunidad, pero es imposible como doctrina constitucional explicativa de una Constitucin pluralista y que asegure derechos polticos de los ciudadanos. Detengmonos en esto. Pongamos el valor constitucional V. Puede el lector sustituir la variable V por el valor constitucional justicia, o dignidad, o solidaridad, o libertad, o igualdad, etc., etc.; o por principios tales como el de libre desarrollo de la personalidad, por mencionar slo un ejemplo. Sabemos que V, segn la doctrina que analizamos, es parmetro de constitucionalidad de los actos administrativos, parmetro muy destacado, adems. Que sea parmetro de constitucionalidad quiere decir que posee un contenido con el que ha de medirse o compararse el contenido del acto de la Administracin del que se juz-

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gue3. Llamemos a dicho acto de la Administracin. El contenido de , por tanto, no puede ser contrario a lo prescrito por V; si lo es, ser inconstitucional. Por consiguiente, para que V pueda funcionar como parmetro de constitucionalidad, V ha de tener algn contenido. Ese contenido puede estar presente en V antes de que el juez use V, de modo que dicho contenido antecede al juicio del juez que dirime sobre la constitucionalidad de , o puede ser puesto en V por el propio juez. Como tercera posibilidad, podra tambin sostenerse que el contenido de V en parte antecede al juez y en parte es completado por ste. a) Si es el juez el que le pone el contenido a V, el que rellena V de unos contenidos u otros, tendramos que ese juez crea materialmente ese parmetro de constitucionalidad que luego va aplicar en su juicio de constitucionalidad. En consecuencia, ese juicio de constitucionalidad de sera plenamente subjetivo y control de constitucionalidad en aplicacin de V querra decir esto: el juez puede declarar la inconstitucionalidad de siempre que quiera y con slo asignar a V un contenido incompatible con . Si a la gran diversidad de contenidos con que se puede rellenar V se aade la presencia de una pluralidad de valores constitucionales V, V... Vn, tambin con gran apertura y potencialmente contradictorios, tendramos que la suma de la indefinicin del contenido de cada valor ms la presencia de mltiples valores que obran como parmetros constitucionales permite, al menos en hiptesis, que el juez declare inconstitucional exactamente cuanto quiera. Su personal ideologa, sus preferencias subjetivas, seran el supremo y nico, o casi, parmetro de constitucionalidad. El neoconstitucionalismo o sentencias como la que estamos viendo no pueden suponer que valga lo anterior, no pueden partir de que V no tiene contenido preestablecido y que es el juez el que se lo introduce; salvo que neoconstitucionalistas y jueces como stos sean unos absolutos cnicos que no quieran ms que aumentar el poder judicial a costa de la democracia y del principio constitucional de soberana popular. Y no creemos que se sea el caso. As que habremos de pensar que su razn ha de estar en la segunda posibilidad, que pasamos a ver.
3 O del juicio de constitucionalidad de la norma, cuando de eso se trata.

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b) Pongamos ahora que V tiene un contenido que antecede a cualquier opinin del juez que aplica V como pauta de la constitucionalidad de . Ese juicio aplicativo del juez ser un juicio objetivo, no subjetivo o puramente personal y dependiente de su particular ideologa, por ser objetivo el metro que aplica. Cuando yo mido en metros y centmetros una cosa, estoy aplicando un metro cuya extensin no creo yo segn mis gustos, sino que est ah fuera y existe independientemente de m4. Cuando respondo a la pregunta de si el pescado a la plancha me gusta o no me gusta, mi juicio es subjetivo, pues el metro en este caso est en mis propias preferencias y no otra cosa que tales preferencias manifiesto con mi respuesta. Lo que estamos debatiendo es a cul de esas dos situaciones se asemeja el juicio del juez que aplica V a . De qu tipo puede ser ese contenido objetivo y previo de V? Puesto que se trata de un valor, su contenido ha de ser un contenido moral5 y ha de permitir al que juzga aplicar la correspondiente calificacin moral positiva y negativa, moral e inmoral. Si V es el valor constitucional justicia, su contenido ha de servirnos para diferenciar entre actos o estados de cosas justos e injustos. Puesto que la justicia es parmetro constitucional, los actos o estados de cosas justos sern constitucionales y los injustos sern inconstitucionales. Y as podramos seguir ejemplificando los contenidos posibles de V. Si V representa el valor dignidad, tiene que contener los patrones que permitan diferenciar objetivamente entre digno e indigno. Es decir, puesto que V tiene contenido objetivo, el otorgamiento de la calificacin de justo o injusto (o de compatible o incompatible con la dignidad, con el libre desarrollo de la personalidad, etc., etc., y, correlativamente, de constitucional o inconstitucional) no puede estar al albur del juez, sino que tiene que ser aplicacin de un metro preestablecido. La preexistencia del metro es primera condicin. La segunda, que ese metro sea suficientemente exacto como para poder resolver los casos no evi4 Concretamente, el metro, como unidad de medida, es la diezmillonsima parte del cuadrante del meridiano terrestre, cuyo patrn est reproducido en una barra de platino iridiado y se encuentra depositado en Pars. 5 Naturalmente, cabe tambin hablar de otro tipo de valores (econmicos, fsicos, etc.). Pero todos los que dan enorme importancia en este tipo de teoras a los valores constitucionales estn siempre pensando en valores morales y, adems, en la presencia de stos apoyan su insistencia en la inescindible unin entre Derecho y moral y su correspondiente objecin a la tesis positivista de la separacin conceptual entre Derecho y moral.

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dentes, los que en la doctrina jurdica suelen llamarse casos difciles. Si a m me piden que compare un hipoptamo adulto y un ratoncito de laboratorio y que diga cul es ms grande, no necesitar ni ir a buscar la cinta mtrica ni pedir ningn aparato de precisin para la medida; miro o pondero a ojo, sin error posible. Lo evidente es evidente. Pero si entre dos manzanas muy similares me piden que diga cul tiene mayor permetro, puede que necesite medir aplicando un metro o escala bien precisos. Tenemos, pues, que el hacer de V un parmetro objetivo del juicio de constitucionalidad de presupone una pauta cuyo contenido es axiolgico (pues V es un valor constitucional moral) y cuya precisin debe ser suficiente para resolver casos difciles, casos en los que hay que hacer un juicio constitucional de precisin. De este doble presupuesto se deriva una consecuencia de la que hay muy difcil escapatoria: ha de ser una moral determinada, un sistema moral determinado, el que proporcione esos contenidos suficientemente concretos como para tener la requerida capacidad resolutoria. Si se entremezclan morales distintas a la hora de dar contenido a V, los contenidos de V sern internamente contradictorios6, con lo que el mismo valor, V, podra justificar respuestas contrapuestas sobre la constitucionalidad de , entre las que el juez tendra que elegir, de modo que volveramos al carcter puramente subjetivo del juicio de constitucionalidad de . A lo que se suma el hecho de que si los distintos valores constitucionales V, V...Vn son cargados de contenido dirimente desde diferentes sistemas morales, se crean entre ellos antinomias de tal calibre como para que sea constitucionalmente posible cualquier respuesta a la pregunta por la constitucionalidad de . Tambin por esta va retornara el subjetivismo que se quiere evitar si no hemos de ver al neoconstitucionalismo convertido en un derroche de cinismo o inconsciencia. Si ha de ser un determinado sistema moral el que aporte esos contenidos de V y de los dems valores constitucionales, la pregunta es cul. No puede ser el sistema moral con el que comulgue el juez, por la obvia razn de que por ah asomara de nuevo, y de lleno, el subjetivismo del juicio constitucio6 No hace falta ni decir cun distintos son los contenidos de lo justo segn que manejemos un sistema moral religioso o laico, individualista o colectivista, liberal o socializante, etc., etc., etc. Y lo mismo que decimos de la justicia podemos decirlo de cualquiera de los otros valores o principios de base axiolgica.

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nal que aplica V. Cul puede ser entonces? Aqu llegamos a la suprema apora de estas doctrinas neoconstitucionalistas y moralizantes de la Constitucin. Pues ese sistema moral objetivo que rellene de contenido los valores constitucionales no puede ser ninguno, absolutamente ninguno. Por qu? Porque es radicalmente inconstitucional afirmar que este o aquel sistema moral concreto es el que impregna de contenido los valores constitucionales y sirve de patrn para la aplicacin de las normas de la Constitucin. Pretender tal cosa equivale a meterle a la Constitucin la ms mortfera carga de profundidad y hacer que vuele por los aires su sentido de ser la norma bsica de un Estado de Derecho que, precisamente, reconoce derechos fundamentales a los ciudadanos. Expliquemos esto con algn detenimiento. En primer lugar, nuestras constituciones son constituciones pluralistas, hechas para una sociedad pluralista y para que ese pluralismo quede garantizado. La Constitucin espaola tambin cita el pluralismo entre esos valores superiores del artculo 1, cosa que no menciona prcticamente ninguno de los neoconstitucionalistas que se recrean en los otros valores de ese artculo. Si el pluralismo es gua y razn de ser de la Constitucin misma, tiene que quedar por definicin excluido que la propia Constitucin tome partido por un determinado sistema de valores morales y con la pretensin de que en ellos se encierra la verdad moral objetiva. Esa Constitucin estara diciendo al tiempo dos cosas difcilmente conciliables: una, que todos tienen derecho a elegir su moral y a vivir en consonancia con ella; otra, que moral verdadera slo hay una, por lo que los cultivadores de las otras ven reconocido, todo lo ms, su derecho a equivocarse. Pero ni siquiera ese derecho al yerro moral se estara protegiendo. Nuestras constituciones presentan y garantizan derechos polticos, al servicio de la idea de que el gobierno de los asuntos pblicos debe hacerse participativamente y en comn. Es ms, algunos derechos de libertad, como las libertades de expresin e informacin, se maximizan en su alcance y proteccin por la importancia que tienen para que pueda formarse una opinin pblica libre y desde ella se controlen y gobiernen los asuntos colectivos y se establezcan las normas de la vida en comn. Que la Constitucin proteja as la prctica de la poltica de autogobierno de los ciudadanos y, por ello, sus derechos polticos, implica que los ciudadanos han de poder hacer valer las normas que establezcan como normas legales a travs de sus

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representantes y conforme al rgimen democrtico de mayoras. La Constitucin pone unos lmites a los resultados posibles de ese libre juego de la poltica, a los contenidos posibles de las normas legales que se puede as crear. Y establece mecanismos para que se declare la inconstitucionalidad de la norma que sobrepase tales lmites. La Constitucin, pues, acota el campo de las decisiones posibles, pero sin eliminar la pluralidad de decisiones posibles en nombre de ningn maximalismo o punto ptimo de realizacin de valores y principios7. En este momento hay que tener muy presentes dos cosas. La primera, que si ese juicio de constitucionalidad de las leyes se hace usando valores constitucionales como parmetros y si es el propio juez el que decide cul es el contenido de esos valores, la soberana popular queda irremisiblemente desplazada por la soberana judicial, pues puede el juez por ese camino declarar inconstitucional cualquier norma que personalmente no le guste y que a l moralmente le repugne. Y si lo que el juez aplica al emplear esos parmetros de constitucionalidad es una moral determinada, un determinado sistema moral o sistema objetivo de valores? Pues tendramos que los resultados normativos de la convivencia plural en sociedad, de la interaccin entre morales plurales y que deben ser igualmente respetadas por la Constitucin, son desplazados por una moral nica, que actuara como censora y que slo permitira que las mayoras gobiernen y legislen cuando los resultados no sean incompatibles con los postulados de esa moral verdadera nica. La soberana, en suma, habra pasado a estar en las normas de esa moral o, en trminos personales, en los que profesen esa moral o sean sus sacerdotes. A
7 Valores y principios respecto de los que se cumple otra ley: cada valor o principio constitucional tiene, como mnimo, otro valor o principio constitucional que se le opone, y el punto de ptima realizacin compatible de los opuestos es una mera hiptesis de escuela, una utopa que solamente puede estimarse realizable desde un armonicismo axiolgico de fondo. Ese armonicismo no slo presupone que existen en alguna regin ontolgica o reino del ser esos valores morales con contenido objetivo y sucientemente preciso, sino que coexisten en armona y delimitando por s sus respectivas esferas, resolviendo sus conictos, reemplazando la tensin dialctica entre ellos por una amorosa convivencia y un amistoso reparto de los respectivos alcances regulativos. Es la arcadia axiolgicoconstitucional de buena parte de ese neoconstitucionalismo actual que tiene sus ancestros principales en los muy conservadores maestros alemanes de los aos cincuenta y sesenta, reconvertidos al derecho natural y al humanismo cristiano despus de perder la Guerra. Y vaya usted a saber si se habran convertido y reconvertido as en caso de que la hubieran ganado.

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los lmites que a los contenidos posibles de la ley democrtica y participativamente creada ponen las palabras de la Constitucin de todos, se sumaran los lmites que a esos contenidos posibles pone una determinada moral, que es la moral de solamente algunos. Y los contenidos normativos de la Constitucin de todos, de la Constitucin de una sociedad plural y pluralista, no pueden estar determinados por la moral de ningn grupo particular. Ningn grupo particular tiene legitimidad constitucional para entender que est constitucionalmente reconocido su derecho a hacer de su moral la Constitucin o a hacer la Constitucin a la medida de su moral. Si a la posibilidad de que de esa manera se haga el control moral-constitucional de la constitucionalidad de las leyes se agrega la posibilidad de que los jueces excepcionen toda aplicacin de las normas constitucionales que les parezca inconstitucional por sus efectos, medidos stos desde los valores de una determinada moral verdadera, el abuso se consuma y definitivamente habr cambiado la regla de reconocimiento que preside el sistema. Podremos entonces decir que Derecho es aquello que para cada caso deciden los portavoces de la moral verdadera. En ese momento, habremos retornado al ms primitivo de los derechos. Ese momento, desgraciadamente, parece muy cercano; o tal vez ha llegado ya. c) Nos queda por analizar una tercera posibilidad: que los contenidos de V vengan en parte dados de antemano, sean contenidos objetivos en s subsistentes, y que en parte sean contenidos aadidos y completados por el juez. Esta va parece atractiva, pues da satisfaccin a la siguiente idea: valores como la justicia no tienen contenido suficientemente preciso como para que podamos saber en cada caso qu es exactamente lo justo, porque concurren diversas teoras o sistemas morales, cada uno con su visin de esos contenidos; pero s que es posible detectar ciertos contenidos que todo ser humano razonable considerar justos o considerar injustos a da de hoy, y ello sea cual sea el sistema moral concreto a que cada uno se adscriba. En tal sentido, podemos leer nuestras constituciones como depositarias de esos mnimos morales comunes a nuestras sociedades en estos momentos histricos. Qu duda cabe de que ninguna norma jurdica positiva cae del cielo, incontaminada de moral positiva, y ms las constituciones. Es sencillo presentar los contenidos esenciales de nuestras actuales constituciones como plasmacin de los ideales ticos de la modernidad, actualizados por las luchas

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de determinados grupos sociales (mujeres, obreros, minoras raciales, minoras religiosas, etc., etc.) y reflejo tambin de las experiencias ms traumticas de los ltimos siglos, y muy en particular del siglo XX. En efecto, por debajo de nuestras constituciones late una moral positiva muy determinada. Pero, de qu tipo? De tipo muy general. Esa moral acoge elementos comunes de ideologas morales y polticas diferentes y expresa bajo forma de suprema normatividad jurdica una conviccin comn y bsica: todos esos diferentes credos y modos de ser y de vivir han de poder convivir respetndose y bajo unas reglas de juego compartidas. La moral que est por debajo de la Constitucin es una especie de supramoral o de metamoral que no da la razn a este o a aquel sistema moral concreto, sino que aprehende elementos comunes a todos y, sobre todo, da forma a la idea de que el primer requisito de una moral moderna es el de no ser absoluta, el de permitir que en libertad y sin miedo convivan (los fieles de) sistemas morales distintos. Sera, por consiguiente, esa moral constitucional una moral de mnimos. Ahora bien, de una moral constitucional as debemos decir dos cosas. La primera, que sus contenidos carecen de capacidad resolutoria de esos casos llamados difciles. Hay casos evidentes, por ejemplo de evidente atentado a la injusticia o a la dignidad en tanto que valores constitucionales. As, el encierro y tortura de un grupo de personas en un campo de concentracin. La evidencia proviene de que se coincidira en el juicio desde todos o la inmensa mayora de los sistemas morales que bajo la Constitucin conviven y en ella hallan proteccin. Pero de estos casos evidentes son pocos los que llegan a los tribunales, pues por lo obvio no se suele pleitear. La mayora de los casos que los tribunales tienen que decidir son casos que admiten diferentes y contradictorias soluciones razonables a tenor de la Constitucin, con la Constitucin en la mano y hasta con los valores constitucionales en la mano, entendidos stos como expresin del mnimo moral compartido. As que cuando un tribunal resuelve tales casos ejerce discrecionalidad y as debe ser reconocido, con la consecuencia adicional de que puede haber muy buenas razones, razones constitucionales, para que el juez se autocontrole y procure no alterar por completo el esquema constitucional de poderes y legitimidades. Lo que no resulta ni admisible ni creble es que el juez constitucional pretenda que en esos casos su juicio, dentro de esos mrgenes, no es opcin personal, todo lo bienintencionada que se quiera, sino resultado de un cotejo

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del caso con el parmetro de un valor constitucional o del valor que da sentido a cualquier precepto constitucional8. En segundo lugar, no se debe olvidar que el legislador constitucional ya tuvo buen cuidado de no limitarse a enumerar valores y principios, sino que lo que ms le importaba lo protegi expresamente bajo forma de derechos y de las consiguientes obligaciones. Los lmites marcados por esa moral mnima comn se expresan en el tenor de las normas constitucionales positivas, especialmente las de derechos fundamentales; en la parte clara o indiscutible de ese tenor. Aquella vieja idea, que expresara entre los primeros G. Drig al comentar en 1958 el artculo 1 de la Ley Fundamental de Bonn, y segn la cual en dicho artculo, en el que se dice que La dignidad humana es inviolable, ya estn in nuce contenidos todos los derechos fundamentales y hasta la Constitucin toda, no puede ser aceptada, si no es a un precio muy caro. Drig razonaba dando por supuesto que la moral verdadera es la moral catlica y que esa moral es sistemtica y completa. Con las clusulas de valor contenidas en la Ley Fundamental de Bonn se estara, segn Drig, constitucionalizando esa concreta moral. Por eso podr Drig insistir, tambin de los primeros, en que los derechos fundamentales expresan y se basan en un orden objetivo de valores. Idea sta que encant al Tribunal Constitucional Federal Alemn desde el caso Lth, tambin de 1958, y que le permiti pasarse casi dos dcadas decidiendo de modo absolutamente parcial, cuasiconfesional, conservador y muy del gusto de los exmilitantes del partido nazi que copaban los poderes pblicos, incluido el poder judicial y muchos de los sillones del propio Tribunal Constitucional. Si muchas constituciones pudieran, seguro que se haran el harakiri al ver qu (sistema de) valores les imputan aquellos a los que ellas nombran para que sean sus guardianes; o quines son y de dnde han salido esos guardianes. La historia del constitucionalismo moderno suele recordar a Drcula cuidando celosamente el banco de sangre; de nuestra sangre.

8 Con una consecuencia ms. Normalmente, cuando el juez pretende que no ha hecho ms que cotejar el caso con el parmetro constitucional axiolgico acaba fallando dogmticamente, con escassima argumentacin, sin fundamentar su decisin en nada que no sea ese cranme, yo lo he visto.

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II.

Precedentes o legislacin por la puerta de atrs?

La Sentencia que analizamos tiene su mayor novedad y relevancia en la doctrina que sienta sobre el precedente constitucional. Acabar por justificar la labor puramente legislativa del Tribunal Constitucional, si bien encajando esa legislacin bajo el muy equvoco nombre de precedente constitucional. Sigamos paso a paso la argumentacin del Tribunal sobre este extremo. En el sistema jurdico peruano se habra introducido el concepto de precedente constitucional vinculante, a raz del Cdigo Procesal Constitucional. Dice la Sentencia que [E]llo comporta, de manera preliminar, que el Tribunal Constitucional tiene dos funciones bsicas; por un lado, resuelve conflictos, es decir, es un Tribunal de casos concretos; y, por otro, es un Tribunal de precedentes, es decir, establece, a travs de su jurisprudencia, la poltica jurisdiccional para la aplicacin del derecho por parte de los jueces del Poder Judicial y del propio Tribunal Constitucional en casos futuros (F. 36). Esto suena extrao, pues estamos acostumbrados a entender que los tribunales que tienen capacidad para sentar precedentes vinculantes lo hacen precisamente mediante la resolucin de casos, siendo la ratio decidendi de esas resoluciones la que obra como precedente. Aqu, obviamente, se est introduciendo una nocin de precedente completamente distinta, como veremos. Qu dice el Cdigo Procesal Constitucional sobre el asunto? Su artculo VII establece lo que sigue: Las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad de cosa juzgada constituyen precedente vinculante cuando as lo exprese la sentencia, precisando el extremo de su efecto normativo. Cuando el Tribunal Constitucional resuelva apartndose del precedente, debe expresar los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan la sentencia y las razones por las cuales se aparta del precedente. Qu interpretacin cabe dar a este precepto? Al menos su lectura aislada hace pensar que el Tribunal puede modular el alcance de su decisin como precedente vinculante. Se entiende que ese precedente, as modulado por el propio Tribunal en los contenidos que son vinculantes, desplegar esa vinculatoriedad para los rganos inferiores que resuelvan litigios en sede jurdica, paradigmticamente los jueces y tribunales ordinarios. Parece obvio que para el propio Tribunal Constitucional el precedente no es vinculante, pues puede apartarse de l, aunque sea con la exigencia formal de explicitar las razones del cambio de rumbo decisorio. Hay algo en

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este artculo VII que obligue a pensar que est dando al Tribunal Constitucional facultades para, en sus sentencias, dictar normas de caractersticas y efectos idnticos a las normas legales? Parece claro que no. Adems, aun cuando cupiera esa interpretacin, que nos parece tremendamente forzada, seguramente debera ser descartada por incompatible con la Constitucin misma, con su reparto de poderes y controles y con su asignacin de legitimidad a los distintos poderes del Estado. Un Tribunal Constitucional con facultades no meramente anulatorias de normas por inconstitucionales, sino puramente legislativas, contradice los fundamentos y estructuras ms elementales de un Estado que se dice constitucional y democrtico de Derecho. Conviene examinar ese artculo conjuntamente con el anterior, el VI, por si de esa observacin conjunta sale con necesidad o razonabilidad esa sorprendente legitimacin legislativa del Tribunal Constitucional9. En su prrafo tercero dice as el artculo VI: Los Jueces interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de ley y los reglamentos segn los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretacin de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional. Debemos entender que aqu se alude al valor de las decisiones del Tribunal como precedente judicial, mientras que el artculo VII constituye un tipo de precedente distinto, consistente en la promulgacin de una norma nueva por el Tribunal? Me parece que es muy sencillo salvar la compatibilidad entre esos dos preceptos sin necesidad de abocarlos a esa interpretacin inconstitucional que tanto agrada al guardin de la Constitucin10. El artculo VI se refiere al efecto vinculante que tiene la interpretacin que, en sus sentencias, haga el Tribunal Constitucional de los preceptos y principios constitucionales. Esto significa que el
9 En mi opinin, si ese fuera el contenido de alguno de estos artculos, los convertira en inconstitucionales; y mejor hara el Tribunal en evitar esa interpretacin inconstitucional de los mismos que vamos a ver, en lugar de forzarla para aumentar sus propias competencias en detrimento del reparto constitucional de competencias. 10 El derecho y la jurisprudencia comparados nos muestran la siguiente constante, que podramos llamar la tercera ley del activismo judicial neoconstitucionalista: Cuanto ms un tribunal constitucional invoca la necesidad de salvaguardar las esencias y contenidos valorativos de la Constitucin como base de la extensin de sus propias competencias, tanto menos se hace la siguiente pregunta: quin protege la Constitucin si el propio Tribunal Constitucional se extralimita y, so pretexto de defenderla, la altera por completo y la hace decir lo que el Tribunal quiera o a sus magistrados o a quien los nombra ms les convenga?

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Tribunal Constitucional fija con sus interpretaciones el sentido de las normas constitucionales, concretando o determinando as ese sentido, de modo tal que al aplicar esas normas constitucionales los jueces no pueden contrariar esa interpretacin, han de atenerse a ella y no pueden guiarse por interpretaciones alternativas de las normas constitucionales. Por su parte, del artculo VII podemos entender sin mucho esfuerzo que se refiere a otra cosa: a la vinculatoriedad, como precedente, de las decisiones en s del Tribunal y en lo que ste quiera que de esa manera vinculen. Aqu no se trata de la vinculatoriedad de sus interpretaciones de las normas de la Constitucin, sino de sus valoraciones e interpretaciones de otras normas o de actos, situaciones o estados de cosas. Un ejemplo lo podemos ver en el mismo asunto que se trata en esta Sentencia. Con base en la Constitucin, como no podra ser de otra manera, entiende el Tribunal que la norma que obliga al que reclama contra una multa a pagar una cantidad de dinero en concepto de tasa de impugnacin es inconstitucional, y lo es por atentar contra varias normas de la Constitucin. Lo que a tenor del artculo VII, interpretado de modo deferente con la propia Constitucin, el Tribunal puede hacer es declarar que esa decisin tiene valor de precedente y, en su caso, decir con qu alcance o para qu supuestos. Con ello se estara sentando el valor obligatorio para el futuro, para todo juez, de la regla contenida en la ratio decidendi y que vendra a decir que no puede considerarse constitucional ni, por tanto, aplicarse una norma que exija algn tipo de pago como condicin para la reclamacin frente a una multa administrativa. Insistimos en el diferente objeto del artculo VI y del VII. El primero hace vinculantes siempre las interpretaciones de las normas constitucionales que realice el Tribunal Constitucional. El segundo hace vinculantes, en tanto que precedentes, las pautas decisorias de los casos en lo que el Tribunal quiera, y siempre teniendo en cuenta que entre las que llamamos pautas decisorias no figura la interpretacin de las normas constitucionales, que en virtud del artculo VI obliga siempre. Ahora veamos lo que sobre la base de esos artculos urde el Tribunal Constitucional en esta Sentencia y cmo lo justifica. La diferencia entre jurisprudencia vinculante, a la que alude el artculo VI, y precedente, de que habla el artculo VII, la despacha de la siguiente forma. En primer lugar, la expresin de los mismos, del prrafo tercero del

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artculo VI, la entiende referida no slo a los preceptos y principios constitucionales, sino tambin a las leyes o toda norma con rango de ley y los reglamentos11. Sintcticamente esa interpretacin cabe, al igual que cabe la que nosotros hace un momento hemos propuesto, pero tiene un grave inconveniente, del que, sin embargo, el Tribunal saca beneficio: fuerza a entender que el artculo siguiente, el VII, o es redundante o debe ser interpretado como conferidor de poderes de legislador positivo al Tribunal Constitucional12. Pero, cmo vamos a preferir esa interpretacin tan claramente inconstitucional? Slo porque le d ms competencias al Tribunal Constitucional so pretexto de que tenga ms poder para proteger los derechos fundamentales?13 Realiza el Tribunal una primera distincin sumamente artificiosa, presente en el prrafo que antes citbamos. A tenor de l, seran distintas las dos funciones bsicas que tiene el Tribunal Constitucional. Una consiste en resolver conflictos y la otra en poner precedentes. Esto resulta revolucionario para toda teora del precedente judicial, pues posiblemente es la primera vez que la funcin de sentar precedentes se independiza de la de resolver casos. Hasta hoy, se entenda que no toda resolucin de casos tiene valor de precedente (eso depender de lo que en concreto dispongan sobre el particular las normas del sistema jurdico de turno), pero que todo precedente se establece en la resolucin de un caso, pues lo que como precedente vale se contiene en la ratio decidendi de ese caso. Quiz el no querer forzar demasiado esta novedosa separacin es lo que hace que el Tribunal acabe esmerndose,
11 Vase el fundamento 42. Se concluye ah: La jurisprudencia constituye, por tanto, la doctrina que desarrolla el Tribunal en los distintos mbitos del derecho, a consecuencia de su labor frente a cada caso que va resolviendo [El subrayado es nuestro]. 12 En cualquier caso, el Tribunal no se molesta en justicar su opcin interpretativa correlativa de los artculos VI y VII. La presenta como si no cupiera otra. No hay ms que leer el fundamento 43 para ver que sobre el asunto esencial y ms determinante en esta Sentencia se pasa de puntillas y como mirando para otro lado. 13 Es el momento de mencionar la que podemos llamar cuarta ley del activismo judicial neoconstitucionalista: Cuando se propugna que los tribunales tengan ms poder para que cumplan mejor su funcin de proteger los derechos fundamentales, se excluye por denicin todo riesgo de que ese plus de poder lo usen en contra de los derechos fundamentales, aprovechando su condicin de controlador ltimo o incontrolado. Tambin la podramos llamar ley del optimismo judicial contrafctico o ley de los ojos cerrados frente a lo que en el pasado ha sucedido en muchas partes.

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ms adelante, por afirmar que alguna vinculacin tiene que existir entre el caso que se resuelve y esa norma legal que el Tribunal dicta en aplicacin de su interpretacin del artculo VII y del consiguiente estiramiento de sus propias competencias. Cita la Sentencia los supuestos en los que en el Derecho norteamericano se admite que puede el Tribunal Supremo dictar un precedente con efectos vinculantes sobre toda la judicatura: existencia de interpretaciones divergentes en la judicatura inferior, existencia de una laguna que conviene llenar y cambio del propio precedente, anulando el anterior y estableciendo uno nuevo (F. 37). Pero como ah no se encuentra base que justifique la actividad propiamente legislativa que el Tribunal quiere adoptar, dice que hacen falta parmetros distintos que encajen mejor con nuestro contexto y nuestra tradicin jurdica. Este extranjero que tiene la osada de escribir este comentario, confiesa que desconoca por completo que en Per existiera una tradicin no slo de creacin jurisprudencial de Derecho, sino, ms an, de actividad legisladora de las altas cortes judiciales. Y seguidamente va a entrar el Tribunal en la enumeracin de las causas que, en su opinin, hacen necesaria su concepcin del precedente e inevitable la consiguiente legitimacin del Tribunal como legislador. La primera es que en el sistema constitucional peruano no se prev algo similar a lo que en Espaa se conoce como autocuestin de constitucionalidad, es decir, un procedimiento que en los procesos que no son de control abstracto de constitucionalidad, sino resolutorios de recursos que invocan la vulneracin de derechos fundamentales, el propio Tribunal Constitucional pueda utilizar para declarar con efectos erga omnes la inconstitucionalidad de una norma que, a tenor del Derecho peruano, slo puede declarar inconstitucionalidad para el caso que se resuelve14. As que, puesto que no est previsto tal mecanismo ni en la Constitucin de Per ni en norma ninguna del bloque de
14 Dice la Sentencia: As, por ejemplo, ocurre que en los procesos constitucionales de la libertad (Hbeas Corpus, Hbeas Data, Amparo), con frecuencia se impugnan ante este Tribunal normas o actos de la administracin o de los poderes pblicos que no solo afectan a quienes plantean el proceso respectivo, sino que resultan contrarios a la Constitucin y, por tanto, tienen efectos generales. Sin embargo, como es sabido, el Tribunal concluye, en un proceso constitucional de esta naturaleza, inaplicando dicha norma o censurando el acto violatorio derivado de ella, pero solamente respecto del recurrente, por lo que sus efectos violatorios continan respecto de otros ciudadanos (F. 38). Y contina:

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constitucionalidad, pone el Tribunal Constitucional manos a la obra para crearlo, pues estima que debera existir. Con ello, en mi opinin, est haciendo algo an ms serio que suplantar al legislador ordinario: est ocupando el lugar del mismsimo legislador constituyente, pues por su cuenta y riesgo aade un mecanismo constitucional nuevo. Si dicho mecanismo no exista en el sistema peruano, habr que pensar, necesariamente, que es porque quien pudo crearlo y tena legitimidad y competencia para introducirlo no quiso hacerlo, sabiendo, como sin duda saba15, que procedimientos as los haba variados en el Derecho comparado. Hagamos una comparacin, rizando el rizo y forzando el absurdo. Tampoco en el sistema constitucional peruano est prevista la monarqua, pese a que esa variedad de jefatura de Estado existe en varios Estados constitucionales actuales, Espaa entre ellos. Qu diramos de un Tribunal Constitucional que, por opinar que la monarqua es muy conveniente para un pas y permite una mejor lectura de ciertos principios constitucionales, la introdujera por su cuenta y riesgo, bien interpretando as las normas constitucionales referidas a la Jefatura del Estado, bien aadindole de su cosecha un trozo nuevo a la Constitucin? En qu se basa concretamente el Tribunal Constitucional para introducir en el sistema constitucional peruano un equivalente a la autocuestion de constitucionalidad espaola? En su interpretacin del citado artculo VII del Cdigo Procesal Constitucional. Qu interpretacin es sa y cmo la argumenta el Tribunal? Ni un solo argumento propiamente interpretativo se da al respecto, nada se dice sobre las palabras y enunciados del artculo VII, sus posibles sentidos y las razones para optar por uno u otro de esos sentidos posibles. El razonamiento que encontramos vendra a ser ste, en esquema: a) es necesario que en Per exista un sistema de anulacin con efecto erga
Se congura, entonces, una situacin paradjica: el Tribunal Constitucional, cuya labor fundamental consiste en eliminar del ordenamiento jurdico determinadas normas contrarias a la Constitucin, no dispone, sin embargo, de mecanismos procesales a su alcance para expurgar del ordenamiento dichas normas, pese a haber tenido ocasin de evaluar su anticonstitucionalidad y haber comprobado sus efectos violatorios de los derechos fundamentales en un proceso convencional de tutela de derechos como los sealados (F. 38). 15 Tambin es profundamente anticonstitucional operar con larvadas presunciones de ignorancia o escasa pericia del poder constituyente o del legislador que congura el bloque de constitucionalidad.

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omnes de la norma cuya inconstitucionalidad se afirma cuando se resuelve un caso que no es de control abstracto de constitucionalidad; b) la norma que mejor se presta para ser usada como base para ese fin es el artculo VII del Cdigo Procesal Constitucional; c) por tanto, sa es la correcta interpretacin de dicha norma y en la misma tiene el Tribunal Constitucional la base para poder anular con efectos erga omnes normas jurdicas en dichos procesos que no son de control abstracto16. No conviene perder de vista otro sutil detalle. Hasta aqu parece que lo que el Tribunal quiere justificar es una ampliacin de su funcin de legislador negativo, de modo que dicha funcin no se d slo en los procesos de control abstracto de constitucionalidad. Pero me temo que esa apariencia es engaosa, pues a lo que se va es a justificar tambin sus competencias como legislador positivo, como legislador propiamente dicho, que no se limita a anular normas, sino que puede de su cosecha dictar otras nuevas que las sustituyan. Fijmonos en que en el prrafo que acabamos de citar, correspondiente al Fundamento 40, incluye entre los supuestos que pueden dar lugar a esa actividad legislativa del Tribunal Constitucional los dos siguientes: que estemos ante una norma (no cuestionada en un proceso de control abs16 Ahora veamos cmo se reeja ese esquema en las palabras del Tribunal: Si bien en nuestro sistema de jurisdiccin constitucional no existe una previsin legal de tal envergadura, sin perjuicio de que este Colegiado pueda en el futuro analizar su incorporacin a travs de la jurisprudencia, la reciente previsin del precedente constitucional a que se reere el artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional constituye una herramienta que podra ayudar a suplir estas deciencias legales, permitiendo optimizar la defensa de los derechos fundamentales, labor que corresponde por excelencia a este Colegiado. Por tanto, un supuesto adicional a los sealados por la Corte Suprema Americana, para el establecimiento de un precedente, puede congurarse, en el caso nuestro, a partir de la necesidad de que el Tribunal, luego de comprobar que una norma que ha sido cuestionada mediante un proceso que no es el de control abstracto, constate, adems, que los efectos daosos o violatorios de los derechos fundamentales denunciados afectan de modo general a un amplio grupo de personas; o que el acto impugnado y declarado contrario a la Constitucin por el Tribunal constituye una prctica generalizada de la administracin o de los poderes pblicos en general. De este modo, la regla que el Tribunal extraiga a partir del caso deber permitir anular los actos o las normas a partir del establecimiento de un precedente vinculante, no solo para los jueces, sino para todos los poderes pblicos. El precedente es de este forma, una herramienta no solo para dotar de mayor predecibilidad a la justicia constitucional, sino tambin para optimizar la defensa de los derechos fundamentales, expandiendo los efectos de la sentencia en los procesos de tutela de derechos fundamentales (F. 40).

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tracto) inconstitucional que afecte de modo general a un amplio nmero de personas o que el acto impugnado y declarado contrario a la Constitucin por el Tribunal constituye una prctica generalizada de la administracin o de los poderes pblicos en general (F. 40) [el subrayado es nuestro]. En este ltimo caso lo anulado sern esos actos, no las normas. Pero ah, si hay actividad normativa bajo la forma de esto que el Tribunal llama precedente constitucional, slo podr ser a la manera de norma positiva, de legislacin efectiva. Es decir, la norma que el Tribunal dicte ya no podr ser meramente del tipo queda anulada la norma N, sino de este otro cariz: Para los actos como A, que aqu ha sido anulado, regir en el futuro la siguiente norma: quedan prohibidos los actos de tipo A. De todos modos, como veremos al acabar, en ningn momento pretende el Tribunal que su capacidad normativa, sobre la base del precedente constitucional, sea de tipo puramente anulatorio. Es decir, no se conforma con estirar su competencia anulatoria erga omnes a los procesos que no son de control abstracto de constitucionalidad, sino que se trata de asumir funciones propia y puramente legislativas. Al final, lo que se hace es afirmar el poder normativo del Tribunal y sostener que los lmites de ese poder, si los hay, sern los que ponga el propio Tribunal. Es decir, hay un nuevo soberano en el sistema constitucional peruano, pues puede legislar hasta donde l quiera y sus normas estn incluso por encima de la ley, como pronto vamos a ver. Segn se dice en la Sentencia, esta tcnica del precedente permite que el Tribunal ejerza un verdadero poder normativo con las restricciones que su propia jurisprudencia deber ir delimitando paulatinamente (F. 44). Despus de concluir tal cosa, el Tribunal menciona algunas de esas limitaciones que se autoimpone a la hora de dictar leyes17. Pero como, a tenor de su norma reguladora, el Tribunal puede
17 Se pone el Tribunal las siguientes limitaciones. En primer lugar, la norma que bajo el nombre de precedente se sienta ha de tener alguna relacin con el caso que se juzgaba en la sentencia que legisla (vanse los Fundamentos 44 y 45). En segundo lugar, el precedente debe constituir una regla de derecho y no puede referirse a los hechos del caso, si bien puede perfectamente partir de ellos (46). En tercer lugar, aunque parezca obvio, la regla del precedente constitucional no puede constituir una interpretacin de una regla o disposicin de la Constitucin que ofrece mltiples construcciones; en otras palabras, el precedente no es una tcnica para imponer determinadas doctrinas u opciones ideolgicas o valorativas, todas ellas vlidas desde el punto de vista jurdico. Si tal situacin se presenta de modo inevitable, debe ser encarada por el Tribunal a travs de su jurisprudencia, en un esfuerzo por crear consensos en determinados sentidos. El precedente, en estos supuestos, solo

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cambiar su propio precedente y, obviamente, su propia jurisprudencia, esas autolimitaciones valdrn slo mientras l quiera mantenerlas. Segn la concepcin primera de la soberana, la absolutista, soberano es aquel que puede dictar normas para los sbditos sin quedar l mismo sometido a ellas. Cuando el supremo y ltimo intrprete de la Constitucin tiene la posibilidad de dar a sta los sentidos que prefiera y, sobre todo, de usarla para ampliar sus propias competencias hasta donde desee, y cuando no lo mueve ningn propsito de self-restraint, cabe pensar que no slo hemos cambiado de soberano y perdido aquel que la Constitucin quera, sino que, adems, hemos retornado al absolutismo, aunque sea un absolutismo disimulado y vergonzante. Por ltimo, en el Fundamento 49 se contiene un non sequitur bien llamativo, pero muy relevante para la autoatribucin de poder legislativo por el Tribunal Constitucional. Lanse con detenimiento estas frases: El precedente constitucional en nuestro sistema tiene efectos ms generales. La forma como se ha consolidado la tradicin de los tribunales constitucionales en el sistema del derecho continental ha establecido, desde muy temprano, el efecto sobre todos los poderes pblicos de las sentencias del Tribunal Constitucional. Esto significa que el precedente vinculante emitido por un Tribunal Constitucional con estas caractersticas tiene, prima facie, los mismos efectos de una ley. Es decir, que la regla que el Tribunal externaliza como precedente a partir de un caso concreto, es una regla para todos y frente a todos los poderes pblicos; cualquier ciudadano puede invocarla ante cualaparecer como resultado de la evolucin favorable de la doctrina jurisprudencial del Tribunal en determinado sentido. Esto ltimo supone que el Tribunal debe abstenerse de intervenir jando precedentes sobre temas que son ms bien polmicos y donde las posiciones valorativas pueden dividir a la opinin pblica (46). Humildemente coneso que no entiendo apenas lo que este prrafo quiere decir. La interpretacin ms probable, sin embargo, me parece sta: el Tribunal dice que sus precedentes contendrn slo verdades constitucionales indudables, doctrina constitucional indiscutible; es decir, que lo que el Tribunal establece en el precedente es constitucionalmente indiscutible, pues si fuera discutible no lo habra establecido. Pero basta ver la norma que, bajo el nombre de precedente, se sienta en esta Sentencia para darse cuenta de cun discutible es lo que los tribunales constitucionales suelen considerar evidente. Podramos, bromeando un poco, mencionar ahora la quinta ley del activismo judicial neoconstitucionalista: En Derecho la verdad no tiene ms que un camino, se camino est todo l trazado en la Constitucin y por sus vericuetos son los jueces constitucionales los nicos que no se pierden y siempre dan con la meta.

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quier autoridad o funcionario sin tener que recurrir previamente ante los tribunales, puesto que las sentencias del Tribunal Constitucional, en cualquier proceso, tienen efectos vinculantes frente a todos los poderes pblicos y tambin frente a los particulares. Si no fuese as, la propia Constitucin estara desprotegida, puesto que cualquier entidad, funcionario o persona podra resistirse a cumplir una decisin de la mxima instancia jurisdiccional. Ahora algn breve comentario. Primero, el efecto que sobre los poderes pblicos tengan las sentencias de los tribunales constitucionales depende en cada sistema de lo que establezcan las respectivas normas reguladoras de esos efectos. Segundo, en la gran mayora de los sistemas vincula la interpretacin que los tribunales constitucionales hagan de las normas de la Constitucin, no la que hagan de las normas del derecho infraconstitucional18. Tercero, y por lo anterior, es errnea la siguiente afirmacin, presentada como consecuencia de las anteriores que hace el Tribunal: Esto significa que el precedente vinculante emitido por un Tribunal Constitucional con estas caractersticas tiene, prima facie, los mismos efectos de una ley. Una sentencia de inconstitucionalidad en proceso de control abstracto, cuando, por tanto, el Tribunal Constitucional acta como legislador negativo, tiene efectos parangonables a los de una ley meramente derogatoria. Ahora bien, de todo lo hasta aqu dicho por el Tribunal en las frases citadas del Fundamento 49 no se sigue, en absoluto, la justificacin, ni constitucional ni de ningn orden, para la atribucin del valor de ley positiva, con contenido regulador positivo, a sus decisiones ni precedentes. Que las sentencias del Tribunal Constitucional tengan efectos sobre todos los poderes pblicos es una cosa; que la ratio decisoria de una sentencia pueda ser convertida en ley general y abstracta por el Tribunal es otra muy distinta. Lo segundo no se sigue en modo alguno de lo primero, por lo que, si alguna justificacin puede tener cosa que parece difcil mientras la Constitucin lo sea de verdad de un Estado de Derecho y no de un Estado de las sentencias y de la justicia del caso concreto habr que buscarla en otra parte.

18 Salvo, naturalmente, cuando esa interpretacin lleve a armar la inconstitucionalidad de esas normas, establecida en proceso de control abstracto, o cuando en esos mismos procesos de control abstracto de constitucionalidad se hagan sentencias interpretativas para salvar la constitucionalidad de la norma cuestionada.

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Que la Constitucin estara desprotegida si el Tribunal Constitucional no pudiera producir normas con los mismos efectos de una ley? Tal afirmacin, con la que acaba el Fundamento 49, suena a sarcasmo. De tanto pensar que la Constitucin no es ms que lo que de ella y en ella quiera entender el Tribunal Constitucional, acaba confundindose la proteccin de la Constitucin con la proteccin de un poder omnmodo del Tribunal. Un asunto ms merece reflexin. Realmente las normas as legisladas por el Tribunal Constitucional son equiparables a la ley? Creo que no, que estn por encima de la ley y, como mnimo, suponen la creacin de un nuevo peldao de la pirmide, entre la Constitucin y la ley. Estn por encima de la ley porque una ley puede ser derogada por otra, pero un precedente de stos no puede ser derogado por una ley, puesto que se dice que tales normas que el Tribunal crea vinculan a todos los poderes pblicos y, por tanto, tambin al legislador. Slo el Tribunal puede derogarlas, cambindolas. Para el legislador son, a todos los efectos, normas constitucionales. Por esta razn tambin podemos decir que el Tribunal no se arroga meramente competencias del legislador, sino que, en la prctica, se convierte en legislador constitucional, en puro poder constituyente. Acabemos con una rpida referencia a la norma que, bajo el nombre de precedente, el Tribunal positivamente sienta en esta Sentencia. Lo primero que llama muchsimo la atencin es que el primer componente de esa compleja norma sea la afirmacin del poder normador, legislador, del Tribunal Constitucional19. Si esa competencia legislativa ya exista y estaba fijada antes,
19 Nos referimos a las reglas procesales A y B que se recogen en el Fundamento 50: A) Regla procesal: El Tribunal Constitucional, de acuerdo con el artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, tiene la facultad jurdica para establecer, a travs de sus sentencias que adquieren la autoridad de cosa juzgada, un precedente vinculante cuando se estime una demanda por violacin o amenaza de un derecho fundamental, a consecuencia de la aplicacin directa de una disposicin por parte de la administracin pblica, no obstante se maniesta su contravencin a la Constitucin o a la interpretacin que de ella haya realizado el Tribunal Constitucional (artculo VI del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional), y que resulte, por ende, vulneratoria de los valores y principios constitucionales, as como de los derechos fundamentales de los administrados. B) Regla procesal: El Tribunal Constitucional, de acuerdo con el artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, tiene la facultad jurdica para establecer, a travs de sus sentencias que adquieren la autoridad de cosa juzgada, un precedente vinculante, a consecuencia de la

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en el Cdigo Procesal Constitucional, tal como en la Sentencia se pretende, a qu viene legislarla aqu? Y si no estaba antes, sino que se legisla aqu, este acto de legislacin carece de fundamento jurdico preestablecido. En cuanto a la regla sustancial que como precedente se sienta, reza as: Todo cobro que se haya establecido al interior de un procedimiento administrativo, como condicin o requisito previo a la impugnacin de un acto de la propia administracin pblica, es contrario a los derechos constitucionales al debido proceso, de peticin y de acceso a la tutela jurisdiccional y, por tanto, las normas que lo autorizan son nulas y no pueden exigirse a partir de la publicacin de la presente sentencia. Pero nos parece que, a tenor de lo que el propio Tribunal vena diciendo y justificando, esta formulacin es engaosa. Lo que propiamente esta norma significara sera lo siguiente: se prohbe establecer en el procedimiento administrativo cualquier cobro como condicin o requisito, etc. Esta prohibicin se aplica retroactivamente.

aplicacin directa de una norma o cuando se impugnen determinados actos de la administracin pblica que resulten, a juicio del Tribunal Constitucional, contrarios a la Constitucin y que afecten no solo al recurrente, sino tambin, por sus efectos generales, o por ser una prctica generalizada de la administracin pblica, a un grupo amplio de personas.

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CAPTULO SEGUNDO
Los principios y las reglas en el razonamiento y la decisin judicial constitucional

Gran parte de los debates jurdicos de nuestro tiempo pueden ser descifrados y explicados en una sola clave: la posicin y el valor de las reglas y los principios en el sistema jurdico. De esta cuestin depende en buena parte la respuesta a preguntas como la legitimidad del poder judicial, la racionalidad y objetividad de las decisiones de los operadores jurdicos, la estructura y el funcionamiento del sistema de fuentes del Derecho, la exigibilidad de los derechos constitucionales, la supremaca de la Constitucin Poltica, las relaciones entre el poder legislativo y el judicial, entre muchos otros. Esto explica que gran parte de los interrogantes de la teora y la prctica juridica actual, terminen por desplazarse hacia la cuestin de las reglas y los principios. As por ejemplo, la frrea defensa de la tesis de las respuestas correctas en el Derecho (en autores como Dworkin) reposa en una fuerte confianza en la capacidad de los principios para orientar a todos los operadores jurdicos, para superar las indeterminaciones semnticas, sintcticas, lgicas y prcticas del sistema, y para asegurar la justicia y los derechos humanos en las sociedades contemporneas. Los artculos que se presentan a continuacin dan luces sobre este clsico problema. En Principios y reglas: legislacin y jurisdiccin en el Estado constitucional, Juan Carlos Bayn parte de esta distincin entre reglas y principios para evaluar los dos modelos de funcin judicial que nos propone la teora juridica: la propuesta de un activismo judicial encaminado a hacer efectivos los valores y los derechos humanos reconocidos en las democracias contemporneas, y la tradicional defensa de un juez pasivo encargado de aplicar de manera escrupulosa y rigurosa los dictados del derecho legislado a los casos concretos, sin realizar ninguna labor de reconstruccin del sistema jurdico. Pues bien, en este artculo el autor emprende una revisin crtica de estos paradigmas a partir de sus presupuestos tericos, y especalmente a partir de la concepcin de norma que subyace a cada uno de ellos. Por un lado, el ideal clsico de funcin judicial supone un derecho de reglas, pues son estas normas las que predeterminan soluciones jurdicas a los diferentes supuestos de hecho, y las que hacen posible, por consiguiente, el clsico silogismo jurdico; si bien el positivismo contemporneo reconoce la existencia de casos

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difciles en los que por razones lingsticas (semnticas o sintcticas) o lgicas (por vacos, redundancias o contradicciones normativas) la solucin a cierta hiptesis de hecho no se encuentra claramente determinada por el sistema jurdico, sta sitaucin constituye una excepcin a la regla general. Este derecho de reglas, sin embargo, se enfrenta con un obstculo: la existencia efectiva de principios, que segn el propio sistema jurdico constituyen requisitos para la validez de las reglas, y al mismo tiempo pautas interpretativas de la legislacin. Significa esto que los principios, segn los propios ordenamientos jurdicos, no solo deben entrar a actuar cuando no es posible la superacin de las indeterminaciones de tipo lgico y lingstico, sino tambin cuando la solucin ofrecida por la regla resulta insatisfactoria desde el punto de vista valorativo. Y trasladndonos a este campo valorativo, es posible justificar la inaplicacin de reglas a partir de principios. De este modo, las razones que permiten desmontar el modelo judicial tradicional, son las mismas que justifican la adhesin al denominado activismo judicial. Sin embargo, la defensa de este activismo, al menos en su forma ms radical, resulta insostenible para el autor. Primero, por cuanto las reglas deben gozar de una presuncin prima facie de aplicabilidad, que nicamente puede ser desvirtuada de manera excepcional por los principios. Pero adems, los propios sistemas jurdicos consagran valores y principios que resultaran seriamente lesionados de aceptarse un papel meramente marginal de las reglas: igualdad ante la ley, seguridad jurdica, separacin de poderes, entre otros; en estas circunstancias, si la adhesin a los principios constitucionales se sustenta en la legitimidad democrtica del constituyente, resulta incoherente negar la propia legitimidad de quien concreta y delimita el sentido de las disposiciones constitucionales. Y por ltimo, la invocacin misma de los derechos supone tambin que en la definicin de su contenido y alcance deben participar todas aquellas personas que son titulares de los derechos, y no nicamente un sector privilegiado de ellos: los jueces. En El rol de las reglas en la era de los principios, la autora pretende disolver este clsico dilema entre un derecho por reglas y un derecho por principios que usualmente se propone en la teora jurdica. La tesis que se sostiene es que este planteamiento que opone las reglas a los principios como dos estructuras normativas independientes, y cuya interpretacin y aplicacin implica dos dinmicas argumentativas opuestas, no solo no describe adecua-

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damente las complejas prcticas de los operadores jurdicos, sino que tampoco ofrece herramientas para evaluar y optimizar el razonamiento judicial. En este contexto, la usual y pertinaz defensa de un derecho por principios debe ser descartada: en estricto sentido los jueces, includos los jueces constitucionales, utilizan como fundamento normativo de su decisin una o ms reglas jurisprudenciales que resuelven los problemas jurdicos subyacentes al caso particular, antes que principios considerados en abstracto. Y aun ms, en la estructuracin de estas reglas jurisprudenciales confluye un amplio material normativo que no puede ser reducido a unos cuantos principios constitucionales. En definitiva, una correcta comprensin del razonamiento jurdico nos alerta frente a formulaciones reduccionistas que proponen una encrucijada inexistente. Por ltimo, en Hacia un modelo de la ponderacin orientado por reglas, Laura Clrico muestra de qu modo el ejercicio de la ponderacin de principios concluye siempre en una regla de prevalenda condicionada que sirve como premisa mayor del razonamiento en el caso que da lugar a la ponderacin, y en casos anlogos futuros. De manera aguda y profunda, la autora demuestra que ni la apelacin a los principios ni la tcnica de la ponderacin excluye la utilizacin de las reglas en el razonamiento judicial, por lo que la dicotoma reglas vs principios es en ese sentido una falsa dicotoma. Estas reflexiones, entonces, intentan abrir nuevos horizontes y nuevas perspectivas para abordar estos clsicos problemas de la teora del derecho, pero que tienen un alto impacto en las prcticas de los operadores jurdicos, y por ende, en la vida de todas las personas.

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Principios y reglas: legislacin y jurisdiccin en el Estado constitucional*


Juan Carlos Bayn**

En la cultura jurdica contempornea conviven enfrentadas dos concepciones radicalmente opuestas acerca del desempeo de la funcin jurisdiccional en un Estado de Derecho. Quizs el modo ms rpido de situar los trminos de la discrepancia consista en mostrar las distintas reacciones que suscita en una y otra la sola mencin de la idea de activismo judicial. Hay, en primer lugar, una larga tradicin de pensamiento jurdico-poltico que no ha dejado de prevenirnos contra los riesgos de un gobierno de los jueces, o de unos jueces legisladores si se me permite tomar en prstamo los ttulos de algunas obras clebres1, para la cual activismo judicial equivale sin ms a invasin por parte del juez de un espacio de legitimidad que no le corresponde y, por ello mismo, a puesta en peligro del delicado sistema de equilibrios instituEste trabajo fue publicado en la Revista Jueces para la democracia, Nro. 27, Madrid, 1996, pp. 48 y ss. ** Abogado de la Universidad de Barcelona; docente de la Universidad Autnoma de Madrid; autor de diversas obras, dentro de las que se destaca La normatividad del Derecho: deber jurdicoy raznes para la accin y Relevancia normativa en la justicacin de las decisiones judiciales, y diversos artculos sobre argumentacin jurdica, la racionalidad de la aplicacin de reglas, fundamentacin del anlisis econmico del derecho , el positivismos jurdico, la derrotabilidad de las normas y el razonamiento jurdico, la relacin entre democracia y derechos, y la justicacin del constitucionalismo. Correo electrnico: juancarlos.bayon@uam.es. 1 Berger, Raoul, Government by Judiciary. e Transformation of the Fourteenth Amendment, Cambridge (Mass.), Harvard U. Press, 1977; Cappelletti, Mauro, Giudici legislatori?, Miln, Giur, 1984. *

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cionales sin el que se frustrara irremisiblemente el ideal del Estado de Derecho. En el fondo de este primer punto de vista late la conviccin, dicho muy descarnadamente, de que el juez activista no es ms que un individuo que, considerndose acaso parte de una lite moral, impone a los dems sus propios valores sin tomarse el trabajo de ganarse el derecho para hacerlo pasando a travs del proceso poltico ordinario (p. ej., del procedimiento democrtico). Esto es lo que, en forma transparente, han sostenido no hace mucho autores como Robert Bork o Antonin Scalia:
No hay ninguna explicacin satisfactoria de por qu un juez habra de tener la autoridad de imponernos su propia moral. [...] Una tuga es eternamente irrelevante en cuanto al valor de las opiniones morales del que la lleva. Un juez no es sino ms y es en las urnas donde sus opiniones cuentan2. El pueblo sabe que sus juicios de valor son tan buenos como los que ensean en cualquier Facultad de Derecho; quiz mejores. Si, de hecho, las libertades protegidas en la Constitucin estn (...) indenidas y no delimitadas, el pueblo debera protestar y manifestarse ante el hecho de que implantemos nuestros valores, y no los suyos [...]. Los juicios de valor, despus de todo, deben ser votados, no dictados3.

Aunque todo esto son slo unos pocos trazos gruesos, pueden bastar por el momento para marcar en forma grfica las distancias respecto al segundo de los puntos de vista a los que me refer al principio. Para esta segunda concepcin, activismo judicial no es una expresin necesariamente peyorativa. Se admite que lo sera si se entendiera por juez activista aquel que invade el espacio de la pura discrecionalidad poltica, donde slo debe contar el criterio de oportunidad. Pero el ncleo de esta segunda concepcin es la idea del juez como garante de los derechos fundamentales de los ciudadanos frente a cualquier clase de actuaciones de los poderes pblicos. Y lo que esa idea central llevara aparejado es que en el mundo de las garantas el juez s debe

2 Bork, R., e Tempting of America. e Political Seduction of the Law, Nueva York, e Free Press, 1990, pp. 252 y 124-25. 3 A. Scalia J., voto particular (concurrente en parte y discrepante en parte) a Casey v. Planned Parenthood of Southeastern Pennsylvania, 112 S. Ct. 2791 (1992).

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ser por decirlo con palabras de Clemente Auger activista sin pudor4. Dicho de otro modo: si los derechos son lmites a las mayoras y al poder que acta en su nombre, un juez que tome en serio su papel de garante de los derechos simplemente no podra limitarse a dar por bueno, sistemticamente, el criterio de la propia mayora o mejor: del poder que acta en su nombre acerca del contenido y alcance de dichos derechos. Y si el no limitarse a eso le convierte en juez activista, el activismo judicial resultara ser no un vicio, sino una virtud, quizs incluso la virtud por excelencia de la funcin jurisdiccional en un Estado constitucional. Todo ello puede quedar convenientemente sintetizado en estas palabras de Roberto Bergalli:
El papel del juez puede ser denido como aquel de quien tiene como tarea principal la de defender los derechos de los individuos, de las minoras, de los potenciales abusos de las instituciones poltico-representativas y de las mayoras que las controlan. [...] Ante la debilidad de las formas clsicas de la representacin liberal, [...] el protagonismo judicial de los ltimos aos no puede ser visto como una tentativa de 'gobierno de los jueces' ni como una 'politizacin de la justicia', sino, antes bien, como un soporte de la democracia representativa y un elemento corrector de los dems poderes constitucionales5.

Como es fcil de imaginar, lo que acabo de mostrarles no son ms que las conclusiones o puntos de llegada de cada una de estas posturas rivales. Pero para evaluar sus mritos respectivos hay que someter a examen sus premisas, sus puntos de partida. Cada una de las dos es el producto no slo de concepciones diferenciadas acerca de qu ha de entenderse por Estado de Derecho o de cmo concebir la relacin entre democracia y derechos, sino incluso, en un plano anterior, de distintas concepciones acerca del modo en que se desenvuelven los procesos de interpretacin y aplicacin de normas; y aun, si se me apura, acerca del concepto mismo de norma y del modo en que distintas clases de normas gobiernan las conductas.

4 Auger, C., Valores, principios y preceptos de la Constitucin, en Vinculacin del juez a la ley penal, Cuadernos de Derecho Judicial vol. XVII, CGPJ, Madrid, 1995, 101-118, p. 114. 5 Bergalli, R., Protagonismo judicial y representatividad poltica, en Doxa 15-16 (1994) 423-445, pp. 439 y 443.

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Mi propsito no es otro que el de someter a examen esos presupuestos tericos que estn detrs tanto de la censura del activismo judicial como de su vindicacin. Pero antes, permtanme una observacin: a fin de estimular la discusin, me atrevera a advertirles del peligro que representara extraer conclusiones apresuradas respecto al asunto que nos ocupa a partir, meramente de la identidad de los autores que he trado a colacin para ilustrar cada una de las posturas en liza. Bork y Scalia son conservadores notorios si se quiere, casi reaccionarios, pero me animo a sugerirles que, antes de arrojar un poco de luz sobre una discusin en la que tantas cosas se mezclan y en la que suele uno encontrarse con no poca confusin conceptual, no asocien demasiado rpidamente conservadurismo y recelo ante el activismo judicial. Dejando pues, por as decirlo, nuestro juicio en suspenso, creo que el anlisis debe comenzar trayendo a la memoria el modelo de funcin jurisdiccional que es inherente a la concepcin clsica del Estado de Derecho liberal. Como se trata de ideas bien conocidas, las resumir en forma muy comprimida; pero, entre ellas, seleccionar despus algunos problemas que creo que merecen una reflexin ms detenida. El modelo clsico de Estado de Derecho tiene su eje en la idea de imperio de la ley, es decir, en la apuesta por decirlo con la terminologa que, desde Platn, recorre el pensamiento occidental por un gobierno de las leyes frente a un gobierno de los hombres6. Naturalmente, esa apuesta no es gratuita, sino que cuenta con una fundamentacin valorativa enormemente slida. Por decirlo brevemente, el imperio de la ley es una condicin de posibilidad de la autonoma individual: si las decisiones del poder son arbitrarias, en el sentido de errticas e impredecibles, entonces la informacin que para formar planes de vida necesita un individuo acerca de las consecuencias previsibles de sus acciones queda inevitablemente mermada7. En esas condiciones, como dice Rawls, los lmites de nuestras libertades son inciertos y la libertad queda restringida por el miedo razonable a ejercerla8. Como sabemos, ese ideal normativo del imperio de la ley, valioso en tanto que condicin de posibilidad de la autonoma individual, se materializa
6 Cfr. Las Leyes 715 d. 7 Cfr. Laporta, Francisco, Imperio de la ley. Reexiones sobre un punto de partida de Elas Daz, en Doxa, 15-16 (1994),pp. 133- 145. 8 Rawls, John, A eory of Justice, Cambridge (Mass.), Harvard U. Press, 1971, p. 239.

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en una serie de exigencias en cuanto al modo en que ha de estar configurado el derecho desde el punto de vista formal. En primer lugar, y no me parece trivial recordarlo, el derecho no puede ser lo que Raz ha llamado un sistema de absoluta discrecin9, sino que debe ser un conjunto de normas, cuya identificacin como derecho dependa slo de haber sido emitidas por una autoridad reconocida en el mbito de su competencia, es decir, de la concurrencia de circunstancias estrictamente fcticas, y no de consideraciones valorativas controvertibles. Esas normas, adems, deben ajustarse en su estructura al ideal que Fuller denomin moralidad interna del derecho10: han de ser generales y abstractas, prospectivas, razonablemente estables, pblicas y tan claras como sea posible (en cualquier caso, no deliberadamente vagas, abiertas o indeterminadas). Y por fin, los procedimientos de aplicacin de estas normas han de estar configurados de manera que se respeten ciertas exigencias institucionales (sin las cuales, en la prctica, no serviran de mucho todos los rasgos formales que se acaban de resear): separacin de poderes, control jurisdiccional de la legalidad de las actuaciones de la administracin y aseguramiento de las condiciones bsicas de imparcialidad en el proceso. Sin duda puede afirmarse, y desde luego se ha hecho, que el ideal del Estado de Derecho encierra ms cosas que este concepto de imperio o supremaca de la ley: que tambin exige al legislador cierta forma especfica de legitimidad de origen (democrtica) e incluso cierta forma especfica de legitimidad de ejercicio, es decir, ciertas exigencias respecto al contenido, y no ya respecto a la forma o estructuracin de las leyes que promulga (el respeto de un cierto catlogo de derechos bsicos, concebido con mayor o menor amplitud). Pero no deseo ahora entrar a discutir si hoy debemos defender conceptos ms o menos robustos de Estado de Derecho. Para mis propsitos basta con que quede claro que la idea de imperio de la ley eso es, el primado del principio de estricta legalidad y el nutrido conjunto de exigencias en que se despliega , es un ingrediente necesario de la concepcin tradicional del Estado de Derecho. E incluso, si nos ceimos a su manifestacin liberal decimonnica europea, se puede decir que tambin fue un ingrediente suficiente: no slo por su convivencia con evidentes limitaciones al sufragio, sino porque, en ausencia de constituciones rgidas, dotadas de catlogos de derechos que definan las
9 Raz, Joseph, Razn prctica y normas (t. cast. de J. Ruiz Manero), CEC, Madrid, 1991, pp. 158-162. 10 Fuller, Lon, e Morality of Law, New Haven, Yale U. Press, 1964, 2 ed. rev., 1969.

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condiciones de validez desde el punto de vista material de la legislacin y en las que se instaure un sistema de control jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes, son evidentemente stas las que cuentan con la ltima palabra para trazar el contorno de lo que no queda entregado a la libertad privada (es decir, desde el punto de vista del ciudadano, el contorno preciso de todo lo que no puede hacer; desde el punto de vista de la administracin, el contorno preciso de todo lo que est habilitada para hacer). El modelo de funcin jurisdiccional que encaja con esta concepcin del imperio de la ley es bien conocido. La idea central, naturalmente, es que la sentencia no debe ser ms que una particularizacin de la ley para el caso concreto. Y lo que ello implica es que la supremaca de la ley se traduce para el juez en dos imperativos fundamentales. En primer lugar, pasara sobre l el deber de motivar su decisin precisando escrupulosamente el precepto legal aplicable al caso, lo que equivale a decir que queda excluida, en tanto que motivacin admisible, cualquier apelacin a un criterio de decisin externo al sistema de fuentes que dibuja la propia ley. Y en segundo lugar y dicindolo desde la mentalidad propia de la poca, aceptar verdaderamente la supremaca de la ley querra decir para el juez (al menos, en el momento de la gnesis de este modelo) limitarse a aplicarla abstenindose de interpretarla. Hoy nos puede parecer obvio que no hay aplicacin posible sin interpretacin previa, de la clase que sea11. Pero aquella vieja idea se puede traducir sin esfuerzo a trminos que, sean o no aceptables, s resultan perfectamente inteligibles. Lo que en realidad se estaba postulando, como de manera transparente escribi Lardizbal, es que si la ley es clara y termine (...), entonces, aunque sea o parezca dura y contra equidad, debe seguirle literalmente12. Aplicar una ley clara y terminante sin interpretarla querra decir entonces aplicarla segn una interpretacin literal. E interpretar la ley equivaldra o bien a determinar el sentido de una ley que no es clara y terminante,
11 Vid., en cambio, una sosticada defensa de la idea de que en sentido estricto slo procede la interpretacin ante los casos difciles en Andrei Marmor, Interpretation and Legal eory, Clarendon Press, Oxford, 1992. 12 Manuel de Lardizbal y Uribe, Discurso sobre las penas,contrahido las leyes criminales de Espaa para facilitar su reforma, Madrid, J. Ibarra impr., 1782 (reeditado, con est. prel. de J. Antn Oneca, en Revista de Estudios Penitenciarios, XXII (1966) n. 174, pp. 592-747, por donde se cita); cap. II, prr. 41, p. 664.

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o bien, ante una ley que s lo es, a atribuirle un sentido que se aparta del que literalmente tiene porque ste le parece al juez duro y contra equidad. Lo que se le niega al juez en el modelo clsico del Estado de Derecho liberal al menos, en sus comienzos es legitimidad para interpretar la ley en cualquiera de estos dos ltimos sentidos. Si la ley no es clara y terminante, es decir, si no ha previsto con exactitud la solucin para el caso planteado en un proceso, el nico que contara con legitimidad para aclararla sera el legislador: es la solucin de la Constitucin de Cdiz de 1812, que asigna la tarea de aplicar las leyes a los Tribunales y la de interpretarlas a las Cortes; y la de la Ley francesa de 1790 sobre la Organizacin del Poder Judicial, que cre la institucin del rfer legislatif. Y cuando s es clara y terminante, entonces no le quedara al juez como desde mediados del XIX vena diciendo el segundo prrafo del artculo 2CP (y sigue diciendo hoy el art. 4.3 del nuevo CP) sino aplicarla de forma rigurosa, quedando reservada la posibilidad de mitigar el resultado duro y contra equidad de esa aplicacin rigurosa de la ley nicamente al ejecutivo por la va del indulto13. Partiendo de esos postulados es decir, una vez aceptada la supremaca de la ley en los sentidos indicados, el razonamiento judicial quedara configurado como una simple inferencia deductiva14, esto es, como una operacin estrictamente cognoscitiva. Si para el legislador vale la mxima auctoritas, non veritas, facit legem, para el juez valdra la inversa: veritas, non auctoritas, facit iudicium. Eso es sin duda lo que se quiere decir en El Federalista n. 78 cuando se afirma que el poder judicial no tiene fuerza ni voluntad, sino so13 Vid. Bacigalupo, Enrique, La 'rigurosa aplicacin de la ley' segn el artculo 2 CP, en Vinculacin del juez a la ley penal, Cuadernos de Derecho Judicial XVII, C.G.P.J., Madrid, 1995, pp. 37-55. 14 Cfr. F. Laporta, op. cit., p. 144. En realidad, incluso en los casos fciles, el conjunto de operaciones mentales que realiza el juez no se agota nunca en una mera inferencia deductiva. En particular, no tiene nada que ver con la lgica la operacin de subsuncin individual que le lleva a establecer que el caso individual que juzga constituye un supuesto del caso genrico al que se reere la norma que aplica. Como dice Marmor, la lgica tiene que ver con las relaciones entre proposiciones o, sin entrar ahora en el espinoso problema del modo en que en ese caso seran posibles dichas relaciones, entre normas, es decir, entre entidades lingsticas, no con las relaciones entre el lenguaje y el mundo; cfr., Marmor, A., Interpretation and legal eory, op. cit., p. 128. Por supuesto, una vez realizada la calicacin jurdica correspondiente estn ya dadas las premisas de las que ciertamente se deduce la conclusin del razonamiento judicial, pero eso no sucede slo con los casos fciles (p. ej., con los que se consideran como tales en razn de la vaguedad del lenguaje legal).

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lamente juicio15; o lo que quera expresar Montesquieu al escribir que el poder de juzgar (...) se convierte, por as decirlo, en invisible y nulo16. Esta concepcin cognoscitivista y deductivista de la jurisdiccin es necesaria, en cualquier caso, para que la compleja arquitectura de las relaciones entre los poderes del Estado no quede cerrada en falso. En el modelo clsico del Estado de Derecho los jueces de ltima instancia son realmente el vigilante no vigilado: cuando se desarrolla la jurisdiccin constitucional, son los jueces constitucionales los que controlan la sujecin del legislador a la Constitucin; los jueces de lo contencioso-administrativo controlan la sujecin de la administracin a la ley; y los jueces de casacin o cualquiera otros que decidan en ltima instancia en diferentes clases de procesos controlan la legalidad de las decisiones del resto de los jueces. La concepcin cognoscitivista y deductivista de la jurisdiccin simplemente nos ahorrara el trabajo de tener que aportar alguna otra clase de argumento justificador de este particular diseo del sistema de relaciones entre instituciones. Pero no deseo aburrirles detenindome ms en ideas sobradamente conocidas. Slo he querido rememorarlas para que tengamos presente el trasfondo a partir del cual debemos empezar a discutir los problemas que nos interesan. Y, entre ellos creo que el ms importante es este: el ideal clsico del imperio de la ley, tal y como ha quedado descrito, impone en primer lugar obligaciones muy precisas al legislador; y slo en segundo lugar, y precisamente porque se presupone que antes el legislador habr cumplido las suyas, al juez. O dicho de otro modo: si se exige al juez que se ajuste al modelo de funcin jurisdiccional que se acaba de describir, es porque se supone que el legislador ha puesto en sus manos la clase de material normativo con el que le resultar posible hacerlo. Este es un punto fundamental, que creo que justifica un pequeo rodeo por caminos que para muchos sern familiares y que slo aparentemente nos alejarn por un momento de la cuestin que nos ocupa. Una norma de conducta general y abstracta prescribe cierta clase de acciones a una clase de individuos en una clase de situaciones. Es usual, desde
15 Madison, J., Hamilton, A., y Jay, J., e Federalist, n. 78 [Hamilton] (se cita por la ed. de Mortimer J. Adler en Great Book of the Western World: vol. XL, Londres/Chicago, Encyclopaedia Britannica y University of Chicago Press, 2 ed., 1990, p. 230). 16 Montesquieu: de l'Esprit des lois, libro XI, cap. 6, en Oeuvres Compltes (prefacio de G. Vedel, presentacin y notas de D. Oster)), Pars. Ed. Du seul, 1964, p. 587.

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Frege, diferenciar dos dimensiones del significado de los trminos que designan clases: su extensin o denotacin (el conjunto de objetos particulares a los que el trmino se aplica) y su intensin o connotacin (el conjunto de propiedades que han de concurrir en un objeto particular para considerarlo incluido en la extensin o denotacin del trmino). Como es fcil comprender, la denotacin de un trmino est determinada por su connotacin. En la filosofa del lenguaje contempornea y dejando ahora al margen complicaciones que no nos interesan, como la de si existen clases naturales17 se da por sentado que todos los trminos de clase, en el lmite, tienen una denotacin abierta o indeterminada, puesto que no es posible especificar de antemano el conjunto exacto de propiedades que, con carcter de condiciones necesarias y suficientes, integran su connotacin. Ello viene dado, simplemente, porque la connotacin de cada trmino es un producto convencional, es decir, dependiente del uso que hace de l una comunidad de hablantes, y nuestras convenciones lingsticas no son tan precisas o pormenorizadas como para dejar resuelta de antemano cualquier duda posible acerca de la determinacin exacta de su denotacin. A esto es a lo que nos referimos al hablar de la textura abierta del lenguaje o de la vaguedad como mnimo potencial de los trminos de clase. Ahora bien, decir que, en el lmite todos los trminos son (al menos potencialmente) vagos no equivale en modo alguno a decir que todos son igualmente vagos. Dicho de otro modo: si llamamos zona de penumbra al conjunto a su vez borroso de objetos de los que no sabramos decir con certeza si estn incluidos o excluidos de la denotacin de un trmino, ste ser tanto ms vago cuanto mayor sea su zona de penumbra. Finalmente, las propiedades que connotan algunos trminos como hroe o canalla pueden no ser de carcter estrictamente emprico, sino valorativo, en cuyo caso la determinacin de su denotacin no depende slo de las reglas semnticas convencionalmente vigentes en la comunidad, sino de la aceptacin de ciertos juicios de valor. En este sentido, podemos adoptar la terminologa propuesta recientemente por Schauer18 y decir que un trmino posee auto17 Cfr. Putnam, Hilary, Meaning and Reference, en Journal of Philosophy, 70 (1973) 699-711; Kripke, Saul, Naming and Necessity, Blackwell, Oxford, 1980. 18 Schauer, Frederick, Playing by the Rules. A Philosophical Examination of Rule-Based Decision-Marking in Law and in Life, Clarendon Press, Oxford, 1991, pp. 53 y ss.

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noma semntica cuando la determinacin de su denotacin depende slo de las reglas semnticas convencionalmente vigentes (porque las propiedades que connota son de carcter estrictamente emprico, y no valorativo), y que carece de ella en caso contrario. Ahora podemos decir, con palabras de Ferrajoli, que el ideal clsico del imperio de la ley implica antes que cualquier otra cosa una regla de formacin del lenguaje legal 19, es decir, un conjunto de exigencias al legislador acerca del modo en que deben quedar configuradas las normas que dicta. Esas exigencias son fundamentalmente dos: debe utilizar trminos que posean autonoma semntica; y, entre ellos, lo que tengan el menor grado de vaguedad posible (aun sabiendo que sta, en ltima instancia, es ineliminable). No cuesta mucho esfuerzo reconocer en la norma que cumpla estos requisitos a la ley clara y terminante de la que nos hablaban las viejas palabras de Lardizbal. Y me parece igualmente claro que el modelo cognocitivista y deductivista de jurisdiccin que corresponde al modelo clsico de Estado de Derecho slo puede realizarse respecto del conjunto de casos comprendidos en el ncleo no vago de normas formuladas con los requisitos antedichos. Si entendemos provisionalmente, prescindiendo por ahora de mayores precisiones conceptuales, que la distincin entre reglas y principios como especies del gnero comn norma tiene que ver de algn modo, por lo menos en parte, con la satisfaccin o no de estos requisitos, podramos decir, con Scalia, que el rule of law requiere un law of rules20: que el ideal clsico del imperio de la ley y el modelo cognocitivista y deductivista de jurisdiccin que es su corolario requiere un derecho compuesto slo de ese tipo especfico de normas que seran las reglas. Hay entonces dos problemas que saltan a la vista de inmediato. El primero, que el ideal descrito es, en sentido estricto, inalcanzable. Esta es la conclusin ineludible de admitir que autonoma semntica no equivale en modo alguno a ausencia de vaguedad. Incluso el legislador ms ajustado a las exigencias descritas tiene que reconocer que el juez llamado a aplicar las normas que dice se las ver en ocasiones con supuestos que caen en la zona de pe19 Ferrajoli, Luigi, Derecho y razn. Teora del garantismo penal (t. cast. de P. Andrs Ibaez, A. Ruiz Miguel, J. C. Bayn, J. Terradilos y R. Cantarero), Trotta, Madrid, 1995, p. 121. 20 Cfr. Scalia, A., e rule of Law as a Law of Rules, en University of Chicago Law Rewiew 56, 1969, pp. 1175-1188.

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numbra de los trminos con que las formul, y el modelo cognocitivista y deductivista de jurisdiccin simplemente no vale para esos casos. Pero esta circunstancia, no patolgica, sino estrictamente fisiolgica cuando se emplean lenguajes naturales, no tiene por qu provocar especiales problemas de justificacin dentro del ideal clsico del Estado de Derecho. Es cierto que en esos supuestos intersticiales el juez se ver investido de un poder de decisin que en principio parece un cuerpo extrao dentro del sistema de relaciones entre poderes propio del Estado de Derecho. Pero, como escribi Hart21, la justificacin de ese poder intersticial no es muy difcil si ste se considera como el precio a pagar para evitar los inconvenientes, probadamente mayores, de cualquier mtodo alternativo de toma de decisiones en esas circunstancias, como podra ser el primigenio sistema de remisin al legislativo de las dudas interpretativas, que, no por casualidad, tan corta vida tuvo. El segundo problema viene dado no porque el ideal, en puridad, sea inalcanzable, sino porque histricamente se puede constatar que los legisladores reales siempre se han quedado a una distancia de l mayor que la que era estrictamente inevitable. Dicho de un modo ms claro: en mayor o menor medida, siempre se han dictado normas formuladas con trminos carentes de autonoma semntica o, aun dotados de ella, notablemente vagos. De ese modo quedan abiertos espacios suplementarios para el poder de decisin del juez, pero en este caso, estrictamente evitables. Eso s, evitables por el legislador, no por el propio juez, al que simplemente le vienen dados. En cualquier de esos dos casos me parece que un hipottico reproche al juez por su activismo carecera del ms mnimo sentido, puesto que decir que alguien se ha extralimitado en su funcin implica la presuposicin de que podra haber evitado hacer lo que hizo. Por eso me parece claro que, cuando desde la defensa del ideal clsico del imperio de la ley se denuncia y censura el activismo judicial, se est pensando en un tercer supuesto. El nico, por cierto, en que el modo de proceder del juez sera evitable y en el que evitarlo depende de l. Y este tercer supuesto nos conduce adems hacia algunas cuestiones centrales por lo dems, sumamente discutidas en la teora del derecho actual que tienen que ver con el modo en que las normas gobiernan las conductas y con el papel especfico de las reglas en los razonamientos prcticos.
21 Cfr. H.L.A. Hart, Postscript (ed. por P.A. Bulloch y J. Raz), e Concept of Law, 2. ed., 1994, p. 275.

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Por decirlo brevemente, y sirvindome una vez ms del viejo texto de Lardizbal que cit anteriormente, el supuesto al que ahora me refiero es el del juez que teniendo ante s una ley clara y terminante no la sigue literalmente porque su aplicacin al caso que enjuicia le parece dura y contra equidad. Es decir, dada una norma formulada en trminos que poseen autonoma semntica, y dado un caso que inequvocamente segn las convenciones semnticas vigentes sta comprendido en la zona clara de aplicacin de la norma, este tercer supuesto es el del juez que introduce en ella una excepcin no prevista atendiendo a consideraciones valorativas, algo que, naturalmente, poda evitar hacer. En los dos supuestos anteriores el juez tendra ante s casos jurdicamente difciles, casos en los que el derecho vigente no dictaba una solucin inequvoca y en los que, consiguientemente, el ideal fundamental del sometimiento del juez a la ley resultaba en realidad vacuo. En este tercer supuesto, por el contrario, el juez tendra ante s un caso jurdicamente fcil, pero que l vera como moralmente difcil. Jurdicamente fcil, porque el derecho dicta inequvocamente una solucin para el caso y porque, en consecuencia, el razonamiento judicial podra efectivamente ajustarse al ideal deductivista. Y moralmente difcil, porque desde el punto de vista del juez se producira un conflicto entre las exigencias de justicia del caso concreto, tal y como l las percibe, y aquellas otras, tambin de naturaleza moral (puesto que tendran que ver con el aseguramiento de bienes como la certeza, la previsibilidad, etc.), que respaldan su sometimiento a la ley. Quizs alguien se pregunte por qu habra que tildar necesariamente al juez de activista en este tercer caso (entendiendo en este momento que se trata de una calificacin peyorativa que encierra el reproche de haber vulnerado el ideal del imperio de la ley). Podra alegarse, por ejemplo, que esas consideraciones valorativas que llevan al juez a buscar la justicia del caso concreto excepcionando la regla aplicable no tienen por qu ser las suyas personales; que bien pueden ser las que en realidad corresponden a la verdadera intencin del legislador, o las que dan sentido a o estn implcitas en el derecho legislado en su conjunto (incluso si el propio juez, personalmente, no las comparte). Y en ese caso, no habra que pensar que la verdadera fidelidad, la fidelidad inteligente al ideal del imperio de la ley sera ms bien sta, y no la representada por una miope aplicacin literalista?

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La respuesta a esta crtica hipottica puede servirnos para introducir algunas ideas que me parecen capitales y que, a mi entender, han encontrado su formulacin ms clara en la obra de Schauer22. Es una obviedad decir que quien dicta normas lo hace guiado por un propsito: tratar de conseguir que las conductas de los destinatarios se ajusten a cierto ideal que le parece deseable. Expresar ese ideal, sin embargo, coloca al legislador ante una opcin dilemtica. La posibilidad de que dispone consiste en formular su directiva diciendo simplemente que debe realizarse el propsito buscando: por ejemplo, que no se considere penalmente responsable a quien no tenga la madurez suficiente para discernir realmente el alcance de sus actos. Pero legislar de este modo tiene dos inconvenientes. Uno, evidente, para los ciudadanos, que quedan en una flagrante situacin de inseguridad. Y otro que es el que ahora me interesa resaltar para el propio legislador: porque habiendo legislado as, la identificacin en concreto de los casos que satisfacen el propsito buscando no va a depender de su propio juicio al respecto, sino que queda librada por completo al juicio del llamado a aplicar la norma (que puede coincidir slo parcialmente con el suyo). Es decir, este modo de legislar implica una prdida de control por parte del legislador, una traslacin de autoridad desde el emisor de la norma hacia su aplicador. Para evitar ese resultado puede formular su directiva de otro modo. Puede intentar formar una clase de casos cuya extensin sea lo ms parecida posible al conjunto ideal de supuestos en los que se realizara perfectamente el propsito buscado, y para pertenecer a la cual haya de concurrir una propiedad cuya identificacin no dependa, precisamente, del juicio de otro (del aplicador) acerca de si queda o no realmente satisfecho en cada caso aquel propsito: puede prescribir, por ejemplo, que slo se considere responsable penalmente a quienes hayan cumplido dieciocho aos. Esta forma alternativa de legislar tiene tambin sus costes desde el punto de vista del propio legislador. Porque ste ha de ser consciente de que, habiendo formulado su directiva de ese modo, habr inevitablemente algunos casos en que sea aplicable y en los que sin embargo su cumplimiento no promueva el propsito realmente buscado; y a la inversa, casos que caigan fuera del mbito de aplicacin de la norma y en los que, sin embargo, hacer lo que sta exige s promovera su propsito.
22 Cfr. Schauer, F., Playing by the Rules, op. cit., pp. 128- 134, 149-155. 158-162, 229-233.

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En la teora del derecho contempornea se ha explicado de varias maneras distintas en qu consiste la diferencia entre principios y reglas en tanto que especies del gnero comn norma23. Pero me animara a seguir, al menos a los efectos que aqu interesan y sin mayor afn de precisin, que denominaremos principios a las directivas que dicta el legislador segn la primera de las opciones que acabo de mencionar y reglas a las que dicta con arreglo a la segunda. Los principios, entonces, seran normas que prescriben que se realicen ciertos valores, mientras que las reglas seran normas que modalizan denticamente acciones determinadas descritas en trminos que poseen autonoma semntica. Los principios no aclaran qu acciones en concreto materializaran o frustaran aquellos valores; las reglas no aclaran qu valores se realizan al ejecutarse la accin que prescriben. Un derecho compuesto slo de principios dara lugar a lo que Schauer denomina una jurisprudencia de razones24, en la que la solucin de cada caso exigira siempre la concrecin y ponderacin de todos los valores en juego, con resultados imprevisibles de antemano. En un derecho compuesto slo de reglas, en cambio, stas pueden ser aplicadas en forma opaca, es decir, pueden controlar la decisin en cada caso concreto en que resultan aplicables, incluso cuando hacer lo que la regla exija no coincida con lo que exigira su propsito o justificacin subyacente. Pues bien, para optar por un procedimiento u otro el legislador debe comparar sus costes respectivos: si elige el primero, el coste en merma de seguridad y en aplicaciones posibles del principio segn un criterio de fondo no coincidente con el suyo; si elige el segundo, el coste en aplicaciones e inaplicaciones estrictas de la regla que no sirven al propsito real buscado; y elegir, como es natural, el que a su juicio resulte menor. Ahora bien, si esto es as, me parece que hay una idea fundamental que debe ser enfticamente subrayada: si se acepta que es el legislador, y slo l, quien cuenta con la autoridad para realizar ese balance, entonces la solucin que finalmente adopte debe aceptarse en sus propios trminos: no porque ello no vaya a conducir a
23 Cfr. Atienza, Manuel y Ruiz Manero, Juan, Las piezas del Derecho. Teora de los enunciados jurdicos, Ariel, Barcelona, 1996, cap. I; Prieto Sanchs, Luis, Sobre principios y normas, CEC, Madrid, 1992. Del mismo autor, Diez argumentos a propsito de los principios, en Jueces para la Democracia. Informacin y debate, 26 (1996), pp. 41-49. 24 Schauer, F., e Jurisprudence of Reasons (reviewing Law's Empire, by R. Dworkin), en Michigan Law Review, 85 (1987), pp. 847-870.

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veces a decisiones indeseables (ntese bien: que el propio legislador reconociera como indeseables), sino porque se respeta su criterio acerca de cul, entre dos series alternativas de posibles decisiones indeseables, es globalmente menos daina. Todo ello, me parece, nos brinda la rplica a esa crtica hipottica que pasaba por sostener que la fidelidad inteligente al imperio de la ley no slo no excluira, sino que requerira aplicar las reglas, no segn su formulacin clara y terminante, sino segn las consideraciones valorativas que cabe presumir que animaron su promulgacin. Si el ideal clsico del imperio de la ley exige un derecho de reglas, exige adems que el momento de su aplicacin stas sean tratadas realmente como tales, es decir, como prescripciones opacas respecto a su justificacin subyacente. Creo que ahora tenemos ya a la vista todos los elementos necesarios para recapitular de qu modo quedaran dibujadas las relaciones entre imperio de la ley y jurisdiccin en el modelo clsico de Estado de Derecho. En primer lugar, el ideal clsico de imperio de la ley requiere un derecho de reglas, por cuanto un derecho de principios dara lugar a un modelo de jurisdiccin sobre la pauta de la jurisprudencia de razones que frustrara el propsito primario de servir de condicin de posibilidad de la autonoma individual. En segundo lugar, incluso en un derecho de reglas hay inevitablemente espacios de indeterminacin, en los que es irrealizable el modelo de jurisdiccin cognoscitivista y deductivista: pero el poder de decisin que ejerce el juez en esos espacios no puede ser tildado peyorativamente como activismo; y puede justificarse como el precio a apagar para evitar los inconvenientes ms graves de mecanismos de decisin alternativos. En tercer lugar, en los espacios claramente determinados por las reglas debe regir el principio del sometimiento estricto del juez a la ley: no porque ello carezca de costes (en forma de aplicaciones o no aplicaciones de la regla que frustran su propsito), sino, de nuevo, para evitar los costes que se presumen mayores que involucrara el mecanismo de decisin alternativo (y la acusacin de activismo equivaldra a la de desconocimiento de esta exigencia). Por ltimo, quiz no est dems resaltar que toda esta perspectiva encaja perfectamente con el modo en que se concibe la diferencia entre casos fciles y difciles desde el punto de vista de las mejores versiones de la teora del derecho positivista, como por ejemplo la de Hart: los casos fciles seran aquellos

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que cuentan con una solucin predeterminada y en los que la decisin sigue la pauta de un razonamiento deductivo, circunstancias ambas que no concurriran en los casos difciles. Y en la base de la distincin entre unos y otros sera de naturaleza estrictamente lingstica: se entiende que lo que hace al derecho determinado o indeterminado en relacin con un caso concreto dejando al margen cuestiones que ahora interesan menos, como la existencia de lagunas o de antinomias irresolubles es la ubicacin de ste en la zona clara o en la zona de penumbra de los trminos con que se han formulado las reglas, lo que en cualquier caso viene dado por las convenciones semnticas vigentes, y de ninguna manera por cualquier clase de consideracin valorativa. Ahora bien, todo este modelo de imperio de la ley de funcin jurisdiccional est siendo objeto en los ltimos tiempos de una seria impugnacin. Esa impugnacin adopta dos formas principales. La primera, que realmente me parece poco prometedora, sostiene en esencia que las reglas no controlan (ni pueden controlar) en ningn caso las conductas del modo que ha quedado descrito. Y ello no por un problema especfico de las reglas de conducta, sino por un problema del lenguaje en el que las reglas se expresan; ms exactamente, porque una comprensin diferente de cmo funcionan las reglas del lenguaje debera llevarnos a una comprensin diferente de cmo operan las reglas de conducta que se expresan en ese lenguaje. Quienes han desarrollado esta forma de crtica (fundamentalmente autores ligados al movimiento Critical Legal Studies25) se apoyan en determinadas interpretaciones de las tesis de Wittgenstein acerca del problema del seguimiento de reglas26. Creo que no es ste el momento de examinar a fondo esas interpretaciones por cierto, sumamente discutidas ni de introducirnos por los tortuosos vericuetos de las teoras del significado27. Slo dir, simplificando probablemente en extremo, que esta forma de crtica conduce a la conclusin sorprendente de que en el plano estrictamente lingstico no hay de antemano casos claros de
25 Vid. Juan A. Prez Lled, El movimiento Critical Legal Studies, Tecnos, Madrid, 1996 (especialmente, en relacin con el problema aludido, cap. IV.6). 26 Fundamentalmente, en la interpretacin de Kripke: vid. Kripke, Saul, Wittgenstein on Rules and Private Languaje, Blackwell, Oxford, 1982. 27 Me he ocupado con detenimiento de este problema en Proposiciones normativas e indeterminacin del derecho, ponencia presentada en agosto de 1996 en el Seminario Internacional de Teora del Derecho de Vaqueras (Argentina).

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aplicacin de una regla, de que nunca sera posible decir a priori si una regla, es o no aplicable a un caso determinado: slo podra decirse una vez que se constatara que su aplicacin suscita el acuerdo general, con lo cual la afirmacin hecha de antemano de que un caso est realmente gobernado por la regla sera el producto de una comprensin defectuosa de la relacin entre las palabras y sus significados. Esta tesis nos conduce a una a mi juicio inaceptable concepcin de las palabras no como portadoras relativamente acontextuales de significados, sino como meros contenedores vacos a las que simplemente se atribuyen significados en cada una de sus ocasiones concretas de uso. Una concepcin que, tomada realmente en serio, convertira al acto mismo de legislar en un empeo vano. Hay en cambio una segunda lnea de crtica que s me parece que debe ser tomada en serio. Para poner en tela de juicio el modelo de imperio de la ley y de funcin jurisdiccional propio de la concepcin clsica del Estado de Derecho no hace falta dudar de la capacidad genrica de las reglas para gobernar las conductas: basta con reparar en que el derecho actual, en un Estado constitucional, no es un derecho slo de reglas. Si debera o no serlo, es una cuestin extraordinariamente compleja quiz con ms ramificaciones de las que se sospechan que aqu no me propongo abordar. Pero lo cierto es que no lo es. El derecho, en un Estado de Derecho constitucional, hace explcitas l mismo en forma de principios sus condiciones sustanciales de justificacin, convirtindola por un lado en requisitos de validez de la legislacin y, por otro, en criterios interpretativos del conjunto del ordenamiento (como establece, en nuestro caso, el art. 5 LOPJ). Ello altera decisivamente el ideal clsico del imperio de la ley y obliga, a mi entender, a replantear el sentido de la diferencia entre casos fciles y casos difciles (o, si se quiere, el sentido en el que cabe decir que el derecho, o una parte de l es un derecho determinado antes del momento de su interpretacin y aplicacin). La idea clave es que un principio puede requerir que un caso, comprendido inequvocamente en la zona de clara aplicabilidad de una regla segn las convenciones semnticas vigentes, sea resultado de un modo diferente al dispuesto por aquella. Los principios pueden justificar excepciones a las reglas: pero entonces, sino es posible determinar de antemano el conjunto preciso porque ste puede concurrir en muchos de esos casos con otros principios, y no contamos con una jerarquizacin u ordenacin estricta de los mismos que defina su

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peso respectivo, entonces tampoco podemos determinar de antemano el conjunto preciso de excepciones obligadas a la regla, lo que es tanto como decir que no podemos determinar de antemano en qu casos la regla es aplicable. Por supuesto habr una infinidad de casos de aplicacin de reglas que nos parezcan fciles y que se resolvern como tales. Pero lo importante es entender en virtud de qu los concebiramos como fciles: los conceptuaramos as porque no acertaramos a ver ninguna razn de principio para dejar de aplicar la solucin prevista por la regla, lo que, desde luego, es una cuestin de ndole valorativa, no lingstica. Y lo que esto implica es que la argumentacin basada en principios no slo entrara en juego para resolver los casos que, por razones lingsticas, nos vendran ya conceptuados como difciles, sino que tambin gobierna aunque sea negativamente los casos que reputamos fciles. Ellos, como ha escrito Zagrebelsky, el argumento por principios slo parece ausente porque opera silenciosa e inadvertidamente28. Quiere ello decir que en un Estado de Derecho constitucional la jurisdiccin no puede adoptar ms forma que la de una jurisprudencia de razones, en la que las reglas no seran ms que puntos de partida ilimitadamente moldeables a la luz de un conjunto de principios abiertos y sin jerarquizar que, por tanto, constreiran debilsimamente al aplicador del derecho? Acaso hemos de concluir que los jueces son, en el Estado constitucional, los seores del derecho29? A mi juicio hay dos razones fundamentales para sostener que esa sera una conclusin excesiva. En primer lugar, un derecho de principios y reglas no equivale sin ms a un hipottico derecho slo de principios: en un derecho de principios y reglas la solucin prevista por la regla goza de una presuncin prima facie de aplicabilidad que slo puede ser desvirtuada en un caso concreto mediante una argumentacin basada en principios (esto es: vale salvo principio en contrario), lo cual dota a las reglas de una fuerza en la justificacin de decisiones, si no irrebatible, tampoco despreciable.
28 Zagrebelsky, Gustavo, El derecho dctil. Ley, derechos, justicia (t. cast. de Marina Gascn; eplogo de G. Peces-Barba), Trotta, Madrid, 1995, p. 145. La misma idea es expresada por Alexy cuando escribe que quien arma que una decisin es clara, da a entender que no cabe considerar argumentos que den lugar a dudas serias: Alexy, R., Teora de la argumentacin jurdica. La teora del discurso racional como teora de la fundamentacin jurdica (t. cast. de M. Atienza e I. espejo), CEC, Madrid, 1989, p. 29. 29 La expresin es de Zagrebelsky, op. cit., p. 150.

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Y en segundo lugar, el derecho de un Estado constitucional no slo incorpora principios que actan como parmetros de justificacin del contenido material de la accin de los poderes pblicos, sino tambin principios formales como los de certeza y seguridad jurdica o de naturaleza institucional como los relativos a la divisin de poderes y funciones dentro del Estado, es decir, relativos a la atribucin de espacios de autoridad. Y, salvo que se est dispuesto a afirmar que el peso en la argumentacin de este ltimo tipo de principios debe ser nulo, habr que reconocer que las razones para excepcionar una regla basadas en principios sustantivos tienen que ser contrapesadas y en ocasiones sern superadas por las razones para aplicar estrictamente la regla basada en el principio de seguridad o en los relativos a la divisin de poderes y funciones. Y ahora me parece que podramos definir con algo ms de precisin qu habra que entender por juez activista en el Estado constitucional de Derecho: aquel que ignorara o subestimara el peso de esta ltima clase de principios, convirtiendo en jurisprudencia de razones pura la forma ms compleja de jurisdiccin que conviene a un derecho de reglas y principios sustantivos e institucionales. Creo que la reflexin sobre estos ltimos los principios institucionales nos devuelve al punto en el que comenz mi exposicin. Si a estas alturas lo recuerdan, comenc presentando dos visiones contrapuestas acerca del papel que corresponde al juez en un Estado de Derecho, que, en el fondo, no eran sino otras tantas derivaciones de dos modos contrapuestos de concebir la relacin entre democracias y derechos. Tambin les apunt, sin embargo, que no asociaran demasiado aprisa conservadurismo y recelo ante el activismo judicial. No dispongo ahora de tiempo para abordar con detenimiento el complejsimo problema de la relacin entre democracia y derechos, pero s me gustara, tan solo, dejar apuntadas un par de ideas que a mi juicio abonan una concepcin de las relaciones institucionales entre los poderes del Estado capaz de sustentar un principio fuerte de deferencia del juez constitucional ante el poder legislativo al enjuiciar la constitucionalidad de las leyes y del juez contencioso-administrativo ante la administracin a la hora de enjuiciar (como administrador negativo) la legalidad de sus actuaciones. Aquella idea de que el juez debe ser activista sin pudor en el mundo de las garantas implica no slo lo que sera difcilmente discutible que el juez debe hacer valer las leyes frente a las ilegalidades manifiestas del poder,

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sino tambin que cuando no est claro el alcance de dichas garantas en la constitucin o en la ley, el punto de vista al respecto del juez constitucional o contencioso-administrativo prevalece sobre el punto de vista distinto del legislador o de la administracin. La justificacin usual de esa idea radica, por decirlo con las palabras de Cass Sunstein, en la conviccin de que aquellos que estn limitados por el derecho no tienen el poder de decidir sobre el sentido de tal limitacin, por la misma razn que los zorros no pueden guardar las casas de las gallinas30. El argumento, sin embargo, se me antoja menos fuerte de lo que parece. En primer lugar, me parece discutible su propia coherencia interna. Porque si el juez acepta que los derechos que tenemos no son los que determinara una concepcin ideal de la justicia, sino los seleccionados por una decisin democrtica originaria la constituyente, entonces creo que no est claro a pesar de esfuerzos como los de Ackerman31, o los de Zagrebelsky32, por diferenciar la calidad del momento constitucional de la del momento legislativo por qu no ha de ser tambin una decisin democrtica la que concrete su contenido y delimite relaciones de prioridad entre ellos. Y en segundo lugar, me parece que el ideal mismo de los derechos invoca el respeto a la capacidad de los individuos ordinarios para gobernar sus vidas en trminos que respeten la igual capacidad de los dems. Sera curioso que de esas ideas subyacentes no se siguiera absolutamente nada en lo referente al modo mejor de tomar decisiones colectivas que zanjen nuestros desacuerdos prcticos acerca del contenido y alcance de esos mismos derechos. El ideal de los derechos representa a las personas como agentes que eligen y que conciben que su propia dignidad reside en poder hacerlo en condiciones que puedan ser asumidas como de auto-gobierno. Y no veo qu otra cosa puede significar auto-gobierno en una comunidad si no es participacin en trminos de igualdad en la elaboracin de las decisiones pblicas. Creo que no carece de fundamento, por tanto, la idea de que las mismas justificaciones profundas que animan el ideal de los derechos favorecen un mtodo determinado de
30 Sunstein, Cass, After the Rights Revolution. Reconceiving the Regulatory State, Cambridge (Mass.), Harvard U. Press, 1990, p. 224. 31 Vid. Ackerman, Bruce, We e People. Vol. I: Foundations, Cambridge (Mass.), e Belknap Press, 1991. 32 G. Zagrebelsky, op. cit., pp. 115-116.

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toma de decisiones colectivas acerca de su contenido y alcance: el mtodo de la representacin democrtica33. Por eso, quiz, deberamos someter a revisin algunas ideas usuales acerca del sentido poltico de las crticas al activismo judicial. Pienso que haramos bien en no olvidar estas palabras:
El cndido ciudadano tiene que confesar que si la poltica del gobierno acerca de cuestiones vitales que nos afectan a todos ha de ser jada irrevocablemente por las decisiones de la Corte Suprema [...], el pueblo habr dejado de gobernarse a s mismo, al haber puesto en la prctica su gobierno en las manos de ese eminente Tribunal.

Y tambin haramos bien en no olvidar quin las escribi. No fue Robert Bork, ni Antonin Scalia. Fue Abraham Lincoln34.

33 Para un desarrollo pormenorizado y que me parece particularmente convincente de esta idea, vid. Waldron, Jeremy, A Right-Based Critique of Constitutional Rights, en Oxford Journal of Legal Studies, 13 (1993), pp. 18-51. 34 Cfr. Lincoln, A., First Inaugural Address (4 marzo 1861), en Fehrenbacher, E. (ed.), Abraham Lincoln: Speeches and Writings 1859-1865, Nueva York, e Library of America. 1989, p. 221.

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El rol de las reglas en la era de los principios


Claudia Escobar Garca*

Sumario: I. Introduccin. II. El derecho por reglas y el derecho por principios. III. La funcin de las reglas y de los principios en el razonamiento judicial 3.1. El holding de las decisiones judiciales 3.2. La construccin del holding de las decisiones judiciales. 3.2.1. Formulacin del problema jurdico. 3.2.2. Nivel de generalidad del problema jurdico. 3.2.2. El holding como regla de origen judicial y sustancialmente derivada del derecho legislado IV. Conclusiones. V. Bibliografa.

I. Introduccin
La cultura jurdica contempornea dominante tiende a defender un derecho por principios, por oposicin a un derecho por reglas. Se sostiene que con
* Abogada y lsofa (c) de la Ponticia Universidad Javeriana (Bogot, Colombia). Maestra en Derecho Constitucional de la Universidad Andina Simn Bolivar (Quito, Ecuador). Profesora de Argumentacin Jurdica y Derecho Procesal Constitucional en la Universidad Andina Simn Bolivar y en la Universidad de los Hemisferios. Actualmente asesora del Subsecretario de Desarrollo Normativo del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos del Ecuador. Correo electrnico: claudiae57@yahoo.com.

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la superacin del formalismo y del positivismo jurdico ha operado un cambio de paradigma, que implica una nueva manera de producir, interpretar, aplicar y concebir el Derecho, mucho ms flexible y sobre todo ms sensible a las exigencias derivadas de la justicia y la equidad. De este modo, una de las notas caractersticas de esta transformacin cultural y epistemolgica consistira en pasar de un sistema cuyo eje central son las reglas, a otro cuyo ncleo son los principios. Esta especie de revolucin ha coincidido con la revalorizacin del juez dentro de los sistemas jurdicos contemporneos, hasta el punto de que hoy en da es considerado como el operador jurdico por excelencia, encargado de asegurar la eficacia del principio democrtico, y sobre todo, de garantizar el contenido de aquellos valores, principios y derechos considerados como inquebrantables dentro de una democracia sustancial. El cruce de estas dos coordenadas, es decir, de la defensa del derecho por principios con la reafirmacin del papel del juez dentro de los sistemas constitucionales, ha llevado a replantear la naturaleza y el alcance de la actividad judicial. La caracterizacin de esta propuesta reviste una gran complejidad, pero para los fines de este trabajo interesa destacar que sta se estructura en torno a los denominados principios ms que en torno a las tradicionales reglas propias del derecho legislado, consideradas ahora como insuficientes para asegurar la justicia, la equidad y la flexibilidad del Derecho, y para superar las indeterminaciones semnticas, sintcticas, lgicas y pragmticas de todo sistema jurdico. Como consecuencia de lo anterior, y dada la estructura y naturaleza de los principios, el razonamiento judicial deja de ser concebido como una mera aplicacin mecnica de reglas a casos particulares, para ser entendido como una labor altamente compleja, que enfrenta a los jueces con severos problemas interpretativos y aplicativos, y en los que con frecuencia se requiere de un amplio arsenal de tcnicas y protocolos argumentativos especiales. La necesidad de adscripcin a este derecho por principios es especialmente acuciante en la justicia constitucional. La idea que subyace es que la naturaleza, tanto de los textos como de los conflictos y asuntos constitucionales, exige apelar sistemtica y metdicamente a los principios, a veces de manera excluyente, a veces de manera concurrente con las reglas, aunque siempre por encima de stas. En efecto, casi la totalidad de la parte dogmtica

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de las Constituciones, y buena cuota de su parte orgnica, se expresa en principios, y tanto la proteccin de los derechos humanos como la garanta de la supremaca del texto constitucional, requiere de la amplitud, versatilidad y flexibilidad de los principios. Por el contrario, la rigidez y estrechez de las reglas propias del derecho legislado, impide resolver los complejos asuntos constitucionales, y en muchas ocasiones producen resultados contrarios a la equidad y la justicia. En otras palabras, por la forma misma en que se plantea el dilema, se sugiere de antemano la respuesta: dadas las evidentes y palmarias virtudes de aquellos, el derecho por principios debe sustituir al viejo paradigma del derecho por reglas. El presente artculo se inserta entonces en esta discusin sobre el papel de los principios y las reglas en el razonamiento judicial1, especialmente en
1 La exposicin anterior pareciera sugerir que existe un concepto claro e indiscutible de regla y de principio, y que adems existe una diferencia sustancial y cualitativa entre estos. Sin embargo, ni lo uno ni lo otro es cierto. Por un lado, la expresin principio es polismica. Manuel Atienza y Juan Ruiz Manero han identicado al menos ocho acepciones: norma cuyas propiedades relevantes del caso que regula son generales, norma que utiliza expresiones particularmente amplias y conceptos jurdicos indeterminados, norma programtica, norma que consagra o reconoce valores superiores, norma fundante o especialmente relevante dentro de un sistema jurdico, norma de jerarqua superior dentro del ordenamiento, norma dirigida a los operadores jurdicos sobre la produccin, interpretacin y/o aplicacin del derecho, o enunciado de la ciencia jurdica que permite la explicacin y sistematizacin del ordenamiento o de un sector del mismo (Atienza, Manuel y Ruiz Manero, Juan, Sobre principios y reglas en Doxa Nro. 10, 1991, p. 101-120). En este trabajo se utilizar la expresin principio en cualquiera de los siguientes sentidos: primero, como norma fundamental o bsica del sistema jurdico o de uno de sus subsectores, bien sea porque lo caracteriza y le otorga su sonoma y particularidad, porque le otorga su fundamento axiolgico, o porque es intrnsecamente esencial y no requiere de justicacin ulterior; segundo, como norma estructuralmente indeterminada, bien sea porque es derrotable (por no denir de manera completa y exhaustiva las condiciones y las excepciones a su aplicacin), o bien sea por su carcter genrico (al requerir la formulacin de otras normas para su aplicacin o al poder ejecutarse y cumplirse de distintos modos). Esta nocin comprende tantos los principios de primer grado como los de segundo orden, tanto los principios explcitos como los implcitos, y tanto los denominados valores como los denominados principios en sentido estricto. Esta nocin amplia coincide con la que tcita o expresamente adoptan quienes deenden la teora principialista. Por otro lado, la distincin entre reglas y principios es por s misma discutible y problemtica. Si bien la tendencia dominante asume la tesis de la separacin fuerte, suponiendo que existe una

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materia constitucional.2 La idea que se pretende demostrar es que este planteamiento dicotmico que opone un derecho por reglas a un derecho por principios es inadecuado e incorrecto, tanto desde el punto de vista descriptivo, como prescriptivo. Descriptivamente, por cuanto al suponer un modelo argumentativo excesivamente simplista en el que nicamente se da cabida a
diferencia sustancial, todos los criterios de distincin que se han propuesto han resultado decientes, tal como se indicar ms adelante. Frente a este panorama, podra pensarse que carece de sentido realizar toda una construccin conceptual a partir de una distincin que es esencialmente endeble y frgil. La nica justicacin para persistir en ese uso es que el modelo terico que pretende analizarse en este trabajo supone la distincin entre reglas y principios. En estas circunstancias, la apelacin a la distincin no obedece a la conviccin de que exista una diferencia ontolgica y esencial, sino al uso que se hace de ella en la teora jurdica. 2 La propuesta anterior tambin pareciera sugerir que existe una diferencia estructural entre el razonamiento jurdico en general y el razonamiento judicial constitucional. En efecto, se suele sostener que las peculiaridades de los textos constitucionales (como su alto nivel de indeterminaciones lingsticas, lgicas y pragmticas), exigen metodologas especcas, tal como ocurre con la postulacin del principio pro homine, las teoras del contenido esencial de los derechos, el test de razonabilidad, la ponderacin, entre otros. Sin embargo, en el presente escrito no se supone ninguna diferencia sustancial. Por un lado, no parece existir una diferencia sustantiva entre los textos constitucionales y las dems categoras normativas, sino a lo sumo una diferencia de tipo cuantitativo: tanto los textos constitucionales como las dems fuentes del derecho tienen un componente signicativo de principios (como la presuncin de buena fe, la libertad contractual, la prohibicin de enriquecimiento sin causa o la prohibicin de abuso del derecho en el derecho privado). De igual modo, tanto los textos constitucionales como las dems categoras normativas presentan un alto nivel de indeterminaciones lingsticas, lgicas y pragmticas; as, muchas disposiciones del derecho ordinario tienen un alto nivel de generalidad y con amplias zonas de penumbra: nociones cardinales del derecho privado como buena fe exenta de culpa, subordinacin empresarial, grupo empresarial, normas imperativas, abuso de la posicin dominante en el mercado, jacin directa e indirecta de precios, competencia desleal, distintividad de las marcas, son tan difusas y amplias como las de igualdad, justicia, buen vivir, libertad de expresin en el derecho constitucional; la legislacin ordinaria tambin tiene una buena cuota de indeterminaciones lgicas, en muchos casos anlogas a las que se presentan en los textos constitucionales: suele ocurrir que en uno o ms cuerpos normativos se consagran principios y derechos que en casos particulares pueden colisionar, como cuando se consagra el principio de la libre competencia en el mercado y al mismo tiempo la prohibicin de los acuerdos anticompetitivos. De este modo, el supuesto fundamental a partir del cual se postula la necesidad de una hermenutica excepcional en materia constitucional, es del todo inexistente. En este contexto, la referencia al razonamiento judicial constitucional se justica nicamente por dos razones: primero, porque es precisamente en el contexto constitucional en el que se ha formulado la distincin entre reglas y principios; no por casualidad autores como Zagrebelsky sostienen que la

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una u otra categora normativa, no logra reflejar las complejas prcticas de los operadores jurdicos, que articulan en su razonamiento todo tipo de estructuras normativas. Pero no solo no refleja ni explica adecuadamente las prcticas efectivas de los operadores jurdicos, sino que tampoco suministra herramientas que permitan optimizar las dinmicas argumentativas de los operadores jurdicos, ni criterios para evaluar y valorar su pertinencia y correccin. De este modo, lo que pretende demostrarse es que plantear el problema en trminos de reglas vs principios pasa por alto la complejidad del razonamiento judicial, y que por consiguiente, una adecuada comprensin del problema debera encaminarse, no a determinar cul de los dos tipos de estructuras normativas prevalece y debe prevalecer, sino cul es su funcin dentro del razonamiento, y cmo y de qu manera interactan para determinar el contenido de la decisin judicial. En ltimas, lo que se pretende es plantear la pregunta en otros trminos, ms que tomar partido en esta clsica disputa. Para abordar la problemtica anterior se seguir el siguiente procedimiento: En primer lugar, se identificarn y explicarn las tesis fundamentales del planteamiento objeto de revisin. Se har una breve sntesis de la concepcin que, partiendo de la oposicin entre el razonamiento a partir de reglas y a partir de principios, propugna por la utilizacin sistemtica y metdica de estos ltimos en la produccin, interpretacin, aplicacin y explicacin del derecho. Aunque las reflexiones y teorizaciones en esta materia son abundantes y prolficas, se utilizar como referente las ideas expuestas por Gustavo Zagrebelsky en El derecho dctil, que representan de manera emblemtica el ncleo bsico de la propuesta principialista. En segundo lugar, teniendo como referencia la jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia, se propondr un modelo de razonamiento judicial que hace posible la identificacin del papel de las reglas y de los principios en la decisin judicial, y por consiguiente, la evaluacin crtica de la apuesta principialista. La idea que pretende demostrarse es que este planteatransicin al Estado constitucional de Derecho lleva aparejada el cambio de un derecho por reglas a un derecho por principios. Por lo dems, si bien los textos constitucionales son estructuralmente anlogos a las dems categoras normativas, s representa de manera paradigmtica las cuestiones abordadas en este trabajo: la insercin de los principios y las reglas en el razonamiento judicial.

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miento es inadecuado por dos razones fundamentales: primero, porque en estricto sentido los jueces no aplican principios generales a casos particulares, sino ms bien una regla jurisprudencial que resuelve el o los problemas jurdicos subyacentes al caso. Y segundo, porque el contenido de estas reglas jurisprudenciales se encuentra determinado no solo por principios, sino tambin por reglas de todo tipo: definiciones legales, precisiones reglamentarias, pautas doctrinales para la interpretacin y resolucin de conflictos normativos, precedentes judiciales, entre muchos otros, confluyen en la definicin de la regla jurisprudencial que da repuesta al problema jurdico y determina el contenido del fallo. Pretender entonces que un principio tenga la potencialidad de prefijar su contenido, constituye toda una ingenuidad. A modo de conclusin se extraern algunas consecuencias del anlisis anterior, sobre la manera en que debe ser concebida la labor de los operadores jurdicos, sobre los estndares argumentativos de sus fallos y decisiones, y sobre el modo en que debe ser estudiado y abordado el derecho judicial.

II.

El Derecho por reglas y el Derecho por principios

Supongamos que un estudiante (del gnero masculino) de 11 grado de un colegio particular, deja crecer su cabello hasta la cintura y quiere permanecer de este modo hasta su ingreso a la universidad. Los directivos del colegio, sin embargo, le hacen un llamado de atencin, y le advierten que el incumplimiento reiterado ser sancionado con la expulsin, de acuerdo con alguna disposicin del manual de convivencia de la institucin. El estudiante, por supuesto, desea permanecer en el colegio sin tener que cortarse el cabello. Interpone entonces una accin de tutela (amparo).3 Supongamos que un hombre recluido en un centro de privacin de la libertad es instado a cortar el cabello de su hija de cuatro aos, en virtud de la exigencia impartida por el jardn infantil del respectivo centro de privacin, encaminada a impedir el contagio de la pediculosis capilar. El hombre se re-

3 Un caso de este tipo fue resuelto en la sentencia SU-641/98, M.P. Carlos Gaviria Daz. Disponible en: www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1998/SU641-98.htm. ltimo acceso: 18 de octubre de 2009.

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siste al corte por la frrea y radical oposicin de su pequea hija. Interpone entonces una accin de tutela (amparo).4 Supongamos que una mujer embarazada, infectada con VIH, soltera y actualmente desempleada, se encuentra afiliada a una Empresa Promotora de Salud (EPS). El mdico tratante le ordena unos medicamentos para controlar los sntomas de la enfermedad y para impedir el contagio de su hijo. La EPS se niega al suministro argumentando que la afiliada no ha cumplido con el perodo mnimo de cotizacin previsto en la normatividad vigente. La mujer, por supuesto, pretende el suministro respectivo por parte de la EPS. Interpone entonces una accin de tutela (amparo).5 Supongamos que un exitoso empresario es secuestrado por las FARC. Su esposa presenta a su nombre la declaracin anual de renta, pero la Direccin de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) impone una alta sancin pecuniaria al empresario, argumentando que como el Estatuto Tributario no consagra la figura de la agencia oficiosa para el cumplimiento de esta obligacin, incumpli con el deber de presentar personalmente la declaracin tributaria. La esposa aspira a que la sancin sea revocada. Interpone entonces una accin de inconstitucionalidad en contra del Estatuto Tributario por omitir la consagracin de la figura de la agencia oficiosa6. Supongamos que el gobierno nacional suscribe un controvertido acuerdo con otro Estado y lo enva al Congreso para la respectiva expedicin de la ley aprobatoria. Con el propsito de evitar la controversia y la agitacin poltica, los congresistas de mayora y aliados al gobierno deciden acelerar el proceso, y aprueban el convenio en los dos debates exigidos por la Constitucin: uno el 30 de mayo, y el otro el 7 de junio del mismo ao. Cuando la ley aprobatoria y respectivo convenio son enviados a la Corte Constitucional, los congresistas de minora argumentan que la Cmara de Represen4 Un caso de este tipo fue resuelto en la sentencia SU-642/98, M.P. Eduardo Cifuentes Muoz. Disponible en: www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1998/SU642-98.htm. ltimo acceso: 18 de octubre de 2009. 5 Un caso de este tipo fue resuelto en la sentencia T-190/99, M.P. Alejandro Caballero Martnez. Disponible en: www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1999/T-191-99.htm. ltimo acceso: 18 de octubre de 2009. 6 El pronunciamiento sobre una omisin de este tipo se encuentra en la sentencia C-690/96, M.P. Alejandro Martnez Caballero. Disponible en: www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1996/C-69096.htm. ltimo acceso: 18 de octubre de 2009.

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tantes desconoci el plazo de ocho das, que segn el artculo 168 de la Constitucin, deba transcurrir entre uno y otro debate. Los congresistas de mayora, por supuesto, aspiran a la declaratoria de constitucionalidad del convenio y de su ley aprobatoria.7 Frente a estos problemas, y frente a los problemas en el Derecho en general, la cultura jurdica dominante, representada fundamentalmente por lo que se ha denominado la jurisprudencia de valores, el principialismo dworkiano y el neoconstitucionalismo8, sostiene lo siguiente: En primer lugar, se postula la tesis de la separacin fuerte entre reglas y principios, asumiendo que existe una diferencia estructural y sustantiva entre unos y otros, a partir de los siguientes criterios9:
7 El pronunciamiento sobre un caso de este tipo se encuentra en el auto 118/07, M.P. Alvaro Tafr Galvis. Disponible en: www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/autos/2007/A118-07.htm. ltimo acceso: 18 de octubre de 2009. 8 Vase en este mismo libro, Juan Antonio Garca Amado, La argumentacin y sus lugares en el razonamiento judicial sobre los hechos, en: Claudia Escobar (ed.), Teora y prctica de la justicia y el control constitucional, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, Quito, 2009. 9 Si bien el lenguaje jurdico cotidiano parece admitir la oposicin entre reglas y principios, un anlisis de los criterios de distincin ha llevado a postular la tesis de una separacin dbil, que implica en el mejor de los casos una diferencia cuantitativa o de grado. As por ejemplo, el criterio dworkiano segn el cual las reglas son susceptibles de ser aplicadas en la forma de todo o nada, mientras que los principios nicamente proporcionan razones a favor de una decisin, ha sido ampliamente cuestionado: en muchas ocasiones los principios, al igual que las reglas, constituyen razones sucientes y concluyentes de la decisin judicial, como cuando la hiptesis fctica no ha sido prevista por ninguna regla del sistema; y a la inversa, en otras ocasiones las reglas no son aplicadas en la forma de todo o nada, como cuando se requiere la utilizacin conjunta de diversas reglas o principios, sin que ninguna de ellas acte como razn suciente del fallo (Bayn, Juan Carlos, La normatividad del Derecho: deber jurdico y razones para la accin, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991, p. 361). Por su parte, el criterio segn el cual las reglas determinan de manera exhaustiva las condiciones y excepciones a su aplicacin, mientras que los principios lo conguran de manera abierta, tambin ha sido cuestionado (Atienza, Manuel y Ruiz Manero, Sobre principios y reglas, op. cit., pp.108-112); en estricto sentido no existen normas autnticamente cerradas, pues siempre es posible introducir excepciones a su aplicacin o expandir su radio de accin (Alexy, Robert, Sistema jurdico, principios jurdicos y razn prctica, op. cit., p. 141); por lo dems, los problemas argumentativos e interpretativos derivados del carcter abierto de los principios, son fundamentalmente los mismos de las reglas (Bayn, Juan Carlos, op. cit, pp. 360 y ss.). Por ltimo, se ha sostenido que la diferencia se establece por el modo en que se resuelven los conictos y colisiones normativas: mientras en los principios el conicto no afecta la validez de ninguno

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En la medida en que nicamente los principios tienen una alta densidad de contenidos, slo stos cumplen una funcin constitutiva del ordenamiento jurdico.10 El derecho a la salud, por ejemplo, es consustancial a los sistemas jurdicos contemporneos, mientras que la regla en virtud de la cual la atencin de las enfermedades catastrficas requieren un perodo mnimo de cotizacin de cien semanas, es una disposicin contingente, cuya eliminacin o desaparicin en nada modifica o altera la fisonoma e identidad del ordenamiento jurdico.

de ellos sino nicamente su aplicacin a casos particulares, en las reglas la solucin del conictos afecta la validez, la vigencia o el mbito de aplicacin de una de ellas (Alexy, Robert, op. cit., pp. 86).; dicho de otro modo, mientras que la colisin entre principios se resuelve a travs de una ponderacin que establece una relacin de precedencia condicionada, los conictos entre reglas exigen la utilizacin de los criterios tradicionales de resolucin de antinomias (competencial, jerrquico, temporal o de especialidad). Este criterio, sin embargo, tampoco se encuentra exento de dicultades: la propuesta anterior parece ser ms bien una consecuencia de la distincin, que un criterio a la luz del cual se establezca la naturaleza de una disposicin; por lo dems, la utilizacin de este criterio conduce a conclusiones contra-evidentes, pues algunas normas que habitualmente llamamos principios pueden funcionar como reglas, y algunas otras que los juristas llaman reglas pueden funcionar como principios () un principio se transforma en una regla cuando su hipottica colisin haya de saldarse con su prdida de validez () un principio se convertira en regla si fuese reconocida como absoluta () un principio dejara de funcionar como tal si se prev con carcter general y estricto el orden en caso de conicto con otra norma (Betegn, Jernimo, Gascn, Marina, De Pramo, Juan Ramn y Prieto Sanchis, Luis, Lecciones de teora del derecho, Mc Graw Hill, Madrid, 1997, p. 354). Por estas razones se han propuesto dos modelos alternativos: o bien se sostiene que no existe ninguna diferencia, y que en cualquier caso son los operadores jurdicos o algunos de ellos los que le otorgan uno u otro carcter, o bien se sostiene que se trata tan solo de una separacin dbil; para esta ltima la distincin es tan solo relacional, es decir, relativa y no absoluta, puesto que las disposiciones jurdicas no son en s mismas reglas o principios, sino que su conguracin depende de la relacin que se establezca con los dems elementos del sistema jurdico; pero adems, la diferencia es nicamente gradual y cuantitativa, dado que su carcter depende de caractersticas que se presentan en todos los casos, pero nicamente con variaciones de grado (como la importancia dentro del sistema, el nivel de generalidad, la vaguedad, etc.) (Comanducci, Paolo, Principios jurdicos e indeterminacin del Derecho, en Doxa Nro. 21-II, 1998, p. 94). 10 En primer lugar, slo los principios desempean una papel propiamente constitucional, es decir, constitutivo del orden jurdico. Las reglas, aunque estn escritas en la Constitucin, no son ms que leyes reforzadas por su forma especial. Las reglas, en efecto, se agotan en s mismas, es decir, no tienen ninguna fuerza constitutiva de lo que ellas mismas signican. Zagrebelsky, Gustavo, El Derecho dctil, Ed. Trotta, Madrid, 5. ed., p. 110.

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Mientras las reglas estn integradas por un supuesto de hecho y una consecuencia jurdica, indicando de manera clara y precisa lo que se debe o no hacer en cada hiptesis de hecho, los principios carecen de ambos elementos, de modo que nicamente proporcionan razones para adoptar una posicin frente a casos concretos, pero sin que de manera abstracta determinen el contenido de la prescripcin;11 se trata entonces de una diferencia estructural. El principio de conservacin del derecho, por ejemplo, no define su radio de accin ni las consecuencias jurdicas especficas que de l se derivan para cada hiptesis; por el contrario, la disposicin en virtud de la cual deben realizarse dos debates parlamentarios con un intervalo de al menos ocho das en cada una de las cmaras, define claramente una de las exigencias del procedimiento parlamentario. Como consecuencia de lo anterior, los procesos de interpretacin y aplicacin son sustancialmente distintos en uno y otro caso: mientras las reglas exigen fundamentalmente una interpretacin literal, por cuanto su contenido se agota en su formulacin lingstica, la interpretacin de los principios requiere identificar y comprender a plenitud su finalidad y valores inmanentes, ms all de su consagracin positiva; mientras que las reglas prevn la consecuencia jurdica para cada hiptesis, los principios nicamente suministran criterios frente a los casos particulares; y mientras las reglas pueden ser aplicadas mecnica y pasivamente por medio de una subsuncin, la aplicacin de los principios escapa a estos esquemas lgicos y su funcin consiste ms bien en iluminar la realidad e inducir una toma de posicin frente a ella.12 Mientras que la regla en

11 Las reglas nos proporcionan el criterio de nuestras acciones, nos dicen cmo debemos, no debemos, podemos actuar en determinadas situaciones especcas previstas por las reglas mismas; los principios, directamente, no nos dicen nada a este respecto, pero nos proporcionan criterios para tomar posicin ante situaciones concretos pero que a priori parecen indeterminadas. Los principios generan actitudes favorables o contrarias, de adhesin y apoyo o de disenso y repulsa hacia todo lo que puede estar impliado en su salvaguarda en cada caso concreto. Puesto que carecen de supuesto de hecho, a los principios, a diferencia de lo que sucede con las reglas, slo se les puede dar algn signicado operativo hacindolas reaccionar ante algn caso concreto. Su signicado no puede determinarse en abstracto, sino slo en los casos concretos, y slo en los casos concretos se puede entender su alcance. Zagrebelsky, Gustavo, op. cit., p. 111. 12 Se podra indicar la diferencia sealando simplemente que son las reglas, y slo las reglas, las que pueden ser observadas y aplicadas mecnica y pasivamente. Si el derecho slo estuviese compuesto de reglas no

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virtud de la cual las infantes deben cortarse el pelo como condicin para asistir a los jardines infantiles de los centros de privacin de libertad es fcilmente subsumible en casos concretos, la idea abstracta de un derecho al libre desarrollo de la personalidad no lo es. Por ltimo, las disposiciones de origen legislativo y reglamentario son fundamentalmente reglas, mientras que aquellas que tienen un origen constitucional asumen de manera prevalente la forma de principios; es decir, el sistema de fuentes del derecho guarda una estrecha correspondencia con las estructuras normativas.13 Como consecuencia de esto, el trnsito de un Estado legislativo a un Estado constitucional implica el paso de un derecho por reglas a un derecho por principios.14 En un simple Estado legislativo es perfectamente admisible la regla en virtud de la cual deben imponerse sanciones pecuniarias a las personas que no presentan personalmente las declaraciones tributarias, independiente-

sera insensato pensar en la maquinizacin de su aplicacin por medio de autmatas pensantes, a los que se les proporcionara el hecho y nos daran la respuesta. Estos autmatas tal vez podran hacer uso de los dos principales esquemas lgicos para la aplicacin de reglas normativas: el silogismo judicial y la subsuncin del supuesto de hecho concreto en el supuesto abstracto de la norma. Ahora bien, tal idea, tpicamente positivista, carece totalmente de sentido en la medida en que el derecho contenga principios. La aplicacin de los principios es completamente distinta y requiere que, cuando la realidad exija de nosotros una reaccin, se tome posicin ante sta de conformidad con ellos. Una mquina capaz de tomar posicin en el sentido indicado es una hiptesis que ni siquiera puede tomarse en consideracin mientras la mquina siga siendo mquina () cuando la realidad entra en contracto con el principio, se vivica, por as decirlo, y adquiere valor () la realidad iluminada por los principios aparece revestida de cualidades jurdicas propias. El valor se incorpora al hecho e impone la adopcin de tomas de posicin jurdicas conforme a l (al legislador, a la jurisprudencia, a la administracin, a los particulares, y en general, a los intrpretes del derecho). El ser iluminado por el principio an no contiene en s el deber ser, la regla, pero s indica al menos la direccin en la que debera colocarse la regla para no contravenir el valor contenido en el principio. Zagrebelsky, Gustavo, El derecho dctil, op.cit., p. 111. 13 Si el derecho actual est compuesto de reglas y principios, cabe observar que las normas legislativas son prevalentemente reglas, mientras que las normas constitucionales sobre derechos y sobre la justicia son prevalentemente principios (y aqu interesa en la medida en que son principios). Por ello, distinguir los principios de las reglas signica, a grandes rasgos, distinguir la Constitucin de la ley. Zagrebelsky, Gustavo, op. cit., pp. 109-110. 14 Es preciso darse cuenta de que el derecho por reglas del Estado de derecho decimonnico era algo cualitativamente distinto al derecho por principios del Estado constitucional contemporneo. Zagrebelsky, Gustavo, op. cit., p. 111.

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mente de cualquier circunstancia; en un Estado constitucional de Derecho, en cambio, la validez y vigencia de esta regla depende de su compatibilidad con los principios y valores que inspiran el ordenamiento jurdico. En segundo lugar, y como contrapartida a la distincin anterior, se postulan dos y slo dos vas metodolgicas para resolver todos los problemas en el Derecho: la va del derecho por reglas y la va del derecho por principios. O el operador jurdico se limita a rastrear, identificar y aplicar mecnicamente las reglas que prev el ordenamiento jurdico para la hiptesis de hecho puesta a su consideracin, o acude a los principios, valores y directrices del sistema jurdico. O el juez aplica mecnicamente la disposicin del manual de convivencia del colegio que prohbe el cabello largo en los hombres, o apela a principios como el derecho al libre desarrollo de la personalidad y los lmites a la autonoma de las instituciones educativas; o el juez aplica estrictamente la disposicin del jardn infantil que obliga a cortar el cabello a todas las infantes, o se remite a principios y derechos constitucionales ms amplios; o utiliza la disposicin reglamentaria sobre los perodos mnimos de cotizacin para las enfermedades catastrficas, o apela al derecho a la vida y la salud de las personas, y a los dems los principios que rigen el sistema de salud. Los operadores jurdicos, entonces, deben adscribirse a uno u otro modelo: o se apegan a la letra de la ley, independientemente de su contenido y efectos en la realidad, o rehsan de ella para adscribirse a fines sociales superiores. Pero no slo se propone esta encrucijada, sino que adems se ofrece una clara respuesta: dadas las evidentes ventajas del derecho por principios frente al derecho por reglas, ste debe ser sustituido por aquel. Se trata en el fondo de un falso dilema, pues por la forma misma en que se plantea la cuestin, se ofrece de antemano la solucin; los trminos del problema indican el camino a seguir. Desde el punto de vista sustancial, la utilizacin de los principios y valores del Derecho, unida a la aplicacin de algunos protocolos argumentativos (como la conocida tcnica de la ponderacin), es garanta de justicia material, objetividad y racionalidad: El slido respaldo argumentativo de la justicia lo convierte en el debido ganador y ser l, el de justicia, el que en ese

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caso deba imponerse, aunque sea en detrimento de aquellos datos y argumentos sistemticos, en detrimento de lo que diga o pueda significar, se interpreta como se interprete la norma positiva. La justicia gana siempre, aunque no se muestre en sus contenidos por s misma y en su evidencia, sino que tenga que ser explorada y averiguada a travs de la argumentacin. Y ha de quedar claro que esa justicia del caso que por esa va se descubre y se siente no es el producto de la discrecionalidad del juez, sino el resultado del recto ejercicio de la razn prctica.15 Y tambin desde el punto de vista procedimental y formal, las ventajas del derecho por principios son evidentes, pues slo stos tienen la potencialidad para vencer todas y cada una de las indeterminaciones semnticas, sintcticas, lgicas y pragmticas de los sistemas jurdicos. Las excepcionales caractersticas de los principios permiten disolver toda contradiccin normativa, encontrar una solucin para cada vaco del derecho legislado, y fijar el verdadero sentido y alcance de las reglas vagas o ambiguas: Ahora no es la ley, la obra del legislador, la que se considera completa, coherente y clara, sino el Derecho como un todo, como un sistema que, misteriosamente, ha cristalizado en una Constitucin que es la quintaesencia de la verdad y del bien, ya sea por obra de la sabidura del constituyente o como desembocadura de un muy hegeliano espritu. El sistema jurdico se considera formado por dos componentes jerarquizados: la legislacin positiva, el derecho positivo, y los o ciertos valores morales, que se hallan en el escalafn superior del sistema. Lo que el derecho tenga de indeterminado, se torna determinado y claro por referencia a ese superior componente axiolgico; lo que tenga injusto, se corrige desde el mismo plano ticojurdico. El juez puede y debe aplicar el Derecho, as integrado, pues el Derecho, al menos idealmente, proporciona para cada caso la solucin correcta 16.

III.

La funcin de las reglas y de los principios en el razonamiento judicial.

Tal y como se expuso anteriormente, existe una fuerte y consolidada tendencia a explicar el contenido de las decisiones judiciales en funcin de los valores
15 Vase en este mismo libro, Juan Antonio Garca Amado, op. cit., 2009. 16 Juan Antonio Garca Amado, op. cit., 2009.

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y de los principios, especialmente en funcin de aquellos que tienen rango constitucional. La decisin sobre el estudiante y la menor de cuatro aos que desean llevar el cabello largo, encontrara fundamento en los principios de autonoma personal, autonoma contractual y autonoma de las instituciones educativas, el principio de beneficencia y el derecho al libre desarrollo de la personalidad. El fallo sobre las obligaciones de la EPS respecto de la portadora de VIH, se explicara a partir del derecho a la vida, el derecho a la salud y el principio de sostenibilidad del sistema de salud. El fallo que limita la prohibicin tcita de presentar declaraciones tributarias a travs de agentes oficiosos se adoptara a partir del principio de proscripcin de la responsabilidad objetiva. El fallo sobre la inconstitucionalidad de la ley aprobatoria del tratado internacional se encontrara determinado por principios como el de la conservacin del Derecho y el principio democrtico. Dentro de este esquema la mayor dificultad se presenta cuando dos o ms principios colisionan entre s en casos particulares; pero para solventar este problema basta con apelar y hacer uso de ciertas metodologas (como la ponderacin y el test de razonabilidad), y en ningn caso afectan la apuesta principialista: los principios pueden determinar por s solos el contenido de la decisin judicial. Al operador jurdico le basta con conocer el contenido bsico de un pequeo puado de principios y con encuadrar los hechos dentro de estas estructuras normativas para encontrar la respuesta correcta. La realidad de los hechos, sin embargo, indica que pocas veces los conflictos son resueltos de este modo y que la argumentacin en sede judicial no se ajusta a esta versin simplificada que nos ofrece la literatura jurdica. Este modelo es inadecuado por dos razones bsicas: En primer lugar, en estricto sentido el juez no aplica directamente principios generales a casos particulares, sino ms bien una regla jurisprudencial que resuelve el o los problemas jurdicos subyacentes al caso. Es el holding de la sentencia la premisa mayor del razonamiento, y no un principio que de manera mstica y misteriosa ilumina y resuelve el caso, como supone el modelo principialista. En el mejor de los casos la determinacin de los principios es tan solo indirecta, y requiere de la mediacin de las reglas jurisprudenciales. En segundo lugar, el contenido de estas reglas creadas por va judicial se explica no solo por referencia a los principios, sino tambin por muchos otros

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insumos normativos: reglas contenidas en reglamentos, definiciones doctrinales, disposiciones legales, reglas constitucionales, reglas de segundo orden que establecen pautas interpretativas y tcnicas para la eliminacin de antinomias, precedentes judiciales, entre muchos otros. A continuacin se explicarn cada una de estas razones. 3.1. El holding de las decisiones judiciales

El modelo de razonamiento judicial propuesto por el principialismo pasa por alto el hecho de que en general los operadores jurdicos propiamente no aplican de forma directa el derecho positivo legislado al caso concreto, sino reglas de origen judicial que recogen los hechos relevantes y los vinculan con consecuencias jurdicas especficas17. En otras palabras, el silogismo o el conjunto de silogismos que elabora el juez para adoptar su decisin18 tienen como premisa mayor estas reglas concretas y especficas de origen judicial que

17 Los principios no son idneos para funcionar como premisa mayor (normativa) del silogismo a travs del cual los rganos de aplicacin aplican reglas. Los principios no pertenecen a la justicacin interna al silogismo, precisamente- de las decisiones jurisdiccionales y administrativas, sino a su justicacin externa () Para que [el principio] sea utilizado en el razonamiento de un rgano de aplicacin, todo principio exige una concretizacin: esto es, debe ser transformado en una regla precia (relativamente precisa). Prcticamente, concretizar un principio signica determinar las reglas implcitas (en sentido amplio) que pueden obtenerse del mismo, y por lo tanto: a) en primer lugar, determinar su mbito de aplicacin, decidir a cules clases de supuestos concretos es aplicable; b) en segundo lugar, determinar al mismo tiempo sus excepciones, o sea las subclases de supuestos a los que no es aplicable (). Vase Guastini, Riccardo, Teora e ideologa de la interpretacin constitucional, Instituto de Investigaciones Jurdicas UNAM, Madrid, 2008, pp. 78-79. 18 Segn Santiago Nino, lo censurable de la concepcin tradicional sobre la actividad judicial no es el modelo subsuntivo como tal, sino el desconocimiento del complejo proceso de elaboracin de sus premisas: Se ha dicho muchas veces que tal concepcin clsica considera el razonamiento judicial como un silogismo cuya premisa mayor es la norma jurdica aplicable, la premisa menor vendra a ser la descripcin del hecho que se juzga, y la conclusin, la solucin del caso. En verdad no hay nada de malo en considerar el razonamiento judicial como un silogismo. Lo incorrecto es pensar que las premisas del razonamiento judicial las normas jurdicas relevantes y la descripcin de los hechos decisivos-, se obtengan por procedimientos mecnicos. Como lo han sealado Alchourron y Bulygin, no es que los jueces no realicen un razonamiento deductivo al fundamentar una decisin, sino que la eleccin de las premisas y las reglas fundamentales de inferencia de su razonamiento exigen una verdadera labor creativa. Nino, Santiago, Introduccin al anlisis del Derecho, Ed. Astrea, 2 ed., Buenos Aires, 1987, p. 295-29.

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conforman el holding de la sentencia, y cuyo supuesto de hecho coincide con los hechos relevantes que dan lugar a la controversia19. As, cuando la Corte Constitucional de Colombia impidi la expulsin del estudiante de cabello largo, propiamente no aplic la disposicin constitucional que reconoce el derecho al libre desarrollo de la personalidad o la libertad de conciencia, sino la regla judicial segn la cual las normas del manual de convivencia que prohben el cabello largo en los estudiantes que pertenecen al gnero masculino, carecen de validez, incluso cuando han sido aceptadas en virtud de la suscripcin de un contrato educativo 20; y claro, al estudiante tampoco le interesa que un juez le diga que tiene derecho al libre desarrollo de la personalidad, o que en general tiene derecho a la libertad de conciencia o a la dignidad, pues este reconocimiento genrico se encuentra ya en la Constitucin, los tratados internacionales y las leyes; le interesa ms bien esa regla concreta y especfica que le confiere la facultad para llevar el cabello largo en la institucin educativa, independientemente del gnero al que pertenece. De igual modo, cuando la Corte permiti que la menor de cuatro aos asistiese al jardn infantil con cabello largo21, el holding de la sentencia estuvo constituido por las siguientes reglas: REGLA 1. Los infantes (menores de 7 aos de edad) son titulares del derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad. REGLA 2. Las reglas del Cdigo Civil colombiano que establecen la incapacidad absoluta de los infantes, son inaplicables con respecto al derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad. REGLA 3. Los infantes de cuatro aos tienen facultad de autodeterminacin respecto de su apariencia personal, y por tanto, respecto de la longitud de su cabello.
19 Sobre el holding, ratio decidendi o cosa juzgada implcita, puede consultarse: Lpez Medina, Diego Eduardo, El Derecho de los jueces, Ed. Legis Universidad de los Andres, Bogot, 2. ed., 2006, pp. 216-260. 20 Sentencia SU-641/98, M.P. Carlos Gaviria Daz. Disponible en: www.corteconstitucional.gov.co/re latoria/1998/SU641-98.htm. ltimo acceso: 18 de octubre de 2009 21 Sentencia SU-642/98, M.P. Eduardo Cifuentes Muoz. Disponible en: www.corteconstitucional. gov.co/relatoria/1998/SU642-98.htm. ltimo acceso: 18 de octubre de 2009.

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REGLA 4. Las restricciones a la apariencia personal de los infantes de cuatro aos slo son constitucionalmente admisibles cuando constituyen mecanismos necesarios, idneos y eficaces para impedir la lesin de los derechos de terceros, o de otros principios o valores constitucionales. REGLA 5. Los reglamentos de los jardines infantiles que obligan a las infantes a llevar el pelo corto para evitar el contagio de la pediculosis capilar, son inconstitucionales e inaplicables.

Asimismo, cuando la Corte Constitucional orden el suministro de medicamentos a la mujer con VIH22, no utiliz como premisa mayor de su razonamiento las disposiciones constitucionales que reconocen el derecho a la vida o el derecho a la salud, que por s mismas no le reportan ninguna utilidad a la mujer sino nicamente en la medida en que se transformen en reglas judiciales cuya hiptesis de hecho coincida con su situacin especfica, del siguiente modo:
22 Sentencia T-190/99, M.P. Alejandro Caballero Martnez. Disponible en: www.corteconstitucional. gov.co/relatoria/1999/T-191-99.htm. ltimo acceso: 18 de octubre de 2009.

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REGLA 1. El derecho a la salud es susceptible de ser garantizado mediante la accin de tutela, cuando tiene conexidad directa y estrecha con el derecho a la vida y la integridad fsica. REGLA 2. Los seres humanos no nacidos tienen los mismos derechos que la Constitucin Poltica reconoce a los nios en general. REGLA 3. Los derechos constitucionales de los seres humanos no nacidos pueden ser garantizados mediante la accin de tutela. REGLA 4. Las EPS tienen la obligacin de suministrar a sus afiliados con enfermedades catastrficas el tratamiento ordenado por el mdico tratante, aun cuando no hayan cumplido con el perodo mnimo de cotizacin, y adems deben asumir el costo financiero en proporcin al perodo de cotizacin, salvo que el afiliado carezca de la capacidad econmica, caso en el cual el costo corre a cargo de la EPS, sin perjuicio del derecho de repeticin con cargo al Fondo de Solidaridad y Garantas (FOSYGA).

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Cuando la Corte Constitucional se pronunci sobre la constitucionalidad de las disposiciones del Estatuto Tributario que tcitamente prohben la presentacin de declaraciones tributarias por medio de agentes oficiosos23, el fundamento normativo del fallo no fue la equidad o la justicia, que por s solas no solucionan el problema del empresario secuestrado, sino las reglas que facultan a su esposa a presentarlas en su nombre: REGLA 1. La Corte Constitucional es competente para subsanar las omisiones legislativas relativas, cuando el legislador deja de regular supuestos de hecho que constitucionalmente requieren regulacin especial. REGLA 2. Cuando una disposicin admite ms de una interpretacin y al menos una de ellas es contraria a la Constitucin Poltica, la Corte Constitucional debe expedir una sentencia de constitucionalidad condicionada que establezca los sentidos de la disposicin acusada que son admisibles desde el punto de vista constitucional. REGLA 3. El poder sancionatorio tributario en relacin con el cumplimiento de la presentacin personal de las declaraciones tributarias, est sujeto al principio de la proscripcin de la responsabilidad objetiva, y no puede desplegarse cuando se prueba la existencia de la fuerza mayor o del caso fortuito. REGLA 4. El incumplimiento de la obligacin de presentar personalmente la declaracin tributaria hace presumir legalmente la culpabilidad.

23 Sentencia C-690/96, M.P. Alejandro Martnez Caballero. Disponible en: www.corteconstitucional. gov.co/relatoria/1996/C-690-96.htm. ltimo acceso: 18 de octubre de 2009.

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Por ltimo, cuando la Corte Constitucional se pronunci sobre la constitucionalidad de la ley aprobatoria del controvertido tratado internacional, se fundament en las siguientes reglas: REGLA 1. La contabilizacin del intervalo de ocho das previsto en el artculo 168 de la Constitucin Poltica para la realizacin de los debates parlamentarios para la aprobacin de las leyes, debe hacerse en das comunes y no en das hbiles. REGLA 2. Para efectos de la contabilizacin del trmino previsto en el artculo 168 de la Constitucin Poltica para la realizacin de los debates parlamentarios, las fechas en que se realizan los debates no se incluyen en el conteo. REGLA 3. El vicio de incumplimiento del intervalo de ocho das previsto en el artculo 168 de la Constitucin Poltica para la realizacin de los debates parlamentarios en la Cmara de Representantes, s es subsanable y no genera la obligacin de repetir la totalidad del procedimiento parlamentario.

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A pesar de que partes y operadores jurdicos estn interesados en estas reglas judiciales ms que en los grandes principios de los sistemas jurdicos contemporneos, el derecho por principios insiste en agotar el anlisis en estas otras estructuras normativas24. Las diferencias en modelos argumentativos son evidentes:

24 Ms adecuado resulta formular problemas jurdicos en los que se mencione algn elemento normativo (bajo la forma de derecho o texto constitucional), pero vinculando con patrones fcticos que traten de reunir los hechos materiales del caso. Como se ver ms adelante, una adecuada formulacin del encabezamiento de la lnea contribuye a la correcta identicacin de la ratio decidendi de las sentencias. De lo anterior se sigue, por ejemplo, que los siguientes problemas jurdicos estaran inadecuadamente planteados () En qu consiste el derecho al buen nombre? En qu consiste el derecho a la intimidad? Cul es el contenido esencial del derecho al buen nombre?. En este tipo de casos, como se ha dicho, mejor resulta trata de identicar el patrn fctico fundamental y relacionarlo con el texto o con la norma constitucional controlante: Hay violacin del derecho al buen nombre de un deudor cuando existe un reporte en una base de datos crediticia acerca de una obligacin a su cargo, vencida, pero judicialmente declarada prescrita? () Es indicativo del conceptualismo preponderante en nuestro medio, el hecho de que los profesores de derecho constitucional lo enseemos como si la materia se tratara de un resumen muy amplio del primer tipo de preguntas. Los litigantes, los ciudadanos y la jurisprudencia, sin embargo, estn interesados en el segundo tipo de pregunta, as los constitucionalistas no concordemos en ello. Vase Lpez Medina, Diego Eduardo, El Derecho de los jueces, Ed. Legis Universidad de los Andes, Bogot, 2006, p. 151.

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El modelo principialista asume que la lectura de los hechos sometidos a consideracin del juez a la luz de los principios, conduce directamente a la decisin judicial, del siguiente modo:

Dentro del modelo propuesto, en cambio, los operadores jurdicos, y especialmente los jueces constitucionales, razonan de modo diferente:

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Esta comprensin de la argumentacin en sede judicial permite descartar aquellas doctrinas que entienden la jurisprudencia como la simple sumatoria de las decisiones que los jueces adoptan frente a los casos particulares, pero tambin aquellas doctrinas conceptualistas que la utilizan para referirse a los grandes principios, valores y nociones de nuestra cultura jurdica (como el concepto de contrato, cosa juzgada, obligacin, delito, buena fe, legitimacin, antijuridicidad, Estado de derecho, ley, dignidad humana, acto administrativo, responsabilidad, etc). Dentro de este nuevo marco conceptual, en cambio, el derecho judicial se traduce en una importante masa de reglas del siguiente tipo: La Corte Constitucional es competente para realizar el control constitucional de los decretos previstos en los artculos transitorios 10 y siguientes de la Constitucin Poltica de Colombia; 25 el rgimen del sistema de salud previsto en la Ley 691 de 2001 rige exclusivamente para las comunidades indgenas y no es extensible a las comunidades afro-descendientes; 26 el legislador
25 Auto 006 de 1994. Disponible en: www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/autos/1994/A006-94.htm. ltimo acceso: 18 de octubre de 2009. 26 Sentencia C-864/08, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Disponible en: www.corteconstitu cional.gov.co/relatoria/2008/C-864-08.htm. ltimo acceso: 18 de octubre de 2009.

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est facultado constitucionalmente para eliminar los subsidios a la oferta y para otorgarlos exclusivamente a la demanda en la prestacin de los servicios pblicos domiciliarios; 27 los vacos de la Constitucin Poltica en la regulacin del procedimiento para la aprobacin de los Actos Legislativo que reforman la Carta Poltica, deben ser llenados a partir de las reglas generales del trmite legislativo ordinario; 28 la facultad otorgada al Procurador en el artculo 160 de la Ley 734 de 2002 se limita a solicitar la suspensin de actos, contratos y actividades que causen perjuicio al patrimonio pblico, mas no a ordenarla directamente; 29 el legislador est facultado para imponer restricciones a la integracin vertical entre las Empresas Promotoras de Salud y las Instituciones Prestadoras de Salud, en la medida en que la restriccin impida el abuso de la posicin dominante en el mercado y la imposicin de tarifas artificialmente bajas en la prestacin de los servicios de salud; 30 el Poder Ejecutivo tiene la facultad para reglamentar la supervisin, inspeccin y vigilancia de la constitucin e inversin de las reservas tcnicas de las entidades aseguradoras y de aquellas que administran el sistema general de riesgos profesionales.31 3.2. La construccin del holding de las sentencias.

Las consideraciones anteriores podran llevar a concluir que en esta encrucijada, la balanza debe desplazarse hacia las reglas, por conformar el fundamento normativo de las providencias, o lo que es lo mismo, la premisa mayor del silogismo jurdico. Sin embargo, esta conclusin tampoco es razonable, por cuanto desconoce el modo en que se construye esta premisa mayor. Se requiere entonces comprender este proceso de elaboracin, para identificar la forma en que los principios y las reglas se insertan en el razonamiento judicial.

27 Sentencia C-739/08, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Disponible en: www.cortecons titucional.gov.co/relatoria/2008/C-739-08.htm. ltimo acceso: 18 de octubre de 2009. 28 Sentencia C-392/07, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. Disponible en: www.cortecons titucional.gov.co/relatoria/C-392-07.htm. ltimo acceso: 18 de octubre de 2009 29 Sentencia C-977/02, M.P. Manuel Jos Cepeda Espinosa. Disponible en: www.corteconstitucional. gov.co/relatoria/2002/C-977-02.htm. ltimo acceso: 18 de octubre de 2009. 30 Sentencia C-955/07, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Disponible en: www.corteconstitucional. gov.co/relatoria/2007/C-955-07.htm. ltimo acceso: 18 de octubre de 2009. 31 Sentencia C-553/07, M.P. Marco Gerado Monroy Cabra. Disponible en: www.corteconstitucional. gov.co/relatoria/2007/C-553-07.htm. ltimo acceso: 18 de octubre de 2009.

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3.2.1. Formulacin del problema jurdico. Lo primero que debe tenerse en cuenta es que el holding de la decisin judicial es siempre la respuesta al problema jurdico planteado por el juez. De este modo, el proceso argumentativo que antecede y soporta el fallo tiene varios encabezamientos, uno por cada problema jurdico32. As por ejemplo, cuando la Corte Constitucional resolvi sobre la orden de cortar el pelo de la infante de cuatro aos, se formularon los siguientes problemas jurdicos: PROBLEMA JURDICO 1. Los infantes de cuatro aos son titulares del derecho al libre desarrollo de la personalidad? PROBLEMA JURDICO 2. Son aplicables las disposiciones del Cdigo Civil colombiano que establecen la incapacidad absoluta de los infantes respecto del derecho al libre desarrollo de la personalidad? PROBLEMA JURDICO 3. Los infantes de cuatro aos tienen facultad de autodeterminacin respecto de su apariencia personal, y por tanto, respecto de la longitud de su cabello? PROBLEMA JURDICO 4. Vulnera el derecho al libre desarrollo de la personalidad la exigencia de los jardines infantiles de que todas las infantes lleven el cabello corto para evitar el contagio de la pediculosis capilar?

32 Diego Eduardo Lpez Medina, El Derecho de los jueces, Ed. Legis- Universidad de los Andes, Bogot, 2006, p. 147-153.

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Asimismo, cuando la Corte Constitucional debi resolver sobre la obligacin de las EPS de suministrar el tratamiento a la mujer embarazada y con SIDA que no haba cumplido con el perodo mnimo de cotizacin, se formularon los siguientes problemas jurdicos: PROBLEMA JURDICO 1. Es posible la proteccin del derecho a la salud por medio de la accin de tutela, aun cuando la Constitucin Poltica no lo califica como derecho fundamental? PROBLEMA JURDICO 2. Los seres humanos no nacidos tienen los mismos derechos que los reconocidos a los nios en general? PROBLEMA JURDICO 3. Es posible la proteccin de los derechos del ser humano no nacido a travs de la accin de tutela? PROBLEMA JURDICO 4. Las EPS tienen la obligacin de suministrar el tratamiento a los afiliados con enfermedades catastrficas que no han cumplido con el perodo mnimo de cotizacin?

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Cuando la Corte se pronunci sobre la constitucionalidad de la prohibicin tcita de presentar declaraciones tributarias por medio de agentes oficiosos por razones de fuerza mayor o caso fortuito, se formularon los siguientes problemas jurdicos: PROBLEMA JURDICO 1. Tiene competencia el juez constitucional para subsanar las omisiones normativas inconstitucionales relativas? PROBLEMA JURDICO 2. Es competente la Corte Constitucional para expedir sentencias de constitucionalidad condicionada? PROBLEMA JURDICO 3. Es constitucionalmente admisible la imposicin de sanciones pecuniarias por la presentacin de declaraciones tributarias a travs de agentes oficiosos en los casos de fuerza mayor o caso fortuito?

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Por ltimo, cuando la Corte Constitucional se pronunci sobre la constitucionalidad de la ley aprobatoria del tratado internacional, se formularon los siguientes problemas jurdicos: PROBLEMA JURDICO 1. La contabilizacin del intervalo previsto en el artculo 168 de la Constitucin Poltica debe hacerse en das comunes o en das hbiles? PROBLEMA JURDICO 2. Las fechas en que se realizan los debates se incluyen en el conteo del plazo previsto en el artculo 168 de la Constitucin Poltica? PROBLEMA JURDICO 3. Es subsanable el vicio de incumplimiento del intervalo previsto en el artculo 168 de la Constitucin Poltica para la realizacin de los debates en la Cmara de Representantes?

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3.2.2. Nivel de generalidad del problema jurdico. En segundo lugar, tal como se explic en el acpite anterior, estos problemas jurdicos, por estar ligados con los hechos concretos del caso, nunca son del tipo en qu consiste el derecho a la salud? o cul es el contenido esencial del derecho al debido proceso?, o qu implica el Estado constitucional de Derecho?, o cul es la esencia de la libertad?, o qu significa la superioridad jerrquica de la Constitucin?, o qu es el bloque de constitucionalidad?. No. Los problemas jurdicos de los jueces son siempre de otro tipo: La expresin ley en el contexto del artculo 230 de la Constitucin se refiere a los actos normativos expedidos por el rgano legislativo y a aquellos que tienen su mismo rango jerrquico, o debe entenderse en un sentido amplio, como sinnimo de ordenamiento jurdico?, o La Corte Constitucional puede ejercer un control posterior sobre los tratados internacionales ratificados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitucin Poltica de 1991?, o el incumplimiento del pago de las pensiones educativas autoriza a los colegios a dar por terminado el contrato educativo y suspender la prestacin del servicio durante el ao lectivo?, o la competencia de control constitucional atribuida por el artculo 10 transitorio de la Constitucin Poltica a la Corte Constitucional comprende nicamente los decretos mencionados en los artculos 1 a 9 transitorios, o comprende todos los que hacen parte del rgimen de transicin?, o las interpretaciones contenidas en las

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recomendaciones y observaciones del Comit de la CEDAW hacen parte del bloque de constitucionalidad?, o las garantas procesales establecidas para el proceso penal son aplicables a los dems procesos sancionatorios (administrativos, disciplinarios, tributarios, etc.)?. 3.2.3. El holding como regla de origen judicial y sustancialmente derivada del derecho legislado En tercer lugar, y precisamente como consecuencia de la especificidad de los problemas jurdicos, stos usualmente no se encuentran resueltos directamente por el derecho positivo legislado. No existe disposicin constitucional, legal o reglamentaria que responda a la pregunta por el sentido en que debe entenderse la expresin ley en el contexto del artculo 230 de la Constitucin Poltica; ni a la pregunta por la facultad de la Corte para subsanar las omisiones legislativas inconstitucionales absolutas y relativas; ni a la pregunta por la competencia de la Corte para pronunciarse sobre la constitucionalidad de los decretos previstos a partir del artculo 10 transitorio de la Carta Poltica; ni a la pregunta por la competencia de la Corte para expedir sentencias de constitucionalidad condicionada; ni a la pregunta por la facultad de los nios menores de cinco aos para decidir sobre la realizacin de intervenciones mdicas invasivas; ni a la pregunta por la facultad de los infantes para decidir sobre su apariencia personal. Ninguna de estas cuestiones es resuelta directamente por el derecho legislado. Y son precisamente estas cuestiones de las que depende la decisin judicial. Es el propio juez, entonces, el que les da respuesta por medio de las reglas jurisprudenciales. Ahora bien, aunque el holding de las sentencias es una creacin del operador jurdico, su contenido se encuentra determinado (al menos parcial e indirectamente) por el derecho legislado. Aunque tiene origen y fuente judicial, desde el punto de vista sustancial se deriva del derecho legislado. La labor judicial, entonces, transforma este derecho legislado en reglas jurisprudenciales especficas que hacen posible la solucin de los casos particulares de la vida real, del siguiente modo:

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Este proceso de transformacin del derecho legislado en reglas jurisprudenciales tiene varias caractersticas que nos interesan: En primer trmino, el juez construye una especie de redes normativas que se entretejen de manera ms o menos compleja, y que de manera progresiva, gradual y sucesiva, responden el problema jurdico. Existe entonces una cadena normativa con dos extremos: en uno de ellos el problema jurdico, y en otro el holding que lo responde. En medio de estos dos extremos se encuentra la red o cadena normativa, que se convierte de este modo en el fundamento de la regla jurisprudencial. As por ejemplo, cuando la Corte se pregunt si las EPS tenan la obligacin de suministrar el tratamiento a los afiliados con enfermedades catastrficas que no han cumplido con el perodo mnimo de cotizacin, parti de dos premisas normativas bsicas: el principio de la universalidad en el sistema de salud (art. 48 C.P.), y de la disposicin del Decreto 806 de 1998, que establece el perodo mnimo de cotizacin para las enfermedades catastrficas: por un lado, la Constitucin consagra el principio de universalidad en el sistema de salud, que implica no slo que todos los colombianos tienen derecho de acceder al sistema, sino que adems ste debe amparar todas las dolencias y enfermedades, dentro de las cuales se encuentran en primer lugar las enfermedades catastrficas. Por otro lado, la ley 100 de 1993 y el Decreto 806 de 1998 establecen un perodo mnimo de cotizacin de 100 semanas para este tipo de enfermedades, con el objeto de garantizar la sostenibilidad del sistema; segn la Resolucin 5261 de 1994 del Ministerio de Salud, el SIDA es una enfermedad catastrfica, por lo que evidentemente est sujeta a los perodos mnimos de cotizacin establecidos en la ley. La articulacin de la regla en virtud de la cual el SIDA debe estar amparado por el sistema de salud, y la regla en virtud de la cual ste se encuentra sujeto a un perodo de

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cotizacin de 100 semanas, arroj la regla jurisprudencial que sirvi de base para la decisin del caso de la mujer embarazada. La estructura argumentativa sera la siguiente:

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La Corte entonces transform el derecho legislado en derecho judicial del siguiente modo:

Algo anlogo ocurri cuando la Corte permiti la presentacin de declaraciones tributarias por medio de agentes oficiosos. Aqu la Corte parti de tres premisas: del principio de libertad de configuracin legislativa, de la regla en virtud de la cual las garantas del proceso penal se aplican a todo proceso sancionatorio, y de la regla que prohbe toda forma de responsabilidad objetiva (art. 29 C.P.) El argumento fue ms o menos el siguiente: si bien el legislador tiene amplia libertad para desarrollar el sistema normativo, sta tiene lmite en los principios y derechos constitucionales; como el artculo 29 de la Constitucin Poltica proscribe toda forma de responsabilidad objetiva en los procesos penales, y como las garantas del proceso penal son aplicables a todo proceso sancionatorio, la administracin pblica debe inhibirse de imponer sanciones pecuniarias cuando se presentan las declaraciones tributarias por medio de agente oficioso en razn de la fuerza mayor. La red normativa correspondiente a este problema jurdico fue la siguiente:

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La transformacin del derecho legislado en derecho judicial se dio del siguiente modo:

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Segundo, estas redes articulan elementos normativos de todo tipo: 1. Normas de primero y de segundo grado. 2. Normas de rango constitucional (provenientes tanto del texto constitucional como de aquellas que integran el bloque de constitucionalidad), legal e infra-legal, doctrina nacional y extranjera y precedentes judiciales, entre otros. 3. Reglas y principios.

Si bien es cierto que la teora jurdica supone que las fuentes del derecho se encuentran ordenadas y jerarquizadas por el propio derecho legislado, lo cierto es que las prcticas de los operadores jurdicos tienden a establecer relaciones horizontales entre ellas, ms que a suponer un sistema rgidamente jerarquizado. As, cuando la Corte Constitucional resolvi el caso referido a la aprobacin legislativa del tratado internacional, se vali de diversas normas de primero y de segundo orden para establecer si la Cmara de Representantes haba desconocido el intervalo de tiempo exigido por el artculo 168 de la Constitucin Poltica para la realizacin de los dos debates parlamentarios. Por ejemplo, para definir si el plazo deba ser contabilizado en das hbiles o comunes, parti de una norma de segundo grado que faculta a interpretar la Constitucin a partir de su finalidad (art. 27 C.C.), y de una norma de conducta de rango constitucional, segn la cual el Congreso puede sesionar en cualquier da u hora: como la finalidad de la exigencia constitucional es garantizar el conocimiento y la reflexin del proyecto normativo por parte de los congresistas, y como los debates pueden darse en das hbiles y en das comunes, carece de sentido exigir que el plazo transcurra en das hbiles. Por

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su parte, para definir si las fechas en que se realizan los debates se deben incluir en el conteo de los ocho das, la Corte hizo uso de dos normas de segundo grado: el principio de instrumentalidad de las formas y el procedimiento, segn la cual las exigencias formales deben ser interpretadas de modo que permitan la satisfaccin de los fines para los cuales fueron establecidas, y de la norma que autoriza la interpretacin finalista: como el plazo de ocho das fue instituido para asegurar el conocimiento y la reflexin en torno al proyecto normativo, el plazo debe transcurrir integralmente, por lo que las fechas en que se realizan los debates no se deben incluir en la contabilizacin. La argumentacin, entonces, se fundament en los siguientes tipos de normas:

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De igual modo, los jueces suelen apelar a las ms diversas fuentes del Derecho, sin que el orden jerrquico definido por el derecho positivo se convierta en un obstculo para su aplicacin: resoluciones y otros actos administrativos, legislacin comunitaria, tratados internacionales, doctrina de los rganos de resolucin de conflictos de los organismos internacionales (tipo OMC), observaciones y recomendaciones de los comits que vigilan el cumplimiento de los tratados internacionales de derechos humanos, doctrina extranjera, precedentes judiciales, entre otros, confluyen a la hora de resolver los problemas jurdicos. As por ejemplo, cuando la Corte Constitucional consider que el incumplimiento del lapso de 8 das para la realizacin de los debates parlamentarios en la Cmara de Representantes era subsanable, se fundament en una amplsima gama de insumos: el principio democrtico (con sus contornos definidos por la doctrina y por la propia jurisprudencia de la Corte Constitucional); el principio de conservacin del Derecho (formulado doctrinalmente y reconocido por la jurisprudencia de la Corte); reglas constitucionales (artculo 228 de la Constitucin que prev los vicios subsanables); normas legales (artculo 5 de la ley 5 de 1992 sobre el procedimiento parlamenta-

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rio); normas reglamentarias (artculo 45 del decreto 2067 de 1991 sobre el procedimiento en caso de vicios subsanables en el procedimiento parlamentario); reglas jurisprudenciales sobre los criterios para establecer la subsanabilidad (sentencia C-607/92) y otros que admiten la subsanacin de vicios procedimentales respecto de leyes aprobatorias de tratados internacionales (auto 008/05 y sentencia C-607/92); y tcnicas de la disanaloga y del ensanchamiento del precedente, desarrolladas doctrinaria y jurisprudencialmente. Todos estos insumos permitieron a la Corte concluir que no era necesario adelantar un nuevo trmite parlamentario para la aprobacin del tratado internacional, sino nicamente subsanar el vicio acusado. El argumento fue ms o menos el siguiente: los vicios procedimentales que no afectan las etapas estructurales de la aprobacin legislativa son subsanables y no acarrean la inconstitucionalidad de la ley, incluso cuando se trata de leyes aprobatorias de tratados internacionales; si bien en otras oportunidades la Corte Constitucional ha declarado la inconstitucionalidad de leyes por haberse omitido el lapso que debe mediar entre uno y otro debate en una misma cmara, estos precedentes no son aplicables al caso particular, pues se referan a vicios ocurridos durante la primera etapa del proceso legislativo, y a vicos ocurridos en el Senado de la Repblica y no en la Cmara de Representantes. De acuerdo con esto, en la resolucin del problema planteado se utilizaron los siguientes insumos:

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Y por supuesto, el juez se sirve tanto de reglas como de principios para estructurar el holding del fallo. Para crear la regla jurisprudencial anterior, por ejemplo, la Corte se vali de cuatro tipos de normas: en primer lugar, de algunos principios constitucionales (positivizados y no positivizados) como el principio democrtico, el principio de conservacin del Derecho y el de la instrumentalidad de las formas y el procedimiento: como la ley es la manifestacin de la voluntad general y tiene la legitimidad democrtica, el control constitucional debe encaminarse a permitir su supervivencia, de modo que nicamente los vicios que lesionan los fines para los cuales se instituy la respectiva formalidad, deben ocasionar la declaratoria de inconstitucionalidad. En segundo lugar, la Corte apel a ciertas reglas del derecho legislado, como los artculos 228 y 241 de la Constitucin Poltica, 45 del decreto 2067/91 y 202 de la ley 5 de 1992, que facultan expresamente a la Corte para inhibirse de declarar la inconstitucionalidad de los vicios subsanables, y en su lugar enviar la ley al rgano de produccin normativa para el respectivo ajuste procedimental. Y en tercer lugar, se aplicaron distintas reglas jurisprudenciales que guiaron a la Corte en esta determinacin de los vicios subsanables: la

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subsanacin es viable respecto de las leyes aprobatorias de tratados internacionales33, el vicio de incumplimiento del intervalo mnimo para los debates entre una y otra cmara es subsanable34, el vicio de incumplimiento del intervalo mnimo para los debates en una misma cmara es subsanable35, el vicio de incumplimiento del lapso mnimo para los debates en el Senado es insubsanable36, y la subsanabilidad del vicio depende de la etapa y de la cmara en la que ocurri la irregularidad procesal37. Y por ltimo, a la decisin subyacen reglas doctrinales y jurisprudenciales sobre los mtodos de interpretacin, y sobre las tcnicas para el uso del precedente judicial: la analoga estricta38, el ensanchamiento del precedente39 y la disanaloga40. En definitiva, el contenido de los fallos anteriores se torna ininteligible sin la referencia a principios constitucionales y doctrinales, reglas del derecho legislado y judicial y tcnicas para la interpretacin y aplicacin del Derecho.

33 Auto 008/05 y sentencia C-607/92, M.P. Alejandro Martnez Caballero. Disponible en: www.cor teconstitucional.gov.co/relatoria/autos/2005/A008-05.htm y www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1992/C-607-92.htm respectivamente. ltimo acceso: 28 de octubre de 2009. 34 Sentencia C-607/92, M.P. Alejandro Martnez Caballero. Disponible en: www.corteconstitucional. gov.co/1992/C-607-92.htm. ltimo acceso: 28 de octubre de 2009. 35 Sentencia C-002/96, M.P. Jos Gregorio Hernandez Galindo. Disponible en: www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1996/C-002-96.htm. ltimo acceso: 28 de octubre de 2009. 36 Sentencia C-309/04, M.P. Rodrigo Escobar Gil, y sentencia C-120/04, M.P. Manuel Jos Cepeda Espinosa. Disponible en: www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2004/C-309-04-htm. ltimo acceso: 28 de octubre de 2009. 37 Sentencia C-241/06, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; sentencia C-576/06, M.P. Manuel Jos Cepeda Espinosa; y sentencia C-649/06, M.P. Manuel Jos Cepeda Espinosa. Disponible en: www.corteconstitucional/gov.co/relatoria/2006/C-241-06.htm, www.corteconstitucional.gov.co/relato ria/2006/C-576-06.htm y www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2006/C-649-06.htm respectivamente. ltimo acceso: 30 de octubre de 2009. 38 En este caso, la Corte realiza una analoga estricta respecto de la sentencia C-002/96, M.P. Jos Gregorio Hernndez Galindo. 39 En este caso, la Corte realiza un ensanchamiento del precedente sentado en la sentencia C-607/92, M.P. Alejandro Martnez Caballero. Aqu se consider que el incumplimiento del plazo mnimo para los debates entre una y otra cmara es subsanable, y la Corte extendi la subsanabilidad al incumplimiento del plazo para los debates dentro de una misma cmara. 40 En este caso la Corte Constitucional realiz una disanaloga respecto de las sentencias C-309/04 (M.P. Rodrigo Escobar Gil) y C-120/04 (M.P. Manuel Jos Cepeda Espinosa), que consideraron insubsanable el mismo vicio.

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Una comprensin integral de los procesos argumentativos de los operadores jurdicos desecha entonces la oposicin entre reglas y principios.

IV.

Conclusiones

La complejidad del razonamiento judicial impide entender los fallos judiciales en trminos de principios o en trminos de reglas, pues ninguna de estas estructuras normativas tiene la potencialidad de explicar por s sola el proceso de fundamentacin de las decisiones de los operadores jurdicos. El planteamiento mismo de una encrucijada entre un derecho por reglas y un derecho por principios, que corresponden a un Estado legal de Derecho y a un Estado constitucional de Derecho respectivamente, es artificioso e intil. La disolucin de este falso dilema, sin embargo, permite tambin la reformulacin de la comprensin clsica y tradicional del razonamiento judicial y de las exigencias argumentativas de los operadores jurdicos. En primer lugar, en la medida en que el juez es el creador de las reglas que l mismo aplica a los casos particulares que debe resolver, su actividad argumentativa debe estar encaminada a identificar y justificar estas reglas desde el derecho positivo, ms que a intentar extraer la solucin directamente desde aquel. El juez tiene entonces dos cargas especficas: una carga de transparencia, en virtud de la cual debe hacer explcitas las reglas jurisprudenciales que utiliza para la resolucin del caso, y una carga justificativa, encaminada a fundamentar y a hacer expresas las razones de la regla creada por va judicial. Ya no se trata de hacer creer que la decisin es el resultado de la aplicacin del derecho legislador al caso particular, sino de justificar el contenido de regla judicial. En segundo lugar, el reconocimiento de un autntico derecho judicial altera de manera drstica la forma en la que los operadores jurdicos hacen uso del sistema de fuentes del derecho, pues la resolucin de los casos requiere ahora de la mediacin necesaria de estas reglas jurisprudenciales que precisan y concretan el sentido del derecho legislado, ms que la utilizacin sistemtica e indiscriminada del derecho legislado en bruto. Si el texto constitucional es desarrollado y recreado todos los das por los jueces constitucionales, carece

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de sentido pasar por alto toda esta rica y compleja evolucin; de igual modo, el crecimiento del derecho judicial lleva aparejado una disminucin en la utilizacin del derecho legislado, en el entendido de que aquel desarrolla y precisa los contenidos de ste. Lo anterior no implica, sin embargo, que este derecho judicial deba ser entendido y utilizado del mismo modo que el derecho legislado, ni que las reglas jurisprudenciales tengan la misma vinculatoriedad y rigidez de las disposiciones de origen legal. Dada la inevitable vinculacin de las reglas jurisprudenciales con hechos concretos y especficos de la vida real, se encuentran sometidas a un proceso de reformulacin permanente: los operadores jurdicos no se encargan nicamente de aplicarlas mecnicamente a los hechos relevantes del caso, sino tambin de ampliar o reducir su radio de accin (mediante tcnicas como el ensanchamiento o el narrowing del precedente), de precisar su mbito de accin (mediante tcnicas como la disanaloga), e incluso de alterar fundamentalmente su contenido y alcances, como ocurre frecuentemente con el denominado cambio de jurisprudencia. Se trata entonces de un derecho en permanente construccin y con una alta dosis de flexibilidad. Lo anterior tampoco debe llevar a suponer que el derecho judicial es un derecho autnomo e independiente del derecho legislado, creado arbitrariamente por los jueces. Las reglas jurisprudenciales deben ser entendidas ms bien como una especificacin del contenido del derecho legislado a partir patrones fcticos y empricos determinados, por lo que su validez debe ser evaluada a partir de su correspondencia con la Constitucin y la ley; si bien es cierto que por regla general las reglas jurisprudenciales no son una derivacin lgica del derecho legislado, tambin es cierto que s debe existir una correspondencia entre unas y otras.41 Y es esta misma correspondencia la que
41 La derivacin de una regla implcita, a partir de un principio, es una operacin altamente discrecional al menos por dos razones. En primer lugar, el razonamiento, mediante el cual los intrpretes obtienen una regla a partir de un principio, no puede ser un razonamiento deductivo cuya nica premisa es el principio en cuestin () para obtener de dicho principio una regla cualquiera () es necesario agregar algunas premisas ms o menos arbitrarias- que no son normas positivas () En segundo lugar, en la mayor parte de los casos, los principios constitucionales se formulan mediante expresiones que evocan valores morales y/o polticos () La interpretacin de dichos involucra, inevitablemente, algunos juicios de valor, porque reenvan a doctrinas morales, a las ideologas polticas, de los intrpretes, incorporndolas, por as decirlo, al derecho constitucional. Guastini, Riccardo, op. cit., pp.79-80.

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explica la evolucin del derecho judicial, pues es a la luz del derecho legislado que se crean y modifican las reglas jurisprudenciales, de acuerdo con las cambiantes realidades sometidas a los operadores jurdicos. De este modo, lo que existe en realidad es un dilogo y un proceso de retroalimentacin permanente entre el derecho judicial y el derecho legislado. Esta reformulacin, entonces, permite disear criterios especficos para evaluar la motivacin de las decisiones judiciales. Si el fallo judicial no es simplemente el resultado de la aplicacin del derecho legislado al caso particular, entonces el juez, y particularmente el juez constitucional, tiene el deber de formular con precisin el o los problemas jurdicos de los que depende su decisin, y construir una red normativa plausible que sustente la regla jurisprudencial que da respuesta al problema jurdico. La validez de la argumentacin depender entonces de la correcta formulacin del problema y del rigor de la red normativa. Aunque esto de ningn modo elimina la discrecionalidad inherente a la actividad judicial, s permite identificar en cada caso particular los ncleos y espacios de libertad, y al mismo tiempo los espacios cerrados a dicha discrecionalidad, por existir una definicin clara y precisa por el derecho positivo vigente. Por ltimo, la disolucin del dilema entre reglas y principios conduce tambin a replantear nuestra comprensin y nuestras tcnicas de conocimiento, anlisis y uso del derecho judicial. Si anteriormente los esfuerzos se encaminaban a capturar aquellos apartes de la providencia judicial que efectan una reconstruccin conceptual del derecho legislado, con independencia absoluta del contexto emprico en el que se inscriben, ahora deben concentrarse en la determinacin del problema jurdico y de las reglas y los principios que permiten su resolucin; si de una sentencia nos interesaban las grandes consideraciones sobre la supremaca de la Constitucin, sobre la dignidad humana o sobre los derechos constitucionales a la vida, la salud o la vivienda, ahora deben dirigirse a capturar sus proyecciones en escenarios concretos y especficos: cmo se realiza el control constitucional del derecho comunitario derivado? o es posible declarar la inconstitucionalidad de los tratados suscritos y ratificados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitucin de 1991? o cul es el lmite a los intereses que pueden cobrar las instituciones financieras en la adquisicin de vivienda de inters social? o las instituciones educativas pueden cancelar el contrato educativo por el in-

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cumplimiento en el pago de la pensin durante la vigencia del ao lectivo; si antes interesaba conocer el contenido esencial de los principios, valores y derechos constitucionales, ahora el inters debe concentrarse en identificar sus consecuencias en los diferentes contextos de nuestra compleja realidad. Estos, finalmente, son los problemas reales de la gente de carne y hueso, los que verdaderamente importan y deben importar.

V.

Bibliografa.

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VI.

Autos y sentencias

Auto 006 de 1994, Internet, www.corteconstitucional.gov.co/relatoria /autos/1994/A006-94.htm, Acceso: 18 octubre 2009. Auto 008/05 y sentencia C-607/92, M.P. Alejandro Martnez Caballero, Internet, www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/autos/2005/A008-05.htm y www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1992/C-607-92.htm respectivamente, Acceso: 28 octubre 2009. Auto 118/07, M.P. Alvaro Tafr Galvis, Internet, www.corteconstitucional.gov. co/relatoria/autos/2007/A118-07.htm, Acceso: 18 octubre 2009. Sentencia SU-641/98, M.P. Carlos Gaviria Daz, Internet, www.corteconsti tucional.gov.co/relatoria/1998/SU641-98.htm, Acceso: 18 octubre 2009. Sentencia SU-642/98, M.P. Eduardo Cifuentes Muoz, Internet, www.cor teconstitucional.gov.co/relatoria/1998/SU642-98.htm, Acceso: 18 octubre 2009. Sentencia T-190/99, M.P. Alejandro Caballero Martnez, Internet, www.cor teconstitucional.gov.co/relatoria/1999/T-191-99.htm, Acceso: 18 octubre 2009. Sentencia C-690/96, M.P. Alejandro Martnez Caballero, Internet, www.cor teconstitucional.gov.co/relatoria/1996/C-690-96.htm, Acceso: 18 octubre 2009. Sentencia C-864/08, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, Internet, www. corteconstitucional.gov.co/relatoria/2008/C-864-08.htm, Acceso: 18 octubre 2009. Sentencia C-739/08, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, Internet, www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2008/C-739-08.htm, Acceso: 18 octubre 2009. Sentencia C-392/07, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, Internet, www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/C-392-07.htm, Acceso: 18 octubre 2009. Sentencia C-977/02, M.P. Manuel Jos Cepeda Espinosa, Internet, www.cor teconstitucional.gov.co/relatoria/2002/C-977-02.htm, Acceso: 18 octubre 2009.

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C LAUDIA E SCOBAR G ARCA

Sentencia C-955/07, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, Internet, www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2007/C-955-07.htm, Acceso: 18 octubre 2009. Sentencia C-553/07, M.P. Marco Gerado Monroy Cabra, Internet, www.cor teconstitucional.gov.co/relatoria/2007/C-553-07.htm, Acceso: 18 octubre 2009. Sentencia C-607/92, M.P. Alejandro Martnez Caballero, Internet, www.cor teconstitucional.gov.co/1992/C-607-92.htm, Acceso: 28 octubre 2009. Sentencia C-002/96, M.P. Jos Gregorio Hernandez Galindo, Internet, www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1996/C-002-96.htm, Acceso: 28 octubre 2009. Sentencia C-309/04, M.P. Rodrigo Escobar Gil, y sentencia C-120/04, M.P. Manuel Jos Cepeda Espinosa, Internet, www.corteconstitucional.gov.co/re latoria/2004/C-309-04-htm, Acceso: 28 octubre 2009. Sentencia C-241/06, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; sentencia C576/06, M.P. Manuel Jos Cepeda Espinosa; y sentencia C-649/06, M.P. Manuel Jos Cepeda Espinosa, Internet, www.corteconstitucional/gov.co/re latoria/2006/C-241-06.htm, www.corteconstitucional.gov.co/relatria/2006 /C-576-06.htm, y www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2006/C-64906.htm, respectivamente. Acceso: 30 octubre 2009. Sentencia SU-641/98, M.P. Carlos Gaviria Daz, Internet, www.corteconsti tucional.gov.co/relatoria/1998/SU641-98.htm, Acceso: 18 octubre 2009. Sentencia SU-642/98, M.P. Eduardo Cifuentes Muoz, Internet, www.cor teconstitucional.gov.co/relatoria/1998/SU642-98.htm, Acceso: 18 octubre 2009. Sentencia T-190/99, M.P. Alejandro Caballero Martnez, Internet, www.cor teconstitucional.gov.co/relatoria/1999/T-191-99.htm, Acceso: 18 octubre 2009. Sentencia C-690/96, M.P. Alejandro Martnez Caballero, Internet, www.cor teconstitucional.gov.co/relatoria/1996/C-690-96.htm, Acceso: 18 octubre 2009.

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Hacia un modelo de la ponderacin orientado por reglas para la solucin de conflictos entre derechos fundamentales
Laura Clrico*

Sumario: I. Introduccin. II. La ponderacin del peso y de la intensidad de intervencin y/o satisfaccin de los principios colisionantes: el lado abstracto y concreto de la ponderacin. 2.1. La determinacin de la colisin de principios y la identificacin del problema concreto. 2.2. La consideracin de la aplicacin de una regla-resultado de la ponderacin que soluciona la colisin sin ponderacin en el caso concreto. 2.3. La determinacin de la intensidad de la restriccin al derecho en abstracto. 2.4. La determinacin del peso abstracto del derecho afectado. 2.5. La determinacin del peso abstracto del principio contrario. 2.6. La ponderacin en concreto entre el peso abstracto y concreto de los principios y la intensidad de la restriccin de los derechos afectados (ponderacin propiamente dicha. 2.7. La reformulacin del resultado de la ponderacin como regla aplicable para solucionar colisiones futuras. III. La inclusin de las reglas resultados de las sentencias en el modelo de la ponderacin. 3.1. Hacia una red de reglas-resultados de la ponderacin en trminos de relacin de prioridad y de relacin de posterioridad condicionadas. 3.2. Sobre la necesidad de apertura de la red de reglas-resultados de las ponderaciones iusfundamentales.
* Abogada (UBA, 1989), Magister Legum (LLM. 1996) y Doctora en Derecho (Dr. iur. 2000) por la Universidad de Kiel, Alemania. Profesora de derecho constitucional de la Universidad de Buenos Aires (UBA). Agradezco la lectura del texto de Silvio Raele. Correo electrnico: lauraclerico @yahoo.com.

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I.

Introduccin.

Las prcticas constitucionales actuales estn caracterizadas por los llamados conflictos entre derechos fundamentales. Varios de estos derechos reconocidos en las constituciones o en los llamados bloques de constitucionalidad, o en los instrumentos internacionales de derechos humanos presentan, en parte, la estructura de principios. Es decir, bajo un mismo supuesto de hecho aspiran a realizarse en la mayor medida posible. Esto lleva a que se produzcan interferencias en sus respectivos mbitos de realizacin. As, la libertad de expresin de un periodista que realiza una investigacin sobre la historia reciente de un Estado puede colisionar con el derecho al honor de un juez que intervino en el expediente que fue objeto de esa investigacin periodstica. En este sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos planteo el caso Kimel1 como un conflicto entre el derecho a la libertad de expresin en temas de inters pblico y la proteccin de la honra de los funcionarios pblicos. La Corte reconoce el carcter de principios de ambos cuando sostiene que uno no desplaza al otro sino que es necesario garantizar el ejercicio de ambos. El procedimiento para ello ser, en palabras explcitas de la Corte,
1 Kimel, Eduardo v. Repblica Argentina, Corte Interamericana de Derechos Humanos, 02/05/2008 (<http://www.corteidh.or.cr/docs /casos/ articulos/seriec_177_esp.doc>), Kimel, historiador y periodista, public un libro titulado La masacre de San Patricio sobre el asesinato de cinco religiosos pertenecientes a la orden palotina, ocurrido en Argentina el 4/7/1976, durante la ltima dictadura militar. En el libro Kimel critic la actuacin del juez encargado de la investigacin de los homicidios. Seal, entre otras cosas, que en el caso de los palotinos, el juez (...) cumpli con la mayora de los requisitos formales de la investigacin, aunque resulta ostensible que una serie de elementos decisivos para la elucidacin del asesinato no fueron tomados en cuenta. La evidencia de que la orden del crimen haba partido de la entraa del poder militar paraliz la pesquisa, llevndola a un punto muerto. En 1991 el juez mencionado por Kimel promovi una querella criminal en su contra por el delito de calumnia. Luego de pasar por varias instancias de revisin en el orden interno, Kimel fue condenado nalmente a un ao de prisin en suspenso y al pago de una indemnizacin de $ 20.000. Si bien la indemnizacin referida nunca se ejecut efectivamente. Kimel denunci al Estado Argentino ante la Comisin Interamericana por violacin de las obligaciones estatales que surgen de la Convencin Americana de Derechos Humanos y al art. 13 sobre libertad de expresin. El caso lleg a la Corte Interamericana. Por su parte el estado argentino se allan a la demanda y reconoci su responsabilidad internacional. Sin embargo, la Corte Interamericana consider necesario emitir sentencia en la cual se determinen los hechos y los elementos de fondo relevantes, as como las correspondientes consecuencias, ya que interpret que la sentencia implicara una reparacin del seor Kimel y evitara que se repitan hechos similares.

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la ponderacin a travs de un juicio estricto de proporcionalidad.2 El resultado consisitir en una prevalencia condicionada al caso que podr ser aplicada para solucionar colisiones similares. Ahora bien, siempre que nos encontremos frente a una colisin entre derechos fundamentales como principios es necesario ponderar? Entiendo que no. Si mi argumentacin es convincente lograr debilitar una de las objeciones3 que se realizan contra la ponderacin como mtodo argumentativo
2 La Corte entiende que este examen implica: i) vericar si la tipicacin de los delitos de injurias y calumnia afect la legalidad estricta que es preciso observar al restringir la libertad de expresin por la va penal; ii) estudiar si la proteccin de la reputacin de los jueces sirve una nalidad legtima de acuerdo con la Convencin y determinar, en su caso, la idoneidad de la sancin penal para lograr la nalidad perseguida; iii) evaluar la necesidad de tal medida, y iv) analizar la estricta proporcionalidad de la medida, esto es, si la sancin impuesta al Sr. Kimel garantiz en forma amplia el derecho a la reputacin del funcionario pblico mencionado por el autor del libro, sin hacer nugatorio el derecho de ste a manifestar su opinin. Kimel, consid. 58. El caso Kimel fue objeto de anlisis doctrinario y desde diversas perspectivas, v., entre otros, CAYUSO, S., Corte Interamericana de Derechos Humanos. El principio de legalidad y el principio de razonabilidad, Jurisprudencia Argentina, Buenos Aires, 2008-III, p. 268; DE LUCA, J., Delitos contra el honor y libertad de expresin en la Argentina. Casos Kimel de la Corte Interamericana y Patito de la Corte Suprema, Revista de Derecho Penal y Procesal Penal, Abeledo Perrot. Noviembre de 2008. 3 Alexy ha clasicado las objeciones a la ponderacin y a la teora de los principios en siete grupos: a) objeciones de teora de las normas que se preguntan si existen los principios jurdicos y cmo se pueden diferenciar los principios de las reglas; b) objeciones provenientes de la teora de la argumentacin que cuestiona si la ponderacin puede ser vista como una justicacin o argumentacin racional; c) objeciones de la dogmtica iusfundamental que advierten sobre el peligro de una proteccin de demasiado poco de los derechos fundamentales; d) objeciones institucionales que advierten, por el contrario, de una suerte de inacin del alcance de los derechos fundamentales que tendra como consecuencia una sobreconstitucionalizacin del sistema jurdico y una suerte de paso del Estado legislativo parlamentario al Estado jurisdiccional de la justicia constitucional; e) objeciones de teora de la interpretacin se preguntan si la construccin como principios como interpretacin de derechos fundamentales puede justicar un catlogo jurdico-positivo de derechos; f ) objeciones de teora de la validez alegan que la teora de los principios desafa la primaca de validez de la constitucin y la vinculacin legislativa del ejecutivo y del judicial, la estructura jerrquica del derecho se desplomara por causa de una suerte de remolino provocado por la ponderacin; g) objeciones de teora de las ciencias que critican a la teora de los principios porque sera un conjunto de declaraciones que por razn de su carcter abstracto no dicen nada en absoluto, que por cierto poseen un carcter aclaratorio alto de toda decisin tomada, pero careceran en absoluto de fuerza directiva alguna para tomar decisiones futuras; ALEXY, Robert, Die Konstruktion von Grundrechten, en: Clrico/Sieckmann (comp.), Grundrechte, Prinzipien und Argumentation. Studien zur Rechtstheorie Robert Alexys. Ed. Nomos, Baden-Baden, 2009, pp. 9-19 [hay traduccin

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y que propone que por todas partes se pondera en el derecho, algo as como una suerte de inflacin de la ponderacin y que se estara viviendo en un estado de ponderacin.4 As, sostendr que el modelo de la ponderacin requiere de la reconstruccin de una red de reglas-resultados de la ponderacin.5 El punto central de este artculo es advertir sobre dos funciones de la referida red. La primera funcin se asimila a la del precedente, soluciona la colisin sin ponderacin. La segunda funcin se refiere a la determinacin del peso abstracto6 e intensidad abstracta de los principios que colisionan (como uno de los lados de la ponderacin que complementa el lado concreto). Para ello, volver sobre la solucin de la colisin entre principios por la ponderacin, luego me detendr en una de las dos funciones de la red de reglas resultados de la ponderacin. A lo largo de este artculo tomar el caso Kimel para ilustrar mi posicin. Todo esto me servir para sostener un modelo de la ponderacin orientado por reglas.

al castellano de Laura Clrico y Jan Sieckmann, en Alexy, R., La construccin de los derechos fundamentales, Departamento de Publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, 2010 (en prensa)]. 4 LEISNER, W., Der Abwgungsstaat. Verhltnismigkeit als Gerechtigkeit?, 1997; LEISNER, W., Abwgung berall - Gefahr fr den Rechtsstaat, NJW 1997, pp. 636-639. V. JANSEN, N., Rezension zu Leisner, ARSP 84, 1998, pp. 439-443. Si en el derecho slo se pondera y no se usa algn otro mtodo de aplicacin del derecho, es una cuestin emprica y al respecto huelgan trabajos empricos. Sin embargo, la tesis que sostiene que en el derecho slo se pondera suena exagerada. El derecho contiene no slo principios sino tambin reglas. Las reglas se aplican a travs del mtodo de la subsuncin y, para ello, basta con observar la prctica de buena parte de la aplicacin del derecho penal o del derecho civil. Por ello, en tanto en el derecho existan reglas, no se puede sostener que por todas partes se pondera. 5 CLRICO, L., Die Struktur der Verhltnismigkeit. Baden-Baden: Nomos Ed. Coleccin: Kieler Rechtswissenschaftliche Abhandlungen (NF). 2001. cap. 3; CLRICO, L., El examen de proporcionalidad en el derecho constitucional, cap. 3, Buenos Aires, EUDEBA, 2009. 6 Abstracto se usa como peso o importancia del principio que puede ser determinado independientemente del juicio de ponderacin que trata de resolver la colisin en el caso concreto. Sin embargo, no implica no tener contacto alguno con reglas de la ponderacin y con una prctica constitucional determinada. Antes bien, las reglas de la ponderacin que pretenden determinar el peso abstracto de los principios pueden provenir de abstracciones de la justicacin de las reglas-resultados de la ponderacin de casos concretos, pero anteriores a la colisin que se debe resolver.

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II)

La ponderacin del peso y de la intensidad de intervencin y/o satisfaccin de los principios colisionantes: el lado abstracto y concreto de la ponderacin.

El primer paso de este examen es la determinacin con precisin de la colisin entre, por lo menos, dos normas iusfundamentales (una de esas normas es la que justifica el fomento del fin, la otra norma es la que se refiere al derecho fundamental afectado por la implementacin del medio establecido por la norma), que no pueden ser realizadas al mismo tiempo y bajo las mismas circunstancias del caso de forma completa. Un paso adelante en la realizacin de uno depende de la disminucin de la realizacin del otro (es decir, de su restriccin), y a la inversa. El segundo paso se refiere a la bsqueda exhaustiva de reglas-resultados de la ponderacin vinculantes prima-facie para la solucin de la colisin sin ponderacin. Estas reglas surgen de resultados de anteriores ponderaciones, que fueron reformulados en una regla (llamada en este trabajo regla-resultado de la ponderacin), segn la siguiente frmula: Las condiciones bajo las cuales un principio precede a otro constituyen el supuesto de hecho de una regla que expresa la consecuencia jurdica del principio precedente.7 La consideracin de las reglas-resultados de la ponderacin conforma un caso de la aplicacin de precedentes.8 La referida aplicacin resuelve el caso de colisin sin ponderacin. La Corte en Kimel no parece haber encontrado una reglaresultado que pudiera resolver la tensin sin ponderacin, por ello se pas al tercer paso que est conformado por la ponderacin entre los principios colisionantes. En este contexto, no resulta plausible para el tribunal la solucin a travs de una suerte de preferencia absoluta de uno de los dos principios. Un principio puede ganar en peso en determinada circunstancia frente a otro. Sin embargo, un cambio de las circunstancias puede implicar otra relacin de prioridad condicionada. El peso del principio depende tambin
7 ALEXY, R., eorie der Grundrechte, Frankfurt am Main, 1992, pp. 79-83 [ALEXY, R Teora de los derechos fundamentales, Traduccin Carlos Bernal Pulido CEPC, 2da. ed. Madrid, 2007]. 8 Aqu, se utiliza la expresin precedentes en el sentido de una vinculacin fctica a la jurisprudencia del tribunal superior; v. ALEXY, R., eorie der Grundrechte, pp. 504/505; ALEXY, R./DREIER, R., Precedent in the Federal Republic of Germany, en: MacCormick, N./Summers, B., (comp.), Interpreting precedents: a comparative study, Aldershot, 1997, pp. 17-64.

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aunque no exclusivamente de las circunstancias del caso (lado concreto de la ponderacin). En este sentido, se interpreta que la mxima de la proporcionalidad (obliga) a una ponderacin de todas las circunstancias del caso individual.9 As, se excluye la aceptacin de un orden de derechos definitivo, cerrado y a priori. Sin embargo, tampoco se presenta como una ponderacin totalmente libre que implique que en algunos casos la balanza se inclinar hacia la libertad de expresin y en otros a la salvaguarda del derecho a la honra como parece sostener la Corte en Kimel. Desde el vamos la ponderacin de la Corte en el caso estaba fuertemente orientada por reglas que determinaron la intensidad de la restriccin y peso de la libertad de expresin e independientemente de las particularidades del caso concreto (lado abstracto de la ponderacin). Por ello se requiere volver sobre los pasos de la argumentacin para la solucin de la colisin, que en parte ocurre sin ponderacin en el caso concreto cuando: a) se identifica la colisin entre principios y el problema en concreto, b) se identifica y se aplica en su caso una regla-resultado de la ponderacin anterior que resuelve la colisin sin ponderacin, c) se determina la intensidad de la restriccin del derecho afectado en abstracto, d) se determina el peso abstracto del principio afectado (la libertad de expresin), e) se determina el peso abstracto del principio que se busca proteger por medio de la medida estatal (derecho a la honra), g) se formula la regla-resultado de la ponderacin y entre e) y g) ocurre f ) la ponderacin propiamente dicha en el que se enfrentan el peso abstracto y la intensidad de restriccin del principio afectado con el peso abstracto del principio que se busca promover, por un lado, y el peso concreto y la intensidad de restriccin de ambos, por el otro lado. Es decir, de un total de seis pasos, slo uno tiene que ver con la ponderacin en concreto. Veamos.

9 Por ejemplo, v. en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal alemn BVerfGE 35, 5 (9 y ss.); comparar auch 27, 344 (352 y ss.); 27, 211 (219); 43, 242 (289); 50, 5 (10 y ss.); 50, 166 (176); 69, 315 (253); 76, 256 (360): bajo consideracin de todas las circunstancias, entre muchas otras. En el sistema interamericano v., Informe X y Y, Resolucin de la Com. Interam. de DH, sobre inspecciones vaginales, y acciones posteriores del gobierno argentino, La Ley, Suplem. de Derecho Constitucional, 17.10.1997.

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2.1.

La determinacin de la colisin de principios y la identificacin del problema concreto.

Dos o ms derechos fundamentales colisionan cuando en una situacin determinada no pueden al mismo tiempo ser realizados de forma completa.10 Un paso adelante en la realizacin de uno depende de la disminucin de la realizacin del otro (es decir, de su restriccin), y a la inversa. As, los derechos fundamentales, en la parte que tienen carcter de principios (en adelante P),11 son realizables en forma gradual. En Kimel los principios colisionantes son la libertad de expresin (P1) y el derecho a la honra (P2). La colisin en trminos ms concretos se da entre el derecho a la libertad de expresin de un historiador que realiza una investigacin periodstica sobre un expediente judicial en el que tramit la investigacin sobre una masacre de unos curas palotinos durante la ltima dictadura militar en Argentina (P1) y el inters de un juez de proteger su derecho a la honra frente a la crtica recibida por su actuacin en ese expediente judicial (P2). De acuerdo con la validez de P1 hay que permitir la libertad de expresin. Por el contrario, de acuerdo con la validez de P2 hay que proteger el honor de las personas. La colisin debe ser solucionada a travs de la ponderacin de los dos referidos principios bajo consideracin de las circunstancias concretas del caso. Segn la Corte Interamericana en Kimel: La solucin del conflicto que se presenta entre ciertos derechos requiere el examen de cada caso, conforme a sus caractersticas y circunstancias, para apreciar la existencia e intensidad de los elementos en que se sustenta dicho juicio. En suma, en Kimel se trata de determinar si la tipificacin de los delitos de injurias y calumnias en el derecho argentino en forma vaga y ambigua12 y la
10 ALEXY, R., Theorie der Grundrechte, Frankfurt am Main, 1992, pp. 79, 100, 122-125, 146, 152. 11 Si el derecho fundamental es una regla, entonces se aplica el procedimiento de la subsuncin. Por ejemplo, el contenido mnimo del derecho tiene el carcter de regla; las reglas resultados de las sentencias que implican desarrollo interpretativo de los principios colisionantes tienen tambin el carcter de regla. V. Parra Vera, O., El contenido esencial del derecho a la salud y la prohibicin de regresividad, en Courtis, C., (comp.), Ni un pasdo atrs. La prohibicin de regresividad en materia de derechos sociales, Buenos Aires, 2006, pp. 53-78. 12 Por su parte la Comisin aleg que se utilizaron los delitos contra el honor con el claro propsito de limitar la crtica a un funcionario pblico. En este sentido, sostuvo que la descripcin de las conductas de calumnia e injurias tiene (...) tal ambigedad, amplitud y apertura que permite (...)

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sancin penal aplicada a Kimel por haber publicado una crtica respecto de la actuacin del juez que investigaba la masacre de San Patricio implicaba violacin a la libertad de pensamiento y de expresin (art. 13 CADH), al principio de legalidad (art. 9 CADH) y, en forma consecuente, el incumplimiento de la obligacin estatal de respetar los derechos (art. 1.1 CADH) y la obligacin estatal de adoptar disposiciones de derecho interno (art. 2 CADH). 2.2. La consideracin de la aplicacin de una regla-resultado de la ponderacin que soluciona la colisin sin ponderacin en el caso concreto.

En el caso Kimel la Corte no aplica una decisin anterior parecida al caso para solucionar el conflicto sin necesidad de ponderar.13 La vinculacin a la regla y, por ende su aplicacin debe poder ser justificable a la luz de las similitudes de las circunstancias del caso anterior con las de la nueva colisin iusfundamental, lo cual supone interpretacin y examen crtico de la justificacin de la regla-resultado de la ponderacin.14 Ahora bien, si el nuevo caso presenta caractersticas que se diferencian con justificacin de las circunstancias de la (aplicable) regla-resultado de la ponderacin, entonces puede apartarse de esta ltima. Asimismo puede ocurrir que la regla-resultado de laque las conductas anteriormente consideradas como desacato sean sancionadas indebidamente a travs de estos tipos penales. Adems, la Comisin opin que la mera existencia de los tipos penales aplicados al Sr. Kimel disuade a las personas de emitir opiniones crticas respecto de la actuacin de las autoridades, dada la amenaza de sanciones penales y pecuniarias. Al respecto, indic que si el Estado decide conservar la normativa que sanciona las calumnias e injurias, deber precisarla de forma tal que no se afecte la libre expresin de inconformidades y protestas sobre la actuacin de los rganos pblicos y sus integrantes. Kimel, consid. 59. 13 En el orden interno (argentino) el caso Kimel fue aplicado en reiteradas oportunidades y por distintos jueces para dictar sentencia en causas sobre injurias y calumnias, v. Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS), Derechos humanos en Argentina: informe 2009. http://cels.org.ar/common/documentos/ia09.pdf 14 Esta concepcin de la vinculacin prima facie supera a una vinculacin meramente atada al pasado y acrtica. Por lo dems, aqu cobra especial importancia la dogmtica iusfundamental, pues de ella no slo se espera un trabajo de mera sistematizacin de las decisiones iusfundamentales, sino de crtica de su justicacin, lo que debera debilitar cualquier intento de petricacin de la red de reglas resultados de la ponderacin.

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ponderacin no sea aplicable para la solucin del caso nuevo porque aquella es incorrecta y su justificacin criticable. Quien disiente, tiene la carga de la argumentacin:15 por ello, la vinculacin tiene un carcter prima facie. Si no existen en la red reglas-resultados de la ponderacin aplicables al caso por resolver o las existentes sean incorrectas, entonces se pasa a c).16 2.3. La determinacin de la intensidad de la restriccin al derecho en abstracto.

El grado de realizacin de un principio responde a una formulacin positiva. En cambio, el grado de restriccin es el grado de no-realizacin de un principio; es decir, lo que no puede seguir realizando a causa de la restriccin que le produce la realizacin del principio que colisiona. As, el grado de restriccin formula la relacin entre la restriccin (de la no-realizacin) de un principio y su posible realizacin total. Entre estos dos extremos, se puede hablar de restricciones:17 insignificantes, ms o menos leves, medias, intensivas, muy intensivas, intensivas en forma extrema. Visto desde la perspectiva de la realizacin de un principio, el grado de realizacin surge de la relacin entre la realizacin concreta y su posible realizacin total. Nuevamente, entre esos dos extremos se puede hablar de realizacin gradual. Esta caracterizacin del grado de restriccin (o del grado de realizacin) de un principio responde a una del tipo conceptual-analtico. Se trata as de la comparacin entre una restriccin total y parcial; o visto, desde el otro punto de vista, de una realizacin total y parcial. En tren de precisar, se habla de un criterio de extensin: cada una de las restricciones en la escala incluye a la siguiente y expresa una mayor restriccin y as sucesivamente. Por ejemplo, una prohibicin de circular en bicicleta por el bosque implica una restriccin ms leve que una prohibicin de circular en bicicleta en toda la ciudad incluido el bosque. En principio, suena plausible. Sin embargo, no siempre la extensin en general, significa la misma intensidad de la restriccin en particular. Por ejemplo, se puede aceptar en general, que una prohibicin
15 Sobre la carga de la argumentacin, ALEXY, R., eorie der Grundrechte, p. 507. 16 V. CLRICO, L., Die Struktur, cap. 3. I.2 hasta I.2.5. 17 Sobre la conformacin de escalas para gracar la intensidad de restriccin a los derechos, v. HIRSCHBERG, L., Der Grundsatz der Verhltnismigkeit, Gttingen, 1981, p. 65.

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de viajar al exterior respecto de todos los pases del mundo, excepto el pas x, implica una restriccin ms intensiva a la libertad de locomocin, que una prohibicin de viajar al exterior slo con respecto al pas x. Pero, en un caso concreto esta ltima prohibicin puede ser mucho ms intensiva que la general, si el afectado proviene del pas x y quiere visitar a su familia y amigos en ese pas. Es decir, una prohibicin de viajar al pas x implica una restriccin ms intensiva que la de viajar a todos los pases, excepto a un pas determinado. Se considera as que una valoracin en concreto es inevitable a los efectos de la determinacin de la intensidad de la restriccin iusfundamental en el caso, en el que variables como la duracin de la restriccin o la urgencia en la satisfaccin de un grado mayor de realizacin del derecho pueden jugar un papel importante. Sin embargo, esa intensidad puede estar tambin determinada en parte y desde el vamos por argumentaciones que no dependen de las circunstancias concretas del caso y que con frecuencia tiene que ver con la relacin del principio restringido con otros principios. En el caso Kimel, la Corte desarrolla un argumento literal (bajo consideracin de la letra expresa del art. 13 de la CADH) que parece hablar de un derecho especialmente protegido aunque no un derecho absoluto. Es decir, admite limitaciones, pero estas restricciones tienen carcter excepcional y no deben limitar, ms all de lo estrictamente necesario, el pleno ejercicio de la libertad de expresin y convertirse en un mecanismo directo o indirecto de censura previa. A su vez, lo relaciona con un argumento de tipo democrtico: dada la importancia de la libertad de expresin en una sociedad democrtica y la elevada responsabilidad que ello entraa para quienes ejercen profesionalmente labores de comunicacin social, el Estado no slo debe minimizar las restricciones a la circulacin de la informacin sino tambin equilibrar, en la mayor medida de lo posible, la participacin de las distintas informaciones en el debate pblico, impulsando el pluralismo informativo. 18 Todo esto la lleva a concluir que la libertad de ex18 Y sigue sosteniendo que en consecuencia, la equidad debe regir el ujo informativo. En estos trminos puede explicarse la proteccin de los derechos humanos de quien enfrenta el poder de los medios y el intento por asegurar condiciones estructurales que permitan la expresin equitativa de las ideas. As la Corte Interamericana en obiter dictum est sosteniendo que la libertad de expresin no es slo un derecho de no- intervencin arbitraria sino tambin de un derecho que requiere de un hacer estatal que permita la expresin de ideas de aquellos grupos que por razones estructurales

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presin incluye el derecho a la libre crtica contra la actuacin de los funcionarios pblicos (derecho precisado). Pero, a su vez, sirve para determinar que la restriccin a ese derecho debe ser excepcional. La Corte tambin tiene en cuenta para determinar la restriccin de la libertad de expresin: el carcter estigmatizante de la sancin penal19 y el efecto disuasorio que produce la sancin para futuras expresiones. As, la restriccin a la libertad de expresin de
de distribucin desigualitaria del poder estn excluidos de ejercer voz efectiva y hacer poner temas en la agenda pblica. Cfr. GARGARELLA, R., Constitucionalismo y Libertad de Expresin en R. Gargarella, (Coord.), Teora y Critica del Derecho Constitucional, Tomo II, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2008. p. 744. 19 Este criterio tambin se aplica cuando lo que se restringe es la libertad artstica. As en otro trabajo reconstruimos reglas a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal alemn y de la dogmtica iusfundamental para determinar la intensidad a esa libertad. As quien controla si las razones que se dan para justicar una restriccin aprueba el examen de proporcionalidad en sentido estricto, debe considerar si se tuvo en cuenta respecto de la intensidad de la restriccin que: (IB) Cuando el titular del derecho a la libertad artstica es condenado en sede penal a causa de una expresin artstica, entonces, se trata, en principio, de una intensiva restriccin a la libertad artstica. (IB') Una decisin (civil) referida a una expresin artstica puede causar una intensiva restriccin. Si este es el caso, depende de las consecuencias que la restriccin tenga para el afectado, y las consecuencias generales, que puede provocar para el ejercicio de la libertad artstica en el futuro; es decir, cuando puede amedrentar en casos futuros la disponibilidad... a hacer uso del derecho afectado, BVerfGE 43, 130 (135 ss.); 67, 213 (222); 75, 369 (376); 77, 240 (250 ss.). Adems, cuanto ms cerca impacte la limitacin a la libertad artstica en el mbito de creacin de la obra, tanto ms intensiva resulta la restriccin a ese derecho y tanto menos deben ser permitidas las restricciones estatales. La estructura de esta presuncin se explica a travs de una interpretacin progresiva de la ley de la ponderacin. Adems, una restriccin en la esfera de la difusin artstica puede adquirir mayor intensidad de acuerdo con el tipo de gnero de la obra de arte. Sin perjuicio de lo cual, para la determinacin de la intensidad de la restriccin a la libertad de arte se consideran tanto en las que caen en la esfera de la obra como en la esfera de la accin: las circunstancias del caso, el grado de efectos externos y la fuerza de la conexin con el arte. Por lo dems, puntos de vista, como el reconocimiento, que la obra encuentra en el pblico y la repercusin y la apreciacin, que encuentra en la crtica y la ciencia se aplican, sin embargo y slo, con precaucin. Respecto de la intensidad de la restriccin del principio colisionante, por lo general, el derecho al honor, se deterin que (BEKPN) la intensidad no puede ser interpretada como importante, cuando la expresin artstica, que ocasiona la restriccin, (a) no ha sido interpretada en el marco de la visin total (de la obra) o, (b) cuando de las varias posibilidades de interpretacin, slo se consideran como relevantes aquellas que son susceptibles de ser punibles (penalmente). La regla (BEKPN) contiene un mandato de consideracin negativo, est prohibido aislar partes singulares de la obra de arte de su contexto e investigarlas por separadas (para determinar), si deben ser juzgadas como delitos, aplicado en el caso anachronistischer Zug '80, BVerfGE 67, 213 (229). V. CLRICO, L., Die Struktur, cap. 3.

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Kimel es grave: ...las consecuencias del proceso penal en s mismo, la imposicin de la sancin, la inscripcin en el registro de antecedentes penales, el riesgo latente de posible prdida de la libertad personal y el efecto estigmatizador de la condena penal impuesta al Sr. Kimel demuestran que las responsabilidades ulteriores establecidas en este caso fueron graves. Incluso la multa constituye, por s misma, una afectacin grave de la libertad de expresin, dada su alta cuanta respecto a los ingresos del beneficiario. En suma, para determinar el grado e intensidad de interferencia20 y la importancia de realizacin de los principios se utilizan argumentos que no poseen una caracterstica especfica de ponderacin. Todos los argumentos disponibles en el marco de la argumentacin jurdica pueden ser alegados; es decir, argumentos que provienen de la dogmtica, de precedentes, prcticos en general, empricos,21 formales. 2.4. La determinacin del peso abstracto del derecho afectado.

Esta interpretacin est orientada por argumentaciones que no proceden del caso concreto y se puede determinar por22 (i) la justificacin a travs de la fuerza de los intereses, (ii) la justificacin del peso del principio mediante la conexin con otros principios,23 (iii) la justificacin a travs de sentencias anteriores.24 Un principio puede tener un peso abstracto alto, en tanto se co20 La determinacin del grado de interferencia de un derecho fundamental a travs de una medida estatal es de inters para el modelo de la ponderacin por tres aspectos. Se utiliza, por un lado, como criterio para determinar la amplitud de la competencia del tribunal para controlar las medidas estatales. Por el otro lado, se usa para exigir un determinado nivel de precisin en la descripcin de los caracteres del antecedente y consecuencia de las normas (Bestimmtheitsgebot). Por ltimo, es un elemento de la ley de la ponderacin: cuanto ms duradero sea en el resultado la interferencia a la esfera de proteccin del derecho fundamental, tanto ms altas deben ser las exigencias a los presupuestos y justicacin de la interferencia - BVerfGE 47, 198 (234). Justamente, en relacin, con este tercer uso se investiga en este trabajo la determinacin de la intensidad de la interferencia iusfundamental a travs de reglas en el examen de proporcionalidad en sentido estricto. CLRICO, L., Die Struktur, cap. 3. 21 ALEXY, R., eorie der Grundrechte, pp. 144, 149/150, 267. 22 SIECKMANN, J-R., Sobre la fundamentacin de juicios ponderativos (Tr. de C. Bernal Pulido), en: Sieckmann, El modelo de los principios, Bogot, 2006, pp. 159-205. 23 V. CLRICO, L., Die Struktur, cap. 3.I.4.1.1.1. y reglas (HR') (HR'') y (HR'''). 24 El peso abstracto se justica como contenido de una decisin que es fruto de una ponderacin an-

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necta de forma relevante con otros principios. Sin embargo, no se trata de una mera acumulacin de principios. Para la valoracin de la conexin, hay que tener en cuenta el tipo de combinacin, si es directa o indirecta; a travs de otros principios iusfundamentales,25 bienes jurdicos colectivos constitucionales,26 principios formales.27 La conexin que otorga un peso abstracto alto a un principio adquiere sentido en el marco de una determinada prctica constitucional y/o prctica regional de proteccin de los derechos humanos. Por ejemplo, en Estados con democracias constitucionales, los principios que otorgan un peso abstracto alto a otros con los que se conectan, son, por lo menos, dos: el principio de proteccin y respeto de la dignidad humana28, el de autonoma, el principio democrtico,29 el de especial proteccin a grupos
terior en el marco de un procedimiento argumentativo. El peso no se le atribuye por la mera autoridad de quien toma la decisin, sino por las caractersticas del procedimiento deliberativo. Esta distincin debe ser tenida en cuenta como un argumento para la imputacin de un peso abstracto distinto; segn la legitimidad discursiva del resultado de la solucin. V. CLRICO, L., Die Struktur, pp. 182, 299-305, 346, y cap. 3.I.4.1.1.2, regla (HR). 25 Acerca de la combinacin entre art. 2 I LF y art. 6 I LF comparar BVerfGE 57, 170 (178); BVerfGE 13, 97 (105); 19, 330 (336 y ss.); 101, 361 (385); BVerfGE 13.6.2007 EuGRZ 30/11/2007 (nro.19-21), pp. 592-609 (599) - caso Esra. Sobre la combinacin del art. 2 I LF y del art. 12 LF: el derecho fundamental de la libertad de trabajo adquiere un especial rango cuando se justica a travs del libre desarrollo de la personalidad, comparar BVerfGE 19, 330 (336 y ss.); BVerfGE 7, 377 (405 y ss.); 13, 97 (105); 25, 1 (11); 44, 105 (117); 59, 302 (315 y ss.); 63, 266 (286), 75, 284 (292); 82, 209 (223). Sobre la acumulacin de principios constitucionales, Wendt, R., Garantiegehalt der Grundrechte, pp. 414 (465). 26 ALEXY, R., Recht, Vernunft, Diskurs, Frankfurt am Main, 1995, pp. 286/287 con indicacin de BVerfGE 74, 297 (324). En el caso-Lebach se justifca el inters del condenado a la resocializacin no slo con el derecho del art.2 Abs 1 y art.1 LF (proteccin de la dignidad humana y libre desarrollo de la personalidad), sino tambin en relacin con el inters de la comunidad: la resocializacin protege a la comunidad, BVerfGE 35, 202 (236); comparar BVerfGE 71, 206 (219). 27 Por ejemplo, principio democrtico, justicacin a travs de precedentes. 28 V. BVerfGE 67, 213 (228); 75, 369 (380); 80, 367 (373); BVerfGE 13.6.2007 EuGRZ 30/11/2007 (nro.19-21), pp. 592-609 (599) - caso Esra. 29 Aqu se puede hablar de una suerte de fortalecimiento argumentativo en tanto un argumento sirve para apoyo del otro. El peso abstracto de la libertad de opinin se fortalece a travs del argumento de la democracia y de la proteccin de la dignidad humana y el libre desarrollo de la autonoma. CLRICO, L., Die Struktur der Verhltnismigkeit, Nomos, Baden-Baden, 2001, p. 180; BERNAL PULIDO, C., El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, Madrid, 2003, cap.6.II. 3.2.1.2.1.2, pp. 770-772; LOPERA MESA, G., Principio de proporcionalidad y control constitucional de las leyes penales, 2006, p. 523.

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desaventajados por desigualdad estructural (por ejemplo, mujeres, nios, ancianos, pueblos originarios, personas con discapacidad).30 Por ejemplo, la determinacin de un peso abstracto especialmente alto a la libertad de expresin de una opinin en la arena poltica se justifica en tanto la discusin libre es el fundamento propiamente dicho de la sociedad libre y democrtica.31 En este sentido, el Tribunal Constitucional Federal alemn dijo en el caso-Lth acerca del derecho fundamental a la proteccin de la libertad de expresin: para un ordenamiento estatal libre-democrtico es sencillamente constitutivo, pues posibilita primero la disputa intelectual permanente, la lucha de las opiniones, que es su elemento vital.32 Por ello, la presuncin prima facie a favor de la libertad de expresin vale, en especial, en la disputa pblica, sobre todo en la lucha de opiniones polticas. Adquiere, aun ms peso, cuando se trata de una contribucin a la lucha intelectual de opiniones en una cuestin que toca en especial al pblico.33 En
30 V. Clrico, L., El derecho a la alimentacin de los nios, la presuncin de exclusin y la necesidad de cambiar el estndar de control de las obligaciones estatales iusfundamentales. Lexisnexis, Jurisprudencia Argentina, 7/11/2007; Clrico, L., Verhltnismigkeit und Untermaverbot, en Sieckmann (comp.): Die Prinzipientheorie der Grundrechte. Studien zur Grundrechtstheorie Robert Alexys. Baden-Baden, 2007, pp. 151-178; Clrico L., El derecho a la salud de las personas con discapacidad: el argumento del federalismo como acelerador o como freno? Buenos Aires: La Ley, Suplemento de Derecho Constitucional, 1/7/ 2009. 31 BVerfGE 90, 1 (20/21). 32 BVerfGE 7, 198 (208). Adems, en el caso-Lth la libertad de expresin -art. 5 I prr. 1 LF- se fortalece a travs de su conexin con la proteccin del libre desarrollo de la personalidad - art. 2 I en relacin con art. 1 I LF - del individuo. 33 BVerfGE 7, 198 (212); 12, 113 (125); 20, 56 (97); 42, 163 (169); 54, 129 (139); 60, 234 (241); 82, 272 (282), 86, 1 (10). El derecho fundamental del art. 5 I 2 LF a la libertad de radiotelefona (P1) se le otorga un peso abstracto alto en virtud de su relacin con el principio democrtico, pues como la libertad de prensa, la libertad de expresin de una opinin y la libertad de informacin tienen un carcter constitutivo por antonomasia para un ordenamiento democrtico libre. Y, por ello, cuando la libertad de prensa y de radiotelefona colisionan con otros principios, no pueden ser los primeros simplemente preteridos; se requiere realizar una muy cuidadosa ponderacin [BVerfGE 77, 65, (77), 25, 296 (306); 77, 240 (255); 81, 278 (293); 33, 52 (71)]. Y, en atencin a la conexin con el principio democrtico y la libertad de expresin se le imputa a la libertad de manifestacin tambin un peso abstracto alto. Este signicado fundamental del derecho a la libertad debe ser atendido por el legislador cuando sanciona normas restrictivas de los derechos fundamentales, as como tambin por los funcionarios y tribunales cuando las interpretan y aplican [BVerfGE 69, 315 (342-347)].

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varias de las prcticas constitucionales del sistema interamericano la libertad de expresin es tambin un derecho especialmente protegido. As en este punto la determinacin del peso abstracto de la libertad de expresin en el caso Kimel es fcil. El peso abstracto de la libertad de expresin es alto por su estrecha relacin con el principio democrtico: el control democrtico a travs de la opinin pblica fomenta la transparencia de las actividades estatales y promueve la responsabilidad de los funcionarios sobre su gestin pblica. De ah la mayor tolerancia frente a afirmaciones y apreciaciones vertidas por los ciudadanos en ejercicio de dicho control democrtico. Tales son las demandas del pluralismo propio de una sociedad democrtica, que requiere la mayor circulacin de informes y opiniones sobre asuntos de inters pblico. En la arena del debate sobre temas de alto inters pblico, no slo se protege la emisin de expresiones inofensivas o bien recibidas por la opinin pblica, sino tambin la de aquellas que chocan, irritan o inquietan a los funcionarios pblicos o a un sector cualquiera de la poblacin. En una sociedad democrtica, la prensa debe informar ampliamente sobre cuestiones de inters pblico, que afectan bienes sociales, y los funcionarios rendir cuentas de su actuacin en el ejercicio de sus tareas pblicas.34 As por tratarse de una restriccin grave sumada a un peso abstracto alto de la libertad de expresin, esta restriccin despierta cuestionamiento desde un principio y desafa desde antes de la ponderacin en concreto a cualquier contra-argumento (que hable en favor de la restriccin). 2.5. La determinacin del peso abstracto del principio contrario.

Aqu tambin se aplican los mismos tres criterios expresados en d). As procede la determinacin por la acumulacin de principios que puede jugar para aumentar o debilitar desde el vamos el peso del derecho a la honra de la persona. En el caso Kimel si bien este derecho est reconocido en el art. 11 de la CADH, el peso abstracto respecto del honor de un funcionario pblico sobre un asunto de inters pblico es bajo. Esto surge de la relacin del derecho al honor con el principio democrtico y se resume en la frmula de especial tolerancia que debe soportar quien voluntariamente desempea un
34Kimel, consid. 88).

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cargo pblico. En palabras de la Corte el derecho a la honra, las expresiones concernientes a la idoneidad de una persona para el desempeo de un cargo pblico o a los actos realizados por funcionarios pblicos en el desempeo de sus labores gozan de mayor proteccin, de manera tal que se propicie el debate democrtico. La Corte ha sealado que en una sociedad democrtica los funcionarios pblicos estn ms expuestos al escrutinio y la crtica del pblico. Este diferente umbral de proteccin se explica porque se han expuesto voluntariamente a un escrutinio ms exigente. Sus actividades salen del dominio de la esfera privada para insertarse en la esfera del debate pblico. Este umbral no se asienta en la calidad del sujeto, sino en el inters pblico de las actividades que realiza. La Corte Interamericana viene construyendo este peso bajo a travs de una cadena de precedentes.35 2.6. La ponderacin en concreto entre el peso abstracto y concreto de los principios y la intensidad de la restriccin de los derechos afectados (ponderacin propiamente dicha).

Este paso est conformado por la aplicacin de la ley de la ponderacin, que, segn la reconstruccin de Alexy, dice: Cuanto mayor es el grado de la no satisfaccin o de afectacin de un principio, tanto mayor tiene que ser la importancia de la satisfaccin del otro.36 La ley de la ponderacin establece una relacin entre grados de realizacin o de afectacin e importancia de la realizacin de dos (o ms) principios. No dice que, tan pesada o intensa es la interferencia o restriccin iusfundamental en el caso concreto. No puede determinar por s y a causa de su estructura comparativa la relacin de prioridad condicionada que pone fin a la tensin de los principios.37 En este sentido, la ley de la ponderacin no ofrece una pauta material para la solucin de la colisin, sino un procedimiento para la justificacin y en su caso, su co35 Kimel, consid. 87), con cita de caso Herrera Ulloa, prr. 128, 129, caso Canese, Ricardo prr. 98, 103. 36 ALEXY, R., eorie der Grundrechte, pp. 146, 267, 270 y ss., 316 y ss., 319, 324, 409, 423 y ss., 468 y ss.; cfr. p. ej.: BVerfGE 11, 30 (43), formulaciones similares pueden encontrarse en, BVerfGE 7, 377 (404); 17, 232 (242); 17, 306 (313 y ss.); 20, 150 (159); 23, 50 (56); 26, 259 (264); 30, 227 (243); 30, 336 (351); 32, 1 (34); 33, 171 (187); 35, 202 (226); 36, 47 (59); 40, 196 (227); 41, 251 (264); 41, 378 (395);70, 297 (307 ss.); 72, 26 (31). 37 ALEXY, R., eorie der Grundrechte, p. 149.

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rrespondiente crtica de la decisin del conflicto entre principios. Es decir, s dice que para justificar debidamente una no-realizacin o no-satisfaccin muy grave de un derecho, no basta con que la realizacin del principio colisionante sea poco importante, dbil. As quien controla una ponderacin debe preguntarse si se tuvo en cuenta: el peso abstracto y el peso concreto de los principios que colisionan; la intensidad en abstracto y en concreto de la restriccin a los derechos del afectado de modo de no exigirle, adems, tolerar una restriccin insoportable.38 Por ello, es de especial importancia la consideracin del peso y de la intensidad de restriccin de los derechos en abstracto, pues determinan el tipo de razones que se exigen en concreto para dar por justificada o no la limitacin al derecho.39 As, por ejemplo, si se considera el peso abstracto alto de la libertad de expresin y la restriccin es grave, no basta con que del otro lado se trate de la realizacin del derecho al honor de un funcionario pblico alcanzado por la crtica contra el ejercicio de su funcin en un tema de inters pblico que posee un peso abstracto bajo. La importancia y peso abstracto de los principios pretenden influir en el resultado de la ponderacin. Sin embargo, esta pretensin se puede ver relativizada por la pretensin de la consideracin de las circunstancias especiales del caso, que hablan: del peso concreto de los principios colisionantes, de la intensidad de restriccin concreta de los principios colisionantes,40 de la du-

38 BVerfGE 30, 292 (316); 67, 157 (178); 81, 70 (92) BVerfGE 90, 145 (173); 48, 396 (402); 83, 1 (19). 39 Alexy ha propuesto la frmula del peso (Gewichtsformel), en la que reconstruye la manera para encontrar el peso concreto de un principio que colisiona con otro en el marco de una ponderacin. V Alexy, R., Die Abwgung in der Rechtsanwendung, en: Jahresbericht des Institutes fr Rechtswissenschaften an der Meeij Gakuin Universitt 17 (2001), pp. 69-83; ALEXY, R., Eplogo a la Teora de los Derechos Fundamentales (Tr. de C. Bernal Pulido), Revista Espaola de Derecho Constitucional, nro. 66, Madrid, 2002; para un anlisis detallado de la frmula del peso, v. BERNAL PULIDO, C. e Rationality of Balancing, en ARSP, vol. 92, 2006, pp. 195-208. 40 El grado de realizacin de un principio responde a una formulacin positiva. En cambio, el grado de restriccin es el grado de no-realizacin de un principio; es decir, lo que no se puede seguir realizando a causa de la restriccin que le produce la realizacin del principio que colisiona. Para un trabajo en detalle de este diferencia, v. ALEXY, R., Zur Struktur der Grundrechte auf Schutz, en: SIECKMANN (comp.): Die Prinzipientheorie der Grundrechte. Studien zur Grundrechtstheorie Robert Alexys. Baden-Baden, 2007, pp. 105-121.

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racin de la restriccin al derecho,41 de la posibilidad de poder haberse evitado la restriccin al derecho a travs de un medio alternativo, del carcter in soportable de la restriccin al derecho para el afectado,42 de la urgencia que requiere la satisfaccin del derecho,43 del grado de intensidad con la que se controla la ponderacin realizada por el legislador legitimado democrticamente44 o por el tribunal preopinante. En este sentido, la faz concreta de la ponderacin en el examen de proporcionalidad en sentido estricto representa una suerte de instancia falibilstica irrenunciable.45 As en esta etapa se trata de determinar, en trminos simples, si los argumentos que hablan a favor del derecho fundamental colisionante (derecho a la honra) son ms pesados que los que hablan a favor de una mayor realizacin del derecho limitado (libertad de expresin), extremo que no ocurri en el caso Kimel. La ponderacin culmina cuando se ha agotado el sopesamiento de los argumentos que hablan a favor y en contra del peso de los principios, de la intensidad de la restriccin a la luz de las circunstancias del caso concreto. Por ello, una restriccin grave a la libertad de expresin en la forma de crtica46 de un historiador y periodista sobre la base de una
41 BERNAL PULIDO, C., El principio de proporcionalidad, CEC, Madrid, 2003, p. 776, aunque aqu slo se toma la regla propuesta por el autor en relacin con la determinacin de la intensidad de la restriccin; es decir: Cuanto ms tiempo impida o diculte la intervencin legislativa el ejercicio de la posicin iusfundamnetal prima facie, mayor ser la intensidad de dicha intervencin y mayor el peso que deber atribuirse al derecho fundamental en la ponderacin. 42 V. caracterizacin de la prohibicin de exigir lo insoportable (Unzumutbarkeit) y la regla: (Zu) en CLRICO, L., Die Struktur, pp. 228, 246, 347, y cap. 2.III.2.2.1.1.3, cap. 3.II.3. 43 ALEXY, R., eorie der Grundrechte, p. 466, ARANGO, R., Der Begri der sozialen Grundrechte, Baden-Baden, 2002, pp. 226, 227, 238, 239. 44 La regla de la proporcionalidad en sentido estricto tambin admite tres grados distintos de intensidad de aplicacin: de evidencia, de plausibilidad e intensivo. Lo que se controla aqu con menor o mayor intensidad es la valoracin realizada por el legislador legitimado democrticamente respecto de la importancia del logro del n, la intensidad de restriccin de los derechos de los afectados. En este sentido hay que considerar el valor deliberativo de la democracia en general, pero as tambin la medida en que ese valor se vio reejado en el discurso parlamentario real en el que se debati (en el plenario, en las comisiones, etc.) la cuestin objeto de la ponderacin que se controla. 45 ALEXY, R., Recht, Vernunft, Diskurs, Frankfurt am Main, 1995, p. 69. 46 La crtica realizada por el Sr. Kimel estaba relacionada con temas de notorio inters pblico, se refera a un juez en relacin con el desempeo de su cargo y se concret en opiniones que no entraaban la imputacin de delitos. Tal como indic la sentencia de primera instancia (supra prr. 43), el prrafo por el que fue procesado el Sr. Kimel involucraba una opinin y no el sealamiento

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investigacin seria47 sobre la tramitacin de una causa en la que se investigaban hechos ocurridos durante la ltima dictadura militar respecto de temas de notorio inters pblico; por lo que la restriccin no puede ser justificada a travs de una importancia leve, moderada de realizacin del dede un hecho: Kimel (...) se limita a abrir un interrogante (...). En modo alguno, conforme doctrina y jurisprudencia imperantes en la materia, podra sostenerse vlidamente que tales eptetos puedan constituir la atribucin de una conducta criminal, en los trminos requeridos por la gura tpica y antijurdica de calumnia. El interrogante como tal, no puede implicar una imputacin concreta, sino una mera valoracin perfectamente subjetiva -y librada al subjetivismo tambin del lector-, por parte del autor, de una no menos subjetiva apreciacin del valor probatorio de los elementos de juicio, incorporados al proceso, por parte del querellante. Tratase, en n, de una crtica con opinin a la actuacin de un Magistrado, frente a un proceso determinado. Pero la diferente apreciacin de los hechos y circunstancias, en modo alguno, puede implicar la clara y rotunda imputacin de un delito de accin pblica(69). Kimel cosnid. 89). 47 Kimel, consid 81). La Comisin aleg que la conducta del Sr. Kimel se encuadra dentro del mbito razonable del ejercicio de su derecho a ejercer el periodismo de investigacin, dado que se trataba de informacin de evidente inters para la opinin pblica argentina, fundada en una investigacin previa, que tena por objeto aportar al debate y servir como medio scalizador de un funcionario pblico. En este sentido, indic que en una sociedad que vivi una dictadura militar como la de Argentina desde 1976 hasta 1983 la libertad de pensamiento y expresin adquiere una importancia fundamental para la reconstruccin histrica del pasado y la formacin de la opinin pblica. En consecuencia, debe existir la posibilidad de que cualquier persona exprese sus opiniones de conformidad con el pensamiento propio, (...) de analizar con profundidad o sin ella la actuacin de quienes detentaban cargos pblicos durante esa poca, entre ellos, del Poder Judicial y de emitir crticas incluso ofensivas y fuertes sobre ello. Agreg que el juez mencionado por el Sr. Kimel deba tolerar las opiniones crticas que se rerieran al ejercicio de su funcin jurisdiccional. Por su parte, los representantes concordaron con la Comisin y alegaron que los hechos sobre los que inform el Sr. Kimel son de inters pblico, teniendo en cuenta que la investigacin se refera a un caso paradigmtico de la represin y que la investigacin efectuada por el periodista es parte de la revisin que la sociedad argentina debe realizar y de la discusin acerca de las causas por las cuales el gobierno militar despleg su accionar sin haber encontrado obstculos en el Poder Judicial. Agregaron que el Sr. Kimel no utiliz lenguaje alguno que pudiera considerarse abusivo ni utiliz palabras desmedidas ni mucho menos ultrajantes; que se reri al juez nica y exclusivamente con motivo de su actuacin funcional y no incursion en ningn aspecto de su vida o de su personalidad que no guardara relacin con su labor como funcionario pblico; que en los apartados del libro donde se maniestan armaciones de hecho todo lo que sostuvo se ajusta a la realidad y que los prrafos que formaron parte del juicio penal contienen juicios de valor crticos sobre el poder judicial de aquella poca, razn por la cual no son susceptibles de ser verdaderos o falsos, ni pueden justicar, por s mismos, una restriccin a la libertad de expresin, en tanto se trata del derecho de toda persona de opinar libremente sobre asuntos de inters pblico y sobre la actuacin funcional de un juez en un asunto de la mayor relevancia pblica (consid. 82).

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recho al honor de un juez que debe soportar y tolerar la crtica respecto de la forma en que ejerce un cargo pblico: como sucede cuando un juez investiga una masacre en el contexto de una dictadura militar, como ocurri en el presente caso.48 En fin, la tipificacin penal de la calumnia e injuria en forma tan vaga y ambigua que posibilit la sancin a Kimmel viola el principio de proporcionalidad como mandato de prohibicin de exceso.49 En Kimel la Corte Interamericana sostiene que el derecho al honor de un funcionario pblico alcanzado por el ejercicio de la crtica por su actuacin en el ejercicio de su funcin no logra justificar la restriccin grave a la libertad de expresin del periodista. Concluye que la afectacin a la libertad de expresin del Sr. Kimel fue manifiestamente desproporcionada, por excesiva, en relacin con la alegada afectacin del derecho a la honra en el presente caso.50 2.7. La reformulacin del resultado de la ponderacin como regla aplicable para solucionar colisiones futuras.

El procedimiento argumentativo de la ponderacin no se ve satisfecho si el resultado de la solucin de un conflicto entre principios no puede ser reformulado en una regla-resultado de la ponderacin. Para esta reconstruccin es aplicable, de acuerdo con Alexy, la ley de la colisin: (K) Si el principio P1, bajo las circunstancias C, precede al principio P2: (P1 P P2) C, y si de P1 bajo las circunstancias C resulta la consecuencia R, entonces vale una regla que contiene a C como supuesto de hecho y a R como consecuencia jurdica C ( R.51 O en forma simplificada: (K') Las condiciones bajo las cua48 Kimel, consid. 86). 49 V. esta distincin en: CLRICO, L., El examen de proporcionalidad: entre el exceso por accin y la insuciencia por omisin o defecto, El principio de proporcionalidad en el Estado constitucional (Miguel Carbonell comp.). Bogot Colombia: Universidad del Externado. 2007. pp. 100-133; reimpresin en: El principio de proporcionalidad y la interpretacin constitucional (M. Carbonell ed.), Min. de Justicia y Derechos Humanos, Quito, 2008, pp. 125-173. 50 En noviembre de 2009 el Congreso Nacional argentino reform al Cdigo Penal a los efectos de cumplir con la decisin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Kimel. La reforma establece que en ningn caso congurarn delito de calumnia o de injurias las expresiones referidas a asuntos de inters pblico o las que no sean asertivas. 51 ALEXY, R., eorie der Grundrechte, p. 83.

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les un principio precede a otro constituyen el supuesto de hecho de una regla que expresa la consecuencia jurdica del principio precedente.52 P simboliza la relacin de primaca, de preferencia. C simboliza las condiciones bajo las cuales un principio se encuentra por encima del otro. En la tercera preferencia P1 se encuentra por sobre P2 bajo las condiciones C. As cuando la condicin (en adelante, C) sobre la cual yace la preferencia de P1 sobre P2 se cumple, entonces vale la consecuencia jurdica del principio (P1) que logr primaca. Si bien en el caso de Kimel se puede discutir cul es esa condicin; sin embargo, por ahora, y en trminos formales si se da C, entonces la prohibicin de tipificar el delito de injuria y calumnia en forma tan amplia y ambigua de manera que pueda ser incluida el derecho a la crtica contra un funcionario pblico por el ejercicio de su funcin y sobre un asunto de inters pblico est prohibido desde el punto de vista iusfundamental. C es el antecedente de una norma. C puede ser subdividido en cuatro caractersticas del antecedente (T), por ejemplo:
un historiador y periodista ha publicado una crtica (T1) sobre temas de notorio inters pblico referidas a la actuacin de un juez en relacin con el desempeo de su cargo y referidos a la averiguacin de los hechos y responsables de una matanza durante la ltima dictadura militar (T2), y por el ejercicio de crtica el periodista fue sancionado penalmente (T3), y el derecho al honor del funcionario pblico no se interere de forma intensiva en tanto por su actuacin est ms expuesto al escrutinio y la crtica del pblico (T4).

De ah se sigue la consecuencia jurdica (R), que la crtica no puede ser objeto de sancin desde el punto de vista iusfundamental. Esto presenta la siguiente estructura: (4'') T1 y T2 y T3 y T4 R

Esta regla-resultado de la ponderacin vincula a quien realiza una ponderacin, a reglas y, en este sentido, limitara su discrecionalidad. En tanto sera incoherente si no estuviera dispuesto a aplicar prima facie para la solucin
52 ALEXY, R., eorie der Grundrechte, p. 83.

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de casos futuros similares, el resultado de la colisin que est decidiendo en el presente.53 As la consideracin del resultado-regla de la ponderacin conforma un caso de la consideracin de precedentes.54 En este sentido, se aplica la regla de la Teora de la Argumentacin Jurdica que dice: (J.13) Cuando pueda citarse un precedente en favor o en contra de una decisin, debe hacerse.55 La respuesta a la pregunta de si una regla-resultado de la ponderacin es aplicable para la solucin de una colisin de principios, trata sobre todo de comparacin y justificabilidad. La comparacin comprende, por un lado: - el caso anteriormente decidido (Fv), la regla-resultado de la ponderacin aplicable (AWv), su justificacin (Bv) y el contexto de esa decisin (Kv), y, por el otro lado: - el caso que debe ser resuelto (F1), el actual contexto (K1), y la hipottica regla-resultado de la ponderacin como solucin del caso (AW1) y su justificacin (B1). La operacin que realiza quien aplica el derecho se puede ilustrar a travs del crculo hermenutico de ida y vuelta de la mirada entre cada uno y todos estos elementos. Ese ida y vuelta de la mirada entre las similitudes y las diferencias se orienta por la mxima de igualdad, aplicada como meta53 De esta manera, el modelo de la ponderacin orientado por reglas evitar el modelo de la justicia del cadi (Kadijustiz). 54 Aqu, se utiliza la expresin precedentes en el sentido de una vinculacin fctica a la jurisprudencia del tribunal superior; comparar, HIRSCHBERG, L., Der Grundsatz der Verhltnismigkeit, p. 109. Se trata de la fuerza de las decisiones del Tribunal Constitucional Federal como y para la argumentacin iusfudamental y, en principio, no se reere a la fuerza de vinculacin del pargrafo 31 prrafos 1 y 2 de la ley sobre el BVerfG; ver, ALEXY, R., eorie der Grundrechte, pp. 504/505; ALEXY, R./DREIER, R., Precedent in the Federal Republic of Germany, Aldershot, 1997, pp. 17-64. GARAY, A., La igualdad ante la ley, Buenos Aires, 1989; SILTALA, R., A eory of Precedent, Oxford/Portland Oregon, 2000; BRANTING, K., Reasoning with Rules and Precedents, Dordrecht/Boston/London, 2000; GONZLEZ BERTOMEU, J., Sin precedentes, en: Jurisprudencia Argentina, Abeledo Perrot, JA 2009-II, pp. 3-29. 55 ALEXY, R., eorie der juristischen Argumentation, pp. 339 y reformulacin [en CLRICO, L., Die Struktur pp. 153, 345] en el marco del examen de proporcionalidad en sentido estricto como (AR): cuando un medio es adecuado tcnicamente y es el menos lesivo y hay que determinar, si la restriccin iusfundamental que causa la medida estatal es proporcional en sentido estricto con el n estatal y una regla-resultado de la ponderacin presenta similitudes relevantes con las circunstancias del caso, entonces esa regla debe ser considerada para la solucin de la colisin y, si no se la aplica o sigue, entonces hay que justicar su inaplicabilidad o seguimiento en concreto.

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regla. Significa que lo relevantemente igual, debe ser tratado como igual y lo relevantemente desigual debe ser tratado como desigual. A su vez, un desigual tratamiento de lo igual, y un igual tratamiento de lo desigual, requiere de una justificacin suficiente. Se puede diferenciar as dos pretensiones en el marco de este proceso de reflexin, que pueden estar en tensin. Por un lado, se eleva la pretensin de aplicacin de la regla-resultado de la ponderacin para la solucin de otros casos (ms all del caso de donde surge la regla). Esta es una pretensin de generalizacin. Se enfatizan las similitudes entre ambos casos, de manera tal que lo relevantemente igual segn las posibilidades sea tratado como igual. Por el otro lado, se eleva una pretensin de ponderacin en el caso concreto. Se enfatizan, as, las diferencias de cada caso. Se trata de una pretensin de concretitud. En esta lnea de argumentacin, la regla-resultado de la ponderacin no alcanza para la solucin del nuevo caso: deja de lado caractersticas de la situacin concreta, que la regla no contempla y que para la solucin del caso son relevantes. Visto slo desde esta pretensin, la regla-resultado de la ponderacin no sera aplicable. Detrs de esta tensin se encuentra una ms general entre la justicia generalizadora y la justicia en el caso concreto. El modelo de la ponderacin orientado por reglas no se decide por la primaca definitiva de alguna de las dos pretensiones, aunque se incline por una consideracin prima-facie (aunque no en forma definitiva) de la primera pretensin bajo la regla (AR), que como se advirti anteriormente requiere de la consideracin de las circunstancias del nuevo caso para determinar la aplicacin de la regla-resultado de la ponderacin. En este sentido, se dira que se pone el nfasis en el procedimiento de justificacin, pues estructura la justificacin de la decisin de primaca condicionada a travs de reglas de la teora de la argumentacin jurdica. Comienza con una presuncin a favor del tratamiento como iguales y se complementa a travs del principio de generalizabilidad en la regla de la carga de la argumentacin (3.1), que dice: (3.1) Quien pretende tratar a una persona A de manera distinta que a una persona B est obligado a fundamentarlo.56

56 ALEXY, R., eorie der juristischen Argumentation, p. 243 y 362.

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Esta combinacin se respalda a travs del principio perelmaniano de la inercia.57 En principio, suena a justificacin del status quo. Sin embargo, esta impresin se desvanece, si se considera que la regla-resultado de la ponderacin debe poder ser justificable. A su vez, la carga de la argumentacin en relacin con la aplicabilidad o seguimiento del precedente, dice: (J.14) Quien quiera apartarse de un precedente asume la carga de la argumentacin.58 En el marco del examen de proporcionalidad en sentido estricto se puede reformular de la siguiente manera: (AR') Quien se opone a la aplicacin de una regla-resultado de la ponderacin para la solucin del caso concreto, tiene la carga de la argumentacin.59 As, si debe decidirse un caso con caractersticas similares a una regla-resultado de la ponderacin, esta regla es aplicable prima facie.

III.

La inclusin de las reglas resultados de las sentencias en el modelo de la ponderacin.

La individualizacin de las reglas-resultados de las ponderaciones, que conforman una especie de red, no presenta problemas graves. Se trata de todas las decisiones referidas a la realizacin de los derechos fundamentales. Sin embargo, los problemas comienzan cuando se trata de su formulacin y de interpretar las relaciones entre las relaciones de prioridad condicionadas. Pero,
57 Cfr. ALEXY, R., eorie der juristischen Argumentation, p. 91y ss., 216, 234 y ss., 243, 274, 339 y ss.; ALEXY, R., eorie der Grundrechte, pp. 371, 152; AARNIO, A., Lo racional como razonable, CEC, Madrid, 1991, p. 256; Perelman, Ch./OLBRECHTS-TYTECA, L., La nouvelle rhtorique, Paris, 1958, p. 142. 58 ALEXY, R., eorie der juristischen Argumentation, pp. 339. 59 CLRICO, L., Die Struktur der Verhltnismigkeit, Baden-Baden, 2001, pp. 154, 345. BERNAL PULIDO, C., El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, cap. 6.II.3.2.2., Madrid, 2003, p. 789.

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la red de reglas-resultado de las ponderaciones es concebida con la pretensin de determinacin de rangos entre derechos fundamentales? Si fuere el caso, de qu tipo de rango se trata?, de un rango definitivo o prima facie, abstracto o concreto? 3.1. Hacia una red de reglas-resultados de la ponderacin en trminos de relacin de prioridad y de relacin de posterioridad condicionadas.

La regla-resultado de la ponderacin supone una relacin de prioridad condicionada, la que admite en su formulacin diferentes grados de abstraccin y concretitud.60 Otro tanto puede decirse de la red, que congrega a todas las reglas-resultados de las ponderaciones iusfundamentales. La red se puede caracterizar por su mayor o menor grado de concretitud, de abstraccin. Sin embargo, el carcter condicional de la red puede perderse en la prctica, si las reglas-resultado de la ponderacin se formulan en abstracto. Pero, cul es la relevancia prctica de una red tal? Esto depende, en parte, de la interpretacin de las relaciones de prioridad y posterioridad que encuentran albergue en la red: (1) las relaciones de rango condicionadas conforman slo puntos de orientacin y/o (2) las relaciones de rango condicionadas conforman un orden prima facie. Y, adems, en cualquiera de las dos interpretaciones, cabe reconstruir pero con diversa fuerza de vinculacin el peso abstracto de los princi60 La construccin de las reglas-resultados de la ponderacin pueden resultar problemticas; sin embargo, esta dicultad no puede ser utilizada como objecin en contra del modelo de la ponderacin orientado por reglas, en tanto no es especca de la ponderacin. Esta dicultad se presenta tambin, a quien pretende construir una red de precedentes en el marco de un modelo de la subsuncin. Incluso, se presenta en la formulacin de cualquier tipo de regla. Por lo dems, la discusin sobre las razones o sinrazones de la formulacin de las sentencias en trminos ms o menos ajustados al problema concreto v. la disputa minimalismo vs. maximalismo, SUNSTEIN, C., One Case at a Time: Judicial Minimalism on the Supreme Court, Harvard University Press, Cambridge MA, 1999, pp. 105-144 y en su aplicacin al contexto latinoamericano en: CAJAS SARRIA, M., Minimalismo judicial Cass Sunstein en la Corte Constitucional? en: Precedente. Anuario Jurdico 2007, Universidad Icesi, Cali, pp. 57-81 y cfr. GONZLEZ BERTOMEU, J., Sin precedentes, Jurisprudencia Argentina, Abeledo Perrot, JA 2009-II, pp. 3-29.

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pios iusfundamentales de acuerdo a sus prioridades y posterioridades (esto es aplicable al caso Kimel para determinar el peso abstracto alto del derecho a la crtica de un periodista y leve del derecho al honor de un funcionario pblico).61 La interpretacin (1), conformada por descripciones extremadamente imprecisas de los antecedentes de las reglas-resultados de las ponderaciones no puede evitar la ponderacin en concreto para solucionar una nueva colisin. Las condiciones bajo las cuales un principio tiene prioridad y el otro posterioridad, no logran dar cuenta del resultado de la ponderacin en forma suficiente y en clave de antecedentes de la condicin. Ante esa falta de informacin, no parece ser del todo plausible aceptar que el principio prioritario, a su vez, conlleve una prioridad prima facie en sentido fuerte frente a futuras colisiones. Una regla-resultado de la ponderacin tal presentara una antecedente suficientemente abstracto y amplio, que implicara que una gran cantidad de colisiones cayeran en ese mbito y se impusiera prima-facie como solucin.62 Ganara en extensin y perdera en profundidad. Pero, justamente a causa de su abstraccin, de su amplitud, con alto grado de probabilidad se puede adelantar una especie de mandato de apartamiento de la aplicacin de una regla-resultado de la ponderacin con esas caractersticas. Sin embargo, quien disiente, lleva la carga de la argumentacin y frente a empates argumentativos, se corre el riesgo de que la pretensin de aplicacin de ese tipo de precedentes termine imponindose. As, la aplicacin de una regla
61 V. Kimel, consid. 87) concita de los siguientes casos: Ivcher Bronstein, prrafo 155; Herrera Ulloa, prrafo 127; Palamara Iribarne, prrafo 83, y Claude Reyes y otros, prrafo 87. 62 Es cierto, sin embargo, que las razones que sostienen la regla-resultado de la sentencia suelen ser siempre mucho ms extensa que la formulacin de la regla y que como sostiene MAXIT, M [El deber de reparar condenas ilegtimas. Los cambios de jurisprudencia y su impacto en el proceso penal, Ed. del Puerto, 2009, p. 96, con cita de Schauer], puede englobar muchos ms casos del decidido en concreto. Trabaj la extensin de la regla-resultado de una sentencia en virtud de las razones que la sustentaban en relacin con la inmunidad de opinin en el contexto del debate democrtico sobre un asunto de inters pblico, en: CLRICO, L., El caso Cavallo: sobre la inmunidad de opinin o el juego de las similitudes y diferencias argumentativas, Jurisprudencia Argentina 2005-II-633; CLRICO, L., Inmunidad parlamentaria por dichos vertidos en la prensa: de Cossio a Rivas, o la importancia de la conexidad, en Suplemento de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, LexisNexis JA, Buenos Aires., junio 2006, pp. 30-40. Esto supone admitir que respecto de un precedente no slo importa su formulacin explcita sino tambin los principios o razones que lo sustentan.

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de prioridad, cuya formulacin presenta un alto grado de abstraccin y generalidad no puede ser plausiblemente justificada. Por ello, una red conformada en suma por reglas-resultados de la ponderacin reconstruidas con poco detalle de las condiciones de validez, debe ser interpretada como una red que contiene slo meros puntos de orientacin (1). Por el contrario, en tanto se puedan reconstruir de forma ms concreta, entonces la red debe ser interpretada como un orden de prelaciones prima facie (2). La regla-resultado de la ponderacin reconstruida a partir del caso Kimel puede ser utilizada para discutir el punto. La condicin de la relacin de prioridad se formula a travs de cuatro caracteres del antecedente de la regla, que puede anotarse de la siguiente manera: (P1 P P2) T1 y T2 y T3 y T4 o (P1 P P2 ) C1. As, se expresa que P1 bajo C1 tiene prioridad frente a P2. A la inversa, vale: (P2 NP P1) C1. P2 se encuentra en una relacin de posterioridad bajo C1 frente a P1. Significa que, bajo C1 o bajo similar condicin (C2) P1 tiene una prioridad frente a P2. A su vez, se podra continuar que, P1 colisiona (K) con P2 bajo la condicin C3, que se define a travs de los caracteres T4, T5, T6, T7 y del resultado de la ponderacin surge que nuevamente P1 tiene una relacin de prioridad frente a P2: (P1 P P2) C3. - y, en relacin con la primera relacin de prioridad entre P1 y P2 bajo C1 se sigue que (P1 P P2) C1 (P1 P P2) C3 (P1 P P2) C1 C3 - bajo las condiciones C1 y C3 tiene P1 una relacin de prioridad frente a P2. A la inversa, P2 tiene una relacin de posterioridad frente a P1: (P1 P P2) C1 C3 (P2 NP P1) C1 C3. De estas relaciones no se sigue que permanezcan igual frente a todas las posibles colisiones entre estos dos principios y frente a otras condiciones. Ahora bien, puede ocurrir que se produzcan esas colisiones y que como re-

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sultado P1 tenga una relacin de prioridad frente a P2, respectivamente, (P1 P P2) C4 ( (P1 P P2) C5 ( (P1 P P2 ) C6 ( (P1 P P2) C7 (P1 P P2) C4 C5 C6 C7. Si se combinan estas nuevas colisiones entre P1 y P2 con las anteriores y que se dan bajo C1 y C3, entonces vale: [(P1 P P2) C1 ( C3] [(P1 P P2) C4 C5 C6 C7] ( (P1 P P2) C2 C3 C4 C5 C6 C7. P1 es prioritario frente a P2 frente a todas esas condiciones, y a la inversa, P2 se mantiene en la posterioridad: (P1 P P2) C1 C3 C4 C5 C6 C7 (P2 NP P1) C1 C3 C4 C5 C6 C7. Ahora bien, las relaciones de prioridad entre estos dos principios pueden cambiar frente a otras condiciones. Por ejemplo, P2 tiene prioridad frente a P1 bajo las condiciones C8 y C9: (P2 P P1) C8 (P2 P P1) C9 (P2 P P1) C8 C9 P1 tiene una relacin de prioridad frente a P2 bajo C1 C3 C4 C5 C6 C7 (6 casos de colisin). A su vez, P2 tiene una relacin de prioridad frente a P1 bajo C8 y C9 (2 casos de colisin). (P1 P P2) C1 C3 C4 C5 C6 C7 (P2 NP P1) C1 C3 C4 C5 C6 C7 (P2 P P1) C8 C9 (P1 NP P2) C8 C9. En este sentido, se podra hablar de un orden blando de reglas-resultados iusfundamentales de la ponderacin con prioridades y posterioridades que valen prima facie y bajo determinadas condiciones. Bajo las condiciones C1, C3, C4, C5, C6 y C7 P1 tiene un peso concreto, es decir relacionado con las circunstancias especiales de cada caso, mayor frente a P2. Bajo las condiciones C8 y C9, P2 tiene un peso concreto mayor frente a P1. Ms all de estas condiciones, estas relaciones de prioridad y de posterioridad slo pueden expresar indicaciones, orientaciones; que, a su vez, pueden variar, segn las frecuencias de las relaciones de rango entre los principios, que se expresen bajo, por ejemplo, las siguientes frmulas: en todos los casos de colisiones solucionados entre determinados principios o en promedio o en algunos casos o en ningn caso. Es decir, ms all de las condiciones arriba apun-

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tadas con cierto detalle, no valen las respectivas relaciones de prioridad y posterioridad entre P1 y P2. Una reconstruccin de una red de reglas-resultados de la ponderacin podra ser estructurada a travs de las cadenas de relaciones de prioridad condicionadas arriba ensayadas. Sin embargo, alguien podra objetar la utilidad prctica de este tipo de red, en tanto su reconstruccin es muy trabajosa y la fuerza de validez prima facie de estas cadenas es acotada. Y, en este sentido, no habra por qu esperar ms de un orden de relaciones de prioridad en trminos de reglasresultados de la ponderacin condicionadas. Justamente ah radica su atractivo. Facilita informacin y argumentacin acerca de la historia del peso de un principio bajo determinadas condiciones y frente a principios colisionantes. En caso de que se den condiciones similares y su aplicacin sea justificable, entonces ofrece una solucin para la colisin. Y, en caso, de apartamiento de aplicacin, muestra en qu sentido se debe justificar. Por ello, no slo contribuye a reconstruir la historia de validez condicionada de los principios iusfundamentales, sino tambin contribuye a exigir publicidad en la justificacin del peso concreto de los principios y, en ambos sentidos, limita la discrecionalidad del operador jurdico que realiza una ponderacin iusfundamental. 3.2. Sobre la necesidad de apertura de la red de reglas-resultados de las ponderaciones iusfundamentales.

Una red de reglas-resultados de las ponderaciones iusfundamentales tiende con el paso del tiempo y en el marco de una prctica constitucional estable a una suerte de fijacin y a una posible petrificacin de sus contenidos. A primera vista este proceso presenta cierto atractivo, porque en tanto promueva continuidad y estabilidad de la prctica constitucional posibilita prever las soluciones de las colisiones iusfundamentales. As, la red gana en confianza. A su vez, debilita la objecin en contra de los resultados de las ponderaciones iusfundamentales en trminos de disminucin del principio de previsibilidad. Es cierto sin embargo que, por ms estable que sea la red de reglas-resultados de las ponderaciones iusfundamentales, no se puede debilitar la objecin de disminucin de realizacin del principio de seguridad jurdica, en tanto ste se interprete en la forma tradicional como mera previsibilidad del resultado de la decisin. El principio de la seguridad jurdica colisiona con otros

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principios, desde el punto de vista de un modelo procedimental de la ponderacin. Quin sostiene una prioridad definitiva del principio de la seguridad jurdica, interpretado en el sentido tradicional, supone una concepcin material (y conservadora) de la ponderacin. Ahora bien, si la seguridad jurdica se interpreta en el sentido de una seguridad jurdica dependiente de un procedimiento,63 el modelo de la ponderacin puede facilitar un procedimiento de justificacin, que en cuanto a su estructura puede determinarse con anterioridad y facilitar posibles resultados de las colisiones e indicar las que no pueden ser justificadas. En el marco del juego argumentativo de las razones y contra razones se puede justificar por qu hay que apartarse de la aplicacin de un resultado-regla de la ponderacin a la luz de las diferencias (justificables) del caso concreto. En este sentido, un modelo de la ponderacin orientado por reglas contribuye a la realizacin de una previsibilidad procedimental pero siempre a prueba de ser desafiada por razones provenientes de las restricciones por accin u omisin a los derechos fundamentales. Una red de reglas-resultados de las ponderaciones tiene, adems, una funcin de descarga. Por qu realizar una ponderacin si la misma es justificadamente redundante?64 Y, lo es, si las circunstancias del caso que alberga una colisin, pueden ser subsumidas bajo el antecedente de una regla-resultado de la ponderacin existente y la consideracin de las circunstancias concretas del caso no exige un apartamiento de la regla. Pero, aun ms, la funcin de la descarga contribuye en el sentido advertido por Hesse: se puede evitar el recurrir repentino a los valores a travs de la aplicacin de un grupo estable de puntos de vistas y reglas. Y, a su vez, esto se logra a travs de una jurisprudencia iusfundamental y constitucional continua.65
63 Sobre la seguridad jurdica dependiente del procedimiento, ver, HABERMAS, J., Faktizitt und Geltung, Frankfurt am Main, 1992, p. 270; adems, ATIENZA, M., El sentido del derecho, Barcelona, Ariel, 2001, pp. 181-183, propone una reinterpretacin del concepto de seguridad jurdica en el contexto de estados constitucionales y propone entenderla como la capacidad de un determinado ordenamiento jurdico para hacer previsibles los otros valores, es decir, la libertad y la igualdad. As la seguridad jurdica sera un valor adjetivo con respecto a los otros y entonces la justicia podra denirse como la seguridad de que el Derecho nos proporciona un mximo de libertad y de igualdad. 64 ALEXY, R., eorie der Grundrechte, p. 507; pero bajo la advertencia, de que quien aplica el derecho no puede neutralizar su responsabilidad ocultndose detrs de la aplicacin de una regla. 65 HESSE, K., Grundzge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Heidelberg, 1995, p. 127, prrafo 299.

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Sin embargo, no todas son ventajas en la aceptacin de una red de reglas-resultados de las ponderaciones. La continuidad irreflexiva y la estabilidad contribuyen a la petrificacin.66 Esta se promueve, si la red no es en la prctica porosa a la aceptacin de nuevas reglas-resultados de las ponderaciones divergentes de las reglas-resultados de las ponderaciones existentes. As, un tratamiento igual irreflexivo de los casos, lleva a evitar ejercitar la consideracin de diferencias relevantes entre las circunstancias de los casos. La bsqueda de una previsibilidad de las decisiones irreflexiva tiende hacia una aplicacin automtica de las reglas-resultados de las ponderaciones que con frecuencia podra llevar a resultados de colisiones entre principios sin una justificacin iusfundamental suficiente.67 Por ello, es cierto que en la prctica existe el peligro que una red se incruste en s misma. Sin embargo, este problema no se le escapa a un modelo de la ponderacin orientado por reglas. Se dira, que esta suerte de canonizacin se trata de evitar a travs del nfasis puesto en el carcter prima facie de la vinculacin a las reglas-resultados de las ponderaciones, que contribuye a la apertura, a la historicidad, al movimiento de la red. Las razones son bien conocidas. Por un lado, las reglas no alcanzan para registrar todas las caractersticas de una nuevo caso que puede justificar el apartamiento de la aplicacin de la regla existente; adems, las reglas-resultados de las ponderaciones pueden ser incorrectas desde el punto de vista iusfundamental. En este sentido, la pertenencia a una red no convierte automticamente a la regla-resultado de la ponderacin incorrecta, por problemas en su justificacin, en una decisin con una correcta justificacin iusfundamental. Por el otro lado, la vinculacin a las reglas-resultados de las ponderaciones pueden ser interpretadas como histrica o normativa. Una concepcin histrica priorizara la aplicacin de la regla-resultado de la ponderacin por ser parte de una prctica constitucional que, a su vez, posibilita continuidad. Para una concepcin normativa esto no alcanza. La vinculacin a la regla y, por ende, su
66 SULLIVAN, K., e Justice of Rules and Standards, 106 Harv. L. Rev., 1992, 24, 62. 67 CLRICO, L., Die Struktur, cap. 3; CLRICO, L., El examen de proporcionalidad, cap. 3, pp. 192-195; v. en materia de control de constitucionalidad de leyes penales y los cambios jurisprudenciales, MAXIT, M., El deber de reparar condenas ilegtimas. Los cambios de jurisprudencia y su impacto en el proceso penal, Ed. del Puerto, 2009, pp. 85-97.

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aplicacin debe poder ser justificable a la luz de las similitudes relevantes de las circunstancias de la nueva colisin iusfundamental, lo cual supone interpretacin y examen de la justificacin de la regla-resultado de la ponderacin. Esta concepcin de la vinculacin supera a la primera, pues promueve la aplicacin crtica de la regla y, concilia dos lados del discurso iusfundamental: la justificacin y la aplicacin68 del regla-resultado de la ponderacin. Por ltimo, puede ocurrir, que el operador jurdico se decida por la aplicacin automtica e irreflexiva de las reglas-resultados de las ponderaciones. Esta objecin no se dirige contra una caracterstica especfica del modelo de la ponderacin orientado por reglas, sino contra cualquier modelo que implique aplicacin de reglas y precedentes. Por lo dems, aqu cobra especial importancia la dogmtica iusfundamental, pues de ella no slo se espera un trabajo de sistematizacin de las decisiones iusfundamentales, sino de crtica de su justificacin, lo que ayudara a debilitar el intento de petrificacin de la red. En pocas palabras: por un lado, un modelo de la ponderacin iusfundamental orientado por reglas requiere de la reconstruccin de una red de reglas-resultado de la ponderacin con una vinculacin prima-facie. En este sentido, la ponderacin iusfundamental en el marco del examen de proporcionalidad en sentido estricto supone una suerte de racionalidad en cadena de sus decisiones a fuerza de reconstruccin, interpretacin, aplicacin y justificacin, lo que aleja el modelo de uno de mera ponderacin y disminuye considerablemente la posible arbitrariedad del operador jurdico. Por el otro lado, si la aplicacin de una regla-resultado de la ponderacin puede ser justificada y sirve para la solucin de la tensin entre prinicpios y a los efectos de determinar si la restriccin al derecho logra ser justificada por la importancia y peso de los argumentos que hablan a favor del fin estatal u otros principios, entonces no hay ponderacin.69 De lo contrario hay que ponderar. Sin embargo, a pesar de todo en estos casos la red no es intil. En este sentido, se puede hablar de una red de puntos de vista que surgen de las razones de las reglas de los resultados de las sentencias y que sirven para la determinacin
68 ALEXY, R., Recht, Vernunft, Diskurs, pp. 52 ss.y, en contra de la opinin de GNTHERS, K (Critical Remarks on Robert Alexy 's 'Special-Case esis' , Ratio Juris 6, 1993, pp. 143 y ss.), en tanto considera el primero, que en los discursos jurdicos no slo se trata de aplicar, sino tambin de justicar. 69 La aplicacin de una regla-resultado de la ponderacin existente en la red para la solucin de una colisin responde a un mandato de consideracin total, material, denitivo, (proveniente de un pre-

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de la importancia de la realizacin, de la intensidad de la restriccin y del peso de los derechos fundamentales y de los bienes jurdicos colectivos constitucionales (segundo pilar del modelo de la ponderacin orientado por reglas).70 Por ejemplo, en relacin con una ponderacin entre la libertad de expresin de una opinin en el mbito pblico y la proteccin del honor personal, se sostiene que: El resultado de la ponderacin no se puede anticipar de forma general y abstracta a causa de su conexin con el caso. Sin embargo, han sido desarrollados en la jurisprudencia una serie de puntos de vistas que suministran criterios para la ponderacin concreta.71 A su vez, el anlisis, por va de ejemplo, del control de la justificacin a la limitacin del derecho fundamental a la libertad de expresin, habla a favor de que el resultado de la ponderacin es poroso a la aplicacin de criterios independientes de la ponderacin que se hace en el caso concreto. Si bien estos criterios y su formulacin y justificacin suponen valoraciones, esto implica para el modelo de la ponderacin orientado por reglas la adquisicin de un mayor grado de racionalidad. Estos criterios son preexistentes e independientes de la ponderacin que se realiza para la solucin del caso concreto. Es decir, no se originan con posterioridad a la ponderacin, no se podra predicar que son meras construcciones ad-hoc del que pondera. Estos criterios pretenden determinar y, en este sentido, limitar la ponderacin en el marco de una prctica constitucional estable. As, el resultado de la ponderacin puede determinarse a travs de criterios preexistentes sobre grado de realizacin, grado de restriccin, importancia de la restriccin, peso y valor de realizacin. A travs de las ponderaciones y las reconstrucciones crticas realizadas por la dogmtica se constituye con el correr del tiempo una red de puntos de vista concretos y reglas (sin embargo, que debe permanecer abierta) para la aplicacin del respectivo derecho fundamental.

cedente, positivo). CLRICO, L., Die Struktur, sobre mandatos de consideracin v. cap. 3, I. 3.3.3.3. 70 Este punto fue trabajado con detenimiento en CLRICO, L., Die Struktur, cap. 3; CLRICO, L., El examen de proporcionalidad, cap. 3 71 BVerfGE 93, 266 (293) - caso Los soldados son asesinos.

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IV.

Consideraciones finales.

El modelo de la ponderacin se presenta as como un modelo de la ponderacin orientado por reglas en comparacin con un mero modelo de la ponderacin. Para este ltimo, los resultados de la ponderacin como reglas son de ninguna importancia; para el primero, sin embargo, juegan un papel fundamental. Primero, posibilitan la universalizacin del resultado de la ponderacin.72 Segundo, no toda nueva colisin de principios requiere una ponderacin. Esto sera redundante, si las condiciones de un resultado de una ponderacin se dan en el nuevo caso; en tanto se pueda subsumir el caso nuevo bajo el antecedente de un resultado-regla de una ponderacin, entonces, y, en principio, no se pondera en concreto.73 Tercero, se puede hablar de un aumento de la racionalidad del modelo de la ponderacin en el marco del examen de proporcionalidad en sentido estricto, en la medida en que la justificacin de determinaciones sobre la intensidad de la restriccin y el peso de los principios pueda realizarse a travs de criterios generales y de la aplicacin de los correspondientes puntos de vistas, independientes del juicio de la ponderacin que pretende solucionar la colisin en el caso concreto. Sin embargo, se ha fundamentado en este trabajo que el peso concreto de los principios no puede ser dejado de lado. En este sentido, la determinacin abstracta del peso de los principios vale en principio. En algunas circunstancias puede no coincidir el peso abstracto con

72 Es probable, que debido a la construccin del antecedente de la regla de acuerdo con las circunstancias del caso el mbito de aplicacin de esta regla no sea muy amplio. Sin embargo, porque la resolucin de los casos no toman como relevante una formulacin muy abstracta, sino a travs, por ejemplo, de la consideracin del afectado concreto, de sus intereses y de su plan de vida para la determinacin de la intensidad de la restriccin, no implica que el resultado de la ponderacin no pueda ser formulado en una regla. Se trata de una especie de universalizacin interactiva, en la que se consideran the plurality of modes of being human, and dierences among humans, and without endorsing all these pluralities and dierences as morally and politically valid. Esto se considera como starting point for reection and action. Se reconoce que cada otro generalizable es un otro concreto. Se redene as universalidad not the ideal consensus of dictiously dened selves, but the concrete process in policies and morals of the strugle of concrete, embodied selves, striving for autonomy, BENHABIB, S., e generalized and the concrete Other, en: Situating the Self, Part II, Community and Postmodernism in Contemporary Ethics, New York, 1992, pp. 148-178, (152 y ss., 164). 73 ALEXY, R., eorie der Grundrechte, pp. 86 , 57 y ss., 81y ss., 153; ALEXY, R., Recht, Vernunft, Diskurs, pp. 258; comparar DREIER, R., Der Begri des Rechts, NJW 1986, pp. 890 y ss.

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el peso concreto de un principio y, llevar a la determinacin de otra relacin de prioridad condicionada. En estos casos, el peso concreto del principio hace las veces de argumento en contra de la relacin de prioridad, que resulta de la determinacin abstracta del peso de los principios. El modelo de la ponderacin orientado por reglas74 presenta una solucin intermedia entre dos modelos extremos: por un lado, el modelo en el que no se construye regla alguna a causa de una ponderacin, una especie de modelo ad hoc balancing o una versin extremadamente particularista;75 por el
74 El modelo de la ponderacin orientado por reglas puede presentar algunos parecidos de familia con el denitional balancing. Para su explicacin se suele utilizar como ejemplo la decisin de la Suprema Corte de Justicia de los EEUU, New York Times vs. Sullivan, que congura una de las decisiones ms importantes en el mbito de la libertad de expresin en el marco de la proteccin del discurso poltico. En ese caso se discute, si la primera enmienda protege erroneous or defamatory criticism of a public ocer's ocial conduct y, si la sancin de este tipo de exteriorizaciones que afecta al honor implica una suerte de violacin a la libertad de expresin. La Suprema Corte interpreta, que en tanto se trate de la afectacin del honor de un funcionario pblico se debe someter la cuestin referida a la violacin al honor a un escrutinio ms estricto. En este sentido, determina la regla de la real malicia, segn la cual, los funcionarios pblicos no podran obtener indemnizaciones por la publicacin en la prensa de informaciones falsas, al menos que el afectado probase que fueron publicadas a sabiendas de su falsedad -dolo- o con total despreocupacin -culpa grave- acerca de si aqullas eran falsas o verdaderas. V. regla del caso NYT vs. Sullivan, en: GELLI, M. A., Constitucin de la Nacin Argentina, Comentada y Concordada, Buenos Aires, La Ley, 2003, p. 97. Pero, cmo surge esta regla? Puede ser reconstruida a partir de un proceso de balanceo. Adems, es una regla que debe ser utilizada en casos futuros similares. [NIMMER, e Right to Speak from Times to [Time], 56 Calif.L.Rev. 935, 1968. Comparar, ALEINIKOFF, T.A., Constitutional Law in the Age of Balancing, 96 Yale L.J. 943, 1987.] Si bien no se habla explcitamente en el fallo de un balancing process tampoco se trata de un ad hoc balancing. La decisin se interpreta como fruto de una ponderacin; si bien se protege fuertemente la libertad de expresin en el marco del discurso poltico, tampoco se le otorga una relacin de primaca absoluta. Se realiza una ponderacin entre the interest in protecting personal reputation against the First Amendment values implicated by the law of libel. Esta ponderacin termina en la formulacin de una regla. En este sentido, se pueden explorar los parecidos de familia entre un modelo de la ponderacin orientado por reglas y la denitional balancing. 75 ltimamente MORESO, Jos Juan, Dos concepciones de la aplicacin de las normas fundamentales, en Revista Direito GV, jul.-dic. 2006, pp. 13-30, propone la solucin de casos difciles a travs de un modelo intermedio entre una concepcin substantiva y una concepcin particularista [supuestamente superadora de la propuesta de Alexy] mediante un procedimiento consistente en los siguientes pasos: a) la delimitacin del problema normativo que presenta el caso, b) la identicacin de las pautas prima facie aplicables a el mbito de acciones que qued delimitado en a), c) la consideracin de determinados casos paradigmticos, reales o hipotticos, del mbito normativo seleccionado en la etapa

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otro lado, un modelo que no admite ponderacin alguna.76 Ninguna de las dos posiciones extremas logran una reconstruccin convincente de la prctica constitucional. La primera, porque implica admitir una prctica que empieza con cada ponderacin y a fojas cero. La segunda, no resulta convincente a causa de la indeterminacin de las normas iusfundamentales, que muchas veces responden a una tcnica que el constitucionalista aplica de forma consciente.77 As, quien pondera en el marco del derecho constitucional, debe ser consciente, que el resultado de la ponderacin es ms que un mero resultado. Desde el punto de vista de los destinatarios (directos y potenciales) de ese resultado, quien pondera debe elevar la pretensin de que ante casos iguales o similares, el resultado de esa ponderacin es prima facie vinculante para la resolucin de ese nuevo caso. En este sentido acotado, se habla de la universalizacin del resultado de la ponderacin. As, un resultado-regla de la ponderacin es universalizable, si es aplicable o se puede seguir para la solucin de un nuevo caso, y lo es, si las condiciones del antecedente del regla-resultado de la ponderacin y las circunstancias del (nuevo) caso concreto, se pueden justificar como iguales o similares. De esta manera, se puede conciliar en el modelo de la ponderacin orientado por reglas, por un lado, la consideracin de lo concreto del caso y, por el otro lado, la universalizacin, en tanto la regla-resultado de la ponderacin no vale de forma definitiva. Sin consideracin de las circunstancias concretas del (nuevo) caso, no se puede justificar las referidas igualdad o similitud entre ambos casos. Por lo menos, dos son las consecuencias que se desprenden de lo trabajado. Primero, las ponderaciones iusfundamentales pueden y deben guiar
a), que tendran como funcin la de delimitar y restringir el mbito de reconstrucciones admisibles, d) la determinacin de de las propiedades relevantes del problema normativo y e) la formulacin de las reglas que resuelven de un modo unvoco todos los casos del universo del discurso. La idea de casos paradigmticos puede ser pensada en el marco de una red de reglas resultados de las sentencias que acertadamente seala LOPERA MESA, G., Principio de proporcionalidad y ley penal, CEC, Madrid, 2005, pp. 141-143. 76 En este sentido no se discute que los derechos fundamentales sean en parte reglas, v. nota al pie Nro. 11 de este trabajo. El problema reside justamente en la forma de aplicacin de stos cuando se presentan como principios. 77 V. ALEXY, R. La construccin de los derechos fundamentales, op. cit.

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hacia una dogmtica diferenciada y crtica de cada uno de los derechos fundamentales. Segundo, la reconstruccin de los puntos de vista que deben ser considerados en el marco del modelo de la ponderacin orientado por reglas, no se alcanza a travs de la mera repeticin de la letra de los correspondientes precedentes. As, una ponderacin no debe realizarse de forma irreflexiva segn pautas (que se repiten y aplican) por acostumbramiento. De este modo, la legitimidad que puede devenir de la aplicacin de una regla-resultado de la ponderacin o de una regla de la ponderacin para determinar la intensidad de una restriccin o el peso de las razones justificatorias no resulta de la mera autoridad que tom la decisin. En este sentido, y cuando se refiere a decisiones judiciales, no se trata de la mera cita de precedentes. No se trata de la legitimacin de la ponderacin actual a travs de una cita en cadena de jurisprudencia anterior. El valor de la cita depende de que sta permita al tribunal una discusin, en trminos de comparacin y justificacin, con su jurisprudencia anterior. La determinacin de la intensidad de la restriccin o el peso abstracto de un derecho restringido o de las causas justificatorias por reglas independientes de la ponderacin concreta, se justifica en tanto estas reglas surgen del contenido de un conjunto de decisiones fruto de ponderaciones anteriores en el marco de un procedimiento argumentativo. En esto ltimo, la dogmtica constitucional juega tambin un papel importante en tanto pueda mantenerse en un constante dilogo con la jurisprudencia constitucional, que le permita sistematizarla y criticarla en trminos de reglas de la ponderacin diferenciada segn cada uno de los derechos fundamentales.

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CAPTULO TERCERO
La objetividad y racionalidad de las decisiones judiciales

Uno de los requisitos para ingresar en Colombia a la carrera judicial en calidad de juez, consiste en realizar y aprobar un extenso curso de formacin, una de cuyos principales focos de atencin es la argumentacin jurdica; cuestiones como los razonamientos deductivo, inductivo y abductivo, las falacias argumentativas, los mtodos de interpretacin, los criterios de resolucin de antinomias, el anlisis esttico y dinmico del precedente contitucional, entre otros, son estudiados all con cierta profundidad. Los nuevos programas acadmicos en Derecho de distintas universidades latinoamericanas incluyen ahora una ctedra denominada argumentacin jurdica, tanto a nivel de pre-grado como a nivel de post-grado. En efecto, se encuentra prevista en los currculos de los programas de la Universidad Andina Simn Bolivar (Quito, Ecuador), Javeriana (Bogot, Colombia), Talca1 (Santiago, Chile), Catlica del Per (Lima, Per), entre muchas otras. La produccin acadmica tiene tambin como tema recurrente la argumentacin jurdica: la ponderacin como tcnica para enfrentar conictos normativos entre principios, la insercin de los valores y de los principios en el razonamiento judicial, la discrecionalidad de los operadores jurdicos, la objetividad de la argumentacin, los mtodos de interpretacin, las indeterminaciones lingsticas, lgicas y pragmticas del derecho legislado, entre otros, son abordados con mucha frecuencia. Autores como Robert Alexy, Ronald Dworkin, Perelman, Manuel Atienza, Neil MacCormick y Marina Gascn, son ahora ledos con avidez e inters. Conferencias, seminarios, cursos presenciales y a distancia sobre este tema, son ahora parte de nuestra cotidianidad. Todos estos hechos, aparentemente aislados, se enmarcan en un nuevo contexto cuyo ncleo comn: la suposicin de que la argumentacin jurdica constituye una de las claves del xito en la produccin, interpretacin y aplicacin del Derecho; las decisiones judiciales sern mejores en la medida en que existan jueces preparados para argumentar adecuadamente, la produccin legislativa ser mejor si responde a parmetros racionales, y la independencia,
1 Aqu se utiliza la denominacin Retrica, lgica e interpretacin jurdica.

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legitimidad y ecacia de la administracin de justicia y de la administracin pblica en general depende en buena medida de la calidad argumentativa de las decisiones de sus operadores. Esta suposicin ha conducido entonces a hacer un enorme esfuerzo (incluso econmico) por disear nuevas herramientas conceptuales dirigidas a optimizar el razonamiento jurdico. Los artculos que se presentan a continuacin se enmarcan en esta problemtica. Fundamentalmente lo que pretenden es poner a prueba esta suposicin, evaluando las probabilidades de xito de la apuesta por la argumentacin. En Dimensiones epistemolgicas del derecho: el problema de su legitimidad cognitiva, Minor E. Salas aborda dos preguntales elementales: en primer lugar, el autor evala la pretensin (implcita o explcita) de la comunidad jurdica sobre la racionalidad y objetividad de la argumentacin jurdica, partiendo no solo de las prcticas efectivas de los operadores jurdicos, sino tambin de las posibilidades estructurales del Derecho. Y en segundo lugar, examina la funcin de la pretensin de la racionalidad y objetividad en la produccin, interpretacin y aplicacin del derecho dentro de la sociedad. Las respuestas a estos interrogantes no son muy alentadoras. Por un lado, la actividad jurdica no puede ser concebida en trminos racionales, ni aun entendida esta racionalidad en sus formas ms dbiles y laxas: no existen parmetros objetivos para controlar y evaluar la legitimidad cognitiva del Derecho, pocas veces ste responde a una lgica weberiana en la que las decisiones jurdicas son el medio ms idneo para garantizar los nes elegidos, solo de manera excepcional y espordica es posible reconstruir y explicar el discurso jurdico en trminos de la lgica formal y simblica, y las referencias a la proporcionalidad, la razonabilidad, al consecuencialismo jurdico e incluso a la discrecionalidad, no son ms que formas de encubrir el carcter no-racional de la actividad jurdica. Paradjicamente, y a pesar de la evidente falta de correspondencia entre la postulacin de la racionalidad o razonabilidad del Derecho y la realidad, el autor no propone el abandono de estas suposiciones y pretensiones. Por el contrario, estas frmulas contemporneas que de manera recurrente y sistemtica deenden la cordura y sensatez del Derecho, a pesar de ser estructuralmente vacas y carentes de contenido, sirven para proporcionar satisfaccin sicolgica a las personas que acuden en

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su ayuda; se trata entonces de una ilusin, pero de una ilusin necesaria para la sociedad y sus individuos, y tambin para sus operadores, que dependen vital y econmicamente de ella. Un panorama menos desolador se encuentra en La argumentacin y su lugar en el razonamiento judicial sobre los hechos. Desde los presupuestos del positivismo contemporneo, Juan Antonio Garca Amado realiza un diagnstico y una evaluacin crtica de las teoras de la argumentacin jurdica, identicando sus contribuciones y limitaciones en la actualidad. El punto de partida, entonces, son algunos de los presupuestos tericos de este positivismo: las verdades en el Derecho son de tipo formal y procedimental, en el sentido de que no existen verdades intrnsecamente correctas o incorrectas en virtud de su contenido, sino que por el contrario, son el resultado de las reglas procesales y formales del razonamiento; su respeto y cumplimiento, sin embargo, no tiene la potencialidad de asegurar respuestas en el Derecho, sino nicamente la de identicar respuestas abiertamente incorrectas. Las teoras de la argumentacin, entonces, sern adecuadas y tiles en la medida en que suministren estas herramientas formales y procedimentales. Desde esta perspectiva, el autor realiza el diagnstico de las actuales teoras de la argumentacin jurdica. En primer lugar, existe una marcada y arraigada tendencia que supone la existencia de decisiones material y objetivamente correctas en el Derecho, es decir, de verdades objetivas y respuestas intrnsecamente correctas, a las que se accede a travs de la argumentacin jurdica. Esta suposicin, defendida mayoritariamente por corrientes como el neoconstitucionalismo, el principialismo dworkiano y la jurisprudencia de valores, supone fundamentalmente dos cosas: primero, que la verdad y correccin de las asersiones en el Derecho son independientes del procedimiento y del mtodo que se siga para su obtencin; y segundo, y a pesar de lo anterior, que las reglas de la argumentacin tienen la potencialidad de hacer evidentes y de develar las respuestas correctas en el Derecho. Mtodo y verdad, a pesar de su independencia ontolgica, coinciden plenamente y conforman un solo binomio. Esta suposicin falla bsicamente por dos razones: En primer lugar, postula un ideal que encubre y oculta la realidad de los hechos: no existen verdades ni respuestas correctas en s mismas, sino diferentes perspectivas y horizontes conceptuales y metodolgicos desde las cuales se accede a ellas.

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Es decir, se crea una imagen cticia de la dinmica jurdica, que muy poco se corresponde con la realidad. Se supone ingenuamente que el cumplimiento de unas cuantas pautas argumentativas sirve para encontrar la respuesta correcta, cuando lo que ocurre realmente es que las reglas son tan solo un pretexto para justicar las preferencias personales de los operadores jurdicos. Segundo, y como consecuencia de lo anterior, la teora de la argumentacin jurdica ha descuidado su foco principal: el diseo de herramientas metodolgicas, formales y procedimentales concretas, especcas y rigurosas que sirvan a los operadores jurdicos en sus actividades de produccin, interpretacin y aplicacin del Derecho, y al mismo tiempo como parmetro de valoracin y enjuiciamietno de dichas operaciones. La propuestas anteriores ofrecen elementos de juicio para enjuiciar y valorar nuestra suposicin sobre la objetividad y racionalidad del derecho, que a su turno es determinante en la cuestin de la legitimidad y justicacin de la actividad jurdica y del Derecho en general. De igual modo, permite identicar los las reas que merecen especial atencin y profundizacin por la teora del Derecho.

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La argumentacin y su lugar en el razonamiento judicial sobre los hechos


Jos Antonio Garca Amado*

Sumario: I. Qu es y para qu sirve la teora de la argumentacin jurdica? II. Hechos y argumentos.

I.

Qu es y para qu sirve la teora de la argumentacin jurdica?

Cul ha sido la aportacin fundamental de ese ramillete de doctrinas que, aun en su diversidad, se conocen como teora de la argumentacin jurdica? Podra sintetizarse en los siguientes postulados: (i) Toda valoracin que el juez realice y que sea relevante para su decisin final del caso debe estar expresamente justificada mediante argumentos.

Licenciado y doctor de la Universidad de Oviedo. Profesor titular en las Universidades de Oviedo y de Len. Estancias de investigacin en Mnich, Berln, Mainz- Aiz-en-Provence y Florencia. Cursos, ponencias y conferencias en Alemania, Blgica, Italia, Argentina, Colombia, Brasil, Costa Rica, El Salvador y Mxico, y en numerosas universidades e instituciones espaolas. Correo electrnico: jagara@unileon.es.

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(ii) Esos argumentos han de tener tres propiedades que podemos denominar formales: no deben contener inferencias errneas, no deben ser incompletos, en el sentido de que todas sus premisas no evidentes deben ser explicitadas, y han de ser pertinentes, es decir, tienen que versar sobre el verdadero contenido de las premisas del juicio que se quiere fundamentar. (iii) Esos argumentos deben ser convincentes o, si se quiere utilizar una expresin menos rotunda, han de poder ser juzgados como razonables por cualquier observador imparcial, en el marco de la correspondiente cultura jurdica. Este requisito plantea la necesidad de que, como mnimo, dichos argumentos sean admisibles, y que lo sean por estar anclados en o ser reconducibles a algn valor esencial y definitorio del sistema jurdico propio de un Estado constitucional de Derecho. La satisfaccin de esas exigencias es condicin de que la decisin judicial merezca el calificativo de racional conforme a los parmetros mnimos de la teora de la argumentacin. Con ello se comprueba que la racionalidad argumentativa de una sentencia no depende del contenido del fallo, sino de la adecuada justificacin de sus premisas. Podra aadirse un cuarto requisito: que ni las premisas empleadas y justificadas ni el fallo vulneren los contenidos de las normas jurdicas, al menos en lo que tales contenidos sean claros. Esta exigencia se desdobla, a su vez, en dos: a) que los elementos con que el juez compone su razonamiento decisorio no rebasen los lmites marcados por las normas procesales; b) que el fallo no contradiga el derecho sustantivo. Pero sobre este punto habr que hacer algunas consideraciones ms adelante, pues el punto a) nos aboca a temas tales como la relectura y refundamentacin del Derecho procesal en clave argumentativa, as como al papel que juega la idea de verdad como gua del proceso; y el punto b) nos lleva al controvertido tema de las relaciones entre la vinculacin del juez a la ley y/o a principios materiales de justicia. Precisemos brevemente el alcance de las citadas exigencias. Sobre (i).- El requisito de que el juez justifique argumentativamente sus valoraciones determinantes supone la previa asuncin de que tales valoracio-

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nes efectivamente acontecen en la prctica decisoria judicial y de que son decisivas para el resultado final, para la resolucin de los casos. La teora de la argumentacin jurdica ocupa a este respecto un punto intermedio entre dos doctrinas que han tenido gran influencia en la teora jurdica, el hiperracionalismo y el irracionalismo. Las primeras niegan que la prctica judicial sea valorativa; las segundas lo afirman, pero cuestionan la utilidad de todo esfuerzo de racionalizacin de esas valoraciones, que encerraran nada ms que opiniones y preferencias subjetivas del juez. El hiperracionalismo tuvo su ms clara expresin en el positivismo ingenuo y metafsico del siglo XIX, el de la Escuela de la Exgesis, en Francia, y el de la Jurisprudencia de Conceptos, en Alemania. Temerosos los doctrinantes y sus patronos de la discrecionalidad judicial, la niegan y mantienen que el juez puede y debe decidir mediante un simple silogismo, para el que las premisas le vienen perfectamente dadas y acabadas: la norma es por definicin clara, coherente y completa y los hechos hablan por s mismos, son perfectamente constatables y cognoscibles en su verdad o falsedad. Y, admiradores esos mismos profesores del legislador, ya sea por ver en l la encarnacin de la soberana popular, que no yerra, o del espritu del pueblo representado por los prncipes o los seores, piensan que la ley va a ser siempre una obra perfecta que en nada tiene que ser concretada, aclarada o desarrollada por los jueces. En la labor judicial, por consiguiente, no queda espacio para las preferencias subjetivas del legislador, para sus valoraciones, y por ello nada hay de creativo ni discrecional en las sentencias. El juez subsume y slo subsume, encaja los hechos del caso, patentes, bajo la ley, clara y congruente, y extrae el fallo sin poner ni quitar. Ese hiperracionalismo reaparece con potencia en buena parte de la teora jurdica de las ltimas dcadas del siglo XX, en especial mediante la sntesis progresiva entre Jurisprudencia de Valores, principialismo dworkiniano y neo-constitucionalismo. Ahora no es la ley, la obra del legislador, la que se considera completa, coherente y clara, sino el Derecho como un todo, como un sistema que, misteriosamente, ha cristalizado en una Constitucin que es la quintaesencia de la verdad y del bien, ya sea por obra de la sabidura del constituyente o como desembocadura de un muy hegeliano espritu. El sistema jurdico se considera formado por dos componentes jerarquizados: la legislacin positiva y los o ciertos valores morales, que se hallan en el escaln

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superior del sistema. Lo que el derecho positivo tenga de indeterminado se torna determinado y claro por referencia a ese superior componente axiolgico; lo que tenga de injusto se corrige desde el mismo plano tico-jurdico. El juez puede y debe aplicar el Derecho, as integrado, pues el Derecho, al menos idealmente, proporciona para cada caso la solucin correcta. Esa nica solucin correcta tiene la doble condicin de ser, al tiempo, la jurdicamente debida y la moralmente debida. Derecho y Moral, en ntima amalgama, se dan la mano para determinar los contenidos del fallo judicial. Si en el siglo XIX aquel positivismo pensaba que la labor judicial era antes que nada un ejercicio de conocimiento guiado por la razn cientfica, contemporneamente se vuelve a ver as, pero ahora bajo la tutela de la razn prctica. El buen juez no valora, sino que conoce; no crea o completa la norma, sino que aplica con objetividad el Derecho. La doctrina decimonnica estimaba que haba un mtodo que auxiliaba al juez y garantizaba la adecuacin de sus resultados, el mtodo meramente subsuntivo; la de hoy seala que el mtodo que cumple dicha funcin es el ponderativo. Slo cambia la materia prima o la fuente en la que el juez descubre los contenidos debidos para su sentencia, que nada encierra de discrecional y valorativa: para la Escuela de la Exgesis era el puro tenor literal de los cdigos, para la Jurisprudencia de Conceptos eran los conceptos, las categoras abstractas que poblaban el universo jurdico y que ya los romanos haban sabido hallar y sistematizar; para las corrientes iusmoralistas de hoy son los contenidos de moral objetiva que impregnan los principios constitucionales y, por extensin, todo el ordenamiento jurdico. El irracionalismo fue histricamente la reaccin radical contra aquel positivismo ingenuo del XIX. Movimientos como la Escuela Libre de Derecho o el Realismo Jurdico, en sus distintas versiones, resaltarn que el derecho positivo es incompleto, incoherente e indeterminado por definicin, que el Derecho natural o cualquier otra concepcin moralizante y metafsica del Derecho es una quimera y pretexto para que cada cual haga pasar su voluntad por expresin de la ms alta justicia, y que la pretendida objetividad del hacer judicial no es ms que encubrimiento de la subjetividad y excusa para fingir irresponsabilidad por el contenido de las sentencias. Los fallos judiciales son puro reflejo de las inclinaciones y los valores personales del juez; el juez, por tanto, crea Derecho para cada caso y esa actividad valorativa y creativa es por

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definicin incontrolable. No hay en puridad ms Derecho que lo que los jueces quieran mantener en sus sentencias y, todo lo ms, debemos esforzarnos en que los jueces sean buenas personas, cultivadas y sensibles, a fin de que con sus decisiones no provoquen grandes desastres. La discrecionalidad judicial no slo existe siempre y en todo caso, sino que es absoluta e incontrolable. Mejor que especular sobre la justicia de los fallos o sobre los correctos mtodos del razonamiento judicial, deberamos concentrar el esfuerzo en la seleccin y formacin integral de los jueces. A ese irracionalismo inicial de la teora del Derecho se fueron sumando otras aportaciones. Las corrientes sociologistas resaltaron la influencia crucial que sobre la prctica jurdica ejercen las pautas culturales vigentes en cada lugar; el marxismo subray el componente clasista y superestructural del Derecho, componente presente y operante tambin en la praxis judicial. Con el paso del tiempo, y ya en la segunda parte del siglo XX, la filosofa hermenutica volver a destacar la importancia de las tradiciones y de las precomprensiones socialmente imbudas, el auge de las ciencias sociales someter al Derecho y sus operaciones a nuevos enfoques en clave sociolgica, psicolgica, econmica y antropolgica, y nuevos movimientos tericos, como el feminismo o el de los estudios culturales, sealarn nuevos factores sociales y culturales que impregnan tanto la ley como las sentencias. La sntesis ltima de esas perspectivas y sospechas, en trminos de teora irracionalista del Derecho y de la decisin judicial, la brindar en Estados Unidos la variada y pluriforme corriente que se conoce como Critical Legal Studies. En resumidas cuentas, frente al hiperracionalismo del positivismo decimonnico o del iusnaturalismo actual y frente al irracionalismo, a la teora de la argumentacin le compete poner de manifiesto que las cosas de los jueces no son ni tan claras ni tan oscuras, que, entre el noble sueo y la pesadilla, en trminos de Hart, cabe el camino intermedio de una posible racionalidad argumentativa, de un concepto dbil, pero no intil, de racionalidad. Ni es la prctica del Derecho conocimiento puro, sin margen para la discrecionalidad judicial, ni es, por necesidad, extrema la discrecionalidad, trasmutada en arbitrariedad irremediable. Los jueces deciden porque valoran, pero esas valoraciones son susceptibles de anlisis y calificacin en trminos de su mayor o menor razonabilidad: en trminos de la calidad y fuerza de conviccin de los argumentos con que en la motivacin de las sentencias vengan justificadas.

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se sera el designio inicial o el mnimo comn denominador de las diversas teoras de la argumentacin jurdica. Pero a partir de ah, y con los aos, se ha producido una bifurcacin que no se debe perder de vista. Una parte de la teora de la argumentacin, especialmente a partir del segundo Alexy y de su magna obra sobre derechos fundamentales, se dar la mano con el iusmoralismo y, sin llegar al extremo de abrazar expresamente la teora de la nica respuesta correcta, pues se admiten casos marginales de ejercicio de la discrecionalidad judicial, se pensar que la teora de la argumentacin constituye el mtodo o el cedazo por el que la decisin judicial se filtra para poder convertirse en decisin material y objetivamente correcta. Las reglas de la argumentacin racional ya no tienen la funcin negativa de descartar ciertas soluciones por hallarse deficientemente argumentadas; ahora adquieren tintes demostrativos, son la gua de la razn prctica en su averiguacin de soluciones jurdicas que slo sern racionales, admisibles y vlidas si son justas. No es ocioso sealar que los autores que se acogen a esa va suelen abrazar, expresa o tcitamente, una doctrina tica de tintes objetivistas y cognitivistas: el bien, lo que sea el bien, existe en s, como propiedad independiente de los sujetos, y puede ser conocido por los sujetos que ejerciten la razn prctica mediante el adecuado mtodo, el mtodo de la argumentacin racional. Creo que sa es, al da de hoy, la corriente mayoritaria entre los autores que cultivan la teora de la argumentacin jurdica, y de ah la sntesis, cada da ms habitual, entre teora de la argumentacin jurdica y neoconstitucionalismo. Pero tambin cabe una versin de la teora de la argumentacin jurdica dentro de los alcances del positivismo jurdico contemporneo. Para que podamos aclararnos mnimamente en este asunto debemos comenzar por descartar las etiquetas apresuradas y las argucias retricas, y ms si nos estamos ocupando de las reglas del argumentar racional. La principal de esas trampas dialcticas consiste en lo que en Espaa denominaramos dar lanzada a moro muerto. Quiere decirse que los contendientes en este debate terico suelen batirse con una versin caricaturesca y empobrecida de la doctrina rival. Tal ocurre si los positivistas se enfrentan a las tesis de Dworkin, Alexy o Atienza, por ejemplo, tildndolas de pura reedicin del viejo iusnaturalismo, sea tomista o ilustrado. Y tal sucede igualmente cuando los iusmoralistas sealan como carencias tericas del positivismo las que nicamente pueden predicarse de aquel positivismo del siglo XIX. Ni pretenden estos iusmoralistas

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que el escaln superior del Derecho lo formen ni la ley eterna ni una ley natural grabada en la naturaleza del hombre, ni es justo imputar a autores como Kelsen, Hart o Bobbio la creencia de que en la mera letra de la ley se halla la solucin clara y perfecta para cualquier caso en Derecho. El positivismo del siglo XX se construy sobre varios pilares, bien visibles en los autores citados. El primero, el empeo en separar conceptualmente el Derecho y la moral, de modo que, a efectos descriptivos, tan errneo y estril resulta afirmar que no es Derecho la norma jurdica inmoral, como afirmar que no sera moral la norma moral antijurdica. Del mismo modo que, si se permite la comparacin en lo que valga, ni en la Medicina ni en la Filosofa parece muy ventajoso confundir el amor con la fisiologa o con la bioqumica, aun cuando mantengan evidentes relaciones. Cada cosa es lo que es, aunque podamos tener buenas y bien fundadas ideas sobre la mejor manera de acompasar la una con la otra. El segundo pilar es el rechazo de la metafsica, de la fundamentacin metafsica de los sistemas normativos. Todo lo que es, incluidas las ideas e incluidos los sistemas normativos, es de este mundo, del mundo de los fenmenos empricos y de las interrelaciones sociales. Del mismo modo que para el positivismo filosfico es ficticia por metafsica la biparticin del ser humano en cuerpo y alma, pues slo el cuerpo podemos conocer y el alma se nos escapa por los derroteros de la fe y el misterio, el Derecho no tiene un cuerpo positivo y un alma de moral objetiva. Otra cosa es que el uso del cuerpo trate de ser condicionado o gobernado desde diferentes ideologas o convicciones sobre la vida buena, la trascendencia o la salud del alma, igual que el uso del Derecho es objeto de disputa entre visiones diversas de la sociedad justa o de la nacin perfecta. Pero cada cosa es lo que es y las nicas certezas que podemos compartir, para organizarnos en comn, son las certezas sobre lo que todos podemos igualmente captar, sobre los hechos. Y el pilar tercero es la impronta democrtica. Los grandes positivistas jurdicos de la era contempornea suelen tener tambin en comn el ser importantes y esmerados tericos de la democracia, empezando por Kelsen. El escepticismo ante la existencia y/o cognoscibilidad de la moral verdadera y ante la potencia resolutoria de una razn prctica comn a todos, lleva a estos autores a la apologa del sistema poltico que supone el mal menor, pues es el que produce como normas jurdicas aquellas que contravienen las con-

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vicciones de menos ciudadanos y el que, desde el rechazo a la idea de que ni siquiera la mayora sea titular de una verdad absoluta, garantiza el respeto de las minoras: el sistema mayoritario, el sistema democrtico. Muchos nos sentimos, en el plano descriptivo, positivistas porque nos cuesta creer en la verdad absoluta de la opinin moral de nadie, ni siquiera de la propia; pero en el plano normativo abogamos por el positivismo por razn de democracia, somos positivistas del Estado de Derecho y pensamos que el Derecho creado democrticamente y en democracia (donde haya tal mnimamente, por supuesto; es una cuestin de escala) es el mejor de los derechos posibles como pauta para la vida en comn. Sin perjuicio de que los positivistas discrepemos del contenido de muchas normas jurdicas y estemos dispuestos tanto a desobedecerlas con base en nuestra moral personal y de que podamos ser, al tiempo, celosos ejercitadores de todas nuestras libertades y de todos nuestros derechos polticos, como instrumentos para participar activamente en el cambio y mejora de las normas jurdicas vigentes. Pensar que el positivista jurdico es un conformista y resignado ante el poder es como afirmar que todo antipositivista es un santurrn o un insnaturalista de misa diaria. Este positivismo ha mantenido en todo momento otra idea que lo define: la afirmacin de la inevitabilidad de la discrecionalidad judicial. Que las normas jurdico-positivas sean el nico Derecho no es sinnimo de que esas normas configuren un sistema jurdico perfecto, claro, coherente y sin lagunas. Ya hemos dicho que, menos an, es sinnimo de que esas normas sean justas, justas para todos o justas a tenor de la verdadera moral. El juez trabaja con un material, las normas jurdicas, que est lleno de vaguedad, de contradicciones, de lagunas. Y por eso entre el sistema jurdico que tiene que aplicar el juez y su sentencia se interpone la actividad valorativa del juez, del juez que elige entre interpretaciones posibles de los enunciados jurdicos, que tiene que resolver tambin cuando no halla norma aplicable o que tiene que elegir entre las normas aplicables, cuando son varias y del mismo rango. Ah es donde tambin el positivista encuentra espacio para la teora de la argumentacin, como teora que traza pautas para el control del razonamiento judicial y, ante todo, para evitar en lo posible que la insoslayable discrecionalidad judicial degenere en impune e incontrolable arbitrariedad. En suma, las herramientas que aporta la teora de la argumentacin pueden ser apropiadas tanto por una teora positivista como por una teora ius-

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moralista del Derecho, aunque con distintos objetivos y diverso alcance. Para el iusmoralismo la argumentacin racional es el mtodo adecuado para establecer y fundamentar las soluciones correctas para los casos en Derecho. Aqu se maneja un sentido fuerte de la idea de correccin y de la idea de racionalidad. La actividad discursiva, el intercambio de argumentos, el esfuerzo dialctico y deliberativo de, por un lado, las partes en el proceso y, por otro, el juez guiado por la razn prctica, sirve para que pueda quedar demostrado hasta el lmite de lo humanamente posible cul es la decisin que la razn y la justicia, de consuno, demandan para el asunto litigioso. Muy diversos argumentos pueden y deben ser tomados en consideracin en cada caso y en todos se encierran valores dignos de ser ponderados (el tenor de la norma, el fin de la misma, su insercin sistemtica, la intencin del legislador, los precedentes, las necesidades sociales, la situacin de los sujetos, etc., etc.), pero uno vale por encima de todos: la justicia de la concreta resolucin. De ah que, para la teora de la argumentacin de corte iusmoralista, todos esos argumentos cuenten y deban tener su peso a la hora de justificar la decisin, pero su validez fundamentadora es slo prima facie o en principio. Esto significa dos cosas. Una, que, a falta de argumentos mejores de tipo moral o de justicia, esos otros deben ser la base de la decisin. Otra, que la vinculacin de aquellos argumentos al sistema jurdico-positivo establecido, su carcter intrasistemtico, con la presuncin de validez y legitimidad de dicho sistema, implican que la carga de argumentar y desactivar sus propuestas pase a quien contra ellos propone el argumento moral o de justicia. Pero el slido respaldo argumentativo de este ltimo lo convierte en el debido ganador y ser l, el de justicia, el que en ese caso deba imponerse, aunque sea en detrimento de aquellos datos y argumentos sistemticos, en detrimento de lo que diga o pueda significar, se interpreta como se interprete, la norma positiva. La justicia gana siempre, aunque no se muestre en sus contenidos por s misma y en su evidencia, sino que tenga que ser explorada y averiguada por medio de la argumentacin. Y ha de quedar claro que esa justicia del caso que por esa va se descubre y se sienta no es el producto de la discrecionalidad del juez, sino el resultado del recto ejercicio de la razn prctica. Mediante la argumentacin racional no decidimos dando razones que quieren ser convincentes, sino que conocemos gracias a esas razones y, sobre dicha base, decidimos.

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Para el iuspositivismo la argumentacin judicial respetuosa de ciertas reglas racionales es la herramienta que nos permite diseccionar crticamente las sentencias a fin de diferenciar cundo contienen un recto ejercicio de la discrecionalidad y cundo pueden ser sospechosas de arbitrariedad. El juez que fundamenta adecuadamente su fallo no ha demostrado con ello su plena correccin material o su justicia, no nos da cuenta de que haya descubierto mediante el sano ejercicio de la razn prctica la nica solucin correcta. Simplemente nos hace ver que, con los argumentos que el sistema jurdico le permite manejar, ha tratado de alcanzar la solucin que le parece ms correcta y, adems, nos hace partcipes de sus razones con el propsito de convencernos de que es un juez en su papel y no alguien que trata de imponer sus convicciones generales, su moral o sus intereses. Esa relativizacin de la utilidad de la argumentacin racional es la que explica que, por lo general, resulte mucho ms fcil al positivista que al iusmoralista afirmar simultneamente que una decisin judicial es racional, en el sentido de que no hay tacha en su fundamentacin argumentativa, y que, al mismo tiempo, discrepa con ella. Para el positivista no rige, aplicada a la decisin judicial, la mxima de que la verdad no tiene ms que un camino, por mucho que ese camino se construya a golpe de argumento. La teora de la argumentacin jurdica es una teora de la decisin jurdica racional. Sus presupuestos bsicos se pueden resumir as: a) Es una teora dialgica o discursiva de la racionalidad. Cul sea el contenido de la decisin racional es algo que no se puede conocer o descubrir ni mediante la intuicin particular ni mediante ningn gnero de reflexin o anlisis meramente individual, mediante la razn monolgica, la de alguien que habla consigo mismo, estudia en soledad y reflexiona. Es en el discurso, en el dilogo, en el debate leal entre argumentos y argumentantes donde se puede sentar el contenido debido de la decisin. b) Es una teora consensualista de la racionalidad. Racional ser aquella decisin apta para alcanzar el consenso entre los concretos argumentantes y de cualquier argumentante; es decir, de cualquiera que tenga inters y razones para preguntarse sobre el asunto y que aporte dichas razones como argumentos y valore los argumentos ajenos. No hay racionalidad sin consenso o sin aptitud de la decisin para lograr, como ideal, ese consenso general. c) Es una teora procedimental de la racionalidad. No hay racionalidad sin consenso, pero no todo consenso es consenso racional. Slo ser racional

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el acuerdo que se consiga en un discurso, en un dilogo en el que los argumentantes respeten ciertas reglas, que son las reglas de la argumentacin racional. Esas reglas constituyen lo que podra denominarse el derecho procesal de la argumentacin racional. Pueden sintetizarse en que ningn argumentante legitimado por un inters en el asunto que se decida debe ser privado de su derecho a argumentar, todos han de poder argumentar con igual libertad y los argumentos de todos deben ser tomados en consideracin con idntico respeto e igual consideracin inicial. Se presupone tambin, como no podra ser de otro modo, que se respeta la lgica comn de nuestros razonamientos, es decir, que se hacen inferencias vlidas y se evitan las falacias lgicas, as como que el lenguaje se usa con sus significados compartidos y que no se echa mano de un lenguaje privado o ad hoc. Si un discurso gobernado por dichas reglas desemboca en un acuerdo, ese acuerdo ser racional y la consiguiente decisin merecer el mismo calificativo. d) Es una teora formal, no material, de la racionalidad. Como consecuencia de lo anterior, el contenido de la decisin racional no est predeterminado, no se halla preestablecido antes del discurso, sino que se sienta precisamente en el discurso, en esa argumentacin racional: el contenido de la decisin racional ser el contenido de ese acuerdo que se ha alcanzado argumentando racionalmente. En este sentido se dice tambin que estamos ante una doctrina de tipo constructivista. Si es correcta la anterior descripcin de los presupuestos filosficos de la teora de la argumentacin, debemos pasar a preguntarnos cul puede ser su utilidad real como patrn de anlisis y crtica de las decisiones jurdicas. No se debe perder de vista que en el Derecho, por razones prcticas ligadas a la funcin de los sistemas jurdicos, las decisiones acontecen de modo autoritativo y sometidas a limitacin de interlocutores y de plazo. Adems, las normas jurdicas sirven precisamente como pauta para poner fin a las disputas. Un juez decide porque las partes no estn de acuerdo, y por eso hay pleito, y porque las partes no se han puesto de acuerdo durante el proceso, cuando dicho acuerdo sea relevante para poner fin al mismo. Adems se ha de distinguir entre la argumentacin en el proceso y la argumentacin del juez en la motivacin de la sentencia. En cuanto a la argumentacin de las partes en el proceso, resulta de sumo inters replantear las garantas procesales como garantas de los derechos

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argumentativos de las partes, como salvaguarda de que las partes se hallen en el proceso en la situacin que la teora de la argumentacin presenta como propia de la argumentacin racional: con paridad de armas, en situacin de igualdad, con libertad para aportar argumentos y contraargumentos, etc. Subyace la idea de que el juez ha de formarse una conviccin sobre los hechos del caso y sobre las normas que no sea puramente de su cosecha, sino el resultado de ese toma y daca. Las reglas procesales no slo velan por la igualdad y libertad de las partes que exponen sus razones, sino que tambin encauzan esa argumentacin de las partes para que se eviten las trampas argumentativas, la deslealtad en el discurso, la manipulacin interesada y la tergiversacin maliciosa. Podra hacerse, y est pendiente, una reconstruccin de esa normativa procesal a la luz de y por referencia a las reglas de la argumentacin racional que la teora disea. Idealmente, y a tenor de ese modelo subyacente de racionalidad argumentativa, el Derecho procesal asume que los argumentos de parte son de parte, es decir, parciales, pero trata de encarrilarlos para que, en lo posible, no dejen de ser, en la forma y en el fondo, los argumentos de sujetos que tratan de convencer a un observador imparcial con el valor de sus razones, en lugar de puras artimaas para engaar, seducir o persuadir al juzgador, al rbitro de la disputa, en el sentido de la contraposicin perelmaniana entre persuadir y convencer. El proceso convierte el enfrentamiento, la contraposicin material entre las partes, en disputa dialctica. Si se permite la comparacin, y tomndola slo en lo que valga, sera una diferencia anloga a la que se da entre dirimir un enfrentamiento en una pelea callejera, donde todas las armas son vlidas y se trata de derrotar al otro a cualquier precio, o en un combate de boxeo en un cuadriltero, con reglas de fair play y un rbitro que vigila lo reglamentario de los golpes y que decide al final con la mayor objetividad posible. Al tiempo, se est presuponiendo que el juez en su funcin se despersonaliza, en el sentido de que se convierte en un observador imparcial, en alguien que deja de lado, que hace abstraccin de su ideologa, de sus personales intereses y de sus fobias y filias y que trata de decidir como en su lugar hara cualquier otro que, como l, tuviera los conocimientos tcnicos debidos y que, como l, hubiera escuchado y ponderado los argumentos de las partes. Por ese carcter no personal de la decisin judicial velan toda otra serie de reglas procesales, como las que establecen las causas de abstencin y recusa-

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cin, entre otras muchas. Y as es como tambin se explican la obligacin de motivar y ciertas reglas de la motivacin vlida. El juez tiene que motivar su fallo justamente argumentando, pero no argumentando de cualquier manera, pues tambin es un argumento decir, por ejemplo, que conden a ste porque me era antiptico o que di la razn al otro porque me pareca ms virtuoso o menos pecador. La obligacin de motivar supone dar razones que puedan ser comprendidas y compartidas por cualquier ciudadano que tenga los mismos conocimientos de los hechos y de las normas, por cualquier ciudadano que, en esa situacin, sea igualmente capaz de poner entre parntesis sus intereses e inclinaciones y de colocarse en el lugar del otro, de cualquier otro: en el lugar de un buen juez. No se trata de que los argumentos del juez en su motivacin hayan de convencer efectivamente a cualquier observador informado, sino de que cualquier observador informado pueda constatar, a travs de esos argumentos, que el juez no ha cometido errores tangibles y que al juez lo han guiado razones admisibles y no pulsiones puramente subjetivas. Es la vinculacin entre los argumentos de las partes y la decisin judicial lo que explica la exigencia habitual en nuestros sistemas jurdicos de que la motivacin judicial sea congruente con esos argumentos y sea, adems, exhaustiva en la toma en consideracin de los mismos. El juez est as compelido a tratar de acreditar que su conviccin se ha formado sobre la base de esos argumentos y no de su librrimo albedro. Con ello no se niega la discrecionalidad judicial, pero se intenta evitar que la conviccin del juez, que le lleva a la eleccin entre las opciones posibles a la hora de interpretar las normas y de valorar las pruebas, se forme por su cuenta y riesgo, a su aire, con datos o razones de su pura cosecha. No se trata de que, en ciertos sentidos, no pueda ir ms all de lo alegado y expuesto por las partes, sino de que no deje de atender, como criterio bsico de su juicio, a lo alegado y expuesto por las partes. El juez, en lo que alcance su discrecionalidad, no valora libremente lo que hay, valora libremente lo que le han dicho y mostrado. O as, al menos, trata el Derecho procesal de que sea. La teora de la argumentacin, por un lado, y el Derecho procesal, por otro, operan con un ideal de decisin judicial racional. La primera establece reglas en el plano puramente terico, conforme al modelo de racionalidad que hemos retratado anteriormente. El segundo pone reglas jurdicas que traducen a pautas procesales obligatorias aquel ideal. Pero no podemos perder

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de vista que siempre que operamos con modelos contrafcticos, con modelos, por tanto, ideales, estamos abocados a un razonamiento en escala. Entre el plano del perfecto cumplimiento del ideal y el de su patente menoscabo hay zonas intermedias. Entre el blanco y el negro existe una amplia zona de grises. El ideal trazado por las teoras de la argumentacin y latente en el Derecho procesal contemporneo se puede cumplir en ms o en menos en cada proceso y slo cabe, como hemos dicho, razonar en escala: un proceso y una sentencia sern tanto ms racionales cuanto mayor sea en el uno y en la otra el grado de realizacin de tales ideales. Volvamos ahora a la lectura que de la teora de la argumentacin jurdica pueden hacer, para estos menesteres, el iuspositivismo y el iusmoralismo. Para el primero el modelo de racionalidad argumentativa aporta un criterio para establecer una racionalidad de mnimos del proceso y de la sentencia y para proporcionar razones para el debate crtico sobre los mismos. Para el segundo, como ya se ha dicho, la racionalidad argumentativa puede ser la va para descubrir y fundamentar la decisin correcta para los casos. Para el positivismo esas reglas de la argumentacin racional valen antes que nada para que se pueda descartar por irracional la sentencia que patentemente las vulnere. Para el iusmoralismo sirven para que podamos llegar a la conviccin objetiva de que la decisin alcanzada es o no la decisin ms racional de las posibles. En este punto es donde tiene cabida el debate sobre los rendimientos posibles de la teora de la argumentacin, en su aplicacin a la decisin judicial. Si insistimos en el mencionado carcter consensualista de ese modelo de racionalidad y lo llevamos hasta sus ltimas consecuencias, tendramos que concluir que slo ser racional la decisin judicial que efectivamente pueda provocar ese consenso y segn las reglas del modelo. Ese objetivo parece absolutamente inalcanzable. Cuando un iusmoralista echa mano de la idea de racionalidad argumentativa para justificar que una decisin judicial es o no la correcta y racional, y cuando ese juicio se hace por razones sustanciales, de contenido, y no por razones puramente formales o procedimentales, necesariamente est presuponiendo algo que contradice aquel presupuesto de la teora de la argumentacin que da al modelo de racionalidad su carcter formal o meramente procedimental: se est presuponiendo que hay patrones previos y extraargumentativos de correccin material de la decisin, patrones

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morales o de razn prctica, patrones de justicia. Si la verdad o la justicia no tienen ms que un camino, la argumentacin no es la fuente de la racionalidad decisoria, sino solamente el mtodo auxiliar para hacer patente e imponer otro tipo de racionalidad, la propia de algn tipo de objetivismo moral. Una teora de la argumentacin al servicio del objetivismo moral ya no ser una teora de carcter consensualista y formal, salvo que alguien piense que su papel es el de respaldar y dar argumento a la verdad y justicia de sus propias convicciones, que son vlidas en s o por ser propias, no por ser objeto de consenso. Si el consenso vlido es el consenso sobre la verdad de lo que yo pienso y de aquello en lo que yo creo, lo que cuenta como guin de racionalidad de las decisiones del juez (o del legislador) no es el consenso en s, y tampoco la racionalidad de las reglas de la argumentacin, lo que cuenta es mi propia conviccin: decisin racional ser la que d la razn a mi opinin y argumentacin racional ser la que se use para demostrar que yo tengo razn. En otros trminos, quien defienda una teora de la decisin racional de corte dialgico, consensualista y procedimental difcilmente podr, al tiempo, pretender que esta o aquella decisin no son correctas o racionales porque su contenido no es el justo o el moralmente adecuado; todo lo ms, se podrn descartar ciertas decisiones por las inferencias errneas o los falsos juicios empricos que contienen, por la deficiente fundamentacin de sus premisas o por los atentados contra el proceso discursivo racional que hayan acontecido en su gnesis. Con la perspectiva ms modesta del positivismo la racionalidad argumentativa no es tendenciosa, sino tendencial. Se debe argumentar de determinada manera, tendiendo al acuerdo y no a la pura imposicin de la autoridad, por ejemplo; se debe argumentar para ofrecer a los otros las propias razones y para hacer ver que son razones que se pretenden universalizables y compartibles las que guan la decisin. Se debe argumentar, como ya se ha repetido, para alejar en lo posible la sospecha de arbitrariedad, de mera subjetividad. Se debe argumentar porque, si el Derecho es de todos y para todos, las razones del Derecho, las razones de cada decisin jurdica por todos han de poder ser conocidas y juzgadas, aceptadas o criticadas, para que todos puedan comprobar que mis razones como juez de este caso no sean las razones meramente mas, sino las razones del Derecho que es de todos, que es de todos en lo que tenga de cierto y que sigue siendo de todos en lo que de in-

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determinado contenga. Porque tambin cuando el juez ejercita su discrecionalidad est decidiendo para todos y no para l mismo. Eso significa racionalidad dialgica y eso significa la orientacin al consenso que es propia de la racionalidad argumentativa. Y no se olvide que, hasta por imperativo constitucional, el Derecho es de todos los ciudadanos, pero la moral es de cada uno. Y lo comn no debe gestionarse con el espritu con que se gestiona lo personal. O, al menos, se parece ser el espritu constitucional en los Estados de Derecho. Si yo llamo Derecho tambin a mi moral, no hago ms que tratar de que comulguen todos con lo mo y desde la soberbia conviccin de mi superioridad. Lo mismo, y con mayor razn, vale si yo soy juez. Sobre (ii).- Decamos que los argumentos con que se justifique una decisin que se pretenda racional, segn el modelo de la racionalidad argumentativa, han de tener tres propiedades que podemos denominar formales: no deben contener inferencias errneas (a), no deben ser incompletos, en el sentido de que todas sus premisas no evidentes deben ser explicitadas (b), y han de ser pertinentes (c), es decir, tienen que versar sobre el verdadero contenido de las premisas del juicio que se quiere fundamentar. La teora de la argumentacin viene a decantar y a explicitar ciertos patrones de racionalidad que constantemente aplicamos en nuestras comunicaciones ordinarias. Si A y B son dos hablantes del mismo idioma, A le hace una observacin o una propuesta a B y ste le responde en swahili o en un lenguaje para A incomprensible, diremos que la actitud de B no es racional y que, desde luego, no busca entenderse con A. Si A le plantea a B construir una casa de madera y B le responde que s o que no, pero dando B por sentado que para l una casa de madera es una masa de agua en la que nadan peces y hay mareas, no podrn entenderse ni ponerse de acuerdo, pues es obvio que B no respeta la semntica del lenguaje comn que permite el entendimiento. Si B le dice a A que el cianuro es un veneno mortal, que esa manzana contiene altas dosis de cianuro y que, por tanto y en conclusin, A puede o debe comerse esa manzana porque no es peligrosa para su vida, es obvio que B, adems de abrigar psimas intenciones, no razona correctamente o pretende tomar a A por tonto. Si A y B son hermanos y B le dice a A que para l, B, debe de ser todo el patrimonio de su padre difunto, pues sa era la voluntad de su progenitor, o bien a A le consta fehacientemente tal voluntad o deber

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preguntar a B por qu sabe l que la voluntad paterna era sa y no otra. Si B le dice a A que debe prestarle dos mil euros, A pregunta por qu y B responde que porque los pinginos son los nicos pjaros que no vuelan y no dice ms, ser esperable y razonable que A le replique a B qu tiene que ver tal peculiaridad de los pinginos con el prstamo pretendido. Cuando de argumentar para justificar una decisin judicial se trata, las exigencias son las mismas. De por qu en el Derecho moderno los fallos judiciales han de ser motivados mediante argumentos, mediante razones, ya hemos dado cuenta: porque no expresan un mero acto de autoridad, sino que se quiere que esa autoridad fundamente sus decisiones, a fin de descartar en lo posible el riesgo de arbitrariedad, las razones espurias. Pero, si as ha de ser, argumentar es algo ms que soltar palabrera o que decir cualquier cosa o de cualquier manera. En los ejemplos anteriores veamos supuestos en los que B no respetaba a A en cuanto sujeto igualmente racional y con igual capacidad de juicio. De los jueces tambin se quiere que, en ese sentido, respeten a los ciudadanos que lean sus sentencias, comenzando por los destinatarios directos de ellas. No hay motivacin racional de una sentencia cuando sus contenidos son traducibles a un porque yo, juez, lo digo, porque simplemente a m me parece as o porque a m me da la gana. As se explican los requisitos que se mencionan en este apartado, como exigencias de la argumentacin judicial correcta. a) Al igual que en la vida ordinaria no consideramos fundada una conclusin que es resultado de una inferencia errnea, lo mismo sucede con el fallo judicial que no se sigue correctamente de las premisas sentadas y explicitadas en la motivacin. En trminos de racionalidad argumentativa, el respeto de las reglas del correcto razonamiento lgico no es condicin suficiente de la racionalidad del fallo, pero es condicin necesaria. Que la decisin judicial no sea un simple resultado de la aplicacin de las reglas formales de la lgica no quiere decir que la lgica no importe nada. Un razonamiento judicial lgicamente incorrecto es irracional, e irracional ser el fallo. Aqu se ve de nuevo que el juicio de racionalidad no depende de que el fallo en s nos guste o no, nos parezca justo o injusto. Que la decisin judicial haya de justificarse en la motivacin supone que han de mostrarse las premisas de las que el fallo se desprende y que el fallo ha de derivarse efectivamente de esas premisas que se muestran, y no de otras que queden ocultas. No es que la

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teora de la argumentacin haga homenaje a la lgica por ser la lgica, sino que sin respeto a la lgica no hay argumentacin que tenga sentido. Las teoras de la argumentacin jurdica acostumbran a diferenciar la justificacin externa y la justificacin interna de las decisiones. La justificacin externa se refiere a la razonabilidad o aceptabilidad de las premisas, a las razones que amparan la eleccin de las premisas de las que la decisin se deriva. La justificacin interna alude a la correccin de tal derivacin, a la validez, lgica en mano, de la inferencia mediante la que de aquellas premisas se saca la resolucin a modo de conclusin. b) La decisin final, la que se contiene en el fallo de la sentencia, es el producto lgicamente resultante de una serie de decisiones previas, las decisiones que configuran las premisas, que les dan su contenido. Esas previas decisiones son propiamente tales, lo que quiere decir que encierran la opcin entre distintas alternativas posibles. Y por ser, as, decisiones, elecciones que el juez, hace, han de estar justificadas. La justificacin externa es justificacin de la eleccin de las premisas. Son las premisas las que sostienen directamente el fallo, pues ste, por as decir, se justifica solo, en cuanto que es o pretende ser mera conclusin inferida de con necesidad lgica de esas premisas. Aqu viene ahora a cuento lo que podramos denominar la regla de exhaustividad de la argumentacin, regla argumentativa que se puede enunciar as: toda afirmacin relevante para la configuracin de una premisa de la decisin final y cuyo contenido no sea perfectamente evidente debe estar basada en razones explcitas, tantas y tan convincentes como sea posible. En otros trminos, el razonamiento judicial mostrado en la motivacin no debe ser entimemtico en nada que no sea evidente, no puede haber premisas o subpremisas ocultas. Las premisas del razonamiento judicial versan sobre normas y sobre hechos. Imaginemos que una sentencia resuelve un caso C. En C se trataba de juzgar cierto hecho (H) aplicando la consecuencia prevista en una norma (N). La resolucin del caso, el fallo, presupone dos cosas: la afirmacin de que H efectivamente ocurri y la afirmacin de que el sentido correcto de N para el caso C es el sentido S, que N significa S para H. Establecido todo ello, acontece la subsuncin de H bajo S y se sigue la consecuencia que, como conclusin, se establece para el caso en el fallo. Dos cosas fundamentales se han dirimido en el proceso: el acaecimiento de H y el significado de N. En cuanto a lo primero, hay una parte que mantiene que H efectivamente aca-

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eci y otra que defiende lo contrario. Las dos partes aportan pruebas y argumentan sobre ellas. El juez no podr decidir el caso C sin afirmar que H ocurri o no ocurri. Es decir, no podr fallar sin decidir sobre la premisa fctica. Para ello tendr que formarse una conviccin y el Derecho prescribe que esa conviccin ha de resultar de la valoracin de las pruebas practicadas, al menos en lo que H tenga de no evidente e indiscutido. El juez decide dar por buenos los hechos o no, y lo hace valorando las pruebas. Hay, por tanto, decisin y valoracin aqu. Y sabemos que siempre que hay una decisin de base valorativa se debe argumentar por qu esa decisin y no otra, es decir, por qu se valor as y no de otra manera. Un juez que en este punto de la motivacin de su sentencia se limitara a afirmar que, vistas y valoradas las pruebas, su honesta conviccin es que H efectivamente aconteci, estara incurriendo en una deficiencia argumentativa que daara la razonabilidad y la calidad argumentativa de su decisin final. Por tanto, un primer requisito es que el juez d los porqus de la valoracin que funda su conviccin y la consiguiente decisin sobre los hechos del caso. Ahora supongamos, por mor de la simplicidad, que en el caso solamente se practic una prueba, por ejemplo una prueba testifical: un testigo declara que vio cmo suceda H, el hecho relevante en el caso. El juez ha valorado esa prueba y ha llegado a la conviccin de que dicho testigo no es creble. Por tanto, ese juez afirma: no ha quedado probado H porque el testigo no es creble. Ser argumento bastante? Sin duda no. Tenemos la decisin sobre los hechos (H no aconteci, a efectos del proceso y la sentencia) y tenemos un argumento justificatorio de esa valoracin/decisin (el testigo no es creble). La decisin est argumentada, pero no se atiende la regla de exhaustividad argumentativa, pues no se dan las razones de la razn; se trata de un argumento de contenido no evidente y no se respalda con ulteriores argumentos: no se dice por qu el testigo no es creble. A los jueces la honestidad, la independencia y la libertad de juicio se les presupone por razn de oficio, pero no tienen patente de corso para decidir como quieran, pues no basta que estn guiados por la buena fe y la sabidura individual, sino que han de argumentar para convencernos, para convencer a cualquier sujeto colocado en la posicin de un observador imparcial. La afirmacin de que el testigo no es creble valdr, en trminos de racionalidad argumentativa, lo que valgan las razones que la soporten. No es una cuestin de pura aritmtica,

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sino de aplicar el mismo tipo de racionalidad que se usa en la vida ordinaria. Si yo afirmo que estoy seguro de que mi vecino es un ludpata y se me pide que explique por qu lo s o me lo parece, no valdr lo mismo, como fundamento de mi juicio, que diga que se lo noto en el aspecto o que aclare que lo veo todos los das gastarse una fortuna en mquinas tragaperras. Otro tanto se da en cuanto a la premisa normativa. Al caso se aplica la norma N, pero el enunciado de N tiene tal grado de indeterminacin, que puede entenderse con dos significados, S1 y S2, y segn que se opte por asignarle para el caso uno u otro, ser diversa la consecuencia que se aplique a C. El juez decide cul de esos dos significados es preferible y opta, por ejemplo, por S1. Por qu? Argumenta y nos da la razn o las razones. Pongamos que aclara que porque S1 es el significado que al enunciado de N quiso darle el legislador. Ha empleado el habitual argumento o canon de interpretacin subjetiva, en su versin, subjetivo-semntica. Es argumentacin suficiente de la decisin interpretativa? Cualquiera podr preguntarse esto: por qu sabe o cree ese juez que fue se precisamente, y no otro, el sentido que el legislador pensaba o quera para el enunciado de N. As que la regla de exhaustividad argumentativa obliga al juez a dar las razones de esa razn: a tenor de tales y tales documentos consultados, de los debates parlamentarios, de ciertas noticias de la poca, etc., parece verdad, creble o verosmil que S1, y no S2, sea el significado que mejor se corresponde con el contenido que el legislador quiso dar a N. Todo esto podemos resumirlo en una nueva idea bien sencilla: cuando un juez profiere una asercin relevante para la resolucin del caso y el contenido no es evidente e indiscutible, debe anticiparse mediante argumentos a la pregunta que le hara cualquier interesado u observador imparcial que trate de descartar el capricho o la arbitrariedad. Esto es, ante cualquier afirmacin as cualquier observador que analiza la sentencia puede dirigir al juez la siguiente pregunta: y usted por qu lo sabe o usted por qu cree que es as, como usted mantiene. A esa pregunta es a la que, mediante sus argumentos, debe adelantarse el juez que se gue por un modelo de racionalidad argumentativa. c) El juez que interpreta N se ha inclinado por S1 y ha echado mano del siguiente argumento: S1 es preferible porque a da de hoy la luna se encuentra en cuarto menguante. Puede ser verdad fuera de discusin esto ltimo, pero

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cualquiera dira que qu tiene que ver el argumento con lo que se est argumentando, con lo que haba que justificar. Nos encontramos ante la regla de la pertinencia de los argumentos, que se puede formular as: un argumento slo justifica una eleccin cuando, en el caso en cuestin, tiene una relacin relevante con el supuesto que se debate. Dado que, en nuestro elemental ejemplo, tal relacin no existe, el argumento luntico no es propiamente un argumento con ningn valor justificatorio de la decisin en favor del significado S1 de N. Aqu usamos las mismas reglas de la comunicacin comn que nos llevan a preguntar a alguien que argumenta fuera del tema lo siguiente: eso a qu viene. Si aplicamos el eso a qu viene a la lectura de muchos de los argumentos con que las sentencias se rellenan, nos toparemos ms de una vez con el artificio retrico consistente en invocar verdades evidentes o valoraciones gratas al pblico como justificacin de decisiones con las que ninguna relacin relevante para el caso tienen tales argumentos. Se cambia subrepticiamente el tema para que el acuerdo que sobre un asunto se procura sirva de base para el acuerdo sobre el otro, sobre el que en verdad importa en el caso, aunque no sea aquello lo que en el caso se discute. Un ejemplo: en una conocida sentencia del Tribunal Constitucional espaol se ventilaba un recurso de amparo de un ciudadano al que se haba impuesto una sancin administrativa por los ruidos producidos en el local pblico que regentaba. La base del recurso era la posible ilegalidad de la sancin, alegando que se fundaba en un reglamento carente de respaldo legal, lo cual contradira el principio de legalidad que en materia sancionatoria consagra el art. 25.1 de la Constitucin espaola. El tribunal no otorga el amparo y da la razn a la Administracin, pero la parte mayor y esencial de su argumentacin versa sobre el atentado que el ruido supone para ciertos derechos fundamentales de los ciudadanos, como el derecho a la salud y el derecho a la intimidad. Son valoraciones muy ciertas y loables, pero no pertinentes ah, pues no era se el derecho objeto de amparo, sino el derecho de todo ciudadano a no ser sancionado en aplicacin de reglamentos administrativos sin fundamento legal. No haba recurrido un ciudadano que se senta daado por el ruido del local, sino el dueo del local, que entenda que la Administracin haba violado su derecho a no sancionarlo sin base legal. Los argumentos pertinentes sobre ese asunto eran en la sentencia escasos y extraordinariamente endebles, pero

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fue celebrada como un triunfo del derecho fundamental de los ciudadanos a no ser molestados o perjudicados por los ruidos. Ms de eso no se trataba en el caso. Sobre (iii).- En la argumentacin se utilizan argumentos. Para nuestro propsito, podemos definir argumento como un enunciado o conjunto de enunciados que contiene una razn en favor de una tesis, de una propuesta o de una decisin. Cuando yo le digo a un amigo vamos al cine y l me pregunta por qu, por qu al cine o por qu hoy, me est pidiendo razones, me est solicitando una justificacin de mi propuesta. Argumentar es emplear argumentos con ese propsito de dar razones justificativas. Cuando al juez le exigimos que argumente sus valoraciones y decisiones le demandamos argumentos. Le demandamos argumentos suficientes, argumentos pertinentes y argumentos exentos de falacias lgicas o de otro tipo. En las sentencias podemos encontrar argumentos de muy diferentes clases. Cules sean en las sentencias los argumentos adecuados y ms relevantes para justificar los fallos o las subdecisiones que dan pie a las premisas de las que el fallo se deduce es cuestin que se responder diferentemente segn la concepcin del Derecho que se maneje. El argumento de justicia, por ejemplo, suele tenerse como el de superior importancia y jerarqua en las doctrinas iusmoralistas, y no as en las iuspositivistas. En el Derecho se acostumbra a que hayan ciertos argumentos de uso comn y general aceptacin para respaldar las opciones del juez a la hora de valorar las pruebas y, en especial, a la hora de elegir entre las interpretaciones posibles de las normas. Lo mismo ocurre cuando se trata de crear la norma mediante la que el juez colma una laguna o de resolver una antinomia. Esos argumentos por lo general estn convencionalmente establecidos en la doctrina y en la prctica, aunque tambin puede ocurrir que se hallen respaldados por alguna norma del sistema jurdico. Los llamados tradicionalmente cnones de la interpretacin constituyen el mejor ejemplo. Ese trasfondo reglado, sea legal o convencionalmente, es lo que permite diferenciar entre argumentos admisibles e inadmisibles. No todo argumento que el juez pueda invocar en la motivacin de la sentencia se tendr, en un momento dado y dentro de un determinado sistema jurdico, como admisible. El juez puede aducir, por ejemplo, que elige tal o cual interpretacin de

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la norma aplicable porque es la que permite el fallo que a l ms le gusta, o porque se le apareci en sueos el emperador Justiniano y le dict ese significado como el ms oportuno, o porque dicha interpretacin es la que mejor se compadece con su fe religiosa, o porque, as aplicada la norma, resulta ms favorecido el partido poltico de sus amores. Tales argumentos se tendran en nuestra cultura jurdica por inadmisibles, aunque en otras puedan juzgarse adecuados, como demuestra la Historia. Los argumentos que cuentan comnmente como admisibles tienen dos propiedades o notas esenciales: su habitualidad y su ligazn con algn valor o propiedad que se considera esencial para el sistema jurdico. La habitualidad se relaciona con el uso frecuente en la prctica. Se suelen apreciar como extemporneos e inoportunos los argumentos carentes de esa consolidacin en la praxis. Al tiempo, los argumentos ms habituales funcionan como tpicos, en el sentido de Theodor Viehweg y su tpica jurdica. Los tpicos son argumentos en los que la sola mencin de su ncleo o sus trminos identificadores suscita una predisposicin al acuerdo, es decir da lugar a una actitud favorable. Cuando un poltico ampara una determinada medida de gobierno en el inters general o en la justicia social, est empleando un tpico que ser efectivo por sus resonancias favorables, aun cuando el argumento no se desarrolle ms y no se explique en detalle por qu es precisamente esa medida la que favorece tal inters o dicha justicia, o aunque ni siquiera haya un mnimo acuerdo sobre qu ser en concreto el inters general o en qu consistir la justicia social bien entendida. En la argumentacin judicial ese mismo ocurre muy destacadamente con los cnones de la interpretacin. Un juez declara que la interpretacin elegida es la ms adecuada a la voluntad del legislador, al fin de la norma o a su tenor literal y ya, slo con eso, queda la impresin de que son slidas las razones en las que se apoya al interpretar as. Por eso no es descabellado formular la siguiente hiptesis de trabajo, til al menos para el anlisis argumentativo de sentencias: cuanto ms consolidado est como tpico un argumento, con tanta ms frecuencia ser meramente mencionado, pero no rectamente usado, en el sentido de la regla de exhaustividad a la que anteriormente aludimos. Pero los argumentos habituales no reciben su fuerza y su capacidad de conviccin nicamente de su uso frecuente. Pasan y han de pasar otro filtro determinante de su admisibilidad: su ligazn con algn valor de los que se

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consideran inspiradores del modelo de Estado y de Constitucin o con alguna propiedad esencial del sistema jurdico. El argumento interpretativo de la voluntad del legislador, el canon de interpretacin subjetiva, es y cuenta como admisible porque con l se est apelando a la voluntad de la autoridad normativa legtima. Es muy relevante, como muestra histrica de esto, lo sucedido en Alemania antes y despus de la Segunda Guerra Mundial. Desde fines del siglo XIX haba una fuerte disputa doctrinal entre el canon de interpretacin subjetiva y el de interpretacin objetiva, con cierta ventaja del primero. Pero durante el nazismo se promulgaron algunas leyes que siguieron en vigor en los aos cincuenta y sesenta, en el Estado de Derecho. En la poca nazi se insista en que el autor e inspirador ltimo de toda la legislacin era el Fhrer, suprema fuente del Derecho. Mas acogerse despus a la voluntad del legislador supona, respecto a aquellas leyes, echar mano, como pauta interpretativa, de la ms ilegtima de las autoridades, a tenor de los nuevos designios del sistema jurdico. De ah que en la doctrina y en la prctica el canon subjetivo cayera en un relativo abandono. Ese anudarse de los argumentos admisibles a valores esenciales del sistema se aprecia igualmente en los otros cnones. El sistemtico, en sus diversas variantes, bebe de la coherencia lgica y lingstica como propiedades de un sistema jurdico que pueda cumplir adecuadamente su funcin de orden. El teleolgico-objetivo se sostiene en la necesaria conexin de las decisiones judiciales con las necesidades sociales del presente y con el sentir general. El llamado canon literal o gramatical, que en realidad funciona nicamente como delimitador de las interpretaciones posibles y no como argumento justificador de la eleccin de una concreta de ellas, se engarza, por un lado, con el respeto al legislador legtimo y, por otro, con la seguridad jurdica, como certeza mnima sobre el contenido de las normas que se nos pueden aplicar. Y as sucesivamente. No slo sos que por lo general se recogen en la lista de los cnones operan as. Pensemos en el argumento de autoridad. Cuando un juez acude al argumento de que tambin el sujeto X considera que sa es la mejor interpretacin de la norma, tendr que hacerlo y lo har refirindose a quien sea efectivamente considerado una autoridad, sea doctrinal o de otro tipo, no, por ejemplo, a su ta o a un amigo del bar. En el fondo late la idea de que el juicio de ciertas personas especialmente cualificadas o que ocupan determinada posi-

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cin social de relieve es digno de consideracin por los beneficios que del saber o la experiencia pueden derivar para el sistema jurdico y su funcin. Similarmente sucede con el argumento comparativo, de Derecho comparado. Siempre se va a emplear la referencia a sistemas tenidos por modlicos por su tradicin o su desarrollo y jams se pretender presentar como argumento admisible y capaz de generar consenso el que se refiera al estado de la doctrina, la legislacin o la judicatura en un pas carente de ese prestigio. En su estado actual, la llamada teora de la argumentacin jurdica tiene dos carencias principales. Una, que no ha sido capaz de proporcionar apenas herramientas manejables y suficientemente precisas para el anlisis de los argumentos en las sentencias. Falta una buena taxonoma de los argumentos habituales y falta desarrollar las reglas del correcto uso de esos argumentos. Esto parece consecuencia de la deriva que la teora de la argumentacin ha tomado hacia las cuestiones de justicia material y de la sntesis dominante entre teora de la argumentacin y el iusmoralismo. Por esa va acaba importando ms el contenido del fallo y el modo en que se discute su justicia o injusticia, su coherencia mayor o menor con los valores morales que se dicen constitucionalizados y que se piensa que son el autntico sustrato material del Derecho, que el modo mejor o peor como se argumente la interpretacin de la norma aplicable o la valoracin de las pruebas. La teora de la argumentacin ha ido abandonando la racionalidad argumentativa para echarse cada vez ms en brazos de las viejas doctrinas que opinan que hablar es perder el tiempo cuando no sirve para llegar a la conclusin a la que se tiene que llegar. La segunda carencia se relaciona con la poca atencin a la argumentacin sobre los hechos del caso, a la fundamentacin de la premisa fctica. Probablemente es efecto del inevitable principio de libre valoracin de la prueba. Respecto de la interpretacin de las normas no se ha propuesto casi nunca un principio de librrima valoracin por el juez y, adems, la doctrina jurdica lleva siglos esforzndose para ofrecer al juez mtodos del correcto interpretar. No ocurre as con el juicio sobre los hechos y su prueba. Puede que otra razn de ello sea la distinta presencia que en el proceso y para el razonamiento jurdico tienen las normas y los hechos. La norma est ah en su diccin y con su historia perfectamente reconstruible, y lo que tenga de indeterminado se contrapesa con lo mucho que tambin de determinado y comprobable hay en

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ella. La norma dice lo que dice, para bien o para mal, ms o menos claro, y slo hay que leerla. Con los hechos es distinto. Sucedieron en el pasado y cada parte los reconstruye mediante la narracin que ms le conviene y poniendo el acento en lo que le importa. El juez no tiene ante sus ojos los hechos como tiene la norma, aun con sus mrgenes de indeterminacin. Sobre la interpretacin y aplicacin de la norma puede y suele haber precedentes, vinculantes o no, y opinin doctrinal establecida. Pero el hecho de cada caso es un hecho nico y sobre el cual el juicio ha de formarse en su individualidad. Que mil veces antes se haya juzgado un caso de homicidio a tenor de la misma norma puede ser una ventaja para el juez al tiempo de interpretar la correspondiente norma penal, pero poco le aporta a la hora de valorar las pruebas. La norma es la del homicidio, la misma para esos mil homicidios, pero las pruebas son las de este caso y slo las de este. Con todo, y a eso nos referiremos ms abajo, s sera deseable una mucho mayor atencin de la doctrina en general y de las teoras de la argumentacin jurdica en particular a la argumentacin del juez sobre los hechos y sus pruebas.

II.

Hechos y argumentos

Refirmonos brevemente a la justificacin de la premisa fctica y la argumentacin sobre los hechos. Lo primero que al respecto cabe es formular otra hiptesis merecedora de contrastacin y detenido examen a la luz de diversos sistemas jurdicos. Es sta: la normativa procesal colma con sus numerosas reglas los vacos que en este campo deja la doctrina. As como en materia de interpretacin son muy escasas las normas jurdicas que pretenden encauzar el razonamiento del juez y sus opciones decisorias, en cuestin de los hechos y de su prueba el sistema jurdico acota esmeradamente el campo de juego. El principio de libre valoracin de la prueba no debe deslumbrarnos ni llamarnos a engao. El juez valora libremente las pruebas, s, pero una vez que la norma procesal le ha dicho quin puede proponer las pruebas, cules deben admitirse o tomarse en cuenta y cmo tienen que practicarse. La libre valoracin de la prueba es el reverso o la compensacin de la falta de prueba libre, as como la mayor libertad interpretativa de la norma tiene su reverso en la no afirmacin de la libertad de interpretacin o de la libre valoracin de la norma.

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El punto de partida de un proceso son los hechos. Llamamos genricamente hechos a ese sustrato material que puede ser muy diverso. Lo que se enjuicia, lo que es objeto del litigio que debe ser solucionado con arreglo a Derecho puede ser una conducta de alguien, sea una conducta de hacer o una omisin, o puede ser un estado de cosas o una situacin de una persona o de algn objeto. Puede tratarse de un hecho aislado o de una secuencia que se prolonga durante un perodo ms o menos largo. Como hecho de un caso puede tambin ser relevante un dato psicolgico de alguien, una intencin, un conocimiento o desconocimiento subjetivo de algo, un dolor o padecimiento, etc., etc. Tambin puede tratarse de hechos aislados o de hechos encadenados, o pueden ser relevantes hechos atinentes slo a una parte procesal o a ms de una. Tambin cabe considerar que en muchos casos el estatuto jurdico de una persona o de un objeto forma parte de los hechos. Esa variedad posible de los hechos repercute sin duda sobre la dificultad para elaborar una teora de conjunto y homognea sobre su tratamiento procesal y sobre la prueba. Cuando hablamos de las normas con las que se va a componer la premisa normativa tambin las hay variadas, variadas en su jerarqua, variadas en su grado de indeterminacin y en el grado consiguiente de dificultad interpretativa, variadas en la ndole de su contenido (normas de obligacin de hacer o de no hacer, normas permisivas...), variadas en su estructura interna o en su configuracin dentica (mandatos, autorizaciones, normas que confieren poderes, normas constitutivas...), pero dicha variedad no supone tanta traba para la elaboracin de teoras consistentes y abarcadoras de la interpretacin y aplicacin de las normas. Por otra parte, tanto con las normas como con los hechos se opera un proceso de seleccin. Del conjunto de las normas que a primera vista puedan venir al caso el juez ha de elegir aquella o aquel conjunto de ellas que ms propiamente lo contemplen, aquellas bajo las que han de ser subsumidos los hechos. sa es una tarea que va de la mano con la interpretacin de esas normas. En cambio, con los hechos es an ms complicado. Los hechos se presentan en muy complejos encadenamientos e interrelaciones, aparecen como hechos brutos o como hechos en bruto, como magma de acontecimientos causalmente trabados e interconectados. Esos hechos brutos han de ser sometidos tambin a una seleccin la cual tiene lugar con arreglo a algn criterio de relevancia. Pero, as como para la seleccin de la norma es auxilio

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crucial la interpretacin, la prueba no cumple un papel paralelo en la seleccin de los hechos, en la conversin de los hechos brutos en hechos del caso, en hechos relevantes para el caso. Es ms, el principal criterio de relevancia para la seleccin de los hechos lo aportan las normas seleccionadas. Esa interrelacin, aunque asimtrica, entre hechos y normas es lo que Engish retrat con su conocida mencin del ir y venir de la mirada entre los hechos y la norma, como mutuo acompasamiento para configurar interrelacionadamente la premisa fctica y la premisa normativa del razonamiento judicial. La norma se selecciona e interpreta, en una nica operacin, aunque compleja, por referencia a los hechos del caso, pues se trata de dar con o de configurar la norma bajo la que los hechos sean subsumibles; pero tambin los hechos del caso se seleccionan a la luz de lo que, con arreglo a la norma que ha de abarcarlos, sea relevante. Igualmente debe tomarse en cuenta el componente narrativo que est presente y la transformacin de los hechos brutos en hechos del caso. Los hechos del caso son el resultado de podar lo que no importe, lo que no se considere relevante, de esa amalgama que llamamos hechos brutos. Los hechos del caso son, en el proceso, la configuracin de varias historias, de narraciones alternativas que tratan por igual de atenerse a ciertas pautas de relevancia o irrelevancia; y los hechos de la sentencia son la historia final que, sobre la base, entre otras cosas, de esas narraciones, el juez conforma. Las cosas, para la sentencia, no pasaron como pasaron: pasaron como el juez cuenta que pasaron. El anlisis crtico de esa parte de la motivacin de la sentencia ha de versar, precisamente, sobre la verosimilitud y los elementos de esa narracin. Los elementos que el juez puede manejar en su cuenta de los hechos pueden dividirse en dos grupos principales: los datos que se le aportan y los datos que l mismo puede procurarse. Sin perder de vista que l puede tener cierto control sobre los primeros y que la procura de datos por l mismo puede estar sometida a limitaciones legales. Sobre esa base, el juez se forma su propia conviccin y hace la exposicin definitiva de lo que considera datos probados: esos son los hechos de la sentencia, como hechos definitivos del caso. Un esquema de los pasos procesales y del razonamiento judicial sobre los hechos es sumamente complicado en trminos genricos, pues los pormenores dependen de la reglamentacin procesal en cada sistema jurdico, y, dentro de cada uno, del tipo de proceso de que se trate. Es especialmente

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difcil la construccin de un modelo comn para el proceso penal y los procesos de Derecho privado. As que tendremos que mantenernos en un plano muy abstracto y elemental y habremos de atender al papel de la argumentacin. Se trata nada ms que de proponer un modelo o esquema que podra o debera desarrollarse aplicndolo al anlisis de distintos procesos estndar o comunes dentro de cualquier sistema jurdico. Diferenciaremos tres etapas: seleccin de los hechos, prueba y valoracin de la prueba. a) En el primer paso, ante el juez se presentan unos hechos que pueden tener relevancia o para los que se pretende relevancia como base para un proceso. Un sujeto legitimado insta as un primer juicio de relevancia. Segn el mbito jurdico-procesal en que nos movamos, el juez tendr que formular su juicio de iniciar o no un proceso formal y contradictorio sobre la base de esa presentacin inicial, tendr que solicitar otros puntos de vista sobre esos hechos iniciales por ejemplo, oyendo a otras partes interesadas en el asunto o podr ordenar diligencias que le aporten nuevos elementos de juicio. Sea como sea, tendr que formarse en el momento debido una opinin sobre si hay caso o no hay caso. Es decir, tendr que decidir si los hechos mostrados o averiguados encajan o no bajo la norma cuya consecuencia una parte pretende que se aplique o bajo una norma que imponga el inicio de un proceso tendente a dirimir si la consecuencia prevista en una norma se aplica o no se aplica. Si estamos en el proceso penal, se trata de decidir si se comienza o no la instruccin para el juicio oral, en funcin de que consten o no los que tradicionalmente se denominan indicios racionales de delito. Si es un proceso de derecho privado, habr que juzgar si en los hechos iniciales hay base o no para dar curso definitivo a la demanda. Es mucho, en trminos de intereses generales y/o particulares, lo que est en juego en esa fase inicial, razn por la que el riesgo de arbitrariedad tendr o tendra que ser contrapesado aqu por dos tipos de garantas. Una, la exigencia de debida motivacin, de argumentacin suficiente. Otra, la previsin de medidas contra la posible indefensin de alguna parte, medidas consistentes sobre todo en la existencia de algn tipo de recurso. La racionalidad argumentativa, como base de la decisin, demandara aqu dos cosas: que sean odas, con las adecuadas garantas de equilibrio de fuerzas y de paridad de oportunidades, las partes y, en su caso, ciertos afectados, de modo que cada cual pueda dar una primera versin de los hechos en discusin; y

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que en la motivacin del juez no slo se expliciten sus razones, sino que se aluda a y se juzgue expresamente de lo alegado por cada interviniente. Una garanta procesal adicional para esta etapa, a fin de evitar a los sujetos posibles daos de muy difcil reparacin, consiste en la previsin de plazos para tal decisin y de otras medidas dirigidas a aminorar esos perjuicios posibles, como puede ser el secreto del sumario. En Espaa son bien conocidos casos de diligencias penales dirigidas por un juez que se prolongan durante aos, manteniendo a los afectados en una situacin de incertidumbre y de grave quebranto de sus expectativas, su actividad o simplemente su tranquilidad. Tambin es Espaa se ha convertido en comn que alguien filtre a los medios de comunicacin los resultados de investigaciones o diligencias que estn bajo secreto sumarial, dando lugar a juicios paralelos que acaban causando mayor dao que una condena formal en toda regla. En resumen, a partir de los hechos inicialmente presentados o establecidos el juez puede decidir el inicio de un proceso. Ese primer juicio sobre los hechos puede contemplarse, paradjicamente, como la expresin de una duda y, en paralelo, como el descarte de una certeza. Mediante ese juicio, cuando se decide el inicio del proceso propiamente dicho, el juez viene a decir lo siguiente: es posible que los hechos, en este punto de su conocimiento, contengan elementos suficientes para que tenga sentido la aplicacin de la norma correspondiente, es verosmil que efectivamente haya podido acaecer un hecho que encaja bajo el supuesto de dicha norma; es decir, yo, juez, no tengo la certeza de que los hechos mostrados son irrelevantes a la luz de la norma pertinente. Cuando la decisin es la opuesta, el juicio manifiesta nada ms que una certeza: la de que no se da tal relevancia de los hechos. Esa ndole peculiar de este juicio da la clave para el tipo de argumentacin que del juez hay que requerir. Cuando el juicio es del primer tipo, positivo, debe destacar qu razones determinan su conviccin de esa posible relevancia de los hechos, entresacando de los que se han puesto de manifiesto aquellos que son encajables bajo el supuesto de hecho de la norma y fundando por qu le parece descartable la certeza de su irrelevancia. Cuando el juicio es negativo, deber justificar la conviccin de esa irrelevancia. En un caso o en otro, el juez ha realizado una primera seleccin en los hechos y, sobre lo as seleccionado, ha establecido una relacin con la norma. Son dos valoraciones que requieren argumentacin suficiente.

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Iniciado el proceso (cuando ese juicio anterior ha sido positivo), se trabaja ya con esa primera seleccin de hechos, ya se sabe sobre qu hechos hay que debatir, argumentar y formarse un juicio final. Pero este juicio final ser el resultado de nuevas selecciones. Esquematicmoslo del modo siguiente: aquel juicio anterior ha sentado que pueden haber acontecido, que no es inverosmil o increble que haya acontecido, que hay indicios suficientes de que puede haber acontecido el hecho H formado por las circunstancias relevantes C1, C2... Cn. La no concurrencia de alguna de esas circunstancias C1...Cn puede determinar la no aplicacin de la consecuencia prevista en la norma invocada, su aplicacin con otro alcance o, a veces, la aplicacin de una norma diferente con una consecuencia distinta. La lista C1...Cn contiene la enumeracin de las circunstancias relevantes del caso, una vez que ya es el caso procesal. Por relacin a los hechos, podemos distinguir tres casos. El caso previo, compuesto por los hechos que dan lugar a aquel juicio primero que lleva a iniciar o no iniciar el proceso; son los hechos del caso que llevan a entender que hay o no hay caso. El caso procesal, est formado por las circunstancias que se entiende que son relevantes y deben ser probadas a fin de determinar si la norma se aplica, se inaplica o se aplica con un alcance u otro. El caso de la sentencia est formado por los hechos que el juez declara probados. Al fijar el caso previo se seala lo que podramos llamar el campo de juego en el proceso, en lo que tiene que ver sobre los hechos: se est ventilando H, pues hay indicios de que H ha ocurrido. Durante el proceso se realiza una nueva seleccin, consistente en descomponer H en sus elementos o circunstancias relevantes con vistas a formarse el juicio definitivo sobre su acaecimiento y sobre las consecuencias jurdicas que deben seguirse de ese acaecimiento. En cuanto a los hechos de la sentencia, son el resultado de esas previas selecciones o delimitaciones de H y de las correspondientes pruebas. Estbamos con lo que llamamos el caso procesal. De los hechos brutos se entresacan los hechos relevantes, esas circunstancias C1...Cn. A est acusado de matar a B y se ha partido de que hay indicios racionales de que as ha podido ser. A odiaba a B, lo haba insultado varias veces, haban viajado juntos en diversas ocasiones, haban tenido aos atrs una relacin sentimental, haban compartido casa, eran aficionados a los mismos deportes e hinchas del mismo club de ftbol, A era miope y B era sordo de un odo, las huellas de

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A estaban en el cuchillo que B tena clavado en el corazn... Cules de todas esas circunstancias son relevantes para el caso? La seleccin se har tomando en consideracin la norma, pero, al tiempo, segn se haga esa seleccin la norma ser aplicable o no o lo ser con diversa consecuencia. Llegamos a un primer requisito de la argumentacin del juez: cuando una de las partes haya subrayado la relevancia, en el sentido que sea, de una determinada circunstancia de H, el juez debe justificar su juicio de irrelevancia, si es el caso; y, cuando una de las partes haya alegado la irrelevancia de una circunstancia que s ha sido tomada en consideracin, el juez ha de fundamentar, con arreglo a los requisitos de la racionalidad argumentativa que ya conocemos a grandes lneas, su juicio de la relevancia de esa circunstancia. b) Las circunstancias de H seleccionadas como relevantes (mat efectivamente A a B? Estaba A borracho? Actu con plena intencin? Haba mediado provocacin previa o ataque de B?...) tendrn que ser objeto de prueba, salvo cuando sean perfectamente evidentes o estn reconocidas por las partes de modo fehaciente y dicho reconocimiento vincule al juez. Cada una de esas circunstancias relevantes de H ha de probarse de modo bastante para que quede razonablemente fundada la conviccin del juez de que en efecto se dieron. Al hablar de la prueba de los hechos podemos separar varios aspectos: quin puede proponer o disponer pruebas, qu pruebas se pueden practicar por no estar prohibidas o qu datos pueden por esa razn contar como pruebas, cmo se practican las pruebas, qu tipo de valor se da a las pruebas, cmo se forma la conviccin del juez sobre las pruebas y, correlativamente, sobre los hechos sometidos a prueba, y cmo debe el juez argumentar en la sentencia sobre los hechos declarados probados o no probados. Casi todas estas dimensiones de la prueba se encuentran reguladas en las normas procesales de los sistemas jurdicos y para los distintos procesos que en ellos se prevn. Segn los sistemas y segn el tipo de proceso de que se trate, slo podrn practicarse las pruebas que propongan las partes o podr el juez motu proprio disponer la prctica de pruebas adicionales. Al menos como hiptesis, es posible sostener que la tendencia es que cuando en el proceso se dirima una contienda entre intereses slo de las partes, el juez habr de estar nada ms

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que a las pruebas por ellas planteadas, mientras que cuando se trate de procesos en los que concurra tambin un inters social directo se permitir al juez ordenar por su cuenta nuevas pruebas. La prctica de las pruebas lcitas que las partes soliciten podr ser aceptada o rechazada por el juez, segn que las considere o no relevantes y pertinentes. De esa forma el juez est condicionando la aportacin de los elementos con los que l mismo se podr formar su juicio sobre los hechos y, al tiempo y por ello, puede estar ejerciendo alguna influencia en el resultado del proceso. De aqu surge una nueva exigencia de argumentacin solvente: el juez debe argumentar tanto la inadmisin de una prueba, dando las razones por las que la considera irrelevante o impertinente, como la admisin de la prueba de una parte que sea objetada por la otra parte, en cuyo caso deber explicar por qu no se da la impertinencia o irrelevancia que esa otra parte alega. No todas las pruebas o datos que avalen una versin de los hechos son admisibles. En todo ordenamiento jurdico moderno hay pruebas prohibidas. Una prueba prohibida no puede realizarse o contar aun cuando conduzca a la demostracin indubitada de un hecho central del proceso. La prueba se orienta el establecimiento de la verdad sobre los hechos en el proceso, pero el valor de la verdad como gua del proceso y base de la decisin judicial sobre los hechos cede en esas ocasiones ante otros valores que el sistema jurdico estima de an mayor jerarqua, muy en particular los derechos fundamentales de las personas. En el proceso la verdad de los hechos no puede establecerse a cualquier precio y el pago del precio indebido vuelve las tornas contra la propia verdad. Cuando un juez rechaza una prueba por estar legalmente prohibida, por ser una prueba ilegal, debe argumentar, con base en la norma prohibitiva y en su interpretacin, que en efecto la prueba del caso se subsume en el supuesto de la norma que establece la ilegalidad. La prctica de la prueba suele estar en los ordenamientos contemporneos sometida a tres principios: publicidad, inmediacin y contradiccin. Las razones para que as sea son bien conocidas y apenas necesitan ser desglosadas aqu. Se persigue el objetivo de que el juez se forme por s y con conocimiento directo su juicio sobre el valor de las pruebas, de que las bases de ese juicio sean accesibles a todos, pues todos pudieron contemplarlas como las contem-

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pl el juez, y que cada parte pueda dar su interpretacin de cada prueba y cuestionar la interpretacin de la otra parte, de modo que as, en ese contexto dialctico, no slo se evite la indefensin, sino que tambin se contribuya a una ms equilibrada y mejor fundada valoracin de la prueba por el juez. Precisamente porque los principios probatorios de inmediacin, publicidad y contradiccin son expresin de un postulado de racionalidad argumentativa, deberan ser los tribunales que ventilan recursos extraordinariamente celosos para evitar toda corruptela en este punto y anular todo proceso en el que no se haya atendido de forma exhaustiva aquellos principios. Ese esfuerzo para asegurar que el juicio sobre los hechos se base en la cabal comprobacin de los mismos y para que dicho juicio se realice hallndose el juez en las mejores condiciones para una apreciacin objetiva e imparcial es el que explica igualmente otra serie de disposiciones habituales en los sistemas procesales de hoy, como la de que en materia penal el juez que instruya no sea el mismo que juzgue, a fin de evitar por ejemplo el prejuicio, la precomprensin que durante la instruccin se haya podido ir formando. A la vigencia de los referidos principios obedece tambin el que, por lo comn y en la mayor parte de los procesos, en la segunda o ulteriores instancias los juzgadores hayan de estar a los hechos declarados probados por el juez de primera instancia. La adecuada conviccin sobre los hechos slo puede formarla el juez que presencia la prctica de las pruebas y que escucha a las partes argumentar sobre su valor y su significado. El juez de segunda instancia que quisiera revisar los hechos declarados probados por el anterior debera asistir a una nueva prctica de aquellas pruebas o poder solicitar otras nuevas. Los hechos probados slo pueden ser removidos o revisados por un tribunal superior cuando se hace patente que en la primera instancia hubo alguna irregularidad probatoria o que el razonamiento del juez sobre los hechos y su prueba contiene evidentes errores lgicos o deficiencias argumentativas sangrantes. Por muy justificada que dicha regulacin est en trminos funcionales y de economa procesal, es tambin la principal causa del escaso desarrollo que la teora de la argumentacin ha alcanzado en lo referente a la argumentacin sobre los hechos. Los tribunales que atienden recursos suelen ser muy parcos y poco exigentes al tiempo de revisar la argumentacin fctica de la primera instancia y se avienen a dar por buenos los hechos probados siempre que,

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como se ha dicho hace un momento, no contengan alguna autntica tropela argumentativa o una palmaria ilegalidad en esa parte de la motivacin. Pero que el tribunal de revisin tenga que atenerse a los hechos declarados y probados en la primera instancia no debera ser bice para su exhaustivo y exigente examen de la argumentacin mediante la que en esa instancia inicial se declaran probados esos hechos. Porque, adems y como luego veremos, la libre valoracin de la prueba que rige para aquel juez primero no es sinnimo de valoracin no argumentada. Ms an, puesto que esa valoracin suya va a misa y en su contenido no puede ser contradicha en las instancias siguientes, el poder que as ejerce sobre el destino futuro del caso, con recursos o sin ellos, es enorme. En consecuencia, y puesto que siempre que hablamos de decisin valorativa demandamos, desde la teora de la argumentacin, una argumentacin suficiente y adecuada, y puesto que a ms importancia de la decisin de que se trate ms intensa tendra que ser tal exigencia, se debera extremar el esmero con el que se analiza en la resolucin del recurso esa argumentacin sobre hechos probados. Un juez que se limite a decir que, practicadas las pruebas a, b y c, y libremente apreciadas con arreglo a la ley, es la honesta conviccin de este juzgador que..., es un juez que no argumenta sobre los hechos probados y, por consiguiente, su decisin debera resultar anulada y sobre el mismo asunto debera iniciarse un nuevo proceso ante otro juez sin prejuicios ni precomprensiones. A fin de que cualquier interesado pueda fiscalizar tanto la argumentacin sobre los hechos del juez de primera instancia como la efectividad del control de dicha argumentacin en las instancias sucesivas, habra de hallarse establecida la obligacin de que en la sentencia que en segunda o sucesiva instancia resuelva los recursos del caso se reprodujeran ntegramente aquellos razonamientos del juez primero. En cuanto al valor de las pruebas, es tambin de sobra conocido que en el Derecho moderno se ha producido el trnsito de la prueba legal o tasada a la libre apreciacin de la prueba por el juez. Cada prueba vale lo que el juez estime que vale. Sin embargo, no debe confundirse libre valoracin de la prueba con igual valor de cada prueba. La apreciacin libre del juzgador no alude a una cuestin de gustos o de sensibilidad subjetiva, cual si se tratara de valorar obras de arte o platos de comida con distintos sabores. Que la valoracin de la prueba sea libre significa que no est atado el juez a una tasa-

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cin previa del valor de cada tipo de prueba, a tanto la testifical o a tanto la documental, por ejemplo, como, poco ms o menos, ocurra en los sistemas llamados de prueba legal o tasada. Significa que de cada prueba concreta, no de cada tipo de prueba, el juez ha de formarse una opinin en trminos de lo que esa prueba aporta a la averiguacin de la verdad de los hechos del proceso. Mas ese elemento de apreciacin personal indica meramente que se trata de que el juez autnomamente se forme su juicio, no de que las pruebas no dejen en s de tener un valor objetivo, ms o menos claro, pero objetivo. De la misma forma que la norma jurdica que el juez interpreta puede ser ms o menos indeterminada, pero dentro de los lmites marcados por las reglas de significado con que usamos nuestro lenguaje, de modo que el juez no puede atribuir cualquier significado a un enunciado normativo, sino slo elegir entre los significados posibles por compatibles con dichas reglas, el valor demostrativo de cada prueba puede estimarse mayor o menor, pero dentro de los mrgenes delimitados por toda una serie de datos objetivos. Y, al igual que al juez se le pide que justifique con argumentos su eleccin de una de las interpretaciones posibles de la norma, se le puede y se le debe exigir que argumente su eleccin de la relevancia posible de cada prueba. Lo que una conviccin personal tiene de conviccin personal se respalda aludiendo a la fuerza de la conviccin, a la actitud subjetiva, invocando, por ejemplo, la seriedad de la propia actitud, el propsito de honestidad, el esfuerzo para ser coherente, el rigor en la autoexigencia, etc. Pero no es ste el tipo de manifestacin que se ha de esperar del juez que da cuenta de su valoracin de la prueba. Al juez la buena fe y la honestidad se le presuponen y para el caso de sospecha de que no haya tales los sistemas jurdicos prevn herramientas como la recusacin o las vas para la exigencia de responsabilidad penal, disciplinaria o civil. No es la pureza de sus intenciones lo que se espera del juez en materia de apreciacin de la prueba, sino calidad y aceptabilidad de los argumentos con los que trate de justificar la correspondencia de su juicio personal con los datos objetivos que en la prueba todos pueden comprobar. Que, por ejemplo, la declaracin de un testigo no merezca credibilidad al juez es algo que no queda fundado con la mera alusin a la impresin que le caus, sino por referencia a los datos comprobables de ese testimonio y de sus circunstancias: que el testigo se contradijo, que dud en aspectos esenciales de su declaracin, etc.

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Libre valoracin de la prueba, en suma, no significa personalizacin radical del juicio probatorio ni exencin del deber de argumentar sobre ese hecho, la prueba practicada, sino muy al contrario. El juez en su motivacin ha de adoptar la actitud del que tiene que convencernos de que su conviccin es acertada, no meramente de que es la suya. Y por eso su juicio queda atado a las reglas de la racionalidad argumentativa y, conforme a sta, su valoracin valdr lo que valgan las razones explcitas en las que se apoye. All donde haya una tal decisin sin fundamentacin bastante, hay una slida presuncin de arbitrariedad. Sentada la regla de que en la sentencia se debe motivar suficientemente la valoracin de cada prueba, ha de aadirse que en este tema la teora de la argumentacin tiene un campo de investigacin prcticamente inexplorado. Habra que analizar en detalle los argumentos que para cada tipo de prueba son ms habituales, por un lado, y, por otro, destilar las condiciones que los hacen admisibles o inadmisibles, as como las pautas para el recto uso de cada uno. Con lo anterior hemos arribado a lo que hemos llamado los hechos de la sentencia. En el proceso toda una serie de normas se orientan a que la formacin del juicio del juez sobre los hechos pueda ser lo ms objetiva y ecunime posible. Finalizadas las actuaciones procesales y formado ese juicio, queda constituida la premisa fctica del razonamiento conducente al fallo. En la motivacin tienen que aparecer suficiente y competentemente justificadas todas y cada una de las decisiones previas conducentes a esa premisa final, todas las premisas de los razonamientos previos. En concreto, quien analice la sentencia ha de encontrar en ella explicitadas las razones de por qu unos hechos y no otros, de los que razonablemente podan tomarse en consideracin, han sido considerados como relevantes para el caso, de por qu se admitieron o, sobre todo, inadmitieron tales o cuales pruebas y de por qu el juez ha valorado como ha valorado las pruebas practicadas. Como antes se indic, los hechos de la sentencia son una narracin que el juez hace, una historia que l cuenta. Pero cada captulo de esa historia ha de ir acompaado de razones que puedan convencernos de que es la historia real (o la ms real y realista posible) de los hechos que se discutan, no la historia que al juez le apeteca contar para hacernos comulgar con el fallo que l deseaba para el caso.

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Dimensiones epistemolgicas del derecho [El problema de su legitimidad cognitiva]


Minor E. Salas*

La naturaleza disfruta de las ilusiones. Si un