INTRODUCCION Consideramos que una de las premisas ms importantes antes de realizar cualquier comentario con respecto a la Teora Pura

de Kelsen, consiste precisamente en tener muy presentes la tan grandiosa labor realizada por este Jurista, ya que con su trabajo demostr un verdadero amor al derecho y una apasionante conviccin respecto de la validez y trascendencia de su Teora an cuando fue y ha sido severamente criticada por muy diversos autores de las ms variadas ideologas jurdicas, polticas, sociales, culturales y econmicas. Sin embargo, hay que tener muy presente que a la fecha no se ha concebido una teora que pretenda justificar la cientificidad del derecho y que tenga mayor arraigo que la expuesta por Kelsen.

Ahora bien, por lo que ve a la obra escrita por el propio Kelsen y denominada Que es la teora pura del derecho?, considero que es una lectura gil, digerible y clara que nos puede acercar un poco o un mucho ms a la comprensin de la Teora expuesta por Kelsen, y que en verdad resulta de gran inters ya que pretende en pocas palabras, crear una autntica ciencia del derecho esciendindole de elementos externos como pueden ser la poltica o la economa, busca encontrar una Teora nica que pueda explicar todo tipo de derecho.

En la bsqueda de esa Teora, Kelsen define con gran precisin cual debe de ser su objeto de estudio, y definitivamente no puede ser otro que el derecho en s mismo, es decir, las normas jurdicas o proposiciones jurdicas que como l mismo lo explica difieren claramente con lo que son las proposiciones del derecho natural. Kelsen se propone estudiar un derecho que es guiado en base a una lgica desprendida de una relacin causa y efecto, pero en la que interviene de manera decisiva la voluntad del hombre, a esto lo denomina el principio de IMPUTACION, a diferencia del derecho natural en donde se aplica el principio de CAUSALIDAD y en el cual la consecuencia es producida por un efecto, sin que en tal proceso hubiere intervenido la voluntad humana. En el caso del principio de imputacin, segn seala Kelsen se busca un deber ser, en tanto que en el de la causalidad se acata el ser.

Kelsen intenta desacreditar a todos aquellos que lo critican dada la rudeza de su intento por crear una ciencia del derecho con objeto propio, sin embargo, a mi criterio en esa frrea lucha en contra de sus detractores, el propio Kelsen reconoce que el derecho no puede ser estudiado en s mismo, y que debe de encontrarse una explicacin a l en base a elementos externos que provienen del ser y no del deber ser, ya que reconoce que el estudio del derecho nos llevar a comprender su logstica, pero jams nos ayudar a encontrar una explicacin de su contenido, razn por la cual de la nada Kelsen en su Teora Pura del Derecho introduce lo que l denomina NORMA FUNDAMENTAL, al cual aplicar como un comodn para acallar todas las voces que le pedan que explicara el contenido del derecho y su variabilidad en razn a cuestiones de ndole geogrfico o cronolgico, y como no poda introducir elementos externos, trata de explicarlo todo con esa NORMA FUNDAMENTAL que es la que se compone de todos aquellos factores que provienen del SER y que motivan el que el ser humano legisle de una u otra forma.

De la lectura de esta obra se puede concluir que la aportacin de Kelsen a la Ciencia Jurdica ha sido grandiosa ya que de las crticas que se le han realizado se han desprendido importantes nuevas aportaciones, sin embrago, no es posible afirmar que el autor en realidad haya obtenido lo que pretenda, es decir, la pureza metodolgica puesto que en el desarrollo de su teora el mismo Kelsen reconoce la existencia de factores externos que influyen sobre la norma o el derecho positivo.

BIOGRAFIA Hans Kelsen (Praga, 11 de octubre de 1881 Berkeley, California, 19 de abril de 1973) fue un jurista, poltico y filsofo del derecho austraco de origen judo. En 1919 se convierte en profesor de Derecho Administrativo en la misma casa de estudios vienesa, a la vez que el Canciller Karl Renner le encarga un diseo de nueva Constitucin que es finalmente terminada en el ao 1920. Despus de eso, Kelsen es nombrado como miembro vitalicio del Tribunal Constitucional austraco. Al clima de conservadurismo que se notaba en Austria en 1930, se aade lo suscitado a raz de la laguna legal en torno al divorcio en la legislacin austriaca; conflicto que el tribunal constitucional, presidido por Kelsen, resolvi detectando un conflicto de competencias del mbito administrativo respecto al jurisdiccional. Esto ocasionar la sustitucin de Kelsen como miembro de dicho tribunal. Entonces, debido a los incidentes suscitados en torno a su destitucin como juez y al ambiente que se viva en la Universidad de Viena, Kelsen decidi dejar Austria y empezar tratos con universidades extranjeras para buscarse un nuevo espacio de desenvolvimiento. En 1930, obtuvo una ctedra en la Universidad de Colonia, pero la ascensin del nazismo le llev a dejar Alemania (1933). Tras partir a la Suiza francesa y algunos aos enseando en la Universidad de Ginebra publica su gran obra Teora pura del Derecho (Reine Rechtslehre) y parti a la Universidad de Praga (1936). Es en estas nuevas ctedras donde Kelsen entra en contacto con una nueva materia: el derecho internacional. Este acercamiento le deparara reconocimiento debido a sus trabajos en este mbito, y tambin durante su posterior desempeo como profesor en la Academia de la Haya. Sumado a esto, su virtual nombramiento como juez del Tribunal de la Haya (nombramiento que no se concreta debido a que Austria no lo postula) patentan un reconocimiento de la comunidad internacional respecto a Kelsen en este mbito. Finalmente, el estallido de la segunda guerra mundial lo llev a abandonar Europa, llegando a los Estados Unidos (1940) gracias a la fundacin Rockefeller. All ejerci la docencia en la Universidad de Harvard en donde fue titular de la ctedra Oliver Wendell Holmes. En esta nueva etapa, Kelsen entra en contacto directo con la ciencia jurdica anglosajona: la Common law. Fruto de esto es su trabajo The General Theory of Law and State (1945), publicado precisamente en ingls.

Transcurridos dos aos, la subvenciones otorgadas por la fundacin Rockefeller y los tratos con la Universidad de Harvard se agotan, en parte, debido a que la permanencia de un ao ms en la ctedra que Kelsen ocupaba llevara a un compromiso de conservarlo, por parte de la directiva, en la universidad; cuestin que no se podan permitir puesto que no haba una ctedra para otorgarle. Entonces, Kelsen empieza nuevos tratos y un antiguo discpulo suyo, el jurista americano Roscou Pound, lo acerca a la Universidad de California, Berkeley donde ejercera como profesor titular del departamento de ciencia poltica. La Universidad de California, Berkeley le deparara un ambiente ms sosegado, adems de incursiones a Washington como asesor del gobierno en torno a asuntos jurisdiccionales relacionados con los Juicios de Nremberg. Asimismo, en el 1945 se firma la Carta de las Naciones Unidas en EE. UU., precisamente, en California. Respecto a este acontecimiento fundamental se sabe que Kelsen no tomo parte, oficial al menos, en ella. Sin embargo, muchas delegaciones de distintos pases buscaron asesora en l antes de las sesiones que se llevaran al cabo, as: Roland Lebeau, de Blgica; Eenco Van Kleffens, de Holanda; y Vladimir Vochoc, de Checoslovaquia lo consultaron; por lo dems su libro, El Derecho de las Naciones Unidas, tomo parte directo en los debates durante las sesiones. En 1965, ya bordeando los 85 aos Kelsen se dedica, en Berkeley, a escribir la ltima de sus grandes obras: Teora general de las normas (1994) que, sin embargo, qued incompleta.

TEORIA PURA DEL DERECHO DE HANS KELSEN

Kelsen defendi una visin positivista (o iuspositivista) que llam teora pura del Derecho: un anlisis del Derecho como un fenmeno autnomo de consideraciones ideolgicas o morales, del cual excluy cualquier idea de derecho natural. Analizando las condiciones de posibilidad de los sistemas jurdicos, Kelsen concluy que toda norma emana de otra norma, remitiendo su origen ltimo a una norma hipottica fundamental que es para Kelsen una hiptesis o presuposicin transcendental, necesaria para poder postular la validez del Derecho. Sin embargo nunca consigui enunciar una norma jurdica completa basada solamente en su modelo. Ms tarde, Kelsen situ dicha norma en el Derecho internacional, de ah que defendiese la primaca de ste sobre los ordenamientos nacionales. Kelsen consideraba a la moral como parte de la justicia, pero no exclusivamente, sino como un elemento anexo interconectado con la Justicia (que es uno de los fines del Derecho); as, en su Teora pura del Derecho dijo en tanto la justicia es una exigencia de la moral, la relacin entre moral y derecho queda comprendida en la relacin entre justicia y Derecho. La obra de Kelsen ha sido eficazmente refutada en sus aspectos filosficos por el iusfilosofismo argentino con Carlos Cossio, con quien el maestro viens mantuvo una polmica personal en Buenos Aires (1949) conocida como la polmica antiegolgica. Dicha polmica, oral y escrita, se mantuvo personalmente en los claustros de la Universidad de Buenos Aires en 1949, y epistolarmente despus hasta la muerte de Kelsen. ste reelabor por completo su Teora pura, al punto que la segunda edicin puede considerarse una segunda teora pura con gran influencia egolgica. Una de las ideas ms notables de Kelsen y que ms legado ha dejado ha sido su sistema de revisin constitucional, que crea tribunales constitucionales especializados a los que confa esta revisin. Kelsen propone originalmente un cuerpo de jueces que no provengan del poder judicial. Esta institucin se diferencia del sistema norteamericano (que nace en los albores de la independencia, con el caso Marbury vs. Madison), en que el tribunal funciona como legislador negativo invalidando los estatutos o legislaciones que considere contrarios a la constitucin y no procede necesariamente caso a caso. Este sistema fue usado primero en Austria, pero luego se extendi a Espaa, Portugal e Italia y ms adelante, incluso a repblicas de Europa Central y del Este. En el sistema de revisin constitucional de Chile, que se reglamenta a partir de las

modificaciones constitucionales del ao 2005, se ve una fuerte influencia del sistema kelseniano (o europeo como algunos lo llaman). Su concepcin de la democracia como tcnica participativa de elaboracin del Derecho le convierte en uno de los principales tericos de la democracia del siglo XX. Entre sus obras destacan: De la esencia y valor de la democracia (1920), Teora general del Estado (1925) y Teora pura del Derecho (1935). Kelsen, como defensor de la democracia y de un sistema de equilibrio entre poderes estatales, se manifest en contra de los sistemas presidencialistas muy rgidos. Esto lo plasma en su comentario acerca de la constitucin chilena de 1925: La nueva constitucin chilena es un producto de aquel movimiento antiparlamentario que hoy se propaga tambin en Europa, por doquier... Ya la forma de nominacin del Presidente a travs de elecciones directas y la fijacin del perodo de seis aos dan muestra de la forma de organizar la democracia chilena a travs de una Repblica presidencialista. Con todo, la constitucin incluye una serie de disposiciones que conducen desde ah hasta muy cerca de las fronteras de aquello que hoy se acostumbra a denominar una dictadura... En esos mismos comentarios, ms adelante, Kelsen critica la existencia de atribuciones presidenciales como el derecho a veto, el manejo de las urgencias legislativas y el derecho del presidente a llamar a un plebiscito en los casos de decretos de insistencia. Otro gran aporte de Kelsen es su pirmide normativa, un sistema de jerarqua de las normas que sustenta la doctrina positivista, segn la cual toda norma recibe su valor de una norma superior. Kelsen reconoce dos formas de control para este fin:

Por va de excepcin: que son los que hacen los tribunales ordinarios, en donde un Juez dictamina para un determinado caso la aplicacin de la norma y su relacin con las dems partes de la pirmide, pudiendo en ciertos casos de justicia consuetudinaria, marcar un precedente en ciertas situaciones (por ejemplo, en el derecho estadounidense).

Por va de accin: esta es la concepcin de revisin judicial de Kelsen, en donde un rgano especializado declara inconstitucional una norma y de esta forma la norma pierde su entrada en vigor, no pudiendo formar parte del ordenamiento jurdico.

La influencia de Kelsen ha marcado profundamente la llamada Escuela de Viena, la Escuela de Turn (vase Norberto Bobbio), la escuela de Brno (en la Repblica Checa) y en Inglaterra, las teoras positivistas de Herbert Hart y de Joseph Raz. Hart se inspira en la tesis kelseniana (segn la cual las normas jurdicas forman un ordenamiento) para sostener que el ordenamiento jurdico est caracterizado por normas primarias y secundarias.

ANLISIS DE LA TEORIA PURA DEL DERECHO DE HANS KELSEN

CAPITULO I: Derecho y naturaleza La Teora Pura del Derecho es una teora sobre el derecho positivo, que lo que quiere es excluir del conocimiento orientado hacia el derecho, todos aquellos elementos que le son extraos, es por ello que el autor afirma que los acontecimientos fcticos considerados jurdicos tienen dos elementos: el acto perceptible y la significacin jurdica, es decir, la significacin que ese acontecimiento tiene para el derecho. Este acontecimiento logra su sentido jurdico cuando una norma en su contenido se refiere a l, es decir, cuando el contenido de un suceso fctico coincide con el contenido de una norma vlida. Segn Kelsen "el derecho es una ordenacin normativa del comportamiento humano, es un sistema de normas que regulan el comportamiento", por lo tanto considera a una norma como el sentido de un acto con el cual se ordena o permite y en especial se autoriza un comportamiento. Estas normas son producidas por el rgano legislador, pero tambin pueden ser producidas consuetudinariamente, es decir, cuando

la comunidad establece a la costumbre como un hecho productor de derecho reconocido por el sistema jurdico. Las normas tienen dos caractersticas importantes la validez y laeficacia; mediante la validez designamos la existencia especfica de una norma, mientras que con la eficacia nos referimos a que la norma sea verdaderamente aplicada y obedecida en los hechos. Aunque una norma jurdica adquiere su validez incluso antes de su eficacia, es decir, antes de ser aplicada y obedecida por los miembros de la sociedad; segn el autor la norma necesita un mnimo de efectividad como condicin de su validez, pues cuando una norma permanece sin eficacia durante mucho tiempo deja de ser vlida. Es por este motivo que es necesario que el tiempo y el espacio en que se producen los acontecimientos estn determinados en el contenido de la norma, pues la norma siempre vale para un determinado tiempo y espacio, de all que podemos hablar de validez espacial y temporal de la norma.

Las

normas

de

un

ordenamiento

siempre

regulan

una

determinada conducta del hombre y lo hacen de dos maneras, mediante una regulacin positiva, cuando se exige a un hombre la accin u omisin de determinada conducta, y a travs de una regulacin negativa cuando esa conducta no est prohibida por el orden, pero tampoco est permitida por ste. De esta forma podemos establecer un juicio de valor pues cuando la conducta fctica, hecho real existente en el tiempo y en el espacio, es tal como debe ser conforme a una norma objetivamente vlida nos referimos al valor objetivo, pero cuando existe la relacin de un objeto con un deseo o voluntad dirigido hacia ste estamos hablando del valor subjetivo. Un orden es un sistema de normas cuya unidad se basa en que todas las normas tiene el mismo fundamento de validez, que segn el autor lo constituye la norma fundante, de cual se deriva la validez de todas la normas del orden, pues en este presupuesto se encuentra el ltimo fundamento del orden jurdico. Un orden normativo constituye un sistema social debido a que est en relacin con otros hombres pues con sus normas regula el comportamiento humano y adems porque la funcin de todo sistema social es obtener un determinado comportamiento del hombre sujeto a ese orden, es por ello que la moral y el derecho son considerados sistemas sociales. En todo sistema social funciona el principio de retribucin, segn el cual un determinado comportamiento humano tiene una respuesta que consiste en un premio o una pena, es decir una sancin. Una determinada conducta slo puede ser considerada jurdicamente ordenada cuando el comportamiento opuesto a ella es la condicin de una sancin. Cuando la sancin deba infligirse an en contra de la voluntad del afectado y en caso de oposicin, recurrir a la fuerza fsica, se dice que la sancin es coactiva. Es por ello que un orden normativo que establece actos de coaccin como sancin, reaccionando contra determinada conducta, es considerado un orden coactivo. Existen dos tipos de sanciones: las sanciones trascendentes, son las que segn las creencias de los hombres sujetos a ese orden, provienen de una instancia sobrehumana (Dios); y las sanciones socialmente inmanentes que son aquellas que se producen en la tierra, dentro de la sociedad y son ejecutadas por los mismos hombres. El derecho es un orden coactivo de la conducta humana, pues establece sanciones cuando la conducta del hombre se opone a lo que establecen las normas, estas sanciones

estatuidas por el orden jurdico son socialmente inmanentes y socialmente organizadas. Y como el orden jurdico es coactivo, l mismo determina las condiciones para que ciertos individuos puedan ejercer la coaccin fsica cuando sea necesaria; protegiendo de esta manera a los individuos sujetos al orden contra el uso de la fuerza por parte de otros individuos garantizando as la seguridad colectiva. Como ya lo mencionamos el orden jurdico regula el comportamiento humano de manera positiva y negativa, cuando lo hace en sentido negativo es decir cuando no establece ningn acto coactivo a una determinada conducta y por lo tanto ni prohbe esa conducta ni la conducta opuesta, se dice queel hombre es jurdicamente libre. Es por ello que a pesar de que el orden jurdico limita en ms o menos la libertad humana a travs de sus sanciones, siempre existe un mnimo de libertad, un espacio de la vida del hombre en el cual ningn orden o prohibicin interviene. A pesar de que el orden jurdico es coactivo, existen normas que no aparecen necesariamente como sanciones, como es el caso de las normas que facultan al rgano legislativo a producir normas, sin obligarlo a ello. Se dice que las normas jurdicas no son totalmente independientes, pues cuando una norma prescribe una conducta y hay otra norma que establece una sancin ante el incumplimiento de sta, la primera norma est fundamentalmente ligada a la segunda, o en el caso de que una norma limite la validez de otra (norma derogatoria) o determine con mayor especificidad el sentido de otras normas, ambas normas estn ligadas dejando de ser independientes.

CAPITULO II: Derecho y moral

Lo que debemos comprender es bsicamente que la idea de Kelsen es separar el derecho de la moral, ya que la moral no tiene un orden absoluto, hay varios ordenes morales y muchos son contradictorios entre s. La idea de Kelsen es que para que la ciencia del derecho sea una ciencia objetiva sea separada de la moral. Si una norma coincide con la moral mejor, dice Kelsen, pero si no es as, la norma es igualmente vlida por haber sido producida mediante el proceso legislativo.

Junto a las normas jurdicas existen otras normas que regulan el comportamiento de los hombres llamadas normas sociales, estas normas se pueden abarcar bajo el concepto de moral y a la tica como la disciplina encargada de su conocimiento y descripcin, ya

que la justicia es una exigencia de la moral, la relacin que se establece entre el derecho y la moral es la relacin entre derecho y justicia. Se ha tratado de hacer una diferencia entre la moral y el derecho, afirmando que la primera regula conductas internas mientras que el derecho regula conductas externas, pero esta distincin no es satisfactoria porque tanto el derecho como la moral determinan ambos tipos de conductas. Slo podemos reconocer una diferencia entre el derecho y la moral en cuanto a cmo ellos obligan o prohben una determinada conducta humana. Pues mientras que el derecho como orden coactivo puede establecer sanciones a la conducta opuesta de lo establecida en la norma, la moral como orden social reduce sus sanciones a la aprobacin o desaprobacin de la conducta del individuo. Kelsen separa el derecho de la moral, pues segn este autor, "la validez de un orden jurdico positivo es independiente de su correspondencia o su no correspondencia con cierto sistema moral". Adems el autor afirma que una justificacin del derecho por parte de la moral es inaceptable porque no existe una nica moral, una moral absoluta, sino numerosos sistemas morales que muchas veces son contradictorios; por tanto la ciencia jurdica que slo tiene que conocer y describir el derecho no tiene por qu justificarlo ni con una moral absoluta ni con una moral relativa.

CAPITULO III: Derecho y ciencia Para Kelsen el objeto de la ciencia del derecho son las normas jurdicas, y la conducta humana porque est contenida en dichas normas. Podemos distinguir dos teoras del derecho: la teora esttica, que tiene como objeto el derecho en cuanto sistema de normas con validez, es decir el derecho en su equilibrio; y la teora dinmica que tiene como objeto el proceso jurdico en el que el derecho se produce y aplica, es decir, el derecho en su movimiento. Tenemos que hacer una clara diferencia entre la ciencia del derecho y el derecho, la primera se encarga de los enunciados jurdicos, es decir, de las oraciones que describen las relaciones jurdicas; mientras que el derecho se encarga de las normas jurdicas producidas por los rganos del derecho que constituyen prescripciones puesto que ordenan, permiten o facultan determinadas conductas.

La ciencia del derecho es considerada una ciencia social, porque su objeto de estudio, el derecho, constituye un fenmeno social ya que regula el comportamiento de los hombres. Y como ciencia social no puede regirse bajo el principio de causalidad propio de la ciencia natural que sostiene que si se da el hecho A (causa) se tiene que dar necesariamente el hecho B (consecuencia), sino que se rige bajo el principio de imputacin o de atribucin que sostiene que cuando se da A, B debe ser (condicin). Y es el principio de imputacin el que afirma la libertad de la voluntad del hombre, ya que el hombre deja de estar sujeto al principio de causalidad y puede hacerse responsable de su conducta, puesto que la imputacin jurdica enlaza dos hechos, el hecho determinado por el orden jurdico como condicin (una conducta determinada), con la consecuencia por el determinada (sancin), que el individuo debe acatar o cumplir.

CAPTULO IV: Esttica jurdica Los actos coactivos son aquellos que deben cumplirse aun en contra de la voluntad del afectado, hay dos tipos: las sanciones como actos de coaccin estatuidos como reaccin contra una determinada conducta y actos coactivos que no tienen ese carcter, como es el caso de la internacin que se hace de los individuos que

padecen enfermedades peligrosas. Las sanciones dentro de un orden jurdico pueden ser de dos tipos: sancin penal o sancin civil, que son la consecuencia del acto ilcito o delito. Lo ilcito de ninguna manera se presenta como una negacin del derecho sino por el contrario es una condicin del derecho, pues a partir de ella se puede establecer la sancin. El orden jurdico establece una obligacin jurdica, cuando una norma jurdica positiva ordena determinada conducta de un individuo, y establece al comportamiento contrario a esa conducta una sancin. Cuando un individuo realiza una conducta contraria al derecho se le considera jurdicamente responsable de l y se le establece una sancin, es decir responde por el delito. Podemos decir que un individuo est obligado a un comportamiento conforme a derecho y responde por un comportamiento contrario a derecho. Pero esta responsabilidad puede ser de dos tipos, es individual cuando el individuo responde por una conducta propia o cuando es responsable por una conducta

ajena (de un tercero); y es colectiva cuando la consecuencia de lo ilcito (sancin) est dirigida a los miembros de un grupo determinado, este tipo de responsabilidad es caracterstica de las comunidades primitivas. Tambin podemos hacer una distincin entre la responsabilidad intencional, cuando ese acontecimiento ha sido buscado por el individuo pues tiene inters en l; y la responsabilidad por el resultado, donde el hecho se ha producido sin ninguna intencin o previsin, es decir accidentalmente. El derecho subjetivo puede ser entendido como un inters jurdicamente protegido pues cuando se lesiona ese inters se establece una sancin; como un poder jurdico otorgado a un individuo para reclamar a travs de una accin por incumplimiento de la obligacin; como una autorizacin para efectuar determinados negocios jurdicos (como es el caso de las licencias de funcionamiento). Los derechos y libertades fundamentales estn garantizados por la constitucin en la medida que constituye la norma jurdica de mayor jerarqua en la pirmide de Kelsen.

La capacidad de derecho se refiere a la capacidad que tienen las personas de tener derechos subjetivos y obligaciones jurdicas, es decir, ser sujeto de derechos y obligaciones, de esta manera se establecen relaciones jurdicas, cuando se relaciona el sujeto de una obligacin jurdica con el sujeto del derecho subjetivo correspondiente. Pero tenemos que establecer una distincin entre la persona como persona fsica y como persona jurdica (ambas construcciones de la ciencia del derecho) , en el primer caso nos referimos al hombre como portador de derechos y obligaciones, y en el segundo caso nos referimos a una sociedad (asociacin de hombres con derechos y obligaciones) dotada de personalidad jurdica, que tambin tiene obligaciones y derechos y por tanto tambin tiene responsabilidad jurdica pero no por un delito propio de la agrupacin, sino por un delito ajeno pues el delito es cometido por un miembro determinado por el estatuto de la asociacin para cumplir cierta obligacin (rgano social). Sin embargo como constituyen una asociacin responden con su patrimonio colectivo el

incumplimiento del rgano social. Lo mismo sucede con los derechos subjetivos de la persona jurdica, pues deben ser ejercidos por un rgano determinado por el estatuto de la asociacin.

La teora pura del derecho deja de lado el dualismo entre el sentido subjetivo y objetivo del derecho, pues considera a la totalidad del derecho en su validez objetiva, como un todo jurdico en el cual los problemas jurdicos deben ser planteados y solucionados como problemas del orden jurdico, liberando de esta manera al derecho positivo de todo juicio poltico o tico

CAPTULO V Dinmica jurdica Qu es el derecho? Es un sistema de normas validas que regulan la conducta humana, desde un punto de vista de orden normativo. Por qu una norma es vlida? El fundamento de validez de una norma es otra norma, pero esta norma debe ser superior en el orden jerrquico del sistema normativo. Cmo se establecen normas validas? Para el autor, la facultad de establecer normas validas procede de la autoridad competente y reconocida por el orden jurdico vigente. Como vimos en el captulo anterior el ejercicio del derecho se puede mostrar como una accin acabada, como una estructurafrrea donde no es posible penetrar, es decir algo "esttico". Sin embargo esta visin totalitaria del derecho es claramente contrapuesta a la "teora dinmica del derecho" continuacin veamos el siguiente cuadro.

La norma fundante bsica Para Kelsen una norma funda su validez en otra norma inmediatamente superior en jerarqua A se funda en B; B se funda en C; y as sucesivamente pero este proceso no puede ser infinito y tiene que terminar necesariamente en una norma SUPREMA cuyo requisito indispensable es que sea PRESUPUESTA, es decir que no necesite otra norma que la fundamente. Esta norma suprema se conocer en adelante como NORMA FUNDANTE BSICA que no es un texto escrito, sino que es una hiptesis sobre su eficacia. Es norma en adelante ser la fuente comn de todas las normas pertenecientes a un orden jurdico.

Un orden jurdico es por dems unitario, quiere que el contenido de las normas que lo componen no se contradiga antes bien esta contradiccin no querr decir

necesariamente

que

no

sean

vlidas,

sino

que

sern

objeto

de

una interpretacin mltiple.

"La norma fundante es vlida mientras as lo establezca el orden normativo imperante, por lo tanto si ocurre una revolucin que cambie el statu quo del orden normativo que la regula y la produce surgir otra norma que sea legitima, la modificacin de la norma fundante bsica se sigue de la modificacin de los hechos que han de ser interpretados como actos de produccin y de aplicacin de las normas vlidas. " la validez de la norma jurdica se establece si esta pertenece a un orden jurdico vigente y es eficaz si es que la generalidad de individuos la cumple y la respeta, fcticamente. La gradacin del orden jurdico La constitucin.-el carcter dinmico del derecho regula su propia creacin y sirve para fundamentar su validez. La legislacin.- despus de la constitucin es las normas generales han de ser producidas por el procedimiento legislativo. La jurisdiccin.- existe una situacin de hecho que se conecta con una situacin jurdica, "Juris dictio" Justicia y administracin.- es individualizacin y concrecin de leyes. Negocio jurdico y acto de ejecucin.-las partes en un proceso llegan a un consenso.

CAPTULO VI Derecho y Estado El estado es un ser jurdico, como tal es sujeto de deberes y facultades. El pensamiento tradicional le atribuye una existencia particular con respecto al derecho. Es decir que tanto el derecho como el estado son seres diferentes. El estado crea su propio derecho siendo ste de existencia anterior, por lo tanto la organizacin de una sociedad es anterior a la formacin del derecho, adems como rasgo caracterstico es que el estado utiliza la coaccin para justificar su poder en orden jurdico establecido.

El estado tal cual lo conocemos ahora es distinto de las formas de agrupacin primitivas, donde la fuente principal de su "derecho" era la costumbre o laley del talin, el estado como orden jurdico limita su accionar al mbito de su territorio o al espacio donde su ordenamiento jurdico tenga validez, en cualidad el estado no se diferencia mucho de otros ordenamientos jurdicos para imputar responsabilidades a sus miembros es necesario recurrir a una norma jurdica vlida. Una vez superada las formas primitivas del estado, el orden jurdico proveer de rganos estatales o funcionarios los cuales recibirn ciertas tareas. As el estado estar representado no solo judicialmente sino administrativamente. Con el desarrollo de un sistema de rganos que realizan funciones distribuidas, el concepto de rgano del estado en sentido estricto, como rgano jurdicamente calificado, como funcionario se coloca frente al concepto de sbdito como particular constituye la forma de organizacin ms compleja del estado. "funcionarios del estado". "El estado de derecho" es aquel que tiene un orden jurdico, porque no puede haber un estado que no tenga un orden jurdico, siendo que el estado solo es un orden jurdico que protege los derechos de libertad, las garantas constitucionales y

los mtodos democrticos de produccin de derecho. As pues se concluye que el estado es ni ms ni menos que el derecho mismo.

CAPTULO VII Estado y Derecho Internacional Qu es el derecho internacional? Un complejo normativo de normas que regulan las relaciones entre estados, quienes a su vez son sujetos especficos del derecho internacional. Adems para que sea derecho es necesario que exista la coaccin como requisito sino que no para que sea tratado como tal. Qu es un Estado desde el punto de vista del derecho internacional? "Es un orden jurdico parcial, relacionado inmediatamente con el derecho internacional, relativamente centralizado, con dominios de validez territorial y temporal delimitados por el derecho internacional y, en lo referente al dominio material de validez con una pretensin de totalidad solo restringida por la validez del derecho internacional."

Luego de responder las interrogantes preliminares para el estudio del Derecho internacional segn Kelsen es necesario advertir que este sigue la misma lnea de estudio que los captulos precedentes. Para que exista derecho internacional deben existir conductas que deban regularse bajo normas coactivas que sean producidas por los propios estados, cuando sus intereses sean vulnerados. Las medidas coactivas que seguirn los estados perjudicados sern producidas por sus propios rganos jurdicos en forma de sanciones. Las sanciones pueden ser desde las represalias hasta lasguerras. Cuando un Estado acomete contra otro ser necesario que ste adopte las medidas necesarias para proteger sus intereses, sin embargo estas medidas tendrn que seguir los parmetros que el derecho internacional establece, sino

constituirn delitos internacionales. Ahora, las guerras o represalias estarn dirigidas no solo a los causantes de los conflictos adems estarn involucradas todas las personas que integren dicho estado. La fuente principal del derecho internacional son los tratados que se firmen y sean motivo de acuerdo para una convivencia pacfica, respetando lasoberana de ambos estados. Los rdenes jurdicos estatales tambin son fuente importante del derecho internacional. La construccin de lo que conocemos como Derecho internacional se explica en tres grados: 1 la norma fundamental bsica - como consuetudinariamente. 2 los tratados internacionales producidos por lo rganos jurdicos ya sabemos- presupuesta

correspondientes. Y finalmente. 3 las normas producidas por los tribunales internacionales. Cmo se obliga a los estados a cumplir con los tratados internacionales, el derecho internacional los faculta y tambin los obliga. Si un Estado agrede a otro este debe recurrir al ordenamiento jurdico estatal, es decir que por s mismo actuara sin necesidad de sentencia judicial u orden jurdico alternativo. Entonces se define al Estado como una persona jurdica cuya conducta debe regularse bajo normas completas, adems no solo deben ser obligados materialmente (guerras o represalias) sino personalmente, es decir reconocer la obligacin que cada individuo tiene dentro de su comunidad, la conducta de ese individuo ser regulada por el derecho internacional y ser atribuida al estado.

Veamos un ejemplo, la primera guerra mundial tuvo como causa aparente el asesinato del archiduque Francisco Fernando de Austria y su esposa Sofa Chotek a manos del estudiante Gavrilo Principie. Supongamos que las bases del derecho internacional ya estn asentadas. El estado Serbio (patria de prncipe) en beneficio del imperio Austrohngaro debi recurrir a su rgano jurdico estatal para castigar el delito de prncipe, y as evitar como dice Kelsen "dificultad alguna" con respecto a la admisin de una responsabilidad delictual internacional. Los gobiernos (grupo minoritario de personas que ostentan el poder) muchas veces son responsables de los conflictos internacionales, pero los que sufren las consecuencias son el resto de la poblacin que nada tuvo que ver en el asunto, esa figura es conocida como la responsabilidad colectiva del estado. Lo ideal sera que las guerras o represalias estn dirigidas a un determinado sector del Estado el ejrcito- lamentablemente en la actualidad eso es imposible. Kelsen en el acpite de la Teora pura del Derecho propone la constitucin de un estado mundial con un derecho universal. Desde ya Kelsen afirma que al derecho internacional le pertenecen todos los ordenamientos jurdicos estatales pero no forman una unidad, de hecho la visin tradicional trata de estudiar al derecho internacional como rganos jurdicos independientes entre s, lo que peligrosamente podra desencadenar en la anulacin del otro y lo que el autor propone es la validez simultnea de ambos ordenamientos, en una teora que expone como "monista". La teora monista a su vez se divide en dos ramales, por un lado los que defienden frreamente el orden jurdico estatal sobre el derecho internacional; y por otro la supremaca del derecho internacional sobre el orden jurdico estatal.

CAPTULO VII La interpretacin La esencia de la interpretacin. Interpretacin autntica y no autntica "La interpretacin es un procedimiento espiritual que acompaa al proceso de aplicacin del derecho, en su trnsito de una grada superior a una grada inferior". Hay dos tipos de interpretacin: a) La interpretacin del derecho por el rgano jurdico de aplicacin.

Interpretacin constitucional: mediante el procedimiento legislativo, promulgacin de normas de emergencia o la produccin de actos determinados por la constitucin.

Interpretacin de tratados internacionales o normas de derecho internacional general consuetudinario: cuando tienen que ser aplicados por un gobierno, un tribunal, etc.

Interpretacin de normas individuales: sentencias judiciales, decisiones administrativas, negocios jurdicos, etc. (constituyen la interpretacin de norma jurdicas, en tanto deben recibir aplicacin)

b) La interpretacin del derecho por una persona privada (en especial por la ciencia del derecho). Aqu se da el supuesto de cuando las personas tienen que acatar la ley (no aplicar el derecho), mismo que les lleva a establecer el sentido de las normas o comprenderlas. Para la ciencia jurdica: cuando describe un derecho positivo, tiene que interpretar las normas.

Indeterminacin relativa del acto de aplicacin de derecho. La relacin entre una grada superior y una inferior del orden jurdico, como la que se da entre la constitucin y la ley, o entre la ley u una sentencia judicial, es una relacin de determinacin o de obligacin. La norma de grada superior determina no slo el procedimiento mediante el cual se establece la norma inferior (o el acto de ejecucin), sino que en ciertos casos- establece el contenido de la norma que se instaurar o del acto de ejecucin que se cumplir. Esa determinacin, sin embargo, nunca es completa. Siempre permanecer un mayor o menor espacio de juego para la libre discrecionalidad. Entones, la norma de grada superior tiene un carcter de norma marco que debe llenarse mediante la discrecionalidad (ya en la produccin de normas o en actos de ejecucin). As, habr decisiones que dependen de circunstancias externas que el rgano que dio la orden no previ y que, en buena parte, tampoco pudo prever.

Indeterminacin intencional del acto de aplicacin de derecho. Todo acto jurdico, ya de produccin de derecho o un puro acto de ejecucin, est determinado en parte por el derecho, pero quedando otra parte indeterminado. La indeterminacin puede versar sobre: El hecho condicionante La consecuencia condicionada.

As, la indeterminacin puede ser intencional, cuando es establecida por voluntad del rgano que instaur la norma que ha de aplicarse. Entonces, la promulgacin de la norma general se efecta bajo el supuesto de que la norma individual que surgir en su aplicacin- continuar el proceso de determinacin que configura el sentido mismo de la secuencia graduada de normas jurdicas. Indeterminacin no intencional del acto de aplicacin de derecho Aqu, la indeterminacin del acto jurdico no es buscado, consiste en: Ambigedad de una palabra o de una secuencia de palabras con las que la norma se expresa (el sentido de la norma no es unvoco). Cuando el que interpreta cree identificar una discrepancia entre la norma y la voluntad del legislador (o entre el negocio jurdico y la intencin de las partes): tiene que aceptarse la posibilidad de que se le investigue a partir de otras fuentes distintas a la expresin lingstica de la norma. La discrepancia entre voluntad y expresin lingstica puede ser: completa o parcial. La indeterminacin del acto jurdico a realizar puede ser por el hecho de que dos normas contenidas en una misma ley- se contradigan total o parcialmente.

El derecho aplicable como un marco dentro del cual hay varias posibilidades de aplicacin. El derecho por aplicar slo constituye un marco dentro del cual existen varias posibilidades de aplicacin, as, todo acto es conforma a derecho si se mantiene dentro de ese marco.

Si se entiende por "interpretar" la determinacin en cuanto conocimiento del sentido del objeto interpretado, el resultado de una interpretacin jurdica slo puede ser determinar el marco que expone el derecho por interpretar, y, por tanto, el conocimiento de carias posibilidades dadas dentro de ese marco. Entonces, la interpretacin de una ley no conduce necesariamente a una decisin nica, sino, posiblemente a varias que tengan un mismo valor, aunque slo una de ellas se convertir en derecho positivo en el acto de un rgano de aplicacin del derecho, en especial del tribunal. Que una sentencia est fundada en la ley significa que se mantiene dentro del marco que la ley despliega, es una de las normas individuales, y no la norma individual, que pueden ser ofrecidas dentro del marco general. La interpretacin no debe limitarse a determinar el marco del acto jurdico que haya de cumplirse, sino desarrollar un mtodo que posibilite completar correctamente el marco establecido. La interpretacin no slo se trata de un acto intelectual de esclarecimiento o comprensin. (relacin con el tema de la justificacin externa e interna).

Los llamados mtodos de interpretacin No existe un mtodo en el cual podamos determinar el sentido "correcto" de aplicacin de la norma, en realidad, se trata de "varios posibles", es decir, de posibles interpretaciones del sentido en conexin con todas las normas de la ley o del orden jurdico. El recurso interpretativo del argumento a contrario y a la analoga carecen de valor en el sentido de que no hay criterio que establezca cuando usar uno y cuando otro. Tambin est el principio de la estimacin de intereses, pero ste no da un patrn objetivo para cotejar entre s los intereses contrapuestos. Precisamente hay una necesidad de interpretacin porque la norma deja una serie de posibilidades abiertas, lo que significa que no contiene una decisin sobre cul de las interpretaciones en competencia sea la de mayor valor, dejando esa indeterminacin al acto que se efecte de produccin de normas (tal es el caso de una sentencia judicial).

La interpretacin como acto de conocimiento o de voluntad La teora de la interpretacin tradicional dice: la determinacin del acto jurdico no indicada en la norma por aplicar se puede obtener mediante el conocimiento del derecho ya existente. Pero, Kelsen dice que es un autoengao lleno de contradicciones ya que es contrario a

los presupuestos de la posibilidad de una interpretacin. Cul sea la posibilidad "correcta" en el marco de un derecho aplicable no es una pregunta dirigida al derecho positivo, no es una pregunta terica jurdica, es un problema poltico. Por eso, alcanzar una norma individual a travs del proceso de aplicacin de la ley, es, en tanto se cumple dentro del marco de la norma general, una funcin volitiva. El hecho de que la aplicacin de la ley pueda dar lugar a una actividad cognoscitiva del rgano de aplicacin, no es de derecho positivo, sino se trata de otras norma que pueden desembocar en la produccin del derecho: normas morales, normas de justicia, juicios de valor sociales, etctera, que se suele denominar con rtulos como "bien comn", "inters del Estado", "progreso", etc.

La interpretacin que efecta el rgano de aplicacin del derecho es siempre autntica, crea derecho. Se habla de interpretacin autntica cuando la misma adopta la forma de ley o un tratado internacional: normas de carcter general (aplicable a casos iguales) o de carcter individual (para el casoconcreto). Aunado a lo anterior, no slo puede llevarse a efecto una de las posibilidades mostradas en la interpretacin cognoscitiva de la norma aplicable, sino que tambin puede producirse una norma que se encuentre enteramente fuera del marco que configura la norma aplicable. De la interpretacin efectuada por un rgano de aplicacin del derecho, adems de la autntica, hay otra no autntica, una que no crea derecho: se trata de la interpretacin que hace el individuo que acata una ley y que opta entre distintas posibilidades (opcin que, por no crear derecho, no es obligatoria ante algn rgano que aplique esa norma ).

La interpretacin en la ciencia del derecho Interpretacin por parte de: a) La ciencia jurdica: es pura determinacin cognoscitiva del sentido de las normas. b) Los rganos jurdicos: es una produccin del derecho. La jurisprudencia de conceptos dice que es posible crear derecho a partir de una mera interpretacin intelectual cognoscitiva del derecho vlido, PERO, es una teora rechazada por la T. Pura del Derecho, pues la ciencia jurdica es incapaz de colmar las lagunas que existen en el derecho (colmar lagunas es una funcin de la produccin de derecho propia de un rgano aplicador del derecho), funcin que no se logra interpretando el derecho vlido (ver a qu se refiere con "derecho vlido"). La interpretacin jurdico-cientfica expone los significados posibles de una norma jurdica, no puede optar por ninguna de las posibilidades expuestas, esa decisin es para el rgano competente para aplicar el derecho. El escritor que en su comentario caracteriza una determinada interpretacin, entre varias posibles, como la nica "correcta", no cumplen una funcin cientfico-jurdica, sino una funcin jurdicopoltica, tratan de ganar influencia sobre la produccin del derecho, pero eso no es propiamente ciencia jurdica. Decir que la norma admite slo un sentido "correcto" se ha hecho con el ideal de la seguridad jurdica.

CRITICA A LA TEORIA PURA DEL DERECHO

En 1934 Kelsen public su contribucin ms granada y libro fundamental para la filosofa del Derecho: Teora Pura del Derecho (Reine Rechtslehre). Esta obra se reelaborara en los Estados Unidos con algunos cambios en 1960.

Kelsen se propuso con ello la elaboracin de una teora depurada de toda ideologa poltica y de todo elemento moral para evitar ser una teora contaminada. Aspiraba a una verdadera teora "pura"

Kelsen vuelve aqu a situar la existencia de la norma en su validez formal, es decir, en su conformidad con una norma superior. Segn su referida teora de la jerarqua de las normas a "peldaos" la validez de cada norma vendra sustentada por la existencia de otra norma de rango superior y, as, sucesivamente. Este proceso no puede ser infinito y, para ello, debe existir una norma hipottica (ficticia) fundamental (la llamada Grundnorm).

Cualquier norma jurdica no podra considerarse aisladamente sino como parte integrante de un marco normativo complejo y unitario (con sus propias reglas de autoproduccin, vigencia y derogacin). Respetando el orden jerrquico de las normas se formara, as, un ordenamiento jurdico coherente. La validez de las normas, por tanto, vendra dada por el modo de produccin de las mismas y no por su contenido.

Este modelo dogmtico de derecho, su juridicismo, significaba que el Derecho se intentaba comprender y justificar slo desde el propio Derecho; sera una especie de "autismo jurdico" donde se evitaran las impurezas que proviniesen del mundo econmico, moral, cultural o poltico. Parece que nuestro jurista austraco no quera ver que el Derecho y sus decisiones desbordan lo estrictamente jurdico.

El problema, llevado a sus ltimas consecuencias, es que la referida Grundnorm kelseniana, en la que descansa todo su ordenamiento positivo, est "presupuesta en el

pensamiento" y Kelsen no pudo nunca definir dicha norma fundamental. Podra aproximarse a la Constitucin o a la Norma fundamental de un ordenamiento jurdico, pero al no poder encontrarle, a su vez, un fundamento ltimo meramente formal de su validez aparece como una importante carencia en el intento de Kelsen de crear una teora del Derecho completamente formal o "pura"

En esta Teora Pura del Derecho Kelsen niega tambin la distincin categrica entre el Derecho privado (i.e. derecho contractual como productor de derecho por acuerdo mutuo) y el Derecho pblico (derecho constitucional, administrativo y penal, creador de derecho por imposicin legislativa), y la califica de distincin ideolgica al no querer ver la implicacin del Estado en ambas esferas.

En cualquier caso, el Derecho privado sera una reminiscencia del Derecho pasado que sera gradualmente sustituido por el "superior" Derecho pblico. No es una casualidad que la mayora de los positivistas vengan del campo del derecho constitucional y administrativo.

En su Teora Pura del Derecho, Kelsen se opuso, una vez ms, al dualismo de Derecho y el Estado y defendi su intrnseca unidad (monismo) ya enunciado en sus anteriores obras. Kelsen no conceba ms Derecho que el emanado del Estado. El derecho anterior al Estado era concebido por el jurista austraco como "Derecho primitivo pre-estatal". El emanado del Estado era un "orden normativo (coercitivo) centralizado" con validez espacial delimitada por el territorio nacional y validez temporal por el tiempo de su vigencia. Era el nico Derecho a tener en cuenta para todo el que pretendiera ser un verdadero "cientfico" positivista del derecho.

Hans Kelsen criticaba a los juristas que anteponan la idea de justicia como conformadora del derecho, pues sta no era ms que la imposicin de un inters sobre otro (o, a lo sumo, un consenso entre intereses individuales) y que, a la postre, la justicia no era ms que una ilusin. No admita siquiera la comprobacin negativa de la justicia (la no injusticia) de las normas. Para l no es posible saber lo que es la justicia; en todo caso, el criterio medianamente vlido de lo justo se acercara a lo vlido jurdicamente. En su Teora Pura del Derecho se afirma que "justo es slo otro nombre para designar lo legal o lo legtimo". La conclusin sera que ninguna ley puede ser injusta, como ya

afirm Hobbes en su primera parte del Leviatn. Parece increble que esta aberracin jurdica contraria al ms mnimo sentido comn fuese aceptada como dogma (incluso que hoy se acepte) por casi todos los partidarios del positivismo jurdico. Como honrosa excepcin cabe mencionar al positivista G. Radbruch, que se dio cuenta de los evidentes peligros que estas posiciones tericas pueden acarrear; seal que si no se puede saber lo que es justo, ante dicho vaco, alguien tendra inevitablemente que indicar qu es lo legal. Este ltimo jurista lleg incluso a reconocer sin ambages que pueden existir leyes de contenido arbitrario e, incluso, delictivo. Cuando uno se acerca al pensamiento iuspositivista es importante tener claro que legalidad no es lo mismo que justicia; esto es un antdoto fundamental.

F. Hayek denuncia ya desde los Fundamentos de la Libertad que el liberalismo es lo opuesto al positivismo jurdico y que, con Kelsen a la cabeza, ha contribuido al debilitamiento del liberalismo para hacer frente al relativismo y al totalitarismo actuales. Nos alert de las consecuencias polticas de la identificacin entre existencia y validez de las normas jurdicas y de la coaccin legal como medio para imponer normas (no ya abstractas y generales) con el fin de alcanzar objetivos particulares (decretos y leyes especiales).

Por aquellos aos es famosa la polmica que Kelsen mantuvo con Carl Schmitt, el terico ms importante del nazionalsocialismo. Con esto Kelsen se granje el prestigio acadmico internacional, pues su postura fue merecedora de elogios por doquier debido a su garantismo constitucional y su defensa de la tolerancia frente al terico teutn del Poder (es curioso constatar que, al igual que Kelsen, muchos idelogos socialdemcratas obtuvieron notoriedad por su oposicin sincera y valiente contra el nazismo, pero se les daba licencia, por otro lado, para coartar la libertad de otros modos ms sutiles).

C. Scmitt en su obra Teora de la Constitucin (1928) defenda que toda ley, para ser vlida, requiere en ltima instancia una previa decisin poltica tomada por un poder o autoridad poltica existente. La justificacin de dicha autoridad poltica se basa en su misma existencia. Es ms, la comunidad del pueblo, ms que a las leyes, debe atenerse a las directrices del jefe supremo poltico (fhrer) que encarnara y mejor interpretara el espritu de dicha comunidad. Ni que decir tiene que este decisionismo de pura voluntad

poltica

era

una

invitacin

al

totalitarismo

jurdico

ms

desenfrenado.

Kelsen se opuso, como es lgico, a estos planteamientos. Pero para ello propona como panacea su estricto y "muy cientfico" formalismo jurdico que servira, segn nuestro sesudo jurista, de lmite o freno a cualquier arbitrio poltico (eso s que era una ilusin!).

Las primeras crticas a la Teora Pura de Kelsen vinieron especialmente tras la llegada democrtica al poder estatal alemn de las hordas nazis y los subsiguientes efectos devastadores de su actuar. Se pudo constatar entonces que las normas nazis fueron tambin actos jurdicamente correctos segn los postulados de Kelsen, pues eran stas tan legales en su ordenamiento jurdico como cualquier norma de ordenamiento jurdico formal defendido por Kelsen.

Se supo que el iuspositivismo exacerbado poda dar cobertura a fenmenos monstruosos como el nazismo o el estalinismo (al estatismo radical, en suma).

Al cabo de los aos, Kelsen tuvo finalmente que aceptar una excepcin a su pureza con el "principio de efectividad" del Derecho, en virtud del cual ste existe porque, por una u otra razn, los hombres lo observan y, por tanto es "eficaz". Con esta contradiccin o con esta inevitable "contaminacin" de los aspectos sociolgicos del Derecho, la autonoma lgica, la "pureza", de toda su teora del Derecho kelseniana se viene abajo. Con ello se acababa con su ideal de Teora Pura del Derecho.

La elegancia terica (y retrica) de Hans Kelsen se encuentra con este problema insalvable dado su excesivo abstractismo formalista. La validez formal del Derecho no lo es todo; tambin cuenta, y mucho, la efectividad real del Derecho por su adecuado acoplamiento en la sociedad donde debe desarrollarse.

Acertadamente Popper denunci, aos ms tarde, en su Sociedad Abierta (1945) que la teora pura del Derecho de Kelsen es una pseudo-ciencia como el marxismo o el freudismo, que son consideradas irrefutables por ser todos sus enunciados verdaderos por definicin, pero que no nos dicen nada de la realidad.

Se hizo patente para muchos (no as para Kelsen) la necesidad de repensar las posturas uisnaturalistas tradicionales. La nuez del problema segua siendo la decantacin del criterio vlido segn el cual podra considerarse una norma justa (o, al menos, no injusta) y su adecuacin a la naturaleza del hombre. Eso tena que ver con el contenido de la misma, ms que con el modo de producirse. El Derecho natural, al menos en su versin ms depurada y actual, tiene, por tanto, todava algo que decir (1,2, 3, 4).

No me resisto a constatar que la Teora general del Empleo, el Inters y el Dinero de John M. Keynes fue publicada en 1936, es decir, dos aos despus de la Teora Pura del Derecho de Kelsen. Ambas supusieron un soporte ideolgico muy conveniente para "los socialistas de todos los partidos". Lord Keynes, por un lado, dio cobertura a la poltica econmica de crecientes dficits pblicos e intervenciones en asuntos privados (tales como que el Estado puede impedir la cada de la demanda aumentando sus propios gastos) y Hans Kelsen proporcion, por su parte, la teora jurdica necesaria para llevar esto a cabo. El Derecho y la Economa poltica contemporneos se retroalimentaron mutuamente desde entonces.

CONCLUSIONES

La teora pura del derecho es la doctrina que lo que busca es llevar al racionalismo a una forma ms extrema, remontndose a una regin ms abstracta del pensamiento, sin hacer referencia directa a los objetos naturales, es decir, por encima de los hechos de la naturaleza, eliminando de las ciencias jurdicas todo ingrediente tico o valorativo, ya que considera que la moral y el derecho son independientes, y nada tienen que ver los juicios valorativos con los hipotticos; por lo que el Derecho queda reducido a un puro sistema de normas; en tal virtud, la teora pura se tiene que limitar, necesariamente al anlisis, lo ms exacto posible del derecho positivo, excluyendo al derecho natural, ya que este se fundamenta en la naturaleza humana, as como a la justicia y a los valores, pues estos son elementos ticos; en consecuencia, lo que la teora pura busca es la separacin del derecho y la moral, para poder as consagrar una concepcin del derecho eminentemente cientfica.

Por otro lado, tenemos que la importancia de establecer la diferencia entre las ciencias de la naturaleza y las ciencias sociales radica en que por una parte tenemos que la naturaleza es el orden de las cosas, enlazados entre s como una causa y un efecto, mientras que las ciencias sociales son un orden en el que se regula la conducta de los hombres y se establecen relaciones entre determinados hechos; en consecuencia la naturaleza es un orden distinto al de la sociedad, ya que esto se debe al tipo de principios que establecen la relacin entre un hecho y su consecuencia.

Por ltimo, tenemos que la causalidad es la que enuncia que si un hecho se produce tambin se producir otro hecho, mientras que la imputacin afirma que cuando se ha dado un hecho debe ser otro, por lo que el principio de imputacin difiere del principio de causalidad, en tanto que el primeramente mencionado, establece la relacin entre condicin y consecuencia, por la aplicacin de una norma; en tanto que en el segundo caso, la relacin entre la condicin y la consecuencia es independiente de cualquier acto o volicin humana.