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LOS MEDIOS EXTINTIVOS DISTINTOS AL PAGO Y LAS


OBLIGACIONES INDIVISIBLES Y SOLIDARIAS

Felipe Osterling Parodi* Mario Castillo Freyre**

SUMARIO: 1. 2. Supuesto de consolidacin entre el acreedor y uno de los deudores. Supuestos de novacin, compensacin, condonacin, consolidacin y transaccin total de la obligacin practicados entre el deudor comn y uno de los acreedores. Supuestos de novacin, compensacin, condonacin, consolidacin y transaccin parcial de la obligacin practicados entre el deudor comn y uno de los acreedores. Supuestos de novacin, compensacin, condonacin y transaccin total de la obligacin practicados por el acreedor comn y uno de los deudores. Supuestos de novacin, compensacin, condonacin y transaccin parcial de la obligacin practicados por el acreedor comn y uno de los deudores.

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Supuesto de consolidacin entre el acreedor y uno de los deudores.

La consolidacin o confusin es el acto por el cual concurren en una misma persona las calidades de acreedor y deudor de una obligacin. Esta figura est regulada como una de las formas de extincin de las obligaciones, prevista por el Cdigo Civil Peruano en sus artculos 1300 y 1301. Tal como lo establece la primera de las normas citadas, la consolidacin puede producirse respecto de toda la obligacin o de parte de ella. Si opera la consolidacin entre el acreedor y uno de los deudores de prestacin indivisible, de acuerdo con el artculo 1178 del Cdigo Civil -norma
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Felipe Osterling Parodi, Doctor en Derecho y Abogado en ejercicio, socio del Estudio Osterling; profesor de Obligaciones en la Pontificia Universidad Catlica del Per y profesor extraordinario en la Universidad de Lima y en la Universidad Femenina del Sagrado Corazn. Fue Presidente de la Comisin que tuvo a su cargo el Estudio y Revisin del Cdigo Civil de 1936, que dio origen al Cdigo Civil de 1984. En tal condicin fue ponente del Libro VI sobre las Obligaciones. Ha sido Decano de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Ministro de Estado en la cartera de Justicia, Senador y Presidente del Congreso de la Repblica y Decano del Colegio de Abogados de Lima. Miembro de nmero de la Academia Peruana de Derecho. Mario Castillo Freyre, Magster y Doctor en Derecho, Abogado en ejercicio, socio del Estudio que lleva su nombre; profesor de Obligaciones y Contratos en la Pontificia Universidad Catlica del Per, en la Universidad Femenina del Sagrado Corazn y en la Universidad de Lima.

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propia de las obligaciones indivisibles-, no se extingue la obligacin respecto de los dems codeudores, pudiendo el acreedor (ex-codeudor) exigir la prestacin slo si reembolsa a los codeudores el valor de la parte que les corresponde en la obligacin, o si garantiza su reembolso. Como dice Raymundo M. Salvat1, la confusin no extingue la obligacin indivisible, salvo que alcance a la totalidad de los deudores y acreedores. As, a entender del autor citado, mientras la calidad recproca de deudor y de acreedor por una sola deuda no los afecte a todos y quede alguno fuera de ella, se podra derivar hacia l el cumplimiento de la prestacin indivisible; solucin para la que se tiene en cuenta que nicamente la imposibilidad del cumplimiento por partes mantiene a los coacreedores pendientes de la ejecucin a uno solo de ellos, o concentra en cualquiera de los codeudores el cumplimiento por todos. Agrega Salvat que, como principio de excepcin, solamente se aplica a las situaciones derivadas de la naturaleza indivisible de la prestacin y que el fenmeno de la confusin es independiente de la naturaleza de la prestacin, y no imposibilita el cumplimiento cuando no afecta a la totalidad de las partes. Estos principios son tambin compartidos por Llambas2. Vamos a plantear un ejemplo para este caso. Tres deudores deben a un acreedor comn un vehculo valorizado en 60,000 nuevos soles. El deudor 1 es hijo nico y hurfano de madre, pero existen otros dos codeudores en la relacin obligacional ajenos a cualquier eventual sucesin mortis causa. El padre del deudor 1 es el acreedor. Este fallece y por tanto el deudor 1, al convertirse en nico heredero de su padre (el acreedor), consolida en su persona las calidades de acreedor de la totalidad de la deuda y de deudor de parte de ella. Es ahora ese hijo, convertido por las circunstancias en acreedor, quien puede exigir el cumplimiento de la prestacin a sus antiguos codeudores. Pero no sera justo que esos dos deudores deban ejecutar por su cuenta y costo el ntegro de la prestacin (que antes se divida respecto de tres codeudores). Aun ms, uno de esos tres codeudores que contrajo la obligacin es ahora acreedor del ntegro de la prestacin. Por tanto, la ley le exigir que entregue a cada uno de dichos codeudores la suma de 20,000 nuevos soles (su parte en la obligacin original) o garantice su entrega, para que, a su turno, pueda exigir la entrega del vehculo avaluado en 60,000 nuevos soles. Sin embargo, vale la pena aclarar que seguimos en presencia de una obligacin indivisible y que, por tanto, cada uno contina respondiendo por el ntegro del vehculo (sin perjuicio de la restitucin de los 20,000 nuevos soles por el ex-codeudor del bien indivisible y hoy acreedor). Naturalmente que en el caso de los contratos de prestaciones recprocas, la cantidad de dinero que deba reintegrar el acreedor (ex- codeudor) se verificar

SALVAT, Raymundo M. Tratado de Derecho Civil Argentino, Obligaciones en General, Edicin actualizada con textos de doctrina, legislacin y jurisprudencia por Enrique V. Galli, Tomo II, Pginas 47 y 48. Tipogrfica Editora Argentina, Buenos Aires, 1952. LLAMBIAS, Jorge Joaqun. Tratado de Derecho Civil, Obligaciones, Tomo II - A, Pgina 517. Cuarta edicin actualizada por Patricio Raffo Benegas. Editorial Perrot, Buenos Aires, agosto de 1983.
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con un aumento en el monto de su prestacin (contraprestacin) respecto de la obligacin de cuyo estudio nos estamos ocupando. Debemos aclarar en este punto que el Cdigo est haciendo alusin -a travs del artculo 1178- a las obligaciones indivisibles pero mancomunadas. Para el caso de las obligaciones solidarias tenemos el artculo 1191. Esta norma contempla, a su vez, los supuestos de solidaridad activa y solidaridad pasiva. Respecto de la solidaridad activa se establece que la consolidacin operada entre uno de los acreedores y el deudor comn solamente extingue la obligacin en la parte correspondiente a dicho acreedor. En relacin con la solidaridad pasiva ocurre algo similar, pero a la inversa, puesto que la consolidacin operada entre uno de los deudores y el acreedor comn, slo extinguir la obligacin de dicho deudor, pero no las de los dems, frente a los cuales dicho ex-deudor se convertir en el nuevo acreedor; a diferencia del caso anterior, en que el ex-acreedor se convertir en deudor de los otros coacreedores. El Doctor Len Barandiarn3 cita al jurista argentino Juan Antonio Bibiloni, cuando seala al respecto lo siguiente: "La unin en la misma persona del crdito y la deuda solidaria, produce una verdadera extincin de ellas por imposibilidad orgnica. No se concibe que un deudor se contine debiendo a s mismo. Si el acreedor es, por ejemplo, heredero de uno de los deudores solidarios, no es heredero solamente en la parte de ste en la deuda, es heredero en el todo. Y no es deudor de una parte del crdito. Hay solidaridad: es deudor del todo. La unin es de dos calidades coextensas. Debe todo y es acreedor de todo. Establecer como lo hace el Cdigo francs y lo repite nuestro artculo 866 (se refiere Bibiloni al Cdigo Civil Argentino), que slo hay extincin por la parte que se tiene segn las relaciones internas entre codeudores, es confundir dos cosas perfectamente distintas. La solidaridad, porque lo es, es una vinculacin en la que no existen partes. Se da al acreedor o a cada uno de los acreedores una ventaja: la de que cada obligado debe el todo. Por qu se ha comprometido a ello, es asunto ajeno a la relacin creditoria. Son negocios que ni se comunican al acreedor, ni le afectan aunque los conozca. Por eso, exigi la prestacin de uno por todos, y de todos por uno. A su vez, el deudor frente a sus codeudores, tiene otra clase de relaciones... El deudor tendr o no, en virtud de esa situacin, una accin de regreso. El acreedor, un reclamo por todo o parte de lo que su acreedor percibi, o dej de percibir, o no tendr ninguno. Esa faz interna se rige por las reglas de la relacin que la engendra. No tienen nada que ver con la solidaridad. Si es as, la confusin debe producir su efecto sobre la obligacin y debe producirlo sobre las relaciones interiores. La superposicin del crdito y la deuda decidirn la extensin de la anulacin recproca. Es por el todo? Por el todo; es la extincin, y en la solidaridad no hay crdito ni deuda, sino
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LEON BARANDIARAN, Jos. Comentarios al Cdigo Civil Peruano. Derecho de Obligaciones. Modalidades y Efectos, Tomo II, Pginas 150 y 151. Ediar. Sociedad Annima Editores, Buenos Aires, 1954.
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por el todo... La confusin extingue, pues, toda la solidaridad, si es permitido expresarse as; slo deja subsistente la accin de regreso, amparada por la subrogacin en los derechos del acreedor, que es lo que cabalmente produce la unin de esa calidad con la del deudor." Hasta aqu las expresiones de Bibiloni. Como dice Luis de Gsperi 4, este tema no escap a los perspicaces jurisconsultos romanos. Seala el autor paraguayo la dificultad de decidir si, por la confusin operada entre un acreedor y un deudor, quedaba extinguida la deuda, incluso la obligacin accesoria del fiador; pero advierte que no admiti lo mismo Paulo para la hiptesis de haber dos rei promittendi y devenir el acreedor heredero de uno de ellos, caso en el cual dijo haber justo motivo de dudar, justo dubitatio est, si el otro quedaba igualmente liberado, como si fuera un caso de pago, o si, por el contrario, la confusin liberaba solamente a una persona. Contina expresando De Gsperi que Paulo distingui segn que hubiese o no sociedad entre los correi, "Primus" y "Secundus"; no habindola, la confusin operada porque el acreedor haba heredado a "Primus", no alteraba su derecho contra "Secundus", porque en la sucesin de su deudor no haba encontrado ninguna obligacin de garanta respecto de "Secundus"; habindola, por el contrario, la circunstancia de que, por fallecimiento de "Primus", hubiese venido el acreedor a sucederle, alterara profundamente su derecho contra "Secundus", porque, constreido ste a pagar la totalidad de la deuda correal, podra invocar su sociedad con "Primus" para ejercer un recurso contra l, y ser de esta suerte dispensado de pagar la parte por la cual tendra la accin pro socio, es decir la mitad, si es que sta hubiese sido contratada ex aequis partibus. Segn De Gsperi, estos principios fueron trasladados al moderno Derecho Civil Francs, conforme resulta de los artculos 1209 y 1309 in fine del Cdigo Napolon; contempla el primero de estos preceptos el caso de que uno de los deudores venga a ser heredero nico del acreedor o que el acreedor venga a ser heredero nico de uno de los deudores, situaciones ambas en las cuales la confusin no extingue el crdito solidario ms que por la parte y porcin del deudor o acreedor. Precisa De Gsperi que la expresin "heredero nico" no excluye la aplicacin del precepto a los casos en que el deudor slo sucede por parte a su acreedor o "viceversa"; agrega que el artculo 1301 de dicho Cdigo dispone que, cuando se realiza la confusin en la persona del deudor principal, aprovecha a sus fiadores. Lo que se opera en la persona del fiador no implica la extincin de la obligacin principal. La que tiene lugar en la persona del acreedor, no aprovecha a sus codeudores solidarios ms que en la porcin en la cual era deudor; dan los civilistas franceses como razn de la ltima parte de este precepto, la naturaleza particular de la confusin que, segn ellos, "no extingue la deuda, sino que slo
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DE GASPERI, Luis. Tratado de las Obligaciones en el Derecho Civil Paraguayo y Argentino, Tomo II, Pginas 91 y siguientes. Editorial Depalma, Buenos Aires, 1945 a 1946.
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impide al acreedor el ejercicio de la accin, dado que debe obrar contra s mismo." As, entiende De Gsperi que si hay cuatro deudores solidarios, uno de los cuales deviene heredero del acreedor comn, la confusin operada de esta suerte, si impide que ste accione contra s mismo por la parte que al difunto corresponda en la obligacin, no le impide accionar contra los otros, con deduccin de la parte en que l mismo viene a ser acreedor; en tanto que si alguno de los codeudores resultase insolvente, debe soportar la cuota que en la porcin del insolvente le corresponde. De Gsperi interpreta que cuando Laurent dice que la confusin "no extingue la deuda, sino que slo impide al acreedor el ejercicio de la accin, dado que debe obrar contra s mismo", confunde el vnculo jurdico obligacional entre deudores y acreedores, con las relaciones internas entre los mismos. Desde el primer punto de vista no hay sino una sola obligacin; desde el segundo, hay cuotas, partes o porciones, iguales o desiguales, como los acreedores y los deudores lo hubiesen reglado en sus contratos, y, en su defecto, que cada acreedor y cada deudor correal debe reputarse frente a frente como si fuese el nico, o como si los dems no existiesen. Agrega que si hubiese tres deudores y tres acreedores solidarios en una obligacin por $ 30,000 y, prevenido un deudor, fallece el acreedor que le demand, al cual sucede como nico heredero, y a tal ttulo deviene acreedor de todo aquello de que el difunto era acreedor, le sucede en la plenitud del crdito, no en una parte; y porque le sucede en el todo, la confusin as operada no extingue slo la porcin que en el crdito le corresponda, sino la deuda entera, por lo que puede accionar contra s mismo, pero de aqu no debe inferirse que slo por su parte que hered del acreedor, sino que puede accionar por el saldo contra sus codeudores, los cuales, en virtud del beneficio de divisin podran liberarse pagndole cada uno su cuota en la deuda, y se dara en este caso la accin recursoria, precisamente por haberse extinguido el vnculo obligatorio respecto de todos los acreedores5.
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Como referencia, cabe precisar que sobre este punto haba una contradiccin entre dos textos legales del Cdigo Civil Argentino: el artculo 707 que enumeraba la confusin entre los medios extintivos que extienden su efecto a todos los codeudores, y el artculo 866 segn el cual la confusin entre uno de los codeudores solidarios y el acreedor, slo extingue la obligacin correspondiente a ese deudor o acreedor, y no las partes que pertenecen a los otros deudores y acreedores. A entender de Borda (BORDA, Guillermo A. Tratado de Derecho Civil, Obligaciones, Tomo I, Pgina 467. Octava Edicin actualizada. Editorial Perrot, Buenos Aires, 1986.), ante la colisin de estos dos textos, uno que trata de la confusin incidentalmente, y otro que contiene una norma precisa especfica, era doctrina casi unnime que deba prevalecer ste, tanto ms cuando que esta solucin es la ms razonable, porque es la que mejor se ajusta al fundamento de la confusin como medio extintivo. La Ley N? 17711 consagr esta opinin al eliminar del artculo 707 la referencia a la confusin, con lo que la contradiccin qued superada al mantener su vigencia slo el artculo 866. Precisamos adicionalmente que respecto a este tema, en el Proceso de Reforma de 1968, prevaleci la opinin de Borda. Los profesores Roque Fortunato Garrido y Luis Andorno (GARRIDO, Roque Fortunato y ANDORNO, Luis. Reformas al Cdigo Civil, Ley 17711 Comentada, Pgina 144.) comentan que la Reforma ha tenido por objeto eliminar la cuestin planteada con respecto a la inclusin de la confusin en la enumeracin del artculo 707; teniendo en cuenta que de conformidad a lo dispuesto por el artculo 866, la confusin entre uno de los acreedores solidarios y el deudor, o entre uno de los codeudores solidarios y el acreedor, slo extingue la obligacin correspondiente a ese acreedor o ese deudor, y no las partes que pertenecen a los otros coacreedores o codeudores; y agregan que la Reforma procur poner fin a la anttesis que se consider existente dada la inclusin del vocablo "confusin" en la redaccin primitiva del artculo 707; precisando, sin embargo, que tal solucin en definitiva se determinar por el criterio que cada intrprete adopte frente a la norma especfica del artculo 866.
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Como sealaba Pothier6, cuando uno de los deudores solidarios se ha convertido en nico heredero del acreedor, la deuda no por esto queda extinguida para los otros deudores, pues la confusin magis personam debitoris eximit ab obligatione, quam extinguit obligationem. Mas ese deudor, convertido en heredero del acreedor, no puede exigirla de los otros deudores sino con deduccin de la parte a que vena obligado vis a vis de ellos; y si hay algn insolvente, debe, adems, llevar la carga de la parte que le toque en la porcin del insolvente; se da lo mismo en el caso inverso, esto es, cuando el acreedor se ha convertido en nico heredero de uno de los deudores solidarios. Por ltimo, debemos sealar que si la obligacin fuese indivisible y solidaria, sera de aplicacin solamente el artculo 1191 del Cdigo Civil Peruano, en virtud de lo previsto por el segundo prrafo del artculo 1181; si fuese divisible y solidaria no sera de aplicacin el artculo 1178, ya que slo est referido a la indivisibilidad, mas s el artculo 1191 relativo a la solidaridad; y si fuese indivisible y mancomunada se aplicara, desde luego, el artculo 1178, referente a la indivisibilidad. Para aclarar conceptos transcribimos a continuacin el texto de los preceptos citados: Artculo 1191.- "La consolidacin operada en uno de los acreedores o deudores solidarios slo extingue la obligacin en la parte correspondiente al acreedor o al deudor." Artculo 1181.- "(...) Si la obligacin indivisible es solidaria, se aplican las normas de la solidaridad, as como lo dispuesto por el artculo 1177." Artculo 1178.- "La consolidacin entre el acreedor y uno de los deudores no extingue la obligacin respecto de los dems codeudores. El acreedor, sin embargo, slo puede exigir la prestacin reembolsando a los codeudores el valor de la parte que le correspondi en la obligacin o garantizando el reembolso."

2.

Supuestos de novacin, compensacin, condonacin, consolidacin y transaccin total de la obligacin practicados entre el deudor comn y uno de los acreedores.

El artculo 1179 del Cdigo Civil Peruano establece reglas relativas a las consecuencias que se produciran en caso de realizarse una novacin, compensacin, condonacin, consolidacin o transaccin entre el deudor y uno de los coacreedores de prestacin indivisible.
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POTHIER, Robert Joseph. Tratado de las Obligaciones, Pgina 228. Tercera Edicin, Biblioteca Cientfica y Literaria, Barcelona, s/f.
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Prescribe la norma referida que si entre el deudor comn y uno de los acreedores ocurriese alguno de esos actos, l extinguira la obligacin, pero solamente para dicho acreedor, mas no para los otros coacreedores. Estos, a su turno, no podran exigir la prestacin indivisible al deudor comn, salvo que le reembolsaran el valor de la parte de la prestacin original correspondiente al acreedor interviniente en tales actos o garantizaran su reembolso. El sentido del precepto es que al deudor que practic dicho acto con uno de los coacreedores, no se le podr exigir un doble cumplimiento de prestaciones. En efecto, por un lado deber ejecutar el ntegro de la prestacin novada -para referirnos tan slo al caso de la novacin- con el acreedor respectivo; y, por el otro, ejecutar la prestacin original con los dems coacreedores, pero exigiendo el reembolso de la parte del acreedor con quien nov o la garanta de dicho reembolso. En caso contrario estara cumpliendo con exceso la prestacin a la que se oblig. Concuerdan con lo establecido por el artculo 1179 del Cdigo Civil Peruano, el tratadista italiano Domenico Barbero7 y los juristas argentinos Jorge Joaqun Llambas8 , Alterini, Ameal y Lpez Cabana 9 y Guillermo A. Borda10. No obstante haber ilustrado al artculo 1179 del Cdigo Peruano, con un ejemplo relativo a la novacin, debemos dejar en claro, tal como antes lo expresamos, que esta norma resulta tambin de aplicacin plena a los supuestos de compensacin, condonacin, consolidacin y transaccin, de conformidad con lo previsto por el segundo prrafo del numeral mencionado. Por otra parte, a diferencia de los artculos 1188 y 1189 del Cdigo Civil, que luego analizamos y que se refieren a la solidaridad pasiva, el artculo 1190 regula los casos de solidaridad activa. El primer prrafo de esta norma contempla el supuesto en el cual los actos de novacin, compensacin, condonacin o transaccin se realicen entre uno de los coacreedores solidarios y el deudor comn, sobre la totalidad de la obligacin. La solucin que plantea el artculo 1190 del Cdigo, en su primer prrafo, es que la obligacin se extingue respecto de los dems coacreedores (aquellos que no participaron en dichos actos con el deudor comn), a diferencia de la solucin prevista para los casos de indivisibilidad, regidos por el artculo 1179. El precepto dispone, asimismo, que el acreedor que hubiese efectuado cualquiera de estos actos, as como el que cobra la deuda, responder ante los dems de la parte que les corresponda en la obligacin original.
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BARBERO, Domenico. Sistema del Derecho Privado, Tomo III, Pgina 323. Ediciones Jurdicas Europa Amrica, Buenos Aires, 1967. LLAMBIAS, Jorge Joaqun. Op. cit., Tomo II - A, Pgina 440. ALTERINI, Atilio Anbal, AMEAL, Oscar Jos y LOPEZ CABANA, Roberto M. Curso de Obligaciones, Tomo II, Pginas 201 y 202. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1988. BORDA, Guillermo A. Op. cit., Tomo I, Pgina 456.

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En relacin a la novacin, dice De Gsperi 11, que en este punto tambin se apart el moderno Derecho Civil Francs de los principios romanos, lo que se explica por la pluralidad de vnculos y la idea de representacin en la solidaridad, preconizada por los redactores del Cdigo Francs, sus exgetas y grandes comentadores, para quienes, especie de dacin en pago la novacin, una de cuyas consecuencias es la prdida de las seguridades que garantizaban la obligacin primitiva, no puede ella extinguir sino la parte del acreedor que la hizo. Pero recuerda De Gsperi que Aubry y Rau, apartndose, a su vez, de esta doctrina, ensean que si la novacin consentida por uno de los acreedores solidarios fuese provechosa a los otros, pueden stos invocarla; doctrina que, admitida por Rodire, Giorgi y Larombire es, empero, combatida por Demolombe, Barde y otros, los cuales, fundados en el principio segn el cual las conve nciones no producen efecto sino entre sus otorgantes, juzgan la novacin, consentida por uno de los acreedores solidarios con el deudor, como res inter alios acta respecto de los otros, agregando, adems, el argumento francs de la limitacin del mandato recproco que los acreedores se confieren en la solidaridad. El Cdigo Civil Peruano de 1984 se adhiere a los principios sostenidos por Aubry y Rau. Supongamos, a manera de ejemplo, que un deudor se hubiera obligado frente a tres coacreedores solidarios a la entrega 60,000 nuevos soles; que uno de los acreedores hubiese novado la totalidad de la obligacin, acordando con el deudor comn que ya no se entregarn los 60,000 nuevos soles pactados originariamente, sino un automvil Mercedes Benz -usado- cuyo va lor es de 75,000 nuevos soles. En este caso, el acreedor que nov responder frente a los otros dos acreedores solidarios de la parte que les corresponda en la obligacin original. Esto equivale a decir que cada uno de los dos acreedores debern recibir 20,000 nuevos soles de quien nov. Si uno de los coacreedores hubiese compensado la totalidad de la obligacin con el deudor comn, dicho acreedor deber restituir a cada uno de los otros dos coacreedores, en el mismo ejemplo propuesto, la suma de 20,000 nuevos soles, pues esta cantidad era aquella que inicialmente se pact. Si el acto celebrado entre uno de los coacreedores y el deudor comn fuese una condonacin sobre la totalidad de la deuda, resulta evidente que ella no deber perjudicar, en manera alg una, a los coacreedores que no negociaron y celebraron dicho pacto, razn por la cual el acreedor que condon la obligacin al deudor comn deber a cada uno de sus coacreedores la cantidad de 20,000 nuevos soles, monto del cual eran acreedores en la obligacin originaria. Si uno de los coacreedores y el deudor comn, en fin, transigieran sobre la totalidad de la deuda, el acreedor que transigi cobrar al deudor comn lo resultante de dicha transaccin, pero deber a sus otros dos coacreedores la
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DE GASPERI, Luis. Op. cit., Tomo II, Pginas 86 y 87.

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cantidad originaria, aunque sea dudosa o litigiosa, al igual que en los tres casos anteriores. La solucin del Cdigo Civil coincide con la opinin del Doctor Jos Len Barandiarn12 , cuando expresa lo siguiente: "Y es que, como regla de obvia justificacin, cualquier convenio entre el acreedor y uno de los deudores solidarios no puede perjudicar a los otros, agravando, aumentando sus responsabilidades (en tal sentido el artculo 165 del Cdigo de las Obligaciones suizo); como tampoco en caso de solidaridad por concurrencia de acreedores sera admisible convenio alguno de los coparticipantes credendi con el deudor comn, que disminuyese o perjudicase en alguna forma los derechos de los otros acreedores." Debemos sealar tambin qu pasara en el supuesto en que uno de los coacreedores solidarios cobre el ntegro de la deuda. En este caso, el acreedor deber responder frente a sus otros coacreedores, en cuanto a las partes o valores que les corresponda recibir a cada uno de ellos. Si bien uno de los coacreedores puede cobrar el ntegro, esta situacin no significa que slo a l le pertenezca el ntegro de la prestacin cobrada. Ello podr ser as si la obligacin se constituy en su exclusivo inters, pero podr no serlo, caso en el cual deber restituir a cada uno de sus coacreedores las partes o porciones que les correspondan. Adems, conviene mencionar que la solucin dada al tema de la extincin total de la deuda es distinta en el caso de las obligaciones indivisibles (artculo 1176) y en el caso de las obligaciones solidarias (artculo 1190). En el primer supuesto el deudor puede exigir, para cumplir con los otros acreedores de prestacin indivisible, que stos reembolsen o le garanticen el reembolso de la parte de la prestacin objeto de los actos previstos por el precepto, salvo que todos los coacreedores, conjuntamente, reciban el pago. En el segundo, no se exige tal requisito. Ello obedece, desde luego, a las distintas consecuencias jurdicas, respecto del pago, entre las obligaciones indivisibles y solidarias. Las prestaciones indivisibles o son cobradas por todos los acreedores o son cobradas por alguno, pero garantizando el pago de su parte a los dems. En las obligaciones solidarias cualquiera de los acreedores puede cobrar el ntegro, sin restriccin alguna. Debemos expresar, adems, que si la obligacin fuese indivisible y mancomunada, regira el artculo 1179, por ser de aplicacin a las obligaciones indivisibles; si fuese divisible y solidaria, no sera de aplicacin el artculo 1179, ya que slo est referido a la indivisibilidad, sino el artculo 1190, primer prrafo, sobre solidaridad; y si fuera indivisible y solidaria, se aplicara el artculo 1190, por ser norma propia de la solidaridad, y, adems, por la remisin del segundo prrafo del artculo 1181.
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LEON BARANDIARAN, Jos. Op. cit., Tomo II, Pgina 164.

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3.

Supuestos de novacin, compensacin, condonacin, consolidacin y transaccin parcial de la obligacin practicados entre el deudor comn y uno de los acreedores.

El segundo prrafo del artculo 1190 del Cdigo Civil Peruano se refiere a un supuesto similar al del primer prrafo del mismo artculo, pero para el evento de que dichos actos se realicen no sobre la totalidad de la acreencia, sino solamente sobre la parte correspondiente al coacreedor solidario. Esto trae como consecuencia que la obligacin se extinga nicamente respecto a la parte del acreedor que celebr dicho acto. El deudor seguir obligado frente a los otros coacreedores a pagarles solidariamente la cantidad de 40,000 nuevos soles dentro del ejemplo consignado al referirnos al primer prrafo del precepto-. Si luego el deudor comn deviene en insolvente, el coacreedor que practic los actos a que se refiere el segundo prrafo del artculo 1190 tendra que restituir a sus coacreedores la porcin respectiva de lo recibido. Consideramos que esta solucin sera evidente, ya que de optarse por el camino contrario se abriran las puertas a eventuales fraudes. Por lo dems, aqu se aplicara, sin duda, lo previsto por el artculo 1204 del Cdigo Civil, cuyo texto es el siguiente: Artc ulo 1204.- "Si alguno de los codeudores es insolvente, su porcin se distribuye entre los dems, de acuerdo con sus intereses en la obligacin. Si el codeudor en cuyo exclusivo inters fue asumida la obligacin es insolvente, la deuda se distribuye por porciones iguales entre los dems." Para concluir con este punto, debemos sealar que si la obligacin fuese indivisible y solidaria, no debera aplicarse el artculo 1190, dada la naturaleza de la indivisibilidad, no obstante lo sealado por el segundo prrafo del artculo 1181. Y si fuese divisible y solidaria, s sera de aplicacin el artculo 1190, dada la naturaleza de la divisibilidad.

4.

Supuestos de novacin, compensacin, condonacin y transaccin total de la obligacin practicados por el acreedor comn y uno de los deudores.

El artculo 118813 del Cdigo Civil Peruano plantea numerosos supuestos de actos susceptibles de celebrarse entre el acreedor y uno de los deudores

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Artculo 1188.- "La novacin, compensacin, condonacin o transaccin entre el acreedor y uno de los deudores solidarios sobre la totalidad de la obligacin, libera a los dems codeudores. En estos casos las relaciones entre el deudor que practic tales actos y sus codeudores, se rigen por las reglas siguientes: 1. En la novacin, los codeudores responden, a su eleccin, por su parte en la obligacin primitiva o por la proporcin que les habra correspondido en la nueva obligacin. 2. En la compensacin, los codeudores responden por su parte. 3. En la condonacin, se extingue la obligacin de los codeudores.

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solidarios, respecto de la totalidad de la obligacin, y las consecuencias que dichos actos acarrearan sobre los dems codeudores de la obligacin, con respecto al deudor que los practic. A decir de Alterini, Ameal y Lpez Cabana 14, a travs de dichos actos, que son modos extintivos de las obligaciones, se produce la propagacin de sus efectos a los dems codeudores. Esta es precisamente la regla consignada en el primer prrafo del artculo 1188 del Cdigo Nacional. La novacin, compensacin, condonacin o transaccin entre el acreedor y uno de los codeudores solidarios, respecto de toda la obligacin, libera a los otros codeudores. Esta norma es de claridad meridiana. Merecen anlisis meditado, en estos supuestos, las relaciones jurdicas surgidas entre el codeudor que practic tales actos y los dems codeudores. El primer supuesto sealado por el artculo 1188 es el de la novacin. Por la novacin se sustituye una obligacin por otra (artculo 1277, primer prrafo, del Cdigo Civil). Segn Giorgi15, en el caso de la novacin entre el acreedor y un deudor solidario, este acto libera a todos los coobligados, pero el acreedor tiene el derecho de subordinar la novacin a la condicin de que los dems deudores solidarios tomen parte en ella y consientan la nueva obligacin. En tal supuesto opina Giorgi-, si el acreedor exige esta adhesin, y los codeudores rehsan adherirse al nuevo convenio, subsiste la obligacin anterior. Si, por el contrario, los codeudores se adhieren a la novacin, es necesario saber si la nueva obligacin ser igualmente solidaria. Expresa Giorgi que lo ser si el acreedor, en el acto de novar, se cuid de estipular expresamente la solidaridad; en caso contrario ser a prorrata, porque la novacin extingue del todo la primitiva obligacin, haciendo nacer una completamente nueva, en la que readquiere su imperio la regla de que la solidaridad no se presume, sino que debe pactarse expresamente. Comenta el citado autor italiano que la doctrina francesa coincide en sealar que el acreedor, al celebrar novacin con un deudor solidario, no puede, sin el asentimiento de los dems deudores, conservar en garanta de la nueva obligacin los privilegios y las hipotecas de los bienes mismos, pero niega que les est prohibido conservar los privilegios e hipotecas cuando concurra el asentimiento de los deudores, a los que perte nezcan los bienes sujetos a los privilegios y a las hipotecas, ratificndose en la opinin del propio Pothier. Sin embargo, Giorgi considera que la opinin de Pothier es una aplicacin inoportuna de los principios rigurosos del ius civile romano; recuerda que, en efecto, la novacin entre los romanos se verificaba mediante stipulatio , y como a la stipulatio acompaaban siempre efectos rigurosos, determinaba necesariamente
4. En la transaccin, los codeudores responden, a su eleccin, por su parte en la obligacin original o por la proporcin que les habra correspondido en las prestaciones resultantes de la transaccin."

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ALTERINI, Atilio Anbal, AMEAL, Oscar Jos y LOPEZ CABANA, Roberto M. Op. cit., Tomo II, Pginas 218 y 219. GIORGI, Giorgio. Teora de las Obligaciones en el Derecho Moderno, Volumen I, Pginas 151, 152 y 153. Expuesta conforme a la doctrina y a la jurisprudencia italiana, francesa, alemana, etc. Traducida de la sptima edicin italiana y anotada con arreglo a las legislaciones espaola y americanas, por la redaccin de la Revista General de Legislacin y Jurisprudencia. Imprenta de la Revista de Legislacin, Madrid, 1909.

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la extincin completa de la obligacin y de todos sus accesorios, salvo si el deudor hubiese consentido en impedir la extincin de estos accesorios, en cuanto de l poda depender; pero conservar una hipoteca sobre los bienes no propios del deudor, si bien propios de sus codeudores, no poda ciertamente depender de l. Agrega Giorgi que no hubiera sobrevenido, por otra parte, este efecto riguroso, si los romanos hubiesen conocido la posibilidad de novar mediante un pactum; precisa adems que no debera sobrevenir para nosotros, ya que las rigurosas consecuencias de la stipulatio no tienen razn de ser en el Derecho moderno, y no es dable entender por qu el acreedor, que podra hacer lo ms, esto es no consentir la novacin y mantener as la obligacin personal del codeudor solidario, cuyos bienes estn sujetos a hipoteca, no pueda hacer lo menos, o sea desligar con la novacin al deudor solidario de la obligacin personal, pero conservar la garanta hipotecaria sobre sus bienes, pues los principios de Derecho vigentes sobre hipotecas permiten la subsistencia del vnculo hipotecario sobre bienes de un tercero. Alfredo Colmo16 critica el antiguo principio del artculo 810 del Cdigo Civil Argentino, segn el cual la novacin realizada entre el acreedor y uno de los deudores de una obligacin indivisible extingue la obligacin erga omnes, de suerte que los deudores que no han tomado parte en la novacin, no slo quedan desobligados de la deuda primitiva, lo propio que el deudor que la ha efectuado, sino tambin respecto de la nueva, en que no han sido partes, y que slo obliga a dicho deudor. Agrega que, en general, la solucin del precepto anotado es poco admisible, pues ser raro el supuesto en que un acreedor entienda desobligar a los deudores restantes al novar la obligacin originaria. Por otra parte, Guillermo A. Borda17 opina en sentido contrario a Colmo, considerando lgica la solucin del artculo 810 del Cdigo Civil Argentino, pues en este caso la novacin equivale al pago. El Cdigo Civil Peruano de 1984 no presenta este problema. Supongamos que existe una obligacin entre tres codeudores y un acreedor comn, por la cual se le deben 60,000 nuevos soles. El primero de dichos deudores acuerda con el acreedor comn novar la integridad de la obligacin, para que ya no se deban los 60,000 nuevos soles, sino un automvil Mercedes Benz usado (que vale 75,000 nuevos soles). De conformidad con lo dispuesto por el inciso 1 del artculo 1188, bajo comentario, los otros codeudores respondern, a su eleccin, por su parte en la obligacin primitiva (es decir, por 20,000 nuevos soles cada uno) o por la proporcin que les habra correspondido en la nueva obligacin, vale decir, por un monto de 25,000 nuevos soles cada uno. En este caso, evidentemente, preferirn entregar a su codeudor que efecto dicha novacin, la cantidad de 20,000 nuevos soles cada uno, correspondiente a su parte en la obligacin originaria, por ser menor al valor de los 25,000 nuevos soles que correspondera a cada uno en la nueva obligacin. El segundo supuesto del artculo 1188 del Cdigo nacional es el de la compensacin (inciso segundo). Por la compensacin se extinguen las
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COLMO, Alfredo. De las Obligaciones en General, Pgina 333. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1961. BORDA, Guillermo A. Op. cit., Tomo I, Pginas 636 y siguientes.

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obligaciones recprocas, lquidas, exigibles y de prestaciones fungibles y homogneas, hasta donde respectivamente alcancen, desde que hayan sido opuestas la una a la otra; no opera la compensacin cuando el acreedor y el deudor la excluyan de comn acuerdo (artculo 1288 del Cdigo Civil). Deca Pothier18 que si uno de los deudores solidarios, perseguido por el acreedor, le ha opuesto, en compensacin de la suma que se le peda, una suma igual a la que le deba el acreedor, sus codeudores quedarn libres por esta compensacin, como lo quedaran por efecto del pago real de la cosa. Sin embargo -recuerda Pothier-, Domat, en sus Leyes Civiles, decide contra este texto, diciendo que Pablo podr oponer la compensacin de lo que yo debo a Pedro por la parte de que Pedro es responsable de la deuda vis a vis de Pablo, y no por el resto; fundando la razn en que Pedro no me debe ya esta parte de la deuda de la que era responsable, por medio de la compensacin de la deuda que l tena derecho a oponerme; no debindose obligar a Pablo a pagar por Pedro esta parte, de la cual est quito por la compensacin. A entender de Pothier, esta razn no es del todo concluyente, pues cuando un deudor solidario paga el total de la deuda, no es ms que vis a vis de sus codeudores que se le reputa pagar por ellos las partes que cada uno deba de dichas deudas, no siendo responsables de la deuda los codeudores, cada uno, ms que por su parte. Pero agrega Pothier que siendo un deudor solidario vis a vis del acreedor por el total, cuando paga el total, no es vis a vis del acreedor que ha pagado las partes de sus codeudores, sino que l ha pagado lo que l mismo deba, y por consiguiente, no puede oponer ms que lo que a l le es debido, y no por lo que se debe a sus codeudores, precisando Pothier que es sobre esta razn que se funda la decisin de Papiniano. Abona en favor de la opinin de Domat, que evita una reclamacin, pues cuando Pablo me habr pagado por el total la deuda que solidariamente me deba con Pedro, Pablo podr recurrir contra Pedro por la parte de la que era responsable y, por esta parte, secuestrar entre mis manos lo que deba a Pedro, y me har devolver, hasta la concurrencia de esta parte, lo que yo hubiera recibido; siendo esta ltima razn -a entender del jurista de Orlans-, por la que la prctica aconseja que se siga la decisin de Domat. Seala Giorgi19 que la importancia de la compensacin como modo de extinguir la obligacin en materia de solidaridad pasiva, reside, no ya en saber si el deudor solidario, convertido en acreedor del acreedor, le puede oponer su crdito, sino en determinar si tendr adems el derecho de oponerle la compensacin nacida del crdito de otro codeudor solidario. Segn el citado autor italiano, si examinamos el Derecho Romano, encontramos una respuesta en Papiniano, quien niega abiertamente este derecho; encontrndose el principio, segn Donello y Vinnio, inconcuso en el Derecho comn, siendo luego sancionado por los artculos 1294 del Cdigo Napolon y 1290 del Cdigo Civil Italiano de 1865. Pero recuerda Giorgi que todos los autores franceses se hallan conformes en restringir la eficacia de esta disposicin al caso de que el primero en oponer la compensacin sea un deudor solidario distinto del convertido en acreedor; ya que si, por el contrario, este ltimo hubiese hecho ya valer la
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POTHIER, Robert Joseph. Op. cit., Pginas 224 y 225. GIORGI, Giorgio. Op. cit., Volumen I, Pginas 153 y 154.

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compensacin, los autores, siguiendo a Pothier, reconocen a los dems deudores el derecho de aprovecharse de ella, pues consideran que se extinguira por entero la deuda por aquel deudor que dedujere legtimamente la compensacin. Establece Giorgi que las dudas de la doctrina francesa nacen al determinar si el deudor solidario, que no es acreedor de su acreedor, puede oponer l primero la compensacin en nombre del codeudor, al menos por la parte de este ltimo; recuerda que respecto a esto, las opiniones estn divididas. Por la afirmativa, puede citarse a Pothier, Delvincourt, Toullier, Duranton, Rodire, Marcad y Larombire, en tanto que por la negativa estn Duvergier, Mourlon, Valette, Colmet de Santerre, Demangeat, Lewandowsky, Demolombe y Laurent; pero no obstante ello, Giorgi estima intil ocuparse ya de tal controversia, la misma que fue zanjada por el Cdigo Civil Italiano de 1865 en sentido afirmativo, con el que est de acuerdo Giorgi, pues considera que si se supusiese lo contrario, esto es, que el acreedor, convertido a su vez en deudor por otro ttulo de uno de los deudores solidarios, se viera demandado por ste, no puede surgir duda acerca de su derecho de oponerle en compensacin la totalidad del crdito solidario. Sobre esta materia De Gsperi 20 recuerda que bajo la influencia de las observaciones del Tribunado, el artculo 1294 in fine del Cdigo Civil Francs dispuso que: "El deudor solidario no puede oponer la compensacin de lo que el acreedor debe a su codeudor"; lo que significa un retorno a la compensacin personal del Derecho Romano anterior a Marco Aurelio, segn la cual, para que procediese la compensacin, el crdito invocado por el deudor demandado deba provenir ex eadem causa, y ser su propio crdito, dando por motivo de ello el Tribunado que, admitiendo la compensacin de lo debido a otro de los codeudores, se dara lugar a innumerables dificultades: el tercero se encontrara envuelto, a pesar suyo, en juicios desagradables. Agrega De Gsperi que tampoco quiso el legislador francs, afanoso por ganar tiempo, que el deudor pudiera alegar un crdito cuya existencia no poda ser establecida. Apunta el tratadista paraguayo que, objeto de apasionada controversia entre los modernos civilistas franceses, no debe extraar que, dividindose las opiniones, juzguen unos que la compensacin es "excepcin" meramente "personal", como lo hizo el Tribunado, y sostengan otros, con Domat y Pothier, que, pudiendo el prevenido oponerla por la parte que en definitiva debe soportar en la deuda comn con aquel codeudor que al mismo tiempo es acreedor del acreedor, es algo ms que una "excepcin personal". Suscriben la doctrina legal Demolombe, Laurent, Demante y Colmet De Santerre, Mourlon, Vigi, Baudry-Lacantinerie y Barde, Planiol y Ripert, Esmein, Radouant y Gabolde y Huc, en tanto que defienden la doctrina de Domat y Pothier, Aubry y Rau, Duranton, Larombire y Marcad. Supongamos, dentro del mismo ejemplo planteado por nosotros para el caso de la novacin, que uno de los deudores haya compensado la totalidad de la deuda mantenida por l y sus dos codeudores con el acreedor comn; y que dicha compensacin de la deuda que ascenda a 60,000 nuevos soles, se hubiese efectuado frente a otra obligacin que mantena dicho acreedor (deudor en otra obligacin) ante el codeudor (acreedor en otra obligacin) por un monto de 60,000 nuevos soles. En este caso, los codeudores que no practicaron el acto de la
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DE GASPERI, Luis. Op. cit., Tomo II, Pginas 90 y 91.

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compensacin, simplemente no respondern por nada frente al acreedor comn, ya que luego de efectuada la compensacin, sta ha sido total (por el ntegro de ambas deudas), pero debern restituir sus partes a quien opuso la compensacin. En cambio, en una obligacin solidaria, si la compensacin no hubiese sido por el total, sino que el acreedor comn -en otra hiptesis- debiese a los mismos codeudores la suma de 54,000 nuevos soles, en este caso, como resultado de la compensacin, se tendra por reducida la obligacin, por parte de los tres deudores hacia el acreedor comn, a un monto de 6,000 nuevos soles. En tal caso, y debido al acto celebrado por un deudor frente al acreedor comn, los otros codeudores ya no deberan cada uno, en la relacin interna, 20,000 nuevos soles, sino slo 2,000 nuevos soles, pues este ser el resultado de la obligacin reducida, quedando obligados, sin embargo, a mrito de la solidaridad, por 6,000 nuevos soles frente al acreedor comn. Si uno de los codeudores solidarios opone la compensacin al acreedor por el ntegro de la prestacin, de la que es titular, y, por tanto, tal acreedor ve completamente satisfecho su crdito, el codeudor que compensa se subroga al antiguo acreedor, por mandato del artculo 1260, inciso 1, del Cdigo Civil, aplicndose, para resolver sus relaciones jurdicas con quienes fueron sus codeudores, las reglas del pago con subrogacin y las previstas por el artculo 1204, relativas a la solidaridad, a las que remite el artculo 1263. Si la subrogacin opera slo parcialmente, esto es, si el codeudor solidario compensa su parte y algo ms, quedando un remanente en favor del acreedor, se aplican las reglas del artculo 1264 (subrogacin parcial), y, adems, las normas citadas en el prrafo precedente. Ntese que para este caso, a diferencia del de novacin de la totalidad de la obligacin, el Cdigo Civil no otorga alternativa a los codeudores; y esto es natural, pues siempre el resultado de la compensacin de las obligaciones ser el de la extincin de la que alcance menor monto o, en todo caso, el de la extincin total de ambas si su cuanta fuera igual. El inciso tercero del artculo 1188 plantea el supuesto de la condonacin de la totalidad de la deuda, por acuerdo concertado entre uno de los codeudores y el acreedor comn. Es efecto de la condonacin que se extinga la obligacin, sin perjuicio del derecho de tercero (argumento del artculo 1295 del Cdigo Civil). La condonacin implica el perdn de la deuda, y como el artculo 1188 tiene por supuesto el que se trate de la totalidad de la deuda la que constituya objeto de dicho pacto, el efecto ser que la obligacin se habr extinguido para todos los deudores, incluso para aquellos que no participaron del acto de condonacin (los otros dos), quienes tambin resultan beneficiados, pues nada debern. A entender del tratadista italiano Domenico Barbero21, la remisin a favor de un
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BARBERO, Domenico. Op. cit., Tomo III, Pgina 322.

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deudor solidario libera tambin a los dems, a no ser que el acreedor haya reservado expresamente, al efectuar la remisin, el propio derecho respecto de ellos, pues naturalmente en tal caso el acreedor no puede exigir de los otros la prestacin entera (menos an cuando esta sea tambin indivisible), sino que deber restar la parte que en las relaciones internas entre deudores gravaba al deudor liberado. Adicionalmente podramos decir que, como no se puede imponer a nadie una condonacin, esto es, un acto de beneficencia o de liberalidad, podra darse el caso de que uno de los codeudores no acepte tal condonacin. Sin lugar a dudas, el espritu del inciso tercero del artculo 1188 es que los codeudores acepten la condonacin practicada por su codeudor y el acreedor comn, y que, en caso contrario, puedan cumplir con su parte. Llegamos a esta conclusin porque es ste, a su turno, el texto y el espritu de las normas que sobre condonacin prev el Cdigo. Segn Giorgi22, se comprende fcilmente que, en virtud de la accin que los codeudores solidarios tienen entre s, resultara intil la condonacin para el deudor que la obtuvo, si el acreedor pudiese reclamar el pago ntegro del crdito de los dems deudores a quienes no condon la deuda; pues al repetir estos ltimos contra el codeudor solidario, favorecido por la remisin, para reembolsarse de la parte correspondiente, haran intil la condonacin misma. Sin embargo, Giorgi considera que, en verdad, no es fcil igualmente entender qu significan aquellas palabras, "la parte de aqul, al que ha hecho la condonacin", porque cada deudor solidario puede estar interesado en la deuda en proporcin diversa de los otros; verbigracia, tres deudores de 1,200, en las relaciones entre s, pueden estar obligados uno por 200, otro por 400 y el tercero por 600, quedando por determinar si la condonacin hecha al primero vale por la porcin real de 200 o por la porcin viril de 400. Precisa que acerca de este punto existe alguna controversia entre los escritores, pero la opinin ms seguida y digna de preferencia es la de considerar la duda como cuestin de voluntad resolutiva por las reglas de interpretacin, afirmando, cuando la duda se ofrezca insoluble, la condonacin de la parte viril. Considera Giorgi que, adems de ser este el principio racional, es tambin el seguido por Pothier. Y tambin tenemos el caso de la transaccin (inciso cuarto del artculo 1188 del Cdigo Civil Peruano). Por la transaccin las partes, hacindose concesiones recprocas, deciden sobre algn asunto dudoso o litigioso, evitando el pleito que podra promoverse o finalizando el que est iniciado (artculo 1302, primer prrafo, del Cdigo Civil). Sobre este punto, Giorgi23 anota que el Derecho Romano no determin los efectos de la transaccin con relacin a la solidaridad; precisa, sin embargo, que en el Derecho moderno no cabe duda, y lo ensean casi todos los tratadistas, acerca de que una transaccin onerosa estipulada por la deuda entera entre el acreedor y un deudor solidario, no puede nunca recaer en perjuicio de los codeudores; en tanto que, por el contrario, una transaccin
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GIORGI, Giorgio. Op. cit., Volumen I, Pgina 150. GIORGI, Giorgio. Op. cit., Volumen I, Pgina 155.

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integral beneficiosa puede resultar en favor de estos ltimos, con tal que quieran aprovecharse de ella. En el ejemplo que estamos utilizando para efectos del anlisis del artculo 1188, ubiqumonos en la hiptesis de que uno de los tres codeudores celebrara una transaccin con el acreedor sobre la totalidad de la deuda. De esta transaccin (que supone que dicha deuda constituye un asunto dudoso o litigioso) pueden derivarse dos consecuencias: o que el monto debido como resultado de la transaccin sea mayor al que el originalmente crean deber los codeudores, o que sea menor. En tal sentido, los codeudores respondern, a su eleccin, por su parte en la eventual obligacin original o por la proporcin que les habra correspondido en las prestaciones resultantes de la transaccin. Evidentemente, si el resultado de la transaccin es por monto menor al que se consideraban obligados, preferirn responder por dicho resultado; y si, por el contrario, resulta siendo un monto mayor, preferirn responder por su eventual participacin en la obligacin originaria. Adicionalmente podramos decir que la anterior no es la nica interpretacin posible del texto del inciso cuarto del artculo 1188 del Cdigo Civil. Debe entenderse tambin que si un codeudor no ha intervenido en la transaccin o no se acoge a ella, al hablarse de su parte en la obligacin original, que para l continuara siendo dudosa o litigiosa, tendra el derecho de no acogerse a tal transaccin y litigar sobre su parte respecto a la supuesta obligacin original. De otra manera tendra que acogerse a la transaccin o pagar el ntegro de lo que precisamente- para l es dudoso o litigioso, pero respecto de lo cual l no quiere transigir. Otro problema de interpretacin surgira en la ltima de las hiptesis previstas en el prrafo anterior, si la prestacin dudosa o litigiosa es indivisible y uno de los codeudores quiere litigar. Cmo respondera si pierde el juicio? Si, por ejemplo, tres deudores (D1, D2 y D3) se han obligado frente al acreedor comn (A), a entregarle un automvil que vale 30,000 nuevos soles. Luego, por considerar que la obligacin mencionada tiene el carcter de dudosa o litigiosa, D1 y D2 transigen por 5,000 nuevos soles cada uno. Supongamos, adems, que D3 sostiene que no debe nada y que prefiere ir a juicio. D3 pierde el juicio y es condenado a pagar el auto debido originalmente. En estricto cumplimiento del mandato judicial, D3 deber entregar el auto al acreedor comn. En un primer razonamiento se podra sostener que D3 no tendra ningn derecho que reclamar a D1 y D2, y que no se estara configurando un supuesto de enriquecimiento indebido a favor del acreedor y en perjuicio de D3, porque litig y ese fue el resultado del juicio.

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Sin embargo, el razonamiento anterior podra ser combatido aducindose que esta situacin propiciara la comisin de fraudes entre el acreedor comn y los codeudores que transigieron con l, en cuyo caso D3 s tendra derecho a plantear acciones de restitucin. No obstante ello, opinamos que el razonamiento ms adecuado sera el de considerar que si D3 perdiese el juicio frente al acreedor comn, debera ser obligado nicamente al pago de su parte (en dinero), lo que equivale a decir, dentro del ejemplo, de 10,000 nuevos soles. Esta ltima sera la solucin adecuada al tema, la misma que concordara plenamente con lo dispuesto en los incisos primero y segundo del artculo 1188 del Cdigo nacional. A pesar de ser una figura que en los tiempos modernos ha cado en desuso (sobre todo con su exclusin por el Cdigo Procesal Civil de 1993), resulta de inters anotar la opinin de Giorgi24 en el sentido de que el juramento decisorio es una especie de transaccin, y por eso el juramento deferido a uno de los deudores solidarios aprovecha a los dems; pero considera el maestro italiano que para esto es necesario que el juramento haya recado sobre la existencia misma de la deuda, y no sobre la cuestin de si el demandado era o no uno de los deudores solidarios; razn por la que es fcil comprender que el principio por el cual el juramento sobre la existencia de la deuda aprovecha a los codeudores, se debe tambin aplicar al caso de la negativa del acreedor a prestarlo, cuando le sea deferido el juramento por uno de los deudores. Recuerda De Gsperi 25 que Bibiloni incluye a la dacin en pago entre los modos de exti ncin de la obligacin correal, que puede concertarse por cualquiera de los deudores, y que en los trminos del artculo 707 del Cdigo Civil Argentino, autorizara una excepcin real o comn a todos los deudores y eficaz respecto de todos los acreedores. Anota De Gsperi que la dacin en pago tiene lugar cuando el acreedor recibe voluntariamente en pago de la deuda, una prestacin distinta de la que se le debe. Por nuestra parte, podemos agregar que dado que consideramos a la dacin en pago como una institucin que reviste la misma naturaleza jurdica que la novacin objetiva -lo que equivale a decir que le negamos autonoma conceptual-, es que los comentarios vertidos sobre la novacin en la solidaridad, resultan de aplicacin al tema, incluso en el supuesto negado de admitir su independencia. Antes de concluir nuestro anlisis a los cuatro incisos del artculo 1188, podramos decir que en el deudor que practic los actos previstos por los incisos primero, segundo y cuarto, as como en los otros codeudores solventes, recaera la eventual insolvencia de algn codeudor.

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GIORGI, Giorgio. Op. cit., Volumen I, Pgina 156. DE GASPERI, Luis. Op. cit., Tomo II, Pgina 97.

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Asimismo, debemos sealar que si la obligacin fuese indivisible y solidaria, no habra problema alguno, ya que sera de aplicacin el artculo 1188, en virtud de que es una norma propia de la solidaridad, y lo dispuesto por el artculo 1181, segundo prrafo, del Cdigo Civil. Y si la obligacin fuese divisible y solidaria o indivisible y mancomunada, tambin sera aplicable la norma del artculo 1188, directamente en el primer caso, y por remisin del artculo 1181, primer prrafo, en el segundo caso.

5.

Supuestos de novacin, compensacin, condonacin y transaccin parcial de la obligacin practicados por el acreedor comn y uno de los deudores.

El supuesto del artculo 1189 del Cdigo Civil Peruano es que se practique alguno de los actos sealados en el primer prrafo del artculo 1188, entre uno de los codeudores solidarios y el acreedor comn, pero que no est referido a la totalidad de la deuda (acreencia), sino solamente a la porcin de la misma correspondiente al codeudor que llega a dicho acuerdo con el acreedor comn, prescribiendo que en estos casos los otros no quedan liberados sino en cuanto a dicha parte. En tal sentido, el artculo 1189 contempla los supuestos de novacin, compensacin, condonacin y transaccin. El supuesto de la novacin no siempre mereci regulacin legislativa en el Derecho comparado. Eso llev a decir a Giorgi26 que aplicando los principios de la solidaridad entre acreedores, considera este supuesto de ocurrencia factible, pero reconoce a los dems acreedores el derecho de valerse de la novacin, en la porcin del deudor que la realice, al menos del mismo modo que les es lcito aprovecharse de la condonacin puramente parcial. Por nuestra parte, podramos decir, siguiendo el ejemplo antes desarrollado, que si uno de los codeudores novase su parte en la obligacin con el acreedor comn, y -supongamos-, ya no deba 20,000 nuevos soles, sino 20 T.M. de trigo, dicho acto no tiene efecto sobre los dems codeudores. Ellos no quedarn liberados sino en cuanto a dicha parte, lo que equivale a decir que los otros dos codeudores (quienes no formaron parte del pacto), ya no debern solidariamente 60,000 nuevos soles, sino slo la suma de 40,000 nuevos soles, pues la porcin correspondiente al deudor que nov, dejar de formar parte de la obligacin originaria. Todo ello, desde luego, en la medida en que la deuda, en las relaciones internas entre los codeudores, sea por partes iguales. Si se tratase de un supuesto de compensacin, y uno de los deudores compensase con el acreedor comn su parte en la obligacin, los otros, igualmente, slo deberan de manera solidaria 40,000 nuevos soles, y ya no los 60,000 nuevos soles originales.
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GIORGI, Giorgio. Op. cit., Volumen I, Pgina 152.

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En consecuencia, cuando la compensacin opera slo respecto de uno de los codeudores solidarios, por ser el nico que mantiene una acreencia con el acreedor comn, dicho codeudor se libera por su parte, a mrito de la compensacin; el crdito del acreedor se ve reducido por la parte que compens; los otros codeudores continuaran como solidarios, pero detrayendo la parte de aqul que compens; y si alguno de estos codeudores es insolvente, tambin tendra que concurrir a cubrir tal falencia econmica el codeudor que se vio liberado por la compensacin, en proporcin a su porcentaje respecto al ntegro de la prestacin original. Se trata, pues, de una simple aplicacin de las reglas sobre obligaciones solidarias. Si estuvisemos ante una condonacin entre uno de los codeudores y el acreedor comn, esto equivaldra a que el acreedor perdonase (con el asentimiento del deudor) la parte de la deuda de este ltimo con aqul; pero dicho perdn no se extiende a las porciones correspondientes a los otros dos codeudores, razn por la cual, si se perdonase el pago de los 20,000 nuevos soles correspondientes al codeudor que negoci con el acreedor, los otros dos codeudores ya no debern los 60,000 nuevos soles originarios, sino el monto resultante de la resta de esos 60,000 nuevos soles de los 20,000 nuevos soles condonados, vale decir, 40,000 nuevos soles, tal como ocurre en los supuestos anteriores. A entender de Raymundo M. Salvat27, en el caso de remisin hecha por el acreedor a uno de los deudores, sea sta de la deuda, sea slo de la solidaridad, hay, desde luego, un punto que no puede dar lugar a dificultades: que los otros deudores solidarios, extraos al acto de remisin, nunca pueden estar obligados a cargar con ella, pues para ellos la remisin parcial es res inter alios acta, y, por consiguiente, no puede agravar su situacin ni serle opuesta; en tanto que refirindose al supuesto en que la liberacin del acreedor respecto de uno de los codeudores, recaiga nicamente sobre la solidaridad, se inclina a favor de la doctrina que impone al deudor dispensado de solidaridad, la obligacin de contribuir con una parte proporcional. Anota Giorgi28 que, a pesar de que los escritores, en su mayora, no se ocupan del supuesto en el cual el acreedor celebre una transaccin parcial, es decir, restringida a la parte del deudor con el que transige, se manifiesta contrario a esta hiptesis, ya que considera que en este caso la transaccin, dado que sea beneficiosa al deudor que transige, slo podr invocarse por sus codeudores en la parte del deudor que ha transigido, y considera que el acreedor deber, dirigindose contra los dems, deducir la parte del deudor con el que celebr la transaccin, ya que si no hiciere esto perdera el deudor lo conseguido por la transaccin, desde el momento en que los otros codeudores recurriran contra l. El Cdigo Civil Peruano de 1984, en su artculo 1189, contempla el supuesto a que alude Giorgi, resolviendo el tema afirmativamente. De este modo,
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SALVAT, Raymundo M. Op. cit., Tomo II, Pginas 129 y 130. GIORGI, Giorgio. Op. cit., Volumen I, Pgina 155.

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si se tratase de una transaccin entre uno de los codeudores y el acreedor comn, sobre la porcin de la deuda de aqul, ocurrir lo mismo que en los tres ejemplos anteriores, vale decir, que el deudor que negoci solamente deber el resultado de su transaccin con el acreedor, mientras que los otros codeudores debern solidariamente 40,000 nuevos soles. Adicionalmente, podra decirse que el deudor que practic los actos a que se refiere el artculo 1189 quedara obligado por la eventual insolvencia de alguno de sus codeudores. Por lo dems, nada se opone a que simultnea o sucesivamente se practiquen, respecto a una relacin obligacional, la novacin, la compensacin, la condonacin y la transaccin. Si un codeudor ejecuta alguno de los actos previstos por el primer prrafo del artculo 1188, a los que se refiere el artculo 1189, por una prestacin diminuta en relacin a la que le corresponde dentro de las relaciones internas con sus codeudores, tales actos liberarn a ese codeudor tan slo por la prestacin diminuta a cumplir, pero continuar como obligado solidario respecto al saldo del ntegro de la prestacin. Si alguno de sus codeudores es insolvente, se aplicarn las reglas del artculo 1204. Si el codeudor negocia sobre ms de su parte, pero por menos del total, en este caso -lo entendemos as- se aplicar respecto de la parte del codeudor que negoci, lo previsto por el artculo 1189, mientras que por el exceso ser de aplicacin -mutatis mutandis- lo previsto por el numeral 1188 del Cdigo Civil. Y si los actos previstos por el artculo 1189, se efectuasen por dos o ms codeudores, quedando otros codeudores obligados, todos estos codeudores quedarn obligados por el saldo, pero las relaciones internas entre los codeudores se regularn de acuerdo con sus porcentajes en la obligacin. Si alguno es insolvente se aplicar, sin duda, lo dispuesto por el artculo 1204. Para concluir, debemos sealar que si la obligacin fuese indivisible y solidaria, la norma del artculo 1189 debera ser inaplicable, por la naturaleza de la indivisibilidad, no obstante lo dispuesto por el segundo prrafo del artculo 1181, en el sentido de que si la obligacin fuese solidaria e indivisible, se aplican las reglas de la solidaridad. Entendemos este principio como regla, pero la misma tiene excepciones, las que se derivan de la naturaleza propia de la indivisibilidad. Por otra parte, si la obligacin fuese divisible y solidaria sera de aplicacin, desde luego, el artculo 1189. Lima, octubre del 2000.

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