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LAS MEDIDAS CAU T ELARE S

1
NICOLS UBILLA PAREJA
CAPTULO I: INTRODUCCIN
1. Perodos His!ri"os de #$ Re%&#$"i!' de #$ T&e#$ "$&e#$r(
se%)' R$*os
Ro*e&:
$. +,o"$ de #$ *$r%i'$#id$d
- Derecho romano y medieval: la tutela cautelar es marginal y se regula
en situaciones muy concretas.
- El motivo principal de la parca regulacin, se encuentra en la existencia
de la proteccin por otro mecanismo legal: nulidad de cualquier
transmisin de la cosa litigiosa despus del emplazamiento, incluyendo
una posible sancin al transmitente.
-. +,o"$ de #$ res,o's$-i#id$d
- a econom!a hac!a impracticable la sancin de la nulidad para el caso
de ena"enar un ob"eto litigioso, razn por la cual desaparece de muchas
legislaciones.
- a tutela cautelar aumenta su grado de aplicacin, con"untamente con
la responsabilidad del solicitante de la tutela cautelar.
". +,o"$ de# "o'ro# .&di"i$#
- #. $$: el legislador delega al "uez la determinacin de las
circunstancias en que una medida es ptima y establece un control en
sede "udicial respecto de las solicitudes de tutela cautelar.
a historia de las tutelas cautelares se desarrolla en la b%squeda de los
mecanismos "ur!dicos para evitar medidas indeseables y permitir la
adopcin del resto, teniendo en cuenta la los e&ectos econmicos y
sociales. 'oy, se consolidan ( grandes mecanismos:
). *esponsabilidad civil por da+os derivados de la tutela cautelar
(. ,aucin y control "udicial de los presupuestos de la cautela.
/. Pers,e"i0$s -$.o #$s "&$#es ,&ede' ser $'$#i1$d$s #$s
*edid$s "$&e#$res
$. -ccin cautelar: #e descarta esta acepcin porque el
contenido de las providencias es el que sirve para cali.car la
accin.
-. /roceso cautelar: no es posible considerar al proceso dirigido
a obtener una providencia cautelar como un tipo autnomo de
todo proceso.
". /rovidencia cautelar: e# es&dio de #$s *edid$s
"$&e#$res se "e'r$ e' 213 #os 0$rios i,os de
,ro0ide'"i$s respecto de los cuales los varios tipos de accin
o de proceso, slo son un accesorio0 y en el 2/3 es&dio de
#$s "$r$"ersi"$s 4&e di5ere'"i$' $ #$s *edid$s
"$&e#$res de #$s de*6s ,ro0ide'"i$s .&risdi""io'$#es.
- 'ay b1sicamente (
tendencias:
-- ,onsiderar a la actividad cautelar como un proceso en
s! mismo y di&erente de los procesos de e"ecucin y
declaracin, prestando una &uncin di&erente a la
"urisdiccin que aquella que sirve para declarar el
derecho en el caso concreto. Esta postura implica que
las normas relativas a las tutelas cautelares se
encuentren en un mismo nivel "unto a las normas de
los procesos declarativos y de e"ecucin.
)
#eparata /ro&esor 2aturana, 2arzo (334.
)
5- ,onsiderar a la actividad cautelar como un
complemento de los procesos de declaracin
6como incidente7 y de e"ecucin 6como medio de
aseguramiento7.
7 U-i"$"i!' de #$ *$eri$ e'
'&esro dere"8o:
A3 CPC: ibro 88 69uicio :rdinario7 ;!tulo <: =De
las medidas precautorias>
B3 NCPP:
a. ibro 8 ;!tulo <: =2edidas cautelares
personales>
b. ibro 8 ;!tulo <8: =2edidas cautelares
reales>
C3 LE9 1:.:;<: Ar. //: =/otestad ,autelar>:
contempla tanto las medidas 6)7
conservativas como las 6(7 innovativas.
;eniendo en cuenta la verosimilitud del
derecho invocado y el peligro en la demora
que implica la tramitacin, podr1 decretar
las medidas cautelares conservativas o
innovativas que estime procedentes.
?stas %ltimas slo pueden
disponerse e situaciones urgente cuando lo
exi"a el inters superior del ni+o, ni+a o
adolescente, o cuando lo aconse"e la
inminencia del da+o que se trata de
evitar. -dem1s existen 6@7
2edidas cautelares especiales
en el procedimiento especial de medidas
de proteccin 6-rt.4)7
D3 C!di%o de# Tr$-$.o: -rt. AA regula las
medidas cautelares dentro del procedimiento
laboral.
- En cuanto a la existencia de procesos cautelares autnomos, se ha
negado la existencia de ellos, a.rm1ndose que en esos casos slo
nos encontramos ante procesos sumarios para que se otorgue una
cautela o tutela provisional por mandato expreso del legislador.
=. Ter*i'o#o%$
- a existencia de la tutela provisional encuentra su &undamento en
que la "usticia debe tardar para llegar, siendo imposible un
"uzgamiento inmediato. El .n de las medidas cautelares es la
e.cacia de la "usta solucin del conBicto.
- a expresin =&e#$ ,ro0isio'$#>, guarda relacin con (
instituciones distintas del
Derecho
procesal:
i. 2edidas cautelares: se pre.ere esta denominacin a
la de =medidas precautorias>, no obstante que la %ltima
denominacin se encuentra arraigada en nuestra cultura
"ur!dica. En el mismo sentido ha tendido la moderna
legislacin 6C,// y ;ribunales de Damilia7 y la
"urisprudencia.
ii. /rocesos de urgencia o sumarios.
>. Co'"e,o
Medid$s "$&e#$res: son aquellas resoluciones que se dict a n
durante el proceso y que tienen por ob"eto otorgar al actor la
anticipac i n provisoria de c i ertos e&ectos d e la providencia
de.nitiva, para prevenir el da+o "ur!dico que podr!a derivar del
retardo en l a dictacin de la sentencia.
?. C$r$"ersi"$s de #$s *edid$s "$&e#$res
$. ,ar1cter ,r o 0isorio en cuanto a sus e&ectos.
Est1n destinados a durar a lo m1s slo el tiempo intermedio entre la
&echa en que se dicta la providencia cautelar y la &echa en que pasa
a encontrarse e"ecutoriada la resolucin que pone trmino al
proceso. o ,ro0isio'$# est1 destinado a durar hasta que
sobrevenga un evento sucesivo. o e*,or$#, es lo que no dura
siempre, lo que independientemente de
(
que sobrevenga otro evento, tiene en s! mismo una duracin
limitada. as providencias cautelares no slo tienen una duracin
temporal, sino que limitada a un per!odo que media entre la
emanacin de la misma y la emanacin de otra providencia
"urisdiccional de car1cter de&initivo.
-. #u "usti.cacin radica en la existencia de ,eri"&#&* i'
*or$
Peri"&#&* i' *or$: peligro de da+o "ur!dico derivado del retardo
de una providencia "urisdiccional de.nitiva, unido al car1cter de
urgencia en su dictacin. as medidas cautelares, precisamente
buscan conciliar las ( exigencias &recuentemente opuestas de la
"usticia: celeridad y ponderacin. 5uscan asegurar preventivamente
los medios idneos para hacer que la providencia pueda tener, al
ser dictada, la misma e.cacia y el mismo rendimiento que
tendr!a si se hubiese dictado inmediatamente.
/ericulum in mora: (
elementos:
a- Demora re&erida a la duracin del proceso, que es necesaria y
normal
b- Da+o marginal al de la demora que puede producirse en
la e&ectividad de la sentencia del proceso principal.
os riesgos para la e&ectividad de la tutela pretendida en el
proceso, podr!an ser enumerados:
). *iesgos que a&ectan a la posibilidad pr1ctica de e"ecucin
considerada en absoluto.
(. *iesgos que amenazan a la posibilidad pr1ctica de una
e"ecucin en &orma espec!.ca o a la posibilidad de que la
e"ecucin espec!.ca se desarrolle con plena utilidad.
@. /eligros que amenazan la utilidad pr1ctica de los e&ectos
e"ecutivos de la sentencia.
A. *iesgos de ine&ectividad que derivan del mero retraso del
momento en que pueden producirse los e&ectos de la
sentencia en cuanto por la naturaleza de la situacin "ur!dica
a que la ha de re&erirse, ese retraso supone por s! una lesin
irreversible de tal situacin. =a "usticia tarda pero llega>.
". /ara que se dicte una providencia cautelar es
necesario que se haya acreditado en el proceso que la
pretensin invocada es veros!mil 65&*&s -o'i i&ris3
o requerido para dictar una providencia cautelar no es la mera
solicitud del actor ni tampoco que ste pruebe la pretensin
misma que hace valer en el proceso. #e trata de probar la
apariencia o verosimilitud de la existencia del derecho invocado por
el actor. -s!, se reconoce que en el proceso, es posible reconocer
distintos estados de conocimiento: posibilidad, probabilidad y
certeza. a probabilidad va un paso m1s adelante de la
posibilidad, ya que se trata de una situacin en que los motivos
positivos predominan sobre los negativos. /ara adoptar la medida
cautelar es necesario contar con el .&i"io de ,ro-$-i#id$d:
estadio intermedio entre la incertidumbre y la certeza.
=Dumus boni iuris>: El humo que colorea el buen derecho, es decir
un humo denso para colorear el buen derecho. Co es posible crear
una regla estricta para determinar cu1l es el humo que colorea el
buen derecho, siendo una tarea que corresponde al "uez.
d. I'sr&*e'$#id$d de #$ ,ro0ide'" i $ "$&e#$r en
relacin c o n la sentenc i a de.nitiva.
as medidas cautelares nunca constituyen un .n en s! mismas, sino
que nacen al servicio de una providencia de.nitiva.
#e dice que son i'sr&*e'o de# i'sr&*e'o: toda pr o videncia
"urisdiccional es un instrumento del derecho s ustancia l. -s! la
providencia cautelar vendr!a a ser un instrumento
@
del instrumento. Dado su car1cter instrumental, es necesario que se
produzcan una serie de sucesos para la existencia de estas medidas
cautelares:
). #lo es posible establecer determinada medida cautelar,
cuando el proceso se haya i'i"i$do. Excepcionalmente el
legislador permite que el proceso se inicie por una
providencia cautelar, estableciendo asimismo el plazo con
que se cuenta para demandar.
(. @i'$#i1$do el proceso principal, la medida cautelar se debe
extinguir.
@. En todo caso terminar1 la medida cautelar cuando el proceso
no exi"a, debido al car1cter instrumental de las mismas.
e. Deben ser 8o*o%A'e $ s con lo que se persigue
por el actor en la pretensin que hace valer en el
proce s o.
Es por esta relacin que debe existir entre la medida cautelar y la
pretensin hecha valer, que no es posible interponer cualquier
medida cautelar en cualquier proceso. Dependiendo de la
pretensin, se har1 valer determinada medida cautelar. En suma, la
medida cautelar debe ser 5&'"io'$# a la pretensin que se hace
valer.
Es por lo anterior, que no se pueden adoptar medidas que otorguen
el mismo grado de satis&accin que el solicitado por la pretensin
principal.
&. Debe ser id!'e$ , en el sentido de ser cuantitativa
y cu a litativamente apropiada para el .n de garantizar
la e&ectividad de la pretensin hecha valer.
Ido'eid$d: las propiedades y caracter!sticas de la medida deben
ser tales que tengan un e&ecto positivo sobre el &uturo cumplimiento
de la resolucin "udicial que se dicte. #in ser idnea, resultar!a
gravosa para quien la su&re y no generar!a ning%n bene.cio para
el demandante.
g. Debe ser , r o,or"io'$d$ en relacin a la pretens i n
hecha va l er.
Debe ser una medida !,i*$: no ser mayor que la pretensin
principal solicitada ni tampoco ser menor que la necesaria.
h. Deben ser modi.cadas si se $#er$ #$ si&$"i!'
de 8 e "8o 4&e 8$ .&siB"$do s& oor%$*ie'o o
de'e%$"i!'
#e pueden considerar como emanadas de la cl1usula rebus sic
stantibus. #on dictadas para vivir y trans&ormarse si la din1mica de
la vida as! lo exige.
i. El actor debe asumir la res,o's $ -i# i d$d en caso de no
dictarse sentencia &avorable por los da+os y per"uicios
causados por la medida en los casos previstos en la ley.
Eeneralmente se exige la denominada ="o'r$ "$&e#$>: con la
solicitud de medida cautelar se exige garantizar el pago de los
da+os y per"uicios que se pueden ocasionar al que ha de su&rir la
medida por el hecho de la adopcin de sta, si al .nal la sentencia
no es &avorable al actor.
". Debe existir una #e%$#id$d esri"$ en la
con.guracin d e las medidas cautelares reales y una
consagracin a lo menos genricas respecto de la s
medidas cautelares reales innovativas.
- *especto de las medidas cautelares ,erso'$#es, no es posible
sostener la existencia de un poder cautelar general que
conduzca al establecimiento de medidas innominadas no
contempladas en la ley. Es necesario que se encuentren
expresamente seC$#$d$s ,or e# #e%is#$dor: es un
verdadero ,ri'" i ,io de # $
A
i,i"id$d " $&e#$r ,erso'$#, pudiendo el "uez slo adoptar
las medidas que al e&ecto ha previsto expresamente el
legislador y en la &orma que ste ha se+alado.
- Ar. 1: No. D #er$ -3 CPR: La Constitucin asegura a
todas las personas: No. 7: El derecho a la libertad personas y
a la seguridad individual. En consecuencia: b) Nadie puede
ser privado de su libertad personal ni sta restringida sino en
los casos y en la forma determinados por la Constitucin y las
leyes.
- Ar. ? NCPP: Legalidad de las medidas privativas o
restrictivas de libertad. No se podr citar! arrestar! detener!
someter a prisin preventiva ni aplicar cual"uier otra forma
de privacin o restri c cin de libertad a ninguna persona!
sino en los caos y en la forma se#alados en la
Constitucin y en las leyes.
- El /acto 8nternacional de Derechos ,iviles y /ol!ticos y la
,onvencin -mericana de Derechos 'umanos establece que
nadie puede ser detenido por deudas.
- *especto de las medidas cautelares re$#es se ha sostenido
que existe un poder cautelar general, siendo m1s Bexible por
no regir el principio de la legalidad estricta.
;. C#$siB"$"io'es de #$s *edid$s "$&e#$res
$. Se%)' e# ,ro"eso e' e# "&$#
se di"$'
-- ,autelares , i viles
5- ,autelares /enales
- Co cabr!a en el proceso civil hacer e&ectivas medidas
cautelares personales sino slo reales, porque la sentencia
siempre debe hacerse e&ectiva en el patrimonio y no en la
persona del deudor. a %nica excepcin estar!a dada por el
incumplimiento en la obligacin alimenticia, la que m1s que
tratarse de una medida precautoria, se dispone como medida
de apremio.
- En el proceso penal cabe concebir la existencia de medidas
cautelares personales y reales. 8n embargo, la existencia de
las medidas cautelares reales es eventual, pudiendo
adoptarse stas cuando se hace valer la accin civil en sede
penal, o cuando el delito tenga como pena alg%n e&ecto
patrimonial: multa, con.scacin de bienes, por e"emplo.
-. Se%)' e# o-.eo so-re e# "&$# ,&ede' e##$s re"$er
A7 ,autelares /ersonales
B7 ,autelares * eales
". Se%)' #$ B'$#id$d E e5e"os 4&e ,ersi%&e' "o' #$s
*edid$s "$&e#$res e' re#$"i!' $ #$ si&$"i!' de
8e"8o eFise'e $# *o*e'o e' 4&e se de"re$'
A7 ,autelares , onservativas: conservar el estado
de hecho existente al momento en que es
decretada, con el .n de que sobre el mismo pueda
la providencia principal e"ercer sus e&ectos.
B7 ,autelares 8n novativas: no persiguen conservar
el estado de hecho existente al momento en que
es decretada, sino tienen por ob"eto operar en v!a
provisoria o anticipada los e&ectos constitutivos
e innovativos de la providencia principal para
eliminar el da+o que podr!a derivar del retardo
con el cual sta pudiera llegar a constituir
tales e&ectos.
- a denominacin de las medidas cautelares innovativas
var!a entre dicha denominacin y la que las llama
s$is5$"i0$ o $'i"i,$i0$. Fna medida tendr1 este car1cter
cuando sus e&ectos coinciden con el contenido de la
pretensin interpuesta.
- 2uchas veces se han rechazado las solicitudes de medidas
cautelares, debido a que traspasan el l!mite del aseguramiento,
con lo cual se proceder!a a una e"ecucin sin t!tulo, al
otorgarse la pretensin.
G
- #e dice como contra argumento a quienes se+alan que se
deben limitar las medidas cautelares anticipativas, que m1s
vale la tutela "udicial provisional, aun con los riesgos de la
misma, que la autotutela.
- :ptar por una medida conservativa o innovativa, depender1 del
peligro que se trata de evitar.
- a distincin en estudio se encuentra reconocida en la LeE
1:.:;<: se distingue entre medidas conservativas e
innovativas, previniendo que estas %ltimas slo pueden
disponerse en situaciones urgentes y cuando lo e$i%a el inters
superior del ni#o! ni#a o adolescente! o cuando lo aconse%e la
inminencia del da#o "ue se trata de evitar.
- En una re&orma procesal civil, el pro&. 2aturana plantea la
necesidad de consagrar y regular las medidas cautelares
innovativas, dado que se ha se+alado que el poder cautelar
general que se derivar!a del art. (HI no comprender!a la
cautela innovativa.
- Di5ere'"i$ e're *edid$s "$&e#$res E ,ro"esos de
&r%e'"i$ o s&*$rios:
o El trmino =&e#$ ,ro0isio'$#> comprende (
instituciones de derecho procesal: 6a7 medidas
cautelares0 y 6b7 procesos de urgencia y sumarios:
)- Distinto ob"eto del cual conoce el tribunal: en las
cautelares, el "uez slo requiere de probabilidad0 en los
procedimientos sumarios no se reduce la calidad sino la
cantidad o el tiempo de conocimiento.
(- El peligro en uno y en otro caso act%a en distinto sentido.
@- /rovisionalidad de la resolucin: en ambos casos se
presenta, pero no puede con&undirse: en los
procedimientos sumarios nace la posibilidad de un
ulterior proceso plenario que puede anular los e&ectos del
primero0 en las medidas cautelares la provisionalidad
surge de la instrumentalidad que une dichas medidas
con el proceso principal.
- /ese a las di&erencias, nada obsta a que se
concedan en un mismo proceso ambas medidas.
- En la "urisprudencia chilena, generalmente se
reconoce que los "ueces pre.eren solucionar un
conBicto mediante un proceso sumario antes de
otorgar medidas innovativas o anticipativas.
d. Se%)' #$ re#$"i!' de i'sr&*e'$#id$d 4&e #$s &'e
"o' #$ ,ro0ide'"i$ ,ri'"i,$#
A7 /rovidencias instructor a s anticipad a s: en
vista de un &uturo proceso de cognicin se
trata de ."ar y conservar ciertas resultancias
probatorias, positivas o negativas, que podr1n
ser utilizadas despus en aquel proceso en el
momento oportuno. #e habla de "o'ser0$"i!'
o $se%&r$"i!' de #$ ,r&e-$. 'ay quienes
discuten que se trate de medidas cautelares.
B7 /rovidencias destinadas a asegurar el resultado
pr1ctico de una &utura e"ec u cin &orzada:
impedir la dispersin de bienes del
demandado.
C7 /rovidencias que deciden interiname n te la
relacin controvertid a : se trata de la decisin
anticipada y provisoria del mrito, destinada a
durar hasta el momento en que a esta regulacin
provisoria de la relacin controvertida se
sobreponga la regulacin estable.
D7 /rovidencias que esta b lecen la contra
caute l a: asegurar el resarcimiento de los da+os
que podr!an causarse a la contraparte por la
excesiva celeridad de la
providenciacautelar, reestableciendo el
equilibrio entre las ( exigencias discordantes.
J
e. Se%)' #$ 5or*$ e' 4&e se e'"&e'r$' "o'e*,#$d$s
,or e# #e%is#$dor
A7 /rovidencias cautelares n ominadas:
expresamente establecidas por el legislador.
B7 /rovidencias cautelares i nnominadas o poder
cautelar general: reconocer al legislador &uera
de las providencias cautelares que se+ala el
legislador, un poder cautelar general en virtud del
cual el "uez puede siempre, cuando se veri.quen
los requisitos proveer la medida que considere
e.caz para evitar el peligro.
- a existencia de un poder cautelar general no es un punto
pac!.co en la doctrina.
D. @&'d$*e'o E B'$#id$d de #$s *edid$s "$&e#$res
- ;odo debido proceso requiere de tiempo en su desarrollo de las
diversas etapas del mismo: discusin, prueba y &allo.
- ;odo proceso requiere de tiempo para arribar a la
dictacin de la sentencia de.nitiva.
- @&'d$*e'o de #$s *edid$s "$&e#$res: ED8,-,8- DE
- #EC;EC,8- DED8C8;8<-.
- Dentro de las evaluaciones econmicas y estad!sticas, se han
de.nido modelos generales acerca del ptimo de adopcin de
toda medida cautelar. P$s"$# plantea un modelo pionero
basado en la utilidad y en los riesgos.
CAPTULO II: LAS MEDIDAS
PREJUDICIALES
1. Re%#$*e'$"i!':
;!tulo 8< del ibro 88 ,/, 6arts.
(4@ a (IH7.
/. Co'"e,o:
Medid$s ,re.&di"i$#es: son los actos "ur!dicos procesales
anteriores al "uicio, que tienen por ob"eto preparar la entrada a ste,
asegurar la realizacin de algunas pruebas que puedan desaparecer0
y asegurar el resultado mismo de la preten s in que se har1
valer c o n posterioridad dentro del proceso.
=. C#$siB"$"i!'
$. 2edidas pre"udiciales preparatorias o propiamente tales
-. 2edidas pre"udiciales probatorias
". 2edidas pre"udiciales precautorias
>. C$r$"ersi"$s de od$ *edid$ ,re.&di"i$#:
$. Deben ser solicitadas por una &utura parte del proceso,
siendo generalmente la parte demandante, y decretarse
por el tribunal antes de la existencia del "uicio.
i. *E: solicitud de parte del &uturo demandante
ii. Excepcionalmente, puede solicitarlas el
&uturo demandado:
1. /re"udicial preparatoria de reconocimiento
de .rma puesta en instrumento privado
/. /re"udiciales
probatorias
-. -l encontrarse reguladas dentro del ibro 88 del
,/, =Del 9uicio
:rdinario>, son de $,#i"$"i!' %e'er$# a toda
clase de "uicios.
". El requisito general de otorgamiento para toda medida
pre"udicial consiste en que 4&ie' #$ so#i"ie de-e
eF,res$r #$ $""i!' 4&e se ,ro,o'e ded&"ir E
so*er$*e'e s&s 5&'d$*e'os 6art. /<D3.
4
CAPTULO III: LAS MEDIDAS PREJUDICIALES
PREPARAT O R IAS O PROPIAMENTE
TALES
1. Co'"e,o
Medid$s ,re.&di"i$#es ,re,$r$ori$s o ,ro,i$*e'e $#es:
son los actos "ur!dic o s procesales a nteriores al "uicio, que tienen
por ob"eto preparar la entrada a ste.
/. Ti&#$r
- *E: 5&&ro de*$'d$'e: Ar. /D=: El %uicio ordinario podr
prepararse! eFi%ie'do e# 4&e ,ree'de de*$'d$r de a"uel
contra "uien se propone dirigir la demanda.
- Excepcionalmente, e# 5&&ro de*$'d$do puede solicitar la
medida pre"udicial preparatoria de reco n ocimiento " urado de
& irma puesto en instr u mento pri v ad o, contemplada en el No. ?
de# $r. /D=. -rt. (II
=. Re4&isios
#e establece un requisito com%n o general a toda medida pre"udicial
y requisitos espec!.cos respecto de algunas medidas pre"udiciales
preparatorias.
a. *equisito general o com % n para el otorgamiento de toda
medida pre"udicial Ka sea que se trate de una medida pre"udicial
preparatoria, probatoria o precautoria, el demandante debe
seC$#$r #$ $""i!' 4&e se ,ro,o'e ded&"ir E so*er$*e'e
s&s 5&'d$*e'os.
En los casos excepcionales en que el &uturo demandado est1
legitimado para solicitarlas, debe dar cumplimiento indirecto a este
requisito: seC$#$r #$ ,erso'$ 4&e #o ,ree'de de*$'d$r E
so*er$*e'e #os 5&'d$*e'os de #$ ,ree'si!' 4&e se 8$r$
0$#er e' s& "o'r$.
b. *equisito e s pec!.co para el otorgamiento de una
medida pre"udicial preparatoria o propiamente tal
El solicitante de-e de*osr$r #$ 'e"esid$d de 4&e se de"ree'
es$s *edid$s ,$r$ 4&e ,&ed$ e'r$r $# .&i"io. -rt. (4@ inciso
.nal. Excepcionalmente, trat1ndose de la medida contemplada en el
n%mero G del citado art!culo, esto es, el reconocimiento de .rma
puesto en instrumento privado, 'o se "o'e*,#$ e#
"&*,#i*ie'o de re4&isio es,e"B"o $#%&'o, bastando para su
concesin que slo se d cumplimiento al requisito general de toda
medida pre"udicial.
>. A'6#isis ,$ri"&#$r de
#$s di0ers$s *edid$s
,re.&di"i$#es ,ro,i$*e'e $#es o
,re,$r$ori$s 4&e se "o'e*,#$' e' e#
$r. /D= CPC
13 Declaracin "urada acerca de alg%n hecho relativo a su
capac i dad para parecer en "uicio, o a su personer!a o al nombre
y domicilio de sus representantes
El ob"eto de esta medida es que el demandante pueda realizar un
e*,#$1$*ie'o 06#ido, pudiendo dar cumplimiento en su
demanda a los requisitos relacionados con la individualizacin
del demandado.
a medida pre"udicial preparatoria consiste en obtener
de"#$r$"i!' .&r$d$ del &uturo demandado acerca de los siguientes
aspectos:
a- C$,$"id$d de# 5&&ro de*$'d$do: habilidad de parecer en
"uicio por s! mismo
b- Perso'er$ de 4&ie'es ,&ede' "o*,$re"er e'
re,rese'$"i!' #e%$# o "o'0e'"io'$# de# 5&&ro
de*$'d$do
I
c- No*-re E do*i"i#io de #os re,rese'$'es de# 5&&ro
de*$'d$do
/ara los e&ectos de llevar a cabo esta diligencia el 5&&ro
de*$'d$'e deber1 presentar un escrito requiriendo su realizacin,
debiendo 213 se+alar la accin que se propone deducir y
someramente sus &undamentos y 2/3 "usti.car las razones por las
cuales ella es necesaria para entrar en "uicio. #e trata de una
medida que siempre corresponde al &uturo demandante y que no
puede ser solicitada por el &uturo demandado.
El escrito que solicita la medida en estudio deber1 presentarse a
distribucin de causas o al tribunal de turno, seg%n si sea o no
asiento de ,orte de -pelaciones.
El tribunal competente, debe proveer el escrito si cumple con los
requisitos se+alados precedentemente, dictando una resolucin en
la cual citar1 al &uturo demandado a una audiencia para un d!a y
hora determinado a .n de prestar la declaracin "urada acerca de l os
hechos que solicita el &uturo deman d ant e. a solicitud mencionada y
la resolucin que en ella recaiga deber1n ser noti.cadas al
&uturo demandado ,erso'$#*e'e y al &uturo demandante por
es$do di$rio.
El &uturo demandado debe comparecer y res,o'der
"$e%!ri"$*e'e ante el tribunal acerca de los hechos sobre los
cuales versa la medida, de"1ndose constancia en un acta que deber1
suscribir el &uturo demandado, el "uez y el secretario del tribunal. -
esta diligencia tambin puede comparecer el &uturo demandante.
En caso que el &uturo demandado no comparezca, no responda o de
respuestas evasivas acerca de los hechos solicitados, el &uturo
demandante puede solicitar al tribunal que le imponga al &uturo
demandado desobediente las siguientes sanciones:
a. 2ultas que no excedan de (
sueldos vitales b. -rrestos hasta (
meses.
Estas sanciones las determinar1 el tribunal, pudiendo repetirse
hasta que no se veri.que.
/3 a exhibicin de la cosa que haya de ser ob "eto de la accin
q u e se trata d e entablar.
Co slo se re.ere a la obligacin de entregar,
sino a la de dar.
;rat1ndose del .&i"io e.e"&i0o es de suma importancia determinar
si la especie o cuerpo cierto se encuentra en poder del deudor,
para los e&ectos de determinar el car1cter de #4&id$ de la
obligacin con&orme a lo que previene el A@I ,/,:
i- Especie est1 en poder del deudor: ser1 liquida per s y
puede deducirse de inmediato la accin e"ecutiva si ella
consta en un t!tulo e"ecutivo, siendo adem1s actualmente
exigible y no prescrita.
ii- #i la especie no est1 en poder del deudor, la obligacin no
ser1 l!quida per s, por lo cual ser1 necesario realizar una
gestin preparatoria de avaluacin por un perito, de la
especie para determinar su valor. a accin e"ecutiva,
perseguir1 el valor de ella y no la entrega de la cosa misma.
/ara los e&ectos de llevar a cabo esta diligencia el 5&&ro
de*$'d$'e deber1 presentar un escrito requiriendo su realizacin,
debiendo 213 se+alar la accin que se propone deducir y
someramente sus &undamentos y 2/3 "usti.car las razones por las
cuales ella es necesaria para entrar en "uicio.
-dem1s el &uturo demandante puede solicitar que se de"e en el
proceso una razn de la clase y estado actual de los ob"etos
exhibidos de con&ormidad al art. (I@.
H
#e trata de una medida que siempre corresponde al &uturo
demandante y que no puede ser solicitada por el &uturo demandado.
El escrito que solicita la medida en estudio deber1 presentarse a
distribucin de causas o al tribunal de turno, seg%n si sea o no
asiento de ,orte de -pelaciones.
El tribunal competente, debe proveer el escrito si cumple con los
requisitos se+alados precedentemente, dictando una resolucin en
la cual citar1 al &uturo demandado a una audiencia para un d!a y
hora determinado a .n de que proceda a exhibir la c o sa que h a ya d e
ser ob"eto de la accin que se haya de entablar. a solicitud
mencionada y la resolucin que en ella recaiga deber1n ser
noti.cadas al &uturo demandado ,erso'$#*e'e y al &uturo
demandante por es$do di$rio.
El &uturo demandado debe comparecer a la audiencia y dar
cumplimiento a la orden de exhibicin de la cosa que haya de ser
ob"eto de la accin que se trata de entablar. /ara dar cumplimiento a
dicha orden, hay que distinguir:
a. a cosa ordenada exhibir se encuentra en
poder del &uturo demandado: ste
cumplir1 la orden de
exhibicin decretada por el
tribunal mostrando el ob"eto que deba
exhibirse, o autorizando al interesado
para que lo reconozca y d1ndole
&acilidades para ello.
b. #i la cosa ordenada a exhibir se encuentra
en poder de un tercero y no del &uturo
demandado: el demandado cumple con la
orden de exhibicin, eF,res$'do e#
'o*-re E reside'"i$ de di"8o er"ero( o
e# #&%$r do'de e# o-.eo se e'"&e're.
En tal caso se podr1 decretar la orden de
exhibirla por ese tercero, quien cumplir1
mostrando el ob"eto que deba exhibirse,
o autorizando al interesado para que lo
reconozca y d1ndole &acilidades para ello.
#i el &uturo demandado no cumple con la orden de exhibir, el
&uturo demandante puede solicitar al tribunal que le imponga al
&uturo demandado desobediente las siguientes sanciones:
a. 2ultas que no excedan de (
sueldos vitales b. -rrestos hasta (
meses.
Estas sanciones las determinar1 el tribunal, pudiendo repetirse hasta
que no se veri.que. -dem1s el tribunal puede decretar el
$##$'$*ie'o del local donde se halle el ob"eto cuya exhibicin se
pide. os mismos apremios pueden decretarse contra terceros que,
siendo meros tenedores, se nieguen a exhibirlo. (4J.
El $r. /</ se+ala que si al que se trata de demandar expone ser
si*,#e e'edor de #$ "os$ de que procede la accin o que es
ob"eto de ella, puede ser obligado:
A7 - declarar ba"o "uramento el nombre y residencia de la
persona en cuyo nombre la tiene0 y
B7 - exhibir el t!tulo de su tenencia, y si expresa no tener t!tulo
escrito, a declarar ba"o "uramento que carece de l.
@. a exhibicin de sentencias, testame n tos, inventarios,
tasaciones, t!tulos de propiedad u otros instrumentos p%blicos
o privados que por su natur a leza puedan interesar a diversas
personas.
)3
A. Exhibicin d e los libros de contabilidad relativos a negocios en
que tenga parte el solicitante, sin per"uicio de lo dispuesto en
los art!culos A( y A@ del ,digo de ,omercio.
El ,/, regula con"untamente las ( medidas
antes indicadas.
/ara los e&ectos de llevar a cabo esta diligencia el 5&&ro
de*$'d$'e deber1 presentar un escrito requiriendo su realizacin,
debiendo 213 se+alar la accin que se propone deducir y
someramente sus &undamentos y 2/3 "usti.car las razones por las
cuales ella es necesaria para entrar en "uicio.
-dem1s el &uturo demandante puede solicitar que se de"e en el
proceso una copia de las piezas que se presenten, o de su parte
conducente de con&ormidad al art. (I@.
#e trata de una medida que siempre corresponde al &uturo
demandante y que no puede ser solicitada por el &uturo demandado.
De las diversas normas, hay que concluir que la exhibicin de
documentos slo puede ser decretada respecto de documentos que
tenga en su poder el &uturo demandado E 'o er"eros, a
di&erencia de lo que ocurre con la cosa que ha de ser ob"eto del
"uicio, sin per"uicio que, una vez iniciado el "uicio se pueda
e&ectuar el requerimiento a terceros con&orme lo dispone el =>:
CPC.
El escrito que solicita la medida en estudio deber1 presentarse a
distribucin de causas o al tribunal de turno, seg%n si sea o no
asiento de ,orte de -pelaciones.
El tribunal competente, debe proveer el escrito si cumple con los
requisitos se+alados precedentemente, dictando una resolucin en
la cual citar1 al &uturo demandado a una audiencia para un d!a y
hora determinado a .n de que proceda a exhibir lo s document o s. a
solicitud mencionada y la resolucin que en ella recaiga deber1n ser
noti.cadas al &uturo demandado ,erso'$#*e'e y al &uturo
demandante por es$do di$rio.
En la historia de la ley se de"a constancia respecto a la latitud que se
le entrega al tribunal en relacin a la &acultad de ordenar la
diligencia de exhibir los documentos, toda vez que concurran (
circunstancias: i7 inters leg!timo de que se propone
demandar0 e ii7 apreciacin "udicial sobre la necesidad de la
exhibicin. #e de"a constancia adem1s que no se hiere el derecho de
propiedad, porque se trata de documentos donde constan intereses
colectivos.
*especto a la exhibicin de los libros de contabilidad, hay que tener
en cuenta que existen normas especiales en el ,digo de ,omercio:
). Ar. >/ CG Co*.: =los tribunales no pueden ordenar de
o.cio, ni a instancia de parte la mani&estacin y
reconocimiento %e'er$# de los libros, salvo en los casos
de sucesin universal, comunidad de bienes, liquidacin
de las sociedades legales o convencionales y quiebras>.
(. Ar. >= CG Co*.: =la exhibicin parcial de los libros
de alguno de los litigantes podr1 ser ordenada a
solicitud de parte o de o.cio.
<eri.cada la exhibicin, el reconocimiento y compulsa
ser1n e"ecutados en el lugar donde los libros se llevan y
a presencia del due+o o la persona que l comisione, y se
limitar1n a los asientos que tengan una relacin
necesaria con la cuestin que se agitare, y a la
inspeccin precisa para establecer que los libros han sido
llevados con la regularidad requerida.
#lo los "uecesde comercio son competentes
para veri.car el reconocimiento de los
libros.
))
Ar. =? CG Co*.: los libros de comercio llevados en con&ormidad,
hacen &e en las causas mercantiles que los comerciantes agiten
entre s!. os libros hacen &e "o'r$ e# "o*er"i$'e 4&e #os
##e0$ y no se le admitir1 prueba que tienda a destruir lo que
resultare de sus asientos.
El &uturo demandado debe comparecer a la audiencia y exhibir los
instrumentos y libros sobre los cuales versa la medida pre"udicial
preparatoria ante el tribunal, de lo cual se de"ar1 constancia en un
acta que deber1 ser suscrita por el &uturo demandado, el "uez
y el secretario. /uede comparecer a la diligencia el &uturo
demandante.
;rat1ndose de los libros de comercio, la exhibicin debe ser
e"ecutada en el lugar donde los libros se llevan y a presencia del
due+o o la persona que l comisione, y se limitar1n a los asientos
que tengan una relacin necesaria con la cuestin que se agitare, y
a la inspeccin precisa para establecer que los libros han sido
llevados con la regularidad requerida.
#i el &uturo demandado no comparece, o compareciendo no exhibe
los instrumentos o libros respecto de los cuales se pide su exhibicin
y que se encuentran en su poder, ,ierde e# dere"8o de 8$"er#os
0$#er des,&As, salvo que la otra parte los haga valer tambin en
apoyo de su de&ensa, o si se "usti.ca o aparece de mani.esto que no
los pudo exhibir antes, o si se re.eren a hechos distintos de aquellos
que motivaron la solicitud de exhibicin.
#i el &uturo demandado no cumple con la orden de exhibir, el
&uturo demandante puede solicitar al tribunal que le imponga al
&uturo demandado desobediente las siguientes sanciones:
a. 2ultas que no excedan de (
sueldos vitales b. -rrestos hasta (
meses.
Estas sanciones las determinar1 el tribunal, pudiendo repetirse hasta
que no se veri.que. -dem1s el tribunal puede decretar el
$##$'$*ie'o del local donde se halle el ob"eto cuya exhibicin se
pide.
'ay que tener presente que si la exhibicin se hubiere ordenado
respecto de los libros del &uturo demandado comerciante y ste se
niega a realizarla, ser1 "uzgado por los asientos de los libros de su
colitigante que estuvieren llevados con&orme a derecho, sin
admitirse prueba en contrario. (44 ,/,.
G. El reconoc i miento "urado de .rma, puesta en instrumento
privado.
;iene por ob"eto permitir tanto al demandante como al demandado
indagar acerca de la $&e'i"id$d de &' i'sr&*e'o ,ri0$do,
permitiendo obtener el reconocimiento de la .rma estampada en l
por la contraparte.
El &uturo demandante o demandado deben presentar un escrito
requiriendo la realizacin de esta diligencia como medida
pre"udicial preparatoria, en el cual debe se+alar la accin que se
propone deducir y someramente sus &undamentos si' 4&e
res&#e 'e"es$rio "usti.car las razones por las cuales ella es
necesaria para entrar en "uicio. El i'"iso B'$# de#
/D= seC$#$ 4&e HL$ di#i%e'"i$ eF,res$d$ e' e# ')*ero ?G( se
de"re$r6 e' odo "$soIJ
El escrito que solicita la medida en estudio deber1 presentarse a
distribucin de causas o al tribunal de turno, seg%n si sea o no
asiento de ,orte de -pelaciones.
El tribunal competente, debe proveer el escrito si cumple con
el requisito se+alado precedentemente, dictando una resolucin en
la cual citar1 al &uturo demandado o al &uturo
)(
demandante, dependiendo de quin sea el solicitante, a una
audiencia para un d!a y hora determinado a .n de que proceda a
p restar decla r acin "urada acerca de la .rma puesta en instrumento
privado, - $.o $,er"i-i*ie'o de e'er ,or re"o'o"id$ #$
Br*$ s i 'o "o*,$re"e o d$ res,&es$s e0$si0 $s. Ars. /D<. a
solicitud mencionada y la resolucin que en ella recaiga deber1n
ser noti.cadas al &uturo demandado o demandante
,erso'$#*e'e y al solicitante por es$do di$rio.
El requerido debe comparecer a la audiencia y responder
categricamente ante el tribunal acerca de su la .rma es suya o
no, de lo que se de"ar1 constancia en acta que debe ser suscrita por
el &uturo demandado o demandante citado, el "uez y el #ecretario
del tribunal. /uede comparecer igualmente el solicitante.
#i no comparece o no responde o da respuestas evasivas, el
solicitante de la diligencia puede solicitar al tribunal que tenga por
reconocida la .rma estampada en el documento. El $r. /D<
establece la sancin, remitindose al procedimiento de %esi!'
,re,$r$ori$ de #$ 0$ e.e"&i0$ de re"o'o"i*ie'o de Br*$
,&eso e' i'sr&*e'o ,ri0$d o. A@G ,/,.
#in per"uicio de la re*isi!' que se e&ect%a en la medida pre"udicial
de reconocimiento de .rma puesto en instrumento privado a la
gestin preparatoria de la v!a e"ecutiva de reconocimiento de
.rma puesto en instrumento privado, ambas tienen di&erencias
notables:
MEDIDA
PREJUDICIAL
PREPARATOR
KESTIN PREPARATORIA
DE LA
LA El solicitante ser1 el &uturo
demandante o
demandado en "uicio declarativo
El solicitante ser1 slo
el &uturo
demandante en "uicio e"ecutivo. El su"eto pasivo ser1 el &uturo
demandando
o demandante en "uicio
#lo puede ser su"eto pasivo
el &uturo
demandado en "uicio e"ecutivo *equiere se+alar la accin
declarativa que se
propone y someramente sus
Co requiere se+alar la accin
declarativa
que se proponey someramente
#u ob"etivo es preparar la
entrada a un
"uicio declarativo.
#u ob"etivo es obtener un t!tulo
e"ecutivo
para poder deducir demanda #e genera un medio de prueba
que permite
hacerlo valer en el "uicio
#e obtiene un t!tulo e"ecutivo
que permite
demandar e"ecutivamente.
#i &alta el reconocimiento, se
puede
demandar en "uicio declarativo
#in reconocimiento, termina la
gestin, sin
poderse deducir una demanda
-s!, mientras uno permite per&eccionar un medio de prueba el otro
permite obtener un t!tulo e"ecutivo. #in xito en la medida pre"udicial
preparatoria, se puede demandar en "uicio declarativo posterior,
pudiendo acreditarse por otros medios de prueba. En cambio, sin el
reconocimiento en la gestin preparatoria es imposible demandar
en "uicio e"ecutivo, por &altar uno de los requisitos del mismo, como
es contar con un t!tulo e"ecutivo.
CAPTULO IL: LAS MEDIDAS PREJUDICIALES
PROBATORIAS
1.
Ke'er$#id$de
s
De acuerdo a la doctrina, es posible
distinguir entre:
$7 Pr&e-$ $'i"i,$d$: aquella que se rinde con antelacin a la
oportunidad o trmino ordinario contemplada dentro de un
procedimiento para ese e&ecto.
)@
En los procesos orales, de lato conocimiento, es posible rendir
prueba durante todo el transcurso del mismo. Co cabe entender
como prueba anticipada aquella que se rinde antes del trmino
ordinario, sin necesidad de invocar razn de urgencia alguna para
ello.
#in embargo, en los procesos orales, estructurados en @ per!odos
b1sicos como son la discusin, la audiencia preliminar o
preparatoria y la audiencia de "uicio, se concentra en esta %ltima la
rendicin de prueba. -s! por e"emplo, se considera como prueba
anticipada de testigos y de peritos la que se solicita rendir en la
audiencia de preparacin de "uicio oral con antelacin a la
audiencia de "uicio misma, en caso que uno de ellos se encuentre
imposibilitado de concurrir a la audiencia de "uicio oral.
Dentro del concepto de ,r&e-$ $'i"i,$d$ es
posible comprender:
i. 2edidas pre"udiciales probatorias
ii. /rueba rendida por razones de urgencia antes de
la oportunidad o trmino ordinario contemplada
dentro de un procedimiento
iii. Pr&e-$ r$s#$d$d$: es la rendida en un proceso y
que pretende hacerse valer posteriormente en otro
proceso diverso, acompa+1ndose pata tal e&ecto el
expediente !ntegramente o slo una copia de las
piezas del expediente o de los registros en que consta
la prueba.
En procesos escritos, donde generalmente no rige la inmediacin es
posible concebir esta prueba trasladada. Es as! como se regula la
remisin de los expedientes y la medida para me"or resolver.
-simismo se contempla expresamente la e.cacia probatoria de la
prueba con&esional extra"udicial rendida en otro "uicio, regul1ndose
su valor probatorio 6@HI7.
En los procesos orales, donde generalmente rige la i'*edi$"i!',
el concepto de prueba trasladada se restringe y se hace di&!cil su
admisin, dado que el tribunal debe &ormar conviccin sobre la
base de la prueba rendida en la audiencia de "uicio.
Excepcionalmente se puede aplicar la prueba trasladada de
testigos, peritos e imputados 6@@)7. -simismo, seg%n el pro&esor
2aturana es posible trasladar una prueba para demostrar la &alta
de imparcialidad, idoneidad o precisin de un testigo o perito que
declara.
En el derecho norteamericano existe la etapa del dis"o0erE o de#
es"#$re"i*ie'o ,re0io de #os 8e"8os: provee a las partes de
toda la in&ormacin acerca de los hechos, antes del "uicio, evitando
as! las demoras y sorpresas de un "uicio improvisado. Es posible
que se tomen en cuenta para poner .n al procedimiento, aun antes
de llegar a "uicio, lo cual las distingue de las medidas pre"udiciales
probatorias.
-7 Medid$s ,re.&di"i$#es ,ro-$ori$s
/.
Co'"e,o
Medid$s ,re.&di"i$#es ,ro-$ori$s: -ctos "ur!dicos procesales
anteriores al "uicio, q u e tienen por ob"eto obtener la rendicin de
los medios de prueba establecidos por el legislador, que
pudieren ser con p osteriorid a d durante el curso del "uicio de
di&!cil realizacin o recayeren s o bre hechos q ue puedan & 1 cilmente
de s aparecer.
=.
Ti&#$r
De acuerdo a lo previsto en los art!culos (I), (IA y (IJ del ,/,, el
su"eto &acultado por la ley para solicitar las medidas pre"udiciales
probatorias es el 5&&ro de*$'d$'e.
-dem1s, y como regla general, el 5&&ro de*$'d$do tambin se
encuentra &acultado por la ley para solicitar una medida pre"udicial
probatoria. /<<
)A
>.
Re4&isios
$7 Re4&isio Ke'er$# de od$ *edid$ ,re.&di"i$#: se+alar la
accin que se propone deducir y someramente sus
&undamentos.
En los casos en que el &uturo demandado est1 legitimado para
solicitarlas, debe dar cumplimiento indirecto al requisito,
se+alando cu1l es la persona que lo pretende demandar y
someramente los &undamentos de la pretensin que se har!a
valer en su contra.
-7 Re4&isio Es,e"B"o ,$r$ e# oor%$*ie'o de &'$
*edid$ ,re.&di"i$# ,ro-$ori$
$. a inspecci n personal d el tribunal, in&orme de p eritos
nom b rados por el mismo tribunal o certi.cado de
ministro de & e: /<1 i'"iso 1G:
- lama la atencin la aplicacin del principio
inquisitivo en la designacin de peritos,
siendo el "uez quien los nombra
directamente, aun cuando en la designacin
general participan las partes en su designacin
y slo a &alta de acuerdo actuar1 el tribunal.
- -simismo, es posible notar que se contemple el
"eriB"$do de *i'isro de 5e como medida
pre"udicial probatoria, toda vez que no aparece
contemplado como medio de prueba. Este
certi.cado tiene &uerza de presuncin
simplemente legal: A(4 inciso )L
os *oi0os o e# ,e#i%ro e' #$ de*or$ es,e"B"os "usti.cativos
para que se decrete
per"udicialmente la inspeccin personal del tribunal, el in&orme de
peritos, o el certi.cado de ministro de &e consisten en:
$3 M&e eFis$ &' ,e#i%ro i'*i'e'e
de d$Co o ,er.&i"ioN o
-3 M&e se r$e de 8e"8os 4&e
,&ed$' 56"i#*e'e des$,$re"er
En cuanto a la e"ecucin de estas medidas, se dar1 previamente
conocimiento a la persona a quien se trata de demandar, si se
encuentra en el lugar del asiento del tribunal que las decreta, o
donde deben e"ecutarse. En los dem1s casos, se debe proceder con
intervencin del de&ensor de ausentes.
-. a absolucin de posiciones
Es posible solicitar per"udicialmente la absolucin de posiciones
con&orme a lo que establece el i'"iso 1G de# $r. /<>. El *oi0o o
,e#i%ro e' #$ de*or$ es,e"B"o para que se decrete la absolucin
de posiciones como medida pre"udicial probatoria consiste en #$
eFise'"i$ de &' e*or 5&'d$do de 4&e e# 5&&ro $-so#0e'e
se $&se'e e' -re0e ie*,o de# ,$s.
os requisitos de la solicitud de medida pre"udicial probatoria de
absolucin de posiciones, di.eren de los que debe cumplirse
respecto de la solicitud de rendicin de esa prueba durante el
"uicio.
a absolucin de posiciones como medio de prueba durante el
"uicio, tiene como peculiaridad que su solicitud debe contener un
sobre que ser1 secreto tanto para el tribunal como para el
absolvente, hasta el momento de la diligencia.
En el caso de la con&esin como medida pre"udicial probatoria este
secreto se rompe respecto del tribunal, toda vez que le corresponde
a ste la cali.cacin de la procedencia de la medida pre"udicial
probatoria.
)G
En caso de que el absolvente se ausente dentro de los =O d$s
subsiguientes al de la noti.cacin sin absolver posiciones, o sin
de"ar apoderado con autorizacin e instrucciones bastante su.cientes
para hacerlo durante la secuela del "uicio, se le d$r6 ,or "o'5es$
en el curso de ste, salvo que parezca su.cientemente "usti.cada la
ausencia sin haber cumplido la orden del tribunal.
De esta &orma, quien solicite la mencionada medida pre"udicial
probatoria, deber1 solicitar que se decrete -$.o e# $,er"i-i*ie'o
de# /<> i'"iso /G, consistente en que se le tenga por con&esa en el
curso del "uicio.
- a sancin es que se le tenga por con&esa en el curso del "uicio y no
slo en la tramitacin de la medida pre"udicial.
- Debe considerarse que slo puede tenerse por con&eso
respecto de las preguntas &ormuladas en 5or*$ $seri0$.
- Durante el curso del "uicio, el absolvente rebelde en la medida
pre"udicial puede oponerse a que se le tenga por con&eso si acredita
que su ausencia obedece a motivos "usti.cados.
- El legislador, respecto de una persona que exista &undado temor
que se ausente en breve tiempo del pa!s, "o'e*,#$ 'o s!#o #$
o,"i!' de 4&e $-s&e#0$ ,osi"io'es "o*o *edid$ ,re.&di"i$#,
sino que pueda "o'si&ir e' e# #&%$r do'de 0$ $ e'$-#$rse e#
.&i"io &' *$'d$$rio 4&e #o re,rese'e. #e contempla
slo respecto al &uturo demandante. /<?. Esta medida
tienecomo importancia, 5$"i#i$r e#
5&&ro e*,#$1$*ie'o de# de*$'d$do, pudindose
noti.car al mandatario constituido. a sancin por el no
cumplimiento, es que ,&ede 'o*-r6rse#e dire"$*e'e &'
"&r$dor de -ie'e s.
- /odr1 evitarse esta medida, cuando se designen mandatarios
"udiciales en los contratos.
". /rueba de testigos: (IJ i n ciso )L
E# *oi0o o ,e#i%ro e' #$ de*or$ para que se decrete la
testimonial como medida pre"udicial probatoria consiste en la
eFise'"i$ de i*,edi*e'os %r$0es e' 0ir&d de #os "&$#es
8$E$ &' 5&'d$do e*or 4&e #$ ,r&e-$ esi*o'i$# 'o ,&ed$
re"i-irse o,or&'$*e'e "o' ,oseriorid$d e' e# ,ro"eso.
os requisitos para solicitar la testimonial como medida pre"udicial
probatoria, di.eren de los considerados para rendirla como medio
de prueba durante el "uicio. En el curso del "uicio es obligatoria la
presentacin de la lista de testigos, mas no la presentacin de la
minuta de puntos de prueba, ya que sin ella ser1n interrogados al
tenor de los hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos
."ados en la resolucin que recibe la causa a prueba. En cambio,
en la *edid$ ,re.&di"i$# ,ro-$ori$ de ,r&e-$ esi*o'i$# es
imprescindible que adem1s de la lista de testigos, se+alando los
impedimentos graves q u e generan el temor de que no pueda rendirse
oportunamente de ntro del "uicio su declaracin, se acompa+e
*i'&$ respecto de los puntos sobre los cuales el testigo debe
prestar declaracin, ya que ellos deben ser cali.cados de
conducentes por el tribunal, para poder decretar la medida.
#e debe dar conocimiento a la persona a quien se trata de
demandar, slo cuando se halle en el lugar de donde se expidi la
orden o donde deba tomarse la declaracin0 y en los dem1s casos se
proceder1 con intervencin del de&ensor de ausentes.
Esta prueba de testigos rendida como medida pre"udicial probatoria
se ponderar1, al igual que las dem1s pruebas rendidas durante el
curso del "uicio, en la sentencia de.nitiva.
a medida pre"udicial probatoria de prueba testimonial 'o de-e
"o'5&'dirse "o' #$ i'5or*$"i!' de ,er,e&$ *e*ori$,
regulada dentro de los actos "udiciales no
)J
contenciosos, que consiste en presentar testigos para acreditar
hechos de los cuales no pueden resultar per"uicios a persona
conocida y determinada, la cual, luego del in&orme del de&ensor
p%blico acerca de la identidad y cualidades de los testigos,
permite al tribunal aprobar esos in&ormes y otorgarles el valor de
presuncin legal.
MEDIDA
PREJUDICIAL
PROBATORIA DE
IN@ORMACIN DE
PERPETUA
MEMORI
#e rinde dentro de un proceso
contencioso.
Es un asunto "udicial no
contencioso Existe un "uicio inminente. Co existe un "uicio inminente.
Existe contradictorio en la
rendicin.
Co se rinde en presencia de
parte alguna y
al de&ensor slo se le
Debe determinarse un d!a y
hora para
rendirla.
Co siendo contradictoria, no se
requiere
dicho se+alamiento. ;iene valor probatorio
determinado en la
ley y est1 destinada a acreditar
hechos en per"uicio de la
;iene valor de presuncin legal
y no est1
destinada a determinar hechos
de los cuales puedan resultar
#u valor probatorio lo aprecia el
"uez en la
sentencia de.nitiva.
#u valor probatorio es residual.
- continuacin se analizan las medidas precautorias, de"1ndose la
@M categor!a de medidas pre"udiciales, esto es, las *edid$s
,re.&di"i$#es ,re"$&ori$s, para el ,ap!tulo <8, porque el
otorgamiento de las mencionadas pre"udiciales precautorias
requieren cumplir con algunos requisitos de toda precautoria.
CAPTULO L: LAS MEDIDAS PRECAUTORIAS
1. Re%#$*e'$"i!'
- ;!tulo < del ibro 88 =De las 2edidas
/recautorias>: -rts. (H3 a
@3(.
- /or su ubicacin tienen una aplicacin %e'er$# E
s&,#eori$.
- #eg%n alguna "urisprudencia, por el car1cter de
aplicacin com%n de estas medidas, deber!an
estar tratadas en el libro 8 del ,/,, lo
que no es un problema tan trascendente por
la aplicacin igualmente general del "uicio
ordinario.
- #in per"uicio de la aplicacin general de las
normas del t!tulo <, es preciso se+alar que tanto
el ,/, como otros cuerpos legales, se encargan
de regular en &orma especial el otorgamiento de
otras medidas cautelares. E"s. #uspensin
provisional de la obra ruinosa con el solo mrito
de la presentacin de la demanda0 -rts. )(( a
)GJ C,//.
/. @&'d$*e'o e i*,or$'"i$
El proceso requiere de tiempo para arribar a la solucin del conBicto.
a razn de ser de las medidas precautorias es:
a7 Evitar la existencia de se'e'"i$s de ,$,e#: sentencias
de&initivas &avorables al demandante, pero que no pueden
cumplirse por haberse realizado por el demandado durante
el curso del procedimiento conductas destinadas a impedir su
e&ectivo cumplimiento.
)4
b7 Evitar el ,eri"&#&* i' *or$. Co se trata de un peligro
genrico sino de un peligro en el posterior da+o marginal que
podr!a derivar del retardo de la providencia de.nitiva,
inevitable a causa de la lentitud del procedimiento ordinario.
Co basta con el peligro en la demora, sino que adem1s es
necesario el &ummus boni iuris: apariencia de la existencia del
derecho invocado por el actor. #e busca equilibrar los intereses
en "uego: e.cacia de una eventual sentencia &avorable y
derecho de propiedad del demandado.
=.
Co'"e,o
Medid$s ,re"$&ori$s: providencias pronuncia d as por el tribunal,
a peticin del su"eto activo del proceso, que t i enen por .nalidad
asegurar el resultado de la pretensin hec h a valer, cuando se ha
demostrado d u rante el curso del procedimiento la apariencia d e l a
existencia de la pretensi n cuya s a tis&accin se pretende y existe el
peligro de que ella p u ede ser burlada antes de la dictacin de la
s entencia de.nitiva.
E#e*e'os de #$
deB'i"i!':
$7 as medidas precautorias son reso#&"io'es .&di"i$#es que
se dictan dentro del proceso.
-7 as medidas precautorias se deben decretar por el tribunal $
,ei"i!' de# s&.eo $"i0o durante el curso del
procedimiento, es decir, a peticin del demandante o del
reconviniente. #e aplica el principio de la ,$si0id$d.
"7 El ob"etivo perseguido con ella es $se%&r$r e# res&#$do de
#$ ,ree'si!' 8e"8$ 0$#er por parte del su"eto activo, para
los e&ectos de impedir que se pueda ver burlada la
satis&accin de ella.
d7 /ara que se pueda decretar es necesario que concurra el
5&**&s -o'i i&ris y el
,eri"&#&* i'
*or$.
,on&orme al $r. /:O CPC pueden ser igualmente de.nidas como
las p r ovidencias q u e pronuncia el tribunal, a peticin del actor y
en cualquier estado del "uicio, destinadas a asegurar el resultado de
la pretensin h echa valer en el proceso.
>. C$r$"ersi"$s de #$s *edid$s ,re"$&ori$s
)7 #on in.nitas
Co se limitan a las enumeradas en el art. (H3. a $*,#i&d
"$&e#$r tiene un &undamento legal impl!cito en el $r. /:<: &odr
tambin el tribunal! cuando lo estime necesario y no tratndose de
las medidas e$presamente autori'adas en la ley...(. De acuerdo a
ello, las medidas cautelares se abren a toda medida que la
inventiva e imaginacin humana puedan crear y que se
encuentre destinada a asegurar el resultado de la pretensin hecha
valer. De tal &orma, se pueden clasi.car en:
i- 2edidas precautorias contempladas expresamente en el
;!tulo < del ibro 88
del ,/,
ii- 2edidas precautorias contempladas en leyes especiales
iii- 2edidas precautorias no contempladas en la ley y que
pueden ser inventadas por el actor al solicitarlas.
#in per"uicio de lo anterior, se ha sostenido que no es posible el
otorgamiento de una &e#$ $'i"i,$d$ como regla general, siendo
necesaria la existencia de una regla especial que autorice su
otorgamiento, entendiendo por tutela anticipada la que tiene
por ob"eto satis&acer el derecho material durante el curso material
del procedimiento. as razones de esta limitacin se encuentran en
el art. )H Co. @ ,/*: igual proteccin en el e"ercicio de los derechos.
Es decir, no obstante que el legislador se+ala ciertas y
determinadas medidas precautorias "o'ser0$i0$s en el art.
(H3, es posible que se dicten otras medidas
)I
conservativas no enumeradas expresamente, mas no puede
entenderse que se estar!a consagrando una tutela anticipada
general.
a me"or demostracin de esta car1cter slo conservativo de las
medidas precautorias, radica en la &alta de necesidad de practicar
embargo en la e"ecucin de una resolucin en caso de haberse
decretado una precautoria durante el "uicio, lo que slo es posible
de concebir con una medida conservativa.
a existencia de &e#$s $'i"i,$d$s se encuentra expresamente
se+alado por nuestro legislador:
A7 Posi-i#id$d de so#i"i$r 4&e se $""ed$
,ro0isio'$#*e'e $ #$ de*$'d$ 8nstitucin del "uicio sumario que
procede en rebeld!a de la parte demandada a la audiencia de
discusin. Coti.cada al demandado la resolucin que accede
provisionalmente, ste se puede oponer en el plazo de G d!as, con lo
cual se deber1 citar a una nueva audiencia de discusin.
B7 S&s,e'si!' de #$ e.e"&"i!' res,e"o de #os -ie'es
e*-$r%$dos so-re #os "&$#es &' er"ero 8$
i'er,&eso &'$ er"er$ de do*i'io.
/or *E, la tercer!a de dominio no inBuye en el cuaderno de apremio,
puesto que por *E no suspende su tramitacin. Excepcionalmente,
cuando la tercer!a de dominio se 5&'d$ e' &' i'sr&*e'o
,)-#i"o oor%$do "o' $'eriorid$d $ #$ 5e"8$ de #$
,rese'$"i!' de #$ de*$'d$ e.e"&i0$( e'dr6 e# *Ario de
s&s,e'der #$ e.e"&"i!'.
C7 L$ s&s,e'si!' de #$ e.e"&"i!' res,e"o de #os
-ie'es e*-$r%$dos so-re #os "&$#es &' er"ero 8$
i'er,&eso &'$ er"er$ de ,osesi!'.
a tercer!a de posesin se tramita como incidente y produce el
e&ecto de suspender la tramitacin del cuaderno de apremio,
slo si por el poseedor que la interpone, se acompa+an
antecedentes que constituyan a lo menos presuncin grave de la
pretensin que se invoca. En todo caso, las tercer!as no suspenden el
cuaderno principal o e"ecutivo.
D7 L$ s&s,e'si!' ,ro0isio'$# de #$ e.e"&"i!' de o-r$
e' e# i'erdi"o ,osesorio de o-r$ '&e0$
#e mantiene la suspensin durante el curso del procedimiento, siendo
la sentencia de.nitiva la que deber1 resolver si se mantiene o se alza
la suspensin provisional.
E7 Medid$s "$&e#$res e' #os .&i"ios $'e #os ri-&'$#es
de 5$*i#i$
/ueden dictarse tanto medidas conservativas como innovativas
durante el curso del proceso.
@7 Medid$s "$&e#$res e' #os .&i"ios so-re Lio#e'"i$
i'r$5$*i#i$r $'e #os ri-&'$#es de 5$*i#i$
El art. 4) de la ley )H.HJI contempla medidas cautelares especiales
que se pueden aplicar para proteger los derechos del ni+o, ni+a o
adolescente. E". Entrega inmediata a los padres o a quienes los
tienen ba"o su cuidado0 programas de apoyo0 etc.
K7 Los $#i*e'os ,ro0isorios e' e# .&i"io de $#i*e'os
H7 De"re$r ,ro0isio'$#*e'e #$ i'erdi""i!' de#
disi,$dor E de# de*e'e
I7 De"re$r #$ Orde' de 'o i''o0$r e' #os
re"&rsos de ,roe""i!'( $,e#$"i!' E de 8e"8o
E e' #$ $""i!' de i'$,#i"$-i#id$d ,or
i'"o'si&"io'$#id$d de #$ #eE.
)H
a :C8 tiene el car1cter de medida cautelar. En el caso de la :C8
podemos encontrarnos ante una excepcin al principio general que
indica que la medida cautelar debe decretarse por el tribunal de )M
o %nica instancia. Dado que debe ser conocida y concedida por el
tribunal que conoce del recurso respectivo.
El pro&. 2aturana cree que en nuestro procedimiento no es posible
subsumir la cautela anticipada dentro de las medidas precautorias,
ya que el legislador contempla expresamente cu1les son los casos de
tutela anticipada y no se podr!a dar una extensin m1s all1 de ellos.
,omo en todos los casos en que se pretende otorgar una pre&erencia
a alguna de las partes, es necesario dar una interpretacin
restrictiva a lo que el legislador establece. En caso de que el "uez
obre sin estar avalado por texto legal, podr!a considerarse que est1
incurriendo en una decisin adelantada sobre la decisin del
asunto, incurriendo en una causal de implicancia o al menos de
recusacin. a limitacin indicada, se encuentra recogida en el $r.
? de# NCPP.
(7 #on medidas protectoras y deben ser proporcionadas a la
pretensin cautelar
#u o-.ei0o siempre ser1 impedir que el demandado eluda el &uturo
cumplimiento e&ectivo de la sentencia.
El car1cter protector y la proporcionalidad exigida, se reconoce en
los siguientes art!culos:
i. Ar. /:O CPC: &ara asegurar el resultado de la accin!
puede el demandante en cual"uier estado del %uicio.
ii. Ar. /:< CPC: Las medidas de "ue trata este )*tulo se
limitarn a los bienes necesarios para responder a los
resultados del %uicio.
iii. Ar. =O1 CPC: +ebern hacerse cesar siempre "ue
desapare'ca el peligro "ue se ha procurado evitar o se
otorguen cauciones su,cientes.
@7 #on instrumentales
Cunca son un .n en s! mismo, sino que est1n ordenadas en relacin
a la %$r$'$ de #$ eB"$"i$ de #$ ,ree'si!' 4&e e0e'&$#*e'e
e*$'e de #$ se'e'"i$ deB'ii0$. Dicho car1cter instrumental se
reconoce en los @ art!culos citados en el punto anterior.
A7 #on excepc i onales
a medida cautelar viene a alterar la igualdad de las partes en
el "uicio. /or ello, se establecen los requisitos para que ellas sean
decretadas y se se+ala que es necesario que concurra el &ummus
boni iuris. En nuestro derecho la exigencia del &ummus boni iuris se
encuentra en el art. (HI: ,$r$ ser de"re$d$s #$s *edid$s
,re"$&ori$s( es 'e"es$rio 4&e e# de*$'d$'e $"o*,$Ce
"o*,ro-$'es 4&e "o'si&E$' $ #o *e' o s ,res&'"i ! '
%r$0e de# dere"8o 4&e s e re"#$*$.
G7 Deben ser n ecesarias pa r a prevenir el peligro en la demora
del proceso a .n de evitar que se burle la e.cacia de la
sentencia que se dicte.
El ,eri"&#&* i' *or$ se re.ere al peligro de da+o "ur!dico
derivado del retardo del procedimiento. a necesidad del
periculum in mora, se encuentra reconocida en los art!culos:
i. Ar. =O1 CPC: re"o'o"i*ie'o %e'er$# de# ,eri"&#&*
i' *or$: +ebern hacerse cesar siempre "ue desapare'ca
el peligro "ue se ha procurado evitar o se otorguen
cauciones su,cientes.
ii. Re"o'o"i*ie'o es,e"B"o e' deer*i'$d$s *edid$s:
E.s.:
(3
$. /:1: el secuestro debe decretarse cuando haya de
temerse que se pierde o deteriore la cosa en manos de la
persona que la tiene en su poder.
-. /:;: la prohibicin de celebrar actos y contratos debe
decretarse cuando las &acultades no o&rezcan su.ciente
garant!a para asegurar el resultado del "uicio.
J7 #on esencia l mente provisionales
Est1n destinadas a durar slo el ie*,o i'er*edio 4&e ,re"ede
$# e0e'o es,er$do. Es necesario que tal como se declara por
resolucin "udicial la constitucin de una medida precautoria, se
declare por resolucin "udicial su alzamiento. Es as! como
denegada la demanda en sentencia de )M instancia, no se
produce el alzamiento de la medida precautoria, por caber en su
contra el recurso de apelacin.
-dem1s, siendo instrumentales, deber1n de"arse sin e&ecto cuando
desaparece el periculum in mora o el &ummus boni iuris. Ar.
=O1: Tod$s es$s *edid$s 2re5erid$s $ #$s ,re"$&ori$s3 so'
ese'"i$#*e'e ,ro0isio'$#es.
a resolucin que concede una medida precautoria ser!a
aparentemente un auto. #in embargo, parte de la "urisprudencia
estima que se tratar!a de una sentencia interlocutoria.
a provisionalidad del art. @3) est1 dada porque en principio las
medidas pueden ser de"adas sin e&ecto durante la tramitacin del
"uicio mismo, pero este criterio 'o es e' esri"o se'ido #$
r$1!' de #$ ,ro0isio'$#id$d de #$s "$&e#$res. Pro5. TALOLARI:
#$ ,re"$ried$d de #$s "$&e#$res e*$'$ $'o de 4&e #$
"$&e#$r de.$ de ,rod&"ir e5e"os "o' #$ se'e'"i$ deB'ii0$(
"o*o de# 8e"8o de 4&e ,&ede' *&$rse ,or #$s "ir"&'s$'"i$s
0eriB"$d$s d&r$'e e# "&rso de# .&i"io.
47 #on acumulables
Esta caracter!stica deriva de los
$r"&#os si%&ie'es:
$7 /:O: &uede el demandante- pedir &'$ o *6s de #$s
si%&ie'es *edid$s
-7 =OO: Estas providencias no e$cluyen las dems "ue autori'an
las leyes
De ambos preceptos y de la clasi.cacin se+alada precedentemente,
podemos se+alar que el demandante podr1, a .n de asegurar
su pretensin, solicitar ( o m1s medidas contempladas en la ley,
o una medida contemplada en la ley con otra que no la est.
I7 #on sustituibles, por una garant!a su.ciente
Ar. =O1: +ebern hacerse cesar siempre "ue-se
otorguen cauciones su,cientes.
a caucin puede ser de cualquier naturaleza, debiendo en todo
caso ser s&B"ie'e para poder alzar la medida decretada.
H7 /ueden tener el car1cter d e pre"udiciales
as medidas precautorias, pueden ser solicitadas y concedidas
durante el curso del proceso, pero tambin $'es de e'r$r $
.&i"io "o*o *edid$ ,re.&di"i$#, debiendo cumplir con los
requisitos que m1s adelante veremos.
)37 El demandante debe re s ponder de los per"uicios causados al
demandado por el otorgamiento de una medida cautelar
in&undada
=L$s *edid$s "$&e#$res se "o'"ede' ,or "&e'$ E ries%o de
4&ie' #$s so#i"i$>. En la pr1ctica, por distintos motivos esta
responsabilidad que asume el actor al momento de solicitar y
concedrsele la medida tiende a diluirse.
En ,hile, no existe una obligacin perentoria para los tribunales que
los determine a exigir caucin al solicitante de una medida cautelar.
()
Co existe norma general que nos lleve a determinar que debe ser
el demandante, el demandado o el Estado 6*esponsabilidad por
error "udicial7 el encargado de hacerse responsable de los da+os
su&ridos.
?. C#$siB"$"io'es de #$s *edid$s ,re"$&ori$s
A7 En atencin a las normas que las regulan
$. A4&e##$s e'&*er$d$s e' e# Ar. /:O CPC
i. #ecuestro
ii. Combramiento de ) o m1s interventores
iii. *etencin de bienes determinados
i0. /rohibicin de celebrar actos y contratos
as %ltimas ( son las de mayor aplicacin pr1ctica, en virtud
del art. )AJA ,,, con.gur1ndose el ob"eto il!cito.
-. Tod$s $4&e##$s *edid$s ,re"$&ori$s es$-#e"id$s
e' #$ #e%is#$"i!' "8i#e'$( se$ %e'er$# o es,e"i$#
#e encuentran expresamente autorizadas por la ley, en el art!culo
(HI ,/,. #e rigen por la norma que las crea y desarrolla o, en caso
de existir remisin o silencio de la regla especial, por los art!culos
(H3 y ss. del ,/,.
". Todo $4&A# ")*&#o de *edid$s
,re"$&ori$s 'o re%&#$d$s eF,res$*e'e e' #$
#eE
B7 En ate n cin al mome nt o en que ellas se solicit a n y pueden
ser decreta d as por el tribunal
a. Medid$s ,re"$&ori$s ,ro,i$*e'e $#es
b. Medid$s ,re.&di"i$#es ,re"$&ori$s
C7 En atencin a la iniciativa para poder ser decretadas
a. Medid$s ,re"$&ori$s de"re$d$s de oB"io ,or e#
ri-&'$#
b. Medid$s ,re"$&ori$s de"re$d$s $ ,ei"i!' de ,$re
a *E es que las medidas precautorias s!#o ,&ede' de"re$d$s $
,ei"i!' de ,$re(
salvo que exista una regla especial que &aculte al tribunal para
proceder de o.cio: (4H y (H3.
D7 En atencin a la .nalidad que se persigue con la medida
cautelar
a. Pre"$&ori$ o $se%&r$i0$: persiguen &acilitar el
resultado pr1ctico de una &utura e"ecucin &orzada,
impidiendo la dispersin de los bienes que pueden ser
ob"eto de la misma. ,orresponden al concepto
tradicional de las medidas cautelares y se a"ustan a las
se+aladas en el art. (H3 ,/,.
b. @i'$#id$d de *$'e'i*ie'o de# s$&s 4&o:
persiguen impedir cambios en la situacin de hecho
existente para evitar que la tutela de.nitiva del proceso
llegue muy tarde. El e"emplo m1s claro es la :C8 en los
recursos.
c. @i'$#id$d s$is5$"i0$ o $'i"i,$i0$: anticipar
proveimientos que, si recayesen en el momento
procesal normal, perder!an en todo o parte su e.cacia.
E". -limentos provisionales.
E7 #eg%n los r e quisitos que deben ser cumplidos
a. A4&e##$s 4&e ,&ede' de"re$rse
$"o*,$C6'dose ,or e# $"or "o*,ro-$'es 4&e
"o'si&E$' $ #o *e'os ,res&'"i!' %r$0e de#
dere"8o 4&e se re"#$*$
b. A4&e##$s e' 4&e 'o es 'e"es$rio $"o*,$C$rse
di"8os "o*,ro-$'es. *E: Es necesario acompa+ar por el actor
los comprobantes que constituyan al menos presuncin grave del
derecho que se reclama. (HI.
((
Excepcionalmente, pueden decretarse sin que sea necesario dicho
acompa+amiento, pero s!#o e' 5or*$ r$'siori$ E ,or &'
Ar*i'o 4&e 'o eF"ed$ de 1O d$ s( de'ro de# "&$# de-e' e##os
$"o*,$C$rse E ,edirse #$ *$'e'"i!' de #$ *edid$ de"re$d$
si' e##os. Ar. /::: En casos graves y urgentes podrn los
tribunales conceder las medidas precautorias de "ue trata este
)*tulo! a.n cuando 5$#e' #os "o*,ro-$'es re4&eridos! por un
trmino "ue no e$ceda de /0 d*as-
@7 Se%)' #$ 'e"esid$d de re'dirse "$&"i!' ,or e# $"or ,$r$
#os e5e"os de ,oder ser e##$ de"re$d$
$. 2edidas precautorias que pueden ser decretadas sin
que se requiera rend i r caucin: De "$&"i!'
i''e"es$ri $ . Es la *E en nuestro derecho.
-. 2edidas precautorias en que para ser decretadas se
enc u ent r a el tribunal &acultado para exigir que
previamente se rinda c aucin por el actor: De "$&"i!'
5$ " & #$i0 $ .
El %nico caso que tiene este car1cter en el ,/, es aquel que
se produce cuando el tribunal puede exigir caucin para
los e&ectos de otorgar una medida precautoria que 'o
se e'"&e'r$ eF,res$*e'e es$-#e"id$ e' #$ #eE. (HI
%ltima parte.
". 2edidas precautorias en que para ser decretadas se
enc u ent r a el tribunal obligado por mandato de la ley a
exi g ir al actor que rinda previame n te caucin para
poder decretarla: De "$&"i!' o - #i % $ori$
Dentro del ,/, son ( los casos en que el tribunal est1
obligado a exigir caucin pata decretar la medida:
i3 ,uando el actor solicita una medida precautoria sin
que se acompa+en los comprobantes que constituyen
a lo menos una presuncin grave del derecho que se
reclama: (HH.
ii3 ,uandoel &uturo demandante solicita una
medida pre"udicial precautoria. (4H Co. (
;. Re4&isios %e'er$#es E "o*&'es ,$r$
de"re$r #$s *edid$s ,re"$&ori$s
)7 Existencia d e una solicit u d de la parte activa para q ue se
pueda decretar una medida precautoria
En nuestro procedimiento civil, del cual no escapan las medidas
precautorias, rigen los principios de pasividad y dispositivo, sin
que el tribunal pueda decretar medidas precautorias de o.cio,
sino que siempre deber1 hacerlo a solicitud de la parte activa.
a solicitud de parte podr1 provenir del que ha hecho valer una
,ree'si!' de'ro de# ,ro"eso, sea que se trate del de*$'d$'e
o del re"o'0i'ie'e. Ar. /:O: para asegurar el resultado de la
accin! puede e# de*$'d$'e en cual"uier estado del %uicio-
(7 Existencia de una demanda deducida por el actor dentro del
proceso.
/:O: /uede hacerse e' "&$#4&ier i's$'e de# .&i"io, a%n
cuando no est1 contestada la demanda
#eg%n el pro&esor 2aturana, se pueden solicitar desde que eFise
,ro"eso, y esto ocurre desde el momento en que se ha 'oiB"$do
#$ de*$'d$ $# de*$'d$do. Co es necesario el transcurso del
emplazamiento, debido a que ste es un requisito de validez, mas
no de existencia. -bona a este argumento, el hecho de que si se
exige el emplazamiento existir!a un espacio de tiempo en que no
podr!an solicitarse medidas cautelares.
El sentido de la norma, en cuanto a que pueden solicitarse las
precautorias =$)' "&$'do 'o es6 "o'es$d$ #$ de*$'d$>,
quiere signi.car que se pueden solicitar $)' e' re-e#d$ de#
de*$'d$d o .
(@
En caso de 'o eFisir .&i"io, debemos tener en cuenta que es
posible solicitar una medida precautoria, pero en tal evento tendr1 el
car1cter de PREJUDICIAL PRECAUTORIA.
En cuanto al instante preclusivo para e"ercer la &acultad de solicitar
una medida precautoria dentro del "uicio, el i'"iso 1G de# $r. >==
nos se+ala que Citadas las partes para o*r sentencia! no se admitirn
escritos ni pruebas de ning.n gnero. #in per"uicio de ello, el inciso
(L del mencionado art. A@@ menciona expresamente las excepciones
a la *E: incidente de nulidad procesal, medidas para me"or resolver
y *edid$s ,re"$&ori$s.
Entonces, en el "uicio ordinario de mayor cuant!a, en )M instanci a,
es posible solicitar las medidas precautorias i'"#&so des,&As de
"i$d$s #$s ,$res $ or se'e'"i$.
En (M insta n cia, se ha se+alado que las medidas precautorias puede
concederlas el tribunal e' "&$#4&ier es$do de# .&i"io E $&'4&e
se e'"&e're $'e &' ri-&'$# s&,erior ,or &' re"&rso de
$,e#$"i!' e' $*-os e5e"os.
8ncluso, si el proceso est1 en casaci n, se ha declarado que el "uez
de )M instancia deber1 resolver la solicitud sobre las medidas
precautorias.
Entonces, ser1 el tribunal de primera instancia el que conocer1
de estas medidas, en cualquier estado del "uicio.
(
@7 El demand a do debe poseer bienes, puesto que sobre ellos
debe recaer una medi d a precautoria d e car1cter re a l
- Co pueden decretarse medidas precautorias sino sobre
-ie'es de# 4&e B%&re "o*o de*$'d$do en el "uicio
respectivo.
- as precautorias no recaen sobre todo el patrimonio del
deudor, sino que el solicitante tiene la carga de
i'di0id&$#i1$r #os -ie'es so-re #os "&$#es re"$e #$
*edid$( e' 5or*$ ,re"is$, de modo que no quepa duda
respecto de la identidad de la cosa o bien que se trate.
- -dem1s los bienes sobre los cuales recae la medida
precautoria, deben ser #os esri"$*e'e 'e"es$rios
,$r$ %$r$'i1$r e# res&#$do de #$ ,ree'si!'
8e"8$ 0$#er. Ar. /:<: Las medidas de "ue trata este
)*tulo se limitarn a los bienes necesarios para
responder a los resultados del %uicio. ,on ello, se busca
limitar todo per"uicio que pudiera su&rir el demandado.
A7 El demandado no debe poseer bie n es su.cientes para los
e&ectos de responder respecto de l a sentenc i a d e.nitiva que se
dicte en s u contra al trmino del proceso
- pesar de no tener una consagracin expl!cita, es posible al
analizar el con"unto de normas, constatar que es 'e"es$rio 4&e
eFis$ &' ,e#i%ro e' #$ de*or$ para decretar toda medida
cautelar.
En caso de existir bienes su.cientes, el demandante deber1
contentarse con el derecho de prenda general que tiene todo
acreedor o con la garant!a espec!.ca de la cual cuente. Este
principio se encuentra reconocido en diversas normas espec!.cas
que iremos analizando en el estudio particular de las medidas
precautorias.
#in embargo, hay casos excepcionales en los cuales el periculum
in mora ha sido ya "$#iB"$do ,or e# #e%is#$dor al contemplar la
procedencia de determinadas precautorias, y en ellos no se
contenla la exigencia de acreditar que las &acultades
econmicas del demandado no o&recen garant!a su.ciente o que se
pretender1 ocultar sus bienes para los e&ectos de conceder una
medida precautoria. En e&ecto, la exigencia de acreditar las citadas
circunstancias, slo se exige trat1ndose de las medidas
precautorias de retencin y de prohibicin de celebrar actos y
contratos que no son materias del "uicio. En cambio,
(
En caso que el "uicio est en apelacin y se haya concedido con el e&ecto
s&s,e'si0o, el tribunal de )M deber1 enviar un o.cio al de (M para que remita
el expediente a .n de pronunciarse sobre la solicitud de medida precautoria.
(A
trat1ndose de bienes del demandado ob"eto del "uicio, la
medida precautoria, debe
"o'"ederse sie*,re, sin importar el an1lisis de las &acultades
econmicas del demandado.
G7 El solicitante de la medida debe $"o*,$C$r "o*,ro-$'es
4&e "o'si&E$' $ #o *e'os ,re s &'"i ! ' %r$0e de# dere"8o
4&e re"#$*$
Este requisito dice relacin con la exigencia del 5&**&s -o'i
i&ris( el cual tiende a garantizar la igualdad de las partes dentro
del proceso. #in l, las medidas precautorias podr!an trans&ormarse
en un medio de chanta"e en contra del demandado. a &orma que
nuestro legislador regula la exigencia del humo que colorea el
buen derecho, se hace patente a travs de la exigencia contenida en
el $r. /:<: -para decretarlas deber el demandante $"o*,$C$r
"o*,ro-$'es 4&e "o'si&E$' $ #o *e'os ,res&'"i!'
%r$0e de# dere"8o 4&e se re"#$*$.
A3 HCo*,ro-$'esJ
- Es una expresin no de.nida en la ley.
- Es m1s amplia que la expresin =instrumento>.
- #e trata de todo medio de prueba que sirva para
acreditar, veri.car, con.rmar o demostrar algo y no slo
la prueba instrumental.
- #e ha declarado que no es exigencia acompa+ar
m%ltiples comprobantes, ya que lo que se buscaba era
darle la intencin de que se trataban de distintos medios
de prueba.
B3 HPres&'"i!' %r$0e de# dere"8o 4&e se re"#$*$J
- a presuncin grave es aquella que lleva a la
conviccin del tribunal la sensacin de que hay un
principio de existencia del hecho de que se trata.
- Co se produce una conviccin de la existencia per&ecta
del hecho, pero s! de un principio de existencia.
- El pro&. 2aturana advierte que no es correcto seguir
usando la expresin ,res&'"i!' %r$0e, debido a que el
,/, tiene un car1cter supletorio. Dicha expresin es
propia de un sistema de prueba legal y no tiene cabida
en un proceso regido por el sistema de la sana cr!tica.
#eg%n el mismo pro&esor, ser!a m1s correcto usar la
expresin =0erosi*i#i&d de #$ ,ree'si!' 8e"8$
0$#er>. /or lo dem1s as! se ha recogido en la moderna
legislacin: art. (( ley )H.HJI y AAA del ,digo del
;raba"o.
J7 El demandante debe rendir caucin en los casos en que se
pretenda obtener que se decrete una medida precautoria en
q ue el tribun a l as! lo haya determinado, ya se a porque la ley lo
&aculta o lo exi"a el legislador.
a *E es que no se exi"a dicha caucin. 'ay casos de caucin
&acultativa y otros de caucin obligatoria, pero son excepcionales.
D. L$s *edid$s ,re"$&ori$s "o'e*,#$d$s
es,e"B"$*e'e e' e# T&#o
L de# Li-ro II de# CPC
13 E'&*er$"i!':
Ar. /:O: &ara asegurar el resultado de la accin! puede el
demandante en cual"uier estado del %uicio! aun cuando no est
contestada la demanda! pedir una o ms de las siguientes
medidas:
1. El secuestro de la cosa "ue es ob%eto de la
demanda1
/. El nombramiento de uno o mas interventores1
=. La retencin de bienes determinados1 y
>. La prohibicin de celebrar actos y contratos
sobre bienes determinados.
as ( %ltimas medidas son las que tienen m1s aplicacin pr1ctica,
sea como medidas
precautorias o como pre"udiciales
precautorias.
(G
/3 EL SECUESTRO DE LA COSA MUE ES OBJETO DE LA
DEMANDA
$. Co'"e,o de Se"&esro:
El ,, nos se+ala que el depsito es
de ( maneras:
a- Depsito propiamente
dicho0 y b- Depsito
secuestro
Ar. //>: CC: El secuestro es el depsito de una cosa "ue se
disputan dos o ms individuos! en manos de otro "ue debe restituirla
al "ue obtenga una decisin a su favor.
#e encuentra regulado en el ,,, siendo aplicables a su respecto las
normas del contrato de depsito.
El $r. //?/ CC, nos se+ala que el secuestro se
puede clasi.car en:
a- Se"&esro "o'0e'"io'$#: constituido por el solo
consentimiento de las personas que se disputan el ob"eto
litigioso.
b- Se"&esro .&di"i$#: se constituye por decreto del "uez, y no
ha menester otra prueba. Co se trata de un contrato, sino de
un acto unilateral del "uez, que adopta el car1cter de *edid$
,re"$&ori$.
Se"&esro: medida precautoria decretada por el t r ib unal, que
consiste en el depsito de una cosa corpor a l en manos de un terce r o,
quien se obliga a guardarla para evitar su prdida o deterioro y a
restituirla a la terminaci n del liti g io a la persona que se deter m ine
por el "uez.
-. Pro"ede'"i$ de# se"&esro. Ar. /:1 CC
#e trata de ( casos en que el periculum in mora est1 constituido por
el motivo de temer que una cosa determinada se pierda o deteriore
en manos de la persona que tenga en su poder:
13 C$so de# $r. :O1 CC
Ar. :O1 CC: 2i reivindicndose una cosa corporal mueble! hubiere
motivo de temer "ue se pierda o deteriore en manos del poseedor!
podr el actor pedir s& se"&esro1 y el poseedor ser obligado a
consentir en l! o a dar seguridad su,ciente de restitucin! para el
caso de ser condenado a restituir.
/or tanto, es necesario que se cumplan los
siguientes requisitos:
)- Nue se e"erza una accin reivindicatoria
(- Nue la accin reivindicatoria se re.era a una cosa corporal
mueble
@- Nue la cosa corporal mueble se encuentre en manos del
poseedor
A- Nue exista motivo de temer que la cosa corporal mueble se
pierda o deteriore en manos del poseedor.
,on estos requisitos, el poseedor est1 obligado a consentir en el
secuestro o a dar seguridad su.ciente de restitucin, para el caso de
ser condenado a restituir.
/3 C&$'do se e'$-#e' or$s $""io'es "o' re#$"i!' $ "os$
*&e-#e deer*i'$d$ E 8$E$ *oi0o de e*er 4&e se
,ierd$ o deeriore' e' *$'os de #$ ,erso'$ 4&e( si' ser
,oseedor$ de di"8$ "os$( #$ e'%$ e' s& ,oder.
- El demandado es un mero tenedor y no el poseedor de la
cosa.
- Estas =otras acciones> no se tratan de las acciones
posesorias, debido a que stas protegen bienes
inmuebles o derechos reales constituidos en ellos, y
por expresa disposicin de la ley, el secuestro procede
slo respecto de cosas muebles.
- Debe concordarse con la medida pre"udicial de
exhibicin de t!tulo contenida en el art. (I(.
". Pro"edi*ie'o
- El art. ((G3 ,, nos se+ala que las reglas del secuestro
son las mismas que la del depsito propiamente dicho,
salvas las disposiciones expresas en contrario y las
normas del ,/,.
(J
- -rt. (H( ,/,: son aplicables al secuestro las
disposiciones establecidas respecto del de,osi$rio de
#os -ie'es e*-$r%$dos, es decir, se aplican al secuestro
las reglas de designacin, derechos y obligaciones del
depositario en el "uicio e"ecutivo por obligacin de dar.
d. E5e"os de# se"&esro
a &uncin espec!.ca del secuestro "udicial es la de ,roe%er E
%$r$'i1$r #$ i'e%rid$d *$eri$# de #$ "os$ 4&e es o-.eo de
#$ de*$'d$, mediante la conservacin por parte del secuestre. Co
dice relacin con la disponibilidad de la cosa, sin per"uicio de que
pueda acumularse otra medida que tienda a embarazar la posibilidad
de disponer de la cosa.
@7 EL NOMBRAMIENTO DE UNO O MS INTERLENTORES
$. Co'"e,o
- Cuestro ,digo no de.ne lo que entiende por
i'er0e'or. De acuerdo al diccionario de la *-E es
posible entender por i'er0e'or: aquel empleado
que autoriza y .scaliza ciertas operaciones a &in de
que se hagan con legalidad.
- a de.nicin del diccionario *-E no nos sirve, porque a
pesar de que es cierto que est1 encargado de velar por
la legalidad, 'o #e "orres,o'de oor%$r #$
$&ori1$"i!' para que se lleven a cabo las
operaciones realizadas, sino tan slo denunciarlas al
solicitante de la precautoria o al tribunal, cuando ellas
no se a"usten a la legalidad.
- I'er0e'or: persona e n cargada de llevar cuenta d e las
e n trad a s y gastos d e una cosa o negocio, dando cuenta
de cualquier malversacin o abuso que advierta en d icha
administracin.
- #e trata de H&' *ir!' E $"&seeJ.
- De esta &orma, queda claro que la designacin de
interventor no produce ninguna privacin del dominio
de los bienes sobre los cuales recae la medida,
pudiendo ser ella a&ectada slo previa orden del tribual,
en caso que se determine seg%n lo in&ormado por el
interventor que existi una malversacin o abuso en
la administracin de esos bienes por parte del
demandado.
-. N)*ero E desi%'$"i!' de i'er0e'ores
- El art. (H3 Co.( nos se+ala que se puede solicitar la
designacin de ) o m1s interventores, lo que depender1
de los bienes sobre los cuales van a recaer las &unciones
del interventor.
- El nombramiento lo realiza el tribunal. as partes se
limitan a proponer.
". Pro"ede'"i$.
Ar. /:= CPC: 3ay lugar al
nombramiento de interventor:
1. E' e# "$so de# i'"iso /G de# $r"&#o :O/
de# CC
2i se demanda el dominio u otro derecho real constituido sobre un
inmueble! el poseedor seguir go'ando de
l! hasta la sentencia de,nitiva pasada en
autoridad de cosa %u'gada.
Pero e# $"or e'dr6 dere"8o de ,ro0o"$r #$s ,ro0ide' " i$s
'e"es$ri$s ,$r$ e0i$r odo deerioro de #$ "os$( E de
#os *&e-#es E se*o0ie'es $'eFos $ e##$ E "o*,re'didos
e' #$ rei0i'di"$"i!'( si 8&-iere .&so *oi0o de e*er#o(
o #$s 5$"&#$des de# de*$'d$do 'o o5re"iere' s&B"ie'e
%$r$'$.
Es necesario para que proceda la designacin de
interventor para este caso:
(4
i. Nue se haya e"ercido una accin reivindicatoria
del dominio u otro derecho real
ii. Nue la accin se re.era a un bien inmueble.
iii. Nue exista un "usto temor de todo deterioro de la
cosa, y de los muebles y semovientes anexos a
ella y comprendidos en la reivindicacin, o las
&acultades del demandado no o&recieren
su.ciente garant!a.
Es
necesario:
/. E' e# de# 4&e re"#$*$ &'$ 8ere'"i$
o"&,$d$ ,or oro( si 8$E .&so *oi0o
de e*or 4&e e# "i$do i'"iso eF,res$
a- Nue se e"erza una accin reclam1ndose una herencia ocupada
por otro: accin de peticin de herenci a.
b- Nue exista "u sto temor de un deterioro de los bienes
comprendidos en la he r encia o las &acultades del deman d ado no
o&recieren su.ciente garant!a.
=. E' e# de# "o*&'ero o so"io 4&e
de*$'d$ #$ "os$ "o*)'( o 4&e ,ide
"&e'$s $# "o*&'ero o so"io 4&e
$d*i'isr$
a7 ,aso del comunero o socio que demanda la cosa com%n: la
administracin de la cosa com%n corresponde $ odos #os
so"ios o "o*&'eros.
b7 ,aso del comunero o socio que pide cuentas al
comunero o socio
>. Sie*,re 4&e 8$E$ .&so *oi0o de
e*er 4&e se desr&E$ o deeriore #$
"os$ so-re 4&e 0ers$ e# .&i"io( o 4&e #os
dere"8os de# de*$'d$'e ,&ed$'
4&ed$r -&r#$dos.
#e trata de una causal genrica que otorga &acultades discrecionales
al "uez para concederlas.
?. E' #os de*6s "$sos eF,res$*e'e
seC$#$dos ,or #$s #eEes. E.e*,#os:
$. AAA ,/,: Embargo de empresas o
establecimientos de comercio
-. (3J del ,digo de ,omercio:
producto de la re&orma de (33G: el
convenio podr1 estipular el
'o*-r$*ie'o de &' i'er0e'or,
que podr1 o no ser s!ndico de la
nmina.
d. @$"&#$des de# i'er0e'or
El interventor posee 5$"&#$des #i*i$d$s, contempladas en el art.
(HA ,/,:
a7 El interventor "udicial est1 &acultado expresamente por la ley
para ##e0$r "&e'$ de #$s e'r$d$s E %$sos de los bienes
su"etos a intervencin.
b7 El interventor para llevar dicha cuenta est1 &acultado para
i*,o'erse de #os #i-ros( ,$,e#es E o,er$"io'es del
demandado.
c7 ;iene la obligacin, como consecuencia de las labores
inspectivas, de dar al interesado o al tribunal 'oi"i$ de
od$ *$#0ers$"i!' o $-&so que note en la administracin
de dichos bienes del demandado que son ob"eto de la
intervencin.
d7 En la medida precautoria de designacin de interventores la
administracin de los bienes sobre los cuales recae la
medida ,er*$'e"e $ "$r%o de# de*$'d$do, encontr1ndose
slo cometido a una vigilancia o inspeccin del interventor.
(I
#in embargo, esas &acultades de administracin del demandado
pueden verse a&ectadas en caso que se d noticia por el
interventor al tribunal de la malversacin o de los abusos en la
administracin, pudiendo el tribunal de o.cio o a peticin de
parte, decretar el depsito y retencin de los productos l!quidos
en un establecimiento de crdito o en poder de la persona que el
tribunal designe, sin per"uicio de otras medidas m1s rigurosas
que el tribunal estime necesario adoptar, como podr!a ser la
prohibicin de celebrar actos o contratos.
e. E5e"os de #$ i'er0e'"i!'
Co se le priva al demandado de la tenencia de los bienes, como
ocurre en el secuestro. ;ampoco se le impide la ena"enacin
voluntaria de ellos, como ocurre en la retencin y en la prohibicin
de celebrar actos y contratos.
El demandado "o'ser0$ #$ $d*i'isr$"i!', pero sometido a la
vigilancia del interventor para los e&ectos de impedir que se
burlen los derechos del demandante como consecuencias de
actos abusivos o &raudulentos.
A7 LA RETENCIN DE BIENES
DETERMINADOS
$. Co'"e,o
a retencin como medida precautoria tiene una mayor e.cacia que
la de secuestro "udicial, puesto que asegura de una manera
mucho m1s e.caz los eventuales derechos del demandante al
"o'B%&r$r e# o-.eo i#"io de# $r. 1>;> CC.
Ree'"i!': medida cautelar que tiene por ob"eto asegurar el
cumplimiento e&ectivo de la sentencia m ediante el incautamie nt o
de b ienes muebles determinados del deman d ado, impidindose su
ena"enacin.
a retencin es un $,oder$*ie'o .&rdi"o y puede tambin
ser un apoderamiento *$eri$#. a retencin puede e&ectuarse en
manos del demandado, del demandante o de un tercero. a retencin
se e&ect%a en manos de la ,erso'$ e' "&Eo ,oder se e'"&e'r$
#$ "os$.
,uando la retencin recae en valores, ella puede
materializarse en manos de un establecimiento de crdito o de
otra persona que el tribunal designe 6valores: m1s all1 que el solo
dinero, incluyendo "oyas, ob"etos de lu"o, bonos, letras de cambio,
entre otras cosas, atendido lo dispuesto en el AG) ,/,7.
El detentador de los bienes, quien quiera que sea, tiene la
o-#i%$"i!' de %&$rd$r o "o'ser0$r e' s& ,oder el bien
sobre el cual ha reca!do la retencin, asumiendo la
responsabilidad de un depositario.
a retencin s!#o ,ro"ede res,e"o de -ie'es *&e-#es,
los cuales deben ser determinados con precisin.
-. Pro"ede'"i$
i. Ree'"i!' de -ie'es 4&e so' o-.eo de# .&i"io:
Re4&isios:
1. Nue la retencin se re.era a bienes
determinados del
demanda
do
/. Nue tales bienes consistan en dinero o
cosas muebles
determina
das
=. Nue el demandante invoque la
circunstancia de estar
solicitando la retencin sobre los bienes que
son materia del
"uici
o.
(H
En este caso, siendo el bien el ob"eto del "uicio, es causa su.ciente
para que se decrete dicha medida, sin que haya que entrar a cali.car
las &acultades del demandado.
ii. Ree'"i!' de -ie'es 4&e 'o so' o-.eo de#
.&i"io: Re4&isios:
1. Nue la retencin se re.era a bienes
determinados del
demanda
do
/. Nue tales bienes consistan en dinero o
cosas muebles
determina
das
=. Nue se acredite por el actor que las
&acultades del
demandado no son su.ciente garant!a o
haya motivo
racional para creer que procurar1 ocultar sus
bienes.
". Pro"edi*ie'o
/rove!da &avorablemente la solicitud de medida precautoria de
retencin de bienes muebles, es necesario hacerse e&ectivo el
procedimiento para darle a ella e&ectivo cumplimiento. El
concepto de incautacin se trata en este caso de un concepto
*6s .&rdi"o que material. Depender1 de la persona que detente los
bienes muebles y de lo que en de.nitiva resuelva el tribunal. /or
e"emplo, existir!a slo una privacin "ur!dica, mas no material
cuando el tribunal determina de"ar la cosa en manos del
demandado, ya que a pesar de que seguir1 tenindola en su poder,
no podr1 disponer de ella. En caso de que lo haga, adem1s de las
sanciones civiles apare"adas al ob"eto il!cito, incurre en el delito de
de,osi$rio $#1$do.
En caso que se retenga dinero, el receptor concurrir1 a la institucin
.nanciera y noti.ca el decreto "udicial al agente de la respectiva
sucursal. Estos dineros podr1n quedar en el 5anco, en la persona
que designe el tribunal o ser depositados en la cuenta corriente del
tribunal.
d. E5e"os de #$ *edid$ de ree'"i!'
1. Eenera i'dis,o'i-i#id$d
de# -ie'( i*,idie'do s&
e'$.e'$"i!' por generarse la nulidad
absoluta por ob"eto
il!cit
o.
/. #e vela por la i'e%rid$d *$eri$# de#
-ie', dado que su
detentador asume las
obligaciones del
de,osi$rio,
debiendo velar por la custodia, guarda y
conservacin del bien.
=. #e producir1 la i'dis,o'i-i#id$d 5si"$,
slo cuando se
mande a retener en manos del demandante o
de un tercero.
PDe 4&A 'or*$ se eFr$e #$ "o'se"&e'"i$ de #$
i'dis,o'i-i#id$d .&rdi"$Q
-7 *especto de las es p ecies retenidas cuando sean o-.eo de#
.&i"io : la norma que ser!a in&ringida, ser!a el art. )AJA Co.A:
'ay ob"eto il!cito en la ena"enacin de las especie cuya
propiedad se litiga, sin permiso del "uez que conoce del asunto.
57 #i la especie retenida no es el ob"eto del "uici o: surge el
problema de saber si se con.gura a su respecto el ob"eto
il!cito y, en caso a.rmativo, en qu numeral del art!culo Co. A
cabr!a:
Nuedar!a comprendido dentro del Co. @ del art. )AJA, en virtud de
algunas normas legales y de la historia de la ley:
i- El embargo se encontrar!a asimilado con
la retencin
ii- - la poca de la dictacin del ,,, el concepto de
=embargo> era mucho m1s amplio que el sentido tcnico
que hoy tiene.
@3
iii- -simismo existen ( preceptos del ,, que nos llevan a
concluir que la retencin generar!an el mismo e&ecto que el
embargo:
a. JI): se puede pedir la tradicin de todo aquello que se
deba, desde que no haya plazo para su pago0 salvo que
intervenga decreto "udicial en contrario. ;anto el
embargo como la retencin provienen de una resolucin
"udicial, la cual con.gura el ob"eto il!cito de la retencin.
b. )G4I: el pago hecho al acreedor es nulo cuando el "uez
ha embargado la deuda o ha mandado retener lo pagado.
e. Di5ere'"i$s e're #$ *edid$ ,re"$&ori$ de
ree'"i!' & e# dere"8o #e%$# de ree'"i!'
#in per"uicio de que el art. GAG ,/, establezca que el acreedor, para
hacer valer el derecho legal de retencin en con&ormidad a las
normas de las medidas precautorias, no signi.ca que este derecho
sea una medida precautoria, ya que no puede estimarse que por el
hecho de una institucin de derecho deba seguir el mismo
procedimiento se+alado a otra, deba adquirir sus caracter!sticas e
incluso llegar a &ormar una sola institucin.
DERECHO LEKAL
DE
RETENCI
MEDIDA PRECAUTORIA
DE
RETENCI Establecido por la ley en
casos
determinados y taxativos.
El tribunal determina
su procedencia
cumplindose los requisitos que
Est1 estructurado como
procedimiento
autnomo en los art!culos GAG
y ss. del ,/,, sin per"uicio de
#e trata de una medida
precautoria, y como
tal no tiene vida autnoma.
*econocido por sentencia,
genera que los
bienes retenidos, sean
considerados como hipotecadoso
prendados, para
Co con.ere pre&erencia ni
modi.ca su
&orma de realizacin.
9am1s puede
entendrseles constituidos en
/uede recaer sobre muebles e
inmuebles.
#lo puede recaer sobre muebles.
#lo puede recaersobre los
bienes
determinados por el legislador
/uede decretarse sobre
cualquiera de los
bienes del deudor.
#iempre &aculta al acreedor para
retener por
s! mismo los bienes que
/uede recaer en manos del
demandado,
demandante o de un tercero.
Co es necesario apreciar si las
&acultades del
demandado o&recen su.ciente
garant!a
,uando recae en bienes que no
son ob"eto
del "uicio, es necesario
apreciar si las &acultades del
/uede ser sustituido por otras
cauciones,
gozando de las mismas
/ueden sustituirse por otras
cauciones, pero
no se sustituye la pre&erencia de
a resolucin quelo
reconoce es
meramente declarativa.
a resolucin que la
establece es
constitutiva.
Se*e.$'1$s:
@)
1. -mbas son sustituibles por una caucin
su.ciente 6sin per"uicio de la distincin en
cuanto a la subrogacin que se produce slo
en el caso del derecho legal de retencin7.
/. -mbas son limitables al monto que se
deba o que se pretenda asegurar.
=. /rocedimiento.
G7 LA PROHIBICIN DE CELEBRAR ACTOS O
CONTRATOS SOBRE BIENES DETERMINADOS
$. Co'"e,o e i*,or$'"i$
- Es la medida precautoria de mayor amplitud: se re.ere a odo
acto o contrato. E". ,ontratos, pagos, tradicin, etc.
- a limitacin de esta medida est1 dada porque los bienes sobre los
cuales recaen, sea cual sea su naturaleza, deben ser deer*i'$dos.
- En la pr1ctica contractual se establece la =prohibicin de gravar y
ena"enar>, la cual no es equivalente a la precautoria en an1lisis. E".
,on dicha prohibicin se podr!a endosar en cobranza un t!tulo de
crdito, ya que no importa gravamen ni ena"enacin.
- Pro8i-i"i!' de "e#e-r$r $"os E "o'r$os: medida cautel a r
decretada por el tribunal que tiene p o r ob"eto im p edir que el
d emandado celebre v1lidamente cual q uier acto "ur!dico, sea
unilateral o bilateral, gratuito u oneroso, nominado o innominado, en
relacin con uno o m1s bienes muebles o inmuebles de su propiedad.
-. Pro"ede'"i$
i. Bie'es o-.eo de# .&i"io: Re4&isios:
1. Nue la prohibicin de celebrar actos y
contratos se re.era a
bienes determinados del demandado
/. Nue tales bienes consistan en cosas muebles
o inmuebles
determina
dos
=. Nue el demandante invoque la
circunstancia de estar
solicitando la medida precautoria de
prohibicin de celebrar
actos y contratos sobre los bienes que son
materia del "uicio. En este caso el tribunal no tendr1 que analizar las
&acultades del demandado para conceder la medida solicitada, ya
que por tratarse de la cosa ob"eto del "uicio, es causa su.ciente por
mandato del legislador.
ii. Si #os -ie'es NO so' o-.eo de#
.&i"io: Re4&isios:
1. Nue la prohibicin de celebrar actos y
contratos se re.era a
bienes determinados del demandado
/. Nue tales bienes consistan en cosas muebles
o inmuebles
determina
das
=. Nue se acredite por el actor que las
&acultades del
demandado no son su.ciente garant!a. El
legislador es m1s
exigente, adhiriendo este requisito.
". Pro"edi*ie'o
,uando la solicitud haya sido prove!da &avorablemente por el
tribunal debe hacerse e&ectivo el procedimiento para darle e.cacia
a la resolucin que la decreta.
Ar. /:D: Cuando la prohibicin recaiga sobre bienes ra*ces se
inscribir en se inscribir en el registro del
Conservador respectivo! y sin este re"uisito no
producir efecto respecto de terceros.
Cuando verse sobre cosas muebles! slo producir efecto respecto
de los terceros "ue tengan conocimiento de ella al tiempo del
contrato1 pero el demandado ser en todo caso responsable de
fraude! si ha procedido a sabiendas.
@(
E.cacia de la
medida:
$7 Res,e"o de# de*$'d$do: no hay norma especial, razn por
la cual ser1 aplicable la norma del art. @I, esto es, desde que se
'oi5i4&e #$ reso#&"i!'.
-7 Res,e"o de er"eros:
$. Medid$ re"$e so-re i'*&e-#es: requiere ser inscrita
en el registro del ,5* del lugar del inmueble, en
el *egistro de /rohibiciones e 8nterdicciones, con el
merito de la noti.cacin de la resolucin.
7 Es$ i's"ri,"i!' 'o se re4&iere ,$r$ #$ 0$#ide1 de #$
reso#&"i!'( si'o ,$r$ 4&e ,rod&1"$ e5e"os res,e"o de
er"eros.
- #e aplican estas normas a los automviles, pese a su car1cter de
muebles, debiendo inscribirse en el *,.
-. Medid$ re"$e so-re *&e-#es:
a- *especto del demandado: en todo caso ser1 responsable de
&raude si ha procedido a sabiendas. /roceder1 a sabiendas,
cuando haya sido noti.cado v1lidamente de la medida
precautoria.
b- *especto de terceros: cuando hayan tenido conocimiento al
tiempo del contrato.
d. E5e"os de #$ *edid$ ,re"$&ori$ de ,ro8i-i"i!'
de "e#e-r$r $"os E "o'r$os
Eenera el e&ecto de i'dis,o'i-i#id$d de# -ie', generando
como sancin la nul i dad absoluta por ob"eto il!cito.
PDe 4&A 'or*$ se eFr$e #$ "o'se"&e'"i$ de #$
i'dis,o'i-i#id$d .&rdi"$Q
$3 Si #$ ,ro8i-i"i!' re"$e so-re &' -ie' 4&e es o-.eo
de# .&i"io:
- #e in&ringe el )AJA Co.A: Especie cuya
propiedad se litiga.
- El ,/, viene a complementar el ,,, al disponer en el art. (HJ
inciso (L que: &ara "ue los ob%etos "ue son materia del %uicio se
consideren comprendidos en el n.mero 45 del art*culo /464 del CC!
ser necesario "ue el tribunal de"ree ,ro8i-i"i!' res,e"o de
e##os.
- El ,/, ampliar!a el ob"eto il!cito a odo $"o y no slo a aquello
que se re.era a la
ena"enaci
n.
- Co hay ob"eto il!cito cuando el tribunal autoriza
la celebracin.
-3 Si #$ ,ro8i-i"i!' de "e#e-r$r $"os E "o'r$os
re"$e e' &' -ie' 4&e
NO es o-.eo de#
.&i"io:
- #e entender!a que existe ob"eto il!cito por aplicacin del art.
)AJA Co.@, atendida la amplitud de la voz =embargo>, ya analizada
en la retencin.
<. Tr$*i$"i!' de #$s *edid$s ,re"$&ori$s
13 Re4&isios de# es"rio
a. ,omunes a todo escrito
b. 8ndividualizacin precisa del demandado y
del demandante c. 8ndividualizacin de la
medida que se desea solicitar
d. 8ndividualizacin de los bienes sobre los cuales la
medida precautoria va a recaer, para que no exista duda
alguna sobre ellos.
e. *equisitos espec!.cos que la ley exige para cada medida
en particular.
&. Dependiendo si la medida solicitada se encuentra o
no expresamente contemplada en la ley, los requisitos
var!an:
@@
i. #i #$ *edid$ es6 eF,res$*e'e "o'e*,#$d$
e' #$ #eE: debe cumplirse con el requisito
com%n a todas ellas, es decir, acompa+arse
comprobantes que constituyan a lo menos
presuncin grave del derecho que se reclama. #i
se cuenta con ellos, deben ser acompa+ados, o
indicar en la parte del expediente que se
encuentran y a partir de stos, el tribunal
decide su son o no su.cientes para constituir la
presuncin grave del derecho que se pretende.
#in embargo, en caso de tener &r%e'"i$ en
que se decreten las medidas y no tener los
comprobantes a disposicin, se aplica el art. (HH
,/,: En casos graves y urgentes podrn los
tribunales conceder las medidas precautorias de
"ue trata este )*tulo! a.n cuando falten los
comprobantes re"ueridos por un trmino "ue no
e$ceda de 1O d$s! mientras se presentan dichos
comprobantes! e$igiendo caucin para
responder por los per%uicios "ue resulten. Las
medidas as* decretadas "uedarn de hecho
canceladas si no se renuevan en conformidad al
art*culo 780.
- El plazo que se se+ala es de car1cter "udicial, pudiendo ser
ampliado y prorrogado.
- I*,or$'"i$ de #$ re*isi!' $# /<O: en primer trmino parecer!a
que se est1 re.riendo slo al inciso (L y no al primero, ya que ste se
trata de una medida pre"udicial.
El inciso (L se re.ere a la mantencin de las medidas y a la sancin.
#i al resolver sobre la mantencin de la medida, el tribunal
deniega dicha mantencin, por ese solo hecho quedar1
responsable el que las haya solicitado de los per"uicios causados,
consider1ndose doloso su procedimiento.
ii. #i las medidas 'o es6' eF,res$*e'e
"o'e*,#$d$s e' #$ #eE:
). #i se trata de medidas no contempladas
expresamente en la ley, pero se acompa+an
com p robantes de ac u erdo al (HI, el tribunal
puedeotorgarlas siempre que
se constituya previamente la
"$&"i!' de res&#$s 4&e 5$"&#$i0$*e'e
,&ede eFi%ir e# ri-&'$#.
(. *especto de las medidas no contempladas en
la ley y que no se acompa+an los
comprobantes, surge un problema
ODeben otorgarse ( caucionesP: Co. #er1
exigida slo ) caucin que ser1 cali.cada
con mayor intensidad por el "uez.
/3 Tri-&'$# "o*,ee'e ,$r$ "o'o"er E ,ro'&'"i$rse $"er"$
de #$ so#i"i&d
#er1 el tribunal que conoce del "uicio en )M o %nica instancia, a%n
cuando la causa se encuentre siendo conocida por el tribunal de
alzada o por la ,orte #uprema. Ello porque respecto a la resolucin
que concede o niega la medida cabe el recurso de apelacin y en
,hile slo se contemplan ( instancias. )HA Cos. ( y A del ,/,.
=3 Tr$*i$"i!'
Fna vez que el escrito est1 presentado, el tribunal puede acoger
o rechazar la solicitud.
El $r. =O/ CPC se encarga de regular expresamente la
r$*i$"i!' de #$ *edid$ ,re"$&ori$:
El incidente a "ue den lugar las medidas de "ue trata este )*tulo se
tramitar en conformidad a las reglas generales y por cuerda
separada.
&odrn! sin embargo! llevarse a efectos dichas medidas antes de
noti,carse a la persona contra "uien se dictan! siempre "ue e$istan
ra'ones graves para ello y el tribunal as* lo ordene. )ranscurridos 9
d*as sin "ue la noti,cacin se efect.e! "uedarn sin valor las
diligencias practicadas. El tribunal podr ampliar este caso por
motivos fundados.
La noti,cacin a "ue se re,ere este art*culo podr hacerse
por cdula! si el tribunal as* lo ordena.
@A
En doctrina y "urisprudencia, se han &ormulado distintas teor!as
acerca de la &orma de entender los incisos ) y ( de este art. @3(
para los e&ectos de determinar la &orma en que debe ser tramitada
la solicitud de otorgamiento de una medida precautoria:
A3 1R eor$: El tribunal no puede
pronunciarse de inmediato respecto a la
solicitud de medida precautoria, sino que es
necesario que previamente les d
tramitacin de incidente, en cuerda
separada. /or ello, la providencia que
debe dictarse respecto de la solicitud de
medida precautoria es la de ordenar la
&ormacin de un cuaderno separado y
con&erir traslado al demandado respecto de
la solicitud de medida precautoria
&ormulada. El inciso (L para esta teor!a es
una excepcin a la regla general de que
las resoluciones producen sus e&ectos desde
la noti.cacin, &acult1ndose al tribunal para
disponer en casos especiales que la
resolucin que &alla el incidente originado
con la medida precautoria y la concede, se
puede cumplir antes de que ella se noti.que
al demandado.
B3 /R eor$: entiende el inciso )L de la misma
&orma que la teor!a anterior. Di.eren en la
&orma de entender el inciso (L: otorgan
desde luego la medida precautoria y en
&orma provisional y de"an
promovido el incidente,
ba"o responsabilidad del solicitante.
C3 =R eor$: 6mayor!a7. El inciso )L quiere
decir que el "uez ante la solicitud de
medida precautoria &ormulada por el
demandante debe ordenar la &ormacin de
un cuaderno separado y pronunciarse de
plano de inmediato, ya sea otorgando o
denegando la medida precautoria solicitada.
En consecuencia,a la medida
solicitada 'o se #e d$
r$*i$"i!' $#%&'$, debiendo el tribunal
pronunciarse de inmediato sobre ella.
Fna vez concedida la medida
precautoria y para el evento que el
demandado tenga inters en oponerse a ella,
puede &ormular su oposicin y en tal caso,
se generar!a un incidente, el que ser!a
tramitado con&orme a las reglas generales y
en cuaderno separado.
#i se a.rmara que la medida precautoria ser tramita con&orme a las
reglas de los incidentes, la resolucin que el tribunal dictar1 ser1
r$s#$do. 2ientras pasen los @ d!as, el demandado conociendo los
propsitos del demandante puede burlar la media solicitada. -s!,
por e"emplo si se pide como medida la prohibicin de celebrar actos
y contratos el demandado podr!a vender y ena"enar el bien a&ecto
antes del vencimiento de los @ d!as del traslado. /ara don 2ario
2osquera la expresin =incidente> est1 tomada en sentido genrico
como cuestin accesoria al "uicio que requiere especial
pronunciamiento del tribunal. -dem1s la ley en ning%n caso dice
que la medida precautoria se tramitar1 como incidente, sino que
dice que =se tramitara en con&ormidad a las reglas generales y por
cuerda separada>. Es decir de la solicitud de la medida precautoria
no se debe dar traslado a la contraparte.
/or tanto #$ so#i"i&d de *edid$ ,re"$&ori$ de-e
reso#0erse de ,#$' o( E #$ r$*i$"i!' "o'5or*e H$ #$s
re%#$s de #os i'"ide'esJ se reBere $ #$s $"&$"io'es
,oseriores 4&e e5e")e e# de*$'d$do e' "o'r$ de #$ *edid$
de"re$d$.
En cuanto al inciso (L ser!a un complemento al )L, toda vez que
autorizar!a al demandante para solicitar la tribunal que disponga
que la resolucin que decrete la medida precautoria
@G
se lleve a e&ecto, sin previa noti.cacin, la que debe practicarse
dentro del plazo de G d!as o uno mayor que ."e el tribunal, ba"o
apercibimiento de que queden sin valor las diligencias practicadas.
,on esto, se permite materializar la medida precautoria, ya
que sin la materializacin de sta, en el !nter tanto de la
noti.cacin que concede la medida y su materializacin 6inscripcin
en ,5* por e"emplo7 el demandado podr!a burlarla.
Es necesario entender que se trata de una excepcin al principio de
la -i#$er$#id$d de #$ $&die'"i$, pero no absoluto, sino que se
de.ere su materializacin a .n de hacer e.caces las medidas
precautorias.
Dinalmente es necesario establecer las condiciones que establece el
art. @3( para obtener la medida y las normas relativas a su
desarrollo:
). Es necesario invocar razones graves, siendo
una cuestin de hecho que debe acreditarse por
el solicitante. En caso que no se considere
grave, la noti.cacin habr1 de practicarse
antes de llevarse a e&ecto el cumplimiento de la
resolucin que decreta la medida.
(. El legislador exige que la resolucin que
concede la medida sea noti.cada dentro del
plazo &atal de G d!as, plazo que se cuenta desde
que se pronuncia la resolucin que la orden. #e
trata de un trmino 5$$# E ,rorro%$-#e, pese a
ser legal. a prrroga debe solicitarse por
motivos &undados. a ley no ."a trmino l!mite de
la ampliaci n, pero se entiende q u e debe ser
razonable para obtener lo q ue el dema n dante
quiso evitar con la noti.cacin
@. #i la noti.cacin de la resolucin que
concede las medidas precautorias no se e&ect%a
en el plazo se+alado por la ley o dentro de la
ampliacin, las diligencias practicadas 4&ed$r6'
si' e5e"o ,or e# s!#o *i'iserio de #$ #eE. Es
&' ,#$1o de "$d&"id$d E #$ 'oiB"$"i!'
,oserior 'o re0$#id$ #$ di#i%e'"i$ 4&e 8$
4&ed$do si' 0$#or.
A. el inciso .nal del art. @3( nos dice que la
noti.cacin a la cual se re.ere este art!culo
puede hacerse por cdula, si el tribunal as! lo
ordena. O,u1l ser!a la &orma normal de noti.car,
si el tribunal no e"erce la &acultad de ordenar la
noti.cacin por cdulaP
). Estado diario por no existir norma especial,
y ser sta la norma general.
(. /ersonalmente porque la ley habla de
=noti.carse en persona contra quien se
dictan>. -simismo no podr!a aplicarse la
noti.cacin por el estado, porque ste se
&orma con las resoluciones del d!a y en este
caso se di.ere.
/ara evitar problemas, habr1 que solicitar al tribunal que e"erza la
&acultad de ordenar la noti.cacin por cdula.
>3 N$&r$#e1$ .&rdi"$ de #$ reso#&"i!' 4&e "o'"ede &'$
*edid$ ,re"$&ori$ E re"&rsos 4&e ,ro"ede' e' s& "o'r$
a. a mayor!a de la doctrina y de la "urisprudencia
considera que se tratar!a de &' $&o, por resolverse un
incidente 6en oposicin a la cuestin principal7, sin
establecer derechos permanentes a &avor de las partes
6las medidas son esencialmente provisionales7.
#i se le atribuye la naturaleza de auto, procede en su
contra el recurso de reposicin. -dem1s proceder!a la
apelacin subsidiaria de la reposicin, por estarse
ordenando un tr1mite que no esta expresamente
establecido en la
@J
ley. )II. El recurso de que"a y los recursos de casacin
no proceden por la naturaleza de la resolucin.
b. Fn sector minoritario que empieza a ganar terreno,
sostiene que la resolucin que concede una medida
precautoria se tratar!a de una se'e'"i$
i'er#o"&ori$ de ,ri*er$ "#$se, recayendo en un
incidente y estableciendo derechos permanentes para las
partes.
Co obsta a esta conclusin el car1cter esencialmente
provisional de las precautorias, ya que ste se re.ere a
que deben cesar cuando desaparecen las circunstancias
que la &undamentan.
-lgunos a.rman que la sentencia interlocutoria que
concede una medida precautoria produce "os$ .&1%$d$
5or*$# ,ro0isio'$#.
#i se le atribuye la naturaleza de sentencia
interlocutoria no procede la reposicin. /roceder!a la
apelacin directa. Co proceder!a el recurso de que"a ni
el de casacin porque no ser!a de aquellas que ponen
trmino al "uicio o hacen imposible su continuacin.
:. A#1$*ie'o de #$s *edid$s ,re"$&ori$s
El demandado se encuentra legitimado para solicitar con posteridad
al otorgamiento de la medida precautoria su alzamiento, con&orme
a lo previsto en el art. @3) del ,/,: las medidas precautorias
deber1n hacerse cesar siempre que desaparezca el peligro que se
ha procurado evitar o se otorguen cauciones su.cientes.
a solicitud de alzamiento que debe solicitar el demandado debe
&ormar parte del cuaderno separado de medidas precautorias y da
lugar a un incidente que no tiene el car1cter de previo y especial
pronunciamiento.
*especto a la naturaleza de la resolucin que se dicte alzando la
medida, deber1 otorg1rsele el mismo car1cter que para el caso de
concederse la medida.
CAPTULO LI: LAS MEDIDAS PREJUDICIALES
PRECAUTORIAS
1. Re%&#$"i!'
-rt!culos (4H y (I3: estos %ltimos est1n dentro de la
regulacin de las medidas pre"udiciales, siendo ellos los que
tratan espec!.camente de las medidas pre"udiciales precautorias.
Co quiere decir que deban aplicarse slo estos ( art!culos, sino
que ser1 necesario analizar los requisitos de las medidas
precautorias y de las pre"udiciales.
a di&erencia entre las medidas precautorias y las medidas
pre"udiciales precautorias es la
o,or&'id$d ,ro"es$# e' 4&e se
,&ede' ,edir.
/. Co'"e,o
Medid$s ,re.&di"i$#es ,re"$&ori$s: providencias pronunciadas
por el tribunal antes de la existencia del "uicio, a peticin de quien
ser1 el su"eto activo en el proce s o, que tienen por .nalidad asegurar
el resultado de la pretensin que se har1 valer posteriormente en
el proceso, cuando se ha demostra d o la apariencia de la
existencia d el derecho cuya satis&accin se pretende y existe el
peligro de que ste pue d e ser burlado, rindindo s e caucin por el
solicitante para garantizar los per"uicios que pudieren causarse
con su in&undado otorgamiento.
=. Re4&isios
Es necesario tener presente:
). Nue la aplicabilidad de las medidas pre"udiciales precautorias
es alta.
@4
(. Nue se aplican a todo procedimiento establecido en el ,/, y a
todo otro contenido en leyes especiales que se remitan al ,/,.
@. Nue todas las medidas precautorias que hemos estudiado
pueden ser solicitadas con el car1cter de pre"udiciales: las
se+aladas en el (H3, las contempladas dentro del
ordenamiento "ur!dico en general y las no contempladas
expresamente en la ley.
- Re4&isios 4&e de-e' re&'irse ,$r$ oor%$r &'$ *edid$
,re.&di"i$# ,re"$&ori$:
$7 So#i"i&d de# 5&&ro de*$'d$'e( e' #$ "&$# se dA
"&*,#i*ie'o $ #os re4&isios "o*&'es de odo
es"rio. #e basa en el principio de pasividad, entendiendo
que slo puede solicitarla el &uturo demandante, porque l
har1 valer luego en el proceso la pretensin cuya e&ectiva
satis&accin se pretende proteger.
-7 Re4&isios de #$ #eE de "o*,$re"e'"i$ e' .&i"io.
-tendida a la circunstancia que ser1 la primera presentacin
en "uicio: constitucin adecuada del patrocinio y del poder.
"7 Re4&isios "o*&'es de od$ *edid$ ,re.&di"i$#:
se+alar la accin que se propone deducir y someramente sus
&undamentos.
d7 Re4&isios "o*&'es $ od$ *edid$ ,re"$&ori$: el
solicitante debe acompa+ar los comprobantes que constituyan
a lo menos presuncin grave del derecho que se reclama. Es
posible que esta exigencia pueda ser reemplazada
transitoriamente por una caucin que debe otorgarse si los
comprobantes no est1n en poder del &uturo demandante.
e7 Re4&isios es,e"B"os 4&e es$-#e"e e# #e%is#$dor ,$r$
e# oor%$*ie'o de &'$ o *6s de #$s *edid$s
,re"$&ori$s "o'e*,#$d$s e' #$ #eE. Deber1 cumplirse
con los requisitos determinados para la medida precautoria
espec!.ca de la cual se trate.
57 Re4&isios es,e"B"os 4&e #$ #eE eFi%e ,$r$ #$s
*edid$s ,re.&di"i$#es ,re"$&ori$s de# $r. /D:: &odrn
solicitarse como medidas pre%udiciales las precautorias de "ue
trata el )*tulo : de este Libro! e$istiendo para ello *oi0os
%r$0es E "$#iB"$dos! y concurriendo las circunstancias
siguientes:
1G ;ue se determine el monto de los bienes sobre "ue deben
recaer las medidas precautorias1 y
/G ;ue se rinda ,an'a u otra garant*a suficiente! a %uicio del
tribunal! para responder por los per%uicios "ue se originen y
multas "ue se impongan.
Del citado precepto, se concluye la necesidad de que
concurran los siguientes requisitos espec!.cos para otorgar
una medida pre"udicial:
a7 Existencia de motivos graves y cali.cados. Es m1s
exigente que respecto de las simplemente precautorias.
b7 Determinacin del monto de los bines sobre que deben
recaer las medidas pre"udiciales precautorias. Es
aplicacin de un requisito com%n a toda medida
precautoria: limitarse a los bienes necesarios para
responder a los resultados del "uicio.
c7 Debe rendirse .anza u otra garant!a su.ciente, a "uicio
del tribunal, para responder por los per"uicios que se
originen y multas que se impongan. #e trata de una
"$&"i!' o-#i%$ori$, siendo establecida en la ley y
no entregada al criterio del tribunal.
>. Tr$*i$"i!'
Es necesario de"ar en claro que a%n cuando se haya pactado
arbitra"e, son competentes para conocer de las medidas pre"udiciales
precautorias los tribunales ordinarios o especiales y no los 1rbitros.
-s! queda establecido por lo dem1s, en la ley )H.H4) y en el
reglamento de la ,1mara de ,omercio 8nternacional.
@I
#e excluye la posibilidad de que se planteen medidas precautorias
pre"udiciales antes los 1rbitros, ya que al ser solicitadas en &or m a
previa a la constitucin del compromiso, siempre ser1n de
competencia de los tribunales ordinarios.
Fna vez que la solicitud re%ne todos los requisitos mencionados,
hay que determinar cu1l es su tramitacin y la resolucin que el
tribunal debe pronunciar respecto de la solicitud &ormulada, debido
a que hasta dicho momento, no existe "uicio, el cual slo comienza
a existir desde la noti.cacin de la demanda.
#i bien ninguno de los ( art!culos que tratan de las medidas
pre"udiciales regula la situacin dela resolucin que debe recaer en
la solicitud y la &orma de su noti.cacin, existe otra disposicin
ubicada tambin dentro del t!tulo 8< que nos permite solucionar el
problema: Ar. /<:: Las diligencias e$presadas en este )*tulo
pueden decretarse sin audiencia de la persona contra "uien se
piden! salvo los casi en "ue e$presamente se e$ige su intervencin.
8nterpretacin del sr. Mos4&er$: #$ *edid$ ,re.&di"i$#
,re"$&ori$ se de-e "o'"eder o re"8$1$r de ,#$'o( si' 'oiB"$r
$ #$ ,erso'$ e' "o'r$ de #$ 4&e se ,ide( e' r$1!' de #os
si%&ie'es $r%&*e'os:
1. a expresin =audiencia> no es sinnimo de
=tramitacin incidental>. En esta sede 'o
,&ede' 8$-er i'"ide'es, ya que stos son
cuestiones accesorias al "uici o, y en la medida
pre"udicial no existe "uicio, por lo que di&!cilmente
podr!a existir lo accesorio, sin la existencia de lo
principal. a expresin =audiencia> debe
entenderse usada con el signi.cado
de =noti.cacin o conocimiento
de la actuacin de la otra parte.
/. De la lectura aislada del (IH podr!a llegar a
pensarse que la parte contra la cual se dicta la
medida, puede no llegar a conocer nunca la
medida. #in embargo, hay que hacer una
lectura del conglomerado de art!culos y del
mismo art. (IH para llegar a la conclusin de
que pr1cticamente todas las medidas
pre"udiciales exigen la participacin o
=audiencia> 6noti.cacin a la
contraparte7 de la contraerte.
De esta manera ( son las posibles
explicaciones del (IH:
a- Establece una regla general con bastantes excepciones.
b- a regla general ser!a la intervencin de la persona contra la
que se pide la medida y la excepcin ser!a la realizacin de la
diligencia sin su noti.cacin o audiencia.
De todos modos, sea que el (IH se tome como regla general o
como regla residual, la conclusin no resulta alterada: las medidas
pre"u d iciales precautorias se pue d en decretar sin noti.car a la
persona contra la que s e piden. Ello porque se trata de las %nicas
diligencias que no requieren expresamente de la intervencin de la
persona contra quien se piden. Fna interpretacin distinta, har!a
ine.caz el (IH. -bonando a este argumento, se podr!a decir que
ser!a una de las excepciones que menciona el art. @I ,/, en cuanto
producir!a e&ectos sin noti.caciones.
=. Co es posible que exi"amos los mismos
requisitos que las actuaciones procesales que se
veri.car1n dentro del proceso, toda vez que su
peticin y concesin no signi.can necesariamente
que vaya a existir "uicio y contraparte.
El derecho de oposicin del demandado slo podr1 hacerse valer
cuando la medida se noti.que y sta ser1 cuando se noti.ca la
demanda al demandado, escrito en el cual, expl!citamente se pide
la mantencin de la pre"udicial como precautoria, so pena de
sancin. El derecho a intervenir del demandado slo nace cuando se
noti.ca la demanda,
@H
pudiendo all! nacer el incidente del que habla el @3( inciso (, pero
no en contra de la medida pre"udicial precautoria, que y a ha
terminado de cumplir su .nalid a d, sino que en contra de la
precautoria q ue se solicita mantener.
/ese a la opinin del sr. 2osquera, en la pr1ctica sobre la base de la
mezcla de los art!culos
(I3 y @3(, se solicita una pre"udicial sin
previa noti.cacin.
El @3(, sin embargo se trata de un precepto que no podr!a ser
aplicado a una materia previa al "uicio.
En la pr1ctica se pide, con&orme al @3( inciso (L, sin previa
noti.cacin de la persona contra la que se hace valer,
pidindose ampliacin del trmino para noti.car. a providencia
que se dicta dir1 =;raslado, hacindose entre tanto como se pide>.
?. C$r%$s de# de*$'d$'e E s$'"i!'
L$s *edid$s ,re.&di"i$#es ,re"$&ori$s sie*,re so'
e*,or$#es E 'o ,ro0isio'$#es 6como las dem1s precautorias7. Es
decir no es que duren hasta la produccin de un evento
determinado, sino que tienen por s! mismas una duracin limitada.
#eg%n el art. (I3 inciso
)L las medidas pre"udiciales precautorias duran breve tiempo,
pasado el cual &enecen inexorablemente, para
r$'s5or*$rse e' ,re"$&ori$s 6tomando el
car1cter de provisionales7 o para desaparecer
de.nitivamente en la vida del procedimiento.
Ar. /<O: <ceptada la solicitud a "ue se re,ere el art*culo anterior!
deber el solicitante presentar su demanda en el trmino de 1O
d$s y pedir "ue se mantengan las medidas decretadas. Este pla'o
podr ampliarse hasta =O d$s por motivos fundados.
- #e trata de un plazo &atal de )3 d!as para presentar la demanda, el
que se cuenta desde la &echa de la resolucin que otorg la medida
pre"udicial precautoria.
- #e puede ampliar este plazo por motivo &undado, hasta completar
@3 d!as. #e trata de un plazo legal que la propia ley permite
ampliar. -unque la ley no lo diga, la prrroga debe pedirse antes
del vencimiento del plazo de.nitivo. Esta ampliacin debiera
pedirse en la propia solicitud de medida pre"udicial precautoria.
- L$ de*$'d$ 4&e se ,rese'e 'o de-e se%&ir #$s re%#$s de
disri-&"i!' de "$&s$s( E$ 4&e e# $s&'o se e'"&e'r$ sie'do
"o'o"ido ,or e# ri-&'$# 4&e "o'o"i! de #$ ,re.&di"i$#. /or
ello, la demanda se presentar1 directamente ante el tribunal que
conoci de la pre"udicial.
- /ara dar cumplimiento al (I3 -$s$ "o' ,rese'$r #$ de*$'d$
sin que sea necesaria su noti.cacin.
- En el mismo plazo en que debe presentarse la demanda y
consecuencialmente en el mismo escrito, el actor debe ,edir
eF,#"i$*e'e 4&e se *$'e'%$ #$ ,re.&di"i$# e' e# "$r6"er
de si*,#e ,re"$&ori $. Esta solicitud se tramita en
cuaderno separado. Eeneralmente se pide en un otros! del escrito de
la demanda.
- I'"iso /G de# /<O: s$'"i!': 2i no se deduce demanda
oportunamente! o no se pide en ella "ue contin.en en vigor las
medidas precautorias decretadas! o al resolver sobre esta peticin
el tribunal no mantiene dichas medidas! por este solo hecho "uedar
responsable el "ue las haya solicitado de los per%uicios causados!
considerndose doloso en su procedimiento.
- #e trata de una ,res&'"i!'
de dere"8o.
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