La estafa y el abuso de confianza

Por Alejandro Pizzicaro El propio rtulo escogido por el legislador para nuestro captulo, como la redaccin dada al art. 172 del Cdigo Penal, permiten observar que el trmino defraudacin es empleado de modo genrico, anticipando una diversidad de supuestos que comparten una caracterstica distintiva: el ataque al patrimonio, ahora, se produce mediante medios fraudulentos. Es que, como nos recuerda Soler: la palabra defraudacin slo designa genricamente el bien jurdico tutelado y cierto modo de lesionarlo (342). A pesar de tratarse de una nocin bastante amplia, resulta suficiente para distinguir este grupo de otras afectaciones a la propiedad ajena, tambin penalmente relevadas. Hablamos del apoderamiento furtivo de cosa muebles hurto y robo-; usurpatorio de derechos reales sobre inmuebles usurpacin; y an, de la entrega que, intimidada, la propia vctima hace de algn bien de su patrimonio extorsin-. Entonces, cuando hablamos de defraudar, slo aludimos a unos pocos aunque rigurosos atributos comunes, y utilizamos un trmino que, en nuestro derecho positivo, a su vez, prologa y engloba a numerosos tipos penales previstos en los arts. 172, 173 y 174 del ordenamiento sustantivo, que la doctrina mayoritariamente discrimina, segn respondan a dos estructuras bsicas: la de la estafa y la del abuso de confianza, que deviene forzoso deslindar[1]. Como defraudaciones que son, tanto en la estafa como en el abuso de confianza, el autor recibe la cosa por un acto voluntario de la vctima y, tambin en ambos supuestos, provoca con su conducta un perjuicio al patrimonio ajeno. Sin embargo, otros presupuestos, como tambin la va fraudulenta elegida en cada caso, son bien distintos. La expresin bsica de la estafa[2] se encuentra contenida en el art. 172 CP, y se caracteriza porque la conducta del agente, siempre orientada a la obtencin de un beneficio econmico injusto, comienza con el despliegue de maniobras que inducen una falsa nocin de la realidad a la vctima, quien en ese error decide la entrega de la cosa. Aqu, el fraude es determinante de la prestacin y, en consecuencia, anterior a sta fraude inicial-. Por eso es designado por los autores clsicos como defraudacin con dolo al comienzo desde el principio-. En cambio, en las defraudaciones cometidas abusando de la confianza, la cosa es entregada por un acto de voluntad no viciada -sin que medie engao- y por un contrato legtimo, aunque luego el autor, persiguiendo un lucro indebido o teniendo en miras simplemente causar un dao, despliega su actividad fraudulenta, e incumpliendo sus obligaciones, altera unilateralmente el ttulo por el que recibi lo ajeno fraude sobreviniente-[3]. Comparten esta naturaleza, las figuras previstas en el art. 173, inc. 2 -omisin de restituir defraudatoria, inc. 7 -administracin fraudulenta-, e inc. 11 desbaratamiento de derechos acordados-. Todava, resulta necesario advertir, siguiendo en ello a Soler (423), que al hablar de confianza no se alude a la de ndole personal, sino a una que cabra significar como jurdica, porque todas estas figuras suponen la preexistencia de un trato en el cual una de las partes se encuentra expuesta, sin culpa y de acuerdo con las condiciones normales del mismo contrato, al riesgo de un perjuicio derivado del poder de hecho concedido a otra persona sobre una cosa. LA ESTAFA Consideraciones generales Como se anticipara, en el art. 172 CP, se define genricamente la estafa como defraudar a otro: con nombre supuesto, calidad simulada, falsos ttulos, influencia mentida, abuso de confianza o aparentando bienes, crdito, comisin, empresa o negociacin, o valindose de cualquier otro ardid o engao. Si hemos dicho que, en nuestra materia, defrauda quien con su fraude perjudica patrimonialmente, estafa quien defrauda de un modo determinado, esto es, menoscaba la propiedad ajena utilizando un fraude especfico: el ardid el astuto despliegue de medios engaosos, art. 931 CC-. No se lleva adelante un ataque furtivo o directo al patrimonio, contra la voluntad de su dueo, por el contrario, es la propia vctima quien dispone de los bienes conforme los designios del autor que, con su procedimiento ardid-, ha inducido en aquella una falsa nocin error-, sobre la naturaleza o los alcances perjudiciales de su decisin disposicin patrimonial perjudicial-. Ya es razonable observar, que el ardid, el error y la disposicin patrimonial perjudicial, resultan elementos objetivos inexcusables de la figura que nos ocupa, lo que acarrea consecuencias de diversa ndole. Desde el plano de la teora del delito, la circunstancial ausencia de cualquiera de ellos, o del encadenamiento en que deben presentarse, descarta la tipicidad de cualquier conducta en la norma contenida en el art. 172, del mismo modo que, desde esta finalidad expositiva, torna aconsejable su tratamiento discriminado y puntual. Recin, insinuamos cierto encadenamiento entre esos componentes esenciales. Es que no slo habrn de estar presentes en la secuencia cronolgica en que han sido sealados, tambin deber mediar entre ellos una relacin determinante o doble nexo causal, de modo que el ardid del autor provoque el error en la vctima, yerro que, a su vez, motive una resolucin con detrimento para el patrimonio del ofendido por el delito. Pero an hay ms. El autor desarrolla su conducta con arreglo a una finalidad mediata, la de obtener con ella un provecho econmico indebido, objetivo que otorga sentido a todo su quehacer embaucador, y debe relevarse como especial elemento subjetivo del tipo legal - distinto y sumado al dolo propio de la figura-. Claro est, no es requerimiento normativo, que se logre ese ilcito propsito. El ardid y el error Parece lamentarse Molinario, al reflexionar que en pocas cosas, el hombre ha demostrado mejor su

capacidad creadora que en componer engaos para inducir a error a su semejante y perjudicarle en su patrimonio -321-, para arribar a la absoluta certeza sobre la imposibilidad de enumerar taxativamente los medios por los cuales se comete el delito de estafa, de la que hablaba Carrara 2340-, a quien cita a rengln seguido. Existe acuerdo, entonces, en que la extensa resea de medios ardidosos contenidos en nuestra disposicin legal resulta meramente enunciativa, mxime cuando se extiende finalmente, a quin se valga de cualquier otro ardid o engao, producto sencillamente de un legislador avisado de aquel impedimento y precavido frente a nuevas, imaginativas y, por ende, imprevisibles maneras de estafar al prjimo . Esa cuestionada tcnica legislativa de la ejemplificacin creemos, sin embargo, nos brinda una base cierta y objetiva para interpretar la norma de modo de restringir el alcance de la prohibicin, comprendiendo slo aquellas maniobras que guarden similar naturaleza y entidad con las sealadas expresamente. Es as como cabe traducir esa ltima clusula general, empleando adecuadamente la analoga del mismo modo, FONTAN BALESTRA, 41; MOLINARIO, 323-. Se ha dicho atinadamente que, para hablar de ardid, se requiere el despliegue intencional de alguna actividad, cuyo efecto sea el de hacer aparecer, a los ojos de cierto sujeto, una situacin falsa como verdadera y determinante, siendo necesario que el estafador haya desplegado algunos medios externos y engaosos SOLER, 348, aunque interpreta exagerada la exigencia de gran aparatosidad-. As, queda descartado por completo que la simple mentira, es decir, la mera afirmacin de una falsedad, pueda constituir el fraude que caracteriza a la estafa, desprovista de otros hechos externos desplegados por el autor para otorgarle verosimilitud. Quien se forma una falsa representacin de la realidad por haber cedido a las palabras de otro -por artificiosas que fueran-, no puede reprochar el resultado lesivo sino a su propia negligencia[4], resultando necesario, en este punto, distinguir la situacin del que simplemente crey del que fue engaado SOLER, 349-. Con mayor razn, debe resolverse de idntico modo respecto del silencio, en tanto y en cuanto no vaya acompaado de actos positivos aptos para inducir a error, si no existe el deber legal de hablar o decir la verdad, como sucede cuando el legislador expresamente equipara su incumplimiento al ardid como acontece con el estelionato del art. 173 inc. 9 CP-. Es que ms all del reproche moral que quepa formular en cada caso en un orden ajeno por cierto al tema que nos convoca-, la violacin del deber universal de actuar de buena fe en los tratos civiles, slo puede fundar una responsabilidad de naturaleza privada cuyo subyacente conflicto podr ventilarse, e incluso hallar solucin, en la rbita correspondiente-, pero creemos que ni la mentira ni el silencio, por si mismos, pueden resultar sustento fctico bastante para ocupar el lugar del ardid que reclama la figura de la estafa en la misma direccin, CARRARA, 2344; MOLINARIO, 337; FONTAN BALESTRA, 40/41Quienes parecen adoptar otra posicin -NUEZ, 300/306; CREUS, 466-, afirman que la utilizacin en la disposicin legal del trmino engao, interpretada en su acepcin corriente como falta de verdad en lo que se hace o dice, torna infundada la exigencia de maniobras objetivas o artificios para configurar una estafa. Creemos, que esa desvinculacin de los trminos ardid y engao, se muestra incorrecta y descontextualizante, pues se pierde de vista -an a riesgo de ser reiterativos-, que estafa, quien perjudica patrimonialmente valindose de procedimientos fraudulentos y, en la misma direccin, los puntualizados por el legislador resultan ser medios positivos por la forma misma de su concepcin: precedidos siempre con la leyenda: quien defraudare con aparentando. En ntima vinculacin con lo hasta aqu expuesto respecto del ardid, se haya lo relativo a la cuestin del error, por resultar, en definitiva, su consecuencia. Siendo el error el falso conocimiento sobre algo a menudo incorrectamente asimilado a la ignorancia que, en puridad, significa desconocimiento-, presupone un sujeto pasivo, una mente humana receptiva a la informacin falsa de la realidad producto de los artificios del autor, un lugar donde habr de desencadenarse el proceso lgico del pensamiento que, en este caso, guiar a conclusiones desacertadas ello permite desechar los casos en que, mediante artificios, se logre obtener de una mquina alguna prestacin-. An ms, el sujeto que lo padece debe contar con cierta capacidad psquica que, en el caso concreto que tratamos, implica nada menos que tenerla para disponer equivocadamente del propio patrimonio. Esa aptitud, le es negada a los menores de edad por presumirse en ellos un retraso madurativo lgico del desarrollo de sus facultades mentales-, y a quienes sufren una incapacidad mental -sea por un insuficiente o deficiente desarrollo de las sealadas facultades-, los que, en principio, no podrn resultar vctimas del delito de estafa sino, antes bien, de la defraudacin con ribetes de abuso-, prevista en el art. 174, inc. 2 CP. En otro orden de cosas, el error, debe actuar de enlace o nexo entre los medios engaosos desplegados por el autor, y la disposicin patrimonial adoptada por la vctima, de modo tal, que el ardid debe resultar determinante del error, y ste a su vez, haber decidido al desprendimiento patrimonial lesivo. Por ello, no habr estafa cuando se aprovecha la falsa nocin de las cosas que ya traa consigo la vctima, a menos que actos positivos del autor simulando o disimulando realidades- impidan a aquella salir del error en que se encontraba inmerso. Tampoco se incurrir en la conducta reprimida en el art. 172, cuando el error incitado lo ha sido sobre circunstancias accesorias, es decir, no esenciales ni dirimentes del trato, porque, en definitiva, no son aquellas las que han persuadido a la vctima a resolver, mermando su patrimonio. El perjuicio patrimonial y el beneficio indebido Dentro de una clasificacin tradicional de los tipos legales, la estructura otorgada al art. 172, permite ubicarlo entre los denominados delitos de resultado o lesin, lo que equivale a decir, que la accin emprendida por el agente tiene que concretarse necesariamente en un resultado de lesin a su objeto-. Sin dudas, el papel central que ocupa el ardid en esta figura, provoca alguna confusin judicial, cuando con ligereza y poca rigurosidad dogmtica, se integra la afectacin de la fe pblica en la interpretacin del perfeccionamiento de una estafa.

Sin embargo, ninguna vacilacin puede abrigarse. Tratndose de una defraudacin y atendiendo a su ubicacin en la sistemtica del cdigo, la estafa demanda para su perfeccionamiento la positiva lesin puesto que no es un delito de peligro- de la propiedad -y no a bienes de otra ndole o naturaleza[5]-. Ese menoscabo debe provenir de forma directa no tangencial- de la decisin patrimonial tomada como producto del fraude ilegtima-, pudiendo tratar su contenido de dinero, cosas muebles o inmuebles, derechos sobre ellas, cesin o renuncia de crditos, la prestacin de trabajo o servicios que debieran ser remunerados, en definitiva, cualquier bien que pueda ser apreciado econmicamente. Si bien slo quien padece el error puede adoptar la decisin traducida luego en perjuicio, no se requiere esa identidad entre la vctima del engao del autor, y el titular del patrimonio perjudicado, verdadero damnificado por la maniobra. Ese desdoblamiento resulta habitual, cuando el sujeto victimizado cuenta con un poder de hecho o de derecho para actuar de modo que sus decisiones puedan repercutir en un patrimonio ajeno empleado de una firma, administrador, juez-. Conviene detenerse aqu, culminado el desarrollo del aspecto objetivo del tipo legal que tratamos, en su aspecto subjetivo. Sabemos que no hay, y resulta imposible de concebir, una estafa culposa. Pero la propia estructura de la estafa descarta tambin su ejecucin con dolo eventual, puesto que demanda en el autor el pleno conocimiento de sus elementos invariables ardid, error y disposicin patrimonial perjudicial-, y la voluntad a menudo revelada por el despliegue de los medios engaososde poner en funcionamiento la ntima relacin causal entre ellos, lo que solo resulta imaginable con dolo directo -con la derecha resolucin de perjudicar de esa manera-. Por otra parte, siempre se ha considerado, que la idea misma de utilizar medios engaosos para defraudar como exigencia tpica objetiva, presupone otro requerimiento del orden subjetivo y distinto del dolo. Hablamos de la presencia en el autor de la intencin que, desde un inicio, orienta su actuacin: procurarse un beneficio econmico injusto -carente de una contraprestacin adecuada-. Presente ese requerimiento en la subjetividad del autor, el tipo legal queda plenamente compuesto, sin que sea necesario que ese propsito ilcito haya sido satisfecho. Dicho de otro modo, a diferencia de otras figuras legales que, como el hurto y el robo, requieren para su perfeccionamiento que el agente se haya apoderado de lo ajeno, ello no sucede as con la estafa, que queda consumada en la medida, y en el momento, en que, con semejante objetivo, se dae la situacin patrimonial ajena se toma la decisin que frustra patrimonialmente al ofendido por el delito-. En fin, no se configura el delito de estafa, entonces, cuando el autor, an utilizando procedimientos maosos y engaosos, persigue una transferencia patrimonial en su favor que no resulta injusta -por ejemplo, que la pretensa vctima le pague lo que le debe-. La estafa valindose de cheques Debe aceptarse, sin hesitaciones, que la utilizacin de documentos, resulta ser de los medios ms difundidos entre los utilizados por el hombre para estafar al prjimo. En la cotidianidad de los tribunales penales, ello se hace especialmente ntido en el caso del cheque, y resulta frustrante para quienes imaginaron, o tuvieron algn inters puesto, en que pudiera alcanzar la importancia econmica y gozar aqu de la fama de instrumento eficaz y seguro del trfico comercial que, probablemente, se haba ganado en otras sociedades. Los legisladores haban acompaado las expectativas optimistas y, en nuestra materia, a medida que iban surgiendo los problemas, pretendieron rodearle, sin mayor xito, de una extendida proteccin normativa (arts. 175, inc. 4, 285, 297 y 302 con cuatro incisos-), dando ocasin a una utilizacin abusiva del cheque, acompaada con pronunciamientos judiciales, que semejaron una suerte de restablecimiento de la prisin por deudas. Creemos que lo antedicho, aunado a la dilatada y dispar interpretacin jurisprudencial que sigui a esas prohibiciones incluidas sus zonas de frontera-, justifica el tratamiento particular que damos a esta modalidad de estafa que, como tal, deber presentar todos sus ingredientes constitutivos. En primer lugar, y en lnea con lo que hemos venido diciendo, cabe afirmar que el simple empleo de un cheque del que se siga un deterioro en la economa de un tercero no autoriza a hablar de estafa, si el autor no se ha valido de ese documento como medio ardidoso y apto para provocar el error en la vctima. El libramiento de un cheque legtimo, sin ms, no ser una conducta bastante para inducir a engao a terceros sobre la solvencia econmica de su librador, aunque luego se comprobara la carencia de fondos suficientes en la cuenta girada y de autorizacin para hacerlo en descubierto. Ese comportamiento, eventualmente y de estar presentes otras circunstancias, podra resultar atrapado por el primer inciso del art. 302 CP que, sea dicho desde ahora, aspira tutelar primordialmente la confianza pblica depositada en la idoneidad circulatoria autenticidad y veracidad del cartular, apreciada externamente SOLER, t.V, 385/6; NUEZ, t.V, vol.II, 230; RIGHI, 27/8-, inters bien distinto del patrimonial, involucrado en la estafa advirtase, su coherente ubicacin en la sistemtica del cdigo, entre los delitos contra la fe pblica y la propiedad, respectivamente-. Sin dudas, aparenta bienes, con maniobras de entidad suficiente para representar ese algo ms que demanda la estafa, quin rodea la entrega de un ttulo que sabe nunca ser pagado, con otros actos tendientes a simular solvencia econmica inscripcin de sociedades ficticias, exhibicin de oficinas y bienes suntuosos alquilados por breve tiempo, etc.-. Solo a guisa de ejemplo, cabe mencionar que el autor puede haberse valido de ese ttulo como instrumento idneo para ocultar sus inconfesables intenciones y suscitar el error en la vctima cuando, a sabiendas, lo que entrega es documentacin falsa, sea que se trate de la falsificacin ntegra del ttulo, o tan slo de alguno de sus elementos esenciales vid art. 2 de la ley 24.452-. Similar maniobra podra emprender quien intentara cobrar o depositar un ttulo semejante, aunque el ofendido en su patrimonio mudara de un particular a una entidad bancaria, o se libraran cheques, carentes de fondos, contra cuentas abiertas para la ocasin con identidad falsa. A esta altura, sabemos tambin, que el error debe resultar determinante de la entrega de la cosa, y no lo ser por el devenir lgico de las cosas de la naturaleza y sus leyes causales, cuando la entrega del cheque frustrado resulta posterior al verdadero desprendimiento patrimonial, como cuando con ese documento, por ejemplo, se cancelen deudas preexistentes. En el mismo orden de ideas, viene a cuento recordar, que el cheque comn es una orden de pago

pura y simple -es decir, incondicionada-, pagadero por el banco girado desde la misma fecha de su libramiento, puesto que fue engendrado para resultar en las transacciones comerciales, equivalente a la entrega de dinero en efectivo. Un caso singular, ser entonces, el de quin lejos de ser vctima de una estafa, en realidad encuadr su conducta en la prevista en el art. 175, inc. 4 CP, por haber desvirtuado la esencia de esos documentos, tomndolos o exigiendo su entrega en algn momento, como garanta del pago de deudas no exigibles todava. En esa inteligencia, se ha entendido mayoritaria y, a nuestro juicio, correctamente, que tambin desnaturaliza esos instrumentos, quien los acepta con fecha postdatada futura-, y que, en puridad, no ha recibido un pago, sino concedido crdito, de igual modo, que si en su lugar se recibieran cheques de pago diferido especficos ttulos de crdito, equiparados a los pagars-, previstos en el art. 54 de la ley antes citada, que expresamente art. 6- los excluye de los alcances del inc. 1 del art. 302 CP. No se pretende negar, que planteada de esa forma la cuestin, podr sufrirse una merma patrimonial si, llegado el momento, el pago no se efecta, y tampoco ocultar, que no ha faltado quien pretenda analizarla a la luz de la figura de la estafa. Pero, estrictamente, no podr hablarse de ella, pues a cambio de su prestacin el damnificado slo haba obtenido una promesa de pago, sin padecer al respecto ningn error esencial que lo decidiera al cumplimiento de su parte en un trato, cuyo pago se difiri en el tiempo, y a su cuenta y riesgo. Finalizando, si se nos permite, creemos de inters puntualizar algunos conceptos sobre cuestiones que, en la prctica judicial, suelen aparecer estrechamente ligadas al tema que nos convoca. Aun cuando proceda descartar una estafa por ausencia de sus elementos propios o de su relacin temporal y determinante, cuando en un acontecimiento se haya empleado un cheque falso, quedar remanente la posibilidad de lesin a otro inters jurdico, la fe pblica, a travs de la figura del uso de documento falso, en la medida en que no se haya participado con los requerimientos objetivos y subjetivos propios- en la misma falsificacin de documento ver ttulo XII del cdigo penal-. Pero, de existir estafa, cuando el fraude haya consistido precisamente en valerse de un documento apcrifo, la relacin con la falsedad documental en este caso, de cheques-, no puede ser otra que la del concurso ideal art. 54 del CP-. As lo entendemos, puesto que la falsificacin de un documento trtese tanto de instrumento pblico como privado-, slo puede resultar punible cuando coloca en peligro concreto aunque ms no sea potencialmente- a la fe pblica la confianza que terceros indeterminados ponen en el instrumento- y, ello no sucede, sino cuando es utilizado de acuerdo a su finalidad jurdica aquel uso para el que fue creado- (BAIGUN-TOZZINI, especialmente, 261/71 y 281/8). En cuanto a lo que nos importa ahora, el autor utiliza el instrumento espurio, al mismo tiempo en que se vale de l para defraudar -para afectar adems la propiedad de otro-, de modo, que estamos frente a una sola conducta, pluralmente tpica, dos bienes jurdicos diferentes afectados por un solo hecho, que no corresponde escindir. OMISION DE RESTITUIR DEFRAUDATORIA Con un esquema que siempre ha sido visto como la expresin ms pura del abuso de confianza, el inciso 2 del art. 173 CP, amenaza al que con perjuicio de otro se negare a restituir o no restituyese a su debido tiempo, dinero, efectos o cualquier otras cosa mueble que se haya dado en depsito, comisin, administracin u otro ttulo que produzca obligacin de entregar o devolver. Dicho texto, vigente al momento de este trabajo, responde al original del cdigo ley 11.179 de 1921, restablecido con la ley 23.077, luego que la ley 17.567 agregara como acciones tpicas las de apropiarse y no entregar siendo a su vez, derogadas y repuestas por las leyes 20.509 y 21.338, respectivamente-. Tantos cabildeos legislativos explican, al menos en parte, las discrepancias en nuestra mejor doctrina, sobre las conductas eventualmente punibles abarcadas por la norma y sus requerimientos esenciales, con la inevitable incidencia sobre el momento de consumacin, que no pudieron menos que reflejarse en el nombre asignado al delito (apropiacin o retencin indebidas para Molinario -405-, Soler -426y Fontan Balestra -119-, omisin de restituir defraudatoria para Nuez -367- ). Conviene ahora alejarnos algo de una discusin, en algn punto inconducente, para aclarar que es presupuesto ineludible de la figura: la entrega de una cosa mueble por una convencin no traslativa del dominio y para un uso determinado (CARRARA, 2264). Esa convencin siempre motivar una entrega temporal no definitiva- y puede resultar expresa y de derecho, o derivarse de un simple hecho, debiendo estarse ms a la situacin o vnculo creado entre las partes, en relacin a la cosa, y a la cosa misma, que a las palabras utilizadas (cfr. SOLER, 432 y 438). Tampoco, se podr conceder ms que una tenencia precaria aunque siempre autnoma depsito regular, locacin de cosa, comodato, contrato de transporte-, obligando al receptor a entregar la cosa a un tercero, o devolverla a quien se la dio. La nota de autonoma en la tenencia de la cosa desplazando a la tenencia de quien la dio-, nos permite excluir del caso que tratamos, aquellas conductas llevadas a cabo por quienes slo son servidores dentro de un mbito de custodia del dueo empleada domstica, cajero, empleado-, y que en caso de apoderarse de lo ajeno, encontraran un ms ajustado encuadre en la figura prevista en el art. 162 CP (en contra, FONTAN BALESTRA, 124). En otro orden, la precariedad de esa tenencia con limitadas facultades para obrar en relacin a la cosa-, impone descartar como base de este delito, aquellos contratos que brindan un vasto mbito de actuacin independiente sobre lo ajeno y, que conllevan de manera explcita o implcita, la autorizacin para desarrollar conductas que repercuten sobre el patrimonio de otro algunos mandatos, la administracin-, a menudo presupuesto de la figura prevista en el inciso 7 del mismo artculo (en idntico sentido, con cita de jurisprudencia, NAVARRO, 133/134). El objeto de este delito, no admite subrogaciones ni sustitutos la obligacin debe consistir en entregar o devolver la misma cosa, y no otra-, de modo que, desde otra perspectiva, tampoco resulta admisible el depsito irregular esto es, el acordado sin las precauciones previstas en el art. 2188 CC, que autoriza a sustituir las cosas consumibles por otras similares, y en el caso puntual del dinero, lo transforma en un prstamo, dando nacimiento a la mera obligacin de pagar arts. 2220/1 CC-. De igual modo, y por idntico motivo, cabe desechar las obligaciones de reintegrar cantidades de cosas art. 608 CC-

Apuntado ello, entendemos que la ley fija con claridad que la esencia del delito que tratamos finca en la accin de no restituir la cosa sea que originariamente la obligacin fuese la de devolver, sea la de entregar a un tercero o reintegrarla a quien la dio- y en ello, creemos, asiste razn a NUEZ (371). Pero no es menos cierto, que una interpretacin literal y extremadamente formal del precepto legal, nos conducira a consecuencias punitivas irracionales, atrapando supuestos donde no se comprueba sino el incumplimiento de ciertas obligaciones civiles, carentes de cualquier arista criminal que justifique una intervencin siempre subsidiaria y excepcional para la solucin de conflictos la del sistema penal-. Esas indeseables derivaciones pueden y deben evitarse exigiendo adems de la no restitucin a su debido tiempo-, la concurrencia en el autor de conductas reveladoras de su inequvoca voluntad de abusar del poder de hecho concedido sobre la cosa, comportndose como su nuevo dueo animus rem sibi habendi-, invirtiendo el ttulo por el que la recibi, al disponer de ella (igual MOLINARIO, 417/8; CREUS, 476). Por supuesto, si esos hechos materiales y objetivamente verificables se producen antes del vencimiento del plazo para entregar o devolver en caso de haberlo-, equivalen a una negativa a devolver (NUEZ, 379/80), y habrn consumado el delito cuando tornen imposible la restitucin, o su recuperacin ya cause a quien tiene derecho a ello un perjuicio econmico indudable en caso de destruccin, ocultacin, venta, donacin-. Debe quedar claro, que ello de manera alguna implica exigir para la configuracin del delito que, en todos los casos, deba existir un comportamiento del agente que impida definitivamente la recuperacin de la cosa. En ocasiones, tambin su uso indebido abusando de la relacin establecida, excediendo sus lmites-, importa comportarse como dueo, pone en evidencia la actitud subjetiva del autor y torna incierta la devolucin en tiempo debido por ejemplo, alquilando la cosa depositada a un tercero-, lo que adelantara el vencimiento del plazo acordado para la restitucin, que podr ser intimada inmediatamente -arts. 2217 y 2268 CC-. Si en respuesta, slo se logra una muy tarda recuperacin, no podra negarse razonablemente el menoscabo patrimonial ocasionado a la vctima, con la no disponibilidad de la cosa en tiempo oportuno (FONTAN BALESTRA, 127; CREUS, 480). No cabe esperar, claro est, que el propsito del agente se nos presente usualmente con la evidencia de su propio comportamiento externo, facilitando la labor de interpretacin judicial. De all que, fuera de aquellos casos, estimemos imprescindible -y por ello aconsejable en la prctica forense- la interpelacin del obligado como regla prcticamente absoluta y como nico medio para verificar con seriedad los presupuestos objetivos y subjetivos del delito. En ese orden de ideas, no entendemos exceptuadas aquellas obligaciones con plazo expreso de devolucin ya vencido, pues como recin se expres, la necesidad de interpelacin excede por mucho, en nuestro parecer, el objeto de colocar en mora al agente y establecer cuando es el tiempo debido como principio general, art. 509 CC-, y creemos sensato que ese requerimiento previo sea exigido al pretenso damnificado por los tribunales penales. Para finalizar, en otro orden de cosas, parece ntido que no constituye cuestin prejudicial alguna, y podr pedirse en sede criminal, la previa rendicin de cuentas por parte del obligado arts. 1104 CC y 9 CPPN-, cuando ella resulte procedente de acuerdo al tipo de relacin jurdica que lo vincula al pretenso damnificado. BIBLIOGRAFIA CONSULTADA

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http://www.catedrahendler.org/doctrina_in.php?id=121